Die Publizität der GmbH: Die Regelungen des BiRiLiG, der Mittelstandsrichtlinie und der GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie [1 ed.] 9783428472451, 9783428072453

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BERND APELT

Die Publizität der GmbH

Forschungsergebnisse aus dem Revisionswesen und der betriebswirtschaftliehen Steuerlehre Herausgegeben von Prof. Dr. Erich Loitlsberger, Prof. Dr. Dieter Rückte und Prof. Dr. Jörg Baetge

Band 11

Die Publizität der GmbH Die Regelungen des BiRiLiG, der Mittelstandsrichtlinie und der GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie

Von

Dr. Bernd Apelt

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Apelt, Bernd: Die Publizität der GmbH: die Regelungen des BiRiLiG, der Mittelstandsrichtlinie und der GmbH & Co.Ergänzungsrichtlinie I von Bemd Apelt. - Berlin: Duncker und Humblot, 1991 (Forschungsergebnisse aus dem Revisionswesen und der betriebswirtschaftliehen Steuerlehre; Bd. 11) Zug!.: Münster (Westfalen), Univ., Diss., 1990 ISBN 3-428-07245-6 NE:GT

D 6 (1990) Alle Rechte vorbehalten © 1991 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Fotoprint: Wemer Hildebrand, Berlin 65 Printed in Germany ISSN 0720-6909 ISBN 3-428-07245-6

Vorwort des Herausgebers Am 8.11.1990 verabschiedete der Rat der EG die sog. Mittelstandsrichtlinie und die sog. GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie. Diesen Beschlüssen des Rates der EG ging eine jahrelang andauernde kontroverse Diskussion voraus, in deren Mittelpunkt die Frage stand, ob die Rechtsform der GmbH einer Publizitätspflicht unterworfen werden solle, welche Anforderungen an diese Publizität ggf. zu stellen seien und ob die GmbH & Co. KG hinsichtlich der Publizitätsanforderungen mit der GmbH gleichzustellen sei. Das BiRiLiG vom 19.12.1985 hatte ja auf Grundlage der 4. EG-Richtlinie sämtliche GmbH unabhängig von der Unternehmensgröße und der Inanspruchnahme des organisierten Kapitalmarkts zur Publizität bestimmter Jahresabschluß-Unterlagen verpflichtet. Diese Neuerung ist seither eine der umstrittensten Regelungen der Bilanzrechtsreform. Die Frage einer Publizität der GmbH wurde schon seit der Legifizierung der GmbH im Jahr 1892 kontrovers diskutiert. Mit den Beschlüssen des Rates der EG vom 8.11.1990 soll die Frage der Publizität der GmbH und der GmbH & Co. KG nunmehr endgültig geregelt werden. Diese Beschlüsse sind indes ebenso wie die Regelungen des BiRiLiG auf scharfe Kritik gestoßen.

Mit vorliegender Arbeit greift der Verfasser die kontroversen Diskussionen im Schrifttum zur Frage der Publizität der GmbH und der GmbH & Co. KG, die Uneinigkeit der gesetzgebenden Organe über die konkreten Publizitätsanforderungen und die weitgehende Publizitätsverweigerung durch die betroffenen Gesellschaften auf und untersucht die Fragen, ob und wie eine generelle Publizität der GmbH ökonomisch und gesellschaftsrechtlich zu fundieren ist; wie die geltenden Regelungen des HGB zur Publizität der GmbH zu beurteilen sind, d.h. ob und wie konkrete Regelungen überhaupt modifiziert werden sollten; wie die jüngsten Beschlüsse des Rates der EG zur Publizität von GmbH in diesem Zusammenhang zu werten sind; welche rechtlichen und praktischen Probleme bei der Umsetzung der Publizität in der registergerichtlichen Praxis bestehen und wie diese Probleme gelöst werden können;

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V01wort des Herausgebers

ob die GmbH & Co. KG bezüglich der Publizitätsanforderungen mit der GmbH gleichgestellt werden sollte. Die Grundlagen des Themas bearbeitet der Verfasser in Kapitel 2 in vier Schritten. Im ersten Schritt beschreibt der Verfasser zunächst die enorme und ständig steigende wirtschaftliche Bedeutung der Rechtsform GmbH für die deutsche Volkswirtschaft und skizziert die Reformbestrebungen im GmbH-Recht, die durch das Bestreben nach Gläubigerschutz und Minderheitenschutz geprägt sind. Dieser erste Schritt verdeutlicht dem Leser zum einen die große rechtspolitische und ökonomische Bedeutung der Frage einer Publizität von GmbH für den Geschäftsverkehr und ermöglicht zum anderen, die später folgende Konkretisierung des Individualschutzziels der GmbH-Publizität in die grundlegenden Reformbestrebungen des GmbH-Rechts einzuordnen. Im zweiten Schritt definiert der Verfasser Individualsschutzziel und Funktionsschutzziel einer Publizität und zeigt, daß bei erfolgter Konkretisierung einer Publizitätsnotwendigkeit die drei Bereiche Publizitätsumfang und Offenlegungsfristen, Publizitätsvermittlung und Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens zweckkonform geregelt werden müssen. Im Anschluß hieran skizziert der Verfasser die Systematik des deutschen Publizitätsrechts vor Umsetzung der 4. EGRichtlinie. Es erweist sich, daß die durch das BiRiLiG geschaffene generelle Publizität der GmbH eine neue und eigenständige rechtsformspezifische Publizität darstellt, die einer Klärung der Adressaten bedarf. In einem dritten Schritt erläutert der Verfasser die Regelungen des HGB zur Publizität von GmbH, was den Ausgangspunkt der hermeneutischen Analyse des zu untersuchenden Problems bildet. Hier zeigt der Verfasser, daß das HGB zwar Hinweise auf die Adressaten der GmbH-Publizität gibt, die Adressatenfrage dadurch aber nicht abschließend geklärt wird. Diese Frage untersucht der Verfasser in einem vierten Schritt. Zunächst erarbeitet er die vom Gesetzgeber verfolgten Regelungszwecke mit einer historisch-teleologischen Analyse der GmbH-Publizität (beginnend mit der 1. EG-Richtlinie vom 9.3.1968). Als Ergebnis zeigt sich, daß der Gesetzgeber sowohl auf EG-Ebene als auch auf nationaler Ebene mit der Publizität der GmbH in erster Linie das Individualschutzziel des Gläubigerschutzes bezweckt. Im Anschluß an die gesetzeshistorische Betrachtung untersucht der Verfasser, ob neben den bestehenden und potentiellen Gläubigern weitere Adressaten der Publizität von GmbH zu berücksichtigen sind. Der Verfasser zeigt, daß keine weiteren Adressaten

Vorwort des Herausgebers

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der Rechnungslegung von GmbH mittels der Publizität geschützt werden müssen. Ferner wird untersucht, wie der vom Gesetzgeber bezweckte Gläubigerschutz gesellschaftsrechtlich und ökonomisch fundiert werden kann. Gesellschaftsrechtlich kann der Verfasser den Gläubigerschutz durch einen Rechtsformvergleich zwischen AG und GmbH fundieren und ökonomisch, indem er die von Moxter entwikkelte Hypothese einer erhöhten Gefährdung der GmbH-Gläubiger aufgrund der Haftungsbeschränkung in der GmbH aufgreift und die Insolvenzstatistik von 1975-1989 empirisch auswertet. Schließlich konkretisiert der Verfasser den Gläubigerschutz durch Publizität in drei Bereichen. Als Zwischenergebnis resümiert der Verfasser zum Schluß von Kapitel 2, daß die GmbH-rechtliche Publizitätsnotwendigkeit im Gläubigerschutz besteht, daß dem gleichlautenden gesetzgeberischen Anliegen auch in objektiv-teleologischer Sichtweise zu folgen ist, und daß die Publizitätspflicht der GmbH als konsequente Fortentwicklung des Gläubigerschutzbestrebens im GmbH-Recht zu interpretieren ist. Hiermit klärt der Verfasser zugleich zugunsten der Publizitätspflicht von GmbH die im Schrifttum seit Bestehen der GmbH kontrovers geführte Debatte, ob eine Publizität der GmbH denn überhaupt gefordert werden müsse. Kapitel 3 bildet mit der Analyse der Zweckgerechtigkeit der Publizitätsregelungen des HGB den Schwerpunkt der Arbeit. Zunächst wird der Leitgedanke der Interessenregelung herausgearbeitet und dementsprechend auch das berechtigte Schutzinteresse der Publizitätsabsender gewürdigt. Sodann analysiert der Verfasser den Publizitätsumfang aus Adressatensicht Die Kenntnis der Eigenkapitalausstattung einer GmbH erweist sich dabei als deren zentrales Informationsbedürfnis. Demgemäß wird untersucht, ob die Eigenkapitalausstattung aus den offenzulegenden Jahresabschlüssen von GmbH ermittelt werden kann und welche bilanzanalytischen Probleme sich hierbei vor allem durch die weitgehenden Aufstellungs- und Offenlegungserleichterungen kleiner und mittelgroßer GmbH ergeben. Neben der Eigenkapitalquote wird auch die Verfügbarkeit je einer Cash Flow-Kennzahl zur Ertrags- und Finanzlage untersucht, weil die jüngsten Untersuchungen zur Früherkennung von Unternehmenskrisen mittels statistischer Jahresabschlußanalysen diese Kennzahlen als besonders informativ erweisen. Hier legt der Verfasser erstmalig eine Analyse des Einflusses der Aufstellungs- und Offenlegungserleichterungen auf die externe Jahresabschlußanalyse anhand besonders aus-

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Vmwort des Herausgebers

sagefähiger Kennzahlen vor. Zugleich werden die Schwächen der geltenden Regelungen herausgearbeitet, welche die externe Ermittlung der Eigenkapitalquote von GmbH erschweren können. Bezüglich der Offenlegungsfrist bei kleinen GmbH zeigt der Verfasser des weiteren, daß auf die verlängerte Offenlegungsfrist bei kleinen GmbH (zwölf Monate statt neun Monate) im Interesse eines Mindestmaßes an Aktualität der Publizität verzichtet werden sollte. Die Analyse der Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens basiert auf der Überlegung, daß zum einen ohne die richtige, rechtzeitige und vollständige Offenlegung aller Gesellschaften der bezweckte Adressatenschutz nicht erreicht wird, zum anderen aber die aktuelle Publizitätspraxis durch eine weitgehende Verweigerung der Offenlegung gekennzeichnet ist. Grundlage dieses Teils der Untersuchung bildet eine Umfrage des Verfassers bei 62 Registergerichten im Bereich des Oberlandesgerichts Hamm. Das wesentliche Ergebnis dieses Teils der Untersuchung lautet, daß die Registergerichte mit ihrer derzeitigen Ausstattung ein geordnetes Offenlegungsverfahren häufig nicht sicherstellen können, und daß die Vorschriften bezüglich der Sanktionen bei Unterbleiben der Offenlegung de lege lata nicht richtlinienkonform sind. Im Anhang der Arbeit wurde der Fragebogen und eine ausführliche Auswertung der Befragung wiedergegeben, die für interessierte Kreise in der Justizverwaltung bereits einen hohen Erkenntniswert besitzen dürfte. In Kapitel 41 untersucht der Verfasser zunächst die Änderungsvorschläge der Kommission und die Beschlüsse des Rates der EG bezüglich der Regelungen zur Publizität von GmbH aus deutscher Sicht. Einige der Vorschläge bzw. Beschlüsse hält der Verfasser wegen des berechtigten Schutzinteresses der Publizitätsabsender für gerechtfertigt, andere Vorschläge bzw. Beschlüsse lehnt er hingegen ab, da diese dem Zweck des Gläubigerschutzes durch Publizität zuwiderlaufen würden. Der Verfasser zeigt, daß der Beschluß des Rates der EG vom 8.11.1990 trotz des heftigen Protests der betroffenen Wirtschaft gerechtfertigt ist, sog. kleine geschlossene Gesellschaften weiterhin den Publizitätsanforderungen zu unterwerfen und die Registerpublizität kleiner und mittelgroßer GmbH aufrecht zu erhalten. Hier wird erstmals eine betriebswirtschaftlich und gesellschaftsrechtlich fundierte Analyse der Vorschläge der Kommission und der darauffolgenden Beschlüsse des Rates der EG vorgelegt. Der Verfasser greift im An-

Vorwort des Herausgebers

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schluß hieran das Problem unzureichender Sanktionen bei Unterlassen der Offenlegungspflicht auf und entwickelt ein differenziertes Konzept zur Sanktionierung der Offenlegungspflicht de lege ferenda. In Kapital 42 widmet sich der Verfasser der Frage der Pulizität der GmbH & Co. KG. Nach einer Skizze des Problems wird die Kontroverse bei der Umsetzung der 4. EG-Richtlinie ins deutsche Recht nachgezeichnet und die Publizität der GmbH & Co. KG de lege lata analysiert. Hier zeigt der Verfasser, daß das geltende Recht nicht geeignet ist, einen Adressatenschutz durch Information zu gewährleisten. Anschließend untersucht er, ob diese Tatsache eine zweckwidrige Lücke im geltenden Publizitätsrecht darstellt. Nach einer Würdigung der Literaturmeinungen hierzu bejaht der Verfasser mit der mehrheitlichen Meinung des Schrifttums die Gleichstellung der GmbH & Co. KG mit der GmbH hinsichtlich der Publizitätsanforderungen, da -wie der Verfasser belegt- die GmbH & Co. KG uneingeschränkt den Kriterien der in Kapitel 2 konkretisierten GmbHrechtlichen Publizitätsnotwendigkeit unterliegt. Zum Abschluß von Kapitel 42 erläutert und würdigt der Verfasser den Inhalt der vorgesehenen GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie. Die vorliegende Arbeit stellt eine umfassende Analyse der Publizität kleiner und mittelgroßer Kapitalgesellschaften unter Einschluß der GmbH & Co. KG dar. Ihr Verdienst liegt vor allem darin, daß die behandelte Thematik aus betriebswirtschaftlicher und gesellschaftsrechtlicher Sicht eingehend beleuchtet wird und die jeweils getroffenen Aussagen nicht nur theoretisch fundiert, sondern ebenso empirisch untermauert sind. Die Arbeit richtet sich an alle, die sich mit Fragen der Publizität kleiner und mittelgroßer Kapitalgesellschaften befassen. Es bleibt zu hoffen, daß die Arbeit dazu beitragen kann, die Diskussion um die Publizität kleiner und mittelgroßer Kapitalgesellschaften zu versachlichen. Münster, im Mai 1991

Jörg Baetge

Vorwort des Verfassers Die vorliegende Arbeit wurde im Januar 1991 von der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster als betriebswirtschaftliche Dissertation angenommen. Sie entstand während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Revisionswesen der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster. An dieser Stelle sei allen gedankt, die mir bei dieser Arbeit hilfreich zur Seite gestanden haben. Für seine Förderung, die mir zugute kam, für seine ständige Diskussionsbereitschaft und für seine zahlreichen konzeptionellen und inhaltlichen Anregungen bin ich meinem verehrten Doktorvater, Herrn Professor Dr. Jörg Baetge, zu großem Dank verpflichtet. Herrn Professor Dr. Wilfried Schlüter danke ich für die freundliche Übernahme des Zweitgutachtens. Meinen Kollegen am Institut für Revisionswesen möchte ich für ihre Unterstützung, vor allem für die Geduld und Ausdauer bis zur Fertigstellung der Arbeit, herzlich danken. Besonders hervorheben möchte ich meine guten Freunde, Herrn Dr. Hans-Jürgen Kirsch und Herrn Dipl.-Kfm. Harald Köster, die nicht nur in fachlicher Hinsicht einen wertvollen Beitrag an dem Zustandekommen der Arbeit geleistet haben. Herrn Dr. Heinz Hermann Hense, dem ich mich ebenfalls freundschaftlich verbunden fühle, möchte ich zudem für wertvolle Hinweise danken. Gewidmet ist die Arbeit meiner lieben Frau Elisabeth. Münster, im Mai 1991

Bernd Apelt

Inhalt Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abbildungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXII L Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

11. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

12. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

13. Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

2 Rechtliche Grundlagen und Adressaten der Publizität von GmbH . . . . . . . .

14

21. Wirtschaftliche Bedeutung der GmbH und Reformbestrebungen im GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14

22. Rechtliche Elemente einer Publizität und die Systematik des deutschen Publizitätsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

221. Bestandteile der rechtlichen Normierung einer Publizitätspflicht . . .

20

222. Die Systematik der Publizitätsvorschriften vor Umsetzung der 4. EGRichtlinie in deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

23. Die Vorschriften des HGB zur der Publizität von GmbH . . . . . . . . . . . .

27

231. Umfang der Publizität und Offenlegungsfristen . . . . . . . . . . . . . . . .

27

232. Vermittlung der Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

233. Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . .

31

24. Die Adressaten der Publizität von GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

241. Die vom Gesetzgeber verfolgten Regelungszwecke . . . . . . . . . . . . .

32

241.1. Die Regelung der 1. EG-Richtlinie vom 9.3.1968 . . . . . . . . .

32

241.2. Die Publizitätspflicht nach dem Referentenentwurf eines GmbHG vom 1.4.1969 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

XII

Inhalt 241.3. Die Umsetzung der 4. EG-Richtlinie vom 25.6.1978 in deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

241.4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

242. Die Gesellschafter als Publizitätsadressaten

45

243. Die Arbeitnehmer als Publizitätsadressaten

50

244. Die Öffentlichkeit als Publizitätsadressat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

245. Die Gläubiger als Publizitätsadressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

245.1. Der Gläubigerschutz durch die aktienrechtliche Publizität . . .

55

245.2. Unterschiedlicher Schutz der Gläubiger von AG und GmbH außerhalb der Publizität der Rechnungslegung . . . . . . . . . . .

62

245.21. Materielle versus formelle Gründungsprüfung . . . . . .

62

245.22. Fremdüberwachung des Vorstands versus Selbstüberwachung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

245.23. Obligatorische versus fakultative Rücklagenbildung . .

69

245.24. Externe versus interne Verlustanzeige gern. § 92 Abs. 1 AktG bzw. § 49 Abs. 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . .

71

245.3. Die Forderung nach Publizität der GmbH als Ausgleich eines erhöhten Gläubigerschutzbedürfnisses . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

245.31. Die zugrunde liegende Hypothese . . . . . . . . . . . . . .

73

245.32. Die empirische Relevanz der Hypothese . . . . . . . . . .

75

245.321. Die Insolvenzquote . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

245.322. Die Quote mangels Masse abgewiesener Konkursanträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

245.323. Die Deckungsquoten in Konkurs und Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

245.33. Die Konkretisierung des Gläubigerschutzes durch Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

245.331. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

Inhalt

XIII

245.332. Die Informationsfunktion . . . . . . . . . . . . . .

81

245.333. Die erhöhte Präventivwirkung der Rechenschaft durch deren Publizität . . . . . . . . . . .

83

245.334. Prüfung der Aktualität der Registereintragung durch das Registergericht . . . . . . . . . .

85

245.4. Zwischenergebnis: Der Gläubigerschutz als GmbH-rechtliche Publizitätsnotwendigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

3. Die Eignung der Publizitätsregelungen des BiRil..iG unter Berücksichtigung der Offenlegungspraxis für den Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

31. Der Publizitätsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

311. Das Leitbild der Interessenregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

312. Das berechtigte Schutzinteresse der offenlegenden GmbH . . . . . . .

92

313. Die Berücksichtigung des berechtigten Schutzinteresses im geltenden Bilanzrecht .......................................

96

313.1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

313.2. Der Grundsatz der Informationsabstufung nach Art und Größe des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

313.3. Die größenabhängige Reduktion der aufzustellenden Rechnungslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

100

313.4. Die Unterlassung bestimmter Angaben in Ausnahmefällen . .

102

313.5. Die größenabhängige Reduktion der offenzulegenden Rechnungslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

104

313.6. Keine Prüfungspflicht bei kleinen GmbH . . . . . . . . . . . . . . .

106

313.7. Zusammenfassende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

106

314. Der Publizitätsumfang aus Adressatensicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

110

314.1. Das Informationsbedürfnis des Gläubigers und der Jahresabschluß als Informationsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

110

XN

Inhalt 314.2. Die Verfügbarkeit ausgewählter Jahresabschluß-Informationen in den offenzulegenden Jahresabschlüssen von GmbH . . . . . .

116

314.21. Die Kapitalstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

116

314.211. Der Begriff der Eigenkapitalquote . . . . . . .

116

314.212. Die Ermittlung der Eigenkapitalquote . . . .

117

314.22. Die Ertragslage

123

314.221. Begriff und Bedeutung der Cash F1ow IRendite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

123

314.222. Probleme der Ermittlung der Cash F1ow IRendite bei mittelgroßen GmbH . . . . . . . .

124

314.222.1. Die E rmittlung bei Anwendung des Gesamtkostenverfahrens . . . .

124

314.222.2. Die Ermittlung bei Anwendung des Umsatzkostenverfahrens . . . .

129

314.222.3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . .

131

314.223. Die ertragswirtschaftliche Analyse bei kleinen GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

132

314.23. Die Finanzlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

133

314.231. Begriff und Bedeutung der Cash F1ow 11Rückflußquote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

133

314.232. Die Ermittlung des Cash F1ow II bei mittelgroßen GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

134

314.233. Die finanzwirtschaftliche Analyse bei kleinen GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

136

314.234. Die Ermittlung des kurzfristigen Fremdkapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

137

314.3. Zusammenfassende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

138

315. Das Problem der zeitlichen Verfügbarkeil der Jahresabschlüsse kleiner GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32. Die Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . .

140 142

Inhalt

XV

321. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

142

321.1 Die Notwendigkeit einer Schwachstellenanalyse . . . . . . . . . .

142

321.2 Anhaltend geringe Befolgung der Offenlegungspflichten . . . .

144

322. Anforderungen an die Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens und deren Umsetzung durch das BiRiLiG. . . . . . . . . . . . . . . .

146

323. Probleme der Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens . . . .

150

323.1. Defizite bei der Entgegennahme und Prüfung der eingereichten Unterlagen durch das Registergericht . . . . . . . . . . . . . . .

150

323.11. Unzureichende personelle und sachliche Ausstattung .

150

323.12. Fehlende Prüfung der Hinweisbekanntmachung . . . .

151

323.13. Das Problem unterbeibender Aufforderungen des Registergerichts bei unvollständiger bzw. vollständig unterbliebener Offenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153

323.2. Unzureichende Sicherstellung der Offenlegungsptlicht . . . . . .

154

323.31. Die monetären Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

154

323.311. Das Zwangsgeld gern. §§ 335 Satz 1 Nr. 6, Satz 2 und 7 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . .

154

323.312. Das Bußgeld gern. § 334 Abs. 1 Nr. 5 HGB

157

323.32. Die Löschung von Amts wegen gern. § 2 Abs. 1 Satz 2 LöschG bei unwiderlegter Vermutung der Vermögenslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

158

323.33. Zwischenergebnis: Keine richtlinienkonforme Transformation von Art. 6 der 1. EG-Richtlinie . . . . . . . .

160

4. Voi'5Chläge zur Änderung der Publizitätsregelungen für die GmbH und die Frage der Einbeziehung der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

164

41. Vorschläge für die GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411. Der geänderte Vorschlag einer Mittelstandsrichtlinie vom 29.11.1989 und der Beschluß des Rates der EG vom 8.11.1990 . . . . . . . . . . . .

164 164

XVI

Inhalt 411.1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

164

411.2. Anpassung der Größenkriterien und Offenlegung in ECU . . .

168

411.3. Keine Freistellung sog. "geschlossener Gesellschaften" von den Anforderungen der 4. EG-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . .

169

411.4. Keine Freistellung der kleinen und der mittelgroßen GmbH von der Registerpublizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

172

411.5. Die Freistellung von der Aufstellung bestimmter Angaben im Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

174

411.51. Die Angabe persönlicher Bezüge gern.§ 285 Nr. 9 a, b HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

174

411.52. Weitere Publizitätserleichterungen für kleine GmbH .

176

411.521. Überblick

176

411.522. Die Darstellung der Entwicklung des Anlagevermögens und eines Aktivpostens nach § 269 HGB gern. § 268 Abs. 1 HGB . . . . . . .

177

411.523. Die Erläuterung eines Aktivpostens gern. § 269 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

179

411.524. Die Angabe des Unterschiedsbetrages gern. § 284 Abs. 2 Nr. 4 HGB . . . . . . . . . . . . . .

180

411.6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

181

412. Vorschlag zur Sicherstellung der Offenlegungspflicht . . . . . . . . . . . .

182

412.1. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

182

412.2. Abgestufte Sanktionierung der Offenlegungspflicht de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183

412.21. Allgemeines Antragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183

412.22. Die Auflösung von Amts wegen bei wiederholt unterbleibender Offenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

185

412.221. Gründe für die Auflösung von Amts wegen als Sanktion i.S.v. Art. 6 der 1. EG-Richtlinie

185

Inhalt

XVII

412.222. Teleologische Reduktion bei Vorliegen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

187

412.223. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

191

42. Die Frage der Einbeziehung der GmbH & Co. KG in die Publizitätsanforderungen der 4. EG-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

192

421. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

192

422. Die Kontroverse im Rahmen der Umsetzung der 4. EG-Richtlinie in deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

193

423. Das geltende Recht und der Beschluß des Rates der EG vom 8.11.1990 zur GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . .

197

423.1. Die Publizität der GmbH & Co. KG de lege lata . . . . . . . . .

197

423.2. Die Auffassungen des Schrifttums zur Frage der Publizität der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

200

423.3. Die Gründe für eine Gleichbehandlung von GmbH und GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

205

423.4. Die vorgesehene GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie . . . . . . .

208

5. Znsammenfassung der Untersuchungsergebnisse . . . . . . . . . .

Anhang:

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0

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•

Die Befragung der Registergerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

214

219

Anhang I: Fragebogen zur Registerpublizität der GmbH gern. § 325 Abs. 1 HGB .. . 0. 0. . ...... . .. .. .......... .. .. ... .... . . . ...

219

Anhang II: Auswertung der Befragung ... .

227

o

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1. Die befragten Registergerichte . . . . . ... . . ...

o

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2. Fragen zu den personellen und sachlichen Ressourcen der Registergerichte . .

2 Apeh

227 228

XVIII

Inhalt

3. Fragen zur Zahl offenlegungspflichtiger GmbH und zur Befolgung der Offenlegungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.12

4. Fragen zu den eingereichten Unterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

235

5. Fragen zur Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens . . . . . . . . . . . . .

240

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

245

Abkürzungsverzeichnis a.A a.F. Abb. Abs. Abschn. AG AktG Anm. Art. Aufl.

anderer Ansicht alte Fassung Abbildung Absatz Abschnitt Aktiengesellschaft Aktiengesetz Anmerkung Artikel Auflage

BB BetrVG BFuP BGBI. BGH BiRiLiG BörsG BörsZuiV

bzw.

Betriebs-Berater Betriebsverfassungsgesetz Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bilanzrichtlinien-Gesetz Börsengesetz Verordnung über die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Notierung an einer Wertpapierbörse-Börsenzulassungs-Verordnung Bundesrats-Drucksache Bundestags-Drucksache beziehungsweise

c.p.

ceteris paribus

d.h. DB ders. Die AG dies. Diss. Dok. DStR DStZ

das heißt Der Betrieb derselbe Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) dieselben Dissertation Dokument Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung

BR-Drucks. BT-Drucks.

ebenda European Currency Unit ECU Europäische Gemeinschaften EG Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch EGHGB EigBetrVO NRW Eigenbetriebsverordnung für das Land Nordrhein-Westfalen einschließlich einschl.

ebd.

Abkürzungsverzeichnis

XX f.

FGG FN Fußn.

folgende Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Fachnachrichten des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Fußnote

GuV

gemäß gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung Gewinn- und Verlustrechnung

h.M. HDF Hervorhebg. HGB Hrsg. HWR

herrschende Meinung Handwörterbuch der Finanzierung Hervorhebung Handelsgesetzbuch Herausgeber Handwörterbuch des Rechnungswesens

i.d.R. i.e.S. insb. i.S.d. i.V.m. i.w. i.w.S. IDW

in der Regel im engeren Sinne insbesondere im Sinne des/der in Verbindung mit im wesentlichen im weiteren Sinne lnstiutut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V.

J.

Jahre

KAGG

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien kleine Konkurserdung Kostenordung Kölner Steuerdialog (Zeitschrift) Körperschaftsteuergesetz Kreditwesengesetz

LöschG

Gesetz über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften

m.a.W. mgr.

mit anderen Worten mittelgroße

gern. ggf. GmbH GmbHG GmbHR Goß

KG KGaA kl. KO KostO KÖSDI KStG KWG

Abkürzungsverzeichnis

XXI

m.w.N. MitbestG MontanmitbestG

mit weiteren Nachweisen Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie

NWB

Neue Wirtschafts Briefe

o.g. o.V. OHG

oben genannt ohne Verfasser Offene Handelsgesellschaft

PubiG

Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen

RefE GmbHG

Referentenentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (vom 1.4.1969) Registergericht(e) Randnummer Der Rechtspfleger (Zeitschrift)

Rger. Rn. Rpfleger sog. Sp.

s.

Seite sogenannte Spalte

u.a. u.U.

und andere unter Umständen

VAG Verf. vgl.

Versicherungsaufsichtsgesetz Verfasser vergleiche

WiSt WPg WPK Mitt WPO

Wirtschaftswissenschaftliches Studium Die Wirtschaftsprüfung Wirtschaftsprüferkammer Mitteilungen Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer (Wirtschaftsprüferordnung)

z.B. z.T.

zum Beispiel zum Teil Zeitschrift für Zeitschrift für Zeitschrift für Zeitschrift für Zeitschrift für

zm

ZfbF ZfhF ZGR ZIP

Betriebswirtschaft betriebswirtschaftliche Forschung handelswissenschaftliche Forschung Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis

Abbildungsverzeichnis Seite Abb.1:

Entwicklung der Zahl von GmbH 1975-1989

16

Abb. 2:

Teilbereiche der rechtlichen Normierung einer Publizitätspflicht

23

Abb. 3:

Die Insolvenzquoten von AG und GmbH (1975-1989)

75

Abb. 4:

Der Anteil mangels Masse abgewiesener Konkursanträge an den lnsolvenzen von AG, GmbH und GmbH & Co. KG (1975-1989)

77

Die durchschnittlichen Konkursdeckungsquoten bevorrechtigter und nicht bevorrechtigter Forderungen, und die Deckungsquoten bei Erlaßvergleichen von AG, GmbH und GmbH & Co. KG (1975-1988)

79

Die Komponenten der Eigenkapitalquote in dem offenzulegenden Jahresabschluß der mittelgroßen und kleinen GmbH

117

Die Komponenten des Cash Aow I in dem offenzulegenden Jahresabschluß der mittelgroßen GmbH bei Anwendung des Gesamtkostenverfahrens

127

Die Komponenten des Cash Aow I in dem offenzulegenden Jahresabschluß der mittelgroßen GmbH bei Anwendung des Umsatzkostenverfahrens

130

Abb. 5:

Abb. 6:

Abb. 7:

Abb. 8:

1. Einleitung 11. Problemstellung Mit dem Bilanzrichtlinien-Gesetz (BiRiLiG) 1 wurde unter anderem die 4. EG-Richtlinie zur Harmonisierung der einzelstaatlichen Vorschriften über die Gliederung und den Inhalt des Jahresabschlusses und des Lageberichtes von Kapitalgesellschaften sowie über die Bewertungsmethoden und die Offenlegung dieser Unterlagen2 in deutsches Recht umgesetzt. Durch das BiRiLiG werden nunmehr alle Kapitalgesellschaften zur Offentegong bestimmter Rechnungslegungsunterlagen verpflichtet. Die §§ 325-327 HGB bestimmen dabei den Umfang der offenzulegenden Unterlagen und die Form der Publizitätsvermittlung, und die §§ 329, 334 und 335 HGB regeln Einzelheiten des Offenlegungsverfahrens. Die Pflicht aller Kapitalgesellschaften zur Offenlegung bestimmter Rechnungslegungsunterlagen wurde im Grundsatz bereits in Art. 2 der 1. EG-Richtlinie vom 09.03.19683 festgeschrieben. Die 4. EG-Richtlinie und ihre Umsetzung in nationales Recht durch das BiRiLiG hatte die Aufgabe, die Offenlegungspflicht der Kapitalgesellschaften inhaltlich auszugestalten. Die durch das BiRiLiG eingeführte Pflicht sämtlicher Kapitalgesellschaften zur Offenlegung bedeutet vor allem für Unternehmen in der Rechtsform der GmbH eine einschneidende Neuerung, 4 da GmbH 1 Vgl. DEUTSCHER BUNDESTAG, Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordination des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtliniengesetz - BiRiLiG) vom 19.12.1985, in: BGBL I 1985, s. 2355-2433. 2 Vgl. RAT DER EG, Vierte Richtlinie vom 25. 7.1978 auf Grund von Artikel 54 Abs. 3 g des Vertrages über den Jahresabschluß von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen (78/660/EWG), Amtsblatt EG Nr. L 222 vom 14.8.1978, S. 11-31.

3 Vgl. RAT DER EG, Erste Richtlinie vom 14.3.1968 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Art. 58 Abs. 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (68/151/EWG), Amtsblatt der EG Nr. L 65 vom 14.3.1968, S. 8-12. 4 Vgl. PRIESTER, Hans-Joachim, Die 4. EG-Richtlinie aus der Sicht der GmbH und der GmbH & Co., in: ZGR Sonderheft 2, Rechnungslegung nach neuem Recht, hrsg. von M. Bierich/W. Busse von Colbe/G. Laßmann/M. Lutter, Berlin/New York 1980, S. 213-249, hier S. 214.

2

1. Einleitung

zuvor mit Ausnahme "großer" GmbH i.S.v. § 1 Abs. 1 PublG 69 wesentlich geringeren materiellen Anforderungen hinsichtlich der Rechnungslegung unterlagen und zudem nicht zur Offenlegung der Rechnungslegung verpflichtet waren. Die Anforderungen des BiRiLiG hinsichtlich Rechnungslegung und Publizität sind deshalb als ein sehr weitreichender Einschnitt in das Gesellschaftsrecht der GmbH anzusehen. Die Einbeziehung der GmbH in die Publizitätsanforderungen der 4. EG-Richtlinie beruht auf Art. 54 Abs. 3 g des EWG-Vertrages, der die gleichwertige Gestaltung der gesellschaftsrechtlichen Schutzbestimmungen in den Mitgliedstaaten fordert, die den Gesellschaften im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind.5 Mit der Pflicht der GmbH zur Offenlegung bestimmter Rechnungslegungsunterlagen verfolgte der deutsche Gesetzgeber das Ziel, die Interessen derjenigen zu wahren, die ein berechtigtes Publizitätsinteresse im Sinne von Art. 54 Abs. 3 g des EWG-Vertrages haben. 6 Ferner erfüllte der deutsche Gesetzgeber die Pflicht, Art. 47 der 4. EGRichtlinie, der die Offenlegung der Rechnungslegung von Kapitalgesellschaften regelt, in deutsches Recht umzusetzen. Das auf der 1. und 4. EG-Richtlinie basierende Recht betreffend Art und Umfang der Publizität von GmbH ist indes sehr umstritten und wurde von Kommission und Rat der EG unlängst wieder zur Disposition gestellt. Folgende Entwicklung war hierfür maßgebend. Die Offenlegungsvorschriften der §§ 325-327 HGB verpflichteten alle GmbH, die nicht dem PublG unterlagen, zum 30.9.1988 bzw. 31.12. 1988 erstmalig zur Offenlegung, d.h. zur Einreichung bestimmter Unterlagen zum Handelsregister bzw. zur Bekanntmachung im Bundesanzeiger. Bereits im Vorfeld dieses Veröffentlichungstermins wurde die generelle Offenlegungspflicht der GmbH in einigen Mitgliedstaaten der EG, vor allem aber in der Bundesrepublik Deutsch5 Vgl. den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25.3.1957, BGBI. 1957, Teil li, S. 766-902, hier S. 810. 6 Vgl. BIENER, Herbert, Interessenkonflikte bei der Anpassung der Rechnungslegungsvorschriften in der Europäischen Gemeinschaft (EWG), in: J. Baetge (Hrsg.), Der Jahresabschluß im Widerstreit der Interessen, Düsseldorf 1983, S. 21-45, hier S. 31.

11. Problemstellung

3

land sowohl im Schrifttum/ als auch von der betroffenen mittelständischen Wirtschaft und deren Interessenverbänden8 z.T. heftig kritisiert und abgelehnt. Eine in Folge der breiten Ablehnung der ausgeweiteten Publizitätspflicht ausgelöste Diskussion über die Berechtigung der Publizitätsauflagen für kleine und mittelständische GmbH führte dazu, daß die EG-Kommission vor allem auf Druck der Bundesrepublik Deutschland die in der 1. bzw. 4. EG-Richtlinie festgeschriebenen und in den Mitgliedstaaten der EG größtenteils bereits in nationales Recht umgesetzten Publizitätsanforderungen durch eine sog. "Mittelstandsrichtlinie" zu Gunsten kleiner und mittlerer Kapitalgesellschaften reduzieren wollte. Die im Oktober 19889 sowie im Dezember 198910 von der EG-Kommission daraufhin vorgelegten Entwürfe einer Mittelstandsrichtlinie sahen wesentliche Erleichterungen der Publizitätsanforderungen für kleine und mittelständische Kapitalgesellschaften vor. Diese betrafen vor allem die Aussetzung der Pflicht 7 Vgl. hierzu den Überblick bei HÖFLICH, Klaus, Wettbewerbliehe Wirkungen publizierter Jahresabschlüsse, Diss., Mainz 1982, S. 10-13 sowie S1ROBEL, Wilhelm, Publizitätspflicht und Haftungsbeschränkung. Zur Ausdehnung der prüfbegleiteten Offenlegungspflicht auf GmbH und GmbH & Co. KG, in: BB 29/ 1981, S. 1742-1752; NEUBERT, Olaf, Rechnungnungslegungspublizität der GmbH - Eine Analyse ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, Diss., Kiel1982, S. 298 f.; FRIAUF, Heinrich, Die Publizitätspflicht für Gesellschaften mit beschränkter Haftung aus verfassungsrechtlicher Sicht, in: GmbHR 8/1985, S. 246-253; BARTH, Kuno, Die Publizitäts- und Prüfungspflicht der GmbH & Co. KG nach dem jetzigen Stand der Gesetzgebung. Zugleich ein Anlaß für eine kontroverse Diskussion der Pflicht zur Offenlegung der Bilanzen der kleinen und mittleren Kapitalgesellschaften, in: BB 16/1987, S. 1045-1048, hier S. 1046 f.

8 Vgl. hierzu O.V., Mittelständische Unternehmen verweigern in der EG dem Gesetzgeber den Gehorsam, in: Handelsblatt vom 29.9.1987, S. 4; O.V., Die Publizitätspflicht kostet Arbeitsplätze, in: Handelsblatt vom 2./3. 10.1987, S. 1; O.V., Europäischer Aufstand der Mittelstandsunternehmer, in: Handelsblatt vom 11.1.1988, S. 4; HAHN, Jürgen, Diskussionsbeitrag, in: BFuP - Meinungsspiegel, BFuP 3/1989, S. 265268, hier S. 265 f.

9 Vgl. EG-KOMMISSION, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Änderung der Richtlinie 78/660/EWG über den Jahresabschluß und der Richtlinie 831349/EWG über den konsolidierten Abschluß hinsichtlich der Ausnahmen für kleine und mittlere Gesellschaften sowie der Aufstellung und Offenlegung in ECU vom 14.10.1988, Dok. KOM (88) 292 endgültig!SYN 158. 10 Vgl. EG-KOMMISSION, Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Änderung der Richtlinie 78/660/EWG über den Jahresabschluß und der Richtlinie 831349/EWG über den konsolidierten Abschluß hinsichtlich der Ausnahmen für kleine und mittlere Gesellschaften sowie der Aufstellung und Offenlegung von Abschlüssen in ECU vom 29.11.1989, Dok. KOM (89) 501 endgültig/SYN 158.

4

1. Einleitung

dieser Gesellschaften zur Offenlegung ihrer Rechnungslegung beim örtlichen Handelsregister zugunsten einer sog. "Hauspublizität" sowie die Ausklammerung bestimmter kleiner Kapitalgesellschaften aus dem Geltungsbereich der 4. EG - Richtlinie. Die Publizitätsanforderungen der 1. bzw. der 4. EG-Richtlinie sollten also schon wesentlich reduziert werden, bevor die 4. EG-Richtlinie überhaupt in allen Mitgliedstaaten in nationales Recht transformiert war. 11 In einem am 20.6.1990 verabschiedeten gemeinsamen Standpunkt des Rates der EG betreffend die Mittelstandsrichtlinie12 entschied der Rat der EG indes, daß wesentliche Vorschläge der Mittelstandsrichtlinie doch nicht Gemeinschaftsrecht werden sollen. Dieser Standpunkt wurde vom Rat der EG mit Beschluß vom 8.11.1990 durch Erlaß einer entsprechenden Richtlinie in vollem Umfang bestätigt.B Die Tatsache, daß die Publizitätsanforderungen der 4. EG-Richtlinie für kleine und mittlere Kapitalgesellschaften grundsätzlich in Frage gestellt und neu verhandelt wurden, hatte neben ihrer breiten Ablehnung indes noch eine wesentliche zweite Ursache. Der Geltungsbereich der 4. EG-Richtlinie in der Bundesrepublik Deutschland umfaßt gern. Art. 1 nur Unternehmen der Rechtsform der AG, KGaA sowie der GmbH. Formal war es dem deutschen Gesetzgeber somit freigestellt, die Pflicht zur Rechnungslegung und deren Publizität auch auf jene Personengesellschaften auszudehnen, bei denen der persönlich haftende Gesellschafter eine GmbH ist, die

11 Zum Stand der Transformation vgl. OTIE, Hans-Heinrich, Harmonisierte Europäische Rechnungslegung, Prüfung und Publizität, in: WPK-Mitt 1/1990, S. 1-11, hier S. 2, 4. 12 Vgl. RAT DER EG, Gemeinsamer Standpunkt im Hinblick auf den Erlaß einer Richtlinie des Rates zur Änderung der Richtlinie 78/660/EWG über den Jahresabschluß und der Richtlinie 83!349/EWG über den konsolidierten Abschluß hinsichtlich der Ausnahme für kleine und mittlere Gesellschaften sowie der Offenlegung in ECU; Dok. 7473!90 Restreint DRS 36 PRO-COOP 75 vom 27.6.1990. 13 Vgl. RAT DER EG, Richtlinie vom 8.11.1990 zur Änderung der Richtlinie 78/660 EWG über den Jahresabschluß und der Richtlinie 83!349 EWG über den konsolidierten Abschluß hinsichtlich der Ausnahme für kleine und mittlere Gesellschaften soowie der Offenlegung von Abschlüssen in ECU, Amtsblatt der EG Nr. L 317 vom 16.11.1990, s. 57-59.

11. Problemstellung

5

vor allem in Gestalt der GmbH & Co. KG praktisch relevant ist, 14 und die für Gesellschaftsverbindlichkeiten faktisch nur beschränkt haftet. In dem Regierungsentwurf Bilanzrichtlinie-Gesetz vom 27. Juli 198215 hatte die Bundesregierung die Absicht, diese Gesellschaften in die Publizitätsanforderungen der 4. EG-Richtlinie einzubeziehen, da sie der Ansicht war, nur so könne die 4. EG-Richtlinie ihrem Zweck entsprechend in deutsches Recht umgesetzt und eine Umgehung der Regelungen dieser Richtlinie durch die Wahl einer solchen Gesellschaftsform ausgeschlossen werden. 16 Nach dem Regierungswechsel im Herbst 1982 lehnte die Bundesregierung die Einbeziehung dieser Gesellschaften mit der Begründung ab, diese Gesellschaftsformen seien in der 4. EG-Richtlinie nicht ausdrücklich genannt.17 Maßgebliches Motiv für die ausbleibende Einbeziehung war wohl vor allem der entschiedene Widerstand der betroffenen Unternehmen und das Bestreben, zumindest diese Unternehmen nicht mit den ja als zu weitgehend empfundenen Publizitätsanforderungen der 4. EG-Richtlinie zu belasten. 18 Der Gesetzgeber mußte indes bereits seinerzeit befürchten, daß eine Nichteinbeziehung der GmbH & Co. KG eine Gegeninitiative der EG-Kommission mit dem Ziel auslösen würde, die GmbH & Co. KG in die Publizitätsanforderngen für Kapitalgesellschaften einzubeziehen. 19

14 Diese Form der Personengesellschaft ist in der Bundesrepublik mit ca. 50.000 bis 60.000 Unternehmen sehr verbreitet. Vgl. UHLENBRUCK, Wilhelm, Die GmbH & Co. KG in Krise, Konkurs und Vergleich, 2. Aufl., Köln 1988, S. 3; HESSELMANN, Malte, Die GmbH & Co. - Eine immer noch beachtenswerte Gesellschaftsform, in: BB 6/1987, s. 346 f. 15 Vgl. BUNDESREGIERUNG, Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Vierten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinie-Gesetz) vom 27.7.1982, BT-Drucks. 9/1878. 16 Vgl. BUNDESREGIERUNG, Begründung zum Entwurf eines BiRiLiG vom 27.7.1982, BT-Drucksache 9/1878, S. 63 f. 17 Vgl. BUNDESREGIERUNG, Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Vierten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinie-Gesetz) vom 26.8.1983, BT-Drucks. 101317, s. 64. 18 Vgl. BIENER, Herbert, Die Publizität der Rechnungslegung im Wandel, in: BFuP 3/1989, S. 213-230, hier S. 225. 19 Vgl. BIENER, Herbert/Berneke, Wilhelm, Bilanzrichtlinien-Gesetz, Düsseldorf 1986, s. 131.

6

1. Einleitung

Die ausbleibende Einbeziehung der GmbH & Co. KG stieß bei der EG-Kommission schließlich auch auf Widerstand und veranlaßte die EG-Kommission im Frühjahr 1986 zu dem Vorschlag einer Ergänzungsrichtlinie,20 welche die Einbeziehung der GmbH & Co. KG sowohl in die 4., als auch in die 7. EG-Richtlinie über den Konzernabschluß21 zum Ziel hatte. Dieser Vorschlag einer Ergänzungsrichtlinie wurde später vom Wirtschafts- und Sozialausschuß der EG und vom Europäischen Parlament gebilligt. Die Bundesregierung akzeptierte die von der EG-Kommission angestrebte Einbeziehung der GmbH & Co. KG indes aus den genannten Gründen nicht und beantwortete den Vorschlag der EG-Kommission mit einem Gegenvorschlag,22 der die Anwendung der 7. EG-Richtlinie über den Konzernabschluß unter Berücksichtigung der Größenkriterien gern. Art. 6 auf die GmbH & Co. KG vorsah. Zusätzlich sollte nach dem Willen der Bundesregierung eine Generalklausel nach dem Vorbild von Art. 6 der 7. EG-Richtlinie, der dem nationalen Gesetzgeber eine größenabhängige Befreiung von der Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses ermöglicht, dem nationalen Gesetzgeber die Möglichkeit eröffnen, auch kleinen und mittelgroßen GmbH jene Erleichterungen zu gewähren, die er unter mittelständischen Gesichtspunkten für erforderlich gehalten hätte. 23 Damit hätte der nationale Gesetzgeber diese Gesellschaften praktisch nach Belieben teilweise oder vollständig von der Publizitätspflicht befreien können. Dem Vorschlag der Bundesregierung stimmten einige Mitgliedstaaten der EG zu. Dies führte dazu, daß die zuvor von der EG-Kommission angestrebte Einbeziehung der GmbH & Co. KG durch eine Ergänzungsrichtlinie

20 Vgl. EG-KOMMISSION, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Änderung der Richtlinie 78/660/EWG über den Jahresabschluß und der Richtlinie 83!349/EWG über den konsolidierten Abschluß hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs vom 30.4.1986, Dok. KOM (86) 238 endgültig.

21 Vgl. RAT DER EG, Siebente Richtlinie vom 13.6.1983 auf Grund von Artikel 54 Abs. 3 g des Vertrages über den konsoliderten Abschluß (83!349/EWG), Amtsblatt der EG Nr. L 193 vom 18.7.1983, S. 1-17.

22 Vgl. RECHTSAUSSCHUß DES DEUTSCHEN BUNDESTAGES, Beschlußempfehlung und Bericht zum Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG über den Jahresabschluß bzw. den konsolidierten Abschluß hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs, Dok. KOM (86) 238 endgültig vom 8.3.1988, BT-Drucks. 11/1957. 23 Vgl. BIENER, H., Die Publizität im Wandel, S. 226.

11. Problemstellung

7

mittels einer Sperrminorität zunächst verhindert werden konnte. Die EG-Kommission akzeptierte dann den Handlungsbedarf hinsichtlich einer Reduzierung der Publizitätsanforderungen der 4. EG-Richtlinie für Kapitalgesellschaften und legte im Oktober 1988 den ersten Vorschlag einer Mittelstandsrichtlinie vor. Dieser Vorschlag regelte die Frage der Einbeziehung der GmbH & Co. KG in die 4. EG-Richtlinie indes nicht. Im Dezember 1989 beschloß die EG-Kommission schließlich den geänderten Vorschlag einer Mittelstandsrichtlinie. Diesen geänderten Vorschlag lehnte der Rat der EG in seinem Beschluß vom 8.11.1990 wiederum in wesentlichen Punkten ab. Bezüglich der Frage der Einbeziehung der GmbH & Co. KG verabschiedete der Rat am 20.6.1990 gemeinsam mit dem Standpunkt zur Mittelstandsrichtlinie auch einen gemeinsamen Standpunkt zur GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie/4 der die von der EG-Kommission bereits 1986 angestrebte Einbeziehung der GmbH & Co. KG befürwortet. Dieser Standpunkt wurde ebenfalls mit Beschluß vom 8.11.1990 vom Rat der EG ohne Änderung bestätigt.25 Die soeben beschriebene Entwicklung zeigt, daß der gesetzgeberische Prozeß zur Gestaltung der Publizitätsanforderungen für die GmbH und die GmbH & Co. KG lange Zeit umstritten war und noch nicht vollständig abgeschlossen ist. Dabei bestehen erhebliche Meinungsverschiedenheiten sowohl über die in die Publizitätspflicht einzubeziehenden Gesellschaften und über die Form der Publizitätsvermittlung, als auch über den Publizitätsinhalt Die Gestaltung eines so wichtigen Teilbereichs des Normativsystems des Gesellschaftsrechts, wie die Rechnungslegungspublizität, darf nicht, wie es bisher z.T. der Fall zu sein scheint, überwiegend durch mittelstandspolitische Argumentationen geprägt sein. Sie muß sich vielmehr auch an den zu

24 Vgl. RAT DER EG, Gemeinsamer Standpunkt im Hinblick auf den Erlaß einer Richtlinie des Rates zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG über den Jahresabschluß bzw. den konsolidierten Abschluß hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs, Dok. 7474/90 Restreint DRS 37 PRO COOP 76 vom 27.6.1990. 25 Vgl. RAT DER EG Richtlinie vom 8.11.1990 zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG über den Jahresabschluß bzw. den konsolidierten Abschluß hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs, Amtsblatt der EG Nr. L 317 vom 16.11.1990, s. 60-62.

8

1. Einleitung

schützenden Adressaten orientieren und gleichzeitig bestrebt sein, die verschiedenen und einander widerstrebenden Interessen der an der Rechnungslegungspublizität Beteiligten gerecht auszugleichen. In Erwartung der Publizitätserleichterungen durch eine Mittelstandsrichtlinie wurden die geltenden Offenlegungsvorschriften des HGB von den betroffenen GmbH weitgehend nicht befolgt.26 Dies legt die Vermutung nahe, daß das bestehende rechtliche Instrumentarium nicht ausreicht, die Publizitätspflicht in der Praxis sicherzustellen. Daher stellt sich die Frage, ob neben den Regelungen betreffend die in die Publizitätspflicht einzubeziehenden Gesellschaften, die Form der Publizitätsvermittlung sowie den Umfang der offenzulegenden Unterlagen, die von Kommission bzw. Rat der EG zur Disposition gestellt wurden, auch die Regelungen bezüglich der Sicherung der Publizität zur Disposition gestellt werden müssen. Vor dem Hintergrund der soeben skizzierten Problemkreise soll im folgenden ausgehend von einer Beschreibung der Publizitätsvorschriften des HGB und einer Zweckanalyse der Publizität von GmbH untersucht werden, ob die geltenden Regelungen überhaupt einer Modifikation bedürfen und falls ja, welche konkreten Regelungen hiervon betroffen sind. Sodann sollen die Vorschläge von Kommission und Rat der EG zur Publizität von GmbH und GmbH & Co. KG dahingehend untersucht werden, ob sie einem ggf. vorliegendem Bedürfnis nach Modifikation des geltenden Rechts entsprechen. Schließlich sollen auf Grundlage der Beantwortung dieser Fragen ggf. eigene Vorschläge zur Modifikation bestimmter Publizitätsregelungen formuliert werden. Gegenstand der Betrachtung ist die Frage der Publizität von GmbH und GmbH & Co. KG.

26 Der Offenlegungspflicht zum 30.9.1988 bzw. zum 31.12.1988 ist ein Großteil der offenlegungspflichtigen Gesellschaften nicht gefolgt; vgl. O.V., 93 % aller GmbH pfeifen auf die Publizitätspflicht, in: Impulse 4/1989, S. 166-169; IDW, Zur Publizitätspflicht der GmbH, in: FN 8/1989, S. 256; MÜLLER VON BLUMENCRON, Mathias, Brüssel kontra Bonn, in: Capital 2/1990, S. 206-208.

12. Gang der Untersuchung

9

12. Gang der Untersuchung Nach der Klärung grundlegender Begriffe werden im zweiten Abschnitt die Grundlagen der Thematik in vier Schritten erörtert. Im ersten Schritt (Abschn. 21.) werden die wirtschaftliche Bedeutung der Rechtsform der GmbH und die Reformbestrebungen im GmbHRecht dargestellt. Dies erfolgt, um zum einen die Bedeutung der Frage der Publizität von GmbH zu erhellen und zum anderen später das Bestreben des Gesetzgebers nach einer Publizität von GmbH vor dem Hintergrund der Reformbestrebungen im GmbH-Recht einordnen zu können. Im zweiten Schritt (Abschn. 22.) wird dargestellt, welche Voraussetzungen gegeben sein müssen, damit der Gesetzgeber eine Publizitätspflicht verordnen und dessen Befolgung glaubwürdig verlangen kann, und wie die gesetzlichen Regelungen zur Publizität zu systematisieren sind. Ferner werden im Überblick die Publizitätsregelungen dargestellt, die bereits vor Umsetzung der 4. EGRichtlinie im deutschen Recht existierten. In Abschn. 22. wird der Rahmen vorgegeben, innerhalb dessen die Publizität der GmbH zu analysieren ist. Im dritten Schritt (Abschn. 23.) werden dann die gesetzlichen Regelungen zur Publizität von GmbH an Hand der zuvor erläuterten Systematik beschrieben. Um die Zweckkonformität der Publizitätsregelungen des HGB untersuchen zu können, sind Adressaten und Zwecke der Publizität von GmbH zu bestimmen. Da der Wortlaut der Publizitätsregelungen die Frage nach den Adressaten und Zwecken nicht abschließend klärt, ist der vom Gesetzgeber verfolgte Regelungszweck zu untersuchen.27 Die Publizitätspflicht der GmbH ist im Ursprung auf die 1. EG-Richtlinie aus dem Jahr 1968 zurückzuführen. Daher sind die Stationen der Gesetzesentwicklung von diesem Zeitpunkt an zu betrachten. Zugleich werden die kontroversen Diskussionen der jeweiligen entstehungsgeschichtlichen Stationen nachgezeichnet. Dies soll verdeutlichen, daß die derzeit geführte Diskussion über das Für und Wider der Publizität von GmbH keineswegs vollkommen neu ist, sondern in ähnlicher Form bereits früher im Zuge der Entstehungsgeschichte der 4. EG-Richtlinie geführt wurde. 27 Zu der hier angewandten hermeneutischen Methode zur Interpretation von Rechtsvorschriften vgl. LARENZ, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl., Berlin/Heidelberg!New York!fokio 1983, S. 313-325.

10

1. Einleitung

Im Anschluß an die Analyse der vom Gesetzgeber verfolgten Zwecke wird gefragt, ob weitere Regelungszwecke konkretisiert werden können und wie der vom Gesetzgeber beabsichtigte Adressatenschutz gesellschaftsrechtlich und ökonomisch begründet werden kann. Das Ergebnis der Untersuchung von Adressaten und Zwecken der Publizität von GmbH bildet dann die Grundlage zur Analyse der Publizitätsregelungen des HGB und der Änderungsvorschläge von Kommission und Rat der EG, die im dritten Abschnitt und im vierten Abschnitt vorgenommen wird. Der dritte Abschnitt bildet mit der Analyse der Eignung der Publizitätsregelungen des HGB für den im zweiten Abschnitt konkretisierten Adressatenschutz den Hauptteil der Untersuchung. Gegenstand der Analyse sind die Regelungen zum Umfang der offenzulegenden Unterlagen, den Offenlegungsfristen und zur Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens. Bei der Analyse des Publizitätsumfangs wird zunächst gezeigt, daß sich die Gestaltung der betreffenden gesetzlichen Regelungen an dem Leitbild der Abwägung der verschiedenen Interessen von Absendern und Adressaten der Publizität, d.h. an der Interessenregelung durch Publizität, orientiert. Das Schutzinteresse der publizitätspflichtigen GmbH als Publizitätsabsender an einer Begrenzung des Publizitätsumfangs wird dann konkretisiert und die weitreichenden Informationsreduktionen des geltenden Bilanzrechts gewürdigt, die dem Schutzinteresse der Publizitätsabsender Rechnung tragen sollen. Im Anschluß hieran wird der Publizitätsumfang aus der Sicht der Publizitätsadressaten betrachtet. Hierzu wird geprüft, ob ausgewählte, für den Adressatenschutz besonders geeignete Jahresabschluß-Informationen durch das Informationsangebot der offenzulegenden Jahresabschlüsse von GmbH verfügbar sind. Der Adressatenschutz durch Publizität ist neben einem zweckgerecht ausgestalteten Publizitätsumfang auch davon abhängig, ob das formelle Offenlegungsverfahren praktisch funktioniert. Jede Publizität ist nämlich letzlieh nur so gut, wie ihre praktische Verbreitung. 28 Da 28 Vgl. HOPT, Klaus, Die Publizität von Kapitalgesellschaften - Grundsätzliche Überlegungen zum Stand nach der 4. EG-Richtlinie und zur Reformdiskussion in den USA - in: ZGR 2/1980, S. 225-253. hier S. 251.

13. Begriffsbestimmungen

11

die Verbreitung der Publizität von GmbH praktisch noch nicht gegeben ist, ist im Anschluß an die Untersuchung des Publizitätsumfangs die Sicherung der Publizität in ihren rechtlichen Grundlagen und ihrer praktischen Umsetzung zu analysieren. Die Basis für diesen Teil der Untersuchung bildet eine Umfrage bei 62 Registergerichten in dem Bereich des Oberlandesgerichts Hamm. 29 Im vierten Abschnitt wird der für die Publizitätspflicht der GmbH aus deutscher Sicht relevante Inhalt des geänderten Vorschlags der EG Kommission für eine Mittelstandsrichtlinie vom 29.11.1989 sowie des diesbezüglichen Beschlusses des Rates der EG vom 8.11.1990 dargestellt und gewürdigt. Im Anschluß hieran wird ein Vorschlag für geeignte Sanktionen bei unterbleibender Offenlegung de lege ferenda formuliert. Zum Schluß des vierten Abschnitts wird die Frage der Rechnungslegungspublizität der GmbH & Co. KG behandelt. Als Ausgangspunkt werden zunächst die kontroversen Argumente des Gesetzgebers bei der Umsetzung der 4. EG-Richtlinie erläutert. Anschließend wird die Publizität der GmbH & Co. KG de lege lata dargestellt, die Änderungsvorschläge des Schrifttums diskutiert und schließlich der Inhalt der vom Rat der EG am 8.11.1990 beschlossenen GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie vor diesem Hintergrund erläutert und gewürdigt. 13. Begriffsbestimmungen

Der Begriff Publizität ist ein umfassender Begriff, dem je nach Art seiner zugrunde liegenden Begriffsbestimmung unterschiedliche Bedeutung zukommt.30 Im neueren Sprachgebrauch bezeichnet die Publizität üblicherweise den Zustand der Offenkundigkeit, d.h. die Möglichkeit zur öffentlichen und für jedermann zugänglichen Wahrnehmung von allgemein interessierenden Vorgängen, Verhältnissen oder 29 Der Fragebogen sowie die Auswertung der Befragung sind als Anhang I und Anhang II wiedergegeben. 30 Zur Terminologie des Begriffs und verschiedenen möglichen Begriffsinhalten vgl. ADELBERGER, Otto, Publizität der GmbH, Versuch eines Beitrags zur Lehre der Unternehmensformen, Diss., München 1957, S. 4-9. 3 Apelt

1. Einleitung

12

Tatsachen.31 Dieses Verständnis von Publizität beschränkt weder den Kreis der Personen oder Institutionen, die Publizitätsabsender sind, noch den Kreis derjenigen, an welche die Publizität gerichtet ist. Begrenzt man den in diesem Sinne weit gefaßten Publizitätsbegriff auf die Unternehmen als Publizitätsabsender, so spricht man von der Unternehmenspublizität i.w.S., d.h. den Zustand der Öffentlichkeit jeder Art von Information, welche ein Unternehmen zu einem bestimmten Zweck an die Öffentlichkeit richtet. Die Unternehmenspublizität i.w.S. erfaßt somit auch die freiwillige, rechtlich nicht normierte Publizität von Informationen, wie die Werbung oder public relations, 32 deren Form und Inhalt weitgehend fakultativ gestaltet werden können. 33 Demgegenüber bezeichnet die Unternehmenspublizität i.e.S. nur "die Zwangsinformation der Öffentlichkeit auf der Basis gesetzlicher Regelungen"?4 Der Inhalt der Unternehmenspublizität i.e.S., das sog. Publizitätsobjekt, kann auf verschiedene Weise strukturiert werden. Castan 35 unterscheidet nach dem Charakter des Publizitätsobjekts 1. die allgemeine kaufmännische Publizität, welche die Pflicht zur Of-

fenlegung bestimmter struktureller Merkmale des Unternehmens betrifft, 2. die Zusammenschlußpublizität, welche die Pflicht zur Offenlegung bestimmter Formen der vertraglichen Verbindung zu anderen Unternehmen betrifft sowie 3. die Rechnungslegungspublizität, welche die Pflicht zur Offenlegung bestimmter Rechnungslegungsinstrumente betrifft.

31

Vgl. ADELBERGER, 0 ., Publizität, S. 6.

Vgl. MOXTER, Adolf, Publizität und Rechnungswesen, in: E. Kosiol (Hrsg.), HWR, Stuttgart 1970, Sp. 1478-1484, hier Sp. 1478. 32

33 Vgl. BAETGE, Jörg/LAMMERSKITTEN, Peter, Publizität und Finanzierung, in: E. Büschgen (Hrsg.), HDF, Stuttgart 1976, Sp. 1469-1486, hier Sp. 1470.

34

MOXTER, A., Publizität und Rechnungswesen, Sp. 1478.

Vgl. CASTAN, Edgar, Publizität, in: E. Kosioi/K. Chmielewicz/M. Schweitzer (Hrsg.), HDR, 2. Aufl., Stuttgart 1981, Sp. 1400-1408, hier Sp. 1400 f. 35

13. Begriffsbestimmungen

13

Rittne,-36 unterscheidet demgegenüber nach Maßgabe des von den Publizitätsobjekten erfaßten zeitlichen Horizonts 1. die dauerhafte Publizität einzelner Unternehmenstatsachen, wie die

Publizität von Sitz, Rechtsform und rechtlichen Verhältnissen der Unternehmung, 2. die fallweise Publizität von Einzelvorgängen, wie die Gründung, Errichtung, Auflösung des Unternehmens oder die Publizität der Änderung sonstiger rechtlicher Verhältnisse des Unternehmens, SOWie

3. die periodische Publizität der Rechnungslegung des Unternehmens. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist in Anlehnung an vorstehende Begriffsbestimmungen die Pflicht von Unternehmen der Rechtsform der GmbH zur periodischen Publizität des Publizitätsobjekts Rechnungslegung gern. § 325 Abs. 1 HGB. Die bereits vor lnkrafttreten des BiRiLiG bestehenden Publizitätspflichten der GmbH, wie die Eintragungen zum Handelsregister gern. §§ 10, 39, 54, 57, 65, 67 GmbHG, die allgemeine kaufmännische bzw. dauerhafte und fallweise Publizitätsobjekte betreffen, sind somit im folgenden nicht Gegenstand der Betrachtung. Die Publizität unterscheidet sich von der Offenlegung in der Weise, daß die Offenlegung den formalen Akt der öffentlichen Preisgabe der Rechnungslegungsunterlagen bezeichnet.37

36 Vgl. RITrNER, Fritz, Die handelsrechtliche Publizität außerhalb der Aktiengesellschaft, Gutachten für den 45. Deutschen Juristentag, München!Berlin 1964, S. 11. 37 Vgl. MÜLLER, Eberhard, § 325 Offenlegung, in: K. Küting/C.-P. Weber, Handbuch der Rechnungslegung, Kommentar zur Bilanzierung und Prüfung, 3. Auf!., Stuttgart 1990, S. 2123-2135, hier S. 2124, Rn. 1; zu den Formen der Offenlegung vgl. unten Abschn. 232.

2. Rechtliche Grundlagen und Adressaten der

Publizität von GmbH

21. Wirtschaftliche Bedeutung der GmbH und Reformbestrebungen im GmbH-Recht Der Gesetzgeber hatte bei der Schaffung der GmbH im Jahr 1892 das Motiv, dem Bedürfnis der Wirtschaft nach einer Kapitalgesellschaft nachzukommen, welche den Vorzug der beschränkten Haftung einer Kapitalgesellschaft mit den für eine Personengesellschaft charakteristischen Merkmalen der engen und dauerhaften Verbundenheit der Gesellschaftseigner, der weitgehend freizügigen Gestaltbarkeit der Gesellschaftsverhältnisse sowie der persönlichen Geschäftsführung verknüpfen sollte. 1 Aufgabe des dazu erlassenen GmbHG sollte nach den Willen des Gesetzgebers sein, der GmbH rechtlich eine Mittelstellung zwischen den streng individualistischen Gesellschaftsformen des damals schon existierenden Rechts der Personengesellschaften einerseits und der streng kapitalistischen Aktiengesellschaft andererseits zu verschaffen. 2 Die Grundidee der deutschen GmbH, die in der Folgezeit auch in zahlreichen europäischen und außereuropäischen Rechtsordnungen verankert wurde, besteht somit bis heute darin, den Voneil der Haftungsbeschränkung bei gleichzeitig umfassender Möglichkeit zur dispositiven Gestaltung der Gesellschaftsverhältnisse zu gewähren.3 Das GmbHG von 1892 regelte die Rechtsnatur der GmbH bewußt nur grob und unzureichend, was zur Folge hatte, daß die Gesellschafter zur internen Ge-

1 Vgl. hierzu eingehend PARISIUS, Rudolf/CRÜGER, Hans, Das Reichsgesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. April 1892. Systematische Darstellung und Kommentar nebst Entwürfen von Gesellschaftsverträgen und praktischer Anleitung für die Registerfiihrung, Berlin 1893, S. 1-21. 2 Vgl. m.w.N. SCHMIDT, Karsten, Gesellschaftsrecht, Köln/Berlin/Bonn/München 1986, S. 740.

3 Vgl. HOMMELHOFF, Peter, Die deutsche GmbH im System der Kapitalgesellschaften, in: G.H. Roth (Hrsg.), Das System der Kapitalgesellschaften im Umbruch ein internationaler Vergleich, Heft 60 der Schriftenreihe Rechtsfragen der Handelsgesellschaften, Köln 1990, S. 26-61 , hier S. 48.

21. Wirtschaftliche Bedeutung und Reformbestrebungen

15

staltung der Gesellschaftsverhältnisse viel Freiraum haben. 4 So können im Gesellschaftsvertrag der Zweck der Gesellschaft (§ 1 GmbHG), die konkrete Aufgaben- und Funktionsverteilung zwischen den Gesellschaftsorganen (§ 45 GmbHG), Änderungen hinsichtlich der Finanzverfassung (§55 GmbHG) sowie Einzelheiten der Gewinnverwendung (§ 29 GmbHG) frei nach dem Willen der Gesellschafter geregelt werden, sofern zwingenden Bestimmungen des GmbHG nicht widersprochen wird. Die Verantwortung für den konkret festzulegenden Regelungs- und Handlungsrahmen der GmbH liegt somit i.w. nicht beim Gesetzgeber, sondern bei den Gesellschaftern der GmbH. 5 Diese sog. Satzungsautonomie in der GmbH beruht darauf, daß im GmbHG im Gegensatz zum AktG das Gerüst der Gesellschaft bewußt nur sehr weitmaschig festgelegt ist und die hieraus resultierenden gesellschaftsvertragliehen Gestaltungsspielräume lediglich in bestimmten Bereichen durch die Rechtsfortbildung des GmbHRechts außerhalb des GmbHG beschränkt werden. 6 Die vielseitige Verwendbarkeit und individuelle Gestaltbarkeil der GmbH in Verbindung mit dem Vorteil der Haftungsbeschränkung7 hatte zur Folge, daß sich die GmbH bereits kurz nach ihrer Legifizierung durch das GmbHG von 1892 rasch ausbreitete8 und sich ab Beginn der 70er Jahre durch eine geradezu explosive Ausbreitung zur mittlerweile quantitativ bedeutsamsten Unternehmensform entwickelte. Besonders hohe Bedeutung erlangt die Rechtsform der GmbH bei der Umstrukturierung der Wirtschaft in den neuen fünf Bundesländern, da die ca. 8000 ehemaligen volkseigenen Betriebe bis zum

4 Vgl. Tl-lEISEN, Manuel R., Gesetzestypische und tatsächliche Stellung der Unternehmensorgane in AG und GmbH, in: 0. Kießler/M. Kittner/B. Nagel (Hrsg.), Unternehmensverfassung, Recht und Betriebswirtschaftslehre, Köln/Berlin/Bonn/München 1983, S. 49-66, hier S. 50.

5

Vgl. HOMMELHOFF, P., Die deutsche GmbH, S. 49.

6

Vgl. SCHMIDT, K , Gesellschaftsrecht, S. 746.

Zu den Motiven für die Wahl einer GmbH vgl. LIMBACH, Jutta, Theorie und Wirklichkeit der GmbH, Berlin 1966, S. 94-102. 7

8 Vgl. hierzu die Zahlenangaben bei JAUMANN, Hansjörg, Bilanzpublizität im Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Diss., Mannheim 1961, S. 6-8; HOMMELHOFF, P., Die deutsche GmbH. S. 29.

16

2. Rechtliche Grundlagen

1.7.1990 in eine GmbH umgewandelt wurden. 9 Nachstehende Abb. 1 zeigt die Entwicklung des Bestandes von GmbH in der Bundesrepublik Deutschland von 1975 bis 1989. 10

Zahl der GmbH 400000

r7 ~ /""/r7 ~

3()()()()()

····· ······ ··· ················ · ·· -n· r7 /""/ /""/

200000

. ···-······ n

~

,_,r7

1()()()()()

0

IL 1975

1977

1979

1981

1983

1985

1987

1989

(Stichtag 31.12.)

Abb. 1: Entwicklung der Zahl von GmbH (1975-1989) Mit der Ausbreitung der Zahl von eingetragenen GmbH korrespondiert der mittlerweile größte Anteil von GmbH an der Summe des eingetragenen Haftungskapitals von Kapitalgesellschaften sowie

9 Vgl. KÜTING, Karlheinz/WEBER, Claus-Peter, Der Übergang auf die DM-Bilanzierung, eine praktische Hilfe zur Umstellung der DDR-Bilanzen, Stuttgart 1990, S. 17. 10 Vgl. hierzu die Angaben des Statistischen Bundesamts über die Zahl der Kapitalgesellschaften; Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Statistisches Jahrbuch für die Bundesrepublik Deutschland, Stuttgart/Wiesbaden 1976-1990.

21. Wirtschaftliche Bedeutung und Reformbestrebungen

17

an den Jahresumsätzen aller Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland. 11 Die Bedeutung der GmbH als Unternehmensform äußert sich indes nicht nur in quantitativer Hinsicht, sondern auch in der beträchtlichen Spannbreite ihrer Erscheinungs- und Verwendungsformen in der Wirtschaftspraxis. 12 Die GmbH wird typisch als Rechtsform für kleine und mittelständische Familienunternehmen in verschiedenen Wirtschaftszweigen verwandt. Darüber hinaus existieren GmbH indes auch als - Großunternehmen, 13 Tochterunternehmen in einem Konzernverbund, 14 welche häufig gegründet werden, um bestimmte wirtschaftliche Aktivitäten des Konzerns, die u.U. mit besonderen Risiken verbunden sind, auszugliedern, 15 - Gemeinschaftsunternehmen, die von verschiedenen Unternehmen gemeinsam kontrolliert werden, - Aufgabenträger der öffentlichen Hand, Träger bestimmter Teilaufgaben eines Unternehmens bzw. einer Unternehmensverbindung, z.B. die Komplementärstellung in einer GmbH & Co. KG bzw. die Stellung als Besitzgesellschaft im Rahmen einer Betriebsaufspaltung, - Träger der ehemaligen volkseigenen Betriebe in der DDR. 11 Vgl hierzu HANSEN, Herbert, Entwicklung, regionale Gliederung und Struktur der GmbH, in: GmbHR 1/1988, S. 15-19, hier S. 15; DERS., Die GmbH besitzen unter allen Rechtsformen das größte Gewicht, in: GmbHR 9/1989, S. 363-365, hier S. 364; HOMMELHOFF, P., Die deutsche GmbH, S. 30 f.

12 Vgl. HANSEN, H., Entwicklung, S. 17; DERS., Gewicht, S. 364; SCHMIDT, K, Gesellschaftsrecht, S. 745 f.; HOMMELHOFF, P., Die deutsche GmbH, S. 32 f. 13 Vgl. nähere Angaben hierzu bei CASTAN, Edgar, Die Praxis der Jahresabschlußpublizität, in: WPg 12/1981, S. 337-343, hier S. 340; KORNBLUM, Udo, Weitere Rechtstatsachen zum Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, in: GmbHR 2/1983, S. 29-35, hier S. 31 sowie KORNBLUM, Udo/KLEINLE, Werner/BAUMANN, Roland/ STEFFAN, Werner, Neuere Rechtstatsachen zum Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, in: GmbHR 1/1985, S. 7-18, hier S. 12 f.; HANSEN, H., Entwicklung, S. 16 f. 14 Vgl. zu den betriebswirtschaftliehen Determinanten im Überblick SCHWARZ, Stefan, Die GmbH als Konzerntochtergesellschaft: Recht, Steuer, Betriebswirtschaft, Bielefeld 1988, S. 26-29.

15

Vgl. SCHMIDT, K, Gesellschaftsrecht, S. 743.

2. Rechtliche Grundlagen

18

Erscheinungsformen und der Unternehmensgegenstand der GmbH sind also sehr vielfältig und keineswegs ausschließlich in einer erwerbswirtschaftlichen Zielsetzung begründet. Ferner ist die Heterogenität von GmbH hinsichtlich ihres Gesellschafterkreises zu nennen. 16 So existieren neben der typischen personalistisch strukturierten Mehrpersonen-GmbH mit eng verbundenem Gesellschafterkreis die kapitalistisch strukturierte Publikums-GmbH mit großem, anonymem Gesellschafterkreis, ferner die Konzern-GmbH mit einem oder mehreren Konzernunternehmen als Gesellschafter, die GmbH mit öffentlich-rechtlichen Gesellschaftern sowie schließlich die sog. EinmannGmbH, welche im Rahmen der GmbH-Reform 1980 ausdrücklich zugelassen wurde (vgl. § 1 GmbHG). Die vielseitige Verwendbarkeit und - im Vergleich zur AG - relativ einfache Gründung einer GmbH17 führten dazu, daß die Rechtsform der GmbH nicht selten zu unseriösen Zwecken verwendet wurde und wird, was dem öffentlichen Ansehen der GmbH sehr abträglich ist. 18 Der Vorteil der beschränkten Haftung der GmbH wird dabei mißbräuchlich ausgenutzt, indem für wirtschaftlich fragwürdige Projekte "... nach Belieben (Einmann-) Gesellschaften gegründet und im Fall ihres Scheiterns zum Nachteil der Gläubiger masselos liquidiert werden, worauf dann nicht selten alsbald eine neue GmbH gegründet wird, deren Einnahmen der erfolglosen Altgesellschaft nicht zugute kommen." 19 Das in Folge der leichten Mißbrauchsmöglichkeit schlechte Ansehen der GmbH, welches neben der soeben zitierten Gründungspraxis auch darauf zurückzuführen ist, daß die GmbH zur Haftungsbeschränkung in einer KG mit den häufig als GmbH & Co. KG betrie-

16 Vgl. hierzu LIMBACH, J., Theorie und Wirklichkeit, S. 51-64; KORNBLUM, U., Weitere Rechtstatsachen, S. 31, KORNBLUM, U. u.a., Neuere Rechtstatsachen, S. 13; SCHMIDT, K , Gesellschaftrecht, S. 745. 17

Vgl. hierzu näher unten, Abschn. 245.21.

Vgl. KORNBLUM, Udo, Rechtstatsachen zum Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, in: GmbHR 10/1981, S. 227-235, hier S. 227, 232, der in diesem Zusammenhang von der GmbH als "Gesellschaft mit beschränkter Hochachtung" spricht. 19 SCHMIDT, K., Gesellschaftsrecht, S. 743. 18

21. Wirtschaftliche Bedeutung und Reformbestrebungen

19

benen sog. Abschreibungsgesellschaften in Verbindung gebracht wird, 20 hat seit Bestehen der GmbH zu immer wiederkehrenden Reformbestrebungen geführt. Zentrales Anliegen des Reformgedankens im GmbH-Recht war die Frage, wie der Schutz von Gesellschaftsgläubigem und der - in Folge der ursprünglich nicht vorgesehenen kapitalistischen Verwendungsweise der GmbH erforderlich gewordene Schutz von Minderheitsgesellschaftern gestärkt werden könne, ohne dabei die wesentlichen Strukturmerkmale der GmbH aufzugeben. Ferner wurde vorübergehend die Frage diskutiert, ob die Rechtsform der GmbH für Unternehmen oberhalb einer bestimmten Größenkategorie ausgeschlossen werden sollte.21 Die wichtigsten Stationen des Bestrebens nach einer Reformierung des GmbHG waren die geplanten großen GmbH-Reformen aus den Jahren 1939 und 1969n2 sowie die GmbH-Novelle aus dem Jahr 1980.22 Neben der Reformierung des GmbHG durch die GmbH-Novelle 1980 sowie der Rechtsfortbildung durch Rechtsprechung und Wissenschaft hatten Reformgesetze in angrenzenden Bereichen ebenfalls erheblichen Einfluß auf das Recht der GmbH. 23 Hierzu zählt auch und vor allem das BiRiLiG, welches durch die Gleichstellung von AG und GmbH hinsichtlich der Publizitätsanforderungen im HGB die Normenstruktur des GmbH-Rechts stark beeinflußt hat.

20 VgL BIENER, Herbert, AG, KGaA; GmbH, Konzerne, Rechnungslegung, Prüfung und Publizität nach den Richtlinien der EG, Köln 1979, S. 24. 21 Vgl. KÖHLER, Dieter, Zur Pflichtprüfung und Publizitätspflicht der Gesellschaften mbH, in: GmbHR 8/1956, S. 113-118, hier S. 113; RITINER, F., Gutachten, S. 49, 143; SCHMIDT, K., Gesellschaftsrecht, S. 743.

22 Zur rechtshistorischen Entwicklung des GmbH-Rechts vgL W. Schubert (Hrsg.), Entwurf des Reichsjustizministeriums zu einem Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung von 1939, Heft 58 der Abhandlungen aus dem gesamten Bürgerlichen Recht, Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, Beihefte der ZHR, hrsg. von K. Schmidt/E. Steinhoff/P. Ulmer, Heidelberg 1985, S. 19-68. 23 Vgl. SCHMIDT, K., Gesellschaftsrecht, S. 743.

20

2. Rechtliche Grundlagen

22. Rechtliche Elemente einer Publizität und die Systematik des deutschen Publizitätsrechts 221. Bestandteile der rechtlichen Normierung einer Publizitätspflicht Will der Gesetzgeber Publizitätspflichten für bestimmte Unternehmen normieren, so wird damit die Frage aufgeworfen, welche Unternehmen in welchem Umfang und wem gegenüber zur Offenlegung von Unternehmensinformationen verpflichtet werden sollen. Die Pflicht zur Publizität bestimmter Rechnungslegungsunterlagen beruht grundsätzlich auf dem begründeten Bedenken des Gesetzgebers, ob Art und Umfang der mit der Publizitätspflicht bezweckten Information auch ohne die Pflicht zur Publizität erreicht würde. 24 Grundlegendes Motiv für die rechtliche Fixierung von Publizitätsnormen ist somit die Überzeugung des Gesetzgebers, daß die Marktprozesse, welche Art und Umfang des Informationsaustausches zwischen bestimmten Wirtschaftssubjekten determinieren, nicht ausreichen, um die Ziele der· betreffenden Publizitätspflicht zu erreichen. Daher ist die rechtliche Absicherung des Informationsaustauschs zwischen den Wirtschaftssubjekten mittels verbindlicher Publizitätsnormen erforderlich. Dies impliziert, daß der Gesetzgeber mit der Normierung von Publizitätsanforderungen bestimmte Ziele verfolgt, die als Individualschutzziel und als Funktionsschutzziel bezeichnet werden. 25 Das Individualschutzziel ist darauf gerichtet, bestimmte Empfänger der offenzulegenden Rechnungslegung, z.B. Gesellschafter oder Gläubiger, durch das ihnen gesetzlich zugesicherte Informationsrecht zu schützen. Das Individualschutzziel impliziert somit, daß der Gesetzgeber bestimmte Informationsempfänger für schutzwürdig ansieht und deshalb eine Publizitätspflicht vorsieht. Dies bedeutet somit nicht, daß jeder beliebige Informationsinteressent, der Zugang zur offenge24 Vgl. O.V., Einführung in den Meinungsspiegel zum Thema: Publizitätspflicht Gefahren und Vorteile, in: BFuP 3/1989, S. 264 f., hier S. 264.

25 Vgl. HOPT, K., Überlegungen, S. 234-236; zu den Zielen der Publizität aus der Sicht des publizierenden Unternehmens vgl. REUTER, Edzard, Die Publizität der Kapitalgesellschaft nach neuem Bilanzrecht, in: H. Havermann (Hrsg. ), Bilanz- und Konzernrecht, Festschrift zum 65. Geburtstag von Reinhard Goerdeler, Düsseldorf 1987, S. 427-443, hier S. 429-431.

22. Elemente und Systematik der Publizität

21

legten Rechnungslegung hat, als schutzwürdiger Empfänger der Rechnungslegung anzusehen ist.26 Das Individualschutzziel bedarf vielmehr einer gesellschaftsrechtlich und/oder ökonomisch fundierten Beschreibung des Kreises der zu schützenden Informationsempfänger, da nur dann der Inhalt der offenzulegenden Rechnungslegung sinnvoll konkretisiert werden kann. Die gesetzlich geschützten bzw. die gesetzlich zu schützenden Informationsempfänger werden mit Moxter als Adressaten der Rechenschaft bezeichnet.27 Bei diesen Adressaten muß es sich um Institutionen oder einen Kreis von Personen handeln, die aus technischen Gründen nicht direkt informiert werden können und es deshalb einer Offenlegung der Rechnungslegung bedarf.l.s Das Funktionsschutzziel ist mit dem Individualschutzziel untrennbar verbunden. 29 Ein Funktionsschutzziel wird mittels der Publizität verfolgt, wenn die Funktionsfähigkeit bestimmter Kreisläufe der Wirtschaft, z.B. das Funktionieren einer Gesellschaftsform oder des Kapitalmarkts, durch die Publizität unterstützt bzw. gewährleistet werden soll. Stellen beispielsweise die bestehenden oder potentiellen Aktionäre einer AG die Adressaten der offenzulegenden Rechnungslegung der AG dar, so besteht das Funktionsschutzziel darin, über die Informationsversorgung der Aktionäre zugleich die Möglichkeit zur Bigenkapitalversorgung der AG sowie die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts mit Hilfe der Publizität zu gewährleisten. Das Funktionsschutzziel kann sich indes auch globaler auf die Funktionsfähigkeit gesamter Wirtschaftskreisläufe, wie den europäischen Binnenmarkt, beziehen.30 Das grundlegende Motiv einer Publizitätspflicht sowie die hieraus abzuleitenden Ziele zeigen, daß der Publizität kein Selbstzweck inne26 Vgl. MOXTER, Adolf, Fundamentalgrundsätze ordnungsmäßiger Rechenschaft, in: J. Baetge/A Moxter/D. Schneider (Hrsg.), Bilanzfragen, Festschrift zum 65. Geburtstag von Ulrich Leffson, Düsseldorf 1976, S. 87-100, hier S. 94 f.; SPRENGER, Reinhard, Grundsätze gewissenhafter und getreuer Rechenschaft im Geschäftsbericht. Ein Beitrag zur Interpretation von§ 160 Abs. 4 Satz 1 AktG, Wiesbaden 1976, S. 70.

27

Vgl. MOXTER, A, Fundamentalgrundsätze, S. 94.

28

Vgl. MOXTER, A, Fundamentalgrundsätze, S. 95.

29

Vgl. HOPT, K., Überlegungen, S. 235.

30

Vgl. HOPT, K., Überlegungen, S. 236.

22

2. Rechtliche Grundlagen

wohnt, sondern zur Normierung einer Publizitätspflicht stets die Beschreibung von Individualschutzziel und Funktionsschutzziel erforderlich ist. Würde auf diese Forderung verzichtet, wäre eine Publizitätspflicht lediglich ideologisch begründbar und daher abzulehnen. 31 Sind Individualschutzziel und Funktionsschutzziel konkretisiert, stellt dies zugleich die Beschreibung der der Publizitätspflicht zugrunde liegenden Publizitätsnotwendigkeif2 dar. Die Publizitätsnotwendigkeit beantwortet somit die Frage nach dem grundsätzlichen "warum ?" einer Publizitätspflicht; ist diese Notwendigkeit konkretisiert, lassen sich der Umfang der Publizität, die Offenlegungsfrist und die Form der Publizitätsvermittlung durch gesetzliche Vorschriften regeln. Da die Normung der Publizitätspflicht den Schutz bestimmter Publizitätsadressaten bzw. die Unterstützung gesamtwirtschaftlicher Ziele verfolgt, kann Art und Umfang der Befolgung der Publizitätspflicht den betroffenen Unternehmen nicht ins Belieben gestellt sein. Die Publizitätspflicht kann ihre Schutzwirkung nur dann dauerhaft und zuverlässig erreichen, wenn die Verletzung der Norm mit einer geeigneten Sanktion bedroht ist. 33 Die publizitätspflichtigen Unternehmen müssen nämlich grundsätzlich gewisse Nachteile durch die Publizitätspflicht befürchten/4 weshalb nicht unterstellt werden kann, die Unternehmen würden die Publizitätspflicht in jedem Falle freiwillig befolgen. So weist Schneider darauf hin, daß "Kaufleute niemals freiwillig sich untereinander Rechnung über den Gewinn gelegt haben."35 Daher ist die Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens durch die Justizverwaltung neben dem Publizitätsumfang, den Offenlegungsfristen und der Publizitätsvermittlung ebenfalls mittels gesetzlicher Vorschriften zu regeln. Die Sicherung des formellen 31 Vgl. RilTNER, F., Gutachten, S. 119. Vgl. RilTNER, F., Gutachten, S. 9; HOPT, K, Überlegungen, S. 231, die in diesem Zusammenhang den Begriff Publizitätsansatz verwenden. 32

33 Vgl. STREIM, Hannes/KUGEL, Birgit, GmbH & Co. KG und Rechnungslegungsreform, Analyse der Zweckmäßigkeit der geplanten Regelungen, in: BFuP 2!1985, S. 102-117, hier S. 110. 34 Vgl. MOXTER, Adolf, Der Einfluß von Publizitätsvorschriften auf das Unternehmerische Verhalten, Köln/Opladen 1962, S. 1.

35 SCHNEIDER, Dieter, Gliederungs-, Ansatz- und Bewertungswahlrechte für den Jahresabschluß, in: ZfbF-Sonderheft 10/1980, S. 81-100, hier S. 87; vgl. auch BIENER, H., Interessenkonflikte, S. 25 f.

23

22. Elemente und Systematik der Publizität

Offenlegungsverfahrens besteht darin, die Befolgung der Publizitätspflichten zu prüfen und ggf. mittels geeigneter Sanktionen durchzusetzen. Nachstehende Abb. 2 zeigt den grundlegenden Zusammenhang der Elemente einer Publizitätspflicht: Gesellschaftsrechtlich und/oder ökonomisch begründete Publizitetsnotwendigkeit

1 von

Festlegu-~g

I

1

Publizitätsumfang, Offenlegungsfristen

I

1

Form der Pub! izitätsvermittlung

1

J Publizitätsregelungen

Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens

L

r

I

Abb. 2: Teilbereiche der rechtlichen Normierung einer Publizitätspflicht

24

2. Rechtliche Grundlagen

212. Die Systematik der Publizitätsvorschriften vor Umsetzung der 4. EG-Richtlinie in deutsches Recht Im deutschen Recht existierten vor der Umsetzung der 4. EGRichtlinie und damit vor der Einführung der Publizitätspflicht aller GmbH Publizitätsvorschriften, die wie folgt zu systematisieren sind: 36 1. Die rechtsformspezifische Publizität der Aktiengesellschaften31 (vgl. § 177 AktG 1965) und der Genossenschaften38 (vgl. § 33 Abs. 3 GenG a.F.).

2. Die Publizität nach Maßgabe der gesamtwirtschaftlichen Bedeutung des Unternehmens. Diese Publizität beruht auf der Grundsatzüberlegung, daß Unternehmen, die eine bestimmte Größe überschreiten, für alle von der Existenz des Unternehmens unmittelbar oder mittelbar betroffenen Personen und Institutionen und damit für das öffentliche Wohlergehen von besonderer Bedeutung sind. Diese Unternehmen sollen sich deshalb durch die Publizität der Rechnungslegung einer gewissen öffentlichen Kontrolle unterziehen.39 Die Berechtigung der rechtsformunabhängigen Publizität nach Maßgabe der gesamtwirtschaftlichen Bedeutung war bis

36 Vgl. GOERDELER, Reinhard, Die Publizität der Rechenschaftslegung, in: C.H. BanJC.P. Claussen u.a. (Hrsg.), Das Frankfurter Publizitätsgespräch, Frankfurt a.M. 1962, S. 211-233, hier S. 212 f.; RIITNER, F., Gutachten, S. 8; PRÜHS, Hagen, Der Regierungsentwurf eines Publizitätsgesetzes, in: Die AG 6nt1969, S. 173-179, hier S. 173; FlSCHER, Lutz, Zur Pflichtprüfung und Publizität der Jahresabschlüsse nach dem Referentenentwurf eines GmbHG, in: DB 12/1970, S. 501-506, hier S. 503; KRONEIS, Karl-Friedrich, Die Publizität des Jahresabschlusses von Nichtkapitalgesellschaften, Bochum 1971, S. 13-27; CASTAN, E., Publizität, Sp. 1401 f. LEINHOS, Dieter, Die Transformation der 4. EG-Richtlinie in deutsches Recht aus der Sicht der GmbH & Co. KG unter besonderer Berücksichtigung der Publizität, Diss., Stuttgart 1987, S. 29-39; WEIMAR, Robert/REEH, Michael, Rechts- und Gestaltungsformen zur Vermeidung der Register- bzw. Hauspublizität, in: DB 32/1988, S. 1637-1643, hier S. 1638. 37 Zu den Adressaten vgl. SPRENGER, R., Grundsätze, S. 40-88 sowie m.w.N. unten Abschn. 245.1.

38

Zu den Adressaten vgl. RIITNER, F., Gutachten S. 27 f.

Vgl. RITINER, F., Gutachten, S. 73; ASCHER, Lutz, Betriebswirtschaftliche Beurteilung der Ausdehnung der Publizitätspflicht auf alle Großunternehmen, in: BFuP 10/1968, S. 558-571, hier S. 558, 564; BRÜNING, Gert, Die Auswahl der Unternehmen bei der Erweiterung der Publizitätspflicht, in: BFuP 1/1969, S. 36-46, hier S. 45. 39

22. Elemente und Systematik der Publizität

25

zu ihrer rechtlichen Anerkennung durch das Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen vom 15.8.1969 (PublG) sehr umstritten. 40 Die gesamtwirtschaftliche Bedeutung eines Unternehmens bemißt sich nach dem Willen des Gesetzgebers in der Höhe des von dem Unternehmen gebundenen Kapitals, dem Umfang der Geschäftstätigkeit des Unternehmens und der Bedeutung für den (regionalen) Arbeitsmarkt und wird durch die in § 1 PublG festgelegten drei Größenkriterien Bilanzsumme, Umsatzerlöse und Zahl der durchschnittlich beschäftigten Arbeitnehmer hilfsweise41 repräsentiert. 42 Erfüllen Unternehmen mindestens zwei der drei Größenkriterien an drei aufeinanderfolgenden Stichtagen, so gelten sie als gesamtwirtschaftlich bedeutsam und müssen gern. § 9 PublG ihre Rechnungslegung offenlegen. 3. Die konzernrechtliche Publizität. Sie wurde im Rahmen der Aktienrechtsreform 1965 erstmalig für Muttergesellschaften in Form einer AG gesetzlich geregelt (vgl. §§ 329-338 AktG 65). Die konzernrechtliche Publizität gern. §§ 11-15 PublG ergänzte dann die aktienrechtlichen Vorschriften zur Konzernpublizität und stellt auf die gesamtwirtschaftliche Bedeutung eines Konzerns ab, welche durch die Überschreitung der in § 11 Abs. 1 PublG festgelegten Größenkriterien gekennzeichnet ist. Durch die im Rahmen des BiRiLiG erfolgte Regelung der konzernrechtlichen Publizität für alle Kapitalgesellschaften gern. § 325 Abs. 3 i.V.m. §§ 290-293 HGB wurden nunmehr auch Mutterunternehmen in Form einer

40 Vgl. hierzu den Überblick bei Rl1TNER, F., Gutachten, S. 125-140 sowie ablehnend KAISER, Joseph H., Die Wahrnehmung öffentlicher Publizitätsinteressen, in: C.H. Barz/C.P.Claussen u. a. (Hrsg.), Das Frankfurter Publizitätsgespräch, S. 88-105; ARNTZ, Klaus, Zum Entwurf eines Gesetzes über die Rechnungslegung von Großunternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz), in: GmbHR 7/1968, S. 134-138; befürwortend hingegen CASTAN, Edgar, Publizitätspflicht für alle Großunternehmen?, in: DB 12/1968, S. 515-520; KRONSTEIN, Heinrich, Die Publizität außerhalb der Aktiengesellschaft, in: BB 26/1964, S. 1055-1060; GREIFFENHAGEN, Hermann, Handelsrechtliche Rechnungslegungspublizität außerhalb der Aktiengesellschaft aus der Sicht eines Wirtschaftsprüfers, in: WPg 23/1964, S. 622-631. 41

Vgl. kritisch hierzu Rl1TNER, F., Gutachten S. 149, 175.

42

Vgl. hierzu BRÜNING, G., Auswahl, S. 38-44.

26

2. Rechtliche Grundlagen

GmbH zur Konzernpublizität verpflichtet, sofern die Größenkriterien des § 293 Abs. 3 HGB überschritten werden. 43 4. Die Publizität nach Maßgabe der Branche des Unternehmens. Die Branchenpublizität erstreckt sich auf Unternehmen, die Bank(vgl. § 1 Abs. 1 KWG) oder Versicherungsgeschäfte (vgl. § 1 VAG) betreiben,44 sowie auf Kapitalanlagegesellschaften (§§ 1, 25 KAGG). 45 Die Branchenpublizität beruht auf der gesamtwirtschaftlichen Bedeutung und den besonderen Risiken für die Betroffenen und die Volkswirtschaft, die mit diesen Branchen verbunden sind. Kreditinstitute in der Rechtsform einer GmbH unterlagen bereits seit Bestehen des GmbHG der Pflicht zur Publizität bestimmter Rechnungslegungsunterlagen. 46 5. Die börsenrechtliche Publizität. Die börsenrechtliche Publizität ist im BörsG und in der BörsZulV geregelt und verpflichtet Unternehmen, die den organisierten Kapitalmarkt zur Beschaffung von Eigenkapital beanspruchen bzw. beanpruchen wollen, zu einer speziellen Börsenpublizität. Die Börsenpublizität soll die Kapitalanleger sowie die an der Kapitalanlage interessierten Personen und Personengruppen über Faktoren informieren, die für deren Entscheidungsfindung relevant sind. Wesentlicher Bestandteil der Börsenpublizität sind der geprüfte handelsrechtliche Jahresabschluß und der Lagebericht.47

43 Zu den Adressaten der konzernrechtlichen Publizität vgl. KLEIN, Klaus-Günter, Zwecke des Konzernabschlusses, in: K Küting!C.-P. Weber (Hrsg.), Handbuch der Konzernrechnungslegung, Kommentar zur Bilanzierung und Prüfung, Stuttgart 1989, Kap. II, S. 413-427, Rn. 844-910, hier S. 417 f., Rn. 855-870. 44 Versicherungsunternehmen dürfen indes gern. § 7 Abs. 1 VAG nicht als GmbH firmieren. 45 Eine weitere, weniger bedeutsame branchenbezogene Publizitätsvorschrift findet sich in § 9 Abs. 6 des Gesetzes über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten. 46 Vgl. § 42 Abs. 4 GmbHG 1892, der mit lokrafttreten des KWG 1962 gestrichen wurde.

47 Vgl. hierzu im Überblick SCHNEIDER-GÄDICKE, Kari-Herbert, Das neue Börsenzulassungs-Gesetz aus der Sicht der Anleger, in: E. Padberg!A F. Schirmacher (Hrsg.), Mehr Eigenkapital für Ihr Unternehmen, Frankfurt a.M. 1987, S. 39-50, hier s. 42-47.

23. Vorschriften des HGB zur Publizität

27

6. Sonstige Publizitätsvorschriften. Sie betreffen die Pflicht zur Publizität der Rechnungslegung von kommunalen Eigenbetrieben48 und von Verwertungsgesellschaften i.S.d. § 1 Urheberrechtwahrnehmungsgesetz.49 Mit der Einführung der Publizitätspflicht aller GmbH unabhängig von der Größe, der Branche oder der Inanspruchnahme des organisierten Kapitalmarkts durch das BiRiLiG hat der Gesetzgeber nunmehr eine neue rechtsformspezifische Publizität für die Rechtsform der GmbH geschaffen. Zu fragen ist, welche Publizitätsnotwendigkeit dem zugrunde liegt. Zunächst werden die Vorschriften des HGB zur Publizität der GmbH beschrieben. Zugleich wird geprüft, ob der Wortlaut der Regelungen bereits Hinweise auf die Adressaten der Publizität von GmbH enthält. 23. Die Vorschriften des HGB zur Publizität von GmbH 231. Umfang der Publizität und Offenlegungsfristen Der Umfang der aufzustellenden und offenzulegenden Rechnungslegung von GmbH und die Offenlegungsfristen werden in den §§ 266, 288, 325-327 HGB geregelt. Gern. § 325 Satz 1 HGB müssen große GmbH i.S.v. § 267 Abs. 3 HGB innerhalb der ersten neun Monate des dem Abschlußstichtag folgenden Geschäftsjahres folgende Unterlagen offenlegen: - den ungekürzt aufzustellenden Jahresabschluß, - den Lagebericht, - den Vorschlag für bzw. den Beschluß über die Verwendung des Jahresergebnisses unter Angabe des Jahresüberschusses bzw. des Jahresfehlbetrages, sofern sich dies nicht aus dem eingereichten Jahresabschluß ergibt, und

48 Vgl. § 26 Abs. 3 EigBetrVO NRW; ähnliche Publizitätsvorschriften gelten für kommunale Eigenbetriebe in anderen Bundesländern. 49 Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten. 4 Apelt

28

2. Rechtliche Grundlagen

- den Bestätigungsvermerk oder den Vermerk über dessen Versagung, - den Bericht des obligatorischen Aufsichtsrats der GmbH. 50 §§ 288 Satz 2, 327 HGB gewähren mittelgroßen GmbH i.S.v. § 267 Abs. 2 HGB gegenüber großen GmbH bestimmte Erleichterungen bei der Aufstellung und Offenlegung der Rechnungslegung. So müssen mittelgroße GmbH gern. § 288 Satz 2 HGB die Angabe im Anhang nach§ 285 Nr. 4 HGB nicht aufstellen. Gern.§ 327 Satz 1 HGB müssen mittelgroße GmbH lediglich die von kleinen GmbH aufzustellende verkürzte Bilanz unter Hinzufügung der in § 327 Satz 2 HGB aufgelisteten Posten offenlegen. Darüber hinaus können gern. § 327 Satz 3 HGB bei der Offenlegung des Anhangs die Angaben nach § 285 Nr. 2, 5, 8a, 12 HGB entfallen. §§ 266 Abs. 1 Satz 3, 288 Satz 1, 326 HGB gewähren kleinen GmbH i.S.v. § 267 Abs. 1 HGB gegenüber mittelgroßen GmbH weitergehende Erleichterungen bei der Aufstellung und Offenlegung der Rechnungslegung. So müssen kleine GmbH gern. § 266 Abs. 1 Satz 3 HGB nur eine verkürzte Bilanz aufstellen und gern. § 288 Satz 1 HGB die Angaben bzw. Erläuterungen des Anhangs nach §§ 285 Nr. 2-5, 7, 8a, 9a, 9b, 12 HGB nicht aufstellen. § 326 bestimmt darüber hinaus, daß lediglich die verkürzte Bilanz, der verkürzte Anhang ohne die Angaben betreffend die GuV, das Jahresergebnis und der Vorschlag für bzw. Beschluß über die Verwendung des Jahresergebnisses offengelegt werden müssen. Eine weitere Offenlegungserleichterung gewährt § 326 HGB, indem die für große und mittelgroße GmbH vorgeschriebene Offenlegungsfrist von neun Monaten bei kleinen GmbH auf zwölf Monate verlängert ist. §§ 328 Abs. 1, 3 HGB bestimmen neben der Pflicht zur richtigen und vollständigen Offenlegung der Rechnungslegung nach Maßgabe der zuvor erläuterten Vorschriften, daß zusätzlich von allen GmbH das Datum der Feststellung des Jahresabschlusses anzugeben ist, sofern der Jahresabschluß bis zum Zeitpunkt der Offenlegung festge50 Zum obligatorischen Aufsichtsrat der GmbH vgl. im Überblick m.w.N. SCHNEIDER, Uwe H., §52 Aufsichtsrat, in: F. Scholz, GmbH Gesetz, Kommentar, 7. Auf!., Köln 1988, S. 1945-2077, hier S. 1953-1956, Rn. 10-29; KÜBLER, Friedrich, Gesellschaftsrecht, 2. Auf!., Heidelberg 1985, S. 405-408.

23. Vorschriften des HGB zur Publizität

29

stellt wurde. Ferner sind von großen und mittelgroßen GmbH jeweils der vollständige Wortlaut des Bestätigungsvermerks bzw. des Vermerks über dessen Versagung offenzulegen. Falls mittelgroße GmbH die aufzustellende Rechnungslegung nach Maßgabe der Erleichterungen nur teilweise offenlegen und der Bestätigungsvermerk sich auf die vollständige Rechnungslegung bezieht, muß hierauf hingewiesen werden. § 328 Abs. 3 HGB regelt Einzelheiten, die bei unterschiedlichem Zeitpunkt der Offenlegung einzelner Bestandteile der offenzulegenden Rechnungslegung zu beachten sind. 232. Vermittlung der Publizität Das HGB unterscheidet zwei Formen der Offenlegung. Bei kleinen und mittelgroßen GmbH erfolgt die Offenlegung der Rechnungslegung gern. § 325 Abs. 1 Satz 1, 2 HGB durch Einreichung der Unterlagen zum örtlichen Handelsregister und Bekanntmachung des Handelsregisters und der Handelsregister-Nr. im Bundesanzeiger (sog. Hinweisbekanntmachung). Bei dieser Form der Offenlegung, die als Registerpublizität bezeichnet wird, 51 dient das Handelsregister als Instrument der Publizitätsvermittlung zwischen Absender und Adressaten der Publizität. Die Hinweisbekanntmachung im Bundesanzeiger dient dazu, den Ort der Publizität der Rechnungslegung der betreffenden GmbH für nicht ortskundige Publizitätsadressaten zentral zu erfassen und bekanntzumachen. Bei großen GmbH erfolgt die Offenlegung gern. § 325 Abs. 2 Satz 1 HGB durch Einreichung der Rechnungslegung zum Handelsregister und zusätzlich durch Bekanntmachung der Rechnungslegung im Bundesanzeiger. Ausgenommen von der Pflicht zur Bekanntmachung ist gern. § 325 Abs. 2 Satz 2 HGB die Aufstellung des Anteilsbesitzes nach § 287 HGB. Der Bekanntmachungsnachweis ist ebenfalls zum Handelsregister einzureichen. Diese Form der Offenlegung wird als Bekanntmachungspublizität bezeichnet. 52 Die Publizitätsvermittlung

51

Vgl. RITINER, F., Gutachten, S. 9; MÜLLER, E ., § 325, S. 2124, 2127, Rn. 2, 9.

52

Vgl. RITINER, F., Gutachten, S. 10.

30

2. Rechtliche Grundlagen

zwischen Absender und Adressaten der Publizität erfolgt hier durch den Bundesanzeiger. 53 Die Unterscheidung der Anforderungen an die Publizitätsvermittlung zwischen der Bekanntmachungspublizität der großen GmbH einerseits und der Registerpublizität mittelgroßer und kleiner GmbH andererseits beruht auf der Überlegung, daß die überregionale Bedeutung der großen Gesellschaften die Bekanntmachung im Bundesanzeiger erfordert, während in Anbetracht der zumeist nur regionalen Bedeutung der kleinen und mittleren GmbH hier die dezentrale Registerpublizität ausreicht. Zudem würden kleine und mittelgroße Gesellschaften im Hinblick auf die sehr kostenintensive Bekanntmachungspublizität überfordert.54 Im Schrifttum ist diese Form der Publizitätsvermittlung gegenüber einer zentralen Erfassung sämtlicher für die Öffentlichkeit bestimmter Publizitätsobjekte vor allem im Hinblick auf die vom europäischen Gesetzgeber erstrebte grenzüberschreitende und schnelle Zugriffsmöglichkeit auf die Unternehmensdaten kritisiert worden. 55 Der Gesetzgeber entschied sich trotz einer entsprechenden Initiative des Bundesrats56 indes gegen ein zentrales Register, da er eine unerwünschte maschinelle Auswertung der offenzulegenden Daten befürchtete und ferner die Bundesländer sich nicht auf die Einrichtung einer zentralen Stelle für die Hinterlegung der Jahresabschlüsse und deren Verknüpfung einigen konnten. 57 Der BGH hat diese Entscheidung des Gesetzgebers inzwischen indirekt bestätigt, als er sich gegen ein allgemeines Recht zur Mikroverfil53 Zu der in der rechtspolitischen Diskussion befindlichen sog. Hauspublizität als dritte Form der Offenlegung vgl. unten Abschn. 411.4. 54 Vgl. hierzu ausführlich HÖFLICH, K., Wirkungen, S. 239-248. 55 Vgl. GUSTAVUS, Eckart, Empfiehlt sich ein zentrales und ADV-unterstütztes Handelsregister in der Bundesrepublik?, in: BB 23/1979, S. 1175-1177, hier S. 1176; V. WYSOCKI, Klaus, Anpassung der handelsrechtliehen Vorschriften in Deutschland an die 4. EG-Richtlinie; Anforderungen und EIWartungen aus der Sicht eines Hochschullehrers, in: BFuP 1/1979, S. 63-79, hier S. 69-72. 56 Vgl. BUNDESRAT, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Vierten EG-Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 15.7.1983, BR-Drucks. 257/83, S. 27. 57 Vgl. RECHTSAUSSCHUß DES DEUTSCHEN BUNDESTAGES, Bericht zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Vierten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (BilanzrichtlinieGesetz) vom 18.11.1985, BT-Drucks. 10/4268, S. 120.

23. Vorschriften des HGB zur Publizität

31

mung der im Handelsregister gespeicherten Daten zwecks Aufbereitung einer privaten Datenbank entschied und die Genehmigung eines solchen Vorhabens in das Ermessen der Justizverwaltung stellte.58 233. Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens Die Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens ist in den

§§ 329, 334 Nr. 5, 335 Abs. 1 Nr. 6, Satz 2 HGB geregelt. Gern. § 329

Abs. 1 prüft das Registergericht, ob die zum Handelsregister eingereichte Rechnungslegung vollzählig ist und, sofern vorgeschrieben, bekanntgemacht worden ist. § 329 Abs. 2 HGB regelt das Fragerecht des Registergerichts, falls die Prüfung der Vollzähligkeit Anlaß zu der Vermutung gibt, daß die offenlegende GmbH zu Unrecht größenabhängige Erleichterungen in Anspruch genommen hat. § 335 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. Satz 2 HGB bestimmt, daß bei unterbleibender Offenlegung das Registergericht auf Antrag eines Gesellschafters, Gläubigers oder Betriebsrats bzw. Gesamtbetriebsrats ein Zwangsgeld gegen die nicht offenlegende Gesellschaft festsetzt. 59 § 334 Nr. 5 HGB bestimmt, daß die Mißachtung der Vorschriften über Form und Inhalt der Offenlegung als Ordnungswidrigkeit geahndet werden kann. 60 Der Wortlaut des § 335 Satz 2 HGB nennt mögliche Adressaten der Publizität von GmbH. Die Frage nach den Adressaten ist hiermit indes nicht abschließend geklärt. Zum einen bezieht sich die Vorschrift auf alle Kapitalgesellschaften, und der Adressatenkreis der Publizität von AG und GmbH ist nicht ohne weiteres als identisch anzusehen. Zum anderen ist die Notwendigkeit des Adressatenschutzes durch den Wortlaut nicht hinreichend konkretisiert. Um die Adressaten der Publizität von GmbH zu bestimmen, sind daher die vom Gesetzgeber beabsichtigten Regelungszwecke heranzuziehen. Dies erfordert, die Entwicklung der PubL .ätsvorschriften der 4. EG58 Vgl. BGH, Beschluß vom 12.7.1989 - IVa ARZ (VZ) 9/88, in: BB 24/1989, S. 1635 sowie CENTRALE FÜR GMBH DR. OTIO SCHMIDT, Keine zentrale Datenbankpublizität für GmbH?, in: GmbHR 9/1989, S. R 65; kritisch hierzu GUSTAVUS, Ekkardt, Handelsregister-Datenbank - Pro und Contra, in: GmbHR 5/1990, S. 197-200, hier S. 198. 59 Vgl. hierzu näher unten Abschn. 323.311. 60 Vgl. hierzu näher unten Abschn. 323.312.

32

2. Rechtliche Grundlagen

Richtlinie und des BiRiLiG zu betrachten, die in der 1. EG-Richtlinie ihren Ursprung hat. 24. Die Adressaten der Publizität von GmbH 241. Die vom Gesetzgeber vedolgten Regelungszwecke 241.1. Die Regelung der 1. EG-Richtlinie vom 9.3.1968 Die Frage der Publizität bestimmter Rechnungslegungsunterlagen der GmbH ist seit Bestehen der GmbH umstritten und war stets wesentlicher Bestandteil der Reformdiskussion des gesamten GmbHRechts.61 Bereits während der Entstehungsgeschichte des GmbHG von 1892 wurde diese Frage kontrovers diskutiert. 62 In dem Mittelpunkt der Reformdiskussion des GmbH-Rechts rückte diese Frage, als die Richtlinien zur Harmonisierung des Gesellschaftsrechts auf europäischer Ebene entworfen wurden. Die Harmonisierung des Gesellschaftsrechts der GmbH als Bestandteil der Harmonisierung des gesamten Gesellschaftsrechts hatte das Ziel, die gesellschaftsrechtlichen Schutzbestimmungen des GmbH-Rechts zu koordinieren. Hiermit war das "in eine Linie bringen" der Schutzbestimmungen gemeint, um grundlegende Gegensätze in den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen zu beseitigen.63 Dieses Ziel schließt somit die völlig gleichförmige Gestaltung der Gesetze, d.h. eine Rechtsvereinheitlichung, bewußt nicht ein.64 Zentraler Gegen61 Vgl. RITrNER, F., Gutachten, S. 45; DERS., Rechnungslegung und Publizität, in: Centrale für GmbH Dr. Otto Schmidt (Hrsg.), Probleme der GmbH-Reform, Heft 25 der Schriftenreihe Rechtsfragen der Handelsgesellschaften, Köln 1970, S. 133-153, hier s. 137 f. 62 Vgl. hierzu RITTNER, F., Gutachten S. 45; DELP, Udo, Publizitäts- und Prüfungspflicht der GmbH, Frankfurt a.M./Bern/New York 1985, S. 6-8. 63 Vgl. GEßLER, Ernst, Ziele und Methoden der Harmonisierung des Gesellschaftsrechts der GmbH, in: Centrale für GmbH Dr. Otto Schmidt (Hrsg.), Harmonisierung des Gesellschaftsrechts und des Steuerrechts der GmbH in Europa, Heft 8 der Schriftenreihe Rechtsfragen der Handelsgesellschaften, Köln 1962, S. 9-23, hier S. 14. 64 Zur terminologischen Abgrenzung vgl. im einzelnen GEBLER, E., Ziele und Methoden, S. 11-16.

24. Adressaten der Publizität

33

stand der Harrnonisierung des Gesellschaftsrechts der GmbH war nach Ansicht Geßlers, der seinerzeit der deutschen Verhandlungsdelegation vorstand, vor allem die Koordinierung der Gläubigerschutzbestimmungen und weniger der Gesellschafterschutzbestimmungen des GmbH-Rechts, was er wie folgt begründete: "Wer mit einer Gesellschaft in einem anderen Staat Geschäftsbeziehungen aufnehmen will, muß erwarten können, daß diese Gesellschaften ihren Geschäftspartnern den gleichen Schutz wie seine inländischen Gesellschaften bieten. Weniger strenge Schutzbestimmungen setzen ihn der Gefahr eines Vertrauensschadens aus, vor dem er sich nur durch ein nicht zurnutbares Rechtsstudium schützen könnte. Das gilt uneingeschränkt für den Gläubigerschutz. Wer sich aber als Gesellschafter an einer GmbH eines anderen Landes beteiligen will, dem würde ich dagegen das Studium des fremden Rechts zurnuten."65 Die zu koordinierenden Gläubigerschutzbestimmungen des GmbHRechts urnfaßten aus deutscher Sicht nach der damals vorherrschenden Meinung die Regelungen betreffend -

das Mindeststarnrnkapital der GmbH, die Sicherung der Aufbringung des Mindestkapitals, die Sicherung der Erhaltung des Stammkapitals, die Außenwirkung der Vertretungsmacht der Geschäftsfiihrer. 66

Die Rechnungslegung der GmbH und deren Publizität wurde zu Beginn der Harrnonisierungsbestrebungen (noch) nicht als ein zentrales Gläubigerschutzerfordernis betrachtet, da der mit der GmbH kontaktierende Geschäftspartner eines anderen EG-Mitgliedstaates durch die Koordinierung der vorstehenden Regelungen hinreichend geschützt sei.67 Trotz verschiedener Bestimmungen hinsichtlich der 65 GEßLER, E., Ziele und Methoden, S. 17; vgl. auch BUSSE VON COLBE, Walther, Vereinheitlichung des Jahresabschlusses in der EWG, in: ZGR 1/1973, S. 104122, hier S. 107 f. 66 Vgl. GEßLER, E., Ziele und Methoden S. 18. 67 Vgl. GEßLER, E., Ziele und Methoden, S. 18 f.; Geßler betonte indes, daß er diese Frage bei der AG "ganz anders beurteilen" würde; vgl. GEßLER, E., ebd.

34

2. Rechtliche Grundlagen

Publizität von GmbH in den EG-Mitgliedstaaten68 erachtete man die Koordinierung der Publizitätspflichten hinsichtlich der Rechnungslegung zumindest kleiner und mittelgroßer GmbH nicht als eine erforderliche Gläubigerschutzmaßnahme.69 Am 9.3.1968 verabschiedete der Rat der Europäischen Gemeinschaften die 1. EG-Richtlinie, der das Ziel der Koordination der dringendsten Schutzbedütfnisse für den zwischenstaatlichen Geschäftsverkehr zugrunde lag. 70 Die 1. EG-Richtlinie bezog sich ausschließlich auf Unternehmen der Rechtsformen AG, KGaA und GmbH, da diese Unternehmen für den grenzüberschreitenden Warenverkehr von hoher Bedeutung waren, und die Regelungen betreffend die Kapitalgesellschaften in den einzelnen nationalen Rechtsordnungen bereits vergleichbar waren, so daß eine Koordination nur in diesem Bereich überhaupt durchführbar erschien. 71 Die 1. EG-Richtlinie regelte neben der Publizität bestimmter, vor allem für die Gesellschaftsgläubiger wesentlicher Rechtsverhältnisse und der Rechnungslegung die Gültigkeit der von der Gesellschaft eingetragenen

68 Vgl. hierzu WINTER, Heinz, Die Publizität des Jahresabschlusses der GmbH im deutschen und ausländischen Recht, in: GmbHR 11/1961, S. 194-199; WÜRDINGER, Hans, Zur Publizität der GmbH im nationalen und europäischen Bereich, in: GmbHR 8/1964, S. 151-157; zur Publizität außerhalb der Rechnungslegung vgl. LUTIER, Marcus, Die Publizität der GmbH in den Rechten der EWG, in: GmbHR 6/1967, S. 109121. 69 Vgl. WINTER, Heinz, Einzelfragen der Harmonisierung des Gesellschaftsrechts der GmbH, in: Centrale für GmbH Dr. Otto Schmidt (Hrsg. ), Harmonisierung des Gesellschaftsrechts, S. 33-51, hier S. 49 f. 70 Vgl. ANKELE, Jörg, Die Anpassung des deutschen Rechts an die Erste gesellschaftsrechtliche Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften und ihre Auswirkungen für die GmbH in: GmbHR 3/1969, S. 52-57, hier S. 53. 71 Vgl. EINMAHL, Jürgen, Die erste gesellschaftsrechtliche Richtlinie des Rates der europäischen Gemeinschaften und ihre Bedeutung für das deutsche Aktienrecht, in: Die AG 5/6n/1969, S. 131-139, 167-173 und 210-218, hier S. 132. Da die Regelungen betreffend die Personengesellschaften weitgehend durch das Privatrecht der nationalen Rechte geprägt war, sah man von einer Koordinierung in diesem Bereich ab, da dies als "schwerer Eingriff in die Rechtsordnung der Mitgliedstaaten" angesehen wurde; vgl. EINMAHL, J., ebd. Hierin liegt die Ursache dafür, daß die (deutsche) Rechtsform der GmbH & Co. KG formal nicht in den Geltungsbereich der gesellschaftsrechtlichen Richtlinien einbezogen wurde.

24. Adressaten der Publizität

35

Rechtsverhältnisse gegenüber Dritten sowie Gründe und Folgen der Nichtigkeit der Gesellschaften. 72 Über die Frage der Publizität von GmbH wurde dabei im Ministerrat der EG lange und hart verhandelt. 73 Ergebnis der Verhandlungen war Art. 2 f der Richtlinie. Dieser bestimmt in Satz 1, daß die Gesellschaften grundsätzlich zur Offenlegung der Bilanz und der GuV verpflichtet sind. Damit war die Publizitätspflicht der GmbH zunächst im Grundsatz festgeschrieben. Satz 3 dieser Vorschrift, der auf Drängen vor allem der deutschen Delegation zustande kam, bestimmte indes, daß für "die in Art. 1 genannten Gesellschaften mit beschränkter Haftung des deutschen ... Rechts ... die Pflicht zur Anwendung dieser Bestimmung jedoch bis zum Zeitpunkt der Anwendung einer Richtlinie aufgeschoben (wird), die sowohl Vorschriften über die Koordinierung des Inhalts der Bilanzen und der Gewinn- und Verlustrechnungen enthält, als auch diejenigen dieser Gesellschaften, deren Bilanzsumme einen in der Richtlinie festzusetzenden Betrag nicht erreicht, von der Pflicht zur Offenlegung aller oder eines Teils dieser Schriftstücke befreit." Mit der Regelung des Art. 2 f der 1. EG-Richtlinie hatte der EG-Richtliniengeber somit im Grundsatz die Weichenstellung für eine Publizitätspflicht aller GmbH, also auch der kleinen und mittleren GmbH vorgenommen.74 Die konkrete Ausgestaltung sollte dem Erlaß der später folgenden 4. EG-Richtlinie vorbehalten bleiben. 241.2. Die Publizitätspflicht nach dem Referentenentwurf eines GmbHG vom 1.4.1969 Der deutsche Gesetzgeber wollte indes bereits zuvor die Frage der Publizität von GmbH auf nationaler Ebene regeln. Fast zeitgleich mit den Beratungen der 1. EG-Richtlinie erarbeitete das Bundesjustizmi72

Vgl. ANKELE, J., Die Anpassung, S. 53; LUTfER, M., Die Publizität, S. 110.

Vgl. GEßLER, Ernst, Diskussionsbeitrag, in: Centrate für GmbH Dr. Otto Schmidt (Hrsg.), Probleme der GmbH-Reform, Heft 25 der Schriftenreihe Rechtsfragen der Handelsgesellschaften, Köln 1970, Podiumsdiskussion zu den Referaten von F. Rittner und R. Goerdeler, 8.258-276, hier S. 259. 73

74 Vgl. EG-KOMMISSION, Erläuterung zum Vorschlag einer Vierten Richtlinie v. 16. 11. 1971, abgedruckt bei: BIENER, H., Richtlinien, S. 187-212, hier S. 208.

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2. Rechtliche Grundlagen

nisterium den Referentenentwurf eines GmbHG (RefE GmbHG), der - nach dem Vorbild der vorangegangenen Aktienrechtsreform eine grundlegende Reform des GmbHG zum Ziel hatte und im April 1969 veröffentlicht wurde. 75 Hinsichtlich der Vorschriften über die Rechnungslegung, Prüfung und Publizität der GmbH lehnte sich der RefE GmbHG konzeptionell eng an die zuvor reformierten aktienrechtlichen Regelungen an. 76 Die Vorschriften über die Offenlegung der GmbH stellten hierbei die einschneidendste Neuerung dar, 77 da sich die Offenlegungskonzeption für die GmbH nunmehr endgültig von dem in der Bundesrepublik Deutschland bisher diskutierten Leitbild einer größenabhängigen Publizität zu lösen schien. So sah § 152 Abs. 1 Satz 1 RefE GmbHG vor, daß die Geschäftsführer sämtlicher GmbH die Jahresbilanz unverzüglich nach der Feststellung des Jahresabschlusses zum Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft einzureichen haben. Für die Offenlegung des Gewinnverwendungsbeschlusses gewährte Satz 2 ein Wahlrecht. § 155 RefE GmbHG bestimmte, daß große GmbH i.S.d. PublG78 den weitergehenden Publizitätsanforderungen des PublG unterliegen sollen. Die amtliche Erläuterung zu den Publizitätsregelungen des RefE GmbHG verdeutlicht, daß das Rechtsinstitut der Publizität der Rechnungslegung von GmbH mittlerweile nicht mehr primär vor dem Hintergrund der gesamtwirtschaftlichen Bedeutung der GmbH bzw. der Gestaltung des gemeinsamen europäischen Binnenmarkts, sondern auch und vor allem vor dem Hintergrund eines verstärkten Schutzes von GmbH-Gläubigem unabhängig von der Größe der GmbH gese-

75 Vgl. Bundesministerium der Justiz (Hrsg.) , Referentenentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Köln 1969. 76 Vgl. hierzu FORSTER, Karl-Heinz, Rechnungslegung und Publizität im Referentenentwurf eines neuen GmbH-Gesetzes, in: E. Geßler/R. Herzog!R. Jochimsen u.a. (Hrsg.), GmbH-Reform, Band 1 der Schriftenreihe Rechtspolitik und Gesetzgebung, Bad Hornburg v.d.H./Berlin/Zürich 1970, S. 94-126, hier S. 94-96. 77 Vgl. GEßLER, Ernst, Die Reform des GmbH-Rechts, in: BB 14/1969, S. 589-595, hier S. 594; Ministerialdirigent E. Geßler war an der Gestaltung des Referentenentwurfs federführend beteiligt. 78 Das Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (PublG) stand zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des RefE GmbHG kurz vor der Verabschiedung.

24. Adressaten der Publizität

37

hen wurde. Dies ist aus heutiger Sicht als ein entscheidender Wendepunkt in der Publizitätsdiskussion der GmbH anzusehen: "Unabhängig von dieser (gemeint ist das PublG, d.Verf.) für Großunternehmen beabsichtigten Regelung will der Entwurf alle Gesellschaften mbH verpflichten, ihre Jahresbilanzen durch Einreichung zum Handelsregister offenzulegen. Dies erscheint im Gegensatz zu der bei der Einführung des GmbHGesetzes nicht vorgesehenen Publizitätspflicht aus Gründen des Gläubigerschutzes erforderlich. Die Gesellschaftsgläubiger sind bisher nicht ausreichend geschützt. Die Vorschriften über die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals können zwar sicherstellen, daß die Gesellschafter ein Vermögen jedenfalls bis zu dieser Höhe aufbringen müssen, das an sie nicht wieder ausgeschüttet werden darf. Durch den Gang der Geschäfte kann jedoch das ganze Vermögen verloren gehen, ohne daß die Gläubiger davon etwas zu erfahren brauchen. Die Konkursantragspflicht bei Überschuldung vermag dagegen nicht ausreichend zu schützen.... Es darf auch nicht übersehen werden, daß Gesellschaften bei einer guten Entwicklung des von ihnen betriebenen Unternehmens vielfach mit einem Gesellschaftsvermögen arbeiten, das den Betrag des ausgewiesenen Stammkapitals weit übersteigt. Eine solche Ausdehnung des Geschäftsumfangs birgt für die Gesellschaftsgläubiger erhöhte Gefahren in sich, da nach außen der Anschein eines kapitalkräftigen Unternehmens erweckt wird, dessen Vermögen aber, soweit es den Nennbetrag des Stammkapitals übersteigt, nicht durch die gesetzlichen Schutzvorschriften zur Erhaltung des Stammkapitals gebunden ist. ... Rechtspolitisch wäre es ... angemessen und erstrebenswert, jede Gesellschaft zu verpflichten, den Nennbetrag ihres Stammkapitals entsprechend Art und Umfang ihres Geschäftsbetriebes festzusetzen. Eine solche Gläubigersicherung ist jedoch nicht durchführbar ... Eine demgegenüber mildere Form der Gläubigersicherung liegt in der Verpflichtung der Gesellschaft, durch die Offenlegung der Jahresbilanzen wenigstens Einblick in ihre Vermögenslage zu geben, damit sich die Gesellschaftsgläubiger auf sie einstellen können. Wenn sich auch eine an sich erstrebenswerte stärkere

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2. Rechtliche Grundlagen

Gläubigersicherung nicht verwirklichen läßt, so muß deshalb nicht auch auf einen realisierbaren milderen Gläubigerschutz verzichtet werden." 79 Der Gläubigerschutz durch Offenlegung wurde in der amtlichen Begründung ferner mit der - im Gegensatz zum Gesellschafter einer Personengesellschaft - begrenzten Haftung des Gesellschafters der GmbH sowie den hohen Gläubigerverlusten pro GmbH-Insolvenz begründet.80 Ferner war ein Grund für den Entwurfgeber, die Publizitätspflicht auf alle GmbH auszudehnen, daß die auf Grundlage der 1. EG-Richtlinie zu erlassende Jahresabschlußrichtlinie die Publizitätspflicht aller GmbH aller Voraussicht nach ohnehin verbindlich festschreiben würde. Durch eine Präjudizierung dieser Verpflichtung im GmbHG wären die betroffenen Gesellschaften gezwungen, sich dieser Pflicht frühzeitig anzupassen. Außerdem würde die deutsche Position bei den Verhandlungen über die Konkretisierung der größenabhängigen Publizitätserleichterungen gern. Art. 2 f der 1. EGRichtlinie durch das Präjudiz gestärkt.81 Die Publizitätsvorschriften des RefE GmbHG wurden bei der sich der Veröffentlichung anschließenden Diskussion aus betriebswirtschaftlicher Sicht sehr unterschiedlich beurteilt und aus juristischer Sicht weitgehend abgelehnt. Aus betriebswinschaftlicher Sicht würdigte Hasenack die Publizitätspflicht aller GmbH als einen bemerkenswerten und eindeutigen Fortschritt, der in der Entwicklung der Zeit liege und die Unternehmensform der GmbH als solche stärken würde. 82 Auch Coenenberg/ Luckan/Sieben erkannten den Gläubigerschutz durch Publizität der Bilanz zur Abschätzung eines Kreditrisikos infolge einer Unterkapita79 BUNDESMINIS1ERIUM DER JUSTIZ, Erläuternde Bemerkungen zum Referentenentwurf (zum vierten Abschnitt, Offenlegung des Jahresabschlusses), abgedruckt in: Bundesministerium der Justiz, (Hrsg.), Referentenentwurf, S. 311 f. 80 Vgl. BUNDESMINIS1ERIUM DER JUSTIZ, Erläuternde Bemerkungen zum Referentenentwurf, ebd., S. 311.

81

Vgl. GEßLER, E., Diskussionsbeitrag, S. 260 f.

Vgl. HASENACK, Wilhelm, Stellungnahme zum Referentenentwurf eines GmbHGesetzes mit besonderer Berücksichtigung der geplanten Vorschriften zur Rechnungslegung, in: BFuP 10/11/1969, S. 545-567 und 609-625, hier S. 618 f. 82

24. Adressaten der Publizität

39

lisierung der GmbH grundsätzlich an. 83 Forster bezeichntete die Begründung der Publizitätspflicht der GmbH-Bilanz mit dem Ziel des Gläubigerschutzes indes als schwaches Argument, da ohne die Offenlegung der GuV die Risiken einer Geschäftsbeziehung für den Gläubiger nicht erkennbar seien und die Fähigkeit der GmbH zur Begleichung der Forderung zum Fälligkeitszeitpunkt in der offenzulegenden Bilanz wegen ihres retrospektiven Charakters nicht erkennbar sei. Gläubigerschutz sei, so Forsters Ansicht, in erster Linie durch die Ausschüttungssperrfunktion der materiellen Rechnungslegungsvorschriften, aber nicht durch die Offenlegung der Rechnungslegung, zu erreichen. 84 Für die Gläubiger sei das klassische Instrumentarium der Kreditabsicherung so bedeutsam, daß die Offenlegung der Bilanz beim Handelsregister für den Gläubiger eine unbedeutende Schutzmaßnahme darstelle.85 Zudem vermutete Forster bereits damals, daß die Offenlegungspflicht von den GmbH völlig unzureichend befolgt werden würde, was bedingt durch die zeitlichen Verzögerungen bis zu einer möglichen Durchsetzung der Offenlegungspflicht dem bezweckten Gläubigerschutz zusätzlich zuwiderlaufen würde. Forster unterstrich damit indirekt die Notwendigkeit, daß im Falle der nach seiner Ansicht kaum gläubigerschützenden Publizitätspflicht zumindest geeignete Sanktionsmechanismen vorzusehen seien, um die Publizitätspflicht auch praktisch durchsetzen zu können: "Ich denke weiter daran, daß derjenige Gläubiger, der den Gang zum Registergericht z.B. im Monat Mai oder Juli antritt, um die Bilanz dort einzusehen, bei seinem ersten Besuch sicherlich bloß auf das bedauernde Achselzucken des Registerrichters stößt: Ach ja, die Bilanz, die müssen wir wohl anmahnen. ... Vielleicht wird der Gläubiger dann bei seinem

83 Vgl. COENENBERG, Adolf G./LUCKAN, Eberhard/SIEBEN, Günter, Zu den Rechnungslegungsvorschriften des Referentenentwurfs eines GmbH-Gesetzes, in: GmbHR 6/1970, S. 144-149, hier S. 148. 84 Vgl. FORSTER, Karl-Heinz, Rechnungslegung und Publizität, S. 118-120; DERS., Diskussionsbei trag, in: Centrate für GmbH Dr. Otto Schmidt (Hrsg. ), Probleme der GmbH-Reform, Heft 25 der Schriftenreihe Rechtsfragen der Handelsgesellschaften, Köln 1970, Podiumsdiskussion zu den Referaten von F. Rittner und R. Geerdeter, S. 258-276, hier S. 263, 270. Forster spricht in diesem Zusammenhang von dem "Mißverständnis der Bilanzpublizität als Mittel des Gläubigerschutzes" (S. 270).

85

Vgl. hierzu und zum folgenden Zitat FORSTER, K-H., Diskussionsbeitrag, S. 264.

40

2. Rechtliche Grundlagen

zweiten Besuch im August eine Bilanz vorgelegt bekommen, die immerhin schon acht Monate alt ist. Und wenn er erst im nächsten Frühjahr kommt und sich über die Situation seines möglichen Geschäftspartners informieren will, dann wird er eine Bilanz vorgelegt bekommen, die 14 Monate alt ist."86 Von juristischen Autoren wurde die Publizitätspflicht gern. § 152 Abs. 1 RefE GmbHG vollständig abgelehnt. Rittner gestand zwar ein, daß - sofern man die Publizitätspflicht als Instrument des Gläubigerschutzes akzeptiere - die Einbeziehung aller GmbH in die Publizitätspflicht durch § 152 Abs. 1 RefE GmbHG konsequent sei, da es vom Standpunkt des Gläubigerschutzes aus keine größenabhängigen Unterschiede geben könne. 87 Rittner bezweifelte indes die Eignung der Publizitätspflicht der GmbH zu Zwecken des Gläubigerschutzes, da diese weder zur Senkung der Durchschnittsverluste pro GmbH-lnsolvenz noch zur Vermeidung der Unterkapitalisierung einer GmbH geeignet sei.88 Rittner übersieht hierbei indes, daß die Erläuterung des RefE GmbHG eine Kausalitätsbeziehung, die Publizität werde unmittelbar das Insolvenzproblem bzw. das Unterkapitalisierungsproblem lindern, nicht unterstellt hatte. § 152 RefE GmbHG beabsichtigte lediglich, dem Gläubiger mittels der Publizitätspflicht ein rechtlich garantiertes Informationsrecht über die Vermögenslage der Gesellschaft zu gewähren. Dies drückte Geßler in seiner Erwiderung auf die Kritik Rittners und Forsters wie folgt aus: "In unserer Vorstellung ist schon, daß man endlich einmal erfährt, wieviel Eigenkapital eigentlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung hat, in welchem Umfang sie mit Fremdkapital, mit Gesellschafterdarlehen arbeitet, sehr wertvolles Informationsmaterial, das dem Gläubiger Schutz bietet ... Wir haben uns ... auf ein Mindestmaß beschränkt, auf die Darstellung der Zusammensetzung des Vermögens und auf die Ver-

86

FORS1ER, K-H., Diskussionsbeitrag, S. 264.

87

Vgl. RITfNER, F., Rechnungslegung und Publizität, S. 148.

88 Vgl. RITfNER, F., Rechnungslegung und Publizität, S. 149; hierin übereinstimmend auch GOERDELER, Reinhard, Die Bestimmungen über den Jahresabschluß (Gliederung, Bewertung, Prüfung, Registerpublizität), in: Centrale für GmbH Dr. Otto Schmidt (Hrsg.), Probleme der GmbH-Reform, S. 154-170, hier S. 167.

24. Adressaten der Publizität

41

bindlichkeiten. Wir glauben, daß dies schon eine gewisse Erkenntnisquelle ist. "89 In den später folgenden Regierungsentwürfen eines GmbHG90 wurde die Regelung betreffend der Publizität von GmbH indes wieder geändert. § 151 Abs. 1 RegE GmbHG regelte die Offenlegung des Jahresabschlusses nicht unmittelbar, sondern verwies diesbezüglich lediglich auf die zu erlassende Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts auf dem Gebiet der Rechnungslegung. Das gesamte Gesetzesvorhaben "GmbH-Reform" wurde nach der letztmaligen Vorlage 1973 nicht mehr weiterverfolgt 2413. Die Umsetzung der 4. EG-Richtlinie vom 25.6.1978 in deutsches Recht Gern. Art. 1 i.V.m. Art. 48 des Vorschlags einer 4. EG-Richtlinie aus dem Jahr 197191 sollte die Frage der Publizität der Rechnungslegung von GmbH wie folgt gelöst werden: AG und KGaA sollten der Pflicht zur vollständigen Publizität ihrer aufzustellenden Rechnungslegung unterworfen werden; für GmbH galten hingegen ergänzende Vorschriften, welche den Umfang der offenzulegenden Unterlagen nach Maßgabe der Größe der GmbH bestimmten, wobei zwischen drei Größenkategorien unterschieden wurde. 92 In diesem Vorschlag, der für die spätere Offenlegungskonzeption aller Kapitalgesellschaften nach der 4. EG-Richtlinie grundlegend war, wurde von der Option des Art. 2 Abs. 1 f der 1. EG-Richtlinie, über die Offenlegungserleichterungen hinaus bestimmte GmbH von der Publizitäts-

89

Vgl. GEßLER, E., Diskussionsbeitrag, S. 265.

Vgl. DEUTSCHER BUNDESTAG, Entwürfe eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung und eines Einführungsgesetzes zum Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 31.1. 1972 (Drucksache VI/3088) und vom 26.2.1973 (Drucksache VII/253). 90

91 Vgl. EG-KOMMISSION, Vorschlag einer Vierten Richtlinie vom 14.11.1971, vollständig abgedruckt bei L. Schruff (Hrsg. ), Entwicklung der 4. EG-Richtlinie, Düsseldorf 1986. 92 Zu den Größenkategorien und den jeweils zugehörigen Offenlegungserleichterungen vgl. im einzelnen EG-KOMMISSION, Erläuterung zum Vorschlag einer 4. EGRichtlinie vom 14.11.1971, abgedruckt bei: BIENER, H., Richtlinien, S. 209 f.

42

2. Rechtliche Grundlagen

pflichtvollständig zu befreien, kein Gebrauch gemacht. Folgende Motive veranlaßten die EG-Kommission zu dieser Regelung.

In einer ehhitenden Erläuterung, die sich auf den gesamten Vorschlag einer 4. EG-Richtlinie bezieht, führt die Kommission aus, daß Personen, welche mit Gesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten in Beziehung treten wollen, größtes Interesse an ausreichenden und vergleichbaren Informationen über die winschaftliche Lage der Gesellschaft hätten. Würde dies durch die nationalen Rechnungslegungsund Publizitätsvorschriften nicht gewährleistet, so würde dies den supranationalen Geschäftsverkehr innerhalb der Gemeinschaft bremsen und ferner zu Wettbewerbsverzerrungen innerhalb der Gemeinschaft führen. 93 Bezüglich des Individualschutzziels bezweckte der EGRichtliniengeber zunächst den Zweck, den potentiellen Geschäftspartnern der betreffenden Gesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten der EG mittels der Publizität eine Risikoabschätzung der Geschäftsbeziehung zu ermöglichen. Das hiermit unmittelbar verbundene Ziel, die Aufstellung und Offenlegung ausreichender und vergleichbarer Informationen aller Kapitalgesellschaften innerhalb der Gemeinschaft zwecks Förderung des innergemeinschaftlichen Handels, ist das übergeordnete Funktionsschutzziel der 4. EG-Richtlinie. Das Individualschutzziel der GmbH-Publizität präzisierte der EGRichtliniengeber in der Erläuterung zum 11. Abschnitt des Entwurfs, der den ergänzenden Vorschriften für die GmbH gewidmet ist, weitergehend mit dem Privileg der beschränkten Haftung der GmbH und der Notwendigkeit des Gläubigerschutzes: "Der Zugriff der Gläubiger ist auf das Vermögen der Gesellschaft beschränkt. Es ist also unentbehrlich, daß sie durch eine gewisse Offenlegung des Jahresabschlusses die Möglichkeit erhalten, den Stand des Vermögens festzustellen. Andernfalls entfällt die Rechtfertigung für die Beschränkung der Haftung. Die Beschränkung der Haftung ist einerseits ein Vorteil für die Gesellschafter, andererseits jedoch ein Nachteil für die Gläubiger. Sie muß deshalb mit einer gewissen Offenlegung des Jahresabschlusses verbunden werden."94

93

Vgl. EG-KOMMISSION, Erläuterung, S. 187.

94

E G-KOMMISSION, Erläuterung, S. 208.

24. Adressaten der Publizität

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Ferner sei, so die EG-Kommission, die Publizitätspflicht der GmbH auch deshalb erforderlich, weil in einigen Mitgliedstaaten Unternehmen als GmbH firmieren, während vergleichbare Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten die Rechtsform einer AG hätten. Würde die GmbH von der Publizitätspflicht ausgenommen, so seien die Publizitätsanforderungen dieser Unternehmen unterschiedlich, was Wettbewerbsverzerrungen für konkurrierende Unternehmen zur Folge haben könnte. 95 Mit den vorstehend erläuterten Begründungen der Notwendigkeit einer Publizitätspflicht der GmbH wird ein Rückgriff des EG-Richtliniengebers auf die aktienrechtliche Publizität zur Begründung der Publizitätspflicht der GmbH auf zweierlei Weise deutlich. Erstens sieht der EG-Richtliniengeber in der beschränkten Haftung einen bedeutsamen Wettbewerbsvorteil eines Unternehmens. Würde nur die AG der Publizitätspflicht unterworfen, die ebenso haftungsbeschränkte GmbH indes nicht, würde der GmbH folglich ein ungerechtfertigter Vorteil zu Teil. Zweitens bedingt nach Ansicht des EGRichtliniengebers die beschränkte Haftung einer Gesellschaft generell die Notwendigkeit des Schutzes potentieller wie bestehender Gläubiger durch die Publizität. Da diese bei der AG bereits anerkannt und gesetzlich verankert sei, muß nun - so die Schlußfolgerung des EGRichtliniengebers - die Publizitätspflicht auch auf die ebenfalls haftungsbeschränkte GmbH ausgedehnt werden. Die größenabhängige Abstufung des Umfangs der offenzulegenden Unterlagen von GmbH auf Grundlage von Art. 2 f der 1. EG-Richtlinie rechtfertigt der EGRichtliniengeber dabei wie folgt: "Je wichtiger eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung für die nationale Volkswirtschaft und für den gemeinsamen Markt ist, desto bedeutsamer ist die Funktion der Offenlegung."96 Da diese Rechtfertigung der größenabhängigen Erleichterungen hinsichtlich des Umfangs der offenzulegenden Unterlagen im Grundsatz für alle Kapitalgesellschaften greift, wurden später in der 4. EG-

95

Vgl. EG-KOMMISSION, Erläuterung, S. 208.

96

EG-KOMMISSION, Erläuterung, S. 209.

5 Apelt

44

2. Rechtliche Grundlagen

Richtlinie die Offenlegungserleichterungen konsequenterweise auch der AG gewährt.97 Das weitere Gesetzgebungsverfahren bis zur Verabschiedung des BiRiLiG bringt hinsichtlich der Frage der Zwecke einer Publizität der GmbH keine weiteren Hinweise. So wird in der Regierungsbegründung zu § 42 Abs. 1 bis 4 GmbHG-E98 sowie in dem Bericht des Rechtsausschusses zu Art. 1 Nr. 8 BiRiLiG (zu § 325 HGB) 99 lediglich auf Art. 47 der 4. EG-Richtlinie und deren Begründung verwiesen. Lediglich die Frage der Einbeziehung der GmbH & Co. KG in die gesellschaftsrechtlichen Richtlinien wurde in diesem Stadium des Gesetzgebungsverfahrens kontrovers diskutiert. 100 241.4. Zusammenfassung

Die Motive des Gesetzgebers sowie die im Schrifttum vorgetragenen Argumente für bzw. wider der Publizitätspflicht der GmbH zeigen, daß neben dem Funktionsschutzziel der Harmonisierung der Publizitätsanforderungen zwecks Schaffung des gemeinsamen Marktes das Individualschutzziel des Gläubigerschutzes im Vordergrund steht. Dessen Notwendigkeit sieht der Gesetzgeber auf Grund des allen Kapitalgesellschaften gemeinsamen Merkmals der beschränkten Haftung. In Bezug auf das Individualschutzziel stimmen soweit die Begründung zu § 152 RefE GmbHG für die nationale Ebene sowie die Erläuterung der EG-Kommission für die internationale Ebene überein. Der oben zitierte Wortlaut der Begründungen zu § 152 Abs. 1 Satz 1 RefE GmbHG bzw. zu Art. 1 i.V.m. Art 48 des Vorschlags einer 4. EG-Richtlinie aus dem Jahr 1971 zeigen, daß der Gesetzgeber bzw. Richtliniengeber dabei vor allem die Offenlegung von Informationen betreffend die Vermögenslage bzw. die Kapitalstruktur der GmbH zu Gunstender Gläubiger beabsichtigte.

97

Vgl. Art. 47 Abs. 2 und 3 der 4. EG-R.ichtlinie.

98

Vgl. BIENER, H./BERNEKE, W., Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 444.

99

Vgl. BIENER, H./BERNEKE, W., Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 441 f.

100

Vgl. hierzu unten Abschn. 422.

24. Adressaten der Publizität

45

Im Hinblick auf den Kreis der GmbH-rechtlich legitimierten Publizitätsadressaten ist nun zu fragen, ob neben den Gläubigern weitere Publizitätsadressaten existieren, deren Informationsinteresse bei der Beurteilung der Publizitätsregelungen dann zu berücksichtigen wäre. Hierzu sind neben den Gläubigern die im Wortlaut des § 335 Satz 2 HGB genannten Gesellschafter und Arbeitnehmer sowie die (sonstige) Öffentlichkeit zu betrachten. Ferner muß im Hinblick auf dem nach Ansicht des Gesetzgebers existierenden rechtsethischen Prinzip "Publizitätspflicht der GmbH als Ausgleich der Haftungsbeschränkung" gefragt werden, wie dieses Prinzip im Bedeutungszusammenhang zur aktienrechtlichen Publizität begründet werden kann.

242. Die Gesellschafter als Publizitätsadressaten Um die Bedeutung der Publizität der Rechnungslegung für den Gesellschafter in der GmbH zu klären, ist zunächst die Stellung des Gesellschafters in der GmbH und das hieraus resultierende Informationsbedürfnis sowie das GmbH-rechtlich gewährte Informationsrecht des Gesellschafters zu betrachten. Anschließend ist das Verhältnis der externen Rechnungslegung und ihrer Publizität zu dem Informationsbedürfnis und Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters zu klären. Der in § 46 GmbHG festgelegte Zuständigkeitskatalog der Gesellschafter, der unter anderem die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Jahresergebnisses sowie die Bestellung, Abberufung und Entlastung der Geschäftsführer umfaßt, läßt zunächst vermuten, die Gesellschafterversammlung in der GmbH ähnele hinsichtlich ihrer Kompetenzstruktur der Hauptversammlung einer AG. Die Gesellschafterkompetenzen in der GmbH können indes - im Gegensatz zu denjenigen der AG - gesellschaftsvertraglich abgeändert werden. Ferner werden den Gesellschaftern der GmbH über die in § 46 GmbHG genannten Punkte im GmbHG weitergehende Kompetenzen zugestanden. 101 Daher hat sich die Ansicht gefestigt, daß im gesetzlichen Normaltypus einer GmbH die Geschäftsführer lediglich 101 Vgl. vor allem das Weisungsrecht der Gesellschafter gern. § 37 Abs. 1 GmbHG und die jederzeitige Widerruflichkeit der Bestellung des Geschäftsführers gern. § 38 Abs. 1 GmbHG.

2. Rechtliche Grundlagen

46

für das laufende Tagesgeschäft zuständig sind. Die darüber hinausgehenden dispositiven Entscheidungen, wie die Festlegung der grundlegenden Unternehmenspolitik sowie Einzelentscheidungen von hervorgehobener Bedeutung kommen - im Gegensatz zur Hauptversammlung der AG - der Leitungskompetenz der Gesellschafter zu. 102 Die Gesellschafter sind demnach diejenigen, die im gesetzlichen Normaltypus der GmbH das Unternehmensgeschehen steuern und lenken, während die Geschäftsführer ausführendes Organ des unternehmerischen Willens der Gesellschafter sind. 103 Gleichwohl kann im Rahmen der Satzungsautonomie die Kompetenzverteilung beispielsweise - wie es gelegentlich der Fall ist - dahingehend modifiziert werden, daß dem Geschäftsführer weitergehende Kompetenzen eingeräumt werden, oder die Unternehmerische Leitung nur einem bestimmten Teil der Gesellschafter zugewiesen wird. Ferner können natürlich wie es häufig der Fall ist - Gesellschafter und Geschäftsfüherer identische Personen sein. Die im Regelfall der GmbH umfassenden Kompetenzen der Gesellschafter sowie deren zentrale Stellung in der GmbH bedingen, daß sie zur Wahrnehmung ihrer Rolle umfassende Informationen über das laufende wirtschaftliche Geschehen in der GmbH benötigen. Diese Informationen müssen die Gesellschafter einerseits zur Überwachung der Geschäftsführung befähigen und sie andererseits in die Lage versetzen, die mit der Steuerung und Lenkung der GmbH verbundenen dipositiven Entscheidungen zu treffen. 104 Der Informationsgehalt der externen Rechnungslegung, deren Zustandekommen in den Verantwortungsbereich des Geschäftsführers der GmbH fällt, 105 ist nun aber höchstens zur Überwachung der eigenen unternehmefischen Ziele und der Geschäftsführung geeignet und kann keinesfalls zur Lenkung und Steuerung der GmbH ausreichen. 106

102 Vgl. m.w.N. SCHMIDT, K., Gesellschaftsrecht, S. 805; HOMMELHOFF, Peter, Jahresabschluß und Gesellschafterinformation in der GmbH, in: ZIP 4/1983, S. 383392, hier S. 385. 103

Vgl. HOMMELHOFF, P., Die deutsche GmbH, S. 42.

104

Vgl. HOMMELHOFF, P., Gesellschafterinformation. S. 387.

105

Vgl. §§ 41, 42a Abs. 1 Satz 1 GmbHG sowie § 264 Abs. 1 Satz 1 HGB.

106

Vgl. HOMMELHOFF, P., Gesellschafterinformation, S. 387.

24. Adressaten der Publizität

47

Das weit über die Rechnungslegung hinausgehende Informationsbedürfnis der Gesellschafter findet auch im GmbHG seinen Ausdruck. Über den Jahresabschluß hinaus, der den Gesellschaftern zwecks Feststellung von dem Geschäftsführer zunächst vorzulegen ist, gewährt § 51 a GmbHG den Gesellschaftern das Recht, ohne zeitliche Bindung, ohne besondere Voraussetzungen und unabhängig von anderen Gesellschaftern, Auskunft über die wirtschaftlichen Angelegenheiten der Gesellschaft zu erhalten und Einsicht in alle Unterlagen der Gesellschaft zu nehmen; der Begriff der wirtschaftlichen Angelegenheiten ist dabei weit zu fassen und umfaßt nicht nur Informationen über die wirtschaftliche Situation im allgemeinen sondern schließt auch Einzelheiten wie Rechtsverhältnisse zu Dritten und verbundenen Unternehmen ein. 107 Dieses Recht kann nur dann in Ausnahmen durch Gesellschafterbeschluß verweigert werden, wenn die Besorgnis eines für die Gesellschaft nachteiligen Mißbrauchs der Information durch den auskunfts- bzw. einsichtsbegehrenden Gesellschafter besteht. 108 Das umfassende und zwingende Informationsrecht der Gesellschafter nach § 51 a GmbHG bildet die informationeile Grundlage für die Lenkungs- und Steuerungsaufgabe der Gesellschafter. Dieses Recht erfordert ein, im GmbHG bewußt nicht weiter normiertes, planvolles, d.h. zeitlich und inhaltlich strukturiertes Berichtswesen der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern. Hierfür können die aktienrechtlichen Berichtspflichten des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat 109 eine gewisse Vorbildfunktion aufweisen. 110 Die Rechnungslegung kann für das Berichtswesen der Geschäftsführer gegen-

107 Vgl. LUTIER, Marcus, Zum Informationsrecht des Gesellschafters nach neuem GmbH-Recht, in: ZGR 1/1982, S. 1-14, hier S. 2.

Vgl. § 51 a Abs. 2 GmbHG. Vgl. hierzu die Berichtsstruktur des § 90 AktG. 110 Vgl. LUTIER, M., Informationsrecht, S. 8.

108

109

48

2. Rechtliche Grundlagen

über den Gesellschaftern lediglich den Ausgangspunkt bilden, keinesfalls aber das Berichtswesen umfassend erschließen. 111 Trotz der im Regelfall nur untergeordneten Funktion der Rechnungslegung für den Informationsfluß zwischen Geschäftsführer und Gesellschaftern in der GmbH sind die durch das BiRiLiG für die GmbH wesentlich verschärften materiellen Rechnungslegungsanfordenmgen für den Gesellschafterschutz, vor allem für den Minderheitenschutz in der GmbH, von erheblicher Bedeutung. Zum einen schließt das materielle Bilanzrecht des HGB für die GmbH gern. § 279 Abs. 1 Satz 1 HGB die Möglichkeit aus, stille Willkürreserven gern. § 253 Abs. 4 HGB zu bilden und Minderheitsgesellschafter dadurch zu benachteiligen. Gleichwohl verbleiben noch bilanzpolitische Freiräume zur Legung und Auflösung stiller Reserven, z.B. im Rahmen der Bildung von Aufwandsrückstellungen gern. § 249 Abs. 2 HGB. 112 Zum anderen ist die Information über die wirtschaftliche Lage der GmbH mittels der Rechnungslegung für jene Minderheitsgesellschafter von erheblicher Bedeutung, die mit ihrer Beteiligung an der GmbH keine enge Bindung zur Gesellschaft verknüpfen, da sie entweder durch gesellschaftsvertragliche Regelung oder durch faktische Gegebenheit von der Unternehmerischen Initiative in der GmbH ausgeschlossen sind. Da diese Gesellschafter das Informationsrecht des §51 a GmbHG praktisch kaum in Anspruch nehmen, ist die Rechnungslegung zur Kontrolle der Geschäftsführung (und der

111 Vgl. HOMMELHOFF, P., Gesellschafterinformation, S. 387; zu Umfang und Grenzen des Informationsrechts nach§ 51 a GmbHG vgl. ferner V. BITTER, Christian, Das Informationsrecht der GmbH-Gesellschafter in §§ 51 a, 51 b GmbHG, in: ZIP 8/1981, S. 825-832; GRUNEWALD, Barbara, Einsichts- und Auskunftsrecht des GmbHGesellschafters nach neuem Recht, ZHR 1982, S. 211-237 sowie TIETZE, Jörg, Die Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters, Köln 1985; zur kontroversen rechtlichen Beurteilung vgl. insb. SCHMIDT, Karsten, Das neue Auskunfts- und Einsichtsrecht des GmbH-Gesellschafters, in: Centrale für GmbH Dr. Otto Schmidt (Hrsg.), Das neue GmbH-Recht in der Diskussion, Heft 40 der Schriftenreihe Rechtsfragen der Handelsgesellschaften, Köln 1981, S. 87-118, hier S. 94 f. sowie LUTTER, M., Informationsrecht, S. 2.

112 Zu bilanzrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Grenzen der Beschränkung des Gewinnanspruchs der Gesellschafter vgl. MUELLER-11-l:UNS, Thomas, Gewinnbezugsrecht und bilanzpolitische Gestaltungsmöglichkeiten in der GmbH, Heft 58 der Schriftenreihe Rechtsfragen der Handelsgesellschaften, Köln 1988, S. 41-106.

24. Adressaten der Publizität

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Mehrheitsgesellschafter) und zur wirtschaftlichen Beurteilung ihrer Mitgliedschaft in der GmbH erforderlich. 113 Die Publizität der Rechnungslegung der GmbH ist indes unabhängig von der Stellung des Gesellschafters in der GmbH für die Gesellschafterinformation bzw. Gesellschafterkontrolle nicht erforderlich. Im Normalfall werden die Jahresabschlußunterlagen den Gesellschaftern zwecks Feststellung und Beschluß über die Gewinnverwendung von dem Geschäftsführer vorgelegt, 114 womit grundsätzlich jedem Gesellschafter die Rechnungslegung der GmbH zugänglich wird. Im Falle nicht feststellungsberechtigter, außensteheoder Minderheitsgesellschafter bei kapitalistisch strukturierten GmbH stellt nach ganz herrschender Auffassung § 51 a GmbHG sicher, daß diese Gesellschafter ein nicht abdingbares Recht auf Aushändigung der Jahresabschlußunterlagen haben. 115 Daher bedarf es aus rechtssystematischen Gründen auch für diese außenstehenden Gesellschafter nicht der Publizität der Rechnungslegung. Gleichwohl kann auch die Publizität der Rechnungslegung für außenstehende Minderheitsgesellschafter durchaus vorteilhaft sein. Für diese Minderheitsgesellschafter kann es einen erheblichen praktischen Unterschied bedeuten, ob sie das Ausbändigungsrecht erst durchsetzen müssen oder wegen der Publizitätpflicht jederzeit auf die Rechnungslegungsunterlagen zugreifen können. Dieser Schutz begründet indes nicht die generelle Publizitätspflicht der GmbH. Die Gesellschafter der GmbH sind somit zwar Adressaten der Rechnungslegung. Zu deren Schutz durch Information bedarf es aber nicht der Publizität. Deshalb ist der Gesellschafterschutz in der GmbH nicht als Grundlage der Publizitätspflicht anzusehen. 116

113

Vgl. HOMMELHOFF, P., Gesellschafterinformation, S. 387 f.

Vgl. § 42 a Abs. 1 Satz 1 GmbHG. 115 Vgl. hierzu FISCHER, Robert/LUTIER, Marcus/HOMMELHOFF, Peter, GmbHGesetz, Kommentar, 12. Aufl., Köln 1987, § 42 a Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts, S, 401 f., Rn. 15-18; BüHL, Werner, Verfahren zur Feststellung des Jahresabschlusses, § 42 a GmbHG, in: K. Küting/C.-P. Weber (Hrsg.), Handbuch der Rechnungslegung, S. 2311-2336, hier S. 2318, 2321, Rn. 30, 39 f. 114

116 So auch die übelWiegende Meinung des Schrifttums; vgl. für viele HARTMANN, Ulrich, Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, Heft 51 der Schriftenreihe Rechtsfragen der Handelsgesellschaften, Köln 1986, S. 225.

50

2. Rechtliche Grundlagen

243. Die Arbeitnehmer als Publizitätsad.ressaten Ein berechtigter Anspruch des Arbeitnehmers auf die Information der Rechnungslegung ist im Schrifttum weitgehend anerkannt. 117 Castan brachte den Informationsanspruch der Arbeitnehmer besonders plastisch zum Ausdruck, als er ausführte, daß die so häufig und gern zitierte Partnerschaft zwischen dem Unternehmen und seinen Arbeitnehmern so lange nicht überzeugend begründbar sei, wie " ... sich jeder Partner nicht wenigstens über das Ergebnis der Zusammenarbeit und über die Zukunftsaussichten informieren kann." 118 Das Informationsinteresse der Arbeitnehmer als Adressaten der Rechnungslegung zielt zum einen darauf ab, ob die Arbeitnehmer in Form von Lohn und anderen sozialen Zuwendungen einen angemessenen Anteil an der Wertschöpfung des Unternehmens erhalten. 119 Zum anderen interessiert die Arbeitnehmer, ob ihr Arbeitsplatz, d.h. ihre Einkommensquelle gesichert ist, und wie die Einkommenschancen der Zukunft zu beurteilen sind. 120 In dieser Hinsicht ist das Informationsinteresse der Arbeitnehmer mit dem Informationsinteresse der Aktionäre einer Publikums-AG vergleichbar. 121 Zwar wird ein konkretes Informationsinteresse der Arbeitnehmer an der Rechnungslegung des Unternehmens im Regelfall verneint und stattdessen auf die Wahrnehmung der Informationsinteressen durch die Arbeit-

117 Vgl. MOXTER, A, Der Einfluß, S. 136 f.; SPRENGER, R., Grundsätze, S. 66; BAETGE, Jörg, Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, in: K Küting/C.-P. Weber (Hrsg. ), Handbuch der Rechnungslegung, Kommentar zur Bilanzierung und Prüfung, 3. Aufl., Stuttgart 1990, Kap. li, S. 193-232, Rn. 68-179, hier S. 207, Rn. 109; CLEMM, Hermann, Bilanzpolitik und Ehrlichkeits- ("true and fair view"-) Gebot, in: WPg 12/1989, S. 357-366, hier S. 359 f.; VOLK, Gerrit, Das Informationsinteresse der Jahresabschlußadressaten, in: BB 11/1987, S. 723-728, hier S. 724 f. 118 CASTAN, E., Publizitätspflicht, S. 516 (Hervorhebg. im Original); ähnlich auch CLEMM, H., Bilanzpolitik, S. 359 f. 119

Vgl. MOXTER, A, Der Einfluß, S. 136.

Vgl. SCHEIBE-LANGE, Ingrid, Die Informationsanforderungen der Gewerkschaften an die Rechnungslegung, in: J. Baetge (Hrsg.), Der Jahresabschluß im Widerstreit der Interessen, Düsseldorf 1983, S. 47-67, hier S. 49; CLEMM. H., Bilanzpolitik, S. 359. 121 Vgl. FRINGS, Phillip A, Berichterstattung Deutscher und Amerikanischer Aktiengesellschaften im jährlichen Geschäftsbericht, Diss., Bonn 1975, S. 71. 120

24. Adressaten der Publizität

51

nehmervertreter im Unternehmen verwiesen. 122 Dennoch wird hierdurch das allgemein anerkannte berechtigte Interesse jedes einzelnen Arbeitnehmers an der Rechnungslegung nicht in Frage gestellt. Da die Rechnungslegung eines Unternehmens nur einen Teilbereich des Informationsinteresses der Arbeitnehmer an dem betrieblichen Geschehen erfassen kann, 123 ist die Information der Arbeitnehmer bzw. deren Interessenvertreter Gegenstand der Sozialgesetzgebung und im Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) aus dem Jahr 1972 geregelt. Hinsichtlich der Information über die Rechnungslegung bestimmt § 106 Abs. 2 BetrVG, daß der Wirtschaftsausschuß, der bei Unternehmen mit mindestens 100 ständig beschäftigten Arbeitnehmern zu bilden ist, über die wirtschaftlichen Angelegenheiten des Unternehmens rechtzeitig und umfassend zu unterrichten ist, soweit Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des Unternehmens nicht gefährdet werden. Ferner hat der Wirtschaftsausschuß ein Einsichtsrecht in bestimmte Unterlagen betreffend die wirtschaftliche Lage des Unternehmens gern. § 108 Abs. 2 i.V.m. § 106 Abs. 2, 3 BetrVG. Zudem ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Wirtschaftsausschuß unter Beteiligung des Betriebsrats den Jahresabschluß gern. § 108 Abs. 5 BetrVG zu erläutern. 124 Bei jenen Unternehmen, die keinen WirtschaftsausschuB bilden müssen, da sie i.d.R. weniger als 100 Arbeitnehmer beschäftigen, regeln die §§ 81 f. BetrVG die Informationspflichten des Arbeitgebers und die Informationsrechte des Arbeitnehmers. Diese betreffen indes nicht die Information über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens, sondern i.w. Informationen über den einzelnen Arbeitsplatz, die Entlohnung und die Aufstiegsmöglichkeiten des Arbeitnehmers. Der berechtigte Informationsanspruch der Arbeitnehmer von GmbH, die keinen Wirtschaftsausschuß bilden müssen, wird zwar durch die Publizität gesichert. Dennoch stellt die Information der 122

Vgl. VOLK, G., Informationsinteresse, S. 724.

123

Vgl. SCHEIBE-LANGE, 1., lnformationsanforderungen, S. 49 f.

Zum Umfang der Einsichts- und Erläuterungspflichten vgl. MARTENS, KlausPeter, Die Vorlage des Jahresabschlusses und des Prüfungsberichts gegenüber dem Wirtschaftsausschuß, in: DB 24/1988, S. 1229-1236; HOMMELHOFF, Peter, Abschlußprüfer-Berichte an den Wirtschaftsausschuß? Bemerkungen zum "Kraft"-Beschluß des Bundesarbeitsgerichts, in: ZIP 4/1990, S. 218-221. 124

52

2. Rechtliche Grundlagen

Arbeitnehmer als Adressaten der Rechnungslegung nicht eine Notwendigkeit der handelsrechtliehen Publizität der GmbH dar. Das Recht der Arbeitnehmer auf Information über die Rechnungslegung ist rechtsformunabhängig und kann nur im Kontext mit den Informationsbedürfnissen über andere soziale Belange der Unternehmung geregelt werden. Die Informationsrechte der Arbeitnehmer bzw. deren Interessenvertreter sind daher Gegenstand der rechtsformübergreifenden Sozialgesetzgebung. Die Information der Arbeitnehmer ist somit nicht originärer Zweck und Gegenstand der handelsrechtliehen Publizität. 125 Die Information der Arbeitnehmer der GmbH ist daher nicht als GmbH-rechtliches Individualschutzziel anzusehen, 126 obgleich die Arbeitnehmer der GmbH durch deren Publizität geschützt werden, wenn die interne Information über die wirtschaftliche Lage der GmbH nicht gewährleistet ist.

244. Die Öffentlichkeit als Publizitätsadressat Spricht man von der Öffentlichkeit als Adressat publizierter Rechnungslegung, so besteht das Problem, daß ein konkretes Informationsinteresse der Öffentlichkeit ohne nähere Konkretisieerung des Adressatenkreises kaum bestimmbar ist. Die Forderung, daß der Rechenschaftsinhalt aus dem Informationsinteresse der Adressaten abgeleitet werden muß127, ist somit kaum erfüllbar.128 Dennoch gesteht der Gesetzgeber der (interessierten) Öffentlichkeit ein berechtigtes Interesse an der Information über die - mittels der Informationsinteressen anderer Adressatengruppen abgeleitete · Rechnungslegung in bestimmten Fällen zu. Dies betrifft indes nur die Rechnungslegung jener Unternehmen, die wegen ihrer Größe als gesamtwirtschaftlich bedeutsam i.S.d. der Größenkriterien des PublG

125 So schon V. CAEMMERER, Ernst, Publizitätsinteressen der Öffentlichkeit und Gesellschaftsrecht, in: C.H. Barz/C.P. Claussen u.a., Das Frankfurter Publizitätsgespräch, Frankfurt a.M. 1962, S. 141-182, hier S. 160; sinngemäß auch ASCHER, L., Betriebswirtschaftliche Beurteilung, S. 560 sowie DERS., Pflichtprüfung, S. 504. 126

So im Ergebnis auch NEUBERT, 0 ., Rechnungslegungspublizität, S. 133.

127

Vgl. MOXTER, A, Fundamentalgrundsätze, S. 95.

128

Vgl. SPRENGER, R., Grundsätze, S. 70 f.

24. Adressaten der Publizität

53

gelten, oder die einer gesamtwirtschaftlich besonders bedeutsamen Branche angehören. 129 Die Öffentlichkeit ohne nähere Konkretisierung des Kreises der Informationsempfänger ist bei allen anderen Unternehmen nicht ohne weiteres Adressat der publizierten Rechnungslegung. Diese Feststellung ist sofern wesentlich, als hiermit hinsichtlich der Frage einer Publizitätspflicht der GmbH für die Öffentlichkeit unklare Schlußfolgerungen, wie die folgende Neuberts, vermieden werden können: "Somit ist auch der Forderung nach Publizität des GmbHJahresabschlusses unter dem Aspekt der Informationsfunktion im Interesse der Öffentlichkeit stattzugeben, da die Jahresabschlußpublizität als ihr einziges Mittel zur Interessenbefriedigung anzusehen ist. Das Ergebnis ist jedoch nicht eindeutig: Es steht und fällt mit der ideologischen Einstellung zur Anerkennung eines Informationsanspruchs der Öffentlichkeit. "130 Da die Öffentlichkeit als Publizitätsadressat nur bei jenen wenigen GmbH zu akzeptieren ist, die gesamtwirtschaftlich bedeutsam i.S.d. § 1 Abs. 1 PublG sind, oder die einer gesamtwirtschaftlich bedeutsamen bedeutsamen Branche angehören, kann die Information der Öffentlichkeit nicht als Zweck der Publizitätspflicht aller GmbH und somit nicht als GmbH-rechtliches Individualschutzziel angesehen werden.131 Bei der Frage der Öffentlichkeit als Adressat der Publizitätspflicht aller GmbH drängt sich indes die Frage auf, ob vorstehende Aussage nicht im Hinblick auf das Ziel des EG-Richtliniengebers relativiert werden muß, sämtlichen Personen aus anderen EG-Mitgliedstaaten die Möglichkeit der ausreichenden und vergleichbaren Information Vgl. hierzu oben Abschn. 222. NEUBERT, 0., Rechnungslegungspublizität, S. 171, 196; vgl. dahingehend auch STROBEL, W., Publizitätspflicht und Haftungsbeschränkung, S. 1752. 129 130

131 Vgl. auch COENENBERG, A.G./LUCKAN, E./SIEBEN, G., Rechnungslegungsvorschriften S. 145; FISCHER, L., Pflichtprüfung, S. 504; BÖNING, 0., Rechnungslegung und Publizität im Referentenentwurf eines GmbH-Gesetzes, in: OB 48/1969, S. 2141-2144, hier S. 2141; a.A. wohl NEUBERT, 0 ., Rechnungslegungspublizität, S. 171 f.

54

2. Rechtliche Grundlagen

über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft gewähren zu wollen. Dieses übergeordnete Funktionsschutzziel des EG-Richtliniengebers bezieht sich indes nur auf jene Personen, die mit der betreffenden Gesellschaft in konkreten geschäftlichen Kontakt treten wollen. 132 Die Öffentlichkeit als Publizitätsadressat der GmbH ist in Übereinstimmung mit dem Willen des EG-Richtliniengebers daher nur soweit anzuerkennen, als es sich um jenen - ex ante nicht abgrenzbaren Teil der Öffentlichkeit handelt, der im Rahmen einer beabsichtigten Geschäftsaufnahme das Risiko einer solchen Geschäftsaufnahme mittels der Information durch die Publizität beurteilen möchte. Dieser Adressatenkreis der Publizität ist mit dem Kreis der potentiellen Geschäftspartner bzw. Gläubiger der GmbH, indes nicht mit der gesamten Öffentlichkeit gleichzusetzen. Somit besteht zwischen der Orientierung der gesamtwirtschaftlichen Publizität großer GmbH an der gesamten Öffentlichkeit und dem Willen des EG-Richtliniengebers, die Publizität sämtlicher GmbH für die potentiellen Geschäftsparnter bzw. Gläubiger der GmbH vorzuschreiben und sie deshalb an die gesamte Öffentlichkeit zu richten, kein Normenkonflikt Das berechtigte Interesse der potentiellen Geschäftspartner und der potentiellen Gläubiger der GmbH an der Publizität ist mit dem berechtigten Interesse der bestehenden Gläubiger der GmbH vergleichbar. Erstens kann jeder Geschäftspartner der GmbH im Rahmen seiner Geschäftsbeziehung jederzeit - auch ungewollt - in eine Gläubigerposition kommen. Zweitens kann den potentiellen Gläubigern ein berechtigtes Interesse an der Publizität nicht begründbar verweigert werden, wenn es den bestehenden Gläubigern zuerkannt wird. Im folgenden werden daher die potentiellen Geschäftspartner bzw. Gläubiger der GmbH als Teilmenge der gesamten Öffentlichkeit gemeinsam mit den bestehenden Gläubigern der GmbH als mögliche Adressaten angesehen und deren Publizitätsinteresse analysiert.

132

Vgl. hierzu oben Abschn. 241.1 und Abschn. 241.3.

24. Adressaten der Publizität

55

245. Die Gläubiger als Publizitätsadressaten 245.1. Der Gläubigerschutz durch die aktienrechtliche Publizität Die Frage, ob die GmbH-Gläubiger den Schutz durch Publizität beanspruchen können, erfordert zunächst, diese Frage bezüglich der aktienrechtlichen Publizität zu klären. Zum einen hat der Gesetzgeber die generelle Publizitätspflicht der GmbH mit der beschränkten Haftung der GmbH als juristischer Person und somit implizit mit der aktienrechtlichen Publizität begründet. 133 Zum anderen hat die rechtsformspezifische Unternehmenspublizität in der aktienrechtlichen Publizität ihren Ursprung. 134 Die aktienrechtliche Rechnungslegung und deren Publizität hat ihren Ursprung in der Abschaffung des staatlichen Konzessionszwangs für die AG und stand seit der Aktienrechtsnovelle von 1870 unter dem Leitbild, das Publikum der AG vor Täuschung und Übervorteilung zu schützen. 135 In erster Linie wurden hierunter die bestehenden und potentiellen Aktionäre der AG verstanden, die mittels der Rechnungslegung und deren Publizität informiert und damit geschützt werden sollten. 136 Die Frage wieweit die aktienrechtliche Publizität auch auf dem Bedürfnis des Gläubigerschutzes beruht, kann nur im Kontext mit der Frage beantwortet werden, ob und wieweit das materielle Rechnungslegungsrecht der AG neben dem Aktionärsschutz auch auf den Gläubigerschutz ausgerichtet wurde. Diese Frage wurde im Zuge der schrittweisen Verschärfung des Bilanzrechts der AG, vor allem im Rahmen der Aktienrechtsreform 1959/65, kontrovers diskutiert. Im Mittelpunkt stand hierbei die Auseinandersetzung, ob die Rechnungslegung die Aktionäre der AG schützen solle, was einen möglichst umfassenden Einblick in die wirtschaftliche Lage der AG, vor allem in die Ertragslage erfordere, oder

133

Vgl. oben die Abschn. 241.2. und 241.3.

Vgl. DÖLLERER, Georg, Zweck der aktienrechtlichen Publizität, in: BB 35/36/1958, S. 1281-1284, hier S. 1281; FlSCHER, L., Pflichtprüfung, S. 502. 134

135

Vgl. VON CAEMMERER, E., Publizitätsinteressenten, S. 153.

Vgl. MOX1ER, A., Publizität und Rechnungswesen, Sp. 1479; VON CAEMMERER, E., Publizitätsinteressenten, S. 144. 136

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2. Rechtliche Grundlagen

ob die Gläubiger der AG geschützt werden sollten, was eine Stärkung der Unternehmenssubstanz durch Legung stiller Reserven erfordere.137 Geßler vertrat in einer rechtshistorischen Analyse138 die These, daß die aktienrechtliche Rechnungslegung bis zur Reform der Jahre 1959/65 in erster Linie auf den Gläubigerschutz ausgerichtet gewesen sei, da das Bilanzrecht bis zu dieser Reform die Bildung stiller Reserven durch fehlende verbindliche Wertuntergrenzen für Aktiva weitgehend ermöglicht hatte. 139 Erst die Rechnungslegungsvorschriften des AktG 65, welche die Möglichkeiten zur Bildung stiller Reserven erheblich einschränkten, hätten den Aktionärsschutz betont.140 Andere Autoren vertraten die Ansicht, die Rechnungslegung der AG sei ihrem Wesen nach von Beginn an auf den Aktionärsschutz ausgerichtet, da die Rechnungslegung das Vorstands in der AG das Korrelat der Wahrnehmung fremder Interessen, 141 d.h. der Aktionärsinteressen, darstelle. Die Kenntnis der Rechnungslegung sei ferner Voraussetzung dafür, daß die Aktionäre ihre Rechte und Pflichten gegenüber der Verwaltung wahrnehmen und den Wert ihrer Anteile beurteilen können, was sie gleichzeitig vor einer Benachteiligung gegenüber Insidern der AG, die ebenfalls Aktionäre sind, schützen soll. 142 Die im Zuge der Aktienrechtsreform 1965 verstärkt betriebswirtschaftliche Betrachtung der Rechnungslegung der AG zeigte, daß zwischen der Ausrichtung der auf den Aktionärsschutz einerseits und den Gläubigerschutz andererseits kein grundlegender Wuiersprnch besteht, sofern grundlegende Bewertungsprinzipien, wie das Realisationsprinzip und das Vorsichtsprinzip, nicht durchbrachen würden. So wiesen Kropff 43 und Forster144 nach, daß die durch die

137 Vgl. GOERDELER, R., Publizität der Rechenschaftslegung, S. 216. 138 Vgl. GEBLER, Ernst, Der Bedeutungswandel der Rechnungslegung im Aktienrecht, in: V. Muthesius (Hrsg.), 75 Jahre Deutsche Treuhandgesellschaft 1890-1965, Frankfurt a.M. 1965, S. 129-166. 139 Vgl. GEBLER, E.," Bedeutungswandel, S. 134 f., 147 f. 140 Vgl. GEBLER, E., Bedeutungswandel, S. 153 f. 141 Vgl. GOERDELER, R., Publizität der Rechenschaftslegung, S. 211. 14~ Vgl. VON CAEMMERER, E., Publizitätsinteressen, S. 142-144; KRONSTEIN, Heinrich/CLAUSSEN, Carsten Peter, Publizität und Gewinnverteilung im neuen Aktienrecht, Würzburg 1960, S. 16 f., 19. 143 Vgl. KROPFF, Bruno, Leitgedanken der Bewertungsvorschriften des künftigen Aktienrechts, in: WPg 21/1964, S. 565-575.

24. Adressaten der Publizität

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engeren Bewertungsnormen des AktG 65 erfolgte Einschränkung der Möglichkeit, stille Reserven mittels der Unterbewertung von Aktiva zu legen, sowohl die Aktionäre, als auch die Gläubiger der AG schützt. Zum einen werde den Aktionären ein besserer Einblick in die wirtschaftliche Lage der AG gewährt. Zum anderen werde die Möglichkeit eingeschränkt, mittels stiller Reserven ein Verlustverschleierungspotential zu legen, welches geeignet sei, die Gläubiger der AG in Verlustjahren durch die stille Auflösung der stillen Reserven über das tatsächliche Ausmaß von Verlusten zu täuschen. 145 Durch die strengeren Bewertungsnormen des AktG 65 gegenüber dem AktG 37, die in der Generalnorm des § 149 Abs. 1 AktG 65 zum Ausdruck kamen, wurde folglich einem Defizit sowohl hinsichtlich des Aktionärsschutzes als auch hinsichtlich des Gläubigerschutzes Rechnung getragen. Die Ausrichtung und Interpretation der aktienrechtlichen Rechnungslegung sowohl im Sinne des Aktionärsschutzes, als auch des Gläubigerschutzes ist seit der Aktienrechtsreform 1965 unbestritten.146 Bei der Diskussion um die Adressaten der aktienrechtlichen Rechnungslegung und Publizität wurde die Trennung der beiden Instrumente, nämlich der Rechnungslegung einerseits und deren Publizität andererseits i.d.R. nicht problematisiert, obwohl es sich um "Institute mit durchaus verschiedener Bedeutung handelt". 147 Einige Autoren haben sich dennoch speziell mit den Adressaten der Bekanntmachungspflicht der Rechnungslegung der AG auseinandergesetzt. Nach Semlers Auffassung hat die Publizität der Rechnungslegung der AG ausschließlich die Aufgabe, die Aktionäre zu informieren und

144 Vgl. FORS'IER, Kari-Heinz, Vom Gläubigerschutz zum Aktionärsschutz - der Wandel in den Bewertungsbestimmungen des Aktienrechts, in: WPg 15/16/1964, S. 422-429. 145 Vgl. KROPFF, B., Leitgedanken, S. 571; FORS'IER, KH., Vom Gläubigerschutz zum Aktionärsschutz, S. 427; dahingehend auch GEßLER, E., Bedeutungswandel, S. 155 f. sowie DÖLLERER, Georg, Gläubigerschutz und Aktionärsschutz im neuen Aktienrecht - ein Scheingegensatz, in: BB 16/1966, S. 629-633, hier S. 633. 146 Vgl. BAETGE, Jörg, Rechnungslegungszwecke des aktienrechtlichen Jahresabschlusses, in: J. Baetge/A Moxter/D. Schneider (Hrsg.), Bilanzfragen, Festschrift zum 65. Geburtstag von Ulrich Leffson, Düsseldorf 1976, S. 11-30, hier S. 23. 147 GOERDELER, R., Die Publizität der Rechenschaftslegung, S. 211.

2. Rechtliche Grundlagen

58

damit zu schützen, während der Schutz der Gläubiger der AG durch die Ausschüttungssperrfunktion des Rechnungslegungsrechts sichergestellt werden müsse. Letzteres geschehe, indem verhindert werde, "daß das von den Gesellschaftern übernommene und zur Verfügung gestellte Risikokapital in dieser oder jener Form an die Gesellschafter zurückfließt und daß er (der Gläubiger) letzlieh das eigentliche, von dem Gesellschaftskapital zu deckende Risiko zu tragen hat. "148 Im Gegensatz zu Semlers Auffassung ist die überwiegende Mehrheit des Schrifttums indes der Ansicht, daß die Publizität der Rechnungslegung der AG neben den Aktionären an weitere Adressaten gerichtet sei. Von Caemmerer führt hierzu aus, daß neben den Aktionären ebenso die Gläubiger Adressaten der Publizität der AG seien, da die Gläubiger ein vom historischen Gesetzgeber und der Rechtsprechung anerkanntes berechtigtes Interesse hätten, sich ein zutreffendes Urteil über die wirtschaftliche Lage der AG zu verschaffen. 149 Döllerer150 und Kronstein!Claussen 151 teilen diese Auffassung. Sie gehen darüber hinaus und erkennen neben den Aktionären und den Gläubigern auch die sonstige betroffene Öffentlichkeit als Adressaten der aktienrechtlichen Publizität an. Hierbei stützt sich Döllerer auf die vom historischen Gesetzgeber mit der aktienrechtlichen Publizität verfolgten Zwecke, 152 während Kronstein!Claussen das für das PublG maßgebliche Kriterium der gesamtwirtschaftlichen Bedeutung der meisten AG in den Vordergrund stellen. 153 Für die Auffassung, daß die Bekanntmachungspjlicht der Rechnungslegung der AG neben den Aktionären weitere Adressaten, vor 148 SEMLER, Johannes, Der Schutz von Aktionären und Gläubigern durch die Rechnungslegung, Kurzreferat für den Achten Internationalen Accountants-Kongreß zum Hauptthema "Accounting in the World Economy" , in: WPg 19/1962, S. 497-501, hier s. 498. 149 Vgl. m.w.N. VON CAEMMERER, E., Publizitätsinteressenten, S. 158; ähnlich KROPFF, B., Leitgedanken, S. 573.

150

Vgl. DöLLERER, Georg, Zweck der aktienrechtlichen Publizität, S. 1281-1284.

Vgl. KRONSTEIN, H./CLAUSSEN, C.P., Publizität und Gewinnverteilung, S. 21-24. 151

152 Vgl. im einzelnen DÖLLERER, G., Zweck der aktienrechtlichen Publizität, S. 1281-1283. 153 Vgl. KRONSTEIN, H./CLAUSSEN, C.P., Publizität und Gewinnverteilung, S. 22; vgl. zu dieser Diskussion auch ausführlich SPRENGER, R., Grundsätze, S. 74-88.

24. Adressaten der Publizität

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allem die Gläubiger, schützen soll, spricht schon die Rechtssystematik der Publizitätsvorschriften.154 Wären nämlich die Aktionäre, wie Sem/er meint, die einzigen Adressaten der publizierten Rechnungslegung, könnte dieser Adressatenschutz allein durch die börsenrechtliche Publizität geregelt werden. Nicht börsennotierte AG bedürften dann keiner Publizität, da deren Aktionäre, ebenso wie die Gesellschafter einer GmbH, auch unmittelbar informiert werden könnten. Da indes sämtliche AG unabhängig von der Größe und der Inanspruchnahme des Kapitalmarkts stets der Publizitätspflicht unterlagen, war diese neben den Aktionären schon immer an weitere Adressaten, vor allem an die Gläubiger der AG, gerichtet. Die Notwendigkeit der aktienrechtlichen Rechnungslegung und deren Publizität der AG im Interesse des Gläubigerschutzes wird von Kropf! als rechtsethisches Prinzip angesehen und aus der Institution der AG als juristische Person mit beschränkter Haftung wie folgt begründet: "Das Aktienrecht beruht seit 1870 auf dem sog. Normativsystem. Nach ihm entsteht die Aktiengesellschaft als juristische Person ohne staatliche Genehmigung. Sie besitzt durch den Willen ihrer Gründer Rechtspersönlichkeit und damit die Fähigkeit, im Geschäftsverkehr aufzutreten und Verbindlichkeiten einzugehen, für die niemand persönlich haftet. Die Rechtsordnung muß daher die Belange der Gläubiger durch zwingende, d.h. der Verfügung von Gründern, Aktionären und Verwaltung entzogene Vorschriften wahren.'1155 Mit dieser Auffassung Kropffs geht die unlängst geäußerte Auffassung Moxters einher, der die Publizität der Rechnungslegung sogar in erster Linie aus dem Erfordernis des Gläubigerschutzes beschränkt haftender Wirtschaftssubjekte als rechtsethisches Prinzip ableitet: "Die Bedeutung einer Rechnungslegungspublizität ist weniger im Anteilseignerschutz zu sehen: Soweit die Anteile nicht öffentlich gehandelt werden, bedarf es ohnehin keiner Rech-

154

V gl. hierzu oben Abschn. 222.

155

KROPFF, B., Leitgedanken, S. 569 f.

6 Apelt

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2. Rechtliche Grundlagen

nungslegungspublizität im Sinne einer jedermann zugänglichen Information (hier genügt die individuelle Information der Beteiligten einschließlich konkreter Beteiligungsinteressenten); soweit ein öffentlicher Handel stattfindet, kann die Rechnungslegung nur gewisse Rahmeninformationen liefern und damit Rahmendaten für den Markt setzen. Es ist unmöglich, die wirklichen Informationsinteressen (Struktur der Ausschüttungserwartungen) durch Rechnungslegungspublizität zu befriedigen; ... Rechnungslegungspublizität ist in unserer Gesellschafts- und Wirtschaftsordnung vor allem als Preis für das (unerhörte) Privileg der Haftungsbeschränkung zu werten; sie ist eher unter ethischen, als unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu sehen. Eine Rechnungslegungspublizität muß freilich, um überhaupt vertretbar zu sein, Gläubigerschutzwirkungen entfalten; das bedeutet, daß der Jahresabschluß (insgesamt) die Tendenz der wirtschaftlichen Unternehmensentwicklung erkennen lassen muß .. .'1156 Die Frage, ob der Gläubigerschutz durch die Publizität der AG auch auf die GmbH übertragen werden müsse, wurde von von Caemmerer im Rahmen des Frankfurter Publizitätsgesprächs diskutiert. Von Caemmerer verneinte die generelle Publizität der GmbH trotz ihrer beschränkten Haftung und damit auch das von Moxter postulierte rechtsethische Prinzip aus drei Gründen. Erstens sei, so von Caemmerer, die Bedeutung der beschränkten Haftung der GmbHGesellschafter nicht so hoch, daß an die Zulassung der GmbH so schwere Anforderungen, wie die Publizität der Rechnungslegung 156 MOXTER, Adolf, Diskussionsbeitrag, in: BFuP Meinungsspiegel, BFuP 3/1989, S. 264-281, hier S. 271 f.; im Ergebnis ebenso RAISER, Ludwig, Die wirtschaftsverfassungsrechtlichen Fragen der Gestaltung der Unternehmensformen, in: Verhandlungen des 45. Deutschen Juristentages in Stuttgart 1951, Tübingen 1952, S. B 57-B 75, hier S. B 66; DE WITII, Hans, Das Verhältnis von Wirtschaftsordnung und Publizität, in: IDW (Hrsg.), 50 Jahre Wirtschaftsprüferberuf, Düsseldorf 1981, S. 37-43, hier S. 38; HÖFLICH, K., Wirkungen, S. 27-30; BUSSE VON COLBE, Walther, Die neuen Rechnungslegungsvorschriften aus betriebswirtschaftlicher Sicht, in: ZfbF 3/4/1987, S. 191-197, hier S. 192; LEINHOS, D., Transformation, S. 177; HEUSER, Paul J., Publizität, in: W. Busse von Colbe (Hrsg.), Lexikon des Rechnungswesens, München/Wien 1990, S. 395397, hier S. 395.

24. Adressaten der Publizität

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stellen müsse. 157 Zweitens sei, so von Caemmerer, bei der AG die Publizität des Jahresabschlusses weniger wegen der beschränkten Haftung der AG, sondern wegen des Gewichts und des Umfangs der Geschäftstätigkeit dieser Unternehmensform vorgeschrieben. Drittens sei die Publizität der AG wegen der dort vorliegenden Trennung von Leitung und Eigentum rechtlich verankert. 158 Zu fragen ist, ob dieser Argumentation von Caemmerers gefolgt werden kann. Die aktienrechtliche Publizität beruht zwar auch auf der Trennung von Leitung und Eigentum und den hierdurch erforderlichen Aktionärsschutz. Die Notwendigkeit des Gläubigerschutzes durch die aktienrechtliche Publizität beruht indes nicht auf der Trennung von Leitung und Eigentum in der AG, sondern - wie vorstehende Zitate Kropffs und Moxters belegen - auf der institutionellen Trennung von unternehm elischer Leitung und persönlicher Haftung in der AG. Dieses institutionelle Merkmal liegt indes ebenso bei der GmbH vor, weshalb dem dritten Argument von Caemmerers nicht gefolgt werden kann. Die gesamtwirtschaftliche Bedeutung, die in Gestalt der Unternehmensgröße bei den meisten AG und recht selten bei der GmbH gegeben ist, spricht ebenfalls nicht gegen eine Gleichbehandlung von AG und GmbH hinsichtlich der Publizität i.S.d. Gläubigerschutzes. Die größenabhängige Publizität ist nämlich seit Bestehen des PublG 1969 rechtsformunabhängig geregelt und stellt in der Systematik des deutschen Publizitätsrechts nicht mehr das auslösende Merkmal der rechtsformspezifischen Publizität der AG dar. 159 Dem zweiten Argument von Caemmerers kann somit ebenfalls nicht gefolgt werden. Zu fragen ist nun, ob dem ersten Argument von Caemmerers gefolgt werden kann, die aktienrechtliche Publizität sei im Interesse des Gläubigerschutzes zu befürworten, die Publizitätspflicht der GmbH sei hingegen wegen der geringeren Bedeutung der Haftungsbeschränkung bei der GmbH nicht erforderlich und deshalb abzulehnen. Diesem Argument wäre nur dann zu folgen, wenn aus der Institution der 157 Vgl. VON CAEMMERER, E., Publizitätsinteressenten, S. 172 f.; vgl. dahingehend auch JAUMANN, H., Bilanzpublizität, S. 43; STROBEL, Wilhelm, Die Insolvenzwirksamkeit der EG-Bilanzreform im GmbH-Bereich, in: ZfB 2/1980, S. 210-217, hier S. 217; NEUBERT, 0., Rechnungslegungspublizität, S. 288, 292 f. 158 Vgl. VON CAEMMERER, E., Publizitätsinteressenten, S. 172 f. 159 Vgl. hierzu auch oben Abschn. 222.

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2. Rechtliche Grundlagen

GmbH heraus ein geringeres Erfordernis an Gläubigerschutz resultiert, als bei der AG. Um diese Frage zu klären, werden im folgenden die wesentlichen Unterschiede zwischen AG und GmbH betreffend die Gläubigerschutzvorschriften außerhalb der Frage der Publizität betrachtet. Im Anschluß hieran zeigt sich dann, ob die beschränkte Haftung der GmbH tatsächlich, wie von Caemmerer meint, für die Frage der Publizität nur von geringer Bedeutung ist, oder ob die Publizität der GmbH in Analogie zur aktienrechtlichen Publizität erforderlich ist. 245.2. Unterschiedlicher Schutz der Gläubiger von AG und GmbH außerhalb der Publizität der Rechnungslegung 245.21. Materielle versus formelle Gründungsprüfung Hinsichtlich des Gläubigerschutzes durch die präventive Schutzfunktion des Gründungsrechts von Kapitalgesellschaften unterscheiden sich AG und GmbH vor allem in der unterschiedlichen Reichweite und Funktion der Gründungsprüfung. Das GmbHG sieht in § 9 c eine Prüfung des Registergerichts dahingehend vor, ob die Normativbestimmungen des GmbHG eingehalten wurden. Das Gericht muß demnach prüfen, ob der Gesellschaftsvertrag vollständig ist und nicht gegen zwingende Vorschriften des GmbHG verstößt, ob das satzungsmäßige Stammkapital erdungsgemäß aufgebracht und der Mindestanteil eingezahlt ist, und ob die erforderlichen sonstigen Angaben betreffend der GmbH vollständig und richtig sind. 160 Die registerrechtliche Prüfung erstreckt sich nicht auf die Zweckmäßigkeit des Gesellschaftsvertrages und die Angemessenheil der Kapitalausstattung der GmbH. 161 Eine kaufmännische Prüfung dahingehend, ob die Gesellschaft lebensfähig ist, d.h. über die zumindest erforderlichen personellen und materiellen Ressourcen für die geplante Geschäftstätigkeit verfügt, findet bei der

160 Vgl. hierzu im einzelnen FISCHER, R./LU1TER, M./HOMMELHOFF, P., GmbHGesetz, § 9c Prüfungspflicht des Registergerichts, S. 99-101, Rn. 3-11. 161 Vgl. m.w.N. SCHMIDT, K, Gesellschaftsrecht, S. 759 f.; FISCHER, R./LU1TER, M./Hommelhoff, P., § 9c, S. 101, Rn. 12.

24. Adressaten der Publizität

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GmbH-Gründung nicht statt. Zweifel des Registerrichters an der Lebensfähigkeit, z.B. wegen zu niedriger Eigenkapitalausstattung, berechtigen ihn nicht, die Eintragung der Gesellschaft abzulehnen. Lediglich bei offensichtlicher Betrugsabsicht kann der Registerrichter die Eintragung der GmbH versagen. 162 Bei den hinsichtlich des Gläubigerschutzes häufig problematischen Sachgründungen ist die Prüfungsaufgabe des Registerrichters indes weiter gefaßt, da ein von den Gesellschaftern zu erstellender Sachgründungsbericht einschließlich der zugehörigen Unterlagen163 daraufhin geprüft werden muß, ob die Sacheinlage nicht überbewertet wurde (§ 9 c Satz 2 GmbHG). Der Registerrichter wird dies bejahen, wenn die Erläuterung der Bewertung der eingelegten Sacheinlage im Sachgründungsbericht plausibel ist, d. h. der eingelegte Gegenstand nicht erkennbar überbewertet wurde; im Zweifel muß er das Gutachten eines Sachverständigen verlangen. 164 Die Zweckmäßigkeit der Sacheinlage für den geplanten Geschäftsbetrieb wird indes vom Registerrichter nicht geprüft. Die Prüfungsanforderungen bei Gründung der AG gehen wesentlich über die Anforderungen bei der GmbH-Gründung hinaus. So ist von den Gründern der AG (§ 28 AktG) regelmäßig gern. § 32 AktG ein Gründungsbericht zu erstellen, der den Hergang der Gründung darstellen sowie weitere Einzelangaben im Falle von Sachgründungen und Sachübernahmen sowie bei bestimmter Vorteilsgewährung für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder enthalten muß. Der Gründungsbericht hat den Zweck, den Schutz der Aktionäre und der künftigen Gläubiger vor unzulänglichen Gründungen zu verstärken, eine Grundlage für die nachfolgende obligatorische Gründungsprüfung zu schaffen und dem Registergericht die Beurteilung zu erleichtern, ob

162

Vgl. m.w.N. SCHMIDT, K, Gesellschaftsrecht, S. 760.

Vgl. § 5 Abs. 4 GmbHG. Zum Begriff der Sachgründung sowie zum Inhalt des Sachgründungsberichts vgl. im einzelnen MEYER-LANDRUT, Joachim, § 5 Stammkapital und Stammeinlagen, in: J. Meyer-Landrut/G. Miller/R.J. Niehus, GmbHG, Kommentar, Berlin/New York 1987, S. 71-91, hier S. 80-89, Rn. 23-46. 163

164 Vgl. ASCHER, R./LUTTER, M./HOMMELHOFF, P., GmbH-Gesetz,§ 9c, S. 101, Rn. 15; zur Differenzhaftung der Gesellschafter bei Überbewertung der Sacheinlage vgl. § 9 GmbHG sowie SCHMIDT, K, Gesellschaftsrecht, S. 838-840.

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2. Rechtliche Grundlagen

die AG ordnungsgemäß errichtet ist. 165 Der Gründungsbericht muß alle, für die Aktionäre und künftigen Gläubiger wesentlichen Entscheidungen, die mit der Gründung zusammenhängen, erläutem. 166 Die Bedeutung der §§ 32 Abs. 2, 3 AktG, wo einzelne Berichtstatbestände aufgeführt sind, besteht darin, daß bei einer Sachgründung, bei Sachübemahmen und bei Vorteilsgewährungen im Rahmen der Gründung besondere Berichtspflichten entstehen. 167 Der Gründungsbericht gern. § 32 AktG bildet die Grundlage für die Gründungsprüfungvon Vorstand und Aufsichtsrat gern. § 33 f. AktG. Diese verfolgt den Zweck, die Schutzfunktion des Gründungsberichts in der Weise zu untermauern, daß mittels der Gründungsprüfung die Gründung solcher Gesellschaften verhindert werden soll, welche die im Interesse der Aktionäre und der künftigen Gläubiger erforderlichen Sicherungen nicht erfüllen. Ferner wird der Gründungsvorgang objektiviert und durch die Publizität des zu erstellenden Prüfungsberichts (§ 34 Abs. 3 AktG) offengelegt. 168 Sofern ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats mit dem Vorgang der Gründung in einer bestimmten Weise wirtschaftlich verbunden ist, oder eine - in der Praxis fast ausschließlich stattfindende - Sachgründung oder Sachübernahmne vorliegt, sieht § 33 Abs. 2 zusätzlich zur Gründungsprüfung durch Vorstand und Aufsichtsrat im Interesse der Aktionäre und der künftigen Gläubiger eine externe Gründungsprüfung (sog. besondere Gründungsprüfung) vor. 169 Der Umfang der Gründungsprüfung durch Vorstand und Aufsichtsrat und der besonderen Gründungsprü165 Vgl. ECKARDT, Ulrich, § 32 Gründungsbericht, in: E. Geßler/W. Hefermehl/U. Eckardt/B. Kropff u.a. Aktiengesetz, Kommentar, Band I, München 1984, S. 393-397, hier S. 393 f., Rn. 1.

166

Vgl. ECKARDT, U., § 32, Rn. 9.

Vgl. BARZ, Carl Hans, § 32 Gründungsbericht, in: C.H. Barz/1-1. Brönner u.a., Aktiengesetz, Großkommentar, Berlin!New York 1973, S. 253-257, hier S. 255 f., Anm. 3; ECKARDT, U., § 32, S. 395, Rn. 10; zum Begriff der Sacheinlage und der Sachübernahme vgl. ECKARDT, Ulrich, § 27 Sacheinlagen, Sachübernahmen, in: E. Geßler/W. Hefermehl/U. Eckardt/B. Kropff u.a., Aktiengesetz, Kommentar, Band l, München 1984, S. 340-358, hier S. 343-352, Rn. 7-49; zum Inhalt des Gründungsberichts in den Fällen des § 32 Abs. 2, 3 AktG vgl. ECKARDT, U., § 32, S. 395-399, Rn. 12-29. 167

168 Vgl. m.w.N. ECKARDT, Ulrich, § 33. Gründungsprüfung, in: E. Geßler/W. Hefermehl/U. Eckardt/B. Kropff u.a., Aktiengesetz, Kommentar, Band I, München 1984, S. 399-409, hier S. 400, 402, Rn. 1, 13. 169 Zu den Fällen der besonderen Gründungsprüfung vgl. § 33 Abs. 2 Nr. 1-4 AktG sowie ECKARDT, U., § 33, S. 402-408, Rn. 15-39.

24. Adressaten der Publizität

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fung (§ 34 AktG) erstreckt sich neben den in § 34 namentlich aufgeführten Prüfungsgegenständen sowie neben sämtlichen anderen formalen Anforderungen vor allem darauf, ob es sich nicht um eine zweifelhafte, "faule" Gründung handelt, m.a.W. darauf, ob die zu gründende Gesellschaft überhaupt auf Dauer bestehen kann. 170 Zwar betont Eckardt, daß die Gründungsprüfung nicht soweit gefaßt werden kann, daß zu prüfen wäre, ob die Gründung überhaupt wirtschaftlich sinnvoll und die Wahl der Rechtsform der AG zweckmäßig ist. 171 Eine solche Prüfung wäre auch gar nicht durchführbar, da der wirtschaftliche Erfolg oder Mißerfolg der AG ex ante nicht erfaßbar und somit nicht prüfbar ist. Dennoch ist es gerechtfertigt, bei der aktienrechtlichen Gründungsprüfung im Vergleich zur GmbH-rechtlichen Gründungsprüfung von einer materiellen Prüfung der Gesellschaftsgründung zu sprechen. Diese stellt im Interesse der Aktionäre und der künftigen Gläubiger sicher, daß neben der formalen Ordnungsmäßigkeit der Gründung die Mindestanforderungen an die wirtschaftliche Existenzfähigkeit der Gesellschaft erfüllt sind. Meinungsverschiedenheiten zwischen Vorstand und Aufsichtsrat oder den Gesellschaftsorganen und den externen Prüfern hinsichtlich dieser Frage werden im Wege der Publizität der Prüfungsberichte öffentlich bekannt, m weshalb sich künftige Gläubiger selbst bei Vorliegen von Zweifeln an der Existenzfähigkeit der Gesellschaft hierüber informieren können. Im Falle der sog. Nachgründung der AG sowie der formwechselnden Umwandlung in eine AG sieht das Gesetz mit der Gründungsprüfung vergleichbare Prüfungsanforderungen vor, um zu verhindern, daß die Schutzfunktion der Gründungsprüfung umgangen werden kann. 173

170 Vgl. ECKARDT, Ulrich, § 34 Umfang der Gründungsprüfung, in: E. Geßler/W. Hefermehl/U. Eckardt/B. Kropff u.a., Aktiengesetz, Kommentar, Band I, München 1984, S. 410-415, hier S. 411, Rn. 3 f. sowie m.w.N. SCHEDLBAUER, Hans, Sonderprüfungen, Stuttgart 1984, S. 46, 56. 171

Vgl. ECKARDT, U., § 34, S. 411, Rn. 4.

m Vgl. BARZ, Carl Hans, § 34 Umfang der Gründungsprüfung, in: C.H. BarzJI-1. Brönner u.a., Akteingesetz, Großkommentar, Berlin/ New York 1973, S. 262-264, hier S. 264, Anm. 4. 173 Vgl. hierzu im einzelnen SCHEDLBAUER, H., Sonderprüfungen, S. 62-70 und 85-113.

2. Rechtliche Grundlagen

66

Die Gründungsprüfung als präventives Schutzinstrument, welches vor allem die Entstehung unterkapitalisierter, wirtschaftlich lebensunfähiger und damit gläubigergefährdender Kapitalgesellschaften verhindern soll, ist bei der AG somit wesentlich ausgeprägter als bei der GmbH. Dies hat zweifelsfrei auch seine Berechtigung, da die aktienrechtliche Gründungsprüfung entstehungsgeschichtlich auf den umfangreichen Aktienschwindel in den Gründerjahren zurüchzuführen ist, 174 und der Anteilseignerschutz von der Natur der Sache her im Aktienrecht wesentlich ausgeprägter sein muß, als im GmbHRecht. Vom hier interessierenden Standpunkt des Gläubigerschutzes aus betrachtet bietet das Aktienrecht aber im Hinblick auf mangeloder schwindelhafte Gründungen einen wesentlich weitergehenden Schutz, als das GmbH-Recht. 175 Dies spricht für eine der AG angeglichene Publizität von GmbH, um zumindest hinsichtlich der Information über die wirtschaftliche Lage nach Gründung der GmbH den Gläubigern der GmbH den gleichen Schutz wie den Gläubigern der AG zu gewähren.

245.22. Fremdüberwachung des Vorstands versus Selbstüberwachung der Gesellschafter Neben Gegenstand und Umfang der Gründungsprüfung als Bestandteil des Gründungsvorgangs der Gesellschaft liegt ein weiterer, hinsichtlich des Gläubigerschutzes wesentlicher Unterschied zwischen AG und GmbH in der unterschiedlichen Form der Überwachung der dispositiven Entscheidungsträger der Gesellschaft. Während in der GmbH das unternehmerische Wirken der Gesellschafter als oberstem Willensbildungsorgan nur freiwillig (§ 52 GmbHG) bzw. mitbestimmungsrechtlich zwingend (§ 6 MitbestG 1976, § 3 MontanmitbestG 1951, § 77 BetrVG 1952) durch einen Aufsichtsrat überwacht wird, 176 ist in der AG die Überwachung der Unternehmensleitung des Vorstands durch den Aufsichtsrat obligatorisch (§§ 95-116 AktG). 174

Vgl. hierzu SCHEDLBAUER, H., Sonderprüfungen, S. 43.

Vgl. VOB, Heinrich, Die Gründungsprüfung, in: WPg 15/16/1%4, S. 439-446, hier S. 442; zum System der gemeinschaftlichen Ausfallhaftung der GmbH-Gesellschafter als teilweisen Ausgleich des Gläubigerschutzgefälles im Gründungsrecht vgl. m.w.N. HOMMELHOFF, P., Die deutsche GmbH, S. 36. 176 Vgl. hierzu HOMMELHOFF, P., Die deutsche GmbH, S. 40 f. 175

24. Adressaten der Publizität

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Die zentrale Aufgabe des Aufsichtsrats ist die Überwachung der Unternehmensleitung des Vorstands (§ 111 Abs. 1 AktG). Der Gegenstand der Überwachung erstreckt sich auf das gesamte Tätigkeitsgebiet des Vorstands; 177 der Umfang der Überwachung betrifft die Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Unternehmensführung des Vorstands. 178 Der Aufsichtsrat hat dabei alles zu tun, was zu einer wirksamen Überwachung im Interesse der Aktionäre und der Gläubiger der AG erforderlich ist. 179 Zur Konkretisierung der Überwachungspflicht bietet das AktG durch das Berichtssystem gern. § 90 AktG konkrete Hinweise. Diese Informationsquelle des Aufsichtsrats zur Wahrnehmung seiner Überwachungsaufgabe ist indes nicht abschließend, da § 111 Abs. 2 dem Aufsichtsrat weitergehende Informations- und Einsichtsrechte gewährt.180 Dies ist erforderlich, denn der Aufsichtsrat muß sich zur Erfüllung seiner Überwachungsaufgabe eine eigene Vorstellung über die unternehmerische Zielkonzeption der Gesellschaft bilden, damit er seine Überwachungsfunktion wahrnehmen kann. 181 Hierzu muß er die aus der Information des Aufsichtsrats resultierenden Ist-Werte einer Soll-Norm gegenüberstellen. Stellt der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Überwachungstätigkeit Mängel der Geschäftsführung des Vorstands fest, so stehen ihm verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung, diese Mängel geltend zu machen und den Vorstand zu sanktionieren.182 Gegenstand und Umfang der Überwachungsaufgabe des Auf177 Vgl. MEYER-LANDRUT, Joachim, § 111 Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats, in: , in: C.H. Barz/H. Brönner u.a., Aktiengesetz, Großkommentar, Berlin/New York 1973, S. 873-886, hier S. 875, Anm. 2.

178 Vgl. m.w.N. MEYER-LANDRUT, J., § 111, S. 876 f., Anm. 3. 179 Vgl. m.w.N. MEYER-LANDRUT, J., § 111, S. 875 f., Anm. 2

f.; zu den Grenzen der Überwachung durch den Aufsichtsrat vgl. DERS., § 111, S. 879, Anm. 7; GEBLER, Ernst, § 111 Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats, in: E. Geßler/W. Hefermehi/U. EckardttB. Kropff u.a., Aktiengesetz, Kommentar, Band II, München 1974, S. 202-228, hier S. 210, Rn. 25 sowie DREIST, Michael, Die Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats bei Aktiengesellschaften, Düsseldorf 1980, S. 147-160. 180 Vgl. hierzu und zu den Geheimhaltungspflichten des Aufsichtsrats LUTTER, Marcus, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 2. Aufl., Köln/Berlin!Bonn/ München 1984.

181 Vgl. hierzu im einzelnen MERTENS, Hans-Joachim, § 111 Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats, in: W. Zöllner (Hrsg.), Kötner Kommentar zum AktG, Band I, 4. Lieferung, Köln!Berlin!Bonn/München 1973, S. 1075-1096, hier S. 1085 f., Rn. 34-36. 182 Vgl. hierzu nur §§ 84 Abs. 3, 111 Abs. 3 und 171 Abs. 2 Satz. 4 AktG.

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2. Rechtliche Grundlagen

sichtsrats sowie dessen umfangreiche, rechtlich fixierte Informationrechte zeigen deutlich, daß die Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat eine umfassende Dispositionsübenvachung183 darstellt, die neben dem Aktionärsschutz und dem Schutz der Öffentlichkeit vor allem auch dem Gläubigerschutz dienen soll. 184 Während im Normalfall der nicht mitbestimmten GmbH die Überwachung der dispositiven Entscheidungsträger, d.h. die Überwachung der Gesellschafter in Form der Selbstübenvachung stattfindet - im Extremfall der Einmann-GmbH sogar nur durch eine Person - , ist durch die zwingende personelle Trennung von Vorstand und Aufsichtsrat (§ 105 AktG) die aktienrechtliche Dispositionsüberwachung eine Fremdübenvachung ausgestaltet. Letztere hat den Zweck, Mängel der Unternehmensleitung durch den Vorstand aufzudecken bzw. zu verhindern, 1115 was als insolvenzprophylaktische Ko"ektunvirkung bzw. Präventivwirkung der Übenvachung charakterisiert wird, 186 die einen Schutz u.a. für die Gläubiger der AG bedeutet. Zudem entfaltet die Überwachung durch den Aufsichtsrat beim Vorstand eine Sicherheitswirkung, 181 da der Vorstand sicher sein soll, daß Mängel seiner Geschäftsführung und gesellschaftsschädigende Fehlentwicklungen auch dann aufgedeckt und korrigiert werden, wenn sie vom Vorstand nicht als solche erkannt werden. Die gläubigerschützenden Wirkungen der Dispositionsüberwachung treten in dem hinsichtlich ihres Schutzzwecks erforderlichen Maße nur dann auf, wenn sie - wie im Fall der aktienrechtlichen Dispositionsüberwachung - als Fremdüberwachung konzipiert ist. Dies bedeutet, daß eine Funktionstrennung zwischen Planung und Realisation

183 Vgl. hierzu BAETGE, Jörg, Überwachung, in: Vahlens Kompendium der Betriebswirtschaftslehre, Band 2, 2. Aufl., München 1990, S. 165-208, hier S. 172 f. 184 Vgl. GEßLER, E., § 111, S. 209, Rn. 18; zur entstehungsgeschichtlichen Analyse der Überwachungspflicht des Aufsichtsrats vgl. DERS, § 111, S. 206, Rn. 11 sowie DREIST, M., Überwachungsfunktion, S. 15-30.

185 Vgl. MEYER-LANDRUT, J., § 111, S. 876, Anm. 3; GEßLER, E., § 111, S. 211, Rn. 26. 186 Vgl. BAETGE, 1., Überwachung, S. 170 f. 187 Vgl. BAETGE, J., Überwachung, S. 172.

24. Adressaten der Publizität

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der Unternehmensaktivitäten auf der einen Seite, und deren Überwachung auf der anderen Seite188 institutionell vollzogen ist. Werden somit schon im Gründungsstadium die Gläubiger der AG vor ökonomisch fragwürdigen, riskanten Gesellschaftsgründungen wesentlich besser geschützt, als die Gläubiger der GmbH, besteht dieser Vorteil darüber hinaus auch bei wirtschaftlichen Fehlentwicklungen der eingetragenen und werbend tätigen Gesellschaft. Die aktienrechtliche Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat läßt gläubigerschädigendes Mißmanagement wesentlich unwahrscheinlicher werden, als dies bei der nicht mitbestimmten GmbH der Fall ist. Zwar werden in der Praxis viele GmbH, die nicht dem MitbestG unterliegen, freiwillig mit einem Aufsichtsorgan ausgestattet. 189 Dennoch schränkt dieser Umstand vorstehende Aussage nicht wesentlich ein. Zum einen ist hinsichtlich der latenten Gläubigermehrgefährdung der GmbH gegenüber der AG vom jeweiligen gesetzlichen Normalstatut der Gesellschaft auszugehen. Zum anderen unterliegen die Rechtsverhältnisse des freiwillig gebildeten Aufsichtsorgans der Satzungsautonomie.190 Dem fakultativen Aufsichtsrat müssen somit hinsichtlich der Dispositionsüberwachung keineswegs dem Aktienrecht vergleichbare Kompetenzen zugestanden werden. Der geringere Gläubigerschutz des GmbH-Rechts hinsichtlich des gesellschaftsinternen Überwachungsmechanismus spricht somit ebenfalls dafür, zumindest den Gläubigerschutz durch Publizität der GmbH anzustreben. 245.23. Obligatorische versus fakultative RückJagenbildung Der Erscheinung der häufig unterkapitalisierten GmbH, d.h. einer zu geringen Eigenkapitalausstattung vieler GmbH191 wird im GmbH-Recht im Vergleich zum Aktienrecht auch weniger durch das

188 Vgl. BAETGE, J., Überwachung, S. 187 f. 189 Vgl. SCHNEIDER, U. H., §52, S. 1951, Rn. 4

f. Solche Aufsichtsorgane werden auch als Beirat, Verwaltungsrat oder Gesellschafterausschuß bezeichnet.

190 Vgl. m.w.N. SCHMIDT, K, Gesellschaftsrecht, S. 828. 191 Vgl. hierzu auch den BUNDESMINISTER DER WIRTSCHAFT, Eigenkapitalaus-

stattung der Unternehmen, Stellungnahme vom Dezember 1983 zur Verbesserung der Eigenkapitalausstattung der Unternehmen, in: ZIP 1!1984, S. 116-121, hier S. 117.

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2. Rechtliche Grundlagen

Rücklagenrecht entgegengewirkt. So besteht ein erhöhter aktienrechtlicher Gläubigerschutz auch in der obligatorischen Stärkung des Eigenkapitals der AG durch die gesetzliche Rücklage gern. §§ 150 Abs. 1, 2 AktG. § 150 Abs. 2 AktG bestimmt, daß in die gern. Abs. 1 zu bildende gesetzliche Rücklage solange mindestens 5 % des um einen Verlustvortrag gekürzten Jahresüberschusses einzustellen ist, bis gesetzliche Rücklage und Kapitalrücklage gemeinsam 10 % oder einen in der Satzung zu bestimmenden höheren Anteil des Grundkapitals erreichen. §§ 150 Abs. 3, 4 AktG schützen die gesetzliche Rücklage in ihrem Bestand. Demgegenüber kennt das GmbH-Recht mit Ausnahme der gern.§ 272 Abs. 2 HGB zu bildenden Kapitalrücklage und der Rücklage für eigene Anteile gern. § 33 Abs. 2 Satz 1 GmbHG i.V.m. § 272 Abs. 4 HGB keine zwingende Rücklagenbildung, sondern überläßt die Regelungen zur Bildung von Rücklagen weitgehend dem Gesellschafterbeschluß bzw. der Satzungsautonomie.192 Das für die AG wesentlich strengere Rücklagenrecht schützt die Gesellschaft und deren Gläubiger stärker als das Rücklagenrecht für die GmbH, indem das Eigenkapital der AG durch die gesetzliche Rücklage zwingend gestärkt und in seinem Bestand geschützt wird. Die für die Gläubiger relevante Haftungsfunktion und Arbeits- bzw. Kontinuitätsfunktion des Eigenkapitals 193 wird durch die gesetzliche Rücklagenbildung in der AG somit wesentlich stärker gestützt, als in der GmbH. Dieser Umstand spricht ebenso für eine zumindest mildere Form des Gläubigerschutzes durch Publizität.

192 Zu den GewinnveiWendungsregelungen für sog. Alt- und Neugesellschaften, d.h. für Gesellschaften, die vor bzw. nach Inkrafttreten des BiRiLiG gegründet wurden, vgl. im einzelnen HARTMANN, U., Bilanzrecht, S. 200-211. 193 Zu den Funktionen des Eigenkapitals vgl. BAETGE, Jörg, Notwendigkeit und Möglichkeiten der Eigenkapitalstärkung mittelständischer Unternehmen, in: J. Baetge (Hrsg.), Rechnungslegung, Finanzen, Steuern und Prüfung in den neunziger Jahren, Düsseldorf 1990, S. 205-240, hier S. 219 f.

24. Adressaten der Publizität

71

245.24. Externe versus interne Verlustanzeige gern. § 92 Abs. 1 AktG bzw. § 49 Abs. 3 GmbHG Für die AG und für die GmbH schreibt § 92 Abs. 1 AktG bzw. in § 49 Abs. 3 GmbHG die Einberufung der Hauptversammlung bzw.

der Gesellschafterversammlung vor, sofern nach pflichtgemäßem Ermessen 194 ein Verlust in der Höhe anzunehmen ist, daß die Summe des Aktivvermögens der Gesellschaft auf einen Betrag unterhalb der Hälfte des satzungsmäßigen Grundkapitals bzw. Stammkapitals sinkt oder ein solcher Verlust bei Aufstellung des Jahresabschlusses oder eines Zwischenabschlusses festgestellt wird. Diese Verlustanzeige bei den Anteilseignern der Gesellschaft hat die Funktion eines Krisenwarnsignals195 mit folgenden Zwecken. Die Aktionäre der AG sollen über die krisenhafte Zuspitzung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft und den voraussichtlichen Dividendenausfall unterrichtet und in die Lage versetzt werden, der Sachlage entsprechende, von Vorstand und Aufsichtsrat vorzuschlagende Maßnahmen, z.B. eine Kapitalerhöhung, zu beschließen. 196 Die Einberufung und Unterrichtung der Gesellschafter der GmbH soll diese veranlassen, über Sanierungsmaßnahmen zu beraten und Entschlüsse zu fassen, die der wirtschaftlichen Notlage der GmbH entgegenwirken. 197 In dieser Hinsicht ist die Einberufungspflicht gern. § 92 Abs. 1 AktG, § 49 Abs. 3 GmbHG unmittelbar auf die 194 Vgl. hierzu im einzelnen HEFERMEHL, Wolfgang, § 92 Vorstandspflichten bei Verlust, Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit, in: E. Geßler/W. Hefermehl/U. Eckardt/B. Kropff, u.a., Aktiengesetz, Kommentar, Band II, München 1974, S. 259269, hier S. 261, Rn. 6; SCHMIDT, Karsten,§ 49 Einberufung der Versammlung, in: F. Scholz, GmbH Gesetz, 7. Aufl., Köln 1988, S. 1838-1854, hier S. 1849, Rn. 23. 195 Vgl. LUTTER, Marcus, Finanzierungsmaßnahmen zur Krisenabwehr in der Aktiengesellschaft, in: BB 15/1980, S. 737-750, hier S. 737, 739. 196 Vgl. MEYER-LANDRUT, Joachim, § 92 Vorstandspflichten bei Verlust, Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit, in: C.H. Barz/H. Brönner u.a., Akteingesetz, Großkommentar, Berlin/New York 1973, S. 714-720, hier S. 717, Anm. 4; MERTENS, Hans-Joachim, § 92 Vorstandspflichten bei Verlust, Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit, in: W. Zöllner (Hrsg.), Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl., Band 2, 1. Lieferung, Köln/Berlin!Bonn/München 1989, S. 259-282, hier S. 263 f., Rn. 10. 197 Vgl. MEYER-LANDRUT, Joachim, § 49 Einberufung der Versammlung, in: J. Meyer-Landrut/G. Miller/ R.J. Niehus, GmbHG, Kommentar, Berlin/New York 1987, S. 1376-1383, hier S. 1382, Rn. 14; SCHMIDT, K, § 49, S. 1847, Rn. 21.

2. Rechtliche Grundlagen

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Unterrichtung der Anteilseigner über die wirtschaftliche Notlage der Gesellschaft und somit auf den Aktionärs- bzw. Gesellschafterschutz gerichtet. 198 Mittelbar wirkt die Pflicht zur Verlustanzeige auch gläubigerschützend, indem die Initiative der Gesellschaftsorgane zur Abwendung der drohenden Insolvenz der Gesellschaft mittels der Verlustanzeige ermöglicht bzw. beschleunigt werden soll. 199 Einen unmittelbaren Gläubigerschutz bezweckt die aktienrechtliche Verlustanzeige in ihrer SekundäTWirkung als Publizitätsvorschrift, indem über die Bundesanzeigerpublizität der Verlustanzeige (§§ 25, 121 Abs. 3; 124 Abs. 1 Satz 1 AktG) auch einem Informationsinteresse der Gläubiger der AG entsprochen wird. 200 Durch die Informationsmöglichkeit der Gläubiger über die bedrohliche wirtschaftliche Lage der AG werden diese in die Lage versetzt, ihre Kreditdispositionen mit der Gesellschaft der wirtschaftlichen Situation anzupassen. Dieser Gläubigerschutz besteht bei der Verlustanzeige der GmbH nicht, 201 da die Einberufung der GmbH-Gesellschafterversammlung ein interner Vorgang ist, der nicht bekanntgemacht oder hinterlegt werden muß. Dies schützt die Gesellschafter der GmbH in gewisser Weise dadurch, daß die Kreditwürdigkeit der GmbH durch eine möglicherweise verfrühte Publizität der Verlustanzeige nicht beeinträchtigt werden kann. Würde die GmbH nicht der Pflicht zur Publizität der Rechnungslegung unterliegen, könnten die Gläubiger auf Grund gesetzlicher Vorschriften die wirtschaftliche Schieflage ihres tatsächlichen bzw. potentiellen Schuldners u.U. überhaupt nicht, oder aber - bei Konkurseröffnung - zu spät erfahren. Die Gläubiger der AG können demgegenüber die wirtschaftliche Schieflage der AG bereits dann erfahren, wenn die Höhe des Verlustes nach pflichtgemäßem Ermessen zu erwarten ist, spätestens aber dann, wenn die Aufstellung eines Zwi198 Vgl. HEFERMEHL, W., § 92, S. 260, Rn. 1; MEYER-LANDRUT, J., § 49, S. 1381, Rn. 12. 199 Ähnlich FlSCHER, R./LUTTER, M./HOMMELHOFF, P., GmbH-Gesetz, § 49 Einberufung der Versammlung, S. 467, Rn. 1; SCHMIDT, K., § 49, S. 1847, Rn. 21.

200

Vgl. MERTENS, H.-J., § 92, S. 263, Rn. 10.

Vgl. MEYER-LANDRUT, J., § 49, S. 1381, Rn. 12; kritisch hierzu bereits GOERDELER, R., Publizität der Rechenschaftslegung, S. 230, der im Interesse des Gläubigerschutzes die Publizität der Verlustanzeige einer GmbH fordert. 201

24. Adressaten der Publizität

73

schenabschlusses oder des Jahresabschlusses Gewißheit über den Verlust erbringt.202 Auch im Falle der Publizität der Rechnungslegung der GmbH sind die Gläubiger der AG im Vergleich zu den Gläubigern der GmbH im Hinblick auf den Zeitpunkt der Information über die Verlustanzeige besser geschützt, da der Vorstand der AG die Hauptversammlung gern. § 92 Abs. 1 AktG unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Verzögern einberufen muß, während die Offenlegung des Jahresabschlusses erst wesentlich später erfolgt.203 Dies spricht ebenfalls dafür, daß den Gläubigem von GmbH zumindest durch die Publizität ein Mindestmaß an Information über die wirtschaftliche Lage gewährt werden muß. 245.3. Die Forderung nach Publizität der GmbH a1s Ausgleich eines erhöhten Gläubigerschutzbedürfnisses 24531. Die zugrunde liegende Hypothese Die beschränkte Haftung der Gesellschafter der GmbH ist gegenüber der unbeschränkten Haftung einer oder mehrerer Gesellschafter bei anderen Unternehmensformen ein wesentlicher Vorteil aus Sicht der GmbH-Gesellschafter. Dieser Vorteil besteht darin, daß das Risiko der persönlichen Haftung des Unternehmers als Korrelat zu dessen Möglichkeit, aus seiner unternehmerischen Tätigkeit unbegrenzt Nutzen in Form von Gewinnen ziehen zu können, bei der GmbH beschränkt ist. 204 Da bei der GmbH die fehlende persönliche Haftung eines Gesellschafters nicht in dem Maße, wie bei der AG, durch bestimmte gesellschaftsrechtliche Gläubigerschutzmechanismen ausgeglichen wird, 205 sind die Gläubiger der GmbH vergleichsweise gering geschützt, d.h. es besteht ein erhebliches Gläubigerschutzgefälle zwischen AG und GmbH. 206 Da die Publizität der AG wegen ihrer Haftungsbeschränkung im Interesse des Gläubigerschutzes heute als

202

Vgl. die gleichlautende Forderung des§ 92 Abs. 1 AktG.

Gern. §§ 325 Abs. 1 Satz 1, 326 Abs. 1 Satz 1 HGB neun bzw. zwölf Monate nach dem Abschlußstichtag. 203

204

Vgl. HÖFLICH, K., Wirkungen, S. 16 f.

Vgl. hierzu den vorstehenden Abschn. 245.2. 206 Vgl. HOMMELHOFF, P., Die deutsche GmbH, S. 37. 205

74

2. Rechtliche Grundlagen

unstrittig angesehen wird, ist die Forderung, die GmbH sei aus dem gleichen Grund ebenfalls der Publizität zu unterwerfen, aus gesellschaftsrechtlicher Sicht folglich mehr als gerechtfertigt und zu befürworten. Um die Hypothese der Notwendigkeit eines Gläubigerschutzes durch Publizität theoretisch noch fundierter abzusichern, bedarf es auch ökonomischer Argumente zu deren Begründung. Die Forderung nach Publizität der GmbH wurde von Moxter auch aus ökonomischer Sicht untermauert, als er die Hypothese formulierte, die beschränkte Haftung der Kapitalgesellschaft, vor allem der GmbH, rufe eine Mehrgefährdung der Gesellschaftsgläubiger hervor, die darauf zurückzuführen ist, daß die Gläubiger "... sich Partnern gegenübersehen, die nicht gezwungen sind, mit der gleichen Umsicht zu handeln wie ein Unternehmer, der mit seinem ganzen Vermögen einzustehen hat. Viele Wagnisse, die ein vollhaftender Unternehmer scheut, werden diese Kaufleute eingehen, können sie doch zwar in vollem Umfange ... die Gewinne beanspruchen, die möglichen Verluste (das Risiko des Mißlingens) dagegen zu einem unter Umständen erheblichen Teil auf ihre Gläubiger überwälzen. Dies gilt insbesondere für die Verhältnisse bei der GmbH." 207 Die Hypothese einer spezifischen Mehrgefährdung der GmbHGläubiger zeige sich, so Moxter, auch empirisch in einer überdurchschnittlich hohen Schädigung der GmbH-Gläubiger im Insolvenzfalf.208 Dies erfordert daher als Ausgleich (zumindest) die Publizität der Rechnungslegung zur Information der Gläubiger von GmbH. 209

MOXTER, A., Der E influß, S. 111. Vgl. MOXTER, A., Der E influß, S. 111 f.; ähnlich BIENER, Herbert, Die Rechnungslegung der GmbH nach der Bilanzrichtlinie der EG, in: GmbHR 9/1978, S. 197206, hier S. 197; NIEHUS, Rudolf J., Die Vierte Richtlinie; die Anpassung der handelsrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften; Anforderungen und Erwartungen aus der Sicht eines Wirtschaftsprüfers, in: BFuP 1/1979, S. 17-36, hier S. 20; BRANDL, Rainer, Zur Begründbarkeit handelsrechtlicher Rechnungslegungsnormen, Frankfurt a.M. 1987, s. 216 f. 209 Vgl. im einzelnen MOXTER, A., Der Einfluß, S. 121-123. 207

208

24. Adressaten der Publizität

75

Läßt sich die überdurchschnittlich hohe Schädigung der GmbHGläubiger auch heute noch empirisch bestätigen,210 kann die Hypothese Moxters als bewährt und wissenschaftlich überprüft gelten. 211 245.32. Die empirische Relevanz der Hypothese 245321. Die Insolvenzquote Die Insolvenzquote (oder Insolvenzhäufigkeit) einer Unternehmensform für ein bestimmtes Jahr gibt Auskunft darüber, wie hoch der prozentuale Anteil derjenigen Unternehmen an der Zahl der insgesamt existierenden Unternehmen der betreffenden Rechtsform ist, der in dem betrachteten Jahr einem gerichtlichen Insolvenzverfahren unterworfen wurde. Da nahezu jede Insolvenz mit einem Forderungsausfall für die Unternehmensgläubiger verbunden ist, stellt die Insolvenzquote einer Unternehmensform im Hinblick auf die Gläubigerschädigung die wichtigste Kennziffer dar. Nachstehende Abb. 3 (Abb. 3 siehe folgende Seite) zeigt die Insolvenzquoten der AG und der GmbH für die Jahre 1975-1989.212 Abb. 3 zeigt die erhöhte Gläubigerschädigung der GmbH gegenüber der AG in einer doppelt bis dreimal so hohen Insolvenzquote der GmbH gegenüber der AG. Im Schrifttum besteht weitgehend Einigkeit darüber, daß neben der in Abb. 3 deutlich werdenden Konjunkturabhängigkeit der Insolvenzquoten vor allem Anlaufschwierigkeiten nach der Unternehmensgründung, eine der Unternehmens210 Vgl. hierzu im früheren Schrifttum bereits MOXTER, A, Der Einfluß, S. 113119; NEUBERT, 0., Rechnungslegungspublizität, S. 221-280. 211 Vgl. hierzu grundlegend SCHNEIDER, Hans K., Methoden und Methodenfragen der Volkswirtschaftstheorie, in: W. Ehrlicher/1. Esenwein-Rothe/H. Jürgensen/K. Rose (Hrsg.), Kompendium der Volkswirtschaftslehre, Band 1, Göttingen 1967, S. 1-14, hier s. 6, 8.

212 Die Berechnungen erfolgten nach den Angaben des Statistischen Bundesamtes über die Zahlungsschwierigkeiten von Unternehmen; vgl. Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Statistische Jahrbücher für die Jahre 1976-1990 für die Bundesrepublik Deutschland sowie ANGELE, Jürgen, lnsolvenzen 1989, in: Wirtschaft und Statistik 3/1990, S. 195-199, hier S. 198. Außergerichtliche Insolvenzverfahren sind hierin nicht enthalten, da diese in der Insolvenzstatistik des Statistischen Bundesamts nicht berücksichtigt sind. 7 Apel!

2. Rechtliche Grundlagen

76

größe nicht angepaßte Organisationsstruktur sowie Finanzierungsmängel, die zumeist in Gestalt einer zu niedrigen Eigenkapitalquote zu Tage treten, die dominanten Ursachen der hohen Insolvenzquote im GmbH-Bereich darstellen. 213

1975

1977

1979

1981

1983

1985

Jahr

C2l AG

D

GmbH

1987

1989

I

Abb. 3: Die Insolvenzquoten von AG und GmbH (11J75-19g9) 213 Vgl. HANSEN, Herbert, Insolvenzhäufigkeit und Rechtsform, in: GmbHR 11/1979, S. 241-243, hier S. 242; ANGELE, Jürgen, Die Unternehmensinsolvenzen in der Bundesrepublik Deutschland aus der Sicht der Statistik unter besonderer Berücksichtigung des Zeitraums 1970-1980, in: ZIP 5/1981, S. 463-467, hier S. 464 f.; NEUBERT, 0 ., Rechnungslegungspublizität, S. 246-249; UHLENBRUCK, W., GmbH & Co. KG, S. 4; BAETGE, J., Eigenkapitalstärkung, S. 211 f.; zu den Insolvenzursachen vgl. ferner RESKE, Winfried/BRANDENBURG, Achim/MORTSIEFER, Hans-Jürgen, Insolvenzursachen mittelständischer Betriebe - eine empirische Analyse, Göttingen 1976; WEISEL, Eckard, Ansätze einer Theorie der Verursachung von Unternehmensinsolvenzen, Frankfurt a.M. 1982 sowie im Überblick HESSELMANN, Stephan/STEFAN, Ute, Sanierung oder Zerschlagung insolventer Unternehmen, Betriebswirtschaftliche Überlegungen und empirische Ergebnisse, Stuttgart 1990, S. 27-35.

24. Adressaten der Publizität

77

Die Insolvenzquoten lassen sich exakt nur für Kapitalgesellschaften berechnen, da nur über den Bestand der Kapitalgesellschaften genaue Daten verfügbar sind. Dennoch besteht Einigkeit darüber, daß die Insolvenzquote der GmbH deutlich höher als diejenige von Personengesellschaften ist, weshalb die GmbH als insolvenzträchtigste Unternehmensform anzusehen ist. 214 Die Insolvenzquote der Rechtsform GmbH & Co. KG, die im Hinblick auf die Frage der Publizität der Rechnungslegung in diese Untersuchung einbezogen wird, 215 läßt sich nur grob schätzen. Legt man für den Zeitraum 1985-1989 eine Zahl von ca. 50.000 GmbH & Co. KG zu Grunde, 216 so beträgt die Insolvenzquote für diesen Zeitraum ca. 1,4-1,6 %; mithin ist die GmbH & Co. KG ebenso wie die GmbH äußerst insolvenzanfällig,217 was ihr im Rechtsverkehr ebenfalls ein äußerst schlechtes Ansehen einbringt.218 245322. Die Quote mangels Masse abgewiesener Konkursanträge Die überdurchschnittlich hohe Schädigung der Gläubiger von GmbH zeigt sich neben der Insolvenzquote auch in dem Anteil derjenigen Konkurse an den gesamten Insolvenzen, die mangels einer die Verfahrenskosten deckenden Masse gern. § 107 KO nicht eröffnet werden, und in denen die Gläubiger vollständig ihre Forderungen

214 Vgl. ANGELE, J., Unternehmensinsolvenzen, S. 465; HÖFLICH, K., Jahresabschlüsse, S. 19-21; LEINHOS, D., Transformation, S. 141-143; UHLENBROCK, W., GmbH & Co. KG, S. 21 f.; HESSELMANN, S./STEFAN, U., Sanierung oder Zerschlagung, S. 32. a.A HANSEN, H., Insolvenzhäufigkeit, S. 243; zur Insolvenzanfälligkeit der Rechtsformen vgl. auch die jüngsten Daten bei ANGELE, J., lnsolvenzen 1989, S. 198, wo Angele ebenfalls die These der GmbH als die mit Abstand insolvenzträchtigste Rechtsform bestätigt. 215 Vgl. hierzu unten Abschn. 42. 216

Vgl. m.w.N. UHLENBRUCK, W., GmbH & Co. KG, S. 2.

Vgl. LEINHOS, D., Transformation, S. 143; UHLENBRUCK, W., GmbH & Co. KG,S. 8. 217

218 Vgl. SCHMIDT, Karsten, Die GmbH & Co. -eine Zwischenbilanz, in: GmbHR 10/1984, S. 272-284, hier S. 273.

78

2. Rechtliche Grundlagen

verlieren. Folgende Abb. 4219 stellt die prozentualen Anteile der masselosen Konkurse bei den lnsolvenzen von AG, GmbH sowie GmbH & Co. KG dar.

%

1975

1977

1979

1981

1983

1985

1987

Jahr

C2l AG

11111 GmbH & Co KG

CSl GmbH

1989

I

Abb. 4: Der Anteil mangels Masse abgewiesener Konkursanträge an den Insolvenzen von AG, GmbH und GmbH & Co. KG (1975-1989) Die Gegenüberstellung der prozentualen Anteile der masselosen Konkurse zeigt, daß auch in dieser Hinsicht die Gläubiger der AG besser gestellt sind, als die Gläubiger der GmbH und der GmbH & Co. KG. Die Daten des Statistischen Bundesamtes lassen errechnen, daß für den Zeitraum 1975-1989 bei der AG durchschnittlich 36 %, hingegen bei der GmbH & Co. KG 50,1% und bei der GmbH sogar 70,5 % aller Insolvenzen masselose Konkurse waren. Der hohe An-

219 Die Berechnungen erfolgten ebenfalls nach den Angaben des Statistischen Bundesamts über die Zahlungsschwierigkeiten von Unternehmen.

24. Adressaten der Publizität

79

teil mangels Masse abgewiesener Konkursanträge, vor allem bei der GmbH, läßt vermuten, daß die Konkurs- bzw. Vergleichsverfahren zu spät eingeleitet werden und die auf den Gläubigerschutz gerichtete Konkursantragspflicht bei Überschuldung der Gesellschaft (für AG vgl. § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG, für GmbH vgl. § 64 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz GmbHG, für KG einer GmbH & Co. KG vgl. §§ 130a Abs. 1 Satz 1, 177a HGB) vor allem bei der GmbH in der Praxis schlecht funktioniert und weitgehend wirkungslos ist. 220 Letzteres ist vor allem darauf zurückzuführen, daß die zur Feststellung des konkursrechtlichen Überschuldungsstatus erforderliche Selbstüberwachung der Unternehmensleitung221 unter Heranziehung der Rechnungslegung bei der GmbH vergleichsweise unzureichend erfolgt. 245323. Die Deckungsquoten in Konkurs und Vergleich Die bei eröffneten Konkursverfahren und bei Erlaßvergleichen erzielten Deckungsquoten belegen ebenfalls die vergleichsweise ungünstige Stellung der Gläubiger von GmbH in der Insolvenz. So lassen die Angaben des Statistischen Bundesamtes betreffend die finanziellen Ergebnisse der Insolvenzverfahren in den Jahren 19751988222 errechnen, daß die Gläubiger der AG durchschnittlich deutlich höhere Deckungsquoten erzielen, als die Gläubiger der GmbH und der GmbH & Co. KG, wie folgende Abb. 5 zeigt.

220 Vgl. LÜTKEMEYER, Jörg, Die Überschuldung der GmbH: ein Beitrag zum Recht der Unternehmensbewertung, Diss., Gelsenkirchen 1983, S. 10-20. 221

Vgl. SCHMIDT, K., § 63, S. 2531, Rn. 12.

Die Daten des statistischen Bundesamts über die finanziellen Ergebnisse der Insolvenzverfahren können nur jeweils mit einem Jahr Verzögerung ermittelt und veröffentlicht werden. 222

2. Rechtliche Grundlagen

80

%

60 50 40

30 20 10

bevorr. Fordenxlgen

C2l

AG

0

GmbH

-

GmbH & Co. KG

I

Abb. 5: Die durchschnittlichen Konkursdeckungsquoten bevorrechtigter und nicht bevorrechtigter Forderungen, und die Deckungsquoten bei Erlaßvergleichen von AG, GmbH und GmbH & Co. KG (1975-1988) Während die AG-Gläubiger mit bevorrechtigten Forderungen in den Jahren 1975-1987 durchschnittlich 50,1 % ihrer Forderungen realisieren konnten, waren es bei der GmbH & Co. KG lediglich 38,22 % und bei der GmbH sogar nur 27,75 %. Noch deutlicher ist, relativ betrachtet, das Gefälle bei der Deckungsquote der nicht bevorrechtigten Forderungen (AG: 9,87%, GmbH & Co. KG: 4,94%, GmbH: 3,29% ). Die Deckungsquoten bei Erlaßvergleichen nivellieren sehr stark; dennoch zeigt sich hier ebenfalls die gleiche Reihenfolge (AG: 48,23 %, GmbH & Co. KG: 48,1 %, GmbH: 45,05 % ).

24. Adressaten der Publizität

81

245.33. Die Konkretisierung des Gläubigerschutzes durch Publizität 245331. Vorbemerkung In Anbetracht der empirisch bestätigten überdurchschnittlich hohen Gefährdung der GmbH-Gläubiger ist deren berechtigtes Interesse sowie das berechtigte Interesse aller Geschäftspartner, die einen Geschäftskontakt mit der GmbH beabsichtigen, an einer rechtlich abgesicherten Information über die wirtschaftliche Lage der GmbH mittels der Publizität grundsätzlich anzuerkennen. Um die auf den Gläubigerschutz gerichtete Publizitätsnotwendigkeit der GmbH indes abschließend fundieren zu können, bedarf es neben der Feststellung der Adressaten einer Konkretisierung des Adressatenschutzes durch Publizität. Diese Konkretisierung erfolgt ebenso, um zu prüfen, ob der im Schrifttum mehrfach vorgetragene Argumentation, die Publizität der GmbH entfalte keinen Gläubigerschutz und die allgemeine Publizitätspflicht der GmbH sei deshalb nicht zu befürworten223, gefolgt werden kann. 245332. Die Informationsfunktion Die gläubigerschützende Informationsfunktion der Publizität besteht darin, daß durch die Pflicht zur Offenlegung des Jahresabschlusses und ggf. ergänzender Rechnungslegungsinstrumente die bestehenden Gläubiger sowie die potentiellen Gläubiger der GmbH unhhängig von - dem Umfang der bestehenden bzw. beabsichtigten Geschäftsbeziehung, - der Marktmacht gegenüber der betreffenden GmbH, - der Möglichkeit, andere Kreditsicherungsinstrumentarien m Anspruch zu nehmen,

223 Vgl. dahingehend RITINER, F., Rechnungslegung und Publizität, S. 149 f.; FüRSTER, KH., Rechnungslegung und Publizität, S. 118 f.; JAUMANN, H., Bilanzpublizität, S. 11 f.; NEUBERT, 0., Rechnungslegungspublizität, S. 156 f.; S1ROBEL, Wilhelm,

Die EG-Bilanzrechtsreform nach den Bundesratsbeschlüssen als Kernproblem der Insolvenzprophylaxe und der Einbeziehung der GmbH & Co. KG, in: DB 24/1982, S. 1229-1237, hier S. 1234; FRIAUF, H., Publizitätspflicht aus verfassungsrechtlicher Sicht, s. 248.

82

2. Rechtliche Grundlagen

- der Zustimmung der betreffenden Geschäftspartner in der GmbH rechtlich abgesichert die Möglichkeit erhalten, objektive Informationen über die wirtschaftliche Lage der GmbH zur Risikoabschätzung der bestehenden bzw. geplanten Kreditbeziehung zu nutzen. 224 Dieses Ziel erfordert, "... daß der Jahresabschluß (insgesamt) die Tendenz der wirtschaftlichen Unternehmensentwicklung erkennen lassen muß, unabhängig von wie immer gestalteten Größenklassen." 225 Ein wirksamer Gläubigerschutz durch Information über die gegenwärtige und künftige Bestandsfestigkeit der GmbH mittels der offengelegten Jahresabschluß-Information ist wegen des retrospektiven Charakters der Rechnungslegung umstritten.226 Allerdings beweist die empirische Insolvenzforschung mit Hilfe der statistischen Jahresabschlußanalyse, daß bestimmten Jahresabschluß-Informationen eine Frühindikationsfunktion im Hinblick auf eine drohende Unternehmensgefährdung zukommt.227 Deshalb ist die Publizität solcher Jahresabschluß-Informationen grundsätzlich geeignet, durch die Vermittlung von Informationen über die Bestandsfestigkeit der GmbH die Gläubiger zu schützen.228 Die Publizität des Jahresabschlusses ergänzt in dieser Hinsicht die seit Bestehen der GmbH erforderliche Publizität des Stammkapitals und der rechtlichen Verhältnisse der GmbH, die indes wegen der häufig bestehenden Unterkapitalisierung der GmbH allein nicht ausreicht, die Gläubiger der GmbH hinrei224 Ähnlich im Grundsatz bereits COENENBERG, AG./LUCKAN, E./SIEBEN, G., Rechnungslegungsvorschriften, S. 147 sowie DELP, U., Publizitäts- und Prüfungspflicht, S. 123; HÖFLICH, K., Wirkungen, S. 28, 33, 181-185; vgl. hierzu grundlegend LEFFSON, Ulrich, Die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, 7. Aufl., Düsseldorf 1987, s. 57 f. 225 226

MOXlER, A, Diskussionsbeitrag, S. 272. Vgl. HEUSER, P.J., Publizität, S. 395.

227 Vgl. hierzu NIEHAUS, Hans-Jürgen, Früherkennung von Unternehmenskrisen, Düsseldorf 1987; BAETGE, Jörg/HUß, Michael/NIEHAUS, Hans-Jürgen, Betriebswirtschaftliche Möglichkeiten zur Erkennung einer drohenden Insolvenz, in: IDW (Hrsg. ), Beiträge zur Reform des Insolvenzrechts, Düsseldorf 1987, S. 61-81, hier S. 71 f.; BAETGE, Jörg, Möglichkeiten der Früherkennung negativer Unternehmensentwicklungen, in: ZfbF 9/1989, S. 792-811, hier S. 801 f.

228 Vgl. BAETGE, Jörg/APELT, Bernd, Aktuelle Probleme des Publizitätsverhaltens von mittelständischen Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Beilage 2/1990 zu NWB 13/1990, S. 12 f.

24. Adressaten der Publizität

83

chend über das Risiko einer Geschäftsbeziehung zu informieren. Um welche Jahresabschluß-Informationen es sich dabei handeln muß und ob die konkreten Regelungen des BiRiLiG betreffend den Publizitätsumfang und die Sicherstellung der Publizität geeignet sind, dem Gläubigerschutz zu entsprechen, wird weiter unten geprüft.229 Der Gläubigerschutz durch Offenlegung des Jahresabschlusses der GmbH ist in jenen Fällen zu relativieren, in denen die GmbH nicht wirtschaftlich selbständig ist, sondern in einem Konzernverbund tätig ist. Hier wird die wirtschaftliche Lage der GmbH und damit das Risiko der Gläubiger mehr oder weniger von Art und Umfang der wirtschaftlichen Einbindung in den Konzernverbund determiniert. Deshalb muß neben dem offenzulegenden Jahresabschluß der GmbH vor allem der ggf. von dem Mutterunternehmen aufzustellende Konzernabschluß für die Risikoabschätzung seitens der Gläubiger herangezogen werden. Das geltende Recht trägt dem Rechnung, indem durch Offenlegung der Gesellschafterliste gern. § 40 GmbHG und der Angabe über Name und Sitz des Mutterunternehmens im Anhang des Jahresabschlusses der GmbH gern. § 285 Nr. 14 HGB der Gläubiger über die Konzernzugehörigkeit der GmbH informiert wird. 245.333. Die erhöhte Präventivwirkung der Rechenschaft durch deren Publizität Das Gesetz verpflichtet in §§ 238 Abs. 1, 242 Abs. 1, 2 HGB alle Kaufleute, Bücher zu führen und eine Bilanz sowie eine GuV zu erstellen, die dem Kaufmann bzw. der Unternehmensleitung sowie ggf. weiteren Kapitalgebern und Außenstehenden einen Überblick über Vermögen, Schulden, Eigenkapital und dem in der Rechnungsperiode erzielten Erfolg vermitteln soll.230 Neben dem Zweck der Rechenschaft gegenüber Außenstehenden verfolgt der Gesetzgeber damit den Zweck der Rechenschaft des Kaufmanns gegenüber sich

229

Vgl. hierzu unten Abschn. 31. sowie Abschn. 32.

Vgl. ELLERICH, Marian, Zwecke des handelsrechtliehen Jahresabschlusses, in: K. Küting/C.-P. Weber (Hrsg.), Handbuch der Rechnungslegung, Kap. II, S. 167-173, Rn. 1-14, hier S. 168-170, Rn. 4-6. 230

84

2. Rechtliche Grundlagen

selbst231 mit dem Ziel, daß dieser einen drohenden Konkurs frühzeitig erkennt und abwenden kannY2 Diese insolvenzprophylaktische Präventivwirkung der Selbstüberwachung des Kaufmanns schützt neben dem buchführenden Kaufmann und anderen Rechenschaftsadressaten indirekt auch die Gläubiger. 233 Die gläubigerschützende Präventivwirkung der Rechenschaft wird durch die Publizität der betreffenden Rechenschaftsinstrumente verstärkt, da der Kaufmann dann in dem Bewußtsein handeln wird, öffentlich über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens als Resultat seines unternehmerischen Wirkens Rechnung legen zu müssen und Unternehmerische Fehldispositionen um so eher zu vermeiden sucht.234 Bei der GmbH werden die Gesellschafter bzw. die Geschäftsführer durch die Publizität der Rechnungslegung zudem verstärkt bestrebt sein (müssen), die Kapitalausstattung und das Finanzgebahren der GmbH an den Bedürfnissen des Kapitalmarkts und an branchen- oder größenspezifischen Vorbildgrößen zu orientieren, da unterkapitalisierte oder risikoreich expandierende GmbH durch die Publizitätspflicht und den damit möglich werdenden Unternehmensvergleich eher erkannt und im Geschäftsverkehr entsprechend vorsichtiger behandelt werden. 235 Letzteres setzt indes zunächst voraus, daß sich die Publizität der Rechnungslegung als ergänzendes Instrument zur Unternehmensanalyse im Geschäftsverkehr durchsetzt, d.h. die "Idee der Publizität" im Geschäftsverkehr Akzeptanz und Verbreitung finden muß. Dies erfordert bei einer bisher weitgehend unbe-

231 Vgl. LEFFSON, U., Die GoB, S. 55,; ELLERICH, M., Zwecke, S. 168, Rn. 4, BAETGE, J., GoB, S. 204, Rn. 99; BAETGE, Jörg!FEY, Dirk/FEY, Gerd, § 243 Aufstellungsgrundsatz, in: K Küting/C.-P. Weber (Hrsg.), Handbuch der Rechnungslegung, S. 497-527, hier S. 502, Rn. 13. 232

Vgl. LEFFSON, U ., Die GoB, S. 55.

Vgl. STÜTZEL, Wolfgang, Bemerkungen zur Bilanztheorie, in: ZfB 5/1967, S. 314-340, hier S. 323; LEFFSON, U., Die GoB, S. 55 f.; BUSSE VON COLBE, W., Die neuen Rechnungslegungsvorschriften, S. 193. 233

234 Vgl. GREIFFENHAGEN H., Rechnungslegungspublizität, S. 624; VON CAEMMERER, E., Publizitätsinteressen, S. 176; PRÜHS, H., Regierungsentwurf, S. 175 sowie im einzelnen HÖFLICH, K, Wirkungen, S. 32, 257-259. 235 Vgl. SCHWARK, Eberhard, Probleme der Unternehmenspublizität im Lichte der 4. und 7. gesellschaftsrechtlichen EG-Richtlinie, in: Die AG, 10/1978, S. 271.279, hier S. 272; DELP, U., Publizitäts- und Prüfungspflicht, S. 112 f.

24. Adressaten der Publizität

85

kannten Publizität, wie es bei der GmbH der Fall ist, sicherlich mehrere Jahre. Eine weitere Stärkung der gläubigerschützenden Präventivwirkung der Rechenschaft durch deren Publizität besteht in der außensiehenden Kontrolle des Registergerichts, ob zumindest die offenzulegenden Rechnungslegungsinstrumente vollständig und fristgerecht aufgestellt und ggf. festgestellt wurden, d.h. ob die Präventivwirkung der Rechenschaft beim buchführenden Kaufmann überhaupt eintreten konnte. Die Buchführung und Aufstellung des Jahresabschlusses stellt eine im öffentlich-rechtlichen Interesse stehende Pflicht des Geschäftsführers der GmbH dar. 236 Bei der GmbH wird so die durch die Gesellschafter stattfindende Kontrolle der Aufstellungspflicht der Rechnungslegung, d.h. die Dokumentationspjlichf37 der Geschäftsführer (§§ 41, 42a Abs. 1 GmbHG) im Interesse des Geschäftsverkehrs ergänzt. Der hohe Anteil von masselosen Konkursen an den Insolvenzen vor allem bei GmbH238 deutet darauf hin, daß die Rechnungslegung als Instrument zur Selbstüberwachung häufig nicht fristgerecht oder unvollständig aufgestellt wird und die wirtschaftliche Schieflage der GmbH zu spät erkannt wird. Deshalb kann davon ausgegangen werden, daß aus der Sicht des Geschäftsverkehrs, vor allem aus der Sicht bestehender und potentieller Gläubiger, ein Interesse an einer - wenn auch nur zeitlich verzögerten und unvollständigen, aber dennoch stattfindenden - registergerichtlichen Kontrolle der Dokumentationspflicht durch die Registerpublizität besteht. 245.334. Prüfung der Aktualität der Registereintragung durch das Registergericht Ein weiterer indirekter Gläubigerschutz der Publizität von GmbH besteht darin, daß es den Registergerichten durch die Einreichung der Rechnungslegungsunterlagen von GmbH wesentlich erleichtert 236 Vgl. SCHULZE-0S1ERLOH, Joachim, § 41 Buchführungspflicht, in: A Baumbach/A Hueck, GmbHG, Kommentar, 15. Aufl., München 1988, S. 518-568, hier S. 520, Rn. 1. 237 Zur Dokumentation als Jahresabschlußzweck vgl. BAETGE, J., GoB, S. 203 f., Rn. 95; BAETGE, 1./FEY, D./FEY, G., § 243, S. 502 f., Rn. 13-15. 238

Vgl. oben Abschn. 245.322.

2. Rechtliche Grundlagen

86

wird, die Aktualität der bestehenden und für die Öffentlichkeit bestimmten Eintragung der GmbH als werbende und vermögende Gesellschaft im Interesse des Geschäftsverkehrs zu prüfen. Diese Prüfung ist für den Gläubigerschutz aus folgendem Grund relevant. Zum einen stellt die mangende Aktualität zahlreicher Handelsregistereintragungen von Gesellschaften als werbende Gesellschaften ein ungelöstes Problem der allgemeinen kaufmännischen Publizität dar. 239 Zum anderen signalisiert die für die Öffentlichkeit, in erster Linie für bestehende und potentielle Gläubiger, bestimmte Handelsregistereintragung (§ 9 HGB) als werbende Kapitalgesellschaft Vermögensbesitz der Gesellschaft. Die Eintragung als werbende Gesellschaft und damit die staatliche Anerkennung der juristischen Person ist indes im Interesse des Geschäftsverkehrs nur bei wirtschaftlich lebensfähigen und vermögenden Kapitalgesellschaften berechtigt.240 Mit Hilfe der periodisch offenzulegenden Jahresabschußunterlagen können die Registergerichte wesentlich leichter jene eingetragenen Gesellschaften erkennen, die wirtschaftlich lebensunfähig und vermögenslos sind und deshalb im Handelsregister im Interesse des Rechtsverkehrs zu löschen sind. Im Falle der GmbH war das Motiv, den Registergerichten in Anbetracht einer Vielzahl eingetragener, aber wirtschaftlich inaktiver und vermögensloser GmbH eine Bereinigung der Register mit Hilfe der Publizitätspflicht zu ermöglichen, maßgebender Grund für den Gesetzgeber, § 2 Abs. 1 des Gesetzes über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften vom 9.10.1934 (LöschG) um Satz 2 zu erweitern. § 2 Abs. 1 Satz 2 LöschG bestimmt, daß die Löschung der GmbH im Handelsregister dann von Amts wegen zu verfügen ist, wenn die GmbH nachhaltig die Offenlegung unterläßt und die Lebensfähigkeit oder der Vermögensbesitz der GmbH nicht anderweitig nachgewiesen wird. 241 Die praktische Relevanz dieses gesetzgeberischen Motivs belegt ein empirischer Befund der im Rahmen der vorliegenden Untersuchung durchgeführten RegistergerichtsVgl. CASTAN, E., Publizität, Sp. 1407. Vgl. BUCHNER, Gerhard, Amtslöschung, Nachtragsliquidation und masselose Insolvenz von Kapitalgesellschaften, Köln/Berlin/Bonn/München 1988, S. 34. 239

240

241 Vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 LöschG sowie BAETGE, Jörg/APELT, Bernd, Anhang nach § 325, Löschung nach § 2 Abs. 1 LöschG, in: K. Küting/C.-P. Weber (Hrsg.), Handbuch der Rechnungslegung, S. 2137-2161, hier S. 2153, Rn. 53.

24. Adressaten der Publizität

87

befragung. Demnach liegen bei knapp 70 % der befragten Registergerichte Anhaltspunkte für die Existenz wirtschaftlich inaktiver und vermögensloser GmbH vor, die dennoch als werbende Gesellschaften geführt werden. Dabei schätzt ca. ein Drittel dieser Registergerichte den Anteil dieser GmbH niedrig und ein Drittel den Anteil sehr niedrig ein. Ein weiteres Drittel vermag den Anteil nicht zu schätzen.242 Zwar wird die Handelsregisterinformation betreffend die allgemeine kaufmännische Publizität243 im Geschäftsverkehr zur Vorbereitung eines Geschäftsabschlusses nur recht selten genutzt. 244 Dennoch entfaltet die Löschung vermögensloser und wirtschaftlich lebensunfähiger GmbH, die mit Hilfe der Offenlegung beim Handelsregister entscheidend erleichert wird, 245 einen Gläubigerschutz, da vermögenslose und wirtschaftlich lebensunfähige GmbH durch die Löschung beendigt werden und keine den Geschäftsverkehr potentiell schädigenden Neugeschäfte tätigen können. 246 Ferner wird dem Geschäftsverkehr nicht mehr die Existenz einer - zumindest in Höhe des Stammkapitals -vermögenden GmbH signalisiert.247 245.4. Zwischenergebnis: Der Gläubigerschutz als GmbH-rechtliche Publizitätsnotwendigkeit Mit der Einbeziehung der GmbH in die Publizitätspflicht will der Gesetzgeber die Gläubiger von GmbH schützen. Die Publizität soll als Ausgleich für die vergleichsweise hohe latente Gefährdung der Gläubiger und deren überdurchschnittlich hohe Schädigung in der Insolvenz den Adressaten eine rechtlich abgesicherte und objektive Information über die Bestandsfestigkeit der GmbH zur Verfügung

Vgl. hierzu im einzelnen die Ergebnisse zu Frage B 2 im Anhang II, Abschn. 3. Zur Abgrenzung vgl. oben Abschn. 13. 244 Vgl. m.w.N. PAHL, Lothar, Haftungsrechtliche Folgen versäumter Handelsregistereintragungen und Bekanntmachungen, München 1987, S. 16-20. 242 243

245

Vgl. BAETGE, J./APELT, B., § 2 Abs. 1 LöschG, S. 2155, Rn. 58 f.

Vgl. BUCHNER, G., Amtslöschung, S. 26 f.; BAETGE, J./APELT, B., § 2 LöschG, S. 2141, Rn. 14. 247 Vgl. HELLER, Christoph, Die vermögenslose GmbH, Köln/ Bonn/Berlin/München 1989, S. 1. 246

88

2. Rechtliche Grundlagen

stellen. Gleichzeitig hat der Gesetzgeber dem Erfordernis der Harmonisierung der Publizitätsanforderungen in den Mitgliedstaaten der EG Rechnung getragen. Der vom Gesetzgeber beabsichtigte Gläubigerschutz durch Publizität besteht nicht darin, mittels der Publizität eine unmittelbar insolvenzprophylaktische Wirkung zu erzielen.248 Hierfür sind andere gesellschaftsrechtliche Instrumentarien, wie die im Zuge des BiRiLiG auf mittelgroße und große GmbH ausgedehnte Prüfungspflicht des Jahresabschlusses 249 sowie innerbetriebliche Maßnahmen zur Insolvenzverhütung und Insolvenzvorsorge250 erforderlich. Mit der Publizitätspflicht wollte der Gesetzgeber lediglich den Gläubigem der GmbH sowie allen potentiellen Geschäftspartnern der GmbH251 eine Informationsmöglichkeit über die wirtschaftliche Lage und damit über die Bestandsfestigkeit der GmbH gewähren, die eine Risikoabschätzung ermöglichen soll. Der Jahresabschluß und dessen Publizität sind grundsätzlich geeignet, die hierfür erforderlichen Informationen in gewissem Umfang zu vermitteln.252 Darüber hinaus entfaltet die Publizitätspflicht auch indirekt einen Gläubigerschutz. Sowohl der Bedeutungszusammenhang zur aktienrechtlichen Publizität, als auch die empirisch belegbare überdurchschnittlich hohe Schädigung der Gläubiger von GmbH in der Insolvenz zeigen, daß die

248 So aber das Mißverständnis bei RITINER, F., Rechnungslegung und Publizität, S. 149 f.; STROBEL, W., Publizitätspflicht und Haftungsbeschränkung, S. 1751; NEUBERT, 0., Rechnungslegungspublizität, S. 281, 297.

249 Zu den insolvenzprophylaktischen Möglichkeiten der Prüfungspflicht vgl. NIEHAUS, H.-J., Früherkennung, S. 182-194; FARR, Wolf-Michael, Insolvenzprophylaxe durch Wirtschaftsprüfung; Untersuchung über die Aufgaben und Stellung des Wirtschaftsprüfers nach dem Bilanzrichtlinie-Gesetz, Frankfurt a.M./Bern/New York 1986, S. 208-305.

250 Vgl. hierzu im Überblick MISCHON, Claudia, Insolvenzprophylaxe in mittelständischen Betrieben, in: ZIP 12/1981, S. 1392-1395. 251 Daher kann der von Freese (vgl. FREESE, Diskussionsbeitrag, in: Centrale für GmbH (Hrsg.), Probleme der GmbH-Reform, Heft 25 der Schriftenreihe Rechtsfragen der Handelsgesellschaften, Köln 1970, S. 267) und Friauf (vgl. FRIAUF, H., Publizitätspflicht aus verfassungsrechtlicher Sicht, S. 252) erhobenen Forderung, das Einsichtsrecht in die Jahresabschlußunterlagen der GmbH auf den Nachweis eines berechtigten Interesses zu beschränken, nicht zugestimmt werden. Der Zugriff auf die Jahresabschluß-Informationen wäre dann erst möglich, wenn der Geschäftspartner in eine Gläubigerbeziehung getreten ist, obwohl er für die Entscheidung hierüber der ratio legis der Publizität folgend gerade die Jahresabschlußinformation heranziehen können soll. 252 Vgl. hierzu näher unten Abschn. 314.1.

24. Adressaten der Publizität

89

Gläubiger sowie potentielle Geschäftspartner als berechtigte Interessenten und damit als vom Gesetzgeber ausersehene Adressaten der Publizität anzusehen sind. Die Notwendigkeit, diese Adressaten durch Information zu schützen, ist gesellschaftsrechtlich und ökonomisch belegt und somit objektiv-teleologisch begründet. Die Publizitätspflicht aller GmbH unabhängig von ihrer Größe und ihrer Branchenzugehörigkeit ist daher als rechtsethisches Prinzip zu charakterisieren. Die Publizitätspflicht der GmbH ist wegen des individualistischen Charakters der GmbH nicht, wie bei der AG, aus Erfordernissen des Anteilseignerschutzes zu begründen. Die deshalb von Hommelhoff unlängst aufgeworfene Frage, ob sich die generelle Publizitätspflicht der GmbH denn dann überhaupt in das GmbH-rechtliche Gesamtkonzept von Gestaltungsfreiheit und Eigenverantwortlichkeit der GmbH-Gesellschafter einfügen ließe/53 ist nach der hier vertretenen Auffassung dennoch zu bejahen: Die strukturellen Unterschiede zwischen AG und GmbH sprechen nicht gegen, sondern für eine der aktienrechtlichen Norm angepaßte Publizität der GmbH, und zwar ausschließlich aus Gründen des Gläubigerschutzes. Die durch das BiRiLiG eingeführte Publizitätspflicht der GmbH ist deshalb als konsequente Fortentwicklung des Gläubigerschutzbestrebens im GmbHRechf54 zu interpretieren, da die Publizität des Stammkapitals und der rechtlichen Verhältnisse der GmbH allein zur Gläubigerinformation nicht ausreichend ist.

253

Vgl. HOMMELHOFF, P., Die deutsche GmbH, S. 49.

254

V gl. hierzu schon oben Abschn. 21.

3. Die Eignung der Publizitätsregelungen des BiRiliG unter Berücksichtigung der Offenlegungspraxis für den Gläubigerschutz 31. Der Publizitätsumfang 311. Das Leitbild der Interessenregelung Nachdem im vorangegangenen Abschnitt die Notwendigkeit der Publizität von GmbH beschrieben wurde, werden nun die durch das BiRiLiG festgelegten und durch den Vorschlag einer EG-Mittelstandsrichtlinie wieder zur Disposition gestellten Regelungen betreffend den Publizitätsumfang im Hinblick auf den bezweckten Adessatenschutz betrachtet. Bei der Gestaltung des Umfangs der offenzulegenden Rechnungslegung muß der Gesetzgeber - wie im folgenden zu zeigen sein wird - ebenso wie bei der inhaltlichen Ausgestaltung der aufzustellenden Rechnungslegung, verschiedene und einander widerstehende Interessen ausgleichen. Die Zwecke des handelsrechtliehen Jahresabschlusses Dokumentation, Rechenschaft und Kapitalerhaltung stehen z.T. im Widerspruch zueinander. 1 So widerspricht der Kapitalerhaltungszweck dem Rechenschaftszweck, da die vorsichtige Ermittlung des Gewinns der Rechnungsperiode die Information über das Vermögen und die Schulden des bilanzierenden Kaufmanns tendenziell beeinträchtigt.2 Die konfliktäre Beziehung einzelner Zwecke des handelsrechtliehen Jahresabschlusses resultiert daraus, daß der Jahresabschluß an verschiedene unternehmensinterne und unternehmensexterne Adressaten gerichtet ist, deren Interessen z.T. erheblich auseinanderstreben.3 Der handelsrechtliche Jahresabschluß bzw. die Bilanz im Rechtssinne hat die Aufgabe, die verschiedenen und einander widerstrebenden Interessen auszugleichen. Dies geschieht dadurch, daß die verschiedenen Interessen der Jahresabschlußadressaten, die in verdichteter Form in den drei Jahresabschlußzwecken Dokumentation, Rechenschaft und Kapitalerhaltung zum Ausdruck gebracht werden können, 1

Vgl. hier im einzelnen BAETGE, J., GoB, S. 203-207, Rn. 94-108.

2

Vgl. BAETGE, J., GoB, S. 208, Rn. 110.

3

Vgl. m.w.N. BAETGE, J., GoB, S. 207, Rn. 109 f.

31. Publizitätsumfang

91

gleichgewichtig in der Gesamtheit der Rechnungslegungsvorschriften berücksichtigt werden. Der handelsrechtliche Jahresabschluß wirkt so als ein interessenregelndes Kompromißinstrument, 4 da die Dominanz eines bestimmten Jahresabschlußzwecks in der Gesamtheit des Rechnungslegungsrechts nicht erkennbar ist.5 Eine solche Dominanz wäre auch nicht gerechtfertigt, da das Gesetz bestrebt sein muß, die verschiedenen Interessen der Jahresabschlußadressaten gerecht, d.h. ausgewogen zu berücksichtigen, ohne einer bestimmten Adressatengruppe und damit einem bestimmten Jahresabschlußzweck ein besonderes Gewicht zu verleihen. Dies schließt indes keineswegs aus, daß bei der Betrachtung einer bestimmten Rechnungslegungsnorm sehr wohl ein bestimmter Jahresabschlußzweck im Vordergrund stehen kann. 6 Die Gestaltung des Rechnungslegungsrechts, die maßgeblich durch die Konkretisierung der GoB und durch die Interpretation einzelner Rechnungslegungsnormen geprägt ist, orientiert sich folglich an dem Leitbild der Interessenregelung. Ausschüttungsregelungen und Informationregelungen gleichen die divergierenden Interessen der Adressaten der aufzustellenden Rechnungslegung gerecht aus.7 Die Interessenregelungist im geltenden Bilanzrecht weitgehend verwirklicht.8 Betrachtet man nun die Regelungen zur Publizität des Jahresabschlusses, so stellt sich wiederum das Erfordernis, verschiedene und einander widerstrebende Interessen auszugleichen. Zwar ist der Adressatenkreis der offenzulegenden Rechnungslegung weitaus geringer, als der Adressatenkreis der aufzustellenden Rechnungslegung, da unternehmensinterne Adressaten der Publizität der Rechnungslegung nicht bedürfen, und daher das Konfliktpotential der zu berücksichtigenden Interessen geringer scheint. Dennoch besteht bei der Festlegung des Umfangs der offenzulegenden Rechnungslegung der grund-

4

Vgl. BAETGE, J., GoB, S. 208, Rn. 112.

5

Vgl. m.w.N. BAETGE, J., GoB, S. 207, Rn. 109.

6

Vgl. BAETGE, J., GoB, S. 207, Rn. 109.

Zur Interessenregelung als Aufgabe des Jahresabschlusses vgl. grundlegend BAETGE, J., Rechnungslegungszwecke, S. 21-30. 7

8 Vgl. hierzu im einzelnen BAETGE, J., GoB, S. 203-208, Rn. 94-112 sowie BAETGE, J./FEY, 0./FEY, G., § 243, S. 502-506, Rn. 13-22. 8 Apelt

92

3. Eignung der Publizitätsregelungen

sätzlich existierende Interessenpluralismus fort. Dem Interesse der externen Jahresabschlußadressaten an möglichst weitgehender Information steht das berechtigte Interesse der Absender der offenzulegenden Rechnungslegung an einer Begrenzung des Umfangs der offenzulegenden Rechnungslegung gegenüber.9 Das Interesse der Publizitätsabsender besteht grundsätzlich darin, die an unternehmensexterne Adressaten gerichtete Information so zu manipulieren und zu reduzieren, daß die externen Adressaten zu einem den Zielen der Publizitätsabsender entsprechenden Verhalten veranlaßt werden. 10 M.a.W. besteht das Interesse der Publizitätsabsender darin, das Ausmaß externer Kontrolle durch Publizität zu minimieren. Dieses Interesse ist vom Gesetzgeber indes nicht in vollem Umfang zu akzeptieren. Der Gesetzgeber kann und muß das Interesse der Publizitätsabsender bei der Gestaltung des Umfangs der offenzulegenden Rechnungslegung nur soweit anerkennen, als systematische Schädigungen der offenlegende Gesellschaft durch eine zu weitgehende Publizität mittels einer gesetzlich fixierten Begrenzung des Publizitätsumfangs vermieden werden müssen. Das so eingegrenzte Interesse der Publizitätsabsender ist gerechtfertigt und wird im folgenden als berechtigtes Schutzinteresse bezeichnet. Die Notwendigkeit, das berechtigte Schutzinteresse im Rahmen der Publizitätsvorschriften zu berücksichtigen, ist allgemein anerkannt. 11 Das Leitbild der Interessenregelung durch Publizität erfordert also, den Publizitätsumfang sowohl unter dem Gesichtspunkt des berechtigten Schutzinteresses der Publizitätsabsender, als auch des berechtigten Informationsinteresses der Publizitätsadressaten zu betrachten. 312. Das berechtigte Schutzinteresse der offenlegenden GmbH Dem berechtigten Schutzinteresse der offenlegenden GmbH an einer Begrenzung der Publizität würde widersprochen, wenn der 9

Vgl. HÖFLICH, K., Wirkungen, S. 34.

Vgl. BAETGE, Jörg/BALLWIFSER, Wolfgang, Zum bilanzpolitischen Spielraum der Unternehmensleitung, in: BFuP 3/1977, S. 199-215, hier S. 203. 10

11 Vgl. so z.B. GOERDELER, R., Publizität der Rechenschaftslegung, S. 218; KRONSTEIN, H./CLAUSSEN, C.P., Publizität und Gewinnverteilung, S. 27-29; BÖNING, D., Rechnungslegung und Publizität, S. 2141; BIENER, H., Interessenkonflikte, S. 29.

31. Publizitätsumfang

93

Umfang der Publizität so weit gefaßt würde, daß die offenlegenden GmbH hieraus generell systematische Schädigungen befürchten müßten und damit gegenüber anderen, nicht publizitätspflichtigen oder publizitätspflichtigen größeren Unternehmen, wettbewerblieh benachteiligt würden. 12 Dies wäre der Fall, wenn der offenlegenden GmbH regelmäßig wirtschaftliche Nachteile aus Dispositionen Dritter erwachsen, welche diese ausschließlich aufgrund der Informationen aus der offengelegten Rechnung und ausschließlich gegenüber der offenlegenden GmbH zu deren Nachteil treffen können. Ausgenommen hiervon sind dem Adressatenschutzzweck der Publizität folgend diejenigen Dispositionen der Publizitätsadressaten, welche eine beabsichtigte oder bestehende Geschäfts- oder Gläubigerbeziehung betreffen. Wenn also ein Gläubiger oder potentieller Gläubiger aufgrund der Kenntnis Rechnungslegung der GmbH einen Kredit verwehrt, kann dies nicht als eine systematische Benachteiligung der GmbH durch die Publizität angesehen werden, weil die Gläubiger mit der Rechnungslegung gerade geschützt werden sollen. 13 Das berechtigte Schutzinteresse an der Begrenzung der Publizität wäre demgegenüber nicht gewahrt, wenn ein Konkurrent der GmbH durch die offengelegten Rechnungslegung in die Lage versetzt würde, an Hand von Details der Preiskalkulation der GmbH die Preisuntergrenzen der von der GmbH abgesetzten Produkte zu ermitteln, und die offenlegende GmbH in einen Preiskampf zu verwickeln. Ebenso wäre eine systematische Benachteiligung denkbar, wenn ein potentieller Konkurrent der GmbH an Hand der Publizität Informationen über Deckungsbeiträge bestimmter Absatzmengen einzelner Produkte bzw. Produktgruppen erlangen könnte und so auf bestimmte Gewinnchancen aufmerksam würde, die ihn zu einer raschen Imitation des Produktionsprogramms der GmbH veranlassen könnte. Dies würde dann die Marktanteile der offenlegenden GmbH schmälern sowie ggf. volkswirtschaftlich wünschenswerte Marktvorteile innovativer Unternehmen beeinträchtigen. Ferner wäre eine systematische Benachteiligung durch die Publizitätspflicht denkbar, wenn Zulieferer der offenlegenden GmbH durch die Publizität die Herstellkosten/Seihstkosten bei Eigenfertigung der GmbH erfahren würden, oder Abnehmer der

12

Vgl. HÖFLICH, K , Wirkungen, S. 34.

13

Vgl. oben Abschn. 245.4.

94

3. Eignung der Publizitätsregelungen

GmbH die Deckungsspannen einzelner von ihnen bezogener Produkte erfahren könnten. Beides würde die offenlegende GmbH gegenüber nicht publizitätspflichtigen Unternehmen bei unvollkommenen Marktbedingungen benachteiligen, da die GmbH gegenüber den Zulieferern höhere Preise und gegenüber den Abnehmern niedrigere Preise akzeptieren müßte. Die soeben aufgeführen typischen Beispiele für eine wettbewerbliehe Benachteiligung durch zu weitgehende Informationspreisgabe sind indes bei der Publizität der Rechnungslegung grundsätzlich nicht möglich, da das Mengengerüst der von der offenlegenden Gesellschaft erzeugten Leistungen aus der GuV nicht ersichtlich ist. Dem gegen die Publizitätspflicht der GmbH öfters vorgebrachten Einwand, diese würde den Einblick in Details der Preiskalkulation ermöglichen, 14 kann daher nicht gefolgt werden. Lediglich in Ausnahmefällen, in denen Dritte das Mengengerüst der erzeugten Leistungen kennen, und die offenlegende GmbH ein Einproduktunternehmen ist, wäre eine erhebliche Benachteiligung durch die Publizitätspflicht denkbarY Da dies indes nicht der Regelfall ist, kann eine systematische wettbewerbliehe Benachteiligung durch Publizität so nicht begründet werden. Eine Mißachtung des berechtigten Schutzinteresses an einer Begrenzung der Publizität wäre neben einer zu weitgehenden Inforation Dritter über die wirtschaftliche Lage der GmbH auch dann anzunehmen, wenn durch die Publizitätspflicht der GmbH Dritten der Einblick in persönliche Einkommensverhältnisse von Mitgliedern der Gesellschaftsorgane der GmbH gewährt werden würde. 16 Da die GmbH-Gesellschafter die Information über die Bezüge von Mitgliedern der Gesellschaftsorgane ohne die Publizität dieser Daten erfah-

14 So etwa WEIMAR, R./REEH, M., Vermeidung, S. 1637; MEILICKE, Wienand, Gestaltungen zur Verminderung der Publizität, in: DB 48/1986, S. 2445-2450, hier S. 2445. 15 Vgl. SCHAFFER, Werner, Offenlegung- Für und Wider, in: Deutscher Steuerberatetverband (Hrsg.), Protokoll des 11. Deutschen Steuerberatertages 1988, Bonn 1989, S. 97-102, hier S. 116 f. 16 Vgl. FRIAUF, H., Publizitätspflicht aus verfassungsrechtlicher Sicht, S. 252 f.; SCHNEELOCH, Dieter, Zur Vermeidung von Nachteilen nach dem Bilanzrichtliniengesetz, in: DStR 24/1986, S. 807-814, hier S. 810.

31. Publizitätsumfang

95

ren können, 17 und der Rechenschaftszweck des Jahresabschlusses gegenüber den externen Kapitalgebern i.S. einer Information über das Schuldendeckungspotentia/18 die unmittelbare Information über persönliche Einkommensgrößen nicht umfaßt, ist die Publizität persönlicher Einkommensgrößen nicht aus dem Zweck der Publizität der GmbH begründbar. Dies schließt indes nicht aus, daß bedingt durch den personalistischen Charakter vor allem der kleineren GmbH gewisse Rückschlüsse Dritter von der Kenntnis der Rechnungslegungsdaten auf die Einkommenschancen der Gesellschafter dennoch möglich sind. Das berechtigte Schutzinteresse der offenlegenden GmbH an der Begrenzung der Publizität erfordert demzufolge vom Gesetzgeber, den Publizitätsumfang so zu gestalten, daß einerseits ursächlich auf die Kenntnis der offengelegten Rechnungslegung zurückzuführende Dispositionen von Geschäftspartnern nicht möglich sind, welche die offenlegenden GmbH systematisch benachteiligen, und ferner Dritten der unmittelbare Einblick in persönliche Einkommensverhältnisse weitgehend verwehrt wird. Andererseits fordert aber das berechtigte Informationsinteresse der Adressaten vom Gesetzgeber, daß die offenzulegende Rechnungslegung dennoch ausreichen muß, um den bezweckten Adressatenschutz zu erreichen. Diese Interessenregelung mußte bei der Gestaltung des Umfangs der von GmbH offenzulegenden Rechnungslegung prägend sein. Die Kritik an den gesetzlichen Regelungen zur Publizität der GmbH19 stützt sich wesentlich auf das Argument, daß diese Interessenregelung nicht stattgefunden habe, und die Publizitätspflicht die GmbH gegenüber Großunternehmen sowie nicht publizitätspflichtigen Unternehmen benachteilige. Die folgenden Ausführungen Hahns verdeutlichen diese Kritik exemplarisch:

17 Vgl. HOMMELHOFF, Peter, 4. EG-Richtlinie und Wahl der Unternehmensform. Zur Auswirkung veränderter rechtlicher Rahmenbedingungen auf die Organisationsform der Unternehmen, in: 0. Kießler;M. Kittner/8. Nagel (Hrsg.), Unternehmensverfassung und Betriebswirtschaftslehre, Köln!Berlin/Bonn;München 1983, S. 187-213, hier S. 205. 18

19

Vgl. BAETGE, J., GoB, S. 204, Rn. 99. Vgl. hierzu die in Abschn. 11. zitierten Quellennachweise.

96

3. Eignung der Publizitätsregelungen

"Die gesamte Reformdiskussion um den Umfang der Publizitätspflicht mittelständischer Kapitalgesellschaften wie GmbH's krankt meines Erachtens daran, daß die entscheidende Interessenabwägung, wer zu seinem Schutz welche Information braucht, welche Dritten dagegen nicht gegeben werden dürfen, um nicht dem Unternehmen zu schaden, niemals konsequent durchgeführt wurde. Eine Publizität, wie sie in der 4.EG-Richtlinie vorgesehen ist, die undifferenziert zur Herausgabe der Jahresabschlüsse an jedermann verpflichtet, belastet die Unternehmen nur bürokratisch. Sie kann den beabsichtigten Schutzzweck ... nicht erfüllen ... Neben der Berücksichtigung der Interessen von ... Arbeitnehmern, Gläubigern und der Allgemeinheit gibt es auch ein Schützenswertes Unternehmensinteresse.... Dagegen hat die 4.EG-Richtlinie mit ihrer Vollpublizität für den gesamten GmbH-Bereich gesündigt. ... "20 Zu fragen ist, ob diese Kritik berechtigt ist. 313. Die Berücksichtigung des berechtigten Schutzinteresses im geltenden Bilanzrecht 313.1. Einführung Die Notwendigkeit, die divergierenden Interessen zwischen den Publizitätsabsendern und den Publizitätsadressaten der GmbH ausgleichen zu müssen, hat der EG-Richtliniengeber sowie der deutsche Gesetzgeber erkannt. Zum einen wurde in der 4. EG-Richtlinie die Systematik der größenabhängig abgestuften Rechnungslegungs- und Offenlegungsanforderungen entwickelt, 21 und für die Unterlassung von bestimmten Angaben in Ausnahmefällen eine rechtliche Grundlage geschaffen. Zum anderen wurden diese Publizitätserleichterungen praktisch ohne Einschränkung im Interesse der offenle-

20 1-WiN, Jürgen, Diskussionsbeitrag, in: BFuP Meinungsspiegel, BFuP 3/1989, S. 264-281, hier S. 265. 21 Vgl. hierzu JONAS, Heinrich H., Die EG-Bilanzrichtlinie, Freiburg i.Br. 1980, S. 266-275.

31. Publizitätsumfang

97

gungspflichtigen Gesellschaften im deutschen Recht in den §§ 266 Abs. 1 Satz 3, 276, 286 Abs. 2, 3 Nr. 2, 288, 326 f. HGB transformiert.22 Eine größenabhängig abgestufte Rechnungslegungs- und Offenlegungspflicht war im deutschen Publizitätsrecht vor Umsetzung der 4. EG-Richtlinie weitgehend unbekannt. Zuvor wiesen die publizitätspflichtigen AG in aller Regel sowie die dem PublG unterliegenden Unternehmen regelmäßig eine Größe und damit eine gesamtwirtschaftliche Bedeutung auf, welche eine Reduktion der aufzustellenden bzw. offenzulegenden Rechnungslegung nicht erforderlich erscheinen ließen. Ausnahme hiervon war die rechtsformspezifische Offenlegungserleichterung für die dem PublG unterliegenden Personenhandelsgesellschaften und Einzelkaufleute gern. § 5 Abs. 5 PublG. Der EG-Richtliniengeber und der deutsche Gesetzgeber haben folglich durch größenabhängigen Informationsreduktionen speziell dem Bedürfnis der neu der Publizität unterworfenen, meist mittelständischen GmbH nach einer Begrenzung des Publizitätsumfangs Rechnung tragen wollen. 23 Die Informationsreduktionen sind entstehungsgeschichtlich allein auf die Einbeziehung der GmbH in die Publizitätsanforderungen zurückzuführen, 24 wurden schließlich aber allen Kapitalgesellschaften gewährt. 25 Eine Schutzklausel zur Begrenzung der Publizität in Ausnahmefällen war bereits in § 160 Abs. 4 Satz 2 AktG 65 a.F. enthalten. 22 Vgl. BUNDESREGIERUNG, Begründung zum Entwurf eines Bilanzrichtlinie-Gesetzes vom 26.8.1983, BT-Drucks. 10/317, S. 64; BIENER, H., Interessenkonflikte, S. 29 sowie betreffend die Offenlegung im einzelnen SCHRUFF, Wienand, Umsetzung der 4. EG-Richtlinie in den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, in: J. Baetge (Hrsg.), Bilanzanalyse und Bilanzpolitik - Vorträge und Diskussionen zum neuen Recht, Düsseldorf 1989, S. 363-394, hier S. 383-391. 23 Vgl. BIEN ER, Herbert, Die Auswirkungen des Regierungsentwurfs eines Bilanzrichtlinie-Gesetzes auf GmbH und GmbH & Co., in: GmbHR 11/1983, S. 253-259, hier S. 255. 24 Vgl. hierzu Art. 2 f der 1. EG-Richtlinie sowie oben Abschn. 241.3. 25 Vgl. hierzu oben Abschn. 241.3.; kritisch hierzu in Bezug auf die Erleichterungen für die AG GROßFELD, Bernhard/LENFERS, Guido, Gleichbehandlung von Aktiengesellschaft und Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Rechnungslegung? - Zur Verwässerung des Grundsatzes der Typenwahrheit -, in: OB 40/1988, S. 2009-2013, hier S. 2009.

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3. Eignung der Publizitätsregelungen

Dieses Instrument wurde vom deutschen Gesetzgeber auf Grundlage von Art. 45 der 4. EG-Richtlinie auch im Interesse der publizitätspflichtigen GmbH in das neue Rechnungslegungsrecht übernommen. Um die Kritik Hahns, die Interessenregelung sei durch die 4. EGRichtlinie und deren Umsetzung mißachtet worden, beurteilen zu können, werden diese Informationsreduktionen im folgenden gewürdigt. Hierzu sind zunächst die Grundsätze darzulegen, welche allgemein eine Informationsreduktion bei Aufstellung und Offenlegung von Jahresabschlüssen begründen. 313.2. Der Grundsatz der Informationsabstufung nach Art und Größe des Unternehmens

Die größenabhängig abgestuften Aufstellungs- und Offenlegungserleichterungen des HGB, die auf Art. 2 f der 1. EG-Richtlinie und auf Art. 11, 27, 44 und 47 der 4. EG-Richtlinie beruhen, basieren auf dem mit der Umsetzung der 4. EG-Richtlinie erstmals im Bilanzrecht verwirklichten Grundsatz der Informationsabstufung nach Art und Größe des Untemehmens.26 Dieser Grundsatz, der auch bei der Auslegung und Anwendung einzelner Rechnungslegungsvorschriften von Bedeutung ist/7 fordert, daß der Detailliertheilsgrad der im Jahresabschluß bzw. im Lagebericht abzubildenden und offenzulegenden Rechnungslegung mit der Art des Produktionsprogramms des Unternehmens sowie der Größe der Organisationsstruktur und des Rechnungswesens der Unternehmung korrespondieren muß. Dies erfordert erstens die aufzustellende Rechnungslegung und zweitens die offenzulegende Rechnungslegung nach Maßgabe der Größe der Kapitalgesellschaft abzustufen:

.L Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und der diesen Grundsatz

wegen seiner mangelnden Konkretisierbarkeit substituierende

26 Im folgenden verkürzt als Grundsatz der Informationsabstufung bezeichnet; vgl. zu diesem Grundsatz erstmals BAETGE, Jörg!FlSCHER, Thomas R./PASKERT, Dierk, Der Lagebericht, Aufstellung, Prüfung und Offenlegung, Stuttgart 1989, S. 23 f. 27 Vgl. hierzu für den Lagebericht BAETGE, ] ./FISCHER, DI.R./PASKERT, D., Lagebericht, S. 23 f.

31. Publizitätsumfang

99

Grundsatz der Wesentlichkeif13 begrenzt die aufzustellende Rechnung. Zum einen muß ein Unternehmen nur die Information im Jahresabschluß abbilden, die für die Jahresabschlußadressaten wesentlich im Hinblick auf den Schutzzweck der Information sind. Zum anderen muß ein Unternehmen nur die Informationen im Jahresabschluß abbilden, die bei der rechnunglegenden Unternehmung den Aufwand zur Erstellung der Rechnungslegungsinformationen auf ein ökonomisch sinnvolles Maß begrenzen. So gibt es bestimmte Jahresabschluß-Informationen, die für die Adressaten der Jahresabschlüsse größerer Unternehmen hinsichtlich einer detaillierten externen Analyse der wirtschaftlichen Lage zwar relevant sind. Diese Jahresabschluß-Informationen sind indes für die Adressaten der Jahresabschlüsses kleinerer Unternehmen häufig nicht oder nur von geringerer Bedeutung, da die externe Analyse der wirtschaftlichen Lage hier nicht so detailliert sein kann, wie bei großen Unternehmen. Zudem würden solche Jahresabschluß-Informationen einen - hinsichtlich der Wesentlichkeil der Information - nicht zu rechtfertigenden Aufwand bei der Erstellung der Information verursachen. Diese erste Ausprägung des Grundsatzes der Informationsabstufung bedeutet indirekt als Sekundä1Wirkung einen Schutz für das rechnunglegende Unternehmen, da die nicht aufzustellende Jahresabschluß-Information Dritten auch zwecks einer für das offenlegende Unternehmen u.U. schädigenden Nutzung nicht zugänglich werden kann.

2.

Das berechtigte Schutzinteresse kleinerer Unternehmen fordert darüber hinaus, den Umfang der offenzulegenden JahresabschlußInformationen gegenüber größeren Unternehmen zu reduzieren. Der wirtschaftliche Autbau und die Struktur kleinerer Unternehmen wird den Jahresabschlußadressaten bedingt durch eine bspw. geringere Produktionstiefe oder ein schmaleres Produktionsprogramm mit einer wesentlich geringeren Informationsdichte transparent, als dies bei größeren Unternehmen der Fall ist. Dies erfordert, daß die den externen Jahresabschlußadressaten zur Verfügung gestellte Infonnationsdichte gegenüber größeren Unter-

28 Vgl. hierzu im einzelnen BAETGE, J., GaB, S. 216 f., Rn. 137-139; BAETGE, J./FISCHER, lli.R./PASKERT, D., Lagebericht, S. 21 f.

100

3. Eignung der Publizitätsregelungen

nehmen veningert werden muß, um diese Unternehmen im Wettbewerb nicht zu benachteiligen.29 Diese zweite Ausprägung des Grundsatzes der Informationsabstufung zielt somit nicht auf die Wesentlichkeit der Rechnungslegung für den Adressaten ab, sondern ist unmittelbar auf das Schutzinteresse kleinerer Unternehmen an einer Begrenzung der Publizität gerichtet. Im Falle der GmbH läßt sich das Informationsgefälle zwischen externen und internen Adressaten zudem mit dem geringeren Informationsbedürfnis der externen Adressaten (Gläubiger) gegenüber den internen Adressaten (Gesellschafter) rechtfertigen. Das mit der Umsetzung der 4. EG-Richtlinie neu gefaßte Rechnungslegungsrecht des HGB für Kapitalgesellschaften hat die beiden soeben beschriebenen Grundsatzüberlegungen aufgegriffen. So werden mittelgroßen und kleinen Gesellschaften i.S.v. § 267 Abs. 1, 2 HGB zahlreiche Aufstellungs- und Offenlegungserleichterungen gewährt, die beiden Ausprägungen des Grundsatzes der Informationsabstufung - zumindest näherungsweise - wie folgt Rechnung tragen sollen. 313.3. Die größenabhängige Reduktion der aufzustellenden Rechnungslegung

Die Aufstellungserleichterungen des HGB für mittelgroße und kleine Kapitalgesellschaften ermöglichen diesen Gesellschaften gern. §§ 266 Abs. 1 Satz 3, 276, 288 HGB bedeutende Informationsreduktionen. So wird der Aufwand kleiner Kapitalgesellschaften zur Erstellung der Bilanz begrenzt, indem § 266 Abs. 1 Satz 3 HGB die Aufstellung einer gegenüber dem Normalgliederungsschema wesentlich vergröberten Bilanz zuläßt. Ferner begrenzt die in § 276 HGB vorgesehene Möglichkeit, bestimmte Ertrags- und Aufwandsposten zu einem Posten "Rohergebnis" zusammenzufassen, die Informationsdichte der GuV kleiner und mittelgroßer Kapitalgesellschaften erheblich. Hierdurch wird eine differenzierte Analyse der Ertragslage aus-

29 Vgl. im Hinblick auf die Interpretation des § 289 HGB BAETGE, J ./FlSCHER TH.R./PASKERT, D., Lagebericht, S. 23 f.

31. Publizitätsumfang

101

geschlossen,30 und die rechnunglegende Gesellschaft bezüglich eines zu detaillierten Einblicks Dritter geschützt. Gleiches gilt auch für die kleinen und mittelgroßen Kapitalgesellschaften gewährte Möglichkeit, die Aufgliederung der Umsatzerlöse gern. § 285 Nr. 4 HGB bei der Erläuterung der GuV zu unterlassen. Vorstehende Jahresabschluß-Informationen bezüglich der GuV sind indes i.S. eines Mindestmaßes an Zwang zu ausreichender kaufmännischer Selbstinformation und periodischer Information von Minderheitsgesellschaftern der GmbH unverzichtbar. Daher ist zu fordern, daß diese Erleichterungen nicht als Aufstellungserleichterungen, sondern als Offenlegungserleichterungen gewährt werden sollten.31 Die im Schrifttum bezüglich des Umfangs der Publizität von GmbH vorgebrachte Befürchtung, die Offenlegung der GuV würde mittelständische Unternehmen, die in einem engen Marktsegment operieren, erhebliche Wettbewerbsnachteile gegenüber größeren Unternehmen zufügen, 32 bzw. einen möglicherweise existenzbedrohenden Einblick in die Ertragsstruktur gewähren,33 kann in Anbetracht vorstehend erläuterter Erleichterungen nicht gefolgt werden. Gern.§ 288 Satz 1 HGB müssen kleine GmbH zahlreiche Einzelinformationen nicht angeben, wodurch auch der Einblick in die Vermögens- und Finanzlage erheblich vergröbert wird. 34 So müssen kleine GmbH

30 Vgl. BAETGE, Jörg!FlSCHER, Thomas R., Externe Erfolgsanalyse auf der Grundlage des Umsatzkostenverfahrens, in: BFuP 1/1988. S. 1-21, hier S. 7.

31 Kritisch in Bezug auf § 276 HGB auch BORCHERT, Dierk, § 276 Größenabhängige Erleichterungen, in: K. Küting/C.-P. Weber (Hrsg.), Handbuch der Rechnungslegung, S. 1577-1580, hier S. 1578, Rn. 3. 32

Vgl. MEILICKE, W., Gestaltungen, S. 2445.

Vgl. TILLMANN, Bert, Umwandlung auf doppelstöckige GmbH & Co. KG- Ein Ausweg aus der Publizitätspflicht der GmbH? in: DB 25/1986, S. 1319-1323, hier S. 1319. 33

34 Vgl. LÜCK, Wolfgang, Otfenlegungspflichten für die "kleinen" GmbH nach dem Bilanzrichtlinien-Gesetz; Grenzen der Transparenz, in: GmbHR 2/1987, S. 42-50, hier s. 43 f.

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3. Eignung der Publizitätsregelungen

die in der Bilanz ausgewiesenen Verbindlichkeiten nicht aufgliedern und erläutern (§ 288 Satz 1 i.V.m. § 285 Nr. 2 HGB), die sonstigen finanziellen Verpflichtungen, die nicht in der Bilanz erscheinen und auch nicht gern. § 251 HGB anzugeben sind, nicht angeben, auch wenn sie für die Beurteilung der Finanzlage von Bedeutung sind (§ 288 Satz 1 i.V.m. § 285 Nr. 3 HGB), den Einfluß steuerrechtlicher Vorschriften auf das handelsrechtliche Jahresergebnis, und das Ausmaß künftiger erheblicher Belastungen aus der Inanspruchnahme steuerrechtlicher Vergünstigungen nicht angeben (§ 288 Satz 1 i.V.m. § 285 Nr. 5 HGB), die durchschnittliche Zahl der während des Geschäftsjahres beschäftigten Arbeitnehmer nicht angeben (§ 288 Satz 1 i.V.m. § 285 Nr. 7 HGB), den Material- und Personalaufwand bei Anwendung des Umsatzkostenverfahrens nicht separat angeben (§ 288 Satz 1 i.V.m. § 285 Nr. 8 HGB), die in der Bilanz ausgewiesenen Rückstellungen nicht separat erläutern (§ 288 Satz 1 i.V.m. § 285 Nr. 12 HGB).

Um den Einblick Dritter in persönliche Einkommensverhältnisse zu begrenzen, läßt § 288 Satz 1 HGB für kleine GmbH darüber hinaus zu, die grundsätzlich gern. § 285 Nr. 9 a und b HGB angabepflichtigen Bezüge an Geschäftsführungs- und Aufsichtsorgane zu unterlassen. Diese Aufstellungserleichterung ist von besonderer Bedeutung, da bei kleinen GmbH häufig Gesellschafter und Geschäftsführer in Personalunion fungieren und die Angabepflicht gern. § 285 Nr. 9 a und b HGB somit unmittelbaren Einblick in die Einkommensverhältnisse des bzw. der Gesellschafter gewähren würde. 313.4. Die Unterlassung bestimmter Angaben in Ausnahmefällen Mit den Regelungen in§§ 286 Abs. 2, 3 Satz 1 Nr. 2 HGB gewährt das Gesetz unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit zu weitergehenden Informationsreduktionen bei der Aufstellung des Anhangs. Große Kapitalgesellschaften brauchen demnach die Aufgliederung der Umsatzerlöse nach§ 285 Nr. 4 HGB gern. § 286 Abs. 2 HGB (ebenfalls) nicht anzugeben, sofern diese Angabe geeignet wäre, der Gesellschaft oder einem Unternehmen, an welchem die Gesellschaft mindestens 20 % der Anteile hält, einen erheblichen wirt-

31. Publizitätsumfang

103

schaftliehen Nachteil zuzufügen. § 286 Abs. 2 HGB stellt im Gegensatz zu den zuvor erläuterten obligatorischen Aufstellungserleichterungen für kleine und mittelgroße Gesellschaften eine Ausnahmeregelung dar, 35 die sich aber ebenso auf den Grundsatz der Informationsabstufung zurückführen läßt. Mit ihr wollte der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung tragen, daß in bestimmten Ausnahmefällen das berechtigte Schutzinteresse erfordert, diese Angaben unterlassen zu können. Die Ausnahmefälle liegen vor, wenn bedingt durch die Art des Unternehmens (hier die Art der großen Kapitalgesellschaft) die Publizität der Aufgliederung der Umsatzerlöse nach Tätigkeitsbereichen sowie nach geopraphischen Märkten nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet wäre, nachweisbar zu wirtschaftlichen Schäden zu führen. 36

Gleiches gilt für die in § 286 Abs. 3 Nr. 2 HGB vorgesehene Möglichkeit aller GmbH, die in § 285 Nr. 11 HGB verlangten Angaben über den Anteilsbesitz der Gesellschaft unterlassen zu können, sofern diese Angabe mit großer Wahrscheinlichkeit geeignet ist, mindestens einer der beiden Gesellschaften einen erheblichen Nachteil zuzufügen. 37 Da kleine und mittelgroße Kapitalgesellschaften von dieser Angabepflicht nicht obligatorisch befreit sind, schützt diese Ausnahmeregelung neben den großen Gesellschaften auch das berechtigte Interesse kleiner und mittelgroßer Gesellschaften. Voraussetzung für die Inanspruchnahme ist, daß zwischen der Art des Anteilsbesitzes und dem erwarteten, erheblichen Nachteil durch dessen Publizität eine intersubjektiv nachvollziehbare Kausalität besteht. 38 § 286 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HGB gewährt zusätzlich die Möglichkeit, die Angaben betreffend den Anteilsbesitz auch dann zu unterlassen,

35 Vgl. CLEMM, Hermann/ELLROTI, Helmut,§ 286 Unterlassen von Angaben, in: Beck'scher Bilanzkommentar, Der Jahresabschluß nach Handels- und Steuerrecht, bearbeitet von W. Budde/H. Clemm/M. Pankow/M. Sarx, 2. Aufl., München 1990, S. 1307-1312, hier S. 1307, Rn. 1. 36 Zur Konkretisierung dieser Kriterien vgl. FLÄMIG, Christian, Erhebliche Nachteile, in: U. LeffsontD. Rückle/8. Großfeld (Hrsg.), Handwörterbuch der unbestimmten Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB, Köln 1986, S. 141-152, hier. S. 145-152; CLEMM, H./ELLROTI, H., § 286, S. 1309, Rn. 5 f. 37

38

Vgl. CLEMM, H,!ELLROTI, H., § 286, S. 1310 f., Rn. 9. Vgl. FLÄMIG, Ch., Erhebliche Nachteile, S. 152.

104

3. Eignung der Publizitätsregelungen

wenn diese für die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage von untergeordneter Bedeutung sind. Diese Möglichkeit beruht auf dem Grnndsatz der Wesentlichkeil der Jahresabschluß-Information, der in diesem Falle unmittelbar an den Grnndsatz der Informationsabstufung nach der Art des Unternehmens anknüpft. Die durch die Informationsreduktionen nach §§ 286 Abs. 2, 3 Satz 1 Nr. 2 HGB betroffenen Angaben sind für die Jahresabschlußadressaten grundsätzlich von sehr hoher Bedeutung. So ermöglicht erst die Angabe nach § 285 Nr. 4 HGB dem Jahresabschlußadressaten, die Bedeutung einzelner Produktsparten bzw. verschiedener regionaler Märkte mit den hiermit verbundenen Chancen und Risiken für den wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens zu beurteilen. Ferner ermöglicht die Information über Beteiligungen der Gesellschaft an anderen Unternehmen von mindestens 20% der Anteile sowie die Angabe des Eigenkapitals und des Ergebnisses des letzten Geschäftsjahres des betreffenden Unternehmens39 dem Jahresabschlußleser, strategische Aktivitäten der Gesellschaft sowie Hinweise auf in den Beteiligungen steckende stille Reserven zu erkennen. In bestimmten Grenzfällen kann die Preisgabe dieser Informationen indes Risiken für das berichtende Unternehmen auslösen, die erheblich und deutlich abgrenzbar sind, d.h. die über diejenigen allgemein formulierbaren Risiken hinausgehen, die mit der Pflicht zur Publizität einhergehen können. 40 Daher hat der Gesetzgeber den Gesellschaften die Möglichkeit eingeräumt, die Angaben in solchen Grenzfällen41 zu unterlassen. 313.5. Die größenabhängige Reduktion der offenzulegenden Rechnungslegung Um dem berechtigten Schutzinteresse kleinerer offenlegungspflichtiger Gesellschaften Rechnung zu tragen, gewähren §§ 326 f. HGB

39 Diese Angaben sind indes nur erforderlich, sofern die Beteiligung mindestens 50% beträgt und das Unternehmen, an welchem die berichtende Gesellschaft beteiligt ist, selber publizitätspflichtig ist; vgl. § 286 Abs. 3 Satz 2 HGB.

40 41

Vgl. FLÄMIG, Ch., Erhebliche Nachteile, S. 150. Vgl. hierzu näher FLÄMIG, Ch., Erhebliche Nachteile, S. 149 f.

31. Publizitätsumfang

105

kleinen und mittelgroßen Kapitalgesellschaften bei der Offenlegung der Rechnungslegung zusätzliche Infonnationsreduktionen, die weit über die Erleichterungen bei der Aufstellung der Rechnungslegung hinausgehen. Ebenso wie bei der Informationsabstufung der aufzustellenden Rechnungslegung war vor Umsetzung der 4. EG-Richtlinie eine publizitätsorientierte Informationsreduktion nicht vorhanden, da kleine und mittelständische Unternehmen mit Ausnahme weniger AG nicht publizitätspflichtig waren. Die Offenlegungserleichterungen beruhen daher ebenfalls auf dem Bestreben, dem berechtigten Schutzinteresse der größtenteils neu publizitätspflichtigen GmbH Rechnung zu tragen, 42 und der Furcht der besonders betroffenen kleinen und mittleren GmbH vor zu weitgehender Publizität zu begegnen.43 So können externe Adressaten der Jahresabschlüsse kleiner GmbH die Finanz- und Ertragslage kaum analysieren, da gern. § 326 HGB diese Gesellschaften die GuV sowie die GuV-betreffenden Anhangangaben nicht offenlegen müssen. Die von den betroffenen Gesellschaften vorgebrachte Kritik, die neuen Publizitätspflichten würden den Einblick in die Kalkulationsgrundlagen von Einproduktunternehmen ermöglichen,44 entbehrt deshalb bei kleinen GmbH jeglicher Grundlage. Auch für mittelgroße GmbH trifft diese Kritik nicht zu, da die o.g. Aufstellungserleichterungen betreffend die GuV45 die Reichweite der offengelegten GuV ebenfalls erheblich begrenzen. Mittelgroße GmbH müssen gern.§ 327 HGB eine gegenüber dem Normalgliederungsschema erheblich vergröberte Bilanz offenlegen, wodurch externen Adressaten der Einblick in die Struktur und die Zusammensetzung der Vermögens- und Schuldpositionen der GmbH erschwert wird. Darüber hinaus müssen mittelgroße GmbH die Anhangangaben gern. §§ 285 Nr. 2, 5, 8a, 12 HGB nicht offenlegen, wodurch externen Adressaten ebenfalls wesentliche, für die Analyse der

42 Vgl. RECHTSAUSSCHUß DES DEUTSCHEN BUNDESTAGES, Bericht zu § 326 HGB, BT-Drucks. 10/4268, S. 121. 43 Vgl. BIENER, H., Publizität im Wandel, S. 221 f.

Vgl. BüHL, Werner, GmbHG Einführung, in: K. Küting/C.-P. Weber (Hrsg.), Handbuch der Rechnungslegung, S. 2249-2251, hier S. 2249, Rn. 8. 44 45

Vgl. oben Abschn. 313.3.

106

3. Eignung der Publizitätsregelungen

Finanz- bzw. Ertragslage erforderliche Informationen verwehrt bleiben. 313.6. Keine

Prüfun~pflicht

bei kleinen GmbH

Um kleine GmbH hinsichtlich der erheblichen Kostenbelastung einer externen Jahresabschlußprüfung nicht zu überfordern, hat der deutsche Gesetzgeber auf Grundlage von Art. 51 Abs. 2 der 4. EGRichtlinie zusätzlich zu den Aufstellungs- und Offenlegungserleichterungen auf eine Prüfungspflicht kleiner Kapitalgesellschaften verzichtet (§ 316 Abs. 1 Satz 1 HGB). Dem berechtigten Interesse kleiner Gesellschaften an einer Begrenzung der Kosten, die mit den Publizitätsauflagen der 4. EG-Richtlinie verbunden sind, wurde hierdurch Rechnung getragen. Demgegenüber besteht bspw. in Dänemark, Großbritannien und Irland eine obligatorische Pflichtprüfung auch für kleine Kapitalgesellschaften. 46 Darüber hinaus schuf der deutsche Gesetzgeber in § 319 Abs. 1 Satz 2 HGB i.V.m. §§ 129, 130 WPO die Möglichkeit, den Jahresabschluß und den Lagebericht mittelgroßer Kapitalgesellschaften von vereidigten Buchprüfern oder Buchprüfungsgesellschaften prüfen zu lassen. Neben dem primär bezweckten rechtspolitischen Bestandsschutz des Berufsstandes der Steuerberater47 wurde hierdurch indirekt auch eine Entlastung mittelgroßer Kapitalgesellschaften bezüglich der Kosten der Abschlußprüfung erreicht. 313.7. Zusammenfassende Würdigung Die konkreten Regelungen des HGB zur Reduktion der aufzustellenden bzw. offenlegenden Rechnungslegung lassen sich theoretisch nicht einwandfrei i.S. einer logisch zwingenden Deduktion jeweils einer der Ausprägungen des Grundsatzes der Informationsabstufung

46

Vgl. SCHRUFF, W., Umsetzung der 4. EG-Richtlinie, S. 387 f.

Vgl. BAETGE, Jörg/HENSE, Heinz Hermann, § 319 Auswahl der Abschlußprüfer, in: K. Küting!C.P. Weber (Hrsg.), Handbuch der Rechnungslegung, S. 1963-2040, hier S. 1976 f., Rn. 30. 47

31. Publizitätsumfang

107

nach Art und Größe des Unternehmens zuordnen. Dies liegt darin begründet, daß auch die Regelungen betreffend die Publizitätserleichterungen als interessengeregelter Kompromiß jahrelanger Verhandlungen sowohl auf EG-Ebene, als auch auf deutscher Gesetzgebungsebene aufgefaßt werden müssen. Dennoch wird deutlich, daß die Aufstellungs- und Offenlegungserleichterungen des HGB Ausdruck des Grundsatzes der Informationsabstufung sind und das berechtigte Schutzinteresse an einer Begrenzung der Publizität im geltenden Bilanzrecht ausgiebig berücksichtigt wurde. Zu fragen ist nun, ob der verbleibende Umfang der offenzulegenden Rechnungslegung dem berechtigten Schutzinteresse der offenlegungspflichtigen GmbH widerspricht. Eine Verletzung des berechtigten Schutzinteresses könnte erstens in einer zu weitgehenden Offenlegung von Angaben gesehen werden, die einen Einblick in persönliche Einkommensverhältnisse gewährt. Diese Kritik betrifft zum einen die Pflicht zur Offenlegung des Jahresergebnisses (kleine GmbH gern. § 326 Satz 2 HGB, ansonsten Offenlegung der GuV) und der Offenlegung des Vorschlags für bzw. des Beschlusses über die Gewinnverwendung (§ 325 Abs. 1 Satz 1 HGB). Mit Hilfe dieser Angaben können Dritte unter Hinzuziehung der Gesellschafterliste Information über die Einkommensverhältnisse der GmbH-Gesellschafter erfahren. 48 Daher stößt die Offenlegung dieser Angaben bei den betroffenen Gesellschaften auch auf besonderen Widerstand. 49 Um die Frage zu beantworten, ob die Offenlegung dieser Angaben dennoch gerechtfertigt ist, muß zunächst die Bedeutung dieser Angaben für den bezweckten Adressatenschutz der Publizität geklärt werden. Hierzu sei weiter unten Stellung genommen. 50 Zum anderen könnte eine zu weitgehende Offenlegungspflicht persönlicher Einkommensverhältnisse in der Angabe der Bezüge an tätige oder ehemalige Mitglieder der Gesellschaftsorgane der GmbH bzw. deren Angehörige gern. § 285 Nr. 9 a, b HGB gesehen werden, 48 Vgl. FRlAUF, H., Publizitätspflicht aus verfassungsrechtlicher Sicht, S. 253; HOMMELHOFF, P., Wahl der Unternehmensform, S. 206. 49 Vgl. hierzu die Befragungsergebnisse zu Frage C 2 im Anhang II, Abschn. 4; danach fehlte bei jenen GmbH, welche überhaupt Unterlagen offengelegt hatten, das Jahresergebnis und die Offenlegung des Vorschlags für bzw. des Beschlusses über die Verwendung des Jahresergebnissesam häufigsten.

50

Vgl. hierzu unten Abschn. 314.3.

9 Apelt

108

3. Eignung der Publizitätsregelungen

die mittelgroße und große GmbH offenlegen müssen. Hierzu set ebenfalls weiter unten Stellung genommen.51 Zweitens bleibt zu fragen, ob die (verbleibenden) offenzulegenden Angaben betreffend die GmbH als juristische Person dem berechtigten Schutzinteresse durch eine systematische wettbewerbliehe Benachteiligung der GmbH widersprechen können. Diese Frage hat Höflich 52 in einer auf dem Publizitätsumfang nach dem Entwurf eines BiRiLiG von 198253 basierenden Studie für das Bundesjustizministerium untersucht. Dabei kommmt Höflich zu dem Ergebnis, daß eine generelle wettbewerbliehe Benachteiligung der GmbH durch die Publizitätsanforderungen der 4. EG-Richtlinie nicht nachzuweisen ist. Dies beruht neben den zuvor erläuterten größenabhängigen Informationsreduktionen auch und vor allem in der Natur des Jahresabschlusses. Dessen Informationen haben nämlich, wie Moxter bereits früher nachgewiesen hat,S4 eine im Regelfall nur sehr begrenzte Bedeutung für die unternehmerischen Dispositionen von Konkurrenten, 55 Abnehmern und Lieferanten des publizitätspflichigen Unternehmens. 56 Höflich resümiert:

"Bei einer genaueren Überprüfung der (gegen die Publizitätspflicht der GmbH, der Verf.) vorgebrachten Bedenken hat sich zunächst ergeben, daß ein Teil von ihnen zwar auf den ersten Blick Anlaß zu kritischen Überlegungen bietet, aber dennoch sehr praxisfern sind. Diese dürften daher in der Realität kaum Bestand haben. Desweiteren ist ... selbst in den Fällen, in denen eine mögliche wettbewerbliehe Benachteiligung von den zukünfig publizitätspflichtigen Gesellschaf51 Vgl. hierzu im Hinblick auf einen diesbezüglichen Änderungsvorschlag der EGKommission und des Rates der EG unten Abschn. 411.51. 52 HÖFLICH, K., Wirkungen, S. 108-235. 53 Vgl. BUNDESMINISTER DER JUSTIZ, Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Vierten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinie-Gesetz) vom 19.2.1982 (BR-Drucks. 61/82); 54

Vgl. MOXTER, A, Der Einfluß.

Ähnlich auch BALLWIESER, Wolfgang, Die Einflüsse des neuen Bilanzrechts auf die Jahresabschlußanalyse, in: J. Baetge (Hrsg.), Bilanzanalyse und Bilanzpolitik- Vorträge und Diskussionen zum neuen Recht, Düsseldorf 1989, S. 15-49, hier S. 18 f. 56 Vgl. hierzu im einzelnen MOXTER, A, Der Einfluß, S. 3-77 sowie 140-143. 55

31. Publizitätsumfang

109

ten nicht völlig ausgeschlossen werden kann, keineswegs die GmbH in ihrer Gesamtheit betroffen. Vielmehr bildet der Nachteil, der für eine Gruppe der GmbH zutreffen könnte ... einen Vorteil für den anderen Teil der Gesellschaften.... Von ihnen (publizierten Jahresabschlüssen, der Verf.) dürften ...aus vielerlei Gründen im allgemeinen kaum generelle wettbewerbliehe Benachteiligungen gegenüber ihren nicht publizitätspflichtigen Konkurrenten infolge eines möglichen einseitigen Informationsflusses zu erwarten sein."57 Die Befürchtungen der betroffenen GmbH vor Wettbewerbsbeeinträchtigungen durch die Publizitätspflicht58 und die hierauf basierende weitgehende Publizitätsverweigerung in der Bundesrepublik Deutschland59 scheinen deshalb nicht begründet, zumal gerade in der Bundesrepublik Deutschland die Erleichterungen für mittelgroße und kleine Kapitalgesellschaften vergleichsweise großzügig umgesetzt wurden. 60 Zwar kann die Publizitätspflicht in bestimmten Fällen, z.B. wenn die GmbH als Einproduktunternehmen nur wenige Abnehmer beliefert, Nachteile für die GmbH bedeuten. Dennoch darf nicht übersehen werden, daß diesen einzelfallabhängigen und nur recht unpräzise konkretisierbaren Nachteilen der Publizitätspflicht61 der obligatorische und bedeutende Vorteil der Haftungsbeschränkung der GmbH gegenübersteht.62 Um das Ausmaß externer Kontrolle durch Publizität zu minimieren und damit mögliche Nachteile der Publizität weitestgehend zu vermeiden, können die GmbH zudem das reichhalHÖFLICH, K, Wirkungen, S. 235 f. Vgl. CENTRALE FÜR GMBH DR. OTIO SCHMIDT, Datenbankpublizität für GmbH und GmbH & Co.?, in: GmbHR 7/1987, S. R 49. 57

58

59 Vgl. VON BLUMENCRON, M.M., Brüssel contra Bann, S. 206 sowie unten Abschn. 3.2.1. 60 Vgl. SCHRUFF, W., Umsetzung der 4. EG-Richtlinie, S. 385-390; NIESSEN, Herman, Zu den jüngsten Entwicklungen des Bilanzrechts der Europäischen Gemeinschaft, in: WPg 7/1991, S. 193-200, hier S. 197. 61 Vgl. hierzu SCHNEELOCH, D., Vermeidung, S. 808-810; zu möglichen Vorteilen und Nachteilen der Publizitätspflicht aus der Sicht der betroffenen GmbH vgl. auch den Überblick bei LEONHARDT, Joachim, Arbeitshandbuch BiRiLiG für die kleine und mittelgroße GmbH, Harnburg 1988, S. 129-133. 62 Vgl. auch MOXTER, A., Diskussionsbeitrag, S. 272.

110

3. Eignung der Publizitätsregelungen

tige bilanzpolitische Instrumentarium nutzen, welches das geltende Bilanzrecht über die in Abschn. 313. erläuterten Informationsreduktionen hinaus bietet. 63 Die umfangreichen Informationsreduktionen des geltenden Rechts werfen im Gegenteil zu der oben skizzierten Auffassung einer zu weitgehenden Publizität die Frage auf, ob die offenzulegende Rechnungslegung von GmbH geeignet ist, den bezweckten Gläubigerschutz durch Information zu gewährleisten.

314. Der Publizitätsumfang aus Adressatensicht 314.1. Das Informationsbedürfnis des Gläubigers und der Jahresabschluß als Informationsgrundlage Gegen drohende Forderungsausfälle versuchen sich die Gläubiger i.d.R. mittels klassischer Kreditsicherungsinstrumentarien, wie der Sicherungsübereignung oder des Eigentumsvorbehalts, abzusichern. 64 Dennoch besteht häufig die Gefahr des Forderungsausfalls, da z.B. die mit Eigentumsvorbehalten gesicherten Vermögensgegenstände untergehen oder weiterverarbeitet werden können. 65 Die Lieferantengläubiger sind deshalb ebenso wie die anderen Gläubigergruppen neben den klassischen Kreditsicherungsinstrumentarien auf die Kenntnis der Rechnungslegung der GmbH als präventive Kreditsicherungsmaßnahme angewiesen. 66 Mittels des Jahresabschlusses können sie negative Entwicklungen der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage frühzeitig erkennen, weitergehende Bonitätsanalysen vornehmen und so ihre Entscheidungen mit Hilfe dieser Informa-

63 Vgl. hierzu PFLEGER, Günter, Die Bilanzpolitik in der GmbH, Freiburg i. Br. 1989, insb. S. 46-60.

64 Vgl. MOXTER, A, Der Einfluß, S. 121; zu den Instrumentarien vgl. im Überblick DRUKARCZYK, Jochen, Unternehmen und Insolvenz, Wiesbaden 1987, S. 168 f. 65

Vgl. DRUKARCZYK, J., Unternehmen und Insolvenz, S. 176.

66

Vgl. MOXTER, A , Der Einfluß, S. 121 f.

31. Publizitätsumfang

111

tionen fundieren. 67 Der Jahresabschluß ist deshalb auch als das klassische Instrnment zur Bonitätsbeurteilung anzusehen. 68 Zusätzlich ist im Falle der Zugehörigkeit des betrachteten Unternehmens zu einem Konzernverbund der Konzernabschluß als Instrument zur Bonitätsbeurteilung heranzuziehen.69 Der Gläubiger der GmbH ist interessiert an der Information, mit welcher Wahrscheinlichkeit die GmbH als Kreditnehmer bzw. als beliefertes Unternehmen die Forderung erfüllen wird, bzw. mit welcher Kreditrückzahlungsquote die Gläubiger im Falle einer Insolvenz der GmbH rechnen können, und zu welchem voraussichtlichen Zeitpunkt eine Insolvenz eintreten kann. 70 Neben der konkursrechtlichen Überschuldung, 71 die durch eine formelle Überschuldung gern. § 268 Abs. 3 HGB signalisiert wird, ist die Zahlungsunfähigkeit der in der Praxis dominante insolvenzauslösende Tatbestand. 72 Die Zahlungsfähigkeit ist nur dann stets gewährleistet, wenn Einzahlungen und Auszahlungen so koordiniert werden, daß zu jedem Zeitpunkt alle Zahlungsverpflichtungen erfüllt werden können. 73 Der Gläubiger benötigt daher idealerweise tagesgenaue Angaben über die künftigen Ein- und Auszahlungen der GmbH, um Wahrscheinlichkeit und Zeitpunkt einer Zahlungsunfähigkeit erfahren zu können. Um die voraussichtliche Kreditrückzahlungsquote im Risikofall der Zahlungsunfä-

67 Vgl. BAETGE, Jörg!NIEHAUS, Hans-Jürgen, Prognosefähigkeit von Vermögens-, Finanz- und Ertragskennzahlen im empirischen Test, in: AG. Coenenberg (Hrsg.), Bilanzanalyse nach neuem Recht, 2. Aufl., Landsberg/Lech 1989, S. 69-89, hier S. 70, 86.

68 So KÖLLHOFER, Dietrich, Moderne Verfahren der Bilanz- und Bonitätsanalyse im Firmenkundengeschäft der Bayerischen Vereinsbank AG, in: ZfbF 11/1989, S. 974981, hier S. 975.

Vgl. schon oben Abschn. 245.332. Vgl. COENENBERG, AG./LUCKAN, E./SIEBEN, G., Rechnungslegungsvorschriften, S. 147. 71 Vgl. hierzu GURKE, Michael, Zur Konkursantragspflicht der GmbH-Geschäftsführer wegen Überschuldung der Gesellschaft, in: DB 36/1982, S. 1857 f. ; KUPSCH, Peter, Zur Problematik der Überschuldungsmessung, in: BB 3/1984, S. 159-165; SCHMIDT, Karsten, § 63 Konkursverfahren, in: F. Scholz, GmbH Gesetz, 7. Aufl., Köln 1988, S. 2520-2587, hier S. 2527-2539, Rn. 10-33. 69

70

72

Vgl. LÜTKEMEYER, J., Überschuldung der GmbH, S. 7.

73

Vgl. LEFFSON, Ulrich, Bilanzanalyse, 3. Aufl., Stuttgart 1984, S. 30, Rn. 43.

112

3. Eignung der Publizitätsregelungen

higkeit erfahren zu können, benötigt der Gläubiger idealerweise die Kenntnis über die voraussichtlichen Liquidationserlöse der Vermögensgegenstände der GmbH, zumindest aber Kenntnisse über das Ausmaß der stillen Reserven in den Vermögensgegenständen der GmbH. Diese Informationen kann der Jahresabschluß indes nicht bzw. nur sehr ungenau vermitteln. Um Wissen über das Risiko eines Forderungsausfalls zu erlangen, ist der Gläubiger deshalb auf Schätzungen unter Heranziehung bestimmter Jahresabschluß-Informationen angewiesen. Der Gläubiger muß dabei versuchen, mit Hilfe der Verdichtung und Kombination bestimmter zeitraum- und zeitpunktbezogener Jahresabschluß-Informationen zu Kennzahlen festzustellen, ob die betreffende SchuldnerGmbH eine negative Entwicklung der wirtschaftlichen Lage erfährt, die ein erhöhtes Risiko eines Forderungsausfalls signalisiert. Ist eine solche negative Entwicklung festzustellen, fragt der Gläubiger nach deren Ursachen und schätzt mit diesem Wissen unter Berücksichtigung künftiger Umweltfaktoren und den Fähigkeiten der Geschäftsführung die weitere Entwicklung ab. 74 Aus Adressatensicht ist vor allem die Kenntnis der Eigenkapitalrentabilität und der Eigenkapitalquote hervorzuheben. Mit Hilfe dieser Informationen können die Adressaten erfahren, in welchem Ausmaß die betreffende GmbH die Ziele Verdienen und Verdienstquelle sichern verwirklicht.75 Der Kenntnis der Eigenkapitalquote kommt dabei aus Gläubigersicht eine besonders hohe Bedeutung zu. Das Eigenkapital ist Risikoträger der Gesellschaft, da es Gewinne der Gesellschaft speichert, um mögliche Verluste in Folgeperioden wieder aufzufangen, ohne dabei die Existenz der Gesellschaft zu gefährden. 76 Je höher der Anteil des Eigenkapitals am Gesamtkapital ist, desto geringer ist die Gefahr einer Insolvenz der Gesellschaft, da das Eigenkapital Verluste der Gesellschaft, auch wenn sie nachhaltig anfallen sollten, auf74 Zu Ziel und Einbettung der Erkennung negativer Entwicklungen mit Hilfe moderner Verfahren der Jahresabschlußanalyse vgl. grundlegend BAETGE, Jörg, Früherkennung negativer Entwicklungen der zu prüfenden Unternehmung mit Hilfe von Kennzahlen, in: WPg 22/23/1980, S. 651-665, hier S. 651-653. 75 Vgl. hierzu näher BAETGE, J., Eigenkapitalstärkung, S. 228 f.

76 Vgl. SCHWANTAG, Karl, Eigenkapital als Risikoträger, in: ZfhF 1%3, S. 218231, hier S. 218, 224.

31. Publizitätsumfang

113

fangen kann und so die Überschuldung der Gesellschaft verhindert.77 Ferner wird mit steigender Eigenkapitalquote die Zinsbelastung gesenkt und damit c.p. die Bestandsfestigkeit der Gesellschaft erhöht18 Das Eigenkapital sollte daher so hoch bemessen sein, daß es zum einen ausreicht, die unter ungünstigen Umständen zu erwartenden Jahresfehlbeträge mehrerer Geschäftsjahre aufzufangen, 79 ohne dabei den Bestand des Stammkapitals zu gefährden. Zum anderen sollte die Eigenkapitalquote den branchenüblichen Durchschnitt nicht unterschreiten. 80 Die besondere Bedeutung der Eigenkapitalausstattung für die Bestandsfestigkeit einer Unternehmung bestätigen auch die jüngste Untersuchung zur Früherkennung negativer Unternehmensentwicklungen mittels der statistischen Bilanzanalyse81 sowie frühere Untersuchungen.82 Eine ausreichende Eigenkapitalausstattung ist im Hinblick auf die Haftungsfunktion, Verlustausgleichsfunktion und die Kontinuitäts- und Arbeitsfunktion des Eigenkapitals für die Bestandsfestigkeit der GmbH von elementarer Bedeutung.83 Zwar muß die Eigenkapital-

77 Vgl. auch PERLITZ, Manfred/KÜPPER, Herbert, Die Eigenkapitalaustattung von Unternehmen, Besteht eine Eigenkapitallücke?, in: WiSt 10/1985, S. 505-512, hier S. 506-508, wo Perlitz/Kiipper den engen Zusammenhang zwischen Eigenkapitalausstattung und Konkurswahrscheinlichkeit simulieren. 78 Vgl. BAETGE, J., Eigenkapitalstärkung, S. 230 f.

80

Vgl. SCHWANTAG, K, Eigenkapital als Risikoträger, S. 224 f. Vgl. BAETGE, J., Eigenkapitalstärkung, S. 230 f.

81

Vgl. BAETGE, J., Möglichkeiten der Früherkennung, S. 804.

79

82 Vgl. hierzu den Überblick bei PERLITZ, Manfred, Empirische Bilanzanalyse, in:

ZfB 9/1979, S. 835-849, hier S. 843 und BAETGE, Jörg/KÖSTER, Harald, Bilanzanalyse, in: W. Busse von Colbe (Hrsg. ), Lexikon des Rechnungswesens, München/Wien 1990, S. 72-78, hier S. 77; vgl. auch lliOMAS, Kar!, Erkenntnisse aus dem Jahresabschluß für die Bonität von Wirtschaftsunternehmen, in: J. Baetge (Hrsg.), Der Jahresabschluß im Widerstreit der Interessen, Düsseldorf 1983, S. 69-84, hier S. 80 f. 83 Vgl. NIEHAUS, H.J., Früherkennung, S. 78 f.; BAETGE, J., Eigenkapitalstärkung, S. 220.

114

3. Eignung der Publizitätsregelungen

ausstattung sowohl branchenspezifisch,84 als auch untemehmensspezifisch85 differenziert betrachtet werden. Dennoch ist unstrittig, daß (auch) für den Kleingläubiger die Kenntnis der Eigenkapitalquote der GmbH die wichtigste Information darstellt, die er - auch nach der erkennbaren Intention des Gesetzgebers86 - aus dem offengelegten Jahresabschluß entnehmen können soll. Die Notwendigkeit dieser Form der Gläubigerinformation wird auch durch den Umstand gestützt, daß gerade kleine und mittlere Kapitalgesellschaften häufig eine im Vergleich zu großen Kapitalgesellschaften geringe Eigenkapitalausstattung aufweisen87 und somit vergleichsweise anfälliger für Bestandsgefärdungen eingestuft werden müssen.88 Im Hinblick auf den Adressatenschutz ist somit nun zu fragen, ob der Publizitätsumfang des geltenden Rechts trotz der umfangreichen Aufstellungs- und Offenlegungserleichterungen für kleine und mittelgroße GmbH den differenzierten Einblick ihn die Eigenkapitalquote der GmbH gewährleistet. Falls dies zu bejahen ist, stellt das geltende Recht einen gegenüber der Rechtslage vor Umsetzung der 4. EGRichtlinie wesentlich verbesserten Adressatenschutz durch Publizität sicher, da die Publizität der Eigenkapitalquote der GmbH einen erheblichen Fortschritt gegenüber der Publizität der rechtlichen Verhältnisse und des Stammkapitals bedeutet. Im folgenden wird deshalb die Verfügbarkeil derjenigen Eigenkapitalquote in den Jahresabschlüssen von GmbH untersucht, die sich in der jüngsten Untersu-

84 Vgl. BAETGE, J., Eigenkapitalstärkung, S. 210 f.; vgl. hierzu auch die Angaben bei ALBACH, Horst, Kapitalausstattung und Entwicklung der Wirtschaft, in: M. Bierich/R. Schmidt (Hrsg. ), Finanzierung deutscher Unternehmen heute: Diagnose und Vorschläge zur Verbesserung der Kapitalstruktur, Stuttgart 1984, S. 1-28, hier S. 3. 85 Vgl. HUB, Michael, RISK- Risikoinventur und -steuerung im Kreditgeschäft der Bayerischen Vereinsbank AG, München, in: J. Baetge (Hrsg.), Bilanzanalyse und Bilanzpolitik - Vorträge und Diskussionen zum neuen Recht, Düsseldorf 1989, S. 305329, hier S. 319, 322.

86

Vgl. bereits GEßLER, E., Diskussionsbeitrag, S. 265 sowie oben Abschn. 241.4.

87

Vgl. ALBACH, H., Kapitalausstattung, S. 4. Vgl. m.w.N. HESSELMANN, S./STEFAN, U., Sanierung oder Zerschlagung, S.

88

28f.

31. Publizitätsumfang

115

chung zur Früherkennung von Unternehmenskrisen als besonders aussagefähig erwiesen hat. 89 Die Risiken der Gläubiger, die aus einer Zahlungsunfähigkeit der GmbH resultieren können, werden durch eine ausreichende Bigenkapitalquote der GmbH indes nicht in jedem Fall vermieden. Zwar wird die Zahlungsfähigkeit indirekt durch eine hohe Eigenkapitalquote gefördert, da mit steigender Eigenkapitalausstattung die Kreditwürdigkeit und damit die Möglichkeit zur Beschaffung von kurzfristigem Fremdkapital steigt.90 Dennoch sollte neben der Publizität der Eigenkapitalquote je eine weitere besonders aussagefähige Kennzahl zur Ertrags- und Finanzlage der GmbH aus den offenzulegenden Jahresabschlüssen errechenbar sein, an Hand derer die künftige Zahlungsfähigkeit der GmbH abgeschätzt werden kann, und die das Bild der Eigenkapitalausstattung der GmbH ergänzt. Bezugnehmend auf die Ergebnisse der jüngsten Untersuchung zur Früherkennung von Unternehmenskrisen wird deshalb im folgenden zusätzlich untersucht, ob neben der Eigenkapitalquote auch der Erfolgsindikator Cash Flow I und der Finanzindikator Cash Flow 1191 aus den offenzulegenden Jahresabschlüssen - zumindest näherungsweise - errechnet werden können. Vor allem der Finanzindikator Cash Flow II ist zur Beurteilung des finanziellen Gleichgewichts sehr geeignet.92 An dieser Stelle muß einem möglichen Mißverständnis vorgebeugt werden. Die Publizität der Jahresabschlüsse kleiner und mittelständischer GmbH soll hier nicht in der Weise interpretiert werden, daß zu fordern sei, jeder Kleingläubiger müsse an Hand der offenzulegenden Jahresabschlüsse eine multivariate Diskriminanzanalyse durchführen, um die Bonität der Schuldner-GmbH zu beurteilen. Würde man dies fordern und vom Gesetzgeber dann eine Ausdehnung des Publizitätsumfangs verlangen, würde man das Rechtsinstitut der Publizität von Jahresabschlüssen kleiner und mittelständischer GmbH zweifellos

89 Vgl. NIEHAUS, H.-J., Früherkennung, S. 79; BAETGE, J., Möglichkeiten der Früherkennung, S. 802, 804. 90

Vgl. SCHWANTAG, K, Eigenkapital als Risikoträger, S. 227.

Zur Definition der beiden Kennzahlen vgl. BAETGE, J., Möglichkeiten der Früherkennung, S. 801 f. 91

92

Vgl. näher unten Abschn. 314.231.

116

3. Eignung der Publizitätsregelungen

überfordern. Vielmehr wird hier die Auffassung vertreten, daß der Publizitätsumfang den bezweckten Adressatenschutz durch Information unter Berücksichtigung des berechtigten Schutzinteresses der Publizitätsabsender dann sicherstellt, wenn an Hand der offenzulegenden Jahresabschlüsse die Eigenkapitalquote der GmbH und ergänzend hierzu näherungsweise die Cash-Flow Kennzahlen ermittelt werden können. Diese Informationen wären nämlich eine sehr gute Informationsbasis (auch) für den Kleingläubiger zur Abschätzung der Bestandsfestigkeit der GmbH. Ist der Adressatenschutz durch Information in diesem Sinne im geltenden Recht erreicht, schließt dies selbstverständlich nicht aus, daß - sollten o.g. Kennzahlen ein schlechtes Bild der wirtschaftlichen Lage der GmbH anzeigen- u.U. eine detailliertere Bonitätsanalyse durch weitergehende Jahresabschlußanalysen sowie die Kenntnis der nicht durch den Jahresabschluß abbildbaren Unternehmensressourcen erforderlich sind.93 Letzteres ist vor allem bei kleineren GmbH, die sehr von der Persönlichkeit des oder der Unternehmenseigentümer(s) geprägt werden, von hoher Bedeutung. 314.2. Die Verfügbarkeil ausgewählter Jahresabschluß-Informationen in den offenzulegenden Jahresabschlüssen von GmbH 31421. Die Kapitalstruktur 314.211. Der Begriff der Eigenkapitalquote Die Eigenkapitalquote, die zur Beurteilung der Bestandsfestigkeit besonders gut geeignet ist, beschreibt den Anteil des wirtschaftlichen Eigenkapitals an dem GesamtkapitaL Das wirtschaftliche Eigenkapital setzt sich aus dem haftenden Eigenkapital ( = gezeichnetes Kapital + Rücklagen +/- Ergebnisvortrag +/- Jahresergebnis bzw. Bilanzgewinn/Bilanzverlust) und den sog. eigenkapitalähnlichen Mitteln zusammen.94 Hiervon werden bestimmte Aktivposten subtrahiert, deren 93 Vgl. hierzu BAETGE, J., Möglichkeiten der Früherkennung, S. 805 f. ; vgl. hierzu aus Sicht einer Bank auch HUß, M., RISK, S. 320-327 sowie KÖLLHOFER, D., Bilanzund Bonitätsanalyse, S. 978-981. 94 Vgl. NIEHAUS, H.-J., Früherkennung, S. 79; BAETGE, J., Möglichkeiten der Früherkennung, S. 802.

31. Publizitätsumfang

117

Eigung als Schuldendeckungspotential im Insolvenzfall nicht gegeben bzw. fragwürdig ist, und die aus Sicht des externen Analytikers auch als "Scheinaktiva" bezeichnet werden. 95 Es handelt sich dabei um Forderungen an die Gesellschafter und um ausstehende Einlagen96 sowie um Bilanzierungshilfen, die im bilanzrechtlichen Sinne nicht die Eigenschaft eines Vermögensgegenstandes haben. 97 Das Gesamtkapital, zu welchem das wirtschaftliche Eigenkapital in Beziehung gesetzt wird, besteht aus der Summe des bitanzieHen Eigenkapitals und des Fremdkapitals, welches von den Gläubigern der GmbH zur Verfügung gestellt wird. Um die Eigenkapitalquote gegen bilanzpolitische Einflüsse zu schützen, hat es sich als sehr sinnvoll erwiesen, die liquiden Mittel und die Immobilien von dem Gesamtkapital zu subtrahieren.98 314.212. Die Ermittlung der Eigenkapitalquote Die einzelnen Komponenten, die zur Berechnung der Eigenkapitalquote erforderlich sind und die zugehörigen Rechnungslegungsvorschriften sind in der linken bzw. in der mittleren Spalte der folgenden Abb. 6 (Abb. 6 siehe die folgenden beiden Seiten) aufgeführt. In den beiden rechten Spalten ist die Verfügbarkeit der jeweiligen Einzelinformation in dem offenzulegenden Jahresabschluß der mittelgroßen bzw. der kleinen GmbH aufgeführt. 99

95 Vgl. PRASCH, Elmar, Die Analyse von Jahresabschlüssen zur Kreditwürdigkeitsprüfung, in: J. Baetge (Hrsg.), Bilanzanalyse und Bilanzpolitik -Vorträge und Diskus· sionen zum neuen Recht, Düsseldorf 1989, S. 105-135, hier S. 114. 96

Vgl. NIEHAUS, H.-1., Früherkennung, S. 79.

Vgl. BAETGE, J., GoB, S. 225, Rn. 161. Vgl. hierzu die Fallbeispiele bei BAETGE, J., Möglichkeiten der Früherkennung, s. 802 f. 97 98

99 Zu weiteren Einzelheiten der Behandlung des bilanziellen Eigenkapitals der GmbH vgl. KÜTING, Karlheinz/WEBER, Claus-Peter, Die Darstellung des Eigenkapitals bei der GmbH nach dem Bilanzrichtlinie-Gesetz, in: GmbHR 7/1984, S. 165-177; BOHL, Werner, § 42 GmbHGAusweis des Eigenkapitals und der Ausleihungen, Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern, in: K Küting/C.-P. Weber (Hrsg.), Handbuch der Rechnungslegung, S. 2289-2310.

3. Eignung der Publizitätsregelungen

118

Quelle

Bezeichnung ~rtschaftliches

Eigenkapital

= Gezeichnetes Kapital

§ 266 Abs. 3 A I HGB

- Ausstehende Einlagen

a) Bruttoausweis: § 272 Abs. 1 Satz 2 HGB b) Nettoausweis: § 272 Abs. 1 Satz 3 HGB

+ Kapitalrücklage

§§ 272 Abs. 2 HGB, 42 Abs. 2 Satz 3 GmbHG i.V.m. § 266 Abs. 3 A II HGB

- Eingeforderte Nachschüs- § 42 Abs. 2 Sätze 2 u. 3 se GmbHG

+ Gewinnrücklagen (§ 272

-

§ 266 Abs. 3 AI Nr. 1-4 Abs. 3 Satz 2 HGB, §§ HGB 29 Abs. 4, 33 Abs. 2 Satz 1 GmbHG)

% des Sonderpostens §§ 247 Abs. 3, 273 HGB mit Rücklageanteil

+ Gesellschafterdarlehen

-

Ja

Ja

Ja

Ja

Ja

Ja

Ja

Ja

Nur als Sammelposten "Gewinnrücklage" gern. § 327 § 266 Abs. 1 Nr. 1 HGB Satz 3 HGB

Rücklage fUr eigene An- §§ 33 GmbHG, § 272 Abs. Durch Aus4 Satz 1 HGB i.V.m. § 266 ~eis des Akteile Abs. 3 III Nr. 2 HGB tivpostens gern. § 327 S. 2HGB

+ 50

-

Im Jahresabschluß mgr. GmbH kl. GmbH extern verfUgbar

§ 42 Abs. 3 GmbHG

Forderungen und Auslei- § 42 Abs. 3 GmbHG hungen an Gesellschafter

Ja

Nein

Ja

Ja• Ja aber ohne Angabe des Gesamtbetrages mit einer Restlaufzeit von mehr als 5 J. Ja

Ja*

Nicht passivierte Pensionsverpflichtungen

Art. 28 Abs. 2 EGHGB

Ja

Ja

Aktiviertes Damnum

§ 250 Abs. 3 i.V.m. § 268 Abs. 6 HGB

Ja

Ja

§ 269 Abs. 1 Satz 1 HGB Aktivierte Ingangsetzungs- und Erweiterungsaufwendungen

Ja

Ja

Aktivische latente Steu- § 274 Abs. 2 Satz 2 HGB ern

Ja

Ja

31. Publizitätsumfang

-

Geschäfts- oder Firmen- § 266 Abs. 2 A I 2 HGB wert

a) Vor erfolgter Ergebnisverwendung § 266 Abs. 3 IV HGB +I- Jahresüberschuß/ Jahresfehlbetrag § 266 Abs. 3 V HGB +/- Gewinnvortrag/ Verlustvortrag -Vorgesehene § 325 Abs. 1 Satz 1 HGB Gewinnausschüttung b) Nach teilweiser Ergebnis verwendung: +/- Bilanzgewinn/ § 266 Abs. 3 IV HGB Bilanzverlust § 325 Abs. 1 Satz 1 HGB -Vorgesehene Gewinnausschüttung

•

119

Ja, gern.

Nein

§ 327 S. 2

HGB

Ja

Ja

Ja

Ja

Ja

Ja, gern.

§ 326 Satz 2

HGB

Ja Ja

Ja Ja, gern.

§ 326 Satz 2

HGB

AA wohl ADLER/DÜRING/SCHMALTZ, Rechnungslegung und Prüfung der Un-

ternehmen, Kommentar, 5. Auflage, bearbeitet von K.H. Forster/R. Goerdeler/G. Siepe/K. Stolberg!S. Weirich, § 326 HGB, Rn. 23.

Abb. 6: Die Komponenten der Eigenkapitalquote in dem offenzulegenden Jahresabschluß der mittelgroßen und kleinen GmbH Aus den beiden rechten Spalten der Abb. 6 wird deutlich, daß die meisten Jahresabschluß-Informationen, die zur Berechnung der Eigenkapitalquote erforderlich sind, auch den externen Adressaten der mittelgroßen bzw. kleinen GmbH zugänglich sind. Probleme können indes bei vier Einzelinformationen auftreten. Erstens brauchen mittelgroße und kleine GmbH gern. §§ 327 bzw. 266 Abs. 1 Satz 3 HGB die Gewinnrücklagen nicht aufzugliedern. Für die externe Ermittlung der Eigenkapitalquote ist dies dann unproblematisch, sofern keine Rücklage für eigene Anteile100 darin enthalten ist. Sollte die mittelgroße GmbH eigene Anteile halten, kann der ex-

100

Zu den Restriktionen bei Erwerb eigener Anteile vgl. § 33 GmbHG.

120

3. Eignung der Publizitätsregelungen

terne Adressat die Gewinnrücklagen korrigieren, da der Betrag aktivisch gern. § 327 Satz 2 separat ausgewiesen werden muß. Sollte die kleine GmbH indes eigene Anteile halten, ist dies extern nicht ersichtlich, da nach dem verkürzten Gliederungsschema gern. § 266 Abs. 1 Satz 3 HGB eigene Anteile weder auf der Aktivseite noch auf der Passivseite der Bilanz erscheinen. Der externe Adressat kann den wirtschaftlichen Charakter eigener Anteile101 nicht beurteilen. Bei der Ermittlung des wirtschaftlichen Eigenkapitals werden die Rücklagen daher grundsätzlich um den Betrag eigener Anteile korrigiert. 102 Dies ist bei der kleinen GmbH indes nicht möglich. Der Gesetzgeber sollte daher durch Einfügung einer entsprechenden Vorschrift in § 42 GmbHG sämtliche GmbH unabhängig von ihrer Größe verpflichten, den Betrag eigener Anteile analog zur Angabe von Kreditbeziehungen gern. § 42 Abs. 2, 3 GmbHG separat auszuweisen. Zum einen ist dies geboten, damit der bilanzrechtliche Charakter der publizierten Gewinnrücklage nicht durch einen - ggf. nur als Korrekturposten zum gezeichneten Kapital interpretierbaren - Bestandteil verwässert wird. Zum anderen wird das berechtigte Schutzinteresse der GmbH durch die Pflicht zum separaten Ausweis eigener Anteile nicht verletzt, da weder der GmbH systematische Wettbewerbsnachteile dadurch entstehen würde, noch Dritten der Einblick in persönliche Einkommensverhältnisse von Beteiligten der GmbH ermöglicht würde. Ein zweites Problem hinsichtlich der Verfügbarkeit der zur Berechnung der Eigenkapitalquote erforderlichen Einzelinformationen betrifft die fehlende Angabe der Gesellschafterdarlehen bei mittelgroßen und kleinen GmbH mit einer Restlaufzeit über fünf Jahre. Gesellschafterdarlehen werden zum wirtschaftlichen Eigenkapital gerechnet, 103 da die Gesellschaft das Darlehen häufig unverzinslich oder niedrigverzinslich, ohne Sicherheiten und vor allem dauerhaft zur Verfügung gestellt bekommt. Ferner stellen Gesellschafterdarlehen in bestimmten Fällen haftendes Eigenkapital der GmbH dar (vgl.

101

Vgl. hierzu KÜTING, K./WEBER, C.-P., Eigenkapital bei der GmbH, S. 170.

Vgl. auch KÜTING, KarlheinzJWEBER, Claus-Peter, Bilanzanalyse und Bilanzpolitik nach neuem Recht, Stuttgart 1987, S. 53. 103 Vgl. NIEHAUS, H.-J., Früherkennung, S. 79. 102

31. Publizitätsumfang

121

§§ 32 a, b GmbHG). Kleine GmbH sind gern. § 288 Abs. 1 HGB von der Aufstellungspflicht und mittelgroße GmbH gern. § 327 Satz 2 Nr. 2 HGB von der separaten Angabe der Verbindlichkeiten mit einer Restlaufzeit über fünf Jahre befreit. § 42 Abs. 3 GmbHG fordert auch keine Angabe der Fristigkeit von Gesellschafterdarlehen. Zur Analyse der Fristigkeit der Gesellschafterdarlehen steht dem externen Adressaten deshalb nur die Angabe gern. § 268 Abs. 4 Satz 1 HGB zur Verfügung, welche die Angabe der gesondert ausgewiesenen Verbindlichkeiten mit einer Restlaufzeit unter einem Jahr fordert. Im Interesse einer besseren Bilanzbonität ist den Gesellschaften zu empfehlen, die Fristigkeit der zumeist langfristig oder unbefristet gewährten Gesellschafterdarlehen freiwillig zu publizieren, damit bei "vorsichtiger" Ermittlung des wirtschaftlichen Eigenkapitals die GmbH nicht schlechter als .notwendig beurteilt wird.

Das dritte Problem bezüglich der Detailangaben zur Berechnung der Eigenkapitalquote betrifft den fehlenden separaten Ausweis eines aktivierten Geschäfts- oder Firmenwertes bei kleinen GmbH gern. § 266 Abs. 1 Satz 3 HGB. Da der Geschäfts- oder Firmenwert bilanzrechtlich nicht als Vermögensgegenstand interpetiert wird, 104 sondern als Bilanzierungshilfe anzusehen ist, 105 wird er bei der Ermittlung des wirtschaftlichen Eigenkapitals als "Scheinaktivum" angesehen und herausgerechnet Da kleine GmbH einen aktivierten Geschäftsoder Firmenwert gemeinsam mit den immateriellen Vermögensgegenständen unter A I der Aktivseite ausweisen können, kann der externe Adressat den aktivierten Geschäfts- oder Firmenwert ggf. nicht identifizieren. Der Gesetzgeber sollte deshalb auch von kleinen GmbH den separaten Ausweis eines Geschäfts- oder Firmenwerts verlangen. Kleinen GmbH wird empfohlen, einen aktivierten Geschäfts- oder Firmenwert und dessen Fortführung auch ohne gesetzliche Verpflichtung separat auszuweisen, da er als Indiz für die nicht im Jahresabschluß abbildbaren wertbildenden Faktoren der Gesellschaft106 der Bonität der Gesellschaft durchaus zuträglich sein kann.

104 Vgl. BAETGE, J., Goß, S. 225, Rn. 161. 105 Vgl. zu dieser Diskussion im einzelnen m.w.N. KNOP, Wolfgang!KÜTING, Karl-

heinz, § 255 Anschaffungs- und Herstellungskosten, in: K. Küting/C.-P. Weber (Hrsg.), Handbuch der Rechnungslegung, S. 911-1041, hier S. 1020-1024, Rn. 399-413.

106 Vgl. KNOP, K./KÜTING, K., § 255, S. 1020, Rn. 399.

122

3. Eignung der Publizitätsregelungen

Ferner ist dies zu empfehlen, da die in den Folgejahren der Aktivierung vorzunehmende Abschreibung gern. § 255 Abs. 4 Satz 3, 4 HGB den externen Adressaten durch den kumulierten Ausweis der Abschreibungen auf alle immateriellen Vermögensgegenstände einen Abschreibungsbedarf bei den immateriellen Vermögensgegenständen signalisiert, der negativ interpretiert werden könnte. Fraglich ist indes, ob die Frage der Aktivierung eines Geschäfts- oder Firmenwertes bei kleinen GmbH von praktischer Relevanz ist. Das vierte Informationsdefizit betrifft die Korrektur des Gesamtkapitals um die Immobilien bei kleinen GmbH. Da in deren verkürzter Bilanz Immobilien nicht separat ausgewiesen werden müssen, kann der externe Adressat diese Korrektur nicht vornehmen. Da auch kleine GmbH sachverhaltsgestaltende Bilanzpolitik mit Immobilien durch "sale and lease back" 107 betreiben können, ist in Interesse des Adressatenschutzes durch Information zu fordern, daß der Gesetzgeber die separate Angabe der Immobilien auch in der Bilanz der kleinen GmbH verlangt. 108 Zusammenfassend ist festzustellen, daß die zur Berechnung der Eigenkapitalquote erforderlichen Einzelinformationen auch den externen Adressaten kleiner und mittelgroßer GmbH unter Einschränkung der soeben aufgeführten Einzelinformationen verfügbar sind. Da die Eigenkapitalquote zur Bonitätsbeurteilung mittels des Jahresabschlusses die mit Abstand wichtigste Kennzahl darstellt, ist ein ausreichender Gläubigerschutz durch Information über die Vermögenslage der GmbH mit den genannten Einschränkungen, die der Gesetzgeber nachbessern sollte, erreicht.

107

Vgl. im Überblick STRUNZ, Willi, Sale and lease back, in: DStR 4/1984, S. 102.

Bei großen GmbH siehe Posten § 266 Abs. 2 A II 1 HGB; bei mittelgroßen GmbH siehe den zweiten Posten in § 327 Satz 1 Nr. 1 HGB. 108

31. Publizitätsumfang

123

314.22. Die Ertragslage 314.221. Begriff und Bedeutung der Cash Aow I-Rendite Die Cash Flow I-Rendite (Erfolgsindikator) beschreibt das Verhältnis des ertragswirtschaftlichen Cash Flow ( = Cash Flow I) zum Gesamtkapital und damit die ertragswirtschaftliche Rentabilität des eingesetzten KapitalsY)9 Ausgangsgröße des Cash Flow I stellt das ordentliche Betriebsergebnis dar.110 Dies setzt sich bei Anwendung des Gesamtkostenverfahrens aus den Posten § 275 Abs. 2 Nr. 1-8 HGB und bei Anwendung des Umsatzkostenverfahrens aus den Posten § 275 Abs. 3 Nr. 1-7 HGB zusammen. Hiervon müssen einige für die Ertragslage nicht repräsentative Aufwands- und Ertragskomponenten herausgerechnet werden. Weist das Betriebsergebnis im Zeitablauf eine rückläufige Entwicklung auf, können sich hieraus frühzeitige Anhaltspunkte für eine Unternehmenskrise ergeben. 111 Zu dem Betriebsergebnis werden indes die Normalabschreibungen auf das Anlagevermögen und die Zuweisungen zu den Pensionsrückstellungen hinzugerechnet, um Fehler, die sich aus der Notwendigkeit von Schätzungen im Zusammenhang mit diesen Größen ergeben, zu eliminieren sowie bilanzpolitische Beeinflussungen zu unterbinden.112 Der Cash Flow I hat die Funktion eines Erfolgsindikators. Er indiziert die Erfolgslage der Unternehmung besser als das Jahresergebnis, da dieses durch außerordentliche Erfolgsbestandteile und bilanzpolitische Verzerrungen die tatsächliche Erfolgslage nicht vermitteln kann. 113 Der Cash Flow I darf indes nicht mit dem tatsächlich erziel-

109

Vgl. BAETGE, J., Möglichkeiten der Früherkennung, S. 801.

Vgl. NIEHAUS, H.-J., Früherkennung, S. 81; zur Abgrenzung ordentlicher und außerordentlicher Erfolgsbestandteile vgl. BAETGE, Jörg!FISCHER, Thomas R., Zur Aussagefähigkeit der Gewinn- und Verlustrechnung nach neuem Recht, in: H. Albach/K.-H. Forster (Hrsg.), Beiträge zum Bilanzrichtlinien-Gesetz, Das neue Recht in Theorie und Praxis, ZfB-Ergänzungsheft 1/1987, Wiesbaden 1987, S. 175-201, hier S. 181-188. 110

111 Vgl. HAUSCHILDT, Jürgen/GRENZ, Thorsten/GEMÜNDEN, Hans-Georg, Entschlüsselung von Unternehmenskrisen durch Erfolgsaufspaltung? - Vor und nach dem Bilanzrichtlinie-Gesetz, in: DB 17/1985, S. 877-885, hier S. 881. 112

Vgl. NIEHAUS, H.-J., Früherkennung, S. 81.

113

Vgl. NIEHAUS, H.-J., Früherkennung, S. 81.

10 Apelt

124

3. Eignung der Publizitätsregelungen

ten ordentlichen Betriebserfolg gleichgesetzt werden, 114 da der periodengerecht zu erfassende Aufwand für Normalabschreibungen und Pensionszusagen nicht berücksichtigt ist. Daher ist für den externen Adressaten auch nicht die isolierte Betrachtung der absoluten Höhe des Cash Flow I maßgeblich. Vielmehr soll dessen Entwicklung im Zeitvergleich des betreffenden Unternehmens sowie der Vergleich mit anderen (vergleichbaren) Unternehmen die Entwicklung der Ertragslage indizieren.115 314.222. Probleme der Ermittlung der Cash Flow I-Rendite bei mittelgroßen GmbH 314.222.1. Die Ermittlung bei Anwendung des Gesamtkostenverfahrens In der GuV nach dem Gesamtkostenverfahren können mittelgroße GmbH die Posten des § 275 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 HGB zum Posten "Rohergebnis" zusammenfassen (vgl. § 276 HGB). Unter das Rahergebnis fallen dann Umsatzerlöse, Bestandsveränderungen, andere aktivierte Eigenleistungen, sonstige betriebliche Erträge und der Materialaufwand. Hierdurch wird die externe Analyse der Ertragslage der mittelgroßen GmbH erheblich erschwert, da der jeweilige Anteil der zusammengefaßten Ertragskomponenten am Rohergebnis nicht ersichtlich ist. Die Zusammenfassung zum Rohergebnis behindert die Berechnung des ordentlichen Betriebsergebnisses indes so lange nicht, wie in die sonstigen betrieblichen Erträge keine außerordentlichen Erfolgskomponenten einbezogen werden. Zwar sind in der GuV die außerordentlichen Erfolgskomponenten in den dafür vorgesehenen Posten gern. § 275 Abs. 2 Nr. 15 und 16 HGB auszuweisen und auch von der mittelgroßen GmbH offenzulegen. Die Kriterien, nach welchen die außerordentlichen Erfolgskomponenten von den sonstigen betrieblichen Erfolgskomponenten abgegrenzt werden, sind im

114 Vgl. LACHNIT, Laurenz, Wesen, Ermittlung und Aussage des Cash Flow, in: ZfbF 1!1973, S. 59-77, hier S. 75. 115

Vgl. NIEHAUS, H.-J., Früherkennung, S. 81.

31. Publizitätsumfang

125

Schrifttum indes umstritten. 116 Nur wenn in den sonstigen betrieblichen Erträgen, die im Posten "Rohergebnis" untergehen, jene Erträge erfaßt werden, die zwar nicht typisch für den Geschäftsbetrieb sind, aber dennoch regelmäßig anfallen, und alle anderen nicht typischen Erträge als außerordentliche Erträge erfaßt werden, ist eine betriebswirtschaftlich sinnvolle und rechtssystematisch einwandfreie Abgrenzung der sonstigen betrieblichen Erträge von den außerordentlichen Erträgen gegeben. 117 Nur unter dieser Prämisse führt die Berechnung des ordentlichen Betriebsergebnisses der mittelgroßen GmbH auf der Grundlage des "Rohergebnisses" zu einer aussagefähigen Größe, welche den Erfolg der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit widerspiegelt. Es muß indes bezweifelt werden, daß die Zuordnung zu den sonstigen betrieblichen Erträgen in der Praxis derart restriktiv vorgenommen wird. 118 Deshalb ist damit zu rechnen, daß in den sonstigen betrieblichen Erträgen insbesondere auch folgende i.d.R. unregelmäßig anfallende Erträge erfaßt werden: 119 - Erträge aus dem Abgang von Gegenständen des Anlagevermögens, - Erträge aus Zuschreibungen auf Gegenstände des Anlagevermögens, - Erträge aus der Herabsetzung von Pauschalwertberichtigungen zu Forderungen, - Erträge aus der Auflösung von Rückstellungen. Da der externe Adressat der mittelgroßen GmbH den Anteil der sonstigen betrieblichen Erträge an den gesamten ordentlichen Erträgen nicht kennt, sollte er das Rohergebnis der mittelgroßen GmbH nicht ohne weiteres als Grundlage zur Berechnung des Cash Flow I heranziehen. Zunächst sollte er prüfen, ob die GmbH außerordentliche Erträge ausgewiesen hat und wie diese ggf. erläutert wurden (vgl. § 277 Abs. 4 Satz 1, 2 HGB). Ist dies nicht der Fall, so soll-

116 Vgl. zu dieser Diskussion BAETGE, J./F1SCHER, 11-I.R., Zur Aussagefähigkeit, S. 182-187; STEINER, Manfred/JASCHKE, Thomas, Finanzwirtschaftliche Analyse des Jahresabschlusses nach neuem Recht, in: BFuP 1/1988, S. 22-36, hier S. 27 f.

117

Zur Begründung vgl. BAETGE, J./F1SCHER, Th.R., Zur Aussagefähigkeit, S. 184.

Vgl. BAETGE, J./FISCHER, Th.R., Zur Aussagefähigkeit, S. 182; DIES., Externe Erfolgsanalyse, S. 6; STEINER, M./JASCHKE, Th., Finanzwirtschaftliche Analyse, S. 28. 119 Vgl. m.w.N. BAETGE, J./F1SCHER, Th.R., Externe Erfolgsanalyse, S. 6. 118

126

3. Eignung der Publizitätsregelungen

te er mit Hilfe des Anlagespiegels prüfen, ob in der GmbH außerordentliche Erträge durch Zuschreibungen angefallen sind. Erträge aus dem Abgang von Gegenständen des Anlagevermögens sind nicht zu erkennen; um Hinweise auf Realisierung von stillen Reserven zu erlangen, die im Rohergebnis stecken könnten, sollte anhand des Anlagespiegels geprüft werden, ob im Anlagevermögen Abgänge größeren Ausmaßes zu verzeichnen waren. Die anderen o.g. außerordentlichen Erträge lassen sich ebenso nicht unmittelbar ersehen. Einen Anhaltspunkt für solche Erträge liefert indes die auch von mittelgroßen GmbH zu publizierende Angabe gern. § 277 Abs. 2 Satz 3 HGB, welche die Angabe und Erläuterung jener Erträge und Aufwendungen verlangt, die einem anderen Geschäftsjahr zuzurechnen sind, und die nicht von untergeordneter Bedeutung sind. Aus dem Bedeutungszusammenhang zur Angabe außerordentlicher Erfolgskomponenten gern. § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB ergibt sich, daß hier vor allem Erfolgskomponenten zu erläutern sind, die zwar der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit zuzurechnen sind, aber eben periodenfremd anfallen. 120 Sind solche Erträge im Jahresabschluß der GmbH ausgewiesen, müßten sie daher streng genommen als Bestandteil des Betriebsergebnisses angesehen werden. Sollte sich indes - was wohl häufig der Fall sein wird - aus der Erläuterung der periodenfremden Erträge ergeben, daß sie nicht als zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb zugehörig gelten können, sollten sie im Interesse eines aussagefähigen Cash Flow I aus dem Rahergebnis herausgerechnet werden. Die hier dargestellte Problematik hinsichtlich der Abgrenzung der sonstigen betrieblichen Erträge gilt grundsätzlich auch für die Abgrenzung der sonstigen betrieblichen Aufwendungen. Auch diese wird im Schrifttum großzügig vorgenommen 121 weshalb auch außerordentliche Aufwandskomponenten hierin enthalten sein können. 122

120 Zur ausführlichen Begründung vgl. BAETGE, J./FISCHER, Th.R., Zur Aussagefähigkeit, S. 183. 121 Vgl. BORCHERT, Dierk, § 275 Gliederung, in: K. Küting/C.-P. Weber (Hrsg.), Handbuch der Rechnungslegung, S. 1483-1575, hier S. 1522 f., Rn. 70 f.

122

Vgl. BAETGE, J./FlSCHER, Th.R., Externe Erfolgsanalyse, S. 6.

31. Publizitätsumfang

127

Periodenfremde Aufwendungen, die bei wesentlichem Umfang gern.§ 277 Abs. 4 Satz 3 HGB separat anzugeben und zu erläutern sind, sollten daher zum Rohergebnis hinzugerechnet werden, sofern sie als außerordentliche Aufwendungen zu qualifizieren und im Rohergebnis enthalten sind. In der Praxis werden indes i.d.R. - im Gegensatz zur entsprechenden Behandlung der Erträge - die als außerordentlich zu qualifizierenden Aufwendungen auch als solche ausgewiesen. Diese Korrektur wird daher nur in Ausnahmefällen erforderlich sein. Im Fall der Auflösung von Sonderposten mit Rücklageanteil sind die Erträge gern. § 281 Abs. 2 Satz 3 HGB in die sonstigen betrieblichen Erträge einzustellen und zu erläutern. Sind solche Erträge angefallen, müssen sie aus dem Rohergebnis herausgerechnet werden, um den Cash Flow I nicht durch solche, für die Ertragskraft nicht aussagefähigen Komponenten zu verfälschen. Analog gilt dies für Einstellungen in den Sonderposten mit Rücklageanteil, die gern. § 281 Abs. 2 Satz 2 HGB zu erläutern sind und zum Rohergebnis hinzugerechnet werden müssen. Zur weiteren Berechnung des Betriebsergebnisses werden vom Rohergebnis die Personalaufwendungen, die Abschreibungen und die sonstigen betrieblichen Aufwendungen abgezogen, die gern. § 275 Abs. 2 Nr. 6, Nr. 7 und Nr. 8 HGB auch bei mittelgroßen GmbH separat verfügbar sind. Zur Addition der Normalabschreibungen auf das Anlagevermögen zu dem Betriebsergebnis sind die erforderlichen Informationen aus der Angabepflicht der Abschreibungen des Geschäftsjahres gern. § 268 Abs. 2 Satz 3 HGB sowie der Angabepflicht ggf. vorgenommener außerplanmäßiger Abschreibungen auf das Anlagevermögen gern. § 277 Abs. 3 Satz 1 HGB verfügbar. Die Addition der Zuführungen zu den Pensionsrückstellungen ist indes nicht möglich, da mittelgroße GmbH die Rückstellungen gern. § 327 Satz 1 Nr. 1 HGB nicht aufgliedern müssen. Um den Cash Flow I dennoch um bilanzpolitische Einflüsse, die bei der Dotierung von Rückstellungen regelmäßig möglich sind, zu bereinigen, sollte der Gesamtbetrag der Zuführungen zu den Rückstellungen aus der Bilanz ermittelt und hinzugerechnet werden.

128

3. Eignung der Publizitätsregelungen

Folgende Abb. 7 zeigt die Berechnung des Cash Aow I der mittelgroßen GmbH bei Anwendung des Gesamtkostenverfahrens im Überblick. Bezeichnung

-

Rohergebnis

GuV (§ 275 Abs. 2 Nr. 1-5 HGB)

Zuschreibungen auf das Anlagevermögen

Anlagespiegel (§ 268 Abs. 2 Satz 2 HGB)

Periodenfremde Erträge•

Anhang (§ 277 Abs. 4 Satz 3 HGB)

+ Periodenfremde Autwendungen •

-

Quelle

Anhang (§ 277 Abs. 4 Satz 3 HGB)

Erträge aus der Auflösung von Sonder- Anhang (§ 281 Abs. 2 Satz 2 HGB) posten mit Rücklageanteil

+ Autwand aus Einstellungen in Sonder- Anhang (§ 281 Abs. 2 Satz 2 HGB)

=

posten mit Rücklageanteil

Personalautwand

jGuV (§ 275 Abs. 2 Nr. 6 HGB)

Abschreibungen

GuV (§ 275 Abs. 2 Nr. 7 HGB)

Sonstige betriebliche Autwendungen

GuV (§ 275 Abs. 2 Nr. 8 HGB)

Ordentl. Betriebsergebnis

+ Normalabschreibungen auf das Anlage- Anlagespiegel (§ 268 Abs. 2 Satz 3 HGB) vermögen

+ Zuführungen zu den Rückstellungen

=

·.v.m. Anhang (§ 277 Abs. 3 Satz 1 IHGB)

!Bilanz (§ 266 Abs. 3 B i.V.m. § 327 Abs. 1 HGB) einschließlich Vorjahresangabe (§ 265 Abs. 2 HGB)

Cash Flow I

• Korrektur nur erforderlich, sofern diese Erfolgskomponenten weder typisch für den Geschäftsbetrieb sind noch regelmäßig anfallen, aber dennoch nicht als außerordentliche Erfolgskomponenten ausgewiesen wurden.

Abb. 7: Die Komponenten des Cash Aow I in dem offenzulegenden Jahresabschluß der mittelgroßen GmbH bei Anwendung des Gesamtkostenverfahrens

31. Publizitätsumfang

129

314.222.2.Die Ermittlung bei Anwendung des Umsatzkostenverfahrens Die durch das BiRiLiG geschaffene Möglichkeit, die GuV nach dem Umsatzkostenverfahren aufzustellen, hat die externe Analyse der Ertragslage erheblich erschwert, da sowohl der Unternehmensvergleich als auch der Zeitvergleich bei Anwendung des Umsatzkostenverfahrens wegen der Abgrenzungsprobleme des Postens Nr. 2 des Umsatzkostenverfahrens "Herstellungskosten der zur Erzielung der Umsatzerlöse erbrachten Leistungen" nicht bzw. nur begrenzt zu aussagefähigen Ergebnissen führt. 123 Die für mittelgroße GmbH bei Anwendung des Umsatzkostenverfahrens bestehende Möglichkeit, die Posten § 275 Abs. 3 Nr. 1-3, 6 HGB zum Rohergebnis zusammenzufassen, erschwert die externe Analyse zusätzlich, da ordentliche Erfolgsbestandteile (Bruttoergebnis von Umsatz gern. Nr. 3) mit in den sonstigen betrieblichen Erträgen (Nr. 6) i.d.R. enthaltenen außerordentlichen Erfolgskomponenten zusammengefaßt sind. 124 Bei der Abgrenzung der sonstigen betrieblichen Erfolgskomponenten besteht grundsätzlich die gleiche Problematik, wie beim Gesamtkostenverfahren. Deshalb sei diesbezüglich auf die entsprechenden Ausführungen zur Bereinigung des Rohergebnisses bei Anwendung des Gesamtkostenverfahrens verwiesen. Zur Berechnung des Betriebsergebnisses zwecks Ermittlung des Cash-Flow I werden vom Rohergebnis die Vertriebskosten, die allgemeinen Verwaltungskosten und die sonstigen betrieblichen Aufwendungen abgezogen, die gern. § 275 Abs. 3 Nr. 4, 5 und 7 HGB separat erkennbar sind. Bezüglich der Korrektur des Betriebsergebnisses um die Normalabschreibungen auf das Anlagevermögen und die Zuführungen zu den Rückstellungen sei ebenfalls auf die entsprechenden Ausführungen zum Gesamtkostenverfahren verwiesen. Bei der ertragswirtschaftlichen Analyse des Jahresabschlusses der mittelgroßen GmbH mittels des Cash Flow I muß der externe Adres-

123 Vgl. hierzu im einzelnen BAETGE, J./FISCHER, Th.R., Externe Erfolgsanalyse, S. 7-17; vgl. auch KÖLLHOFER, D., Bilanz- und Bonitätsanalyse, S. 976. 124

Vgl. BAETGE, J./FISCHER, Th.R., Externe Erfolgsanalyse, S. 7.

130

3. Eignung der Publizitätsregelungen

sat beachten, daß der nach dem Umsatzkostenverfahren berechnete Cash Flow I nicht mit dem nach dem Gesamtkostenverfahren berechneten Cash Flow I vergleichbar ist, da die Ermessensspielräume bei der Abgrenzung des Postens "Herstellungskosten der zur Erzielung der Umsatzerlöse erbrachten Leistungen" (§ 275 Abs. 3 Nr. 2 HGB) dazu führen können, daß das Rohergebnis nach Gesamtkostenverfahren und nach Umsatzkostenverfahren unterschiedliche Erfolgskomponenten enthält. 125 Ein entsprechender Unternehmensvergleich mittelgroßer GmbH an Hand des Cash Flow I muß deshalb mit äußerster Zurückhaltung interpretiert werden. Ferner kann auch der Zeitvergleich einer mittelgroßen GmbH bei Anwendung des Umsatzkostenverfahrens nur eingeschränkt aussagefähig sein, da bei Bestandsveränderungen der Posten "Herstellungskosten der zur Erzielung der Umsatzerlöse erbrachten Leistungen" als Bestandteil des Rohergebnisses im Zeitablauf selbst bei stetiger Abgrenzungsmethodik nicht vergleichbar sein muß. 126 Folgende Abb. 8 (Abb. 8 siehe folgende Seite) zeigt die Berechnung des Cash Flow I der mittelgroßen GmbH bei Anwendung des Umsatzkostenverfahrens im Überblick:

125 Vgl. hierzu im einzelnen BAETGE, J./FlSCHER, Th.R., Zur Aussagefähigkeit, S. 178 f.; DIES., Externe Erfolgsanalyse, S. 14-17. 126 Vgl. hierzu mit einem die Vergleichbarkeit herstellenden Konzeptionsvorschlag BAETGE, J./FlSCHER, Th.R., Zur Aussagefähigkeit, S. 190-196.

31. Publizitätsumfang Bezeichnung

-

puelle

Rohergebnis

GuV (§ 275 Abs. 3 Nr. 1-3, 6 HGB)

Zuschreibungen auf das Anlagevermögen

~lagespiegel (§ 268 Abs. 2 Satz 2 HGB)

Periodenfremde Erträge•

~hang (§ 277 Abs. 4 Satz 3 HGB)

+ Periodenfremde AufWendungen•

-

131

~hang (§ 277 Abs. 4 Satz 3 HGB)

Erträge aus der Auflösung von Sonder- ~hang (§ 281 Abs. 2 Satz 2 HGB) posten mit Rücklageanteil

+ Einstellungen in den Sonderposten mit GuV oder Anhang(§ 281 Abs. 2 Satz 2

-

-

=

Rücklageanteil

HGB)

Vertriebskosten

GuV (§ 275 Abs. 3 Nr. 4 HGB)

Allgemeine VeiWaltungskosten

GuV (§ 275 Abs. 3 Nr. 5 HGB)

Sonstige betriebliche AufWendungen

GuV (§ 275 Abs. 3 Nr. 7 HGB)

Betriebsergebnis

+ Abschreibungen auf das Anlagever-

Anlagespiegel (§ 268 Abs. 2 Satz 3 HGB) ·.v.m. Anhang (§ 277 Abs. 3 Satz 1 HGB)

+ Erhöhungen der Rückstellungen

Bilanz(§ 266 Abs. 3 B HGB) einschließich Vorjahresangabe (§ 265 Abs. 2 HGB)

mögen

=

Cash F1ow I

• Korrektur nur erforderlich, sofern diese Erfolgskomponenten weder typisch für den Geschäftsbetrieb sind noch regelmäßig anfallen, aber dennoch nicht als außerordentliche Erfolgskomponenten ausgewiesen wurden.

Abb. 8: Die Komponeten des Cash Aow I in dem offenzulegenden Jahresabschluß der mittelgroßen GmbH bei Anwendung des Umsatzkostenverfahrens 314_2223_ ZtL-.ammenfassung

Zur Berechnung des Cash Aow I aus den Jahresabschlüssen mittelgroßer GmbH ist zusammenfassend festzustellen, daß der Cash Aow I sowohl auf Grundlage des Gesamtkostenverfahrens als auch des Umsatzkostenverfahrens berechnet werden kann. Er kann indes seine Funktion als repräsentativer Erfolgsindikator nur erfüllen, sofern alle außerordentlichen Erfolgsbestandteile, vor allem die außerordentlichen Erträge bei der Ermittlung des Betriebsergebnisses eli-

132

3. Eignung der Publizitätsregelungen

miniert werden. Die hiermit im Zusammenhang stehenden Abgrenzungsprobleme sind indes allgemeiner bilanzanalytischer Natur und gelten auch bei der Ermittlung des Cash Aow I einer großen Kapitalgesellschaft. Die Abgrenzungsprobleme sind deshalb an dieser Stelle nicht als Informationsdefizit speziell der Adressaten mittelgroßer GmbH anzusehen. Die Abgrenzungsproblematik wird aus Sicht dieser Adressaten zwar durch die mittelgroßen GmbH gewährte Möglichkeit, bestimmte Posten zum Rohergebnis zusammenzufassen, verstärkt, da der Anteil der sonstigen betrieblichen Erträge nicht ersichtlich ist. Der Gesetzgeber hat diese Informationsreduktion für mittelgroße GmbH zwecks Berücksichtigung des berechtigten Schutzinteresses bewußt gestaltet, damit diese Gesellschaften die Höhe der Umsatzerlöse nicht offenlegen müssen. Somit muß dieses Informationsdefizit aus Sicht der Adressaten hingenommen werden. Das Problem der eingeschränkten Vergleichbarkeit des Cash Aow I auf Basis des Umsatzkostenverfahrens besteht ebenso analog bei großen Kapitalgesellschaften. Dieses Problem wird durch die Zusammenfassung bestimmter Posten zum Rohergebnis bei mittelgroßen GmbH ebenfalls verstärkt, da der im Hinblick auf die Vergleichbarkeit problematische Posten "Herstellungskosten der zur Erzielung der Umsatzerlöse erbrachten Leistungen" nicht separat ersichtlich ist. 314.223. Die ertragswirtschaftliche Analyse bei kleinen GmbH Kleine GmbH sind nicht verpflichtet, die GuV und die Angaben betreffend die GuV offenzulegen (§§ 326 Sätze 1 und 3 HGB). Deshalb sind für die externen Adressaten die Angaben zur Berechnung des ordentlichen Betriebsergebnisses nicht verfügbar. Der Cash Aow I könnte indirekt durch Korrektur des gern. § 326 Satz 2 HGB offenzulegenden Jahresergebnisses ermittelt werden, sofern Angaben zu den außerordentlichen Erfolgsbestandteilen und zum Finanzergebnis offenzulegen wären. Da diese Angaben indes ebenfalls nicht verfügbar sind, ist der externe Adressat darauf angewiesen, eine ertragswirtschaftliche Größe hilfsweise zu ermitteln, indem das Jahresergebnis nur um die verfügbaren außerordentlichen Erfolgskomponenten korrigiert wird. Als Korrekturen kommen hier Einstellungen oder Auflösungen aus den Sonderposten mit Rücklageanteil sowie Zuschreibungen auf das Anlagevermögen in Betracht. Ferner sind analog zur Vor-

31. Publizitätsumfang

133

gehensweise bei der mittelgroßen GmbH die Normalabschreibungen auf das Anlagevermögen sowie die Erhöhung der Rückstellungen hinzuzurechnen. Die hilfsweise ermittelte Größe kann die Funktion eines Tendenzindikators der Ertragslage nicht exakt erfüllen, da diese Größe nicht um das Finanz- und Verbundergebnis und nicht um sämtliche außerordentlichen Erfolgskomponenten bereinigt ist. Die hilfsweise ermittelte Größe zeigt daher die regelmäßig anfallenden Erfolge der kleinen GmbH nicht exakt an, sondern gibt nur grobe Anhaltspunkte der Entwicklung der Ertragslage der kleinen GmbH. Sollte diese indes eine anhaltende Abwärtsentwicklung indizieren, ist der externe Adressat gewarnt und kann gezielte Zusatzinformationen zu den Ertragskomponenten der kleinen GmbH verlangen. Deshalb kann auch die hilfsweise ermittelte ertragswirtschaftliche Größe trotz ihrer sehr eingeschränkten Aussagefähigkeit, die ihrerseits auf die Berücksichtigung des schutzwürdigen Interesses der kleinen GmbH zurückzuführen ist, einen gewissen Adressatenschutz durch Information bieten. 314.23. Die Finanzlage 314.231. Begriff und Bedeutung der Cash Ftow D-Rückflußquote Die Finanzanalyse soll Erkenntnisse darüber liefern, ob das Unternehmen seine Zahlungsverpflichtungen in der Gegenwart und in der Zukunft erfüllen kann. 127 Der finanzwirtschaftliche Cash Flow (Cash Flow II) als Finanzindikator soll das selbst erwirtschaftete Finanzierungspotential der Unternehmung kennzeichnen, welches sich aus dem Überschuß der zugeflossenen Finanzmittel über die laufenden Auszahlungen ergibt. 128 Bei der Ermittlung des Cash Flow II ist die Quelle der zugeflossenen Finanzierungsmittel ohne Bedeutung, weshalb eine Erfolgsspaltung im Gegensatz zum Cash Flow I nicht erforderlich ist. Da mit steigendem Cash Flow II die Fähigkeit der Unter-

127 Vgl. BALLWIESER, Wolfgang, Die Analyse von Jahresabschlüssen nach neuem Recht, in: WPg 2/1987, S. 57-68, hier S. 60. 128 Vgl. LACHNIT, L., Cash Flow, S. 72; NIEHAUS, H.-J., Früherkennung, S. 82.

134

3. Eignung der Publizitätsregelungen

nehmung zur Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen zunimmt und damit die finanzielle Stabilität des Unternehmens gewährleistet wird, ist der Cash Flow II für die Bonitätsbeurteilung sehr geeignet. 129 Der Cash Flow II kann direkt als Differenz zwischen den gesamten finanzwirksamen Erträgen und finanzwirksamen Aufwendungen des Geschäftsjahres ermittelt werden. 130 Indirekt kann der Cash Flow II ermittelt werden, indem ausgehend vom Cash Flow I Betriebssteuern, Bestandserhöhungen, andere aktivierte Eigenleistungen sowie finanzwirksame außerordentliche Aufwendungen abgezogen und Bestandserhöhungen sowie außerordentliche Erträge hinzugerechnet werden.131 Die Cash Flow 11-Rückflußquote hat sich bei der Beurteilung der Bestandsfestigkeit von Unternehmen als sehr aussagefähige Kennzahl zur Finanzlage erwiesen. 132 Setzt man den Cash Flow II zu dem kurzfristigen Fremdkapital in Beziehung, so ergibt sich die Cash Flow II-Rückflußquote. 133 314.232. Die Ermittlung des Cash Aow II bei mittelgroßen GmbH Der Cash Flow II wird auf der Grundlage des Cash Flow I nach der indirekten Methode berechnet. Der Cash Flow I ist bereits um die Normalabschreibungen und die Zuschreibungen auf das Anlagevermögen und die Veränderungen des Sonderpostens mit Rücklageanteil als finanzunwirksame Erfolgskomponenten korrigiert. Zur Ermittlung des Cash Flow II sind noch die folgenden Korrekturen vorzunehmen. Zunächst sind die Betriebssteuern abzuziehen, die bei Anwendung des Gesamtkostenverfahrens gern. § 275 Abs. 2 Nr. 18, 19 HGB, und

129

Vgl. LACHNIT, L., Cash Flow, S. 73; NIEHAUS, H .-J., Früherkennung, S. 82.

130

Vgl. NIEHAUS, H.-J., Früherkennung, S. 82; HUB, M., RISK, S. 329.

Vgl. NIEHAUS, H.-J., Früherkennung, S. 82 f.; BAETGE, J., Möglichkeiten der Früherkennung, S. 802. 131

132

Vgl. BAETGE, J., Möglichkeiten der Früherkennung, S. 804.

133

Vgl. BAETGE, J., Möglichkeiten der Früherkennung, S. 802.

31. Publizitätsumfang

135

bei Anwendung des Umsatzkostenverfahrens gern. § 275 Abs. 3 Nr. 17, 18 HGB separat verfügbar sind. Sodann sind die Bestandserhöhungen und die anderen aktivierten Eigenleistungen abzuziehen, da sie im Geschäftsjahr nicht zu Einnahmen geführt haben und deshalb nicht finanzwirksam sind. Ferner sind die Bestandsminderungen hinzuzurechnen, da sie zu finanzwirksamen Erträgen geführt haben. 134 Bei mittelgroßen GmbH, die das Gesamtkostenverfahren anwenden und die Posten 1-5 zum Rohergebnis zusammenfassen, sind diese Posten indes nicht verfügbar, da die hierfür vorgesehenen Posten§ 275 Abs. 2 Nr. 2 und 3 HGB im Rohergebnis enthalten und deshalb nicht separat verfügbar sind. Bei der Finanzanalyse mittels des Cash-Flow II tritt somit das Informationsdefizit, welches aus der Zusammenfassung bestimmter Posten der GuV nach dem Gesamtkostenverfahren zum Rohergebnis resultiert, in besonderem Maße hervor. Bei Anwendung des Umsatzkostenverfahrens sind diese Posten generell nicht verfügbar, da sie in dem Posten § 275 Abs. 3 Nr. 2 HGB "Herstellungskosten der zur Erzielung der Umsatzerlöse erbrachten Leistungen" untergehen. Die direkte Berechnung des Cash Flow II bei mittelgroßen GmbH, die das Umsatzkostenverfahren anwenden und die Posten 1-6 zum Rohergebnis zusammenfassen, scheitert ebenfalls, da die Umsatzerlöse als Bestandteil des Rahergebnisses nicht separat verfügbar sind. Sofern mittelgroße GmbH also ihre GuV nach Gesamtkostenverfahren verkürzt offenlegen oder große/mittelgroße GmbH das Umsatzkostenverfahren anwenden, kann der Cash Flow I um die Bestandsveränderungen und die anderen aktivierten Eigenleistungen nicht korrigiert werden. Zur weiteren (hilfsweisen) Berechnung des Cash Flow II muß das finanzwirksame außerordentliche Ergebnis berücksichtigt werden. Bei der GuV nach dem Gesamtkostenverfahren sind die außerordentlichen Erträge und Aufwendungen gern. § 275 Abs. 2 Nr. 15, 16 HGB und bei der GuV nach dem Umsatzkostenverfahren gern. § 275 Abs. 3 Nr. 14, 15 HGB separat verfügbar. Zur Abgrenzungsproblematik bezüglich der sonstigen betrieblichen Erträge und Aufwendungen sei

134

Vgl. NIEHAUS, H.-J., Früherkennung, S. 83.

3. Eignung der Publizitätsregelungen

136

auf die Ausführungen zur Berechnung des Cash Flow I verwiesen. Die außerordentlichen Erträge und Aufwendungen sind gern. § 277 Abs. 4 Satz 2 HGB im Anhang zu erläutern, soweit sie für die Beurteilung der Ertragslage bedeutend sind. Es ist indes fraglich, ob an Hand dieser Angaben stets die Finanzwirksamkeit der außerordentlichen Erfolge festgestellt werden kann. Hier ist im Zweifel imparitätisch vorzugehen. 135 Dies bedeutet, daß im Zweifel der aus Sicht der rechnunglegenden GmbH ungünstigere Fall angenommen wird. Bezogen auf das Problem der Finanzwirksamkeit der außerordentlichen Erfolgskomponenten heißt dies, daß die außerordentlichen Erträge im Zweifel als finanzunwirksam und die außerordentlichen Aufwendungen im Zweifel als finanzwirksam gelten. Da der Cash Flow II deshalb in Zweifelsfällen tendenziell zu niedrig berechnet wird, sollten die GmbH generell im Interesse ihrer Bilanzbonität die außerordentlichen Erfolgskomponenten so erläutern, daß deren Finanzwirksamkeit beurteilt werden kann. 314.233. Die finanzwirtschaftliche Analyse bei kleinen GmbH Zur hilfsweisen Berechnung einer finanzwirtschaftliehen Größe bei kleinen GmbH muß mangels der offenzulegenden GuV und der die GuV betreffenden Anhangangaben ebenso, wie bei der hilfsweisen Ermittlung einer ertragswirtschaftlichen Größe, Jahresergebnis als Ausgangsgröße herangezogen und um bestimmte finanzunwirksame Größen korrigiert werden. Als Korrekturen können die Abschreibungen und Zuschreibungen auf das Anlagevermögen aus dem Anlagespiegel, die Veränderung des Sonderpostens mit Rücklageanteil und die Veränderung der Rückstellungen als finanzunwirksame Vorgänge aus der Bilanz vorgenommen werden. Weitere Korrekturen sind an Hand der offenzulegenden Rechnungslegung der kleinen GmbH indes nicht möglich. Da die auf diese Weise hilfsweise ermittelte finanzwirtschaftliche Größe durch zahlreiche weitere finanzunwirksame Vorgänge, wie Abschreibungen auf das Umlaufvermögen oder Bestandsveränderungen verzerrt sein kann, wird das selbst erwirtschaftete Finanzierungspotential der kleinen GmbH hierdurch nicht exakt, sondern nur stark vergröbert signalisiert. Bezüglich dieses

135

Vgl. PRASCH, E., Analyse von Jahresabschlüssen, S. 118.

31. Publizitätsumfang

137

Informationsdefizits aus Sicht der Adressaten gilt im Grundsatz das Gleiche, was bereits zur Aussagefähigkeit der hilfsweise berechneten ertragswirtschaftlichen Größe ausgeführt wurde. 136 314.234. Die Ermittlung des kurzfristigen Fremdkapitals Das kurzfristige Fremdkapital zeigt die Summe der Außenverpflichtungen, die innerhalb des dem Bilanzstichtag folgenden Geschäftsjahres fällig werden. Zwar müssen kleine GmbH die Verbindlichkeiten überhaupt nicht (vgl. § 266 Abs. 1 Satz 3 HGB) und mittelgroße GmbH die Verbindlichkeiten nur eingeschränkt (vgl. § 327 Satz 1 Nr. 1 HGB) in der aufzustellenden bzw. offenzulegenden Bilanz aufgliedern. Für bilanzanalytische Zwecke kann die Summe der kurzfristigen Verbindlichkeiten der GmbH indes unabhängig von ihrer Größe durch Addition der Verbindlichkeiten mit einer Restlaufzeit bis zu einem Jahr einschließlich der erhaltenen Anzahlungen137 (vgl. § 266 Abs. 3 C HGB i.V.m. § 268 Abs. 5 Satz 1, 2 HGB) und der vorgesehenen Gewinnausschüttung bzw. dem Bilanzgewinn (vgl. § 325 Abs. 1 Satz 1 HGB bzw. § 268 Abs. 1 HGB) ermittelt werden. Ferner werden zur Ermittlung des kurzfristigen Fremdkapitals die kurzfristigen Rückstellungen und die passiven Rechnungsabgrenzungsposten (vgl. § 266 Abs. 3 D HGB) hinzugerechnet. 138 In dem aufzustellenden bzw. offenzulegenden Jahresabschluß der kleinen bzw. der mittelgroßen GmbH müssen die Rückstellungen indes nicht aufgegliedert und erläutert werden, sondern nur in einem Betrag ausgewiesen werden, so daß der Anteil der Verbindlichkeitsrückstellungen mit kurzfristigem Charakter extern nicht ersichtlich ist. Hier ist daher ebenfalls imparitätisch vorzugehen, d.h. der im Zweifel ungünstigere Fall aus Sicht der rechnunglegenden GmbH anzunehmen. Zur Ermittlung des kurzfristigen Fremdkapitals muß deshalb der gesamte Betrag der Rückstellungen dem kurzfristigen Fremdkapital zugerechnet werden, sofern die Rückstellungen nicht freiwillig näher erläutert werden. Da die Höhe des kurzfristigen Fremdkapitals

136

Vgl. oben Abschn. 314.223.

137

Vgl. KÜTING, K/WEBER, C.-P., Bilanzanalyse und Bilanzpolitik, S. 55.

Vgl. KÜTING, K/WEBER, C.-P., Bilanzanalyse und Bilanzpolitik, S. 53; PRASCH, E., Analyse von Jahresabschlüssen, S. 116. 138

138

3. Eignung der Publizitätsregelungen

so tendenziell zu hoch berechnet wird, ist kleinen und mittelgroßen GmbH im Interesse ihrer Bilanzbonität zu empfehlen, den Anteil der langfristigen Verbindlichkeitsrückstellungen, d.h. die Pensionsrückstellungen, und den Anteil der Aufwandsrückstellungen an den insgesamt ausgewiesenen Rückstellungen freiwillig anzugeben. 314.3. Zusammenfassende Würdigung Hinsichtlich des Umfangs der offenzulegenden Rechnungslegung von GmbH aus der Sicht der Publizitätsadressaten ist zusammenfassend folgendes festzustellen. Die Eigenkapitalquote ist für die Beurteilung der Bestandsfestigkeit von Unternehmen an Hand von Jahresabschlüssen die mit Abstand wichtigste Information. Die Eigenkapitalquote der GmbH kann extern an Hand der offenzulegenden Rechnungslegung ohne wesentliche Einschränkungen ermittelt werden. Das geltende Recht hinsichtlich des Publizitätsumfangs gewährleistet deshalb einen Adressatenschutz durch Information. Informationsdefizite bestehen indes bei der kleinen GmbH in Bezug auf die fehlende Angabe der Restlaufzeiten von Gesellschafterdarlehen, die fehlende Angabe bei Aktivierung eigener Anteile, die fehlende Angabe eines aktivierten Geschäfts- oder Firmenwertes und den fehlenden separaten Ausweis von Immobilien. Diese Defizite sollten vom Gesetzgeber durch gezielte Ergänzung der Rechnungslegungs- und Offenlegungsvorschriften bzw. von den offenlegenden Gesellschaften durch gezielte freiwillige Ausweitung ihrer Publizität im eigenen Interesse behoben werden. Die Cash Flow I-Rendite und die Cash Flow 11-Rückflußquote können bei der mittelgroßen GmbH nicht exakt ermittelt werden und müssen in ihrer Aussagefähigkeit entsprechend relativiert werden. Die Ursachen hierfür sind indes größtenteils unabhängig von den Aufstellungs- und Offenlegungserleichterungen für mittelgroße Gesellschaften zu sehen und bestehen soweit auch bei der Jahresabschlußanalyse großer Kapitalgesellschaften. Die Offenlegungspflicht des Jahresergebnisses und des Vorschlags für bzw. des Beschlusses über die Gewinnverwendung, die bei der Betrachtung aus der Sicht der offenlegenden Gesellschaften Bedenken her-

31. Publizitätsumfang

139

vorgerufen hatte,139 ist für die externe Ermittlung der Eigenkapitalquote und des lauzfristigen Fremdkapitals unentbehrlich. Der hierdurch tendenziell mögliche Einblick Dritter in die Einkommenschancen der Gesellschafter von personalistischen GmbH mit engem Gesellschafterkreis muß im Interesse eines Mindestmaßes an Adressatenschutz durch Information über das elWirtschaftete Ergebnis und dessen Ve!Wendung in Kauf genommen werden. 140 Die Ablehnung der zentralen Datenbankpublizität der GmbH durch den Gesetzgeber und den BGH141 schafft zudem eine gewisse Transparenzbarriere, welche den unbeschränkten Zugriff der Öffentlichkeit auf diese Informationen erheblich beschränkt. Ertrags- und finanzwirtschaftliche Größen bei der kleinen GmbH lassen sich mangels der offenzulegenden GuV und der die GuV betreffenden Anhangangaben nur sehr ungenau ermitteln und können deshalb den externen Adressaten nur sehr grobe Hinweise auf die Finanz- und Ertragslage der kleinen GmbH vermitteln. Aus deren Sicht ist dies zunächst ohne Zweifel als ein Defizit hinsichtlich der offenzulegenen Rechnungslegung anzusehen; es ist indes aus Adressatensicht zu berücksichtigen, daß das in den eingeschränkten Analysemöglichkeiten zum Ausdruck kommende Informationsgefälle auf die allgemein anerkannte Notwendigkeit der Informationsabstufung nach Maßgabe der Größe der GmbH zurückzuführen ist. Ferner müßten Kritiker der Informationsreduktionen auch bedenken, daß - mit abnehmender Größe der GmbH die nicht durch den Jahresabschluß abbildbaren Unternehmensressourcen bei der Bonitätsbeurteilung zunehmend in den Vordergrund treten und die offenzulegenden Jahresabschluß-Informationen folglich tendenziell an Bedeutung verlieren, und - in Anbetracht der fehlenden Prüfungspflicht der Jahresabschlüsse kleiner GmbH eine Ausdehnung der offenzulegenden Rechnungslegung im Hinblick auf den Adressatenschutz auch fragwürdig ist, da keine Gewähr dafür besteht, daß die mittels der offengelegten

139

Vgl. oben Abschn. 313.6.

140

Vgl. dahingehend auch GOERDELER, R., Publizität der Rechenschaftslegung, S.

218. 141

Vgl. hierzu oben Abschn. 232.

II Apelt

140

3. Eignung der Publizitätsregelungen

Information vermittelte wirtschaftliche Lage mit der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage der kleinen GmbH übereinstimmt. Abschließend ist in Bezug auf den Publizitätsumfang festzustellen, daß die vom Gesetzgeber angestrebte Interessenregelung im geltenden Recht wohl weitgehend realisiert wurde. Einerseits wurde der Umfang der offenzulegenden Information so weit beschränkt, daß die betroffenen Gesellschaften nicht systematisch benachteiligt werden. Andererseits wird den externen Adressaten auch der mittelgroßen und kleinen GmbH vor allem im Hinblick auf die Information zur Eigenkapitalquote eine Beurteilung der Bestandsfestigkeit ermöglicht.

315. Das Problem der zeitlichen Verfügbarkeit der Jahresabschlüsse kleiner GmbH Die Betrachtung der Regelungen des BiRiLiG bezüglich der Publizität von GmbH aus der Sicht der Publizitätsadressaten lenkt abschließend die Aufmerksamkeit auf die Offenlegungsfrist der Jahresabschlüsse kleiner GmbH. Diese beträgt gern. § 326 Satz 1 HGB zwölf Monate statt der sonst für mittelgroße und große Gesellschaften vorgeschriebenen neun Monate. Sie bedeutet damit aus der Sicht der externen Adressaten einen nicht unerheblichen Qualitätsverlust der offenzulegenden Unterlagen wegen ihrer schwindenden Aktualität. Die Offenlegungsfristen sind im Kontext mit den Fristen für die Aufstellung und Feststellung der Jahresabschlußunterlagen zu betrachten. Die gesetzlichen Vertreter mittelgroßer und großer Gesellschaften müssen gern. § 264 Abs. 1 Satz 2 HGB innerhalb der ersten drei Monate nach dem Abschlußstichtag den Jahresabschluß und den Lagebericht aufstellen. Gern.§ 42 a Abs. 1 Sätze 1 und 2 GmbHG ist der geprüfte Jahresabschluß und Lagebericht mittelgroßer und großer Gesellschaften den Gesellschaftern zwecks Feststellung innerhalb der ersten acht Monate nach dem Abschlußstichtag vorzulegen. Die Offenlegung muß dann gern. § 325 Abs. 1 Satz 1 HGB bis spätestens zum Ende des neunten Monats nach dem Abschlußstichtag erfolgen. Diese Fristenfolge bedeutet für mittelgroße und große GmbH, daß zwischen der Aufstellungsfrist und der Feststellungsfrist ein ausrei-

31. Publizitätsumfang

141

chend bemessener Zeitraum für die Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts gern. § 316 Abs. 1 HGB verbleibt. 142 Bei der kleinen GmbH sind diese Fristen verschoben. So gewährt

§ 264 Abs. 1 Satz 3 HGB eine Aufstellungsfrist von längstens sechs

Monaten. Diese Frist erfüllt die vom Gesetzgeber in der gleichen Vorschrift formulierte Restriktion, daß die Aufstellung innerhalb einer Frist erfolgen muß, die einem ordungsmäßigen Geschäftsgang entspricht. 143 Für kleine GmbH bleibt es soweit bei der früher für alle GmbH geltenden Aufstellungsfrist von längstens sechs Monaten gern. § 41 Abs. 3 GmbHG a.F. Der Gesetzgeber wollte durch diese Erleichterung vermutlich verhindern, daß kleine GmbH durch gegenüber dem alten Recht kürzere Aufstellungsfristen zusätzlich belastet werden. § 42 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz GmbHG gewährt kleinen GmbH eine Feststellungsfrist von längstens elf Monaten nach dem Jahresabschlußstichtag. Die Feststellungsfristen von acht Monaten für mittelgroße und große GmbH und von elf Monaten für kleine GmbH begründete der Gesetzgeber gemeinsam mit dem Erfordernis, diese Befristung der Feststellung müsse erfolgen, "... um die Einreichung der Jahresabschlüsse und der sonstigen Unterlagen zum Handelsregister und deren Bekanntmachung innerhalb angemessener Zeit sicherzustellen und die Einhaltung dieser Pflichten überwachen zu können."144 Im Schrifttum wird der Gesetzesbegründung folgend die verlängerte Feststellungsfrist kleiner GmbH mit dem Hinweis kommentiert, diese Frist richte sich nach der vom Gesetzgeber vorgegebenen verlängerten Offenlegungsfrist.145 Die Auffassung des Gesetzgebers, die verlängerte Offenlegungsfrist von zwölf Monaten bei kleinen GmbH stelle eine angemessene Frist bezüglich des Zwecks der Offenlegung dar, muß indes in Frage ge142 Vgl. hierzu BAETGE, Jörg/FRÖHLICH, Martin, § 318 Bestellung und Abberufung des Abschlußprüfers, in: K. Küting! C.-P. Weber (Hrsg.), Handbuch der Rechnungslegung, S. 1909-1962, hier S. 1927, Rn. 58.

143 Vgl. BATEGE, 1./FEY, 0./FEY, G., § 243, S. 524 f. , Rn. 84-87. 144 DEUTSCHER BUNDESTAG, Begründung zum Entwurf eines BiRiLiG vom

26.8.1983, BT-Drucks. 10/317, S. 111 (Hervorhebg. vom Verf.).

145 Vgl. BüHL, W., § 42 a, S. 2325, Rn. 53; CREZELIUS, Georg, § 42 a GmbHG Feststellung des Jahresabschlusses, in: F. Scholz, GmbHG, Kommentar, 7. Auf!., Köln 1988, S. 1273-1294, hier S. 1290, Rn. 41.

142

3. Eignung der Publizitätsregelungen

stellt werden. Diese verlängerte Frist bedeutet nämlich aus Sicht der Adressaten der Publizität, daß die Aktualität des ohnehin stark beschränkten Umfangs der offengelegten Unterlagen kleiner GmbH erheblich eingeschränkt ist, ohne daß dieser Einschränkung der Aussagefähigkeif ein berechtigtes Schutzinteresse der offenlegenden GmbH gegenübersteht. Da die Jahresabschlußunterlagen der kleinen GmbH spätestens nach sechs Monaten aufgestellt sein müssen und die kleine GmbH nicht der Prüfungspflicht gern. § 316 HGB unterliegt, können auch kleine GmbH ohne weiteres die Feststellungsfrist von längstens acht Monaten und die Offenlegungsfrist von längstens neun Monaten erfüllen. Dem steht auch nicht das Bedürfnis der kleinen GmbH an einer organisatorisch motivierten längeren Feststellungsfrist aufgrund eines großen Gesellschafterkreises entgegen, da dieser bei kleinen GmbH regelmäßig nicht gegeben sein wird. Daher ist im Interesse eines Mindestmaßes an Aktualität der publizierten Unterlagen kleiner GmbH zu fordern, daß die Feststellungs- und Offenlegungsfristen der kleinen GmbH denjenigen von mittelgroßen und großen GmbH angepaßt werden. 32. Die Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens 32l.Einführung 321.1 Die Notwendigkeit einer Schwachstellenanalyse

Der Offenlegungspflicht zum 30.09. bzw. 31.12.1988 sind nur zwischen 8 % und 15 % der GmbH gefolgt. 146 Die Bundesregierung äußerte sich auf eine Bundestagsanfrage, wie der mangelhaften Befolgung der Publizitätspflicht begegnet werden könne, wie folgt. 147 Zunächst sei, so die Bundesregierung, die auf dem Ergebnis einer privaten Umfrage basierende Befolgungsquote nicht hinreichend aussagefähig, da im Jahr 1989 vermutlich noch viele GmbH die Un146 Vgl. O.V., 93 % aller GmH, S. 167; AMELUNG, Wolf-Henner, Registergerichtliche Auswirkungen des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, in: WPK-Mitt. 3/1989, S. 53-56, hier S. 53; MÜLLER VON BLUMENCRON, M., Brüssel kontra Bonn, S. 206. 147 Vgl. hierzu und im folgenden die Antwort des Parlamentarischen Staatssekretärs Dr. Jahn vom 26.05.1989, BT-Drucks. 11/4682, S. 3 f.

32. Sicherung des Offenlegungsverfahrens

143

terlagen nachträglich einreichen würden, und es außerdem erfahrungsgemäß mehrere Jahre dauern würde, bis die neu eingeführten Pflichten von allen Betroffenen fristgemäß erfüllt würden. Ferner sei in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, daß wegen der geplanten Publizitätserleichterungen der sog. Mittelstandsrichtlinie ca. 150.000 GmbH erwarten könnten, daß sie ganz von der Offenlegungspflicht befreit würden, und weitere 200.000 GmbH mit Erleichterungen der Publizitätsanforderungen rechnen könnten. Deshalb würden, so die Bundesregierung, wohl viele Gesellschaften mit einer unmittelbar bevorstehenden Änderung der §§ 325 ff. HGB rechnen und die Publizitätsverpflichtung möglicherweise deshalb nicht berücksichtigen. Die Bundesregierung weise indes zum wiederholten Male148 darauf hin, daß die geltenden Vorschriften bis zu einer möglichen Änderung des geltenden Rechts zu beachten seien. Die Bundesregierung sehe indes keine Veranlassung zu einer Verschärfung der geltenden Vorschriften über Sanktionen wegen Nichtbefolgung der Offenlegungspflichten. Die weitgehende Offenlegungsverweigerung Im Jahr 1988 muß als Indiz dafür gewertet werden, daß die Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens in der Praxis nicht funktioniert. Nur die funktionierende Registerpublizität kann indes aus Sicht der Adressaten eine wirtschaftlich sinnvolle Alternative zur zentralen Datenbankpublizität darstellen.149 Ferner kann auch der mit der Publizität bezweckte Adressatenschutz dauerhaft nur dann erreicht werden, wenn die Publizität in der Praxis wirksam durchgesetzt wird.150 Daher ist zu fragen, welche Unzulänglichkeiten bei der Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens bestehen und wie diese behoben werden können. Da der Rat der EG im November 1990 beschlossen hat, daß es entgegen der Absicht der EG-Kommission bei der Pflicht aller mittelgroßen und kleinen GmbH zur Registerpublizität bleiben soll, 151 erscheint eine solche Schwachstellenanalyse nunmehr beson-

148 Vgl. dahingehend auch schon die Stellungnahme des Staatssekretärs im Bundesjustizministerium, Dr. Kinkel vom 10.8.1987 zum Problem der Entwicklung der Registerpublizität der GmbH zu einer Datenbankpublizität, BT-Drucks. 11n10, S. 10. 149 So sinngemäß MOXTER, A, Diskussionsbeitrag, S. 278.

150 151

V gl. schon oben Abschn. 221. Vgl. hierzu näher unten Abschn. 411.1

144

3. Eignung der Publizitätsregelungen

ders dringlich. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung wurden hierzu 62 Registergerichte im Bereich des Oberlandesgerichts Hamm befragt, um die Probleme, die bei der Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens insgesamt auftreten, zu erfassen und Lösungsmöglichkeiten hierfür zu entwickeln. 321.2 Anhaltend geringe Befolgung der Offenlegungspflichten Bezüglich der Befolgung der Offenlegungspflicht zeigt der empirische Befund152 zunächst, daß die oben skizzierte Einschätzung der Bundesregierung, die mangelnde Befolgung der Offenlegung sei i.w. als ein Übergangsproblem anzusehen, welches keine verschärften Maßnahmen zur Sicherung der Publizität erfordere, wohl nicht realistisch ist. So ist die Quote der Befolgung der Offenlegungspflicht in den befragten 62 Registergerichtsbezirken gegenüber dem Vorjahr deutlich gesunken, und zwar von durchschnittlich 8,9 % auf 7 %. Dabei ist in 70 % der befragten Registergerichtsbezirke die Befolgungsquote gesunken und nur in 30 % der Registergerichtsbezirke die Befolgungsquote gestiegen. Die regionalen Unterschiede in der Befolgung sind dabei sehr hoch; es ist festzustellen, daß in Registergerichtsbezirken mit geringem GmbH-Bestand (ländliche Gebiete) die Befolgungsquote tendenziell etwas höher ist, als in Registergerichtsbezirken mit hohem GmbH-Bestand (Ballungsgebiete). Fragt man nach möglichen Einflußfaktoren der Publizitätsverweigerung, 153 so ist festzustellen, daß kleine und mittlere GmbH die Offenlegungspflicht tendenziell stärker mißachten, als große GmbH. Fener wurde festgestellt, daß die Tatsache, ob und wenn ja, welcher externe Berater die GmbH betreut, einen erheblichen Einfluß auf die Offenlegungsbereitschaft hat. Ebenso konnte ein positiver Einfluß der Konzernzugehörigkeit und der Existenz öffentlich-rechtlicher Institutionen als Gesellschafter auf die Offenlegungsbereitschaft festgestellt werden.

152 Vgl. hierzu auch die Ergebnisse zu den Fragen B 1 und B 3 im Anhang Il, Abschn. 3. 153 Vgl. hierzu die Ergebnisse zu den Fragen B 4 und B 5 im Anhang Il, Abschn. 3.

32. Sicherung des Offenlegungsverfahrens

145

Eine Befragung des Registergerichts in München, welches Ende 1988 allein 35.000 GmbH und damit knapp 10 % des gesamten GmbH-Bestandes im Gebiet der damaligen Bundesrepublik Deutschland führte, zeigt ebenso, daß die Befolgung der Offenlegungspflicht weiter nachläßt. Hier sank die Quote von 11 % zum 30.9. bzw. 31.12.1988 auf 8 % zum 30.9. bzw. 31.12.1989. Hinsichtlich der Vollständigkeit der von der Minderheit der GmbH eingereichten Unterlagen bestehen ebenso gravierende Mängel. 154 So fehlt bei kleinen GmbH sehr häufig die Offenlegung des Jahresergebnisses, des Vorschlags für bzw. des Beschlusses über die Gewinnverwendung und der Anhang. Bei mittelgroßen GmbH fehlt ebenfalls häufig die Offenlegung des Vorschlags bzw. des Beschlusses über die Gewinnverwendung. Diese Mängel laufen dem Zweck der Publizität zuwider, die Bestandsfestigkeit der GmbH abschätzen zu können, da diese Angaben für die Berechnung der Eigenkapitalquote erforderlich sind. 155 Lediglich bei großen GmbH, welche die Offenlegungspflicht befolgten, waren die eingereichten Unterlagen i.d.R. vollständig. Der empirische Befund bestätigt somit nachdrücklich, daß die Publizität der GmbH in der Praxis nicht zweckgerecht durchgesetzt bzw. umgesetzt wird. Dieser Befund ist weniger mit Übergangsschwierigkeiten bei der Anwendung der Publizitätsvorschriften, sondern vor allem mit Mängeln der Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens zu erklären. Bevor die Probleme der Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens in der Praxis im einzelnen analysiert werden, sind die grundlegenden Anforderungen hieran zu formulieren, und die Leitgedanken des Gesetzgebers zu erläutern, die den gesetzlichen Regelungen zur Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens zugrunde liegen.

154 !55

Vgl. hierzu die Ergebnisse zu den Fragen C 1 bis C 6 im Anhang Il, Abschn. 4. Vgl. oben Abschn. 314.212.

146

3. Eignung der Publizitätsregelungen

322. Anforderungen an die Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens lind deren Umsetzung durch das BiRiLiG Die Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens erfordert zum einen, daß die offenzulegenden Unterlagen von den örtlichen Registergerichten entgegengenommen, ihre Vollzähligkeit geprüft, und die Unterlagen auf Verlangen zur Einsichtnahme bereitgestellt werden bzw. eine Abschrift erteilt wird. 156 An Hand der Prüfung der Vollzähligkeit soll zugleich festgestellt werden, ob alle im Register geführten offenlegungspflichtigen Gesellschaften der Offenlegungspflicht nachgekommen sind. 157 Diese Anforderungen resultieren aus dem gesetzlich anerkannten Informationsrecht der Adressaten, die offenzulegenden Unterlagen jederzeit vollständig einsehen zu können. Zum anderen muß durch Androhung von Sanktionen sichergestellt sein, daß die zur Offenlegung verpflichteten Gesellschaften das Gesetz befolgen. Diese Anforderung wurde bereits oben158 hergeleitet; Gustavus begründet sie wie folgt : "Es kann nach Sinn und Zweck der Richtlinie nicht den sellschaften überlassen bleiben, ob und wann sie einen schluß einreichen, ob er schon äußerlich unvollständig ist ob die übrigen Offenlegungsbestimmungen des Art. 3 Richtlinie 68/151/EWG eingehalten werden." 159

GeAbund der

Die Notwendigkeit einer wirksamen Sanktionierung der Offenlegung von GmbH-Jahresabschlüssen konnte der Gesetzgeber vorhersehen, da bereits die Erfahrungen mit der Einreichungspraxis der Gesellschafterliste gern. § 40 GmbHG vermuten lassen mußten, "... daß viele Gesellschaften ihre Abschlüsse, wenn überhaupt, nur auf

156 Vgl. GUSTAVUS, Eckardt, Die Aufgaben des Registergerichts bei der Offenlegung von GmbH-Jahresabschlüssen · Vorschläge zur Durchführung der 4. Gesellschaftsrechtlichen EG-Richtlinie, in: Rpfleger 8/1979, S. 292-295, hier S. 293.

157

Vgl. GUSTAVUS, E., Aufgaben des Registergerichts, S. 293.

158

Vgl. oben Abschn. 221. GUSTAVUS, E., Aufgaben des Registergerichts, S. 293.

159

32. Sicherung des Offenlegungsverfahrens

147

zahlreiche Mahnungen und Erinnerungen, häufig auch Zwangsmaßnahmen, einreichen."160 In Art. 3 und Art. 6 der 1. EG-Richtlinie wurden die grundlegenden Anforderungen an die Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens formuliert. Art. 3 regelte Einzelheiten des Offenlegungsverfahrens und Art. 6 forderte von den Mitgliedstaaten geeignete Maßregeln für den Fall des Verstoßes gegen die Offenlegungspflicht der Rechnungslegung. Der deutsche Gesetzgeber entschied sich auf Grundlage des Wahlrechts gern. Art. 3 Abs. 1 der 1. EG-Richtlinie gegen ein zentrales Register zur Erfassung der zu publizierenden Unterlagen und für eine dezentrale Publizitätsvermittlung in Form der Register- bzw. Bekanntmachungspublizität. 161 Damit wurde den örtlichen Registergerichten die Aufgabe zugewiesen, die formelle Richtigkeit des Offenlegungsverfahrens zu sichern, 162 was die Sanktionierung der Offenlegungspflicht einschließt. Der Anwendungsbereich der 4. EG-Richtlinie verpflichtete sämtliche GmbH zur Offenlegung bestimmter Jahresabschlußunterlagen. Deshalb war bereits 1978 abzusehen, daß die dezentrale Form der Publizitätsvermittlung in Anbetracht der hohen Zahl der neu offenlegungspflichtigen Gesellschaften eine erhebliche Mehrbelastung der Registergerichte bedeuten würde, die mit organisatorischen und personellen Problemen und Engpässen verbunden sein würde, welchen sich die Landesjustizverwaltungen alsbald anzunehmen hätten. 163 Die Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens wurde durch das BiRiLiG in den §§ 325, 329 HGB bezüglich der Prüfung der eingereichten Unterlagen und in den §§ 334 Abs. 1 Nr. 5, 335 Satz 1 Nr. 6, Satz 2 HGB und in § 2 Abs. 1 Satz 2 LöschG bezüglich der Sanktionen bei Verletzung der Offenlegungspflicht geregelt. Der

160

GUSTAVUS, E., Aufgaben des Registergerichts, S. 293.

161

Vgl. hierzu schon oben Abschn. 232.

162 Vgl. MÜLLER, Eberhard, § 329 Prüfungspflicht des Registergerichts, in: K Küting/C.-P. Weber (Hrsg. ), Handbuch der Rechnungslegung, S. 2175 f. hier S. 2175, Rn. l. 163 So GUSTAVUS, E., Aufgaben des Registergerichts, S. 293, 295.

148

3. Eignung der Publizitätsregelungen

Gesetzgeber war dabei in Anbetracht der zu erwartenden erheblichen Mehrbelastung der Registergerichte bestrebt, "das Hinterlegungsverfahren so einfach wie möglich auszugestalten", 164 was sich sowohl in der Regelung zur registergerichtlichen Prüfung, als auch in den Sanktionsvorschriften wie folgt niederschlug. Gern. § 329 Abs. 1 prüft das Registergericht die Vollzähligkeit der eingereichten Unterlagen. Eine Prüfung der Übereinstimmung mit den Anforderungen an Form und Inhalt des offenzulegenden Jahresabschlusses und der offensichtlichen Nichtigkeit des Jahresabschlusses erachtete der Gesetzgeber nicht für erforderlich, da die Verletzung materieller Vorschriften zur Offenlegung mit der Sanktion einer Ordnungswidrigkeit bedroht seU65 Im Gegensatz zur vorhergehenden Regelung des § 177 Abs. 3 AktG 65 a.F. entfiel somit eine materielle Prüfung der eingereichten Unterlagen durch das Registergericht, 166 wodurch die Registergerichte entlastet werden sollten. Trotz dieser Einschränkung der Prüfungsanforderungen durch das BiRiLiG besteht die Prüfung der eingereichten Unterlagen nicht ausschließlich in einem "reinen Abzählen" der eingereichten Unterlagen, was durch das Fragerecht gern. § 329 Abs. 2 HGB zum Ausdruck kommt. 167 Demnach kann das Registergericht die Mitteilung der für die Größenklassen des § 267 HGB neben der Bilanzsumme maßgeblichen Umsatzerlöse und Zahl der Arbeitnehmer von der offenlegenden Gesellschaft nachträglich fordern, wenn ein begründeter Anlaß zu der Annahme besteht, daß die Gesellschaft größenabhängige Erleichterungen zu Unrecht in Anspruch genommen hat. 168 Ein solcher Anlaß wird vor allem dann bestehen, wenn die offenlegende Gesellschaft sich selbst als kleine bzw. mittelgroße i.S.d. § 267

164 BIENER, Herbert, Die Rechnungslegung der GmbH nach dem Regierungsentwurf eines Bilanzrichtlinien-Gesetzes, in: GmbHR 3/4/1982, S. 53-63, 77-84, hier S. 80. 165 Vgl. BUNDESREGIERUNG, Begründung zum Entwurf eines BiRiLiG vom 26.8.1983, BT-Drucks. 10/317, S. 99.

166 Vgl. ADLER/DÜRING/SCHMALTZ, § 329 Prüfungspflicht des Registergerichts, Rn. 3 f. 167 Vgl. LÜCK, W., Offenlegungspflichten, S. 42. 168 Vgl. ADLER/DÜRING/SCHMALTZ, Rechnungslegung und Prüfung, § 329, Rn. 12.

32. Sicherung des Offenlegungsverfahrens

149

HGB einstuft, obwohl die Bilanzsumme der offengelegten Bilanz die jeweils darüberlegende Größenkategorie signalisiert. 169 Eine weitere erhebliche Entlastung der Registergerichte wollte der Gesetzgeber auch dadurch erreichen, daß bei einer Verletzung der Pflicht zur Einreichung bzw. Bekanntmachung der gern. §§ 325-327 HGB offenzulegenden Unterlagen ein Zwangsgeldverfahren gegen die gesetzlichen Vertreter der nicht offenlegenden Gesellschaft nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag der gern. § 335 Satz 2 HGB antragsberechtigten Gesellschafter, Gläubiger und des Betriebsrates/ Gesamtbetriebsrates vom Registergericht eingeleitet wird. 170 Von einem ursprünglich noch vorgesehenen Antragsrecht einzelner Arbeitnehmer und der Industrie- und Handelskammern wurde im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zudem abgesehen, da der Gesetzgeber mögliche Streitigkeiten einzelner Arbeitnehmer oder der Industrieund Handelskammer mit einer nicht offenlegenden Gesellschaft vermeiden wollte. 171 Eine Entlastung der Registergerichte wollte der Gesetzgeber ferner auch dadurch erreichen, daß die Registergerichte von der Führung vermögensloser und nicht mehr wirtschaftlich aktiver Gesellschaften durch das vereinfachte Löschungsverfahren gern. § 2 Abs. 1 Satz 2 LöschG befreit werden sollten.m

169

Vgl. auch LÜCK, W., Offenlegungspflichten, S. 47.

170

Vgl. BIENER, H., Rechnungslegung der GmbH, S. 80.

Vgl. RECHTSAUSSCHUß DES DEUTSCHEN BUNDESTAGES, Bericht zu § 335 HGB, BT-Drucks. 10/4268, S. 122. 172 Vgl. hierzu BAETGE, J./APELT, B., § 2 Abs. 1 LöschG, S. 2154, Rn. 55; vgl. auch BIENER, H., Rechnungslegung der GmbH, S. 80. 171

150

3. Eignung der Publizitätsregelungen

323. Probleme der Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens 323.1. Defizite bei der Entgegennahme und Prüfung der eingereichten UnterJagen durch das Registergericht 323.11. Unzureichende peiSOnelle und sachliche Ausstattung Durch die Ausweitung der zur Offenlegung verpflichteten Gesellschaften und durch die inhaltliche Änderung der Publizitätsanforderungen des BiRiLiG gegenüber dem alten Recht wurden die Registergerichte quantitativ mit einer erheblichen Mehrbelastung und qualitativ mit neuen Anforderungen bei der Prüfung der eingereichten Unterlagen konfrontiert. Dennoch wurden, wie die Befragung der Registergerichte zeigt, die mit der Offenlegung betrauten Personen mehrheitlich nicht speziell auf die neuen gesetzlichen Vorschriften zur Publizität vorbereitet, und der für das Offenlegungsverfahren zuständige Personalbestand nicht erhöht. 173 Dies hat zur Folge, daß bei vielen Registergerichten, vor allem bei den größeren Registergerichten mit hohem GmbH-Bestand, offenbar erhebliche personelle Engpässe vorliegen, die eine ordnungsmäßige Abwicklung des Offenlegungsverfahrens, vor allem eine sorgfältige Vollzähligkeitsprüfung der eingereichten Unterlagen, z.T. nicht möglich werden lassen. So wenden ca. 25 % der befragten Registergerichte überhaupt kein formalisiertes Verfahren bei der Prüfung der Vollzähligkeit der eingereichten Unterlagen an. 174 Ferner unterlassen ca. 60 % der befragten Registergerichte eine detaillierte Durchsicht der eingereichten Unterlagen im Hinblick auf Einzelangaben. 175 Eine detaillierte Durchsicht der Unterlagen ist indes notwendig, um die Vollzähligkeit der jeweils geforderten Anhangangaben prüfen zu können. Die unzureichende personelle Ausstattung der Registergerichte zeigt sich auch darin, daß nur bei der gegenwärtig vorliegenden geringen Befolgung der Offenlegungspflichten der Großteil der Registergerichte die eigene Personalkapazität als ausreichend einschätzt. Bei vollständiger Befolgung der Offenlegungspflichten würden indes die

173 174 175

Vgl die Ergebnisse zu den Fragen A 4 und A 6 im Anhang II, Abschn. 2. Vgl. das Ergebnis zu Frage D 1 c) im Anhang II, Abschn. 5. Vgl. das Ergebnis zu Frage D 1 b) im Anhang, Abschn. 5.

32. Sicherung des Offenlegungsverfahrens

151

meisten Registergerichte ihre Personalstärke als mangelhaft einschätzen. Hierbei zeigt sich, daß in den großen Registergerichten die Personalkapazität überdurchschnittlich schlecht beurteilt wird. 176 Die schlechte subjektive Einschätzung der eigenen Personalkapazität durch die Registergerichte hat eine objektive Grundlage in der Tatsache, daß zahlreiche Registergerichte und hier wiederum vor allem die größeren Registergerichte mit einer geringeren Personalkapazität ausgestattet sind, als dies nach den amtlichen Schlüsselgrößen vorgesehen ist. m Die räumliche Ausstattung der Registergerichte für die Ablage der zu hinterlegenden Unterlagen ist ebenfalls häufig unzureichend. Das Raumangebot hierfür ist vor allem bei großen Registergerichten oft mangelhaft. 178 Dies liegt auch darin begründet, daß wegen einer bislang fehlenden näheren Anordnung der Landesjustizverwaltungen gern. § 8 a Abs. 1 HGB die zu hinterlegenden Unterlagen nicht in Form von Bild- oder Datenträgern hinterlegt werden. 179 Eine ausreichende personelle und sachliche Ausstattung der Registergerichte sollte in Anbetracht der festgestellten Defizite durch die Landesjustizverwaltungen rasch sichergestellt werden, denn die" ... Prüfungsaufgaben des Registergerichts dürfen, wenn sie nach Sinn und Zweck der Richtlinie erforderlich sind, nicht deshalb entfallen, weil sie organisatorische oder andere Probleme mit sich bringen."180 323.12. Fehlende Prüfung der Hinweisbekanntmachung Nach einhelliger Auffassung des Schrifttums umfaßt die Vollzähligkeitsprüfung gern. § 329 Abs. 1 HGB nicht eine Prüfung der Hinweisbekanntmachung mittelgroßer und kleiner Gesellschaften gern. § 325 Abs. 1 Satz 2 HGB, da der Wortlaut von § 329 Abs. 1 nur die Prü-

176

Vgl. hierzu die Ergebnisse zur Frage A 6 im Anhang II, Abschn. 2.

Vgl. hierzu im einzelnen die Ergebnisse zu den Fragen A 1 bis A 3 im Anhang II, Abschn. 2. 177 178

Vgl. hierzu die Ergebnisse zur Frage A 7 im Anhang ll, Abschn. 2.

179

Vgl. das Ergebnis zu Frage A 8 im Anhang II, Abschn. 2. GUSTAVUS, E., Aufgaben des Registergerichts, S. 292.

180

152

3. Eignung der Publizitätsregelungen

fung der einzureichenden bzw. bekanntzumachenden Unterlagen verlange und die Hinweisbekanntmachung nicht hierzu gezählt werden könne. 181 Dieser Auffassung wird in der registergerichtlichen Praxis weitgehend gefolgt, da ca. 75 % der befragten Registergerichte die Hinweisbekanntmachung nicht prüfen. 182 Dabei muß indes bezweifelt werden, daß diese Praxis mit dem Zweck der registergerichtlichen Vollzähligkeitsprüfung zu vereinbahren ist. Die für mittelgroße und kleine Gesellschaften vorgesehene Registerpublizität bedeutet für diese Gesellschaften gegenüber der Bundesanzeigerpublizität großer Gesellschaften eine erhebliche Erleichterung des Offenlegungsverfahrens. Dies ist indes zugleich mit einer erheblich erschwerten Zugänglichkeit der hinterlegten Informationen für nicht ortskundige Publizitätsadressaten verbunden. Der EG-Richtliniengeber schreibt deshalb in Art. 3 Abs. 4 der 1. EG-Richtlinie vor, daß im Falle der Hinterlegung von Unterlagen bei einem Register zugleich die Bekanntmachung eines Hinweises auf den Ort der Hinterlegung erfolgen müsse. Die Hinweisbekanntmachung ist daher aus Sicht der nicht ortskundigen Publizitätsadressaten wesentlicher Bestandteil des Offenlegungsverfahrens. Die ratio legis der registergerichtlichen Prüfungspflicht der Vollzähligkeit fordert daher, daß die Hinweisbekanntmachung ebenso, wie die Vollzähligkeit der eingereichten Unterlagen, geprüft werden muß. Die Prüfung jeder einzelnen Hinweisbekanntmachung würde die Registergerichte indes vermutlich in einem nicht vertretbaren Umfang zusätzlich belasten. Deshalb sollte dem Vorschlag von Gustavus gefolgt werden, die Hinweisbekanntmachung der hinterlegten Unterlagen von den Registergerichten selber vornehmen zu lassen, und zwar in Form von Sammelbekanntmachungen.1&3 Der Gesetzgeber sollte durch eine entsprechende Ergänzung des Wortlauts von § 329 Abs. 1 HGB die Einbeziehung der Hinweisbekanntmachung in die formelle Prüfung des Registergerichts klarstellen.

181 Vgl. m.w.N. ADLER/DÜRING/SCHMALTZ, Rechnungslegung und Prüfung, § 329, Rn. 9. 182 Vgl. das Ergebnis zu Frage D 1 c) im Anhang II, Abschn. 5. 1&3 Vgl. GUSTAVUS, E., Aufgaben der Registergerichte, S. 294.

32. Sicherung des Offenlegungsve.rfahrens

153

323.13. Das Problem unterbleibender Aufforderungen des Registergerichts bei unvollständiger bzw. vollständig unterbliebener Offenlegung Die Aufforderung des Registergerichts bei unvollständig erfolgter Offenlegung zur Einreichung der fehlenden Unterlagen ist notwendig und unbestritten/54 wird indes von zahlreichen Registergerichten in der Praxis unterlassen, 185 was vermutlich mit der übermäßigen Arbeitsbelastung zu erklären ist. Die Frage, ob bei vollständig unterbliebener Offenlegung die Registergerichte die säumigen Gesellschaften auf die Offenlegungspflicht hinweisen sollen, wird im Schrifttum186 und in den Landesjustizverwaltungen187 hingegen unterschiedlich beurteilt. Die registergerichtliche Praxis unterläßt überwiegend eine Aufforderung, was die befragten Registergerichte u.a. mit einer fehlenden gesetzlichen Pflicht zur Aufforderung durch das Gericht und mit der Tatsache begründeten, daß den nicht offenlegenden Unternehmen aus einer ausbleibenden Aufforderung zur Offenlegung kein Nachteil entstehen könne. 188 Ferner dürfte auch die hohe Belastung der Registergerichte sowie die durch die Mittelstandsrichtlinie zum Zeitpunkt der Befragung noch in Aussicht gestellte Abschaffung der Registerpublizität für viele GmbH dieses Verhalten erklären. Der Glaubwürdigkeit der gesetzlichen Vorschriften zur Offenlegung ist es indes sicher nicht zuträglich, wenn bei einer Zuwiderhandlung das Registergericht der betreffenden Gesellschaft den Gesetzesverstoß nicht einmal mitteilt und zur nachträglichen Offenlegung auffordert. Daher ist grundsätzlich der

184

s. 54.

Zur Begründung vgl. AMELUNG, W.-H., Registergerichtliche Auswirkungen,

185 Vgl. hierzu und zum Ausmaß der Nachreichungen bei erfolgter Aufforderung die Ergebnisse zu den Fragen D 4 und D 5 im Anhang II, Abschn. 5.

186 Für eine Aufforderung GUSTAVUS, Eckardt, Die Sanktionen bei unterlassener Offenlegung des Jahresabschlusses, in: ZIP 22/1988, S. 1429-1436, hier S. 1434; gegen eine Aufforderung ZIEGLER, Stephan, Offenlegung des Jahresabschlusses von Kapitalgesellschaften, Einreichung zum Handelsregister, Prüfung des Registergerichts, in: Rpfleger 6n/1988, S. 231-234, hier S. 233; AMELUNG, W.-H., Registergerichtliche Auswirkungen, S. 53. 187 Vgl. hierzu näher ZIEGLER, S. Offenlegung des Jahresabschlusses, S. 232 f. 188 Vgl. die Ergebnisse zu den FragenD 2 und D 3 im Anhang II, Abschn. 5.

154

3. Eignung der Publizitätsregelungen

Auffassung von Gustavus zu folgen, der den Hinweis des Registergerichts auf die Offenlegungspflichten ggf. in Verbindung mit der Aufforderung zur Einreichung der Gesellschafterliste unter dem Gesichtspunkt einer vorsorgenden Rechtspflege fordert. 189 Da bei einer vollständig unterbliebenden Offenlegung indes i.d.R. wohl von einer bewußten Verweigerung der Offenlegungspflicht auszugehen ist/90 bleibt der Hinweis des Registergerichts in vielen Fällen - wie der empirische Befund andeutet - ohne Erfolg. 191 Eine Aufforderung des Registergerichts zur Nachreichung der Unterlagen wäre wohl auch nur in Verbindung mit der Möglichkeit des Registergerichts erfolgversprechend, wirksame Sanktionen bei nachhaltigem Unterbleiben der Offenlegung androhen zu können. Ob diese Möglichkeit besteht, wird im folgenden geprüft. 323.2. Unzureichende Sicherstellung der Offenlegungspflicht 32331. Die monetären Sanktionen 323.311. Das Zwangsgeld gem. §§ 335 Satz 1 Nr. 6, Satz 2 und 7 HGB Stellt das Registergericht bei der Vollzähligkeitsprüfung gern. § 329 Abs. 1 HGB fest, daß Teile der gem. §§ 325-327 HGB offenzulegenden Unterlagen nicht eingereicht wurden, oder überhaupt keine Unterlagen eingereicht wurden, so hat es gern. § 335 Satz 1 Nr. 6 i.V.m. § 335 Satz 2 HGB auf Antrag eines Gesellschafters, eines Gläubigers oder des Betriebsrates ein Zwangsgeld bis zu 10.000 DM festzusetzen, um die Einreichung der Unterlagen innerhalb einer festzusetzenden Frist zu erzwingen. Mit dem Antragserfordernis verfolgte der Gesetzgeber den Zweck, den Verwaltungsaufwand der Registergerichte zur Sicherstellung der Offenlegungspflicht zu begrenzen, da ohne eine erhebliche Stellenvermehrung die Registergerichte wohl außer Stande

189

Vgl. GUSTAVUS, E., Sanktionen, S. 1434.

So auch AMELUNG, W.-H., Registergerichtliche Auswirkungen, S. 53, der die Aufforderung des Registergerichts an die nicht offenlegende GmbH aus diesem Grund ablehnt. 191 Vgl. die Ergebnisse zu den Fragen D 2 und D 3 im Anhang II, Abschn. 5. 190

32. Sicherung des Offenlegungsverfahrens

155

gewesen wären, das Zwangsgeldverfahren von Amts wegen durchzuführen. 192 Hat das Registergericht auf Antrag ein Zwangsgeld gegen die nicht offenlegende Gesellschaft festgesetzt und werden die Unterlagen dennoch nicht eingereicht, so kann gern.§ 335 Satz 7 HGB das Registergericht von einer wiederholten Festsetzung des Zwangsgeldes absehen, da - so die Begründung des Gesetzgebers - im Zeitablauf die Aussagefähigkeit des einzureichenden Jahresabschlusses und dementsprechend das Interesse des Geschäftsverkehrs an seiner Einreichung sinkt, und zudem bei wiederbalter Verletzung der Offenlegungsverpflichtung die Drohung der Löschung gern. § 2 Abs. 1 Satz 2 LöschG im Raume steht. 193 Durch vorstehende Regelungen hat der Gesetzgeber das Instrument des Zwangsgeldes zur Sicherstellung der Publizitätspflicht in zwei Punkten wesentlich entschärft. Zum einen bedeutet das Antragserfordernis, daß bei unterbleibender Einreichung der geforderten Unterlagen in vielen Fällen, vor allem bei kleinen GmbH mit beschränktem Gläubigerkreis, ein Zwangsgeldverfahren nicht eingeleitet wird, da den gern. § 335 Satz 2 HGB antragsberechtigten Jahresabschlußadressaten der Jahresabschluß auch individuell zur Verfügung gestellt werden kann, und so ein Antrag auf Zwangsgeld beim Registergericht im Regelfall vermieden werden kann. 194 Vorbeugende Vereinbarungen der nicht offenlegenden Gesellschaft mit den Antragsberechtigen zwecks Vermeidung eines Antrags sind indes nicht wirksam. 195

192 Vgl. BIENER, H., Rechnungslegung der GmbH, S. 80; GUSTAVUS, E., Sanktionen, S. 1432. 193 Vgl. BUNDESRAT, Stellungnahme zum Entwurf eines BiRiLiG vom 26.8.1983, BT-Drucks. 10/317, S. 146; dieser Stellungnahme wurde vom Rechtsausschuß gefolgt; vgl. RECHTSAUSSCHUß DES DEUTSCHEN BUNDESTAGES, Bericht zu § 335 HGB, BT-Drucks. 10/4268, S. 122. 194 Vgl. SAUER, Klaus Peter, § 335 Festsetzung von Zwangsgeld, in: K. Küting!C-.P. Weber (Hrsg.), Handbuch der Rechnungslegung, S. 2199 f., hier S. 2200, Rn. 1. 195 Vgl. BREUCHA-SCHMIDBERGER, Christa, Vermeidung von Nachteilen bei Verletzung der Publizitätspflicht, in: DStZ 9/1989, S. 223-228, hier S. 224 f. 12 Apelt

156

3. Eignung der Publizitätsregelungen

Zum anderen bedeutet die Regelung des § 335 Satz 7 HGB, daß selbst in jenen Fällen, in denen ein Zwangsgeldverfahren eingeleitet und die Offenlegung dennoch nicht nachgeholt wird, die Kumulation mehrerer Zwangsgelder gegen die nicht offenlegende i.d.R. Gesellschaft unterbleiben wird. Die hohe Arbeitsbelastung der Registergerichte und das zur Zeit noch recht geringe Interesse des Geschäftsverkehrs an den hinterlegten GmbH-Jahresabschlüssen 196 lassen nämlich vermuten, daß die Registergerichte die Möglichkeit, von der wiederholten Festsetzung eines Zwangsgeldes abzusehen, i.d.R. in Anspruch nehmen werden. Die Zwangsgeldregelung führt also vermutlich nicht dazu, daß die Publizitätspflicht durch die Registergerichte generell sichergestellt werden kann, 197 da lediglich jene Jahresabschlußadressaten, die bereits wirtschaftlich mit der GmbH eng verbunden sind, die Offenlegung beim Registergericht beantragen können. 198 Selbst im Falle eines Antrags auf Zwangsgeld wird die Befolgung der Offenlegung indes immer noch nicht zwingend sichergestellt. Das vom EG-Richtliniengeber besonders betonte berechtigte Informationsinteresse potentieller Gläubiger der GmbH wird durch die Zwangsgeldregelung zudem überhaupt nicht berücksichtigt, da diese nicht zu den antragsberechtigten Gläubigern zählen. 199 Die Vermutung der nur geringen praktischen Bedeutung des Zwangsgeldverfahrens bestätigt der empirische Befund. So läßt sich aus den im Rahmen der Befragung der Registergerichte ermittelten Daten200 errechnen, daß durchschnittlich auf ca. 1500 vollständig unterbliebene Offenlegungen lediglich ein Zwangsgeldverfahren nach § 335 HGB entfiel. Die von Biener geäußerte Erwartung, die hierVgl. hierzu näher unten Abschn. 323.33. Vgl. LÜCK, W., Offenlegungspflichten, S. 48; BAETGE, J./APELT, B., Aktuelle Probleme, S. 17. 198 Kritisch hierzu GUSTAVUS, E., Sanktionen, S. 1432, wo er es als problematisch bezeichnet, "die Initiative zu einem öffentlichen Zwecken dienenden Amtsverfahren Privatpersonen vorzubehalten". 196 197

199 Zur Abgrenzung der gern. § 335 Satz 2 HGB antragsberechtigten Adressaten vgl. im einzelnen GUSTAVUS, E., Sanktionen, S. 1432 f.; MEILICKE, W., Gestaltungen, S. 2446 f. 200 Vgl. hierzu die Ergebnisse zu Frage D 6 im Anhang li, Abschn. 5.

32. Sicherung des Offenlegungsverfahrens

157

durch entstandene Lücke in der Sicherstellung der Publizitätspflicht würde durch das sinkende Ansehen und die abnehmende Kreditwürdigkeit der nicht offenlegenden Gesellschaft mittels einer Art marktwirtschaftlich gesteuerter Sanktion geschlossen, 201 hat sich indes in Anbetracht der weitgehenden Offenlegungsverweigerung nicht als realistisch erwiesen. 323.312. Das Bußgeld gem. § 334 Abs. 1 Nr. 5 HGB Hat eine Gesellschaft Unterlagen beim Registergericht eingereicht, dann droht bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung gegen die Vorschrift des § 328 HGB über Form und Inhalt der Offenlegung ein Bußgeld bis zu 50.000 DM gern. § 334 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. Abs. 3 HGB, sofern eine Anzeige erstattet wurde. 202 Die Anzeige kann von jedermann ohne Nachweis eines berechtigten Interesses an der Offenlegung erstattet werden. Die Bußgeldsanktion allein ist indes nicht geeignet, die Offenlegungspflicht sicherzustellen, da sie nur dann greift, sofern überhaupt eine Offenlegung stattgefunden hat. 203 Die Sicherung der formellen und inhaltlichen Richtigkeit der offengelegten Unterlagen ist durch die Bußgeldsanktion auch nur eingeschränkt gewährleistet, da detaillierte Kenntnisse der innerbetrieblichen Gegebenheiten erforderlich wären, um einen Verstoß gegen § 328 HGB erkennen zu können; diese sind bei den außenstehenden Publizitätsadressaten, wie bestehenden oder potentiellen Gläubigern indes i.d.R. nicht vorhanden. 204

201

Vgl. BIENER, H., Rechnungslegung der GmbH, S. 80.

Vgl. LÜCK, W., Offenlegungspflichten, S. 47; BREUCHA-SCHMIDBERGER, C., Vermeidung von Nachteilen, S. 225. 202 203

Vgl. GUSTAVUS, E., Sanktionen, S. 1431 f.

Vgl. LÜCK. W., Offenlegungspflichten, S. 48; BREUCHA-SCHMIDBERGER, C., Vermeidung von Nachteilen, S. 225. 204

158

3. Eignung der Publizitätsregelungen

32332. Die Löschung von Amts wegen gern. § 2 Abs. 1 Satz 2 LöschG bei unwiderlegter Vermutung der Vennögenslosigk:eit

Der durch Art. 9 des BiRiLiG um Satz 2 ergänzte § 2 Abs. 1 LöschG sieht als weitere Sanktionsmöglichkeit die Löschung von Amts wegen vor, "... wenn die Gesellschaft entgegen der gesetzlichen Verpflichtung in drei aufeinanderfolgenden Jahren ihren Jahresabschluß und die mit ihm offenzulegenden Unterlagen ganz oder teilweise nicht bekanntgemacht hat und zum Handelsregister eingereicht hat, die Offenlegung auch nicht innerhalb von sechs Monaten bewirkt, nachdem das Gericht die Absicht der Löschung mitgeteilt hat, und ein Beteiligter innerhalb der Frist nicht glaubhaft gemacht hat, daß die Gesellschaft Vermögen besitzt."205 Im Gegensatz zum Zwangsgeldverfahren nach § 335 HGB bedarf es zur Einleitung des Löschungsverfahrens keines Antrags, sondern das Löschungsverfahren ist mit der Mitteilung der Löschungsabsicht durch das Gericht zwingend einzuleiten. Legt die Gesellschaft die Unterlagen in drei aufeinanderfolgenden Jahren nicht oder nur lückenhaft offen, soll nach der Intention des Gesetzes bei dem Registergericht die Vermutung ausgelöst werden, die Gesellschaft sei vermögenslos, nicht mehr wirtschaftlich aktiv und existiere mit der Eintragung im Register als werbende Gesellschaft nur noch formell. 206 Wird die Vermutung der Vermögenslosigkeit nicht durch einen Vermögensnachweis widerlegt, soll die Gesellschaft im Interesse des Geschäftsverkehrs und insbesondere des Gläubigerschutzes gelöscht und damit bis auf den ggf. verbleibenden Abwicklungsbedarf beendigt werden. Zugleich sollen die Registergerichte von deren Führung durch das vereinfachte Löschungsverfahren entlastet und die Register in Anbetracht ihrer Publizitätswirkung bereinigt werden. 207

205

§ 2 Abs. 1 Satz 2 LöschG; HelVorhebung vom Verf.

206

Vgl. m.w.N. BAETGE, J./APELT, B., § 2 Abs. 1 LöschG, S. 2152-2154, Rn. 49-

207

Vgl. BAETGE, J./APELT, B., § 2 Abs. 1 LöschG, S. 2154, Rn. 55.

55.

32. Sicherung des Offenlegungsverfahrens

159

Aus den Zwecken des § 2 Abs. 1 LöschG ergibt sich somit, daß die Sanktion der Löschung nicht, wie der Gesetzgeber zu Beginn seiner Begründung zu dieser Regelung zunächst ausgeführt hatte, auf die Unterlassung der Offenlegung schlechthin gerichtet ist/08 sondern die unterbleibende bzw. unvollständige Offenlegung nur in jenen Fällen zur Löschung führen soll, in denen die Gesellschaft zugleich vermögenslos und wirtschaftlich inaktiv ist.209 Um die Zwecke des § 2 Abs. 1 Satz 2 LöschG zu erreichen, wird es erforderlich sein, die Anforderungen an den Vermögensnachweis, der eine angedrohte Löschung verhindert, differenziert zu handhaben. 210 Die Löschung vermögender und wirtschaftlich aktiver, aber nicht offenlegender Gesellschaften ist angesichts der einschneidenden gesellschaftsrechtlichen Konsequenzen211 als unverhältnismäßig anzusehen.212 Die Löschung von Amts wegen folglich nicht das geeignete Instrument, die Verletzung der Offenlegungspflicht generell zu sanktionieren. Die Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 2 LöschG wird daher im Regelfall die Befolgung der Offenlegungspflicht - selbst im Abstand von nur jeweils drei Jahren - auch nicht generell sicherstellen können.

208 Vgl. BUNDESREGIERUNG, Begründung zum Entwurf eines BiRiLiG vom 26.8.1983, BT-Drucks. 10/317, S. 130. 209 Vgl. auch GUSTAVUS, E., Saktionen, S. 1434. 210 Vgl. hierzu im einzelnen BAETGE, J./APELT, 8., § 2 Abs. 1 LöschG, S. 2155, Rn. 55; ob und wieweit die registergerichtliche Praxis die Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 2 LöschG differenziert anwenden wird und ob von nicht offenlegenden Gesellschaften vorgelegte Offenlegungssubstitute zur öffentlichen Einsicht freigegeben werden, ist bei den Justizverwaltungen anscheinend noch weitgehend ungeklärt; vgl. hierzu im einzelnen die Ergebnisse zu Frage D 7 im Anhang II, Abschn. 5.

211 Vgl. hierzu im Überblick m.w.N. BAETGE, J./APELT, B., § 2 Abs. 1 LöschG, S. 2160 f., Rn. 72 f. 212 Vgl. FELIX, Günther, Nichtoffenlegung durch GmbH: Amtslöschung und Abzugsfähigkeit des Zwangsgeldes als Betriebsausgabe?, in: KÖSDI 9/1990, S. 8222-8226, hier S. 8225.

160

3. Eignung der Publizitätsregelungen

323.33. Zwischenergebnis: Keine richtlinienkonforme Transformation von Art. 6 der 1. EG-Richtlinie Die Durchsetzbarkeil der Offenlegungspflicht ist durch das geltende Recht nur sehr eingeschränkt gewährleistet.213 Die Registergerichte verfügen über kein Sanktionsinstrument, mittels dessen sie die Befolgung der Offenlegungspflicht wirksam sanktionieren können. Die Verweigerung der Offenlegung durch die GmbH bleibt so im Regelfall ohne Konsequenzen. 214 Im Schrifttum wird die eingeschränkte Durchsetzbarkeil der Offenlegungspflicht dahingehend interpretiert, daß die GmbH das Gesetz betreffend die Offenlegung nicht regelmäßig, sondern nur dann zu befolgen hätten, sofern die gern. § 335 Satz 2 HGB antragsberechtigten Jahresabschlußadressaten ein konkretes Bedürfnis nach Publizität mittels eines Antrages auf Zwangsgeld gegen die nicht offenlegende Gesellschaft artikulieren würden. 215 Sei dies nicht der Fall, "... stellt die Pflicht zur Veröffentlichung des Jahresabschlusses eine Naturalobligation dar, deren Erfüllung, ähnlich wie die Erfüllung einer verjährten Verbindlichkeit, im Belieben der GmbH steht."216 Für diese Auffassung ließe sich das Argument heranziehen, daß das Interesse des Geschäftsverkehrs und speziell des Kreises der antragsberechtigten Publizitätsadressaten an den offengelegten Jahresabschlüssen sehr niedrig sei, und das Zwangsgeldverfahren zur Sicherung des tatsächlich vorhandenen und recht geringen Publizitätsbedürfnisses vollkommen ausreichend sei.

213

1434. 214

So auch LÜCK, W., Offenlegungspflichten S. 48; GUSTAVUS, E., Sanktionen, S. Vgl. auch NIESSEN, H., Entwicklungen, S. 199 f.

Vgl. FREY, Herbert, Zur Bilanz-Publizität nach neuem Bilanzrecht, in: BB 26/1988, S. 1784-1786, hier S. 1786; HAGENAU, Gerhard F./HAUSER, Marianne, Die Publizität des Jahresabschlusses - Eine nicht zwingende Vorschrift? in: BB 3/1989, S. 180-182, hier S. 182; BADER, Franz Josef/PIETSCH, Reinbart/SCHULZE ZUR WIE· SCHE, Dieter, Folgen des BiRiLiG: Flucht aus der Publizität, Bonn 1988, S. 46 f.; ähnlich auch WEILBACH, Erich A, Kann es einen Jahresabschluß ohne Gewinn- und Verlustrechnung geben? Kritische Anmerkungen zur Registerpublizität kleiner Kapitalgesellschaften, in: BB 16/1990, S. 1095-1097, hier S. 1095. 216 MEILICKE, W., Gestaltungen, S. 2446; Hervorhebung im Original. 215

32. Sicherung des Offenlegungsverfahrens

161

Ein derzeit noch recht geringes Interesses des Geschäftsverkehrs an der GmbH-Publizität wird durch die empirischen Daten bestätigt.217 So gaben lediglich gut 10 % der befragten Registergerichte an, daß reges Interesse an der Einsichtnahme in offengelegte Jahresabschlüsse von GmbH bestanden habe. Ca. ein Drittel der Gerichte gab indes an, die Einsichtnahme werde weniger häufig verlangt, knapp die Hälfte der Gerichte gab an, die Einsichtnahme werde selten verlangt und ca. 5 % gaben sogar an, daß nie Einsichtnahme in GmbH-Jahresabschlüsse verlangt worden sei. Die in § 335 Satz 2 HGB genannten Adressaten waren dabei auch nicht die am häufigsten genannten Publizitätsinteressenten.218 Der oben zitierten Auffassung, die Offenlegungspflicht müsse nur in den Fällen eines beim Registergericht gestellten Antrags auf ein Zwangsgeldverfahren erfüllt werden, ist dennoch aus rechtlichen und aus sachlichen Gründen zu widersprechen. Zum einen stellen der Wortlaut von Art. 47 der 4. EG-Richtlinie und von § 325 HGB unmißverständlich klar, daß jede GmbH die jeweils geforderten Unterlagen offenlegen muß, und zwar unabhängig davon, wie stark das individuelle Bedürfnis der Gesellschafter, der Gläubiger bzw. des Betriebsrates der GmbH nach der Publizität ausgeprägt ist. Hätte der Gesetzgeber die Offenlegungspflicht nach Maßgabe des Antragsrechts gern. § 335 Satz 2 HGB beschränken wollen, wäre der Kreis der offenlegungspflichtigen GmbH unmittelbar im Wortlaut von Art. 47 der 4. EG-Richtlinie bzw. von § 325 HGB beschränkt worden. Da dies nicht geschehen ist, und der Gesetzgeber dies - wie die entstehungsgeschichtliche Analyse219 zeigt - auch gar nicht bezweckt hatte, ist die Offenlegungspflicht aller GmbH verbindlich. Zum anderen spricht gegen die oben zitierte Auffassung auch der Umstand, daß der vom EG-Richtliniengeber und vom deutschen Gesetzgeber verfolgte Zweck des Gläubigerschutzes durch Informa-

Vgl. Vgl. verlangten 219 Vgl. 217

218

hierzu die Ergebnisse zu Frage C 7 a) im Anhang II, Abschn. 4. hierzu die Ergebnisse zu Frage C 7 b) im Anhang li, Abschn. 4. Demnach Auskunfteien am häufigsten Einsichtnahme in GmbH-Jahresabschlüsse. hierzu unten, Abschn. 241.

162

3. Eignung der Publizitätsregelungen

tion das Informationsrecht potentieller Gläubiger der GmbH berücksichtigen muß. Die Möglichkeit zur Risikoabschätzung mittels Jahresabschlußinformation ist nämlich auch und vor allem für jene Geschäftspartner der GmbH vorgesehen, die (noch) nicht in einem Gläubiger - Schuldnerverhältnis zur GmbH stehen. Das Informationsrecht potentieller Gläubiger wird durch das Antragsrecht des § 335 Satz 2 HGB aber gerade nicht sichergestellt. Der Gesetzgeber verfolgte mit dem Antragserfordernis zudem nicht den Zweck, den Kreis der berechtigten Adressaten der Publizität zu beschränken, sondern lediglich den Zweck, die Registergerichte zu entlasten. Schließlich spricht auch das Argument des derzeit geringen Interesses des Geschäftsverkehrs an der Publizität nicht für die oben zitierte Auffassung, da - wie oben schon ausgeführt wurde -220 es mehrerer Jahre bedarf, bis offengelegte Jahresabschlüsse von bislang nicht publizitätspflichtigen Unternehmen im Geschäftsverkehr in größerem Umfang genutzt werden. Das gegenwärtig noch bestehende geringe Interesse an der Publizität ist deshalb vermutlich nur temporär; es liegt sicherlich auch darin begründet, daß die sehr geringe Befolgung der Offenlegungspflicht von GmbH bekannt ist, und aus diesem Grund häufig keine Einsichtnahme angestrebt wird. Um den Schutz der berechtigten Adressaten mittels der Publizität erreichen zu können, bedarf es solcher Sanktionen, welche die Durchsetzung der Offenlegungspjlicht durch die Justizverwaltung ermöglicht, und diese Aufgabe nicht bestimmten Adressaten der Publizität zuweist. Art. 6 der 1. EG-Richtlinie verpflichtete deshalb alle Mitgliedstaaten der EG, geeignete Maßregeln für den Fall anzudrohen, daß die Offenlegung der Jahresabschlußunterlagen unterbleibt. 221 Da die Sanktionen des geltenden Rechts die Offenlegungspflicht nicht sicherstellen, sind sie i.S.d. Richtlinienvorgabe nicht geeignet. Dem deutschen Gesetzgeber ist deshalb ein Verstoß gegen Art. 6 der 1. EGRichtlinie vorzuwerfen.m

Vgl. oben Abschn. 245.333. Vgl. den Wortlaut des Art. 6 der 1. EG-Richtlinie. 222 Vgl. auch NIESSEN, H., Entwicklungen, S. 200. 220

221

32. Sicherung des Offenlegungsverfahrens

163

Um diesen Verstoß gegen Art. 6 der 1. EG-Richtlinie zu heilen, ohne die vom deutschen Gesetzgeber verfolgten Zwecke aufzugeben, ist eine zweckgerechte rechtliche Grundlage für eine Sanktionierung der unterbleibenden Offenlegung zu schaffen.223

223

Vgl. hierzu den Vorschlag in Abschn. 412.2.

4. Vorschläge zur Änderung der Publizitätsregelungen für die GmbH und die Frage der Einbeziehung der GmbH& Co. KG 41. Vorschläge für die GmbH 411. Der geänderte Vorschlag einer Mittelstandsrichtlinie vom 29.11.1989 und der Beschluß des Rates der EG vom 8.11.1990 411.1. Einführung Im Frühjahr 1986 legte die EG-Kommission den Vorschlag einer GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie1 mit dem Ziel vor, den Anwendungsbereich der 4. und der 7. EG-Richtlinie auf Personengesellschaften auszudehnen, bei denen keine natürliche Person persönlich vollhaftender Gesellschafter ist. Dieser Vorschlag löste bei den EGOrganen über die Frage der Einbeziehung dieser Unternehmen hinaus eine Kontroverse darüber aus, ob die bereits geltenden Anforderungen der 4. EG-Richtlinie für kleinere und mittlere Kapitalgesellschaften überhaupt gerechtfertigt seien, oder ob diese Anforderungen nicht reduziert werden müßten. 2 Im Laufe dieser Diskussion vollzog sich - vor allem unter dem Eindruck der z.T. heftigen Kritik an den Publizitätsanforderungen seitens der Wirtschaftsverbände - ein Wandel der rechtspolitischen Grundeinstellung der gesetzgebenden Organe zur Publizität. Dieser Wandel äußerte sich darin, daß der zu Beginn der Transformation der 1. und der 4. EG-Richtlinien in nationales Recht noch vorherrschende "Publizitätsoptimismus" zunehmend einer abiehenden Haltung gegenüber der Publizität kleiner und

1 Vgl. EG-KOMMISSION, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG über den Jahresabschluß bzw. den konsolidierten Abschluß hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs vom 30.4.1986, Dok. KOM (86) 238 endgültig; diese Gesellschaften existieren in der Bundesrepublik Deutschland vor allem in Gestalt der GmbH & Co. KG.

2 Vgl. zu den einzelnen Standpunkten BIENER, H., Die Publizität im Wandel, S. 226 f.; PROBST, Herbert, Vorschlag einer sogenannten Mittelstandsrichtlinie, in: Der Schweizer Treuhänder 11/1989, S. 513-517, hier S. 513 f.; NIESSEN, H., Entwicklungen, S. 195 f.

41. Vorschläge für die GmbH

165

mittlerer Unternehmen wich.3 Dieser Wandel mündete darin, daß die EG-Kommission einen Handlungsbedarf bezüglich der Reduktion der Publizitätsanforderungen akzeptierte und sich auf den oben4 bereits erwähnten Vorschlag einer Mittelstandsrichtlinie vom 14.10.1988 einigte. In der Begründung zu dem Vorschlag einer Mittelstandsrichtlinie führte die EG-Kommission aus, daß das Motiv für den Vorschlag zunächst in der unterschiedlichen Umsetzung der Ausnahmen gern. Art 11 und Art 27 der 4. EG-Richtlinie5 in den Mitgliedstaaten begründet liege, die dem Ziel der 4. EG-Richtlinie widerspreche, "... gleiche Bedingungen für diese Gesellschaften innerhalb der Gemeinschaft herzustellen".6 Daher sei eine weitere Angleichung der Publizitätsanforderungen kleiner und mittlerer Gesellschaften anzustreben. Ferner wäre, so die EG-Kommission, eine periodische Anpassung der Größenkriterien für kleine und mittlere Gesellschaften erforderlich. Darüber hinaus stelle sich auch die Frage weitergehender Erleichterungen zu Gunsten der kleinen und mittleren Gesellschaften zur Förderung und Verbesserung der Rahmenbedingungen dieser Gesellschaften, weshalb die 4. EG-Richtlinie in Sinne einer substanziellen Erleichterung in Bezug auf die Publizitätsanforderungen zu prüfen sei. Nach kontroversen Diskussionen sollte mit dem Vorschlag einer Mittelstandsrichtlinie diese Frage aufgegriffen und gelöst werden. 7 Diese Leitgedanken der EG-Kommission in der Begründung zum Vorschlag einer Mittelstandsrichtlinie zeigen, daß das Bestreben nach weiteren Erleichterungen für die kleinen und mittleren Gesellschaften zwar anerkannt wurde, daß aber das Ziel einer noch besseren Angleichung der Publizitätsnormen dadurch nicht beeinträchtigt werden sollte. M.a.W. wollte die EG-Kommission mit dem Vorschlag die 3 Vgl. GUSTAVUS, E., Sanktionen, S. 1434, der in diesem Zusammenhang von einem "Wertungswiderspruch" des Gesetzgebers spricht.

4

Vgl. oben Abschn. 11.

Art. 11 und Art. 27 der 4. EG-Richtlinie formulieren die Aufstellungserleichterungen für !deine bzw. mittelgroße Gesellschaften. 5

6 EG-KOMMISSION, Begründung zum Vorschlag einer Mittelstandsrichtlinie, Dok. KOM (88) 292, S. 4. 7 Vgl. EG-KOMMISSION, Begründung zum Vorschlag einer Mittelstandsrichtlinie, Dok. KOM (88) 292, S. 4 f.

4. Änderungsvorschläge

166

Publizitätsanforderungen reduzieren und gleichzeitig eine über die bislang erreichte Harmonisiernng hinausgehende Angleichung der Publizitätsanforderungen anstreben.8

Der Vorschlag einer Mittelstandsrichtlinie bedeutete hinsichtlich der Publizitätsanforderungen für die deutschen GmbH eine erhebliche Reduktion. So sollten neben der Allhebung der Größenkriterien zur Definition kleiner und mittelgroßer GmbH kleine Gesellschaften mit geschlossenem Charakter9 aus dem Geltungsbereich der 4. EGRichtlinie ausgeklammert werden, und kleinen sowie mittelgroßen Gesellschaften die Pflicht zur Offenlegung beim Registergericht zu Gunsten einer sog. Hauspublizität erlassen werden. Darüber hinaus sollten bestimmte Angabepflichten im Anhang entfallen. 1° Ferner sah der Vorschlag einer Mittelstandsrichtlinie vom 14.11.1988 vor, daß den von der 4. und 7. EG-Richtlinie betroffenen Gesellschaften die Möglichkeit eröffnet werden sollte, die Jahresabschlüsse bzw. Konzernabschlüsse in ECU aufzustellen und offenzulegen. Hierbei wäre dann der zum Bilanzstichtag gültige Umrechnungskurs zugrunde zu legen und die angewandte Umrechnungsmethode im Anhang anzugeben gewesen. Nachdem der Wirtschafts- und Sozialausschuß der EG den Vorschlag der Mittelsümdsrichtlinie zwar abgelehnt, 11 das EG-Parlament dem Vorschlag indes lediglich mit Änderungswünschen in drei Einzelfragen grundsätzlich zugestimmt hatte, 12 konnte die von der Mit8 Vgl. VAN HULLE, Kare!, Accounting und financial reporting in the European Community: Quo vadis?, in: Der Schweizer Treuhänder 11/1989, S. 519-522, hier S. 520.

9

Vgl. hierzu näher unten Abschn. 411.4.

Zu den Publizitätserleichterungen des Vorschlags einer Mittelstandsrichtlinie vgl. im einzelnen BARTH, Kuno, Publizitätspflicht für mittelständische Unternehmen und GmbH & Co. KG; Neuere Bestrebungen für die Publizierung, in: BB 34/1988, S. 23432345; IDW, EG-Kommission: Rechnungslegungs- und Offenlegungserleichterungen für kleine und mittlere Kapitalgesellschaften, in: FN 7/1988, S. 226. 10

11 Vgl. hierzu IDW, Vorschlag einer EG-Mittelstandsrichtlinie vom Wirtschafts- und Sozialausschuß abgelehnt, in: FN 5/1989, S. 167 f.; HAHN, Jürgen, Wirtschafts- und Sozialausschuß der EG lehnt Vorschläge der Kommission ab, in: Handelsblatt vom 7.4.1989, S. 6. 12 Vgl. IDW, Beratung des Vorschlags einer EG-Mittelstandsrichtlinie im Europäischen Parlament, in: FN 7/1989, S. 235.

41. Vorschläge für die GmbH

167

telstandsrichtlinie betroffene Wirtschaft zunächst erwarten, daß in absehbarer Zeit ca. 150.000 GmbH vollkommen von der Publizitätspflicht befreit würden und weiteren ca. 200.000 GmbH Erleichterungen bei der Publizität eingeräumt würden. 13 Am 29.11.1989 verabschiedete die EG-Kommission den ebenfalls oben 14 schon erwähnten geänderten Vorschlag einer Mittelstandsrichtlinie, der keine wesentlichen Änderungen gegenüber dem ursprünglichen Vorschlag enthielt und die Erwartungen der betroffenen Wirtschaft erhärtete. Am 8.11.1990 verabschiedete der Rat der EG dann auf Grundlage des gemeinsamen Standpunkts vom 20.6.1990 die geänderte Fassung einer Mittelstandsrichtlinie und die GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie. Dabei beschloß der Rat der EG überraschend, daß die wesentlichen, in den Vorschlägen einer Mittelstandsrichtlinie noch vorgesehenen Publizitätserleichterungen, nämlich die Freistellung der geschlossenen Gesellschaften von den Anforderungen der 4. EG-Richtlinie und die Freistellung kleiner und mittlerer Gesellschaften von der Registerpublizität zu Gunsten einer Hauspublizität nunmehr nicht gewährt werden sollen, und es soweit beim geltenden Recht bleiben soll. Vor dem Hintergrund der Tatsache, daß vor allem diese Erleichterungen von der betroffenen Wirtschaft als berechtigt und erforderlich angesehen und seit Bekanntwerden des Vorschlags einer Mittelstandsrichtlinie erwartet worden waren, ist diese Entscheidung des Rates der EG auf scharfe Ablehnung gestoßen. 15 Die Erleichterungen betreffend die Anhangangaben sollen indes nach Ansicht des Rates der EG Gemeinschaftsrecht werden. Ferner einigte sich der Rat der EG darauf, daß die in ECU festgelegten Größenkriterien für die Bilanzsumme und die Umsatzerlöse zur Definition kleiner und mittelgroßer Gesellschaften um 25 % bzw. um 29 % angehoben werden

13 Vgl. HAHN, Jürgen, Fortschritte bei der Mittelstandsrichtlinie, in: GmbHR 7/1989, S. R 49 f., hier S. R 49. 14 Vgl. oben Abschn. 11. 15 Vgl. HAHN, Jürgen, EG-Bilanzrecht: Das "Aus" für GmbH & Co. KG und Mittelstand? in: GmbHR 7/1990, S. R 49 f., hier S. R 49, wo Hahn die Entscheidung des Rates als Skandal wertet; vgl. auch O.V., Gerangel um die EG-Mittelstandsrichtlinie, in: Der Steuerzahler 6/1990, S. 99 f.; HIRN, Wolfgang, Gläsener Mittelstand, in: Wirtschaftswoche Nr. 30 vom 20.7.1990, S. 50; WIRTSCHAFTS- UND BERATERVERBÄNDE, Gemeinsame Resulotion für ein mittelstandsgerechtes Bilanzrecht, abgedruckt in: GmbHR 10/1990, S. R 73 f.

168

4. Änderungsvorschläge

sollen, während der Vorschlag der Mittelstandsrichtlinie noch vorsah, dem nationalen Gesetzgeber ein Wahlrecht einzuräumen, die Werte um 25 % anzuheben oder zu senken. Betreffend die Aufstellung und Offenlegung der Jahresabschlüsse bzw. Konzernabschlüsse entschied der Rat, daß nunmehr lediglich die Möglichkeit bestehen solle, die Unterlagen neben der Landeswährung, in welcher sie aufzustellen sind, auch in ECU offenzulegen. Im folgenden werden die einzelnen Regelungen des geänderten Vorschlags einer Mittelstandsrichtlinie und der Beschluß des Rates der EG zur Mittelstandsrichtlinie - soweit aus deutscher Sicht für die Publizitätspflicht der GmbH relevant - dargestellt und gewürdigt.

411.2. Anpassung der Größenkriterien und Offenlegung in ECU Die periodische Anpassung der Größenkriterien ist in Art. 53 Abs. 2 der 4. EG-Richtlinie geregelt. Danach können auf Vorschlag der EG-Kommission alle 5 Jahre die Größenkriterien vom Rat der EG der wirtschaftlichen und monetären Entwicklung in der Gemeinschaft angepaßt werden. Da seit Verabschiedung der 4. EG-Richtlinie die Anpassung zuletzt 1983 vorgenommen wurde, ist eine Anpassung der Größenkriterien nunmehr überfällig. Für die deutschen Gesellschaften bedeutet die Anhebung der in ECU festgelegten Werte um 25 % bzw. 29 %, daß die in DM umzurechnenden Werte für die Bilanzsumme und für die Umsatzerlöse mit einem deutlich geringeren Prozentsatz angehoben werden, da für die Umrechnung der Gegenwert in DM am Tag der endgültigen Genehmigung der Richtlinie durch den Rat der EG maßgeblich ist. 16 Fraglich ist, ob diese Anhebung dann noch ausreichend sein wird. 17 Die Größenkriterien können und sollen indes nur hilfsweise die wirtschaftliche Bedeutung einer Gesellschaft repräsentieren. Die Festlegung der Kriterien hat deshalb stets

16 Vgl. SCHELLEIN, Horst, Neue EG-Vorschläge für Mittelstand und Kapitalgesellschaft & Co., in: WPg 19/1990, S. 529-535, hier S. 532. 17 Kritisch hierzu SCHELLEIN, H., Neue EG-Vorschläge, S. 532; HAHN, J., EGBilanzrecht, S. R 50.

41. Vorschläge für die GmbH

169

in gewisser Weise willkürlichen Charakter18 und muß sich daher einer abschließenden Beurteilung entziehen. Die Absicht des Rates der EG, nunmehr lediglich die Offenlegung der Jahresabschlüsses bzw. Konzernabschlüsse neben der Landeswährung auch in ECU zuzulassen, bedeutet keine substanzielle Änderung der Publizitätsanforderungen gegenüber dem geltenden Recht. Die Entscheidung ist zu befürworten, da eine obligatorische Pflicht zur Aufstellung und Offenlegung der Abschlüsse in ECU, wie sie nach dem geänderten Vorschlag einer Mittelstandsrichtlinie möglich gewesen wäre, für die Vielzahl kleiner Gesellschaften ohne grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr wenig sinnvoll gewesen wäre. Die vom Rat der EG befürwortete Regelung ermöglicht nunmehr jenen Gesellschaften, die grenzüberschreitend tätig sind, im Interesse einer besseren Vergleichbarkeit der Abschlüsse innerhalb der Gemeinschaft ihre Jahresabschlüsse bzw. Konzernabschlüsse in ECU umzurechnen und offenzulegen.

411.3. Keine Freistellung sog. "geschlossener Gesellschaften" von den Anforderungen der 4. EG-Richtlinie Art. 1 des geänderten Vorschlags einer Mittelstandsrichtlinie sah vor, daß die Bestimmungen der 4. EG-Richtlinie nicht auf kleine Gesellschaften i.S.v. Art. 11 der 4. EG-Richtlinie anwendbar sem sollen, sofern die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: a) die Gesellschaft ist kein verbundendes Unternehmen i.S.v. § 271 Abs. 2 HGB und steht in keinem Beteiligungsverhältnis zu anderen Unternehmen i.S.v. § 271 Abs. 1 HGB; b) die Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH sind identische natürliche Personen; c) die Gesellschaftsanteile dürfen nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden; dies muß im Gesellschaftsvertrag ent-

18

149.

Vgl. zu diesem Problem schon grundlegend RITINER, F., Gutachten, S. 138, 145-

170

4. Änderungsvorschläge

sprechend geregelt sein (vgl. § 15 Abs. 5 GmbHG); hiervon unberührt bleibt die Ausübung eines Vorkaufsrechts von Gesellschaftern oder der Gesellschaft sowie das Recht desjenigen, der die Veräußerung beabsichtigt, auf Rückkauf der Gesellschaftsanteile durch die Gesellschaft; d) die Ausnahme ist im Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft offenzulegen. Der Rat der EG bestimmte in dem Beschluß vom 8.11.1990, daß diese Regelung ersatzlos gestrichen werden solle, ohne dies näher zu begründen. Zu fragen ist, ob diese Entscheidung des Rates der EG gerechtfertigt ist. In dem ursprünglichen Vorschlag einer Mittelstandsrichtlinie begründete die EG-Kommission die dort bereits vorgesehene Ausnahmeregelung für diese Gesellschaften damit, daß sich das Problem des Schutzes der Gesellschafter und der Gläubiger bei diesen Gesellschaften nicht in dem Maße stelle, wie bei anderen Gesellschaften. Die Definition der geschlossenen Gesellschaft schließe die Existenz von Minderheitsgesellschaftern aus, und die Gläubiger seien durch die Existenz geeigneter Sanktionen ausreichend geschützt. Diese Sanktionen seien von den Mitgliedstaaten für den Fall vorzusehen, daß die Gesellschaft keine ordnungsmäßige Buchführung habe. Dem Postulat ausreichender kaufmännischer Selbstinformation würde Rechnung getragen, indem die Mitgliedstaaten diesen Gesellschaften vorschreiben könnten, zum Zwecke der internen Jahresabschlußvorlage die Gliederungsvorschriften der Richtlinie für kleine Gesellschaften anzuwenden. Ferner sei, so die EG-Kommission, die Ausnahme gerechtfertigt, da die Beteiligung dieser Gesellschaften an dem innergemeinschaftlichen Handel wenig wahrscheinlich sei. 19 Dieser Begründung der EG-Kommission ist indes aus mehreren Gründen nicht zuzustimmen.

19 Vgl. EG-KOMMISSION, Begründung zum Vorschlag einer Mittelstandsrichtlinie, Dok. KOM (88) 292, S. 5.

41. Vorschläge für die GmbH

171

Zwar stellt sich das Erfordernis des Schutzes von Minderheitsgesellschaftern bei diesen Gesellschaften nicht. Dennoch ist es aus Gründen des Gläubigerschutzes geboten, diese Gesellschaften hinsichtlich der Rechnungslegung und deren Publizität mit allen anderen kleinen Gesellschaften gleichzustellen. Von dem Schutz der Gläubiger durch Publizität der GmbH ist nicht abzusehen, nur weil Gesellschafter und Geschäftsführer einer kleinen GmbH in Personalunion fungieren. Die personelle Trennung der Aufgaben Geschäftsführung und obere unternehmerische Leitung der Gesellschafter stellt eine gesellschaftsinterne und zugleich gläubigerschützende Form der Fremdüberwachung20 dar, die bei den geschlossenen Gesellschaften i.S.d. Richtlinienvorschlags, vor allem bei den Einmann-GmbH, nicht gegeben ist. Somit ist das Schutzbedürfnis der Gläubiger der geschlossenen Gesellschaften eher noch stärker ausgeprägt, als das derjenigen Gläubiger von GmbH mit personeller Trennung der Aufgabenbereiche in der GmbH. Würde die im Richtlinienvorschlag enthaltene Freistellung geschlossener Gesellschaften von den Publizitätsanforderungen der 4. EG-Richtlinie realisiert, würden gerade die unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes besonders problematischen Einmann-GmbH,21 die ab 1.1.1992 in der EG allgemein anzuerkennen sind,22 von der Ausnahmeregelung betroffen. Die Regelung des Art. 1 des geänderten Vorschlags der Mittelstandsrichtlinie, diese Gesellschaften aus dem Geltungsbereich der 4. EG-Richtlinie auszuklammern, ist folglich aus rechtssystematischen Gründen des Gläubigerschutzes abzulehnen. Hiergegen spricht auch nicht der Umstand, daß diese Gesellschaften am innergemeinschaftlichen Handel i.d.R. nicht teilnehmen, da die Notwendigkeit des Gläubigerschutzes im Grundsatz unabhängig von der regionalen Reichweite der Geschäftstätigkeit einer GmbH besteht. Ferner sprechen hiergegen auch nicht die bestehenden Sanktionen bei Fehlen

20 Zu den Wirkungen der Überwachung vgl. grundlegend BAETGE, J., Überwachung, S. 170-172. 21

Vgl. SCHMIDT, K., Gesellschaftsrecht, S. 743, 917.

Vgl. O.V., Neue gesellschaftsrechtliche E G-Richtlinien zur Offenlegung bei Zweigniederlassungen und zur Einpersonen-GmbH, in: DB 1/1990, S. 36. 22

13 Apelt

172

4. Änderungsvorschläge

einer ordnungsmäßigen Buchführung,23 da der vom Gesetzgeber angestrebte verstärkte Schutz der Gläubiger durch verschäfte materielle Rechnungslegungsanforderungen und durch Publizität nicht durch die Sanktionen bei Fehlen einer ordnungsmäßigen Buchführung ersetzt werden können. Der Beschluß des Rates der EG, von der Freistellung der geschlossenen Gesellschaften abzusehen, ist daher gerechtfertigt. 411.4. Keine Freistellung mittelgroßer und kleiner GmbH von der Registerpublizität Art. 11 des geänderten Vorschlags einer Mittelstandsrichtlinie sah vor, daß kleinen Gesellschaften gestattet werden muß und mittelgroßen Gesellschaften gestattet werden kann, die geforderten Unterlagen nicht zum Handelsregister einzureichen, sondern statt dessen die Unterlagen am Sitz der Gesellschaft zur Einsichtnahme für jedermann bereitzuhalten und auf Verlangen zuzusenden (sog. Hauspublizität). Die Existenz geeigneter Sanktionen müsse dann sicherstellen, daß in Form einer Hinweisbekanntmachung auf den Ort der Hinterlegung, d.h. den Sitz der Gesellschaft, hingewiesen wird.

Ebenso wie im Falle der Freistellung geschlossener Gesellschaften bestimmte der Rat der EG in dem Beschluß vom 8.11.1990 ohne nähere Erläuterung, daß auf diese Regelung verzichtet werden solle. Zu fragen ist wiederum, ob diese Entscheidung des Rates der EG gerechtfertigt ist. In der Begründung zu dem ursprünglichen Vorschlag einer Mittelstandsrichtlinie erläuterte die EG-Kommission den Vorschlag damit, daß die Mittelstandsrichtlinie zwar nichts an der grundsätzlichen Verpflichtung ändern solle, daß alle Kapitalgesellschaften ihre Abschlüsse offenzulegen hätten und für jedermann zugänglich machen müßten. Um jedoch das Verwaltungsverfahren für die kleinen und mittleren Gesellschaften zu erleichtern, gestatte die Richtlinie, die geforderten 23 Vgl. hierzu im Überblick SCHMIDT, Karsten, Handelsrecht, 3. Aufl., Köln/Berlin/Bonn/München 1987, S. 382 f.; CREZELIUS, Georg, § 41 Buchführungspflicht, in: F. Scholz, GmbHG, Kommentar, 7. Aufl., Köln 1988, S. 1255-1260, hier S. 1258 f. , Rn. 8.

41. Vorschläge für die GmbH

173

Rechnungslegungsunterlagen arn Sitz der Gesellschaft bereitzuhalten.24 Dieser Begründung der EG-Kornrnission kann indes aus zwei Gründen nicht zugestimmt werden. Zum einen bedeutet die Hinterlegung der Unterlagen beim Registergericht keineswegs ein aufwendiges Verwaltungsverfahren für die hinterlegenden Gesellschaften, da lediglich eine Verwaltungsgebühr von 50 DM für kleine GmbH bzw. 100 DM für mittelgroße GmbH gern. § 86 KostO fällig wird. Der Verwaltungsaufwand für die betroffenen GmbH wäre im Falle der Hauspublizität eher höher zu veranschlagen, da sich die Geschäftsleitung selbst laufend um die Erledigung von Anfragen kümmern rnüßte. 25 Für die Registergerichte bedeutet das Hinterlegungsverfahren zwar einen erheblichen Verwaltungsaufwand.26 Dieser kann indes nicht maßgebend sein, die bereits in Art. 3 der 1. EG-Richtlinie festgelegten Anforderungen an die Publizitätsverrnittlung27 zu reduzieren. Vielmehr sollte versucht werden, den Verwaltungsaufwand der Registergerichte durch Einsatz von EDV-Anlagen und die Möglichkeit zur Hinterlegung der Unterlagen von Bild- bzw. Datenträgem zu reduzieren. 28 Zum anderen würde die Einführung der Hauspublizität aus mehreren Gründen dem Schutzzweck der Offenlegung zuwiderlaufen. Erstens käme die Hauspublizität einer faktischen Abschaffung der Offenlegungspflicht gleich, da die generelle Offenlegungspflicht zu einem individuellen Fragerecht reduziert würde, und es faktisch im Belieben der betreffenden GmbH stehen würde, den von der Richtlinie verlangten Einblick in die Unterlagen auch tatsächlich zu gewähren. Ferner hätten die Adressaten nicht, wie im Falle der Offenlegung beim Registergericht, den Vorteil, die Unterlagen anonym und ohne Kenntnis der betreffenden GmbH einzusehen. Zweitens würde 24 Vgl. EG-KOMMISSION, Begründung zum Vorschlag einer Mittelstandsrichtlinie, Dok. KOM (88) 292, S. 6. 25

Vgl. NIESSEN, Entwicklungen, S. 198.

26

Vgl. hierzu oben Abschn. 323.1.

27

V gl. hierzu oben Abschn. 322.

28

Vgl. GUSTAVUS, E., Aufgaben des Registergerichts, S. 293.

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4. Änderungsvorschläge

im Falle der Hauspublizität nicht durch eine dritte Instanz übetwacht werden, ob die geforderten Unterlagen rechtzeitig und vollständig aufgestellt und offengelegt und ferner größenabhängige Erleichterungen nicht offensichtlich zu Unrecht in Anspruch genommen wurden, womit ebenfalls Elemente des Adressatenschutzes durch Offenlegung29 aufgegeben würden. Drittens wäre im Falle der Hauspublizität die mittels der Registerpublizität verbesserte Möglichkeit der Registergerichte, die Aktualität der Register im Hinblick auf deren Publizitätsfunktion zu gewährleisten,30 aufgegeben. Somit ist festzustellen, daß der Vorschlag einer Hauspublizität für mittelgroße und kleine Gesellschaften keinen Fortschritt bezüglich des Ziels der Mittelstandsrichtlinie bedeutet, den Grad der Harmonisierung zu erhöhen und gleichzeitig kleine und mittlere Gesellschaften zu entlasten. Die Hauspublizität würde hingegen den Schutzzweck der Offenlegung erheblich beeinträchtigen. Sie ist daher keine zweckgerechte Form der Publizitätsvermittlung. Die diesbezügliche Entscheidung des Rates der EG ist deshalb zu befütworten. 411.5. Die Freistellung von der Aufstellung bestimmter Angaben im Anhang 41151. Die Angabe persönlicher Bezüge gern.§§ 285 Nr. 9 a, b HGB Art. 7 des geänderten Vorschlags der Mittelstandsrichtlinie sah vor, daß die Mitgliedstaaten allen Gesellschaften unabhängig von ihrer Größe gestatten können, die gern. Art. 43 Nr. 12 der 4. EG-Richtlinie geforderten Abgaben über die Bezüge an ehemalige und tätige Mitglieder der Vetwaltungs- oder Leitungsorgane bzw. deren Hinterbliebenen dann zu unterlassen, "wenn das Vetwaltungs- oder Leitungsorgan nur aus einer einzigen Person besteht."31 Art. 4 der vom Rat der EG verabschiedeten Richtlinie sieht demgegenüber vor, daß die entsprechenden Angaben dann nicht gemacht werden müssen, "wenn

29 Vgl. hierzu oben Abschn. 245.333. 30

Vgl. hierzu oben Abschn. 245.334.

Wortlaut von Art. 7 des geänderten Vorschlags einer Mittelstandsrichtlinie vom 29.11.1989, Dok KOM (89) 561, S. 15. 31

41. Vorschläge für die GmbH

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sich anhand dieser Angaben der Status eines bestimmten Mitglieds dieser Organe feststellen läßt."32 Die Änderung des Wortlauts zeigt, daß nach dem Willen des Rates der EG diese Erleichterung im Interesse des Schutzes vor dem Einblick Dritter in persönliche Einkommensverhältnisse großzügiger als in dem geänderten Vorschlag der Mittelstandsrichtlinie gewährt werden soll. 33 Im deutschen Rechnungslegungsrecht sind von dieser Änderung die Angaben gern. §§ 285 Nr. 9 a, b HGB betroffen, die nach geltendem Recht von mittelgroßen und großen GmbH offenzulegen sind. 34 Der Vorschlag der EG-Kommission und des Rates der EG, die Angaben betreffend die persönlichen Bezüge an eine Person nicht aufstellen und offenlegen zu müssen, ist gerechtfertigt. Die geforderte Angabe würde unmittelbaren Einblick in die persönlichen Einkommensverhältnisse gewähren, was das berechtigte Schutzinteresse der betroffenen Personen verletzt und nicht auf den Informationszweck der Offenlegung des Jahresabschlusses der GmbH gegenüber außensiehenden Publizitätsadressaten zurückgeführt werden kann. 35 Da nach dem Willen des Rates der EG diese Erleichterung ersichtlich extensiver umgesetzt werden soll, wird hier gefordert, daß den GmbH zumindest die Offenlegung der Bezüge gern. §§ 285 Nr. 9 a, b HGB generell zu erlassen ist, da diese Angabepflicht nicht in der Rechenschaft gegenüber den Gläubigern, sondern in der Rechenschaft gegenüber den Anteilseignern der Kapitalgesellschaft ihren Ursprung und ihre Berechtigung hat. Soweit bedarf es daher keiner Offenlegung dieser Angaben seitens der GmbH. Die Aufstellung und Offenlegung des Betrages der nicht gebildeten Rückstellungen für laufende Pensionen und Anwartschaften auf Pensionen an tätige oder ehemalige Mitglieder der Verwaltungsorgane bzw. deren Angehörige gern. § 285 Nr. 9 b Satz 3, letzter Halbsatz

32 Wortlaut von Art. 4 der vom Rat der EG am 8.11.1990 verabschiedeten Mittelstandsrichtlinie; Amtsblatt der EG Nr. L 317 vom 16.11.1990, S. 58.

So auch SCHELLEIN, H., Neue EG-Vorschläge, S. 533. Kleine GmbH sind von der Angabepflicht der §§ 285 Nr. 9 a, b HGB bereits gern. § 288 Satz 1 HGB befreit. 35 Vgl. hierzu auch schon oben Abschn. 312. 33 34

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4. Änderungsvorschläge

HGB ist von der Publizitätserleichterung des Art. 4 des Ratsbeschlusses aus folgendem Grund nicht betroffen. Art. 28 EGHGB fordert die separate Angabe der nicht passivierten Pensionsrückstellungen, damit sämtliche ungewisse Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus dem Jahresabschluß ersehen werden können. Da diese Angabe für die externen Adressaten der GmbH i.S.d. Rechenschaft über das Schuldendeckungspotential erforderlich ist, wird diese Angabe nicht von der geplanten Erleichterung erfaßt. Dies ist auch bezüglich des berechtigten Schutzinteresses der betroffenen Personen unschädlich, da Dritte von der Angabe des Gesamtbetrages der nicht passivierten Rückstellung nicht unmittelbar auf die Höhe der zugesagten bzw. erhaltenen Pension schließen können.

411.52. Weitere Publizitätserleichterungen für kleine GmbH 411521. Überblick

Art. 8 des geänderten Vorschlags einer Mittelstandsrichtlinie sowie Art. 5 der vom Rat der EG verabschiedeten Mittelstandsrichtlinie sehen vor, Art. 44 der 4. EG-Richtlinie, der den Katalog der Aufstellungserleichterungen für den Anhang kleiner Kapitalgesellschaften enthält, um einige Angaben zu erweitern, "... weil diese bei kleinen Gesellschaften mit geringerem Umfang als nicht so bedeutsam angesehen werden können."36 Für den Umfang der Publizität von kleinen GmbH würde die Umsetzung dieser Erleichterungen in deutsches Recht bedeuten, daß kleine Gesellschaften über die bereits bestehenden Erleichterungen hinaus künftig folgende Anhangangaben nicht mehr publizieren müßten: 1.

Darstellung der Entwicklung der Posten des Anlagevermögens und des Postens "Aufwendungen für die Ingangsetzung und Erweiterung des Geschäftsbetriebs" gern.§ 268 Abs. 2 HGB.

36 EG-KOMMISSION, Begründung zum geänderten Vorschlag einer Mittelstandsrichtlinie, Dok. KOM (89) 561, S. 9; Hervorhebg. vom Verf.

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2. Erläuterung des Postens "Aufwendungen für die Ingangsetzung und Erweiterung des Geschäftsbetriebs" gern. § 269 Satz 1, 2. Halbsatz HGB. 3. Angabe des Unterschiedbetrages bei Anwendung von Bewertungsvereinfachungsverfahren gern.§ 284 Abs. 2 Nr. 4 HGB. Zu diesen Publizitätserleichterungen37 für kleine GmbH ist im folgenden Stellung zu nehmen. 411.522. Die Darstellung der Entwicklung des Anlagevermögens und eines Aktivpostens nach § 269 HGB gern. § 268 Abs. 1 HGB Die Darstellung der Entwicklung des Anlagevermögens bei separater Angabe der Jahresabschreibungen, und die Angabe der Entwicklung eines Aktivpostens gern. § 269 HGB ist sowohl für den Zweck der kaufmännischen Selbstinformation und der Gesellschafterinformation als auch und vor allem für den Informationszweck gegenüber den externen Adressaten elementarer Bestandteil der Rechnungslegung. Der Anlagespiegel der kleinen GmbH soll die externen Adressaten über die Zusammensetzung und die Altersstruktur des in der Bilanz ausgewiesenen Vermögens informieren. Diese Information ist zwar

37 Über die hier genannten Erleichterungen hinaus sieht Art. 5 der vom Rat der EG verabschiedeten Mittelstandsrichtlinie vor, daß kleine Gesellschaften die außerordentlichen Erfolgskomponenten nicht mehr im Anhang erläutern müssen, auch wenn diese für die Beurteilung der Ertragslage von Bedeutung sind (§ 277 Abs. 4 HGB); Art. 10 des geänderten Vorschlags einer Mittelstandsrichtlinie sah ferner vor, daß kleine Gesellschaften auch keinen Lagebericht mehr aufstellen müssen, sofern die Angaben betreffend besondere Vorgänge nach Schluß des Geschäftsjahres(§ 289 Abs. 2 Nr. 1 HGB) und betreffend die Forschung und Entwicklung (§ 289 Abs. 2 Nr. 3 HGB) im Anhang erfolgen. Art. 6 der vom Rat der EG verabschiedeten Mittelstandsrichtlinie bestimmt demgegenüber, daß kleine Gesellschaften den Lagebericht nicht mehr aufstellen müssen und auch die in den §§ 289 Abs. 2 Nr. 1, 3 HGB geforderten Angaben nicht separat aufstellen müssen. Da kleine Gesellschaften von der Offenlegung der Angabe gern. § 277 Abs. 4 HGB bzw. des Lageberichts bereits nach geltendem Recht befreit sind, werden diese Erleichterungsvorschläge hier nicht weiter betrachtet.

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4. Änderungsvorschläge

für die Ermittlung der Eigenkapitalquote nicht erforderlich. Dennoch ist diese Information aus Adressatensicht relevant, da Struktur und Alter des Anlagevermögens gerade aus Sicht der Gläubiger wertvolle Anhaltspunkte für die Risikoabschätzung einer Geschäftsbeziehung liefern. Ferner sind die Angaben über die Zuschreibungen und die Abschreibungen des Geschäftsjahres, die bei der kleinen GmbH nur aus dem Anlagespiegel entnommen werden können, erforderlich, um zumindest hilfsweise ertrags- und finanzwirtschaftliche Größen aus dem Jahresabschluß der kleinen GmbH ermitteln zu können.38 Würde bei kleinen Gesellschaften die Publizität des Anlagespiegels entfallen, wäre demnach die durch die umfangreichen Offenlegungserleichterungen ohnehin sehr geringe Informationsbasis der externen Adressaten noch stärker reduziert. Daher ist zu fordern, daß auf die Publizität des Anlagespiegels auch bei der kleinen GmbH nicht verzichtet wird. Gleiches gilt auch für die Angabe der Entwicklung eines Aktivpostens gern. § 269 HGB. An Hand des jährlichen Abschreibungsbetrages kann die Beeinflussung des Jahresergebnisses und die verbleibende Abschreibungsdauer des Aktivpostens, die gern. § 282 HGB insgesamt höchstens vier Jahre betragen darf, ersehen werden. Für die externen Adressaten der kleinen GmbH ist diese Information sofern relevant, da einerseits ein Aktivposten nach§ 269 HGB häufig in der sehr insolvenzträchtigen Gründungsphase der GmbH aktiviert werden wird, andererseits ein solcher Aktivposten im Insolvenzfall keine Haftungsmasse für den Gläubiger darstellt. Dem Vorschlag der EG-Kommission und der Auffassung des Rates der EG, die Angabepflicht der Erläuterung der Entwicklung des Anlagevermögens und eines Aktivpostens nach § 269 HGB könne bei kleinen Gesellschaften entfallen, da diese Angaben nicht wesentlich seien, kann somit sowohl für die Entwicklung der Posten des Anlagevermögens als auch für die Entwicklung eines Postens nach § 269 HGB nicht gefolgt werden. Dem steht auch nicht das Postulat des berechtigten Schutzinteresses der kleinen GmbH gegenüber, da der Einblick in die Vermögensstruktur kleiner GmbH bereits dadurch begrenzt wird, daß kleine GmbH nur die verkürzte Bilanz gern. § 266

38

Vgl. hierzu oben Abschn. 314.223. sowie Abschn. 314.233.

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Abs. 1 Satz 3 HGB publizieren müssen und dementsprechend im Anlagespiegel die Entwicklung nur des verkürzt ausgewiesenen Anlagevermögens darzustellen ist. 411.523. Die Erläuterung eines Aktivpostens gem. § Ul9 HGB

Die Erläuterungspflicht eines Aktivpostens gern. § 269 HGB erfordert, daß im Falle der Aktivierung von Aufwendungen im Zusammenhang mit der Ingangsef2ung des Geschäftsbetriebs darzulegen ist, auf welchen Unternehmensbereich sich die aktivierten Aufwendungen beziehen, bzw. im Falle Aktivierung von Aufwendungen im Zusammenhang mit der Etweitenmg des Geschäftsbetriebes darzulegen ist, auf welche Art der Erweiterung sich die aktivierten Aufwendungen beziehen. Ferner sind die wesentlichen Einzelmaßnahmen der Ingangsetzung bzw. Erweiterung des Geschäftsbetriebes im Anhang aufzuführen. 39 Die Erläuterungspflicht des Aktivpostens im Anhang der kleinen GmbH führt dazu, daß der externe Jahresabschlußleser ein relativ genaues Bild über den Gegenstand der Ingangsetzung bzw. der Erweiterung des Geschäftsbetriebs einschließlich die dazugehörigen Aufwendungen und damit ggf. über eine veränderte strategische Ausrichtung der Geschäftsaktivität der kleinen GmbH vermittelt bekommt. Der Vorschlag von Kommission und Rat der EG, kleinen Gesellschaften die Erläuterungspflicht zu erlassen, ist deshalb unter dem Gesichtspunkt der Wahnmg des schutzwürdigen Interesses der betroffenen kleinen Gesellschaft zu befürworten. Für die interne Rechnungslegung der kleinen GmbH ist diese Erläuterung ohnehin überflüssig, da die Gesellschafter die Maßnahmen der Ingangsetzung bzw. Erweiterung des Geschäftsbetriebs im einzelnen erfahren können bzw. selber initiiert haben.

39 Vgl. COMMANDEUR, Dirk, § 269 Aufwendungen für die Ingangsetzung und Erweiterung des Geschäftsbetriebs, in: K Küting/C.-P. Weber (Hrsg.), Handbuch der Rechnungslegung, S. 1289-1310, hier S. 1306, Rn. 58.

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4. Änderungsvorschläge

411.524. Die Angabe des Unterschiedsbetrages gem. § 284 Abs. 2 Nr. 4 Nimmt die kleine GmbH die Möglichkeit in Anspruch, das Vorratsvermögen oder bestimmte andere Vermögensgegenstände mittels der Gruppenbewertung gern. § 240 Abs. 4 HGB zu bewerten, oder das Vorratsvermögen gern. § 256 HGB mittels eines vereinfachten Verbrauchsfolgeverfahrens zu bewerten, ist gern. § 284 Abs. 2 Nr. 4 HGB ein Unterschiedsbetrag für die jeweils vereinfacht bewertete Gruppe des Vermögens auszuweisen, "...wenn die Bewertung im Vergleich zu einer Bewertung auf der Grundlage des letzten vor dem Abschlußstichtag bekannten Börsenkurses oder Marktpreises einen erheblichen Unterschied aufweist."40 Die Möglichkeit zur Inanspruchnahme der Gruppenbewertung bzw. der Bewertungsvereinfachungsverfahren beruht auf dem Bestreben des Gesetzgebers, Wirtschaftlichkeitsüberlegungen zugunsten der rechnunglegenden Gesellschaft im Rechnungslegungsrecht zu berücksichtigen. Dies geschieht dadurch, daß die Grundsätze der Einzelbewertung und der Richtigkeit durchbrachen werden dürfen, um die Bewertung des Vermögens einfacher und damit wirtschaftlicher zu gestalten.41 Da die Inanspruchnahme dieser Verfahren die Information über den Wert der vereinfacht bewerteten Vermögensgegenstände beeinträchtigt, und die Möglichkeit zur Legung stiller Reserven eröffnet wird, fordert der Gesetzgeber die Angabe gern. § 284 Abs. 2 Nr. 4 HGB, um das Informationsdefizit zumindest dann auszugleichen, sofern die Wertdifferenz erheblich ist. Die Angabe gern. § 284 Abs. 2 Nr. 4 HGB ist daher für die Adressaten der Publizität der GmbH eine wesentliche Information, die Hinweise auf die in den vereinfacht bewerteten Vermögensgegenständen steckenden stillen Reserven gibt. Der Auffassung von Kommission und Rat der EG, auf die Rechnungslegung dieser nach Ansicht der Kommission unwesentlichen Angabe könne verzichtet werden, kann nicht zugestimmt werden, da die Angabe ja nur in jenen Fällen erforderlich wird, wenn die Wertdifferenz erheblich ist. Ob eine erhebliche Wertdifferenz vorliegt, muß der rechnunglegende Kaufmann pauschal für die jeweilige Grup-

40

Wortlaut des § 284 Abs. 2 Nr. 4, 2. Halbsatz HGB.

41

Vgl. BAETGE, J., Goß, S. 217, Rn. 139.

41. Vorschläge für die GmbH

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pe im Einzelfall gemäß dem Goß der Wesentlichkeit bestimmen.42 Würde auf die Angabe der Wertdifferenz auch bei Vorliegen einer erheblichen, d.h. für die Beurteilung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage wesentlichen Wertdifferenz verzichtet, wäre das Interesse der rechnunglegenden Gesellschaft einseitig zu Lasten der externen Adressaten bevorzugt. Dem Vorschlag von Kommission und Rat der EG kann deshalb nicht gefolgt werden. 411.6. Zusammenfassung

Die Betrachtung der aus Sicht der deutschen GmbH relevanten Regelungen des geänderten Vorschlags einer Mittelstandsrichtlinie und des vom Rat der EG mit seiner Stellungnahme gebilligten Richtlinienentwurfs zeigt, daß die zunächst vorgesehenen gravierenden Änderungen des geltenden Rechts bezüglich des Anwendungsbereichs der 4. EG-Richtlinie und bezüglich der Hauspublizität als Ersatz für die Registerpublizität nicht zweckgerecht sind. Der Gläubigerschutz durch Rechnungslegung und Publizität bei geschlossenen Gesellschaften würde nämlich sachwidrig aufgegeben bzw. die auf den Gläubigerschutz gerichtete Offenlegungspflicht mittelgroßer und kleiner GmbH faktisch abgeschafft, ohne daß diesen Einschränkungen des Gläubigerschutzes ein zwingend zu berücksichtigendes Schutzinteresse der Gesellschaften gegenüberstünde. Der vom Rat der EG befürwortete Verzicht auf diese Regelungen ist deshalb gerechtfertigt. Der Vorschlag, auf die Angabe persönlicher Bezüge zu verzichten, wenn die Einkommensverhältnisse einer Person transparent werden, ist gerechtfertigt. Der Vorschlag geht indes in Bezug auf die GmbH nicht weit genug, da hier grundsätzlich auf die Offenlegung dieser Angaben verzichtet werden kann. Die Vorschläge betreffend die Einschränkung der materiellen Berichtspflichten kleiner GmbH sind mit Ausnahme der Erläuterungspflicht eines Aktivpostens gern. § 269 HGB abzulehnen, da demnach die durch die weitgehenden Aufstellungs- und Offenlegungserleichte42 Vgl. hierzu CSIK, Andreas/DÖRNER, Dietrich, §§ 284-288 Anhang, in: K. Küting!C.-P. Weber (Hrsg.), Handbuch der Rechnungslegung, S. 1743-1834, hier S. 1778, Rn. 135.

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4. Änderungsvorschläge

rungen schon stark beschnittene Informationsbasis der externen Adressaten noch weiter verringert würde. Dies wäre mit dem zentralen Zweck der Publizität der GmbH nach der 4. EG-Richtlinie, dem Gläubigerschutz durch Information, nicht vereinbar. 412. Vorschlag zur Sicherstellung der Offenlegungspflicht 412.1. Vorbemerkung

Die Reform der Regelungen betreffend die Publizität der GmbH setzt eine Konkretisierung der Defizite des geltenden Rechts voraus, damit Änderungen der geltenden Regelungen fundiert und zweckkonform begründet werden können. Die in Abschn. 3. und in Abschn. 411. vorgenommene Analyse der Regelungen des BiRiLiG und des geänderten Vorschlags einer Mittelstandsrichtlinie bzw. des vom Rat der EG gebilligten Mittelstandsrichtlinienentwurfs ergab, daß folgende Modifikationen des geltenden Rechts zur Publizität der GmbH vorgenommen werden sollten: Separate Angabe des Betrages eigener Anteile, eines aktivierten Geschäfts- oder Firmenwerts und der Immobilien in dem offenzulegenden Jahresabschluß der kleinen GmbH; 43 - Verkürzung der Offenlegungsfrist der kleinen GmbH von zwölf Monaten auf neun Monate wie bei mittelgroßen und großen GmbH; 44 - Vornahme der registergerichtlichen Prüfung der Hinweisbekanntmachung;45 - Verzicht auf die Offenlegung der Bezüge gern. §§ 285 Nr. 9 a, b HGB zur Berücksichtigung des berechtigten Schutzinteresses emzelner natürlicher Personen in der GmbH, 46 und

43 Vgl. oben Abschn. 314.212. 44

Vgl. oben Abschn. 315.

45 Vgl. oben Abschn. 323.12. 46

Vgl. oben Abschn. 411.51.

41. Vorschläge für die GmbH

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- Verzicht auf die Erläuterung eines Aktivpostens gern. § 269 HGB zur Berücksichtigung des berechtigten Schutzinteresses der kleinen GmbH. 47 Die Analyse der Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens48 zeigt indes, daß das zentrale Reformbedürfnis die Regelungen zur Sicherstellung der Offenlegungspflicht betrifft, da die geltenden Regelungen in Ermangelung geeigneter Sanktionen der Vorgabe von Art. 6 der 1. EG-Richtlinie widersprechen. Da der Rat der EG nunmehr den Ausschluß der geschlossenen Gesellschaften von dem Geltungsbereich der 4. EG-Richtlinie und die Hauspublizität für kleine und mittelgroße GmbH abgelehnt hat, und es auch künftig bei der Registerpublizität aller kleinen und mittelgroßen GmbH bleiben wird, ist neben den anderen praktischen Problemen der Registerpublizität vor allem dieses Regelungsdefizit von besonderer Relevanz. Im folgenden wird dieses Problem aufgegriffen und ein Varschlag zu dessen Lösung formuliert. Dieser Vorschlag soll sowohl der Anforderung des Art. 6 der 1. EG-Richtlinie entsprechen, die Offenlegungspflicht durch geeignete Maßregeln sicherzustellen, als auch dem vom deutschen Gesetzgeber verfolgten Ziel entsprechen, die Registergerichte so wenig wie möglich zu belasten. 412.2. Abgestufte Sanktionierung der Offenlegungspflicht de lege ferenda 412.21. Allgemeines Antragsrecht Die unterbleibende Offenlegung könnte in einem ersten Schritt von Amts wegen sanktioniert werden, indem das Zwangsgeldverfahren gegen eine nicht offenlegende Gesellschaft nicht von einem Antragserfordernis abhängt, sondern von Amts wegen eingeleitet wird. Diese Lösung würde in Anbetracht der großen Zahl der offenlegungspflichtigen Gesellschaften und deren geringer Neigung, die Offenlegungspflichten zu erfüllen, einen erheblichen Verwaltungsauf-

47

Vgl. oben Abschn. 411.523.

48 Vgl. oben Abschn. 323.

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4. Änderungsvorschläge

wand der Registergerichte bedeuten, der nicht ohne eine erhebliche Stellenvermehrung und damit nicht ohne eine Belastung der öffentlichen Haushalte zu bewältigen wäre. Deshalb hat der Gesetzgeber das Antragserfordernis bewußt vorgesehen und zugleich den Kreis der Antragsberechtigten eingeschränkt.49 Dies hat indes zur Folge, daß das berechtigte Interesse der potentiellen Gläubiger unberücksichtigt bleibt.50 Neben dem Zwangsgeldverfahren von Amts wegen bestünde eine zweite Möglichkeit, diese Lücke zu schließen, das Antragserfordernis zwar grundsätzlich beizubehalten, indes den Kreis der Antragsberechtigten nicht zu beschränken. Hierdurch würden die Registergerichte im Vergleich zur Verfahrenseinleitung von Amts wegen erheblich geringer belastet, da nicht alle unterbliebenen Offenlegungen durch ein Zwangsgeldverfahren sanktioniert würden; gleichwohl wäre dem Bedürfnis aller externen Adressaten nach Offenlegung des Jahresabschlusses Rechnung getragen. Das Zwangsgeldverfahren gegen die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft allein reicht indes zur Sanktionierung einer Offenlegungsverweigerung nicht aus, da die Gesellschafter die gesetzlichen Vertreter der nicht offenlegenden Gesellschaft durch Zahlung des Zwangsgeldes von der Offenlegungsverpflichtung befreien könnten, oder weil bei fehlendem Antrag auf Zwangsgeld eine Sanktionierung völlig unterbleiben würde. Da die Offenlegungspflicht indes eine wichtige gesellschaftsrechtliche Verpflichtung zum Schutz Dritter darstellt, muß an der monetären Sanktion des Zwangsgeldes gegen die gesetzlichen Vertreter eine gesellschaftsrechtliche Sanktion anknüpfen, welche gegen die nicht offenlegende Gesellschaft gerichtet ist.

49 50

Vgl. hierzu oben Abschn. 323.311. Vgl. hierzu oben Abschn. 323.33.

41. Vorschläge für die GmbH

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412.22. Die Auflösung von Amts wegen bei wiederholt unterbleibender Offenlegung 412.221. Gründe für die Auflösung von Amts wegen als Sanktion i.S.v. Art. 6 der 1. EG-Richtlinie Als gesellschaftsrechtliche Sanktionierung der Offenlegungspflicht ist mehrfach die Auflösung der Gesellschaft von Amts wegen vorgeschlagen worden. 51 Auch das dänische Recht sieht in § 87 des dänischen Gesetzes über Anteilsgesellschaften vom 13.6.1973 die Auflösung einer Anteilsgesellschaft vor, wenn diese in drei aufeinanderfolgenden Jahren der Pflicht zur Abschlußpublizität (Einreichung zum Register für Aktiengesellschaften) nicht nachgekommen ist. 52 Die Auflösung von Amts wegen stellt auch nach der hier vertretenen Auffassung eine grundsätzlich geeignete Sanktion zur Durchsetzung der Offenlegungspflicht dar; daher schlagen wir vor, die Auflösung bestimmter Gesellschaften von Amts wegen neben den bisher bestehenden rechtlichen Auflösungsgründen auch dann vorsehen zu können, wenn die Gesellschaft der Offenlegungspflicht in zwei aufeinandeifolgenden Jahren nicht gefolgt ist.53 Die Auflösung von Amts wegen als gesellschaftsrechtliche Sanktion würde dann zeitlich an die monetäre Sanktion des Zwangsgeldes gegen die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft anknüpfen, welches jedermann beantragen könnte. Folgende Gründe sprechen für diesen Vorschlag: 1. Die Auflösung bedeutet für die nicht offenlegende Gesellschaft eine scharfe Sanktion, da mit der Auflösung der Gesellschaftszweck von der werbenden Tätigkeit auf die Liquidation gerichtet wird, und dieser geänderte Status der Gesellschaft als Liquidationsgesellschaft sowohl im Handelsregister, als auch im Geschäftsverkehr Dritten gegenüber dokumentiert werden muß. Die Auflösung hat damit die Konsequenz, daß die gesetzlichen Ver51 Vgl. GUSTAVUS, E., Aufgaben des Registergerichts, S. 295; DERS., Sanktionen, S. 1434; vgl. dahingehend auch BUNDESRAT, Stellungnahme zum Entwurf eines BiRiLiG vom 26.08.1983, BT-Drucks. 10/317, S. 49. 52 Vgl. BEHRENS, Peter, Die GmbH im internationalen und ausländischen Recht (9. Dänemark), in: Hachenburg, GmbHG, Großkommentar, 7. Aufl., Berlin/New York 1975, S. 704-729, hier S. 724, Rn. 580. 53

Zur Einschränkung siehe indes den folgenden Abschn. 412.222.

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4. Änderungsvorschläge

treter der Gesellschaft nunmehr als Liquidatoren auftreten, d.h. die laufenden Geschäfte der Gesellschaft zu Ende führen müssen, die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft erfüllen müssen, die Forderungen der aufgelösten Gesellschaft einziehen müssen und das (verbleibende) Restvermögen der aufgelösten Gesellschaft versilbern und auskehren müssen. 54 Die Auflösung würde angesichts dieser Konsequenz bedeuten, daß die Gesellschaft im Geschäftsverkehr mit äußerster Zurückhaltung behandelt würde und wohl kaum neue Geschäftskontakte knüpfen könnte. Im Hinblick auf den Schutzzweck der Publizität ist dies sinnvoll, da alle GmbH, welche ihren Geschäftsbetrieb dauerhaft fortsetzen wollen, die Offenlegungspflicht befolgen müssen, um nicht der Gefahr einer Auflösung von Amts wegen ausgesetzt zu sein. 2. Trotz der Auflösung der Gesellschaft haben die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft im Außenverhältnis weiterhin unbeschränkte Vertretungsbefugnis und können deshalb den Geschäftsbetrieb der aufgelösten Gesellschaft weiter fortführen. 55 Die gesetzlichen Vertreter der aufgelösten Gesellschaft können daher auch nach den allgemeinen Grundsätzen über die Fortsetzung aufgelöster Gesellschaften56 die Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft ermöglichen. Voraussetzung hierfür wäre, daß sie einen entsprechenden Beschluß der Gesellschafter herbeiführen und den Auflösungsgrund beseitigen, d.h. die Offenlegung der jeweils geforderten Unterlagen nachholen. Zum Zeitpunkt des Fortsetzungsbeschlusses dürfen sie auch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens begonnen haben. Die Auflösung von Amts wegen als gesellschaftsrechtliche Sanktionierung der Offenlegungspflicht garantiert somit die Möglichkeit, daß der Mangel der unterbleibenden Offenlegung beseitigt werden kann und die Gesellschaft unverändert fortgesetzt werden kann, selbst wenn die Sanktion der Auflösung von Amts wegen bereits rechtskräftig 54

Vgl. SCHMIDT, K., Gesellschaftsrecht, S. 897.

Vgl. hierzu im einzelnen SCHMIDT, K., Gesellschaftsrecht, S. 897 f.; kritisch hierzu im Hinblick auf wegen mangelnder Konkursmasse aufgelöster Gesellschaften BUCHNER, G., Amtslöschung, S. 14-16. 56 Vgl. hierzu SCHMIDT, Karsten, § 60 GmbHG Autlösungsgründe, in: F. Scholz, GmbH Gesetz, Kommentar, 7. Autl., Köln 1988, S. 2410-2459, hier S. 2439-2445, Rn. 43-53. 55

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verfügt worden ist. In diesem Punkt unterscheidet sich die Auflösung von Amts wegen von der Löschung von Amts wegen, da letztere wegen der erheblich gravierenderen Konsequenz des sofortigen Verlustes der Vertretungsbefugnis der gesetzlichen Vertreter die Möglichkeit der Fortsetzung der Gesellschaft ausschließt und deshalb als Sanktionierung der Offenlegung ungeeignet ist. 57 3. Die Auflösung von Amts wegen als Folge der wiederholt unterbliebenen Offenlegung läßt sich rechtlich in den bestehenden Katalog der gesetzlichen Auflösungsgründe58 einfügen. Die Offenlegung stellt eine wichtige gesellschaftsrechtliche Verpflichtung zum Schutz der Gläubiger dar, und das geltende Recht siehe9 bzw. sah60 bereits bei Verletzung wesentlicher gesellschaftsrechtlicher, auf den Gläubigerschutz gerichteter Bestimmungen betreffend das Stammkapital der GmbH die Auflösung der Gesellschaft vor. Die Vorschriften des GmbHG über die Stammkapitalaufbringung und die Stammkapitalerhaltung und die Publizität des Stammkapitals gewährleisten den Gläubigerschutz nur unzureichend. Der Gesetzgeber bestimmte daher die Publizität als ergänzenden Gläubigerschutz.61 Die Auflösung der Gesellschaft bei unterbleibender Offenlegung ist so sachgerecht begründbar. 412.222. Teleologische Reduktion bei Vorliegen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführuogsvertrages Die Auflösung von Amts wegen zur Sanktionierung der Offenlegungspflicht beruht auf der Grundsatzüberlegung, daß eine nachhaltig Vgl. oben Abschn. 323.32. Vgl. hierzu ASCHER, R./LUTIER, M./HOMMELHOFF, P., GmbH-Gesetz, § 60 Auflösungsgründe, S. 567-573, Rn. 2-19. 59 Vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG i.V.m. § 144 a FGG. 57

58

60 Vgl. Art. 12 § 1 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 4.7.1980, wo die Auflösung bei unterbliebener Erhöhung des Mindeststammkapitals der GmbH von 20.000 DM auf 50.000 DM bis zum 31.12.1985 vorgesehen war. 61 Vgl. oben Abschn. 245.4. 14 Apelt

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4. Änderungsvorschläge

unterbleibende Offenlegung einen gravierenden Verstoß gegen eine gläubigerschützende Rechtsnorm darstellt und die Gesellschaft deshalb für auflösungsreif62 erklärt wird. Daher wird vorgeschlagen, den Katalog der Auflösungsgründe des § 60 GmbHG um die nachhaltig unterbliebene Offenlegung als Auflösungsgrund zu ergänzen. Verfahrensrechtlich könnte die Vorschrift nach dem Vorbild des § 2 Abs. 1 Satz 2 LöschG in der Weise gestaltet werden, daß bei wiederholt, oder - wie in Dänemark - bei drei Jahre infolge unterbliebener Offenlegung das Registergericht ein gläubigerschädigendes Verhalten der Gesellschaft annimmt, der Gesellschaft deshalb die Absicht der Auflösung mitteilt und die Gesellschaft von Amts wegen auflöst, sofern die Offenlegung des zeitnähesten Jahresabschlusses nach Maßgabe der §§ 325-327 HGB nicht innerhalb einer festzusetzenden Frist nachgeholt wird. Hierbei könnte indes erwogen werden, sowohl die Einleitung des Auflösungsverfahrens, als auch die Vornahme der Auflösungsverfügung in das Ennessen des Registergerichts zu stellen, da in bestimmten Fällen die unterbleibende Offenlegung einen nur sehr geringfügig gläubigerschädigenden Gesetzesverstoß darstellt, und das Registergericht dann von der Auflösung absehen könnte. Solche Fälle liegen vor, wenn die betreffende GmbH in Form eines Beherrschungsvertrages oder eines Gewinnabführungsvertrages vertraglich von einem anderen Unternehmen beherrscht wird. Sowohl im Falle des Beherrschungsvertrages, als auch des Gewinnabführungsvertrages besteht die Pflicht des herrschenden Unternehmens, während des Bestandes des Vertrages jeden Jahresfehlbetrag auszugleichen und bei Vertragsende den Gläubigern Sicherheit für ihre Forderungen zu leisten. Die diesbezüglichen, für das AG-Konzernrecht geltenden Gläubigerschutzbestimmungen der §§ 302, 303 AktG sind ohne Einschränkung auch bei GmbH-Vertragskonzernen anzuwenden.63 In solchen Fällen ist für den Gläubiger der vertraglich beherrschten und häufig nur als Teilbetrieb des herrschenden Unternehmens geführten GmbH nicht der Jahresabschluß der beherrschten GmbH, sondern vor allem der Jahresabschluß des herrschenden Un-

62

Zum Begriff vgl. SCHMIDT, K., § 60, S. 2412 f., Rn. 2.

Vgl. m.w.N. EMMERICH, Volker/SONNENSCHEIN, Jürgen, Konzernrecht, Das Recht der verbundenen Unternehmen bei Aktiengesellschaften, GmbH und Personengesellschaften, 3. Aufl., München 1989, S. 392, 395. 63

41. Vorschläge für die GmbH

189

ternehmens und ggf. der Konzernabschluß für die Risikoabschätzung maßgeblich. Die Offenlegung des Jahresabschlusses der beherrschten GmbH wird daher praktisch ohne öffentliches Interesse sein. In diesen Fällen kann die scharfe Sanktionierung der unterbleibenden Offenlegung durch die Auflösung von Amts wegen kaum aus dem Schutzzweck der Offenlegungspflicht abgeleitet werden. Daher wird vorgeschlagen, daß das Auflösungsverfahren nicht eingeleitet werden sollte, bzw. die Verfügung der Auflösung unterbleiben sollte, wenn die nicht offenlegende GmbH vertraglich beherrscht wird, und das herrschende Unternehmen seinerseits offenlegungspflichtig ist und der Offenlegungspflicht folgt. Unternehmensverträge der GmbH, die eine Beherrschungsvereinbarung oder eine Gewinnabführungsvereinbarung zum Gegenstand haben, stellen nach Auffassung des Schrifttums64 und nach jüngster Rechtsprechung des BGH65 Satzungsänderungen dar, die eines notariell beurkundeten Zustimmungsbeschlusses der Gesellschafter bedürfen, der unter Beifügung des Unternehmensvertrages zum Handelsregister anzumelden ist. Für die hier vorgeschlagene Reduktion der Sanktionierung von Amts wegen ist dies von Bedeutung, da sowohl die Tatsache der vertraglichen Beherrschung, als auch der Name und Sitz des herrschenden Unternehmens, und der Inhalt des Unternehmensvertrages dem Registergericht bekannt und den Publizitätsadressaten der beherrschten GmbH zugänglich sein müssen. Die hier vorgeschlagene Unterlassung der Auflösung von Amts wegen bei vertraglicher Beherrschung aufgrund eines weitgehend fehlenden Gläubigerschutzbedürfnisses wäre daher nicht mit gravierenden Abgrenzungsproblemen verbunden und deshalb praktikabel; sie sollte indes konsequenterweise nur dann erfolgen, wenn - was im Regelfall vorliegen dürfte - das herrschende Unternehmen seinerseits publizitätspflichtig ist und der Offenlegungspflicht folgt.

64 Vgl. EMMERICH, V./SONNENSCHEIN, J., Konzernrecht, S. 387; ZöLLNER, Wolfgang, Schlußanhang I Die GmbH im Konzern, in: A Baumbach/A Hueck, GmbHG, Kommentar, 15. Aufl., München 1988, S. 1299-1320, hier S. 1306 f., Rn. 16 a. 65 Vgl. TIMM, Wolfram, Unternehmensverträge im GmbH-Recht. Eine Bestandsaufnahme im Anschluß an die "Supermarkt"-E ntscheidung des BGH vom 24.10.1988, in: GmbHR 1/1989, S. 11-19, hier S. 13.

190

4. Änderungsvorschläge

Vertragliche Beherrschungen von GmbH in Form von Gewinnabführungsverträgen kommen in der Praxis häufig vor, da letztere gern. §§ 14, 17 KStG die Voraussetzung für die Anerkennung der steuerlichen Organschaft bilden.66 Der Verzicht auf die Auflösung von Amts wegen hätte den Vorteil, daß in diesen Fällen die Registergerichte von der Durchsetzung der Offenlegungspflicht mittels des Auflösungsverfahrens entlastet wären. Der Vorgabe des Art. 6 der 1. EG-Richtlinie stünde diese Vorgehensweise nicht entgegen, da der bezweckte Adressatenschutz durch Publizität der beherrschten GmbH in diesen Fällen praktisch nicht gegeben ist. Der EG-Richtliniengeber brachte die eingeschränkte Bedeutung der Publizität von beherrschten GmbH in Art. 57 der 4. EG-Richtlinie auch selber indirekt zum Ausdruck. Art. 57 der 4. EG-Richtlinie eröffnete den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, bestimmte abhängige Kapitalgesellschaften bis zum Inkrafttreten der 7. EG-Richtlinie von der Pflicht zur Anwendung der 4. EG-Richtlinie zu befreien, sofern u.a. die herrschende Gesellschaft für die Verpflichtungen der abhängigen Gesellschaft einsteht. Nicht übertragbar ist dieses Konzept auf den Fall der faktischen Beherrschung der GmbH. Im Falle der einfachen faktischen Beherrschung erstreckt sich der Gläubigerschutz nur auf das Schädigungsverbot der herrschenden Gesellschaft, nicht aber auf die Verlustausgleichspflicht.67 Das Risiko des Gläubigers der beherrschten GmbH konzentriert sich somit trotz der Beherrschung auf den Geschäftsbetrieb der einfach beherrschten GmbH, weshalb die Offenlegung der GmbH die Gläubiger schützen kann und als Schutznorm durchzusetzen ist. Bei qualifizierter faktischer Beherrschung der GmbH greifen die Gläubigerschutzvorschriften der §§ 302, 303 AktG zwar ebenso, wie bei der vertraglichen Beherrschung.68 Die Kriterien für eine qualifizierte faktische Beherrschung69 sind für das Registergericht im 66

Vgl. EMMERICH, V./SONNENSCHEIN, J., Konzernrecht, S. 384.

67 Vgl.

EMMERICH, V./SONNENSCHEIN, J., Konzernrecht, S. 373 f.

Vgl. EMMERICH, V./SONNENSCHEIN, J., Konzernrecht, S. 385; SCHMIDT, Karsten, Verlustausgleichspflicht und Konzernleitungshaftung im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern. Zum Stand des Konzernhaftungsrechts nach dem neuen TiefbauUrteil des BGH vom 20.2.1989 - II ZR 167/88, in: ZIP 9/1989, S. 545-551, hier S. 545 68

f.

69 Vgl. hierzu EMMERICH,V./SONNENSCHEIN, J., Konzernrecht, S. 380; SCHMIDT, K., Verlustausgleichspflicht, S. 550.

41. Vorschläge für die GmbH

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Hinblick auf die zu unterlassende Sanktionierung der Offenlegungspflicht indes nicht feststellbar, da ein entsprechender Unternehmensvertrag nicht existiert. Deshalb muß die Offenlegung auch der qualifiziert faktisch beherrschten GmbH von Amts wegen sanktioniert werden, damit der Publizitätsadressat mit Hilfe der Angabe gern. § 285 Nr. 14 HGB im Jahresabschluß der qualifiziert faktisch beherrschten GmbH und der Gesellschafterliste der GmbH die Konzernverbundenheit der GmbH feststellen kann. 412.223. Zusammenfassung

Das Ermessen des Registergerichts zur Vornahme der Auflösung wegen wiederholt unterbliebener Offenlegung wäre in der Weise auszufüllen, daß die Auflösung von Amts wegen trotz wiederholt unterbliebener Offenlegung nicht eingeleitet wird, sofern die betreffende GmbH vertraglich beherrscht wird. Damit wird die Offenlegungspflicht nur in jenen Fällen von Amts wegen sanktioniert, in denen auch tätsächlich von einem Gläubigerschutzbedürfnis durch Publizität der GmbH auszugehen ist. In allen anderen Fällen bietet die Auflösung von Amts wegen bei wiederholt unterbleibender Offenlegung den Registergerichten ein geeignetes und wirksames Instrument, um die Offenlegungspflicht praktisch durchsetzen zu können. Die Auflösung würde somit Rechtssicherheit bei den Publizitätsadressaten schaffen. In Zusammenhang mit der Zwangsgeldandrohung unter Erweiterung des Kreises der Antragsberechtigten wäre die Richtlinienvorgabe des Art. 6 der 1. EG-Richtlinie erfüllt, die Offenlegungspflicht im Interesse des Gläubigerschutzes wirksam zu sanktionieren. Die Auflösung von Amts wegen nach dem hier beschriebenen Verfahren würde zudem die Belastung der Registergerichte auf ein hinsichtlich des Normzwecks der Offenlegung unvermeidbares Mindestmaß reduzieren. Das hier vorgeschlagene Verfahren könnte für die AG in § 262 AktG analog vorgesehen werden.

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4. Änderungsvorschläge

42. Die Frage der Einbeziehung der GmbH & Co. KG in die Publizitätsanforderungen der 4. HG-Richtlinie 421. Problemstellung Die Frage, ob die GmbH & Co. KG den Publizitätsanforderungen der 4. EG-Richtlinie für Kapitalgesellschaften zu unterwerfen sei, war seit Beginn der Transformation der 4. EG-Richtlinie in deutsches Recht umstritten.70 Die Kontroverse entzündete sich daran, daß der EG-Richtliniengeber einerseits in der Präambel der 4. EG-Richtlinie die Notwendigkeit der Koordinierung der einzelstaatlichen Vorschriften zum Schutze Dritter damit begründet, daß die den Koordinierungsmaßnahmen zu unterwerfenden Gesellschaften Dritten eine Sicherheit nur durch ihr Gesellschaftsvermögen bieten würden. Andererseits bestimmte aber Art. 1 der 4. EG-Richtlinie den Anwendungsbereich in der Bundesrepublik Deutschland nur für die AG, KGaA und die GmbH, nicht aber auf die ebenfalls haftungsbeschränkte GmbH & Co. KG, obwohl der EG-Richtliniengeber von der praktischen Relevanz dieser Gesellschaften in der Bundesrepublik wußte, und diese Gesellschaften ohne weiteres in den für die Bundesrepublik geltenden Katalog der betroffenen Gesellschaftsformen hätten aufgenommen werden können.71 Bereits in dem in Abschn. 241.2 behandelten Referentenentwurf eines GmbHG vom 1.4.1969 wurde die Frage der Publizität der GmbH & Co. KG erstmalig auf gesetzgeberischer Ebene kontrovers erörtert. Unter Berufung auf Art. 1 der 4. EG-Richtlinie wurde im BiRiLiG von der Einbeziehung der GmbH & Co. KG abgesehen.

70 Vgl. hierzu die Auszüge aus der Bundestagsdebatte vom 29.9.1983 zu dem Entwurf eines BiRiLiG vom 26.8.1983 (BT-Drucks. 10!317), zusammengestellt und abgedruckt in: GmbHR 10/1983, S. 251 f. 71 Vgl. TILLMANN, B., Umwandlung, S. 1319 f.

42, Einbeziehung der GmbH & Co. KG

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Diese Entscheidung ist im Schrifttum umstritten 72 und auf europäischer Ebene mehrheitlich auf Ablehnung gestoßen. 73 Zu fragen ist nun, ob der Standpunkt und der Beschluß des Rates der EG vom 20.6.1990 bzw. vom 8.11.1990 gerechtfertigt ist, sämtliche Personengesellschaften, deren unbeschränkt haftenden Gesellschafter eine Kapitalgesellschaft ist, den für Kapitalgesellschaften geltenden Publizitätsanforderungen zu unterwerfen. 422. Die Kontroverse im Rahmen der Umsetzung der 4. EG-Richtlinie in deutsches Recht Die Frage der Behandlung der GmbH & Co. KG hinsichtlich der Anforderungen an Rechnungslegung und Publizität stellte sich dem deutschen Gesetzgeber bereits bei der sog. großen GmbH-Reform 1969n2. Seinerzeit entschied sich der Gesetzgeber für eine Gleichbehandlung der GmbH und der GmbH & Co. KG hinsichtlich der Anforderungen an Rechnungslegung, Prüfung und Offenlegung, 74 die wie folgt begründet wurde: "Im Zusammenhang mit der Reform des Rechts der GmbH sind ... gewisse Sondervorschriften für die GmbH & Co. KG erforderlich. Gesellschaftsrechtlich ist diese Rechtsform in der Praxis vor allem deshalb interessant, weil bei ihr in einer (auch als solcher besteuerten) Personengesellschaft eine der GmbH vergleichbare Haftungsbeschränkung herbeigeführt werden kann. Da für die GmbH wegen dieser Haftungsbe-

72 Vgl. hierzu im Überblick die Diskussionsbeiträge von HAHN, Jürgen/HAVERMANN, Hans/ULMER, PeterN. WYSOCKI, Klaus, in: BFuP Meinungsspiegel, BfuP 2/1985, S. 135-152, hier S. 135-140; vgl. ferner oben Abschn. 423.2. 73 Zur Haltung der verschiedenen EG-Organe vgl. BARTII, K, Publizitäts- und Prüfungspflicht, S. 1045-1047; DERS., Publizitätspflicht für mittelständische Unternehmen, S. 2343-2345; HELMRICH, Herbert, Der Jahresabschluß der GmbH & Co. KG - Gesetzgeberische Wege, Umwege, Holzwege, in: Festschrift 40 Jahre Der Betrieb, Düsseldorf 1988, S. 1-9, hier S. 4-8; BIENER, H., Die Publizität im Wandel, S. 225-227; NIESSEN, H., Entwicklungen, S. 195 f.

74 Vgl. § 26 Nr. 5 des Entwurfs eines Einführungsgesetzes zum Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 31.1.1972, BT-Drucks. VI/3088, S. 245 f.

194

4. Änderungsvorschläge

schränkung künftig bessere Gläubigersicherungen vorgesehen werden sollen, ist es erforderlich, auch für die GmbH & Co. KG in ähnlicher Weise den Gläubigerschutz zu verstärken, da die Gläubiger einer GmbH & Co. KG nicht weniger schutzwürdig sind, als die einer GmbH.... Im Interesse eines verbesserten Gläubigerschutzes soll die GmbH & Co. KG insbesondere in gleicher Weise wie die GmbH ihren Jahresabschluß offenlegen müssen."75 In dem Entwurf eines Bilanzrichtlinie-Gesetzes vom 27.7.198276 folgte der Gesetzgeber dieser Auffassung. Der Gesetzesentwurf sah vor, daß ein speziell für die Kapitalgesellschaft & Co. bestimmter Titel des HGBn sicherstellen sollte, daß Personengesellschaften ohne natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter materiell den gleichen Publizitätsanforderungen, wie die GmbH unterworfen werden. In der Entwurfsbegründung wurde dieser Titel damit gerechtfertigt, daß die Einbeziehung dieser Personengesellschaften durch die 4. EG-Richtlinie zwar nicht explizit gefordert werde, "im Interesse der Erhaltung des Sachzusammenhangs und des Gläubigerschutzes"78 aber aus folgenden Gründen geboten sei. Der Präambel der 4. EG-Richtlinie zu Folge sei, so die Entwurfsbegründung, die Jahresabschlußpublizität als notwendiger Ausgleich für die Haftungsbeschränkung einer Gesellschaft anzusehen; die Publizitätspflicht müsse folglich auch für Personengesellschaften ohne natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter vorgeschrieben werden: "Wenn es gestattet ist, die Haftung durch Wahl bestimmter Rechts- und Gestaltungsformen oder durch Aufspaltung be75 BUNDESREGIERUNG, Begründung zum Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 31.1.1972, BT-Drucksache VI/3088, S. 256 f. 76 Vgl. BUNDESREGIERUNG, Entwurf eines BiRiLiG vom 27.7.1982, BT-Drucks. 9/1878. n Vgl. §§ 178-187 HGB-E.

78 BUNDESREGIERUNG, Begründung zum Entwurf eines BiRiLiG vom 27.7.1982, BT-Drucks. 9/1878, S. 62.

42. Einbeziehung der GmbH & Co. KG

195

stehender Unternehmen in mehrere selbständige Unternehmen auf bestimmte Teile des Vermögens zu beschränken, dann muß es den mit solchen Unternehmen in Beziehung stehenden Personen zumindest ermöglicht werden, ihr Risiko durch Einsichtnahme in den Jahresabschluß zu beschränken.'179 Die fehlende Nennung dieser Gesellschaftsformen in Art. 1 der 4. EG-Richtlinie beruhe, so die Entwurfsbegründung ferner, lediglich darauf, daß nur in der Bundesrepublik und in den Niederlanden diese Gesellschaftsformen von praktischer Bedeutung seien und deshalb diesbezüglich kein allgemeines Harmonisierungsbedürfnis bestanden habe. Würden diese Personengesellschaften indes nicht einbezogen, könnten die Regelungen der 4. EG-Richtlinie mit Hilfe dieser Gesellschaftsformen leicht umgangen werden. Der deutsche Gesetzgeber sähe sich dann dem Vorwurf ausgesetzt, die Regelungen der 4. EGRichtlinie nicht ihrem Zweck entsprechend umgesetzt zu haben.80 Ferner begründete die Bundesregierung die Notwendigkeit, das Risiko einer Geschäftsbeziehung mit der haftungsbeschränkten GmbH & Co. KG abschätzen zu können, auch mit der hohen Insolvenzanfälligkeit dieser Gesellschaftsform, die nahezu gleich hoch wie diejenige der GmbH sei.81 Die Publizitätspflicht sei außerdem, so die Entwurfsbegründung, eine vergleichsweise milde Form des Gläubigerschutzes. Würde diese Form des Gläubigerschutzes nicht umgesetzt, bestünde die Gefahr, daß die Rechtsprechung den Haftungsdurchgriff auf die Gesellschafter in größerem Umfang zuließe. Dies wiederum würde für die meist mittelständischen GmbH & Co. KG letztlich einen größeren Nachteil bedeuten, als dies bei Einführung der Publizitätspflicht zu befürchten sei. Diese Gefahr sei vor allem hoch, weil es sich bei der GmbH & Co. KG um eine rechtlich nicht abgesicherte Gesellschaftsform handele, die im hohen Maße der richterlichen Rechtsfortbildung unterliege und die Rechtsentwicklung 79 BUNDESREGIERUNG, Begründung zum Entwurf eines BiRiLiG vom 27.7.1982, BT-Drucks. 9/1878, S. 63. so Vgl. BUNDESREGIERUNG, Begründung zum Entwurf eines BiRiLiG vom 27.7.1982, BT-Drucks. 9/1878, S. 63. 81 Vgl. BUNDESREGIERUNG, Begründung zum Entwurf eines BiRiLiG vom 27.7.1982, BT-Drucks. 9/1878, S. 64.

196

4. Änderungsvorschläge

zunehmend dahin tendiere, Gläubigerschutzbestimmungen GmbH-Rechts auf die GmbH & Co. KG zu übertragen.82

des

In der Stellungnahme zu dem Regierungsentwurf lehnte der Bundesrat die Einbeziehung der Personengesellschaften ohne natürliche Person als vollhaftender Gesellschafter indes ab. Nach seiner Ansicht müsse die ohnehin große Belastung, welche die Anforderungen der 4. EG-Richtlinie für die mittelständischen Unternehmen bedeuten würde, auf das unvermeidbare Minimum reduziert werden. Von der Einbeziehung der ihrer handelsrechtliehen Struktur und historischen Entwicklung nach als Personengesellschaft zu charakterisierenden GmbH & Co. KG sei deshalb wegen der fehlenden expliziten Verpflichtung des deutschen Gesetzgebers abzusehen.83 Eine zusätzliche Belastung, die es zu vermeiden gelte, sah der Bundesrat für die betroffenen Gesellschaften neben den Kosten für die Pflichtprüfung und die Offenlegung vor allem in unerwünschten Nachteilen gegenüber Großunternehmen als Konsequenz der Publizitätspflicht.84 Nach Ansicht des Bundesrates sollte zumindest eine differenzierte Lösung gefunden werden, welche kleine GmbH & Co. KG aus dem Anwendungsbereich der 4. EG Richtlinie ausklammern solle.85 Der nach dem Regierungswechsel im Herbst 1892 vorgelegte Entwurf eines Bilanzrichtlinie-Gesetzes vom 26.8.1983 ging sogar über die Stellungnahme des Bundesrates hinaus und sah von der Einbeziehung der Personengesellschaften ohne natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter vollkommen ab, "... da diese Gesellschaftsformen in der Vierten Richtlinie jedenfalls nicht ausdrücklich genannt sind."86

82 Vgl. 27.7.1982, 83 Vgl. 27.7.1982, 84 Vgl. 27.7.1982,

BUNDFSREGIERUNG, Begründung zum Entwurf eines BiRiLiG vom BT-Drucks. 9/1878, S. 63 f.; vgl. hierzu auch unten Abschn. 423.3. BUNDFSRAT, Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines BiRiLiG vom BT-Drucks. 9/1878, S. 134 f. BUNDFSRAT, Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines BiRiLiG vom BT-Drucks. 9/1878, S. 135.

85 Vgl. BUNDFSRAT, Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines BiRiLiG vom 27.7.1982, BT-Drucks. 9/1878, S. 135 f. 86 BUNDFSREGIERUNG, Begründung zum Entwurf eines BiRiLiG vom 26.8.1983, BT-Drucks. 10!317, S. 54.

42. Einbeziehung der GmbH & Co. KG

197

423. Das geltende Recht und der Beschluß einer GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie des Rates der EG vom 8.11.1990 423.1. Die Publizität der GmbH & Co. KG de lege lata Die unterbliebene Einbeziehung der GmbH & Co. KG in die Publizitätsanforderungen der 4. EG-Richtlinie hat zur Folge, daß - sofern nicht die Größenkriterien des § 1 Abs. 1 PublG erfüllt sind regelmäßig nur die Komplementär-GmbH den strengen Rechnungslegungs- und Offenlegungsvorschriften für Kapitalgesellschaften unterliegt. Die Funktion der Komplementär-GmbH, bei der es sich in aller Regel um eine kleine GmbH i.S.v. § 267 Abs. 1 HGB handelt,87 besteht darin, die persönliche Haftung der GmbH & Co. KG zu übernehmen und die Geschäftsführung der GmbH & Co. KG zu stellen, während die KG i.d.R. alleine den Geschäftsbetrieb unterhält.88 Der aufzustellende Jahresabschluß der Komplementär-GmbH enthält daher wenige und von der Betragshöhe unbedeutend niedrige Posten, während das Vermögen und die Schulden sowie die Aufwendungen und Erträge bei der nicht offenlegenden KG bilanziert werden.89 Der Jahresabschluß der Komplementär-GmbH ist daher im Hinblick auf die Information über die wirtschaftliche Lage der GmbH & Co. KG als wirtschaftliche Einheit praktisch ohne Aussagekraft. 90 Der Jahresabschluß der Komplementär-GmbH kann somit weder dem Dokumentationszweck, noch dem Rechenschaftszweck in Bezug auf die GmbH & Co. KG als wirtschaftliche Einheit Rechnung tragen.

87 Vgl. V. WYSOCKI, Klaus, Die GmbH und GmbH & Co. KG und der Entwurf eines Bilanzrichtlinie-Gesetzes, in: GmbHR 10!1984, S. 284-292, hier S. 290; BOHL, W., GmbHG Einführung, S. 2251, Rn. 13.

88 Vgl. HOFFMANN, Wolf-Dieter, Der Jahresabschluß der Komplementär-GmbH nach neuem Recht, in: BB 5/1986, S. 288-294, hier S. 288; BRÖNNER, Herbert/RUX, Hans-Joachim/WAGNER, Heidemarie, Die GmbH & Co. KG in Recht und Praxis, 5. Auf!., Freiburg i. Br. 1990, S. 32. 89 Vgl. PRIESTER, H.J., Die 4. EG-Richtlinie, S. 238.

Vgl. PRIESTER, H.J., Die 4. EG-Richtlinie, S. 238; RÜCKLE, Dieter/ Klatte, Volk:mar, GmbH & Co. KG und Offenlegungspflicht - Möglichkeiten eines differnzierenden Offenlegungskonzepts, in: BFuP 3/1989, S. 193-212, hier S. 203 f.; vgl. hierzu auch die Musterabschlüsse einer Komplementär-GmbH bei HOFFMANN, W.D., Jahresabschluß der Komplementär-GmbH, S. 291-294. 90

198

4. Änderungsvorschläge

Der offenzulegende Jahresabschluß enthält ferner auch keine Indizien über die wirtschaftliche Lage der GmbH & Co. KG, da die kleine GmbH den Lagebericht und die GuV, die gewisse Hinweise auf den Geschäftsgang der KG vermitteln könnten, nicht offenlegen muß. 91 Die Publizität des Jahresabschlusses der KomplementärGmbH ist deshalb nicht geeignet, einen Adressatenschutz durch Information über die haftungsbeschränkte wirtschaftliche Einheit der GmbH & Co. KG zu entfalten. Da es sich bei der GmbH & Co. KG formal um zwei rechtlich selbständige Unternehmen handelt, könnte diese Information indes durch die Pflicht zur Aufstellung und Offenlegung eines Konzernabschlusses gegeben sein. Die Pflicht zur Konzernpublizität der Komplementär-GmbH gern. § 325 Abs. 3 HGB greift bei der GmbH & Co. KG, sofern - die Komplementär-GmbH an der GmbH & Co. KG eine Beteiligung i.S.v. § 271 Abs. 1 HGB hält und die einheitliche Leitung über die GmbH & Co. KG ausübt (§ 290 Abs. 1 HGB), oder - zwischen der Komplemetär GmbH und der GmbH & Co. KG ein Mutter - Tochterverhältnis gern. § 290 Abs. 2 HGB vorliegt. Zusätzlich ist erforderlich, daß die GmbH & Co. KG die Größenkriterien des § 293 HGB erfüllt, und kein befreiender Konzernabschluß i.S.v. § 291 HGB vorliegt. Ob die Komplementär-GmbH zudem eigenständig am wirtschaftlichen Verkehr teilnehmen muß, damit die Pflicht und Konzernpublizität greift, wird im Schrifttum unterschiedlich beurteilt.92 Die Bedingungen des § 290 Abs. 1 HGB oder des § 290 Abs. 2 HGB sind bei den verschiedenen Erscheinungsformen der GmbH & Co. KG mit Ausnahme der GmbH & Co. KG als Einheitsgesellschaft, bei der die GmbH & Co. KG als Alleingesellschafterin der GmbH sämtliche Anteile der GmbH hält und damit die wirtschaftliche Lei-

91

Vgl. BOHL, W., GmbHG Einführung, S. 2251, Rn. 13.

Vgl. m.w.N. SIEBOURG, Peter, § 290 Pflicht zur Aufstellung, in: K Küting/C.-P. Weber (Hrsg.), Handbuch der Konzernrechnungslegung, S. 763-803, hier S. 771, Rn. 11. 92

42. Einbeziehung der GmbH & Co. KG

199

tung bei der KG liegt, erfüllt.93 Dennoch wird die Pflicht zur Konzernpublizität künftig nur sehr selten gegeben sein. Zum einen werden GmbH & Co. KG i.d.R. die Größenkriterien des § 293 HGB unterschreiten, so daß die Pflicht zur Konzernpublizität entfällt.94 Zum anderen kann in jenen Fällen, in welchen die Größenkriterien des § 293 HGB nicht unterschritten werden, durch geeignete rechtliche und tatsächliche Gestaltung der Beziehungen zwischen der Komplementär-GmbH und der GmbH & Co. KG in Richtung auf eine GmbH & Co. KG als Einheitsgesellschaft die Pflicht zur Konzernpublizität vermieden werden. 95 Zusammenfassend ist somit festzustellen, daß die Offenlegung des Jahresabschlusses der Komplementär-GmbH für die Adressaten der Publizität ohne Aussagegehalt ist, und die konzernrechtliche Publizität gern. § 325 Abs. 3 HGB nur selten greift bzw. umgangen werden kann. Die bereits bestehende Publizitätspflicht nach §§ 9, 15 PublG ist für die GmbH & Co. KG vermutlich ohne wesentliche Bedeutung.96 Die Gläubiger bzw. Geschäftspartner einer GmbH & Co. KG verfügen somit im Regelfall nicht über die Möglichkeit, mittels der Publizität des Jahresabschlusses das Risiko einer Geschäftsbeziehung mit der GmbH & Co. KG abschätzen zu können. Fraglich ist, ob dies als eine zweckwidrige Lücke in den gesetzlichen Vorschriften zum Adressatenschutz durch Publizität anzusehen ist.

93 Vgl. hierzu im einzelnen SCHREIBER, Andreas, Konzernrechnungslegungspflichten bei Betriebsaufspaltung und GmbH & Co. KG, Wiesbaden 1989, S. 119-123; TILLMANN, B., Umwandlung, S. 1321.

So TILLMANN, B., Umwandlung, S. 1321. Vgl. V. WYSOCKI, K, GmbH und GmbH & Co. KG, S. 291; HESSELMANN, Malte, Die Auswirkungen der 4. und 7. EG-Richtlinie, insbesondere der Konzernbilanzrichtlinie, auf die GmbH & Co., in: BFuP 2/1985, S. 129-134, hier S. 133 f.; TILLMANN, B., Umwandlung, S. 1321; SCHREIBER, A, Konzernrechnungslegungspflichten, S. 122 f. 96 Vgl. hierzu die Zahlenangaben bei CASTAN, E., Praxis der Jahresabschlußpublizität, S. 340; danach waren 1979 lediglich 56 Personengesellschaften nach dem PublG publizitätspflichtig; der Anteil von GmbH & Co. KG hieran ist nicht bekannt. 94

95

200

4. Änderungsvorschläge

423.2. Die Auffassungen des Schrifttums zur Frage der Publizität der GmbH & Co. KG Im Schrifttum werden bezüglich der Frage der Einbeziehung der GmbH & Co. KG in die Publizitätsanforderungen der 4. EG-Richtlinie unterschiedliche Auffassungen vertreten; hierbei wird die völlige Freistellung der GmbH & Co. KG von einer gesetzlichen Publizitätsverpflichtung, die differenzierte Behandlung nach Maßgabe der Erscheinungsform der GmbH & Co. KG sowie die obligatorische Gleichbehandlung von GmbH und GmbH & Co. KG vertreten. Die Argumente decken sich hierbei teilweise mit den Argumenten, die für bzw. gegen die Publizitätspflicht der GmbH vorgebracht werden; teilweise wird indes auch auf besondere Merkmale der GmbH & Co. KG abgestellt. Gegen eine Publizitätspflicht der GmbH & Co. KG spricht nach Meinung Strobels die mangelnde Eignung der Publizitätspflicht als Insolvenzfrühwarninstrument und als Insolvenzprophylaxe sowie die Tatsache, daß die GmbH & Co. KG weniger insolvenzanfällig sei als die GmbH. 97 Ferner sei die GmbH & Co. KG zumeist eine familiäre Personengesellschaft mit personenbezogenem Charakter, für die eine Publizitätspflicht nicht nur überflüssig, sondern sogar schädlich wäre und daher abzulehnen sei.98 Tenhof teilt diese Auffassung99 und lehnt die Publizitätspflicht der GmbH & Co. KG ferner deshalb ab, weil die GmbH & Co. KG erhebliche Unterschiede zur GmbH bezüglich ihrer Haftungsstruktur aufweise und daher mit der GmbH im Hinblick auf die Haftungsbeschränkung nicht vergleichbar sei. 100 Ferner liege, so Tenhof, das Motiv für die Wahl der GmbH & Co. KG keineswegs in erster Linie in ihrer beschränkten Haftung. Daher sei die Befürchtung, die GmbH & Co. KG könne mißbraucht werden,

97 Vgl. STROBEL, W., Publizitätspflicht und Haftungsbeschränkung, S. 1749 f.; DERS., EG-Bilanzrechtsreform, S. 1235 f.

98

Vgl. STROBEL, W., EG-Bilanzrechtsreform, S. 1236.

Vgl. 1ENHOF, Dieter, Die GmbH & Co. KG ist keine Kapitalgesellschaft, in: BFuP 2/1985, S. 93-101, hier S. 94-98. 100 Vgl. 1ENHOF, D., Die GmbH & Co. KG, S. 95 f. 99

42. Einbeziehung der GmbH & Co. KG

201

um die Publizitätsanforderungen der 4. EG-Richtlinie zu umgehen, nicht stichhaltig.101 Diese Einwände gegen die Publizitätspflicht der GmbH & Co. KG können die von der Bundesregierung im Entwurf vom 27.7.1982 vorgebrachten Sachgründe für eine Publizitätspflicht der GmbH & Co. KG102 indes nicht überzeugend widerlegen. So spricht das Argument Strobels, die Publizitätspflicht sei zu Zwecken des Gläubigerschutzes ungeeignet und schädige die betroffenen Unternehmen, ebenfalls gegen die Publizitätspflicht der GmbH. Diese Argumente gegen die Publizität wurden oben103 bereits behandelt und sind daher hier nicht mehr aufzugreifen. Das Argument Tenhofs, die GmbH & Co. KG weise als Personengesellschaft haftungsrechtliche Unterschiede zur GmbH auf, kann ebenso nicht überzeugen. Haftungsrechtliche Unterschiede liegen lediglich in den Ausnahmefällen der Nachhaftung eines ausgeschiedenen Komplementärs bzw. des früheren Komplementärs im Falle einer Umwandlung in eine GmbH & Co. KG für die bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Verbindlichkeiten vor. Für den Regelfall der Haftung für neu entstandene Verbindlichkeiten der GmbH & Co. KG bestehen indes aus der Sicht des Glaübigerschutzes keine haftungsrechtlichen Unterschiede zwischen GmbH und GmbH & Co. KG. 104 Das Argument Tenhofs, daß vor allem steuerliche Vorteile sowie die Lösung von Nachfolgeproblemen mittelständischer Unternehmen für die Wahl der GmbH & Co. KG maßgeblich sei, und demgegenüber das Motiv der Haftungsbeschränkung in den Hintergrund trete, 105 spricht ebenfalls nicht gegen die oben zitierten Argumente für die Publizitätspflicht der GmbH & Co. KG als Konsequenz ihrer Haftungsbeschränkung. Das Argument, die GmbH & Co. KG sei weniger insolvenzanfällig, als die GmbH, spricht auch nicht gegen die Publizitätspflicht der GmbH & Co. KG. Zum einen ist die Gläubigerschädigung durch GmbH & Co. KG, wie sie in der Insolvenzquote nach den Angaben 101

Vgl. TENHOF, D., Die GmbH & Co. KG, S. 97.

102

Vgl. oben Abschn. 422. Vgl. hierzu oben Abschn. 245.33. und Abschn. 313.

103 104 105

Vgl. auch HÖFLICH, K., Wirkungen. S. 301. Vgl. TRENHOF, D., GmbH & Co. KG, S. 97 f.

4. Änderungsvorschläge

202

des Statistischen Bundesamts zum Ausdruck kommt, beträchtlich, 106 und die Insolvenzquote der GmbH & Co. KG ist wohl nicht wesentlich geringer als diejenige der GmbH. 107 Zum anderen ist der Vergeich der statistischen Insolvenzanfälligkeit von GmbH & Co. KG und GmbH nicht ausschlaggebend für die Frage nach dem Gläubigerschutz durch Publizität. Die statistische Insolvenzanfälligkeit kann und soll lediglich eine zuvor konkretisierte Publizitätsnotwendigkeit empirisch untermauern. Da die Insolvenzquote, der Anteil masseloser Konkurse und die durchschnittlichen Gläubigerverluste pro Insolvenz der GmbH & Co. KG wesentlich höher sind, als bei der ebenfalls haftungsbeschränkten AG, 108 spricht die Insolvenzstatistik sogar eher für, als gegen eine Publizität der GmbH & Co. KG. Der Grad der formalen gesellschaftsrechtlichen Übereinstimmung von GmbH als Kapitalgesellschaft und GmbH & Co. KG als Personengesellschaft ist für die Frage, ob die GmbH & Co. KG den für die Kapitalgesellschaft geltenden Publizitätsanforderungen unterworfen werden soll, nicht ausschlaggebend. Maßgeblich hierfür ist die Frage, ob der Adressatenschutz durch Rechnungslegung und Publizität analog zur GmbH erforderlich ist. Da die Gläubiger der GmbH & Co. KG wegen der faktischen Haftungsbeschränkung nicht grundsätzlich weniger zu schützen seien, als die der GmbH, 109 vertreten Streim/ Kuge/110 sowie Rückle/Klatte111 die Ansicht, daß die GmbH & Co. KG materiell den gleichen Rechnungslegungsanfordenmgen unterworfen werden müsse, wie die GmbH. Eine generelle Publizität der GmbH & Co. KG lehnen Streim!Kugel und RückleiKlatte indes ab, da Großgläubiger der Publizität nicht bedüften, und für Kleingläubiger

106 Vgl. UHLENBROCK, W., GmbH & Co. KG, S. 8; HÖFLICH, K, Wirkungen, S. 282; LEINHOS, D. Transformation, S. 137-143.

107

Vgl. hierzu oben Abschn. 245.321.

108

Vgl. hierzu oben Abschn. 245.32.

Vgl. HAVERMANN, Hans, Diskussionsbeitrag, in: BFuP Meinungsspiegel, BFuP 2/1985, S. 135-151, hier S. 138. 109

110

Vgl. STREIM, H./KUGEL, B., Rechnungslegungsreform, S. 111.

111

Vgl. RÜCKLE, D./KLAlTE, V., GmbH & Co. KG und Offenlegungspflicht,

s. 200.

42. Einbeziehung der GmbH & Co. KG

203

die offengelegten Informationen nicht aktuell genug seien. 112 Hiermit argumentieren sie aber - ähnlich wie Strobel - zugleich auch gegen die Publizität der GmbH. Die Offenlegungspflicht der GmbH & Co. KG müsse nach Ansicht von Streim!Kugel und RückleiKlatte differenziert ausgestaltet werden. Streim/Kugel fordern sie nur für große und gesamtwirtschaftlich bedeutsame GmbH & Co. KG, da kleinere Gesellschaften als Kapitalsammetgesellschaften den (grauen) Kapitalmarkt nicht beanspruchen würden. 113 Ähnlich argumentieren Rückle!Klatte, die neben der Offenlegungspflicht aller großen GmbH & Co. KG auch zum Zweck des Anlegerschutzes eine Offenlegungspflicht von sog. Publikums-GmbH & Co. KG, d.h. von Gesellschaften mit breitem und anonymem Kreis von Kommanditisten, fordern; die Offenlegungspflicht könne hier bei kleineren Gesellschaften auch als mittelbare, d.h. nicht öffentliche Offenlegung gegenüber sachkundigen Treuhändern ausgestaltet werden. 114 Hierzu ist wie folgt Stellung zu nehmen. Das Kontrollrecht der Kommanditisten der GmbH & Co. KG gern.

§ 166 Abs. 1 HGB ist zwar gegenüber dem Einsichtsrecht der Gesellschafter der GmbH gern. § 51 a GmbH erheblich reduziert.m Das

Recht der Kommanditisten auf die Mitteilung des Jahresabschlusses der GmbH & Co. KG wird indes zunehmend als unabdingbares Mindestinformationsrecht angesehen. 116 Diese Auffassung scheint indes noch nicht gesichert. 117 Zudem steht das Informationsrecht der Kommanditisten von Publikums-GmbH & Co. KG, deren Zweck meist die Ansammlung von Kapital über eine Vielzahl anonymer Kommanditisten zur Finanzierung von Großprojekten ist, in der Praxis häufig nur einem Treuhänder zu, der u.U. mit der GmbH & Co. 112 Vgl. STREIM, H./KUGEL, B., Rechnungslegungsreform, S. 113; ähnlich RÜCKLE, 0./KI...ATfE, V., GmbH & Co. KG und Offenlegungspflicht, S. 207 f. 113

Vgl. STREIM, H./KUGEL, B., Rechnungslegungsreform, S. 111, 117.

114

Vgl. RÜCKLE, 0./KLATfE, V., GmbH & Co. KG und Offenlegungspflicht, S.

211 f. 115

Vgl. m.w.N. SCHMIDT, K, Gesellschaftsrecht, S. 1147.

Vgl. GRUNEWALD, Barbara, Zum Informationsrecht in der GmbH & Co. KGBesprechung der Entscheidung BGH WM 1988, 1447 - in: ZGR 4/1989, S. 545-553, hier S. 550, 553. 116

117 Vgl. die Nachweise bei GRUNEWALD, B., lnformationsrecht, S. 549; sowie RÜCKLE, D./KLATfE, V., GmbH & Co. KG und Offenlegungspflicht, S. 205 f. 15 Apelt

204

4. Änderungsvorschläge

KG wirtschaftlich verbunden ist. 118 Der Schutz der Kommanditisten vor allem der Publikums-GmbH & Co. KG durch Information ist somit erheblich verbessert, wenn die Kommanditisten ihr Informationsrecht nicht erst - u.U. vergeblich - durchsetzen müssen, sondern ihnen die Information mittels der Publizität generell zur Verfügung steht. Daher ist der Auffassung von Streim!Kugel und Rückle!Klatte, eine Offenlegungspflicht zum Schutz der Kommanditisten von Publikums-GmbH & Co. KG zu fordern, uneingeschränkt zuzustimmen.119 Ein Mindestmaß an Schutz der Kommanditisten von PublikumsGmbH & Co. KG, die als Kapitalsammelgesellschaften zur Finanzierung von Großprojekten fungieren, durch Publizität der Publikums-GmbH & Co. KG ist auch deshalb geboten, weil das von der Bundesregierung vorgesehene Gesetz über den Vertrieb von Anteilen an Vermögensanlagen vom 2.9.1977120 nicht verabschiedet wurde. Dieses Gesetz sollte den Schutz der Publikumskommanditisten und damit den Anlegerschutz beim öffentlichen Vertrieb von Anteilen an Vermögensanlagen durch einen Prospektzwang und die Pflicht zur Prüfung und Publizität des Jahresabschlusses desjenigen, der die Anteile öffentlich anbietet, sicherstellen. Der erforderliche Schutz der Publikumskommanditisten einer GmbH & Co. KG als Kapitalanleger durch Information wurde soweit bisher nicht verwirklicht, weshalb die Publizität von Publikums-GmbH & Co. KG schon allein im Interesse des Anlegerschutzes erforderlich ist.

eo:

Die Publizität aller GmbH & KG ist indes zusätzlich im Hinblick auf das angesichts der beschränkten Haftung der GmbH & Co. KG anzuerkennende Gläubigerschutzbedürfnis unabhängig von der konkreten inneren Struktur der GmbH & Co. KG und der Stellung

118

So RÜCKLE, D./KLATIE, V., GmbH & Co. KG und Offenlegungspflicht, S. 206.

119 So auch LUTIER, Marcus/MERTENS, Hans-Joachim/ULMER, Peter, Die GmbH

& Co. KG und das Bilanzrichtlinie-Gesetz, Überlegungen über flankierende Maßnahmen zur besseren Durchsetzung des neuen Regelungskonzepts, in: BB 26/1983, S. 1737- 1741, hier S. 1738, Fußn. 17. 120 Vgl. BUNDESREGIERUNG, Entwurf eines Gesetzes über den Vertrieb von Anteilen an Vermögensanlagen vom 2.9.1977, BR-Drucks. 407n7; vgl. hierzu auch BIENER, Herbert, Der Regierungsentwurf eines Gesetzes über den Vertrieb von Anteilen an Vermögensanlagen, in: WPg 9/1978, S. 257-267.

42. Einbeziehung der GmbH & Co. KG

205

der Kommanditisten zu fordern. Daher wird hier der im Schrifttum mehrheitlich befürworteten dritten Auffassung gefolgt, die eine Gleichbehandlung von GmbH und GmbH & Co. KG hinsichtlich der Publizitätsanforderungen fordert. 121 Für diese Auffassung sprechen sowohl ökonomische als auch gesellschaftsrechtliche Argumente. 423.3. Die Gründe für eine Gleichbehandlung von GmbH und GmbH & Co. KG

Die Publizitätsnotwendigkeit der GmbH fordert die allgemeine Informationsmöglichkeit bestehender und potentieller Gläubiger über die wirtschaftliche Lage der GmbH als Ausgleich für die Haftungsbeschränkung der Gesellschafter der GmbH. Diese bestimmen das wirtschaftliche Geschehen der GmbH und verfügen zugleich über eine weitgehende Autonomie, die internen Gesellschaftsverhältnisse individuell gesellschaftsvertraglich zu gestalten, ohne persönlich für die Gesellschaftsverbindlichkeiten unbeschränkt haften zu müssen. 122 Die GmbH & Co. KG unterliegt dieser Publizitätsnotwendigkeit ohne Einschränkung, da auch deren Gesellschafter nicht persönlich unbeschränkt haften, sie aber dennoch das wirtschaftliche Geschehen bestimmen und zudem gesellschaftsrechtlich einen über die GmbHrechtliche Satzungsautonomie hinausgehenden Freiraum besitzen, die internen gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse fakultativ zu gestalten.123 Aus ökonomischer Sicht ist daher die Publizität der GmbH & Co. KG zu fordern, da das von Moxter hierfür formulierte Kriterium auch auf die GmbH & Co. KG zutrifft. 124 Dieses Kriterium besagt, daß die Haftung derjenigen, die den Gang der Geschäfte der Gesellschaft 121So BIENER, H., Richtlinien, S. 23 f.; GUSTAVUS, E., Aufgaben des Registergerichts, S. 295; HÖFLICH, K, Wirkungen, S. 312; HOMMELHOFF, P., Wahl der Unternehmensform, S. 210 f.; BUSSE VON COLBE, W., Die neuen Rechnungslegungsvorschriften, S. 191; LEINHOS, D., Transformation, S. 211; HAVERMANN, H., Diskussionsbeitrag, S. 139; ULMER, P., Diskussionsbeitrag, S. 139 f. 122 Vgl. hierzu unten Abschn. 245.4. 123 Vgl. BRÖNNER, H./RUX, H.-J./WAGNER, H., GmbH

12, 14 sowie S. 51 f. , Rn. 71-76.

& Co. KG, S. 35 f. , Rn.

124So wohl auch MOXTER, A, Der Einfluß, S. 120, Fußn. 269.

206

4. Änderungsvorschläge

bestimmen, auf den Betrag ihrer Einlage beschränkt ist und hiermit tendenziell eine Risikoübetwälzung zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger einhergeht. 125 Die obligatorische Publizität der GmbH & Co. KG ist auch deshalb zu fordern, um keinen zusätzlichen ökonomischen Anreiz zu schaffen, der die Wahl einer rechtlich z.T. noch ungesicherten Gestaltungsform begünstigt, welche den Vorteil der Haftungsbeschränkung einer Kapitalgesellschaft mit den Vorteilen einer Personengesellschaft verknüpft. 126 Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht spricht für die Publizität der GmbH & Co. KG, daß Gesetz und Rechtsprechung schon bisher das der GmbH vergleichbare Gläubigerschutzbedürfnis bei der GmbH & Co. KG wie auch der weniger verbreiteten GmbH & Co. OHG grundsätzlich anerkannt haben. Dies belegt die Tatsache, daß bestimmte zentrale Gläubigerschutzvorschriften des GmbH-Rechts auf diese Gesellschaftsformen übertragen wurden. Dies betrifft die Pflicht zur Angabe bestimmter vor allem für die Gläubiger wesentlicher Rechtstatsachen der GmbH & Co. KG auf ihren Geschäftsbriefen (§§ 19 Abs. 5, 125 a, 177 a HGB), die ihrerseits auf Bestimmungen der 1. EG-Richtlinie zurückzuführen ist; ferner betrifft dies die Konkursantragspflicht bei Überschuldung (§§ 130 a, 177 a HGB) und die Regelung über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen (§§ 129 a, 172 a HGB). 127 Würde die Publizitätspflicht nach dem Vorbild des Rechts der Kapitalgesellschaften als zentrale Gläubigerschutznorm nicht auf die GmbH & Co. KG ausgedehnt, käme dies daher einen schwer verständlichen Systembruch im Gläubigerschutz haftungsbeschränkter Unternehmensformen gleich. 128 Im Schrifttum wurde daher auch die Möglichkeit erwogen, der BGH könne die fehlende Einbeziehung der GmbH & Co. KG in die Publizitätsanforderungen des BiRiLiG als planwidrige Gesetzeslücke ansehen, die durch eine entsprechende Publizitätsverpflichtung im

125

Vgl. MOXTER, A, Der Einfluß, S. 111 sowie oben Abschn. 245.31.

126

Vgl. HÖFLICH, K, Wirkungen, S. 277, 283.

127

Vgl. ausführlich LEINHOS, D., Transformation, S. 120-123.

So ULMER, P., Diskussionsbeitrag, S. 140; vgl. dahingehend auch LUTfER, M./MERTENS, H.-J./ULMER, P., GmbH & Co. KG, S. 1737, 1741. 128

42. Einbeziehung der GmbH & Co. KG

Wege der richterlichen schließen sei. 129

Rechtsfortbildung

durch

207

Analogie

zu

Das Leitbild, nach welchem die zentralen Säulen des Gläubigerschutzes im GmbH-Recht - und damit auch die Publizität - auf die GmbH & Co. KG zu übertragen sind, zeigt sich auch bezüglich der Kapitalerhaltungsvorschriften gern. § 30 f. GmbHG. Die Kapitalerhaltung in der GmbH & Co. KG mußte bislang im Vergleich zum Gläubigerschutz bei der GmbH als unzureichend angesehen werden, da Ausschüttungen an den Nur-Kommanditisten der GmbH & Co. KG nicht der Kapitalerhaltungsrestriktion analog zu § 30 GmbHG unterlagen.130 Der BGH entschied nun, daß die Kapitalsicherungsnorm des§ 30 GmbHGauch bei Ausschüttungen an den Nur-Kommanditisten der GmbH & Co. KG anzuwenden sei. 131 Die These Ulmers, die Nichteinbeziehung der GmbH & Co. KG in die Publizitätsanforderungen der Kapitalgesellschaften käme einem Systembruch bezüglich des Gläubigerschutzes bei der GmbH & Co. KG gleich, wird durch dieses Urteil somit nachdrücklich gestützt. Zusammenfassend ist somit festzustellen, daß die Nichteinbeziehung der GmbH & Co. KG in die Publizitätsanforderungen des BiRiLiG eine weder ökonomisch noch gesellschaftsrechtlich zu rechtfertigende Lücke im System des Gläubigerschutzes durch Publizität darstellt. Die von der Bundesregierung in dem Entwurf eines BiRiLiG vom 27.7.1982 angestrebte Einbeziehung der GmbH & Co. KG mit den dort genannten Argumenten ist deshalb gerechtfertigt. Die entgegengesetzte Ansicht des Bundesrates, die Publizitätspflicht bedeute einen nicht tragfähigen Wettbewerbsnachteil, steht dem nicht entgegen, da der GmbH & Co. KG nach Maßgabe ihrer Größe i.S.v.

129 Vgl. zu dieser Diskussion LUTfER, M./MER1ENS, H.-J./ULMER, P., GmbH & Co. KG, S. 1739 f.; MARx, Petra/DELP, Udo A , Einbeziehung der GmbH & Co. KG in die Publizitäts- und Prüfungspflicht nach neuem Recht?, in: DB 6/1986, S. 289 f. hier S. 290; TILLMANN, B., Umwandlung, S. 1320 f.; 130 Vgl. hierzu SCHMIDT, Karsten, Kapitalsicherung in der GmbH & Co. KG: Schlußbilanz oder Zwischenbilanz einer Rechtsfortbildung. Eine Skizze mit Ausblicken auf die Auslandsgesellschaft & Co. sowie auf die Stiftung & Co., in: GmbHR 4/1989, S. 141-145, insb. S. 144.

131

Vgl. BGH, Urteil II ZR 268/88 vom 19.2.1990, in: DB 19/1990, S. 980-982.

208

4. Änderungsvorschläge

§ 267 HGB ebenso, wie der GmbH, die umfassenden Publizitätserleichterungen zu gewähren sind. 132

423.4. Die vorgesehene GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie Gemeinsam der Mittelstandsrichtlinie133 beschloß der Rat der EG am 20.6.1990 eine Richtlinie zur Frage der Einbeziehung von Personengesellschaften ohne natürliche Person als vollhaftender Gesellschafter in die 4. und 7. EG-Richtlinie. 134 In der Begründung135 zur GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie führt der Rat der EG aus, daß die 4. EG-Richtlinie auf den Jahresabschluß der AG und der GmbH vor allem deshalb anzuwenden sei, weil die Unternehmen dieser Rechtsformen Dritten eine Sicherheit nur durch ihr Gesellschaftsvermögen bieten würden. Die 7. EGRichtlinie eröffne den Mitgliedstaaten ferner die Möglichkeit, die Pflicht zur Aufstellung des Konzernabschlusses auf solche Gesellschaften zu beschränken, die der 4. EG-Richtlinie unterworfen sind. In der Gemeinschaft existiere indes eine beträchtliche und weiter steigende Zahl von OHG und KG, bei denen alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter die Rechtsform einer AG oder GmbH oder einer anderen Rechtsform haben, die nicht dem Recht eines Mitgliedstaates unterliege, aber mit den Rechtsformen im Sinne der 1. EG-Richtlinie vergleichbar sei. 136 Dem Sinn und Zweck der 4. und der 7. EG-Richtlinie stünde es entgegen, falls die Koordinierungsvorschriften nicht auf diese OHG und KG anzuwenden wären. Daher sei es notwendig, die Vorschriften über den Anwendungsbereich der beiden Richtlinien ausdrücklich zu ergänzen. 132 Vgl. HAVERMANN, H., Diskussionsbeitrag, S. 139; NIESSEN, H., Entwicklungen, S. 196. 133 Vgl. hierzu oben Abschn. 411. 134 Vgl. RAT DER EG, Richtlinie vom 8.11.1990 zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG über den Jahresabschluß bzw. den konsolidierten Abschluß hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs, Amtsblatt der EG Nr. L 317 v. 16.11.1990, s. 60-62. 135 Vgl. RAT DER EG, Richtlinie vom 8.11.1990, S. 60. 136 Gemeint sind hierbei jene Gesellschaftsformen, deren Haftung ebenso wie bei der Kapitalgesellschaft auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist.

42. Einbeziehung der GmbH & Co. KG

209

Art. 1 Nr. 1 der vorgesehenen GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie sieht dementsprechend vor, daß die Vorschriften der 4. EG-Richtlinie auch für OHG/KG anzuwenden sind, sofern alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter die Rechtsform einer AG, KGaA, einer GmbH, oder in einem Drittstaat eine andere Gesellschaftsform haben, die mit den Rechtsformen der 1. EG-Richtlinie vergleichbar ist. 137 Damit wird die in der Bundesrepublik Deutschland weit verbreitete GmbH & Co. KG künftig Publizitätsanforderungen unterworfen, die der 4. EG-Richtlinie entsprechen müssen. Dieses Vorhaben des Rates der EG ist im Hinblick auf die in Abschn. 432.3. erörterten Gründe grundsätzlich zu befürworten. Die Einbeziehung der GmbH & Co. KG in die 4. EG-Richtlinie bedeutet, daß der Gesetzgeber nun spezielle Rechnungslegungsvorschriften für die GmbH & Co. KG vorsehen muß. Das geltende Rechnungslegungsrecht der Kapitalgesellschaften ist in Anbetracht der Besonderheiten, die sich aus der Kombination einer Kapital- und einer Personengesellschaft ergeben, nicht ohne weiteres auf die GmbH & Co. KG anwendbar, weshalb spezielle Rechnungslegungsnormen für diese Gesellschaften zu entwickeln sind. Dies betrifft sowohl den Fall der Aufstellung des Abschlusses einer GmbH & Co. KG nach der 4. EG-Richtlinie, als auch nach der 7. EG-RichtlinieY8 Ferner muß der Gesetzgeber - vor allem angesichts der aktuellen Erfahrungen mit der Publizitätsverweigerung durch die GmbH - auch die Sicherstellung der Publizität der GmbH & Co. KG regeln. Soll, wie oben 139 vorgeschlagen wurde, die Auflösung von Amts wegen als Sanktion bei wiederholt unterbliebener Offenlegung angedroht werden können, müßte im Falle der wiederholt nicht offenlegenden GmbH & Co. KG der bzw. die Komplementär-GmbH der GmbH & Co. KG aufgelöst werden. Die Auflösung der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG hat nach h.M. zugleich die Auflösung der GmbH & Co. KG zur Folge, da die KG mit einem im Auf-

137 Solche OHG/KG werden im folgenden vereinfacht als Kapitalgesellschaft & Co. bezeichnet. 138 Vgl. hierzu ausführlich KLATIE, Volkmar, Rechnungslegung der GmbH & Co. KG, Berlin 1990. 139 Vgl. oben Abschn. 412.22.

210

4. Änderungsvorschläge

Iösungsstadium befindlichen persönlich haftenden Komplementär nicht werbend tätig sein kann und deshalb ebenso aufgelöst ist. 140 Die vom Rat der EG vorgesehene GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie enthält ferner ergänzende Bestimmungen und Ausnahmeregelungen, die im folgenden erläutert und gewürdigt werden sollen.

.1. Gern. Art. 1 Nr. 1, Unterabsatz 3 der vorgesehenen GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie sind die Bestimmungen der 4. EG-Richtlinie auch auf jene Kapitalgesellschaften & Co. anzuwenden, deren unbeschränkt haftender Gesellschafter wiederum eine Kapitalgesellschaft & Co. ist. Damit soll verhindert werden, daß durch Umwandlung in eine sog. doppelstöckige Kapitalgesellschaft & Co. die Bestimmungen der 4. EG-Richtlinie umgangen werden können. 2. Art. 1 Nr. 2 der vorgesehenen GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie verlangt, daß die Kapitalgesellschaft, welche persönlich haftender Gesellschafter in einer OHG/KG ist, Name, Sitz und Rechtsform der OHG oder KG im Anhang anzugeben hat. Diese Angabe kann unterbleiben, wenn sie für die Beurteilung der Vermögens-, Finanzund Ertragslage von untergeordneter Bedeutung ist. Für die persönlich haftende Kapitalgesellschaft besteht diese Angabepflicht schon nach geltendem Recht in § 285 Nr. 11 HGB, wenn die persönlich haftende Kapitalgesellschaft nicht weniger als 20 % der Anteile an der Personengesellschaft hält. Die Ausnahmen hiervon gern. § 286 HGB (untergeordnete Bedeutung oder erheblicher Nachteil) werden bei der persönlich haftenden Kapitalgesellschaft wohl im Regelfall nicht greifen. Da bei der Kapitalgesellschaft & Co. im Regelfall die Personengesellschaft den Geschäftsbetrieb unterhält, wird die Angabe auch bei einer Beteiligung der persönlich haftenden Kapitalgesellschaft an der GmbH & Co. KG unterhalb von 20 % im Regelfall nicht von untergeordneter Bedeutung sein. 3. Gern. Art. 1 Nr. 3 der vorgesehenen GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie kann der nationale Gesetzgeber den Kapitalgesell-

140 Vgl. SCHMIDT, K., Gesellschaftsrecht, S. 1249 f. sowie m.w.N. DERS., § 60, S. 2452 f., Rn. 65 f.

42. Einbeziehung der GmbH & Co. KG

211

schaften & Co. gestatten, ihren Abschluß in Form der Hauspublizität offenzulegen, sofern a) die unbeschränkt haftenden Gesellschafter solche Gesellschaften sind, die dem Recht eines anderen EG-Mitgliedstaates als dem Mitgliedstaat der Kapitalgesellschaft & Co. unterliegen, und keine dieser unbeschränkt haftenden Gesellschaften den Jahresabschluß der Kapitalgesellschaft & Co. mit ihrem eigenen Jahresabschluß veröffentlicht, oder b) alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter dem Recht eines Drittstaates unterliegen und eine Gesellschaftsform haben, die mit den Rechtsformen i.S.d. 1. EG-Richtlinie vergleichbar sind. Ausfertigungen des Jahressahschlusses müßten dann auf Anfrage gegen Erstattung der Verwaltungskosten erhältlich sein, und der Gesetzgeber hätte geeignete Sanktionen für den Fall vorzusehen, daß die Hauspublizität unterbleibt. Die Erleichterung des Offenlegungsverfahrens für die genannten Gesellschaften beruht auf dem Umstand, daß im Vereinigten Königreich, in Irland und in Dänemark Personengesellschaften nicht registriert werden, und in den genannten Fällen die Registerpublizität in diesen Ländern nicht durchführbar wäre. Da dies für Deutschland nicht zutrifft, ist zu fordern, daß der Gesetzgeber diese Ausnahmeregelung nicht transformiert, um die betreffenden Kapitalgesellschaften & Co. nicht ohne zwingenden Grund rechtspolitisch zu bevorzugen. Zudem kann die Hauspublizität rechtlich kaum wirksam sanktioniert werden. 4. Art. 1 Nr. 4 der vorgesehenen GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie bestimmt, daß der nationale Gesetzgeber den Kapitalgesellschaften, die persönlich haftende Gesellschafter einer OHG/KG oder einer Kapitalgesellschaft & Co sind, vorschreiben kann, den Jahresabschluß der OHG/KG bzw. Kapitalgesellschaft & Co. gemeinsam mit dem Jahresabschluß der persönlich haftenden Kapitalgesellschaft gemäß der 4. EG-Richtlinie aufzustellen, der Prüfung zu unterwerfen und offenzulegen. Die Bestimmungen der GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie wären dann für die Kapitalgesellschaft & Co. nicht anzuwenden. Die Kapitalgesellschaft & Co. wäre in diesem Fall verpflichtet, jedermann auf Anfrage den Namen der Gesellschaft zu nennen,

212

4. Änderungsvorschläge

die den Abschluß der Kapitalgesellschaft & Co. aufstellt und offenlegt. Diese Ausnahmeregelung beruht ebenfalls auf dem Umstand, daß im Vereinigten Königreich, in Irland und in Dänemark Personengesellschaften nicht registrierungspflichtig sind. Der deutsche Gesetzgeber sollte diese Ausnahmeregelung ebenso nicht transformieren, da sonst die Möglichkeit eröffnet würde, die Publizität der inländischen Kapitalgesellschaft & Co. ins Ausland zu verlagern, indem der Sitz der persönlich haftenden Kapitalgesellschaft ins Ausland verlegt wird. 5. Der nationale Gesetzgeber kann gern. Art. 1 Nr. 4 der GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie von den Bestimmungen dieser Richtlinie auch absehen, wenn der nach der 4. EG-Richtlinie geprüfte Jahresabschluß der Kapitalgesellschaft & Co. von der betreffenden persönlich haftenden Kapitalgesellschaft, die dem Recht eines anderen EGMitgliedstaates unterliegt, aufgestellt und offengelegt wird. Diese Regelung sollte aus den gleichen Gründen, die unter Punkt 4. genannt wurden, vom deutschen Gesetzgeber nicht umgesetzt werden. 6. Ferner kann der nationale Gesetzgeber von den Bestimmungen der GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie gern. Art. 1 Nr. 4 auch dann absehen, wenn die Kapitalgesellschaft & Co. in einen Konzernabschluß einbezogen ist, der in Einklang mit der 7. EG-Richtlinie von einem unbeschränkt haftenden Gesellschafter aufgestellt, der Prüfung unterworfen und offengelegt wird (befreiende Einbeziehung der Kapitalgesellschaft & Co. in den Konzernabschluß eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters), oder die betroffene Kapitalgesellschaft & Co. in einen übergeordneten geprüften Konzernabschluß einbezogen wird, der gemäß der 7. EG-Richtlinie von einem Mutterunternehmen, das dem Recht eines EG-Mitgliedstaates unterliegt, aufgestellt und offengelegt wird (befreiende Einbeziehung der Kapitalgesellschaft & Co. in einen Konzernabschluß auf übergeordneter Ebene). Die Befreiung ist dann im Anhang des Konzernabschlusses anzugeben. Sofern die Kapitalgesellschaft & Co. nach den vorstehenden Bestimmungen von der Anwendung der GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie befreit wird, muß sie auf Anfrage jedermann den Namen der Gesellschaft nennen, der den betreffenden Konzernabschluß offenlegt Damit soll sichergestellt werden, daß jedermann den Konzernabschluß des die Kapitalgesellschaft & Co. einbeziehenden Unternehmens ohne Zusatzkenntnisse einsehen kann.

42. Einbeziehung der GmbH & Co. KG

213

Vorstehende Befreiungsmöglichkeiten der Kapitalgesellschaft & Co. von den Verpflichtungen der GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie im Falle der Einbeziehung in einen Konzernabschluß sind hinsichtlich des bezweckten Adressatenschutzes fragwürdig. Die Tatsache einer Einbeziehung der Kapitalgesellschaft & Co. in den Konzernabschluß bedeutet nämlich nicht automatisch, daß sich das Geschäftsrisiko der externen Adressaten auf den betreffenden Unternehmensverbund konzentriert, und die Publizität des Jahresabschlusses der Kapitalgesellschaft & Co. deshalb überflüssig ist. Analog zur Rechtslage bei der GmbH sollte der deutsche Gesetzgeber deshalb diese Ausnahmeregelungen nicht transformieren. 7. Art. 2 der vorgesehenen GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie bestimmt, daß betreffend die Pflicht zur Aufstellung, Prüfung und Offenlegung eines Konzernabschlusses die Kapitalgesellschaft & Co. mit der Kapitalgesellschaft gleichgestellt wird.

5. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse Die Ergebnisse der Untersuchung der Regelungen des BiRiLiG, des Vorschlags einer Mittelstandsrichtlinie und einer GmbH & Co.Ergänzungsrichtlinie unter Einbeziehung der Publizitätspraxis lassen sich wie folgt zusammenfassen .

.1. Die Publizitätspflicht der GmbH beruht auf einer eigenständigen Publizitätsnotwendigkeit Diese besteht darin, bestehenden und potentiellen Gläubigern von GmbH mittels des offengelegten Jahresabschlusses eine objektive Information über die wirtschaftliche Lage und damit über die Bestandsfestigkeit der GmbH zu ermöglichen. Der hiermit bezweckte Gläubigerschutz durch lnfonnation bildet den notwendigen Ausgleich für die erhöhte Gefährdung der Gläubiger von GmbH. Letzteres liegt in der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung der GmbH und der Möglichkeit der GmbHGesellschafter begründet, das wirtschaftliche Geschehen der GmbH zu bestimmen und die gesellschaftsinternen Verhältnisse weitgehend dispositiv zu gestalten. Dem vom Gesetzgeber verfolgten Anliegen des Gläubigerschutzes durch Publizität ist sowohl in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht als auch in ökonomischer Hinsicht uneingeschränkt zu folgen. 2. Der vom Gesetzgeber bei der Festlegung des Publizitätsumfangs zu regelnde Interessenkonflikt zwischen den Publizitätsabsendern und den Publizitätsadressaten ist im geltenden Recht weitgehend verwirklicht. Zum einen wird der Umfang der offenzulegenden Informationen vor allem betreffend der Ertragslage der GmbH mit abnehmender Größe der GmbH so weit reduziert, daß eine systematische Benachteiligung der offenlegenden GmbH gegenüber nicht publizitätspflichtigen Unternehmen oder größeren Unternehmen weitgehend ausgeschlossen ist. Zum anderen wird eine betriebswirtschaftlich fundierte Abschätzung der Bestandsfestigkeit der GmbH durch deren Publizität unterstützt, da die aus Adressatensicht besonders relevante Bigenkapitalquote auch aus den offenzulegenden Jahresabschlüssen kleiner und mittelgroßer GmbH mit nur geringfügigen Einschränkungen ermittelt werden kann. Ferner wurde gezeigt, daß auch bestimmte Cash-Flow Kennzahlen ermittelt werden können. Deren Aussagefähigkeit muß indes mit abnehmender Größe der GmbH erheblich relativiert werden, was i.w. auf den Grundsatz der Informationsab-

5. Zusammenfassung

215

stufung nach Art und Größe des Unternehmens zurückzuführen ist. Hinsichtlich des schutzwürdigen Interesses einzelner Beteiligter der GmbH auf Geheimhaltung personenbezogener Daten sowie hinsichtlich gezielter Informationsdefizite aus Sicht der Publizitätsadressaten konnten einzelne Verbesserungen der geltenden Regelungen vorgeschlagen werden. 3. Die hohe und ständig steigende Zahl der eingetragenen GmbH in der Bundesrepublik Deutschland und nunmehr auch im vereinten Deutschland hat zur Folge, daß zur Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens der GmbH gegenüber der Rechtslage vor der Verabschiedung des BiRiLiG ein erheblicher zusätzlicher Verwaltungsaufwand bei den Registergerichten entstanden ist und weiterhin entsteht. Die derzeitige personelle und sachliche Ausstattung der meisten Registergerichte, vor allem der größeren Registergerichte mit hohem GmbH-Bestand, ist zur Bewältigung der Aufgaben, welche die Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens erfordert, häufig vollkommen unzureichend. Um die Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens aller GmbH künftig sicherstellen zu können, muß daher vor allem bei größeren Registergerichten die personelle und sachliche Ausstattung verbessert werden. Dies ist deshalb dringlich, da der Rat der EG im Juli 1990 beschlossen hat, daß die Registerpublizität aller kleinen und mittelgroßen GmbH nicht zu Gunsten einer Hauspublizität abgeschafft, sondern beibehalten werden soll. Daher kann nunmehr nicht eine Reduktion des Verwaltungsaufwands bei den Registergerichten durch bevorstehende Rechtsänderungen erwartet werden. 4. Die Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens durch die Registergerichte weist in der Praxis - vor allem bedingt durch die mangelhafte personelle Kapazität vieler Registergerichte - Defizite auf. Diese bestehen im wesentlichen darin, daß - häufig kein formalisiertes Prüfungsverfahren bei der formellen Prüfung gern. § 329 Abs. 1 HGB angewandt wird, - überwiegend die eingereichten Unterlagen nicht detailliert auf ihre Vollzähligkeit geprüft werden, bei vollständig unterbleibender Offenlegung überwiegend eine Aufforderung zur Einreichung der Unterlagen unterbleibt,

216

5. Zusammenfassung

- bei unvollständig erfolgter Einreichung häufig eine Aufforderung zur Nachreichung der fehlenden Unterlagen unterbleibt. Ferner besteht das Problem, daß die Hinweisbekanntmachung gern.

§ 325 Abs. 1 Satz 2 HGB nicht in die Prüfung gern. § 329 Abs. 1

HGB einbezogen wird, obwohl die Hinweisbekanntmachung als wesentlicher Bestandteil des Offenlegungsverfahrens anzusehen ist. Dieser Mangel ist indes nicht auf die unzureichende Praxis der Registergerichte, sondern auf den Wortlaut des § 329 Abs. 1 HGB zurückzuführen, der die Prüfung der Hinweisbekanntmachung durch die Registergerichte nicht explizit fordert.

5. Die Quote der Befolgung der Offenlegungspflicht der GmbH zum 30.9.1989 bzw. 31.12.1989 ist gegenüber dem Vorjahr im Durchschnitt aller untersuchten Registergerichtsbezirke gesunken, und zwar von ca. 8,9 % auf ca. 7 %. Einen ähnlichen Befund zeigt auch die Nachfrage bei dem Registergericht in München. Die Quote der Befolgung ist hierbei regional sehr unterschiedlich. Mit zunehmender Größe der GmbH nimmt die Bereitschaft zur Offenlegung tendenziell zu. Ferner läßt sich beobachten, daß häufig die Konzernzugehörigkeit der GmbH, die Existenz öffentlich-rechtlicher Institutionen als Gesellschafter der GmbH sowie die Betreuung durch bestimmte externe Berater einen positiven Einfluß auf die Bereitschaft zur Offenlegung hat. 6. Die von der Minderheit der GmbH tatsächlich offengelegten Unterlagen sind häufig nicht vollzählig. Am häufigsten fehlen der Vorschlag für bzw. der Beschluß über die Gewinnverwendung, die Unterschrift der gesetzlichen Vertreter sowie bei kleinen GmbH das Jahresergebnis. Mithin fehlt häufig die Offenlegung von Angaben, die zur Ermittlung der Eigenkapitalquote benötigt werden und damit für den Adressatenschutz durch Information zentral sind. Ebenso wie bei der Befolgung der Offenlegungspflicht zeigt sich bei der Vollzähligkeit der eingereichten Unterlagen ein größenabhängiges Gefälle in der Weise, daß mit zunehmender Größe der GmbH die Vollzähligkeit der Unterlagen i.d.R. gegeben ist. Hier zeigt sich ein gewisser positiver Einfluß der Prüfungspflicht mittelgroßer und großer GmbH auf die Publizitätspraxis.

5. Zusammenfassung

217

7. Das zentrale Defizit der gesetzlichen Regelungen zur Publizitätpflicht der GmbH betrifft die Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens und besteht darin, daß keine geeigneten Sanktionen zur Verfügung stehen, mittels derer die Offenlegungspflicht wirksam von Amts wegen durchgesetzt werden kann. Dies ermöglicht die derzeit vorherrschende weitgehende Publizitätsverweigerung vor allem der kleinen und mittelgroßen GmbH. Das weitgehende Unterbleiben der Offenlegung mangels geeigneter Sanktionen konterkariert die vom Gesetzgeber im Bereich der gesetzlichen Regelungen zum Publizitätsumfangs realisierte Interessenregelung zu Lasten des bezweckten Adressatenschutzes. Die Möglichkeit bestimmter Adressaten, die Offenlegung mittels eines Zwangsgeldes zu beantragen, wird praktisch kaum in Anspruch genommen und reicht nicht aus, die allgemeine Publizitätspflicht sicherzustellen. Die gesetzlichen Regelungen betreffend der Sanktionen widersprechen daher Wortlaut und Sinn des Gemeinschaftsrechts der EG, da sie der in Art. 6 der 1. EGRichtlinie formulierten Anforderung, die Publizität durch geeignete Maßregeln sicherzustellen, nicht genügen. Ein sachgerechtes Sanktionsinstrument, um diese Lücke zu schließen, bestünde in der Auflösung von Amts wegen. Die Auflösung von Amts wegen, die bereits nach geltendem Recht bei gravierendem Verstoß gegen Gläubigerschutznormen vorgesehen ist, bietet ein wirksames und mit relativ geringem Arbeitsaufwand zu praktizierendes Sanktionsinstrument, mit welchem die Registergerichte Rechtssicherheit hinsichtlich der Publizität schaffen können. Das faktisch kaum vorhandene Bedürfnis nach Adressatenschutz durch Information bei vertraglich beherrschten GmbH gebietet indes, in diesen Fällen von der Sanktionierung der Publizität durch eine Auflösung absehen zu können. 8. Die von der EG-Kommission in den Vorschlägen für eine Mittelstandsrichtlinie zunächst vorgesehene Ausklammerung kleiner geschlossener Gesellschaften von der 4. EG-Richtlinie und die Freistellung kleiner und mittelgroßer Gesellschaften von der Registerpublizität zu Gunsten einer Hauspublizität ist nicht gerechtfertigt. Der Gläubigerschutz durch Publizität würde damit nämlich vollständig bzw. in wesentlichen Teilen aufgegeben, ohne daß ein zwingendes berechtigtes Schutzinteresse der Gesellschaften dies gebietet. Der Beschluß des Rates der EG, auf diese Regelungen zu verzichten, ist daher sachgerecht und zu befürworten. Die Vorschläge von EG-Kommission und Rat der EG betreffend den Verzicht aller GmbH auf die

218

5. Zusammenfassung

Angabe persönlicher Bezüge in bestimmten Fällen sowie des Verzichts auf die Erläuterung eines Aktivpostens nach § 269 HGB sind im Sinne des berechtigten Schutzinteresses gerechtfertigt. Die darüber hinaus gehenden Erleichterungen betreffend den Verzicht bestimmter Angaben im Anhang kleiner Gesellschaften sind indes abzulehnen, da sie die ohnehin schon stark reduzierte Informationsbasis wesentlich schmälern würden, was dem Adressatenschutz durch Publizität widerspricht. 9. Die GmbH & Co. KG unterliegt sowohl in gesellschaftsrechtlicher als auch in ökonomischer Hinsicht der GmbH-rechtlich konkretisierten PublizitätsnotwendigkeiL Die Entscheidung des Gesetzgebers aus dem Jahre 1983, diese Gesellschaften nicht den Publizitätsanforderungen der 4. EG-Richtlinie zu unterwerfen, kann den Sachargumenten, die bei schon zuvor angestrebter Einbeziehung dieser Gesellschaften von früheren Regierungen vorgetragen wurden, nicht standhalten. Die von dem Rat der EG nunmehr beschlossene Gleichstellung aller Varianten einer Kapitalgesellschaft & Co. mit der Kapitalgesellschaft hinsichtlich der materiellen Publizitätsanforderungen ist daher grundsätzlich gerechtfertigt. Von der Umsetzung der Ausnahmeregelungen der GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie, die nur wegen registerrechtlicher Besonderheiten im vereinigten Königreich, in Irland und in Dänemark aufgenommen wurden, sollte der Gesetzgeber indes absehen. Andernfalls wäre der Adressatenschutz durch Publizität der Kapitalgesellschaft & Co. dann nicht konsequent gewährleistet, wenn die persönlich haftende Gesellschaft ihren Sitz im Ausland hätte, oder die Kapitalgesellschaft & Co. in einen Konzernabschluß einbezogen würde.

Fragebogen

219

Die Befragung der Registergerichte Anhang 1: Fragebogen zur Registerpublizität der GmbH FRAGEBOGEN Zur Registerpublizität der GmbH gern. § 325 Abs. 1 HGB Registergericht: Landgerichtsbezirk: Funktion der befragten Person beim Registergericht: Amtsbezeichnung der befragten Person: Anmerkungen zur Beantwortung des Fragebogens: 1.

Bitte beantworten Sie jene Fragen, für deren Beantwortung durch Punkte ein Freiraum markiert ist, durch Angabe der gefragten Zahl bzw. durch stichwortartige verbale Ausführungen.

2. Bitte beantworten Sie alle anderen Fragen, indem Sie die zutreffende Antwort jeweils unterstreichen. 3. Sollten Sie eine gefragte Zahl im Einzelfall nicht ermitteln können, so bitten wir Sie, diese Zahl möglichst genau zu schätzen und in Klammern zu setzen.

16 Apelt

220

Anhang

A Fragen zu den personellen und sachlichen Ressourcen der Registergerichte 1.

a) Richterpensen in Registersachen nach den amtlichen Schlüsselzahlen: ..... b) Zahl der tatsächlich in Registersachen eingesetzten Richterkräfte: .....

2. a) Rechtspflegerpensen m Registersachen nach den amtlichen Schlüsselzahlen: ..... b) Zahl der tatsächlich m Registersachen eingesetzten Rechtspflegerkräfte: ..... 3. a) Pensen des mittleren Dienstes und des Kanzleidienstes in Registersachen nach den amtlichen Schlüsselzahlen: ..... b) Zahl der tatsächlich eingesetzten Kräfte des mittleren Dienstes und des Kanzleidienstes in Registersachen: ..... 4. Wurden die mit der Offenlegung betrauten Personen in der Zeit vor dem lokrafttreten der neuen Gesetze zur Offenlegung von den Justizverwaltungen auf die neuen gesetzlichen Anforderungen zur Offenlegung vorbereitet? JA NEIN 5. Wurde der Personalbestand aufgrund der Einführung der neuen Registerpublizität für kleine und mittelgroße GmbH geändert? JA NEIN Wenn JA, wieviele Stellen und in welchen Bereichen?

6. Wie ist die Personalstärke an Ihrem Registergericht zu beurteilen, um die Aufgaben zu erfüllen, die aus der neuen Pflicht zur Registerpublizität entstehen; a) bei der zur Zeit in Ihrem Registergerichtsbezirk vr>rliegenden Quote der Befolgung der Offenlegungspflicht? GUT AUSREICHEND MANGELHAFf b) bei vollständiger Befolgung der Offenlegungspflicht? GUT AUSREICHEND MANGELHAFf

Fragelx>gen

221

7. Wie ist die Ausstattung Ihres Registergerichtes mit Lagerraum für die im Rahmen der Registerpublizität aufzunehmenden Unterlagen hinsichtlich eines möglichst schnellen Zugriffs zu beurteilen; a) bei der zur Zeit in Ihrem Registergerichtsbezirk vorliegenden Quote der Befolgung der Offenlegungspflicht? GUT AUSREICHEND MANGELHAFf b) bei vollständiger Befolgung der Offenlegungspflicht? GUT AUSREICHEND MANGELHAFf 8. Besteht an Ihrem Registergericht die Möglichkeit, die offenzulegenden Unterlagen auf einem Bild- oder Datenträger zu hinterJA NEIN legen?

B. Fragen zur Zahl o:ffenlegungsp:tlichtiger GmbH 1. Wie viele GmbH sind im Bereich Ihres Registergerichts nach § 325 Abs. 1 HGB offenlegungspflichtig? a) zum 30.09. bzw. 31.12.1988 b) zum 30.09. bzw. 31.12.1989 2. Liegen Anhaltspunkte vor, daß ein Teil der gern. 1. a) bzw. 1. b) registrierten GmbH vermögenslos ist und keinen Geschäftsbetrieb mehr unterhält und lediglich formell existiert? JA NEIN Falls JA, wie hoch würden Sie diesen Anteil schätzen? SEHR NIEDRIG NIEDRIG HOCH SEHR HOCH KEINE SCHÄTZUNG MÖGLICH 3. Wie viele GmbH sind der Pflicht zur Offenlegung gern. 325-327 HGB vollständig oder zumindest teilweise nachgekommen? a) zum 30.09. bzw. 31.12.1988 große kleine ..... mittelgroße ..... davon Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG b) zum 30.09. bzw. 31.12.1989 kleine ..... mittelgroße ..... große davon Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG

222

4.

Anhang

Gibt es Unterschiede hinsichtlich der Befolgung der Offenlegungspflichten abhängig von der Größe der GmbH? JA, und zwar wie folgt: ...................... . ..... .

NEIN 5. Gibt es Unterschiede hinsichtlich der Befolgung der Offenlegungsvorschriften, die von einem anderen Merkmal als der Größe der GmbH abhängig sind? JA, und zwar wie folgt: ............................ .

NEIN

C. Fragen zu den eingereichten Unterlagen 1. Wie viele der gern. Frage B 4 eingereichten Unterlagen waren unvollständig im Sinne der §§ 325-327 HGB? a) zum 30.09. bzw. 31.12.1988 b) zum 30.09. bzw. 31.12.1989 ..... . 2.

Welche Teile der nach §§ 325-327 HGB offenzulegenden Unterlagen fehlte dabei am häufigsten? a) bei kleinen GmbH . ............................ . b) bei mittelgroßen GmbH c) bei großen GmbH

Fragebogen

223

3. Gibt es größenabhängige Unterschiede hinsichtlich der Vollständigkeit der eingereichten Unterlagen? JA, und zwar wie folgt: ...................... . ..... .

NEIN 4. Wurden auch Unterlagen eingereicht, die mehr als den gesetzlich geforderten Mindestumfang enthielten? a) zum 30.09. bzw.31.12.1988 HÄUFIG WENIGER HÄUFIG SELTEN NIE b) zum 30.09. bzw. 31.12.1989 HÄUFIG WENIGER HÄUFIG SELTEN NIE 5. Waren die eingereichten Unterlagen von den gesetzlichen Vertretern der Gesellschaft oder von externen Beratern unterzeichnet oder fehlte eine Unterschrift völlig? a) Die gesetzlichen Vertreter unterschrieben HÄUFIG HÄUFIG NICHT SELTEN MEISTENS b) Externe Berater unterschrieben MEISTENS HÄUFIG HÄUFIG NICHT SELTEN c) Eine Unterschrift fehlte völlig: HÄUFIG HÄUFIG NICHT SELTEN MEISTENS 6. Sind von Ihrem Registergericht nachträglich Informationen wegen vermuteter unberechtigter Inanspruchnahme größenabhängiger Erleichterungen gern.§ 329 Abs. 2 HGB gefordert worden? HÄUFIG WENIGER HÄUFIG SELTEN NIE 7.

Ist an Ihrem Registergericht Bedarf zur Einsichtnahme in Jahresabschlüsse angemeldet worden? HÄUFIG WENIGER HÄUFIG SELTEN NIE Falls Bedarf bestand, von wem wurde überwiegend Einsichtnahme verlangt? GESELLSCHAFTER GLÄUBIGER ARBEITNEHMERVERTRETER SONSTIGE (z.B. Auskunfteien, Konkurrenzbetriebe): ..................................... .

224

Anhang

D. Fragen zur Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens 1.

§ 329 Abs. 1 HGB schreibt die Pflicht zur Prüfung durch das Registergericht vor, ob die eingereichten Unterlagen vollzählig sind und, sofern vorgeschrieben, bekanntgemacht worden sind. a) Existiert zur Erfüllung dieser Prüfungspflichten ein formalisiertes Prüfungsvorgehen (Formblatt, Checkliste o.ä.)? JA NEIN b) Beeinhaltet die Prüfung der Vollzähligkeit auch eine detaillierte Durchsicht der eingereichten Unterlagen in Hinblick auf die erforderlichen Einzelangaben? JA NEIN c) Wird an Ihrem Registergericht auch geprüft, ob die zur Registerpublizität verpflichteten Gesellschaften der Pflicht zur sog. "Hinweisbekanntmachung" gern. § 325 Abs. 1 Satz 2 nachgekommen sind? JA NEIN

2. Werden Gesellschaften, welche die Offenlegung gern. §§ 325-327 HGB vollständig unterlassen haben, von Ihrem Registergericht umgehend zur Einreichung der Unterlagen aufgefordert? JA NEIN 3. Nur bei Beantwortung der Frage 2 mit JA: Haben säumige Gesellschaften aufgrund der Aufforderung die Offenlegung nachgeholt? JA (Zahl) ..... NEIN 4. Werden Gesellschaften, die der Pflicht zur Offenlegung gern. §§ 325-327 HGB unvollständig nachgekommen sind, von Ihrem Registergericht umgehend zur Nachreichung der fehlenden UnJA NEIN terlagen aufgefordert? 5.

Nur bei Beantwortung der Frage 4 mit JA: Haben die Gesellschaften aufgrund der Aufforderung die fehlenden Unterlagen nachgereicht? JA (Zahl) ..... NEIN

Fragebogen

225

6. Sind an Ihrem Registergericht Anträge zur Einleitung von Zwangsgeldverfahren gern. § 335 Satz 2 HGB gestellt worden? JA (Zahl)..... NEIN Wenn ja, von wem ? GESELLSCHAFfER: ..... GLÄUBIGER: ..... ARBEITNEHMERVERTRETER: ..... 7. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 LöschungsG ist das Löschungsverfahren einzuleiten, sofern Gesellschaften ihre gern. §§ 325-327 HGB offenzulegenden Unterlagen drei Jahre hintereinander teilweise oder vollständig nicht offengelegt haben (Beantwortung der folgenden Fragen bitte durch den zuständigen Registerrichter). a) Wird an Ihrem Registergericht zur Abwendung der drohenden Löschung die eidesstattliche Erklärung über Vermögensbesitz bzw. die Vorlage eines Vermögensgegenstandes genügen, oder muß die Offenlegung - zumindest einer gern. § 245 HGB unterschriebenen Bilanz - nachgeholt werden (bitte mit Begründung)? - HIERÜBER EXISTIERT NOCH KEINE INTERNE REGELUNG -EIDESSTATTLICHE ERKLÄRUNGNORLAGE EINES VERMÖGENSGEGENSTANDES GENÜGT - OFFENLEGUNG ZUMINDEST DER BILANZ WIRD GEFORDERT Begründung: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sofern die eidesstattliche Erklärung bzw. die Vorlage eines Vermögensgegenstandes zur Abwendung der Löschung genügt: Differenzieren Sie bezüglich der Anforderungen an Art bzw. Umfang dieses Vermögensnachweises hinsichtlich des Ihnen bekannten Umfangs der Geschäftstätigkeit der nicht offenlegenden Gesellschaft (bitte mit Begründung)? JA NEIN Begründung: .................................. .

Anhang

226

c) Würden Sie einen in Folge der angedrohten Löschung vorgelegten und von Ihnen akzeptierten Vermögensnachweis jedermann zugänglich werden lassen im Sinne von § 9 Abs. 1 HGB (bitte mit Begründung)? JA NEIN Begründung: . . . . . . ......... . .. . ............... .

8. Hat es sonstige Probleme gegeben, die in Zusammenhang mit der Offenlegungspflicht der GmbH stehen? NEIN JA, und zwar: ............... .

E- Sonstige Bemerkungen

Auswertung

227

Anhang ß: Die Auswertung der Befragung 1. Die befragten Registergerichte Die Befragung erstreckte sich auf 62 der 78 Registergerichte in den zehn Landgerichtsbezirken des Oberlandesgerichts Hamm, die insgesamt ca. 12 % des gesamten GmbH-Bestandes in der Bundesrepublik Deutschland führen (Stand Ende 1989). Die befragten Registergerichte repräsentieren in ihrer Gesamtheit vollkommen heterogene Wirtschaftsräume, weshalb die Aussagefähigkeit der Befragungsergebnisse gewährleistet sein dürfte. 1 Von den befragten Registergerichten führten Ende 1989 - 11 Registergerichte mehr als 1.000 GmbH; - 20 Registergerichte zwischen 500 und 1.000 GmbH; - 31 Registergerichte weniger als 500 GmbH. Die Befragung wurde zwischen Anfang Februar und Mitte März 1990 durchgeführt. Veränderungen, die nach diesem Zeitraum stattfanden, sind somit nicht berücksichtigt. Soweit bei den Registergerichten konkrete Zahlen erfragt wurden, konnten diese vor allem von den Registergerichten mit größerem GmbH-Bestand meistens nur auf Grundlage von Schätzungen angegeben werden, da die hohe Arbeitsbelastung in den Registergerichten eine genaue Recherche der Zahlen häufig nicht zuließ.

1 Vgl. hierzu die geographische Ausdehnung der von den zehn Landgerichten des Oberlandesgerichts Hamm erfaßten Registergerichtsbezirke bei K.D. Leister (Hrsg.), Die Bundesrepublik Deutschland, Staatshandbuch, Landausgabe für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand Dezember 1987, S. 217-226.

228

Anhang

2. Fragen zu den personellen und sachlichen Ressourcen der Registergerichte Zu A 1, A 2, A 3: Zur Erfassung der allgemeinen personellen Situation wurden die Registergerichte (im folgenden mit "Rger." abgekürzt) in den Fragen A 1, A 2 und A 3 nach ihren Pensen gern. den amtlichen Schlüsselzahlen (dem amtlichen Pensum) für Richter, Rechtspfleger und Kräfte des mittleren Dienstes/Kanzleidienstes sowie den jeweils tatsächlich eingesetzen Kräften für jeweils alle Registerarten befragt.2 Hierbei ergaben sich folgende Relationen: 3 A 1 (Richterpensen): - 14 Rger. ( 30,44 %) verfügten über 100 % und mehr des amtlichen Pensums; 6 Rger. (13,04 %) verfügten zwischen 75 % und 100 % des amtlichen Pensums;4 22 Rger. (47,83 %) verfügten zwischen 50 % und 75 % des amtlichen Pensums;5 4 Rger. (8,7%) verfügten über weniger als 50 % des amtlichen Pensums. Von den großen Rger. mit über 1.000 GmbH (hier 10 Rger.) verfügten dabei - 1 Rger. (10 %) über 100 % und mehr des amtlichen Pensums; - 1 Rger. (10 %) zwischen 75 % und 100 % des amtlichen Pensums; - 7 Rger. (70 %) zwischen 50 % und 75 % des amtlichen Pensums; - 1 Rger. (10 %) über weniger als 50 % des amtlichen Pensums.

2 Die Fragen A 1, A 2 und A 3 wurden auf Anregung einiger Rger. bei einer vor der Befragung durchgeführten globalen Umfrage betreffend der Bereitschaft zur Mitarbeit seitens der Rger. in den Fragebogen aufgenommen. 3 Da einige Rger. das Pensum nach den amtlichen Schlüsselzahlen oder die Zahl der tatsächlich eingesetzten Kräften nicht genau angeben konnten bzw. Kopfzahlen angaben, die zu dem jeweiligen Pensum nicht sinnvoll in Beziehung gesetzt werden können, konnten nur 46 (A 1), 47 (A 2) bzw. 43 (A 3) Antworten berücksichtigt werden. 4

Hierbei bezog sich 1 Angabe nur auf das Handelsregister B.

5

Hierbei bezog sich ebenfalls eine Angabe nur auf das Handelsregister B.

Auswertung

229

A 2 (Rechtspflegerpensen): - 14 Rger. (29,79 %) verfügten über 100 % und mehr des amtlichen Pensums; - 23 Rger. (48,93 %) verfügten zwischen 75 % und 100 % des amtlichen Pensums;6 - 10 Rger. {21,28 %) verfügten zwischen 50 % und 75 % des amtlichen Pensums.7 Von den großen Rger. mit über 1.000 GmbH (hier 10 Rger.) verfügten dabei - 2 Rger. (20 %) über 100 % und mehr des amtlichen Pensums;8 - 5 Rger. (50 %) zwischen 75 % und 100 % das amtlichen Pensums;9 - 3 Rger. (30 %) zwischen 50 % und 75 % des amtlichen Pensums. A 3 (Pensen des mittleren Dienstes/Kanzleidienstes): - 12 Rger. (27,91 %) verfügten über 100 % und mehr des amtlichen Pensums; - 22 Rger. (51,16 %) verfügten zwischen 75 % und 100 % des amtlichen Pensums; 10 - 6 Rger. (13,95 %) verfügten zwischen 50 % und 75 % des amtlichen Pensums; - 2 Rger. (4,65 %) verfügten über weniger als 50 % des amtlichen Pensums. 11 Von den großen Rger. mit über 1.000 GmbH (hier 8 Rger.) verfügten dabei - 1 Rger. (12,5 %) über 100 % und mehr des amtlichen Pensums; - 2 Rger. (25 %) zwischen 75 % und 100 % des amtlichen Pensums; - 4 Rger. (50 %) zwischen 50 % und 75 % des amtlichen Pensums; - 1 Rger. (12,5 %) über weniger als 50 % des amtlichen Pensums.

7

Hierbei bezog sich 1 Angabe nur auf das Handelsregister B. Hierbei bezogen sich 2 Angaben nur auf das Handelsregister B.

8

Hierbei bezog sich wiederum 1 Angabe nur auf das Handelsregister B.

6

Hierbei bezog sich wiederum 1 Angabe nur auf das Handelsregister B. Hierbei bezog sich 1 Angabe nur auf das Handelsregister B. 11 Hierbei bezog sich wiederum 1 Angabe nur auf das Handelsregister B.

9

10

230

Anhang

ZuA4: Auf die Frage, ob die mit der Offenlegung betrauten Personen von der Justizverwaltung auf die gesetzlichen Anforderungen zur Offenlegung vorbereitet wurden, antworteten - 26 Rger. (41,94 %) mit JA; hiervon gaben indes 4 Rger. an, daß sie diese Vorbereitung als unzureichend empfanden; - 36 Rger. (58,06 %) mit NEIN. ZuAS: In 61 Rger. (98,39 %) wurde der Personalbestand aufgrund der der Einführung der Offenlegungspflicht von GmbH nicht geändert. Lediglich 1 Rger. (1,61 %) gab ohne nähere Spezifikation an, daß der Personalbestand erhöht worden sei. ZuA6: Die Frage, wie die Personalstärke zur Erledigung der mit der Offenlegungspflicht verbundenen Aufgaben bei der zur Zeit vorliegenden Befolgung der Offenlegungspflichten zu beurteilen sei, beantworteten mit - GUT: . . ............. . . ...... . 7 Rger. (11,29% ); 51 Rger. (82,26 % ); - AUSREICHEND: ...... . ....... . 3 Rger. (4,84 % ); - MANGELHAFT: .............. . 1 Rger. (1,61 % ). - ohne Angabe: . . . . . . . . ......... . Die Frage, wie die Personalstärke bei vollständiger Befolgung Offenlegungspflichten zu beurteilen wäre, beantworteten mit - GUT: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Rger. (1,61 - AUSREICHEND: . . . . . . . . . . . . . . . 13 Rger. (20,97 - MANGELHAFT: . . . . . . . . . . . . . . . 47 Rger. (75,81 1 Rger. (1,61 - ohne Angabe: . . . . . . . . . . . . . . . . . .

der % ); % ); % ); % ).

Alle 11 großen Rger. mit über 1.000 GmbH würden hierbei ihre Personalstärke als MANGELHAFT einschätzen. ZuA 7: Die Frage, wie die Ausstattung der Rger. mit Lagerraum hinsichtlich eines möglichst schnellen Zugriffs auf die hinterlegten Unterlagen bei der derzeit vorliegenden Befolgung der Offenlegungspflicht zu beurteilen sei, beantworteten mit

231

Auswertung

-

GUT: ............... . ....... AUSREICHEND: .............. MANGELHAFf: .............. ohne Angabe: . . . . . . . . .........

. . . .

11 Rger. (17,74 48 Rger. (77,42 1 Rger. (1,61 2 Rger. (3,23

%); % ); % ); % ).

Die Frage, wie die Austattung der Rger. mit Lagerraum bei vollständiger Befolgung der Offenlegungspflicht zu beurteilen wäre, beantwarteten mit 4 Rger. (6,45 % ); - GUT: ....................... . 20 Rger. (32,26 % ); - AUSREICHEND: .............. . - MANGELHAFf: .............. . 36 Rger. (58,06 % ); 2 Rger. (3,23 % ). - ohne Angabe: ....... . ......... . 10 der 11 großen Rger. mit über 1.000 GmbH würden dabei ihre Raumkapazität mit MANGELHAFf und lediglich 1 Rger. mit AUSREICHEND beurteilen. ZuA8: Bei keinem der befragten Rger. bestand die Möglichkeit, die einzureichenden Unterlagen auch auf einem Bild- oder Datenträger zu hinterlegen.

232

Anhang

3. Fragen zur Zahl offenlegungspflichtiger GmbH und zur Befolgung der Offenlegungspflicht Zu B 1. B 3: In den Fragen B 1 und B 3 wurde nach der Zahl der offenlegungspflichtigen GmbH und der Zahl derjenigen GmbH gefragt, welche der Offenlegungsopflicht zumindest teilweise nachgekommen sind, und zwar jeweils zum 30.09. bzw. 31.12.1988 und zum 30.09. bzw. 31.12.1989. Zum 30.09. bzw. 31.12.1988 befolgten im Bereich aller Rger., die zu beiden Fragen Angaben machten (58 Rger.), durchschnittlich ca. 8,9 % der GmbH die Offenlegungspflicht zumindest teilweise. Die geringste Befolgungsquote in einem Rger.-Bezirk betrug dabei 1,5 % und die höchste Befolgungsquote 36,2 %. Differenziert man nach der Größe des Rger., so ergeben sich durchschnittlich folgende Quoten: · Rger. über 1.000 GmbH: ................ . - Rger. zwischen 500 und 1.000 GmbH: . . . . . . . - Rger. unter 500 GmbH: ................ .

7,5 %; 8,0 %; 11,8 %.

Zum 30.09. bzw. 31.12.1989 befolgten im Bereich aller Rger., die zu beiden Fragen Angaben machten ( 60 Rger.), durchschnittlich ca. 7,0 % der GmbH die Offenlegungspflicht zumindest teilweise. Die geringste Befolgungsquote betrug dabei 0,0 % und die höchste Befolgungsquote 29,6 %. Betrachtet man die Unterschiede zum vorhergehenden Jahr12, so ist festzustellen, daß - in 16 Rger. (27,58 %) die Befolgungsquote gestiegen ist; - in 41 Rger. (70,69 %) die Befolgungsquoten gesunken ist; - in einem Rger. (1,72 %) die Befolgungsquote nahezu unverändert blieb.

12

Dieser Vergleich war bei 58 Rger. möglich.

Auswertung

233

Betrachtet man die Befolgungsquoten für 1989 getrennt nach der Größe des Rger., so ergaben sich durchschnittlich folgende Quoten: 7,1 %; - Rger. über 1.000 GmbH: . . . . . . . . . . . . . . . . . - Rger. zwischen 500 und 1.000 GmbH: . . . . . . . 6,0 %; - Rger. unter 500 GmbH: . . . . . . . . . . . . . . . . . 8,4 %. Eine separate Berechnung des Anteils der offengelegten Jahresabschlüsse, die von Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG stammen, war nicht möglich, da zu wenige Rger. die Zahl der offengelegten Jahresabschlüsse separat angeben bzw. schätzen konnten. Eine Befragung des Registergerichts München, welches allein Ende 1988 ca. 9 % des gesamten GmbH-Bestands in der Bundesrepublik führte, ergab ein ähnliches Bild. Hier folgten zum 30.09. bzw. 31.12.1988 11,15 % und zum 30.09. bzw. 31.12.1989 8 % der GmbH der Offenlegungspflicht. Zu B 2: Auf die Frage, ob Anhaltspunkte vorlägen, daß ein Teil der im Register geführten GmbH vermögenslos ist, keinen Geschäftsbetrieb mehr unterhält und lediglich formell existiert, antworteten mit - NEIN: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Rger. (29,04 % ); - JA: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Rger. (69,35 %); 1 Rger. (1,61 % ). - ohne Angabe: . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jene 43 Rger., welche mit JA antworteten, äußerten sich über die Höhe des Anteils dieser GmbH wie folgt: 15 Rger. (34,88 % ); - SEHR NIEDRIG: .... .. . . ...... . 3 Rger. (30,23 % ); - NIEDRIG: ................... . 1 Rger. (2,33 %) - HOCH: ..................... . 14 Rger. (32,56 % ). - NICHT ZU SCHÄTZEN: ........ . Zu B 4: Auf die Frage, ob hinsichtlich der Befolgung der Offenlegungspflicht Unterschiede in Abhängigkeit der Größe der GmbH festzustellen seien, antworteten13 mit 13 Es wurden nur die Antworten der 31 Rger. mit einem GmbH-Bestand von über 500 GmbH berücksichtigt, da kleinere Rger. zumeist fast ausschließlich kleine GmbH i.S.v. § 267 Abs. 1 HGB führen.

Anhang

234

- NEIN: . ..................... . - JA: ......................... . - ohne Angabe: . . . . . . . . . . . . . . ... .

16 Rger. (51,61 % ); 14 Rger. (45,16 % ); 1 Rger. (3,23 % ).

Alle 14 Rger., welche mit JA antworteten, stellten einen Einfluß der Größe der GmbH in der Weise fest, daß mit zunehmender Größe der GmbH die Bereitschaft zur Offenlegung steigt. Zu B 5: Auf die Frage, ob festzustellen sei, daß die Befolgung der Offenlegungspflicht von einem anderen Merkmal als der Größe der GmbH abhängig ist, antworteten mit - NEIN: .. .................... . 47 Rger. (77,05 % ); - JA: .................. . ...... . 14 Rger. (22,95 % ). Von den 14 Rger., die mit JA antworteten, äußerten14 - 9 Rger. (64,29 %), daß die Befolgung der Offenlegungspflicht davon abhängig sei, ob und wenn ja, von welchen externen Beratern die GmbH betreut werde; - 3 Rger. (21,43 % ), daß jene GmbH, welche einem Konzernverbund angehören, die Offenlegungspflicht uneingeschränkt erfüllen; - 3 Rger. (21,43 % ), daß jene GmbH, deren Gesellschafter Körperschaften des öffentlichen Rechts seien, die Offenlegungspflicht uneingeschränkt erfüllen.

14

Es erfolgten Mehrfachnennungen.

Auswertung

235

4. Fragen zu den eingereichten Unterlagen Zu C 1: Zur Frage, wie viele der eingereichten Unterlagen unvollständig waren, konnten für 1988 11 Rger. und für 1989 10 Rger. keine Angaben machen. Die Antworten der verbleibenden 52 Rger. ergab folgendes Bild: Von den zum 30.09. bzw. 31.12.1988 eingereichten Unterlagen waren im Durchschnitt aller betrachteten Rger.-Bezirke nach Angaben der Rger. 34.3 % der Unterlagen nicht vollständig. Die entsprechenden Quote betrug für die zum 30.09. bzw. 13.12.1989 25,4 %. Der Anteil der unvollständig eingereichten Unterlagen differierte dabei in den einzelnen Rger.-Bezirken sehr stark und lag zwischen 0 % und 80 %. Ein gewisses Gefälle der Quote der unvollständig eingereichten Unterlagen in Abhängigkeit von der Größe des Rger. konnte im Gegensatz zur Quote der Befolgung der Offenlegungspflicht nicht festgestellt werden. Diese Angaben der Rger. geben den tatsächlichen Anteil der unvollständig eingereichten Unterlagen indes sehr wahrscheinlich zu niedrig wieder, da einige Rger. zur Vollzähligkeit der eingereichten Unterlagen keine Angaben machten, was vermuten läßt, daß die Vollzähligkiet nicht geprüft wurde und ferner zahlreiche Rger. die Vollzähligkeit nicht detailliert prüfen. 15 Beides dürfte auf die mangelhafte personelle Ausstattung zahlreicher Rger. zurückzuführen sein. Zu C2: Auf die Frage, welche Unterlagen bei kleinen GmbH am häufigsten fehlten, entfielen16 auf - den Vorschlag bzw. den Beschluß über die Verwendung des Jahresergebnisses (§ 326 Abs. 1 Satz 2 HGB) 39 Nennungen; - den verkürzten Anhang(§§ 284, 285, 288 HGB) 18 Nennungen; - das Jahresergebnis (§ 326 Abs. 1 Satz 1 HGB) 4 Nennungen;

15

Vgl. hierzu die Auswertung der Fragen zu D 1 in Abschn. 6.5.2.

16

Es erfolgten Mehrfachnennungen.

17 Apelt

236

Anhang

- die fehlende Unterschrift des/der Geschäftsführer (§ 245 HGB i.V.m. § 41 GmbHG) 2 Nennungen; - die Gesellschafterliste (§ 40 GmbHG) 2 Nennungen. Auf die Frage, welche Unterlagen bei mittelgroßen GmbH am häufigsten fehlten, entfielen auf - den Vorschlag bzw. den Beschluß über die Verwendung des Jahresergebnisses (§ 325 Abs. 1 Satz 1 HGB) 13 Nennungen; - den verkürzten Anhang 2 Nennungen; - die fehlende Unterschrift des/der Geschäftsführer 1 Nennung; - die Gesellschafterliste 1 Nennung; - die GuV (§§ 275, 276, 277 HGB) 1 Nennung. Auf die Frage, welche Unterlagen bei großen GmbH am häufigsten fehlten, entfielen auf - den Nachweis der Veröffentlichung im Bundesanzeiger (§ 325 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 329 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz HGB) 7 Nennungen; - den Vorschlag bzw. den Beschluß über die Verwendung des Jahresergebnisses 4 Nennungen; - den Anhang(§§ 284, 285 HGB) 1 Nennung; - den Lagebericht (§ 289 HGB) 1 Nennung. Zu C3: Auf die Frage, ob größenabhängige Unterschiede hinsichtlich der Vollzähligkeit der eingereichten Unterlagen festgestellt werden konnten, antworteten 17 2 Rger. (18,18 % ); - NEIN: .. ......... . .......... . 8 Rger. (72,72 % ); - JA: ................. . ....... . 1 Rger. (9,10 % ). - ohne Angabe: . . . . . . . .. . ....... .

Alle 8 Rger., welche mit JA antworteten, stellten einen positiven Einfluß der Größe der GmbH auf die Vollständigkeit der eingereichten Unterlagen fest. Bei mittelgroßen GmbH seien die eingereichten Unterlagen meistens und bei großen GmbH nahezu immer vollstän-

17 Hier wurden in Anbetracht der geringen Quote der offenlegenden GmbH nur die Antworten der 11 Registergerichte mit einem Bestand über 1.000 GmbH berücksichtigt.

Auswertung

237

dig. Bei kleinen GmbH seien die Unterlagen hingegen häufig lückenhaft. Zu C4: Einige Besuche des Verf. bei Registergerichten und die Einsichtnahme in dort hinterlegte Jahresabschlüsse von GmbH ergaben, daß nicht selten Unterlagen eingereicht wurden, die den gesetzlich geforderten Mindestumfang z.T erheblich überschritten. 18 Dies legte die Frage nahe, ob diese Beobachtung auch auf breiterer Ebene festzustellen ist. Auf die Frage, ob auch Unterlagen eingereicht wurden, die mehr als den gesetzlich geforderten Mindestumfang enthielten, antworteten übereinstimmend für die zum 30.09/31.12.1988 und 1989 eingereichten Unterlagen - HÄUFIG: ................ .... . 1 Rger. (1,61 % ); 6 Rger. (9,68 % ); - WENIGER HÄUFIG: .......... . . 45 Rger. (72,58 % ); - SELTEN: ........... . .... .. .. . - NIE: ............... . ........ . 9 Rger. (14,52 % ); 1 Rger. (1,61 % ). - keine Angabe: . . . . . . .. . ........ . Zu C5: Die o.g. Einsicht des Verf. in emtge offengelegte Jahresabschlüsse ließ ebenfalls vermuten, daß fehlende Unterschriften bzw. Unterschriften von externen Beratern an Stelle der gesetzlichen Vertreter der GmbH ein Defizit der Einreichungspraxis darstellen würde. In Frage C 5 wurde deshalb nach der Unterschriftspraxis der einreichenden GmbH gefragt. Dabei ergab sich folgendes Bild: a) Auf die Frage, ob die gesetzlichen Vertreter die Jahresabschlüsse unterschrieben hatten, antworteten 37 Rger. (59,68 % ); - MEISTENS: ...... . ........ . 7 Rger. (11,29 % ); - HÄUFIG: ................. . 8 Rger. (12,90 %); - HÄUFIG NICHT: ...... . . .. . . 8 Rger. (12,90 % ); - SELTEN: ................. . 2 Rger. (3,23 % ). - ohne Angabe: ...... . ....... .

18 So wurden bei kleinen GmbH häufig die von Steuerberatern erstellten Abschlüsse einschließlich der steuerlichen Kontennachweise vollständig offengelegt; bei einer mittelgroßen GmbH wurde sogar der Prüfungsbericht des Abschlußprüfers offengelegt

238

Anhang

b) Auf die Frage, ob externe Berater die Jahresabschlüsse unterschrieben hatten, antworteten: 4 Rger. (6,45 % ); - MEISTENS: ............... . 19 Rger. (30,64 % ); - HÄUFIG: ................. . - HÄUFIG NICHT: ........... . 2 Rger. (3,23 % ); - SELTEN: ................. . 35 Rger. (56,45 % ); - ohne Angabe: . . . . . . . . . . . . .. . 2 Rger. (3,23 % ). c) Auf die Frage, ob eine Unterschrift völlig fehlte, antworteten MEISTENS: ....... . ....... . kein Rger.; 6 Rger. (9,68 % ); HÄUFIG: ......... . ....... . WENIGER HÄUFIG: . ....... . 3 Rger. ( 4,84 % ); 48 Rger. (77,42 % ); SELTEN: ......... . ....... . 5 Rger. (8,06 % ). - ohne Angabe: Zu C6: Auf die Frage, ob von den Registergerichten nachträglich Informationen gern.§ 329 Abs. 2 HGB gefordert wurden, antworteten 2 Rger. (3,23 % ); - HÄUFIG: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . - WENIGER HÄUFIG: . . . . . . . . . . . . 5 Rger. (8,06 % ); - SELTEN: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Rger. (32,26 %); - NIE: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Rger. (54,84 % ); - ohne Angabe: . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Rger. (1,61 % ). Zu C7: a) Auf die Frage, ob Bedarf zur Einsichtnahme in Jahresabschlüsse angemeldet wurde, antworteten 7 Rger. (11,29 % ); - HÄUFIG: ..... . . . ........ . 21 Rger. (33,87 % ); - WENIGER HÄUFIG: ........ . 28 Rger. (45,16 % ); - SELTEN: ................. . 3 Rger. ( 4,84 % ); - NIE: ........... . ..... · · · · · 3 Rger. (4,84 %). - ohne Angabe: . . . . . . . . . . . ....

Auswertung

239

b) Auf die Frage, von welchen Publizitätsinteressenten dabei überwiegend Interesse bekundet wurde, antworteten 19 - GESELLSCHAFfER: . . . . . . . . . 1 Rger. (1,61 % ); - GLÄUBIGER: . . . . . . . . . . . . . . 15 Rger. (24,19 % ); - ARBEITNEHMERVERTRETER: 1 Rger. (1,61 % ); - SONSTIGE, und zwar 47 Rger. (75,80 % ); - - Auskunfteien: . . . . . . . . . . . . . - - Konkurrenzbetriebe: . . . . . . . . 14 Rger. (22,58 % ); - - Inkassounternehmen: .... . . . 3 Rger. (4,84 % ).

19

Es erfolgten Mehrfachnennungen.

240

Anhang

5. Fragen zur Sicherung des formellen Offenlegungsverfahrens Zu D 1: Die Fragen in D 1 betreffen die formelle Prüfung der eingereichten Unterlagen durch das Rger. gern.§ 329 Abs. 1 HGB. a) Auf die Frage, ob zur Erfüllung dieser Prüfungspflichten ein formalisiertes Prüfungsverfahren, z.B durch Anwendung eines Formblattes oder einer Checkliste existiert, antworteten - JA: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 Rger. (75,80 % ); - NEIN: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Rger. (24,20 % ). b) Auf die Frage, ob die eingereichten Unterlagen auch im Hinblick auf die erforderlichen Einzelangaben detailliert durchgesehen werden, antworteten - JA: . . ............ . ....... . 26 Rger. (41,94 %); - NEIN: .................... . 36 Rger. (58,06 % ). c) Auf die Frage, ob die sog. Hinweisbekanntmachung gern. § 325 Abs. 1 Satz 2 HGB geprüft werde, antworteten - JA: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Rger. (27,42 % ); - NEIN: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Rger. (72,58 % ). Zu D 2. D 3: Auf die Frage, ob bei vollständig unterbliebener Offenlegung die säumigen GmbH umgehend zur Nachreichung der fehlenden Unterlagen aufgefordert werden, antworteten - JA: ... .. .................. . . . 7 Rger. (11,29 % ); - NEIN: . ............. . ....... . 55 Rger. (88,71 %). Bei den 7 Rger., welche mit JA antworteten, handelte es sich um 5 Rger. mit einem Bestand unter 500 GmbH und um 2 Rger. mit einem Bestand zwischen 500 und 1.000 GmbH; alle großen Rger. mit einem Bestand über 1.000 GmbH antworteten folglich mit NEIN, was auch mit der mangelhaften personellen Ausstattung dieser Rger. erklärt werden kann. 2 der 7 Rger., die mit JA antworteten, gaben an, daß die Aufforderung zur Nachholung der Offenlegung im Zusammenhang mit

Auswertung

241

der Aufforderung zur Einreichung der Gesellschafterliste gern. § 40 GmbHG geschehe. In 5 der 7 Rger. haben säumige Gesellschaften die Offenlegung nachgeholt. In 4 dieser 5 Rger. war der Anteil dieser GmbH an den insgesamt offenlegenden GmbH indes sehr gering. Lediglich in einem Rger. konnte die Befolgungsquote durch das nachträgliche Auffordern erheblich gesteigert werden. Von den 55 Rger., welche mit NEIN antworteten, begründeten 5 Rger. diese Vorgehensweise damit, daß alle im Register geführten GmbH von dem Rger. auf die Offenlegungspflicht und die gesetzlichen Sanktionsvorschriften bei deren Verletzung hingewiesen worden seien. 1 Rger. begründete die unterbleibende Aufforderung mit dem Hinweis, daß hierzu keine explizite gesetzliche Verpflichtung bestehe und den betroffenen Gesellschaften aus der unterbleibenden Aufforderung zur Offenlegung kein Nachteil entstehen könne. Zu D 4, D 5: Auf die Frage, ob jene Gesellschaften, welche die Unterlagen nicht vollständig eingereicht haben, von dem Rger. zur Einreichung der fehlenden Unterlagen aufgefordert werden, antworteten 45 Rger. (72,58 % ); - JA: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . - NEIN: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Rger. (25,81 % ); - ohne Angabe: . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Rger. (1,61 % ). In 40 der 45 Rger., welche mit JA antworteten, wurden fehlende Unterlagen nachgereicht. Über den Umfang wurden unterschiedliche Angaben gemacht. 13 Rger. machten hierzu keine oder unplausible Angaben; in 20 Rger. wurden die fehlenden Unterlagen größtenteils oder vollständig nachgereicht; in 7 Rger. wurden die fehlenden Unterlagen nur teilweise nachgereicht. Zu D 6: Auf die Frage, ob bei unterbleibender Offenlegung Anträge auf Einleitung eines Zwangsgeldverfahrens gern. § 335 Satz 2 HGB gestellt wurden, antworteten 17 Rger. (27,42 % ); - JA: ................ . ........ . 45 Rger. (72,58 % ). - NEIN: . ..................... .

242

Anhang

Bei den 17 Rger., welche mit JA antworteten, wurden insgesamt 26 Anträge gestellt. Hierbei waren die Antragsteller in GESELLSCHAFfER; - 7 Fällen (26,92 % ): . . . . . . . . . . . . . . - 19 Fällen (73,08 %): . . . . . . . . . . . . . GLÄUBIGER. Das Rger. in München gab bei der o.g. Befragung an, daß ca. 25 Anträge auf Einleitung eines Zwangsgeldverfahrens gestellt worden seien; eine Aufschlüsselung der Antragsteller konnte dabei nicht angegeben werden. Zu D7: a) Auf die Frage, welcher Vermögensnachweis bei einem gern. § 2 Abs. 1 Satz, 2 1. Halbsatz LöschG eingeleiteten Löschungsverfahren zur Abwendung der drohenden Löschung von den Rger. akzeptiert wird, antworteten - HIERÜBER EXISTIERT NOCH KEINE INTERNE REGELUNG: . . . . . . . . . . . . . . . 53 Rger. (85,48 % ). In 21 Fällen wurde diese Aussage damit begründet, daß ein solches Entscheidungsproblem noch nicht bestanden habe, noch keine Erfahrungen hierüber vorliegen würden, bzw. justizintern hierüber noch nicht beraten worden sei. - EIDESSTATTLICHE ERKLÄRUNGNORLAGE EINES VERMÖGENSGEGENSTANDES GENÜGT: . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Rger. (6,45 %). Begründet wurden diese Aussagen mit dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz LöschG, der einen von der Offenlegung lösgelösten Vermögensnachweis zuläßt, bzw. mit der bisherigen Handhabung des Löschungsverfahrens, die nicht geändert werden solle. - OFFENLEGUNQ ZUMINDEST DER BILANZ WIRD GEFORDERT: . . . . . . . . . . . . . . 1 Rger. (1,61 % ). Die Begründung für diese Aussage lautete, daß es "im Hinblick auf die von der Gesellschaft vernachlässigte Verpflichtung gern. §§ 325 f. HGB nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes nicht gerechtfertigt erscheint, dieses Verhalten noch dadurch (positiv) zu sanktionieren, daß geringere Anforderungen an die Vorlagepflicht gestellt werden". - Keine Angabe ohne Begründung bzw. Angabe der Antwort durch Person ohne Amtskompetenz in Löschungsangelegenheiten: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Rger. (3,23 % ).

Auswertung

243

b) Von den 4 Rger., welche die eidesstattliche Erklärung/Vorlage eines Vermögensgegenstandes als Vermögensnachweis i.S.v. § 2 Abs. 1 Satz 2 LöschG akzeptieren, würde 1 Rger. bei Art und Umfang dieses Vermögensnachweises im Hinblick auf die dem Rger. bekannte Geschäftstätigkeit der nicht offenlegenden Gesellschaft differenzieren. Die Stärke möglicher anderer Hinweise auf die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft müsse, so das Rger., nämlich hier berücksichtigt werden. 3 Rger. würden eine solche Differenzierung mit der Begründung nicht vornehmen, dies sei vom Gesetz nicht gefordert bzw. sei in der täglichen gerichtlichen Praxis nicht durchführbar. c) Auf die Frage, ob die Rger. ein im Rahmen des Löschungsverfahrens vorgelegten Vermögensnachweis uneingeschränkt der Öffentlichkeit zugänglich werden lassen i.S.v. § 9 HGB, antworteten - JA: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Rger. (27,42 % ); - NEIN: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Rger. (35,48 % ); - ohne Angabe: . . . . . . . . . . . . . . . 23 Rger. (37,10 % ). Jene Rger., welche mit JA atworteten, begründeten ihre Auffassung überwiegend damit, daß die in Folge der angedrohten Löschung vorgelegten Vermögensnachweise zum Handelsregister einzureichende Schriftstücke darstellen und daher ebenfalls wie die gern. § 325 HGB einzureichenden Unterlagen der öffentlichen Einsicht unterlägen. 1 Rger. begründete die Antwort damit, daß der Vermögensnachweis zwar einem grundsätzlich anderen Zweck als die Offenlegung des Jahresabschlusses diene, dem Interesse der Öffentlichkeit an der Kenntnis des Vermögensnachweises sei indes stattzugeben, da dieser ja erst wegen der versäumten Offenlegung erforderlich werde. Jene Rger., welche mit NEIN antworteten, begründeten ihre Auffassung überwiegend damit, daß die gern. § 2 Abs. 1 Satz 2 LöschGerbrachten Vermögensnachweise nicht für die Öffentlichkeit bestimmt seien, da das Löschungsverfahren ein interner Vorgang des Rger. sei. Der gern. § 2 Abs. 1 Satz 2 LöschG zu erbringende Vermögensnachweis sei daher nicht anders zu behandeln als sonstige Nachweise im Rahmen eines registerrechtlichen Löschungsverfahrens. 3 Rger. würden indes bei Nachweis eines berechtigten Interesses (§ 34 FGG) Einsicht in den Ver-

244

Anhang

mögensnachweis gewähren. Jene Rger. ohne Angabe begründeten dies überwiegend mit der Tatsache, daß dieses Problem noch nicht zu entscheiden war bzw. diese Frage noch nicht geklärt sei. Zu 08: 55 Rger. (88,70 %) gaben an, daß keine weiteren Probleme im Zusammenhang mit der Publizitätspflicht der GmbH bestanden hätten. 7 Rger., ( 11,30 %) gaben zusätzliche Probleme an (einschließlich der sonstigen Bemerkungen, die unter E vermerkt werden konnten). Diese lassen sich i.w. stichwortartig wie folgt beschreiben: - Mangelnde Akzeptanz der Notwendigkeit einer Offenlegungspflicht bei den betroffenen Gesellschaften; - öffentliche Aufforderung einer örtlichen Industrie- und Handelskammer zur Verweigerung der Publizität; - Wirkungslosigkeit der gesetzlichen Sanktionsvorschriften; - Sachwidrige Nichteinbeziehung der GmbH & Co. KG in die Offenlegungspflicht.

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Stichwortverzeichnis AG - Adressaten der Publizität 55-60 - Deckungsquoten in Konkurs und Vergleich 79 f. - Gründungsprüfung 62-66 - Insolvenzquote 75 f. - mangels Masse angelehnte Konkursanträge 77 f. - ÜbeiWachung des Vorstands 66 f. - Rücklagenbildung 70 - Verlustanzeige 71-73 Anlagespiegel 178-180 Antragsrecht 154 f., 183 f. Auflösung von Amts wegen 185-191 Aufstellungserleichterungen 96 f., 100102, 174-181 Aufstellungsfristen 140 f. Aufwendungen für die Ingangsetzung und EIWeiterung des Geschäftsbetriebes, Erläuterung 179 Arbeitnehmer - Adressaten der Publizität 50-52 - Informationsrechte 51 Beherrschungsvertrag 187-191 Bekanntmachungspublizität 29 f. Bestandsfestigkeit 82, 112-114 Bußgeld 157 Cash Flow - ertragswirtschaftlicher 114, 124-133 - finanzwirtschaftlicher 114, 133-137 Datenbank-Publizität 30 f. Dokumentationspflicht 85 ECU, Offenlegung 168 f. Eigene Anteile 119 f. Eigenkapital - Bedeutung für die Bestandsfestigkeit 112 f., 138 - externe Ermittlung 117-122 - Funktionen 113

- -quote, Begriff 116 f. Einmann-GmbH 171 Erfolgskomponenten, ordentliche versus außerordentliche 124 f. Frühindikationsfunktion 82 Gesamtkostenverfahren 124-128 Geschäfts- oder Firmenwert 121 f. Geschlossene Gesellschaften 169-172 Gesellschafter - Adressaten der Publizität 45-49, 175 - Darlehen 120 f. - Feststellung des Jahresabschlusses 49, 140 - Informationsbedarf 45 f. - Kompetenzen 56 f. - Schutz 59, 247 Gewinnabführungsvertrag 187-191 Gläubiger - Adressaten der Publizität 44 f., 8789 - Informationsbedarf 110-114 - Schutz durch Publizität 81-89 GmbH - Beherrschung 187 - Deckungsquoten in Konkurs und Vergleich 79 f. - Erscheinungsformen 17 f. - gesetzgeberisches Motiv 14 f. - Gründungsprüfung 62-66 - interne Kompetenzverteilung 45 f. - Insolvenzquote 75 f. - mangels Masse abgelehnte Konkursanträge 77 f. - Reformbestrebungen 18 f., 89 - Rücklagenbildung 69 f. - Satzungsautonomie 15 - Unterkapitalisierung 76, 82 f. - ÜbeiWachung der Gesellschafter 68 - Verlustanzeige 71 f. - vermögenslose - 86, 158 f. - wirtschaftliche Bedeutung 14-17

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Stichwortverzeichnis

GmbH & Co.-Ergänzungsrichtlinie 208213 GmbH & Co. KG - Adressaten der Publizität 202-206 - Deckungsquoten in Konkurs und Vergleich 79 f. - Einbeziehung in die Publizität durch EG-Recht 4-7, 208-213 - Gläubigerschutz 203, 205 - Insolvenzquote 77 - Konzernrechnungslegungspflichten 198 f. - mangels Masse abgewiesene Konkursanträge 77 f. - Standpunkte hinsichtlich der Publizität 193-195, 199-205 Größenkriterien 168 f. Hauspublizität 172 f. Hinweisbekanntmachung 151 f. Immobilien 122 Informationsabstufung, Grundsatz 98 f. Informationsrechte - Aktionäre 55 f. - Arbeitnehmer 51 - Gesellschafter der GmbH 47 f. - Gläubiger 44, 87-89 - Kommanditisten der GmbH & Co. KG 203 f. Insolvenzquote 75-77 Insolvenzursachen 75 f. Interessenregelung 91-93 Jahresabschlußanalyse, statistische 82, 112 Jahresabschlußzwecke 90 Kapitalstruktur 112, 116-122 Kennzahlen, prognosefähige 114 f. Komplementär-GmbH 196 f. Konzernverbund 83 Kreditsicherungsmaßnahmen 110 Löschung von Amts wegen 86 f., 157 f. Mittelstandsrichtlinie 3 f., 164-181

Naturalobligation 159 f. Offenlegung - Befolgung S!, 142-145 - Erleichterungen 104-106, 174-181 - Fristen 27 f., 140 f. - gesetzliche Vorschriften 27-32 - Sanktionen 22, 154-163, 183-191 - Verfahren 29-31, 146-149, 172-174 Organmitglieder, Angabe der Bezüge 107, 174-176 Öffentlichkeit, Adressat der Publizität 24 f., 52-54 Präventivwirkung 83-85 Prüfungspflicht 106 Publizität - Adressaten 20 f., 32-89 - aktienrechtliche 55-62 - Begriffe 11-13 - Entstehungsgeschichte 32-45 - Funktionsschutzziel 20 f. - Harmonisierung 44, 166 - Individualschutzziel 20 f. - Informationsfunktion 81-83 - Kritik 3, 95, 167 - Notwendigkeit 22 - Stammkapital, rechtliche Verhältnisse 89, 187 - Systematik der Vorschriften 24-27 - Teilbereiche der rechtlichen Normierung 23 - Umfang 27-29, 90-141 - wettbewerbliehe Nachteile 92-94 - Vermittlung 29-31, 151 f., 172-174 Rechenschaftszweck 83 f., 95, 133, 197 Registereintragung, Aktualität 85-87 Registerpublizität - gesetzliche Anforderungen 146-149 - Begriff und Entstehung 29-31 - Verzicht 172-174 - praktische Probleme 150-154 Rentabilität - ertragswirtschaftliche 99 f., 123-133 - finanzwirtschaftliche 133-137

Stichwortverzeichnis Schutzinteresse, berechtigtes 92-96, 175, 179 Schutzklausel 102-104 Stille Reserven 48 Umsatzkostenverfahren 129-132 Unterschiedsbetrag, Angabe bei Bewertungsvereinfachungsverfahren 180 f.

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Wesentlichkeit, Grundsatz 98 f., 104 Wirtschaftlichkeit, Grundsatz 98 f., 180 Zentralregister 30 Zwangsgeld 154-156