Die Prinzipientheorie bei Ronald Dworkin und Robert Alexy [1 ed.] 9783428535156, 9783428135158

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Schriften zur Rechtstheorie Heft 255

Die Prinzipientheorie bei Ronald Dworkin und Robert Alexy Von Alexander Heinold

Duncker & Humblot · Berlin

ALEXANDER HEINOLD

Die Prinzipientheorie bei Ronald Dworkin und Robert Alexy

Schriften zur Rechtstheorie Heft 255

Die Prinzipientheorie bei Ronald Dworkin und Robert Alexy Von Alexander Heinold

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg hat diese Arbeit im Jahre 2010 als Dissertation angenommen.

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Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entwicklung der neueren Prinzipiendiskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Prinzipientheorie und Rechtsphilosophie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Zu Bedeutung und zum Vergleich der Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Allgemeines zur Vergleichsperspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Eine Würdigung vorab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Die Grundlagen des Vergleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

I.

Rechtsprinzipien – Bedeutung und Einordnung eines weitgehend unbekannten Faktors der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

1. Mythos Rechtsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Zur Geschichte des Rechtsprinzipienbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Oliver Wendell Holmes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Roscoe Pound . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Karl Llewellyn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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d) Josef Esser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Erscheinungsformen von Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Systematisierende und problematisierende Aspekte . . . . . . . . . . . . . .

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b) Normative und interpretative Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Die Frage nach Geltung und Hierarchie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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d) Die heuristische Natur von Prinzipien als Kernaspekt . . . . . . . . . . . .

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e) Prinzipien und Verweisungszusammenhänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Naturrecht als angenommener Geltungs- und Herkunftsgrund . . . . . . . .

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5. Prinzipienmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. Zielsetzung der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Interkulturelle Vergleichsperspektive: Zentrale Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen der angloamerikanischen und der deutschen Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Die Vergleichsparameter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Die historischen Entstehungsbedingungen des Rechts im deutschen Raum im Vergleich zu England und seinen Kolonien . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Homogene geschichtliche Entwicklung im angloamerikanischen Rechtskreis und Rechtszersplitterung in Deutschland . . . . . . . . . . . .

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b) Kodifizierungsdenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis c) Internationale Interdependenz des Common Law-Rechtskreises gegenüber den selbstbezüglichen nationalen Ordnungen der Civil Law-Rechtssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsquellen und Gesetzesbindung im Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das angloamerikanische Fallrechtssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Umgang mit Verfassung und Gesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Reichweite der Positivierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Unterschiede im prozessualen Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das adversative System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geschworenenverhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gerichtsaufbau und Instanzenzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Tradition rechtlicher Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Selbstverständnis des jeweiligen Rechtskreises . . . . . . . . . . . . . . b) Die Anwendung nicht-gesetzlicher Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Anwendung gesetzlicher Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin . . . . . . . . . . . . I. Herleitung des Prinzipienentwurfs: Die Dworkin-Hart-Debatte . . . . . . . . . . 1. Die herrschende Rechtstheorie im angloamerikanischen Raum gegen Ende der 1960er Jahre – insbesondere der analytische Rechtspositivismus von H. L. A. Hart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die drei Kernaussagen des Rechtspositivismus nach Ronald Dworkin und das Prinzipienargument als Gegenprogramm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Prinzipien als ein vom Positivismus vernachlässigter Faktor der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Natur und Unterteilung von Prinzipien bei Dworkin . . . . . . . . . . . . . b) Beispielsfälle für die Verwendung von Prinzipien in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Funktionsweise von Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vereinbarkeit der Prinzipien mit der Annahme richterlichen Entscheidungsfreiraums („Ermessen“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Entscheidungsfreiraum („Ermessen“) als Entwurf des Regelmodells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Annahme von Prinzipien und die Folge für den Entscheidungsfreiraum („Ermessen“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Prinzipien und das Problem der Gewichtsbestimmung . . . . . . . . . . . 5. Vereinbarkeit von Prinzipien mit der Erkennensregel; das Problem der Geltung und der Akzeptanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erkennensregel und Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kein Abstammungstest der institutionellen Stützung . . . . . . . . . . . . . 6. Prinzipien, rechtliche Pflichten und der Zeitpunkt ihrer Entstehung – Die These der Rechte als Weg, Bürgerrechte ernst zu nehmen . . . . . . . 7. Zusammenfassung: Der Ursprung des Prinzipienmodells . . . . . . . . . . . .

55 56 56 58 59 61 61 61 62 64 65 67 68 70 71

73 77 80 81 82 84 87 87 88 89 91 91 93 94 96

Inhaltsverzeichnis

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Analyse der bisher herrschenden Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorläufige Einordnung in die angloamerikanische Tradition . . . . . . Einordnung in Aspekte des Prinzipienbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prinzipien als Methode zur Kritik des Positivismus – Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Voraussetzungen und Struktur des Integritätsmodells der Prinzipien . . . . . 1. Erklärungsmodelle der Rechtsordnung nach Dworkin . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff und Konzeption des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dworkins Einwände gegen die Konzeptionen der Faktensichtweise, des Konventionalismus und des Pragmatismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Faktensichtweise als semantische Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Konventionalismus als einseitig an der Vergangenheit ausgerichtete Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Pragmatismus als einseitig an der Zukunft ausgerichtete Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Integrität als ideale Konzeption des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Interpretation als Zentralbegriff des Integritätsmodells . . . . . . . . . . . . . . a) Die Kernmerkmale der rechtlichen Interpretation per se . . . . . . . . . . b) Die Phasen der Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Subjektive Arbeitshypothese, vorherrschende Meinung in der Bevölkerung und institutionelle Identität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Subjektive Arbeitshypothese und Intuition . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Personalisierte Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Transport des Autorwillens im jeweiligen Zusammenhang . . . . d) Grad der interpretativen Verfestigung: Paradigmen der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Dimensionen von Übereinstimmung und Rechtfertigung als Grundlage der Methode des Herkules . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prinzipien als Fundamentalbaustein einer Rechtsordnung . . . . . . . . . b) Prinzipien in der Abgleichung: Dimension der Übereinstimmung . . c) Prinzipien als Großformeln: Unterschiedliche Ebenen der Integrität zur Berücksichtigung spezieller Anforderungen der Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Prinzipien und Fortsetzungsroman als alternatives Bindungstheorem – Anforderungen an Fairness und Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Prinzipien und Ziele: Der Gedanke legislativer Integrität als verschleierte Funktionszuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prinzipien in der Statutenanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der begriffliche Unterschied zwischen Prinzipien und Zielen . . . . . c) Der Fall McLoughlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die unterschiedliche Rolle von Prinzipien und Zielen . . . . . . . . . . . . e) Prinzipien- und Zielargumente, Utilitarismus und Demokratie . . . .

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a) b) c) d)

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Inhaltsverzeichnis f) Die Drittinteressenkritik an der Unterscheidung von Prinzipien und Zielen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Prinzipien und Ziele in der Betrachtung eines abgeleiteten Zusammenhangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Prinzipien bei Dworkin in der praktischen Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entscheidungsfindung und die Möglichkeit einer genauen Gewichtsbestimmung von Prinzipien als Grundlage der einen richtigen Antwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bedeutung der Theorie von der einen richtigen Antwort . . . . . . . . . . b) Interne und externe Sichtweise, sowie Skepsis an der Richtigkeit rechtlicher Aussagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die grundsätzliche Richtigkeitsbedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ermessen neu betrachtet als Frage der Reichweite des Wahrheitsanspruchs einer rechtlichen Aussage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Von der Unmöglichkeit des Widerspruchs in der Struktur von Rechtsprinzipien bei Dworkin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Richtige Antwort und Wertepluralismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dworkins Entwurf einer Theorie der politischen Moral: Auf Gleichheit basierende, nach Normsetzer zu unterscheidende, interpretative Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestimmte Erklärungsmodelle politischer Moral und ihre Inadäquanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Utilitarismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gerechtigkeit als Fairness . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ressourcengleichheit als interpretatives Prinzip im Bereich des Common Law-Schadensersatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anwendungsbeispiele mit und ohne Marktwert . . . . . . . . . . . . . c) Prinzipien in verfassungsrechtlichen Fällen am Beispiel des Falles Brown . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sachverhalt, Rechtslage und Entscheidung des Falles Brown . . bb) Betrachtung des Falles aus der Sicht von Herkules . . . . . . . . . . d) Die Grenzen der Gleichheit bei Dworkin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Kritik anderer Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Herkules bei der Anwendung ungerechter Gesetze in ungerechten Systemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Herkules’ Rolle bei der Anwendung ungerechten Rechts . . . . . . . . . b) Wirksamkeit des Rechtssystems einer Gemeinschaft, wenn das Recht grob ungerechte Gesetze beinhaltet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Anwendung groben Unrechts durch Siegfried im Unrechtssystem – Ein verstörender Aspekt des Integritätsmodells . . . . . . . . . 4. Prinzipien als Bausteine einer wertenden interpretativen Praxis . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy – Prinzipien als Optimierungsgebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Rechtsprinzip als Normoptimierungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der allgemeine Begriff der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Norm als unabhängig vom Normsatz existierende semantische Entität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Norm und Geltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Normgeltungsbehauptung und Wahrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prinzipien als eigene Normenkategorie: Alexys Position zum Streit um den strukturellen Unterschied von Regeln und Prinzipien . . . . . . . .

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181 a) Mögliche Arten und Strukturen von Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 b) Die unterschiedlichen Sichtweisen zur Frage der strukturellen Abgrenzung von Regeln und Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 c) Die strukturellen Eigenschaften von Prinzipien als eigene Normenklasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 3. Kritik der strukturellen Kriterien von Gewicht und Kollisionsverhalten durch Alexy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 a) Die Betrachtung von „Alles-oder-Nichts-Charakter“ und der „Dimension des Gewichts“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Das Problem der Normenkollision (Kollisionstheorem) . . . . . . . . . . . 188 aa) Der Begriff der Kollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 bb) Die Kollision bei der Anwendung einer Regel . . . . . . . . . . . . . . 190 cc) Die Kollision bei der Anwendung eines Prinzips . . . . . . . . . . . . 191 c) Die Schwäche der Einfügung von Vorbehaltsklauseln . . . . . . . . . . . . 193 d) Die Reduzierung der Strukturmerkmale auf die Feststellung eines prima facie-Charakters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 4. Reales und ideales Sollen; das Verständnis von Prinzipien als Normoptimierungsgebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 a) Der Unterschied von realem und idealem Sollen . . . . . . . . . . . . . . . . 197 b) Der Begriff des Normoptimierungsgebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 c) Prinzipien und Regeln in einer Präzisierungsrelation . . . . . . . . . . . . . 199 d) Die unterschiedlichen Aspekte von Prinzipien, insbesondere der Gesichtspunkte von Generalität und Universalität bei Alexy . . . . . . 201 5. Prinzipien in der Diskussion: Entwicklung des Prinzipienbegriffs . . . . . 203

a) Das ursprüngliche Verständnis absoluter Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . b) Optimierungsgebot oder Gegenstand der Optimierung? . . . . . . . . . . c) Die Je-desto-Form von Prinzipien; selbständiger Entwurf oder neue Darstellung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Eine argumentationstheoretische Wende? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Theorie des rationalen Begründens im Regeln/Prinzipien/ProzedurModell des Rechtssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 1. Die juristische Diskurstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 a) Der Zweck und die Einordnung der juristischen Diskurstheorie in den Diskussionsstand der juristischen Auslegungsmethode . . . . . . . 208 b) Die Regeln des allgemeinen praktischen Diskurses . . . . . . . . . . . . . . 210 c) Die Spezialfallthese – juristische Argumentation als ein besonderer rationaler Diskurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 2. Rationales Begründen im Abwägungsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 a) Das Kollisionsgesetz und das Abwägungsgesetz als Grundlage der Interpretation von Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 aa) Kollisionsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 bb) Abwägungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 cc) Die Darstellung des Vorrangs anhand von Indifferenzkurven . . 218 b) Die Gewichtung im Abwägungsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 aa) Das Lebach-Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 bb) Das Ausgangserfordernis der Abwägungsfähigkeit – das abstrakte Gewicht des Prinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 cc) Das Gewicht der Prinzipien in der Relation . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 dd) Die konkrete Gewichtung der Prinzipiennorm im Einzelfall: Die extern und intern komparative Struktur des Abwägungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 c) Die Fortentwicklung des Abwägungsgesetzes und der Anspruch mathematischer Richtigkeit mit Hilfe der Gewichtsformel . . . . . . . . 224 aa) Das zweite oder epistemische Abwägungsgesetz . . . . . . . . . . . . 224 bb) Die Frage mathematischer Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 cc) Differenzhypothese und Gewichtsformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 3. Aspekte der Prinzipientheorie bei Alexy: Grundrechtsnormen als Prinzipien sowie das Verhältnis kollektiver Güter und individueller Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 a) Kollektive Güter und individuelle Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 aa) Begriff kollektiver Güter und individueller Rechte . . . . . . . . . . 230 bb) Reduktions- und Gewichtungsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 b) Die rechtsstrukturelle Betrachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 c) Grundrechte als Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 d) Prinzipien und Werte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 4. Die Reichweite des Wahrheitsanspruchs bei der Abwägung . . . . . . . . . . 237 a) Die richtige Antwort als strukturelle Behauptung . . . . . . . . . . . . . . . . 238 b) Intersubjektive Objektivierbarkeit – richtige Antwort und Diskurstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 c) Die richtige Antwort als regulative Grundidee . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

Inhaltsverzeichnis III. Die Bedeutung von Prinzipien für die rechtlichen Strukturmerkmale bei Alexy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einordnung von Alexys Rechtsbegriffs in die Begriffsmerkmale von Recht und Geltung bei Dreier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Rechtsbegriff bei Alexy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Alexys Rechtsbegriff anhand der Kategorien Dreiers . . . . . . . . . . . . . aa) Ursprüngliche Theorien mit dem Element inhaltlicher Richtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Theorien mit Schwerpunkt auf sozialer Wirksamkeit . . . . . . . . . cc) Theorien mit Schwerpunkt auf der verbindlichen Setzung . . . . c) Geltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die besonderen Aspekte des Rechtsbegriffs bei Alexy . . . . . . . . . . . 2. Die besondere Rolle von Prinzipien im Rechtsbegriff Alexys . . . . . . . . a) Der Anspruch auf Richtigkeit als begrifflich notwendiger Bestandteil der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Reichweite und Umfang des eigentlichen Prinzipienarguments . . . . aa) Die Inkorporationsthese des Prinzipieneinwandes gegen die Trennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Richtigkeitsthese des Prinzipieneinwands gegen die Trennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Moralthese des Prinzipieneinwands gegen die Trennung . . c) Der Unrechtseinwand als selbständiges Argument gegen den Positivismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das Unrechtsargument bezogen auf die einzelne Rechtsnorm . . bb) Das Unrechtsargument im Hinblick auf das Rechtssystem als Ganzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Geltung und Bindung: Reichweite und Bedeutung in der Prinzipientheorie Alexys . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geltungsbegriff und Prinzipientheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Zugehörigkeitsproblem als geltungstheoretischer Einwand gegen positivistische Setzungstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Geltung zugeordneter Prinzipiennormen: Bindung von Präjudizien und das Problem tatbestandlicher Verkrustung . . . . . . . . . . . . . . 4. Formelle Prinzipien, Bindung und Spielräume . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Begriff formeller und materieller Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . b) Spielräume und formelle Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Rolle epistemischer Spielräume unter rechtsstrukturellen Gesichtspunkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zu den strukturellen Spielräumen als Aufgabenzuweisungen an bestimmte Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die Frage der zunehmenden inhaltlichen Konstitutionalisierung . . . 5. Prinzipien in ihrem normenstrukturtheoretischen Verständnis . . . . . . . .

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die vorgestellten Prinzipienmodelle als praktische Methode . . . . . . . . . . . . 1. Die Prinzipientheorie als demokratische Theorie – ihre einfache Handhabbarkeit und Erlernbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erklärungsleistungen der Prinzipientheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Rechtsprechungspraxis der Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die materielle Erklärungsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die formelle Erklärungsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Angebot zur Lösung des Dilemmas der Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 4. Tom Sawyers Grabwerkzeug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Manipulationsgefahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prinzipien als die Statuierung der leeren Aussage . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Vertatbestandlichung des Normensystems als strukturtheoretische Wahrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Manipulationsbesorgnisse im neuen Licht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Wurzel der Prinzipientheorie in Herleitung und Argumentation aus der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Herleitung im Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Herleitungsmethode als dogmatische Frage . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Unterschiede im Prinzipienbegriff: Normstruktureller und interpretationstheoretischer Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Etymologische Ursprünge und begriffliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . a) Griechische und lateinische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Bedeutung des Begriffs „Prinzip“ bei seinem Eingang in die deutsche Sprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die jeweilige Verwendung des Prinzipienbegriffs durch Alexy und Dworkin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zum behaupteten logischen Unterschied von Regeln und Prinzipien . . a) Gegenüberstellung der logischen Elemente des Prinzipienbegriffs . . b) Die Unterscheidungskraft der starken Trennungsthese . . . . . . . . . . . aa) Die Untersuchung von schwacher Nichttrennungsthese und Einheitsthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die klassifikatorische Unterscheidung als Verlegenheit . . . . . . c) Die „logischen Eigenschaften“ im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Gesichtspunkt der Zählbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gewicht oder Normoptimierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis zur Unterteilung in Regeln und Prinzipien durch die Prinzipientheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Vorstellungen von Normoptimierung und Interpretation . . . . . . . . .

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a) Entwicklungstendenzen und direkter Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Zugehörigkeit von Prinzipien zur Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . c) Der Ergebnisbezug von interpretationstheoretischem und normenstrukturellem Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Passgenauigkeit des Prinzipienbegriffs der Prinzipientheorie . . 4. Kollisionsgesetz, Stufenbau und Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regeln und Prinzipien als Gründe konkreter Sollensurteile . . . . . . . b) Ein Problem kollidierender Hierarchien? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Prinzipienbegriff, Sonderzusammenhang und metanormative Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Scheidung von interpretativem und normenstrukturtheoretischem Ansatz als entwicklungslogischer Schritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Autoren in der Entwicklung des Prinzipienbegriffs . . . . . . . . . . . b) Übernahme und Anpassung des Prinzipienbegriffs durch Alexy . . . c) Die eigentliche Fragestellung Dworkins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Zusammenhang von Rechtsprinzip und Rechtsbegriff . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Ursprung der Prinzipientheorie: Dworkins ursprüngliche Beispiele als Wurzel des Prinzipieneinwandes in einer kontinentalen Lesart . . . . a) Der Fall Riggs vs. Palmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Fall Hennigsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassende Beurteilung der Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die begriffliche Betrachtung der Trennungsthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriffliche Standpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aspekte begrifflicher Verwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Moralische Teilnehmerperspektive? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Kategorien der Verwendung des Moralbegriffs bei Dworkin und Alexy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Dworkin und die Kategorien absoluter und relativer Gerechtigkeit b) Die Kombination relativer und „schwacher“ Gerechtigkeit . . . . . . . . c) Der Prinzipieneinwand neu betrachtet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Strukturelle Merkmale als formelle Prinzipien – die Relativierung der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formelle Prinzipien, Institutionalisierung und der Sinn normativer Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Von der Funktion und der Natur formeller Prinzipien . . . . . . . . . . . . c) Kritik der formellen Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Prinzipien und positive Setzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtspositivismus und Prinzipieneinwand bei Dworkin und Alexy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Darstellung des Positivismus bei Dworkin . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Darstellung des Positivismus bei Alexy . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis cc) Weitere Formen des Prinzipieneinwands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Transfer Dworkinscher Kategorien als Erklärungsansatz der Werteordnung – eine Fremdkörperthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Prinzipien als Transportgefäß für Werte in einem setzungstheoretischen Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Begriff des verbundenen Unternehmens in § 312 AktG . . bb) Das Prinzip der wirtschaftlichen Zurechnung des § 15 UStG . . cc) Stellungnahme zu diesen Beispielen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Objektivierungstheorie: Diskurs, Kohärenz und die Frage nach der ultimativ richtigen Antwort vor dem rechtskulturellen Hintergrund . . . . . . 1. Die beiden Objektivierungsprozeduren und der Anspruch auf Richtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemein über die Rahmenbedingungen menschlicher Erkenntnis, die Problematik von Mehrheiten sowie den Systembezug rechtlicher Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Kohärenzmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Dworkins Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Alexys Besprechung der Kohärenztheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kantisches Fundament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Sonderfallthese des allgemeinen praktischen Diskurses . . . . . . . d) Allgemeine Diskussion der Objektivierungsmethoden . . . . . . . . . . . 2. Die strukturelle Abgeschlossenheit der Rechtsordnung – Aspekte der Normierungsdichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Dworkins Verständnis der einen richtigen Antwort und Alexys Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die eine richtige Antwort als strukturelle Frage der Idealsphäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die philosophische Frage nach der einen richtigen Antwort . . . b) Alexys Diskussion der Normierungsdichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die beiden Objektivierungsprozeduren im Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . a) Direkter Vergleich von Integritätsmodell und juristischer Diskurstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Andere Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Prinzipientheorie als Lösungsansatz im Spannungsbereich von normativer Unvollkommenheit, interpretativer Richtigkeit und rechtskulturellem Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Notwendigkeit von mehr Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die rechtsstrukturelle Abbildung als Verlagerung des Richtigkeitsanspruchs auf die Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Bezug von interpretativer Offenheit zum Rechtskreis . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis E. Zusammenfassendes Schlusswort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Prinzipien als rechtsstruktureller Einwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die unzureichende Beschreibung des Prinzipienbegriffs . . . . . . . . . . . . . 3. Prinzipien als Normenklasse, ihr Metacharakter sowie die Entwicklung der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die interpretative Funktion von Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 Personen- und Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409

Einleitung Prinzipien sind ein faszinierender Gegenstand: in ihnen spiegelt sich die gesellschaftliche Funktion des Rechts wider, das soziale Leben als Ausgleich einander widerstreitender Interessen zu gestalten. Sie wirken wie die Grundbausteine der Rechtsordnung, die der Rechtsanwender nur noch richtig zusammenzusetzen braucht. Der von der Prinzipientheorie bereitgestellte Bauplan wirft aber mehr Fragen auf als dass er Anleitung gibt. Die Offenlegung einer Kategorie von Rechtsnormen und der aus ihr folgenden Implikation von moralischen Wertungen im Recht, wie sie die Autoren Ronald Dworkin und Robert Alexy vornehmen, scheinen für Theorie und Praxis wie die verbotene Frucht vom Baum der Erkenntnis zu wirken, deren Verzehr die Blöße des bisherigen Ordnungsbildes offenbaren.1 Das Recht soll demnach gerade nicht werteneutral sein. Die sich ergebende (paradiesische) Mahlzeit ist thematisch besonders ergiebig, eröffnet sie doch dem Koch mit dem Vorratsschrank der wertenden Philosophie ein umfassendes Repertoire an Beilagen zur Erkenntnisfrucht. Ronald Dworkin und Robert Alexy sind Autoren von Kochbüchern der Prinzipientheorie. Das gesamte Material zu Dworkin und Alexy konnte im Rahmen dieser Arbeit nicht annähernd aufgearbeitet werden. Die Zahl der Veröffentlichungen der beiden Autoren selbst liegt allein schon bei etwa 250, die zahlreichen Übersetzungen in andere Sprachen nicht mit einbezogen.2 Dazu kommt noch eine kaum überschaubare Literatur über die Arbeit dieser Autoren, sowie über das Thema der Prinzipientheorie allgemein. Einschließlich der Beschäftigung mit den philosophischen, historischen und rechtsstrukturellen Implikationen wird der Anspruch alle Aspekte dieses thematisch weit reichenden Feldes abzudecken zu einem praktisch unmöglichen Unterfangen.3 Insoweit läuft jede Auseinandersetzung Gefahr, nur einen Ausschnitt zu präsentieren. 1 Die Metapher findet sich mit Bezug auf das Lüth-Urteil und dessen Behauptung einer objektiven Werteordnung bei Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 81. Mit Blick auf den Erkenntniseffekt nach der „Entdeckung“ wertender Prinzipien schon Dworkin in TRS, S. 28: „once we identify legal principles as separate sort of standards other than legal rules, we are suddenly aware of them all around us“. 2 Eine Liste der Veröffentlichungen Robert Alexys findet sich auf der Homepage seines Kieler Lehrstuhls, www.uni-kiel.de/alexy. Für eine Bibliographie Dworkins vgl. Burley (Hrsg.), Dworkin and his critics. 3 Schilcher/Koller/Funk (Hrsg.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, S. 3 legen ebenfalls dar, dass die Diskussion um Rechtsprinzipien so gut wie

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Dieser Gefahr waren auch frühere Veröffentlichungen ausgesetzt. Gerade der kontinentalen Strömung der Prinzipientheorie ist ein erstaunliches Versäumnis anzulasten. Im Allgemeinen wird sie als eine Prinzipientheorie der Grundrechte wahrgenommen. Die begrifflichen Implikationen des Rechtsprinzips sind regelmäßig nur anhand der Grundrechte ausgeführt worden, ohne eine Verifikation auf einfachrechtlicher Ebene durchzuführen.4 Ich werde daher auch Beispiele aus dem einfachen Gesetzesrecht und zwar aus allen Teilbereichen des Rechts bemühen, um die Verlässlichkeit der existierenden Thesen zu prüfen. Gerade die komplizierten Vorschriften des einfachen Gesetzesrechts dürften zeigen, dass die Unterscheidung zwischen Regel-Subsumtion und Prinzipienabwägung bereits vom Ansatz her zu grob ist.5 1. Entwicklung der neueren Prinzipiendiskussion Die Entwicklung der neueren Prinzipiendiskussion geht bis ans Ende des 19. Jahrhunderts zurück. Im angloamerikanischen Bereich werden Prinzipien zumindest seit Holmes diskutiert.6 Auch andere Autoren berufen sich auf die „principles of law“ und weisen ihnen unterschiedliche Bedeutung zu.7 Im kontinentalen Bereich wird verbreitet Josef Essers Arbeit zu Grundsatz und Norm aus den 50ern als Startschuss der Diskussion um Prinzipien im Recht verstanden, die erst mit der Aufarbeitung von Dworkin „eine fortgeschrittene Phase erreicht haben“ soll.8 Eine neue Qualität ist mit Dworkin jedenfalls insofern erreicht, als die Frage von Prinzipien im Recht und die Folgen ihrer Annahme nunmehr Gegenstand einer selbständigen rechtstheoretischen Diskussion sind.

alle wesentlichen Bereiche der Rechtstheorie und der juristischen Methodenlehre berührt. 4 Eine Ausnahme kann insoweit für die Arbeit von Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 ff., gemacht werden. In dieser Arbeit wird der Prinzipienbegriff allgemein und mit Beispielen aus dem einfachen Recht diskutiert. In den späteren Beiträgen Alexys wird dagegen vor allem auf Grundrechte als Prinzipien eingegangen. Auch Dworkin, FL, S. 343 betont, dass in der (US-amerikanischen) Verfassung abstrakte moralische Prinzipien niedergelegt sind. Auf die Unterscheidung kommt es im angloamerikanischen Rechtskreis jedoch weniger an. 5 Zu dieser Kritik vgl. insbesondere Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz. 6 Holmes, The Common Law, S. 5 zu wirksamen und unwirksamen Prinzipien des Rechtssystems. 7 Insgesamt vgl. hierzu unten A. I. 2. a)–c). 8 Schilcher/Koller/Funk (Hrsg.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts mit Bezug auf die 1. Aufl. (1956 erschienen) von Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Rechtsfortbildung des Privatrechts, S. 3. Dabei wird jedoch verkannt, dass die „fortgeschrittene Phase“ vielmehr ein Rückschritt hinter Essers Arbeit darstellt, da schon der Prinzipienbegriff, wie er im Rahmen der Prinzipientheorie der Grundrechte verwendet wird, einseitig und verkürzt ist. Zu Essers Arbeit vgl. A. I. 2. d).

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Zwischenzeitlich haben Rechtsprinzipien auch Bedeutung in der Ausbildung erlangt. Mit dem Äquivalent von Prinzipien in der Rechtsanwendung – der Abwägung – wird gerade im öffentlichen Recht die Fähigkeit des Studenten zum Ausgleich widerstreitender Positionen abgeprüft. Leisner hat der besonderen Bedeutung von Prinzipien in der Praxis ein eigenes Werk mit dem polemischen Titel „Der Abwägungsstaat“ gewidmet.9 2. Prinzipientheorie und Rechtsphilosophie Kernfrage der Prinzipientheorie ist das Problem, was die Annahme von Prinzipien als Bestandteil der Rechtsordnung für das Recht für Folgen haben muss. Dabei stellt gerade Dworkin seinen Ansatz im Spannungsfeld von Rechtsphilosophie und Rechtstheorie anhand des Streits um die Richtigkeit der Setzungstheorien vor: Die bloße Existenz von Prinzipien als moralische Bausteine des Rechts soll die Trennung von Recht und Moral widerlegen. Der Positivismus könne aufgrund des Wertebezugs von im Recht existierenden Prinzipiennormen kein taugliches Erklärungsmodell sein.10 In diesem Bezug zu einer richtigen und im Ergebnis intersubjektiv abgesicherten Moral als offensichtliche Wahrheit des Rechts steht die Prinzipientheorie in der unrühmlichen Tradition von Äußerungen wie der Carl Schmitts. Dieser hatte 1934 das Ende der „der deutschen Natur widersprechenden positivistischen Auffassungen“ konstatiert und damit ebenfalls zwingende moralische Wahrheiten im Recht behauptet.11 Durch die bloße Annahme von Prinzipien als Bestandteil der Rechtsordnung ist das Ende des Positivismus allenfalls dann zwingend, wenn man die Strömung auf Benthams Ideal der geschützten Erwartungen beschränkt. Die eigentliche strukturelle Erkenntnis erscheint zunächst als banale Entdeckung einer formalen Gegebenheit, nach der es „Prinzipien im Recht“ gibt. Darüber hinaus wird auf sie eine erhöhte Anforderung an die Reichweite inhaltlicher Richtigkeit gestützt. Die Rechtsprinzipien sollen die Richtigkeit dabei allerdings praktisch kaum vorgeben können. Diese erhöhte Anforderung an die Richtigkeit muss demnach der Setzung vorausgehen, so dass die Setzungstheorie widerlegt wäre. Die Prinzipientheorie hat also einen weitergehenden Anspruch an das Recht mit Blick auf die Richtigkeit der normativen Aussage. Sie ist an der Schnittstelle zwischen den Disziplinen Sprachtheorie, Erkenntnistheorie und Rechtsphilosophie angesiedelt. Gefragt werden kann nach ihrer eigenständigen Bedeutung bzw. 9

Leisner, Der Abwägungsstaat. Zum Prinzipieneinwand vgl. Koller, Theorie des Rechts, S. 127 f. 11 Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 9 und S. 47 ff. nimmt allgemein eine volksbezogene Denkweise des Rechts an. In diesem Zusammenhang unterscheidet er drei Arten des Denkens je nach letztverbindlich entscheidender Gewalt. Der Vergleich ist natürlich als Polemik zu verstehen. 10

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nach der Verortung der Prinzipientheorie in der Rechtsphilosophie. Bilden sich eigene Gesetzmäßigkeiten heraus, so ist dies die Geburtsstunde einer neuen Disziplin. Ursprünglich waren alle Unterformen Varianten der Philosophie – daher kann man fragen, ob sich eine neue Variante herausgebildet hat, so dass man nunmehr von einer prinzipientheoretischen Rechtsethik sprechen kann.12 In diesem Sinne scheint die Prinzipientheorie in ihrer Verbindung mit einer „Metatheorie der juristischen Argumentation“ einen eigenen Platz für sich zu beanspruchen.13 Für die Frage der Eigenständigkeit ist dabei zu bestimmen, was zu den unstreitigen Elementen und Eigengesetzlichkeiten der neuen „Metatheorie“ gehört und was mit den streitigen Bestandteilen als rechtliche Philosophie Teil der Diskussion über die richtige rechtliche Theorie selbst ist. Fraglich ist weiter, ob die Annahme einer eigenständigen Disziplin durch die von den Autoren angenommene Nichttrennungsthese verwischt wird, weil etwa moralische Maßstäbe Einfluss auf die inhaltliche Richtigkeit rechtlicher Aussagen haben können.14

3. Zu Bedeutung und zum Vergleich der Autoren Die hier untersuchten Autoren Dworkin und Alexy haben in ihrem jeweiligen Rechtskreis die initialen und führenden Beiträge zur Prinzipientheorie geliefert. Alexy hat seine Theorie der Grundrechte maßgeblich auf der Behauptung aufgebaut, dass Grundrechte als Prinzipien Normoptimierungsgebote sind und damit einen Ausgleich der Position des Rechtsträgers mit den tatsächlichen und rechtlichen Umständen fordern. Dabei hat er im Rahmen seiner Tätigkeit eine Reihe Gleichgesinnter um sich geschart, so dass man inzwischen von einer „Kieler Schule“ sprechen kann.15 Mit anderen Rechtslehrern, die zum Teil in anderen Nationen des kontinentalen Rechtskreises lehren, hat er darüber hinaus die jeweils eigenen Theorien, die alle zumindest auch mit Prinzipien zu tun haben, kurzerhand als Metatheorie der juristischen Argumentation ausgerufen. Diese versteht sich in Abgrenzung zur juristischen Dogmatik als Avantgarde.16 Das Erklärungsmodell der „Grundrechte als Prinzipien“ dürfte tatsächlich der am

12 Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer/ Neumann (Hrsg.), Einführung in die Rechtsphilosophie S. 26 (29). Bereits existente Aussagen einer solchen Rechtsethik wären etwa die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, die Prinzipien konkretisieren. 13 Krawietz/Alexy, Metatheorie juristischer Argumentation, S. 5. 14 Der Gedanke einer eigenständigen Disziplin wurde in dieser Arbeit nicht weiter verfolgt. Die Frage nach der Eigengesetzlichkeit zeigt aber den hohen Anspruch, der an die Prinzipientheorie von ihren Vertretern gestellt wird. 15 Jestaedt, Die Abwägungslehre – ihre Stärken und Schwächen, in: Staat im Wort – Festschrift für Josef Isensee, S. 253. 16 Krawietz/Alexy, Metatheorie juristischer Argumentation, S. 4 f.

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meisten verbreitete Ansatz zur Darlegung der Grundrechte sein – nicht zuletzt, da auf seiner Basis die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung aufgearbeitet werden kann.17 Ronald Dworkins Arbeit hat von Anfang an umfassende Resonanz gefunden. Seine Auseinandersetzung mit H. L. A. Harts Ansatz wird in der Literatur unter der eigenen Bezeichnung der Hart-Dworkin-Debatte diskutiert.18 Seither ist eine Flut an Veröffentlichungen zu seinen Beiträgen erschienen. Dworkin dürfte zu den bedeutendsten angloamerikanischen Rechtslehrern zu zählen sein.19 Im sicherheitsbewussten Umfeld zu Beginn des 21. Jahrhunderts scheint der Einfluss der liberalen Thesen Dworkins zu schwinden. Harts prominentester Schüler, Joseph Raz, verweist in einer jüngeren Arbeit im Zusammenhang mit der Theorie Dworkins lapidar auf die Unbestimmtheit dessen Ansatzes.20 Neuere Beiträge von Richard Posner, dem Begründer der „economic school of law“, empfindet Dworkin sogar als beleidigend.21. Auch Dworkin selbst sieht inhaltlich hinsichtlich einiger seiner Aussagen Präzisierungsbedarf.22 Die Autoren wurden aufgrund der herausragenden Bedeutung ihrer Beiträge zur Prinzipientheorie in ihrem jeweiligen Rechtskreis ausgewählt. Dabei setzt sich Alexy selbst teilweise schon mit Dworkin auseinander, etwa wenn er seine Vorstellung des Prinzipienbegriffs darlegt.23 Eine umfassende Gegenüberstellung mit Bezug auf die jeweiligen Rechtsordnungen ist jedoch noch nicht unternommen worden. Schwierigkeiten für die Gegenüberstellung bereitet der intuitive Argumentationsstil Dworkins. Er basiert auf einer beobachtenden Methode, die mit der

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Vgl. D. I. 2. Vgl. umfassend Watkins-Bienz, Die Hart-Dworkin-Debatte. 19 Um nur einige Beispiele allein aus dem Bereich der Monographien zu nennen: Guest, Ronald Dworkin; Bittner, Recht als interpretative Praxis – Zu Ronald Dworkins allgemeiner Theorie des Rechts; Watkins-Bienz, Die Hart-Dworkin-Debatte; Burley (Hrsg.), Dworkin and His Critics; Strolz, Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB; Wesche/Zanetti, Dworkin: un débat; Ripstein (Hrsg.), Ronald Dworkin. 20 Raz, The Practice of Value, S. 52. 21 Dworkin, JR, S. 75. Der zitierte Aufsatz aus Justice in Robes heißt dementsprechend „Darwins New Bulldog“. 22 In Dworkin, JR, S. 41 nennt Dworkin etwa die These von der einen richtigen Antwort nunmehr eine schwache These, die aus der Teilnahme an der Praxis geboren ist; bei Shapiro, The „Hart-Dworkin“ Debate: A short guide for the perplexed, in: Ripstein, Ronald Dworkin, S. 22 (49 f.) wird mit Blick auf die Auseinandersetzung zwischen Hart und Dworkin der Ansatz Harts zum Sieger erklärt, wobei Shapiro selbst aber den Kampf in Bezug auf Dworkins Gesamtwerk offen lässt und sich nur auf die initiale, unter B. I. diskutierte, Auseinandersetzung bezieht. 23 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 ff. 18

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Erfahrung der Praxis arbeitet.24 Viele seiner Schlussfolgerungen basieren damit aber gerade auf der angloamerikanischen Tradition. Wenn Dworkin aber einen empirischen Ansatz wählt und damit aus der angloamerikanischen Rechtspraxis heraus argumentiert, so wirft dies bereits erste Zweifel an der Tauglichkeit der Übertragung auf kontinentale Verhältnisse auf.25 Die Gegenüberstellung verspricht gerade im weitläufigen Feld der Prinzipientheorie fruchtbar zu sein. So zeigt ein Vergleich von Esser mit Dworkin unter anderem, dass Esser bei der Anwendung von Prinzipien gerade von einem größeren Freiraum des Rechtsanwenders ausgeht. Im Vergleich zu Dworkin, der auf Basis der Prinzipien richterlichen Entscheidungsfreiraum ausschließt, ist dies der genaue Gegenentwurf.26 Damit werden mit Prinzipien anscheinend die gegensätzlichsten Aspekte in Verbindung gebracht.27 Der hier angestrebte Vergleich soll Beiträge zur Diskussion liefern. Dabei sollen verschiedene Gesichtspunkte aufgezeigt werden, die in dieser Form noch nicht berücksichtigt worden sind. Im Ergebnis dürften sich von einer Kategorie der Rechtsprinzipien keine Rückschlüsse auf den Rechtsbegriff ergeben. 4. Allgemeines zur Vergleichsperspektive Die nachfolgende Arbeit wählt eine komparative Perspektive: Über rechtskulturelle Grenzen hinweg wird das Werk zweier Autoren verglichen, die Prinzipien zum zentralen Thema ihrer Theorie gemacht haben. Es handelt sich nicht um eine rechtsvergleichende Arbeit, denn die Rechtsvergleichung behandelt systemimmanente Ordnungsstrategien oder Regelungen, also Fragen, wie bestimmte inhaltliche Probleme durch die Anwender einer Rechtsordnung (vor allem durch den Gesetzgeber) gelöst werden.28 In der Rechtsvergleichung geht es um Lösungsansätze innerhalb dieser Ordnungen und auf der 24 Zum Stil von Dworkin (in Abgrenzung zu Hart) als „Erzählung“ einer Rechtstheorie Watkins-Bienz, Die Hart-Dworkin-Debatte, Rn. 309 ff. 25 Mangelnde Kritik kann Alexy bei seiner Rezeption in Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 ff. indessen nicht vorgeworfen werden. 26 Jakab, Prinzipien, Rechtstheorie 2006, S. 49 f. mit Bezug auf Esser, Grundsatz und Norm, S. 51 f. 27 Dieser Punkt hängt mit der These der erhöhten Reichweite der Richtigkeit in der Prinzipientheorie zusammen. 28 Rechtsvergleichung ist vor allem eine Domäne des Privatrechts, vgl. hierzu Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 5 II. Die Entwicklung von eigenen Methoden in bestimmten Teildisziplinen war Anlass für Michael, Methodenvergleichung zwischen den Disziplinen des Rechts als Aufgabe der Rechtstheorie, in: Schilcher/Koller/Funk (Hrsg.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, S. 267 ff. eine rechtstheoretische Aufarbeitung der unterschiedlichen Methoden zu fordern.

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Basis des Rechts. Mir geht es um Lösungsansätze zur Beschreibung der Theorie über das Recht selbst. Hintergrund für die Wahl der Vergleichsperspektive war nicht die Auffassung Essers, nach der die Beschreibung von Rechtsprinzipien aus der Sicht einer nationalen Doktrin von vornherein unwissenschaftlich ist.29 Gegen diese Sicht greift der gleiche Einwand, der eben schon ausgeführt wurde. Darüber hinaus ist auch bei einem tendenziell holistischen Ansatz, wie ihn Dworkin im Auge hat, eine rein systemimmanente Untersuchung der Rolle von Prinzipien theoretisch denkbar und wissenschaftlich sinnvoll.30 Obwohl der begriffliche Rahmen, insbesondere der Prinzipienbegriff selbst, noch nicht hinreichend geklärt ist, bekennen sich Vertreter der Kieler Schule wie Jan-Reinhard Sieckmann zu dem Ziel, eine rechtsordnungsübergreifende Grundrechtstheorie beschreiben zu können. Gerade die Erarbeitung eines begrifflichen Rahmens soll dabei Voraussetzung der Beschreibung einer solchen Theorie sein.31 Solange dieser begriffliche Rahmen aber noch nicht existiert, bleibt das Ziel unerreicht. Unter anderem soll mit dieser Arbeit gezeigt werden, wie weit die Prinzipientheorie von Alexy und von Dworkin von einem solchen einheitlichen begrifflichen Rahmen entfernt ist. 5. Eine Würdigung vorab Die Autoren werden im Nachfolgenden viel Kritik erfahren. Daher erlaube ich mir an dieser Stelle zu betonen, dass beide Autoren mit ihren hervorragenden Arbeiten einen entscheidenden Beitrag zur Entwicklung der Rechtstheorie geleistet haben. Der Prinzipientheorie ist eine hohe Erklärungsleistung zu bescheinigen.32 Ohne Dworkins und Alexys Werk wären die rechtliche Philosophie und Theorie nicht auf ihrem heutigen Niveau angekommen. Das Erschaffen eines eigenen Theoriengebäudes ist eine großartige Leistung. Vergleichsweise leicht fällt die Kritik: Sie muss lediglich Unstimmigkeiten in der Struktur des Gebäudes aufzeigen.

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Esser, Grundsatz und Norm, S. 2 f. Vgl. dazu A. II.; Esser weist selbst auf die Konstanz der inhaltlichen Komponente der großen Ordnungsprobleme hin – Grundlage ist die Forderung nach der Idealität des Rechts, vgl. Esser, Grundsatz und Norm, S. 171 – darunter wird an dieser Stelle eine zweite Bedeutung der Idealität verstanden. Durch die normative Struktur ist das Recht an sich bereits ideal. Gemeint ist die Ordnung des Rechts im Sinne des Treffens idealer Regelungen. 31 Sieckmann, Die Prinzipientheorie der Grundrechte, S. 9. 32 Vgl. hierzu etwa Jestaedt, Die Abwägungslehre – ihre Stärken und Schwächen, in: Staat im Wort – Festschrift für Josef Isensee, S. 253 (258 ff.), sowie D. II. 30

A. Die Grundlagen des Vergleichs Für die Diskussion der Ansätze von Dworkin und Alexy ist es notwendig, zunächst die Grundlagen, das heißt den Hintergrund des Vergleichs, im Überblick herauszuarbeiten. So wird ein Verständnis dieser Voraussetzungen geschaffen, die den gedanklichen Rahmen der weiteren Arbeit bilden. Dabei sind die Darlegungen nicht dogmatisch im Sinne zwingender Vorgaben zu verstehen.1 Sie dienen als ein Hilfsmittel zum Verständnis der Erklärungsmodelle der Autoren und für deren Vergleich: Sowohl Alexy als auch Dworkin haben ihre Werke jeweils vor dem kulturellen Hintergrund ihrer jeweiligen Rechtstraditionen formuliert. Eine vergleichende Arbeit muss diesen Umstand entsprechend berücksichtigen. Kapitel I. wird sich zunächst mit dem zentralen Gegenstand der Arbeit, den Rechtsprinzipien, beschäftigen. Er wird auf der Basis der vielfältigen Funktionen, die Prinzipien erfüllen sollen, eine allgemein gehaltene Arbeitsdefinition des Begriffs des Rechtsprinzips vorstellen. Diese zeigt die hohe Abhängigkeit des Prinzipienbegriffs vom jeweiligen Kontext. Am Ende dieses Kapitels wird kurz dargestellt, welche Ziele mit der Arbeit verfolgt werden. Kapitel II. wird dann einen rechtsstrukturellen Vergleich zwischen angloamerikanischer und deutscher Rechtstradition anstellen. Es soll dargelegt werden, wie Rechtsfindung jeweils prozedural und normativ verstanden wird.

I. Rechtsprinzipien – Bedeutung und Einordnung eines weitgehend unbekannten Faktors der Rechtsordnung Die Rechtsprinzipien sind das Hauptthema der Arbeit. Sie sollen zunächst begrifflich umrissen werden. Dabei soll eine Arbeitsdefinition formuliert werden. Diese Definition ist notwendigerweise sehr abstrakt, da sie die vielfältigen Erscheinungsformen, die der Begriff des Rechtsprinzips bisher angenommen hat, ansprechen und im Ergebnis seine Verwendung durch die beiden besprochenen Autoren erfassen muss.2 Auf weitere Aspekte des Prinzipienbegriffs, die von den Autoren vernachlässigt werden, wird noch im kritischen Teil einzugehen sein.3 1 Gerade das Kapitel zum angloamerikanischen Recht (A. II.) soll zunächst nur die gelebte Praxis beschreiben. 2 In Anlehnung an Esser, Grundsatz und Norm werden die Begriffe „Grundsatz“ und „Prinzip“ weitgehend deckungsgleich verwendet. Ebenfalls deckungsgleich verwendet werden „Prinzip“ und „Rechtsprinzip“. Alexy hat sich begrifflich an Dworkin angelehnt, vgl. C. I. 3 Zum Begriff des Rechtsprinzips vgl. D. II.

I. Rechtsprinzipien

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1. Mythos Rechtsprinzip Die Wahrnehmung der Kategorie „Rechtsprinzipien“ ist in Theorie und Praxis stark unterschiedlich.4 Die Rechtsprechung argumentiert zwar ständig mit Prinzipien und Grundsätzen des Rechts. Dabei findet die facettenreiche tatsächliche Anwendung von Prinzipien keine theoretische Entsprechung und auch die Gerichte lassen nur im konkreten Einzelfall erkennen, wie der jeweilige Grundsatz des Rechts zu verstehen ist – die theoretischen Implikationen werden ignoriert.5 Franz Reimer spricht für den Bereich der Verfassungsprinzipien davon, dass mit dem Wort „Prinzip“ Präzision durch Faszination ersetzt wird.6 Für die mangelnde praktische Auseinandersetzung mit den Grundlagen dürfte es drei Gründe geben: Zunächst spiegelt sie die fehlende theoretische Aufarbeitung des Stoffes wider.7 Weiter sind Prinzipien als Kategorie ein weitreichendes Feld und in ihrer Anwendung zu vielschichtig, um in einem konkreten Rechtsstreit einheitliche Aussagen zu ihnen treffen zu können, ohne Gefahr zu laufen, dass damit fälschlicherweise andere richtige Gesichtspunkte vernachlässigt werden. Schließlich, und dieser Punkt hängt mit dem vorigen zusammen, sind kaum praktische Fälle denkbar, in dem so grundlegende strukturelle Fragen der Metaebene, also des Wesens des juristischen Entscheidungsvorgangs selbst, zu erörtern wären.8 Eine größere Übereinstimmung von Theorie und Praxis scheint bei der Frage der Abwägung, etwa bei der Diskussion der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne oder bei der Lösung der Güterkollision, zu existieren. Sie wird allgemein 4 Das zeigt zum Beispiel auch die mangelnde Erfassung des Begriffs in einem Rechtswörterbuch: Creifelds verweist unter dem Stichwort „Rechtsprinzipienlehre“ auf den Eintrag zu Rechtsphilosophie und dort ganz allgemein auf den vieldiskutierten Bereich der Prinzipientheorie. Die Rechtsprinzipienlehre wird also lediglich als Teil der Rechtsphilosophie genannt; im Ergebnis dürften aber die meisten aktuellen Veröffentlichungen zu Prinzipien und zu Abwägung im kontinentalen Bereich auf den Kieler Lehrstuhl von Robert Alexy zurückzuführen sein. 5 Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, S. 20; Esser, Grundsatz und Norm, S. 1 – durch die aufkommende Auseinandersetzung mit der Frage, ob Grundrechte Prinzipien sind, hat sich die Lage in der Theorie für einen Teilbereich verändert; Poscher, Einsichten, Irrtümer und Selbstmissverständnis der Prinzipientheorie, in: Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte, S. 59 (62) spricht daher auch von „nur theoretisch ausgeblendeten Rechtsprinzipien“. 6 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 19. 7 Die genannten Arbeiten zeigen: Eine umfassende Beschäftigung mit dem, was Prinzipien und Grundsätze des Rechts sind, steht noch aus. Selbst die Arbeit von Josef Esser beschränkt sich im Ergebnis auf den Aspekt der Rechtsfortbildung. 8 Das ergibt sich aus der sehr abstrakten Natur der Fragestellung. Mit dem mangelnden Niederschlag in der Praxis und der theoretischen Umstrittenheit hängt weiter die Frage zusammen, ob die Rechtswissenschaft wirklich eine Wissenschaft ist. Hier schließt sich die Frage an, ob überhaupt eine Theorie vorliegt. Zu diesem Streit vgl. Neumann, Wissenschaftlichkeit in der Rechtswissenschaft in: Kaufmann/Hassemer/ Neumann (Hrsg.), Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 385 ff.

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A. Die Grundlagen des Vergleichs

als Entsprechung auf interpretativer Ebene zu den Prinzipien als normativer Anordnung verstanden.9 Sachlich gehört die Abwägung zu der Frage, ob Grundrechte als Prinzipien zu verstehen sind.10 Die Argumente zur Bestimmung eines Vorrangs werden verwendet, als wären die Ablaufstrukturen vorgegeben und unstreitig. Sie ergeben sich aus den Umständen des Einzelfalls und sollen zeigen, welche Interessen im konkreten Fall stärker zu schützen sind. Auch wenn die Lehre den praktischen Anwendungsfall theoretisch beschrieben hat, ist und bleibt die Prinzipientheorie auch für diesen Bereich umstritten.11 Über diesen praktisch relevanten Bereich hinaus existiert eine gewisse Skepsis gegenüber Prinzipien, denn ihre unklare begriffliche Beschreibung legt den Verdacht nahe, dass sie inhaltlich beliebig sind und sich aus ihnen jedes Urteil begründen lässt.12 Diese Ansicht erinnert an zwei rechtsphilosophische Strömungen: an die deutsche Strömung der Freirechtsschule und an die angloamerikanische Strömung des legal realism. Beide Lehren gehen im Ergebnis davon aus, dass der Richter kein Recht anwendet, sondern ein Urteil fällt und nachträglich die Begründung sucht, die ihm passend erscheint.13 Im Vergleich zu diesen historisch überkommenen Schulen gibt es bei der Debatte um die Rechtsprinzipien einen wesentlichen Unterschied: Die Einbeziehung von Prinzipien in den Rechtsfindungsprozess sieht sich der Kritik der fehlenden Nachvollziehbarkeit ausgesetzt. Akzeptiert man regelmäßig sehr vage Aussagen, wie sie sich bei Grundsätzen finden, als normativ und häufig als Metaaussagen (etwa bei Prinzipien der Auslegung, also Vorschriften über den Konkretisierungsprozess), so ist der Rechtsfindungsprozess kaum vorhersehbar, kaum objektivierbar. Damit stehen aber die Rechtssicherheit und die Normenklarheit auf dem Spiel. Anders ist es bei den genannten Strömungen der Freirechtsschule und des

9 Ob Prinzipien auf einen einheitlichen Aspekt heruntergebrochen werden können, wird im kritischen Teil weiter diskutiert werden. 10 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 206 ff.; Alexy, Theorie der Grundrechte, Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems; Borowski, Grundrechte als Prinzipien. 11 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 262 ff. kritisiert, dass durch die zunehmende Ausdifferenzierung der Rechtsprechung auf der Ebene der verfassungsrechtlichen Grundrechtsauslegung der gesetzgeberische Spielraum weitgehend verloren geht, dass die entsprechende Verfassungsjudikatur sogar Auswirkungen auf Änderungen des GG selbst nehmen kann. Prominentes Beispiel zu diesem Punkt ist etwa der Art. 16a GG zum Asylrecht, der sich bereits durch seine sprachlich ausladende Fassung von den anderen, teilweise in der Dekalogform gehaltenen, Grundrechten abhebt. 12 Esser, Grundsatz und Norm, S. 1. Es wird zu zeigen sein, dass dieser Verdacht nicht völlig aus der Luft gegriffen ist; instruktiv hierzu das Beispiel Pounds über Tom Saywers Grabwerkzeug, vgl. D. I. 4. 13 Holmes, The Common Law, S. XIII. Das Äquivalent zum legal realism im deutschen Raum war die Freirechtsschule, Zippelius, Rechtsphilosophie, § 38 II. Es wird im kritischen Teil zu zeigen sein, dass auch die Prinzipientheorie letztlich ergebnisbezogen und nicht ergebnisoffen argumentiert.

I. Rechtsprinzipien

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legal realism: Deren Kritik an den bestehenden Erklärungsmodellen der Rechtsordnung stellt auf einer Leugnung der normativen Bindungswirkung ab, denn nur die Begründung wird auf der Basis normativ geltender Anordnungen vorgenommen, nicht aber die Entscheidung selbst. Die noch darzulegende Kritik an Prinzipien zielt hingegen nicht auf den Vorwurf fehlender Bindung, sondern auf den Vorwurf leer laufender Bindung aufgrund mangelnder Nachvollziehbarkeit zwischen abstrakter Norm und konkreter Entscheidung. Freirechtslehre und legal realism bestreiten bereits die Bindungswirkung von Normen.14 Bei aller Kritik an Prinzipien ist jedoch im Ergebnis eines zuzugestehen: Weder der eben angesprochene Verdacht inhaltlicher Beliebigkeit, noch die mangelnde theoretische Erfassung beeinträchtigen die reale Wirksamkeit von Grundsätzen des Rechts.15 Die gerichtliche Praxis hat Prinzipien längst in unterschiedlichsten Formen anerkannt. Das Bundesverfassungsgericht arbeitet im Rahmen der Verfassungsbeschwerde mit dem Grundsatz der Subsidiarität. Dieser besagt, dass die Beschwerdeführer bei Verfassungsbeschwerden zuvor alle anderen Möglichkeiten ausgeschöpft haben müssen, um die drohende Grundrechtsverletzung abzuwenden. Bei dem Grundsatz der Subsidiarität handelt es sich somit anscheinend um einen eigenen normativen Standard, der von der Rechtswegerschöpfung nach § 90 II 1 BVerfGG16 unterschieden werden muss. Genutzt werden müssen alle Möglichkeiten zur Beseitigung der vermeintlichen Beschwer, soweit diese vom Beschwerdeführer in „zumutbarer Weise“ ergreifbar waren. Der Grundsatz der Subsidiarität ist somit so etwas wie eine Präklusionsnorm, die sich nicht nur auf die formale Erschöpfung des Instanzenzuges beschränkt, da über diesen hinaus hinreichende argumentative Anstrengungen zur Beseitigung der Beschwer unternommen werden müssen.17 Das Bundesverfassungsgericht hatte sich in seiner Entscheidung zur Vormundschaft18 damit auseinanderzusetzen, ob zwei Volljährige, aber entmündigte19 Be14 Die Suche nach einer „passenden“ Begründung zeigt, dass nur der Anschein normativer Bindungswirkung gewahrt wird. Dworkin wird dieses Phänomen im Rahmen seiner Beschreibung pragmatischer Rechtsverständnisse als die „ehrenwerte Lüge“ („noble lie“) bezeichnen, vgl. unten B. II. 1. b) cc). 15 Esser, Grundsatz und Norm, S. 88. 16 Basierend auf einer Ermächtigung gem. Art. 94 II 2 GG. Aus der fehlenden gesetzlichen, auch grundgesetzlichen Anordnung ergeben sich einige Fragen in Bezug auf den Grundsatz der Subsidiarität als normative Kategorie. 17 Löwer, Zuständigkeiten und Verfahren des Bundesverfassungsgerichts, in: Isensee/ Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, § 70, Rn. 198. 18 BVerfGE 10, 102. 19 Inzwischen ist die Betreuung an die Stelle der Entmündigung getreten. Ursprünglich hatte die Entmündigung automatisch die Geschäftsunfähigkeit zur Folge, vgl. Röhl, Prozessfähigkeit Geisteskranker, JZ 1956, 309; Creifelds, Rechtswörterbuch (Entmündigung/Betreuung).

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A. Die Grundlagen des Vergleichs

schwerdeführer das Recht haben, die Statthaftigkeit einer von ihren Vormündern veranlassten Unterbringung gerichtlich überprüfen zu lassen. Problematisch war dabei bereits die Prozessfähigkeit, da für diese auch für Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht üblicherweise die Geschäftsfähigkeit nach bürgerlichem Recht notwendig ist.20 Das Gericht führt aus, es sei „ein allgemeiner Grundsatz unserer Rechtsordnung“, dass auch Entmündigte und Geisteskranke für Verfahren, in denen über die wegen ihres Geisteszustandes zu treffenden Maßnahmen entschieden wird, zur Wahrung ihrer Rechte als prozessfähig gelten.21 Das Gericht argumentiert also mit einem Grundsatz der Rechtsordnung, einem Prinzip, das eine Ausnahme gegenüber einer allgemeinen Regel zur Frage der Prozessfähigkeit darstellt.22 In einer späteren Entscheidung beschäftigt sich das Bundesverfassungsgericht mit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.23 Dabei stellt das Gericht fest, dass es der Grundsatz der fairen Verfahrensführung ausschließe, die Verantwortung einer Säumnis auf den Bürger abzuwälzen, wenn die Verantwortung für diese Säumnis allein in der Sphäre des Gerichts liegt.24 In diesem Fall findet ausdrücklich eine Herleitung aus dem verfassungsrechtlichen Recht auf ein faires Verfahren statt. Diesen Fällen, ist gemeinsam, dass die Gerichte keine genauere Erklärung dafür liefern, welche Bedeutung „Prinzipien und Grundsätze des Rechts“ letztlich haben sollen. Ein Hinweis auf normative Standards, aus denen der Grundsatz abgeleitet werden soll, findet nicht statt. Der Verweis auf Grundsätze des Rechts soll dabei aber derogierende und klarstellende Wirkung haben. Sie werden verwendet, wenn vermeintlich vom positiven Recht abgewichen und eine Ausnahme geschaffen werden soll. Für die Praxis scheint es keinen Klärungsbedarf für die Anwendung von Prinzipienargumenten zu geben. Eine ähnlich unklare Situation findet sich im angloamerikanischen Bereich. Der Begriff „principle“ ist dort ebenfalls nicht geklärt.25 Auch dort kann ein

20 Das BVerfGG enthält zu den allgemeinen Voraussetzungen an den Antragsteller keine Regelungen, Umbach/Clemens, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Vor §§ 17 ff., Rn. 40. 21 BVerfGE 10, 102 (106), Röhl, Geschäftsfähigkeit Geisteskranker, JZ 1956, 309 (311). 22 Eine andere Lösung erscheint auch als widersinnig, da zirkelschlüssig. Fraglich ist, ob diese Lösung nicht vielmehr eine Anwendung der bestehenden grundrechtlichen Vorschriften des Art. 19 IV GG darstellt. 23 BVerfGE 110, 339. 24 BVerfGE 110, 339 (346 f.). 25 Schlüchter, Mittlerfunktion der Präjudizien, S. 89 ff.; Esser, Grundsatz und Norm, S. 2 und S. 196 – Josef Esser glaubt, dass der Unterschied zwischen rule und principle fragwürdig und der Praxis freigestellt sei.

I. Rechtsprinzipien

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Missverhältnis zwischen der praktischen Bedeutung von „principles“ und ihrer theoretischen Erfassung festgestellt werden.26 Um zu einer vorsichtigen Annäherung an den Begriff des Rechtsprinzips zu kommen, sind nunmehr zwei Fragen zu stellen: Was haben frühere Autoren unter „Prinzipien“ verstanden und welche Funktionen erfüllen Prinzipien? 2. Zur Geschichte des Rechtsprinzipienbegriffs Auch früher hat sich die Forschung bereits mit immer wiederkehrenden gedanklichen Strukturen beschäftigt, die sich wie ein roter Faden durch Rechtsprechung und Gesetzgebung ziehen. Im Folgenden soll dies exemplarisch und beginnend bei den angloamerikanischen Vertretern vorgestellt werden. a) Oliver Wendell Holmes Im angloamerikanischen Rechtskreis gehört der Begriff „principle“ schon seit langem zum festen Vokabular der Rechtstheorie.27 Der Rechtsgelehrte und Richter am Supreme Court der Vereinigten Staaten, Oliver Wendell Holmes Jr., arbeitet in seinem Hauptwerk einige solcher Prinzipien des Common Law heraus.28 Holmes versteht Prinzipien als hinter Rechtsprechung und Gesetzgebung stehende Leitgedanken. Diese können sich widersprechen, da das Recht ein sich ständig fortentwickelndes System ist. Das Recht lebt nicht von Logik, sondern von Erfahrung.29 So zeigt Holmes etwa auf, dass der ursprüngliche Gedanke, auf dem die zivil- und die strafrechtliche Verantwortlichkeit beruhte, die Forderung nach Rache war. Die Wurzeln des Common Law, also das germanische, römische, aber auch das griechische Recht, kannten als zivilrechtliche Rechtsfolge die Pflicht zur Herausgabe des verletzenden Gegenstandes. Die Verantwortlichkeit des Eigentümers war das Gleiche wie die Verantwortlichkeit der Sache selbst. 26 Esser, Grundsatz und Norm, S. 189. Im Corpus Iuris Secundum findet sich kein Hinweis auf den abstrakten Begriff „principle“. 27 Wenn ihm auch, wie oben angedeutet, keine klare Bedeutung zugewiesen werden kann. 28 Die Abschaffung der bis ins späte 18. Jahrhundert hinein üblichen Klageformen beseitigte laut Oliver Wendell Holmes die bis dahin bestehenden Schwierigkeiten einer näheren Beschäftigung mit den Prinzipien des Rechts. Zuvor wurde die Diskussion durch die notwendige Rücksichtnahme auf die Abgrenzung verschiedener „actiones“ verschleiert, vgl. Holmes, The Common Law, S. 78. 29 Der berühmte Satz „The life of the law has not been logic: it has been experience.“ richtete sich aber vor allem gegen die damals vorherrschenden Theorien, wie sie auf Bentham und Austin zurückgehen, vgl. insoweit das Vorwort der Dover Edition, Holmes, The Common Law, S. 1, sowie S. IX und XII; zur Einführung neuer Prinzipien als „geheime Wurzel der Rechtsprechung“ aufgrund ihrer Einschätzung als für die Gemeinschaft erforderliche Ziele, Holmes, The Common Law, S. 35.

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A. Die Grundlagen des Vergleichs

Hatte etwa ein Sklave einen Mann erschlagen, so war der Sklave an die Verwandten des Erschlagenen zu übergeben, damit diese nach ihrem Gutdünken über ihn verfügen konnten.30 Die Möglichkeit der Zahlung war zunächst ein Privileg, durch das Wohlhabende die Verantwortlichkeit der Sache abgelten konnten. Dieses Verhältnis hat sich, als der Gedanke der Rache nicht mehr leitend war, geändert, so dass die Zahlung zur alleinigen Rechtsfolge wurde. Das der Norm zugrunde liegende Prinzip wurde ausgetauscht.31 Diese Veränderung reicht so weit, dass man sie fast paradigmatisch nennen kann. Man kann aus ihr zugleich schließen, dass es wirksame und unwirksame Prinzipien geben muss, denn der Wegfall des Rachegedankens für die Frage der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit, bedeutete zugleich den Wegfall der Herausgabe des verletzenden Gegenstandes als mögliche Rechtsfolge. Zwar behielt das Gesetz seine Geltung, es wurde nun aber auf andere Gründe gestützt.32 Im angloamerikanischen Rechtsverständnis hat sich der perpetuierte Willensakt vom Inhalt her verschoben. Holmes erkennt weiter an, dass die von ihm gefundenen Grundsätze und Leitgedanken Ausnahmen kennen. Im Strafrecht existiert z. B. das Prinzip, dass Unkenntnis (der Strafbarkeit) nicht vor Strafe schützt. Von diesem Prinzip werden jedoch Ausnahmen gemacht, wenn die Täter Kinder oder geistig nicht zurechnungsfähig sind. Begründet werden die Ausnahmen dabei mit dem konkurrierenden Schuldprinzip, dass strafbares Verhalten nur bei schuldhaften Verhalten vorliegen kann.33 Hier zeigt sich ein Streben nach Konsistenz: Will man nicht auf der Ebene der Geltung operieren, also die in Betracht kommende Regel für alle Anwendungsfälle ausschließen, so kann nur das eine Prinzip die Ausnahme für die Anwendbarkeit des anderen Prinzips begründen. Nach Holmes ergibt sich die Lebendigkeit des Rechts aus der Kombination alter Elemente und Bräuche mit neuen Gedanken und Ansätzen. Das Recht ist dabei bemüht, diese Faktoren in einem konsistenten Gesamtsystem zu integrieren.34 Dieses wäre aber nur dann vollkommen stimmig, wenn es aufhörte zu wachsen und sich weiterzuentwickeln. Den Gerichten kommt dabei eine legislative Funktion zu, da sie mit den Prinzipien die anzuwendenden normativen Standards entweder neu finden, bestätigen oder aber für nicht mehr existent erklären, weil zwischenzeitlich andere Prinzipien gelten.35 30

Holmes, The Common Law, S. 2, 7 f., 10 f. Holmes, The Common Law, S. 15 – der Gedanke der Rache wird ersetzt durch den Gedanken des Ausgleichs. 32 Holmes, The Common Law, S. 5. 33 Holmes, The Common Law, S. 47 f., 50. 34 Diesen Gedanken wird auch Dworkin, LE, S. 225 aufnehmen. 35 Holmes, The Common Law, S. 36 – die legislative Funktion ergibt sich im angloamerikanischen Bereich aus der Verbindlichkeit richterlicher Entscheidungen für andere Gerichte. Es gibt aber auch für den deutschen Bereich Autoren, die im Ergebnis von 31

I. Rechtsprinzipien

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Diese frühen Äußerungen über Normen strukturierende Prinzipien waren wegweisend und stellten die wohl erste kompetente Auseinandersetzung über die Besonderheiten des Prinzipienbegriffs im Recht dar. Holmes grenzte sich mit der Beschreibung von Prinzipien als Elementen der Rechtsordnung von den Begriffspyramiden der zeitgleich in Deutschland aufgekommenen Begriffsjurisprudenz ab. Leider verwendet Holmes selbst die Begrifflichkeit nicht immer konsequent.36 Das liegt vielleicht daran, dass Holmes Prinzipien eher als Mittel zur Begründung seiner Theorie des Rechts als sich entwickelnde Entität genutzt hat und nicht eine Theorie über Prinzipien selbst herausarbeiten wollte. Die Prinzipien haben in Holmes’ „Common Law“ primär Ordnungsfunktion, sie bilden den Rahmen, in dem die organische Entwicklung stattfindet, verändern sich aber auch selbst. b) Roscoe Pound Roscoe Pound baut auf dem von Holmes entwickelten Ordnungsgedanken auf, fragt aber zugleich danach, welche Rolle Prinzipien bei der Rechtsanwendung spielen. In einem Aufsatz aus dem Jahre 190837 beschäftigt er sich ausführlich mit dem Verhältnis von Rechtsprechung und Gesetzgebung im Rahmen des Common Law. In diesem Zusammenhang beschreibt er die folgende, zwischenzeitlich überkommene Sichtweise: Regel ist die gesetzliche Anordnung, wie sie sich aus der eindeutigen Sprache, dem Wortlaut ergibt. Prinzip hingegen ist die Grundlage, von der aus argumentiert wird und die die Gerichte in der Praxis herausgearbeitet haben. Es wird so ein Zusammenhang zwischen der Interpretationstradition und der normativen Anordnung hergestellt. Prinzipien des Rechts sollen, anders als Regeln, nicht wortlautgetreu verstanden werden.38 Prinzipien beziehen sich nach dieser Vorstellung auf den Bedeutungszusammenhang, Regeln auf den Wortlaut des Gesetzestextes. Prinzipien werden dabei nicht allein durch die Praxis der Gerichte generiert: Während Gerichte alte Prinzipien auf neue Fälle anwenden, können sie neue Prinzipien in der Gesetzgebung finden. Diese sind als gesetzgeberische Zielsetzungen (policy-Entscheidungen) der politisch zuständigen Stelle gesetzt und daher zu berücksichtigen. Denn die einer Art legislativen Funktion der Rechtsprechung ausgehen, vgl. etwa Schlüchter, Mittlerfunktion der Präjudizien, S. 111 ff. oder Esser, Grundsatz und Norm, S. 289 ff. 36 In Holmes, The Common Law, S. 77 ist das Prinzip der einheitliche, hinter der gesamten zivilrechtlichen Verantwortlichkeit stehende Gedanke. Auf S. 89 wird der Begriff der Regel aber deckungsgleich mit des Prinzips verwendet; Josef Esser weist allerdings darauf hin, dass rule und principle zuweilen (versehentlich) identisch verwendet werden, Esser, Grundsatz und Norm, S. 202. 37 Pound, Common Law and Legislation, HLR 21 (1908), 383 ff. 38 Pound, Common Law and Legislation, HLR 21 (1908), 383 (385) und (389 f.) – zur angloamerikanischen Tradition, gesetzliche Anordnungen eng dem Wortlaut gemäß auszulegen, vgl. unten A. II.

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A. Die Grundlagen des Vergleichs

Sicht der Gerichte ist eingeschränkt: Sie kennen zwar die Prinzipien der Vergangenheit, aber nicht die Fakten der Gegenwart.39 Pound wendet seine Ausführungen zu den Prinzipien kritisch gegen die Rechtsprechung. Er bemängelt die Resistenz der Common Law-Gerichte gegenüber Veränderungen. Im Ergebnis wünscht er sich eine Veränderung der Interpretationspraxis. Nicht mehr die eng an den Wortlaut angelehnte Auslegung, sondern die Akzeptanz der in der Gesetzgebung niedergelegten Prinzipien soll Vorrang haben. Begründet wird dies durch einen Hinweis auf die sozialen Rollen von Rechtsprechung und Gesetzgebung. c) Karl Llewellyn Als Vorläufer von Dworkin ist in der angloamerikanischen Rechtslehre schließlich noch Karl Llewellyn zu erwähnen. Er kommt in seinem 1960 erschienenen Werk über „Die Tradition des Common Law“ zu der Erkenntnis, dass ein Präzedenzfall drei Arten von Erwägungen standhalten muss, bevor er akzeptiert wird. Die Akzeptanz ist zum einen abhängig von der Reputation desjenigen, der das Urteil schreibt. Zum anderen müssen die die Entscheidung leitenden Prinzipien stimmig angewendet worden sein. Schließlich hängt die Akzeptanz von der policy des Urteils, das heißt von den zukünftigen Konsequenzen der getroffenen Entscheidung ab.40 Die Prinzipien einer Entscheidung liefern also den Anknüpfungspunkt für die Anwendung von Präzedenzfällen innerhalb des Common Law. Ihnen kommt dabei nicht nur eine Ordnungsfunktion zu, um die Regeln sprachlich zu systematisieren.41 Llewellyn fasst Prinzipien begrifflich weit, so dass sie ebenso sehr Elemente der Ordnung als auch solche der offenkundigen Vernunft umfassen. Die Bedeutung des Prinzips soll sich weniger in der Bedeutung des für das Prinzip verwendeten Wortes erschöpfen, sondern darüber hinaus einen größeren Sinnbezug haben. Unter policy des Urteils versteht der Autor die zukünftigen Konsequenzen der Entscheidung. Die Fernwirkung der Entscheidung für die Gesellschaft insgesamt soll gerade eine Voraussetzung für die Anerkennung von Präzedenzfällen sein – der Richter trägt also auch in dieser Beziehung Verantwortung.42 39 Pound, Common Law and Legislation, HLR 21 (1908), 383 (406 f.), ebenso später Pound, Der Geist des Gemeinen Rechts, S. 98 ff.; die Wertung über die Unkenntnis der Fakten spiegelt sich für Pound auch im Verfahren wider, in dem der Richter sich die Fakten von den Anwälten präsentieren lässt und sie dann lediglich rechtlich für die Geschworenen aufarbeitet. 40 Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 36. 41 So aber noch im wesentlichen Holmes, vgl. unten A. II. 2. a). 42 Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 36, S. 436 – die Formulierung erfolgt in Anlehnung an Cardozo.

I. Rechtsprinzipien

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In dieser Betrachtung des Common Law wird demnach ein Schwerpunkt auf den evolutorischen Charakter des Rechts und auf die soziale Rolle des Richters in der Praxis gelegt.43 Die im Präzedenzfall festgelegte Regel und die ihr zugrunde liegenden Prinzipien werden auf eine Übereinstimmung mit dem Gesamtkonzept des gewachsenen Common Law hin überprüft, und in Bezug auf die policy wird untersucht, ob die Entscheidung gemeinverträglich, also für die gesamte Gesellschaft und das gesamte Rechtsleben tragbar ist.44 Betont wird somit der Anspruch des Common Law, gerechte Entscheidungen im Einzelfall auf der Basis vernünftiger Prinzipien zu treffen.45 Ein Rechtsprinzip soll als Hilfsmittel immer dann verwendet werden, wenn es gilt, den Inhalt eines Präzedenzfalles herauszuarbeiten oder wenn eine komplizierte sprachliche Formulierung neu gefasst werden soll. Ist ein Prinzip vernünftig, basiert es auf einem lebensbezogenen Sachverhalt, hat es eine verständliche Grundlage und eine feste, richtungweisende Fähigkeit im Hinblick auf zukünftige Bedingungen, dann muss es ausdrückliche Gründe geben, die die Weisheit seiner Anwendung aufzeigen.46 Der Rechtsgrundsatz bezieht seinen Anspruch, Bestandteil der Rechtsordnung zu sein, aus dieser Begründung. d) Josef Esser In der deutschen Tradition findet sich eine kompetente Auseinandersetzung mit dem Begriff des Rechtsprinzips in dem von Josef Esser zuerst 1956 veröffentlichten Werk „Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts“.47 Er zeigt umfassend die vielfältigen Aspekte, unter denen Rechtsprinzipien auftauchen, und betont dabei die rechtsvergleichende Perspektive. Für den Zweck dieses vorläufigen Überblicks über die Begriffsgeschichte ist nur von Bedeutung, was der Autor über Prinzipien in ihrer strukturellen Bedeutung für das Fallrechts- und das kodifizierte Rechtssystem gesagt hat.48

43 Llewellyn nennt diese Variante den „Grand Style“ und setzt ihm den „Formal Style“ gegenüber, der unter anderem policy-Entscheidungen zu einer Domäne des Gesetzgebers erklärt und Prinzipien für eine bloße sprachliche Generalisierung hält, Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 38. 44 Diesen Gesichtspunkt könnte man typisch utilitaristisch nennen. Die regelnde Kraft des Urteils wird von den Interessen der Gemeinschaft abhängig gemacht. Dworkins Ablehnung des Utilitarismus wird sich daher auch im Ausschluss von Zielen als zulässigen Argumenten widerspiegeln. 45 Hierzu A. II. 5. 46 Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 434 f. 47 Esser, Grundsatz und Norm – hier zitiert in der 3. Aufl. von 1974. 48 Esser, Grundsatz und Norm, S. 141 ff., 171 zur besonderen Fruchtbarkeit der Prinzipien für den Rechtsvergleich; auf das Werk Essers wird bei der weiteren Entwicklung des Begriffs zentral Bezug genommen.

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A. Die Grundlagen des Vergleichs

Esser weist zunächst darauf hin, dass es aufgrund der Strukturunterschiede beider Rechtskreise keine einheitliche Antwort auf die Frage nach der Rolle der Prinzipien bei der Normbildung geben kann. Was beide allerdings verbindet, ist die Richterrechtsbildung anhand von Prinzipien. Die Unterschiede gründen sich auf die rechtsschöpferische Rolle der Praxis und auf das aktionenrechtliche System auf der einen gegenüber dem institutionenrechtlichen System auf der anderen Seite.49 Die materiellen Prinzipien genießen in einem kodifizierten System, wie es in Deutschland existiert, offiziell ein vermindertes Interesse. Sie waren vor der Kodifizierung aber Kern des Praktikerdenkens. Das Rückgrat in der kodifizierten Ordnung bilden nunmehr die Aufbauprinzipien des Systems, wie sie etwa dem Unterschied zwischen Allgemeinem und Besonderem Teil eines Gesetzbuches zugrunde liegen.50 In einer Kodifikation ist zwar die Formulierung von Prinzipien möglich, ihr stehen aber praktische Bedenken entgegen, da solche positivierten Vorstellungen veralten.51 Im Ergebnis kann man aber auch im kodifizierten System die positive Rechtsbedeutung eines Prinzips ohnehin nur an seiner Funktion in der Praxis und nicht an einer Schulmeinung erkennen.52 Die Prinzipien sind keine bloß technischen Umschreibungen der sozialen und moralischen Realität, denen die betreffende Ordnungsfrage Rechnung trägt, sondern sie enthalten eine konkrete Vorauswahl des Rechtswesentlichen: So dient etwa im bürgerlichen Recht der Vertrauensgrundsatz dem Schutz des Verkehrs und das Willensprinzip dem Schutz der Parteien.53 Im angloamerikanischen Recht hat das Prinzip einen rein praktischen Ursprung. Hier tritt der heuristische Charakter besonders hervor, da die Gerichte die offene Aufgabe der Erweiterung des Bestehenden haben.54 Prinzipien sind dabei die Ausgangspunkte (starting points) der rechtlichen Erörterung auf der einen und heuristische, also nicht rein begriffliche, Zusammenfassungen der ratio iuris auf der anderen Seite.55 Die Prinzipien haben eine Schlüsselrolle im Obersatzdenken, wie es einem Fallrechtssystem zugrunde liegt: Sie leiten den induktiven Prozess der Abgrenzung und des Vergleichs. Durch die gerichtliche Freiheit zur Differenzierung ist 49 Esser, Grundsatz und Norm, S. 141 – abgestellt wird also auf den historischen Ansatz der Rechtsprechung: Entscheidet der Richter aufgrund der Übereinstimmung mit der Klageformel oder aufgrund der materiell-rechtlichen Institution? 50 Esser, Grundsatz und Norm, S. 143. 51 Esser, Grundsatz und Norm, S. 147. Praktisch existieren positivierte Prinzipien, etwa die Vertrags- oder die Testierfreiheit im BGB, wo sie durch weitere Normen ausgestaltet und konkretisiert werden. 52 Esser, Grundsatz und Norm, S. 157. 53 Esser, Grundsatz und Norm, S. 159. 54 Insgesamt zu den Rechtstraditionen vgl. unten A. II. 55 Esser, Grundsatz und Norm, S. 183 ff.

I. Rechtsprinzipien

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der Gedanke der „stare decisis“ praktisch wertlos.56 Das „principle“ hat im Case Law die Bedeutung eines materiellen, die „rule“ bestimmenden Leitgedankens. Es ist das eigentliche Herzstück der Fallanwendung, da es Ausgangspunkt und Rechtfertigung der „ratio decidendi“ und der in sie integrierten „rule“ ist. Zu ihr und als deren Teil ist das „principle“ bindendes positives Recht – aber kein selbständiger Grundsatz. Die Unbestimmtheit der Anordnung ist dabei gewollt, um der nächsten Anwendung den argumentativen Freiraum zu lassen, der zur Fallanwendung notwendig ist.57 Prinzipien sind somit der Kristallisationspunkt der Rechtsentwicklung in der angloamerikanischen Tradition. Das zunehmende Bewusstsein dieser Funktion ist Merkmal eines aufkommenden institutionellen Denkens, einer Common LawSystematik.58 Der rechtlichen Fortentwicklung schadet es allerdings, dass die bestehenden Prinzipien bisher nicht dogmatisch aufbereitet worden sind.59 Esser schreibt den Prinzipien einen Kern zu, der universal gilt.60 Er geht dabei von dem Unterschied zwischen Prinzip und Rechtsnorm aus.61 Im Rahmen der Betrachtung des gesamten rechtlichen Systems hält Esser die Prinzipien für die eigentlichen Träger der normativen Anordnung.62 Zu diesem Ergebnis kommt der Autor, da er Prinzipien primär als Ausdruck positiver Wertentscheidungen versteht, die als solche die gesamte Interpretationsarbeit leiten.63 Ihre Rolle ist es nicht, ein mechanischer Schlüssel zu bestimmten Lösungen zu sein.64 Ihre Ausrichtung ist nicht begrifflicher Natur. Daher ist es schwieriger, im Common Law zu einem dogmatischen System zu kommen.65 Auf der anderen Seite ergibt sich die Macht der Aufbauprinzipien im kontinentalen Raum aus dem Bedürfnis zur Systemwahrung.66 Betrachtet man eine geschlossene Rechtsordnung als Gesamtkörper, so findet man den Geist dieser Ordnung in seinen Prinzipien. Wie auch der Geist sind die 56

Esser, Grundsatz und Norm, S. 186 f. Esser, Grundsatz und Norm, S. 195, S. 207 – das Rechtsprinzip als wahrer Kern der richterlichen Entscheidung ist eine verbreitete, aber umstrittene These in der angloamerikanischen Rechtstheorie. 58 Esser, Grundsatz und Norm, S. 192 und S. 207 f., sowie S. 228 – Esser verwendet die Unterscheidung zum angloamerikanischen Aktionen-System bewusst als einen historischen Ausgangspunkt. 59 Esser, Grundsatz und Norm, S. 189. 60 Esser, Grundsatz und Norm, S. 172. 61 Esser, Grundsatz und Norm, S. 183 und S. 195 – Esser meint die gewachsenen Prinzipien. 62 Esser, Grundsatz und Norm, S. 201 f. 63 Esser, Grundsatz und Norm, S. 197 f. 64 Esser, Grundsatz und Norm, S. 219. 65 Esser, Grundsatz und Norm, S. 213. 66 Esser, Grundsatz und Norm, S. 220. 57

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A. Die Grundlagen des Vergleichs

Prinzipien kein durch Masse fixiertes System – aufgrund des historischen Wachstums sind sie eine nicht homogene Menge, die dem Richter die Auslese, Anwendung und Neubildung positiver Normen erlaubt. Der kontinentale Jurist denkt dabei zunächst an die Interpretation.67 Die angloamerikanischen „principles of a case“ sind laut Esser nicht formaler, d. h. dogmatischer Natur, sondern geben unmittelbar ein Rechtswerturteil wieder. Die Rolle der Prinzipien in einem Fallrechtssystem ist deutlich heuristischer und stellt auf die Problemlage ab. Im kodifizierten System ist sie dogmatisch, das heißt auf die begrifflich verschlüsselte Stellung jedes Rechtsproblems im System abgestimmt.68 Die Rolle der Prinzipien ist für Esser somit zwingend vor dem Hintergrund der jeweiligen Tradition zu verstehen. 3. Erscheinungsformen von Prinzipien Ausgehend von den Überlegungen der in diesem kurzen Abriss behandelten Autoren, lassen sich nunmehr eine Reihe vorläufiger Aussagen zu den Erscheinungsformen von Prinzipien machen. Um vorerst noch einen möglichst abstrakten Ansatz zu wahren, soll zunächst nur von Aspekten die Rede sein. Dabei treten Prinzipien in so vielfältigen Formen in Erscheinung, dass im Einzelfall bestimmte Aspekte ganz wegfallen können. a) Systematisierende und problematisierende Aspekte Zunächst ist festzustellen, dass Grundsätze des Rechts mit der Systembildung zusammenhängen. Oliver Wendell Holmes zieht Prinzipien als Agens für eine hinter den Entscheidungen stehende, sich fortentwickelnde Ordnung heran.69 Josef Esser betont die Struktur- und Aufbauprinzipien in kodifizierten Rechtssystemen und sieht gleichzeitig die zunehmende Beschäftigung mit Grundsätzen des Rechts im Fallrechtsdenken als Zeichen für eine aufkommende Systematik im angloamerikanischen Bereich.70 Die systematisierende Wirkung macht Prinzipien zu gedanklichen Klammern. Im deutschen Verfassungsrecht kann zum Beispiel das Demokratieprinzip eine gedankliche Klammer zu mehreren weiteren Begriffen bilden, etwa zur Möglichkeit einer echten Opposition, zum Gedanken der gleichen Möglichkeit des einzel67 Esser, Grundsatz und Norm, S. 227 – der Jurist wird insoweit zum Geisterbeschwörer. 68 Esser, Grundsatz und Norm, S. 228. 69 Holmes, The Common Law, S. 35. 70 Esser, Grundsatz und Norm, S. 192, 207 f., 228 – dabei kritisiert Esser die mangelnde dogmatische Aufbereitung von Prinzipien, die der weiteren Entwicklung des Fallrechtssystems im Wege stehen.

I. Rechtsprinzipien

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nen Bürgers am Staatsleben teilzunehmen und zum Abhalten von Wahlen.71 In einem Fallrechtssystem kann eine solche Klammerwirkung sehr konkret Ausgangspunkt der Einzelfallentscheidung (starting point of legal reasoning) oder aber auch abstrakt sein, indem etwa eine ganze Rechtsprechungsentwicklung unter ein Schlagwort gefasst wird, dass auf den roten Faden dieser Entwicklung hindeutet (etwa „Haftung für Schockschäden“).72 Ein normatives System, gleichgültig ob fallrechtlich oder kodifiziert, kann als an bestimmten Grundsätzen ausgerichtet beschrieben werden. So gilt sowohl für das strafrechtliche, als auch für das zivilrechtliche System der Verantwortlichkeit das Schuldprinzip, d.h. der Grundsatz, dass eine Verantwortlichkeit nur bei schuldhaftem Verhalten gegeben sein soll. Dabei ist bereits auf dieser Ebene die Gefahr begrifflicher Verwirrung festzustellen: Auf der einen Seite wird teilweise vom Grundsatz der Verschuldenshaftung und der Ausnahme der Gefährdungshaftung gesprochen. Auf der anderen Seite ist auch die Gefährdungshaftung ein Ausdruck des Schuldprinzips, da sich bei ihr lediglich der Blick für die Einstandspflicht von dem schädigenden Verhalten selbst auf die Verantwortlichkeit für den gefährdenden Zustand verlagert.73 Mit der Funktion von Grundsätzen als gedanklicher Klammer geht der problematisierende Aspekt einher. Prinzipien enthalten im Einzelfall Wertungen. So enthält das Schuldprinzip einen Fairnessgedanken. Eine zivil- oder strafrechtliche Verantwortlichkeit soll nur für den Fall eintreten, auf den der Verantwortliche auch in irgendeiner Form Einfluss hat.74 Dieser Gedanke wird auf der nächsten Konkretisierungsebene, also innerhalb der Klammer, perpetuiert.75 So werden etwa parlamentarische Teilhaberechte des Abgeordneten als Ausdruck und mit dem Hintergedanken verstanden, dass sie der Verwirklichung der demokratischen Teilhabe des Bürgers dienen, und das Parlament sich auf diesen Zweck hin selbst organisiert (Satzungsautonomie). Im Hinblick auf diese Funktion wird dann ein

71 Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. II, § 24, Rn. 41 ff., Badura, Die parlamentarische Demokratie, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. II, § 25, Rn. 18. 72 Im angloamerikanischen Bereich ist umstritten, was genau der Inhalt der ratio decidendi ist. Man spricht aber häufig von principles of the case. 73 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 778 für den Gegensatz von Verschuldens- und Gefährdungshaftung. In Rn. 604 unterscheidet Medicus noch weitere Arten der Haftung. Das Beispiel soll aber hier allein der Darlegung der unklaren begrifflichen Reichweite dienen, da der Gegensatz von Verschuldens- und Gefährdungshaftung missverständlich ist, wenn beide Formen als Ausdruck des Schuldprinzips dienen. 74 Dieser allgemeine Gerechtigkeitsgedanke findet sich zum Beispiel in der Wiedereinsetzungsentscheidung, wenn das Bundesverfassungsgericht davon spricht, dass ein Fehler in der alleinigen Sphäre des Gerichts liegt. 75 Wie man sich eine Konkretisierungsableitung bei Prinzipien vorstellen kann, wird im kritischen Teil dargestellt.

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A. Die Grundlagen des Vergleichs

Ausgleich zwischen konkurrierenden Teilhaberechten geschaffen, etwa bei der Frage, wie lange ein Abgeordneter im Bundestag sprechen darf.76 Problematisierende Prinzipien werden häufig von der Rechtsnorm ausgehend entdeckt: Aus Wertentscheidungen, die hinter einer oder mehreren Rechtsnormen stehen, wird ein allgemeiner Grundgedanke abstrahiert, von dem man sich bei der Auslegung des Gesetzes leiten lässt.77 Bei problematisierenden Prinzipien ist daher ein Zusammenhang zum gesetzgeberischen Willen, zum gesetzgeberischen telos erkennbar. Prinzipien können somit auch Gedanken tragen, die Ausdruck der Verwirklichung von Wertungen und von Gerechtigkeitsempfinden sind. b) Normative und interpretative Aspekte Ein weiterer Aspekt von Prinzipien liegt in ihrer normativen und interpretativen Funktion. Im obigen Beispiel zum Grundsatz der Subsidiarität hat sich gezeigt, dass Prinzipien einen eigenen normativen Standard darstellen können. Er wird als eigene Norm verstanden, der die angeordnete Rechtswegerschöpfung scheinbar überlagert: Er legt den Umfang der Maßnahmen fest, die der Beschwerdeführer getroffen haben muss, um die Beschwer zu beseitigen.78 In der oben genannten Vormundschafts-Entscheidung könnte man ein Beispiel für eine interpretative Funktion sehen. Von der allgemeinen Voraussetzung der Geschäftsfähigkeit, um einen Prozess führen zu können, wurde eine Ausnahme gemacht. Diese Ausnahme bezieht sich auf die Fälle, in denen ein vermeintlich Geschäftsunfähiger gerade über den Status der Geschäftsfähigkeit Streit führen will. Denn dieser Grundsatz stellt bereits die Ausnahme von der allgemeinen Regel der Geschäftsfähigkeit dar – es liegt somit kein Prinzip der Interpretation, sondern ein Ergebnis der Interpretation vor. Ähnlich verhält es sich in der Wiedereinsetzungs-Entscheidung: Hier wurde der gesetzlich normierte Verschuldensmaßstab im Hinblick auf einen konkreten normativen Standard, nämlich Art. 19 IV GG hin ausgelegt. Ein interpretatives Prinzip ist etwas anderes. Wo wäre ein solches Prinzip in der Auslegung zu suchen, die zum Beispiel zu dem Ergebnis der Vormundschafts-Entscheidung führt? Rein intuitiv erscheint das Ergebnis einleuchtend: Einem (scheinbar) Geschäftsunfähigen wäre ohne den Grundsatz, dass er seine Geschäftsunfähigkeit gerichtlich überprüfen lassen kann, gerichtlicher Rechts76 Zeh, Parlamentarisches Verfahren, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. III: Demokratie – Verfassungsorgane, § 53, Rn. 30, unter Bezugnahme auf die „Redezeitentscheidung“ BVerfGE 10, 4. 77 Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 312. 78 Benda/Klein, Lehrbuch des Verfassungsprozessrechts, Rn. 465 ff. sprechen von einer über die Rechtswegerschöpfung hinausgehende Forderung.

I. Rechtsprinzipien

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schutz völlig versagt. Er wäre faktisch entrechtet. Die Möglichkeit zum Missbrauch im Falle der Zulässigkeit eines solchen Ergebnisses liegt auf der Hand. Es müsste sich also ein allgemeines Prinzip – etwa der Natur – finden lassen, dass einem Rechtssuchenden gerichtlicher Schutz nicht mit dem Argument verwehrt werden kann, der zugleich der Grund für das gerichtliche Schutzbegehren darstellt. Insoweit handelt es sich um eine Forderung der Vernunft zur Vermeidung sinnwidriger, da zirkelschlüssiger Ergebnisse.79 Interpretationsgrundsätze beschäftigen sich mit der Rechtsfindung als Vorgang. Dabei nehmen sie eine zentrale Stellung ein. Für das deutsche Recht wäre bei Interpretationsnormen zum Beispiel an die §§ 133, 157 BGB zu denken. Nach ihnen ist der tatsächliche Parteiwillen hinsichtlich des Rechtsgeschäfts zu erforschen.80 Die Prinzipien der Interpretation beziehen sich auf den Erzeugungszusammenhang in der Normenanwendung auf den Rechtsfall selbst und sind nicht deren Ausgangspunkt oder Ergebnis, wie in dem Vormundschafts-Beispiel. Ein weiteres Beispiel für einen Interpretationsgrundsatz könnte der Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung sein. Für diesen stellt sich aber eine Reihe anderer Probleme: Ist dieser Grundsatz ein positiviertes Prinzip und wenn ja, wo wäre ein solches Prinzip hierarchisch einzuordnen.81 c) Die Frage nach Geltung und Hierarchie Ein problematischer Aspekt von Prinzipien ist in ihrer Geltung zu suchen. Prinzipien spielen eine Rolle bei der Rechtsanwendung. Im Fallrechtsdenken wird sie geschaffen durch ihre ständige Anwendung als rechtsgleicher Maßstab. Im Systemdenken handelt es sich bei Grundsätzen um ein aus der Praxis gewonnenes Rezept, mit dem bestimmte zentrale Gesichtspunkte rechtlicher Entscheidungen zu einer einzigen Norm neu zusammengefasst werden sollen.82 Im angloamerikanischen Recht gibt es eine Diskussion darüber, ob Prinzipien die eigentliche Grundlage der verbindlichen ratio decidendi und damit das Herz des Fallrechts schlechthin darstellen.83 Nach einer Auffassung ist das allgemeine 79 Man könnte solche logisch zirkelschlüssigen Strukturen die „Hauptmann von Köpenick“-Konstellation nennen. 80 Esser, Grundsatz und Norm, S. 115 f. nennt in diesem Zusammenhang noch die Beweisregeln; Palandt/Heinrichs, § 133, Rn. 2. 81 Tatsächlich wurde der Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung vom Bundesverfassungsgericht entwickelt und in ständiger Rechtsprechung bestätigt: BVerfGE 2, 266 (282); E 11, 168 (190); E 12, 281 (286); E 47, 285 (317); E 49, 286 (301); E 59, 336 (350); E 71, 81 (105); zur verfassungskonformen Auslegung vgl. weiter Müller, Juristische Methodik, Rn. 100 ff. 82 Im angloamerikanischen Bereich erstarkt das Prinzip bereits durch die ständige gerichtliche Anwendung zum verbindlichen Maßstab. Esser, Grundsatz und Norm, S. 100. 83 Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 434 f.

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Rechtsprinzip der Gesamtrechtsordnung inhärent und zwar selbst dann, wenn es vom Gesetzgeber nicht positiviert wurde.84 Darüber hinaus dürfte es aber auch eine Reihe von Prinzipien geben, deren Geltung sich eindeutig aufgrund positiver Setzung ergibt. Ein Beispiel hierfür ist das bereits genannte und in Art. 20 I GG normierte Demokratieprinzip. Eine weniger eindeutige Meinung zu diesem Thema wird von Esser vertreten: Nach seiner Auffassung kann sich die Positivierung von Rechtsgrundsätzen auch aus der gesetzlichen Ermächtigung zur Rechtskontrolle ergeben.85 Damit deutet er horizontale Verbindlichkeit richterlicher Entscheidungen an. Unklar ist weiter die hierarchische Einordnung von Prinzipien unter zwei Aspekten: Zum einen die Einordnung auf der herkömmlichen Ebene der Normenhierarchie. Zum anderen die Frage nach einer eigenen Hierarchie der Prinzipien untereinander.86 Zu beiden Aspekten sind jedoch kaum abstrakte Aussagen möglich, so dass diese Frage nur je nach Einzelfall zu beantworten ist. d) Die heuristische Natur von Prinzipien als Kernaspekt Grundsätze des Rechts haben also eine Reihe unterschiedlicher Funktionen. Aufgrund der systematisierenden Funktion kann ihnen eine Rolle bei der Ordnung des Rechtssystems zukommen. Grundsätze können außerdem sowohl selbständige normative Standards als auch interpretative Hilfsmittel sein. Sie müssen keine Geltung als Norm haben, haben aber eine praktische Relevanz bei der Normkonkretisierung. Die Natur von Rechtsgrundsätzen ist heuristisch – sie werden immer weitreichende Relevanz haben, niemals nur einen kleinen Problemausschnitt betreffen.87 Prinzipien sind allgemein und unspezifisch gehalten – es gilt aber nicht der Umkehrschluss: Rechtssätze sind nicht schon deshalb Prinzipien, weil sie allgemein formuliert sind.88 Mit dem umfassenden Ansatz geht der nicht konditionale Charakter vieler Grundsätze des Rechts einher: Eine spezifische Rechtsfolge ist häufig nicht vorgesehen. Mit dem maßgeblichen Gesamtansatz und der schweren Erfassbarkeit ist das oben angesprochene Misstrauen

84 Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 312. 85 Esser, Grundsatz und Norm, S. 112 nennt den inzwischen überkommenen § 550 ZPO a. F. (bis 31.12.01): Das Gesetz ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist – die Vorschrift ordnet nunmehr: „Das Recht ist verletzt, wenn . . .“ an und findet sich in § 546 ZPO. 86 Esser, Grundsatz und Norm, S. 93 f. 87 In diesem Sinne ist auch die Forderung von Llewellyn zu verstehen, dass Prinzipien zugleich ein Element offenkundiger Vernunft enthalten, vgl. Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 36. 88 Esser, Grundsatz und Norm, S. 95.

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gegenüber der Gattung „Rechtsprinzipien“ zu verbinden.89 Aufgrund des heuristischen Aspekts bilden Prinzipien den Gegensatz zu analytischen Ansätzen, die schwerpunktmäßig auf das Herausarbeiten von Wortbedeutungen abstellen. Eine Reihe weiterer Gesichtspunkte lassen sich als Ausdruck des heuristischen Aspektes begreifen: Bei Prinzipien des Rechts herrscht kein starres Regel-/Ausnahmeverhältnis. Die gedankliche Grenze und Einschränkbarkeit ist Prinzipien immanent.90 So stellen Prinzipien der Logik, die sich etwa auf die Vermeidung sinnwidriger Ergebnisse beziehen, von Haus aus kein allgemeines Mittel zur moralischen Kritik an Normen dar, sondern haben zur Grundlage ihrer Kritik die, möglicherweise sprachlich nur unzureichend vermittelte, Intention des Setzers, von der nicht sicher ist, ob sie zu Ende gedacht verwirklicht werden kann. Der angesprochene Grundsatz der Subsidiarität fordert, dass der Beschwerdeführer jede Maßnahme ergriffen hat, die drohende Beschwer abzuwenden, was in der Praxis oft Schwierigkeiten macht. Doch es liegt ein anderes Problem mit der Kritik vor: Denn nur weil eine Praxis existiert, heißt das noch lange nicht, dass sie auch in Übereinstimmung mit der Rechtsordnung steht. Das Gericht hat sich mit dem Grundsatz der Subsidiarität vielmehr ein Modell geschaffen, mit dem es die Last der eingehenden Verfassungsbeschwerden flexibel abarbeiten kann. Dieser Grundsatz umgeht letztlich die umfassende Zugangsmöglichkeit zum Bundesverfassungsgericht und gibt dem Gericht faktisch die Möglichkeit, sich nur mit bestimmten Verfahren zu beschäftigen.91 Der Grundsatz der Subsidiarität wird vom Bundesverfassungsgericht als inhaltliche Hürde aufgestellt, um seine eigene Funktionsfähigkeit zu schützen, bringt aber zugleich die Rechtsschutzordnung zum Ausdruck, nach der ein Gang zum Verfassungsgericht nicht der Normalfall sein soll. Ausdruck des heuristischen Charakters ist desweiteren die häufige Unklarheit der Rechtsfolge von Prinzipien. Die richtige Folge muss häufig aus den „Umständen des Einzelfalles“ geschlossen werden. Damit wird zwischen dem Prinzip als normativer Anordnung und dem sich im Rahmen der Normenkonkretisierung ergebenden Problem ein Zusammenhang hergestellt. Im obigen Beispiel sind die zivilrechtlichen Auslegungsvorschriften der §§ 133, 157 BGB ohne Rechtsfolge ausgestattet – erlauben aber die Erkenntnis, ob und was die Vertragsparteien im Rahmen ihrer zivilrechtlichen Verpflichtungsmacht geregelt haben.

89 Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 312; Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 178 f. – ob Prinzipien eine geforderte Normoptimierung als Rechtsfolge haben, wird noch zu diskutieren sein. 90 Esser, Grundsatz und Norm, S. 90 f. spricht davon, dass im Kollisionsfall das Ergebnis nicht vorgegeben ist. 91 Die Notwendigkeit der Beschränkung der Beschwerdemöglichkeit ergibt sich nicht zuletzt aus der Elfes-Rechtsprechung zu Art. 2 I GG, nach der praktisch jede gerichtliche Entscheidung gegenüber einer Partei eine grundrechtliche Beschwer enthält.

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e) Prinzipien und Verweisungszusammenhänge Mit dem heuristischen Aspekt ist die Frage nach Prinzipien und Verweisungszusammenhängen verbunden. Teilweise findet sich in der Literatur eine Abgrenzung zwischen Prinzipien und Standards. Im angloamerikanischen Bereich werden als Standard solche Rechtsnormen verstanden, die einen Verweis auf die allgemeine Vernunft oder die Verhaltensweisen des normalen Verkehrs enthalten. Esser stellte bereits 1954 fest, dass der Begriff „Standard“ zunehmend unschärfer verwendet wird. Standards sind keine Form von Prinzipien, sondern sie verweisen auf übliche Anschauungen. Das Prinzip enthält hingegen gegebenenfalls selbst die Wertung. Es kommt demnach ohne einen Verweis aus. Durch diesen Verweis wird der Standard zum Gegenstück des Grundsatzes, nimmt aber im Fallrechtsdenken teilweise seinen Platz ein.92 Dabei kann ein Standard aber auch den Status eines rechtlichen Prinzips erlangen, wie zum Beispiel der Grundsatz, dass niemand aus seinem eigenem Fehlverhalten einen Vorteil ziehen darf.93 Hier besteht kein Verweisungszusammenhang auf übliches Verhalten mehr, der Standard ist Prinzip geworden. Meines Erachtens ist es bereits fraglich, den Verweis als Grundlage der Abgrenzung zu begreifen. Wie bereits angesprochen, sind Prinzipien heuristisch angelegt. In der Regel wird es sehr schwierig sein abzugrenzen, wann ein Verweisungszusammenhang besteht und wann die Wertung dem Prinzip als Gesamtkonzept immanent ist. Weiter ist der Sinn einer Abgrenzung beider Begriffe nicht erkennbar. Allenfalls wäre akzeptabel, Standards als eine besondere Form von Prinzipien zu betrachten, die auf ein im Verkehr tatsächlich bestehendes Gebaren dynamisch verweisen. Hierzu ein erläuterndes Beispiel: In § 138 BGB ist ausdrücklich die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften geregelt, wenn sie in Widerspruch mit den guten Sitten stehen. Die Norm schützt die Redlichkeit des Rechtsverkehrs. Auch bei ihr handelt es sich der Sache nach um einen Verweis. Maßstab der Sitte soll das Anstandsgefühl sein, genauer: die Auffassung des Richters über das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden.94 Der Unterschied besteht darin, dass mit dem Standard auf die tatsächliche Handhabe der betroffenen Rechtskreise abgestellt wird und mit der Sittenwidrigkeit auf die wertende Beurteilung der Anständigkeit durch die Allgemeinheit. 92 Esser, Grundsatz und Norm, S. 96 ff. – für die folgende Auseinandersetzung sollen Standards, die sich im übrigen auch im deutschen Recht positiviert finden, man denke etwa an die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten (diligentia quam in suis) im Zivilrecht, nicht weiter betrachtet werden. Ein weiteres Beispiel für einen Standard stellt der Verweis auf den Stand der Technik dar. 93 Esser, Grundsatz und Norm, S. 99 – dies ist aber gerade Dworkins Eingangsbeispiel eines Rechtsprinzips, vgl. hierzu ausführlich unter B. I. 94 Palandt/Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, § 138 BGB, Rn. 1 f.

I. Rechtsprinzipien

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Ein denkbarer Einwand zugunsten der Annahme eines Standards als eigener Kategorie ist, dass § 138 BGB gemeinhin als Generalklausel verstanden wird, die erst auf die maßgeblichen Grundprinzipien der Rechtsordnung verweist.95 Es kann aber auch in anderen Fällen darüber gestritten werden, ob sich der normative Modus unmittelbar aus der Vorschrift ergibt oder ob ein Verweisungszusammenhang vorliegt. Fraglich ist ein solcher Zusammenhang insbesondere auch dann, wenn Rechtsprinzipien Wertungen enthalten sollen. Die Frage nach Prinzipien und Verweisen muss an dieser Stelle noch offen bleiben. Festzuhalten ist jedenfalls: Die kategorische Abgrenzung ist unscharf. Im konkreten Fall kommt es daher immer auf die durch die anzuwendende Norm an und darauf, welche Anforderungen sie an denjenigen stellt, der das Recht anwendet. 4. Naturrecht als angenommener Geltungs- und Herkunftsgrund In dem gerade gegebenen begriffsgeschichtlichen Abriss zeichnete sich bereits eine weitere Tendenz ab: Prinzipien wird vor allem von solchen Autoren eine wichtige systematische Position eingeräumt, die einer begrifflichen Erfassung des Rechtssystems distanziert gegenüber stehen. Sie betonen hingegen die Bedeutung der Prinzipien auch ohne eine positive Setzung, trotz ihrer mangelnden begrifflichen Erfassbarkeit und aufgrund ihrer Verankerung in der Vernunft. Wie in Abschnitt A. II. 1. gezeigt wird, wird von Prinzipien des Rechts in der Praxis immer dann gesprochen, wenn vom Gesetzestext anscheinend abgewichen wird. Als Grundsätze des Rechts werden auf dem Wege extensiver Auslegung erlangte normative Standards (wie beim Grundsatz der Subsidiarität) oder Argumente bezeichnet, mit denen eine unerwünschte Rechtsfolge (wie im Falle der Mündigkeitsentscheidung) vermieden werden soll. Des Weiteren gibt es Grundsätze des Rechts auf der Metaebene, die als Auslegungsprinzipien erheblichen Einfluss auf den Normkonkretisierungsprozess haben. In den Prinzipien könnte man deshalb ein naturrechtliches Element sehen: Sie sind anscheinend ein Werkzeug, mit dem positives Recht im Einzelfall derogiert werden kann. Jan-Reinhard Sieckmann scheint in diese Richtung zu denken, wenn er mit dem Aufkommen der Prinzipientheorie das Erstarken des Naturrechts verbindet.96 Auch Hans Kelsen äußert sich in dieser Richtung. In seinem Spätwerk „Allgemeine Theorie der Normen“ widmet er ein Kapitel den Rechtsgrundsätzen und Rechtsprinzipien, wie sie Josef Esser diskutiert hat.97 Kelsen 95

Palandt/Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, § 138 BGB, Rn. 1. Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, S. 13 f. stellt die Wiederkehr des Naturrechts freilich in einen größeren Zusammenhang und weist außerdem insbesondere auf die Popularität der Arbeit zur Gerechtigkeitstheorie von John Rawls, A Theory of Justice, hin. 97 Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, S. 92 ff. 96

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kommt dabei zu dem Ergebnis, dass die von Esser vorgestellte Variante, die Transformation von ethischen und sozialen Maßstäben in rechtliche Wahrheiten, letztlich nur „eine andere Form von Naturrecht“ sei.98 Dieser Schluss ist jedoch nicht zwingend: Esser und Dworkin selbst halten ihre auf Prinzipien beruhenden Ansätze für eine dritte Theorie des Rechts, neben Naturrecht und Positivismus.99 Zunächst ist festzuhalten, dass eine mehr als 2000 Jahre alte Dichotomie ihre Nachhaltigkeit unter Beweis gestellt hat. Sie zu verwerfen erscheint prima facie als sehr gewagt.100 Die Begriffe „Naturrecht“ und „Positivismus“ haben sich fern ihrer historischen Wurzeln als zwei Pole rechtlicher Grundauffassungen entwickelt, je nachdem ob vorrangig auf die autoritative Setzungsbefugnis oder auf die Erkenntniskraft des Anwenders von Recht bzw. auf vermeintlich unveräußerliche Inhalte des Rechts abgestellt wird, die letztlich auch vorgenannter Erkenntniskraft entspringen. Kern der Abgrenzungsfrage ist der Gesichtspunkt der Trennung von Recht und Moral. Bei der Auffassung, das Prinzipienmodell sei eine dritte Theorie des Rechts, könnte es sich in Wahrheit um eine Variante der Nichttrennungsthese handeln, also der mit dem Naturrecht verbundenen Vorstellung, dass die Sphären von Recht und Moral nicht auseinanderzuhalten sind.101 Solche naturrechtlichen Elemente, die mit Rechtsprinzipien verbunden werden, sind etwa die Frage nach einer objektiven Wahrheit, das Infragestellen umfassender Positivierung und die rechtsinterne Beschäftigung mit Fragen von Fairness und Gerechtigkeit. Im Naturrecht soll es Grenzen des Rechts geben, über die das positive Recht nicht verfügen kann. Dies führt allerdings zur Frage nach Wahrheit und Richtigkeit rechtlicher Entitäten.102 Prinzipien haben häufig einen Bezug zu Fairness und Gerechtigkeit und benötigen daher ein solches Wahrheitskonzept in besonderem Maße. Sowohl die Wiedereinsetzungs- als auch die Vormundschafts-Entscheidung beschäftigen sich inhaltlich mit der Vermeidung eines unbilligen Ergebnisses. In der Folge dieses Gerechtigkeitszusammenhangs ist Esser der Auffassung, dass die Stabilisierung der Ethik durch kodifizierte Prinzipien stattfindet. Sie rufen dem Juristen eine kasuistische Erfahrung der täglichen 98

Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, S. 97 f. Bittner, Recht als interpretative Praxis, S. 18 unter Bezugnahme auf Dworkin, The Law of the Slave Catchers, S. 1437 Spalte 5; Esser, Grundsatz und Norm, S. 18. 100 Tatsächlich dürfte es sich bei der Kennzeichnung der auf Prinzipien fußenden Theorie als dritter Theorie des Rechts wohl um ein rhetorisches Mittel handeln, mit dem der neue Aspekt der Prinzipientheorie betont werden soll, systematisierende und problematisierende Strukturen der Rechtsfindung zu berücksichtigen. Den Vertretern einer dritten Theorie muss aber zugestanden werden, dass ihr umfassender Ansatz mit dem ursprünglichen Streit zwischen Rechtspositivismus und Naturrechtslehre nur noch wenig zu tun hat. 101 Koller, Theorie des Rechts, S. 127 f. geht mit Prinzipieneinwand und Nichttrennungsthese von zwei unabhängigen Argumenten gegen den Rechtspositivismus aus. 102 Ellscheid, Strukturen naturrechtlichen Denkens in Kaufmann/Hassemer/Neumann, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 148 (153) (156). 99

I. Rechtsprinzipien

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Rechtsanwendung in Erinnerung.103 An dieser Stelle sei aber noch einmal betont, dass dies keine zwingende Funktion von Prinzipien ist: Zum Teil bilden sie, wie oben ausgeführt, eine rein ordnende Klammer. Trotz der gesetzlichen Regelung einzelner Prinzipien104 stellen sie die abschließende Positivierung von Recht in Frage. Sie erheben zum Teil den Anspruch, die Struktur hinter der Normsetzung selbst, also auf der Metaebene, zu erfassen. Die immer wieder auftretenden Gründe für die Existenz und die Anwendungsweise von Prinzipien im Recht deuten eine außergesetzliche Natur an. Damit ergibt sich prima facie ein Einwand gegen den Positivismus, der zugleich das zentrale Argument für Prinzipien darstellt.105 Dieser Prinzipieneinwand106 stellt im Kern auf die Vorstellung ab, der Rechtspositivismus könne durch seine Fixierung auf gesetzte Regeln nicht die Existenz von Rechtsprinzipien erklären. Diese würden vor allem der Moral entnommen und ließen sich in keiner Positivliste vollständig aufzählen. Die Prinzipien seien aber unentbehrlich für gerechte praktische Entscheidungen und hätten in der gerichtlichen Praxis eine unverzichtbare Funktion. Aufgrund des grundsätzlich kontroversen Charakters von Prinzipien sei eine umfassende Aufzählung niemals möglich.107 5. Prinzipienmodell Von einem Regel- oder Prinzipienmodell zu sprechen, geht auf die in „Bürgerrechte Ernst genommen“ veröffentlichten Aufsätze Ronald Dworkins „Das Regelmodell I“ und „Das Regelmodell II“ zurück.108 Streng genommen ist der Entwurf eines Prinzipienmodells für Dworkin aber der falsche Ansatzpunkt. Er stellt nicht zentral auf die Normen, also die Rechtsquellen ab. Dworkin will vielmehr dieses Rechtsanwendungsmodell durch ein allgemeineres Interpretationsmodell ersetzen – und Recht als ein interpretatives 103

Esser, Grundsatz und Norm, S. 156. Esser, Grundsatz und Norm, S. 5. 105 Dieser Arbeit liegt ein weiter Begriff des Rechtspositivismus zugrunde. Dies geschieht in Anlehnung der im analytischen Teil betrachteten Autoren, die nicht eine historische Bewegung kritisieren wollen, sondern sich gegen Entwürfe des Rechts wenden, die auf die Setzung als alleinigem rechtlichen Geltungsgrund abstellen. 106 Der Prinzipieneinwand wurde vor allem von den zu untersuchenden Rechtslehrern vorgetragen. Dworkin formulierte den Prinzipieneinwand als These gegen den Rechtspositivismus. Dworkin, Taking Rights Seriously, S. 22 ff.; Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 71 ff. 107 Koller, Theorie des Rechts, S. 29 ff. mit Verweisen; auf dieses Argument wird noch einzugehen sein, da es sich bei ihm im Kern um den Vorwurf handelt, den Dworkin in seiner Auseinandersetzung mit dem Rechtspositivismus formuliert. 108 Dworkin, Taking Rights Seriously, „The Model of Rules I“, S. 14 ff. und „The Model of Rules II“, S. 46 ff. – zum Begriff des Prinzipienmodells vgl. Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, S. 15 ff. – zitiert wird ausschließlich die englische Version. 104

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Konzept etablieren. Er geht davon aus, dass hierdurch das Recht wieder vom Kopf auf die Füße gestellt wird.109 Im Ergebnis bleibt „Prinzipienmodell“ aber der Oberbegriff, wenn man in einem rechtstheoretischen Vorschlag anerkennt, dass es Prinzipien gibt und dass ihnen auch eine Funktion bei der Rechtsanwendung zukommt. So lautet Dworkins Ausgangsthese in Regelmodell I und diese These wurde von ihm auch später nicht mehr in Frage gestellt, sondern im Gegenteil noch ausgebaut. Der Begriff „Prinzipienmodell“ soll für die weitere Arbeit allerdings keine schwerpunktmäßige Bedeutung haben.110 6. Zielsetzung der Arbeit Zielsetzung der Arbeit ist es, die Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Ansätze zweier Autoren, die für ihren jeweiligen Rechtskreis ein Prinzipienmodell im obigen Sinne entwickelt haben, herauszuarbeiten. Dabei wird ein bewusster Schwerpunkt auf den jeweiligen rechtskulturellen Hintergrund, einschließlich der rechtsstrukturellen Betrachtung, gelegt. Das Aufzeigen möglicherweise zwingender Gemeinsamkeiten und Unterschiede soll dabei das Verständnis für das Wesen von Rechtsprinzipien und für die Unterschiede der Rechtskulturen vertiefen. Im Rahmen dieser Vergleichsarbeit soll der Prinzipienbegriff weiter ausgearbeitet werden. Dabei soll gezeigt werden, dass von Prinzipien und Grundsätzen des Rechts regelmäßig unreflektiert gesprochen wird. Prinzipien bezeichnen nicht nur inhaltlich heuristische Phänomene. Der Begriff „Rechtsprinzip“ bzw. „Grundsatz“ selbst ist bereits kaum fassbar. Eine wissenschaftlich sinnvolle Auseinandersetzung kann nur dann funktionieren, wenn sich immer bewusst gemacht wird, in welchem Zusammenhang der Begriff des Prinzips gerade verwendet wird. Ein weiterer Schwerpunkt der Arbeit soll die Auseinandersetzung mit dem Prinzipienargument als Einwand gegen den Rechtspositivismus sein. Es soll untersucht werden, ob die Trennung von Recht und Moral lediglich adäquat beschreibbar oder ob sie vielmehr zwingend anzunehmen ist. An dieser Stelle wird sich die Frage stellen, ob die Trennungsthese für beide Rechtskreise einheitlich zu beantworten ist: Durch die dezentrale, das heißt selbstbezügliche Rechtserzeugung der angloamerikanischen Gerichte erscheint dies jedenfalls fraglich. Schließlich ist herauszuarbeiten, ob die verwendeten Ansätze das problematisierte Phänomen, nämlich die Frage, inwieweit durch Prinzipienverwendung eher sinnvolle Ergebnisse erzielt werden, tatsächlich zu lösen im Stande sind. Wo 109

Bittner, Recht als interpretative Praxis, S. 20 ff.; Dworkin, Law’s Empire, S. 87. Mit der Frage nach Regelmodellen und Prinzipienmodellen bzw. deren Kombination hat sich Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, ausführlich auseinandergesetzt. 110

II. Interkulturelle Vergleichsperspektive

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greift der Ansatz zu kurz und wo geht er zu weit? Ist es wirklich sinnvoll, von der einen richtigen Lösung zu sprechen? Welche Folgen hat die zunehmende Erfassung von Lebenssachverhalten durch gerichtliche Entscheidungen, wenn diese nicht nur den Anspruch bloßer Erkenntnisquellen haben?

II. Interkulturelle Vergleichsperspektive: Zentrale Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen der angloamerikanischen und der deutschen Rechtsordnung Dieses Kapitel widmet sich den kulturellen Besonderheiten von angloamerikanischer und deutscher Rechtsordnung. Sowohl Ronald Dworkin als auch Robert Alexy haben Prinzipien als wesentlichen Bestandteil der Rechtsordnung beschrieben. Während aber Ronald Dworkin Rechtslehrer in Oxford und New York war und damit seine Theorie der Rechte für den angloamerikanischen Rechtskreis formuliert hat, lehrt Robert Alexy in Kiel. Sein Hauptwerk bezieht sich vor allem auf die praktischen Anwendungsmodalitäten der deutschen Grundrechte.111 Die Vergleichsperspektive sieht sich folglich mit der Besonderheit eines rechtskulturellen Übergangs konfrontiert. Beide Rechtskreise haben sich ideengeschichtlich zwar parallel entwickelt – man denke nur an die europaweit einheitliche Bewegung der Aufklärung und ihre Forderung nach allgemeinen Menschenrechten.112 Im Bereich des Rechts gibt es strukturell jedoch wichtige Unterschiede.113 Daher soll zunächst eine Gegenüberstellung der Rechtstraditionen erfolgen. 1. Die Vergleichsparameter Zunächst sollen nun Grundbegriffe des angloamerikanischen Rechtskreises erläutert werden: Was ist das „Common Law“? Man kann drei Verwendungsweisen des Begriffs unterscheiden. Erstens kann es als das Richterrecht verstanden werden, also als die Gesamtheit der verbindlichen Präzedenzfälle im Gegensatz zum Gesetzesrecht. Zweitens kann mit „Common Law“ ein Gegenbegriff zu „Equity“ verstanden werden. „Equity“ ist dabei das System ergänzenden Rechtsschutzes, 111

Alexy, Theorie der Grundrechte. Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, S. 462 und S. 467; Willoweit, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 25 II 6. 113 Da es bei der Arbeit um die Funktion von Prinzipien für die Rechtssetzung und -anwendung geht, sind die Gefahren begrifflicher Verwirrung eher gering. Zum Begriff „discretion“ vgl. unten; zur Gefahr voreiliger Übersetzungen als Binsenweisheit der Rechtsvergleichung vgl. Reimann, Einführung in das US-amerikanische Privatrecht, S. 4. 112

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wie es historisch vom königlichen Kanzler entwickelt wurde.114 Drittens kann unter „Common Law“ schließlich die gesamte Rechtsordnung, also der angloamerikanische Rechtskreis an sich, verstanden werden. Für unseren Fall soll die dritte Bedeutung von „Common Law“ gemeint sein. In den Vergleich sollen die strukturellen Bedingungen der gesamten (teilweise länderübergreifenden) Rechtsordnung unter Berücksichtigung der Tradition einbezogen werden.115 In der Forschung über die Rechtsordnungen besteht Uneinigkeit darüber, ob das angloamerikanische Common Law in Abgrenzung zu einer einheitlichen kontinentaleuropäischen Tradition oder in Abgrenzung zu einer romanischen und einer germanischen Tradition zu sehen ist.116 Da sich die vorliegende Arbeit auf die Werke Robert Alexys bezieht, die sich im besonderen Maße mit den deutschen Bedingungen auseinandersetzt, wird hier ein Vergleich zwischen angloamerikanischer (zumeist US-amerikanischer) und deutscher Tradition angestrebt. Dadurch werden einige kulturelle Besonderheiten der romanischen Tradition, wie zum Beispiel das traditionelle Misstrauen, das in Frankreich gegenüber der rechtsprechenden Gewalt herrscht, unberücksichtigt bleiben.117 Desweiteren stellt sich das Problem, welche sachlichen Gesichtspunkte in den Vergleich der Rechtsordnungen mit einzubeziehen sind. Auch hierauf kennt die rechtsvergleichende Wissenschaft keine einheitliche Antwort118 – vielmehr wird entscheidend auf den konkreten Zweck der Gegenüberstellung für die relevanten Faktoren abgestellt.119 Dieser Arbeit geht es darum, die Rolle der Prinzipien in der Rechtsanwendung zu vergleichen. Für dieses strukturelle Problem ist zunächst nach den historischen Entstehungsbedingungen der unterschiedlichen Rechtskreise zu fragen, sodann nach den Rechtsquellen, dem gerichtlichen Verfahren und der Tradition rechtlicher Interpretation. Aus diesen Punkten werden dann auch die besondere Ideologie und die Denkweise der Rechtskreise ersichtlich. Die Betrachtung spezifischer Rechtsinstitute tritt eher in den Hintergrund, da für die Frage nach den Prinzipien allenfalls deren Grundstruktur interessant 114 Historisch wurden in England die Klageformen nach „Common Law“ und nach „Equity“ unterschieden, vgl. unten. 115 Lepsius, Verwaltungsrecht unter dem Common Law, S. 31 ff.; Hay, US-amerikanisches Recht, Rn. 12. 116 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 5 III. 117 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 9 I – damit steht das französische Recht im krassen Gegensatz zum richterfreundlichen angloamerikanischen Recht. Ausdruck dieses Misstrauens im französischen Recht sind interessanterweise die kurzen Urteile mit Schachtelsätzen und ohne Zusammenfassung des Sachverhalts Eine solche Urteilstechnik kann das Misstrauen kaum schwächen, da die Entscheidungsgründe durch die Kürze des Urteils keineswegs nachvollziehbar werden. 118 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 5 II weisen darauf hin, dass frühere Vergleiche dadurch geprägt wurden, dass ein Vergleich des Privatrechts vorgenommen wurde. 119 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 5 III.

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werden kann. Die aufgezeigten Unterschiede stellen den Rahmen für die weitere Arbeit dar.120 2. Die historischen Entstehungsbedingungen des Rechts im deutschen Raum im Vergleich zu England und seinen Kolonien Der Unterschied zwischen angloamerikanischer und deutscher Tradition liegt in der Geschichte der Staaten begründet, die der jeweiligen Tradition angehören. Der historische Kontext zeigt erklärend die zentralen Einflüsse der Entstehung, die Entwicklungsbedingungen des Rechts in den beiden Rechtskreisen auf. a) Homogene geschichtliche Entwicklung im angloamerikanischen Rechtskreis und Rechtszersplitterung in Deutschland Die politischen Bedingungen im Vereinigten Königreich ermöglichten eine isolierte und homogene Entwicklung des Rechts. Die Insel wurde nach der normannischen Eroberung im Rahmen der Schlacht von Hastings (1066) nicht mehr von fremden Mächten besetzt. Dieses Ereignis wird als Geburtsstunde des englischen Rechts angesehen. Wilhelm der Eroberer schaffte es in den Folgejahren, anders als die Kaiser in Deutschland, ein wirksames Lehenssystem aufzubauen.121 Eine die Rechtsordnung bereinigende Revolution blieb im Vereinigten Königreich seither aus. Im Rahmen der so genannten „Glorious Revolution“ von 1689 wurde zwar ein neuer König eingesetzt, und der Schwerpunkt der gesetzlichen Bindung auf das Parlament verlegt, die Kontinuität der Rechtsordnung wurde dadurch jedoch nicht beeinträchtigt. Das englische Parlament sicherte seine Position vielmehr durch die Bill of Rights. Der Fortbestand der bisherigen Ordnung ist auch daran zu erkennen, dass der neue König Wilhelm III. der Schwiegersohn des bisher amtierenden Jakob II. war. Der Monarch war aber nun als Verfassungsorgan an die übrige Ordnung gebunden.122 Die Vereinigten Staaten waren nach ihrer kolonialen Abspaltung niemals von einer fremden Macht besetzt. Sie mussten lediglich im Einzelfall andere Rechtsordnungen in ihren wachsenden Bund integrieren.123 Obwohl die Revolution von 120 Eine sehr kompetente Auseinandersetzung findet sich bei Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung; grundlegend aus amerikanischer Sicht: Pound, Der Geist des Gemeinen Rechts; Bezug genommen wird nur auf die zentralen Unterschiede, ohne etwaige Streitigkeiten vorwegzunehmen. Der Einfachheit halber wird hier zumeist auf den Vergleich USA/Deutschland abgestellt. 121 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 14 II. 122 Roellecke, Von Frankfurt über Weimar und Bonn nach Berlin, JZ 2000, S. 113 (115); Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, S. 433 und S. 705. 123 Hay, US-amerikanisches Recht, Rn. 10 zum Beispiel des Staates Louisiana, der ursprünglich zu den französischen Kolonialbesitztümern und somit zum kontinentaleuropäischen Rechtskreis gehörte.

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1776 eine geschriebene Verfassung hervorbrachte, wurde das englische Common Law im Rahmen der Staatengründung im Kern unangetastet gelassen.124 Demgegenüber hat Deutschland turbulentere Zeiten durchlebt. Die einschneidenden Ereignisse waren, allein in den letzten 230 Jahren, die Abschaffung des Heiligen Römischen Reichs zum Jahre 1806, die Märzrevolution (1848), die Gründung des Kaiserreichs (1871), die Ausrufung der Weimarer Republik (1918), die Machtergreifung der Nationalsozialisten (1933) und schließlich die Bundesrepublik unter dem GG (1949). Mit Ausnahme der Paulskirchenrevolution geht jedes dieser Daten mit einer tiefgreifenden Revision der geltenden Verfassungsnormen einher.125 Galt es eine neue Herrschaft zu errichten, wurde normalerweise versucht, Legitimität auf eine neue Verfassung zu gründen.126 Dies setzte ein mit den napoleonischen Kriegen und wurde fortgeführt durch die in der Folge entstandenen deutschen Fürstentümer (Konstitutionalisierungsbewegung).127 Die politische Entwicklung in England verlief dagegen stabil. Die Gerichte waren fachlich und ständisch selbstbewusst und mussten sich mit keiner Totalrevision der Rechtsordnung auseinandersetzen. Es herrschte ein kontinuierliches politisches System, das sich nur allmählich neuen Bedingungen anpasste.128 Als Beispiel für eine solche Entwicklung kann die Rolle des königlichen Kanzlers in England dienen: Er hat die engen, aus dem römischen Recht stammenden Klagearten, durch ein System zusätzlichen Rechtsschutzes ergänzt, das dem Gedanken der Billigkeit entspricht.129 Das vorläufige Beibehalten der Klageformen, der ac124 Reimann, Einführung in das US-amerikanische Privatrecht, S. 5 f.; Pound, Der Geist des Gemeinen Rechts, S. 70 ff.; zu diesem Thema gab es immer wieder Streit, vgl. unten. 125 Durch die fehlende rechtliche Totalrevision im angloamerikanischen Bereich ergibt sich außerdem das Problem des Fortbestands älterer Normen, das praktisch aber wenig Bedeutung hat und üblicherweise eher im Rahmen von Kuriositätensammlungen auftaucht; bemerkenswert bei der deutschen Entwicklung ist, dass auch angestrebte Totalrevisionen ein Merkmal der Kontinuität in sich tragen. Die Märzforderungen, die in den Entwurf der Paulskirchenverfassung von 1849 eingearbeitet wurden, forderten die Verwirklichung der Ideale der amerikanischen Revolution. Die erstaunliche Ähnlichkeit der Paulskirchenverfassung mit dem GG zeigt, dass auch schriftlich gesetzte Grundentscheidungen aufeinander aufbauen, vgl. hierzu Lauffs, Die Frankfurter Nationalversammlung von 1848/1849 – Das erste frei gewählte gesamtdeutsche Parlament und sein Werk, S. 385 (387); Roellecke, „Von Frankfurt über Weimar und Bonn nach Berlin“, JZ 2000, S. 113. 126 Das gilt nicht für die Ereignisse von 1933. Aber auch hier versuchten Staatsrechtslehrer eine Rechtfertigung der Ordnung im Sinne einer Verfassung zu formulieren. 127 Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, S. 526 (Verfassungen unter Napoleon) und S. 534 zum Beispiel Bayerns – hier ist die Reform des Staatswesens im beginnenden 19. Jahrhundert untrennbar mit dem Grafen Montgelas verbunden; Willoweit, Deutsche Verfassungsgeschichte, § 29, § 25 II 6. 128 Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, S. 465 und S. 705.

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tiones130 des römischen Rechts, die zentralisierte Justiz, sowie die gewohnheitsrechtliche Natur des Common Law begünstigten insgesamt die Entwicklung eines Präjudiziensystems.131 Eine Veränderung des rechtlichen Denkens im angloamerikanischen Einflussbereich hätte einer grundlegenden Zäsur bedurft. Auch die Sezession der Vereinigten Staaten stellte keinen solchen Einschnitt dar. Das Common Law hat sich im Rahmen der relativ stabilen politischen Verhältnisse einerseits als flexibel erwiesen, neue Ideen zu absorbieren, andererseits haben die bereits installierten rechtlichen Institutionen tief greifende Veränderungen nicht zugelassen.132 Das germanische Treuedenken mit seinen Rollen des Lehnsherren und des Gefolgsmanns konnte sich daher in der angloamerikanischen Rechtskultur behaupten und bildet vor allem in den Vereinigten Staaten ein Gegengewicht zum Gedanken der Individualität.133 Die grundlegenden Umwälzungen in Deutschland und die vorhergehende Rechtszersplitterung, vor allem durch die vielen deutschen Einzelstaaten des 17. und 18. Jahrhunderts, begünstigten dagegen das Denken in Richtung auf eine zentrale Normsetzungsinstanz, die mit einem verbindlichen Akt Ordnung schafft.134 b) Kodifizierungsdenken Gegen Ende des 18. Jahrhunderts bildete sich auf dem Kontinent das Ideal der Kodifizierungen heraus. Der Gedanke entstammte der Aufklärung: Mit umfassenden und abschließenden Kodifizierungen sollte dem Bürger Rechtssicherheit und damit eine individuelle Freiheitssphäre ermöglicht werden. Die Umsetzung 129 Hay, US-amerikanisches Recht, Rn. 5 f., Byrd, Einführung in die angloamerikanische Rechtssprache, S. 31 ff. – das Rechtsschutzsystem des königlichen Kanzlers wird „Equity“ genannt, teilweise in begrifflicher Abgrenzung zum „Common Law“, das seine Wurzeln im römischen Recht und in der Gewohnheit unterstreicht. 130 Sie wurden sowohl in England, als auch in den Vereinigten Staaten im 19. Jahrhundert abgeschafft: Hay, US-amerikanisches Recht, Rn. 7 und Holmes, The Common Law, S. 78. 131 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 259; Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 14 II. 132 Pound, Der Geist des Gemeinen Rechts, S. 45 zu der Frage von Obergerichten als Verteidiger des Landesbrauches. 133 Pound, Der Geist des Gemeinen Rechts, S. 19 ff. – dabei handelt es sich um eine sprachliche Anspielung auf die Formulierung „pursuit of happiness“ aus der amerikanischen Verfassung. Ob man die Notwendigkeiten der Gemeinschaft aber unbedingt auf die lehensrechtliche Tradition zurückführen muss, erscheint mir fraglich. In diesem Zusammenhang kann vielleicht der eine oder andere literarische Bezug verstanden werden, in dem der amerikanische Präsident oder die englische Queen als übersteigerte Herrscherfigur dargestellt wird, der unbedingte Treue geschuldet ist. 134 Zur Rechtszersplitterung vgl. Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, S. 434.

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fand in großen Gesetzeswerken statt. Hierzu gehören vor allem das Allgemeine Landrecht für die preußischen Staaten (1794) und der Code civil in Frankreich (1804).135 Maßgeblich beeinflusst wurden diese Kodifizierungen durch den codex iustinianus, der bis ins 18. Jahrhundert gemeines Recht in ganz Europa war. Die Kodifikationen bauten aber auch ganz wesentlich auf den vernunftrechtlichen Vorarbeiten auf.136 Mit den Kodifizierungen trat der Gedanke des individuellen Willens in den Vordergrund. Auf dem Kontinent geriet das germanische Lehensrecht, dessen Grundlage das gegenseitige Treueverhältnis ist, zunehmend in Vergessenheit.137 Vergleichbare Kodifizierungen wurden in England und den Vereinigten Staaten zu dieser Zeit nicht entwickelt. Die Präjudizien des Common Law entstammen rechtstechnisch weiterhin vor allem dem Gewohnheitsrecht. Die zentrale Entwicklung des englischen Common Law ließ den Wunsch nach Rechtsvereinheitlichung weniger stark entstehen. Es bestand hierfür einfach ein vermindertes praktisches Bedürfnis.138 Im Verlaufe des 19. Jahrhunderts kam es aber insbesondere auf Grundlage des philosophischen Ansatzes von Jeremy Bentham immer wieder zu akademischen Auseinandersetzungen, ob auch in den Vereinigten Staaten und in England umfassende Kodifizierungen eingeführt werden sollten. Das System des Fallrechts wurde aber im Ergebnis beibehalten.139 Gegen Ende des 19. Jahrhunderts hat in Harvard Christopher Langdell die so genannte Fallmethode entwickelt. Sie ist seither das maßgebliche Instrumentarium bei der Anwendung von Präjudizien und hat diese als eigenständige und ausschlaggebende normative Kategorie endgültig gesichert.140

135 Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte S. 468 ff.; Pound, Der Geist des Gemeinen Rechts, S. 84 f.; der Code Napoléon war ein spezifisches Erbe der französischen Revolution und wurde bewusst als Bruch mit den überkommenen Traditionen verstanden, vgl. Esser, Grundsatz und Norm, S. 144. 136 Byrd, Einführung in die angloamerikanische Rechtssprache, S. 3; Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, S. 434 und S. 471. 137 Pound, Der Geist des Gemeinen Rechts, S. 20 ff. – ohne verbindliche Kodifizierungen als Rahmen hat dieses Treuedenken zusammen mit der Philosophie des Utilitarismus in der angloamerikanischen Tradition eine wichtige Funktion als Begrenzung des individuellen Glücksstrebens. 138 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 259; Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 14 II. 139 Einheitliche Kodifizierungen einzuführen wäre ohnehin ein illusorisches Unterfangen gewesen, denn zeitgleich hat sich im 18. Jahrhundert die praktische Sicht durchgesetzt, dass gesetzliche Statuten, die Common Law verändern, eng auszulegen sind. Das erschwert handhabbare, einheitliche und zugleich umfassende Kodifizierungen erheblich, da sie jedes Detail regeln müssten. Vgl. Pound, Common Law and Legislation, HLR 21 (1908), 383 (401 f.); Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, S. 473. 140 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 17 I und II. Zur akademischen Auseinandersetzung im Bereich des Verwaltungsrechts zwischen Ernst Freund und der Harvard Law School vgl. Lepsius, S. 217 ff.

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Der Entwicklung einer einheitlichen Kodifizierung stand im angloamerikanischen Bereich unter anderem die traditionelle Sichtweise auf das Gesetz entgegen. Während die deutschen Parlamente dem Souverän durch Gesetze Zugeständnisse abzuringen versuchten und die Einführung konstitutioneller Monarchien im 19. Jahrhundert eine Verringerung an monarchischer Macht bedeutete, hat im angloamerikanischen Rechtskreis das Gesetz eine freiheitsbeschränkende Tradition. Hier garantiert der Richter mit dem Common Law individuelle Freiheit im Rahmen seiner Rechtsprechung.141 Im Zusammenhang damit steht der Machtkampf in England zu Zeiten der Tudors. Im Rahmen des Kodifizierungsstreits versuchte der König mehr Einfluss auf das Rechtssystem zu erlangen.142 Zwischenzeitlich hat aber auch in den angloamerikanischen Ländern das Gesetzesrecht an Bedeutung gewonnen. Das Gesetz als lenkendes Mittel ist anscheinend besonders dann unverzichtbar, wenn die Gesellschaft sich regulierend auf neue, insbesondere technische Veränderungen – wie etwa Gentechnik oder Internetkriminalität – ausrichten muss. Die gesetzlichen Regelungen finden sich aber in unterschiedlichen Einzelbereichen und haben insgesamt keine einheitliche Systematik. In den Vereinigten Staaten liegt der Grund hierfür wohl vor allem darin, dass die Regelungen der Bundesstaaten das Leben der Bürger hauptsächlich bestimmen, und somit z. B. eine Vielzahl zivilrechtlicher Systeme statt eines einheitlichen Zivilrechts bestehen.143 c) Internationale Interdependenz des Common Law-Rechtskreises gegenüber den selbstbezüglichen nationalen Ordnungen der Civil Law-Rechtssysteme Das englische Rechtssystem ist Stammvater einer ganzen Familie einzelstaatlicher Rechtsordnungen.144 Auch nach dem Ende der Kolonialzeit nehmen Urteile unterschiedlicher Staaten, wie Kanada, Neuseeland, Australien, England und die Vereinigten Staaten, aufeinander Bezug. Im Hinblick auf diese Abstam141 Exemplarisch an der Frage des Gesetzesvorbehalts: Lepsius, Verwaltungsrecht im Common Law, S. 213; Rawls, A Theory of Justice, S. 206 f. – ein weiterer Grund könnte die im angloamerikanischen Raum weniger verbreitete Eingriffsverwaltung sein; zur Verschiebung des Gesetzesverständnisses, auch in Deutschland, infolge eines Bedeutungsaufstiegs der Grundrechtsauslegung, vgl. Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 42 ff.; eine andere Sichtweise auf die Rolle des Gesetzes in England findet sich bei Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, S. 468. 142 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 14 IV – im Rahmen dieses Kodifizierungsstreites trat vor allem der berühmte englische Kanzler Edward Coke auf, der 1607 mit der rule of law den Vorrang des allgemeinen Gesetzes auch vor dem individuellen Willen des Souveräns formulierte. Bei ihr handelt es sich um einen nach wie vor gültigen Grundsatz. 143 Reimann, Einführung in das US-amerikanische Privatrecht, S. 1 f. und S. 8; Schlüchter, Mittlerfunktion der Präjudizien, S. 65 ff. 144 Hay, US-amerikanisches Recht, Rn. 1.

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mung kann man daher von einer Common Law-Familie sprechen. Die Kolonialisierungspolitik des britischen Empire wurde zugleich die Grundlage der Verbreitung einer Rechtstradition.145 Demgegenüber sind Rechtssysteme, die der Tradition des Civil Law folgen, grundsätzlich voneinander unabhängige, parallele Rechtsordnungen. Rechtliche Lösungen anderer Staaten haben nur ausnahmsweise Einfluss. Dies gilt insbesondere für die Bereiche des Internationalen Privatrechts. Die nationalen Gerichte wenden in diesem Fall lediglich nationales Recht an und schränken den Verweis auf fremde Rechtsordnung insbesondere durch einen „ordre public“-Vorbehalt ein. Für eine Civil Law-Nation ist der Gedanke der staatlichen Souveränität zugleich Ausdruck der Barriere, die eine Rechtsordnung nicht überschreiten kann, denn jeder Staat besitzt grundsätzlich die Autonomie, seine eigenen rechtlichen Angelegenheiten zu regeln.146

3. Rechtsquellen und Gesetzesbindung im Vergleich a) Das angloamerikanische Fallrechtssystem Wie bereits angesprochen, hat sich in den Ländern, die dem Civil Law-System folgen, der Kodifizierungsgedanke durchgesetzt. Dementsprechend sind in diesen Ländern Gesetzbücher die wichtigste Quelle der Rechtsanwendung. Das angloamerikanische System ist dagegen ein Fallrechtssystem. Die richterliche Entscheidung ist nicht nur verbindlich, sie ist auch die Rechtsquelle mit der größten praktischen Bedeutung.147 Hinsichtlich der Präjudizien gilt die „doctrine of stare decisis“, nach der untere Gerichte an die Entscheidungen höherer Gerichte gebunden sind.148 In Ländern des Civil Law gibt es zwar so etwas wie eine de facto-Bindung an Entscheidungen der Obergerichte, diese ergibt sich jedoch aus der Natur des Instanzenzuges. 145 Byrd, Einführung in die angloamerikanische Rechtssprache, S. 4; Roscoe Pound stellt die Verbreitung der konkurrierenden Rechtstraditionen gleichsam als einen Kampf dar, Pound, Der Geist des Gemeinen Rechts; für Kanada ist das House of Lords Oberstes Gericht und Gerichte anderer Common Law-Staaten gelten als „persuasive authority“, Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 16 III. 146 Letztlich ist die Anerkennung ausländischer Urteile auch für Common Law-Nationen eine Frage des Einzelfalles: Die Anerkennung englischer Urteile wurde in den Staaten z. B. am Maßstab der „reason“ vorgenommen, vgl. Bezug nehmend auf Wengler, Josef Esser, Grundsatz und Norm, S. 225; Brüning, Die Beachtlichkeit des fremden ordre public, S. 55 ff. mit Blick auf den „ordre public“-Vorbehalt, der dieses Souveränitätsdenken teilweise in Frage stellt. 147 Byrd, Einführung in die angloamerikanische Rechtssprache, S. 3 f. 148 Hay, US-amerikanisches Recht, Rn. 17; historisch haben der Mangel an anwendbaren gesetzten Normen und die durch die Gleichheitsvorstellung geforderte Rechtssicherheit diese Doktrin sicher mitbegünstigt.

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Argument bei der Aufhebung solcher obergerichtlichen Urteile ist dabei nicht, dass die Verbindlichkeit der Entscheidung einer höheren Instanz nicht anerkannt würde. Bezugspunkt ist vielmehr die gesetzgebende und nicht die entscheidende Autorität. Es handelt sich also um eine rechtssoziologisch begründete Verbindlichkeit der rechtlichen Auslegung im Gegensatz zu echter rechtlicher Geltung der Grundsätze der Entscheidung selbst. Eine abweichende Auslegung eines letztentscheidenden Untergerichts stellt im ersten Fall keinen Rechtsfehler dar.149 Der Unterschied dieser beiden Arten von Präjudizienpraxis verschwimmt, wenn man sich auf die Natur der Rechtsanwendung zurückbesinnt. Das richterliche Urteil wendet einen abstrakten Rechtssatz auf den konkreten Fall an. Die so geschaffene individuelle Norm kann zumeist wieder abstrahiert werden, ohne dass der Grad der Abstraktion eines Gesetzes erreicht wird. Gesetzesanwendung ist tendenziell deduktiv, die Anwendung von Präzedenzfällen ist tendenziell induktiv. Eine solche Auslegung hat Richtigkeitsanspruch: Tritt ein neuer, den Umständen nach vergleichbarer Fall auf, so ist dieser dann identisch zu entscheiden, wenn das Präjudiz richtig war und dem Gericht kein Spielraum zukommt.150 Wie gesagt sind nur untere Gerichte an die Entscheidung gebunden. Gerichte gleicher Ordnung können ihre Präzedenzfälle grundsätzlich gegenseitig aufheben.151 Experimente des House of Lords, das eine ewige Verbindlichkeit eigener Entscheidungen anordnen wollte, wurden zwischenzeitlich aufgegeben.152 Das „overruling“, also das Aufheben eigener Entscheidungen, ist zwar technisch erlaubt, wird aber aus Gründen der Rechtssicherheit für nicht wünschenswert gehalten.153 Die Bindungswirkung erstreckt sich dabei nur auf die ratio decidendi der Entscheidung, das heißt auf diejenigen Erwägungen, die zur Entscheidung des Falles notwendig sind. Die über diese Erwägungen hinausgehenden obiter dicta sind dagegen nicht bindend. Sie können aber Anhaltspunkte für zukünftige

149 Ob Präjudizien auch in Deutschland Rechtsquellen oder nur Rechtserkenntnisquellen sind, ist umstritten – zur Vertrauensschutzfunktion von Präjudizien vgl. Schlüchter, Mittlerfunktion der Präjudizien, S. 111 ff. 150 Auf diesen Punkt wird später in der no discretion-Diskussion noch einzugehen sein. Der Unterschied ist letztlich die Abstraktionshöhe, nämlich ob vom Gesetz oder von der Entscheidung her argumentiert wird. 151 Hay, US-amerikanisches Recht, Rn. 18. 152 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 18 II; auf derselben Stufe der Rechtsanwendung kann Verbindlichkeit ohnehin nur eingeschränkt angeordnet werden – ein ähnliches Problem selbstbezüglicher Verbindlichkeit gibt es für das zwingende Recht (ius cogens) im Völkerrecht, das wie das sonstige Völkerrecht auch Konsensualrecht ist, vgl. Hillgruber, Das Völkerrecht als Brücke zwischen den Rechtskulturen. AVR 2002, 1 (14); Schlüchter, Mittlerfunktion der Präjudizien, S. 78. 153 Aus diesem Grund kommt es bei Common Law-Gerichten zu einer nicht immer überzeugenden Differenzierungsarbeit in Fällen, in denen Urteile eigentlich aufgehoben werden sollten.

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A. Die Grundlagen des Vergleichs

Rechtsentwicklungen sein, nehmen also insoweit also auch eine Rolle im Gesamtsystem des Common Law ein.154 b) Der Umgang mit Verfassung und Gesetzen Die US-amerikanische Verfassung ist nicht nur die älteste geschriebene Verfassung der Welt, der praktische Umgang mit ihr zeigt auch die Grundeinstellung der Rechtspraxis zu dieser Fundamentalurkunde. Nur 27 Artikel wurden seit ihrer Niederlegung hinzugefügt, davon 10 auf einmal im Rahmen der Bill of Rights155. Zwei Artikel (zur Prohibition des Alkohols) heben sich außerdem gegenseitig auf. Damit hat die US-Verfassung in 230 Jahren lediglich 25 inhaltliche Ergänzungen erfahren.156 Im Vergleich dazu gab es für das Grundgesetz in nur 55 Jahren schon 51 verfassungsändernde Gesetze.157 Die Fortentwicklung des Rechts findet im angloamerikanischen Bereich häufig durch das Zusammenspiel von Rechtsprechung und Gesetzgebung statt. Die Legislative korrigiert richterliche Entscheidungen, die Judikative entscheidet verbindlich über die Bedeutung der Korrektur.158 Aus dieser Situation wird aber auch klar, dass der Richter einer gewissen Restbindung unterworfen sein muss. In Deutschland dagegen kommt es maßgeblich auf die normsetzende Instanz und auf die Erfahrungen an, die diese mit den bisherigen Vorschriften gemacht hat.159 Im Common Law ist das Verhältnis zwischen der Rechtssicherheit gesetzter Standards zu der Fähigkeit, neue Umstände in neue Standards umzuwandeln, also wie folgt ausgearbeitet: Die Gerichte sind in eine überlieferte Tradition eingebunden, die aus Entscheidungen besteht, deren obiter dicta Leitlinien für zukünftige Entscheidungen bilden und damit Sicherheit geben. Die Fähigkeit, diese 154 Hay, US-amerikanisches Recht, Rn. 19 – die Unterscheidung dessen, was im Einzelfall ratio decidendi oder dicta sind, ist mitunter sehr schwierig. 155 Zur Klarstellung: Es gibt auch eine englische Bill of Rights. Diese hat aber die „Souvereignty of Parliament“ dadurch abgesichert, dass es diesem ein Letztentscheidungsrecht zubilligt, vgl. oben. 156 Byrd, Einführung in die angloamerikanische Rechtssprache, S. 215; Zweigert/ Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 18 II halten auch das komplizierte Änderungsverfahren für einen maßgeblichen Grund. 157 Diese Gesetze enthalten teilweise mehrere Änderungen, die sich auch in zentralen Bereichen der grundlegenden Staatsnormen bewegen, wie z. B. im Bereich der Wehrverfassung. Verfassungsänderungen ergaben sich aber nicht nur aus der ursprünglichen Natur des Grundgesetzes als Provisorium. Im Einzelfall stellt das Bundesverfassungsgericht sogar Anforderungen an Verfassungsänderungen und überdehnt damit seine Rolle als Hüter der Verfassung. 158 Hay, US-amerikanisches Recht, Rn. 20; Pound, Der Geist des Gemeinen Rechts, S. 100 f. 159 Für das Beispiel des Verfassungsrechts vgl. Roellecke, Von Frankfurt über Weimar und Bonn nach Berlin, JZ 2000, S. 113, der die Ähnlichkeit zwischen Grundgesetz und Paulskirchenverfassung mit dem Scheitern der zu liberal ausgestalteten Weimarer Reichsverfassung erklärt.

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Vorgaben für die Zukunft abzuändern oder sie weiter auszudifferenzieren, begründet die flexible Anpassungsfähigkeit der richterlichen Gewalt.160 Ergänzend wirkt der Gesetzgeber, der aufgrund veränderter Umstände die Rechtsprechung in einem gewissen Rahmen korrigieren kann.161 Kein grundlegender Unterschied besteht in der Fähigkeit der Gerichte, Gesetze aufheben zu können. Es ist eine politische Entscheidung, welcher staatlichen Stelle die Kompetenz zur letzten Entscheidung über gesetzliche Geltung zukommen soll. In England ist diese Stelle das Parlament im Rahmen des Grundsatzes der Souveränität des Parlaments162; in Deutschland ist sie das Bundesverfassungsgericht (enumerativ zugestanden); in den Vereinigten Staaten wurde die Kompetenz zur „judicial review“ von Gesetzen durch Gerichte im Rahmen der Entscheidung Marbury vs. Madison im Jahre 1803 als logische Notwendigkeit eingeführt.163 Dabei besitzen diese Gerichte kein allgemeines Recht, Gesetze zu verwerfen – es muss ein verfassungsbezogener Verstoß festgestellt werden.164 c) Die Reichweite der Positivierung Ein Blick in die Verfassungen offenbart bereits einen offensichtlichen Unterschied in der richterlichen Entscheidungsbefugnis: Vergleicht man das deutsche Grundgesetz mit der US-amerikanischen Verfassung zur Frage, welche Maßstäbe der Richter anzuwenden hat, so findet man heraus, dass für die deutsche Rechtsprechung die Bindung an Recht und Gesetz angeordnet wird (Art. 20 III GG), während die amerikanische rechtsprechende Gewalt die Fähigkeit zur Entscheidung aller Fälle des Rechts umfasst („The judicial power shall extend to all Cases in Law and Equity (. . .)“ Article III Section 2 US Constitution).165 Im angloamerikanischen Bereich ist der Gedanke der Rechtssicherheit als dem Souverän 160

Pound, Der Geist des Gemeinen Rechts, S. 104 f. Pound, Common Law and Legislation, HLR 21 (1908), 383 (406 f.). 162 Pound, Common Law and Legislation, HLR 21 (1908), 383 (390 ff.) zeigt, dass im Falle Bonham die Nichtigkeit eines Gesetzes wegen der Nichtübereinstimmung mit Grundsätzen des Naturrechts noch angenommen wurde und dass die Souveränität des Parlaments ein Ergebnis der Ereignisse von 1689 ist; zur Glorious Revolution vgl. oben. 163 Stern, Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, in: Festschrift für Martin Kriele zum 65. Geburtstag, 411 (414 f.); v. Peglow, Die Generalklausel, in: FS Kriele, S. 1493 (1508); auf die Entscheidung Marbury vs. Madison wird noch einzugehen sein. 164 Pound, Common Law and Legislation, HLR 21 (1908), 383 (392). 165 Der Vergleich ist nur eingeschränkt aussagekräftig, da der Inhalt der deutschen Formel von Recht und Gesetz selbst bereits hochumstritten ist; desweiteren ist zu bedenken, dass die US-Verfassung als erste geschriebene Verfassung zugleich Maßstab und Anhaltspunkt späterer Verfassungen ist, zu denen auch das GG gehört; es bleibt somit offen, ob dieser Passus aus dem 18. Jahrhundert auch heute so formuliert werden würde; außerdem deutet die Formulierung der US-Verfassung „in Law and Equity“ noch die alte Unterscheidung zwischen Common Law- und Equity-Rechtsprechung an, die im 19. Jahrhundert (durch einfaches Gesetz) beseitigt wurde. 161

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A. Die Grundlagen des Vergleichs

bis zum Gegenakt entzogener Bereich in der „Rule of Law“, der Vorstellung von der Vorherrschaft und Verbindlichkeit des Rechts, angelegt.166 Dabei ist mit „Recht“ auch das gewachsene Recht des gesamten Common Law einschließlich des überkommenen Equity-Systems gemeint. Die Vorherrschaft kann sich gerade auch gegen den Gesetzgeber richten.167 Das angloamerikanische Gericht ist damit in allgemeinerer Form zur Entscheidung eines Rechtsstreits berufen. Im Rahmen der Rule of Law wird die Vorherrschaft des Rechts zwar anerkannt, aber da richterliche Urteile mit dem sonstigen Gesetzesrecht auf einer Stufe stehen, hat der Gedanke der rechtlichen Bindung weniger Bedeutung. Die richterliche Gesetzesanwendung ist zugleich verbindliche Auslegung – das Gericht entscheidet authentisch über den Inhalt. Die gesetzliche Kodifizierung wird durch die richterliche Anwendung überlagert.168 Das Gericht entscheidet also auch Fälle, deren Lösungen nicht durch die binäre Anwendung des gesetzten Fall- und Gesetzesrechts vorgegeben sind. In der Fähigkeit zur Differenzierung oder zur Schaffung vergleichbarer Fälle liegt gerade ein wesentliches Merkmal des Common Law – es wird von Fall zu Fall entschieden.169 Gerichte liefern inhaltliche Beiträge, die als Präjudizien wiederum selbst Verbindlichkeit für zukünftige Entscheidungen haben. Welche Standards dabei wie angewendet werden, ist nicht abschließend geklärt und die Gretchenfrage der angloamerikanischen Rechtstheorie. Umstritten ist zunächst die Natur der Präjudizien, denn die Entscheidungen werden einmal die „principles of the case“ genannt und ein anderes Mal als Regel verstanden.170 Während H. L. A. Hart davon ausgeht, dass der Richter bei seiner Rechtsprechung die maßgeblichen Normen anhand einer Erkennensregel identifizieren kann,171 ist Ronald Dworkin der Meinung, dass eine solche Identifizierung aufgrund der Rolle und der Vielgestaltigkeit von Prinzipien bei der Rechtsanwendung nicht möglich ist.172 Entsprechend der Formel von der Bindung an Recht und Gesetz aus Art. 19 IV GG dürfte für das deutsche Recht die Annahme abschließender Positivierung herrschende Auffassung sein.173 166 167

Pound, Der Geist des Gemeinen Rechts, S. 45. Deshalb kann „rule of law“ auch nicht mit Vorrang des Gesetzes übersetzt wer-

den. 168

Hay, US-amerikanisches Recht, Rn. 16. Hans Kelsen geht davon aus, dass die angloamerikanischen Gerichte bereits existentes Gewohnheitsrecht anwenden, vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 259 f. 170 Esser, Grundsatz und Norm, S. 195 weist wegen der Mehrdeutigkeit auf den Unterschied zu den „principles of law“ hin. Gemeint ist eine Ausdifferenzierung eines größeren Leitbilds mit Ordnungsfunktion. 171 Hart, The Concept of Law, S. 81. 172 Dworkin, „Taking Rights Seriously“, S. 39 ff. und S. 59. 173 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 288; Schlüchter, Mittlerfunktion der Präjudizien, S. 90. Zur Besprechung der abweichenden Ansicht von Robert Alexy vgl. unten D. III. 3. 169

II. Interkulturelle Vergleichsperspektive

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4. Die Unterschiede im prozessualen Verfahren Wesentliche Unterschiede zwischen den Rechtstraditionen finden sich nicht nur in den Rechtsquellen, sondern auch im prozessualen Verfahren. Diese betreffen das äußere Bild des Verfahrensablaufs, die Beteiligung von Laien und nicht zuletzt den Instanzenzug. a) Das adversative System Während im deutschen Rechtsraum das Anklageprinzip in der Strafgerichtsbarkeit und das interrogative Prinzip im Zivilverfahren gelten, verwenden angloamerikanische Rechtssysteme das adversative System. Dieses zeichnet sich durch eine passivere Rolle des Richters aus: Es ist Aufgabe der Parteien das Material des Rechtsstreites zu präsentieren. Das gilt sowohl für das Straf- als auch für das Zivilverfahren.174 In kontinentaleuropäischen Ländern leitet der Richter die Verhandlung bestimmend.175 Der Wahrheitsfindungsprozess im Common Law ist somit stärker prozedural orientiert, das heißt die Form des Verfahrens selbst soll einen Beitrag zur Richtigkeit der Entscheidung leisten.176 Die widerstreitenden Parteien sollen ihre jeweiligen Positionen bestmöglich darstellen und das Vorverständnis der Entscheidenden durch unterschiedliche vorläufige Hypothesen leiten. Dem Anwalt kommt im adversativen System die entscheidende Aufgabe der Präsentation von Rechts- und Tatsachenmaterial zu.177 Das deutsche Recht vertraut hingegen nicht nur auf die Rechtserfahrenheit, sondern auch auf das tatsächliche Verständnis des Richters, die maßgeblichen Umstände zu ermitteln und den vorgegebenen Fall im Rahmen der vorgelegten Beweise aufzuarbeiten.178 b) Geschworenenverhandlung Sowohl die Magna Charta von 1215, als auch die Bill of Rights sichern das Recht auf Beteiligung von Geschworenen am Verfahren zu.179 Deren Aufgabe ist 174 Byrd, Einführung in die angloamerikanische Rechtssprache, S. 78 f.; Zweigert/ Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 18 V nennen als Grund, dass der Richter durch die Passivität seine Distanz zum Verfahren wahren soll. 175 Zur richterlichen Amtsermittlung im Strafverfahren Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, Einl. Rn. 10. Im Zivilverfahren gilt der Beibringungsgrundsatz im Hinblick auf den Prozessstoff, die Verhandlung leitet und führt aber maßgeblich der Richter; vgl. dazu Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung, Rn. 1 ff. 176 Kaufmann, Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 137; Byrd, Einführung in die angloamerikanische Rechtssprache, S. 79. 177 Byrd, Einführung in die angloamerikanische Rechtssprache, S. 80 und S. 82. 178 Koller, Theorie des Rechts, S. 222 ff.; Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 18 V. 179 Byrd, Einführung in die angloamerikanische Rechtssprache, S. 38; das Recht auf die Beteiligung von Geschworenen findet sich im 6. und 7. Zusatzartikel zur amerikani-

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A. Die Grundlagen des Vergleichs

es, die Rolle der Rechtsprechung als neutrale Instanz dadurch zu sichern, dass Urteile nicht mehr allein von verbeamteten und staatlich besoldeten Richtern gefällt werden. Der Untertan wird an der Entscheidungsfindung beteiligt.180 Die Beteiligung von Laien in Deutschland beschränkt sich auf Schöffenkollegialgerichte (vgl. §§ 30 ff. GVG), die Neutralität der Rechtsprechung wird durch die richterliche Unabhängigkeit gesichert. Die Geschworenen im gerichtlichen Verfahren sind dafür verantwortlich, die von den Parteien vorgebrachten Beweise zu bewerten. Zu diesem Zweck werden sie vom Richter über das einschlägige Recht instruiert.181 Auf den Spruch der Geschworenen kann der Richter nur insoweit Einfluss nehmen, als dies durch eine entsprechende Instruktion möglich ist. Dem erfahrenen Richter bietet sich so ein tatsächlicher Spielraum, der ihm theoretisch nicht zugestanden ist. Für die korrekte Anwendung des Rechts auf den Sachverhalt ist letztlich der Richter verantwortlich. Im Strafverfahren hat dieser darüber hinaus die Möglichkeit, den Angeklagten unabhängig vom Ergebnis der Geschworenenberatung freizusprechen.182 Die Beteiligung eines repräsentativen Querschnitts der Bevölkerung soll demokratische Elemente betonen und den Einzelnen vor staatlicher Unterdrückung und der Gefahr richterlichen Fehlverhaltens schützen.183 Im angloamerikanischen Bereich muss der Anwalt daher nicht nur umfassend vorbereitet sein, sondern auch selbst aktiv (etwa die Zeugen) vorbereiten. Im Common Law-Verfahren besteht die Gefahr, dass der Anwalt ein Theaterstück für die Geschworenen aufführt und so dem Wahrheitsfindungsprozess schadet.184 c) Gerichtsaufbau und Instanzenzug Ein weiterer struktureller Unterschied zwischen deutscher und angloamerikanischer Rechtsordnung liegt in der gerichtlichen Organisation. Das System der Präzedenzfälle wäre ohne ein einheitlich entscheidendes Obergericht nur schwer schen Verfassung. Es wird unterschieden zwischen der „Grand Jury“ zur Erhebung der Anklage und der „Petit Jury“ für das Verfahren selbst. Kein Recht auf ein Geschworenenverfahren hat ein Kläger, dessen Klagebegehren auf einer Klageart basiert, die aus dem Equity-System stammt, also auf einer vom königlichen Kanzler entwickelten Klageart; zu Equity vgl. oben. Die Beteiligung von Geschworenen am Verfahren war in Deutschland ein großes Thema der 1848er Revolution, vgl. Lauffs, Die Frankfurter Nationalversammlung von 1848/1849 – Das erste frei gewählte gesamtdeutsche Parlament und sein Werk, JuS 1998, S. 385 (387). 180 Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, S. 563 f. 181 Byrd, Einführung in die angloamerikanische Rechtssprache, S. 42 und S. 78. 182 So genannte „Jury Nullification“, vgl. Byrd, Einführung in die angloamerikanische Rechtssprache, S. 68. 183 Byrd, Einführung in die angloamerikanische Rechtssprache, S. 38 und S. 68. 184 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 18 V.

II. Interkulturelle Vergleichsperspektive

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denkbar. In England ist dieses Gericht das House of Lords, in den Vereinigten Staaten der US Supreme Court.185 Während in Art. 95 GG fünf Rechtswege für Streitigkeiten im Bereich der Arbeits-, Verwaltungs-, Sozial-, Finanz- und ordentlichen Gerichtsbarkeit angelegt sind, und es darüber hinaus noch das Bundesverfassungsgericht mit seinen enumerativen Aufgaben (Art. 93 GG) gibt, unterscheiden die Vereinigten Staaten vor allem Gerichte der Einzelstaaten und des Bundes.186 Es existieren außerdem Gerichte mit Sonderzuständigkeiten. Deren Entscheidungen können aber entweder im Rahmen eines so genannten „Trial de Novo“ vor der allgemeinen Gerichtsbarkeit 1. Instanz neu aufgerollt oder vor dem Court of Appeals der allgemeinen Gerichtsbarkeit angegriffen werden.187 Der Instanzenzug ist so ausgearbeitet, dass der US Supreme Court in allen Fällen, in denen Bundesrecht betroffen ist, die Möglichkeit der Letztentscheidung hat. Für das Präjudiziensystems wird damit die einheitliche Rechtsanwendung sichergestellt. Desweiteren hat das oberste Bundesgericht der Vereinigten Staaten die Kompetenz, frei zu entscheiden, welche Fälle es hören will und welche nicht.188 Üblicherweise entscheidet es sich dann, einen Fall zu hören, wenn durch eine Entscheidung die Rechtsanwendungsgleichheit hergestellt werden soll.189 Zusätzlich trägt zur Rechtssicherheit bei, dass die Richter des obersten Bundesgerichts nicht nur namentlich, sondern auch im Hinblick auf ihre rechtlichen und politischen Grundauffassungen allgemein bekannt sind. Diese „justices“ werden durch den Präsidenten ernannt und mit einfacher Mehrheit des Senates bestätigt. Sie haben keine bestimmte Amtszeit und können nur unter sehr engen Voraussetzungen aus dem Amt entfernt werden. Ihre Einsetzung ist vor allem eine politische Entscheidung.190 Die politisch geprägte Nominierung der obersten Bundesrichter kritisieren Autoren wie Dworkin. Da diese Richter bereits für bestimmte umstrittene Standpunkte stehen, verstärke sich die Gefahr unrichtiger Entscheidungen.191 185

Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 15 II. Anders als in Deutschland, wo die Obergerichte Bundesgerichte sind und die unteren Gerichte Staatsgerichte, die von den Ländern eingerichtet werden, gibt es in den Vereinigten Staaten ein paralleles System – es gibt also sowohl Staats- als auch Bundesgerichte 1. Instanz. 187 Byrd, Einführung in die angloamerikanische Rechtssprache, S. 168 f. 188 Dieses „right to grant certiorari“ ist eine Kompetenz, die das Bundesverfassungsgericht nicht hat und die auch für den Supreme Court erst angesichts der Arbeitslast im Jahre 1925 eingeführt wurde. Vgl. Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 17 III. 189 Byrd, Einführung in die angloamerikanische Rechtssprache, S. 175. 190 Byrd, Einführung in die angloamerikanische Rechtssprache, S. 175 f. 191 Dworkin, TRS, S. 185 – in der Geschichte des Supreme Court ist es allerdings auch Tradition, dass Richter ihre politische Unabhängigkeit im Amt durch einen Wech186

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A. Die Grundlagen des Vergleichs

Während in Deutschland der Rechtsweg abschließend durch den Grundsatz der Verbote der anderweitigen Rechtshängigkeit abgesichert ist,192 besteht in den Vereinigten Staaten die Möglichkeit des „forum shopping“. Der Kläger kann sich das günstigste Gericht, vor allem auch im Hinblick auf die potentiellen Geschworenen, für seine Klage aussuchen und auch parallel mehrere Klagen erheben.193 Dem einheitlichen Aufbau in der Spitze steht also ein breiter Spielraum in den unteren Instanzen gegenüber. 5. Die Tradition rechtlicher Interpretation Die Tradition eines Rechtskreises wird am Bedeutsamsten beim Übergang von der generellen Rechtsnorm zur individuellen Rechtsnorm.194 Die hauptsächlich aus Metaregeln bestehende juristische Interpretationslehre ist kaum normierbar. Das gilt insbesondere für die Verfassungs- und Grundrechtsinterpretation. Das liegt daran, dass verbindliche Metaregeln auf der nächsthöheren Stufe der Normenhierarchie angesiedelt sein müssen. Die Wirksamkeit einer normativen Anordnung hängt ganz maßgeblich von der Reichweite ab, die in der jeweiligen Rechtsordnung noch als gestattete Auslegung betrachtet wird.195 Gerade im angloamerikanischen Raum existieren eine andere Denkweise und Tradition der Rechtsanwendung.196 Weniger verbreitet ist das Denken in Normen. Die Rechtsanwendungsmethode ist sachverhaltsspezifisch: Anhand des sel der Position in bestimmten Punkten unterstreichen. Als Beispiel mag Justice Thomas dienen, der als Afroamerikaner ein strikter Gegner von Vorschriften zur Gleichstellung afroamerikanischer Studenten ist. Dworkin hat der Entwicklung der Zusammensetzung des US Supreme Courts Anfang des 21. Jahrhunderts mit Dworkin, The Supreme Court Phalanx ein eigenes Buch gewidmet. 192 Zur Sperrwirkung anderweitiger Rechtshängigkeit, etwa im Rahmen des § 261 III Nr. 1 ZPO, vgl. Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung, Rn. 15. 193 Byrd, Einführung in die angloamerikanische Rechtssprache, S. 188 – unter bestimmten Voraussetzungen hat der Beklagte jedoch die Möglichkeit, den Streit vor ein Bundesgericht zu verlagern; dem Beklagten können finanziell schnell die Mittel ausgehen, wenn er in mehreren Bundesstaaten verklagt wird. 194 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 239 ff. 195 Pound, Der Geist des Gemeinen Rechts, S. 96 f. nimmt diesen Punkt als Grundlage für eine allgemeine Skepsis gegenüber der Starrheit gesetzlicher Anordnungen. Ansätze zu solch „unbegrenzter Auslegung“ finden sich auch im deutschen Recht, und zwar insbesondere auf Gebieten, die seitens der Gerichte für ergänzungsbedürftig gehalten werden. Es dürfte aber Skepsis geboten sein, ob dann überhaupt noch Auslegung vorliegt oder nicht vielmehr eine richterliche Rechtsfortbildung. Weiter ist die möglicherweise unrichtige Rechtsanwendung im Einzelfall keine Antwort auf die Frage, ob ein Strukturproblem der Rechtsordnung vorliegt. Allgemein zur Interpretation von Grundrechten im Rahmen einer gewachsenen Praxis, Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 262 ff. 196 Reimann, Einführung in das US-amerikanische Privatrecht, S. 2 zur Verwendung einer Geschworenenjury als möglichen Grund; Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 18 III.

II. Interkulturelle Vergleichsperspektive

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Sachverhalts ist ein früherer Fall entweder ähnlich oder aber er ist zu unterscheiden.197 Daraus ergibt sich auch die größere Bedeutung der Argumentation. Die wichtigste Fähigkeit der Rechtspraxis im Common Law ist es, Unterschiede und Gemeinsamkeiten zwischen dem anzuwendenden Fall und den bisherigen Präjudizien aufzuzeigen und die entsprechenden Schlüsse daraus zu ziehen.198 Das Unternehmen der Rechtsanwendung besteht für alle Rechtsordnungen in einer Mischung aus Deduktion der abstrakten Norm und Induktion in Bezug auf den konkreten Sachverhalt. Die kontinentaleuropäische Tradition setzt eher auf Deduktion, da sich der Blick zunächst auf die Norm richtet, während die angloamerikanische Tradition eher auf den Sachverhalt schaut, also induktiv vorgeht.199 a) Das Selbstverständnis des jeweiligen Rechtskreises Das Selbstverständnis des Common Law wird durch einen Blick auf das Corpus Iuris Secundum deutlich. Danach ist das „Common Law ein Ordnungssystem aus Regeln und Prinzipien, flexibel und offen für die Anpassung an neue Umstände, gleichwohl in seinen Grundsätzen unabänderlich, das entwickelt und geäußert, gleichwohl nicht begründet, wird durch richterliche Entscheidungen. Das Common Law ist (. . .) die Verkörperung von Prinzipien und Regeln, die inspiriert werden durch natürliche Vernunft, einen immanenten Sinn für Gerechtigkeit (. . .). Die Autorität seiner Regeln hängt nicht von positiver legislativer Setzung ab (. . .), sondern von allgemeiner Übernahme, dem Gebrauch und der Tendenz der Regeln, das Ziel der Gerechtigkeit zu verwirklichen. (. . .) Veränderte Bedingungen können neue Rechte schaffen. Die Anwendbarkeit der Regeln kann enden. Während das Ergebnis der Anwendung seiner Prinzipien sich mit den Fakten verändern kann, auf die sie angewendet werden (. . .), bleiben seine grundlegenden Prinzipien unberührt. Vom Common Law sagt man schließlich noch, dass es nichts anderes sei als die akkumulierten Aussagen der verschiedenen Gerichte (. . ..) sind. Solche Entscheidungen etablieren oder bestimmen nicht das Recht, sondern sie erweitern es und schaffen einige Hinweise, was das Recht ist.“200 197 Hay, US-amerikanisches Recht, Rn. 19; Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 18 III. Es handelt sich also um ein Rechtssystem, das sich von Fall zu Fall entwickelt hat. 198 Byrd, Einführung in die angloamerikanische Rechtssprache, S. 139. 199 Schlüchter, Mittlerfunktion der Präjudizien, S. 103; Die Unmöglichkeit der Deduktion von Rechtssätzen aus bloßen Begriffen ist eine Erfahrung der Begriffsjurisprudenz, vgl. Kaufmann, Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 116 ff. In diesem Zusammenhang ist Deduktion nicht eng als Wortlautdeduktion zu verstehen. 200 Auszug aus dem Corpus Iuris Secundum zum Begriff „Common Law“, § 2 „Nature“. Der Abschnitt wurde frei aus dem Englischen übersetzt. Im Original lautet er: „The common law is one of the forms of law, and is a controlling system of rules and principles, flexible and susceptible of adaption to new conditions, although fundamentally immutable, which is developed and stated in, although not established by, judicial

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A. Die Grundlagen des Vergleichs

Hier zeigt sich noch einmal, dass das interpretative Unternehmen über die Anwendung positiven Rechts hinausgehen soll und das Selbstverständnis des Common Law zugleich auf die Verwirklichung von Gerechtigkeit gerichtet ist.201 Indessen verrät uns die beispielhafte Konsultation eines deutschen Rechtswörterbuchs nichts Ausdrückliches über eine etablierte (kontinentale) Tradition. Es wird lediglich zwischen Recht im objektiven und im subjektiven Sinne unterschieden, und darüber hinaus die Trennung der Disziplinen Zivilrecht und Öffentliches Recht genannt.202 Das Civil Law versteht sich also von Haus aus technischer. Die Betonung des Gedankens der Einzelfallgerechtigkeit als Definition dessen, was Recht ist, dürfte sich in einer dem Corpus Iuris Secundum vergleichbaren Form in keinem deutschen Lehrbuch oder Wörterbuch zur Rechtsphilosophie finden.203 Ausgangspunkt ist nicht die Tendenz der Normen, das Ziel der Gerechtigkeit zu verwirklichen, sondern vielmehr die Hoffnung, dass das Ziel der Gerechtigkeit verwirklicht wird. Das Ziel der Verwirklichung von Gerechtigkeit wird nicht als immanenter Bestandteil der Normenordnung verstanden.204 Es besteht als eine gewisse innere Distanz im Civil Law gegenüber dem Zusammenhang von Ordnung und Gerechtigkeit.205

decisions. The common law is (. . .) the embodiement of principles and rules inspired by natural reason, an innate sense of justice (. . .). The authority of the rules does not depend on positive legislative enactment (. . .) but on general reception and usage, and the tendency of the rules to accomplish the ends of justice. (. . .) changing conditions may give rise to new rights (. . .). the rules may cease to have application (. . .). While (. . .) the result of the application of its principles may vary to the facts to which it is applied (. . .), the fundamental principles of the law remain immutable. The common law is to be said after all to be but the accumulated expressions of the various judicial tribunals (. . .). Such decisions do not establish or constitute the law, but merely expound it and furnish some evidence of what the law is (. . .).“ Der Verwendung des Wortes „Prinzipien“ sollte an dieser Stelle noch keine zu große Bedeutung beigemessen werden, da er hier nur allgemein Teil einer Formel über anwendbare Standards ist. Zur ungenauen Verwendung vgl. Lepsius, Verwaltungsrecht unter dem Common Law, S. 34. 201 Dieses auf die Entwicklung des Rechtssystems angelegte Selbstverständnis geht zurück auf die Arbeit von Oliver Wendell Homes, The Common Law, S. 1. 202 Creifelds, Rechtswörterbuch, „Recht“. Weiteres Beispiel für die Üblichkeit „technischer Definitionen“ im deutschen Rechtskreis etwa Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 18. 203 Mit Zippelius, Rechtsphilosophie, § 17 gesprochen ist Gerechtigkeit keine „kulturbedingte Leitidee“ des Civil Law. Auch Rechtsbegriffe wie der von Robert Alexy (hierzu ausführlich unten C. III), die Gerechtigkeit als notwendigen Bestandteil des Rechts anerkennen betonen nicht die Verwirklichung der Gerechtigkeit im Normalfall. Die notwendige Durchsetzung der Gerechtigkeit gegen die positive Norm ist auch in diesem Rechtsbegriff eine Ausnahmesituation. 204 Ellscheid, Recht und Moral, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 214 (216). 205 Zur Frage des Versuchs, die Radbruchsche Formel als äußerste Grenze des Rechts zur Gerechtigkeit hin festzulegen ausführlich D. II.

II. Interkulturelle Vergleichsperspektive

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b) Die Anwendung nicht-gesetzlicher Standards Die Anwendung gerichtlicher Urteile wird an angloamerikanischen Universitäten nach der Case-Methode der Universität Harvard gelehrt. Maßgeblich für diese Methode ist es, die Fälle einschließlich ihrer durch andere Fälle entschiedenen Ausdifferenzierungen vorzustellen. Der Grund dafür ist, dass die Unterschiede zu bisher entschiedenen Fällen herausgearbeitet werden sollen.206 Die Case-Methode ist so Ausdruck des Problemdenkens – der Vorstellung, dass eine angemessene Lösung nur induktiv und für den Einzelfall gefunden werden kann. Das Fallrecht ist historisch-evolutionär aufgebaut.207 In Deutschland gibt es außerhalb der gesetzten Normen kaum rechtlich anwendbare Standards. Ursprünglich wichtige gewohnheitsrechtliche Normen, vor allem im Bereich des Zivilrechts, werden nach und nach in gesetzliche Normen umgewandelt.208 Eine spezifische Auslegungsmethode hat sich daher nicht entwickelt. Abhandlungen, die sich mit der Fruchtbarmachung angloamerikanischer Präjudizienmethode für den deutschen Rechtskreis beschäftigen, bleiben meist theoretisch.209 Bringt man den Vergleich der Rechtssysteme auf einen Punkt, so dürfte die große Kraft des Common Law darin liegen, dass Streitigkeiten weniger über die Form und mehr über den Inhalt gelöst werden.210 Sein Nachteil ist, dass ihm eine gewisse Resistenz gegenüber einschneidenden Veränderungen innewohnt.211 Die politische Lenkungsfunktion des Rechts ist damit geschwächt, denn Gerichte agieren nicht, sondern reagieren nur.212 Man kann den Unterschied der rechtlichen Traditionen auch folgendermaßen verstehen: Im angloamerikanischen Raum ist es der richterlichen Gewalt erlaubt, im Rahmen der Auslegung neue Einflüsse stärker in die Rechtsprechung einfließen zu lassen, da die Differenzierung beide Rechtsfolgen zulassen. Das Common Law wird von einem pragmatischen Denken beherrscht.213 Auf dem europäi206

Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 17 II. Esser, Grundsatz und Norm, S. 239. 208 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 236 für das Beispiel der Schuldrechtsmodernisierung. 209 Vgl. etwa Schlüchter, Mittlerfunktion der Präjudizien; auf den bemerkenswerten Ansatz von Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 143 ff. wird noch einzugehen sein. 210 Pound, Der Geist des gemeinen Rechts, S. 12. 211 Pound, Common Law and Legislation, HLR 21 (1908), 383 (406 f.) spricht davon, dass es sich eine Gesellschaft auf Dauer nicht leisten kann, wenn ihre „Policy“Entscheidungen nicht umgesetzt werden. Damit kritisiert er die skeptische Grundhaltung der Common Law-Gerichte gegenüber der Gesetzgebung. 212 Dieser Effekt zeitlicher Verzögerung kann entsprechend genutzt werden. 213 Esser, Grundsatz und Norm, S. 189 – der Möglichkeit zur Differenzierung im Einzelfall stehen Schwierigkeiten der Lenkung und Ausrichtung gesamter Komplexe gegenüber. 207

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A. Die Grundlagen des Vergleichs

schen Festland ist die maßgebliche Grundlage der Interpretation die Normen setzende Entscheidung. Dabei kann die normsetzende Instanz bewusst gestalterische Freiräume einbauen, etwa im Rahmen von Generalklauseln. c) Die Anwendung gesetzlicher Normen Mit der autoritativen Auslegung durch angloamerikanische Gerichte dürfte auch die Tradition enger, wortgebundener Gesetzesauslegung einhergehen. Der englische Richter hat bei der Auslegung von Gesetzen nur einen sehr engen Spielraum: Zu nennen sind die wörtliche Auslegung im Rahmen der „literal rule“, die „mischief rule“, die auf die gesetzliche Korrekturintention des Fallrechts abstellt, und die „golden rule“, die dem Richter die Abwendung unbilliger Ergebnisse ermöglichen soll. Das Gericht sieht sich daher nur im Rahmen der klaren Fälle gebunden, die unter die „mischief“- oder unter die „literal rule“ fallen.214 Nur in diesen Fällen soll die politische Autonomie der parlamentarischen Legislativen deutlich hervortreten.215 Parlamentarische Äußerungen durften in England zeitweise nicht zur Auslegungshilfe herangezogen werden. Daraus folgen höhere Anforderungen an den gesetzlichen Wortlaut, die allerdings den Anwendungsspielraum einschränken.216 Außerhalb der klaren Fälle beginnt der Spielraum für Argumentation und Vergleichbarkeit, ohne aber den Grundsatz der „Rule of Law“, der Vorherrschaft des Rechts, außer Acht zu lassen.217 Die gesetzliche Auslegung geht, jedenfalls im deutschen Raum, nicht zwingend vom Wortlaut der Norm aus. Als gängige Auslegungsregeln werden über den Wortlaut hinaus üblicherweise noch historische, systematische und teleologische Auslegungen genannt.218 Es gibt somit eine Reihe von anerkannten Methoden, den gesetzlichen Willen zu erforschen. Der gesetzliche Wille wird dabei als im Gesetz angelegte Lösung für einen bestimmten Problemkreis und nicht, wie im Bereich des Common Law, punktuell verstanden.

214 v. Peglow, Die Generalklausel, in: FS Kriele, S. 1493 (1508 f.) will aus der engen Bindung einen geringeren Spielraum des Richters im Falle der Vergesetzlichung herleiten und tappt damit in die Falle deutschen Normdenkens, da das englische Gericht einen Fall umfassend zu entscheiden hat; Pound, Common Law and Legislation, HLR 21 (1908), 383 (383 f.) spricht von der Gleichgültigkeit mit der Gerichte und Anwälte die Gesetzgebungstätigkeit betrachten. Es zeigt sich erneut die skeptische Grundhaltung gegenüber dem Gesetzgeber. 215 Esser, Grundsatz und Norm, S. 229. 216 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 18 III. 217 Hay, US-amerikanisches Recht, Rn. 16 – gemeint ist die Übereinstimmung mit dem übrigen Fallrechtssystem. 218 Vgl. hierzu exemplarisch Schlüchter, Mittlerfunktion der Präjudizien, S. 6 ff.; wie Vieles im Recht sind aber auch die Auslegungsmethoden selbst stark umstritten. Ein alternativer Ansatz zur Auslegungsreichweite findet sich etwa bei Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 328 ff.

II. Interkulturelle Vergleichsperspektive

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Auf den ersten Blick scheint sich hier der von Roscoe Pound konstatierte Vorwurf gegenüber dem kontinentaleuropäischen Recht, dass den starren Formen eine weite (und letztlich beliebige) Auslegung gegenübersteht, zu bestätigen.219 Tatsächlich ist das Zusammenspiel zwischen positiver Formulierung und Auslegung für die Richtigkeit der individuellen Norm maßgebend. Für kontinentaleuropäische Verhältnisse wäre jedoch eine rein wörtliche Interpretationstheorie inadäquat. Diese Erfahrung verdankt der deutsche Rechtsraum der philosophischen Richtung der Begriffsjurisprudenz.220 Im Ergebnis geht Roscoe Pound davon aus, dass umfassende Positivierung nur durch die sich ändernden Erfahrungen der Rechtsanwender überleben kann. Dies ist zwar sachlich richtig, ergibt sich aber aus der Natur der Rechtsordnung. Solche drohende Pathologien können indessen durch kluge Normsetzung antizipiert werden.221 Desweiteren ergibt sich für die gesetzliche Auslegung eine interessante inverse Situation beim Vergleich der angloamerikanischen und der deutschen Tradition. Die Lage in Deutschland ist im Falle der gesetzlichen Interpretation genau umgekehrt zu der in den Vereinigten Staaten: Sie ist vom Problemdenken bestimmt. Der normsetzerische Wille wird als umfassender Lösungsansatz für den geregelten Lebenssachverhalt verstanden. Demgegenüber steht das enge deduktive Denken im Hinblick auf die gesetzliche Anordnung, wie es die angloamerikanische Rechtspraxis der „statutory interpretation“ prägt. Wenn man weiterhin von Prima-facie-Problem- und Systemdenken sprechen will, ergibt sich der eigentliche Unterschied aber aus folgendem Gedanken: Das deutsche Recht argumentiert auch im konkreten Fall von der abstrakten Höhe des Gesetzes aus. Das gesetzliche System ist der Maßstab. Im konkreten Rechtsstreit argumentieren die angloamerikanischen Anwälte dagegen mit früheren Präzedenzentscheidungen. Hier steht also die Frage im Vordergrund, wie das vorliegende Problem bisher von den Gerichten behandelt und gelöst wurde. Die Praxis der Rechtskreise im Zusammenspiel von Norm und Interpretation hat sich demnach auf ein Gleichgewicht zwischen der Statik bereits getroffener Entscheidungen und der Beweglichkeit durch die Implikation frischer Gedanken eingependelt.

219

Pound, Der Geist des Gemeinen Rechts, S. 97. Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer/ Neumann (Hrsg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 116 ff.; die angloamerikanische Gegenbewegung findet sich bei Holmes, The Common Law, der das Recht vor allem als sich entwickelnde Entität verstanden wissen will. 221 Pound, Common Law and Legislation, HLR 21 (1908), 383 (406 f.) scheint sich stark mit der Frage beschäftigt zu haben, wie Gerichte einerseits Rechtssicherheit herstellen und andererseits neue Umstände in ihre Rechtsprechung integrieren können. 220

B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin Von den beiden Theorien zur Rolle der Prinzipien in der Rechtspraxis, die in dieser Arbeit verglichen werden sollen, ist der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin der ältere. Sein Modell ordnet Prinzipien im Kern eine Hypothesen- und Argumentfunktion zu, deren Gewichtung im Einzelfall in Richtung einer bestimmten Entscheidung deuten und damit festlegen kann, ob einer Partei ein bestimmtes Recht1 zusteht oder nicht. Für die Frage, was Recht ist, wird in Dworkins Modell einseitig auf den Vorgang der Interpretation verwiesen: Die Richtigkeit einer rechtlichen Interpretation ist daran zu messen, ob eine inhaltliche Übereinstimmung mit der Praxis insgesamt vorliegt. Soll dem System eine konkrete Antwort hinzugefügt werden, wird nach dem stimmigsten Entwurf in Abstimmung mit dem gesamten System gesucht. Dworkin bezeichnet sein Modell daher auch als Modell der Passgenauigkeit („soundest theory of law“). Der Vorgang der Interpretation soll nicht nur aus der Erarbeitung der Bedeutung in Präzedenzfällen oder Statuten verwendeter Begriffe auf den Fall bestehen, denn der Richter ist auch und gerade dazu berufen, sich mit Neuwertungen zu beschäftigen.2 In den folgenden Kapiteln soll zunächst gezeigt werden, wie Dworkin seine Prinzipientheorie auf der Grundannahme der Unangemessenheit der in den späten 1960er Jahren herrschenden Lehre entwickelt hat (Kapitel I.). Dworkin beginnt seinen Entwurf dessen, „was Recht ist“, mit einer negativen Abgrenzung: Recht ist nicht einfach ein Modell anzuwendender Regeln.3 Hier ist bereits der eigene Ansatz als rein interpretative Theorie angelegt. Die Kapitel II. und III. betrachten demgegenüber Dworkins positive Annahmen: Kapitel II. beschäftigt

1 Darunter versteht Ronald Dworkin besonders das Ergebnis der interpretativen Argumentation, aber auch den Anspruch, der im konkreten Rechtsstreit zuzusprechen ist. Von Ursula Wolf wird der Begriff „Rights“ im Titel etwas unscharf mit „Bürgerrechte“ übersetzt. 2 Koller, Theorie des Rechts, S. 162; Bittner, Recht als interpretative Praxis, S. 20 f. – insoweit handelt es sich bei Dworkin um eine liberale Theorie, da sie im Ergebnis zentral auf die Frage der Durchsetzung individueller Rechte hinausläuft; Dworkin, A Matter of Principle, S. 3, Dworkin, Law’s Empire, S. 87 und S. 410. 3 Dworkin, Is Law a System of Rules?, in: Dworkin, The Philosophy of Law, S. 38 ff.; Dworkin, TRS, S. 14 ff. Die Veröffentlichungen bauen in ihrer Argumentation maßgeblich auf dem Umstand auf, dass sich Gerichte bei der Behandlung von Rechtsstreitigkeiten in entscheidender Weise auf Prinzipien stützen.

I. Herleitung des Prinzipienentwurfs: Die Dworkin-Hart-Debatte

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sich mit den eher strukturellen Kernaussagen des Integritätsmodells,4 Kapitel III. mit den eher praktischen Aspekten des Integritätsmodells. Es setzt sich mit einigen Möglichkeiten seiner Anwendung auseinander und geht schließlich auch auf seine politische Philosophie ein. In diesen beiden Kapiteln wird zu zeigen sein, welche zentrale Rolle Prinzipien im Integritätsmodell einnehmen: Sie leiten den gesamten Rechtsfindungsprozess und geben dabei den endgültigen Ausschlag für oder gegen eine Rechtspraxis. Letztlich ist die von Dworkin angebotene Methode zur Bestimmung von Inhalten jedoch äußerst unscharf.5

I. Herleitung des Prinzipienentwurfs: Die Dworkin-Hart-Debatte Die Ursprünge von Dworkins Rechtsverständnis finden sich bereits in einigen seiner frühen Aufsätze, die sich mit dem rechtstheoretischen Ansatz auseinandersetzen, den er als herrschende Theorie oder Rechtspositivismus bezeichnet. Dieser herrschenden Theorie wirft er vor, sich zu sehr an der Praxis auszurichten, ohne alle Probleme erklären zu können.6 Beispielhaft nennt der Autor die 1960 geschriebene Arbeit von Herbert Lionel Hart „The Concept of Law“.7 Die Ausführungen Harts hält Dworkin für den ausgereiftesten Beitrag zum Rechtspositivismus, weshalb sie zum maßgeblichen Ziel seiner Kritik geworden ist.8 Diese Auseinandersetzung ist unter dem Schlagwort „Hart-Dworkin-Debatte“ bekannt geworden. Die Bedeutung der mit „The Model of Rules I“ und „The

4 Dworkin, LE, S. 225 ff. – „law as integrity“; vgl. auch Guest, Ronald Dworkin, S. 46; Bittner, Recht als interpretative Praxis, S. 165 ff. – die Unterscheidung zwischen negativer Abgrenzung und positiver Formulierung zieht sich nicht durch das gesamte Werk Dworkins – dieser bringt bereits in „Hard Cases“ eigene Strukturgedanken in die Diskussion ein –, sondern ist eine darstellerische Vereinfachung für die vorliegende Arbeit. 5 Inhaltlich ist die Kohärenztheorie auf äußerst abstrakte Grundannahmen angewiesen, etwa auf eine anthropologische Theorie. Dabei können solche Annahmen im Rahmen eines „infiniten Regresses“ durch noch abstraktere Annahmen in Frage gestellt werden. Eine solche hat Dworkin bisher nicht vorgestellt. Zur Kritik vgl. etwa Rahm, Recht und Demokratie bei Jürgen Habermas und Ronald Dworkin, S. 71 ff.; Bittner, Das Recht als interpretative Praxis – Zu Ronald Dworkins These der Rechte, S. 245; weiter vgl. unten B. III. und D. 6 Dworkin, TRS, S. 1 f. „professional approach“. 7 Biographisch war Hart Dworkins Lehrer in Oxford und hat sich für Dworkins Berufung als sein Nachfolger stark gemacht, Ripstein (Hrsg.), S. 2. 8 Dworkin, TRS, S. 15 f. und S. 22 und später LE, S. 34; Hart, The Concept of Law – tatsächlich behandelt Hart nur eine Sonderform, die gemeinhin als analytischer Positivismus bezeichnet wird. Einer der Haupteinwände von Harts Befürwortern in der Debatte war, dass Dworkin den Positivismus nicht fair darstellt. In späteren Beiträgen hat er seine Kritik daher genauer ausdifferenziert, vgl. etwa Dworkin, MP, S. 131 ff. oder die Unterscheidung von Faktensichtweise und Konventionalismus in „Law’s Empire“.

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

Model of Rules II“9 in der angloamerikanischen Rechtstheorie ausgelösten Diskussion ist erheblich. Beiträge zu dem Thema wurden über Jahrzehnte hinaus geliefert und der Streit ist Gegenstand vieler angloamerikanischer Vorlesungen zur Rechtstheorie.10 In dieser Arbeit sollen nur die Basisargumente Dworkins vorgestellt werden,11 Einzelheiten der Hart-Dworkin-Debatte würden ihren Rahmen sprengen.12 Als Sieger der Auseinandersetzung, wie sie in diesem Abschnitt behandelt wird, gilt inzwischen allgemein Hart.13 Dworkins Kritik beschäftigt sich im Kern damit, dass sich die „Positivisten“14 bei ihren Annahmen über den Vorgang der Rechtsgewinnung der Geltung und Bedeutung von Prinzipien („principles“) als moralische Standards verschließen. Berücksichtige man Prinzipien, so könne an zentralen Lehrsätzen der herrschenden Theorie nicht mehr festgehalten werden. Insbesondere sei die Trennung von Recht und Moral nicht möglich, da Prinzipien ihrem Wesen nach moralische Standards sind, die nicht aufgrund einer zentralen Regel („rule“) definiert werden können. Jeder Rechtsstreit drehe sich maßgeblich um solche moralischen Prinzipien. Deren besondere Bedeutung tritt am Deutlichsten in so genannten „schwierigen Fällen“ („hard cases“) zutage.15 Prinzipien sind von Anfang der Dreh- und Angelpunkt von Dworkins Arbeit.

9 Dworkin, TRS, S. 14 ff. und S. 46 ff. – Erstveröffentlichung von „The Model of Rules I“ als „Model of Rules“, in: 35 Chicago Law Review 1967, S. 14 ff., von „The Model of Rules II“ als „Social Rules and Legal Theory“, in: 81 Yale Law Journal 1972, S. 855 ff. 10 In gesammelter Form finden sich die Beiträge etwa bei Cohen, Ronald Dworkin on Contemporary Jurisprudence, sowie in einem Appendix zu TRS, S. 291 ff. Erst nach Jahrzehnten hat sich Hart selbst in einem Postscript zur 2. Aufl. seines Werkes, The Concept of Law, S. 238 ff. zu der Kritik Dworkins geäußert; Sein neuester und vermutlich letzter Beitrag zu dieser Debatte findet sich in JR, S. 140 ff. – zu bedenken ist außerdem, dass auch Harts Arbeit Dworkin maßgeblich beeinflusst hat, vgl. Guest, Ronald Dworkin, S. 2 f. 11 Das betrifft vor allem die Aufsätze 1–3 der Aufsatzsammlung „Taking Rights Seriously“ und einige ausgewählte Querverweise im Rahmen späterer Debatten. 12 Sie ist Gegenstand ganzer Arbeiten, wie etwa Watkins-Bienz, Die Hart-DworkinDebatte. 13 Shapiro, The „Hart-Dworkin“ Debate: A Short Guide for the Perplexed, in: Ripstein (ed.), Ronald Dworkin, S. 22 (49 f.) will die Niederlage aber im Gesamtkontext des Werkes Dworkins sehen. 14 Mit diesem Begriff beschreibt Dworkin abstrakt die Vertreter der herrschenden rechtstheoretischen Meinung, die darauf bestehen, dass Recht eine Frage sozialer Tatsachen ist (spätere Definition nach Dworkin, JR, S. 242). Daneben findet Dworkin für die Vertreter anderer Auffassungen immer wieder Spitznamen wie „Nominalisten“ oder „Archimeden“. Passender wäre vermutlich, nach einer gängigen, wenn auch unzutreffenden Lesart von Shakespeares „Kaufmann von Venedig“, „Shylocks“ für den Geldverleiher, der auf die buchstabengetreue Einhaltung seines Rechts aus einem Schuldvertrag besteht. 15 Cohen, Ronald Dworkin on Contemporary Jurisprudence, S. IX; Dworkin, TRS, S. 36 und S. 7; Watkins-Bienz, Die Hart-Dworkin-Debatte, Rn. 137.

I. Herleitung des Prinzipienentwurfs: Die Dworkin-Hart-Debatte

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In diesem Abschnitt sollen bereits einige kritische Anmerkungen zu den Anfängen der Rechtstheorie Dworkins gemacht werden; ein besonderer Schwerpunkt liegt darauf, wann von der Norm16 und wann von der Interpretation gesprochen wird. Es soll gezeigt werden, dass Dworkin bereits hier nicht immer zwischen diesen unterschiedlichen Gesichtspunkten der rechtlichen Anwendung sauber trennt. Dworkins Betrachtung der vermeintlichen Normenkategorie „Rechtsprinzip“ wird teilweise von dem Modus ihrer Anwendung überlagert. Es zeichnet sich hier bereits der spätere, rein interpretative Ansatz ab. Im Zusammenhang mit der Annahme, dass Prinzipien einen normativen Charakter haben, spricht der Autor später von einem Irrtum, zu dem er beigetragen haben könne, als er ursprünglich davon sprach, ein Rechtssystem enthalte Regeln und Prinzipien.17 1. Die herrschende Rechtstheorie im angloamerikanischen Raum gegen Ende der 1960er Jahre – insbesondere der analytische Rechtspositivismus von H. L.A. Hart Die angloamerikanische Rechtstheorie („jurisprudence“) in den 60er Jahren des 20. Jahrhunderts wurde auf philosophischer Seite seit dem Ende des 18. Jahrhunderts von der utilitaristischen Philosophie Jeremy Benthams beherrscht. Nach ihm konnte das Recht nur aufgrund einer Gemeinordnung, Gerechtigkeit nur durch politische Einrichtungen vermittelt werden. Das Recht entspringt dem souveränen Herrscher.18 Der Utilitarismus ist vor allem für seine Kernaussage bekannt: Es gilt, das größte Glück der größtmöglichen Zahl von Menschen zu verwirklichen. Das Glücksprinzip ist bei allen hoheitlichen Maßnahmen als Ziel im Auge zu behalten.19

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Der Normenbegriff soll in dieser Arbeit nicht näher untersucht werden. Dworkin, JR, S. 4 und S. 264 N ë 6 unter Verweis auf TRS, Kapitel 2 und die Korrektur in TRS, S. 76. 18 Pound, Das gemeine Recht, S. 87; Bodenheimer, Jurisprudence, S. 96. 19 Bereits vom Ansatz her ist dies eher eine extern philosophische Aussage über die Ausfüllung eines Setzungsfreiraums als ein internes Auslegungskriterium der Praxis – basiert daher auf der Trennung von Recht und Moral; Hart, The Concept of Law, S. 211. Utilitarismus und Positivismus widersprechen sich dann, wenn man utilitaristischen Forderungen im Rahmen der Interpretation positivierter Anordnungen derogative Kraft, also einen Vorrang, zuweist. Der rein zahlenmäßige Ansatz hat im Laufe der Zeit viel Kritik erfahren, da in ihm die Würde des Individuums, aber auch der Minderheitenschutz, nicht zum Ausdruck kommen, vgl. Hart, Between Utility and Rights, in: Cohen, Ronald Dworkin on contemporary Jurisprudence, S. 215 f. Auch Dworkin versteht seinen Ansatz als anti-utilitaristisch; vgl. hierzu Bittner, Das Recht als interpretative Praxis, S. 86 ff.; Dworkin, A Matter of Principle, S. 359 ff.; Dworkin, Taking Rights Seriously, S. 357 f.; Dworkin, Sovereign Virtue, S. 54 ff., S. 328 ff. – zur Kritik von Dworkin am Utilitarismus vgl. auch unten. 17

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

In der gedanklichen Tradition des Herrschers als Ursprung des Rechts stehen auch John Austin und Hart. Harts Arbeit „The Concept of Law“ hatte erheblichen Einfluss auf die moderne angloamerikanische Rechtstheorie.20 Nach der vorherrschenden Interpretation seines analytischen Rechtspositivismus, können Fälle dadurch gelöst werden, dass man die Bedeutung der in der Regel genannten Begriffe herausarbeitet. Dies ist eine vorrangig induktive Methode, das heißt es wird durch Beobachtung der streitgegenständlichen Lebenssachverhalte auf eine allgemeine Regel geschlossen. Ein Rückgriff auf moralische Erwägungen soll dem Rechtsanwender dabei ausdrücklich verwehrt sein.21 Der Gedanke des souveränen Herrschers als Ausgangspunkt des Rechts schließt eine Vermischung rechtlicher und moralischer Anordnungen aus, da letztere sich nicht vom Herrscherwillen ableiten lassen.22 Harts Werk basiert auf den Vorarbeiten von John Austin. Nach Austin handelt es sich beim Recht um Befehle, das heißt um verbindliche Anordnungen des Souveräns („law ist command issued by the Sovereign“), die auf der Basis von Gewaltandrohung für den Fall der Zuwiderhandlung ergehen und die üblicherweise befolgt werden.23 Austin erkannte, dass diese Anordnungen auch ungerecht sein können und erklärte dies mit Hilfe der Bezugssysteme. Das gesetzte Recht enthält in sich einen Gerechtigkeitsanspruch, dem es genügen muss. Unabhängig davon kann es in Bezug auf ein anderes Recht oder auf höhere Autorität ungerecht sein.24 Hart setzt sich in seinem Hauptwerk ausführlich mit Austin auseinander und erkennt, dass Austins Ansatz eine Reihe von Phänomenen, die ein Rechtssystem charakterisieren, nicht erklären kann. Es ist nicht einzusehen, wieso der Souverän als Ursprung der Anordnungen an seine eigenen Befehle ge20 Bodenheimer, Jurisprudence, S. 96; Hart, The Concept of Law, S. VIII; Dworkin nimmt Hart aufgrund seines stimmigen Konzeptes als Anknüpfungspunkt seines allgemeinen Angriffs auf den Positivismus, vgl. Dworkin, TRS, S. IX und S. 22. 21 Hart beachtet die grundsätzliche Trennung von Recht und Moral, wird aber von Dworkin in Anerkennung seines feinen Gespürs für moralische Fragen trotzdem ein Moralphilosoph („moral philosopher“) genannt, vgl. Dworkin, TRS, S. 7; zum Begriff der induktiven Methode vgl. Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 76; Bodenheimer, Jurisprudence, S. 93 und Schmidt/Schischkoff (Hrsg.), Philosophisches Wörterbuch, „Induktion“; Hart wird gemeinhin als Anhänger der analytischen Schule gesehen, eine Einschätzung, die auf dem Oxforder Umfeld beruht – die Einbeziehung neuerer Aussagen Harts lässt jedoch eine Beschränkung auf den analytischen Aspekt kaum noch zu, Dworkin, JR, S. 30 f. 22 Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer/ Neumann, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 86. 23 Hart, The Concept of Law, S. 25; Bodenheimer, Jurisprudence, S. 95. Zu Austin vgl. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 27 I zur Norm als Befehl und zu Austin allgemein § 35 IV. 24 Bodenheimer, Jurisprudence, S. 96 – die höhere Autorität ist hier wohl als Zugeständnis an religiöse Sichtweisen zu sehen. Zu beachten ist aber, dass eine Aussage über die Rechtsfolge fehlt.

I. Herleitung des Prinzipienentwurfs: Die Dworkin-Hart-Debatte

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bunden sein soll (Problem der Selbstbindung). Außerdem gibt es rechtliche Anordnungen, die kein Element der Drohung enthalten. Dies gilt zum Beispiel für die Vorschriften über die Errichtung von Testamenten (Problem der Gestaltungsnormen). Somit existieren rechtliche Anordnungen, die bereits generisch ihre Entstehungsgrundlage nicht in einem Befehl haben können, weil sie ihrer Natur nach ermächtigend sind. Schließlich vertritt Hart die Meinung, Austins Ansatz berücksichtige nicht ausreichend die legislative Autorität, neue und vorrangige Regelungen setzen zu dürfen.25 Dieser Schwächen eingedenk, versucht Hart das Rechtssystem neu zu beschreiben. Er besinnt sich zunächst darauf zurück, was der Unterschied zwischen der Anordnung eines Bankräubers und einem Befehl ist. Dem Bankräuber fehlt die Berechtigung, also das ermächtigende Element, für die Anordnung. Der Unterschied zwischen Austins Vorstellung vom Recht als einer Zwangsordnung und dem Verständnis von Recht als Summe berechtigender und berechtigter Anordnungen ist in gewisser Weise identisch mit dem Gegensatz zwischen einer Drohung und einer Verpflichtung. Während die Drohung allein auf bevorstehende negative Folgen verweist, geht die Verpflichtung von einem Kompetenzzusammenhang aus, die den Anordnenden berechtigt.26 Die Grundlage der Einhaltung einer Verpflichtung ist die soziale Regel („social rule“), auf deren Basis als gemeinhin anerkannte und ausgeübte Regel die gemeinschaftliche Pflicht formuliert wurde.27 Die rechtliche Anwendung wird letztlich durch eine solche soziale Regel abgesichert. Sie hilft dabei, die Normen einer Gemeinschaft zu identifizieren.28 Zur Beschreibung des dem Rechtssystems eigentümlichen Aspekts der Berechtigung unterscheidet Hart zwischen primären und sekundären Regeln. Primäre 25 Hart, The Concept of Law, Kapitel 5 aufbauend auf Kapitel 3, das sich mit den unterschiedlichen Varianten rechtlicher Anordnungen beschäftigt – mit legislativer Autorität ist das komplizierte angloamerikanische Kompetenzgefüge von Rechtsprechung und Gesetzgebung gemeint. 26 Hart kannte das Augustinus-Wort „Was ist ein Staat ohne Gerechtigkeit anderes, als eine vergrößerte Räuberbande?“ (Augustinus, Der Gottesstaat, S. 214) und hatte es vermutlich im Hinterkopf, als er die Abgrenzung vornahm, vgl. Hart, The Concept of Law, S. 19 und S. 156. 27 Eine soziale Regel ist ein tatsächlich konvergierendes Verhalten auf der Basis einer Richtigkeitsüberzeugung – Abweichungen von ihm werden im Einzelfall gestattet, wenn gute Gründe vorliegen. Der Einzelne richtet sein Verhalten an der Regel mit Blick auf das Befolgen der Regel durch alle aus, vgl. Hart, The Concept of Law, S. 55 f.; zur Abgrenzung von sozialer Regel und Gewohnheitsverhalten, zu Gültigkeit und Erkennensregel vgl. Hart, The Concept of Law, S. 102 f. 28 Ausgetauscht wird also im Ergebnis der Grund für die Wirksamkeit der Rechtsordnung: Was bei Austin als Gefahr galt, dass eine Drohung umgesetzt wird, ist bei Hart die Geltung aufgrund der sozialen Regel. Es sind aber auch andere Entwürfe denkbar, wie beispielsweise die Grundnorm bei Hans Kelsen. Dieser geht auch grundsätzlich vom Recht als einer Zwangsordnung aus, wobei die Grundnorm die Voraussetzung des Erkennens von Rechtsnormen liefert, Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 51 ff.

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

Regeln bestimmen unmittelbar die Rechte und Pflichten der der Gewalt Unterworfenen. Sekundärregeln („secondary rules“) übertragen den Mitgliedern der Gesellschaft öffentliche oder private Befugnisse und helfen damit entscheidend bei der Determinierung der Befugnisse der verschiedenen Mitglieder und Instanzen der Gemeinschaft.29 Bei den sekundären Regeln ist weiterhin zwischen den Entscheidungs-(„rules of adjucation“), den Änderungs-(„rules of change“) und den Erkennensregeln („rules of recognition“) zu unterscheiden, die bestimmten öffentlichen Stellen unterschiedliche Kompetenzen zuweisen.30 Die Einführung der sekundären Regeln soll eine Reihe von Problemen lösen, die einem allein auf primären Regeln gründenden Rechtssystem, das auf der Basis einer sozialen Regel verbindlich ist, inhärent sind. Sekundäre Erkennensregeln beseitigen die Unsicherheit im Hinblick auf Geltung und Inhalt der Regeln. Änderungsregeln beseitigen den statischen Charakter der rein primären Regeln, da diese nunmehr geändert werden können. Die alleinige Verwendung der inhaltlich eher unklaren sozialen Regel als Grundlage für die Berechtigung primärer Regeln leidet gegenüber den sekundären Regeln unter mangelnder Effizienz.31 In gewisser Weise werden sekundäre Regeln zur Korrektur der reinen Befehlsverhältnisse, wie Austin sie beschreibt, eingeführt.32 Unter den sekundären Regeln kommt der Erkennensregel eine besondere Bedeutung zu. Mit ihrer Hilfe sollen Regeln des Rechtssystems von moralischen und sozialen Regeln unterschieden werden.33 Man könnte sagen, dass die Erkennensregel bestimmt, welche normative Anordnung vom Souverän abgeleitet werden kann und welche nicht. Eine Besonderheit bei der Hartschen Erkennensregel ist das epistemische Element. Zusätzlich zur äußeren Existenz der Regel und ihrer üblichen Befolgung soll es auf die innere Einstellung des Rechtsanwendenden ankommen. Eine Erkennensregel hat nur dann Bedeutung bei der Identifizierung 29 Hart, The Concept of Law, S. 81; Strolz, Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB, S. 80. 30 Strolz, Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB, S. 81; zu den sekundären Regeln vgl. umfassend Watkins-Bienz, Die Hart-Dworkin-Debatte, Rn. 69 ff. 31 Hart, The Concept of Law, S. 94 ff. – die soziale Regel bietet Rechtssicherheit aufgrund vorheriger Erkennbarkeit des Verhaltens und aufgrund des soziologischen Konformitätsdrucks. 32 Von der Methode her fällt das besondere Vorgehen auf, mit dem Hart sekundäre Regeln erschließt. Er vollzieht gedanklich die Entwicklung einer kleineren Rechtsgemeinschaft zu einer größeren Gemeinschaft nach und kommt dabei zu dem Ergebnis, dass ab einer gewissen Schwelle sekundäre Regeln als Kompetenzzuordnungsregeln zwingend erforderlich sind. Ein ähnliches Vorgehen wählte Jahre später Dworkin in seiner Arbeit „Sovereign Virtue“, in der er die Verteilungsgerechtigkeit anhand der Beschränktheit der Ressourcen einer kleinen Gemeinschaft darlegt und mit zunehmender Komplexität zunächst auf das Auktionsmodell verfällt. 33 Dworkin nennt dies den Abstammungstest („test of pedigree“), Dworkin, TRS, S. 17.

I. Herleitung des Prinzipienentwurfs: Die Dworkin-Hart-Debatte

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des Rechts, wenn sie von den Behörden tatsächlich beachtet, weil für wirksam gehalten wird.34 Da die Erkennensregel selbst erst ihre Geltungskriterien formuliert, kann sie niemals sich selbst identifizieren – für sie greift ein anderes Geltungskriterium, nämlich die soziale Regel.35 Die Erkennensregeln stellen somit eine Besonderheit des Rechts gegenüber sonstigen normativen Aussagen dar. Dem moralischen Gebot fehlt grundsätzlich eine Instanz, die zentral berechtigt ist, Normen zu erlassen. Für moralische Gebote reichen die sozialen Regeln aus, wie sie in Harts Beispiel die Pflicht für Männer begründen, in der Kirche ihre Kopfbedeckung abzunehmen.36 Kurz gesagt ersetzt Hart auf der Basis der Erkenntnis, dass nicht jeder Anordnung zwingend eine Befehlsautorität zugrunde liegt, Austins Anordnungszusammenhang durch einen Berechtigungszusammenhang: Mit Hilfe sekundärer Regeln kann erkannt werden, ob der Anordnende zum Normenerlass berechtigt war, so dass prima facie eine wirksame Regel vorliegt. Diese Regeln bilden dann die Grundlage für die Interpretation, die ihrerseits auch bei Hart an bestimmte Regeln gebunden ist, etwa im Hinblick auf die Person des Richters und auf die Zulässigkeit von Begründungen. Der Entscheidungsträger muss unter anderem unparteiisch sein, seine Entscheidung darf nicht willkürlich sein, und vor allem muss er Sorge tragen, die Entscheidung auf der Basis allgemein akzeptabler Prinzipien zu treffen. Die ultimative Richtigkeit einer solchen Entscheidung ist dabei nicht immer zu beweisen.37 2. Die drei Kernaussagen des Rechtspositivismus nach Ronald Dworkin und das Prinzipienargument als Gegenprogramm Dworkin versucht im Rahmen der Auseinandersetzung mit dem Positivismus einen neuen Entwurf der Rechtsordnung zu entwickeln. Dabei zeigt er zunächst auf, was nach seiner Auffassung an der herrschenden Theorie mit der angloamerikanischen Rechtspraxis nicht übereinstimmt. Er vollzieht den Ansatz Harts in 34 Strolz, Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB, S. 82 f., Hart, The Concept of Law, S. 116 f. Teilweise wird in diesem Zusammenhang auch von einer Rechtsdurchsetzungschance gesprochen. 35 Anders käme man mit der Hartschen Lösung zu einem infiniten Regress auf immer neue Erkennensregeln, Hart, The Concept of Law, S. 107 f. 36 Hart, The Concept of Law, S. 55 f. – als Einwand könnte man auf ähnliche Strukturen organisierter Verbände, etwa auf moralische Aussagen, wie sie von den Kirchen in einem Verfahren getroffen werden, hinweisen. In diesem Zusammenhang käme man dann möglicherweise zum Begriff der Souveränität und könnte darauf hinweisen, dass Kirchen lediglich personalisierte Gewalt und keine räumliche Gewalt über ihre Anhänger ausüben, was nicht andere hoheitliche Gewalt ausschließen soll. Darauf soll hier aber nicht näher eingegangen werden. 37 Hart, The Concept of Law, S. 204 f.

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

Abgrenzung zu Austin nach. Auf dieser Basis formuliert Dworkin drei Kernaussagen, die er dem Positivismus zuordnet:38 (1) Das Recht einer Gemeinschaft ist eine Menge besonderer Regeln, die eine Gemeinschaft direkt oder indirekt mit der Absicht verwendet, um zu bestimmen, welches Verhalten von der öffentlichen Gewalt bestraft oder erzwungen wird. Diese besonderen Regeln können durch bestimmte Kriterien identifiziert und unterschieden werden, die nichts mit deren Inhalt zu tun haben, sondern mit ihrer Herkunft oder mit der Art und Weise, wie sie erlassen oder entwickelt wurden. Diese Herkunftstests können verwendet werden, um gültige Rechtsregeln von scheinbaren Regeln (Regeln, die Anwälte und Prozessführende fälschlicherweise als Rechtsregeln vortragen) sowie von anderen Arten sozialer Regeln (im Allgemeinen zusammengefasst als „moralische Regeln“) zu unterscheiden, die die Gemeinschaft zwar befolgt, welche aber nicht von der öffentlichen Gewalt durchgesetzt werden. (2) Die Menge dieser Regeln beschreibt „das Recht“ erschöpfend, so dass, wenn ein bestimmter Fall39 nicht eindeutig von einer solchen Regel abgedeckt wird (weil es keine gibt, die angemessen erscheint, oder weil diejenigen Regeln, die angemessen erscheinen, zu unbestimmt40 sind (oder aus einem anderen Grund), dieser Fall nicht durch „Anwendung des Rechts“ entschieden werden kann. Er muss von einer öffentlich bestellten Person, etwa einem Richter, entschieden werden, der sein Ermessen (discretion)41 ausübt, was bedeutet, über das Recht hinauszugreifen, einem anderen Standard zu folgen und sich bei der Schaffung einer neuen Rechtsregel oder beim Ergänzen einer alten Rechtsregel leiten zu lassen. (3) Die Aussage, dass jemand einer „Rechtspflicht“ unterliegt, bedeutet das Gleiche wie zu sagen, dass sein Fall42 unter eine gültige Rechtsregel fällt, die von ihm verlangt, etwas zu tun oder etwas zu unterlassen. (Zu sagen, er habe

38 Dworkin, TRS, S. 17 ff. – Übersetzung in Anlehnung an Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen (Übersetzung v. Ursula Wolf), S. 46 ff.; Dworkin, Is Law a System of Rules?, in: Dworkin (Hrsg.), The Philosophy of Law, S. 38 f. 39 Das englische Wort „case“ hat gerade bei Dworkin eine Doppelbedeutung: Zum einen beschreibt es den Fall als einen bestimmten Rechtsstreit, zum anderen beschreibt es aber auch die Schlüssigkeit der Argumentation, den überzeugenden Vortrag einer Partei. 40 Im Englischen steht an dieser Stelle: „vague“. Gemeint sind die sprachlich unklaren Anwendungsfälle einer Rechtsregel. Der Frage nach der sprachlichen Klarheit entspricht etwa der Bestimmtheitsgrundsatz im deutschen Recht. 41 Das deutsche Wort „Ermessen“ ist eine sehr ungeeignete Übersetzung des Wortes „discretion“. Während man im Deutschen bei Ermessen zugleich an die Grenzen des Ermessens denkt, meint „discretion“ gerade einen unregulierten Freiraum zur Entscheidung auf der Grundlage der eigenen Urteilskraft des Richters. 42 Hier eher im Sinne von „Argumentation“, vgl. oben.

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ein Recht, eine Rechtsmacht, ein rechtliches Privileg oder eine Immunität ist, kurz gesagt, das gleiche wie zu behaupten, dass Andere tatsächliche oder hypothetische Rechtspflichten haben, bestimmte ihn berührende Handlungen zu tun oder zu lassen.) Ohne eine derartige gültige Rechtsregel gibt es keine Rechtspflicht; daraus folgt, dass der Richter, wenn er eine Sache nach eigenem Ermessen43 entscheidet, in Bezug auf diese Sache keinen rechtlichen Anspruch durchsetzt. An den genannten drei zentralen Attributen des Positivismus fällt zunächst auf, dass die üblicherweise dem Rechtspositivismus zugewiesene Kernaussage, die Trennung von Recht und Moral (aufgrund der abschließenden und verbindlichen Setzung des Rechts im Rahmen eines Anordnungszusammenhangs),44 nicht ausdrücklich genannt wird. Diese Trennungsthese wird allerdings in allen drei Punkten mit definiert. Die Identifizierbarkeit von Rechtsregeln setzt voraus, dass es auch normative Aussagen nicht-rechtlicher Natur gibt. Die Vorstellung eines rechtlichen Ermessens- bzw. Entscheidungsfreiraums setzt voraus, dass die Menge anwendbarer Standards hinsichtlich ihrer Aussagekraft für den Fall erschöpfbar sind, weil sie keine hinreichend verbindlichen normativen Aussagen enthalten, d.h. etwaige moralische Standards nicht verbindlich zu berücksichtigen oder diese mehrdeutig sind. Voraussetzung für die Vorstellung der rechtlichen Verpflichtung ist die Identifizierbarkeit der Normen. Daher muss sie ebenso von einer abschließenden Menge rechtlicher Regeln ausgehen. Desweiteren fehlt eine direkte Beschreibung des Stufenbaus der Rechtsordnung. Grund für diesen ist der Ableitungszusammenhang rechtlicher Anweisungen, der von einem obersten Souverän als Ursprung ausgeht. Rechtliche Anordnungen leiten sich voneinander ab und ergeben auf diese Weise eine pyramidale Struktur rechtlicher Anordnungsbereiche mit entsprechend viel Bindung bzw. Freiraum, je nachdem, wie weit die in Frage kommende Entscheidung vom Souverän als einer hypothetischen Spitze entfernt ist. Ein solcher Stufenbau findet sich grundsätzlich auch im Hartschen Berechtigungsmodell, der aber durch den Blick auf die konkrete primäre Regel alle oberen Stufen der Rechtsordnung zu sekundären Regeln, zu Bedingungen der primären Regel macht.45 Dworkin fasst die auch von ihm erkannte Pyramidenstruktur einheitlich als eine Struktur sekundärer Regeln.46

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Zur Übersetzung vgl. oben. Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer/ Neumann, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 86. 45 Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer/ Neumann, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 131 f.; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 228 ff. 46 Kritik an der pyramidalen Struktur anhand des Gewohnheitsrechts bei Dworkin, TRS, S. 43. 44

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

Ein Teil der Auseinandersetzung gilt der Frage, ob der Verständnismangel der herrschenden Theorie im Ergebnis überhaupt von Bedeutung ist, weil Prinzipien als Bestandteil der Rechtsordnung als mit den Kernaussagen des Positivismus vereinbar formuliert werden können. Dabei sieht Dworkin aus der Sicht einer positivistischen Lehre zwei Wege, wie auf die Existenz und Funktion von Prinzipien reagiert werden kann: Entweder werden Prinzipien als identifizierbar anerkannt oder der Positivist muss behaupten, dass Prinzipien kein Bestandteil des Rechts sind. Vertreter dieser zweiten Auffassung müssen dann aber zugleich sagen, dass die Entscheidungen in den angeführten (und noch zu zeigenden) Beispielfällen Riggs und Hennigsen falsch entschieden worden sind. Diese Lösung impliziert dann auch, dass die unterliegenden Parteien nachträglich durch einen Akt richterlichen Entscheidungsfreiraums, durch Ermessen („discretion“) ihres Rechts beraubt worden sind.47 Rechtsprinzipien sollen folgende Einwände gegen die herrschende Theorie stützen: • Prinzipien sind unvereinbar mit der Annahme richterlichen Entscheidungsfreiraums. Innerhalb des vermeintlichen Freiraums deuten sie in Richtung einer bestimmten Entscheidung, so dass man im Ergebnis nicht mehr von der Wahlfreiheit des Richters sprechen kann (Abschnitt 4.). • Rechtsprinzipien sind nicht mit einer Erkennensregel, wie Hart sie sich vorstellt, identifizierbar. Sie sind zu vielgestaltig und vor allem nicht über positive Setzung zu identifizieren (Abschnitt 5.). • Die Annahme, dass eine rechtliche Pflicht nur durch Setzung auferlegt werden kann, ist logisch nicht mit der Annahme des Entscheidungsfreiraums vereinbar. Nur mit Hilfe der Annahme einer verbindlichen, richtungweisenden Funktion von Prinzipien kann vermieden werden, dass einer Partei nachträglich richterlich eine Pflicht auferlegt wird (Abschnitt 6.). 3. Prinzipien als ein vom Positivismus vernachlässigter Faktor der Rechtsordnung Dworkin versteht unter „Positivismus“ ein System identifizierbarer Regeln.48 Mit der Identifizierung von Prinzipien meint er den Schlüssel zum Beweis der 47

Insgesamt Dworkin, TRS, S. 29 f. – zu den genannten Fällen vgl. unten Abschnitt 3. Dworkin, „Is Law a System of Rules?“, in: Dworkin (ed.), The Philosophy of Law, S. 38 ff.; Inzwischen sieht Dworkin den Positivismus differenzierterer und unterscheidet mehrere mögliche Ansätze, wie Faktensichtweise und Konventionalismus, vgl. Guest, Ronald Dworkin, S. 108. In Dworkin, JR, S. 26 und S. 30 unterscheidet er politisch doktrinären und analytisch doktrinären Positivismus, je nachdem ob der Positivist seine Theorie als eine politische Aussage verstehen will oder ob die Theorie nach einer 48

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Unzulänglichkeit dieser Theorie in Händen zu halten. Er untersucht die Rolle von Rechtsprinzipien bei der richterlichen und anwaltlichen Argumentation und kommt dabei zu dem Schluss, dass sowohl Anwälte als auch Richter zur Stützung ihrer Argumente nicht nur Regeln, sondern auch Prinzipien, „policy“-Zielsetzungen und andere Standards anwenden. Der Praktiker sei gerade in schwierigen Fällen auf die Anwendung dieser Standards angewiesen, wenn die Anwendung der Regel auf den Fall fragwürdig erscheint. Prinzipien sieht Dworkin insgesamt als einen konzeptionellen Ober- und Gegenbegriff zu Regeln.49 a) Natur und Unterteilung von Prinzipien bei Dworkin Dass er den Positivismus als reines Regelnsystem betrachtet, sollte nicht zu dem Irrglauben verleiten, Dworkin wolle ein gemischtes Regel-/Prinzipienmodell vorstellen. Er versteht Prinzipien nicht als Standards, die es in das Rechtssystem einzufügen gilt. Vielmehr sind Prinzipien für ihn in gewisser Hinsicht das Wesen des Rechts.50 Prinzipien sind für Dworkin untrennbar mit der Moralsphäre verbunden. Sie sind insbesondere deshalb zu beachtende Standards, weil sie Erfordernisse der Gerechtigkeit, der Fairness oder einer anderen Dimension der Moral verkörpern. Jeder Rechtsstreit habe im Kern solche Prinzipien zum Gegenstand und nur mit ihrer Hilfe könne man zu sachgerechten Entscheidungen kommen (Prinzipien im engeren Sinne).51 Das Grundkonzept der „moralischen Prinzipiennorm“ ist es, einen Gegenentwurf zur „positiv gesetzten Regelnorm“ anzubieten. Interessanterweise ordnet analytischen Methode beschrieben wird. Außerdem finden sich Andeutungen zu einem „taxonomischen Positivismus“ (darunter versteht er wohl die Theorie von Joseph Raz, die anscheinend Prinzipien als normative Anordnungen zu identifizieren versucht, vgl. Dworkin, JR, S. 4) und einem „soziologischen Positivismus“. Diese Ausdifferenzierung soll an dieser Stelle nicht weiter untersucht werden – Ausgangspunkt meiner Darstellung ist der Ansatz Harts. 49 Dworkin, TRS, S. 22 – mit dem Begriff des Standards (allgemeine Definition bei A. I. 3.) setzt sich Dworkin im Wesentlichen nicht mehr auseinander, nennt mit der „öffentlichen Wohlfahrt“ in TRS, S. 83 jedoch ein Beispiel; die Erfahrung dürfte aus seiner langjährigen Tätigkeit als Anwalt und als wissenschaftlicher Mitarbeiter („clerk“) stammen, vgl. hierzu Guest, Ronald Dworkin, S. 2 und S. 201 zur Definition des schwierigen Falles – bei einem „hard case“ kann entweder die sprachliche Reichweite der Normenanordnung auf den Fall unsicher sein, oder ein Umstand hinzutreten, der die Regel in Frage stellt. 50 Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, S. 15 ff. – Dworkin nennt dies auch die interpretative Sicht. Nichtsdestotrotz führt Dworkin zunächst die begriffliche Dichotomie von Regeln und Prinzipien ein. Es kann bezweifelt werden, ob Dworkin zu Beginn seiner Überlegungen von einer „interpretativen Praxis“ ausgegangen ist. 51 Dworkin, TRS, S. 7 und S. 81 f. – diese Prinzipien im engeren Sinne beziehen sich auf die individuellen Rechte des Einzelnen. Meine man es mit Bürgerrechten ernst, so müsse man sie berücksichtigen. Zur Unterscheidung von individuellen Prinzipien und kollektiv ausgerichteten Zielen vgl. unten B. II. 4.

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

Dworkin die auf kollektive Zielsetzungen ausgerichteten „Policies“ grundsätzlich dem Gesetzgeber zu.52 Dieser Gesichtspunkt fügt sich nahtlos zu zwei anderen Aspekten der angloamerikanischen Rechtsdiskussion: die „political question doctrine“ und das Selbstverständnis der Gerichte, gerade für Einzelfallgerechtigkeit zuständig zu sein. Auf das Problem von Begrifflichkeit, Abgrenzung und Umformulierung wird in Kapitel II. noch näher einzugehen sein. Die Verankerung von Prinzipien in der moralischen Sphäre begründet Dworkin folgendermaßen: Müsste jemand Leitlinien für sein Verhalten nennen, so würde er diese in Form von Prinzipien formulieren. Während Regeln anordnenden Charakter haben, werden in der moralischen Sphäre üblicherweise nur Prinzipien als Gründe für ein Verhalten genannt. Dieser Gedanke entspringt der Erkenntnis, dass keine moralische Erwägung so überragend ist, dass sie nicht in bestimmten Situationen gegenüber anderen Erwägungen zurückstehen muss. Moral ist daher praktisch immer eine Prinzipien- und keine Regelnfrage.53 Moralische Rechtsprinzipien bedeuten zugleich auch, dass Dworkin von einem juristischen Holismus ausgeht. b) Beispielsfälle für die Verwendung von Prinzipien in der Rechtsprechung Zur Erläuterung der Verwendung individueller Prinzipien in der Praxis greift Dworkin in angloamerikanischer Lehrtradition54 auf eine Reihe von Beispielfällen zurück: Hierzu gehören vor allem der Fall Riggs vs. Palmer55 und der Fall Hennigsen vs. Bloomfield Motors inc.56 Nach der Auffassung Dworkins spielen in diesen Fällen Erwägungen eine Rolle, die als moralische Prinzipienargumente nicht in die positivistische Beschreibung eines vergangenheitsbezogenen Regelmodells passen. Der Rechtsstreit Riggs vs. Palmer behandelt einen Fall der Erbunwürdigkeit. Er ist das einfachste Beispiel Dworkins für Funktion und Wirkungsweise von Rechtsprinzipien. Ein Mann namens Elmer hatte seinen Großvater ermordet, der ihn testamentarisch zum Alleinerben eingesetzt hatte. Nach dem New Yorker Statut über letztwillige Verfügungen (Will’s Act) hätte ihm das Erbe dennoch zuge52 Dworkin, TRS, S. 82 ff. – „Policy“-Zielsetzungen dürfen vom Richter grundsätzlich nicht selbst neu eingeführt werden, während es gerade seine Pflicht ist, Prinzipien durchzusetzen, die individuelle Rechte vermitteln – das nennt Dworkin „These der Rechte“ („rights thesis“ – eine passendere Übersetzung wäre vielleicht Rechtsdurchsetzungsthese). 53 Dworkin, TRS, S. 72 f. – spätestens im Konfliktfall müsse eine Regel zu einem Prinzip zurückgestuft werden. 54 Dworkin, JR, S. 49 – das heißt: Dworkin erklärt die Zusammenhänge anhand von Beispielfällen. 55 Riggs vs. Palmer, 115 N. Y. 506, 22 N. E. 188 (1889); Dworkin nennt den Fall in „Law’s Empire“ auch „Elmer’s case“, Dworkin, LE, S. 15. 56 Hennigsen vs. Bloomfield Motors Inc., 32 N. J. 358, 161 A. 2d 69 (1960).

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sprochen werden müssen. Das Gericht verweigerte Elmer jedoch die Erbschaft mit dem Argument, es sei eine anerkannte Maxime des Common Law, dass niemand aus seinem eigenen Fehlverhalten einen Vorteil ziehen dürfe. Diese Maxime sei Ausdruck des richterlichen Kontrollrechts der Common Law-Gerichte, aller Gesetze sowie Verträge.57 Komplizierter ist die Argumentation des Gerichts im Falle Hennigsen vs. Bloomfield Motors, Inc. In diesem Fall wird nicht mit einem einzelnen Prinzip, sondern mit einem Bündel von Gründen gearbeitet.58 Es geht um die vertragliche Haftungsbegrenzung durch einen Autohersteller. Dieser wollte in einem konkreten Schadensfall (das Fahrzeug war komplett zerstört) lediglich das unmittelbar den Schaden verursachende Teil ersetzen. Dieser Ersatzumfang war als Haftungsbegrenzung vertraglich vereinbart und sollte abschließend alle weiteren Ansprüche ausschließen. Das Gericht sprach dem Kläger (Hennigsen) Arztkosten und weitere Ansprüche zu, obwohl er sich auf keine abweichende Rechtsregel (Präzedenz oder Statut) berufen konnte. Die Richter argumentierten, dass Parteien zur Regelung ihrer Angelegenheiten grundsätzlich Verträge schließen können. Diese Verträge sind jedoch nicht unabänderlich, sondern unterliegen der richterlichen Kontrolle. Die angloamerikanischen Gerichte perpetuieren ihrem Selbstverständnis nach Unrecht nicht, indem sie sich als Werkzeuge für Unbilligkeiten und Ungerechtigkeiten missbrauchen lassen. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit geht von gleich starken, gleich kompetenten Partnern aus, die ihre Verträge auch inhaltlich prüfen. Das Auto ist inzwischen aber ein so wichtiger Gegenstand des alltäglichen Lebens geworden,59 auf den Privatpersonen häufig angewiesen und dadurch unvermeidlich den damit verbundenen Gefahren ausgesetzt sind. Es liegt damit ein zwingendes wirtschaftliches Interesse am Erwerb des Kraftfahrzeugs auf Seiten der einen Vertragspartei vor, so dass aufgrund dieses Drucks zur Kontrahierung ein Vertrag unter gleich starken Partnern nicht vorliegt – der Kläger hatte keinen Gestaltungsspielraum, so dass ihm die Haftungsausschlussklausel vom Autohersteller einseitig auferlegt werden konnte.60 Beide Beispiele sind der richterlichen Praxis entnommen und zeigen Ergebnisse, die nach allgemeinem Rechtsempfinden konsensfähig sind. Dworkins Verständnis des analytischen Rechtspositivismus Harts verhindert dabei jede interpretative Lösung, die etwa „Niemand darf aus seinem eigenen Fehlverhalten pro57 Riggs vs. Palmer, 115 N. Y. 506, 22 N. E. 188 (1889) – „no man may profit from his own wrong“, Dworkin, Taking Rights Seriously, S. 23, ausführlicher besprochen in Dworkin, Law’s Empire, 15 ff. Das Gericht wendet die von ihm angenommene Kontrollbefugnis selbstverständlich auch auf andere Formen privatrechtlicher Willensäußerungen an, wie hier auf Testamente. 58 Dworkin, TRS, S. 24. 59 Anmerkung: der Fall stammt aus dem Jahre 1960. 60 Hennigsen vs. Bloomfield Motors Inc., 32 N. J. 358, 161 A. 2d 69 (1960) – die von Dworkin wiedergegebene Argumentationskette wurde hier nur verkürzt dargestellt.

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

fitieren“ oder die „gleiche Stärke der Vertragsparteien“ als hergebrachte Normen erlauben. Vielmehr ist für Dworkin anhand dieser Fälle bewiesen, dass, obwohl die Tatbestandsvoraussetzungen einer gültigen Regel erfüllt sind, das Gericht aufgrund eines Rechtsprinzips anders entscheiden kann. Ein allgemeiner Grundsatz der Fairness kann Vorrang haben. Die richterliche Kontrolle setzt sich gegenüber der Regel durch, und das Prinzip ist der entscheidende, ausschlaggebende Grund dafür.61 c) Funktionsweise von Prinzipien Damit stellt sich nunmehr die entscheidende Frage: Wie funktionieren Prinzipien und was unterscheidet sie von Regeln? Nach Dworkins Einschätzung unterscheiden sich Prinzipien von Regeln auf eine logische Art und Weise: Regeln unterliegen einer gedanklichen Binärcodierung im Sinne von „Alles oder Nichts“ („all-or-nothing“). Die Berücksichtigung steht und fällt mit dem Vorliegen ihrer Tatbestandsvoraussetzungen. So sind sie der härtere, der definitivere Standard. Prinzipien sollen dagegen eher weich und undefiniert verstanden werden. Liegen die Voraussetzungen für eine Regel vor, und sie ist nicht anwendbar, so steht ihre Geltung in Frage, wobei es freilich Ausnahmen zu einer Regel geben kann. Dabei ist zu beachten, dass eine korrekte Darstellung der Regel all diese Ausnahmen – theoretisch – abschließend aufzählt, selbst wenn die Regel dadurch sehr umfangreich wird.62 Dworkins Begriff der Regel ist insgesamt noch von der Vorstellung interpretationsfreier Deduktion geprägt. Anders funktionieren Prinzipien: Selbst wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind, löst dies nicht automatisch eine Rechtsfolge aus. Gegenbeispiele werden nicht als Ausnahmen behandelt und stellen das Rechtsprinzip selbst nicht in Frage. Ihre Bedeutung für die Rechtsfindung wird vom Gedanken der Argumentation getragen. Prinzipien, die in einem Fall mit der definitiven Entscheidung (und dem sich durchsetzenden Prinzip) konkurrieren, können deshalb dem Grunde nach weiterhin Anspruch auf Richtigkeit haben. Eine abschließende Aufzählung aller Prinzipien ist nach Dworkin nicht möglich, „da wir nicht hoffen können, alle Gegenbeispiele zu berücksichtigen“.63 Die Interpretation spielt bei Prinzipien im Gegensatz zu Regeln eine Rolle.

61 Dworkin, Taking Rights Seriously, S. 26 – damit geht es nicht mehr um eine rein begriffliche Interpretation der Voraussetzungen des Will’s Act (ermächtigt zu testamentarischen Verfügungen), da der Grundsatz der Vertragsfreiheit (schon begrifflich keine Regel) seinerseits gedanklich auf Parteienparität beruht. Somit ist bereits die konkurrierende Natur des „Prinzips“ mit der „Regel“ aus dem Will’s Act fraglich. 62 Dworkin, TRS, S. 24 f. 63 Dworkin, TRS, S. 25 – die schwierige Erfassbarkeit und Abgrenzung der Rechtsprinzipien wurde schon unter A. I. angesprochen. Die unscharfen Aspektbündel, die Dworkin hier anbietet, gehören zu seinen besseren Aussagen zum Prinzipienbegriff.

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Wenn bei Regeln Ausnahmen aufgrund von Prinzipien zu finden sind, dann spiegelt der Ausnahmebereich der Regel gewissermaßen das Prinzip wider – insofern handelt es sich gerade nicht um einen Konflikt. Von Rechtsprinzipien sagt man deshalb auch, dass sie sich ineinander fügen.64 Konsequenterweise müsste Dworkin dann behaupten, dass Regeln nebeneinander stehen. Das tut er insofern, als er die Nichtigkeit von Regeln im Kollisionsfall behauptet und dabei verkennt, dass auch diese Ausnahmen haben können, die nicht allein von Prinzipien herrühren. Nach Dworkin sind Prinzipien Gründe der richterlichen Entscheidung. Dabei können widerstreitende Prinzipien in unterschiedliche Richtungen deuten. Aber selbst wenn sich ein bestimmtes Prinzip im konkreten Fall nicht durchsetzt, kann im nächsten Fall eine veränderte Gewichtung der Gründe schon zu einem völlig anderen Ergebnis führen. Wird ein Prinzip als rechtliches Prinzip benannt, ist es bei der Rechtsanwendung zu berücksichtigen und kann sich unter Umständen auch durchsetzen.65 Demnach ist es für Rechtsprinzipien als Kategorie wichtig, dass sie gegeneinander gewichtet werden können, eine Dimension des Gewichts haben („dimension of weight“). Kommen mehrere Prinzipien miteinander in Berührung, muss ihr relatives Gewicht zueinander bei einer Vorrangentscheidung berücksichtigt werden. Dworkin hält eine exakte Bestimmung des Gewichts dabei nicht für möglich.66 Regeln haben eine solche Dimension nicht – von ihnen kann man allenfalls behaupten, dass sie eine bedeutende Funktion im rechtlichen System, ein funktionelles Gewicht, haben. Treten zwei Regeln zueinander in Konflikt, so wird eine Vorrangentscheidung nicht auf der Grundlage ihres Gewichtes, sondern auf der Ebene der Gültigkeit getroffen. Nur eine der konfligierenden Regeln kann gültig sein, und die Rechtsordnung hat die Möglichkeit, einen Vorrang über Metaregeln, wie etwa dem lex posterior-Satz, anzuordnen.67 Anhand des Aspekts der Gewichtung sind Prinzipien bei Dworkin schließlich der Maßstab dafür, wann eine Regel geändert werden darf. Die Abänderung einer Regel muss ein Prinzip fördern und insgesamt schwerer wiegen als die Gründe, 64

Dworkin, TRS, S. 77. Dworkin, TRS, S. 26. 66 Dworkin, TRS, S. 26. Dies lässt die anderweitige Theorie der einen richtigen Antwort unberührt, da der Autor strukturelle Wahrheit und praktische Nachvollziehbarkeit voneinander trennt. vgl. hierzu B. III. 1. 67 Dworkin, TRS, S. 27 – der Satz „lex posterior derogat legi priori“ ordnet den Vorrang jüngerer Regeln vor älteren Regeln an. Er ist nur eine mögliche Lösung: Im Mittelalter galt in Deutschland die konkurrierende Annahme, dass das ältere Recht das höhere Gewicht hat, da alles Recht von Gott kommt und es dementsprechend nur wiederhergestellt werden muss, Köbler, Deutsche Rechtsgeschichte, S. 108 – vgl. hierzu Alexy, Abschnitt C. I. 65

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

die für ein Beibehalten der Regel sprechen. Bei diesen Gründen ist insbesondere die Regelungsbefugnis des Gesetzgebers zu berücksichtigen. Andererseits bilden Prinzipien gerade die Grenze für den Gesetzgeber, soweit sie im Fall politische Trumpfrechte („trumps“) darstellen.68 Wie im Fall Riggs vs. Palmer kann ein einzelnes Prinzip bereits ausschlaggebend für eine bestimmte Entscheidung sein. Es können auch mehrere Prinzipien vorliegen, die in unterschiedliche Richtungen deuten, wobei der Richter wählen muss, welche Prinzipien das insgesamt größere Gewicht auf sich vereinen. So verdichten sich die Prinzipien in der Praxis zu einem Geflecht von Gründen, das eine Entscheidung trägt. In diesem Sinne hängen Prinzipien eher zusammen, als dass sie sich ineinander fügen („principles rather hang together than link together“).69 Damit ist nicht nur der Unterschied zwischen der strikten, statischen Herangehensweise, die Dworkin der Betrachtung eines reinen Regelsystems zuschreibt, und dem dynamischen Ansatz gemeint, wie ihn die Implizierung von Prinzipien bei der Rechtsfindung ermöglicht Ein einziger in der Gewichtung zu berücksichtigender Umstand lässt das Gesamtsystem von Gewichtungen miteinander verknüpft erscheinen. Eine Neubestimmung des Gewichts verschiebt dabei die Position bereits verknüpfter Maschen und im Einzelfall kann ein Auftrennen des Netzes erforderlich werden.70 Dieser Ansatz beinhaltet eine andere Wahrheitsbedingung, wie die Diskussion des „Ermessens“ zeigen wird. Prinzipien begründen nach Dworkin normative Abgeschlossenheit, aber in der Form eines juristischen Holismus, der alle Bereiche des normativen Handelns erfassen kann. Dworkins Rückschlüsse sind in diesem Stadium noch sehr stark aus einer Mischung von Intuition und Beobachtung gewonnen. Sie sind Grundlage seines späteren Entwurfs. Zu diesem frühen Zeitpunkt gestand der Autor noch zu, dass es nicht immer ganz leicht ist festzulegen, wann eine Regel und wann ein Prinzip vorliegt.71 Theoretische und ebenso wie praktische Unvereinbarkeiten versucht er später im Rahmen des Interpretationsvorgangs aufzulösen.72 Nach einer alternativen Erklärung für die von Dworkin beobachteten Erscheinungen könnte man auch annehmen, dass er in den genannten Fällen interpretative normative Standards (Begründungsmaßstäbe) gefunden hat, die einen Maßstab für Rationalität bilden. Der Geburtsfehler liegt dabei im Verständnis des 68

Dworkin, TRS, S. 37 und S. 85. Dworkin, TRS, S. 41 – mit diesen Zusammenhängen geht die Theorie der einen richtigen Antwort in der Idealsphäre einher, wie sie unter B. III. 1. diskutiert wird. 70 Bittner, Recht als interpretative Praxis, S. 134. 71 Dworkin, TRS, S. 27 f. – der Verweis auf einen in der Praxis üblichen Verhaltensund Sorgfaltsstandard (beim Begriff der Fahrlässigkeit) wäre nach der in Teil A angeführten Definition etwa ein Standard und kein Prinzip. 72 Beim Interpretationsvorgang werden alle Unvereinbarkeiten, wie alle Fragen der Entscheidung überhaupt (Unvereinbarkeiten sind eine gewisse Art von Entscheidungsfragen? Was wollen Sie sagen?), zu einer einheitlichen Frage nach der richtigen Gewichtung von Gründen. 69

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Positivismus als deduktive (nicht-interpretative) Theorie.73 Jedenfalls hat sich der Prinzipienbegriff von Dworkin mit der Zeit zum Kernbestandteil einer Begründungstheorie fortentwickelt, deren normativer Anspruch über ein weiches Gleichheitsverständnis abgesichert wird.74 4. Vereinbarkeit der Prinzipien mit der Annahme richterlichen Entscheidungsfreiraums („Ermessen“) Ausgehend von diesen Überlegungen baut Dworkin seine Kritik an der herrschenden Theorie auf. Als eine ihrer wesentlichen Schwachstellen nennt der Autor die Annahme der fehlenden Abgeschlossenheit des normativen Systems. Daher hat ein Richter in schwierigen Fällen („hard cases“), die nicht eindeutig in den Anwendungsbereich einer Regel fallen, einen Freiraum zur Entscheidung („discretion“). Dworkin erkennt diesen Freiraum nicht an, da Prinzipien verbindlich in eine Richtung deuten, und ein Freiraum dieser Vorstellung gedanklich entgegensteht.75 a) Der Entscheidungsfreiraum („Ermessen“) als Entwurf des Regelmodells Nach der Vorstellung Dworkins vom Regelmodell hat der Richter in einem Fall dann einen Ermessensspielraum, wenn keine bestehende Regel passgenau anwendbar ist. Zur Veranschaulichung dient Dworkin der Donut-Vergleich: Der richterliche Freiraum zur Entscheidung existiere als Bereich zwischen den äußeren Begrenzungen, die von der Regel gesetzt werden, so wie auch das Loch des Donuts nach außen hin durch den Teig begrenzt ist.76 Dworkin entscheidet sich nach einer kurzen Besprechung möglicher Bedeutungen dessen, was für eine Form von Ermessen („discretion“) gemeint sein könnte, für eine Sichtweise, die er „Ermessen im starken Sinne“ nennt: Mit ihr ist die sachliche Ungebundenheit des Richters an von einer anderweitigen Autorität festgesetzte Maßstäbe gemeint.77 Dabei gesteht Dworkin zu, dass auch Positivisten 73 So auch die Lösung bei Soper, Legal Theory and the Obligation of a Judge – The Dworkin/Hart Dispute, in: Cohen, Ronald Dworkin on Contemporary Jurisprudence, S. 5; Dworkins Antwort findet sich in TRS, S. 348 f. Ein positivistischer Ansatz sei auf dieser Grundannahme nicht mehr haltbar, da ein Verweis auf die Moralsphäre rechtliche Wahrheitsaussagen abhängig von moralischen Wahrheitsaussagen macht. Mehr dazu in Abschnitt D I. 74 Zum alternativen Bindungstheorem des Fortsetzungsromans vgl. unten B. II. 3. c). 75 Diese Theorie der einen richtigen Antwort oder auch „no discretion-thesis“ wird unter B. III. ausführlich besprochen. 76 Dworkin, TRS, S. 31. 77 Dworkin, TRS, S. 31 ff. – Dabei schließt der Autor zwei andere mögliche Bedeutungen von Ermessen aus, die er schwach nennt: zum einen die Erkenntnis, dass über-

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innerhalb des Ermessensbereichs (im Loch des Donuts) keinen Freiraum im Sinne von Willkür annehmen: mit „Rationalisierung“ ist die Pflicht gemeint, rechtliche Entscheidungen in nachvollziehbarer, „vernünftiger“ Weise zu begründen.78 b) Die Annahme von Prinzipien und die Folge für den Entscheidungsfreiraum („Ermessen“) Nunmehr stellt sich die Frage, ob der Freiraum der Entscheidung mit der Annahme der Prinzipien vereinbar ist, oder ob Prinzipien vielmehr wie in den Beispielsfällen die Rechtsfindung in einer Form kontrollieren, die es nicht mehr erlaubt von Ermessen zu sprechen.79 Im Rahmen der Diskussion werden drei Ansatzpunkte identifiziert, mit deren Hilfe die Existenz richterlichen Ermessens dennoch behauptet werden könnte, mit denen also der „Positivist“ seine Thesen verteidigen könnte. Nach Dworkin wäre ein möglicher Einwand die Behauptung, dass Prinzipien für den Rechtsanwender schon aufgrund ihrer Natur nicht verbindlich oder verpflichtend sein können. Obwohl es im Einzelfall immer fraglich ist, ob das konkrete Prinzip verbindlich ist, spreche in der logischen Struktur von Prinzipien nichts dagegen, dass sie grundsätzlich verbindliche Standards sein können. Hätte etwa der Richter in Hennigsen das genannte Prinzip nicht berücksichtigt, so wäre seine Entscheidung wohl von vielen dahingehend kritisiert worden, dass dieses Prinzip zu berücksichtigen gewesen wäre. Diese Pflicht zur Berücksichtigung ist nicht nur moralisch oder institutionell zu verstehen, sondern für den Richter rechtlich verbindlich.80 Als zweiten hypothetischen Einwand eines Positivisten nennt Dworkin, dass dieser zwar die Verbindlichkeit einiger Prinzipien zugestehen könnte, die Prinzipien aber kein bestimmtes Ergebnis garantieren können. Prinzipien deuten lediglich in die Richtung eines bestimmten Ergebnisses. Dieses Anzeigen einer Richhaupt Urteilskraft verwendet, eine Entscheidung getroffen wird, und zum anderen die Gleichsetzung von Entscheidungsspielraum und dem Umstand, dass verbindlich, also in Rechtskraft entschieden wird. 78 Dworkin, TRS, S. 33 – zu den allgemeinen Anforderungen an die Interpretation vgl. etwa Hart, The Concept of Law, S. 204 f. 79 Dworkin, TRS, S. 34 – „principles (. . .) control their decisions“ – an dieser Stelle noch als Frage, die Dworkin durch Ausscheiden der Gegenargumente auf den folgenden Seiten negativ beantwortet. Fraglich ist, ob hier eine moralische oder technische Kritik vorliegt. 80 Dworkin, TRS, S. 35 – beachtenswert ist an dieser Stelle der gespaltene Moralbegriff, der hier speziell auch von Dworkin als nichtrechtlicher Standard verwendet wird. Der Begriff „morally“ wird zwar in Anführungszeichen gesetzt, zeigt aber, dass es in gewisser Hinsicht eine tautologische Verwendung von Recht ist, sonstige Standards auszuschließen. Später wird dies über die Aspektbeziehung von Frage und Antwort gelöst, Dworkin, JR, S. 1.

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tung spricht für einen Entscheidungsfreiraum des Richters. Dem entgegnet Dworkin, dass ein Bündel von Prinzipien ein Ergebnis sehr wohl bestimmen kann. Dieser Erkenntnis steht indessen nicht die Möglichkeit entgegen, dass sich ein Richter bei seiner Entscheidung irren kann.81 Schließlich könnten Positivisten das Argument anführen, Prinzipien gehörten deshalb nicht zum Recht, da sowohl die Setzungsautorität als auch ihr Gewicht gezwungenermaßen umstritten sind. Das ist für Dworkin kein Gegenargument, denn ein sicheres Testverfahren soll es gerade nicht geben. Vielmehr wird die Schlüssigkeit im konkreten Fall durch eine Mischung an Praxiserfahrung und anderen Prinzipien gesichert – es ist eine Frage des rechtlichen Urteils und es ist denkbar, dass vernünftige Menschen dabei einander widersprechen. Dennoch liegt kein Ermessen vor, da eine Pflicht gegeben ist, ein Ergebnis mit Blick auf die durch Prinzipien ausgedrückten Vorgaben zu finden.82 Der Autor verneint also den richterlichen Freiraum zur Entscheidung im Sinne eines unverbindlichen Bereichs, in dem das Recht kein „Richtig“ oder „Falsch“ kennt. Auch wenn Richter in einem bestimmten Fall nicht eindeutig auf der Grundlage einer Regel entscheiden können, so müssen sie dennoch die Prinzipien bei der Entscheidung berücksichtigen. Diese deuten aber verbindlich in die eine oder in die andere Richtung, so dass von einem Freiraum nicht gesprochen werden kann. Bei der Frage des Ermessens wird der Gesichtspunkt der Interpretation betrachtet, die fehlende normative Abgeschlossenheit reiner Regelsysteme und die Schließung dieser Lücke durch Prinzipien. Der Autor glaubt, dass in dem von den Positivisten angenommenen Freiraum eine Entscheidung weiter gesollt ist. Dieses „Sollen“ sei aber eine schwächere Form eines moralischen Urteils in Abgrenzung zu der üblicherweise durch Sanktionen abgesicherten Rechtspflicht.83 Prinzipien haben daher den Status idealer Forderungen, da die Möglichkeit von Fehlentscheidungen anerkannt und durch die Pflicht zum Auffinden des richtigen Ergebnisses ergänzt wird. c) Prinzipien und das Problem der Gewichtsbestimmung Dworkin räumt ein, dass sich vernünftige Menschen im Einzelfall trotz der Pflicht, ein Ergebnis zu finden, über die Gewichtung von Prinzipien streiten können. Hieraus folge aber nicht automatisch ein Freiraum zur Entscheidung in die81 Dworkin, TRS, S. 35 f. – bei diesem Einwand geht es um die fehlende Rechtsfolge der meisten Prinzipien. 82 Dworkin, TRS, S. 36 und S. 290 – im Aufsatz „Jurisprudence“ aus dem Jahre 1969 (TRS, S. 4) hält Dworkin bereits das Konzept der rechtlichen Bindung selbst für fragwürdig, da man es nicht genauer bestimmen kann. Dieser später entstandene Aufsatz kann als Brücke zum interpretativen Konzept verstanden werden. 83 Dworkin, TRS, S. 48 f. – der Autor spielt an dieser Stelle gedanklich mit einer zweiten Form und Ebene der rechtlichen Verbindlichkeit.

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sem unsicheren Anwendungsbereich. Es gibt (jedenfalls im angloamerikanischen Rechtskreis) keine ausdrückliche Regel, die Richtern in schwierigen Fällen ein Ermessen gewährt. Daraus resultiert die Aufgabe des Richters, das Prinzip definitiv richtig zu gewichten.84 Die Bestimmung des Gewichts im konkreten Fall ist nach dieser Vorstellung identisch mit der Findung des Prinzips selbst. So verstanden ist das Prinzip keine Norm, sondern selbst Interpretation. Offen bleibt die genaue Art und Weise, in der Prinzipien die Entscheidung kontrollieren. Zwar ist die interpretative Vorstellung des Autors, also das Zusammenbringen von Umständen, Norm und Wertung im Grundansatz erkennbar, aber soll jeder Grund, der in eine bestimmte Richtung deutet, zugleich ein Prinzip sein? Sollen Gründe lediglich Hilfsmittel zur Bestimmung des Gewichts, und Prinzipien in der begründeten Gewichtung ihrerseits Grundlage der Entscheidung sein?85 Zur Diskussion dieses Punktes greife ich kurz auf das Beispiel in der Sache Hennigsen zurück. Das Gericht betont in dem von Dworkin unter d) angeführten Punkt: „In einer Gesellschaft wie der unseren, in der das Automobil ein verbreitetes und notwendiges Attribut des täglichen Lebens ist und in der seine Nutzung so sehr von Gefahren für den Fahrer, die Passagiere und die Allgemeinheit erfüllt ist, trifft den Hersteller eine erhöhte Sorgfaltspflicht im Bezug auf Herstellung, Werbung und Verkauf der Fahrzeuge.“86

Dworkin eröffnet die Argumentation des Gewichts mit der Bemerkung, dass das Gericht „an verschiedenen Punkten in der Argumentation Bezug auf die folgenden Standards genommen [hat]“. Daran schließt sich eine Reihe von gewichteten Gesichtspunkten an, wie „Attribut des täglichen Lebens“ und „besondere Gefährlichkeit für Personen und die Allgemeinheit“, sowie insbesondere eine fallbezogene, aber auch abstrahierbare Rechtsfolge („erhöhte Sorgfaltspflicht“).87 Unklar bleibt indessen, ob jeder dieser Punkte einen eigenen Standard bildet und was dessen Inhalt sein soll. Eine andere Möglichkeit, die genannten Fälle zu deuten, wäre es, die gefunden Argumente (notwendiges Attribut des täglichen Lebens, keine Möglichkeit, der Gefahrenquelle auszuweichen) ganz allgemein als Gründe, aber ohne Prinzipienbezug zu verstehen, so dass die vertragliche Inhaltsbestimmung den Haftungsausschluss mit der Folge beseitigt, dass der richterliche Kontrollanspruch hier durchschlägt. Diese Gründe müssten dann anderweitig normativ zugeordnet werden. 84 Dworkin, TRS, S. 70 f. – zum positiv normierten Schweizer Ansatz für sog. Regelungslücken vgl. Strolz, Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB. 85 Dworkin, TRS, S. 82 f. betont jedenfalls, dass es neben Ziel- und Prinzipienargumenten noch andere Gründe gibt. Als Beispiel für einen Standard wird die öffentliche Wohlfahrt genannt. 86 Dworkin, TRS, S. 24, Übersetzung in Anlehnung an Ursula Wolf, Bürgerrechte ernstgenommen, S. 57 f. 87 Dworkin, TRS, S. 23 f.

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Der genannte Punkt d) könnte weiter Ausdruck einer anderen abstrakteren Norm sein. Dann müsste man sich aber fragen, welchen Inhalt diese Norm hat. Sie könnte etwa folgendermaßen formuliert werden: Wer eine gefährliche Sache des täglichen Lebens in den Verkehr bringt, deren Gefährlichkeit der Benutzer dieser Sache nicht ausweichen kann, den treffen erhöhte Sorgfaltspflichten. Das genannte Argument könnte aber auch Ausdruck der Norm „einen Automobilhersteller trifft eine besondere Sorgfaltspflicht“ sein, die er auch nicht durch Vertragsgestaltung beseitigen kann. Bei dieser Norm ist dann wieder nicht ohne Weiteres klar, ob sie tatsächlich Prinzip oder selbst nur eine Regel ist. Eine genauere Bestimmung der Norm kann hier ausbleiben. Mit der Ausdifferenzierung soll lediglich aufgezeigt werden, dass die normativen Verhältnisse schnell unklar werden können, wenn man Entscheidungsgründe nach abstrakten Prinzipien durchsuchen will. Es soll an dieser Stelle die Feststellung genügen, dass mit der Annahme von Prinzipien die Gefahr einer Inflation von Normen einhergeht.88 Möglicherweise ist dies auch der Grund dafür, dass Dworkin die Fokussierung auf Normen in der Folge ganz aufgibt. 5. Vereinbarkeit von Prinzipien mit der Erkennensregel; das Problem der Geltung und der Akzeptanz Maßgebliche Bedeutung für die Rechtstheorie Harts hat die Erkennensregel. Das ist diejenige sekundäre Regel die determiniert, welche primären Regeln als verbindlicher Standard der Normanwendung bei der Rechtsfindung zu berücksichtigen sind.89 Dworkin hält die Maßgeblichkeit von Prinzipien bei der Rechtsanwendung für den Gegenbeweis zur Theorie der Erkennensregel, da Prinzipien interpretativ im Rahmen der Entscheidungsfindung zu bestimmen sind und nicht auf der Basis eines relativ stabilen Abstammungstests identifiziert werden können.90 a) Erkennensregel und Prinzipien Dworkin argumentiert, dass mit Prinzipien auch normative Standards zu berücksichtigen sind, die mit der Erkennensregel nicht zuverlässig identifiziert werden können. So wie die Erkennensregel von Hart konzipiert wurde, beziehe sie sich auf die Identifikation anwendbarer Standards. Sie soll die Unsicherheit im 88 Dies hat Dworkin wohl auch selbst im Hinterkopf, wenn er sagt, dass wir der Prinzipien plötzlich überall gewahr werden. Dworkin, TRS, S. 28. Vielleicht hatte Aquinas einen ähnlichen Gedanken, wenn er schrieb, dass allen rechtlichen Vorschriften eine Beziehung zu moralischen Prinzipien inhärent ist, vgl. Finnis, The Truth in Legal Positivism, in: George (Hrsg.), The Autonomy of Law, S. 195 (197). 89 Vgl. oben die Beschreibung der Rechtstheorie von Hart – zur Erkennensregel vgl. Watkins-Bienz, Die Hart-Dworkin-Debatte, Rn. 73 ff. 90 Dworkin, TRS, S. 67; Watkins-Bienz, Die Hart-Dworkin-Debatte, Rn. 150 ff.

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Hinblick auf die Normen beseitigen.91 Dworkin nennt die Auffassung von Hart bezüglich der Äußerungen rechtlicher Institutionen in späteren Werken „Faktensichtweise“ („plain fact view“): Sie bedeutet für den Autor die reine Bestimmung der Standards anhand ihrer Abstammung, das Vorliegen von Normen als soziale Tatsache.92 Der Entwurf Dworkins versteht sich als das genaue Gegenstück: Der Autor hält das Recht gerade nicht für eine abgeschlossene Menge von Standards, die nur aufgefunden und angewendet werden müssen.93 Grundlage ist die Vorstellung der Nichttrennung von Recht und Moral – gesetzte Normen als Mittel der Lenkung und Stabilisierung konkreter Entscheidungen treten dabei weitestgehend in den Hintergrund. Für die mangelnde Identifizierbarkeit von Prinzipien bringt er im Wesentlichen zwei Gründe vor: Rechtsprinzipien tragen in sich notwendigerweise das Element der Gewichtung und sind ihrer Natur nach umstritten. Die institutionelle Setzung, die als Abstammungstest den Kern der Erkennensregel ausmacht, sagt nichts Zwingendes über die Existenz eines Rechtsprinzips aus: Hat sich eine entsprechende Gerechtigkeitsüberzeugung, der die moralische Anforderung des Prinzips zugrunde liegt, geändert, so hört auch das Prinzip auf zu gelten. Soweit die Erkennensregel einen Abstammungstest von einer für Rechtsetzung zuständigen Behörde darstellt, können Prinzipien (laut Dworkin) nicht immer zuverlässig identifiziert werden. Geltungsgrund solcher Prinzipien sei nicht ihre institutionelle Setzung, sondern das fortdauernde Gefühl ihrer Angemessenheit, wie es sich im Berufsstand des Juristen und in der Öffentlichkeit mit der Zeit entwickelt hat. Dementsprechend besteht eine Abhängigkeit von diesem Gerechtigkeitsempfinden: Verändert sich die zugrunde liegende breite öffentliche Einschätzung, so verändert sich auch das entsprechende Prinzip und zwar auch dann, wenn keine öffentliche Institution sich zwischenzeitlich dazu geäußert hat.94 Später präzisiert Dworkin seinen Einwand: Die soziale Regel, auf der die sekundären Regeln beruhen, sind selbst ein unsicherer, der Interpretation bedürftiger Standard. Sie können daher keine verlässliche Grundlage für die Identifikation der Fakten liefern.95 Auch hier schließt der Autor von der Interpretationsbedürftigkeit von Grund und sachlicher Reichweite eines Standards auf das Zusammenbrechen des Setzungsmodells. 91

Hart, The Concept of Law, S. 94. Dworkin, Law’s Empire, S. 6 ff.; zur „plain fact view“; Guest, Ronald Dworkin, S. 108 ff. Regeln sollen gerade keine interpretativen Standards sein. 93 Dworkin, TRS, S. 76 – für eine abgeschlossene Vollpositivität sprechen indessen gute Gründe. 94 Dworkin, TRS, S. 40. 95 Dworkin, TRS, S. 60 ff. – gemeint sind damit an dieser Stelle besonders die umstrittenen Methoden der Auslegung, etwa bei der Bestimmung eines gesetzgeberischen Willens, und nicht die im Wesentlichen klaren Kompetenznormen. 92

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b) Kein Abstammungstest der institutionellen Stützung Die institutionelle Stützung („institutional support“), das heißt eine Norm durch rechtlich eingerichtete Institutionen wie Gerichte und Parlamente zu bekräftigen, ist für Dworkin lediglich Indiz für eine verbreitete öffentliche Einschätzung. Ohne eine solche institutionelle Stützung sei eine überzeugende Argumentation schwierig.96 Sie stellt aber keine Erkennensregel im Sinne von Hart dar: Sie ist ein mögliches, aber kein zwingendes Argument zur Bestimmung dessen, was ein Prinzip ist und was nicht. Im Einzelfall soll die institutionelle Stützung demnach ganz fehlen können. Es gibt viele unterschiedliche Umstände, die für die Existenz eines Prinzips sprechen, die aber nicht in einem einheitlichen Test zusammengefasst werden können, so wie Hart ihn sich vorstellt, nämlich als relativ stabile Schlüsselregel, da es insbesondere zur Identifikation regelmäßig notwendig wäre, auf den Inhalt des Prinzips einzugehen – der alleinige Bezug auf die sozialen Fakten würde nicht ausreichen.97 Damit wird insgesamt die (vor allem richterbezogene) Rechtsanwendung als komplexer Vorgang beschrieben. Wollte man die Hartsche Regel aber mit diesen Erkenntnissen neu beschreiben, so bestünde die Gefahr, eine Tautologie zu formulieren, nämlich zu sagen, dass Recht das ist, was Recht ist.98 Letztlich sei damit die Unterscheidung Harts zwischen Geltung und allgemeiner Akzeptanz nicht haltbar:99 Auch Hart selbst gebe zu, dass es wenigstens ein paar Regeln gibt, die aufgrund der Akzeptanz anzuwenden seien. Dies betrifft vor allem Regeln des Gewohnheitsrechts. Die Pyramidenstruktur, die das Attraktive an Harts Entwurf war, enthält damit Risse: Die Regeln eines Rechtssystems stehen nicht in einem Ableitungszusammenhang.100 Hier zeigt sich die Vermischung von interpretativen und normativen Elementen, denn das Gewicht ist eine Frage der Interpretation und sagt nichts über die Existenz einer Norm dem Grunde nach aus. Dworkins Prinzip hat bereits das für den konkreten Fall erforderliche Gewicht. Um die Identifikation der Norm dem 96 Dworkin, TRS, S. 40; Shapiro, The „Hart-Dworkin“ Debate: A Short Guide for the Perplexed, in: Ripstein, Ronald Dworkin, S. 22 (28). 97 Dworkin, TRS, S. 40 f. und S. 64 ff. auf den Einwand von Joseph Raz, dass Richter keine Pflicht zur Durchsetzung von Prinzipien haben, die sich nicht in der richterlichen Praxis finden. 98 Dworkin, TRS, S. 44. 99 Dworkin, TRS, S. 40 f. 100 Dworkin, TRS, S. 42 f. – Hart selbst geht in seinem „Concept of Law“ allerdings auf das Gewohnheitsrecht ein, S. 44 ff. und sichert es später durch die soziale Regel und die Erkennensregel ab. Die fehlende Einbindung in die pyramidale Struktur ist wohl so gemeint, dass Gewohnheitsrecht nicht in einem Erzeugungs- und Ableitungszusammenhang einer durch Norm eingerichteten Stelle steht. Es ist aber nicht einzusehen, warum eine Norm nicht auf fremde Erzeugungszusammenhänge verweisen kann. Zu einem ähnlichen Einwand vgl. unten B. I. 7. – Prinzipien als Verweisungsnormen.

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Grunde nach, also vor ihrer Anwendung, geht es aber bei der Erkennensregel. Dass dies möglich sein soll, bestreitet Dworkin, wenn er sagt es handele sich nicht mehr um eine Erkennensregel im Sinne von Hart.101 Der Vorwurf ist dann zutreffend, wenn man den Hartschen Positivismus im Rahmen der Faktensichtweise interpretiert, also einen eigenen Auslegungsschritt nur als ein Abgleichen von Tatsachen versteht. Eine solche Interpretation wird aber gerade von Anhängern positivistischer Setzungstheorien als Verzerrung abgelehnt.102 Dworkins Verständnis von Prinzipien macht die Frage, ob die Norm gilt, selbst zu einem Interpretationsvorgang und nimmt weder die Anwendung der Norm noch die Norm selbst als Tatsache, als gegebenes Faktum an. Damit bewegt er sich auf einer anderen Abstraktionsebene, als wenn man das Rechtssystem in einem Stufenbau beschreiben will. Es fehlt an einem strikten Auseinanderhalten der unterschiedlichen Bezugssysteme – der Pyramidenstruktur, die Dworkin gerade nicht anerkennen will.103 6. Prinzipien, rechtliche Pflichten und der Zeitpunkt ihrer Entstehung – Die These der Rechte als Weg, Bürgerrechte ernst zu nehmen Die Widerlegung der dritten Kernaussage des Positivismus wird zum zentralen Anliegen von Dworkins Programm, Bürgerrechte ernst zu nehmen. Sie ist Grundlage seiner These der Rechte („rights thesis“), die davon ausgeht, dass richterliche Entscheidungen existierende politische Rechte durchsetzen und sie nicht neu erfinden. Damit beschreibt er zugleich die Aufgabe der Gerichte, denn der Richter soll gerade solche Rechte auf der Basis von Prinzipienargumenten durchsetzen.104 Zentraler Aspekt ist daher die Bestimmung und Gewichtung von Prinzipien, die auf den Fall passen. Diese richtig zu erfassen bedeutet, die Rechtspflicht zu finden. Der Aspekt der (allein als positiv verstandenen) Regel tritt damit in den Hintergrund, da diese im konkreten Fall von einem Prinzip verdrängt werden kann.

101 Dworkin, TRS, S. 40 f. und S. 67 – Dworkin argumentiert, dass eine inhaltliche Prüfung erforderlich wäre und der Abstammungstest nicht als Merkmal ausreicht. 102 Zusammenfassend vgl. etwa Guest, Ronald Dworkin, S. 108; Shapiro, The „HartDworkin“ Debate: A Short Guide for the Perplexed, in: Ripstein, Ronald Dworkin, S. 22 (25 f.). 103 Hier zeigt sich aber ein argumentationstechnisches Problem: Der Autor argumentiert zirkulär mit einem Teil des Ergebnisses. 104 Dworkin, TRS, S. 87; Strolz, Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB, S. 121 f. unterscheidet zwischen einem deskriptiven, einem normativen und einem internen, praktisch-philosophischen Aspekt der These der Rechte: Hier interessiert zunächst nur der deskriptive Teil, wonach bestehende Rechte durchgesetzt werden. Zur Beschränkung der Rechtsprechung auf Prinzipienargumente vgl. unten B. II. 4. Der dritte Aspekt der These der Rechte, die „no discretion-thesis“ wird in B. III. 1. besprochen.

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Solche Regeln reichen schon deshalb zur Bestimmung subjektiver Rechte nicht aus, da in Verbindung mit der Annahme richterlichen Ermessens ein logisches Spannungsverhältnis zu konstatieren ist: In einem schwierigen Fall kann es aufgrund der unklaren Verhältnisse nach dem positivistischen Ansatz ex ante gesehen keine Rechtspflicht geben, da der Richter gerade einen Freiraum zur Entscheidung haben soll. Für Dworkin funktioniert Recht anders: für ihn ist es die Aufgabe des Richters, alle in Betracht kommenden Prinzipien als Gründe aufzuarbeiten und eine Lösung zu finden. Dabei arbeite er bestehende politische Rechte heraus.105 Mit der Hilfe von Prinzipien könne man an der Annahme einer Rechtspflicht festhalten und vermeide somit, dass Rechtspflichten nachträglich einer Partei durch eine richterliche Entscheidung auferlegt werden.106 Prinzipien sind bei der Rechtsfindung moralisch notwendige Aspekte zur Bestimmung der politischen Rechte des Einzelnen.107 Richter handeln in völlig neuartigen schwierigen Fällen, also wenn neue Rechtsstreitigkeiten unbeantwortete Fragen aufwerfen, als stellvertretende Gesetzgeber.108 Insgesamt handelt der Richter nach Dworkin aufgrund eines finalinterpretativen Systems. Aus der Gesamtanwendbarkeit von Prinzipien wird zwingend ein geschlossenes Regime angenommen. Alle rechtlichen Pflichten sind durch die Interpretation genau bestimmbar, alle rechtlichen Fragen haben daher nur genau eine Antwort. Diese Annahme wird zur strukturellen Notwendigkeit, um Bürgerrechte ernst nehmen zu können.109 Die Interpretation ist damit auf das normative Ziel der Durchsetzung subjektiver Rechte ausgerichtet. Daraus folgt, dass durch die Durchsetzung der politischen Rechte ein Gesamtkonzept aus historischen, autoritativen und moralischen Bestandteilen entstehen soll. Die Rechte einer Partei werden nicht rückwirkend geändert. Berücksichtigt man die Prinzipien, so haben diese Rechte niemals bestanden.110 Wer Bürgerrechte ernst nehmen will, muss Prinzipien ernst nehmen und die Möglichkeit vermeiden, dass erst nachträglich „ex post facto“ Pflichten auferlegt werden.111 Diese Analyse basiert auf einer mangelhaften Unterscheidung zwischen dem konkreten Recht (im Fall) und der Rechtsträgerschaft dem Grunde nach, wie sie 105

Dworkin, TRS, S. 72. Dworkin, TRS, S. 44 f. 107 Dworkin, TRS, S. 87. 108 Dworkin, TRS, S. 82 – Dworkin verneint diese gesetzgeberische Methode unter Hinweis auf die Notwendigkeit der Unterscheidung von „Policy“-Argumenten und „Principle“-Argumenten, vgl. zu dieser Unterscheidung B. II. 4. 109 Auf die Frage nach der einen richtigen Antwort wird in Teil B. III., sowie im kritischen Teil noch näher eingegangen. 110 Dworkin, TRS, S. 84 f. und S. 87. 111 Dworkin, TRS, S. 44. 106

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Dworkin an anderer Stelle eigentlich vornimmt.112 Die Annahme einer grundsätzlichen Rechtsträgerschaft fehlt in der Analyse vielmehr ganz. Die Interpretation soll sich damit nicht retrospektiv auf bestehende, das heißt autoritativ geäußerte Standards beschränken, sondern mit Blick auf das richtige Ziel auch geänderte Auffassungen berücksichtigen können.113 Im Ergebnis kommt es damit überhaupt nicht mehr auf die Autorität an. Durch die These der Rechte wird das Individuum in der Ordnung zum allgegenwärtigen Zweck erhöht. Aber auch die Erkenntnisse über die These der Rechte selbst gewinnt Dworkin interpretativ. Er schreibt der Rechtsordnung damit eher eine Theorie zu, als dass er sie beschreibt. Indem er sprachliche Formulierungen in Entscheidungen für unerheblich erklärt, immunisiert Dworkin seine Theorie zugleich für Gegenbeispiele. Letztlich verfährt er ähnlich mit konkurrierenden Strukturerkenntnissen, soweit er sie als externe Äußerungen über die interpretative Praxis qualifiziert.114 7. Zusammenfassung: Der Ursprung des Prinzipienmodells An dieser Stelle lässt sich festhalten: Der Prinzipieneinwand ist geboren aus der Unzufriedenheit mit der herrschenden Theorie. Dworkin versteht sie als lebensunwirkliche und häufig unzutreffende Darstellung der Praxis und will daher eine eigene, lebensnähere Beschreibung des Rechts liefern. Sollen Gerichte individuelle Rechte als politische Trümpfe durchsetzen, so müssen sie ihre Entscheidung auf der Basis von Prinzipien treffen, deren Anwendbarkeit für den Einzelfall vor allem auf ihrer Natur als moralischer Standard beruht.115 a) Analyse der bisher herrschenden Meinung Die Trennung von Recht und Moral ist nach Dworkin illusorisch, da Anwälte manchmal gezwungen sind, in einem Fall mit Gesichtspunkten der Fairness zu argumentieren. Diese Notwendigkeit ergebe sich aus dem beschränkten Datenmaterial, das durch die bisher entschiedenen Fälle und durch die Gesetze bereit112 Dworkin, TRS, S. 93 betont sogar die Wichtigkeit der Unterscheidung zwischen abstrakten und konkreten Rechten, die sich aber in der späteren „interpretativen Praxis“ praktisch nicht wieder findet. 113 Dworkin, TRS, S. 76 – TRS, S. 93 kennt grundsätzlich die Unterscheidung von abstrakten und konkreten Rechten. Dworkins Argumentation entspricht dieser Unterscheidung aber gerade nicht. 114 Strolz, Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB, S. 123; Dworkin, TRS, S. 84 – Dworkin zweifelt mit Blick auf eine Äußerung des House of Lords-Richters Lord Denning, dass dieser eine technische Unterscheidung zwischen Prinzipienargumenten und Zielargumenten treffen wollte. Zu den externen Äußerungen vgl. B. III. 1. 115 Dworkin, TRS, S. 7 und S. 24, sowie S. 87; Guest, Ronald Dworkin, S. 60; Bittner, Das Recht als interpretative Praxis, S. 93 ff. und S. 193 ff.

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gestellt wird. Gerichte gingen erfahrungsgemäß auf der Basis moralischer Prinzipien über das Datenmaterial hinaus, das von der bisher herrschenden Meinung allein als verbindlich beschrieben wird. In diesen Fällen werde dann neues und politisch umstrittenes Recht geschaffen. Dworkin weist darauf hin, dass die Vorstellung von altem Recht als abschließend anwendbarem Regime bereits am Anfang des 20. Jahrhunderts durch Autoren wie Holmes und Gray widerlegt wurde. Historisch gesehen waren diese Erkenntnisse der Grund für die skeptischen Ansätze der realistischen und der soziologischen Schulen.116 Das anfängliche Verständnis der herrschenden Lehre als Faktensichtweise wird von Dworkin später zu einer umfassenden Kritik an möglichen, letztlich aber hypothetischen Erklärungsmodellen ausgebaut, die in dieser Reinform jedoch keineswegs existieren.117 Eine Utopie ist für Dworkin desweiteren das Konzept der rechtlichen Bindung. Es sei schon umstritten, was unter „Pflicht zur Befolgung des Rechts“ überhaupt zu verstehen ist. Die Rechtssoziologie hätte sich zum Beispiel geweigert, über die Bindung an das Recht zu sprechen, da dieser Begriff für wissenschaftliche Untersuchungen zu vage sei. Sie betone vielmehr, dass Fragen wie die soziale Herkunft des Richters oder die Parteienzugehörigkeit nach der Erfahrung des Supreme Court von Bedeutung zu sein scheinen. Für Dworkin legt die anscheinende, empirische Relevanz dieser Daten nahe, dass die Richter keiner Rechtsbindung unterliegen, dass Recht letztlich nicht wirklich dem Souverän entspringt.118 Diese Kritik an der herrschenden Theorie vollzieht auch Dworkin nach, ohne aber den skeptischen Schritt zu machen, nach der der Richter keiner Rechtsbindung unterliegt. Er vertritt die Annahme, dass es nicht allein auf den Richter ankommt, sondern dieser die Pflicht hat, subjektive Rechte anhand der bestehenden Auffassungen seiner Zeit durchzusetzen. b) Vorläufige Einordnung in die angloamerikanische Tradition Wie die in der Einleitung angeführten Beispiele zeigen, war die Vorstellung, dass Prinzipien eine Rolle bei der Rechtsanwendung spielen, auch in den 1960er Jahren nicht wirklich neu: Für den angloamerikanischen Bereich wies sie etwa Josef Esser119 als relevante Größe nach. 116 Dworkin, TRS, S. 3 – der Aufsatz „Jurisprudence“ (Rechtstheorie) wurde von Dworkin in seiner Aufsatzsammlung gleichsam als Visitenkarte vorangestellt. An dieser Stelle verwendet Dworkin „Fairness“ noch als rein moralischen Begriff. Die realistische Schule ging im Kern davon aus, dass Richter Entscheidungen nach ihren eigenen politischen oder moralischen Neigungen treffen und sich daraufhin die passende Begründung aussuchen; zum amerikanischen Legal Realism: Bodenheimer, Jurisprudence, S. 116 ff. 117 Vgl. B. II. 1. 118 Dworkin, Taking Rights Seriously, S. 4 f. 119 Esser, Grundsatz und Norm, setzt sich ausführlich mit der Funktion von Prinzipien in der angloamerikanischen Rechtsfortbildung auseinander. Er sieht für den anglo-

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Vor Dworkin hat sich anscheinend niemand mit der wissenschaftlichen Verortung von auseinandergesetzt. Der Autor nutzt diese bestehende Unsicherheit und bietet einen eigenen Erklärungsansatz an. Diesen formuliert er in Übereinstimmung mit Beobachtungen der Rechtsprechung und abstrahiert die Ergebnisse zu allgemeinen Aussagen – er ordnet den Prinzipien eine feste, verbindliche Funktion im Gesamtsystem der Rechtsanwendung zu und beschränkt ihre Bedeutung nicht nur auf einen Aspekt wie die Interpretation von Statuten (Pound) oder auf die Entwicklung des Rechts (Holmes).120 Dworkin möchte die vernachlässigten Prinzipien, insbesondere für die Lösung schwieriger Fälle, in einem umfassenden Ansatz fruchtbar machen. Ihre vorherige mangelnde Beachtung erklärt er sich durch die einseitige Betrachtung vergangener Entscheidungen als gegebene Fakten in Form von Regeln.121 Die Prinzipien bieten dementsprechend die Möglichkeit einer nicht ideologischen, „frischen“ Betrachtung des Rechtsfindungsvorgangs.122 In ihm bilden Prinzipien die Möglichkeit, moralische Wertungen in eine Gesamtrechtfertigung des Rechts einzubinden. Der Richter trifft zwar eine eigene Entscheidung über Recht und Unrecht, doch dies geschieht anhand der Gewichtung von Prinzipien und der dem Richter auferlegten Pflicht zur Entscheidung entsprechend der bestehenden subjektiven Rechte. Diese Ausrichtung des Systems an Prinzipien betrachtet das Gewicht nicht nur als abstrakte Größe, sondern auch als einen konkreten, dem Rechtsprinzip immanenten Umstand,123 so dass die Gewichtung untrennbar mit der Norm selbst verbunden ist. Indem man ein Rechtsprinzip als Norm vorbringt, ist noch nicht viel zum konkreten Fall gesagt, außer dass es ein Grund ist, der bei der Rechtsfindung zu berücksichtigen ist. Schließlich erinnert die Vorstellung einer klar identifizierbaren Norm an das Austinsche Befehls- bzw. an das Hartsche Berechtigungsmodell mit seinem Geltungsgedanken, zu dem Prinzipien ja nach dem neuen Entwurf gerade nicht passen.124 Diese Vermischung von Norm und Auslegung bereits im strukturellen Ansatz kann vor dem Hintergrund der angloamerikanischen Tradition erklärt werden: Wie oben ausgeführt, erfolgt die Auslegung grundsätzlich sehr eng und am Wortamerikanischen Bereich Prinzipien als Ausgangspunkte der rechtlichen Erörterung, S. 183 ff. Insgesamt hierzu oben A. I. 2. 120 Wie Roscoe Pound, a. a. O. dies tut. 121 Dworkin, TRS, S. 38 – bietet eine soziologische Erklärung der einseitigen Betrachtung. Prinzipien passen weniger zur Vorstellung vom Recht als Befehlssystem. 122 Aus diesem Grund und zur Immunisierung gegen Angriffe anderer Lehren argumentiert Dworkin gerne unabhängig von bestehenden Beschreibungsmodellen, vgl. etwa LE, S. 94. Erstaunlicherweise kritisiert Dworkin aber in LE, S. 164 gleichzeitig den Sozialvertrag als hypothetischen Ausgangspunkt einer Neubeschreibung der Rechtsordnung. 123 Dworkin, TRS, S. 26. 124 Dworkin, TRS, S. 24.

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laut orientiert. Erst dann beginnt die Argumentation – das gilt auch bei der Anwendung der analytischen Methode. Dworkin weist darauf hin, dass auch der analytische Jurist etwa im Bereich des Verschuldens über den rechtlichen Begriff hinausgreift, um das Recht zu kritisieren. Im angloamerikanischen Recht haben damit Normen von Haus aus wenig Bedeutung, da der eine Anwalt praktisch immer einen Grund zur Stützung der Regel anführen kann, während der gegnerische Anwalt immer einen Grund zur Differenzierung findet. Diese sehr freie Argumentation wird zudem durch den dezentralen Vorgang der Rechtsanwendung und die autoritative Auslegung durch die Gerichte gefördert. Der Argumentation kommt daher eine erhöhte Bedeutung zu.125 Vor diesem Hintergrund ist es nur folgerichtig, wenn der relativ einfachen analytischen Methode, die Auslegung im Wesentlichen offen lässt, ein ausgefeiltes interpretatives System gegenübergestellt wird. c) Einordnung in Aspekte des Prinzipienbegriffs Die Darstellung und Besprechung von Prinzipien in diesem Kapitel kann nun den in Kapitel A. I. genannten Aspekten zugeordnet werden. Die Funktion der Systematisierung steht zu diesem frühen Zeitpunkt von Dworkins Werk noch weniger im Vordergrund.126 In der Auseinandersetzung mit der herrschenden Theorie geht es um die Verwendung von Prinzipien als Erfahrungswert und nicht um die Bildung einer gedanklichen Klammer, die viele Entscheidungen umfasst. Vielmehr soll das Prinzip bei Dworkin gerade auch für die bisher nicht entschiedene Wertung stehen. Betont werden problematisierende und heuristische Faktoren. Ziel ist es, mit der Relevanz von Prinzipien die Verwurzelung der Rechtsfindung in der Moral und ihren wertenden Ansätzen darzulegen. Dworkins Verwendung der Prinzipien als Gründe für die richterliche Entscheidung lassen keinen Raum für eine selbständige Rechtsfolge und geben ihnen einen vielgestaltigen und universal anwendbaren Charakter. Die Wahl zwischen normativem und interpretativem Schwerpunkt ist an dieser Stelle noch unentschieden. Während der Ansatz normativ gewählt ist,127 wird die Rolle als zu gewichtender Faktor bei der Rechtsfindung betont. Prinzipien sollen keine starren Vorgaben sein. Der interpretative Aspekt für den konkreten Fall überlagert daher das normative Konzept, die Vorgabefunktion für eine Vielzahl gleichartiger Fälle. Diesen widersprüchlichen Ansatz der Prinzipien als „standards“ wird Dworkin selbst im Integritätsmodell auflösen.128 125

Natürlich nur, soweit man die skeptischen Ansätze verwirft. Anders später, wenn Dworkin mittels des hypothetischen Idealrichters Herkules ein insgesamt stimmiges Rechtssystem mit Prinzipien als Rahmenstruktur bilden will. 127 Vgl. oben Abschnitt 3. 128 Vgl. unten B. II. 1. c). Dworkin spricht in JR, S. 264 N ë 6 von einem Missverständnis, zu dem er beigetragen haben könnte. 126

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

Der ursprünglichen Einordnung von Prinzipien als Normen widerspricht auch, dass Dworkin mit Prinzipien gerade gegen die rechtliche Geltung argumentiert. Prinzipien als Konstrukte der Moral werden ergebnisbezogen als nicht mittels einer Erkennensregel vorab identifizierbar verstanden.129 Schließlich haben Prinzipien keine Verweisfunktion für eine moralisch wertende Ebene, da sie bei Dworkin selbst als moralische Konstrukte angelegt sind. d) Prinzipien als Methode zur Kritik des Positivismus – Zusammenfassung Dworkin geht es um eine Grundannahme, die, verglichen mit den Schlussfolgerungen der realistischen Schule, weniger negativ ist. Obwohl er auch das Bindungstheorem in der positivistischen Form ablehnt, vertritt er zugleich die Überzeugung, dass in jedem konkreten schwierigen Fall überzeugendere Gründe für eine bestimmte Entscheidung gefunden werden können, und diese Gründe nicht allein dem prospektiven „Fiat“ des Entscheiders entspringen.130 Dworkin bringt diese Gründe mit den Prinzipien in Verbindung, die er bei seiner Untersuchung der gerichtlichen Praxis als für die Rechtsfindung wesentliche Elemente erkennt, da sie auch die (angeordneten) Regeln im konkreten Falle unbeachtlich machen können.131 Die Relevanz solcher Prinzipien erklärt sich der Autor damit, dass in der Praxis ein Rechtsgefühl für Angemessenheit existiert.132 Die mit Prinzipien verbundene Relevanz „eines Gefühls der Angemessenheit in der Praxis“ steht also nicht allein auf der Basis der richterlichen Entscheidung und soll zu einer umfassenden Kritik an der herrschenden Rechtstheorie ausgebaut werden. Dabei verortet er diese zwingend in der moralischen Sphäre und erklärt, dass es bei allen schwierigen Fällen letztlich um einen Streit über die Auslegung solcher Prinzipien geht.133 Bei seiner Kritik verhält sich Dworkin nicht immer konsistent, da er für seine eigene Theorie notwendige Elemente mit der Argumentation gegen die bestehende Theorie vermischt.134 In seiner Argumentation konzentriert er sich zunehmend auf den Interpretationsvorgang mit dem Ziel eines

129 Vgl. bei Dworkin insbesondere die Auseinandersetzung mit der sozialen Regel, die für Hart der Grund für die Verbindlichkeit der sekundären Regeln ist, in: TRS, S. 48 ff. 130 Dworkin, TRS, S. 61. 131 Vgl. oben B. I. 5. – zur Erinnerung: Die Erkennensregel soll sich allein auf soziale Fakten beziehen. 132 Dworkin, TRS, S. 40. 133 Dworkin, TRS, S. 7. 134 Ein Beispiel ist die Behauptung in TRS, S. 40, dass Prinzipien zu umfangreich sind, um sie mit einer Erkennensregel im Sinne von Hart zu erfassen. Die Behauptung ist inkonsistent, wenn man Prinzipien normativ versteht, so wie Dworkin das ursprünglich andeutet. Sie passt aber wieder zum Integritätsmodell.

I. Herleitung des Prinzipienentwurfs: Die Dworkin-Hart-Debatte

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reinen interpretativen Modells. Das eigene Gerechtigkeitsmodell soll den bestehenden Berechtigungsansatz verdrängen.135 Den Schwerpunkt der rechtstheoretischen Untersuchung mit Fokus auf die konstatierte Mischstellung von Prinzipien und Gründen auf die Interpretation zu verschieben, hat aber zur Folge, dass Prinzipien zum inflationären Konzept werden – sie sollen so zahl- und umfangreich wie die unendlichen Möglichkeiten des Lebens selbst sein.136 Einige Nachteile sind ohne Weiteres absehbar: Der aus der Erfahrung gewonnene Ansatz ist sehr stark auf die Tätigkeit des Richters konzentriert. Dworkin wird dementsprechend nicht einen theoretischen, allgerechten Idealgesetzgeber Hammurabi oder Salomon in seine Theorie einfügen, sondern Herkules als den Idealrichter.137 Als technisches Problem zeichnet sich weiter ab, dass die von den Gründen abstrahierten Sätze regelmäßig zumindest einen konsensfähigen Kern enthalten, schreitet man auf der Abstraktionsebene nur weit genug voran. Mit diesem Kern ist noch keine praktische Aussage getroffen, die Richtung ist vielmehr erst noch zu bestimmen. Die Anerkennung von Prinzipien trägt die Gefahr der Verwirrung und der Manipulation in sich – die Gewichtung selbst bleibt zunächst unklar.138 Das angestrebte Integritätsmodell des Rechts verspricht also nicht schärfer zu sein als die vermeintlich untauglichen Konzepte der rechtlichen Bindung und Geltung, die den Anlass für den „neuartigen Ansatz“ lieferten. Fasst man Dworkins Argumentation auf seinen Kernbestand zusammen, so kommt man zu folgendem Schluss: Der Autor schließt aus der (vermeintlichen) Unschärfe der Rahmenbedingungen des Rechts, insbesondere der Frage der rechtlichen Geltung und der rechtlichen Bindung, auf die Untauglichkeit des positivistischen Modells insgesamt. Für die zahlreichen vermeintlichen Abweichungen der herrschenden Theorie von der tatsächlich gelebten Rechtspraxis bietet Dworkin Prinzipien als Heilmittel an. Dem entspricht seine Sichtweise, jede interpretative Unsicherheit als positivistisches Leiden zu verstehen.139 Die theoretische

135 Missverständlicherweise heißt das Hauptwerk von Rawls ähnlich (A Theory of Justice) – von anderen Gerechtigkeitsansätzen setzt sich Dworkin erst mit der Zeit ab, vgl. etwa den TRS-Aufsatz „Justice and Rights“ (Gerechtigkeit und subjektive Rechte), S. 150 ff. zur Gerechtigkeitstheorie von Rawls. 136 Dworkin, TRS, S. 28 – jeder Grund lässt sich als Ausdruck eines oder mehrerer abstrakter Prinzipien verstehen. 137 In Anlehnung an die herkulische Aufgabe der Interpretation, Dworkin, TRS, S. 105 ff. 138 Guest, Ronald Dworkin, S. 123 argumentiert in diesem Zusammenhang zugunsten des moralischen Nutzens der Faktensichtweise. Vgl. hierzu D. I. 139 Dies würde nur greifen, wenn der Positivismus auf dem Stand der Begriffsjurisprudenz stehen geblieben wäre – einen etwas anderen und differenzierteren Ansatz wählt Dworkin später bei der Diskussion des Konventionalismus, die er aber weniger als Auseinandersetzung mit einer Setzungstheorie, sondern als Diskussion eines moralischen Rechtfertigungsmodells führt.

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

Beschreibung des Rechts durch den Positivismus kränkelt an der fehlenden Übereinstimmung der Theorie mit der tatsächlich gelebten Rechtspraxis. Linderung verspricht Dworkin durch die Anerkennung von Prinzipien in ihrer entscheidungsleitenden Funktion und durch ihre moralische Dimension bei der Durchsetzung politischer Rechte des Bürgers.

II. Voraussetzungen und Struktur des Integritätsmodells der Prinzipien Wie im vorigen Kapitel ausgeführt, war Dworkin bei seinem ursprünglichen Erklärungsmodell hauptsächlich damit beschäftigt zu zeigen, warum die als statisch empfundene herrschende Theorie nicht in der Lage ist, Prinzipien zu berücksichtigen. Das eingeschränkte Verständnis des Positivismus ist dabei ein Geburtsfehler, den der Autor mit der Zeit erkannt und behoben hat.140 Um die Prinzipien baut er sein eigenes Rechtsmodell, als Methode des Idealrichters Herkules,141 auf und legt den Fokus von den Rechtsprinzipien auf den Begriff der Interpretation um.142 Dieser Paradigmenwechsel wird spätestens mit der Veröffentlichung von „Law’s Empire“ 143 im Jahre 1986 vollzogen. Den Prinzipien wird die zentrale Rolle im interpretativen Modell der Integrität eingeräumt. In diesem Zusammenhang wird dann entweder vom Integritätsmodell („law as integrity“) oder vom Recht als interpretativer Praxis gesprochen.144 Der Entwurf ist seiner Struktur nach stark auf den Richter konzentriert. Das Verständnis ist vor dem Hintergrund des dezentralen, das heißt auch auf Präzedenzfälle ausgerichteten, Rechtserzeugungszusammenhangs des angloamerikanischen Rechtskreises zu sehen.145

140 Dworkin, MP, S. 132; Dworkin, JR, S. 26 ff. (insb. S. 30 f.). In Law’s Empire wird daher neben der Faktensichtweise noch der Konventionalismus als vergangenheitsbezogene Theorie besprochen, vgl. B. II. 1. 141 Zum Idealrichter Herkules vgl. Dworkin, TRS, S. 105 ff. 142 Eine Betonung der Rolle der Interpretation erfolgt aber auch an mehreren Stellen durch Dworkin, etwa LE, S. 87 und S. 410. 143 Law’s Empire ist das einzig thematisch abgeschlossene Werk zum Thema Rechtstheorie, das Dworkin geschrieben hat. Diese Arbeit stellt aufgrund der Neigung des Verfassers zu einer blumigen Sprache eine Herausforderung für den Leser dar, der etwas über Inhalte erfahren möchte. Dies zeigt bereits der Titel – „Das Reich des Rechts“ enthält die bildliche Anspielung auf einen bestehenden Ordnungsbereich, aber nicht den Sinn des lateinischen Ursprungs von Herrschaft, der sich im Englischen erhalten hat. Die „Herrschaft des Rechts“ würde aber auf der anderen Seite den räumlichen Geltungsanspruch vernachlässigen; Dworkin, LE, S. 413 zum Recht als einer Frage der Grundeinstellung. 144 So nennt Claudia Bittner Dworkins Modell im gleichnamigen Titel ihrer Dissertation „Das Recht als interpretative Praxis“. 145 Vgl. oben A. II. 3.

II. Voraussetzungen und Struktur des Integritätsmodells der Prinzipien

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Das Integritätsmodell ist damit als in sich schlüssiges Endprodukt der rechtlichen Weltsicht von Ronald Dworkin zu verstehen. Spätere Veröffentlichungen behandeln eher die Rechtsprechung bestimmter Themenbereiche.146 Die Wahl der Themen zur rechtlichen Behandlung von Abtreibung oder Euthanasie, aber auch zur umstrittenen Wahl (und der Supreme Court-Entscheidung „Bush v. Gore“) von Präsident Bush im Jahr 2000 zeigt, dass der Autor sich treu geblieben ist, indem er gerade Beiträge zu den schwierigsten Fällen leistet.147 Besondere Erwähnung verdient die Arbeit „Sovereign Virtue – Theory and Practice of Equality“. Sie baut ein Verständnis politischer Moral um den Gleichheitssatz als „Herrschertugend“ auf.148 Dieses Kapitel gilt der Rolle der Prinzipien im Integritätsmodell. Dem Entwurf nach sind Prinzipien untrennbar mit dem Vorgang der Interpretation verbunden und mit dem Integritätsmodell verwoben. Sie bilden die Struktur für eine in sich konsistente rechtliche Interpretation.149 Im Integritätsmodell ist das Rechtssystem ein Netz von Prinzipien. Sie werden zum Teil aus vergangenen Entscheidungen extrahiert, aber im Rahmen einer zeitgemäßen Rechtfertigung für jede Entscheidung neu nachvollzogen. Die Funktion der Prinzipien kann daher nicht dargestellt werden, ohne das Gesamtsystem zu erklären. Dem Abgrenzungsgedanken in Kapitel B. I. schließt sich Abschnitt 1. an, um mit der Erläuterung einiger alternativer Erklärungsmodelle fortzufahren und auf die Frage einzugehen, aus welchem Grund Modelle, die sich entweder nur auf die beste Gestaltung für die Zukunft oder nur auf vergangene Entscheidungen beziehen, scheitern müssen. Dworkin will das Integritätsmodell mit seiner Mischung aus „neuartiger“ Entscheidung150 eingebettet in vergangene Vorgaben als die beste Darstellung der gelebten Praxis vorstellen. Hintergedanke ist dabei zum einen,

146 Zu erwähnen sind hier etwa Dworkin, Freedom’s Law – The Moral Reading of the American Constitution; Dworkin, Life’s Dominion. Eine Sonderrolle nimmt Dworkin, Justice in Robes ein. In diesem Werk verteidigt er sein Integritätsmodell gegen neuere Kritiken und insbesondere gegenüber der Antwort Harts auf Dworkin, die in der 2. Aufl. von Hart, The Concept of Law post mortem erschienen ist. 147 Dworkin (Hrsg.), A Badly Flawed Election debating Bush v. Gore, The Supreme Court and American Democracy enthält zum Teil äußerst kritische Besprechungen der Vorgänge um die Präsidentschaftswahl 2000 verschiedener Autoren. Dworkin selbst ist der Auffassung, dass die Entscheidung des Supreme Court in keiner denkbaren Lesart gerechtfertigt werden kann, vgl. Dworkin, Introduction, in: Dworkin (Hrsg.), A Badly Flawed Election debating Bush v. Gore, The Supreme Court and American Democracy, S. 1 (2). 148 Dworkin, Sovereign Virtue – Theory and Practice of Equality. Diese enthält zu einem wesentlichen Teil auch die Darstellung der politischen Theorie von Dworkin, wie sie Herkules bei Bestimmung der Prinzipiengewichtung zugrunde legen soll, vgl. hierzu B. III. 149 Dworkin, LE, S. 221. 150 Aus dem Englischen „fresh“ abgeleitet. Gemeint ist die neue Rechtfertigung zum Zeitpunkt der Entscheidung.

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

den Gegensatz von Recht und Moral in der Interpretation des Integritätsmodells aufzulösen, und zum anderen, eine Balance zwischen der Bindung an die Vergangenheit und der Gestaltung für die Zukunft zu finden. Der Interpretation als Zentralbegriff des Integritätsmodells widmet sich Abschnitt 2. Abschnitt 3. beschäftigt sich mit der Struktur des Integritätsmodells. Durch den holistischen Ansatz kann die umfassende Aufgabe, der Interpretation nur von dem zur Veranschaulichung eingeführten Idealrichter Herkules vollbracht werden. Er hat die Methode des Integritätsmodells für sich akzeptiert und nur ihm gelingt die (herkulische) Aufgabe, zu jedem Zeitpunkt eine umfassende Interpretation des Rechtssystems insgesamt zu liefern. In Abschnitt 4. wird die Unterscheidung von Zielen und Prinzipien behandelt. Die Aufspaltung von Prinzipien in kollektive Ziele und individuelle Prinzipien verläuft bei Dworkin parallel zu der Unterteilung in richterliche und gesetzgeberische Funktionszuweisung. 1. Erklärungsmodelle der Rechtsordnung nach Dworkin Ronald Dworkin war nach Veröffentlichung der unter B. I. dargestellten Auseinandersetzung mit dem „Rechtspositivismus“ das Ziel massiver Kritik. Sie beinhaltet regelmäßig den Vorwurf, er habe die Strömung nicht korrekt dargestellt.151 Die Kritiker bieten regelmäßig alternative Definitionen an oder stellen sogar die Tauglichkeit von Definitionen an sich in Frage.152 Dworkins Antworten weisen so gut wie immer auf die mangelnde Originalität der alternativen Definitionen hin, indem er sie als bloße Anpassungen an seine Kritikpunkte beschreibt.153 Die Kritik als solche hingegen ignoriert er nicht völlig, sondern besserte sein Modell nach.154 Er zieht aus der Kritik bei der Vorstellung seines eige151 Jedenfalls erinnert die Strömung eher an die Begriffsjurisprudenz als an den Ansatz moderner Autoren wie Hart. Damit wird er aber nicht dem Gegensatz von Setzungstheorien und naturrechtlichen Ansätzen gerecht; vgl. zur Begriffsjurisprudenz und zu den Behauptungen einer „3. Theorie des Rechts“ Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 89 ff. und S. 116 f. 152 Raz, How Not to Reply to Legal Positivism, in: Pavlakos, Law, Rights and Discourse – The Legal Philosophy of Robert Alexy, S. 17 (20) bezieht sich damit aber vorrangig auf die präzisen Defintionen, wie sie Robert Alexy zu formulieren versucht. Dworkin bietet eher Arbeitsdefinitionen an. 153 Vgl. etwa die Kritik von Soper, Legal Theory and the Obligation of a Judge: The Hart/Dworkin Dispute, in: Cohen (Hrsg.), Ronald Dworkin on Contemporary Jurisprudence. Aber auch Richards, Rules, Policies and Neutral Principles: The Search for Legitimacy in Common Law and Constitutional Adjucation, Georgia Law Review 11 (1977), S. 1069 ff. Die Antworten finden sich in Dworkin, A Reply by Ronald Dworkin, in: Cohen (Hrsg.), Ronald Dworkin on Contemporary Jurisprudence, S. 247, sowie in Dworkin, TRS, S. 291 ff. – Dworkins Einwand geht aber davon aus, dass es zuvor ein entsprechendes – „angepasstes“ – Verständnis von Rechtspositivismus nicht gab. 154 So geht die Unterscheidung zwischen Faktensichtweise und Konventionalismus auf die Kritik von Coleman zurück, vgl. hierzu Coleman, Negative and Positive Positi-

II. Voraussetzungen und Struktur des Integritätsmodells der Prinzipien

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nen Entwurfes in „Law’s Empire“ die Konsequenz und spricht nicht mehr von „bestimmten Entwürfen“, wie oben noch von dem Entwurf Harts, sondern kreiert hypothetische Schulen der Rechtstheorie, an denen sich die bestehenden lediglich orientieren, nicht aber mit ihnen übereinstimmen.155 Damit entzieht der Autor seine Definition jeder Kritik. Mit der laufenden Auseinandersetzung um das richtige Verständnis von Recht ändert er seine Taktik: Ursprünglich kritisierte er die mangelnde Berücksichtigung von Prinzipien als moralische Elemente und betonte, dass die Entscheidung moralischer Fragen die entscheidende Aufgabe der Rechtsprechung ist.156 Nunmehr überprüft Dworkin allgemeiner, ob das betrachtete Erklärungsmodell mit der gelebten rechtlichen Praxis übereinstimmt. Die empirische Kritik eines fremden Modells geht in die empirische Begründung des eigenen Modells über. a) Begriff und Konzeption des Rechts Zum besseren Verständnis soll nun eine Unterscheidung dargelegt werden, auf die Dworkin seine weitere Argumentation gründet. Es handelt sich um den Gegensatz von Begriff und Konzeptionen des Rechts („concept and conceptions of law“). Diese Unterscheidung könnte man in einem Verhältnis der Spezialität sehen. Dworkin beschreibt es als baumartige Struktur. Der Begriff des Rechts bildet den Stamm des Baumes. Die Konzeptionen des Rechts stellen die Äste des Baumes dar.157 Mit „Begriff“ bezeichnet Dworkin etwas, das ganz allgemein existiert und abstrakt einen Sinn hat. Respekt einer anderen Person gegenüber wäre der Sinn des Begriffes der Höflichkeit. Betrachtet man die Konzeption der Höflichkeit, so stellt sie hingegen eine konkrete Anforderung – eine Konzeption stellt einen Entwurf dar. Er könnte für die Höflichkeit etwa in der Pflicht von Männern be-

vism, S. 28 ff. sowie Dworkin, A Reply by Ronald Dworkin, in: Cohen (Hrsg.), Ronald Dworkin on Contemporary Jurisprudence, S. 252. 155 Dworkin, LE, S. 94; Dworkin, JR, S. 21 und S. 26 – ein grundsätzlicher Verzicht auf Klassifizierungen ist damit nicht gemeint. Es geht ihm wohl vor allem um eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der strukturellen Darstellung der Rechtsordnung. Der Autor hatte wohl den Eindruck, die Vertreter des Positivismus wollten eher ihre wesentlichen Definitionen verteidigen, als sich den mit ihnen verbundenen Problemen zu stellen. 156 Vgl. bereits oben B. I. 7. d). 157 Dworkin, LE, S. 70; die Unterscheidung ist, als allgemeiner Ansatz von Begriff und Konzeption, nicht unüblich und findet sich zum Beispiel auch bei Rawls, A Theory of Justice, S. 9; Dworkins Betrachtung von Begriffen („concepts“) wird in einer späteren Arbeit wesentlich ausgefeilter sein, wenn er zwischen Kriterienbegriffen („criterial concepts“), Begriffen natürlicher Art („natural kind concepts“) und interpretativen Begriffen („interpretive concepts“) unterscheidet, Dworkin, JR, S. 9 ff.

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

stehen, sich zu erheben, wenn eine Dame den Raum betritt. Ein Entwurf, der fast vollständig allgemein anerkannt wird, könnte Paradigma genannt werden.158 Als anderen Beschreibungsansatz für Begriff und Konzeptionen des Rechts könnte möglicherweise auch die Unterscheidung von „Ob“ und „Wie“ einer bestimmten Praxis dienen. Wendet man die baumartige Struktur auf das Beispiel der Höflichkeit an, so hängt das Aufstehen, wenn eine Dame den Raum betritt, ebenso sehr von der abstrakten Stamm- Vorstellung der Höflichkeit ab als auch davon, dass diese Pflicht den Sinn der Respektbezeugung hat. Dworkins Unterscheidung von Begriff und Konzeption hat eine Besonderheit. Guest weist darauf hin, dass die Differenzierung auf Gallie zurückgeht, der damit sagen wollte, dass bestimmte abstrakte Begriffe umstrittene Konzeptionen enthalten müssen und durch sie erst verstanden werden.159 Dworkin weicht davon ab, indem er eine Grundannahme einführt: Der Unterschied von Begriff und Konzeptionen hat nicht lediglich Klammerfunktion. Vielmehr ist zwingend ein Sinn erforderlich, der gleichzeitig die notwendige Rechtfertigung der Konzeption liefert. Der Sinn des Rechtsbegriffs liegt für Dworkin in der Rechtfertigung der Möglichkeit zur Zwangsanordnung.160 Der Begriff des Rechts selbst ist für ihn gegenüber einer notwendigen Verbindung von Recht und Moral aber neutral.161 Eine Konzeption muss nach dem oben genannten Verständnis vom Zusammenhang zwischen Begriff und Konzeptionen des Rechts daher eine Verbindung zum Begriff des Rechts aufweisen. Der Begriff des Rechts behandelt die Rechtfertigung von Zwangsdurchsetzung durch die öffentliche Gewalt. Die Konzeption des Rechts muss für die Zwangsdurchsetzung einen rechtfertigenden Sinn und folgende Aspekte aufweisen: Es muss (1) ein Rechtfertigungszusammenhang zwischen Zwang und Recht auf der Grundlage der Konformität mit vergangenen politischen Entscheidungen bestehen. Diese Entscheidungen haben einen Sinn, den sie verwirklichen wollen. Wenn es einen solchen Sinn gibt, ist er (2) zu zei158 Dworkin, LE, S. 71 f. – der Sinn der mit dem Begriff umschriebenen Praxis kann sich dabei im Laufe der Zeit ändern. So ist etwa denkbar, dass Grundlage der Höflichkeit nicht Respekt, sondern eine allgemein zugrunde liegende Vorstellung von ordentlichem, zivilisiertem Benehmen ist. Ähnlich beschreibt Holmes die Veränderung des Sinns im Deliktsrecht von der Rache hin zum Gedanken des Ausgleichs, Holmes, The Common Law, S. 15. 159 Guest, Ronald Dworkin, S. 34 ff., S. 37, vgl. unten D. I. Man könnte sagen: Konzeptionen sind konkretisierte Entwürfe einer abstrakten Vorstellung. 160 Guest, Ronald Dworkin, S. 37, Dworkin, LE, S. 93 – Dworkin stellt hier den Bezug zu dem unscharfen Begriff der „rule of law“ her: Entscheidungen werden auf der Grundlage richtiger Entscheidungen in der Vergangenheit gerechtfertigt. 161 Dworkin, LE, S. 97 – eine erstaunliche Aussage, wenn man bedenkt, wie engagiert Dworkin für die zwingende Implikation moralischer Prinzipien im Recht eingetreten ist. Damit erkennt er anscheinend an, dass auf einer sehr abstrakten Ebene noch von keiner zwingenden Verbindung von Recht und Moral auszugehen ist. Harts Vorstellung vom Begriff des Rechts („Concept of Law“) ist nach Dworkinscher Lesart vielmehr eine Konzeption des Rechts.

II. Voraussetzungen und Struktur des Integritätsmodells der Prinzipien

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gen und (3) ist darzustellen, wie der Zusammenhang zwischen dem Sinn vergangener politischer Entscheidungen mit der Zwangsdurchsetzung am Besten zu verstehen ist.162 Dworkin deutet hier bereits an, dass er eine solche Konzeption zwingend zugleich als politische Theorie verstehen will. Damit zeichnet sich bereits auf begrifflicher Ebene ein früher Dissens mit dem positivistischen Gegenentwurf ab. Positivisten verstehen ihre Theorie als eine Erkenntnis über die Struktur der Rechtsordnung selbst und weniger als eine Theorie der „guten Ordnung“, wie es der Begriff des Politischen andeutet, der zugleich einen Lenkungswillen impliziert. Der Strukturgedanke geht dem politischen Gedanken logisch voraus, so dass die Gefahr inhaltlicher Diskrepanz besteht.163 Dem Strukturgedanken entsprechend ergibt sich die Konzeption einer Rechtsordnung im Wesentlichen aus ihrer Verfassung. Diese enthält die Grundaussagen des jeweiligen Rechtssystems. Da die Verfassung regelmäßig nicht alle Aussagen über eine Rechtsordnung enthält, beinhaltet die Konzeption zudem ergänzende Auffassungen aus dem traditionellen Rechtsverständnis. Hierzu gehören insbesondere die Metaregeln der Interpretation. Umgekehrt gilt: Je präziser die Vorschriften der Verfassung sind, desto geringer ist der Raum für ein gewachsenes Verständnis.164 Der Sinn der Zwangsanordnung ergibt sich so aus dem Entwurf der jeweiligen Verfassung. Dabei ist zwischen dem Grund zu unterscheiden, den die Struktur liefert, nämlich der berechtigten Anordnung, und dem Grund, der auf der Basis des Begründungszwangs in westlichen Demokratien von staatlicher Seite zu liefern ist. Ob eine Rechtsordnung Prinzipien zulässt oder nicht, ist demnach eine Frage des richtigen Entwurfs einer Konzeption. b) Dworkins Einwände gegen die Konzeptionen der Faktensichtweise, des Konventionalismus und des Pragmatismus Dworkin entwickelt zum Nachweis des Integritätsmodells eine Reihe hypothetischer Gegenkonzeptionen zu ihm. Im Endeffekt lehnt er sie ab, da eine zutref162

Dworkin, LE, S. 93 f. Ronald Dworkin diskutiert bei den jeweiligen Konzeptionen die moralische Rechtfertigung und nimmt somit einen zwingenden Zusammenhang der Konzeptionen mit einer bestimmten moralischen Vorstellung an. Eine ähnliche Aussage findet sich bei Aristoteles, Politik, S. 47. Zum Strukturgedanken, vgl. Kelsen, RR, S. 1 und S. 34. Ein möglicher Einwand gegen einen reinen Strukturgedanken ist freilich die Behauptung, der rechtfertigende Zusammenhang sei gerade Struktur des Rechts. 164 Dworkin, TRS, S. 134 ff. Alternativ könnte man die Konzeption selbst als Verfassung sehen, wenn der Fokus aller Grundaussagen auf einer bestimmten Rechtsordnung liegt. Jedenfalls halte ich es nicht für Zufall, dass sich auch bei Dworkin die Unterscheidung von Begriff und Konzeptionen des Rechts zuerst in einem Beitrag zum Thema verfassungsrechtlicher Fallgruppen findet. 163

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

fende Konzeption für den Autor zwingend interpretativ sein und genauso Umstände der Vergangenheit wie der Zukunft berücksichtigen muss.165 aa) Faktensichtweise als semantische Theorie Die Faktensichtweise sieht Dworkin als die schwächste Form einer Konzeption an. Sie entspricht im Wesentlichen der unter B I formulierten Vorstellung des „Positivismus“. Dieser sieht vor, dass ausschließlich die in der Vergangenheit erarbeiteten Fakten für die Entscheidung maßgeblich sind. Recht beschränkt sich demnach auf die erkennbaren Tatsachenäußerungen öffentlicher Stellen. Solche Tatsachen sollen etwa in Fallbüchern niedergelegt sein, die als Quellen wiedergeben, was bestimmte rechtliche Institutionen in der Vergangenheit in ihren Entscheidungen gesagt haben. Ziel ist dabei die Schaffung einer unstreitigen Tatsachengrundlage als Ausgangspunkt für rechtliche Entscheidungen.166 Die Ermittlung dieser Grundlage erfolgt durch Sprachanalyse. Die Faktensichtweise ist daher als eine semantische Theorie zu verstehen, die auf der Verwendung gemeinsamer sprachlicher Regeln über die Bedeutung von Wörtern fußt. In ihr können Streitigkeiten über das Recht sachlich nur empirische Streitigkeiten über die Rechtssetzungsgeschichte zuständiger Institutionen sein, da diese allein die für die Rechtsfindung verbindlichen Fakten liefern.167 Fehlt es in einem bestimmten Fall an der ausdrücklichen Äußerung einer rechtlichen Institution, so hat die Partei im Streit keinen Anspruch, und ein Recht steht ihr nicht zu. Dworkin kritisiert, dass eine solche Theorie der praktischen Erfahrung widerspricht, nach der Parteien auch weiter streiten, wenn eine solche klare Äußerung nicht vorliegt – die Meinungsverschiedenheiten, die sich daran anschließen, gehören zum Recht.168 Der Kern des Problems liegt in einem sprachtheoretischem Phänomen, das Dworkin den „semantischen Stachel“ nennt. Dieser semantische Stachel ergibt sich aus einem Mangel an Interpretation, wenn nur die formale Hülle und nicht der Inhalt einer anordnenden Entscheidung transportiert wird. Die Parteien, die 165

Dworkin, LE, S. 225. Dworkin, LE, S. 7 erwähnt wiederholt, dass Recht so zu handhaben ist, wie es ist, und nicht so, wie es sein sollte, verwirft diesen Einwand jedoch als nicht kontrovers. Demnach hält er den Vorgang der Rechtsfindung in gewisser Hinsicht auch für das Auffinden von etwas Vorgegebenem; zur Trennung von Sein und Sollen als der zentralen Forderung des Positivismus vgl. etwa Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 5 ff.; Stephen Guest betont die moralische Relevanz einer stabilen Faktengrundlage als gesicherter Ausgangspunkt einer Entscheidungsfindung und merkt an, dass Dworkin sie nicht ausreichend berücksichtigt, Guest, Ronald Dworkin, S. 123 ff. 167 Dworkin, LE, S. 31 und S. 33. 168 Dworkin, LE, S. 37 f. – das Argument ist sehr schwach, da soziologische Gegebenheiten nur dann Strukturerkenntnisse liefern könnten, wenn diese Praxis konstitutiv für die rechtliche Struktur wäre. 166

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sich in einer rechtlichen Entscheidungsfindung gegenüberstehen, können über etwas streiten oder über etwas der gleichen Meinung sein und dabei dennoch aneinander vorbeireden, weil sie von unterschiedlichen Grundannahmen ausgehen. Als Beispiel kann etwa ein Gespräch über Räder dienen: Wenn ein Gesprächsteilnehmer von Fahrrädern spricht und der andere von Autoreifen, kann eine vernünftige, sachliche Übereinkunft nicht erzielt werden. Dieses Problem ist in der Auslegungstheorie als Gefahr der Äquivokation bekannt.169 Dies darf für Dworkin nicht sein, denn „da das Recht eine florierende Praxis und kein bizarrer Scherz ist, muss auch die Rechtstheorie auf solche Konstellationen reagieren können“.170 Aus diesem Grund muss eine Konzeption für Dworkin zwingend interpretativ sein. bb) Konventionalismus171 als einseitig an der Vergangenheit ausgerichtete Theorie Als eine solche interpretative Theorie beschreibt Dworkin zunächst den Konventionalismus. Dieser findet seine moralische Rechtfertigung im „Ideal der geschützten Erwartungen“, der „Sicherheit und Planbarkeit staatlichen Verhaltens“.172 Aufgabe der Rechtspraxis sei daher die Durchsetzung von Konventionen: Sie bestimmen Kompetenzen bezüglich des Ob und Wie der Rechtssetzung und beantworten damit die Frage, wer befugt ist, verbindliche rechtliche Entscheidungen zu treffen und welches Verfahren dabei einzuhalten ist. Die Rechtsordnung ist durch die beschränkte Menge vergangener Entscheidungen unvollständig. Es existiert kein subjektives Recht, solange es nicht aus den Konventionen mit einer durch andere Konventionen abgesicherten Methode abgeleitet werden kann.173 Solche nicht durch die Konventionen abgeklärten rechtlichen Lücken hat der Richter durch die gesetzgeberische Methode zu schließen.174 169 Zur Äquivokationsfalle und wie man sie umgeht Jestaedt, Das mag in der Theorie richtig sein, S. 46 ff. 170 Dworkin, LE, S. 45 und S. 43 f. – zur Veranschaulichung bringt Dworkin folgendes Beispiel: Zwei Personen können sich darüber unterhalten, ob es viele Banken in Nordamerika gibt. Sie sprechen aber dann aneinander vorbei, wenn der eine Sandbanken im Fluss und der andere Geldinstitute meint. Dabei handelt es sich jedoch um kein praktisches Problem, da sich in aller Regel der Gegenstand des Gesprächs schon aus den äußeren Umständen des Rechtsproblems ergibt. 171 Inspiration für die Beschreibung des Konventionalismus liegt vermutlich in dem Aufsatz von Coleman, Negative and Positive Positivism, in: Cohen (Hrsg.), Ronald Dworkin on Contemporary Jursiprudence, S. 28 (46 f.). 172 Dworkin, LE, S. 116 f. – auf die später in Dworkin, JR, S. 26 ff. auftretende Unterscheidung verschiedener Arten des Positivismus, denen auch verschiedene Entwürfe des Konventionalismus entsprechen, wird aus Gründen der Darstellung verzichtet. 173 Dworkin, LE, S. 114 ff. – in den Vereinigten Staaten legt die Konvention nach Dworkin etwa fest, dass der Kongress für die Gesetzgebung zuständig ist. 174 Dworkin, LE, S. 119 – diese gesetzgeberische Methode lehnt Dworkin für sein Integritätsmodell mit der Unterscheidung von Prinzipien und Zielen gerade ab, Dwor-

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Zum Problem wird dabei die interpretative Bestimmung des Inhalts der Konventionen, der unter Rückgriff auf die allgemeine Akzeptanz einer Aussage erfolgt. Dworkin unterscheidet zwei Formen des Konventionalismus, je nach dem ob der Rechtsanwender als richtige Interpretation ausschließlich solche Auslegungen anerkennt, die von den meisten Richtern und Anwälten als richtig anerkannt werden (strenger Konventionalismus), oder ob der Rechtsanwender über diese Grundannahme hinaus die beste Interpretation des Rechts sucht, egal ob diese nun als solche allgemein anerkannt ist oder nicht (sanfter Konventionalismus).175 Letztlich hält er aber beide Formen nicht für adäquate Beschreibungen einer Konzeption des Rechts. Dworkin kritisiert die hypothetische Strömung des Konventionalismus folgendermaßen: Sanfter Konventionalismus ist lediglich eine unterentwickelte Form des Integritätsmodells. Wenn sich die Auslegung im Laufe der Zeit geändert hat, wird mit der besten Interpretation eben keine Konvention durchgesetzt. Ähnlich kann der starke Konventionalismus das Ideal geschützter Erwartungen dann nicht erreichen, wenn tatsächliche Meinungsverschiedenheiten über das Recht bestehen, so dass keine durchzusetzende Konvention vorliegt.176 Der strenge Konventionalismus beschreibt insgesamt nicht die bestehende Praxis. Der Rechtsfindende setzt sich auch dann noch mit Statuten und Präzedenzfällen auseinander, wenn die klaren Anwendungsfälle erschöpft sind.177 Vor allem seien Rechtsprinzipien nicht mit dem Konventionalismus vereinbar: Werde die Bedeutung von Prinzipien für die Rechtsfindung auf der Basis ihrer moralischen Attraktivität und nicht aufgrund einer geltenden Konvention anerkannt, so bestehe die Gefahr, dass sie im Einzelfall auch einer Konvention vorausgehen können.178 Prinzipien sollen gerade auch veränderliche Auffassungen transportieren können. Aufgrund neuer Einschätzungen und Wertungen, die auch gesellschaftliche Entwicklungen widerspiegeln, kommt es zu einer geänderten Praxis. Prinzipien sind das Wesen einer eigenen, dynamisch gelebten Rechtsordnung – das Recht erschöpft sich daher nicht in der Wiedergabe von Konventionen.179 Eine Konzeption muss als gelebte Praxis Prinzipien berücksichtigen. kin, TRS, S. 82. Einen umfassenden Vergleich des Integritätsmodells mit der gesetzgeberischen Methode (des schweizerischen ZGB) bietet Strolz, Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB. 175 Dworkin, LE, S. 123 f. 176 Dworkin, LE, S. 127 f. – für den Bereich der rechtlichen „Lücke“ gibt es nach dem Konventionalismus nichts zu schützen. Dworkin verwirft den sanften Konventionalismus meines Erachtens etwas vorschnell, da zunächst zu klären wäre, ob die „beste Interpretation“ wirklich das Ziel der Interpretation ist. 177 Dworkin, LE, S. 130 ff. – hier findet sich wieder der problematische Rückgriff des soziologisch relevanten Verhaltens auf rechtliche Strukturaussagen. 178 Dworkin, LE, S. 118 – hierbei ist wieder die enge Wortauslegung von Statuten im Hinterkopf zu behalten. 179 Dworkin, LE, S. 136 f.

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Im Ergebnis heißt das für Dworkin: Der Konventionalismus ist zwar interpretativ, erkennt aber keine Prinzipien an und ist somit nicht hinreichend dynamisch, um auf eine rechtliche Entwicklung zu reagieren – er verkörpert ein statisches im Gegensatz zu einem gelebten Verständnis des Rechts. cc) Pragmatismus als einseitig an der Zukunft ausgerichtete Theorie Als Entwurf eines gelebten Verständnisses mit Zukunftsbezug bietet Dworkin den Pragmatismus an. Zu dieser Strömung könnte man den amerikanischen rechtlichen Realismus zählen. In letzter Zeit ordnet der Autor auch die „law and economics“-Bewegung dem Pragmatismus zu, eine aktuelle Strömung der „jurisprudence“ mit erheblicher praktischer Bedeutung.180 Laut Dworkin verweigert sich der Vertreter einer pragmatischen Sicht der Rechtfertigung seiner Entscheidungsfindung auf der Basis vergangener, vermeintlich rechtsverbindlicher Äußerungen. Das Urteil soll die beste Entscheidung für die Zukunft sein. Deshalb kann es auf der Grundlage von Gerechtigkeit, Wirksamkeit oder einer anderen zeitgenössischen Tugend getroffen werden. Der Pragmatismus selbst legt keine gemeinsame Vision der Richtigkeit fest, sondern überlässt die Entscheidung der persönlichen Vorliebe des entscheidenden Richters. Keine Partei hat einen Anspruch auf eine bestimmte Entscheidung.181 Der Pragmatismus ist weniger radikal, als seine Theorie zunächst erscheinen mag. Tatsächlich berücksichtigt auch der Pragmatiker bestimmte Voraussetzungen, wie zum Beispiel Fragen der konsistenten Strategie, also ob die Anordnung, die er treffen will, mit den sonstigen Regeln des Systems übereinstimmt. Der Unterschied zum Konventionalismus liegt vor allem in der Grundeinstellung, da der Konventionalist nicht glaubt, er könne frei bestehende Regeln verändern. Damit kann der Pragmatiker eine bessere Balance zwischen Rechtssicherheit – aufgrund der Wiedergabe vergangener Entscheidungen – und der Flexibilität zur Reaktion auf neue Anforderungen schaffen.182 Obwohl der Pragmatismus seinem äußeren Anschein nach mit der richterlichen Praxis übereinstimmt, ist hinsichtlich der Motive von Pragmatikern ein Kunstgriff erforderlich.183 Dworkin behauptet, dass Pragmatiker die Irrelevanz der Vergangenheit nicht offenlegen. Hierfür haben sie Gründe, die Dworkin die „ehrenwerte Lüge“ („noble lie“) nennt. Sie erkennen zwar keine subjektiven 180 Dworkin, LE, S. 153; Dworkin, JR, S. 21 ff.; Bodenheimer, Jurisprudence, S. 117 f.; der Realismus war eine eher theoretische Strömung und ist bereits im Grundansatz wesentlich komplexer als Dworkins Pragmatismus. 181 Dworkin, LE, S. 151 ff. 182 Dworkin, LE, S. 147 ff., S. 132 f. 183 Dworkin, LE, S. 159 – Dworkin verwendet für diese Anpassung die Metapher des Bett des Prokrustes, das als Bild für gewaltsame Anpassungen steht.

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Rechte des Bürgers an, verhalten sich aber so, als würden sie es tun.184 Diese „Quasi“-Rechte werden im Interesse der Praxis behauptet. Der Pragmatiker schützt die Gemeinschaft mit dem Irrglauben, dass ihre Mitglieder vor Gericht durchsetzbare Rechte haben, vor sich selbst.185 Eine rein prospektive Entscheidung wäre schon aus taktischen Gründen nicht empfehlenswert, da die Parteien ihre Streitigkeiten ansonsten nicht mehr vor Gericht bringen würden. Aus denselben Gründen empfiehlt sich auch die vorsorgliche Anpassung von Regeln.186 Der Pragmatiker dient dem gelebten Recht damit, dass er bereit ist, die beste Entscheidung für die Zukunft zu treffen. Das eigentliche Problem besteht für Dworkin darin, dass er kein kohärentes Gesamtsystem anerkennt und ebenso wenig Konsistenz im Bezug auf Prinzipien akzeptiert.187 Es steht daher die zeitliche Entwicklung des Rechts insgesamt infrage. Fraglich ist, ob im Gesamtsystem ein politisches Ideal anerkannt wird, das Dworkin die Tugend der Integrität nennt.188 Im Ideal der Integrität stellen Prinzipien dann mehr als den Ausdruck einer persönlichen Präferenz dar. c) Integrität als ideale Konzeption des Rechts Prinzipien sollen eine vergangenheitsbezogene Trägheit enthalten, die ihre Anziehungskraft in der Anwendung entfaltet und deren genaue Stärke vom Richter zu bestimmen ist. Am besten werden sie durch die Konzeption der Integrität berücksichtigt. Die Integrität soll ebenso sehr Rücksicht auf vergangene Entscheidungen nehmen, als auch mit Hilfe ihres interpretativen Aspekts die Zukunft gestalten können. Prinzipien nehmen in diesem Modell eine zentrale Rolle ein, da sie vergangene Entscheidungen als getroffene Wertungen berücksichtigen und zugleich der Neuinterpretation unterwerfen.189 Sie dienen daher als ideales Vehikel für Aussagen, die zugleich Anwendung und Vorgabe sind.190 Die Konzeption der Integrität ist eine Fundamentaltugend von Dworkins Rechtsphilosophie.191 Das Integritätsmodell bietet ein empirisches Erklärungs184

Dworkin, LE, S. 154 f. Dworkin, LE, S. 152 f. – dies geschieht für Dworkin grob gesprochen im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens. 186 Dworkin, LE, S. 157 f. 187 Dworkin, LE, S. 151 und S. 161. 188 Dworkin, LE, S. 166 f. – später spricht Dworkin mit Blick auf den Gleichheitssatz auch von der Herrschertugend. Insgesamt dreht sich Dworkins Modell um die Gedanken der Gleichheit, der Stimmigkeit (oder Integrität) und der Durchsetzung subjektiver Rechte mit Hilfe von Prinzipien. 189 Dworkin, LE, S. 225. 190 Diese Ausführungen sind insgesamt im Zusammenhang mit dem engen angloamerikanischen Setzungsverständnis und der dezentralen Rechtserzeugung zu sehen, vgl. A. II. 191 Guest, Ronald Dworkin, S. 39. 185

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modell der Rechtsordnung, das im Kern auf dem Gleichheitssatz basiert und die verschiedenen Elemente des Rechts in einer einzigen Formel vereinigt, die Dworkin herausgearbeitet hat.192 Die Integrität bildet also den Schluss einer Reihe anderer Erkenntnisse – für den Autor ist sie aber vor allem die Verwirklichung des Gleichheitssatzes als politische Philosophie, ohne sich auf einen fiktiven Vertrag oder auf einen hypothetischen Schleier des Nichtwissens („veil of ignorance“) berufen zu müssen.193 Der Gleichheitsbezug verwirklicht sich im Programm des Integritätsmodells durch Rückgriff auf den Souverän als hypothetische Größe. Der Souverän muss mit einer einheitlichen Stimme sprechen. Sein Verhalten muss an Prinzipien gebunden und insgesamt kohärent sein. Der Souverän muss insbesondere für alle Gewaltunterworfenen die gleichen Anforderungen an Gerechtigkeit und Fairness gelten lassen.194 Die Verwirklichung und Ausdifferenzierung des Integritätsmodells basiert im Wesentlichen auf der Leitungsfunktion von Prinzipien, ihre einheitliche Anwendung wird mit dem Gleichheitssatz garantiert – denn so wird das Ideal eines einheitlichen, in sich kohärenten Programms von Prinzipien in einen Gesamtrahmen gebracht. Mit dem Integritätsmodell erweitert der Autor aber zugleich den Prinzipienbegriff: Denn durch die Ausrichtung rechtlicher Entscheidungen an Prinzipien findet eine Gesamtsystematisierung statt,195 die in dem ursprünglich kritischen Entwurf nicht angelegt war. Weiter begreift Dworkin die politischen Tugenden der Integrität in Rechtsprechung und Gesetzgebung selbst als Strukturprinzipien.196 Die philosophische Rechtfertigung der Integrität gründet Dworkin auf einen nach seiner Auffassung weitgehend vergessenen Gedanken aus der französischen Revolution. Integrität als attraktive Konzeption will er mit dem Ideal der brüderlichen Gesellschaft begründen. Dem Leitbild der Brüderlichkeit kommt eine Rechtsordnung am nächsten, wenn sie als Gemeinschaftsmodell die leitende Funktion von Prinzipien anerkennt. Da das Integritätsmodell dies tut, kann es für sich die Autorität einer „vereinigenden Gemeinschaft“ in Anspruch nehmen.197 192 Wie gesagt geht es dabei im Kern um die Beobachtungen, die Dworkin aus der Rechtspraxis zieht und von denen ausgehend er auf ein abstraktes Modell schließt. 193 Dworkin, LE, S. 164 ff.; auf die Abgrenzung zur gleichheitsbezogenen Gerechtigkeitstheorie John Rawls’ bezieht sich TRS, S. 150 ff. der Aufsatz „Justice and Rights“. Zum Sozialvertrag und zum Schleier der Unkenntnis vgl. John Rawls, A Theory of Justice, S. 10 f. 194 Dworkin, LE, S. 165. 195 Die Gesamtsystematisierung kann als Netzstruktur beschrieben werden; vgl. B. I. 3. c). Zur Interpretation als Schema rechtfertigender Gründe vgl. B. II. 2. 196 Dworkin, LE, S. 217 – zu den Strukturprinzipien vgl. B. II. 4. 197 Dworkin, LE, S. 214 – wie bereits erwähnt war die US-amerikanische Verfassung stark von der französischen Revolution und der Aufklärung beeinflusst.

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Eine vereinigende Gemeinschaft ist eine, in der jedes Mitglied gegenüber allen anderen Sorge trägt. Daraus ergibt sich eine Parallele zur Vorstellung konsistenter Prinzipien.198 Für Ronald Dworkin ist die Integrität deshalb das attraktivste Rechtsverständnis, weil sie eine interpretative Darstellung des Rechts ist und mit Prinzipien sowohl vergangene Einschätzungen als auch aktuelle Auffassungen berücksichtigen kann.199 2. Interpretation als Zentralbegriff des Integritätsmodells Gegeneinander zu gewichtende Prinzipien bilden die rechtliche Struktur des Integritätsmodells, indem sie es erlauben, die Brücke von vergangener Setzung zur besten Gestaltung für die Zukunft zu spannen.200 Entscheidendes Merkmal der rechtlichen Praxis ist der Vorgang der rechtlichen Interpretation.201 Dworkin verkürzt das Zusammenspiel von Norm und Interpretation, von Vorgabe, Vorgang und Ergebnis auf Vorgang und Ergebnis.202 Da der Begriff des Rechts selbst für Dworkin neutral ist und das Integritätsmodell (als Konzeption des Rechtsbegriffs) mit Prinzipien moralische Standards anerkennt, besteht für ihn die Aufgabe der Interpretation darin, den Gegensatz von Recht und Moral aufzulösen.203 In der 198 Dworkin, S. 199 f. – der Begriff der vereinigenden Gemeinschaft wird von Dworkin letztlich auf einer rein empirischen Grundlage definiert. Unklar bleibt dabei, wieso das horizontale Verhältnis der Gemeinschaftsmitglieder für die Konzeption der konkreten Rechtsordnung Auswirkungen haben soll. Dies ist nur durch einen zwingenden Rückgriff auf die in der Gemeinschaft vorherrschenden Einstellungen möglich. Dworkin hält in Dworkin, LE, S. 209 f. grundsätzlich auch eine Gemeinschaft für möglich, die nur Regeln anerkennt. Einer solchen wäre aber eine andere Konzeption des Rechts zuzuordnen. Eine solche Gemeinschaft könnte etwa das patriarchalische Selbstverständnis eines Polizeistaates haben, wie es im aufgeklärten Absolutismus unter Friedrich dem Großen gegeben war. Dieser hat öffentliche Sicherheit und Ordnung vor allem auf der Basis hoheitlicher Anordnungen durchzusetzen versucht. Die grundsätzliche Kritik bleibt aber: Ob eine Gesellschaft eine Gemeinschaft von Regeln oder von Prinzipien ist, bestimmt sich kaum auf Basis einer abstrakten Selbsteinschätzung, wie sie in dieser Rechtsgemeinschaft vorherrscht oder durch das bewusste intellektuelle „Fiat“ des vermeintlich attraktivsten Systems. Vielmehr ist die Verfassungsstruktur dieser Gemeinschaft (und nicht nur „im Wesentlichen“ die Verfassung) ausschlaggebend. Die Selbsteinschätzung folgt der Verfassung (im weitesten Sinne). In umgekehrter Richtung schlägt das Verständnis höchstens im Falle einer Revolution oder Totalrevision durch und selbst da entscheiden über die Inhalte einer Verfassung stellvertretende Institutionen, die aus Experten bestehen. 199 Dworkin, LE, S. 225. 200 Dworkin, LE, S. 225. 201 Dworkin, MP, S. 146. 202 Die normative Vorgabe geht im Integritätsmodell in der Interpretation auf. 203 Dabei ist der Moralbegriff nicht aus den Augen zu verlieren, wie ihn Dworkin etwa in TRS, S. 185 verwendet: Danach erkennt etwa die Verfassung moralische Rechte an. Der Autor geht somit davon aus, dass Rechte selbst dann moralisch sind, wenn sie gesetzt wurden.

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Interpretation entscheidet sich, in welche Richtung sich die Waage bei der Anwendung von Prinzipien senkt. Für den Autor folgt die Vereinigungsaufgabe für die Interpretation aus der beobachteten Nichttrennung von Recht und Moral. Darüber ergibt sich für die Bestimmung des Interpretationsbegriffs eine weitere Schwierigkeit: Dworkin geht davon aus, dass jede Aussage über die Interpretation selbst eine Interpretation höherer Abstraktionsstufe ist und daher umstritten sein muss.204 Deshalb entscheidet er sich für eine empirische Untersuchung des Begriffes, die nicht ins Metaphysische abgleiten soll. Durch die interpretative Grundeinstellung des Gesamtsystems ist der Autor gezwungen, diejenigen Strukturen in Frage zu stellen, die sonst im Rechtssystem als Grundvoraussetzungen anerkannt werden.205 Die Interpretation ist im Integritätsmodell umfassend dynamisch mit Blick auf den Gegenstand der Interpretation zu verstehen. Dworkin sichert den Gang der Interpretation über ein statisches Element ab. Die Interpretation soll demnach in Phasen ablaufen. Diese Phasen bilden Arbeitsschritte und erinnern im Ergebnis an die Unterscheidung von Norm und Anwendung. Dabei besteht mit der postinterpretativen Phase eine Besonderheit, die in der Form einer dynamischen Abgleichung als ein Zugeständnis an das angloamerikanische Rechtsverständnis angesehen werden kann.206 a) Die Kernmerkmale der rechtlichen Interpretation per se Die Vorstellung von der Rechtspraxis als einem interpretativen Konzept basiert auf der Erkenntnis, dass sich Streitigkeiten über die richtige Auslegung des Rechts auf sachdienliche Aspekte der richterlichen Praxis beziehen.207 Dworkin geht davon aus, dass ein Streitgegenstand und die mit seiner Lösung implizierten rechtlichen Wertungen nur mit Hilfe der Interpretation geistig voll durchdrungen werden können.208 Interpretation bezieht sich dabei immer auf einen Gegenstand, der von der Sphäre des Interpretierenden verschieden ist209, d.h. Interpretation bezieht sich auf eine bestehende Praxis und ist niemals Dezision.

204 Dworkin, LE, S. 49 – das ist jedenfalls wahr, soweit sich die Aussage auf die allgemeinen Bedingungen der Erkenntnis bezieht. 205 Davon betroffen sind auch solche Normen, die Hart als sekundäre Regeln bezeichnen und über die soziale Regel gelten lassen würde. Die Lösung bietet Dworkin mit der Akzeptanz paradigmatischer Rechtsaussagen an. Vgl. dazu unten. 206 Guest, Ronald Dworkin, S. 20; Dworkin, LE, S. 49 f. 207 Dworkin, LE, S. 87. 208 Guest, Ronald Dworkin, S. 24 f.; Dworkin, LE, S. 50 f. – das meint Dworkin, wenn er hervorhebt, dass sich die rechtliche Auslegung eher auf Absichten als auf kausale Zusammenhänge bezieht. Die Darlegung der eher deskriptiven Kausalität erscheint ihm weniger wichtig. 209 Dworkin, LE, S. 50.

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Der interpretierte Gegenstand ist für Dworkin Ausdruck eines (ordnenden) Sinns. Betrachtet man etwa die oben bereits angesprochenen Regeln der Höflichkeit, so weisen diese zwei Elemente auf: Erstens gehen die Teilnehmer einer Praxis davon aus, dass eine bestimmte Praxis einen Sinn hat, und zweitens, dass die Praxis von dem Sinn abhängig ist.210 Diese Abhängigkeit vom Sinn soll auch für die rechtliche Praxis gelten. An diesem Punkt werden bezüglich dem Verhältnis von Interpretation und Sinn kulturelle bzw. konzeptionelle Weichen gestellt. Das Integritätsmodell würde von einer interpretativen Festlegung des Sinns ausgehen, während eine Setzungstheorie seine autoritative Festlegung annehmen würde.211 Für Dworkin wird der Sinn zwingend in Abhängigkeit vom Subjekt des Interpretierenden ermittelt. Diese Aussage ist zunächst eine Selbstverständlichkeit, wenn sie als Erkennenszusammenhang verstanden wird.212 Dworkin meint sie aber in einem inhaltlich verbindlichen Erzeugungszusammenhang. Richter mit der „interpretativen Grundeinstellung“ suchen die beste Interpretation des sachdienlichen Rechts und beschränken ihre Untersuchung nicht nur auf die vorgegebenen Fakten und damit auf den vorgegebenen Sinn.213 Zu diesem Zweck entwerfen sie eine Arbeitstheorie („working theory“) über die beste Interpretation des Rechts, die grundsätzlich am Beibehalten der Praxis ausgerichtet ist. Diese Arbeitstheorie basiert aber zugleich auf den eigenen Überzeugungen des Richters vom Recht. Dies folgt der Erkenntnis, in rechtsprechender Funktion selbst ein Teil des gelebten Rechts zu sein.214 Verschiedene Richter würden daher verschiedene Ansätze vertreten und somit unterschiedliche Auffassungen über die beste Interpretation des Rechts befeuern.215 Rechtliche Auslegung ist nach Dworkin ein kreativer und vor allem konstruktiver Vorgang.216 Deutlich erkennbar ist an dieser Stelle die Parallele zur hermeneutischen Philosophie von Gadamer. Nach der Hermeneutik findet Verstehen in 210

Dworkin, LE, S. 48. Kelsen, RR, S. 348 – die Textstelle bezeichnet den Zusammenhang, wenn der Interpret allein interpretativ tätig ist, ohne zugleich Autorität für Rechtsanwender gleichen Ranges (horizontale Verbindlichkeit) zu sein. 212 Erkenntnis ist notwendigerweise immer subjektiv. 213 Dworkin, LE, S. 46 und S. 4 f. – maßgeblich sind also deskriptive und normative Elemente, vgl. auch Guest, Ronald Dworkin, S. 24. 214 Dworkin, LE, S. 87 – es entspricht dem Selbstverständnis des angloamerikanischen Richters, gerade auch die eigenen Auffassungen einzubringen. Diese Beobachtung unterlegt Dworkin strukturell mit seinem Verständnis von der Arbeitstheorie des Richters (vgl. z. B. die Argumentation im Fall Hennigsen). 215 Dworkin, LE, S. 46 – eine Aussage, die im Spannungsverhältnis mit der Theorie der einen richtigen Antwort steht. Interpretation wird damit nämlich als subjektiv vom Richter abhängig anerkannt, der eben gerade auch andere Gewichtungen setzt als ein anderer Kollege. Daher kommt auch die Fiktion des Ideals Herkules als Objektivierung einer der Praxis zugrundeliegenden, hypothetischen idealen Sphäre, in der die Wertungen durch Kenntnis aller Umstände vorgegeben sein sollen. Vgl. dazu unten B. III. 1. 216 Dworkin, LE, S. 52 und S. 55. 211

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einem Erkennenszirkel statt, in dem ein vorläufiges Urteil über einen Gegenstand durch kritische Prüfung erschüttert oder bestätigt wird.217 Man muss das Vorurteil gewissermaßen mit dem zu verstehenden Objekt konfrontieren und bereit sein, ersteres entsprechend anzupassen. Die als Präzedenzfall verbindliche und nicht bloß reflexive Subjektbezogenheit macht die Auslegungstätigkeit des angloamerikanischen Richters zum konstruktiven Akt. Dieser konstruktive Akt soll der rechtlichen Praxis ein rechtfertigendes Schema von Interessen, Zielen und Prinzipien zuweisen. Bisweilen wird das rohe Datenmaterial aus der Praxis die Zuschreibung eines Wertes nahe legen. Ist das durch die Interpretation festgestellte Verhaltensmuster aber neutral, so muss der Interpretierende sagen, welches Verhalten für die Praxis den meisten Wert hat. Die Entwicklung der Praxis, das sich wandelnde Verständnis von Recht, hängt nach dieser Erklärungskette damit zusammen, dass die Praxis immer wieder neu interpretiert wird.218 Hinter der gelebten Praxis sieht Dworkin allerdings zu jedem Zeitpunkt der Interpretation ein fertiges Gesamtschema, wie es lediglich Herkules als der Idealrichter des Integritätsmodells beschreiben könnte.219 Nur ein Richter mit übermenschlichen Fähigkeiten könne die gesamte Praxis rechtfertigen, um dann genau die richtige Entscheidung für den konkreten Fall zu treffen. Für den sterblichen Richter gilt aber, dass er die Methode von Herkules allenfalls nachahmen kann.220 Vergleicht man das hermeneutische Verständnis Gadamers mit dem interpretativen Verständnis Dworkins, so ist ein wichtiger Unterschied zu konstatieren: Während Gadamer seine Theorie als allgemeine Aussage darüber entwirft, wie Verständnis über einen Gegenstand zu gewinnen ist, zieht Dworkin aus der Theorie eine Strukturaussage über den Vorgang der rechtlichen Interpretation. Dieser Schluss ist vor dem Hintergrund der dezentralen Rechtserzeugung im angloamerikanischen Bereich erklärbar, aber nicht unproblematisch.221 b) Die Phasen der Interpretation Die konstruktive Wechselwirkung zwischen vergangener und neuer Entscheidung verläuft laut Dworkin in Phasen. Auch wenn die rechtliche Auslegung sich mit den Grundlagen der mit dem Recht verbundenen Wertungen beschäftigt, steht sie nicht im bezugslosen Raum intellektueller Schaffenskraft. Die Phasen der Interpretation stabilisieren den Wertungsvorgang und sichern den Bezug zur 217

Gadamer, Vom Zirkel des Verstehens, in: Gesammelte Werke, Bd. 2, S. 57. Dworkin, LE, S. 52. 219 Zur Gesamtrechtfertigung des Rechts durch einen hypothetischen Richter Herkules vgl. z. B. Dworkin, TRS, S. 105 ff. sowie B. III. 1. 220 Dworkin, TRS, S. 130; Dworkin, LE, S. 239 f. 221 Zu Interpretation und Erkenntnis vgl. D. IV. 1. 218

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Tatsachenwelt ab: Ausgerichtet am Vorgang der Rechtsfindung sind präinterpretative, interpretative und postinterpretative Phase zu unterscheiden.222 In der präinterpretativen Phase identifiziert der Rechtsanwender ganz allgemein die in Betracht kommenden Regeln und Standards, die bei der Lösung des Falles hilfreich sein könnten. Für die Gültigkeit dieses Datenmaterials ist ein gewisser Grad an Konsens erforderlich.223 Dabei betont Dworkin nochmals, dass kein starrer Identifizierungstest möglich ist, sondern dass die Identifizierung des Materials Teil des kontroversen und unsicheren Prozesses der Interpretation selbst ist. Obwohl die Entdeckung von rechtlich Vorgegebenem nicht Ziel der Interpretation ist, sollen rechtliche Paradigmen existieren, die dem interpretativen Denken einen Rahmen setzen. Sie gehen jedoch der Interpretation nicht voraus, sondern unterliegen vielmehr selbst interpretativer Prüfung.224 Die Vorstellung eines „Paradigmas“ spiegelt lediglich die Sicherheit wider, mit der die Aussage als richtig angenommen werden kann.225 Dieser Materialfindungsphase schließt sich die interpretative Phase an. In ihr sucht der Rechtsanwender mögliche Rechtfertigungen für die bestehende Praxis und findet passende Rechtfertigungen für das zu lösende Rechtsproblem. Dabei muss die Interpretation soweit mit der bestehenden Praxis übereinstimmen, dass man nicht sagen kann, der Anwender erfinde eine völlig neue Praxis.226 Der Interpretierende schlägt als Teilnehmer an einer sozialen Praxis (wie es die rechtliche Auslegung ist) bei seiner Interpretation ein Schema von Interessen, Zielen und Prinzipien vor, die der Praxis dienen oder für sie beispielhaft sind.227 Dem schließt sich die postinterpretative Phase an, die zugleich die Reformphase ist. Das gefundene Ergebnis ist daran anzupassen, was „die Praxis wirklich erfordert“.228 In dieser Phase können Teile der zuvor gefundenen Antworten als unpassend verworfen werden. Was zu verwerfen ist, hängt dabei zentral von der konkreten Konzeption des Rechts ab, also von dem Entwurf, den ein Richter sich von der Rechtsordnung macht. Streitigkeiten können sich auf Auslegungsmethoden, auf die Anwendbarkeit veralteter, das heißt sachlich nicht mehr passender Statuten oder auf die Zulässigkeit der Bezugnahme auf bestimmte Regeln und 222

Dworkin, LE, S. 65. Dworkin, LE, S. 65 f. 224 Dworkin, LE, S. 91 f. – dabei ist die Besonderheit des interpretativen Modells, dass das Datenmaterial selbst nicht gesichert ist. Wie bereits in seiner Ursprungskritik am Rechtspositivismus (vgl. B. I.) angedeutet, ist institutionelle Stützung hilfreich, aber nicht zwingend. 225 Mehr dazu unter B. II. 2. d). 226 Dworkin, LE, S. 66. 227 Dworkin, LE, S. 52. 228 Dworkin, LE, S. 66. Dworkin meint dabei vor allem die Umstände der moralischen Anforderungen an das Recht. Gegebenfalls können sogar größere Korrekturen der bestehenden Praxis erforderlich sein. 223

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Prinzipien (der Gemeinschaft) beziehen.229 Während in der interpretativen Phase ganz allgemein Antworten in Übereinstimmung mit der bestehenden Praxis gesucht werden, ist es Aufgabe der postinterpretativen Phase, diese Antworten mit der bestehenden Rechtsordnung abzugleichen. Die Unterscheidung zwischen einzelnen Phasen der Interpretation wirkt für Dworkins Ansatz, der keinen Gegenstand der rechtlichen Praxis als nicht der Auslegung unterliegend anerkennt, erstaunlich statisch. Dworkin macht sich die intuitive Überzeugungskraft der Hermeneutik zu Eigen. Das ist (auch über den genannten Bereich hinaus) nicht unproblematisch, da die konstruktive Interpretation die Rechtsantwort insgesamt betrifft. Jede Phase unterliegt aber auch den Voraussetzungen des Verstehens, wie sie die Hermeneutik aufstellt. In der postinterpretativen Phase vertritt Dworkin die Ansicht, dass die richtige Interpretation von der Konzeption abhängig ist – verkennt damit aber verschiedene Möglichkeiten. Erstens können Rahmenbedingungen, die Dworkin unter das Konzeptionsverständnis subsumieren würde, festgelegt werden230 – insbesondere ist es möglich, zulässige Formen der Auslegung zu normieren (auch wenn diese dann wieder der Interpretation unterliegen sollen). Zweitens werden hier unterschiedliche Ebenen der Richtigkeit vermischt. Denn einerseits geht es um die Erkenntnis- und Verständnisvoraussetzungen an sich. Andererseits geht es um die Frage der Richtigkeit in der rechtlichen Sphäre – in Dworkins Sprache: um die Abhängigkeit der Richtigkeit von der Konzeption.231 c) Subjektive Arbeitshypothese, vorherrschende Meinung in der Bevölkerung und institutionelle Identität aa) Subjektive Arbeitshypothese und Intuition Im Hinblick auf die konkrete Arbeitshypothese ist Interpretation im Integritätsmodell zu einem gewissen Grade eine Angelegenheit der Intuition.232 Die interpretative Praxis nimmt für sich in Anspruch, subjektive und objektive Umstände 229 Dworkin, LE, S. 99 f. – Die weitgehende Möglichkeit zur Anpassung, die das Integritätsmodell zulässt, unterscheidet Dworkins Entwurf von anderen „Konzeptionen“ des Rechts. Die Unterscheidung zwischen interpretativ und postinterpretativ wird klarer, wenn unten die Dimensionen von Übereinstimmung und Rechtfertigung im Integritätsmodell erklärt werden. 230 Beim Integritätsmodell soll dies ohnehin nur eingeschränkt in der präinterpretativen Phase möglich sein. 231 An dieser Stelle möchte ich lediglich betonen, dass zwei unterschiedliche Richtigkeitsanforderungen zu unterscheiden sind. 232 Dworkin, LE, S. 66 f. – sprachlich findet sich dieses Verständnis auch schon bei Dworkin, TRS, S. 40 und dem „gefühlten Sinn für Angemessenheit“. Rawls, A Theory of Justice, S. 30 spricht bei auf Prinzipien basierenden Theorien, die keinen definitiven Vorrang enthalten, allgemein von Intuitionismus.

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gleichermaßen berücksichtigen zu können. Die Rechtspraxis ist auf die Aussagen von Institutionen in der Vergangenheit, auf den objektiven Bezug dieser Praxis zur Tatsachenwelt und auf die Einstellung der Praxisteilnehmer bezüglich der zugrunde liegenden Wertungen hin zu untersuchen.233 Nicht zu verwechseln ist dies mit dem Streit um subjektive und objektive Auslegungstheorien. Diese beziehen sich auf den Zeitpunkt der Normsetzung und fragen danach, inwieweit der Setzerwille oder die Umstände, unter denen die Norm erlassen wurde, ausschlaggebend sind.234 Die konstruktive Interpretation, wie Dworkin sie sich vorstellt, erkennt objektive Umstände zum Erlasszeitpunkt und eigene subjektive Wertungen des Interpretierenden gleichermaßen an. Die Schwierigkeit, solche unterschiedlichen Faktoren in einer einheitlichen Aussage zusammenzubringen ist wahrscheinlich der Grund dafür, warum die angloamerikanische Praxis davon spricht, die Entscheidung werde auf der Grundlage eines „hunch“, einer „vagen Eingebung“ getroffen.235 Ein Teil der Unschärfe ergibt sich daraus, dass es bei der Auslegung einer Gesamtpraxis gerade nicht auf die Intention eines bestimmten Autors ankommt. Ebenso wenig ist die Einstellung eines bestimmten Praxisteilnehmers wichtig. Für die Auslegung ist das Werk mehrerer Autoren maßgeblich. Es gilt die Praxis selbst, also das Kollektivverhalten zu interpretieren, das anders als in einem Gesetzgebungsorgan aus selbständigen Einzelbeiträgen und nicht aus einer einzigen, zusammengefassten Mehrheitsentscheidung besteht. Dworkin sieht die Lösung zur Bestimmung der Intention einer Mehrheit von Personen und Institutionen im Gedanken der Personifizierung und in den Voraussetzungen, unter denen von einer abstrakten Gemeinschaft gesprochen wird.236 bb) Personalisierte Gemeinschaft Diese Personifizierung ist eine Behelfskonstruktion zur Überbrückung des fehlenden handelnden Individuums. Sie soll sinnvoll möglich und in der Alltags233 Guest, Ronald Dworkin, S. 20, deutlich noch mal Dworkin zur Gesetzesinterpretation, LE, S. 348. 234 Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer/ Neumann, Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 26 (113 ff.); Müller/Christensen, Juristische Methodik, Rn. 24 ff. 235 Lepsius, Verwaltungsrecht unter dem Common Law, S. 34 f. allgemein zur Frage des Common Law als einer gelebten und methodisch unsauber umrissenen Rechtsordnung. 236 Dworkin, LE, S. 58 und S. 63 ff. – für unterschiedliche Autoren sind nach Dworkin unterschiedliche Anforderungen zu beachten. Auf diese Weise kann er, quasi durch das Hintertürchen, wieder verschiedene Normsetzer unterscheiden. Insbesondere bei der Gesetzesauslegung sind danach die Äußerungen einzelner Parlamentarier nicht etwa der Autorwillen, sondern ein Indiz für eine objektiv verbreitete Auffassung zum Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens, vgl. Dworkin, LE, S. 346 f. Ähnlich kann man dies auch bei Organen mit Mehrheitsentscheidungen, wie Gesetzgebungsorganen, verstehen.

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sprache allgemein üblich sein, wenn von kollektiven Verbänden sprachlich als Einheit berichtet wird.237 Man verwendet dann eine Zuweisungseinheit, der Kontrolle über einen bestimmten Vorgang zugeschrieben wird.238 Die Personifizierung wirkt in der Art, dass einzelne Mitglieder einer Gruppe keine Verantwortung trifft (wenn sie nicht schon als Individuum Schuld auf sich geladen haben), die personifizierte Gruppe als ganze aber verantwortlich bleibt. So könne man angesichts der Massenvernichtung unter nationalsozialistischer Herrschaft von einer besonderen Verantwortung Deutschlands gegenüber dem jüdischen Volk sprechen, aber diese besondere Verantwortung nicht einem zeitgenössischen Deutschen auferlegen, solange diesem nicht persönlich Verantwortung für die Verbrechen im Rahmen der Massenvernichtung angelastet werden kann.239 Individuelles Verhalten kann nur dann einer bestimmten kollektiven Praxis zugerechnet werden, wenn die Teilnehmer an einer Praxis eine gemeinsame Lebensart haben, so dass sie verstehen, was der jeweils andere meint und beabsichtigt, dass sie Überzeugungen und Motive erkennen können und insbesondere auch ein einheitliches Wertesystem haben, das eine Prinzipiengewichtung ermöglicht. Dabei sind zu große Unterschiede in der Lebensauffassung als „uneinheitliche Praxis“ nicht überbrückbar.240 Jeder Teilnehmer an einer Praxis ist daher aufgerufen, zwischen dem zu unterscheiden, was er selbst glaubt und was die Praxis von ihm verlangt. Dworkin entlehnt diesen Gedanken von Wittgenstein. Dabei bleibt aber unklar, ob Wittgenstein nicht vielmehr ganz abstrakt die Voraussetzungen des Verstehens selbst gemeint und nicht von den Rahmenbedingungen gesprochen hat, unter denen das Verhalten eines Kollektivs als hinreichend homogen für eine Personifizierung betrachtet werden kann.241

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Dworkin, LE, S. 63 und S. 167 f. Dworkin, LE, S. 170 f. 239 Dworkin, LE, S. 172 ff. – auf der anderen Seite wäre es nicht unüblich, von „den Juden“ zu sprechen. Dem geschichtlich Interessierten wird damit das Problem der Personifizierung als Klischeebildung sofort ins Auge springen: Denn gerade unter nationalsozialistischer Herrschaft wurde „dem Juden“ eine Reihe negativer Attribute angeheftet. Dworkins Personifizierung dient der Vereinfachung für die Interpretation. 240 Dworkin, LE, S. 63 f. – leider verrät Dworkin weder die genaue Reichweite noch die Folge davon, wenn eine solche Übereinstimmung nicht vorliegt. Aktuell unter dem Begriff „Parallelgesellschaft“ diskutiert, kann es nämlich durchaus Bereiche des menschlichen Zusammenlebens in einem Staatenverband geben, die die in der Gemeinschaft vorgefundenen Werte an entscheidenden Stellen anders gewichten. Darauf wird noch einzugehen sein – hier reichen als Stichworte der Verweis auf die „Ehrenmorde“ (Verhältnis von Ehrschutz und Lebensschutz) und auf die „Mohammed-Karikaturen“ (Verhältnis von Kunstfreiheit und ungestörter Religionsausübung bzw. kollektivem Ehrschutz). 241 Offen bleibt dabei für mich die Frage, ob die Rahmenbedingungen auch in extrem pluralistischen Gemeinschaften erfüllt sind, wie zum Beispiel im Staat New York. 238

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

cc) Transport des Autorwillens im jeweiligen Zusammenhang Auch ohne das Problem des Kollektivverhaltens existiert für Dworkin ein Aspekt, der die rechtliche Auslegung von der bloßen Wiedergabe eines Autorwillens unterscheidet. Bildlich gesprochen könnte eine solche bloße Wiedergabe genau dann Verrat an der Intention des Autors des präinterpretativen Materials sein, wenn die Umstände sich in einer Weise verändert haben, die der ursprünglichen Intention in keiner Weise mehr entsprechen.242 Vielmehr bedeutet Interpretation einerseits, die Motive des Autors zu verstehen, und andererseits, das zu interpretierende Objekt aufzuzeigen – deshalb sind nicht allein der subjektive Wille, sondern auch die objektiven Umstände maßgeblich.243 Man könnte von der Aufgabe der getreulichen Wiedergabe sprechen. Mit der Bezugnahme auf den bereits erwähnten hermeneutischen Zirkel wird der eigene Anteil am Interpretationsvorgang betont, der dazu führt, dass man eine fremde Intention ermittelt. Durch die Zeitspanne zwischen einer Aussage und dem Zeitpunkt ihrer Interpretation werde darüber hinaus die ursprüngliche Autorintention aus dem Zusammenhang gerissen. Ziel sei es daher, eine Interpretation zu finden, die auch für den Autor einen Wiedererkennenswert hat. Dworkin nimmt daher an, dass der Begriff der Intention die „formale Struktur“ der Interpretation liefert – Interpretation ist ihrer Natur nach Berichterstattung über die Absicht einer anderen Person.244 Der objektive Bezug des zu interpretierenden Gegenstandes ergibt sich aus den Anforderungen der Umwelt, die eine Übertragung des interpretativen Sinns erst ermöglicht. Für das vorgegebene Material sind viele Faktoren maßgeblich – wie beispielsweise der Wille des historischen Gesetzgebers, seine „Hoffnungen“, die Bedingungen, unter denen das Gesetz erlassen wurde, die wertenden Vorstellungen von der umstrittenen Frage in der Bevölkerung, sowie die subjektiven Ansichten des Richters über diese Umstände –, die insgesamt in die beste Interpretation der Rechtsfrage münden sollen.245 Damit werden subjektive und objektive Gesichtspunkte vermischt: Dies beschränkt sich nicht nur auf die herkömmliche Unterscheidung zwischen subjektiven und objektiven Auslegungstheorien, sondern bezieht sich darauf, ob für die Interpretation der Normsetzerwille oder die Bedingungen maßgeblich sein sollen, unter denen das Statut gesetzt wurde.246 Dworkin verwendet für die Frage der 242 Dworkin, LE, S. 55 f. – die genannten Stellen beziehen sich auf den parallelen Vorgang der Interpretation in der Kunst. Nach Dworkin sind beide Formen ästhetischer Interpretation. 243 Dworkin, LE, S. 54 – dabei wird jedoch verborgen, dass auch der Wille von den Umständen abhängt. 244 Dworkin, LE, S. 57 f. und S. 419 N ë 2. 245 Vgl. oben B. II. 2. c) und zur Auslegung B. III. 2. 246 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 333 f.

II. Voraussetzungen und Struktur des Integritätsmodells der Prinzipien

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Originaltreue in der Interpretation unter anderem das Beispiel eines Firmeninhabers, der seine Sekretärin anweist, eine Stelle mit dem am besten geeigneten Kandidaten zu besetzen, und nebenbei erwähnt, dass sein Sohn sich um die Stelle bewirbt. Dies macht er in der aufrichtigen Annahme, dass sein Sohn der beste Kandidat und dies für jedermann offensichtlich wäre. Ronald Dworkin will mit dem Beispiel aufzeigen, dass die Sekretärin eben nicht dazu angewiesen worden ist, den Sohn einzustellen, sondern dazu, eine eigene Wertung abzugeben, und dass das im Beispielsfall die Wahrheitsbedingung ist.247 Das ist jedoch nicht hinreichend präzise – denn nicht immer ist der Empfänger einer Anordnung nur dann zu einer eigenen Wertung berufen, wenn dies der äußeren Form der Anordnung entspricht. Dworkins Fall ist stark vereinfachend und nimmt an, dass der Vater gemeint hat, dass der Sohn der beste Kandidat ist. Praktisch ist es aber nicht so einfach aufzuzeigen, was tatsächlich gemeint war. Zunächst ist die inhaltliche Natur der Anordnung selbst zu untersuchen – nämlich ob die Illokution der Aussage die Anweisung ist, den Sohn einzustellen. Für diese Frage ist der subjektive Wille des Vaters entscheidend. Als weitere Umstände müsste die Sekretärin daher das Verhältnis von Vater und Sohn, seine Einstellung allgemein zur Verteilung von Posten, seinen Familiensinn und weitere Gesichtspunkte bestimmen. In gewisser Hinsicht erinnert die interpretative Praxis mit ihrem Wunsch nach dem „besten Verständnis“ an eine Interpretation vor objektivem Empfängerhorizont, denn maßgeblich ist nicht das, was wirklich gesetzt ist, sondern das, was man erkennen kann.248 Diese Vorstellung ist aus dem zivilrechtlichen Vertragsrecht bekannt. Dort ist der Empfängerhorizont das, was der Empfänger bei verständiger Würdigung als den Willen des Erklärenden auffassen konnte.249 Das Zivilrecht stellt mit dem Vertragsrecht Gestaltungsmöglichkeiten zur Regelung seiner Verhältnisse auf Gleichordnungsebene bereit. Will man mit Dworkin das bisherige Konzept der rechtlichen Bindung nicht anerkennen,250 so ist damit die Parallele zur authentischen Auslegung durch die angloamerikanischen Gerichte deutlich.251 d) Grad der interpretativen Verfestigung: Paradigmen der Rechtsordnung Durch den objektiven Bezug können sich bestimmte Interpretationen im Laufe der Zeit zunehmend verfestigen und sich zu Paradigmen der Praxis entwickeln. Die Verletzung solcher Paradigmen wird dann nach allgemein verbreiteter Auf247

Dworkin, JR, S. 124. Dworkin, MP, S. 167. Der Autor zielt an der Stelle allerdings mehr darauf ab, dass interpretative Aussagen ästhetischer Natur sind. 249 Vgl. etwa Medicus, BR, Rn. 45. 250 Dworkin, TRS, S. 4. 251 Vgl. A. II. 3. 248

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

fassung als schwerwiegender Fehler betrachtet. Ein solches Verständnis eines bestimmten Teils der Praxis kann sich mit der Zeit wieder ändern.252 Der Interpretation unterliegt auch das präinterpretative Datenmaterial. Daraus ergibt sich insgesamt der Schluss, dass es graduell unterschiedliche Aussagen über die Praxis gibt, von denen Paradigmen die relativ sichersten sind. Wie gesichert eine Aussage ist, hängt direkt in dem Maße davon ab, wie sehr die Praxis gemeinhin akzeptiert wird.253 Dieses rein inhaltliche Verständnis, insbesondere von kompetenzzuweisenden Anordnungen254 (relevant in der präinterpretativen Phase) wirft einige Fragen zur gelebten Rechtspraxis und zu den praktischen Implikationen eines solchen rein inhaltlichen Verständnisses auf. Hier ein mögliches hypothetisches Beispiel: Eine kleine ländliche Gemeinde irgendwo in den Vereinigten Staaten wird hauptsächlich von einer harmlosen, umfassend mit der verfassungsmäßigen Ordnung im Einklang stehenden, religiösen Sekte bewohnt. Die Einwohner dieser Gemeinde wenden sich in Streitfällen an ihre religiöse Autorität, die regelmäßig mit großem Erfolg Schlichtungen, auch und gerade in Fällen mit grundrechtlicher Relevanz, ausspricht. Haben die angloamerikanischen Behörden dieser Gemeinde die Pflicht, solche Schlichtungssprüche zu akzeptieren und durchzusetzen? Dies scheint davon abzuhängen, wie weit man die Grenze der Gemeinschaft zieht (ist die Gemeinde maßgeblich oder der gesamte Staat?)255 bzw. ob man die Zuständigkeit der religiösen Autorität über die „due process“-Klausel in Frage stellen will. Das Rechtssystem könnte zwar auf die Verbindlichkeit solcher Schlichtungen ohne weiteres verweisen, das Problem kann aber meines Erachtens nicht akzeptabel interpretativ verstanden werden – eine Rechtsordnung hat einen grundsätzlich verdrängenden Exklusivitätsanspruch. Dieser wird vermittelt über die Einbindung in einen Kompetenzzusammenhang. 3. Die Dimensionen von Übereinstimmung und Rechtfertigung als Grundlage der Methode des Herkules Die vollständige Rechtfertigung des Systems ergibt sich für Dworkin nicht schon aus der Konzeption der Integrität, sondern ist erst Aufgabe von Herku252

Dworkin, LE, S. 72 f. Guest, Ronald Dworkin, S. 25 – unter dem Gesichtspunkt des Ideals der Integrität, der Übereinstimmung mit vergangenen Entscheidungen (das Maßstab für die rechtlichen Interpretation ist), vorbehaltlich kollidierender Großprinzipien. 254 Also sekundäre Regeln in der Terminologie Harts. 255 Dazu gehört dann auch die Frage, ob hier der von Dworkin, LE, S. 250 ff. formulierte Gedanke des örtlichen Vorrangs einschlägig ist. Er scheint sich zunächst nur thematisch auf Rechtsgebiete zu beziehen. Die Ähnlichkeit zum Subsidiaritätsgedanken ist jedoch unverkennbar. Zum örtlichen Vorrang B. II. 3. b). 253

II. Voraussetzungen und Struktur des Integritätsmodells der Prinzipien

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les.256 Es ist nunmehr an der Zeit, die von Dworkin auferlegte herkulische Aufgabe der Rechtsprechung und auch das Integritätsmodell insgesamt unter seinen strukturellen Gesichtspunkten zu betrachten. Es ist geprägt von der ineinander greifenden Metaphorik von Stimmigkeit und Richtigkeit der Aussagen im Recht. Dworkins Theorie bleibt im Wesentlichen am Richter orientiert. Für ihn sind Gerichte die „Hauptstädte im Reich des Rechts“.257 Dies zeigt vor allem die auf die Durchsetzung von Prinzipien ausgerichtete These der Rechte – Zwang rechtfertigt sich nur auf der Basis der Annahme, dass Recht eine Frage der Durchsetzung subjektiver Rechte ist. Der Blick auf die Rechtsordnung kommt dementsprechend von der richterlichen Interpretation her.258 Ebenso beschäftigt der Autor sich mit dem Idealrichter Herkules und nicht mit den Idealgesetzgebern Hammurabi oder Salomon.259 Das aktuelle Recht besteht für Herkules aus denjenigen Prinzipien, die die beste Rechtfertigung für die Doktrin und Werkzeuge des Rechts insgesamt liefern.260 a) Prinzipien als Fundamentalbaustein einer Rechtsordnung Das Ideal der Integrität ist für Dworkin der Maßstab der rechtlichen Interpretation. Die Interpretation hat im Ideal der Integrität die Aufgabe, die zu betrachtende Rechtspraxis in ihrem besten Licht zu zeigen. Das ist dann der Fall, wenn die Praxis des Staates so gezeigt werden kann, als handele dieser auf der Basis eines einheitlichen, kohärenten Satzes von Prinzipien und zwar selbst dann, wenn seine Bürger darüber streiten, was die richtigen Prinzipien der Gerechtigkeit und Fairness sind.261 Prinzipien sind daher interpretationstheoretisch als die Entschei-

256

Dworkin, LE, S. 99. Dworkin, LE, S. 407 – vermutlich in Anlehnung an den Titel von „Law’s Empire“ – möglicherweise aber auch eine Anspielung auf den Gedanken der „rule of law“, vgl. oben A. II. 258 Dworkin, LE, 400 f. – „Recht ist eine Frage in Gerichten durchsetzbarer subjektiver Rechte“, Dworkin, TRS, S. 82 ff.; Strolz, Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB, S. 121 ff. – zur These der Rechte vgl. oben B. I. 6. 259 Zu Herkules vgl. etwa Dworkin, LE, S. 238 f.; Dworkin, TRS, S. 105 ff.; – Dworkin, JR, S. 54 betont die Hilfskonstruktion des Idealrichters Herkules als Zugeständnis an die Gefahr menschlicher Fehlbarkeit. 260 Dworkin, LE, S. 400; Dworkin, JR, S. 54 – es geht damit bei Herkules zwar um die Rechtspraxis insgesamt, aber gerade aus der Sicht des Richters. Herkules hat alle Metafragen der Rechtsordnung gelöst. 261 Strolz, Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB, S. 112 f.; Dworkin, LE, S. 166 und S. 59 f. – Dworkin betrachtet die rechtliche Interpretation als einen Fall der ästhetischen Interpretation, die als solche die Wertung des Interpretierenden erfordert. Der Bezug zur ästhetischen Interpretation wird im Beispiel des Rechts als Fortsetzungsroman wieder aufgenommen, vgl. B. II. 2 zur ästhetischen Interpretation. 257

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

dung rechtfertigende und leitende Gründe zu verstehen und dienen so der Durchsetzung subjektiver Rechte. Die Integrität ist Mittel, um allgemein akzeptable, über den Gedanken der Gleichheit abgesicherte Gründe zu liefern, und stellt als solches unterschiedliche Anforderungen an Gesetzgebung und Rechtsprechung. In dieser Unterscheidung spiegelt sich die traditionelle Sichtweise des Common Law wider:262 Die Integrität in der Gesetzgebung ist darauf gerichtet, die zulässigen Handlungen des „die Freiheit beschränkenden Gesetzgebers“ einzugrenzen. Das der „Gerechtigkeit dienende angloamerikanische Gericht“ hat hauptsächlich den Auftrag, die den individuellen Rechten dienenden Prinzipien zu identifizieren und durchzusetzen. Diese Aufgabenverteilung wird vor allem an der Differenzierung von Prinzipien und Zielen festgemacht.263 Mit dem Verständnis des Rechts als interpretativer Praxis wird das Recht als ein einheitliches System begriffen, das sich aus der konsistenten und kohärenten Befolgung von Prinzipien ergibt. Die interpretative Praxis beschränkt sich nicht auf die Anwendung alter Normen, sondern konzentriert sich auf die Rechtfertigung einer neuen Entscheidung.264 Die Rolle der Prinzipien ist als eine doppelte zu verstehen: Es muss nach dem Ideal der Integrität eine Übereinstimmung mit den sonstigen Äußerungen eines hypothetisch einheitlich sprechenden Rechtsgestalters vorliegen und die so gefundene Entscheidung muss anhand der Großideale von Gerechtigkeit, Fairness und fairem Verfahren („due process“ 265) gerechtfertigt werden.266 Vor allem diese Großideale ermöglichen die von vergangenen Aussagen abweichenden Entscheidungen: Ist der Fall Hennigsen die erste Äußerung, der zufolge „niemand aus seinem eigenen Fehlverhalten einen Vorteil ziehen darf“, so wäre dies eine Forderung der Gerechtigkeit, also des richtigen Ergebnisses.

262

Hierzu vgl. oben A. II. Dworkin, LE, S. 217; zu der damit zusammenhängenden Unterscheidung von Prinzipien und Zielen vgl. Abschnitt 4. Soweit Rechte Trumpfcharakter haben, kann der Gesetzgeber bestimmte Ziele nur eingeschränkt verwirklichen. 264 Strolz, Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB, S. 118 f. – Prinzipien in diesem Sinne sind wieder ganz allgemein Gründe. 265 Unter „due process“ (wörtlich: ordnungsgemäßes Verfahren) wird eine Reihe von Gesichtspunkten subsumiert, die sich im GG in unterschiedlichen prozessualen Grundrechtsnormen wiederfinden lassen. Der „due process“ hat aber vor allem eine ähnliche Funktion wie Art. 2 I GG in der Elfes-Rechtsprechung und bildet somit eine Art Vorbehalt der Übereinstimmung mit den allgemeinen Ordnungsanforderungen. 266 Dworkin, LE, S. 230 f. und Dworkin, JR, S. 15. 263

II. Voraussetzungen und Struktur des Integritätsmodells der Prinzipien

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b) Prinzipien in der Abgleichung: Dimension der Übereinstimmung Durch Gewichtung sind die Großideale miteinander in Einklang zu bringen. Die Dimension der Übereinstimmung verwirklicht das Ideal der Integrität. Dabei bezieht sich das entscheidende Organ zentral auf Prinzipien als rechtfertigende Äußerungen auf Basis der fiktiven Annahme, dass alle vom selben Autor stammen. Abstrakt geht es um ein Abgleichen der möglichen Antworten auf den Fall mit der gelebten Praxis, also mit den Äußerungen rechtlicher Institutionen in der Vergangenheit einerseits und einem sich verändernden Rechtsbewusstsein andererseits.267 Die Gründe, die in vergangenen Entscheidungen maßgeblich waren, müssen sich nach dem Ideal der Integrität grundsätzlich auch in der neuen Entscheidung wiederfinden. Das gilt vor allem negativ in der Form, dass kein Widerspruch zum Gesamtsystem konstruiert werden darf. Zunächst sind die für die Entscheidung möglichen Gründe durch die Abstraktionsebenen vergleichbarer Fälle hindurch abzugleichen, wobei die horizontale Betrachtung potenziell größere Bedeutung hat. Das Abgleichen ist dabei inhaltlicher und nicht nur formaler Natur.268 Hat ein Fall etwa einen Schockschaden unter Beteiligung eines Kraftfahrzeugs zum Gegenstand, so wären zunächst andere Schockschäden-Fälle unter Beteiligung von Automobilen zu betrachten. Danach wäre das Augenmerk auf die Fallgruppe „Schockschäden“ allgemein zu richten, anschließend auf das gesamte Ersatzrecht und schließlich auf durchgängig geltende Grundsätze des Rechts. Dworkin nennt diese Methode den Grundsatz des (thematisch) „örtlichen Vorrangs“. Damit wird eine Einteilung des Rechts in verschiedene Rechtsgebiete bzw. rechtliche Disziplinen ermöglicht.269 Dem Durchschreiten der Abstrahierungsebenen entsprechend müssen die abzugleichenden Prinzipien analog abstrakt sein, um den notwendigen Fallbezug herstellen zu können. Das Durchsuchen der Abstrahierungsebenen ist gerade nicht als eine induktive Suche von Gründen zu verstehen. Das liegt an der heuristischen Natur von Prinzipien: Gewicht und Geltung sollen sich aus dem Zusammenspiel mit anderen Gründen ergeben, so dass der Gedanke des Generellen nicht passt. Der örtliche Vorrang eines Anwendungsfalles hängt nicht allein von der Beschreibbarkeit eines sachlichen Ausschnitts des abstrakteren Bereichs (wie bei der Spezialität), sondern auch von anderen Gründen und von deren Verhältnis zueinander verhalten ab.

267 Dworkin, LE, S. 225 – das Ideal der Integrität ist anscheinend auch dann verwirklicht, wenn sich die Integrität nicht durchsetzt. Man könnte daher von einem Ideal der Integrität im engeren und im weiteren Sinne sprechen. 268 Dworkin, LE, S. 227 f. 269 Zum örtlichen Vorrang vgl. Dworkin, LE, S. 250 ff.; Dworkin hält die Einteilung der Rechtsgebiete selbst wieder für flexibel und der Interpretation unterworfen. Nach dem örtlichen Vorrang können sich aber in einzelnen Rechtsgebieten Besonderheiten entwickeln, die prinzipienkonsistent sind.

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

Der Gedanke des örtlichen Vorrangs ist als Rezept zur Erkenntnisgewinnung bei der Interpretation zu verstehen. Und genau wie bei einem Rezept sind im Integritätsmodell auch Arbeitsschritte einzuhalten.270 Im oben dargelegten ersten Schritt sind Begründungen zu suchen, die möglicherweise auf den Fall passen und als Prinzipien das Potenzial zur Wiederverwendung haben.271 Betrachtet wird damit die interpretative Ebene in ihrem Zusammenspiel von Umständen und Bewertungen, von vergangenen Äußerungen und gegenwärtiger Sachlage. Wenn Herkules eine Gesamtmenge von Prinzipien beschreiben will, dann beschreibt er in Wahrheit ein Gesamtregime möglicher Begründungen mit Bezug auf eine personifizierte Gesellschaft, wie es in der zu interpretierenden Rechtsordnung besteht. Das Abgleichen von Begründungen entspricht dem Grundgedanken, dass Gründe, wenn sie in einem Fall unter bestimmten Voraussetzungen maßgeblich sind, auch in anderen Fällen maßgeblich sein müssen, wenn sie einen Richtigkeitsanspruch haben, der über die bloße Autorität des Anordnenden hinausgeht. Deshalb ist die Integrität im Endeffekt im Ideal der Gleichheit verankert.272 Der Unterschied zu Tatbestand und Rechtsfolge bei Regeln liegt in der anordnenden Vorgabe der Begründungen bei Regeln, die nach Dworkin veränderte Umstände nicht erfassen können. c) Prinzipien als Großformeln: Unterschiedliche Ebenen der Integrität zur Berücksichtigung spezieller Anforderungen der Gerechtigkeit Dworkin versteht die Integrität als selbständiges Ideal mit eigenständiger Bedeutung neben Gerechtigkeit, Fairness und „due process“. All diese Großformeln benennt er als selbständige Prinzipien. Sie repräsentieren unterschiedliche Grundwerte, die miteinander in Konflikt treten können und grundsätzlich zu beachten sind. Ein solcher Konflikt soll regelmäßig zugunsten der Integrität und dem ihr zugrunde liegenden Vereinheitlichungsgedanken aufgelöst werden.273 Zunächst ist es Aufgabe des Interpretierenden, die Auslegung zu finden, die im Ergebnis das beste Verständnis der rechtlichen Praxis insgesamt darstellt – es ist die Ebene der Rechtfertigung, die selbständig neben die Ebene der Übereinstimmung tritt.274

270 Mögliche Widersprüche müssen am Ende der Interpretation für das Ziel eines rein gearbeiteten Rechts beseitigt sein. 271 Denn das ergibt sich aus dem Gleichheitsgedanken: die Bereitschaft im gleichen Fall, bei gleicher Bewertung der Sachlage, den gleichen Maßstab anzuwenden. 272 Vgl. zu den praktischen Anforderungen an die Gleichheit unten unter B. III. 2. 273 Dworkin, LE, S. 225 und S. 177. 274 Dworkin, LE, S. 231 und S. 285.

II. Voraussetzungen und Struktur des Integritätsmodells der Prinzipien

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Fairness und „due process“ sind spezielle Forderungen der Gerechtigkeit. Dworkin betrachtet das Ideal der Gerechtigkeit als Frage des richtigen Ergebnisses. Mit Fairness werden die politischen Strukturen bezeichnet, die den Einfluss auf politische Entscheidungen in der richtigen Art und Weise verteilen. Der Gedanke des „due process“ bezieht sich auf die richtigen Prozeduren zur Durchsetzung der Regelungen, die das System geschaffen hat.275 Dworkin verfeinert diese Kurzdefinitionen kaum weiter, sondern erklärt sie mit unscharfen, allgemeinen Beispielen.276 Nähere Erkenntnisse zu seinem Verständnis von Gerechtigkeit, Fairness und fairem Verfahren sind in seiner politischen Theorie zu finden.277 Prinzipien als Großformeln haben schließlich ein begriffliches Verdopplungsproblem. Nach der ursprünglichen Definition sind Prinzipien Forderungen der Fairness, der Gerechtigkeit oder der politischen Moral und gerade als solche verbindlich.278 Wie können aber Prinzipien einerseits (begrifflich) ein Ausfluss der Gerechtigkeit sein, andererseits gemäß dem Maßstab der Integrität auszulegen sein, um dann möglicherweise wieder mit dem Großprinzip der Gerechtigkeit in Konflikt zu geraten? Denkbar ist, dass sich der Prinzipienbegriff bei Dworkin unmerklich erweitert hat und Prinzipien nunmehr allgemein Gründe politischrechtlicher Entscheidungen sind. Damit liefe aber der Gedanke der These der Rechte leer. Eine mögliche Lösung wäre die Einführung des Ableitungsgedankens in das Integritätsmodell und seine unterschiedlichen Betrachtungsebenen. Was als konkreter Grund, als eine Forderung der Gerechtigkeit erscheint, kann dennoch ein ungerechtes Ergebnis liefern. Der Aspekt der Begründung hat daher für das Integritätsmodell maßgeblich Bedeutung. Prinzipien werden in ihrer Gewichtung selbst zu Begründungen und funktionieren nicht wie die Interpretation von Tatbestandsmerkmalen rechtlicher Regeln. Sie bilden die geistige Brücke zum konkreten Fall. Man könnte daher denken, dass es bei Dworkin streng genommen keine Regeln gibt. Er erkennt jedoch an, dass eine veränderte Einschätzung in der personifizierten Rechtsgemeinschaft eine hinreichend hohe Schwelle überschreiten muss – ansonsten gilt weiter die alte Regel. Den Regeln soll daher eine gewisse Trägheit gegenüber veränderten Entscheidungen innewohnen. Während Regeln Tatbestand und Rechtsfolge kennen, stellen Prinzipien in statischer Form nicht erfassbare und immer wiederkehrende Gründe dar. Regeln finden sich in der Unterteilung der 275 Dworkin, LE, S. 404 f. – Fairness fragt danach, ob der Betroffene hinreichende Möglichkeiten der Einflussnahme hatte, „due process“ bezieht sich auf die Durchführung der in der Rechtsordnung vorgesehenen Rechtserzeugungsschritte. 276 Diese haben dem Integritätsmodell als „epistemische Option“ (dessen Rückschluss von soziologischen Beobachtungen auf Strukturerkenntnisse von mir oben bereits kritisiert wurde) den Vorwurf der Unbestimmtheit eingebracht, Raz, The Practice of Value, S. 52 N ë 19. 277 Näheres hierzu unter B. III. 278 Dworkin, TRS, S. 22.

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

Großformeln daher vor allem in den Aspekten „due process“ und Integrität wieder. Eine selbständige Bedeutung haben sie nur als relativ gesicherte Anordnungen – wobei sie anderen Gründen in der Form von Prinzipien standhalten müssen.279 Dworkin erklärt sich mit der Trägheit gegenüber Veränderungen, wie sie in manchen Fällen durch das Ideal der Integrität gefordert werden, noch einen ganz anderen Unterschied, nämlich den zwischen einer theoretisch idealen Sphäre und der Sphäre des gelebten Rechts, die Dworkin reine Integrität und inklusive Integrität nennt. Die inklusive Integrität bezeichnet das eben vorgestellte Modell, das die Gedanken von Trägheit und Fortsetzungsroman impliziert.280 Die reine Integrität impliziert dagegen nicht die Gedanken von Fairness und Verfahren – sie ist die Großformel in reiner Form, während sich die einschließende („inclusive“) Integrität auf das gesamte Verfahren bezieht.281 Nach Dworkins Vorstellung entwickelt sich das gelebte Recht zunehmend auf einen „reineren Zustand“ hin, wandelt sich zunehmend in eine Ordnung der Integrität um. „Das Integritätsmodell ist (könnte man sagen) die Idee des rein gearbeiteten Rechts.“ 282 Im Integritätsmodell werden unterschiedliche Vorstellungen von Gerechtigkeit zu den „Träumen vom Recht“ – so kann der eine Richter etwa ein Anhänger von Rawls und der andere Richter ein Utilitarist sein. Wenn eine mit Entscheidungsgewalt betraute Person eine solche Philosophie vertritt, wird sie das Recht entsprechend umzugestalten versuchen. Im Richtigkeitsanspruch der Entscheidung kann es aber nur einen verbindlichen Traum geben.283 Dies entspricht der Kritik von Vertretern der Trennungsthese, denen zufolge Recht und Moral schon deshalb zwingend zu trennen sind, da es ansonsten eine absolute Moral geben muss, die nicht nur relative, sondern allgemein gültige Wahrheit für sich bean-

279 Dworkin, LE, S. 353 f. zu den so genannten leichten Fällen. Dieser Gesichtspunkt findet sich auch in der Metaphorik von der Anziehungskraft von Präzedenzfällen in Dworkin, TRS, S. 111. Dazu unten B. II. 3. d). 280 Zum Fortsetzungsroman vgl. B. II. 3. d). 281 Dworkin, LE, S. 405 f. 282 Dworkin, LE, S. 400 unter Hinweis auf die hypothetische Natur von Herkules. Der Gedanke der „Reinheit des Rechts“ wurde freilich schon mehr als 70 Jahre vor der Veröffentlichung von „Law’s Empire“ verwendet. Hans Kelsen beschrieb unter dem Stichwort „Reine Rechtslehre“ sein Programm. Danach soll die Rechtslehre von politischer Ideologie und naturwissenschaftlichen Elementen gereinigt sein. Das ist der genaue Gegenentwurf zum eine politische Theorie implizierenden Integritätsmodell. Kelsen, RR, 1. Aufl., S. IX; Dworkin, LE, S. 211 zur Gewichtung von Prinzipien als einem politischen Streit. Auch nach Dworkins Ansatz schwer verständlich, da neue Entscheidungen eben tatsächlich nicht nur von Herkules in das Rechtssystem eingebracht werden. Weiter können bestehende Entscheidungen durch sich verändernde Wertungen obsolet werden. 283 Dworkin, LE, S. 407 ff. – gemeint ist zunächst der punktuelle Anspruch auf Richtigkeit.

II. Voraussetzungen und Struktur des Integritätsmodells der Prinzipien

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sprucht.284 Diese Träume vom Recht erklären den Gedanken vom Naturrecht, dem Recht hinter dem Recht. Es wird vom Ideal der Gerechtigkeit dargestellt und findet sich selbst in der reinen Integrität wieder.285 Die damit zusammenhängende strukturelle Nichttrennung hat aber nicht zur Folge, dass es umgekehrt nicht auch Aussagen gibt, deren Bedeutung rein moralisch ist. In seiner Diskussion des zivilen Ungehorsams geht Dworkin davon aus, dass der Bürger in Einzelfällen moralisch richtig und zugleich illegal handeln kann.286 Das ist so zu verstehen, dass die mit der Integrität geschützte Konsistenz als rechtliche Antwort nicht zwingend mit der moralischen Richtigkeit zusammenfällt. Damit vermeidet der Autor die Verschärfung des Unrechtsproblems.287 Die Diskussion in dem angesprochenen Aufsatz bezieht sich inhaltlich auf Kriegsdienstverweigerer (des Vietnamkrieges) und schlägt neben der Verweigerung aus religiösen Motiven vor, auch die Verweigerung aus Gewissensgründen anzuerkennen.288 d) Prinzipien und Fortsetzungsroman als alternatives Bindungstheorem – Anforderungen an Fairness und Verfahren Der Grund für die Trägheit von Entscheidungen findet sich im Gedanken der Konsistenz – bestimmte institutionelle Zwänge müssen berücksichtigt werden, will man nicht den Gedanken der Integrität insgesamt verletzen. Diese institutionalisierten Zwänge können somit nicht ohne weiteres interpretativ überwunden werden. Zu diesen Zwängen gehören zum Beispiel die Verbindlichkeit von Präzedenzfällen („stare decisis“) sowie die Vorrangentscheidungen zwischen Rechtsprechung und Gesetzgebung. Im englischen Recht ist diese die „Sovereignty of Parliament“, also die Zuweisung einer letztverbindlichen Entscheidungskompe-

284 Kelsen, RR, S. 68 f. richtet sich damit zugleich gegen die von Dworkin implizierte Vorstellung einer einheitlich zu entdeckenden tiefen Wahrheit. 285 Dworkin, LE, S. 406 f. – dazu unten B. III. 1. 286 Dworkin, JR, S. 275 N ë 12 unter Hinweis auf TRS, S. 206 – auf S. 221 wird Dworkin aber missverständlich, wenn er auf „gute Gründe“ verweist, deren gerichtliche Durchsetzung aufgrund des politischen Drucks unrealistisch sei. Unklar bleibt indessen, ob dieser politische Druck dann Bestandteil des Integritätsmodells ist oder ob er eine falsche Entscheidung hervorruft, die dem Integritätsmodell widerspricht. 287 Ähnlich wurde im Naturrecht auch unterschieden zwischen der Frage der moralischen Richtigkeit und ob bei deren Fehlen die Nichtigkeit der rechtlichen Anordnung als Rechtsfolge zu ziehen ist, vgl. Pound, Common Law and Legislation, HLR 21 (1908), S. 383 (391 f.). 288 Dworkin, TRS, S. 206 ff. – indessen erkennt Dworkin auch Grenzen des zivilen Ungehorsams an. Dworkin, MP, S. 108 nennt hierbei ausdrücklich Gewalt und Terrorismus. Dworkin diskutiert diese Grenzen im Zusammenhang mit der europäischen AntiAtombewegung, die in den Vereinigten Staaten kaum nachvollzogen werden konnte.

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

tenz an den britischen Gesetzgeber. Dworkin nennt das zur letzten Entscheidung kompetente Organ den Wächter der Integrität.289 Dworkin erklärt die Rolle der Konsistenz im Integritätsmodell mit dem Bild des Fortsetzungsromans. Darunter versteht er eine Form des Romans, der, wie das Recht auch, der ästhetischen Interpretation und dem Wunsch nach der besten Darstellung des zu interpretierenden Gegenstandes unterliegt. Unterschiedliche Autoren schreiben in Serie an einer einheitlichen Geschichte, an einem Fortsetzungsroman. Jeder Schreiber in der Kette muss das Material interpretieren, das ihm vorgegeben ist, um seinen Beitrag zu leisten. Ihre Aufgabe ist es dabei, eine Geschichte zu verfassen, die sich nach außen als das Werk eines einzelnen Autors darstellt.290 Es ist ihre Aufgabe, ein Gesamtwerk zu schaffen. Auf das Recht übertragen heißt das, dass sich jeder Richter in Abhängigkeit von den Prinzipien befindet, die frühere Autoren eingeführt haben. Sie sind als Gründe Teil der Geschichte geworden. Der den aktuellen Fall entscheidende Richter muss eine Übereinstimmung mit dieser Geschichte herstellen, das heißt eine Übereinstimmung nicht nur mit den geäußerten Gründen des rechtlichen Systems insgesamt, sondern auch mit den Gründen, die andere Autoren zu einem bestimmten Rechtsproblem beigetragen haben.291 Das Bild ist auf den Richter zugeschnitten – denn der Gesetzgeber soll nur eingeschränkt verpflichtet sein, sich an frühere Entscheidungen zu halten, und muss auch keine konsistente Geschichte erzählen. Das Bild mit dem Fortsetzungsroman ist sehr unscharf im Vergleich zur präzisen Kompetenzordnung, die der Gedanke des Ableitungszusammenhangs aufstellt. Es ergibt sich als Notwendigkeit, vergangene Entscheidungen nicht als unbedingt verbindlich verstehen zu wollen. Unter Berücksichtigung der Unterteilung in Übereinstimmung und Rechtfertigung lässt sich die interpretative Praxis demnach durch folgendes Schema darstellen:

289 Dworkin, LE, S. 401. Die sprachliche Parallele zum „Hüter der Verfassung“ fällt dabei sofort ins Auge. 290 Dworkin, LE, S. 228 ff.; Dworkin, MP, S. 142 betont, dass die Konsistenz der Erzählung lediglich ein Bild ist, das Recht eine normative Konsistenz fordert, die komplizierter ist. 291 Dworkin, LE, S. 239 ff. zeigt, wie eine solche Interpretation aussehen soll.

II. Voraussetzungen und Struktur des Integritätsmodells der Prinzipien

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Interpretative Praxis

Übereinstimmung „fit“

Rechtfertigung „justification“ Gerechtigkeit

Prinzipien (im engeren Sinne)

PolicyZiele Allgemeine Gerechtigkeit = richtiges Ergebnis

Fairness = hinreichende Möglichkeit zur Einflussnahme

Due process = richtige Prozeduren zur Durchsetzung

Abbildung 1: Die interpretative Praxis bei Dworkin

4. Prinzipien und Ziele: Der Gedanke legislativer Integrität als verschleierte Funktionszuweisung An dieser Stelle ist eine für Dworkins Prinzipienverständnis wichtige Unterscheidung darzulegen, die sich in anderen Rechtstheorien entlang der Abgrenzung von exklusiver gesetzgeberischer Verantwortlichkeit und Rechtsprechungszuständigkeit findet. Im Integritätsmodell wird dieser (kompetenziellen) Abgrenzung mit der Differenzierung von Prinzipien im engeren Sinne („principles“) und Zielen („policies“) Rechnung getragen.292 a) Prinzipien in der Statutenanwendung Prinzipien haben bei der Anwendung von gesetzlichen Statuten eine andere Funktion als bei der reinen Anwendung der Common Law-Rechtsprechung. Zulässig sind als Argumente nicht nur die Prinzipien im engeren Sinne, die der Durchsetzung individueller Rechte dienen sollen, sondern vornehmlich und ex292 Die Prinzipien („principles“) sind bei Dworkin der Oberbegriff, der sich in Prinzipien im engeren Sinn („principles“) und Zielen als Prinzipien im weiteren Sinn („policies“) spalten lässt. Diese Differenzierung ist natürlich nur sinnvoll, wenn Ziele als Prinzipien im weiteren Sinne andere Gründe darstellen als Prinzipien im engen Sinne, und Ziele der einfachen Rechtsprechung als Möglichkeit der Begründung verwehrt sind. Im deutschen Verfassungsrecht ergibt sich dieses Problem aufgrund der Verwaltung und des Vorbehalts des Gesetzes nur eingeschränkt.

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

plizit kollektive Ziele. Dies gilt aber nur, soweit sich diese Ziele aus der Textinterpretation herleiten lassen – den Gerichten soll es nicht gestattet sein, eigene Ziele zu formulieren, die mit dem ursprünglichen Gesetz nichts zu tun haben.293 Die Aufgabe der Interpretation ist es, die beste Interpretation der widerstreitenden Prinzipien und Ziele für das konkrete Statut im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Verantwortung der Gesetzgebung aufzuzeigen. Auf diese Weise soll das Statut in der besten moralischen Rechtfertigung gezeigt werden.294 Erklärungen von offiziellen Stellen sollten als gesetzgeberische Absichtserklärungen verstanden werden. Dabei fließen solche Äußerungen ganz allgemein in das Interpretationsmaterial ein. Dies ist aber nicht so zu verstehen, dass bestimmte Personen verbindlich für den Gesetzgeber gesprochen haben.295 Der Grund für dieses komplizierte Vorgehen liegt in der schwierigen Bestimmung eines gesetzgeberischen Willens. Diese ergibt sich bereits aus der üblichen Natur von gesetzgebenden Körperschaften als Kollektivorgane, die ihren Willen auf der Basis einer Mehrheitsentscheidung treffen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass ein Autorwille bei einer Mehrheit von Fremden, die in der Vergangenheit etwas geäußert haben, besonders schwierig ist. Das Bild eines einheitlichen Sprechers passt daher nicht.296 Auch die Policy-Entscheidungen sind im Integritätsmodell interpretativ zu bestimmen. Die Gesetzesmaterialien gehören zu den öffentlichen Äußerungen, die einen Beitrag zur Interpretation leisten können, ohne selbst Gesetz zu sein. Sie werden der personifizierten Gemeinschaft als Äußerung zugerechnet und im Sinne der Integrität als die Äußerung eines einheitlichen Souveräns interpretiert. Es wird daher auch nach Dworkin mit der Fiktion eines einheitlichen Willens gearbeitet.297 Unabhängig davon haben Gesetze auch ein selbständiges Leben in Abhängigkeit vom geregelten Gegenstand und den sich ändernden Auffassungen über die Prinzipien, die aus dem Text hergeleitet werden können.298 b) Der begriffliche Unterschied zwischen Prinzipien und Zielen Dworkin verwendet Prinzipien lediglich als Oberbegriff für alle Standards, die einerseits eine Rolle bei der Rechtsprechung spielen und andererseits nicht wie 293

Dworkin, TRS, S. 90 ff.; Dworkin, LE, S. 314 und S. 338 f. Dworkin, TRS, S. 108. 295 Dworkin, LE, S. 343 f.; Dworkin, MP, S. 43 f. 296 Dworkin, LE, S. 318 ff.; zu diesem Thema spricht Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 354 f. von einer realpsychischen Fiktion. Im Recht gehe es um normative Zurechnung, bei der die parlamentarische Mehrheitsentscheidung lediglich die Bedingung der Gültigkeit, der Normtext der Platzhalter einer gültigen Norm ist (S. 330). 297 Bittner, Das Recht als interpretative Praxis, S. 181 f. 298 Dworkin, LE, S. 349 f. 294

II. Voraussetzungen und Struktur des Integritätsmodells der Prinzipien

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Regeln funktionieren.299 Wie bereits angesprochen ist ein Prinzip im engeren Sinne eine Forderung der Gerechtigkeit, Fairness oder der politischen Moral, die sich auf die Behandlung des Einzelnen bezieht. Ein Ziel („Policy“) ist ein Prinzip im weiteren Sinne. Es stellt einen Standard dar, der sich auf ein zu erreichendes wirtschaftliches, politisches oder soziales Merkmal der Gemeinschaft richtet. Der Autor erkennt die Möglichkeit der Umformulierung eines Prinzips in eine Zielsetzung und vice versa allerdings selbst an.300 Für die Möglichkeit einer derartigen Umformulierung sind unzählige Beispiele denkbar: Man nehme etwa den Grundsatz der Vertragsfreiheit, der die gesamte Privatrechts- und Eigentumsordnung bestimmt. Dieser Grundsatz kann sowohl hinsichtlich seiner kollektiven Bedeutung für den Wohlstand betrachtet werden (Austausch von Waren, Gütern und Dienstleistungen), man kann ihn aber auch im Hinblick auf die Förderung des Rechts des Einzelnen betrachten, sein Leben nach seinen eigenen Vorstellungen zu gestalten, also in seiner Funktion bei der persönlichen Bedürfnisbefriedigung.301 Die Frage nach individuellem Prinzip oder Ziel hängt somit ganz wesentlich vom untersuchten Lebenssachverhalt ab. Dworkin weist daher darauf hin, dass die Umformulierung eines Ziels in ein Prinzip den ursprünglichen Sinngehalt beseitigen kann.302 Mit einer neuen Formulierung kommt gleichzeitig ein anderer Gesichtspunkt ins Spiel, der als Argument eine von der ursprünglichen Form unterschiedliche Durchsetzungskraft hat, da das jeweilige Argument ja von seinem kollektiven bzw. individuellen Bezug lebt.303 Aus dieser Veränderung der Sichtweise ergibt sich eine neue interpretative Stellung für die Entscheidung. Daher ist „umformulierbar“ nicht gleichbedeutend mit „austauschbar“. Parallel ist die Funktion von Prinzipien und Zielen zu unterscheiden: Ein individuelles Prinzip ist ein Argument, das eingeführt wird, um die individuellen Rechte einer Partei zu etablieren – Prinzipien beschreiben daher Rechte. Policy als Argument soll ein kollektives Ziel etablieren, das die Policy zugleich beschreibt.304 Bei Zielen geht es daher um die Lenkungsfunktion. In der richter299 Zum ursprünglichen Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien vgl. oben B. I. 3. In dieses Schema konnten bisher nicht die strukturellen Großprinzipien eingeordnet werden. 300 Dworkin, TRS, S. 22 f. – Dworkin stellt aber auch an dieser Stelle auf die Funktion bei der Argumentation ab („when lawyers reason or dispute (. . .) hard cases“). 301 Guest, Ronald Dworkin, S. 61 – in der amerikanischen Unabhängigkeitserklärung ausdrücklich normiert ist die „pursuit of happiness“. 302 Dworkin, TRS, S. 31. 303 Dworkin, TRS, S. 95 f. und S. 297 – „es geht um unterschiedliche Fragen, die sich der Entscheidende stellt“; Strolz, Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB, S. 75. 304 Dworkin, TRS, S. 90 – der Gedanke ist aufgebaut um die These der Rechte, nämlich dass eine Partei bereits vor der Entscheidung das Recht auf eine bestimmte Entscheidung hat.

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lichen Rechtsfindung kann parallel zwischen Prinzipienargumenten und Zielargumenten unterschieden werden.305 In dem genannten allgemeinen Sinn sind Prinzipien einfach nur Gründe für die konkrete Entscheidung. c) Der Fall McLoughlin Als praktischer Beispielsfall zur Abgrenzung von Prinzipien und Zielen dient die in England spielende Rechtssache McLoughlin.306 Der Rechtsstreit behandelt den Fall eines Schockschadens, also die Frage des finanziellen Ausgleichs für einen Gesundheitsschaden, der durch die Verletzung einer dem Anspruchsteller nahestehenden Person ausgelöst wurde.307 Die Klägerin Mrs. McLoughlin war, nachdem sie von einem Autounfall gehört hatte, bei dem ihr Mann und ihre vier Kinder verletzt worden waren, sofort ins Krankenhaus gefahren. Dort erfuhr sie vom Tode ihrer Tochter und vom kritischen Zustand der restlichen Familie. Sie erlitt daraufhin einen Nervenzusammenbruch und klagte später auf Schmerzensgeld. Der Unterschied im Fall McLoughlin zu bis dahin entschiedenen Präzedenzfällen war, dass in den bisher zugunsten der Kläger entschiedenen Fällen die Kläger am Unfallort anwesend waren oder ihn innerhalb von Minuten erreichten.308 Das Ausgangsgericht entschied gegen Mrs. McLoughlin – die Abwesenheit vom Unfallort sei hinreichendes Unterscheidungskriterium von bisher entschiedenen Fällen. Die räumliche Entfernung beseitigt laut Ausgangsgericht die Vorhersehbarkeit des Schadens, so dass er nicht dem Beklagten zuzurechnen war. Das Berufungsgericht räumte zwar ein, dass der Schaden vorhersehbar war, entschied aber dennoch zugunsten des Beklagten. Die Argumentation stützte sich auf eine Unterscheidung, die das Gericht „auf Zielen basierend“ nannte. Das Recht auf Kompensation von Schockschäden umfasse nur einen relativ eng umgrenzten Bereich, dessen sachliche Erweiterung Auswirkungen auf die Gesellschaft insgesamt hätte. Die Belastung der Gerichte würde erhöht werden und es bestünde die Gefahr betrügerischer Klagen, wenn die klagende Partei nur einen Arzt fände, der ihr den (nachträglichen) Zusammenbruch bescheinigte.309 Das House of Lords bestreitet weniger die Einschätzung der Berufungsinstanz als die Zulässigkeit der gewählten Argumentation: Nach Auffassung der Lords 305

Dworkin, TRS, S. 96. McLoughlin v. O’ Brian [1983] I A. C. 410, reversing [1981] Q. B. 599. 307 Das Problem des Schockschadens ist auch im deutschen Recht hoch umstritten. Das Problem liegt in dem Verursachungszusammenhang, der geringen Nähe zwischen dem schädigenden Verhalten und dem Schaden, Medicus, BR, Rn. 834 – stellt auf den psychischen Verursachungszusammenhang ab. 308 Dworkin, LE, S. 24. 309 Dworkin, LE, S. 26 f. 306

II. Voraussetzungen und Struktur des Integritätsmodells der Prinzipien

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sind Zielargumente nicht in allen Streitigkeiten vor Gericht zulässige Argumente. Diese Sicht stützten sie hauptsächlich auf die fehlerhafte richterliche Einschätzung der Missbrauchsgefahr durch die Berufungsinstanz, boten aber keine eigene Sichtweise an, wie eine zulässige Zielargumentation auszusehen habe. Dworkin betont besonders die Ansicht zweier Lords, dass kollektive Ziele nicht individuellen Rechten entgegenstehen dürfen, wenn diese in anderen Fällen durchgesetzt worden sind. Maßgeblich für die Rechtsprechung sollen vielmehr Argumente auf der Basis moralischer Prinzipien sein, die dem Einzelnen sein durchsetzbares Recht zuweisen. Die Formulierung von Zielen sei Aufgabe der Gesetzgebung.310 d) Die unterschiedliche Rolle von Prinzipien und Zielen Der Unterschied zwischen Zielen und individuellen Prinzipien besteht in dem Funktionsvorbehalt, den Dworkin mit Zielen verbindet und dem Gesetzgeber zuweisen will. Entscheidungen auf der Basis von Zielen sollen grundsätzlich nur dem Gesetzgeber erlaubt sein. Die Prinzipienargumentation soll vorrangig in der Verantwortung der Gerichte liegen. Diese Rollenverteilung spiegelt die angloamerikanische Vorstellung wider, dass Common Law-Gerichte von Fall zu Fall entscheiden und dementsprechend nur mit Einzelfallbezug an der Rechtsentwicklung teilnehmen.311 Im Integritätsmodell werden dieser Funktionsunterscheidung die beiden Großprinzipien von legislativer und judikativer Integrität zugewiesen. Sie umfassen die Differenzierung von Prinzipien und Zielen, gehen jedoch weiter: Integrität in der Gesetzgebung schränkt die zulässigen Regelungsmöglichkeiten des Parlaments ein. Integrität in der Rechtsprechung verlangt von den Richtern, das Recht als ein kohärentes System von Prinzipien auszudrücken und zu respektieren.312 Im Gleichlauf von Normeninterpretation und Normsetzung bedeutet das die Ausdehnung der Bedeutung von Zielen von der Kompetenz auf die Anwendung. Die gesetzgeberische Lenkungsverantwortung ist so zu verstehen, dass die Legislative zwar die politischen Rechte des Einzelnen zu beachten hat, dabei aber nicht blind konsistent vorgehen muss. Mit Hilfe von Zielargumenten können daher ungleiche Entscheidungen im Bereich der öffentlichen Subventionen gerechtfertigt werden, wenn es um die Verwirklichung eines bestimmten Ziels (wie der 310 Dworkin, LE, S. 27 f. – einerseits sollten nach dem House of Lords Gerichte in der Lage sein, betrügerische Fälle von echten Fällen zu unterscheiden, andererseits sei die Gefahr massiv zunehmender Klagen nicht hinreichend gegeben. Damit lassen sich die Lords aber inhaltlich doch wieder auf die Zielargumentation ein. Die alternative Argumentation stammte lediglich von zwei Richtern – die Unterscheidung entlang der Linie von Zielen und Prinzipien ist daher in der englischen Rechtsprechung keineswegs gesichert. 311 Dworkin, TRS, S. 83 f.; vgl. A. I. 3. 312 Dworkin, LE, S. 217.

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Förderung eines bestimmten Industriezweigs) geht. Insoweit könnte man im Bezug auf den Gesetzgeber von einer abgeschwächten Anforderung der durch die Integrität vermittelten Gleichheitsanforderung ausgehen. Integrität in der Gesetzgebung wirkt aber umgekehrt auch einschränkend und schließt bestimmte gesetzliche Regelungsansprüche aus, denn Prinzipien können über Zielentscheidungen triumphieren, wenn sie dem Staat gegenüber einen Anspruch des Bürgers vermitteln. Auch die Gesetzgebung hat individuelle Rechte zu schützen – deshalb sind Prinzipien als „politische Trümpfe“ des Einzelnen zu verstehen, da sie einen durchgreifenden Grund zur Abwehr gesetzgeberischer Regelungsansprüche liefern.313 Was dies inhaltlich im Einzelfall bedeutet, bleibt freilich unklar und der politischen Einschätzung des einzelnen Richters überlassen.314 In der moralischen Sphäre ist die unterschiedliche Rolle von Prinzipien und Zielen, wie Dworkin sie darlegt, gut an seiner Argumentation zu erkennen, die im Zusammenhang mit den Atomprotesten der 80er Jahre aufgebaut wird. Es ging sachlich um die Stationierung von amerikanischen Atomwaffen in Europa. Dworkin argumentiert, dass ziviler Ungehorsam315 nur dann gerechtfertigt sein kann, wenn er sich auf Prinzipienargumentation, also letztlich auf die Durchsetzung eigener oder fremder individueller Rechte bezieht. Bei der Stationierung von Atomwaffen ginge es aber um politische Ziele. Da die Gemeinschaft zur Vernunft gebracht werden soll und zwar nicht im Bezug auf den Schutz des Einzelnen, sei der zivile Ungehorsam unzulässig.316 e) Prinzipien- und Zielargumente, Utilitarismus und Demokratie Dworkin betrachtet die Unterscheidung zwischen Zielen und Prinzipien in der Weise, dass Ziele dem Gesetzgeber vorbehalten sein sollten. Gerichte seien keine Ersatzgesetzgeber, da sie trotz der Quelleneigenschaft der Präzedenzfälle nur den jeweiligen Einzelfall entscheiden.317 Damit geht die Ablehnung der politischen

313 Dworkin, LE, S. 221 ff.; Dworkin, TRS, S. 88 erklärt bereits, dass bei Zielen die Gleichbehandlung nicht unbedingt gegeben sein muss. Eine allgemeingültige Formel fehlt jedoch, da Teil des interpretativen Unterfangens der Bezug auf den Einzelfall sein soll. 314 Zu Dworkins praktischen Ansätzen vgl. B. III. 315 Unter zivilem Ungehorsam ist die gewaltlose Weigerung des Bürgers zu verstehen, den staatlichen Anweisungen Folge zu leisten. Diese Weigerung kann nach Dworkin unter Umständen gerechtfertigt sein. Zur Diskussion v. a. im Rahmen der Rekrutierung von Soldaten zum Vietnamkrieg, vgl. Dworkin, TRS, S. 206 ff. 316 Dworkin, MP, S. 107 f. – die Bedenken gegen die Stationierung von Pershing IIRaketen drehten sich sachlich auch um die Durchführbarkeit eines Atomkrieges. Der Unterschied zur Rekrutierung von Soldaten für den Vietnamkrieg ist nur schwer nachvollziehbar. Im Ergebnis ging es auch hier um Rechtsgutrelevanz (Lebensschutz), womit sich wieder die schwierige Abgrenzung zwischen Prinzipien und Zielen zeigt. 317 Dworkin, TRS, S. 83 f.

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Theorie des Utilitarismus als Rechtfertigungsmöglichkeit für die Rechtsprechung einher – die Unterscheidung der zulässigen Argumentationsform ist vielmehr fest in Dworkins eigener politischer Theorie verwurzelt.318 Die Festschreibung des Unterschieds im politischen Gesamtsystem ist der folgerichtige Schritt der ursprünglichen Rechtfertigung auf Basis der Demokratie. Demnach mussten Ziele das Ergebnis eines demokratischen Prozesses sein, und zwar auf einer Ebene, auf der es gilt, Kompromisse zu schließen und widerstreitende Grundinteressen miteinander zu vereinen. Die in der moralische Werteordnung verankerten Prinzipien im engeren Sinne können auf diese Weise nur schwerlich gefördert werden, da das System der parlamentarischen Mehrheit einen wichtigen Faktor von Prinzipien ausschließen kann: ihre Schutzfunktion zugunsten von Minderheiten.319 In den Gedanken der Gewaltenteilung wird somit auch eine unterschiedliche Funktionszuweisung hineininterpretiert.320 Dworkin bestätigt bei seiner Besprechung des Falles McLoughlin aus der Sicht seines Idealrichters den Lesentwurf des House of Lords, dass eine Entscheidung auf Basis der wirtschaftlichen Erwägung der Kosten für Unfälle insgesamt eine für die Rechtsprechung unzulässige Zielargumentation sei. Der Gesetzgeber entscheidet für das jeweilige Gesetz, welches Ziel es fördern soll – dies kann sich rasch ändern und wird als gesetzgeberische Vielfalt vom Integritätsmodell anerkannt. Anders als die Gerichte kann der Gesetzgeber eine Entscheidung auf Basis einer Einschätzung dessen erlassen, was insgesamt das Beste für eine Gesellschaft ist. Herkules darf diese utilitaristische Entscheidung nicht treffen, da er kein Anhänger einer pragmatischen Konzeption ist.321 Da Ziele frei gesetzt werden können, widerspricht die Annahme einer zulässigen Zielargumentation der These der Rechte, nach der eine Partei einen Anspruch hat, den Rechtsstreit zu gewinnen, und die nachträgliche Abänderung dieses Anspruchs durch Einführung eines neuen Ziels unfair ist.322

318 Dworkin, TRS, S. 94; Strolz, Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB, S. 68; in gewisser Weise nimmt Dworkin auch eine Vereinbarkeit mit anderen politischen Theorien an, vgl. Dworkin, TRS, S. 95 f.; Strolz, Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB, S. 73 f.; Bittner, das Recht als interpretative Praxis, S. 112 f. diskutiert Dworkins Auseinandersetzung mit einer Theorie, die dieser „Regel-Utilitarismus“ nennt. 319 Dworkin, TRS, S. 86. 320 Strolz, Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB, S. 68. 321 Dworkin, LE, S. 242 ff. 322 Greenawalt, Policy, Rights and Judicial Decision, in: Cohen, Ronald Dworkin on Contemporary Jurisprudence, S. 88 f.

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f) Die Drittinteressenkritik an der Unterscheidung von Prinzipien und Zielen Eine Kritik, die sich maßgeblich auf die Unterscheidung von Prinzipien und Zielen bezieht, soll an dieser Stelle noch kurz angesprochen werden. Nach Greenawalt berücksichtigt diese Differenzierung nur unzureichend die Interessen Dritter, nicht am Rechtsstreit beteiligter Personen.323 Dworkin erkennt zwar grundsätzlich an, dass die Rechte Dritter als Prinzipien für die Rechtsbestimmung berücksichtigt werden können. Es fehlt aber eine klare Grenze, wann die Interessen von Dritten als Prinzipienargument zu werten sind und wann nicht. Eine Abgrenzung sei aber erforderlich, um adäquat die Interessen Dritter in den Rechtsfindungsvorgang einstellen zu können. Wenn Dworkin nun anerkenne, dass Interessen Dritter in bestimmten Fällen ins Leere laufen können, stelle er damit die Unterscheidung von Prinzipien und Zielen indirekt in Frage.324 Nach Greenawalt ist die Berücksichtigung der Interessen Dritter gemäß Dworkins Begrifflichkeit streng genommen ein Ziel der Allgemeinheit, da es bei ihnen um die gesellschaftliche Auswirkung einer Entscheidung insgesamt geht.325 Dies ist nach meiner Auffassung eine fehlerhafte Einschätzung des Integritätsmodells. Wie bereits angesprochen basiert die Unterscheidung von Zielen und Prinzipien auf der Common Law-Tradition, nach der die Gerichte von Fall zu Fall entscheiden. Im konkreten Anwendungsfall sind die Interessen Dritter nicht als Ziele zugunsten der Allgemeinheit zu verstehen. Ein abgrenzbarer Personenkreis ist betroffen, dessen Interessen als individuelle Prinzipien in die Rechtsfindung einzustellen sind.326 Prinzipien dienen nach der These der Rechte der Durchsetzung von Bürgerrechten. Die Rechte Dritter sind, soweit bestimmte Dritte betroffen sind, als individuelle Prinzipien in die Entscheidung einzustellen. g) Prinzipien und Ziele in der Betrachtung eines abgeleiteten Zusammenhangs Es ist interessant, sich Prinzipien (und Ziele) einmal unter der Prämisse eines abgeleiteten Zusammenhangs anzusehen. Dieser stellt letztlich nichts anderes dar als eine Strukturerkenntnis, die besagt, dass normative Anordnungen unterschied-

323 Greenawalt, Policy, Rights and Judicial Decision, in: Cohen, Ronald Dworkin on Contemporary Jurisprudence, S. 90. 324 Greenawalt, Policy, Rights and Judicial Decision, in: Cohen, Ronald Dworkin on Contemporary Jurisprudence, S. 97 und S. 99 f. 325 Strolz, Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB, S. 76. 326 Dworkin, TRS, S. 296 f.

II. Voraussetzungen und Struktur des Integritätsmodells der Prinzipien

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licher Ebenen mit der Hilfe von Gründen in einem Ableitungszusammenhang stehen.327 Dworkin würde wohl nicht von einem Stufenbau reden wollen, da sein Integritätsmodell umfassend auf der Sicht der Interpretation und nicht auf einer Abhängigkeitsbeziehung normativer Anordnungen aufgebaut ist. Dennoch stellt er verschiedene Aspekte in einen abgestuften Zusammenhang. Diese Stufen bringen begriffliche und inhaltliche Ordnung in den Rechtserzeugungsprozess des Integritätsmodells.328 Hierzu gehören etwa die Großprinzipien. Neben den Prinzipien, die auf der Ebene der Rechtsanwendung die Entscheidung leiten, behandelt der Autor die Integrität als ein Grundprinzip, das mit den anderen Grundprinzipien, die allesamt Großformeln wie Gerechtigkeit und Fairness sind, in Ausgleich zu bringen ist, um am Ende das Recht in seinem besten Licht zu zeigen. Ausgleich auf der Ebene der Großprinzipien ist in etwa so konzipiert, dass das Bedürfnis, als Gesetzgeber mit einer Stimme zu sprechen (Prinzip der Integrität), nach wie vor das Ergebnis (Prinzip der Gerechtigkeit) im Auge behalten soll, so dass ein Gesetz zum Beispiel systemwidrige Härtefallklauseln zum Schutz des Einzelnen zu enthalten hat.329 Desweiteren erkennt Dworkin eine graduelle Unterscheidung zwischen abstrakten und konkreten Rechten an. Zu den abstrakten Rechten gehören die Grundrechte, wie die Redefreiheit oder die Gleichheit, als formulierte Fundamentalgedanken und Werte. Solche abstrakten Formeln stellen ein politisches Ziel dar, ohne jedoch zu bestimmen, welches Gewicht es im Einzelnen hat, und ohne davon auszugehen, dass diese Rechte absolut zu verstehen sind. Konkrete Rechte sind demgegenüber genauer. Abstrakte Rechte liefern Argumente für konkrete Rechte, deren Gewichtung gegenüber konkurrierenden politischen Zielen genauer definiert ist.330 Die graduelle Unterscheidung im Rahmen der Integrität kann in unterschiedlichem Maße zu interpretativer Verfestigung führen. Schließlich erkennt Dworkin mit der Integrität in der Gesetzgebung und der Integrität in der Rechtsprechung unterschiedliche Arten von Anforderungen an unterschiedliche Stellen der öffentlichen Gewalt an. Der Gesetzgeber hat mit seinen Lenkungsentscheidungen 327 Merkl, Gesammelte Schriften, Bd. I/1, S. 473 ff. – bei Merkl ist natürlich der formale (kompetenzielle) Ableitungszusammenhang gemeint. 328 Dennoch geht auch Dworkin für seine interpretative Ebene von Aussagen aus, die sich voneinander ableiten. Vgl. dazu die Einleitung von „Justice in Robes“, in der von verschiedenen Phasen der Rechtsordnung gesprochen wird. 329 Dworkin, LE, S. 217 ff. – dieses Beispiel soll nur den Grundgedanken verdeutlichen. Dworkin selbst diskutiert an der Stelle vielmehr das Problem einer einheitlichen Entscheidung im Verhältnis zum politischen Kompromiss. 330 Dworkin, TRS, S. 93 f. – so konkretisieren sich abstrakte Rechte in der Entscheidung.

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

grundsätzlich Vorrang. Ein Unterschied innerhalb des angloamerikanischen Rechtskreises besteht zwischen England und den Vereinigten Staaten: Während in den Vereinigten Staaten die Gerichte seit Marbury vs. Madison (1803) verbindlich über die Vereinbarkeit rechtlicher Akte mit der amerikanischen Verfassung entscheiden, hat in England der Gesetzgeber mit der „Sovereignty of Parliament“ das letzte Wort. Die oben beschriebene legislative Integrität ist auf das amerikanische System zugeschnitten. Fraglich ist, ob Richter auch in England subjektive Rechte als politische Trümpfe gegen einen gesetzgeberischen Willen ausspielen können. Für Dworkin wäre dies inkonsistent – es würde aufgrund der verbreiteten Auffassung über die Vorherrschaft parlamentarischer Entscheidungen im Widerspruch zur bisherigen Geschichte des englischen Rechts stehen. Damit bezieht sich die legislative Integrität nur auf den amerikanischen Rechtskreis und ist keine allgemeingültige Strukturformel. Wie die Besprechung des Beispielsfalls McLoughlin gezeigt hat, geht auch Dworkin für die englischen Gerichte von der grundsätzlichen Unterscheidung von Prinzipien und Zielen aus.331

III. Prinzipien bei Dworkin in der praktischen Anwendung Kapitel III behandelt die praktische Seite der „interpretativen Praxis“. Sie ist der am wenigsten geklärte Teil des Integritätsmodells. Allgemein gesprochen liegt die Darstellung der Praxis in ihrem besten Licht an der korrekten Gewichtung der Prinzipien. Im Wesentlichen bleibt die genaue Bedeutung dieser Aussage offen. Die Erläuterungen zu diesem Punkt bleiben sehr abstrakt.332 Besprechungen zu Dworkins Rechtstheorie sind daher gezwungen, die abstrakten Ausführungen ebenso abstrakt zu umschreiben.333 Abschnitt 1. dieses Kapitels beschäftigt sich mit dem inhaltlich-strukturellen Rahmen der Interpretation, wie sie Dworkin in seiner „no discretion-thesis“ (These vom fehlenden Ermessen) anbietet. Eckpunkte dieser Struktur sind die zwingende Einbindung in die Rechtspraxis als Teilnehmer, die Reichweite des rechtlichen Wahrheitsanspruchs auf die Entscheidung selbst (und nicht nur die Bestimmung eines anordnenden Rahmens) sowie die ineinander greifende Stim-

331 Dworkin, LE, S. 28 – das Problem der Inkonsistenz ist für Dworkin eine Integritätsfrage, die unter dem Vorbehalt der anderen Großprinzipien und deren Durchsetzung durch stärkeres Gewicht im Einzelfall steht. 332 Bittner, Das Recht als interpretative Praxis, S. 217. 333 Beispielhaft führt Bittner, Das Recht als interpretative Praxis, S. 76 aus: Die „Richtigkeit moralischer Urteile ist nach Dworkin das Ergebnis eines komplexen Zusammenspiels von Überzeugungen und Einstellungen, deren Interdependenz die Wahrheit moralischer Urteile erst möglich macht“. Mit dem Zusammenspiel ist die Gewichtung gemeint, die Fähigkeit des Richters die Entscheidung im Rahmen der bestehenden Praxis und allgemeiner Überzeugungen zu rechtfertigen.

III. Prinzipien bei Dworkin in der praktischen Anwendung

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migkeit aller rechtlichen Gründe.334 Die gegenseitige Reichweite dieser Gründe resultiert aus der Überzeugungskraft der Argumente. Abschnitt 2. betrachtet die Prinzipien der Interpretation. Sie werden in ihrer Funktion als praktische Maßstäbe bei der Rechtsanwendung untersucht. Aufgrund der angenommenen Nichttrennung von Recht und Moral muss der Autor zwingend eine auf Prinzipien basierende und durch Gleichheit abgesicherte Moraltheorie des politischen Handelns vorstellen, um den Rahmen auszufüllen (Abschnitt 3.). In diesen beiden Abschnitten wird die Unterscheidung von Rechtssetzern berücksichtigt. Je nach der Rolle des Rechtssetzers im demokratischen Prozess der Rechtserzeugung sind unterschiedliche Aspekte zu beachten.335 In Abschnitt 4. wird ein Test des Integritätsmodells behandelt: Untersucht wird die Aufgabe des Herkules, zum einen bei der Anwendung eines ungerechten Gesetzes und zum anderen bei der Rechtsprechung, wenn sie in ein insgesamt ungerechtes System eingebunden ist, also z. B. eine Rechtsordnung mit rassistischen und willkürlichen Gesetzen. Teil B. wird mit Abschnitt 5. einen kurzen Gesamtüberblick beschließen. 1. Entscheidungsfindung und die Möglichkeit einer genauen Gewichtsbestimmung von Prinzipien als Grundlage der einen richtigen Antwort Mit den widerstreitenden Träumen vom Recht geht Dworkin der Möglichkeit unterschiedlicher Auffassungen von einem idealen Recht nach.336 Obwohl er damit anerkennt, dass unterschiedliche Ideale verfolgt werden können, gehört zu Dworkins Kernaussagen seine Überzeugung von der These fehlenden Ermessens, die auch besser als Theorie der einen richtigen Antwort bekannt ist.337 Sie hängt mit der Frage der richtigen Ausgestaltung einer demokratischen Ordnung zusammen. Dieser Theorie zufolge kennt jede rechtliche Frage in praktisch allen Fällen nur eine richtige Antwort, die das Gericht zu finden und darzustellen hat.338 Die 334

Guest, Ronald Dworkin, S. 132 f. Bittner, Das Recht als interpretative Praxis, S. 93 ff.; Dieses Gleichheitsverständnis findet sich vor allem in Dworkin, SV. Die Gewaltenteilung wird nicht auf der Basis unterschiedlicher Kompetenzen und Anordnungen begründet, sondern extern auf einer philosophischen Ebene, die der Praxis unterschiedlicher Gewalten in Form von Prinzipien einen Sinn zuordnet: Herkules rechtfertigt Montesquieu. 336 Dworkin, LE, S. 409 f., vgl. oben B. II. 3. 337 Zunächst ist die Theorie der einen richtigen Antwort ein Umkehrschluss zur Ablehnung des richterlichen Ermessensfreiraums, den Dworkin dem Positivismus zuschreibt, vgl. Dworkin, TRS, S. 31 ff. und 68 ff. In dieser Vorstellung sah Hart die maßgebliche Hürde des Aufstiegs des Integritätsmodells zur herrschenden Theorie, Guest, Ronald Dworkin, S. 13. 338 Nicht eingehen möchte ich auf die nach Dworkin praktisch nie vorkommenden unentschiedenen Fälle. Solche Pattsituationen sollen nur dann vorkommen, wenn zwei 335

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

Theorie der einen richtigen Antwort kann neben der Vorstellung von unterschiedlichen Träumen vom Recht bestehen, weil sie eine ideale Aussage ist. Dabei ist das Zugeständnis Dworkins zu betonen, dass ein entschiedener Rechtsfall nicht zwingend die beste Antwort auf die Rechtsfrage ist. Vielmehr ist zwischen dem theoretischen Problem, ob es eine richtige Antwort gibt, und dem praktischen Gesichtspunkt, ob diese richtige Antwort gefunden wurde oder auch nur dargestellt werden kann, zu unterscheiden.339 Damit ist das Problem der richtigen Antwort eine Frage der Struktur des Integritätsmodells. a) Bedeutung der Theorie von der einen richtigen Antwort In sich ist die Theorie der richtigen Antwort schlüssig und verknüpft eine Reihe anderer Aspekte des Integritätsmodells miteinander: Die These der Rechte, dass also Gerichte die Aufgabe haben, bestehende politische Rechte durchzusetzen, erfordert eine abschließende interpretative Bestimmbarkeit dieser Rechte. Ebenso ist die Vorstellung der Integrität am Besten so zu verstehen, dass der Souverän mit seiner einheitlichen Stimme entlang der Prinzipien jeden kleinsten Fall ausdifferenziert.340 Überraschend in diesem Zusammenhang sind die Ausführungen Dworkins aus neuester Zeit. Er nennt die Theorie der einen richtigen Antwort eine schwache Behauptung, die auf gesundem Menschenverstand beruhe. Sie sei eine These der Praxis, entspringe nicht einer externen philosophischen Ebene und stehe und falle mit der rechtlichen Argumentation. Die richtige Antwort kann deshalb nicht gegeben werden, da kein Standpunkt eingenommen werden kann, von dem aus sich die Antwort als zwingend richtig darstellt.341 Dabei bleibt jedoch fraglich,

für einen Fall entscheidende Prinzipien die exakt gleiche Gewichtung erfahren, und auch kein anderer Grund in eine Richtung den Ausschlag gibt. Zu dieser seltenen Situation vgl. Dworkin, TRS, S. 285 f. und Dworkin, MP, S. 143 f. – ausführlich zu den so genannten „tie cases“ Bittner, Das Recht als interpretative Praxis, S. 230 ff., die auf S. 232 den Verdacht äußert, dass Dworkins Unwillen, unentschiedene Fälle zu akzeptieren (er äußert den Verdacht, dass sie eher auf einem Irrtum beruhen) mit dem Rechtsverweigerungsverbot zusammenhängt und für den Autor daher nicht sein darf. 339 Dworkin, TRS, S. 185; Dworkin, LE, S. IX. 340 Dworkin, TRS, S. 280; Das macht die Ausführung von Guest ein wenig erstaunlich: Seinen Ausführungen zufolge kommt die Theorie von der einen richtigen Antwort nicht von Dworkin, sondern wird ihm lediglich zugeschrieben, vgl. Guest, Ronald Dworkin, S. 137 f. – richtig daran ist, dass Dworkin sich zunächst negativ mit der Frage beschäftigt, ob es eine richtige Antwort gibt. Vielleicht bezieht sich Guest auch auf Dworkins Zögern allgemein, von Objektivität zu sprechen – vgl. hierzu den online veröffentlichten Aufsatz „Objectivity and Truth: You’d better believe it!“. 341 Dworkin, JR, S. 41 ff. wehrt sich gegen den Vorwurf von Kritikern, auf eine mythische Ebene entführt zu werden. Zu dieser Tat haben aber wohl Dworkins verschiedene idealisierte Veranschaulichungen, wie z. B. die des Herkules, eingeladen.

III. Prinzipien bei Dworkin in der praktischen Anwendung

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ob sie als ursprünglicher Kernbestandteil342 des Integritätsmodells einfach entbehrlich ist.343 b) Interne und externe Sichtweise, sowie Skepsis an der Richtigkeit rechtlicher Aussagen Wichtig für diese Einsicht ist die Hilfskonstruktion einer internen und einer externen Sichtweise. Sie ist Grundlage für die Aussage über einen fehlenden externen Standpunkt. Im Rahmen der Diskussion des Integritätsmodells wird häufig die interne Sichtweise betont.344 Damit ist die rechtliche Auseinandersetzung mit einer Interpretationsfrage aus der Sicht des Teilnehmers an der Rechtspraxis gemeint. In Abgrenzung dazu ist eine Aussage extern, wenn sie eine Äußerung über die Praxis selbst aus der Sicht des Beobachters ist. Nimmt jemand einen internen Standpunkt ein, so trifft er immer Aussagen inhaltlicher Natur. Für Dworkin muss der Betrachter rechtlicher Probleme zwingend einen Standpunkt als Teilnehmer der Praxis einnehmen. Für die Untersuchung der Skepsis ist zwischen Personen, die sich als Teilnehmer äußern (interne Skeptiker), und Personen, die sich lediglich über die Praxis äußern, ohne sich selbst als einen Teil davon zu verstehen (externer Skeptiker), zu unterscheiden.345 Im Ergebnis lässt Dworkin skeptische Aussagen nicht gelten. Der interne Standpunkt ist untrennbar mit der interpretativen Herangehensweise verbunden. Aussagen über das Recht aus einer externen Position heraus kann es dann nicht geben, wenn selbst die rechtlichen Rahmenbedingungen, wie die der Verbindlichkeit und der Kompetenz, dem interpretativen Standpunkt unterworfen werden.346 Recht ist nach der umfassend interpretativen Vorstellung des Integritätsmodells daher in gewisser Hinsicht eine Einschätzungsordnung. In ihm sind selbst Paradigmen der Rechtsordnung nur deshalb relevant, weil sie als eine wahre Aussage über das Recht gesehen werden.347 Eine Setzungstheorie (der Trennungsthese) müsste den Inhalt vorgegebener Normen als externe Aus342 Als „no-discretion-thesis“, nach der Richter keinen Entscheidungsfreiraum in schwierigen Fällen haben, war sie Grundlage des Vorhabens, Bürgerrechte ernst zu nehmen, vgl. oben B. I. 343 Zur Verknüpfung der einen richtigen Antwort mit der These der Rechte und dem Gedanken der Integrität vgl. Bittner, Das Recht als interpretative Praxis, S. 224 ff. 344 Guest, Ronald Dworkin, S. 5 – in Abgleichung mit der inneren Moral bei Fuller. Strolz, Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB, S. 99; Bittner, Das Recht als interpretative Praxis, S. 44. 345 Dworkin, LE, S. 78; mit der Ablehnung skeptischer Einstellungen geht die Ablehnung von relativierender Aussagen einher, vgl. Bittner, Das Recht als interpretative Praxis, S. 216 – auf S. 78 deutet die Autorin jedoch den Vorwurf an, die interpretative Praxis enthalte einen verschleierten Relativismus. 346 Diese werden in Großformeln wie Gerechtigkeit oder „due process“ abgebildet. 347 Zum alternativen Bindungstheorem und zu paradigmatischen Aussagen vgl. oben B. II. 3.

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

sagen behandeln, da in der Setzungstheorie umgekehrt vorgegebene Aussagen dem (inhaltlich) interpretativen Zugriff entzogen sind.348 Die externe Skepsis wird bei diesem gedanklichen Ausgangspunkt zu einem untauglichen Unterfangen. Dworkins Theorie ist eine metaphysische Aussage zweiter Ordnung, die darauf besteht, dass die rechtliche Gewichtung nicht objektiv bewiesen werden kann (vergleichbar mit den beschreibenden Aussagen über die Tatsachenwelt als metaphysische Aussagen 1. Ordnung). Eine externe Kritik hat den Bezug zur interpretativen Einstellung verloren und lässt diese unberührt. Ob es eine richtige Antwort auf eine rechtliche Frage gibt, hängt vielmehr davon ab, wie man ein solches „objektives Ergebnis“ verstehen will. Wenn aber eine reale Antwort auf eine rechtliche Frage zu geben ist, dann kann diese nicht unter Hinweis auf eine ideale Antwort gegeben werden. Die Projektionen der eigenen Auffassungen desjenigen, der die Rechtsfrage zu entscheiden hat, sind untrennbar mit der gegebenen Antwort verknüpft und für Dworkin struktureller Ausdruck der Praxis.349 Durch den Hinweis auf die zwingende Einbindung in die Praxis rechtlicher Entscheidungsfindung spielt er den Ball wieder zurück an die Kritiker. Gegenüber skeptischen Ansätzen wird von Dworkin weiter betont, dass moralische Aussagen üblicherweise nicht mit dem Anspruch getroffen werden, als unabhängige rechnerische Größe nachvollzogen werden zu können.350 Interne Skepsis liegt vor, wenn eine alternative inhaltliche Aussage diese Praxisbedingungen unter dem Hinweis auf die fehlende Möglichkeit einer objektiven Wahrheit in Frage stellt – niemand kann aber aus der Sicht Dworkins sowohl am interpretativen Unternehmen teilhaben und gleichzeitig seinen Sinn in Frage stellen.351 Die praktische Handhabung von Interpretation und Moral ist auch ohne Beweisbarkeit ausreichend. Widerstreitende Argumentation muss sich mit den inhaltlichen Aussagen auseinandersetzen und konkurrierende Argumente und deren Rationalisierungen vorbringen. Die interpretative Sichtweise wird damit zu einem Immunisierungsunterfangen: Da inhaltlich wertende Aussagen über Moral immer interpretativ sein müssen, kann es nicht sein, dass diese Aussagen letzten Endes 348 Insoweit handelt es sich natürlich um eine grobe Vereinfachung aus der Sicht des Dworkinschen Konventionalismus. Das bedeutet nicht, dass Normen nicht interpretationsbedürftig sein können. Es bedeutet, dass der durch korrekte Interpretation gefundene Wille des Normsetzers nicht weiter hinterfragt werden kann, es sei denn, eine andere Norm berechtigt hierzu. 349 Dworkin, LE, S. 79 ff. 350 Zu Alexys Versuchen der mathematischen Darstellung im Rahmen der Gewichtsformel vgl. unten C. II. 2. c). 351 Anders noch Dworkins Ausführungen zur so genannten „noble lie“ des Pragmatismus, der an sich ebenfalls eine interpretative Konzeption ist, vgl. B. II. 1. b) bzw. Dworkin, LE, S. 154 f. Hiergegen dürfte aber aus der Sicht Dworkins einzuwenden sein, dass die ehrenwerte Lüge sich auf die angebliche Einbindung der Praxis mit vergangenen Entscheidungen bezieht. Die interpretative Komponente zielt hingegen auf die Bestimmung der besten Entscheidung für die Zukunft ab.

III. Prinzipien bei Dworkin in der praktischen Anwendung

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wertlos sind.352 Mit der internen Skepsis weisen die Teilnehmer der Praxis aber nicht unbedingt auf den Unsinn der Praxis, sondern auf ein alternatives Verständnis dessen hin, was von Dworkin mit „Begriff und Konzeption des Rechts“ beschrieben wurde, nämlich auf eine unterschiedliche Reichweite des rechtlichen Richtigkeitsanspruches und dessen grundsätzliche Trennung von Bedingungen und Voraussetzungen der Erkenntnis und einer wertenden Wahrheit.353 Ob der skeptische Ansatz allgemein richtig verstanden wurde, ist fraglich. Unabhängig von der Frage des eigentlichen Nutzens der Unterscheidung von interner und externer Sichtweise dürfte im Rahmen der konkreten Rechtsanwendung ständig zwischen internen und externen Aussagen zu unterscheiden sein und beide dürften auch als verschiedene Aspekte gemischt vorgefunden werden. Ein Richter hat nach herkömmlicher, kontinentaler Vorstellung etwa den Auftrag, eine externe (beobachtende) Aussage über den Sachverhalt zu treffen. Erst auf zweiter Ebene würden etwa bei einem Gesetz die Voraussetzungen für eine Norm inhaltlich geprüft werden.354 Will man von einer einheitlichen Praxis ausgehen, so ist die Kritik am internen Skeptiker zirkelschlüssig, da die Frage zur Antwort gemacht und einfach auf die Pflicht zur Entscheidung verwiesen wird. Aus meiner Sicht ergibt sich bei Dworkin die Vorstellung des Zugriffs, auch auf das präinterpretative Material, aus der umfassenden interpretativen Einstellung, wie sie der Autor einnimmt. Mittels der Konstruktion der Rahmenbedingungen der Erkenntnis erlangt er im Ergebnis auch Einfluss auf gesetzte Vorgaben. Es gilt zwischen den Bedingungen von Verständnis und Erkenntnis schlechthin und den fixen Rahmenbedingungen einer Rechtsordnung zu unterscheiden. Jene gilt es gerade nicht interpretativ zu relativieren, auch nicht über die Bedingungen der Erkenntnistheorie – denn diese setzt ja vorab schon die Rahmenbedingungen des Verstehens fest. Dieses fehlerhafte Verständnis ist im angloamerikanischen Rechtskreis nur deshalb nicht so gravierend, da Gerichte verbindlich über den Inhalt von Normen entscheiden, soweit nicht die inhaltlich eher unklaren Bindungsvoraussetzungen der „stare decisis“-Doktrin greifen.355 Für Dworkins Fall findet zudem eine Korrektur über das alternative Bindungstheorem Anwendung. c) Die grundsätzliche Richtigkeitsbedingung Zur genaueren Gewichtsbestimmung seiner Prinzipien trifft Dworkin wenig konkrete Aussagen. Klar ersichtlich ist nur, dass sie im Vorgang der Interpreta352

Bittner, Das Recht als interpretative Praxis, S. 202. Vgl. oben B. I. 4. zum Ermessen, II. 1. zu den Konzeptionen. 354 Dieser Vorgang kann natürlich auch komplizierter sein, wenn etwa normative Regeln zur Sachverhaltsbestimmung existieren. 355 Zur traditionellen Sicht auf die Verbindlichkeit gerichtlicher Entscheidungen vgl. A. II. 3. 353

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

tion stattfindet und an Maßstäbe der Interpretation (wie das Integritätsmodell) gebunden ist.356 Das Ergebnis der Interpretation ist an bestimmte Wahrheitsbedingungen geknüpft. Demnach ist eine Aussage des Rechts dann wahr, wenn sie aus Prinzipien persönlicher und politischer Moral folgt, die ihrerseits die beste Interpretation anderer Aussagen des Rechts liefern, die in der zeitgenössischen Rechtspraxis als wahr behandelt werden.357 Rechtliche Wahrheit wird damit, wie gesagt, gleichermaßen an subjektive Vorlieben wie an objektive Wertvorstellungen geknüpft.358 Den zur Entscheidung Berufenen trifft mit der Wahrheitsbedingung eine konstruktive Pflicht. Er fügt der Praxis seine eigenen Vorstellungen hinzu, indem er mit der Entscheidung einen Beitrag zur Fortschreibung der Geschichte der Praxis auf der Basis seiner politisch-moralischen Überzeugung leistet.359 Persönliche Vorstellungen sollen entscheidend sein – es findet ein Abgleichen mit der Praxis durch Übereinstimmung und Rechtfertigung statt. Die Vergleichsfrage kann aber für das Prinzipienproblem offen bleiben. Demnach tritt zu dem objektiven Aspekt ein subjektiv-willentlicher Anteil, der umfassend auf die Einzelfallentscheidung abgestimmt ist. Bei der Erklärung von „Prinzipien politischer und persönlicher Moral“ darf der besondere Moralbegriff bei Dworkin nicht vergessen werden. Seiner Meinung nach erkennt die Verfassung eine moralische Dimension an, da sie die Geltung eines Gesetzes abhängig von komplexen moralischen Problemen macht. Prinzipien sind zwingend in der moralischen Ebene verfangen, die nicht getrennt von einer rechtlichen Sphäre betrachtet werden kann. Maßgeblich für den Bezug von Prinzipien zur moralischen Ebene ist, dass die Voraussetzungen für eine Antwort nicht positiv gesetzt sind – die Verfassung erkennt das Recht nur abstrakt an.360 Die amerikanische Verfassung verwandelt moralisches Recht aus diesem Grund in legale Rechte. Umgekehrt soll aber nicht jedes gesetzte Recht zugleich ein moralisches Recht sein. Ein moralisches Recht im starken Sinn kann nicht einfach durch eine Ergänzung der Verfassung aufgehoben werden.361 Unklar bleibt 356 Bittner, Das Recht als interpretative Praxis, S. 217 – Dworkins Hauptaugenmerk gilt einzelnen rechtlichen Problemkreisen, sowie philosophischen Grundansätzen. Bittner spricht deshalb zur Frage der richtigen Antwort von einem „politischen Credo“. Zu Maßstäben der Interpretation vgl. anschliessend B. III. 2. 357 Dworkin, JR, S. 14; Guest, S. 47 – diese Wahrheitsbedingung soll ein Vakuum der Rechtfertigung vermeiden. 358 Guest, Ronald Dworkin, S. 20. 359 Zur Abhängigkeit der Interpretation von einer politischen Theorie vgl. etwa Dworkin, MP, S. 165, Dworkin, LE, S. 52 f., sowie unten B. III. 3. 360 Dworkin, TRS, S. 185 f. 361 Dworkin, TRS, S. 190 f. – Dworkin meint dabei alle gesetzlichen Gestaltungsmöglichkeiten, die den Einzelnen nicht zu sehr beeinträchtigen, etwa die Regelungen des Straßenverkehrs. In gewisser Hinsicht sind aber auch diese Bereiche durch die „due process-clause“ abgedeckt.

III. Prinzipien bei Dworkin in der praktischen Anwendung

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dabei, ob Dworkin damit einen naturrechtlichen Standpunkt impliziert, nach dem eine Verfassung schlechthin bestimmte Rechte anerkennen muss, oder einen interpretativen Standpunkt, nach dem sich die allgemeine Auffassung über das Recht und insbesondere die gelebte Gerichtspraxis so sehr verfestigt hat, dass selbst eine Ergänzung der Verfassungsurkunde diesen Aspekt nicht mehr beseitigen kann.362 Die Wahrheitsbedingung des Integritätsmodells unterscheidet sich von den Wahrheitsbedingungen anderer Rechtstheorien durch seine sachliche Reichweite. Diese endet nicht mit der Beschreibung der Rahmenbedingungen für eine korrekte Rechtsaussage. Die Wahrheitsbedingung des Integritätsmodells geht vielmehr davon aus, dass es im Rahmen rechtlicher Problemstellungen auf aufgeworfene Fragen nur eine richtige Antwort gibt und beauftragt den Entscheider, diese zu finden.363 d) Ermessen neu betrachtet als Frage der Reichweite des Wahrheitsanspruchs einer rechtlichen Aussage Vom internen Standpunkt aus gesehen ist es Aufgabe des Entscheiders, die richtige Antwort zu finden. Doch wie kann eine solche Antwort gefunden werden und wie kann sie strukturell möglich sein, wenn der konstruktive Beitrag des Entscheiders anerkannt wird?364 Das interpretative Modell lässt auf der Seite der Gewichtung dem ersten Anschein nach viel Spielraum. Außerdem ist die Interpretation zunächst als Autoreninterpretation abhängig von einem Empfängerhorizont, denn es geht um die Sicht desjenigen, der einen neuen Beitrag leisten soll. Das Integritätsmodell stellt sich dem drohenden Vorwurf interpretativer Beliebigkeit mit der Theorie der einen richtigen Antwort entgegen, indem es die Frage des richterlichen Ermessens neu aufwirft.365 Wie bereits angedeutet, versteht Dworkin unter „Ermessen“, dass der Richter in einem abgegrenzten Bereich rechtlich nicht an von Autoritäten festgesetzte 362 Die angloamerikanische Vorstellung sieht die Funktion einer gesetzgeberischen Ergänzung (auch im Bereich des Verfassungsrechts) immer in einem Korrekturanspruch gegenüber der Common Law-Praxis. Dies dürfte jedoch nicht als Kompetenzbeschränkung zu verstehen sein. Die technische Unmöglichkeit zur Beseitigung der „Bill of Rights“ ergibt sich allenfalls aus der richterlichen Kompetenz zur verbindlichen Entscheidung verfassungsrechtlicher Fälle. 363 Dworkin führt in LE, S. 400 ff. den Gedanken ein, dass sich das Recht, in der Form des einheitlich stimmigen Willens des Souveräns, durch eine Zunahme der Anzahl interpretativ gewichteter Beiträge selbst „rein arbeitet“, das heißt zunehmend klarer wird. Dabei werden Veränderungen in der Auffassung in neuen Entscheidungen durch veränderte Gewichtung in die bestehende Praxis unter den Voraussetzungen der Konsistenz eingefügt. 364 Diese Frage stellt sich im angloamerikanischen Recht, in dem die Entscheidung selbst zur Präzedenz erstarkt, vergleichsweise dringender, vgl. oben A. II. 365 Guest, Ronald Dworkin, S. 132 sowie oben unter B. I.

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

Maßstäbe gebunden ist. Damit ergibt sich ein Unterschied zur deutschen Bedeutung: Ermessen auf Tatbestands- und Rechtsfolgenseite beziehen sich hier auf rechtlich durch Ermächtigung normierte Spielräume des Handelns eines Verwaltungsträgers, das an bestimmte rechtliche äußere Grenzen hinsichtlich des Ob und Wie der Ermessensausübung gebunden ist. In der angloamerikanischen Verwendung des Begriffes bedeutet „Ermessen“ einen ungesicherten Fall der Rechtsauslegung – was im Deutschen dann am ehesten einem unbestimmten Rechtsbegriff entspräche.366 Soweit man den Ermessensbegriff für die Verwaltung gegenüberstellen will, kann für den Bereich der angloamerikanischen Verwaltung „discretion“ als ein ungelöstes Rechtsproblem verstanden werden.367 Fraglich ist nunmehr, ob die Vorstellung eines richterlichen Setzungsfreiraums zwingend aus der These abgeleitet werden muss, dass es keine richtige Antwort geben kann. Operiert man mit Dworkins Wahrheitsbedingung, die sich auch auf den Anwendungsfall erstreckt,368 ist dies nicht denkbar. Die These der richtigen Antwort wird negativ verteidigt – nach Dworkin ist es Aufgabe des Skeptikers, die Sinnlosigkeit des Versuchs aufzuzeigen, von einer richtigen Antwort zu sprechen.369 Abgesehen von dieser rhetorischen Beweislastumkehr setzt sich Dworkin mit einer Reihe von Argumenten auseinander, die zugunsten eines Ermessens sprechen. Gegen das „Ermessen“ argumentiert Dworkin, dass es sich nicht schon aus der Unbestimmtheit des anzuwendenden Rechts ergebe („These der Unbestimmtheit“). Das Recht werde nicht durch die abstrakte Bedeutung des Wortes gesetzt. Vielmehr gehörten zum Recht Auslegungsmethoden, mittels derer Richter und Anwälte über die beste Auslegung des Rechts ebenso streiten wie über das beste Verständnis der Auslegungsmethoden. Aus der Unbestimmtheit des gesetzten Rechts folgt daher nicht die Unbestimmbarkeit des Rechts, da es Metaregeln zur Beseitigung der Unsicherheit gibt.370 Der Teilnehmer an einer Praxis besitzt damit praktische Werkzeuge zur Beseitigung von Unsicherheit im Rahmen der Interpretation. 366 Hart, The Concept of Law, S. 141 ff.; zum deutschen Verständnis von Ermessen und zum unbestimmten Rechtsbegriff vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7; zum Verständnis von Dworkin von Ermessen im starken Sinne vgl. TRS, S. 31 ff. – aufgrund der traditionell eng am Wortlaut ausgerichteten Tradition passt die Vorstellung eines unbestimmten Rechtsbegriffs nicht zur angloamerikanischen Tradition. 367 Das angloamerikanische Recht wird, wie bereits ausgeführt, hauptsächlich durch den Richter und weniger durch Verwaltung und Gesetzgebung verwirklicht. Richter sind dementsprechend in ihrem Auslegungsverständnis kaum bereit, einen Handlungsspielraum für die Verwaltung anzuerkennen; vgl. Lepsius, Verwaltungsrecht unter dem Common Law, S. 203 ff. 368 Vgl. hierzu oben unter B. III. 1. c). 369 Dworkin, MP, S. 144 f. 370 Dworkin, MP, S. 128 f. und S. 131; „Unbestimmtheit“ ist eine Übersetzung des englischen Rechtsbegriffs „vague“.

III. Prinzipien bei Dworkin in der praktischen Anwendung

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Mit dem Begriff der Unbestimmtheit ist der Vorwurf der fehlenden Demonstrierbarkeit verwandt („These der Zeigbarkeit“). Der Richter müsse einen Ermessensspielraum haben, wenn das Ergebnis nicht als richtige Auslegung allgemein dargestellt und nachvollzogen werden kann, wenn also die Auslegung selbst unter vernünftigen Anwälten umstritten ist.371 Für Dworkin handelt es sich dabei um einen praktischen Einwand, der aber einen Fehler enthält: Maßstab der Richtigkeit des Rechts sind die speziellen Voraussetzungen der Wahrheit der Rechtspraxis. Die Annahme, dass es keine richtige Antwort geben könne, sei genauso wenig überzeugend.372 Der Teilnehmer an einer Praxis kann sich deren Bedingungen nicht entziehen. Schließlich gebe es für das amerikanische Recht keine Vorschrift, die ausdrücklich richterliches Ermessen anordnet.373 Der Verweis auf Art. 1 II ZGB ist dabei nur eingeschränkt tauglich – denn die gesetzgeberische Methode zur richterlichen „Lückenschließung“, die in dieser Vorschrift angeordnet wird, würde nach der Theorie Dworkins von der legislativen Integrität die Ermächtigung zur Setzung von Zielen implizieren.374 In das Integritätsmodell nicht einzufügen und von Dworkin daher ausgeklammert sind außerdem die Fälle, in denen das Gesetz ausdrücklich Ermessen einräumt.375 Streng genommen müsste Dworkin diese Fälle für ein Missverständnis des Rechtserzeugungsvorgangs auf Seiten des Gesetzgebers halten. e) Von der Unmöglichkeit des Widerspruchs in der Struktur von Rechtsprinzipien bei Dworkin Strukturell ist ein Widerspruch im Integritätsmodell nicht möglich. Die eine richtige Antwort geht von der Präkludierung der Interpretation mit Hilfe von Prinzipien auf struktureller Seite aus. Diese sollen passgenau ineinander greifen, denn sie vermitteln subjektive Rechte als Trümpfe des Einzelnen. Da die exakte

371

Dworkin, MP, S. 131. Dworkin, TRS, S. 280 f. – die Nachvollziehbarkeit der richtigen Antwort hat aber Auswirkungen auf die allgemeine Akzeptanz einer Rechtstheorie. 373 Dworkin, TRS, S. 71. Diesen Gesichtspunkt könnte man „Nichtausschluss-These“ nennen. 374 Strolz, Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB, S. 155 geht aber ohne Begründung davon aus, dass auch nach schweizerischem Recht Zielargumente nicht verwendet werden dürfen; noch ein anderer Aspekt wird bei Bittner, Das Recht als interpretative Praxis, S. 223, genannt, die das Bild der Regelungslücke auch für das Integritätsmodell verwenden will und darauf hinweist, dass in ihm das Recht mit Hilfe der „soundest theory of law“ weiterentwickelt werden kann. 375 Dworkin, TRS, S. 70 f. und S. 33; Dworkin, Judicial Discretion, Journal of Philosophy 60 (1963), S. 624 (631 und 634). 372

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

Gewichtung dem Rechtsanwender als weitgehend unklarer Vorgang überlassen bleibt, stellt sich die Frage vor allem als strukturelles Grundproblem.376 Die besondere Schwierigkeit passgenauer Interpretation ergibt sich nicht schon aus der grundsätzlichen Frage stimmiger Interpretationen des vorgegebenen Materials. Für einen schwierigen Fall ist vielmehr die rechtfertigende Ebene der Großprinzipien entscheidend, die die beste moralische Rechtfertigung dieser Auslegungen liefert. Richter und Anwälte werden sich auch und gerade in „schwierigen Fällen“ über diesen Bereich streiten.377 Speziell auf dieser Ebene stellt sich die Frage nach der Richtigkeit, da hier unterschiedliche Rechtsanwender unterschiedliche Meinungen haben, welche Interpretation die beste Auslegung der Praxis insgesamt ist. Die Aussage, dass sich Prinzipien nicht widersprechen können, ist nun genauer zu untersuchen. Das Integritätsmodell erkennt keine Unstimmigkeit widerstreitender Prinzipien im System insgesamt an. Vielmehr bilden diese das Gesamtsystem und sind ihm inhärent und ultimativ am Gleichheitssatz, dem Ideal der Integrität des einheitlichen souveränen Rechtssprechers (bzw. des Autors des rechtlichen Fortsetzungsromans), der Maßstab der Interpretation ist, aufgehängt. Es ist Bestandteil des Ideals der Integrität, dass sich dieser Sprecher nicht selbst widerspricht.378 Im Gesamtsystem gibt es drei Möglichkeiten, wie sich Prinzipien zueinander verhalten: Ein Prinzip bildet entweder die Ausnahme von – im Sinne der Grenze zu – einem anderen Prinzip. Beide Prinzipien greifen vom Anwendungsbereich her stimmig ineinander, so dass sie im Ergebnis nicht in Konflikt treten können. Schließlich ist es denkbar, dass Prinzipien mangels allgemeiner Anerkennung keinen Anwendungsfall kennen.379 Damit sind wiederum Prinzipien in ihrer konkreten Gewichtung zu verstehen und nicht in ihrem abstrakten Wert. Der wird zwar als gedanklich existent anerkannt, kann aber in abstrakter Form keinen Widerspruch begründen. Die Widerspruchsfreiheit ergibt sich aus dem zwingenden Ineinandergreifen der Prinzipien, weil der Sprecher das Recht widerspruchsfrei beschreiben muss. Die richtige Antwort ist Folge der Abgeschlossenheit des Netzes von Prinzipienwertungen. Sie ist Folge des zwingenden Entscheidungsproblems, der Notwendigkeit mit Ja oder Nein auf alle hypothetisch denkbaren Fragen in einem komplett durch Gründe erschlossenen System zu antworten. Für Dworkins These spricht daher die intuitive Richtigkeit der binären Grundfrage und die von ihm vorgenommene Verschiebung der rechtlichen Wahrheitsfrage von einer durch Setzung und Moral vorgegebenen Sollenssphäre durch 376

Bittner, Das Recht als interpretative Praxis, S. 217; so in Dworkin, JR, S. 41. Dworkin, LE, S. 266. 378 Dworkin, LE, S. 165 f. die Widerspruchsfreiheit folgt aus der Forderung der Kohärenz, der Stimmigkeit im Zusammenhang. 379 Dworkin, LE, S. 269 f. 377

III. Prinzipien bei Dworkin in der praktischen Anwendung

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Interpretation in die tatsächliche Handlungssphäre – und zwar durch die klare Beantwortung der Frage nach Recht oder Pflicht. Desweiteren spricht für seine Annahme der einen richtigen Antwort die Stimmigkeit der Überlegungen, heuristische Prinzipien zu einem Gesamtrechtfertigungsschema zusammenzufügen.380 Diese ganzen Erwägungen verkennen den gedanklich tautologischen Charakter des Unternehmens der Prinzipiengewichtung. Widerspruchsfreiheit als Strukturerkenntnis kann dann nicht wirklich erstaunen, wenn die Praxis der Gewichtung selbst der Maßstab für die Stimmigkeit der Gewichtung ist, also der Struktur keine externen Rahmenbedingungen gesetzt werden. Laienhaft gesprochen ist es fast so, als würde man dem Rechtsanwender sagen: „Mach, dass es passt!“. Damit verheddert sich der tiefere Wahrheitsanspruch in einem irdischen Pragmatismus, den Dworkin als Theorie gerade entschieden ablehnt.381 Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die Theorie der einen richtigen Antwort in sich stimmig und zwingend ist. Andererseits ist sie aber auch von vorne herein am passenden Ergebnis orientiert, was ihre Aussagekraft schwächt. f) Richtige Antwort und Wertepluralismus Die „no discretion-thesis“ oder Theorie der einen richtigen Antwort ist als strukturelle Erkenntnis ein zwingender Bestandteil des Integritätsmodells. Ihr eigentliches Problem wird von vielen Kritikern in der moralischen Vielfalt gesehen – unterschiedliche Richter gewichten Prinzipien unterschiedlich. Das Integritätsmodell erklärt dies mit der fehlenden objektiven Beweisbarkeit der Theorie der einen richtigen Antwort und dem eigenen konstruktiven Beitrag des Richters zur Problementscheidung. Der subjektive Beitrag des Richters steht aber zunächst, jedenfalls prima facie, der Annahme einer einzelnen richtigen Antwort entgegen. Kelsen sieht in der unmöglichen Objektivierbarkeit unterschiedlicher Richtigkeitsauffassungen einen der Gründe für die strukturelle Unmöglichkeit der Verbindung von Recht und Moral.382 Die Frage nach der Wertepluralität ist unabhängig von der einen richtigen Antwort in der Idealsphäre, in der Darstellung der Rechtspraxis, wie nur Herkules sie vornehmen kann, zu verstehen. Die subjektive Abhängigkeit der Entscheidung von der Person des Rechtsanwenders ist ebenfalls unverzichtbares Element des Integritätsmodells. Der Richter findet in einem konkreten Fall seine eigene beste Interpretation aber unter Rückgriff auf Äußerungen der Allgemeinheit.383 Die subjektive Meinung ver380 Bittner, Das Recht als interpretative Praxis, S. 223. Das Zusammenfügen von Prinzipien in einem Gesamtrechtfertigungsschema ist zugleich der Ausgangspunkt von Herkules. 381 Vgl. oben B. II. 1. b) und Dworkin, JR, S. 36 ff. 382 Kelsen, RR, S. 68 f. 383 Dworkin, MP, S. 170.

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

schiedener Richter über Aussagen der Gemeinschaft manifestiert sich über die einheitliche Geschichte des Rechts. Das sich abzeichnende Problem ist eines von Objektivität und Objektivierbarkeit – wie kann eine nachvollziehbare Antwort auch dann erzielt werden, wenn sie nicht unbedingt als die ultimativ richtige eine Antwort zu verstehen ist? Jedenfalls gibt es keine Perspektive, keinen externen Standpunkt, von denen aus eine solche Objektivität zu sehen ist. Es muss daher eine Methode der Objektivierbarkeit gefunden werden, deren Anwendung Teil des Richtigkeitsanspruchs einer rechtlichen Aussage ist.384 Diese ist für den Autor zwingend eine Frage der internen Sicht, also der Akzeptanz der Rahmenbedingungen der Praxis. Da Werte durch Prinzipien vermittelt werden, ist die moralische Vielfalt für Dworkin aus dem gleichen Grund kein Problem, aus dem sich Prinzipien nicht widerstreiten können. Auf abstrakter Ebene kann für von der Rechtsordnung akzeptierte Prinzipien keine Kollision stattfinden. Auf konkreter Ebene reicht ein moralischer Wert nur soweit, wie er keinen Vorrang gegenüber einem anderen Wert hat. Ein Beispiel ist für Dworkin die Hass-Rede („hate speech“).385 Ein Beispiel für eine solche hasserfüllte Wertung wäre die Behauptung, Hitler habe Recht gehabt und alle Juden gehörten vergast. Weiteres Beispiel sei die Auschwitzlüge.386 Die Verbindlichkeit der Werte wird im Integritätsmodell durch rechtliche Anordnungen und Gemeinschaftsüberzeugung gleichermaßen vermittelt. Gibt es unterschiedliche Meinungen zur korrekten Gewichtung oder zu einer Frage der Gleichheit, so ist nach Dworkin lediglich herauszufinden, welche Meinung die falsche Auffassung darstellt und welche die richtige.387 In der Praxis geschieht der Vorgang des Auffindens der richtigen Antwort mit Hilfe von Prinzipien der Interpretation. Prinzipien der Interpretation sind Maßstäbe, die im Prinzipienmodell an die Interpretation angelegt werden. Der interpretative Vorgang ist nicht die „allgemeine Erarbeitung“ der im Rechtsstreit zu lösenden Fallfrage. Die Interpretation hat bestimmten Ansprüchen zu genügen. Den Prinzipien der Interpretation kommt damit Metacharakter mit Blick auf den von ihnen geleiteten interpretativen Vorgang zu. Prinzipien der Interpretation haben gerade in der Praxis des angloamerikanischen Rechts besondere Bedeutung. Grund ist die ungesi384

Dworkin, JR, S. 42; Dworkin, MP, S. 171. Der Bezug zur Rede („speech“) ergibt sich aus dem amerikanischen Begriff für Meinungsfreiheit „free speech“. 386 Dworkin, JR, S. 114 und S. 110; Dworkin, FL, S. 225. Leider geht Dworkin nicht genauer auf seine Forderung zur Bestimmung einer Vorrangrelation ein. Nimmt man das Beispiel der Auschwitzlüge in Deutschland, so wird dies freilich praktisch auf der Tatbestandsebene der Meinungsfreiheit gelöst: Die Behauptung, Auschwitz habe niemals existiert, könne schon nicht den Schutz der Meinungsfreiheit beanspruchen, da es keine wertende Äußerung, sondern eine unwahre Tatsachenbehauptung ist, vgl. BVerfGE 90, 241 (249). 387 Dworkin, JR, S. 109. 385

III. Prinzipien bei Dworkin in der praktischen Anwendung

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cherte Normenlage, in die der Richter als zentraler Baustein des Common Law eingebettet ist. Eine Rechtstheorie, die über die traditionelle Interpretation hinaus einen neuen Weg aufweisen will, muss dieser angloamerikanischen Besonderheit gerecht werden.388 2. Dworkins Entwurf einer Theorie der politischen Moral: Auf Gleichheit basierende, nach Normsetzer zu unterscheidende, interpretative Prinzipien Für Dworkin ist Interpretation an bestimmte strukturelle Eigenheiten gebunden. Maßstab der Interpretation ist das Integritätsmodell mit der Grundannahme der Integrität, dass das Recht so zu verstehen sei, als wäre es von einem einzelnen Souverän umfassend erklärt worden.389 Gleichzeitig müssen rechtliche Entscheidungen durch ein allgemeines Schema moralisch-politischer Verantwortlichkeit gerechtfertigt werden. Der einzelne Richter muss eine umfassende Rechtfertigung des Rechts, einschließlich einer politischen Theorie (für moralische Antworten), liefern, auf deren Grundlage er konsistente und kohärente Entscheidungen trifft.390 Grundlage der politischen Theorie ist für Dworkin der Gleichheitssatz. Er nennt es die Herrschertugend einer politischen Gemeinschaft, dass der Souverän für jeden seiner Bürger die gleiche Sorge trägt.391 Diese Gleichheitsvorstellung ist von anderen Ansätzen der Gerechtigkeit zu unterscheiden und kommt insbesondere ohne hypothetischen Vertrag und ohne rein numerische Abgleichung aus. Dworkin unterscheidet zwischen der akademischen und der praktischen Herausarbeitung einer moralischen Theorie. Nach der akademischen Theorie würden noch keine sehr konkreten Regeln formuliert. Für die Handhabung der Theorie wären zu viele Regeln notwendig. Eine praktische Herangehensweise muss jede Nuance der Tatsachen berücksichtigen – aber bereits die akademische Herangehensweise muss in sich schlüssig sein, da sie das zentrale Charakteristikum 388 Prinzipien der Interpretation sind eine Frage der Struktur des Integritätsmodells, vgl. B. II. 2. Vgl. weiter Strolz, Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB, S. 101. 389 Vgl. oben B. II. Dworkin deutet in der Einleitung von „Justice in Robes“ eine Art eigenen Ableitungszusammenhang an. Demnach ist das Recht grundsätzlich interpretativ, Maßstab der Interpretation ist das Integritätsmodell. Die Wahrheitsbedingung im Integritätsmodell bildet die Grundlage der Stufe richterlicher Entscheidung. Tatsächlich könnte man einen eigenen Stufenbau in der Metaebene annehmen, da er nichts anderes als die Annahme voneinander abhängiger und damit abgeleiteter Entscheidungen darstellt. 390 Dworkin, LE, S. 285. 391 Dworkin, SV, S. 1 – diese Herrschertugend muss in der Prinzipien anerkennenden, brüderlichen Gemeinschaft mit Dworkin dann wohl zwingender Bestandteil sein. Den Gleichheitssatz nennt der Autor ein „vom Aussterben bedrohtes Ideal“.

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

einer Moraltheorie bildet.392 Das Modell der Gleichheit als Herrschertugend ist ein abstraktes Prinzip der Gleichheit. Es fordert Gleichbehandlung und Ressourcengleichheit. Seine Aufgabe ist es, eine angemessene Abgrenzung zwischen Gleichheit und Freiheit zu liefern.393 Im passgenauen Entwurf des Integritätsmodells bilden Freiheit und Gleichheit keinen Widerspruch.394 a) Bestimmte Erklärungsmodelle politischer Moral und ihre Inadäquanz Dworkin muss, basierend auf der Annahme der Nichttrennung, eine Moraltheorie mit absolutem Richtigkeitsanspruch vorstellen, da alle rechtlichen Antworten mittels der interpretativen Praxis abschließend erfasst werden sollen. Prinzipien fungieren als allgemeine Transportmittel, vor allem auch für wertende Gedanken der Moralsphäre.395 Sie liefern die Gründe der Differenzierung im Gleichheitsverständnis, wie es das Ideal der Integrität fordert.396 Moralische, politische und rechtliche Sphäre sind aufgrund der vom Autor angenommenen Nichttrennung zwingend miteinander verwoben. Herkules muss bei der Interpretation daher eine politische Theorie akzeptieren.397 Eine einheitliche und auf Gleichheit basierende politische Theorie zu formulieren, ist ein anspruchsvolles Unterfangen. Dworkin versucht seine abstrakten Vorstellungen mit Beispielen zu konkretisieren, die aber regelmäßig nur bestimmte Bereiche beschreiben. Die Ressourcengleichheit soll beispielsweise ein taugliches Modell für materielle Streitfragen sein. Es zieht sich als Entwurf jedoch nicht durch das gesamte Rechtssystem, da auf diese Weise stärkere Umverteilungsambitionen zu erwarten wären.398 Eine solche Gleichheit der Wohlfahrt ist für Dworkin aber gerade kein attraktiver Entwurf der Gleichheit.399 Trotz des ambitionierten Titels seines 2001 erschienen Buches „Sovereign Virtue – Theory and Practice of Equality“ („Herrschertugend – Theorie und Praxis des Gleich-

392 Dworkin, LE, S. 285 f.; Dworkin, SV, S. 5 und S. 184 – die Sichtweise der Gleichheit als Herrschertugend ist die konsequente Fortsetzung des Integritätsmodells in den politischen Bereich. Hier deutet Dworkin letztlich nur an, was Alexy ausführlich herausarbeiten wird. 393 Dworkin, SV, S. 147 f. 394 Für die Ressourcengleichheit beschreibt Dworkin Freiheit als einen Aspekt der Gleichheit, Dworkin, SV, S. 121. Auch sonst erlaubt die Vorstellung absoluter Richtigkeit im Recht keinen Widerspruch zwischen Gleichheit und Freiheit – das eine kann immer nur soweit richtig sein, wie es für den Fall zu rechtfertigen ist. 395 Dworkin, TRS, S. 24 und B. I. zur zwingenden Verortung von Prinzipien in der moralischen Sphäre. 396 Dworkin, LE, S. 165 f. 397 Dworkin, TRS, S. 105; Dworkin, MP, S. 164. Das impliziert aufgrund des holistischen Ansatzes die Entwicklung eines Modells der Gerechtigkeit. 398 Dworkin, LE, S. 301 ff. und S. 408. 399 Dworkin, SV, S. 62.

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heitssatzes“) bleibt, abgesehen von den Ausführungen zur Ressourcengleichheit, der maßgebliche Standard für Gleichheit eine Kombination der beiden folgenden Gedanken: zum einen des Gedanken der gleichen Bedeutung und des Erfolgs von menschlichem Leben, unabhängig von Person und Position, und zum anderen des Gedanke der besonderen Verantwortung desjenigen, der sein Leben selbständig führt.400 Diese beiden Rahmenformeln werden im genannten Buch zum Leitbild der Auslegung, zum interpretativen Prinzip.401 Die unterschiedlichen Theorien der politischen Moral nennt Dworkin die Träume vom Recht und meint damit Beschreibungen der moralischen Grundlage einer idealen Rechtsordnung.402 Eine Trennungsthese würde demnach die Trennung als Ziel darstellen und das Recht als Werkzeug beschreiben. Im Integritätsmodell nimmt Dworkin an, dass das Recht sich selbst als eine Form einer solchen idealen, einer „reinen“ Rechtsordnung herausarbeitet, in der der Gleichheitsgedanke deshalb verwirklicht ist, weil der Souverän mit einheitlicher Stimme spricht.403 Freilich betrachtet er das Integritätsmodell und die von Herkules erarbeitete politische Moral als den zutreffenden Traum vom Recht und erklärt, aus welchen Gründen andere Ansätze zu verwerfen sind. Dabei setzt er sich insbesondere mit der Theorie des Utilitarismus sowie mit der Gerechtigkeitstheorie von Rawls auseinander. aa) Utilitarismus Gerade in früheren Aufsätzen beschäftigt sich Dworkin ausführlich mit der Theorie des Utilitarismus.404 Der Utilitarismus ist als Maßstab für soziale Gerechtigkeit vor allem für seine Kernaussage bekannt: Es gilt, die Summe des größten Glücks für die Gesamtheit zu schaffen, also möglichst großes Glück für eine möglichst große Zahl von Bürgern.405 Bekannt geworden ist der Gedanke vor allem durch Jeremy Bentham und 400 Dworkin, SV, S. 3 und S. 5 – ähnlich beschrieben im Bereich der „brüderlichen Gemeinschaft“. Der Ansatz versucht, anders als die hypothetischen Annahmen von Rawls, gerade eine praktische Theorie zu sein. 401 Vgl. etwa zu den Kosten im Gesundheitswesen, die über einen hypothetischen Standard der Selbstversicherung („prudent insurance ideal“) diskutiert werden, Dworkin, SV, S. 311; weiter vgl. B. III. 2. b). 402 Dworkin, LE, S. 407 ff. 403 Dworkin, LE, S. 400 – insoweit hat Dworkin ein unzutreffendes Verständnis des Positivismus. Setzungstheorien halten die Trennungsthese für eine Strukturaussage auf der Ebene des Rechtsbegriffs, die notwendig mit der Unterscheidung von Sein und Sollen zusammenhängt. Dworkin geht insoweit von einer Rechtskonzeption und nicht von einem Rechtsbegriff aus. Zu Begriff und Konzeptionen des Rechts vgl. B. II. 1. 404 Vgl. etwa Dworkin, TRS, S. 94 ff., S. 232 ff. und S. 274 ff.; Dworkin, MP, S. 81 ff. und S. 243 ff. mit Blick auf die Glücksmehrung unter rein ökonomischen Gesichtspunkten; Dworkin, LE, S. 288 ff. 405 Zippelius, Rechtsphilosophie, § 14 I nennt dies den „sozialen Eudämonismus“.

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John Stuart Mill. Für die angloamerikanische Diskussion der „Jurisprudence“ ist der Utilitarismus von großer Bedeutung.406 Die rein quantitave Lösung zur Bestimmung des Guten lehnt der Autor ausdrücklich ab. Nach Dworkin ist die Antwort auf eine Rechtsfrage nicht anhand quantitativer Aspekte zu finden. Entscheidend ist, ob eine Antwort besser oder schlechter ist. Rechte können dabei als Trümpfe wirken: So muss sich etwa das Recht auf (moralische) Selbstbestimmung als Trumpf gegen die utilitaristische Rechtfertigung durchsetzen können.407 Somit zeigt er, dass der Utilitarismus die Individualrechte nicht ausreichend berücksichtigt, und schärft das Profil seines Integritätsmodells als moralische Theorie, die gerade auch den Rechten des Einzelnen verpflichtet ist. bb) Gerechtigkeit als Fairness Zu den neueren Gerechtigkeitstheorien gehört der Ansatz von „Gerechtigkeit als Fairness“ („justice as fairness“) von John Rawls.408 Er formuliert eine auf Gleichheit basierende Gerechtigkeitstheorie. Ausgangspunkt für die Suche nach Gerechtigkeit ist die Frage, welche Grundsätze freie und vernünftige Menschen in ihrem eigenen Interesse annehmen, wenn sie die Grundverhältnisse ihres Zusammenlebens regeln wollten und dabei von der Gleichheit aller Beteiligten ausgehen.409 Um für vernünftige Menschen ideale Bedingungen zu schaffen, sind jene in die „ursprüngliche Position“ („original position“) zu versetzen. Hinter einem „Schleier der Nichtwissens“ („veil of ignorance“) sind sich diese vernünftigen Menschen selbst über ihre Rolle in der Gesellschaft im Unklaren, so dass sie jede Position in der Gesellschaft erst als akzeptable Position herausarbeiten müssen. Rawls geht davon aus, dass Personen in der ursprünglichen Position sich in einem Sozialvertrag auf eine Reihe grundlegender Aussagen einigen würden.410

406 Vgl. etwa Rawls, A Theory of Justice, S. 139 ff.; Soper, Law’s Normative Claims, in: The Authority of Law, S. 215 (233 ff.). Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, in: Dworkin (Hrsg.), The Philosophy of Law, S. 17 f. Auch in zahlreichen weiteren Veröffentlichungen gehen Autoren auf den Gedanken des Utilitarismus ein. 407 Exemplarisch sei hier verwiesen auf Dworkins Antwort aus „A Reply by Ronald Dworkin“ in: Cohen, Ronald Dworkin on Contemporary Jurisprudence, S. 282 (290), Hart, Between Utility and Rights, in: Cohen, Ronald Dworkin on Contemporary Jurisprudence, S. 214 ff. – ausführlich zum anti-utilitaristischen Selbstverständnis von Dworkin vgl. Bittner, Das Recht als interpretative Praxis, S. 86 ff. 408 Vgl. hierzu Rawls, A Theory of Justice sowie Rawls, Justice as Fairness – A Restatement. Rawls hat sein Werk mehrmals überarbeitet und verfeinert. An dieser Stelle kann nur ein äußerst abstrakter Abriss geliefert werden. 409 Zippelius, Rechtsphilosophie, § 16 III. 410 Rawls, A Theory of Justice, S. 3 f. und S. 11.

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Dworkin formuliert den Einwand, dass sich Rechte nicht auf einen hypothetischen Vertrag zurückführen lassen. Dieser Vertrag muss daher Rückgriff auf Naturrechte nehmen.411 Außerdem will eine Person mit einem Vertrag ihre Interessen schützen, die sie aber nicht schützen kann, wenn sie sie nicht kennt.412 Schließlich verfehlen die Gerechtigkeitsprinzipien von Rawls das Ideal der Gleichheit in mindestens zwei Punkten: (1) Sie ordnen die Gleichheit materieller Ressourcen der Freiheit unter und (2) sie nehmen nicht hinreichend Stellung zur Einschränkung von Freiheiten.413 Beim zweiten Punkt sieht sich der Ansatz von Rawls also dem gleichen Einwand ausgesetzt wie der Utilitarismus. b) Ressourcengleichheit als interpretatives Prinzip im Bereich des Common Law-Schadensersatzrechts Da eine akademische Moraltheorie zu viele Regeln aufstellen müsste, versucht Dworkin, Einzellösungen für bestimmte Bereiche herauszuarbeiten. Eine davon ist der vom moralischen Gesamtproblem der Entscheidungsfindung relativ abgeschnittene Komplex der Ressourcengleichheit.414 Die Ausführungen zur Ressourcengleichheit sind nicht auf das gesamte Integritätsmodell anwendbar, da Dworkin subjektive Rechte in ihr nicht berücksichtigt sieht. Das Modell hat bestimmte Grenzen.415 Die Ressourcengleichheit ist beispielhaft für das Bilden einer Prinzipienstruktur. aa) Allgemeines Ursprünglich für den Bereich des Common Law-Richterrechts eingeführt,416 bildet die Ressourcengleichheit nunmehr einen Aspekt der politischen Theorie Dworkins.417 Sie bietet ein Instrumentarium zur Verteilung von Gütern materieller und immaterieller Art.418 Damit ist sie grundsätzlich Mittel zur Ordnung menschlichen Zusammenlebens. 411

Dworkin, TRS, S. 176 f. Dworkin, TRS, S. 174 – damit spricht Dworkin noch ein viel größeres Problem an: Auf was sich eine Person einlassen würde, hängt maßgeblich von ihren bisherigen Erfahrungen ab. Eine bezugslose Person kann sich entsprechend auch nicht auf Grundprinzipien einigen. 413 Dworkin, TRS, S. 180. Zum Vergleich des Gleichheitsgedankens bei Rawls mit der Idee der Ressourcengleichheit bei Dworkin, vgl. SV, S. 112 ff. 414 Dworkin, LE, S. 285; als Verteilungsgerechtigkeit ist er ein relativ spezieller Problemkreis, Zippelius, Rechtsphilosophie, § 16 III. 415 Zu den Grenzen vgl. B. III. 2. d). 416 Dworkin, LE, S. 297 f. 417 Dworkin, SV, S. 69 und S. 3; Otsuka, Liberty, Equality, Envy and Abstraction in Burley, Dworkin and his Critics, S. 70. 418 Bittner, Das Recht als interpretative Praxis, S. 62 f.; Dworkin, SV, S. 65 ff. 412

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Den Gedanken der Ressourcengleichheit behandelt Dworkin als Gesichtspunkt distributiver Gerechtigkeit zur Falllösung – nicht als politische Forderung zur Umverteilung. Ebenso wenig enthält die Ressourcengleichheit für ihn eine Pflicht zur Maximierung des Vermögens oder allgemein von Reichtum. Sie sei jedenfalls bereits moralisch falsch, da das Recht ansonsten etwa Vermögensübergänge an solche Personen erzwingen müsste, die mit Eigentum besser zugunsten der Allgemeinheit wirtschaften können.419 Dworkins Ressourcengleichheit ist also eine, die den status quo akzeptiert.420 Soweit ein Ausgleich in Betracht kommt, dient als Grundmuster der Verteilung die Vorstellung eines Marktes. Für den Bereich zivilrechtlicher Verantwortlichkeit in Fällen des Common Law hilft er etwa bei der Bestimmung von Preisen für Güter und Dienstleistungen, die als taugliche Berechnungsgrundlage der Entscheidung dienen können.421 Die Bestimmung des zivilrechtlichen Ausgleichs ist damit an dem Preis auszurichten, den Streitende zur Schaffung von Rechtsfrieden entweder abstrakt zu zahlen bereit sind oder der am Markt tatsächlich erzielt werden kann. Eine Festlegung des Preises wird der Richter regelmäßig durch seine Erfahrung bestimmen müssen.422 Die Ressourcengleichheit wird bildlich gesprochen zur Waage, auf deren Schalen die Marktpreise als widerstreitende Gewichte einzufügen sind. Bei der Ressourcengleichheit handelt es sich demnach um einen äußerst abstrakten Gedanken. Er beruht bereits selbst einerseits auf bestimmten idealisierenden Grundannahmen (Gleichheit, keine Forderung nach Umverteilung) und hat andererseits Grenzen der Anwendbarkeit, kann also im Einzelfall inadäquat sein. Zu den wertenden praktischen Grundannahmen gehört die Vergleichbarkeit der betrachteten Ressourcen. Bei körperlicher Behinderung ist diese etwa nicht gegeben, da die bei der Verteilung zu berücksichtigende Person durch die Behinderung besondere Bedürfnisse hat. Dazu gehören darüber hinaus praktische Erwägungen, wie zum Beispiel die Möglichkeit, widerstreitende Interessen auf der 419 Dworkin, LE, S. 286 ff. führt aus, dass die Ergebnisse für die Praxis schrecklich wären und darüber hinaus der Vorgang der Umverteilung prinzipiell falsch ist, da „wir die veränderte Situation nicht für gerechter halten würden“. 420 Durch diese Akzeptanz des status quo und aufgrund der fehlenden Forderung nach Umverteilung kann Dworkins Ressourcengleichheit auch nicht als materialistische Theorie betrachtet werden. 421 Dworkin, LE, S. 311; Dworkin, SV, S. 65 f. – Common Law ist hier als das Richterrecht zu verstehen. Mit Gleichheit ist hier gemeint, dass jeder grundsätzlich abstrakt das gleiche Eigentumsrecht hat. Die Grundannahme ist weniger banal, als sie zunächst erscheint, hat sie doch Bedeutung bei der späteren Gewichtung. Ressourcengleichheit wird von Dworkin regelmäßig als „Vorschlag“ präsentiert, die Gleichheitsbasis versteht er jedoch als definitiv. 422 Dworkin, LE, S. 306 f.; Dworkin, SV, S. 65 ff. und S. 109 – denkt die Möglichkeit einer Auktion an. Auf S. 67 spricht Dworkin umgekehrt vom Neidtest in Tauschkonstellationen. Demnach liegt eine gerechte Ressourcenverteilung solange nicht vor, wie ein Teilnehmer einer Verteilungsaktion lieber eine andere Zuweisung erhalten hätte.

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Basis einer gütlichen Einigung zu lösen. Zu den Grenzen gehören schließlich rechtliche Erwägungen, wenn nach der Terminologie von Dworkin widerstreitende Rechte vorrangig zu berücksichtigen sind, weil sie Trumpfcharakter haben.423 Mittel zur Bestimmung von Ausgleich durch Austausch der Ressourcen sollen die Auktion und der Neidtest sein. Die Auktion bestimmt den Preis, den Personen einer Gemeinschaft für ein bestimmtes Gut zu zahlen bereit sind.424 Dabei sind persönliche und unpersönliche Ressourcen miteinander in Ausgleich zu bringen.425 Der Neidtest wird verwendet, um zu bestimmen, ob der einzelne Teilnehmer der Auktion eine andere Zusammenstellung der verteilten Güter bevorzugen würde, als er erhalten hat. Nach dem Prinzip der Abstrahierung nimmt die Verteilung so weit wie möglich Rücksicht auf die persönlichen Vorzüge eines Individuums.426 Im politischen Modell der Ressourcengleichheit werden zufällige Veränderungen unter dem Aspekt eines hypothetischen Versicherungsmarktes berücksichtigt. Dabei ist zwischen Risiken und Zufall zu unterscheiden. Die Verbindung dieser beiden Aspekte bildet die Versicherung: Sie ist Absicherung gegen das Risiko, durch Zufall einen Schaden zu erleiden. Der Marktwert ergibt sich aus dem für eine solche Versicherung anzusetzenden Wert.427 Insgesamt ist folgender Gedanke hinsichtlich der Aufklärung des Sachverhalts sowie der „Marktpreise“ zu beachten: Es muss bestimmt werden, was eine vernünftige Person machen würde, die den Sachverhalt mit einem vernünftigen Zeit- und Sachaufwand klärt. Auch das Mitverschulden einer Partei ist zu berücksichtigen.428 Damit wird das Problem der Preis- bzw. Risikobestimmung kurzerhand auf nicht näher bezeichnete versicherungsmathematische Berechnungsmodelle verlagert. 423 Dworkin, LE, S. 305 ff. – wann solche Rechte vorrangig zu berücksichtigen sind, ist aber gerade die entscheidende Frage. 424 Dworkin, SV, S. 81 ff. 425 Dworkin, SV, S. 322 f. – persönliche Ressourcen sind nach Dworkin physische und geistige Gesundheit und Fähigkeiten. Unpersönliche Ressourcen sind solche, die von einer Person auf eine andere übertragen werden können. 426 Dworkin, SV, S. 147 ff. – das Prinzip der Abstrahierung ist eine Konzeption der Freiheit, die eine starke Annahme zugunsten der Wahlfreiheit bei der Ressourcenverteilung begründet. Dabei besteht das Prinzip der Abstrahierung darauf, dass eine ideale Verteilung möglich ist. Aus ihm sind spezifischere Freiheitsrechte ableitbar. 427 Dworkin, SV, S. 73 ff. – im Original: „option luck“ und „brute luck“. Das Modell ist hier stark vereinfacht dargestellt. Dworkin macht zum Beispiel weitere Ausführungen zu persönlichen Vorlieben und dazu, dass und wie eine Behinderung entsprechend der persönlichen Leistungsfähigkeit als verminderte Zuteilung einer Ressource in Ausgleich zu bringen ist. Außerdem entwickelt er auf dieser Grundlage eine Form von Sozialversicherung (S. 78). 428 Dworkin, LE, S. 282 f. – mit „vernünftig“ wird wieder auf eine Einschätzung Bezug genommen, die auf den Einzelfall abzielt.

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bb) Anwendungsbeispiele mit und ohne Marktwert Als Beispiele werden zwei Fälle beschrieben, bei denen der Marktwert entweder tatsächlich berechnet werden kann oder hypothetisch bestimmt werden muss. Für das Beispiel mit Marktwert wählt Dworkin einen Funkenflugfall. Bei Dampflokomotiven kam es früher manchmal zu Funkenflug, der Felder entlang der Strecke in Brand steckte. In diesen Fällen kann man „relativ einfach“ einen dem Marktwert entsprechenden Zahlungsausgleich oder Pflichtenausgleich herstellen. Kostet es etwa 1.100 Euro, den Zug zu verlangsamen, und es werden 1.000 Euro an landwirtschaftlichen Erzeugnissen zerstört, ist es bei einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung sinnvoller, wenn der Zug schneller fahren darf.429 Dworkin nimmt die offensichtliche Kritik430 vorweg, indem er betont, dass ein vernünftiger Ausgleich eine vollständige wirtschaftliche Analyse erfordern würde, die möglicherweise zu einer Kompromissgeschwindigkeit führt, die eventuell selbst auch Kosten verursacht, die zu berücksichtigen sind.431 Das Beispiel ohne Marktwert bezieht sich auf widerstreitende Interessen im Nachbarschaftsverhältnis: Während ein Nachbar mit der Trompete üben möchte, will der andere in Ruhe Algebra lernen. Es stellt sich die Frage, wie weit der eine auf den anderen Rücksicht nehmen muss und welche Faktoren bei einer solchen Entscheidung zu berücksichtigen sind.432 Es sind die Formen widerstreitender Prinzipien, wie sie oben bereits angesprochen wurden. Wolle man die Ressourcengleichheit auf diesen Fall anwenden, so müsse man den Preis dafür bestimmen, die eine Partei bereit wäre der anderen zu zahlen, damit diese ihre Tätigkeit aufgibt.433 Zur Bestimmung dessen, was der jeweiligen Partei ein solches Verhalten Wert ist, kann etwa die Methode der Auktion ein taugliches Mittel sein. Denn der monetäre Gegenwert eines Verhaltens bildet den Marktwert dieses Verhaltens und damit einen tauglichen Ansatz zur Objektivierung.434 429 Dworkin, LE, S. 277 – im angloamerikanischen Bereich gibt es eine eigene Strömung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise des Rechts, die von der Chicago Law School ausgegangen ist, vgl. Posner, The Economic Analysis of Law. Dworkin ordnet diese Strömung als pragmatischen Ansatz ein. 430 Damit ist die starke Vereinfachung gemeint, die die Darstellung von Kosten und Nutzen impliziert. 431 Dworkin, LE, S. 280 f. Tatsächlich müssten in einer Gesamtbetrachtung alle wirtschaftlichen Faktoren einbezogen werden – das betrifft etwa auch die Vorteile, die der schnellere Transport von Gütern, Personen und Informationen mit sich bringt. 432 Dworkin, LE, S. 302; das ist die Form von Ausgleich, die Alexy im Sinn hat. Vgl. unten C. II. und III. 433 Dworkin, LE, S. 304. 434 Dworkin, SV, S. 65 ff. – die Gegenprobe bei bloßer Verteilung wäre etwa der Neidtest. Bei immateriellen Gütern ist die Auktion natürlich eine eher unpraktische Methode.

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c) Prinzipien in verfassungsrechtlichen Fällen am Beispiel des Falles Brown Neben diesen einfachrechtlichen Auseinandersetzungen gibt es noch die Ebene des Verfassungsrechts. Die Grundrechte werden in den Vereinigten Staaten vor allem durch die „Bill of Rights“ abgebildet. Die verfassungsrechtliche Ebene stellt für Dworkin ein Netzwerk von Prinzipien dar. Diese sind unterschiedlich abstrakt und konstruieren in ihrer Gesamtheit das Ideal einer Gesellschaft freier und gleicher Bürger.435 Die Verfassung ist hinsichtlich ihrer Anwendung für Dworkin zunächst eine Form von Gesetz, das explizit moralische Rechte anerkennt und das die Grundlage anderen Rechts bildet. Es ist dann die Aufgabe von Herkules, für verfassungsrechtliche Fälle eine eigene Arbeitstheorie zu entwickeln.436 Dabei stehen die Methoden der subjektiven und objektiven und der passiven Auslegung (eine Form enger Wortlautauslegung) nicht exklusiv zur Verfügung: Argumente der Stabilität müssen bei der Auslegung den individuellen Rechten dienenden Prinzipienfragen weichen, und Passivität wäre dann die richtige Auslegung, wenn Konventionalismus die richtige Konzeption des Rechts wäre.437 Dworkin verwahrt sich gegen die Verhöhnung von Herkules als Vertreter einer überkommenen naturrechtlichen Theorie. Das Naturrecht würde insgesamt mit dem Anspruch einer idealen Theorie auftreten. Vielmehr geht es bei der Methode von Herkules um die beste (moralische) Auslegung des Verfassungstextes und um die bestehende und gelebte amerikanische Verfassungspraxis in rechtlicher und politischer Hinsicht.438 Sein Verständnis von Gleichheit kann man etwa am Beispielfall Brown zeigen. aa) Sachverhalt, Rechtslage und Entscheidung des Falles Brown Der Fall Brown vs. Board of Education (Brown)439 behandelt die Fragestellung der Rassentrennung. Schwarze und weiße Schulkinder besuchten Schulen, die jeweils nur für Schüler ihrer Hautfarbe zugelassen waren. In Frage stand, ob die Trennung an sich bereits gleichheitswidrig ist. 435

Dworkin, FL, S. 73. Dworkin, TRS, S. 185; Dworkin, LE, S. 380. 437 Dworkin, LE, S. 360 ff. (S. 368 und S. 371 f.). Insgesamt wiederholt Dworkin hier sein interpretatives Verständnis des Integritätsmodells. 438 Dworkin, LE, S. 397 f. – dem Naturrecht schreibt er einen „Freibeuter-Stil“ zu. Meines Erachtens birgt aber auch seine Theorie die Gefahr aus dem Ruder zu laufen, da die unklaren Grenzen der Vorstellung einer „besten Auslegung des Rechts“ den Richter zu sehr zu Entscheidungen aufgrund moralischer Rechtfertigung statt konsistenter Übereinstimmung verführen. 439 347 U. S. 483 (1954) – mit der Entscheidung wurden gleichzeitig eine Reihe ähnlich gelagerter Fälle aus Kansas, South Carolina, Virginia und Delaware entschieden. 436

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Rechtliche Grundlage (auf Verfassungsebene) für den Fall ist der 14. Zusatzartikel („14th amendment“) zur amerikanischen Verfassung, der jedem Bürger den gleichen Schutz durch das Recht („equal protection“-Klausel) zusichert und damit die Funktion eines allgemeinen Gleichheitssatzes hat.440 Diese Vorschrift wurde im Rahmen einiger anderer Zusätze nach dem Bürgerkrieg 1867 zur Verwirklichung des Endes der Sklaverei in die Verfassung aufgenommen.441 Reagiert wurde damit vor allem auf legislative Versuche in den Südstaaten, den schwarzen Bevölkerungsteil vom Gemeinschaftsleben auszuschließen.442 Ein gemeinsamer Besuch der Schulen durch schwarze und weiße Schulkinder war durch die Vorschrift allerdings nicht vorgesehen – vielmehr wurde die Unterteilung in unterschiedliche Rassen als Gottes Wille wahrgenommen, was der damals verbreiteten Auffassung entsprach und auch die Meinung des verfassungsändernden Gesetzgebers war.443 Präjudiz vor Brown war der Fall Plessy vs. Ferguson444 zum Ende des 19. Jahrhunderts. In ihm entschied der Supreme Court, dass grundsätzlich nach Rassen getrennt werden dürfe, die zur Verfügung gestellten öffentlichen Einrichtungen (in der Sache ging es um die Trennung von Zugwaggons nach Rassenzugehörigkeit), jedoch gleich im Sinne von gleichwertig („separate but equal doctrine“) sein müssten. Der Fall Brown wurde einstimmig zugunsten der Klägerin entschieden, was im Wesentlichen auf die von Chief Justice Earl Warren verfasste, konsensfähige Mehrheitsmeinung gegründet war. Sie lässt die „separate but equal doctrine“ im Grundsatz unberührt. Vielmehr ist es ihre Strategie zu zeigen, warum eine getrennte Schule nicht gleichwertig ist und nicht sein kann.445 bb) Betrachtung des Falles aus der Sicht von Herkules Zum inhaltlichen Verständnis der Rassentrennung führt Dworkin eine soziologische Untersuchung über Veränderungen seit dem Ende des 19. Jahrhunderts an. Dworkin sieht einen der Gründe für die veränderte Sichtweise der Bevölkerung auf diesen Themenkomplex in Einsatz und Opfer vieler schwarzer Soldaten im 440

Wörtlich: „Nor deny them (citizens) the equal protection under the laws.“ So genannte „Post War Amendments“. 442 Etwa durch Ausbürgerung oder durch indirekten Entzug des Wahlrechts, wenn nur Landbesitzer wählen und Schwarze kein Land besitzen dürfen. 443 Dworkin, JR, S. 123; Dworkin, FL, S. 271; Dworkin, LE, S. 387. 444 163 U. S. 537 (1896). 445 347 U. S. 483 (1954); Dworkin, LE, S. 29 f. kritisiert die Formulierung der Gerichtsanordnung „mit der anzuratenden Geschwindigkeit“ („with all deliberate speed“) als die Quelle von viel Scheinheiligkeit in der Folge. Zur gerichtlichen Anordnung als einer eigenen verfassungsrechtlichen Entscheidung, die die Grundsätze des Urteils respektieren muss, vgl. Dworkin, LE, S. 389 ff. 441

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2. Weltkrieg. Damit stellt er einen Bezug zur veränderten Auffassung in der Bevölkerung her.446 Dworkin will nunmehr am Beispiel von Herkules drei mögliche Interpretationen des Gleichheitssatzes untersuchen, die allesamt auf dem abstrakten Gleichheitsprinzip basieren: Die erste Variante arbeitet mit Verdachtsklassifizierungen447 – sie wird von Dworkin sofort ausgeschieden.448 Variante zwei und drei beschäftigen sich mit verbotenen Kategorien (bestimmte Kategorien, wie die der Rasse, dürfen nicht zur Unterscheidung verwendet werden) und verbotener Quellen (bestimmte Argumente, wie etwa Vorurteile gegen andere Rassen, dürfen nicht als Quellen einer Unterscheidung dienen). Die Varianten zwei und drei sollen Brown in der entschiedenen Weise rechtfertigen können.449 Daher ist eine Rechtfertigung von Brown im Sinne des Integritätsmodells möglich. d) Die Grenzen der Gleichheit bei Dworkin Wie dargelegt, ist die Ressourcengleichheit für Dworkin nur ein Aspekt im Gesamtgefüge. Einer Reihe unveräußerlicher Rechte, wie beispielsweise Leben oder Nichtdiskriminierung, kann keine geldwerte Entsprechung zugeordnet werden.450 Offen bleibt immer noch, wann sich die Trümpfe durchsetzen. Die Festlegung bestimmter unveräußerlicher Rechte als Grenze der Verteilung legt diese Grenze nicht fest. Die Vorstellung definitiv gebannter Kategorien ist für Dworkin nicht ausdifferenziert genug.451 Für den Fall der rassistischen Diskriminierung kann auf Dworkins Besprechung des Falles Bakke zurückgegriffen werden: Ein weißer Student hatte sich diskriminiert gefühlt, da er nach einem Testergebnis einen Studienplatz nicht erhalten hatte. Wäre er ein Schwarzer gewesen, hätte er den Studienplatz bekom446 Dworkin, LE, S. 29 – so jedenfalls Dworkins Interpretation des veränderten Verständnisses gegenüber der schwarzen Bevölkerung. Wenn die Entscheidung auf einer solchen veränderten Auffassung beruht, würde dies Dworkins Integritätsmodell stützen. Tatsächlich führt das Gericht nicht ein anderes Verständnis von Rassentrennung an, sondern stellt auf die tatsächliche Ungleichbehandlung ab, die die „separate but equal-doctrine“ nicht beseitigen konnte. 447 Dworkin, LE, S. 382 f. Mit Verdachtsklassifizierungen wird angenommen, dass grundsätzlich kein besonderes Recht gegen Diskriminierung besteht, soweit der Rationalitätssatz („rationality thesis“) eingehalten wird. Dabei sind allerdings Entscheidungen, die bestimmte Gruppen diskriminieren, gründlicher auf Rationalität zu untersuchen als andere. 448 Der Fall in der Rechtssache Plessy vs. Ferguson, 163 U. S. 537 (1896), soll laut Dworkin mit Hilfe der Theorie nach Verdachtskategorien auf die historisch entschiedene Weise gerechtfertigt werden können. 449 Dworkin, LE, S. 382 ff. 450 Dworkin, LE, S. 309. 451 Dworkin, LE, S. 382 ff. diskutiert Verdachtsklassifizierungen, gebannte Kategorien und gebannte Quellen als mögliche Ausschlusskriterien.

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men.452 Eine solche umgekehrte Diskriminierung ist für Dworkin dann gerechtfertigt, wenn ein Quotensystem das volle Spektrum der Bewerber berücksichtigt.453 Damit ist nichts zur Methode gesagt, sondern erneut nur die Forderung aufgestellt, alle Umstände zu berücksichtigen. Ergeben sich für die Abgrenzung von Freiheit und Gleichheit leitende Gedanken, sind diese technisch als die oben beschriebenen interpretativen Prinzipien zu verstehen. Diese unterscheiden kaum nach örtlichem Vorrang, wie man es im Integritätsmodell eigentlich erwarten müsste.454 Im Integritätsmodell ist es Aufgabe der Gerichte, individuelle Rechte als Trümpfe (Freiheit des Einzelnen) durchzusetzen, und Aufgabe des Gesetzgebers, lenkend zu agieren. So könnte man behaupten, Freiheit und Gleichheit seien vom Schwerpunkt her anderen Normsetzern zugeordnet. Selbst in der interpretativen Praxis kann somit nicht auf eine Unterscheidung der Normsetzer verzichtet werden. Da das Integritätsmodell selbst Rahmenbedingungen nur als Bestandteil einer allgemeinen Anerkennung akzeptiert, ist es potenziell kompetenzmarginalisierend. Daher sind stabilisierende Faktoren, wie der Gedanke des örtlichen Vorrangs, die Übereinstimmung mit der bestehenden Praxis und interpretative Prinzipien erforderlich, um die Kohärenz des Systems insgesamt gewährleisten zu können. e) Kritik anderer Autoren Die amerikanische Handhabung des Gleichheitssatzes funktioniert nach Fallgruppen und scheint insgesamt nicht gesichert zu sein.455 Eine ähnliche Neuorientierung des Gleichheitssatzes hat es auch in Deutschland gegeben, als mit der „neuen Formel“ ein Element der Verhältnismäßigkeit eingefügt wurde, um den Maßstab des „sachlichen Grundes“ in bestimmten Fällen schwerer erfüllbar zu machen.456 Die politische Moral ist durch Dworkins Rückgriff auf die brüderliche Gemeinschaft und auf die Forderung des Ideals der Integrität sehr stark auf die je452

Regents of the University of California vs. Bakke, 438 U. S. 215. Dworkin, LE, S. 396 f. – technisch bedenklich ist der Wechsel von einer Erfassung des Falles aufgrund von Tatbeständen zu einer Gesamtbetrachtung. Letztlich lässt sich das von Dworkin offensichtlich gewünschte Ergebnis der Zulässigkeit der umgekehrten Diskriminierung sicherlich auch aus der Tatbestandssicht mit systematischen Ausführungen zum gesetzgeberischen Ziel begründen. 454 Zum örtlichen Vorrang vgl. B. II. 3. a). 455 Zur praktischen Seite der Rechtsprechung des US Supreme Courts zur „equal protection“-Klausel des 14. Zusatzartikels vgl. Dworkin, SV, S. 457 ff. 456 Ständige Rechtsprechung des 1. Senats, begründet in BVerfGE 55, 72 (88); E 82, 126 (146); E 85, 238 (244); Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 486 a sieht aber insgesamt einen flexiblen Ansatz des Gerichts zur Bestimmung der Anforderungen durch den Gleichheitssatz. 453

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weilige Gesellschaft bezogen. Für Klaus Günther ist daher die faktische Moral der integrierende Bezugspunkt im Kohärenzmodell.457 Unabhängig von der Frage der Kulturbezogenheit des Integritätsmodells selbst sind jedenfalls seine besten moralischen Antworten auf den jeweiligen Rechtskreis bezogen zu verstehen. Auch in Bezug auf die Ressourcengleichheit ist der von Dworkin gegebene Hinweis auf die Gesetze der Versicherungsmathematik nur wenig brauchbar. Er verlagert das Problem nur auf einen anderen Bereich. Problematisch ist auch, wie in einem System der Ressourcengleichheit das Verschenken von Ressourcen zu bewerten ist, insbesondere wenn man einen Neidtest für maßgeblich erachten will.458 Auch wenn einzelne Ausschnitte der politischen Moral, wie die Ressourcengleichheit, praktisch konzipiert sind, bleiben sie insgesamt aufgrund der unzähligen zu berücksichtigenden Faktoren sehr hypothetisch. Aufgrund der äußeren Grenze von Trumpfrechten ist die Ressourcengleichheit schwer umzusetzen. 3. Herkules bei der Anwendung ungerechter Gesetze in ungerechten Systemen Das bestehende Normensystem wird von Dworkin nicht zu einer gerechten und widerspruchsfreien Ordnung idealisiert. Herkules kann daher mit Ungerechtigkeit konfrontiert sein. Aufgrund der Nichttrennung von Recht und Moral im Integritätsmodell stellt sich die Frage, wie sich ein Richter verhalten soll, wenn er ungerechtes Recht anwenden soll. Herkules soll gerade nicht der einfach pragmatische Vollstrecker der Gerechtigkeit sein.459 Ein solcher Fall ist in zwei Varianten denkbar: Herkules kann entweder mit der Lage konfrontiert sein, ein ungerechtes Gesetz anwenden zu müssen oder der Richter eines insgesamt ungerechten Systems sein. Historisches Beispiel ist für Dworkin das Rechtssystem des „Dritten Reich“. Die Rechtsordnung der nationalsozialistischen Zeit erkannte rassistische Gesetze und – nach Maßstäben einer freiheitlichen Rechtsordnung – willkürliche Entscheidungen (etwa militärischer Vorgesetzter) als Recht an. Diesen Idealrichter eines nationalsozialistischen 457 Günther, Der Sinn für Angemessenheit, S. 351. Diese Feststellung ist auch unter der einschränkenden Forderung Dworkins zutreffend, nach dem die beste Antwort nicht mit den verbreiteten Auffassungen in einer Gesellschaft verwechselt werden darf, Dworkin, TRS, S. 126. 458 Otsuka, Liberty, Equality, Envy and Abstraction, in: Burley, Dworkin and his Critics, S. 74 f. hält das Mittel der Besteuerung in diesem Zusammenhang für unzureichend. Dworkin, Ronald Dworkin replies, in: Burley, Dworkin and his Critics, S. 352 f. hält dagegen, dass der von Otsuka thematisch angesprochene Neidtest vor der Umverteilung angewendet werden muss. 459 Das ergibt sich aus seiner Einbindung in eine bestehende Rechtspraxis.

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

Systems nennt Dworkin (vermutlich in Anlehnung an den Drachentöter aus der Nibelungensage) Siegfried.460 Ist das System selbst nicht ungerecht, so heißt der Idealrichter weiter Herkules. a) Herkules’ Rolle bei der Anwendung ungerechten Rechts Herkules’ Rolle bei der Anwendung ungerechter Gesetze ist als strukturelle Frage bereits weiter oben angesprochen worden. Ist das Rechtssystem insgesamt gerecht, so ist bei der Rechtsanwendung dem bisher geltenden Recht nur dann die Anwendung zu verweigern, wenn es in der konkreten Frage entweder unvereinbar mit Prinzipien als Trümpfen des Einzelnen ist (etwa moralische Rechte aus der Verfassung oder mangelnde Vereinbarkeit in der Konsistenz)461 oder wenn das Recht gegen eine der genannten Großformeln verstößt, weil es etwa unfair oder ungerecht ist, die Fortsetzungsgeschichte mit der neuen Entscheidung aber konsistent weitererzählt werden kann.462 Ein praktisches Beispiel für den Konflikt von Grundidealen kommt aus dem englischen Recht. Der Barrister-Stand ist dort eine besondere, althergebrachte Form von Rechtsanwälten.463 Für diesen Stand galt bis ins späte 20. Jahrhundert hinein eine weit reichende, tätigkeitsbezogene Ausnahme von der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit: Barrister hafteten nicht für fahrlässiges Verhalten. Dworkin stellt nun die Nichtübereinstimmung dieses Umstandes mit dem Gedanken der Integrität dar. Er sei eine unbegründete Ausnahme, das heißt eine nicht auf Prinzipien basierende Sonderbehandlung. Die historische Konsistenz würde jedoch eine Beibehaltung der Regelung fordern und auf der Basis des Prinzips des fairen Verfahrens könnte man fordern, dass eine Abänderung nur mit hinreichender Vorwarnung vorgenommen werden sollte.464 Das Beispiel eines als überkommen empfundenen Standesvorrechts ist wenig überzeugend. Man könnte ohne weiteres unter Verweis auf die Rolle der Barris460 Dworkin, LE, S. 105 – ob dies unter historischer Betrachtung wirklich ein gelungenes Beispiel ist, kann dahingestellt bleiben. Interessant ist die Auswahl der Bezeichnung „Siegfried“. Auch hier besteht sprachlicher Bezug zu einem Helden, der eine große Aufgabe erfüllt hat. 461 Die Unvereinbarkeit in der Konsistenz ergibt sich aus dem verfassungsrechtlichen Verständnis der Vereinigten Staaten – für ein englisches Parlamentsgesetz ist die Frage anders zu beantworten, da nach Dworkin hier das Parlament „Wächter der Integrität“ ist. 462 Zu dem Zusammenspiel vgl. B. II. 3. 463 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 14 IV zum historischen Hintergrund des Barrister-Standes, § 15 III zur Abgrenzung der Rolle von Barrister und Solicitor – nur den Barristern ist es gestattet, vor den „High Courts“ aufzutreten. Eine der Besonderheiten dieses Berufsstandes ist unter anderem der fehlende direkte Mandantenkontakt. Dieser wird über einen Solicitor vermittelt. 464 Dworkin, LE, S. 219 f. und S. 402.

III. Prinzipien bei Dworkin in der praktischen Anwendung

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ter an High Courts auf deren wichtige Bedeutung für die englische Rechtsentwicklung hinweisen, die für den Barrister eine besondere finanzielle Unabhängigkeit erforderlich macht. Denkbar ist auch der Hinweis auf die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege, die eine weniger von Haftungsangst geprägte rechtliche Beratung und Vertretung ermöglicht. Für die finanzielle Sonderbehandlung der Tätigkeit wäre ein Hinweis auf die hohen Kosten der Ausbildung ebenso valide. Will man das Rechtsprechungsbeispiel als exemplarische Anwendung des Integritätsmodells anführen, so zeichnet sich mit dem Beispiel eine erhebliche Schwäche ab. Prinzipien als Gründe können (aufgrund der anerkannten Maßgeblichkeit des Interpreten) auch erfunden statt gefunden werden und sich trotzdem als schlüssig erweisen. Der Rückgriff auf verbreitete Einschätzungen in der Bevölkerung ist bei einem Standesvorrecht auch aus anderen Gründen bedenklich. Prinzipien scheinen immer dort zu finden zu sein, wo man sie sucht. b) Wirksamkeit des Rechtssystems einer Gemeinschaft, wenn das Recht grob ungerechte Gesetze beinhaltet Das Integritätsmodell geht von einer einheitlichen Sphäre von Recht und Moral aus. Vor diesem Hintergrund ist es keineswegs eine Selbstverständlichkeit, dass es Rechtssysteme mit grob ungerechten Inhalten anerkennt. Dworkin erkennt die grundsätzliche Wirksamkeit eines Unrechtssystems an. Der zugrunde liegende Gedanke ist zunächst ein faktischer, dass auch ein solches System in gewisser Hinsicht existiere.465 Zu einem späteren Zeitpunkt präzisiert er diesen Punkt mit Blick auf den relativen Bezug der Verwendung des Begriffes „Recht“ – maßgeblich für die Antwort, ob ein Rechtssystem vorliegt oder nicht, sei immer der mit der Frage aufgeworfene Betrachtungsgegenstand, so dass auch ein System wie ein nationalsozialistischer Unrechtsstaat unter dem Aspekt der Wirksamkeit den Anspruch erheben kann, eine Rechtsordnung zu sein.466 Trotz der wirksamen Existenz eines Unrechtssystems bleibt Siegfried für Dworkin der Idealrichter mit dem moralischen Anspruch, die eine richtige Entscheidung zu treffen. Das Unrechtssystem bleibt aber dennoch die maßgeblich zu interpretierende Praxis, die in ihrem besten Licht zu zeigen ist.467 Fraglich ist, wie Siegfried der moralisch überlegene Richter sein kann, wenn er zugleich die beste Praxis interpretieren muss: Einerseits wird die „interne Sicht“ beibehalten, andererseits wird die Rechtsanwendung weiter aus einer hypothetischen Idealsphäre gewonnen, die aber das Unrechtssystem zu einem gewissen Grad mitträgt. 465

Dworkin, LE, S. 103. Dworkin, JR, S. 4. 467 Dworkin, LE, S. 105. – verweist aber auch auf die Möglichkeit, dass die Interpretation hier durch die skeptische Sicht auf das System zu einem unmöglichen Unterfangen wird und dass Siegfried dann Gesetzgebung und Präzedenzfälle (Dworkin verkennt hier die abweichende Rechtsquellenlage) insgesamt ignorieren muss. 466

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

c) Die Anwendung groben Unrechts durch Siegfried im Unrechtssystem – Ein verstörender Aspekt des Integritätsmodells Betrachtet man nunmehr die Rolle Siegfrieds als Idealrichter des Integritätsmodells bei der Rechtsanwendung im nationalsozialistischen Unrechtssystem,468 so stellt sich die Frage, ob Siegfried nach Maßstab des Integritätsmodells wirklich entscheiden muss, wie sich Dworkin das vorstellt. Kaum ein Problem wird sich ergeben, wenn Siegfried moralisch unzweifelhafte Gesetze anwenden muss. Das ist eine zwingende Folge des grundsätzlichen Wirksamkeitsanspruchs der Rechtsordnung. Wie ist es aber vor dem Hintergrund des Integritätsmodells zu bewerten, wenn vor das Gericht von Siegfried ein Fall kommt, der die Anwendung eines rassistischen Gesetzes notwendig macht?469 Die Bestimmung der Ungerechtigkeit ist eine Frage der Gerechtigkeit als Großprinzip, das hier im Verhältnis zu den bestehenden Beiträgen zu interpretieren ist.470 Für Siegfrieds Entscheidung muss man sich in die Situation Deutschlands zwischen 1933 und 1945 hineindenken. Der Import eines Richters mit den Vorstellungen einer anderen Zeitperiode wäre eine fehlerhafte Anwendung des Integritätsmodells.471 Mit Austin ist weiter anzunehmen, dass ein Gesetz einen eigenen moralischen Anspruch in sich trägt.472 Ein „moralisches“ Unwerturteil ist nur dann möglich, wenn die sonstigen Aussagen der „brüderlichen Gemeinschaft“ nicht mit der Annahme rassischer Differenzierung und Ausgrenzung einer Gruppe vereinbar sind. Die moralische Auffassung über die Einschätzung rassistischer Gesetze dürfte in der jetzigen politischen Situation in Deutschland unbestritten sein. Bei der Ausgrenzung eines Teils der Bevölkerung von allen wesentlichen Teilen des gesellschaftlichen Lebens kann man von einem „Bruch mit der Zivilisation“ sprechen. Aufgabe eines Idealrichters ist es allerdings, sich in die Gesellschaft hinein 468 Der Begriff „Unrechtssystem“ wird hierbei als ex post getroffenes moralisches Urteil verstanden. 469 An dieser Stelle soll nicht näher auf die Besonderheiten des verfassungsrechtlichen Systems des „Dritten Reich“ eingegangen werden Da die maßgebliche letzte Entscheidung beim Führer lag, kann man mit Carl Schmitt von einem „Regierungsstaat“ sprechen, Schmitt, Legalität und Legitimität, S. 8 f. Das Integritätsmodell erfordert aber meines Erachtens zwingend einen „Jurisdiktionsstaat“, in dem Gerichten die letzte Entscheidung über das Recht zufällt. 470 Außerdem würde eine Vermischung die Wirksamkeit des moralischen Unrechtsarguments in einem Rechtssystem verkennen – vgl. zur Radbruchschen Formel Hart, Separation of Law and Morals, in: Dworkin (Hrsg.), The Philosophy of Law, S. 30 ff. 471 Dworkin, LE, S. 379 und S. 387 spricht davon, dass Herkules sich zur Entscheidung von Brown in die Situation der 50er Jahre des 20. Jahrhunderts hineindenken muss. 472 Röhl, Allgemeine Rechtslehre (2. Aufl.), S. 200 f. Insoweit handelt es sich um die inhaltlich positivierte Moral. Das ist weder der moralische Mindestgehalt des Rechts, den Hart, The Concept of Law, S. 193 ff. fordert, noch der Anspruch auf Richtigkeit, wie ihn Alexy annimmt, vgl. C. III.

III. Prinzipien bei Dworkin in der praktischen Anwendung

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zu denken, und die beste moralische Rechtfertigung für das Urteil zu liefern. Welches Verständnis von einer richtigen Entscheidung sich aber letztlich durchsetzt, ist am Maßstab der allgemeinen Akzeptanz zu ermitteln.473 Die Frage ist damit, wie aus der Sicht eines deutschen Richters zu jener Zeit zu entscheiden wäre. Die Argumentationskette hierzu in Verbindung mit dem Anspruch moralischer Richtigkeit wirft einen verstörenden Blick auf den moralischen Anspruch des Integritätsmodells. Im Deutschland jener Zeit wurde die nationalsozialistische Bewegung anders wahrgenommen. Sie war etwas Neues, das Restauration in mehrerer Hinsicht versprach. Die Weimarer Republik wurde als chaotisch empfunden. Sie war nicht erwünschte Folge der als Schmach betrachteten Niederlage im 1. Weltkrieg. Die Nationalsozialisten versprachen die Beseitigung des Versailler Vertrages und die Wiederherstellung einer Ordnung, wie sie im Kaiserreich geherrscht hatte. Eine ähnlich abweichende Einstellung ist im Bezug auf die „Rassenfrage“ zu konstatieren. Die Unterscheidung unterschiedlicher Rassen (mit entsprechend zugeordneten Charaktereigenschaften) war in den 30er Jahren des 20. Jahrhunderts durchaus wissenschaftlich anerkannt. Medial vermittelt wurde den Bürgern weiter die Putativgefahr einer „jüdisch-bolschewistischen Weltverschwörung“. Die „notwendige“ Zurückdrängung jüdischen Einflusses auf das öffentliche Leben war eine in der Bevölkerung verbreitete Einschätzung. Rassistische Gesetze rechtfertigten sich somit für das nationalsozialistische Regime in der vermeintlichen Gefährdung der „deutschen Rasse“, den jüdischen Einfluss auf die deutsche Volksgemeinschaft. Da auch gebildete Bevölkerungsschichten diese Auffassung vertraten, müssten rassistische Gesetze als beste, insbesondere konsistente, moralische Interpretation der nationalsozialistischen Praxis gelten. Dworkin indessen behauptet, es sei Aufgabe des Richters, sogar zu lügen.474 Bei einem tatsächlichen Auseinanderfallen der Maßstände innerhalb einer Gemeinschaft geht Dworkin indessen von der Unmöglichkeit der Interpretation aus. Diesen Gedanken entlehnt er der Kommunikationstheorie.475 Bei der Kritik an der Rassentrennung handelt es sich um einen externen politischen Gedanken, der der spezifischen Gleichheitsvorstellung moderner Demokratien entlehnt ist. Später versucht Dworkin, die mangelnde Rechtfertigung grundsätzlicher zu formulieren: Das jüdische Volk sei im „Dritten Reich“ nicht „selbst regiert“ gewesen. Das Argument gründet sich damit auf den vollständigen Ausschluss einer Gruppe aus der bestehenden Volksgemeinschaft.476 473

Dworkin, LE, S. 107; Dworkin, FL, S. 225. Dworkin, LE, S. 106 – tatsächlich zeigt sich hier die technische Unmöglichkeit, eigene moralische Auffassungen einzuführen, wenn eine solche Entscheidung bereits verbindlich gesetzt wurde. 475 Vgl. oben B. II. 2.; Dworkin, LE, S. 63 f. 474

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B. Der interpretationstheoretische Ansatz von Ronald Dworkin

Auch in modernen Demokratien werden bestimmte Gruppen vom gesellschaftlichen Leben effektiv und dauerhaft ferngehalten. Das betrifft unter anderem die Fortbewegungsfreiheit von Strafgefangenen oder von psychisch Kranken, die eine Gefahr für andere darstellen.477 Der Ausschluss bestimmter Gruppen von der Teilnahme an subjektiven Rechten kann sich daher nicht als eine Grenze darstellen. Auch insoweit müsste es darum gehen, den Gegensatz von Recht und Moral in der Interpretation aufzulösen. 4. Prinzipien als Bausteine einer wertenden interpretativen Praxis Abschließend könnte man sagen, dass Dworkin mit seinen strukturellen Ausführungen den Allmachtsanspruch von Prinzipien als guten Gründen präsentiert, wie sie sich durch die Struktur des Rechts ziehen. Diesen Gründen soll sich im Einzelfall das gesamte bestehende Recht beugen. Sowohl die inhaltlichen Aussagen rechtlicher Anordnungen, als auch Kompetenzen selbst stehen und fallen mit der Überzeugungskraft der Prinzipien, auf denen sie basieren. Auch das Bestehende rechtfertigt sich durch die guten Gründe der Prinzipien. Diesem kompetenzblinden Gesamtordnungsrelativismus soll nur der halbgöttliche Geist von Herkules vollständig Herr werden können. Er schafft Ordnung im Chaos, indem er die Gründe in eine stimmigen Gesamtordnung überführt. Für den Normalsterblichen dürfte mit dem Bedeutungsaufstieg der Rechtsprinzipien eine praktisch kaum lösbare Aufgabe gestellt sein. Die Rolle von Prinzipien im Integritätsmodell entspricht einer strukturellen Übersteigerung des demokratischen Begründungszwanges. Das Ziel, einen juristischen Holismus zu schaffen,478 geschieht im Integritätsmodell um den Preis der hypothetischen Idealsphäre einer wahren Moral. Die Praxis des Rechts muss sich an der Methode des Herkules und den idealen Aussagen der brüderlichen Gemeinschaft messen lassen. Dworkin wendet sich gegen eine solche Idealsphäre gerade unter dem Hinweis, dass es keinen archimedischen Fixpunkt gibt, von dem aus das Recht vorgegeben beurteilt werden kann.479 Mangels eines solchen Fixpunkts ist das Integritätsmodell, mit Claudia Bittner gesprochen, das Recht als eine interpretative Praxis zu verstehen. 476 Dworkin, FL, S. 23. Die Ausführungen Carl Schmitts in Schmitt, Legalität und Legitimität, die die Möglichkeit einer Aushebelung des Grundrechte-Teils der Weimarer Reichsverfassung durch die Darlegung unterschiedlich legitimierter Gesetzgeber beschreiben, müssten demnach auf einer falschen Rechtsvorstellung aufbauen. 477 Nach moderner Grundrechtstheorie ist allerdings die Möglichkeit von Rehabilitation oder von gesundheitlicher Besserung grundsätzlich offen zu halten. 478 Dabei muss man differenzieren: Es ist insoweit ein Holismus als dass das gesamte Moralsystem gerechtfertigt sein muss. Es ist aber insoweit kein Holismus, da das moralische System normalerweise vor der Eigengesetzmäßigkeit des Rechts zurückstehen muss. 479 Ripstein (Hrsg.), Ronald Dworkin, S. 6.

C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy – Prinzipien als Optimierungsgebote Robert Alexy dürfte nicht nur zu den prominentesten Rechtslehrern Deutschlands gehören. Seine zahlreichen Beiträge zur rechtlichen Theorie finden auch international Gehör. So wurden seine Werke in mehr als ein Dutzend Sprachen übersetzt.1 Für die vorliegende Arbeit ist von Vorteil, dass Alexy ein im Vergleich zum eben dargestellten Ansatz weniger radikales, das heißt weniger von gängigen Theorien abweichendes, juristisches Weltbild hat. Der Eckpfeiler des Gesamtwerkes ist ganz allgemein die Theorie des Rechts. Dabei beschäftigt er sich insbesondere mit der juristischen Diskurstheorie (Spezialfallthese) sowie mit der Prinzipientheorie. Diese baut dabei wesentlich auf Dworkins Vorarbeiten auf.2 Alexys Betätigungsfeld unterscheidet sich von Dworkins vorgelegten Veröffentlichungen durch seine primär theoretische Ausrichtung. Das Integritätsmodell versteht sich auch als praktische Anleitung. Dworkin hat seine Arbeit an der theoretischen Grundlage, der Vorstellung des Rechts als einer interpretativen Praxis, mit „Law’s Empire“ weitgehend abgeschlossen. Spätere Arbeiten beschäftigen sich im Wesentlichen mit ganz spezifischen aktuellen (verfassungsrechtlich zu interpretierenden) Problemen des angloamerikanischen Rechts.3 Alexy nimmt dagegen die (von ihm selbst formulierte) Herausforderung an, eine Theorie der allgemeinen praktischen und moralischen Begründung in die 1 Zu Veröffentlichungen und Übersetzungen vgl. die umfassende Übersicht im Schriftenverzeichnis auf der Homepage des Lehrstuhls für Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie, www.uni-kiel.de/alexy/. 2 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation zur Spezialfallthese – juristische Argumentation als besonderen Bedingungen unterliegende Diskurstheorie; Alexy, Theorie der Grundrechte – Prinzipien als Optimierungsgebote und Alexy, Begriff und Geltung des Rechts – zum Entwurf eines antipositivistischen Rechtsbegriffs. Die Vorstellung des eigenen Prinzipienbegriffs in Abgrenzung zu Dworkin findet sich in Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 ff. Der Aufsatz findet sich ebenfalls abgedruckt in der Sammlung Recht, Vernunft, Diskurs, S. 177 ff. 3 Vgl. insgesamt den Abschnitt B. Zu den themenspezifischen Veröffentlichungen gehören in etwa Dworkin, Life’s Dominion, Freedom’s Law und A Badly Flawed Election, in: Dworkin, Justice in Robes beschäftigt sich der Autor mit der Verteidigung der von ihm vertretenen interpretativen Praxis. Alexy setzt sich zwar auch mit speziellen Themen auseinander (wie z. B. dem Mauerschützenurteil). Dies geschieht nach meiner Einschätzung jedoch deutlich weniger intensiv.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

Theorie der rechtlichen Argumentation einzubeziehen. Mit seiner Theorie der juristischen Argumentation hat Alexy eine Arbeit vorgelegt, die sich mit den Bedingungen der rationalen Begründung in der juristischen Argumentation auseinandersetzt und spezifische Regeln zur Begründung juristischer Urteile auf der Basis des allgemeinen rationalen praktischen Diskurses aufstellt. Diese Regeln hält er später grundsätzlich auch für auf Prinzipien anwendbar, obwohl er zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der „Theorie der juristischen Argumentation“ noch von Prinzipien als Aussagen hoher Generalitätsstufe ausgegangen ist.4 Alexy arbeitet in seinen Veröffentlichungen mit einer formalen Sprache, die Zeichen und Symbole zur Darstellung sprachlicher Zusammenhänge verwendet. Wie die Diskurstheorie selbst ist auch seine Arbeit stark von der Sprachphilosophie beeinflusst. Die aufgestellten Diskursgesetze erinnern an die Sprachgesetze Wittgensteins.5 Da die logische Form der Darstellung aber weitere Probleme birgt, wird für diese Arbeit auf sie weitestgehend verzichtet.6 Kapitel I. dieses Teils beschäftigt sich mit dem Rechtsprinzip als Norm. Es behandelt die Darstellung des Begriffs der Norm bei Alexy und die Frage, ob bestimmte Eigenschaften von Prinzipien die Annahme einer eigenen Unterkategorie „Prinzipiennorm“ rechtfertigen. Außerdem werden die Kategorien des Gewichts und des Kollisionstheorems untersucht. Schließlich wird das Rechtsprinzip auf der Basis des Normenbegriffs als Optimierungsgebot eingeordnet. In Kapitel II. wird die spezifische Anwendung von Prinzipien diskutiert, also die Frage nach der Entscheidung praktischer Fälle auf der Basis von Prinzipien. Dabei geht es um die besonderen Anforderungen der juristischen Argumentation an den Vor-

4 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (87) mit Bezug auf Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 17 ff. und S. 261 ff. Zum ursprünglich verwendeten Begriff des Prinzips als Aussage hoher Generalität, die (in der Regel) nicht alleine zur Bestimmung einer Entscheidung herangezogen werden kann, sondern weitere normative Prämissen erfordert vgl. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 299 Fn. 81 und S. 319. Auf S. 21 findet sich ein Hinweis auf das systematische Zusammenspiel und Ineinandergreifen von Prinzipien, wie es Canaris in „Systemdenken und Systembegriff“ vorgestellt hat. Ein echter Meinungswechsel im Bezug auf den unter C. I. 2. vorgestellten Streit soll Alexy damit nicht unterstellt werden. Vielmehr verweist Alexy a. a. O. auf den Prinzipienbegriff bei Esser, Grundsatz und Norm, S. 87 ff. Dieser ist Anhänger einer starken Trennungsthese. Der Theorie der juristischen Argumentation liegt noch ein wenig elaborierter Rechtsprinzipienbegriff zugrunde. 5 Wittgenstein, Logisch-philosophisches Traktat; vgl. umfassend zu den Thesen der juristischen Argumentation in Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 361 ff. Dworkin vermeidet die formale Sprache eher. Sie findet sich aber auch bei ihm, etwa in dem Aufsatz „Can Rights be Controversial“, in: TRS, S. 279 ff. Zur Normenlogik vgl. etwa Weinberger, Rechtslogik, sowie Weinberger, Ota und Christiane, Logik, Semantik, Hermeneutik. 6 Zum Beispiel löst Alexy das Äquivokationsproblem, das Dworkin den semantischen Stachel nennt, erst auf der Ebene der Diskursgesetze mit der Aussage: „Jeder Sprecher muss immer von dem gleichen Gegenstand sprechen“.

I. Das Rechtsprinzip als Normoptimierungsgebot

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gang der Rechtsfindung bei der „Normoptimierung“. Kapitel III. behandelt die Implikationen, die mit der Annahme von Rechtsprinzipien gemacht werden: Es beschäftigt sich mit der Bedeutung von Prinzipien für den Rechtsbegriff und das Verständnis von Recht, Geltung und Bindung allgemein. Wie schon Dworkin verwendet Alexy die bloße Existenz und Relevanz von Rechtsprinzipien als Beweis gegen Setzungstheorien.

I. Das Rechtsprinzip als Normoptimierungsgebot Alexy arbeitet seine Sicht der Prinzipien zuerst in seinem Aufsatz „Der Begriff des Rechtsprinzips“ heraus. Als Ausgangspunkt hierfür dient Ronald Dworkins Arbeit in den ersten Beiträgen aus „Taking Rights Seriously“. Dessen Prinzipienbegriff übernimmt, modifiziert und konkretisiert Alexy und macht ihn für die deutsche Rechtsordnung nutzbar. Dabei sieht er Rechtsprinzipien als Ausdruck eines Optimierungsgebots. Die Besonderheit der Prinzipien ergebe sich daraus, dass sich die Frage ihrer Durchsetzung nur in Abhängigkeit von den rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten beantworten lässt – sie bilden das Maß der optimalen Erfüllung. Die tatsächlichen Gegebenheiten entstehen aus den Umständen der Seinswelt, die rechtlichen Gegebenheiten aus gegenläufig zu berücksichtigenden Regeln und Prinzipien.7 Aus diesem geringen Maß der (Voraus-)Gesetztheit wird Alexy einige Schlüsse ziehen, die parallel auch Dworkin formuliert hat. Wie bereits erwähnt, ist das Phänomen des Rechtsprinzips auch in Deutschland nicht unbekannt.8 Die entsprechenden Untersuchungen sind aber so abstrakt und fern der alltäglichen juristischen Praxis, dass sie vor allem in der Wissenschaft Beachtung gefunden haben.9 Alexys großer Verdienst liegt in der Beseitigung dieses Mankos. In seiner Habilitationsschrift „Theorie der Grundrechte“ erklärt er keine geringeren Normen als die Bürger- und Menschenrechte des Grundgesetzes mit Hilfe der Prinzipientheorie. Den Grundrechten ist in ihrer Funktion als Prinzipien zur optimalen Durchsetzung zu verhelfen. Diese These ist Inspiration für eine Vielzahl weiterer Veröffentlichungen geworden.10

7 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (79 ff.); Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 75 f. Der Begriff „Seinswelt“ entstammt der kantianischen Terminologie. 8 Vgl. oben A. I. 9 Das gilt insbesondere für die Arbeit von Josef Esser, Grundsatz und Norm. 10 Beispielsweise etwa: Borowski, Grundrechte als Prinzipien; Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Rechtssystem; Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte; Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte – im Kern hat diese Vielzahl von Arbeiten ihren Ursprung jedoch am selben Kieler Lehrstuhl, den zur Zeit Robert Alexy innehat.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

1. Der allgemeine Begriff der Norm Alexy geht davon aus, dass es sich bei Prinzipien um eine eigene Normenkategorie handelt (strenge Trennungsthese).11 Es ist zunächst zweckmäßig zu untersuchen, was der Autor hierunter versteht. Bei der Umsetzung der Funktionen eines Rechtssystems, vor allem seiner Friedens- und der Ordnungsfunktion, kommt den Normen die zentrale Rolle zu, da sie das Verhalten von Privatpersonen und rechtlichen Institutionen leiten. Jede rechtstheoretische Erörterung muss sich letztlich damit auseinandersetzen, was eine Norm ist. Dabei sind bereits in der juristischen Forschung erhebliche Unterschiede bei den Ansätzen erkennbar. Bei Friedrich Müller besteht die Rechtsnorm aus Normtext (sprachliche Form der Norm) und Normprogramm. Der Interpretierende hat den Normenbereich zu bestimmen, der für solche Fälle wie den, den er zu entscheiden hat, gelten soll.12 Joseph Raz versteht Anweisungen, die lediglich für andere Normen Bedeutung haben, nicht als Norm.13 Der Gedanke der individuellen Norm bei Kelsen14 weist eine erhebliche inhaltliche Entfernung von der ursprünglichen Wortbedeutung des griechischen Nomos15 und der von Alexy bemühten Umgangssprache auf, nach der es schwer fällt, von einer individuellen Norm zu sprechen.16 Essers Begriff der Norm geht schließlich sogar von einem Gegensatz von „Grundsatz und Norm“ aus, der bereits im Titel seiner hierzu erschienen Arbeit anklingt.17

11 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 64 f. 12 Müller/Christensen, Juristische Methodik, Rn. 15 f., ausführlich unter Rn. 162 ff. Die Rechtsnorm wird auf der Grundlage der Interpretation sämtlicher Sprachdaten (Normprogramm) und der Menge der Realdaten bestimmt, die zu Recht zur Grundlage der Entscheidung gemacht werden (Normbereich). 13 Raz, Legal Principles and the Limits of Law, Yale Law Journal 81 (1972) 823 (835) – man könnte insoweit von Metanormen sprechen. Demnach sind nach Raz aber die rein ordnenden Prinzipien keine Normen. 14 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 25 bezieht sich damit begrifflich auf den Individualisierungszusammenhang auf den unterschiedlichen Stufen der Rechtsordnung. 15 Die Diskussion um den Nomos ist vor allem aus der Geschichte um die Verurteilung des Sokrates bekannt. Dieser akzeptiert den Tod gerade aufgrund der Allgemeinverbindlichkeit des Rechts. 16 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 48 f. Alexy meint, die Umgangssprache sträube sich, von der individuellen Norm zu sprechen. Dieser Begriff ist aber ohne weiteres aus der Eigenständigkeit der rechtlichen Wissenschaft zu begründen und zu erklären. Für den wissenschaftlichen Bereich entscheidet für die Tauglichkeit einer Definition deren Zweckmäßigkeit und Handhabbarkeit mit Blick auf den untersuchten Gegenstand. Für die hier untersuchte Frage der Grundrechtsdogmatik ist der semantische Normenbegriff deshalb tauglich, weil er sich besonders für Fragen der Rechtsdogmatik und Rechtsanwendung eignet. 17 Esser, Grundsatz und Norm. Hieraus könnte man schließen, dass Grundsätze keine Normen sind.

I. Das Rechtsprinzip als Normoptimierungsgebot

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Mit der entsprechenden Definition werden bereits wichtige Vorentscheidungen getroffen. So wird etwa festgelegt, ob ein allgemeiner Normenbegriff verwendet oder anhand bestimmter Aspekte eine Auswahl getroffen wird, um maßgebliche Kriterien für „eine Norm im rechtlichen Sinne“ zu formulieren. Alexy erkennt dieses Problem und fordert für die rechtliche Dimension einen spezifisch rechtlichen Normenbegriff, der sich aufgrund der Anforderung zur Beschreibung des Rechts von solchen Begriffen unterscheidet, die in anderen wissenschaftlichen Bereichen gebräuchlich sind. Dabei muss dieser rechtliche Begriff der Norm als Grundbegriff der Rechtsordnung eine Vielzahl scheinbar gegensätzlicher Erscheinungsformen, wie etwa das Gewohnheitsrecht oder die Rechtsdurchsetzung mit Hilfe von Zwang, erklären können. Zu suchen sei ein Begriff, der möglichst viele der angesprochenen Phänomene erklären kann und seinerseits über eine ausreichend starke Basis als Grundlage für weitere Erörterungen verfügt.18 Dabei geht es dem Autor insbesondere in seiner Arbeit „Theorie der Grundrechte“ darum, einen argumentativen Ausgangspunkt der von ihm vorgeschlagenen Sicht der Grundrechte als Prinzipien zu schaffen. a) Die Norm als unabhängig vom Normsatz existierende semantische Entität Zunächst ist das Verhältnis der Norm zu der ihr gegebenen Form in der Seinswelt – dem Normsatz oder Normtext – zu bestimmen. Der Normsatz ist dabei die Abbildung der Norm in ihrer konkreten sprachlichen Formulierung. Dieser ergibt sich etwa aus den im Bundesgesetzblatt in gedruckter Form veröffentlichten Sätzen.19 Eine sehr enge Auslegung des semantischen Normbegriffs würde gerade von der Identität von Norm und Normsatz ausgehen. Eine solche Gleichsetzung nimmt an, dass mit dem Normsatz alles Erforderliche gesagt ist und die Interpretation allein eine Analyse der mit dem Normsatz transportierten Worte sein kann.20 Mit Blick auf die herkömmliche Methode hätte eine angenommene Identität von Norm und Normsatz zur Folge, dass historische und teleologische Aspekte im Rahmen der Interpretation der Norm ausgeschlossen sind, soweit sie sich nicht in der Formulierung des Normsatzes wiederfinden. Ein systematischer 18 Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Rechtssystem, S. 25; Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 40 f. – zu den Beispielen, was alles eine Norm sein kann, nennt Alexy unter anderem die oben bereits vorgestellte soziale Regel von Hart. Gewisse methodische Bedenken sind allerdings gegeben, wenn der Untersuchungsbegriff zu speziell auf den Untersuchungsgegenstand ausgerichtet ist. Gegebenenfalls ist der Begriff zu stark auf das Ergebnis ausgerichtet. 19 Müller/Christensen, Juristische Methodik, Rn. 15 bezeichnet den Normtext als das sprachliche Gebilde (die Zeichenkette), das in Gestalt von „Paragraphen“ oder „Artikeln“ die Kodifikationen zusammensetzt. 20 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 42 f. – so das gängige Verständnis des analytischen Rechtspositivismus bei Hart, vgl. dazu Dworkin, JR, S. 31 f. Im angloamerikanischen Bereich wäre das vor allem die Urteilsanalyse und Anwendung sehr langer Statuten.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

Aspekt könnte aber ebenfalls Berücksichtigung finden und zwar, wenn nicht nur ein konkreter Normsatz (Paragraph) betrachtet wird, sondern vielmehr alle geäußerten Normsätze bei der Interpretation berücksichtigt werden. Das Verständnis des semantischen Begriffs der Norm bei Alexy geht gerade nicht davon aus, dass Norm und Normsatz identisch sind. Das ergibt sich für ihn bereits aus dem logisch gedanklichen Vorrang des Begriffs der Norm gegenüber dem Begriff des Normsatzes. Die Erfahrung lehrt die praktische Möglichkeit, dass Normen durch unterschiedliche Normsätze ausgedrückt werden können. Diese unterschiedlichen Normsätze können logisch äquivalent genannt werden, soweit sie dieselbe Norm ausdrücken. Außerdem ist die Norm nicht auf das formale Medium der Sprache angewiesen, kann also auch durch Zeichen, etwa im Straßenverkehr, ausgedrückt werden.21 Genauso wenig wie Norm und Normsatz identisch sind, stimmen die Norm selbst und die Handlung, mit der die Norm gesetzt oder behauptet wird, überein (pragmatisches Verständnis: Norm als Sprechakt). Das Ziel von Alexy ist aber die Erarbeitung eines semantischen Normbegriffs. Für den Betrachtungsgegenstand Alexys, d.h. für die Untersuchung der These, nach der Grundrechte Prinzipien sind, hat der Unterschied, wann eine Norm gesetzt oder nur behauptet wird, keine Bedeutung.22 In semantischen Kategorien gesprochen ist die Norm also weder ein Sprechakt noch der Normsatz selbst, sondern die Bedeutung des Normsatzes. Für die Identifikation der Norm ist die Norm selbst zu untersuchen und der Normsatz hierfür lediglich Indiz – grundsätzlich ist er reines Transportmedium. Da eine rein begriffliche Erläuterung, also die Erklärung von Begriffen durch andere Begriffe, die Sorge eines drohenden infiniten Regresses mit sich bringt, muss dabei auf die Hilfe von deontischen Modalitäten zurückgegriffen werden. Die Grundbegriffe der deontischen Modalitäten stehen untereinander in einer wohl definierten inneren Ordnung.23 Im Kern handelt es sich bei ihnen um Hilfsmittel zur Bestimmung der Norm.24 21 Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Rechtssystem, S. 31; Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 42 f. – für das deutsche Recht ist die Beobachtung mit Sicherheit richtig. Fraglich bleibt, ob diese Unterscheidung zwingend oder gar begriffsnotwendig ist. Schließlich fordert Alexy für seinen semantischen Normbegriff sogleich selbst, dass die Norm in einem Normsatz mit Hilfe einer deontischen Modalität formuliert werden kann. Das Problem ist mit logischem Vorrang jedoch nicht zu lösen, wenn die definitorische Bestimmung möglich ist und sich Reichweite von Norm und Normsatz jedenfalls theoretisch denkbar decken und praktisch auch als deckend angeordnet werden könnten. Die angloamerikanische Tradition scheint für den Bereich des Statutenrechts von der Identität der Norm mit dem Normsatz auszugehen (vgl. oben A. I.). 22 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 50 f. 23 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 43 – Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, S. 25 weist darauf hin, dass andere Autoren wie Kelsen zentral auf den Willensakt abstellen.

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Die zu identifizierende Norm ist eine semantische Entität und hat einen Bedeutungsinhalt, der eine deontische Modalität mit einschließt. Deontische Sätze verwenden Ausdrücke wie dürfen, verboten oder sollen. Sind Normsätze imperativ oder indikativisch formuliert, so können diese in einen deontischen Satz umformuliert werden. Jeder Normsatz muss grundsätzlich in einen deontischen Satz umformuliert werden können. Aus diesem Grund sagt Sieckmann kurz, dass eine Norm die Bedeutung eines deontischen Satzes darstellt. Damit verkürzt er die Definition Alexys, nach der eine Norm die Bedeutung des Normsatzes ist und bezieht sich maßgeblich auf die Hilfskonstruktion.25 b) Norm und Geltung Die dargelegte semantische Konzeption trennt zwischen den Begriffen der Norm und der Geltung.26 Der Begriff der Norm ist auch dann, wenn lediglich von rechtlichen Normen gesprochen wird, abstrakter als der Begriff der Geltung. Es ist daher grundsätzlich möglich, eine Norm darzustellen, ohne ihre Geltung zu behaupten. In diesem Fall wird eben keine rechtlich verbindliche Norm behauptet, sondern zum Beispiel eine politische Forderung aufgestellt oder ein Interpretations- oder Konkretisierungsvorschlag für eine individuelle Norm gemacht.27 Damit gibt Alexy nicht den Anspruch der Erklärung des rechtlichen Normbegriffs auf. Vielmehr unterscheidet er zwischen gültigen Normen und Normenhypothesen, die zur Normenkonkretisierung beitragen können. Von der Norm ist ihre Geltung zu unterscheiden. Da der Begriff der Norm abstrakter als der Begriff der Geltung ist, soll jede Geltungstheorie den semantischen Normbegriff voraussetzen. Er ist der Bezugspunkt der Geltungstheorie. Umgekehrt schließt der semantische Normbegriff (laut Alexy) keine Geltungstheorie von vornherein aus. Erforderlich ist für diese ein gegenständlicher Bezug, der am ehesten durch den semantischen Normbegriff hergestellt werden kann.28 Zudem ist die Norm vom Sachverhalt ihrer Geltung zu unterschieden, das heißt davon, welche Voraussetzungen für ihre Geltung gegeben sein müssen.29

24 Allgemein zur deontischen Logik vgl. Neumann, Juristische Logik in Kaufmann/ Hassemer/Neumann, Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 306 ff. 25 Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Rechtssystem, S. 29; Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 44 f. 26 Der Begriff der Geltung ist bei Alexy Bestandteil des Begriffs des Rechts, vgl. C. III. 1. 27 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 47. 28 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 50 – dieser Bezug muss nicht inhaltlich, kann also auch und gerade formal sein. 29 Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Rechtssystem, S. 33.

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Aussagen, die den Begriff der Rechtsnorm erfüllen und deren Geltung lediglich behauptet wird, sind Normenhypothesen. Die Unsicherheit der Geltung einer Rechtsnorm ist letztlich eine Frage der Wahrheitsbedingungen im Rechtssystem. c) Normgeltungsbehauptung und Wahrheit Der Normsatz ist also nicht identisch mit der Norm, sondern transportiert sie lediglich sprachlich. Aus demselben Grund kann die Bedeutung der Norm im Einzelfall unklar und umstritten sein. Dennoch muss das Rechtssystem davon ausgehen, dass eine korrekte Verwendung von Begriffen grundsätzlich möglich ist, damit die theoretische Erfassung eines Normensystems überhaupt einen Sinn ergibt (allgemeine Normativitätsthese).30 Ob tatsächlich die Anforderungen der Geltung korrekt erfüllt wurden, ist eine Frage der Wahrheit der Geltung einer behaupteten Rechtsnorm. Sowohl die Norm, als auch der Sachverhalt, auf den sich die Norm bezieht, müssen wahr sein. Die Rechtsnorm kann daher bestimmten normativen Tatsachen zugeordnet werden.31 Was sich nach einer trennscharfen Unterscheidung anhört, unterliegt aber den Bedingungen der Wahrheit und leidet daher etwa unter den menschlichen Grenzen der Wahrnehmung oder Erkenntnis. Desweiteren ist keine Aussage über die Beziehung von normativen Tatsachen und Norm getroffen. Alexy unterscheidet Aussagen von Aussagesätzen. Von Normen oder Normsätzen kann nicht sinnvoll behauptet werden, dass sie wahr oder falsch sind. Mit Aussagesätzen wird dargestellt, dass etwas der Fall ist. Mit Normsätzen wird dargestellt, dass etwas der Fall sein soll.32 Normgeltungssätze sollen ausdrücken, welche Normen gelten. Sie sind als Aussagesätze wahrheitsfähig. Probleme ergeben sich erst beim ethischen Geltungsbegriff oder bei Geltungsbehauptungen, die inhaltlich moralische Maßstäbe implizieren.33 Bei Normgeltungssätzen ist die Frage nach der Wahrheit in den Bereich der Geltung verschoben. Diese Differenzierung folgt der Unterscheidung zwischen der Bewertung einer Aussage selbst, also ob die Aussage in dieser Form getroffen werden konnte, und der Bewertung des Inhalts der Aussage als wahr.34 Insbesondere bei den Grundrechten kann es zu normativen Aussagen kommen, die weder aus dem autoritativen Material noch aus den empirischen Feststellungen (ohne weiteres) gefolgert werden können. Die Normgeltungskriterien können unterschiedliche Richtig-

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Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, S. 122 f. Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Rechtssystem, S. 29 f.; zum sprachphilosophischen Problem der Bedeutung vgl. Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, S. 115 ff. 32 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 47. 33 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 51 f. 34 Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Rechtssystem, S. 33. 31

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keitsanforderungen stellen, die über Setzungsumstände und empirische Feststellungen hinausgehen.35 2. Prinzipien als eigene Normenkategorie: Alexys Position zum Streit um den strukturellen Unterschied von Regeln und Prinzipien Für Alexy ist eine Norm die Bedeutung eines Normsatzes, der mit Hilfe einer deontischen Modalität beschreibbar ist. Damit ist ein Oberbegriff gefunden, der seinerseits wieder unterteilt werden kann. Eine Einteilung in verschiedene Klassen von Normen, die sich anhand bestimmter struktureller Eigenheiten unterscheiden lassen, ist denkbar. Die Unterteilung ist veranlasst, wenn eine hinreichend differenzierbare Struktur erkennbar ist, die insbesondere eine unterschiedliche Behandlung durch den Normanwender erfordert. a) Mögliche Arten und Strukturen von Normen An dieser Stelle ist ein kurzer Nachtrag zur Normenstruktur notwendig. Normen können auf viele unterschiedliche Arten beschrieben werden. Wie bereits erwähnt, ist der Normsatz nicht die einzige Möglichkeit der Darstellung für Normen. Eine Norm kann etwa auch das Lichtzeichen einer Ampelanlage sein. Kelsen spricht daher auch nicht von Normsätzen, sondern von der Bedeutung von Willensakten und bezieht sich damit auf den wie auch immer geäußerten Willen des Anordnenden und nicht auf die Bedeutung des aus diesem Willen formulierbaren Normsatzes.36 In der Normentheorie unterscheidet man zwischen der Gebots- und der Verbotsnorm, sowie der Ermächtigung und der Erlaubnisnorm. Jede dieser Normenarten weist eigene strukturimmanente Besonderheiten auf. Auch wenn zwischen der Gebots- und der Verbotsnorm zunächst nur ein sprachlicher Unterschied besteht, so kann das Verbot nach seiner Überschreitung nicht mehr ungeschehen gemacht, einem nicht Folge geleisteten Gebot aber immer noch nachgekommen 35 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 53 – besser wäre es, bei der fehlenden Rückschlussmöglichkeit daher nicht mit dem Begriff der Wahrheit zu operieren. Bei ihm handelt sich um ein hauptsächlich philosophisches Problem. Rechtlich könnte mit „Richtigkeit“ gearbeitet werden, was aber nicht mit dem „Anspruch auf Richtigkeit“ zu verwechseln ist, den Alexy für seinen Rechtsbegriff aufstellt. 36 Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, S. 2 und S. 21 ff.; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 4 f.; Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, S. 25 f. – im Endeffekt muss aber auch dieser Wille sprachlich beschreibbar sein, um den Normanwender zur Rechtsbefolgung anhalten zu können. Schließlich geht es bei Kelsen mit Recht um die Lenkung menschlichen Verhaltens. Mit dieser Abstraktheit ist der Begriff des Willensaktes näher am Begriff der Norm, impliziert aber zugleich weitestgehend das Setzungserfordernis.

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werden. Der Unterschied ergibt sich insoweit aus der zeitlich linearen Gebundenheit menschlichen Verhaltens. Die Erlaubnis enthält über die Abwesenheit eines Verbotes hinaus die wertende Grundentscheidung zugunsten des geregelten Umstandes. Diese Differenzierung hängt an dem Unterschied zwischen Bewertungsund Bestimmungsnormen.37 Auf die Einzelheiten des Streits um den Normbegriff soll hier nicht näher eingegangen werden. Es gilt aus der Sicht Alexys lediglich zu zeigen, dass es strukturelle Unterschiede gibt, die es erlauben, sinnvoll in unterschiedliche Klassen von Normen zu unterteilen. Zu den umstrittenen Einteilungen in unterschiedliche strukturelle Klassen gehört die Unterteilung in Regeln und Prinzipien. Auch die Autoren, die sich an eine Differenzierung der beiden Begriffe wagen, gestehen die mangelnde Trennschärfe der maßgeblichen Merkmale zu. Die Grundlagen der Frage der Trennung sind ebenso umstritten wie die Trennung selbst.38 Die Schwierigkeiten resultieren aus den vielen denkbaren Anwendungsfällen, in denen Regeln und Prinzipien gleichzeitig anwendbar sein können. Solche Konflikte sind sehr stark abhängig vom jeweiligen Einzelfall. Der Rückschluss auf strukturelle Grundaussagen ist schwieriger, als das etwa bei einem Zusammentreffen von Verbot und Erlaubnis der Fall wäre. b) Die unterschiedlichen Sichtweisen zur Frage der strukturellen Abgrenzung von Regeln und Prinzipien Problematisch sind die strukturellen Eigenschaften von Rechtsprinzipien. Alexy stellt selbst fest, dass die genaue Abgrenzung im Dunkeln liegt, die Terminologie noch nicht geklärt ist, und insbesondere das Verhältnis von Werten und Prinzipien unklar bleibt.39 Oberbegriff aller Unterscheidungen ist jedenfalls der Begriff der Norm.40 Die inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Prinzipienbegriff behandelt die Frage, ob Regeln und Prinzipien strukturelle Unterschiede aufweisen, die die Annahme eigener Kategorien rechtfertigen. Dabei werden von der Kieler Schule gängigerweise grob drei Strömungen unterschieden: die Übereinstimmungsthese, die keinen strukturellen Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien annimmt; die schwache Trennungsthese, die einen logischen Unter37 Philipps, Normentheorie, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann, S. 321–324. Damit müssen Normen aber auch entsprechend dieser Folgen eingeteilt werden. 38 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 71 f. – zum Versuch einer Unterteilung in unterschiedliche Strömungen. 39 Alexy, Theorie der Grundrechts, S. 72 – erinnert sei an dieser Stelle nur an die Lüth-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der das Grundgesetz mit den Grundrechten eine objektive Werteordnung aufstellt, vgl. BVerfGE 7, 198. Zur Schwierigkeit der unsauberen Verwendung des Wortes „Rechtsprinzip“ vgl. bereits oben unter A. I. 40 Dabei wird der bei Esser angedeutete Gegensatz von Grundsatz und Norm nicht näher untersucht.

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schied dem Grade nach annimmt; und die starke Trennungsthese, die von strikt zu trennenden, unterschiedlichen Normenkategorien ausgeht.41 Zunächst zur Übereinstimmungsthese. Zu Recht betont Graham Hughes, dass Regeln in vielen unterschiedlichen Formen vorkommen können, die sich in ihrer Generalität und dem Maße der erforderlichen richterlichen Beurteilung unterscheiden. Als Beispiel nennt er den Begriff der Fahrlässigkeit. Mit Blick auf die angloamerikanische Gerichtspraxis macht Hughes die Frage, ob eine Regel oder ein Prinzip anwendbar ist, davon abhängig, ob für den Fall eine konkret einschlägige Regel oder nur ein allgemein geltendes Prinzip vorhanden ist.42 Der Unterschied liegt daher nicht in der angeordneten Form selbst, sondern im Maße der Abstraktion der vorhandenen Anordnung. Der Bezug zur normativen Idee und der ordnende Aspekt für die Rechtsprechung (wie er schon bei Holmes zu finden ist) sind bei der Übereinstimmungsthese klar erkennbar. Als Beispiel ist bei ihm jedoch das Modell der Fahrlässigkeit schlecht gewählt, da es teilweise als Standard und nicht als Prinzip begriffen wird.43 Desweiteren ist Fahrlässigkeit („negligence“) im Englischen auch der allgemeine Begriff für den Haftungstatbestand. Das zeigt, dass Hughes unter „Prinzip“ vor allem auch den Topos einer bestimmten Diskussion versteht. Die schwache Trennungsthese gesteht einen grundsätzlichen strukturellen Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien zu, möchte diesen aber nicht überbewertet wissen. Es handele sich lediglich um einen graduellen logischen Unterschied.44 Nach Raz ist die Unterscheidung letztlich das Ergebnis einer rechtspolitischen Entscheidung. Irreführend sei insbesondere das Kriterium des Gewichts. Statt auf das Gewicht sollte darauf geachtet werden, wie sehr eine Norm erfüllt ist. Den strukturellen Unterschied, der ein „logischer“ genannt wird, macht Joseph Raz an der Wertung fest. Sowohl der Konflikt von Regeln als auch der Konflikt durch Prinzipien wird durch ihr relatives Gewicht gelöst, wobei das relative Gewicht von Regeln zumeist vorgegeben ist und das relative Gewicht bei Prinzipien vom Rechtsanwender bestimmt werden muss. Grundsätzlich ist es aber auch 41 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 64 f.; die Unterscheidung übernehmen Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Recht, S. 53 und Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 61 ff. Die Unterscheidung wird auf ihre Präzision hin zu untersuchen sein. 42 Hughes, Rules, Policy and Decision Making, Yale Law Journal 77 (1968), S. 411 (419). 43 Fahrlässigkeit kommt als Standard aufgrund des Hinweises auf „die im Verkehr erforderliche Sorgfalt“ in Betracht. Zum Begriff des Standards als Verweisungsnorm auf Maßstäbe allgemeiner Vernunft oder tatsächliche Verhaltensweisen im Rechtsverkehr vgl. oben A. I. 3. e) mit Hinweis auf Esser, Grundsatz und Norm, S. 96 ff. 44 Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Recht, S. 53; Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 65. Als Beispiel für die schwache Trennungsthese vgl. stellvertretend Raz, Legal Principles and the Limits of Law, Yale Law Journal 81 (1972), S. 823 ff.

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bei einem Regel-Konflikt möglich, dass der Rechtsanwender erst die eine Regel als Ausnahme zur anderen Regel feststellt. Regeln und Prinzipien verhalten sich nicht immer unterschiedlich, so dass das Konfliktverhalten im Ergebnis nichts mit dem logischen Unterschied zu tun hat.45 Nach dieser Auffassung wird der Unterschied an der Zuständigkeit einer Norm festgemacht, wertenden Inhalt festzulegen. Ist dieser wertende Inhalt schon vorgegeben, liegt eine Regel vor. Ist der wertende Inhalt nicht (bzw. nur sehr allgemein) vorgegeben, so liegt ein Prinzip vor. Diese Wertestruktur zieht sich entlang der Zuständigkeiten im Rahmen einer Individualisierung des Rechts („individuation of laws“) durch. Bei der Frage nach dem klassifikatorischen Unterschied stimmt Alexy mit Dworkin im Ergebnis überein. Beide sind Vertreter der starken Trennungsthese, nach der Regeln und Prinzipien aufgrund ihrer strukturellen Unterschiede in separate Normenklassen einzuteilen sind. Das Unterteilungsmerkmal nannte Dworkin etwa einen Unterschied „logischer Natur“, wobei dies im weitesten Sinn zu verstehen ist. Dworkin hatte damit auch das unterschiedliche Kollisionsverhalten der Normen im Auge.46 Zu zeigen sind nunmehr die Kriterien der unterschiedlichen Begriffe von Regel und Prinzip, wie sie Alexy herausgearbeitet hat. c) Die strukturellen Eigenschaften von Prinzipien als eigene Normenklasse Im Einzelnen bleibt diese Dreiteilung wenig gelungen, denn „hohe Generalität“ gestehen den Prinzipien etwa auch Vertreter der starken Trennungsthese zu.47 Die Übereinstimmungsthese betont lediglich, dass Normen in sehr unterschiedlichen Formen auftreten können, was schon der Ausgangspunkt der Untersuchung einer möglichen Unterteilung verschiedener Normenkategorien ist und daher nicht ihre Antwort sein kann. Zudem verwendet sie die Generalität als Unterscheidungskriterium, verbunden mit dem problematischen Beispiel der Fahrlässigkeit. Verwirrend wird die Dreiteilung mit der schwachen Trennungsthese 45 Raz, Legal Principles and the Limits of Law, Yale Law Journal 81 (1972), S. 823 (832–834) – der Verweis auf eine rechtspolitische Entscheidung ist vor dem Hintergrund der geringen praktischen Relevanz von Gesetzesstatuten im angloamerikanischen Recht ein wenig erstaunlich. Aus meiner Sicht unklar bleibt, ob Raz damit den Vorwurf gegen Dworkin erhebt, selbst mit der Unterscheidung eine rechtspolitische Aussage treffen zu wollen. 46 Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Recht, S. 52 f.; Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 64 f.; weitere Vertreter der starken Trennungsthese sind Esser, Grundsatz und Norm, S. 51 und S. 95, Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. (250) und Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 52 ff., der die „allgemeinen Rechtsprinzipien“ für die Systembildung fruchtbar machen will. 47 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 299 – zum Verhältnis von Prinzipien und Generalität bei Alexy vgl. unten.

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und mit dem Ansatz des „graduellen logischen Unterschiedes“. Raz trifft mit der „individuation of laws“ aber einen Kern, den Alexy mit dem Kollisionsgesetz zum Teil ähnlich versteht.48 Diesem Gedanken liegt der für das deutsche Rechtsverständnis bekannte Bezug zu abgeleiteten Zuständigkeiten der konkretisierenden Normenerzeugung zu Grunde. Alexys Untersuchung zur Frage von Prinzipien als eigener Normenklasse baut auf den oben dargestellten Vorarbeiten Dworkins auf.49 Dworkin drückt seine These von der Trennung von Regeln und Prinzipien, den er einen „logischen Unterschied“ nennt, in einer Reihe von Schlagwörtern aus: So spricht er etwa vom Alles-oder-Nichts-Charakter von Regeln und von der Dimension des Gewichts bei Prinzipien. Mit dem Kollisionstheorem stellt er zudem die Behauptung auf, dass sich Regeln und Prinzipien im Rahmen ihrer Rechtsanwendung unterschiedlich verhalten, wenn sie auf widerstreitende Normen treffen. Nur bei Regeln soll der Gedanke der Gültigkeit eine Rolle spielen, während sich Prinzipien entsprechend ihrer Gewichtung ineinander fügen. Regeln haben demgegenüber Bereichsausnahmen oder beanspruchen angesichts einer Kollision grundsätzlich keine Geltung mehr.50 Die Unterschiede zwischen dem Alles-oder-Nichts-Charakter und der Dimension des Gewichts beziehen sich auf die strukturellen Eigenschaften der konkret betrachteten Normenkategorie selbst. Bei der Frage nach dem Kollisionsverhalten geht es um die horizontale Betrachtung der jeweiligen Normenkategorie, wenn sie sich mit dem Anwendungsbereich anderer Normen überschneidet, und um den möglichen Unterschied für den Konflikt der einzelnen Kategorien. Es geht um das Verhältnis der Normen im Hinblick auf mögliche Konflikte miteinander und mit anderen Normen im Rahmen der Rechtsanwendung. Wie dargestellt findet sich bei Dworkin andeutungsweise eine Störung zwischen Interpretation und Norm, die sich vor dem Hintergrund der angloamerikanischen Rechtstradition erklären lässt, in der der Richter als wichtigste Rechtsquelle andere Urteile, also Entscheidungen auf der gleichen Ableitungsstufe, als maßgeblich gültige Rechtsquellen heranzieht.51 Zu dieser Spannung hat auch die Problematik beigetragen, dass bei der Strukturbetrachtung von Normen notwendigerweise der Modus ihrer Anwendung zu 48 Zum Kollisionsgesetz, das den Zusammenhang zwischen dem Prinzip und den Fallumständen darstellt, vgl. unten C. II. 2. a). 49 Vgl. oben B. I. 50 Dworkin, TRS, S. 24 ff., vgl. oben B. I. 3. c). 51 Dworkin, TRS, S. 41 – in Folge der bereits erkannten Funktion von Prinzipien als Gründe für eine Entscheidung, die zugleich Maßstab für die Änderung einer Regel sind, weicht Dworkin schließlich von Geltung und Regel ab und schreibt diesen nur noch Trägheitsfunktion im Rahmen seines interpretativen Vorgangs zu. Zur angenommenen Störung vgl. B. I. 7.

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berücksichtigen ist. Damit zeichnet sich eine Reihe von Trennungs- und Unterscheidungsproblemen ab, bei denen die Ursache des gestörten Verhältnisses von Norm und Interpretation insbesondere auch bei Dworkin zu suchen ist. Die (punktuelle) Trennung der Norm von ihrem Kollisionsverhalten ist schon deshalb schwierig, weil sich die Frage, ob eine Norm unbedingt anwendbar ist oder nicht, auch aus dem Zusammentreffen mit anderen Normen ergibt. Insoweit ist an das Verhalten der Norm im Hinblick auf ihre Geltung immer zu denken. Die konkrete Normenkategorie wird gerade in ihrer Anwendung praktisch, so dass eine Untersuchung nur auch mit Rücksicht auf die Anwendung erfolgen kann. Alexy hat diese Schwierigkeit erkannt und versucht sie, im Rahmen seiner Darstellung zu lösen. 3. Kritik der strukturellen Kriterien von Gewicht und Kollisionsverhalten durch Alexy Sowohl Dworkin als auch Alexy sind Vertreter der starken Trennungsthese, nach der Regeln und Prinzipien grundsätzlich strukturell unterschiedlich zu betrachten sind. Diese stehen daher auch nicht in einem Verhältnis der Generalität zueinander. Alexy widerspricht aber den Dworkinschen Unterscheidungskriterien in ihrer konkreten Darstellung und bietet mit seiner Auseinandersetzung eine differenziertere Sicht an. Dabei zieht er sich vorläufig (zwischen 1978 und 1985) auf die sehr vage Position des prima facie-Charakters zurück.52 Methodisch zeigt der Autor zunächst die Schwächen der von Dworkin aufgestellten Unterscheidungskriterien auf und versucht diese dann mit der Einführung von Vorbehaltsklauseln zu lösen, denen er dauerhaft zumindest eine Hilfsfunktion bei der Beschreibung zugesteht. Vorbehaltsklauseln sind technisch gesehen Tatbestandsmerkmale, die die normative Kategorie Regel oder Prinzip auch über das mögliche Ergebnis in der Rechtsanwendung hinaus in ihrer Identität absichern. Alexy nennt als Formulierungsbeispiel etwa die Wendung „wenn nicht vom Standpunkt der Rechtsordnung aus zu beachtende Gründe etwas anderes fordern“. Solche Vorbehaltsklauseln können aber auch beschränkt formuliert werden und sich einseitig auf Regeln oder auf Prinzipien beziehen.53 Damit wird bereits auf den ersten Blick der Bezug zum Ergebnis der Rechtsanwendung deutlich.54

52 Zu den Dworkinschen Unterscheidungskriterien vgl. oben B. I. 3. Der endgültige Vorschlag von Alexy wird die Sicht auf Prinzipien als Optimierungsgebot sein, vgl. C. I. 4. 53 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 70. 54 Vgl. allgemein D. IV.

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a) Die Betrachtung von „Alles-oder-Nichts-Charakter“ und der „Dimension des Gewichts“ Dworkin geht davon aus, dass Regeln anders als Prinzipien einem „Alles-oderNichts-Charakter“ unterliegen. Nach diesem sind alle Ausnahmefälle von Regeln grundsätzlich aufzählbar, da ansonsten die Gültigkeit der Regel in Frage steht.55 Dem widerspricht Alexy. Auch bei Prinzipien könne sich in gewisser Hinsicht die Frage nach der Gültigkeit im Sinne des „Alles-oder-Nichts-Charakters“ stellen, da die Frage nach der Zugehörigkeit eines Prinzips zur Rechtsordnung sinnvoll möglich ist. Ein Prinzip gehöre zur Rechtsordnung, wenn ein einziger Fall denkbar ist, in dem sich das Prinzip bei der Rechtsanwendung durchsetzt. Für ein nicht gültiges Prinzip führe Dworkin selbst ein Beispiel aus dem Haftungsrecht an. Es existiere kein abstraktes Prinzip der Gleichheit, das von dem Reicheren verlangt, für einen Schaden einzustehen. Dieses Prinzip könne nicht neben dem anderen haftungsrechtlichen Prinzip der Verursachungsverantwortlichkeit gelten. Damit kann sich sowohl bei Regeln als auch bei Prinzipien die sehr grundsätzliche Frage nach dem „Ob“, nach der Zugehörigkeit zur Rechtsordnung, stellen.56 Auf das Beispiel der Abwesenheit eines allgemeinen Grundsatzes der Schadenstragungspflicht eines Reicheren wird noch einzugehen sein.57 Damit hängt für Alexy der Gesichtspunkt der Zählbarkeit zusammen. Der „Alles-oder-Nichts-Charakter“ geht von einer bestimmten, eingeschränkten Reichweite der Betrachtung aus, die den Anwendungsbereich entweder als feste Ausnahme oder als zurücktretendes Gewicht nicht beschreiben kann. Nach Dworkin muss jede Regel grundsätzlich alle Ausnahmen in allen denkbaren Konstellationen beschreiben, um gültig sein zu können.58 Wenn für Prinzipien solche Ausnahmen formuliert werden können, dann kann aber allenfalls ein gradueller Un55

Vgl. B. I. 3., sowie Dworkin, TRS, S. 24. Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 75; Dworkin, TRS, S. 116 – Verursacherprinzip und abstraktes Prinzip der Gleichheit könnten aber natürlich aufeinander abgestimmt werden, wenn das abstrakte Prinzip der Gleichheit zum Beispiel nur für solche Fälle gilt, in denen Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit nicht vorliegt. Es wäre dann aber eher ein Unteraspekt des Verursacherprinzips, der das Risiko für einfache Fahrlässigkeit nach wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit und damit nicht nach Verursachung verteilt. Insoweit schließen sich die kollidierenden Prinzipien dann aber im Sinne einer Ausnahme gegenseitig aus. Interessant wäre die Frage, ob man dann noch von einem Unterprinzip sprechen würde. Im interpretationstheoretischen Ansatz spielt die Geltung nur noch im Rahmen der Trägheit von getroffenen Entscheidungen eine Rolle – der Fehler wurde von Dworkin daher zwischenzeitlich behoben. Insgesamt zur Geltung des Rechts und insbesondere von Prinzipien vgl. unten C. III. 57 Denn es gibt im deutschen Schadensrecht mit dem sog. Millionärsparagraphen des § 822 BGB sehr wohl eine Vorschrift, die eine Einstandspflicht in diese Richtung anordnet. Zu der hiermit zusammenhängenden Geltungs- und Abstrahierungsfrage vgl. unten D. II. 58 Dworkin, TRS, S. 37 f. und S. 43. 56

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terschied hinsichtlich der Zählbarkeit bestehen und die Prinzipien können nicht – wie von Dworkin behauptet – unzählbar sein. Die Möglichkeit der Veränderung einer Regel aufgrund von Prinzipien stellt gerade den Alles-oder-Nichts-Charakter in Frage.59 Demnach verliert die Norm ihren ursprünglich denkbaren Charakter im Rahmen der Normenanwendung.60 Indem eine Vorbehaltsklausel eingefügt wird, erhält die Regel jedoch die Eigenschaft des Alles-oder-Nichts-Charakters. Ein Tatbestandsmerkmal wie die Formel „wenn nicht nach einem Rechtsprinzip eine Ausnahme geboten ist“ rettet die Unbedingtheit der Anwendung einer rechtlichen Regel, da die Vorbehaltsklausel im Sinne der Binärkodierung „Erfüllt“ oder „Nicht Erfüllt“ beschreibbar ist und lediglich auf die Prinzipienanwendung verweist, deren Probleme als Frage der Regelanwendung ausgeklammert werden. Umgekehrt werden durch Einfügung einer solchen Klausel aber auch Prinzipien im Sinne einer Alles-oderNichts-Anwendbarkeit strukturiert, so dass diese Unterscheidung für Alexy letztlich kein taugliches strukturelles Kriterium ist.61 Wie sieht es aber mit dem unterschiedlichen Kollisionsverhalten von Regeln und Prinzipien aus? b) Das Problem der Normenkollision (Kollisionstheorem) Die Betrachtung dessen, was Alexy das „Kollisionstheorem“ nennt, ist etwas komplizierter. Mit der Verwendung von Vorbehaltsklauseln als darstellendes Hilfsmittel sind zahlreiche Fallkonstellationen des Konflikts von Regel und Prinzip zu unterscheiden. Als Ausgangspunkt kann entweder eine Regel oder ein Prinzip betrachtet werden. Bei der zu befürchtenden Kollision kann wiederum auf das Sollen einer anderen Regel oder eines anderen Prinzips abgestellt werden. Die in Betracht kommende Norm kann schließlich entweder keine Vorbehaltsklausel, eine allein auf Regeln oder Prinzipien bezogene Klausel oder eine Klausel enthalten, die sich auf beides bezieht. Im Hinblick auf die Praxis ist die Unterscheidung sowohl komplizierter als auch einfacher, als diese erste Betrachtung es vermuten lässt. Sie ist komplizierter, da bei der Rechtsanwendung regelmäßig nicht der Kollisionsfall einer Regel mit einem Prinzip vorliegt, sondern vielmehr eine ganze Menge sich potenziell widersprechender Normen zu berücksichtigen sind, deren Zusammenspiel zu bestimmen ist. Das gilt vor allem nicht nur auf der Ebene der Normenanwendung, 59 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 68 ff. – Es sind normative Systeme denkbar, die eine Einschränkung der Regeln durch Ausnahmeklauseln verbieten. Die Erfahrung lehrt jedoch, dass weder die angloamerikanische noch die deutsche Rechtsordnung Systeme dieser Art sind. 60 Das ist nicht zuletzt ein Problem von Dworkins Entgegensetzung von gesetzter Regel und interpretativem Prinzip. 61 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 70 f.

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sondern auch bei der Berücksichtigung höherrangigen Rechts. Für die Eingriffsverwaltung ist zum Beispiel das Prinzip der Verhältnismäßigkeit zu beachten.62 Die Fallunterscheidung ist einfacher, da normalerweise die Konfliktfrage keine praktische Relevanz erlangt und die unterschiedlichen Anwendungsfälle klar sind. Um mit Dworkin zu sprechen, wird das Kollisionsproblem nur in schwierigen Fällen praktisch.63 Der Grundgedanke Dworkins bei der Darstellung des Kollisionstheorems war der Beweis, dass positiv gesetzte Aussagen nicht immer den Ausschlag für eine rechtliche Entscheidung geben. Alexys Anliegen ist die logische Fallunterscheidung unterschiedlicher Normenkategorien. Er deutet daher kurz an, was unter einem Normenwiderspruch zu verstehen ist und unterscheidet sodann zwischen den Kollisionen bei der Anwendung von Regeln und Prinzipien mit und ohne Vorbehaltsklauseln. aa) Der Begriff der Kollision Ein interessanter Gesichtspunkt ist der Begriff der Kollision oder des Widerspruchs, von dem bei der Diskussion ausgegangen wird. Dieser war schon in der Hart-Dworkin-Debatte umstritten. Dworkin beantwortete einen Einwand von Joseph Raz, nach dem bei der Vorrangbestimmung von Regeln auch eine Wertung stattzufinden hat, da die Formulierung einer Ausnahme im Ergebnis keinen Konflikt der Regel darstellt, als „sicherlich auf einem merkwürdigen Begriff des Konflikts basierend“. Die Gelegenheit, seinen eigenen Begriff des Konflikts richtig zu stellen, nutzt Dworkin nicht und lässt ihn auch in anderen Arbeiten offen.64 Alexy beschäftigt sich mit dem Begriff der Kollision oder des Widerspruchs nicht weiter, sondern verweist auf Vorarbeiten von Ota Weinberger. Er betont, dass sich viele Widersprüche durch das Einfügen von Ausnahmen logisch beseitigen lassen, indem also ein Vorrang der einen Norm vor der anderen für den betroffenen Geltungsbereich anerkannt wird.65 Weinberger unterscheidet unter anderem, ob der Widerspruch potenziell oder aktuell ist und zeigt damit den Weg für die Vorrangbedingung auf.66 62 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 100 ff. zum Zusammenhang zwischen Prinzipientheorie und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Demnach impliziert der Prinzipiencharakter den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. 63 Die Rolle von Prinzipien im Recht wird von Dworkin vor allem mit Bezug auf die Entscheidung schwieriger Fälle („hard cases“) gesehen, wenn „keine Regel die anstehende Entscheidung vorgibt“, Dworkin, TRS, S. 83 f. 64 Dworkin, TRS, S. 74 – Dworkin stellt vielmehr klar, dass er von keiner „individuation of laws“ (Begriff nach Raz) ausgeht. Das entspricht der späteren Vorstellung einer interpretativen Praxis, die vergangene Rechtsentscheidungen einer neuen Interpretation unterwirft. 65 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 72. Allgemein zur Normenlogik Weinberger, Rechtslogik, S. 218 ff. 66 Weinberger, Rechtslogik, S. 242.

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Alexy übernimmt diese Bedingungen nicht unkritisch.67 Er erkennt, dass es Widersprüche gibt, die sich durch die Bestimmung einer Vorrangbeziehung nicht lösen lassen. In diesem Fall steht die Geltung wenigstens einer der betrachteten Normen in Frage.68 Dies sind die Fälle, in denen sich Normen diametral widersprechen und im Falle der eben angesprochenen Bedingungsnormsätze jeder potenzielle Widerspruch zugleich aktuell ist. bb) Die Kollision bei der Anwendung einer Regel Dworkin hat die Kollision von Regeln wie folgt beschrieben: Stehen Regeln miteinander in Konflikt, so kann eine dieser Regeln nicht gültig sein. Die Rechtsordnung kann aber den Vorrang durch Metaregeln bestimmen, die einfach den Vorrang einer Regel zur Beseitigung des Konflikts festschreiben oder allgemein den Vorrang vom Normsetzer abhängig machen.69 Prinzipien können im Einzelfall eine Abänderung der Regel erforderlich machen. Die Regel bleibt dann rechtlich verbindlich, enthält aber eine Ausnahme für den durch das Prinzip im konkreten Fall erforderlichen Bereich.70 Das Kollisionstheorem besagt insgesamt, dass im Kollisionsfall bei der Anwendung der Regel deren Gültigkeit in Frage steht. Alexy kommt insgesamt zu dem Ergebnis, dass das Kollisionstheorem für Regeln im Wesentlichen zutreffend ist. Vorbehaltsklauseln würden nur bei der Kollision mit Prinzipien die Zahl der Kollisionsfälle verringern, ohne dass jedoch auch hier jede Kollision ausgeschlossen werden könnte.71 Er hält es zwar für denkbar, dass entweder eine Metaregel den Vorrang einer Norm (etwa der jüngeren) bestimmt oder dass eine Regel die Ausnahme der anderen ist. Liegt eine solche Metaregel aber nicht vor und hätte ein Gericht deshalb die Pflicht, in einem Fall widersprüchliche Rechtsfolgen auszusprechen, so kann nur eine der möglichen Regeln angewendet werden. Liegt dieser Widerspruch ohne eine Möglichkeit der Beseitigung vor, kann nur eine Regel Geltung beanspruchen.72

67

Vgl. C. I. 3. c). Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 72 und S. 75 erkennt dies sowohl für Regeln als auch für Prinzipien an. 69 Dworkin, TRS, S. 27 mit präzisierender Erweiterung auf S. 74 unter Bezug auf Raz, Legal Principles and the Limits of Law, YLJ 81 (1972), S. 832 f. 70 Dworkin, TRS, S. 22. Dies ist noch eine relativ simple Konstruktion, wenn man zum Vergleich an die Diskussion um den Barrister-Stand denkt. 71 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 74 f. 72 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 72 f. – dieser Widerspruch muss dabei nicht unbedingt durch eine Metaregel gelöst werden. Denkbar ist auch eine Verfahrensregel für die entscheidende öffentliche Stelle. 68

I. Das Rechtsprinzip als Normoptimierungsgebot

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Kein Unterschied zum Kollisionstheorem Dworkins ergibt sich, wenn man Vorbehaltsklauseln einfügt, die sich auf Regeln beziehen. Solche Vorbehaltsklauseln erfüllen die Funktion von Metaregeln: Sie erklären entweder die eine Regel für im vorliegenden Fall anwendbar oder statuieren die andere Regel als Ausnahme. Solche Vorranganordnungen können inhaltlich auch an eine Wertung geknüpft sein. Das heißt sie können etwa anweisen, dass die wichtigere Regel anzuwenden ist. Auf diese Weise bekommt die Regel dennoch keinen mit der für Prinzipien anwendbaren Abwägung vergleichbaren Status, da mit einer solchen Vorbehaltsklausel keine Gründe für eine Entscheidung genannt werden. Es wird lediglich der Maßstab bestimmt, nach dem anhand von Gründen zu entscheiden ist.73 Verwendet man auf Prinzipien bezogene Vorbehaltsklauseln, wird laut Alexy die Zahl der möglichen Konfliktfälle stark reduziert. Aus den Umständen für die vorrangige Anwendbarkeit eines solchen Rechtsprinzips lassen sich dann die Ausnahmen formulieren. Auf Regeln bezogene Vorbehaltsklauseln haben keine Auswirkungen auf das Kollisionstheorem. Sie ordnen entweder den Vorrang einer der kollidierenden Regeln an oder stellen die Vorrangentscheidung in die Einschätzung des Normenanwenders. Die Vorbehaltsklausel wird nicht relevant, wenn widerstreitende Prinzipien exakt gleiches Gewicht haben.74 Dabei geht Alexy 1978 noch von absoluten Prinzipien aus, die unbedingten Vorrang genießen.75 cc) Die Kollision bei der Anwendung eines Prinzips Das Dworkinsche Kollisionstheorem greift bei Regeln nur in den Fällen nicht, in denen widerstreitende Prinzipien exakt gleiches Gewicht haben. Das Kollisionstheorem von Prinzipien, nach dem sich ein Rechtsprinzip durchsetzt, wenn ihm im konkreten Fall das höhere Gewicht zukommt, hält Alexy dagegen nicht für zutreffend.76 Den Nachweis erbringt er anhand einer Reihe gegenläufiger Beispiele.

73 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 74. 74 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 73 f. und S. 76. Diese Pattsituation („tie cases“) wird auch von Dworkin anerkannt, jedoch als absoluter und im Wesentlichen ohnehin nur theoretische Ausnahmefall, vgl. Dworkin, TRS, S. 285 f. 75 Alexy, a. a. O. Als absolutes Prinzip nimmt Alexy ursprünglich etwa die Menschenwürde an, da sie sich in jedem Fall durchsetze. 76 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 75; Dworkin, TRS, S. 26 f. – zur Erinnerung: Der Bezugspunkt ist nicht das endgültige Modell von Dworkin, sondern die Darstellung von Prinzipien, wie sie in B. I. erfolgt ist.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

Als Beispiel verwendet Alexy das bereits erwähnte abstrakte Prinzip der Gleichheit, nach dem die Einstandspflicht im Schadensfall den Reicheren trifft. Dessen Gewicht im Einzelfall sei aber unbeachtlich, weil die Rechtsordnung ein solches Prinzip von vornherein nicht anerkennt. Es komme daher nicht darauf an, ob es gute Gründe dafür gibt, weshalb der Reichere einen Schaden tragen sollte, unabhängig davon, wie gerecht es im Einzelfall wäre. Der Gedanke von unterschiedlichen Gewichtungen entspricht dem Fall, dass etwa im Bereich der Rechtsgeschäftslehre zwischen den widerstreitenden Prinzipien von Selbstgestaltung (der Vertragsverhältnisse), Selbstbindung (der Vertragsparteien) und Vertrauensschutz zu entscheiden ist, nicht aber, wenn das Prinzip selbst überhaupt nicht anerkannt wird. In einem solchen Fall ist der Widerspruch von Prinzipien durch die Frage der Geltung und damit wie die Kollision von Regeln zu lösen.77 Prinzipien, die sich logisch ausschließen, werfen daher eine Geltungsfrage auf, die sachlich eine eigentlich den Regeln zugeordnete Alles-oder-Nichts-Frage darstellt. Das eingeschränkte Kollisionstheorem fordert damit die Zugehörigkeit der Prinzipien zur Rechtsordnung. Kollisionen der eben genannten Art, nach der sich zwei Prinzipien logisch ausschließen, sind von Kollisionen unstreitig zur Rechtsordnung gehörender Prinzipien zu unterscheiden. Selbst wenn man den ersten Fall zugesteht, muss für unstreitig zur Rechtsordnung gehörende Prinzipien ein (eingeschränktes)78 Kollisionstheorem gelten. Auch hier führt Alexy ursprünglich das Gegenbeispiel des absoluten Prinzips an, nach dem es Prinzipien gibt, die beim Vorliegen ihrer Tatbestandsvoraussetzungen unbedingten Vorrang genießen.79 Diese erfordern freilich eine der normalen Prinzipienanwendung verwandte Argumentation, welche in den Tatbestandsbereich verlagert ist, und eine Bestimmung erfordert, unter welchen Umständen etwa eine Verletzung der Menschenwürde vorliegt. Der Inhalt dieses Begriffs muss dann für neue Fälle weiter angepasst und präzisiert werden. Das eingeschränkte Kollisionstheorem ist daher zur Unterscheidung von relativen und absoluten Prinzipien nicht geeignet und muss weiter eingeschränkt werden.80 Die in Frage stehende Norm muss ein Prinzip der Rechtsordnung und ein relatives Prinzip sein. Mit diesem doppelt eingeschränkten Kollisionstheorem können Kollisionen dann ausgeschlossen werden, wenn eine Vorbehaltsklausel verwendet wird. Das 77 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 75 mit Bezug auf Larenz, Richtiges Recht, S. 81 ff. – die Darstellung passt nicht so richtig zu der umgekehrten, da ergebnisabhängigen Gültigkeitsdefinition, die Alexy später anbietet, vgl. C. III. 78 Eingeschränkt, da sich die Prinzipien nicht von vornherein widersprechen dürfen. 79 Die absoluten Prinzipien gehören im ursprünglichen Begriff des Rechtsprinzips fest zum Repertoire der Argumente und haben hier darstellende Funktion. 80 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 76 f.

I. Das Rechtsprinzip als Normoptimierungsgebot

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Aufeinanderprallen zweier Prinzipien, die einander ausschließen, ist für viele Fälle denkbar. Dworkin nennt als eines von vielen Beispielen den Fall, dass in angrenzenden Wohnungen der eine Mieter Musikunterricht nehmen und der andere Mathematik lernen will. Besteht für beide ein Bezug zu ihrer beruflichen Tätigkeit, könnten beide nach deutschem Rechtsverständnis auf die ihnen jeweils zustehende Berufsfreiheit verweisen.81 Diese Kollision verschwindet jedoch, wenn eine Klausel in das Prinzip eingefügt wird, nach der aufgrund eines anderen Prinzips nichts anderes gelten darf. Alexy verweist auf das Vorgehen des Bundesverfassungsgerichts im Lebach-Urteil, um die Entsprechung dieser Vorgehensweise in der Praxis zu zeigen. Das Bundesverfassungsgericht stellt fest, dass keines der Prinzipien unbedingten Vorrang hat. Die widerstreitenden Prinzipien stünden daher in einem Spannungsverhältnis, die aufgrund einer Güterabwägung anhand der Umstände des Einzelfalls zu lösen sind. Dies entspricht inhaltlich der Vorbehaltsklausel.82 c) Die Schwäche der Einfügung von Vorbehaltsklauseln Alexy räumt verschiedene Nachteile seiner Vorbehaltsklauseln ein. Sie vermischen die strukturellen Eigenschaften der Entweder-oder-Anwendbarkeit von Regeln. Damit offenbaren sie ihre Schwäche. Der angenommenen strukturellen Eigenschaft kommt letztlich keine entscheidende Funktion zu.83 Die Vorbehaltsklauseln sind ergebnisorientiert. Der an sich weiterhin bestehende Konflikt wird für die Norm formal neutralisiert und im Ergebnis in den Bereich der Rechtsanwendung verlagert.84 Der Hauptnachteil liegt für Alexy darin, dass auch Prinzipien mit Hilfe einer solchen Vorbehaltsklausel ganz oder gar nicht angewendet werden können. Die strukturelle Eigenheit, die gerade bewiesen werden soll, wird damit negiert.85 Soweit ist die Tauglichkeit als Unterscheidungskriterium fraglich. Da die Vorbehaltsklausel am Ergebnis orientiert ist, fällt sie mit der Frage der Anwendbarkeit des Prinzips zusammen und erfüllt damit die identische Funktion, die sonst Regeln und Prinzipien erfüllen, wenn keine Vorbehaltsklauseln eingebaut 81 Dworkin, LE, S. 302 ff. diskutiert den Fall dabei im Rahmen seines Gleichheitsverständnisses, vgl. hierzu oben B. III. 82 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 77 f. mit Bezug auf BVerfGE 35, 202 „Lebach“. Sprachlich ergibt sich eine Abweichung, wenn man etwa konkrete Rechte untersuchen würde. Bei Grundrechten wird bereits auf abstrakter Ebene von Rechten gesprochen. 83 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 70 f. 84 Dieser Vorwurf wird ganz allgemein gegen die Prinzipientheorie erhoben, vgl. D. I. 85 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 71.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

werden. Die Vorstellung vom zwingenden Eintritt einer Rechtsfolge ist in diesem Sinne eine technisch schwache Behauptung, da sie sowohl geringe Relevanz hat als auch mit ihr wenig gezeigt werden kann. Die Vorbehaltsklausel erfüllt damit eine ähnliche Funktion wie Tatbestandsmerkmale, also zum Beispiel „vernünftig“, „gerecht“ oder „verwerflich“. Von solchen Merkmalen sagt Dworkin, dass sie zwar die logische Rolle einer Regel haben, ihnen aber inhaltlich die Rolle von Prinzipien zukommt. Der Alles-oder-Nichts-Charakter kommt bei diesen Tatbestandsmerkmalen erst dann zum Tragen, wenn das Ergebnis der Interpretation feststeht.86 Für die weitere Diskussion behält Alexy die Vorbehaltsklauseln jedoch bei. Dies begründet er wie folgt: „Solche Vorbehaltsklauseln sind ein analytisches Instrumentarium, das es erlaubt, hier bedeutsame Eigenschaften von Regeln und Prinzipien auf der Ebene ihrer Formulierung darzustellen und damit präziser zu diskutieren. Die Verwendung der Klauseln bietet zudem den Vorteil, Unterschiede, die auf der Darstellungsweise von Regeln und Prinzipien beruhen, als solche erfassen zu können.“ 87

Die aufgezeigte Schwäche der Unterscheidungskriterien veranlasst Alexy nunmehr von prima facie-Charakteristika zu sprechen. d) Die Reduzierung der Strukturmerkmale auf die Feststellung eines prima facie-Charakters Die eingeschränkte Aussagekraft der Kategorien Dworkins ist somit dargelegt. Der Charakter der Norm ist bei ihm von der Interpretation im Anwendungsfall abhängig. Der Normencharakter kann zwar grundsätzlich mit Hilfe von Vorbehaltsklauseln beibehalten werden, damit verlieren Alles-oder-Nichts-Charakter und Kollisionstheorem aber ihre Unterscheidungskraft durch den Bezug zum Ergebnis. Prinzipien sind vom Einzelfall abhängig. Sie setzen sich nur durch, wenn die für ihre Durchsetzung sprechenden, auf die Fallumstände bezogenen Gründe stark genug sind.88 Diese Behauptung ist nicht nur positiv im Hinblick auf das in Frage stehende Prinzip selbst, sondern auch negativ im Hinblick auf andere Normen. Die Vorbehaltsklausel schafft zwar „normative Harmonie“ im Sinne einer Konfliktfreiheit – diese ist aber rein formal. Inhaltlich ist sie nicht geeignet, ein Ergebnis zu bestimmen. Damit bleibt eine grundsätzliche Schwäche der Norm bestehen. Aus der Vorbehaltsklausel folgt, dass durch Einfügung auch Prinzipien 86 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 70 f. und Fn. 69 und Fn. 70 unter Hinweis auf Dworkin, TRS, S. 28. Auf Tatbestandsmerkmale der genannten Art wird noch einzugehen sein, denn sie zeigen die Gefahr der exklusiven Zuschreibung wertender Anordnungen auf Rechtsprinzipien. 87 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 71 f. 88 Diese Umstände können durch die Setzung nur eingeschränkt antizipiert werden.

I. Das Rechtsprinzip als Normoptimierungsgebot

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im Sinne einer Alles-oder-Nichts-Anwendbarkeit strukturiert werden, so dass letztlich diese Unterscheidung kein trennscharfes strukturelles Kriterium mehr ist. Alexy schreibt den Dworkinschen Unterscheidungskategorien einen wahren Kern zu und behält daher Alles-oder-Nichts-Charakter und Kollisionstheorem als strukturelle Eigenheiten von Regeln und Prinzipien bei. Beide haben einen prima facie-Charakter, beschreiben also, wie die genannten Normenkategorien unter „normalen Umständen“ funktionieren. Demnach ergibt sich aus einem Prinzip niemals ohne Weiteres eine Rechtsfolge, während Regeln im Normalfall in einen festen Tatbestand und eine Rechtsfolge zu unterteilen sind. Ist von einer bestehenden Regel eine Ausnahme aufgrund eines Prinzips erforderlich, so trägt derjenige die Argumentationslast, der zugunsten einer solchen Abweichung argumentiert. Allgemein gesprochen gilt das grundsätzlich für jede Abweichung von Bestehendem. Ausnahme ist die Funktionsweise von Prinzipien untereinander, da diesen die vergleichbare Festlegung fehlt, sie in Bezug auf andere Prinzipien folglich keine historische Existenz haben. Die maßgeblichen Umstände sind daher vom Rechtsanwender erst neu zu bestimmen.89 Auch Raz spricht von einem „prima facie-Sollen“. Er geht aber von einer strukturellen Identität von Regeln und Prinzipien aus, insofern auch Prinzipien von bestimmten Personen unter bestimmten Umständen gesetzt wurden, die eine Rechtsfolge für bestimmte Tatbestandsmerkmale erforderlich machen. Sowohl bei Regeln als auch bei Prinzipien bedeutet das „Sollen“ den Grund für eine bestimmte Handlung. Demnach enthalten die Prinzipien kein Sollen „unter Berücksichtigung aller Umstände“.90 Der graduell logische Unterschied liegt in der Reichweite der Definition bestimmter Tatbestandsmerkmale begründet. Bei Grundrechtsprinzipien ist so nur der Schutzbereich vorgegeben, die Anwendung im Hinblick auf die weiteren Fallumstände aber offen.91 Alexy löst den normativen Anspruch auf Sollensanordnung damit nicht vollständig auf und verweist das „Prinzipienproblem“ in den Bereich von Interpretation und Argumentationslast. Nur so kann er Prinzipien vor dem rechtskulturellen Hintergrund der kontinentalen Civil Law-Ordnung überhaupt fruchtbar machen, da es dem Normanwender praktisch nicht möglich ist, eine neuen „Regel“ zu verwerfen oder einzuführen. Damit wird die Spannung zwischen Norm und Inter-

89 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 78 f. unter Hinweis auf die Argumentationslastregeln, die der Autor in Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 242 ff., 305 und S. 366 ff. formuliert hat. 90 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 78 f. behandelt dieses Problem nur am Rande in den Fußnote 88 mit Bezug auf Raz, Legal Principles and the Limits of Law, YLJ 81 (1972), 823 (836). 91 Alexy selbst ist demnach Anhänger einer starken Trennungsthese, die von unterschiedlichen Kategorien ausgeht, die sich nicht nur graduell unterscheiden.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

pretation nur scheinbar entschärft, da die politische Lenkungsfunktion des Normgebers durch die Möglichkeit, dass sich Prinzipien im Einzelfall durchsetzen, geschwächt ist.92 Es eröffnen sich aber eine ganze Reihe weiterer Problemfelder. Sie werden stichpunktartig mit dem beschränkten Begriff der Regel, mit der Frage nach dem Gewohnheitsrecht und schließlich mit der Vorlagepflicht der Fachgerichte nach Art. 100 I GG beschrieben. Es stellt sich nunmehr die Frage, wie sich der prima facie-Charakter erklären lässt. Hierbei hilft die Ergründung der logischen Eigenschaften von Prinzipien. Sie sind laut Alexy Normoptimierungsgebote, was den prima facie-Charakter unberührt lässt.93 Mit ihm wird letztlich nichts anderes ausgesagt, als dass Prinzipien oder Regeln dem ersten Anschein nach den oben diskutierten Charakter haben. Für die Normenklassifizierung im Sinne der starken Trennungsthese reicht er Alexy aus. 4. Reales und ideales Sollen; das Verständnis von Prinzipien als Normoptimierungsgebote Der prima facie-Charakter ist die für die starke Trennungsthese erforderliche logische Eigenschaft. Mit ihr kann die Zugehörigkeit von Normen zu einer bestimmten strukturellen Kategorie beschrieben werden. Der Gesichtspunkt des Normoptimierungsgebots ist dabei ein logisches Kriterium der Prinzipien selbst. Es entspricht dem prima facie-Charakter in seiner Wirkungsweise für Rechtsprinzipien. Der deontische Inhalt eines Rechtsprinzips ist der Auftrag zur Normoptimierung – es gilt den tatbestandlich umschriebenen Gegenstand zu verwirklichen, ohne dass die näheren Fallumstände vorgegeben sind (ideales Sollen).94 Der prima facie-Charakter entspricht damit zunächst eher dem kontinentalen Verständnis, in dem die Praxis keine Verbindlichkeit für die Zukunft begründet.

92 Für das Beispiel der Grundrechte ist aber vom Grundgesetzgeber genau das gewollt: Grundrechte binden und beschränken auch den Gesetzgeber sowohl hinsichtlich der inhaltlichen Regelung von Gesamtkomplexen als auch hinsichtlich der Berücksichtigung von Einzelfallkonstellationen (etwa bei Härtefallklauseln). Auch in Fällen des Gesetzesvorbehalts hat der Gesetzgeber kein unbedingtes Recht zur Regelung. 93 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 79; Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 75 f. und S. 88 f. 94 Die maßgeblichen Kriterien für ein Prinzip sind allerdings selbst bei Anhängern der Prinzipienschule umstritten: Sieckmann, Regelmodelle- und Prinzipienmodelle im Recht, S. 73, 75 und S. 66 f. hält den Aspekt des idealen Sollens für das am besten geeignete Merkmal der Unterscheidung von Regeln und Prinzipien, da etwa die Sicht als Optimierungsgebot nicht die Abwägungsfähigkeit implizieren soll und weiter zu Unrecht ein Handlungsgebot angedeutet wird. Es gehe aber nur um die Zielverwirklichung eines Zustandes. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 120 Fn. 148 hält den Begriff des idealen Sollens aber für zu anfällig für Missverständnisse und will stattdessen lieber von Prinzipien als Optimierungsgeboten sprechen, Alexy, a. a. O. S. 76 f.

I. Das Rechtsprinzip als Normoptimierungsgebot

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a) Der Unterschied von realem und idealem Sollen Die Unterscheidung von realem und idealem Sollen dient der Erklärung des prima facie-Charakters. Ideales Sollen definiert Alexy als ein Sollen, das nicht voraussetzt, dass, was gesollt ist, in vollem Umfang tatsächlich und rechtlich möglich ist. Er verlangt weitgehende oder approximative Erfüllung.95 Die ursprüngliche Sicht, das ideale Sollen als absolutes Prinzip zu verstehen, verwirft Alexy später, obwohl er diesen Aspekt in der Herleitung als einen der wesentlichen Bestandteile zur Beschreibung des idealen Sollens verwendet hat. In der Begründung sollte etwa die Menschenwürde des Art. 1 I GG trotz ihres unbedingten Vorrangs auch ein Prinzip sein, da sie Argumente erfordert, die sich strukturell von der Bestimmung einer Vorzugsrelation nicht unterscheiden.96 Reales Sollen dient der Beschreibung des Gebotscharakters von Vorschriften, deren Voraussetzungen entweder erfüllt oder nicht erfüllt werden können. Im Gegensatz zu der bereits logischen Abhängigkeit eines idealen Sollens von den rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten, enthält eine Regel bereits eine Festschreibung der Anforderungen, wie sie regelmäßig durch mehrere Ideale aufgestellt werden – eine Feststellung rechtlicher und tatsächlicher Möglichkeiten.97 Alexy präzisiert seine Vorstellung von realem und idealem Sollen mit Beispielen. Eine Regel (reales Sollen) beinhaltet etwa § 5 I StVO, wenn er anordnet, es sei links zu überholen. Wird überholt, so kann diese Vorschrift entweder verwirklicht werden oder nicht und entspricht damit dem ursprünglichen Gedanken der Binärkodierung von Vorliegen oder Nicht-Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals. Als Prinzip (ideales Sollen) kann man die Pressefreiheit anführen, die in Art. 5 I 2 GG zusichert, dass die Freiheit der Berichterstattung gewährleistet wird. Diese Zusicherung kann von vornherein nur unter Berücksichtigung möglicher kollidierender Gewährleistungen und den tatsächlichen Gegebenheiten erfolgen. Kennzeichnend für sie ist die Anordnung einer Optimierung – ein Optimierungsgebot. Ein solcher Gesichtspunkt einer Vorschrift kann auch als ideales Sollen oder „das Ideale“ bezeichnet werden.98 Hier beginnen aber erst die Probleme der Normenanwendung. Muss etwa der § 5 I StVO als reine Ordnungsvorschrift hinter der Pressefreiheit zurücktreten, wenn sich ein Reporter auf dem Weg zur Bericht-

95 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (81). 96 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (77) und (82) – Als Beispiel für das Prinzipienmodell und die Grundrechte ist die Menschenwürde sehr interessant. Denkbar ist auch, dass der Art. 1 I 1 GG anders als die anderen Grundrechte mit einer Tatbestandslösung zu erfassen ist. 97 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (81). 98 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (80).

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erstattung befindet? Was ist, wenn die Berichterstattung einen Wert für den Reporter hat?99 Die Kategorie des idealen Sollens wird von Alexy nicht unkritisch gesehen, da sie „leicht Missverständnisse nahe legt“.100 Zu Recht wird an dem Unterschied zwischen reiner Zielverbindlichkeit101 bei ansonsten offenen Umständen (Prinzipien) und vorgegebenen Tatbestandsmerkmalen (Regeln) kritisiert, dass aus einer Norm heraus häufig nicht ohne Weiteres erkennbar ist, ob eine Regel oder ein Prinzip vorliegt. Die logische Eigenschaft der Norm muss erst ermittelt werden.102 b) Der Begriff des Normoptimierungsgebots Ihrer Funktion nach sind sowohl Regeln als auch Prinzipien Gründe für konkrete Sollensurteile. Dies ergibt sich aus ihrer Eigenschaft als Normen. Als Normen verschiedener Klassen sind Regeln und Prinzipien Gründe unterschiedlicher Art.103 Dies ist die Sichtweise vom Standpunkt des Rechtsanwenders aus auf das Vorliegen eines konkreten Sollensurteils, wie sie schon Dworkin für seine Prinzipientheorie betont hat.104 Wie ist aber die Aufforderung zur Optimierung eines in der Norm ausgedrückten Sollens zu verstehen? Prinzipien entsprechen der Vorstellung des idealen Sollens, sie sind Optimierungsgebote. Die Begriffe des Optimierungsgebots und des idealen Sollens sind nicht deckungsgleich: Der eine beschreibt einen Auftrag an den Rechtsanwender, also die deontische Aussage der Prinzipiennorm, der andere eine logische Eigenschaft, ein Charakteristikum der Norm. Die normative Forderung zur Optimierung bezeichnet das Gebot der Realisierung (eines durch die Norm aufgestellten) Gegenstandes in hohem Maße. Die Realisierung ist dabei relativ zu den rechtlichen und den tatsächlichen Möglichkeiten zu verwirklichen. Die wesentliche Besonderheit ist dabei die Abhängigkeit nicht nur von den tatsächlichen, sondern auch von den rechtlichen Umständen. 99

Zur Kritik an der „Normoptimierung“ als sprachlicher Übertreibung, vgl. D. II. Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (80 f.). 101 Die Vorstellung der „Zielverbindlichkeit“ ist ein wenig missverständlich, erinnert sie doch an die Terminologie Dworkins und seine Unterscheidung von Prinzipien und Zielen. Die Mehrdeutigkeit kommt aus der Übersetzung: Das englische „policy“ hat ordnende Ziele mit Blick auf die Lenkung des Zusammenlebens im Sinn. Der Begriff umfasst sprachliche Gesichtspunkte der Strategie und der Taktik. 102 Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, S. 74 ff. hält die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien aufgrund logischer Kriterien zwar für möglich, er identifiziert aber verschiedene denkbare Kriterien. 103 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 72. 104 Vgl. etwa Dworkin, LE, S. 225. 100

I. Das Rechtsprinzip als Normoptimierungsgebot

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Diese ergeben sich aus widerstreitenden Regeln und Prinzipien.105 Die Umstände des Ideals sind vorgegeben, nicht aber die Umstände, unter denen das Ideal zu verwirklichen ist. Insoweit liegt nur ein allgemeiner sachlicher Bezug vor. Die Umstände des Einzelfalles sind mit Blick auf das Gebot der Optimierung zu bewerten. Die Abhängigkeit von Prinzipien von zu bewertenden Umständen kann (prima facie) als ihre Dimension des Gewichts bezeichnet werden. Das Kollisionsverhalten ist daher nicht schlechthin mit der strukturimmanenten Eigenschaft als Regel oder Prinzip selbst zu beantworten. Maßgeblich für das Ergebnis der Kollision und damit für die Frage, welche Norm sich durchsetzen kann, sind die Umstände des Einzelfalles. Aufgrund dieser Abhängigkeit hat Dworkin im Ergebnis ganz auf die Norm als Bestandteil der Rechtsordnung verzichtet.106 Alexy behält die Unterscheidung bei und arbeitet den Zusammenhang zwischen der Anordnung und den rechtlichen und tatsächlichen Umständen des Einzelfalls weiter heraus. c) Prinzipien und Regeln in einer Präzisierungsrelation Für Alexy sind Prinzipien in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht festgelegt. Sind Regeln aber in dieser Weise festgelegt, so kann die Bestimmung der maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände aus einem Prinzip eine Regel machen. Für diese Umstände wurde das Optimierungsziel bereits verwirklicht und wenn die rechtliche Interpretation korrekt war, so muss das verwirklichte Optimierungsziel für gleich gelagerte rechtliche Interpretationen ebenfalls gelten.107 Das heißt, hat der Richter die rechtlichen und tatsächlichen Umstände bestimmt, unter denen ein Rechtsprinzip mehr Gewicht hat als ein anderes, so können diese Umstände wieder als Regel formuliert werden (Kollisionsgesetz).108

105 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 75 f.; Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (79 ff.) – auf S. 76 Fn. 23 stellt Alexy klar, dass es nicht um den strukturellen Begriff des Gebots geht, sondern auch Erlaubnisse und Verbote umfasst sein sollen. 106 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 78 f. 107 Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Recht, S. 69 geht im Rahmen des Umfangs der Festlegung von einer dritten Kategorie aus, die teilweise bereits tatsächliche und rechtliche Festsetzungen enthält und rechnet diese Mischform den Prinzipien zu. 108 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 83 – im Einzelnen zum Kollisionsgesetz und zur Bestimmung der Vorrangrelation im Rahmen der Abwägung vgl. unten C. II. 2.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

Dies entspricht der nachfolgenden bildlichen Darstellung:

Prinzip B

Prinzip A

Anwendungsfall: Beide Prinzipien sind sachlich einschlägig, aber nur eines kann verwirklicht werden => Kollision Fallumstand 1

Fallumstand 2

Fallumstand n

Regel: Immer wenn Prinzipien A und B in Fallumständen dieser Art (1, 2, …, n) kollidieren, geht das gleiche Prinzip vor, das im Anwendungsfall ermittelt wurde.

Abbildung 2: Das Kollisionsgesetz

Die so gefundene Regel kann dann als eine dem Prinzip zugeordnete Norm bezeichnet werden – soweit das Rechtsprinzip ein Grundrecht ist, kann man von einer zugeordneten Grundrechtsnorm sprechen. Für diesen Zusammenhang schlägt Alexy den Begriff der Präzisierungsrelation vor.109 Dementsprechend liegt eine zugeordnete Prinzipiennorm immer dann vor, wenn über den ursprünglichen Optimierungsgehalt hinaus rechtliche oder tatsächliche Umstände festgelegt worden sind. Die Zuordnung erfolgt zu Recht, wenn die gefundene Norm als geltend eingestuft werden kann. Das ist der Fall, wenn eine korrekte Begründung im Sinne eines korrekten Verfahrens der Begründung möglich ist.110 Offen bleibt dann aber, welchen Charakter genau die gefundene Regel über den entschiedenen Bereich hinaus für andere Entscheidungen hat.111 Die zugeordnete Norm soll ge109 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 57 und S. 60 für die zugeordnete Grundrechtsnorm. 110 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 61 – zum Verfahren der rationalen Begründung im Abwägungsvorgang, sowie zur Frage der Vorbestimmtheit des Ergebnisses im Begründungsverfahren vgl. unten C. II. 2. und 3. 111 Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Recht, S. 69 f. ist der Auffassung, dass die so gefundenen Regeln rein epistemische Bedeutung haben und daher keine normativen Regeln im rechtlichen Sinne sind. Für Alexy lösen sie jedoch eine Argumentationslast für denjenigen aus, der von einer solchen einmal gefundenen Regel abweichen will. Dies ergibt sich aus der Gewohnheit und der Kohärenz. Zu diesem Trägheitsprinzip vgl. Perelman/Olbrechts-Trytea, Traité de l’Argumentation, S. 142.

I. Das Rechtsprinzip als Normoptimierungsgebot

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rade für „Fälle dieser Art“ – also abstrakt – formuliert werden. Damit hat die zugeordnete Prinzipiennorm die Konstruktionsform des angloamerikanischen Präjudizes.112 Anders konstruiert ist die individuelle Norm, die anhand der gefundenen Umstände lediglich eine Anordnung für den konkreten Fall vorsieht. Zwischen Regeln und Prinzipien besteht also ein Zusammenhang anhand der Konkretisierung der maßgeblichen Umstände. Dieser ist nicht mit dem Aspekt der Generalität zu verwechseln, da dieser sich auf die Reichweite bzw. den Umfang bestehender Umstände bezieht.113 Desweiteren sind mit der Präzisierungsrelation eine Formulierung und ein Auffinden von Regeln möglich, die ihrer Struktur nach Anordnungen derjenigen Ebene sind, auf der sich die angewendeten Prinzipien gefunden haben.114 d) Die unterschiedlichen Aspekte von Prinzipien, insbesondere der Gesichtspunkte von Generalität und Universalität bei Alexy Prinzipien haben eine Reihe unterschiedlicher Aspekte. Je nach Art der Prinzipien, über die man spricht, ist dabei an die Gesichtspunkte der Systematisierung, Problematisierung und an die heuristische Natur zu denken.115 Alexy selbst nennt unter Berufung auf verschiedene Quellen unter anderem die Gesichtspunkte der Generalität, den Bezug zur Rechtsidee, die Art und Weise ihrer Entstehung und die Frage, wie explizit ihr Wertungsgehalt ist.116 Fraglich ist, ob die eben gezeigte Darstellung von Rechtsprinzipien zur Erklärung der genannten Zuschreibungen von Attributen beiträgt, und insbesondere, wie sich die Kategorie des Optimierungsgebots zu den Gesichtspunkten von Generalität und Universalität verhält.117 Prinzipien sind Aussagen hohen Generalitätsgrades.118 Eine Norm ist umso genereller, je unspezifischer die von ihr erfassten Handlungsweisen sind.119 Alexy hält Prinzipien für generelle Normen und erklärt dies mit dem fehlenden 112

Vgl. oben A. I. 3. a). Zu Generalität und Universalität sogleich unter d). 114 Zu den strukturellen Folgen vgl. unten D. II. 4. 115 Vgl. oben A. I. 3. 116 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 65 f. 117 Eine umfassende Untersuchung bleibt dem Vergleichsteil D. II. vorbehalten. 118 Das vertritt etwa Jakab, Prinzipien, Rechtstheorie 2006, S. 49 (56 f.) wenn er von Prinzipien als sehr wichtigen Normen spricht. 119 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 81 f. und S. 64 Fn. 37 zum Begriff der Generalität. Das Kriterium sprechen Raz, Legal Principles and The Limits of Law, YLJ 81 (1972), S. 829 (832) und Hughes, Rules, Policy and Decision Making, YLJ 77 (1968), S. 411 (419) an. 113

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

Bezug auf die faktischen und normativen Möglichkeiten der Seinswelt. Umgekehrt ist eine Norm noch lange kein Prinzip, nur weil sie sich auf unspezifische Handlungsweisen bezieht und damit einen hohen Generalitätsgrad aufweist. Als Beispiel nennt Alexy die Vorschrift des Art. 103 II GG, § 1 StGB, nach der eine Tat nur dann bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Die Norm werde zwar häufig zu Unrecht als Prinzip bezeichnet, sei aber technisch nur eine Regel. Die Vorschrift des Art. 103 II GG sei entweder erfüllt oder nicht erfüllt – der Normcharakter eines Rechtsprinzips ergibt sich aber, wie dargestellt, aus dem Ausdruck eines Ideals, während gleichzeitig die genaueren rechtlichen und tatsächlichen Umstände oder Möglichkeiten des Einzelfalls offen gelassen werden. Dem Kriterium der Generalität kommt daher nur ein relatives Gewicht zu, da nicht jede generelle Norm automatisch zugleich ein Prinzip ist.120 Der Begriff der Generalität ist vom Begriff der Universalität abzugrenzen. Eine Norm ist universell, wenn sie sich auf alle Personen einer bestimmten Klasse bezieht. Das Gegenstück zur universellen Norm ist daher die individuelle Norm, die sich bereits auf eine bestimmte Person oder eine abgrenzbare Gruppe von Personen einer bestimmten Klasse bezieht. Der Begriff der Generalität bezieht sich demgegenüber auf die Bestimmtheit der durch die Norm erfassten Handlungsweisen.121 Nach diesen Definitionen könnte man jedes Prinzip für eine generelle und universelle Norm halten.122 Diesen Weg beschreitet Alexy nicht. Vielmehr betont er den klassifikatorischen Unterschied, wonach Regeln und Prinzipien logisch anders operieren.123 Das Verständnis von Prinzipien als Optimierungsgebote kann weitere der oben dargestellten Aspekte erklären: So ergibt sich der „Bezug zur Rechtsidee“ aus dem oben dargestellten Begründungsmodell, das vom Generelleren zum immer Spezielleren fortschreitet. Als tragende Gründe für zahlreiche Regeln haben Prinzipien eine fundamentale Bedeutung für die gesamte Rechtsordnung.124

120 Vom Gesetzlichkeitsprinzip, das dem Bestimmtheitsgrundsatz als rechtsstaatliches Prinzip zuzuordnen sei sprechen etwa Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, § 1 Rn. 1; Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 92 f. Alexy gesteht dabei zu, dass hier seine Theorie vom allgemeinen Sprachgebrauch abweicht. Die Abweichung vom Sprachgebrauch schwächt allerdings die Gesamtargumentation, die ja gerade auf den Erfahrungen der juristischen Sprach- und Rechtsanwendung beruht. Im Übrigen vgl. unten D. II. 121 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 73 Fn. 11. 122 An den Kriterien der Generalität und der Universalität sind Zweifel anzubringen. Zu fragen ist etwa, ob gesellschaftsvertragliche Regelungen (abgrenzbarer Personenkreis) schlechthin von der Möglichkeit der Statuierung von Prinzipien zwischen den Gesellschaftern ausgenommen sind. 123 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 75. 124 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 74. Die Systembildung anhand von Rechtsprinzipien hat bereits Canaris, Systemdenken und Systembildung in der Jurisprudenz, beschrieben.

I. Das Rechtsprinzip als Normoptimierungsgebot

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Als Begründung für eher technische Regeln ist bei Prinzipien der Wertungsgehalt häufig leichter erkennbar.125 Prinzipien sind ihrer Struktur nach mit Werten verwandt, weil in der Optimierung der Gedanke der Wertung angelegt ist. Der Unterschied liegt im normativen Gehalt. Rechtsprinzipien enthalten Aussagen darüber, was gesollt ist, sind also Normen im Rechtssinne. Werte enthalten Aussagen darüber was das Beste ist, sind also axiologische Normen.126 Prinzipien werden also wie Werte diskutiert, ohne selbst Werte zu sein – ihre Anwendung ergibt sich nicht aus ihrer Richtigkeit, sondern weil sie gesollt sind.

5. Prinzipien in der Diskussion: Entwicklung des Prinzipienbegriffs Alexy verwendet Prinzipien, um das Phänomen der Grundrechte zu beschreiben. Im Laufe der Zeit hat er seinen Prinzipienbegriff mehrmals angepasst. Der Autor ist stets bemüht, ihn weiterzuentwickeln und zu modifizieren. Oben wurde bereits die Entwicklung zum Normoptimierungsgebot dargelegt. Im Folgenden geht es um die Auseinandersetzung mit der Vorstellung von Prinzipien als Optimierungsgeboten. a) Das ursprüngliche Verständnis absoluter Prinzipien In der ursprünglichen Abgrenzung vom Prinzipienbegriff Dworkins sah Alexy es noch als einen der Vorteile der Kategorie des idealen Sollens an, dass sie absolute Prinzipien beschreiben könne.127 Was der Autor ursprünglich unter absoluten Prinzipien verstanden hat, nämlich dass sie „Prinzipien [sind], von denen man nicht sagen kann, dass sie wegen ihres im konkreten Fall geringeren Gewichts anderen Prinzipien weichen müssen“,128 hält er nunmehr für identisch mit der „Idee“, die zugleich Grundlage für Prinzipien sein kann.129 Als Beispiel für ein absolutes Prinzip nennt Alexy 1979 noch die Menschenwürde, schränkt den absoluten Charakter aber schon zu diesem Zeitpunkt als „technische Angelegenheit“ ein.130 In der Theorie der Grundrechte wird die 125 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 93; Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 86. 126 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 131 ff. 127 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 82. 128 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 76 f. 129 Nach Aarnio/Alexy/Peczenik, Grundlagen der juristischen Argumentation, in: Krawietz/Alexy, Metatheorie der juristischen Argumentation, S. 9 (45 Fn. 46) bestimmt eine Idee zwei Merkmale: Sie kollidiert mit nichts und sie stützt, darf aber nicht gestützt werden. 130 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 76 f.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

Menschenwürde des Art. 1 I GG nicht mehr als absolutes Prinzip verstanden. Tatsächlich handelt es sich bei ihr teilweise um eine Regel und teilweise um ein Prinzip. Absolut ist hier lediglich die Regel, die allerdings semantisch sehr weit gefasst ist. Der Inhalt dieser Regel wird durch das Ergebnis der Präferenzrelationen des Menschenwürdeprinzips, das kasuistisch weitgehend erarbeitet ist, bestimmt.131 Bereits in der ursprünglichen Diskussion hatte Alexy das „absolute Prinzip“ der Menschenwürde im Rahmen einer Tatbestandslösung verstanden, die lediglich Argumente erfordere, die mit den Argumenten bei der Prinzipiendiskussion verwandt seien. Der Grund für die zwischenzeitliche Abkehr von absoluten Prinzipien liegt in der begrifflichen Unvereinbarkeit der Annahme der Absolutheit mit der Vorstellung der Normoptimierung. Geht eine Norm unter allen Umständen vor, so hat sie keine rechtlichen Grenzen mehr. Bei absoluten Prinzipien mit Bezug auf kollektive Güter verbleibt für die Grundrechtsnormen kein Regelungsbereich. Absolute Prinzipien mit Bezug auf individuelle Rechte sind in ihrer Folge sogar noch kritischer. Können sich zwei Personen jeweils auf die Vorrangsforderung eines anwendbaren absoluten Prinzips berufen, so entsteht ein logischer Widerspruch, da nicht beide Sollensforderungen zugleich erfüllt werden können.132 Absolute Prinzipien kann es daher aus begrifflichen Gründen nicht geben. b) Optimierungsgebot oder Gegenstand der Optimierung? Nach Alexys Entwurf aus „Theorie der Grundrechte“ sind Prinzipien Optimierungsgebote. Das heißt sie sind Normen, die ihre Realisierung relativ zu den tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten in möglichst hohem Maße gebieten.133 Diese Lösung wurde zum Teil in Frage gestellt. Nach Sieckmann sind Optimierungsgebote Regeln, da sie definitiv erfüllbar sind, das heißt entweder erfüllt werden oder nicht.134 Aulius Aarnio führt insoweit aus, dass man „entweder optimiert oder nicht optimiert“.135 Alexy erkennt die Kritikpunkte an, besteht aber auf dem Fortbestand der Optimierungsthese. Es sei zu unterscheiden zwischen zu optimierenden Geboten und Geboten zu optimieren. Die zu optimierenden Gebote bezeichnen die Abwägungsgebote und sind identisch mit dem Ideal, wie es durch ein „ideales Sollen“

131 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 95 ff. mit Bezug auf den in BVerfGE 30, 1 (26) eingeführten Begriff der „verächtlichen Behandlung“. 132 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 94 f. 133 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 75 f. 134 Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, S. 65. 135 Aarnio, Taking Rules Seriously, in: ARSP Beiheft Nr. 48 (1990), S. 180 (187).

I. Das Rechtsprinzip als Normoptimierungsgebot

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ausgedrückt wird. Demgegenüber ist das Gebot zu optimieren auf einer Metaebene angesiedelt und gebietet Erfüllung, indem optimiert wird.136 Ralf Poscher überzeugt diese Anpassung nicht. Es bedürfe zur Rekonstruktion von Optimierungsgeboten nicht zu optimierender Gebote, sondern zu optimierender Gegenstände. Gebote sollen gerade nicht zu optimieren sein, sondern die Gegenstände, die durch die Norm betroffen sind – für die Grundrechtsnorm der Meinungsfreiheit etwa die Möglichkeit wertender Äußerungen persönlicher Überzeugungen.137 Indessen ist jedenfalls auch das Gebot zu optimieren entweder erfüllt oder nicht. c) Die Je-desto-Form von Prinzipien; selbständiger Entwurf oder neue Darstellung? Als weiterer Versuch der Anpassung wird die Je-desto-Form von Prinzipien verstanden. Sie wird als Abwägungsgesetz formuliert, auf das unter C. II. noch genauer eingegangen wird. Es stellt einen Zusammenhang zwischen dem Grad der Beeinträchtigung und der Wichtigkeit des beeinträchtigenden Verhaltens dar.138 Jakab weist den Je-desto-Charakter unter Hinweis auf Ota Weinberger mit Hilfe des Grundsatzes „ne bis in idem“ zurück, der trotz seiner Natur als „strafrechtliches Grundprinzip (. . .) offensichtlich keinen Je-desto-Charakter hat“, also keine graduelle Beeinträchtigung kennt.139 Daher sei der Je-desto-Charakter kein zwingender Bestandteil des Prinzipienbegriffs.140 Der Je-desto-Charakter ist von Alexy als Erläuterung der Interpretationsstruktur von Prinzipien gedacht. Daher besteht Zweifel, ob die Kritiker mit ihrem Ansatz nicht von vornherein ins Leere greifen, denn das Optimierungsgebot ist durch die Je-desto-Form der Anwendung nicht in Frage gestellt. Es wird vielmehr seine Anwendung, also die Frage erläutert, wie das „Gebot zu optimieren“ vom Rechtsanwender zu erfüllen ist.

136 Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, in: Schilcher/Koller/Funk (Hrsg.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, S. 31 (38 f.). 137 Poscher, Einsichten, Irrtümer und Selbstmissverständnis der Prinzipientheorie, in: Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte, S. 59 (69); zu weiteren begrifflichen Schwächen der Prinzipiennorm vgl. unten D. II. 138 Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, in: Schilcher/Koller/Funk (Hrsg.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, S. 31 (35 f.). Zum Abwägungsgesetz vgl. unten C. II. 2. 139 Jakab, Prinzipien, in: Zeitschrift für Rechtstheorie (2006), S. 49 (53 f.). 140 Weinberger, Revision des traditionellen Rechtssatzkonzeptes, in: Schilcher/Koller/Funk (Hrsg.), Regeln, Prinzipien, und Elemente im System des Rechts, S. 53 (63 f.) nennt weitere Beispiele wie den Grundsatz „Audiatur et altera pars“.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

d) Eine argumentationstheoretische Wende? Poscher spricht im Zusammenhang mit den dargelegten Anpassungen von einer „argumentationstheoretische[n] Wende der Prinzipientheorie“.141 Mit Blick auf Alexy ist dabei eine ansteigende Beschäftigung mit der Argumentationsstruktur der Abwägung, also mit der Anwendung von Rechtsprinzipien, zu konstatieren.142 Fraglich ist, ob sich Alexy mit seiner Prinzipientheorie inzwischen einer interpretationstheoretischen Sicht zugewendet hat. Alexy gibt die Auffassung, nach der Prinzipien Normen und als solche Ausgangspunkt der Rechtsanwendung sind, nicht auf. Er betrachtet Prinzipien weiter als Optimierungsgebote.143 Ein echter Wechsel zu einer interpretationstheoretischen Sicht würde indessen Prinzipien auf eine rein interpretative Funktion beschränken.144 Sollte sich Alexy tatsächlich dazu entschieden haben, Prinzipien nur noch als Normen der Interpretation zu verstehen, das heißt als Anordnungen, die bei der Konkretisierung anderer Normen auf den Rechtsfall relevant sind, so ist dies aus den bisherigen Beiträgen nicht herauszulesen.145

II. Die Theorie des rationalen Begründens im Regeln/Prinzipien/Prozedur-Modell des Rechtssystems Wie bereits angesprochen verwendet die Prinzipientheorie Vorbehaltsklauseln, um die strukturelle prima facie-Eigenschaft von Regeln und Prinzipien zu erhalten. Damit wird das mit der Klassifizierung verbundene Problem, nämlich dass die gefundenen Strukturmerkmale im Kollisionsfall nicht konsequent beibehalten

141 Die Bezeichnung stammt von Poscher, Einsichten, Irrtümer und Selbstmissverständnis der Prinzipientheorie, in: Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte, S. 59 (77). Wende wird hier nicht als Entwicklung, sondern als Abkehr vom Bestehenden verstanden. Eine genauere Untersuchung müsste sich natürlich erst einmal mit dem Begriff der argumentationstheoretischen Sicht beschäftigen. 142 Vgl. vor allem Alexy, Die Gewichtsformel, in: Jickeli/Kreutz/Reuther (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, S. 771 ff. 143 Zuletzt geäußert im Rahmen der gleichen Veröffentlichung wie Poscher: Alexy, Zur Struktur der Grundrechte auf Schutz, in: Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte, S. 105 (109) mit Verweis auf die Erläuterung zur Prinzipiennorm in Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 75 f. Auch Alexy, An Answer to Joseph Raz, in: Pavlakos (Hrsg.), Law, Rights and Discourse, S. 37 (54 f.) geht davon aus, dass Recht die Anwendung von Prinzipien erfordert. Auch danach sind Prinzipien weiter Normen. 144 So in etwa bei Dworkin, vgl. oben B. II. 145 Für das Beispiel der Grundrechtskollision (bei hypothetischer Abwesenheit sonstiger Normen) ist ein rein interpretatives Verständnis jedenfalls eine Vereinfachung, die mangels einer dann geltenden Anordnung nicht halten kann.

II. Die Theorie des rationalen Begründens des Rechtssystems

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werden und damit die Tauglichkeit der gefundenen Merkmale an sich in Frage steht, in den Bereich der Rechtsanwendung verschoben.146 Die schwierige Klassifizierung aufgrund der notwendigen Strukturvermischung bei der Kollision in der Rechtsanwendung ist damit eine Frage der mit noch größeren Unsicherheiten behafteten Interpretationstheorie. Die Grundrechte als voll verbindliche Normen können daher nur mit Hilfe der Rechtsanwendung adäquat beschrieben werden.147 Dabei nimmt der Autor aber zugleich die Folge der Annahme von Rechtsprinzipien in Kauf: Je weniger in der Norm vorgegeben und damit vom Rechtsstoff vorbestimmt ist, umso mehr muss die Begründung an Bedeutung gewinnen.148 Die Bestimmung dessen, was das Recht bei der Anwendung von Prinzipien objektiv nachvollziehbar gebietet, ist eine Frage der juristischen Begründung. Für diese verweist Alexy (zunächst noch pauschal) auf die von ihm selbst vorgestellte Theorie, d.h. die juristische Argumentation als Sonderfall des allgemeinen praktischen Diskurses (Abschnitt 1.). Auf ihrer Basis soll auch bei der Anwendung von Rechtsprinzipien, also im Abwägungsvorgang, ein rationales Begründen möglich sein (Abschnitt 2.). In Abschnitt 3. werden einige Aspekte der Prinzipientheorie diskutiert – insbesondere das Verhältnis kollektiver Güter zu individuellen Regeln und das Verständnis der Grundrechte als Prinzipien. Alexy kommt schließlich hinsichtlich der richtigen Antwort zu einem anderen Ergebnis als Dworkin. Es gibt zwar eine richtige Antwort, diese hat aber keinen Absolutheitsanspruch. Maßgeblich ist Richtigkeit im Sinne einer korrekten, das heißt einer rational nachvollziehbaren Begründung. Die juristische Diskurstheorie tritt lediglich mit dem Anspruch auf, eine richtig begründete Antwort zu finden (Abschnitt 4.).149 1. Die juristische Diskurstheorie Alexy stellt mit seiner Dissertationsschrift „Theorie der juristischen Argumentation“150 eine eigene Interpretationstheorie auf der Basis der allgemeinen Diskurstheorie vor. Diese sieht er in der Tradition von Kants praktischer Vernunft, sie ist aber auch von anderen Einflüssen geprägt. So wurde die Diskurstheorie 146 So schon in Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 87. 147 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 87. 148 Zum Bedeutungsaufstieg der Begründung vgl. D. I. 149 Eine Einschränkung, die so ähnlich auch Dworkin macht, wenn er zugesteht, dass die richtige Antwort nicht gegeben werden kann, Dworkin, LE, S. IX. Dennoch behauptet Dworkin weiter, dass strukturell eine richtige Antwort existieren müsse. Im Einzelnen vgl. dazu unten C. II. 3., sowie D. III. und oben B. III. 1. 150 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1977.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

maßgeblich von Jürgen Habermas mitentwickelt, der auch selbst Beiträge zur Frage der Möglichkeit einer juristischen Diskurstheorie geliefert hat.151 Den Begriff der praktischen Vernunft kann man kurz folgendermaßen umschreiben: Bei Kant ist der Mensch seinem intelligenten Charakter nach frei und nur nach seiner praktischen Vernunft ausgerichtet. Der Vernunft ist es möglich, den Willen des Menschen und sein praktisches Verhalten zu bestimmen. Die Richtigkeit des Verhaltens ergibt sich aus der Achtung des Sittengesetzes und der Befolgung der Pflicht.152 Diese Idee ist für Alexy der Ausgangspunkt der juristischen Diskurstheorie als Weg der Normenbegründung. a) Der Zweck und die Einordnung der juristischen Diskurstheorie in den Diskussionsstand der juristischen Auslegungsmethode Die Anwendung des Rechts auf den konkreten Einzelfall ist das Basisproblem der Rechtspraxis, die Darstellung der korrekten Methode ihrer Anwendung ein Problem der Rechtstheorie. Ähnlich stellt sich die Frage nach korrekten normativen Entscheidungen in der allgemeinen Philosophie. Die Diskurstheorie ist einer der von der Philosophie angebotenen Lösungsansätze. Der Vorgang des Diskurses soll eine Antwort auf solche Fragestellungen herbeiführen, die grundsätzlich auch beantwortet werden können. Zu verorten ist die Diskurstheorie in dem tieferen philosophischen Problem der Wahrheit.153 Sehr allgemein gesprochen tritt sie daher mit dem Anspruch an, Bedingungen aufzustellen, unter denen man zu einer Antwort kommt, die als wahr bezeichnet werden kann. Alexy sucht einen neuen Ansatz für die rechtliche Argumentationslehre. Die bisherigen Ansätze, insbesondere das Verständnis der Anwendung von Gesetzesregeln als bloße Subsumtion unter begrifflich geformte Obersätze, sieht er als gescheiterte Versuche und nennt hierfür vier Gründe. Kurz gesagt geht es dabei um die Erkenntnis, dass der Normsatz als sprachliche Form des Rechts vage ist, so dass gegebenenfalls gegen den Wortlaut einer Norm entschieden werden kann. Weiter argumentiert der Autor mit der Möglichkeit von Normenkonflikten und weist darauf hin, dass Fälle denkbar sind, in denen keine geeignete Norm anwendbar ist.154

151 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 53 ff.; Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 365 ff.; Habermas, Faktizität und Geltung, S. 272 ff. – die Arbeit von Habermas wiederum steht in der Tradition der Sprachphilosophie Wittgensteins. Die Gesetzesform, die Wittgenstein etwa in Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus verwendet, findet sich auch bei den Diskursgesetzen von Alexy wieder. Zu Habermas wiederum Alexy, Jürgen Habermas’ Theorie des juristischen Diskurses, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 165 ff. 152 Kant, Kritik der praktischen Vernunft, S. 111 ff. – Zum Begriff der praktischen Vernunft vgl. Schmitt/Schischkoff, „Kant – praktische Vernunft“. 153 Skirbekk, Wahrheitstheorien, S. 8.

II. Die Theorie des rationalen Begründens des Rechtssystems

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Auf der Basis einer allgemeinen Diskurstheorie formuliert Alexy die besonderen Anforderungen an den Diskurs zur Begründung rechtlicher Entscheidungen, die seiner Meinung nach die Bedingungen für die korrekte Argumentation juristischer Fragestellungen darstellen. Seine Intention ist es aufzuzeigen, unter welchen Bedingungen die Antwort auf eine solche Frage als richtig oder falsch bezeichnet werden kann.155 Für den Bereich des juristischen Diskurses stellen sich dabei spezifisch rechtliche Fragen, wie etwa: „Soll eine bestimmte Person für ein bestimmtes Verhalten bestraft werden?“, „Hat eine bestimmte Person einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung gegenüber einer bestimmten anderen Person?“ oder „Kann eine bestimmte Person von einer bestimmten Behörde eine Baugenehmigung erhalten?“.156 Antworten auf diese Fragen verspricht der Diskurs. Ein Denken nennt man diskursiv, wenn es von einer bestimmten Vorstellung zu einer bestimmten anderen logisch fortschreitet und das ganze Gedankengebilde aus seinen Teilen aufbaut.157 Die Diskurstheorie gehört zu den prozeduralen Theorien. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass die Wahrheit einer Aussage oder die Richtigkeit einer Norm davon abhängen, ob sie das Ergebnis einer bestimmten Prozedur sind oder sein können.158 Dieser Gedanke folgt der Grundproblematik der Erkenntnis. Reine Anschauung enthält nur die Form, in welcher etwas angeschaut wird. Reiner Begriff bezieht sich auf die Form des Denkens eines Gegenstandes überhaupt. Die Inhalte, so sie aus der Erfahrung kommen, gelten nur a posteriori. Fraglich ist, ob sich aus der reinen Form Inhalte entnehmen lassen, die der trügerischen Wahrnehmung entrückt sind. Die prozeduralen Theorien stehen in der Tradition, diesem philosophischen Dilemma gerecht zu werden.159 154 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 17 f. mit Bezug auf Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 154. Zur zwischenzeitlichen Rehabilitierung des semantischen Verständnisses vgl. Klatt, Theorie der Wortlautgrenze. 155 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 17 ff. diskutiert hier Ansätze und Gründe. Auf S. 21 geht er unter anderem mit Bezug auf Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, S. 46 ff. auf die Möglichkeit eines axiologischteleologischen Systems (reines Prinzipienmodell) ein und stellt die Frage, wie die maßgeblichen Grundprinzipien in diesem System gewonnen und juristische Urteile anhand der Prinzipien begründet werden können. Alexy kommt zu dem Ergebnis, dass diese Fragen das axiologisch-teleologische System selbst nicht beantworten kann. 156 Diese Fragestellungen ergeben sich nicht exklusiv für die rechtliche Ebene – so kann auch unter axiologischen Umständen gefragt werden, ob jemand eine Baugenehmigung erhalten soll. Der Unterschied liegt im maßgeblichen Rahmen, der durch die Rechtsnormen vorgegeben ist. Axiologisch könnten ganz andere Maßstäbe entscheidend sein. 157 Schmidt/Schischkoff, Philosophisches Wörterbuch, „Diskursiv“. 158 Alexy, Probleme der Diskurstheorie, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 109 f. 159 Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer/ Neumann, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 137 – Alexy selbst stellt den Bezug zu Kant wiederholt her, unter anderem in Alexy, Diskurstheorie und Menschenrechte, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 127 f. Demnach besteht dieser Bezug (aufgrund

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

Zusammenfassend kann über die Diskurstheorie gesagt werden, dass sie maßgeblich von Habermas in der Tradition der Wittgensteinschen Sprachphilosophie entwickelt wurde. Sie behandelt die Möglichkeit einer Konsenstheorie der Wahrheit, die sich auch auf normative Geltungsansprüche bezieht. Hierzu müssen die Teilnehmer des Diskurses Aussagen treffen und sich auf eine richtige Aussage einigen. Die Aussagen müssen daher für die Diskursteilnehmer überzeugend sein. Die Diskurstheorie ist eine sprachphilosophisch begründete, intersubjektiv gültige und zugleich in einem geschichtlichen Horizont stehende Transzendentalphilosophie, die sowohl deskriptive als auch normative Geltungsansprüche begründen kann.160 Nach der Diskurstheorie ist eine normative Aussage dann wahr oder richtig, wenn sie das Ergebnis des Prozesses eines rationalen Diskurses sein kann.161 Die Diskurstheorie will normative Geltungsansprüche begründen und bietet damit eine Lösung des epistemischen Dilemmas an. Durch die Intersubjektivität des Diskurses wird das Verfahren ein Objektivierungsverfahren, mit dem der Rechtsanwender die Inhalte herausarbeiten (hervorbringen) kann, die auf einer gemeinsamen Basis als richtig verstanden werden und daher richtig begründet sind.162 b) Die Regeln des allgemeinen praktischen Diskurses Wenn die Wahrheit einer normativen Aussage anhand des Ergebnisses einer „Prozedur des rationalen Diskurses“ gezeigt werden kann, sie also von einer Prozedur abhängig ist, so stellt sich die Frage nach den Anforderungen an ein solches Verfahren. Die Beiträge bedürfen einer inneren und einer äußeren Ordnung, wenn sie nicht nur abstrakt nebeneinander stehen sollen. Die innere Ordnung stellt dabei Anforderungen an die Beiträge selbst, während die äußere Ordnung die Rahmenbedingungen und insbesondere auch das Verhältnis der Diskursteilnehmer zueinander betrachtet. Die Lösung (bzw. das Ergebnis) in Form eines einer durch den Bezug entstehenden liberalen politischen Theorie) in den Grundgedanken der Universalität und der Autonomie. Nach dem Gedanken der Universalität haben alle Menschen bestimmte Rechte. Der Gedanke der Autonomie spaltet sich in die private und die öffentliche Autonomie auf. Nach der privaten Autonomie hat der Einzelne das Recht, einen persönlichen Aspekt des Gerechten zu realisieren. Nach der öffentlichen Autonomie hat der Einzelne das Recht, in der Gemeinschaft mit anderen eine politische Konzeption des Gerechten zu verwirklichen. 160 Skirbekk, Wahrheitstheorien, S. 8. Mit dem Gesichtspunkt einer hypothetischen Einigung zeichnet sich bereits eine der Schwierigkeiten der Diskurstheorie ab. 161 Alexy, Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 94 (95). 162 Davon ist die Behauptung zu unterscheiden, dass das Verfahren selbst die Inhalte hervorbringen kann. Es besteht immer ein notwendiger Bezug zu den Teilnehmern des Diskurses. Das Verfahren dient der Objektivierung, indem es durch die Verteilung des Auffindens einer Antwort (bzw. der Rechtsanwendung) auf mehrere Personen (Diskursteilnehmer) die Gefahr von Irrtümern verringert.

II. Die Theorie des rationalen Begründens des Rechtssystems

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Konsenses muss sich aus den Beiträgen ergeben können. Wie dieses Ziel zu erreichen ist, müssen die Diskursregeln vorgeben. Das ist etwa für den Fall wichtig, wenn kein Konsens erzielt wird. Es stellen sich Fragen wie: Wessen Pflicht ist es, die Richtigkeit einer Aussage darzulegen? Wie viele Beiträge sind einzuholen? Darf ein Sprecher seine Meinung ändern oder sich selbst widersprechen? Um trotz dieser Probleme und Fragen zu einer Lösung zu kommen, kennzeichnen den Diskurs innere und äußere Rahmenbedingungen in Form von ausformulierten Diskursgesetzen. Die 28 Regeln bei Alexy sollen die Prozedur möglichst vollständig erfassen. Er teilt diese dabei in Untergruppen ein. Die Grundregeln stellen bestimmte Basisanforderungen auf, wie beispielsweise Postulate der Logik, Forderungen der Aufrichtigkeit, Argumentationslastregeln und Übergangsregeln163. Diese Regeln stellt Alexy in Form von Gesetzen dar.164 Sie sind sowohl insgesamt als auch im Einzelnen inhaltlich umstritten165 und sollen hier nur grob umrissen werden, um einen Überblick zu schaffen, wie der Diskurs praktisch aussehen soll. Die erste Gruppe von Grundanforderungen bilden die Grundregeln des Diskurses, insbesondere aber auch die Postulate der Logik. Bei ihnen handelt es sich um Gebote, die Grundlage jeder (zielführenden) menschlichen Kommunikation sind. Dazu gehört insbesondere die Forderung nach Widerspruchsfreiheit – kein Teilnehmer des Diskurses darf seiner eigenen Aussage widersprechen. Außerdem müssen verschiedene Diskursteilnehmer den gleichen Ausdruck mit der gleichen Bedeutung verwenden.166 Ansonsten gehen die Diskussionsbeiträge gemäß der Äquivokationsproblematik aneinander vorbei. Zu den Grundregeln gehört auch die Forderung nach Aufrichtigkeit. Die Beiträge der Sprecher zur Findung einer normativen Aussage können nur dann sinnvolle Beiträge im Sinne einer intersubjektiven Wahrheitsfindung sein, wenn die Sprecher ihre Aussagen auch ernst meinen. Ein Sprecher darf deshalb nur behaupten, was er auch selbst glaubt, das heißt was er selbst für eine richtige Aus163 Die Übergangsregeln sind in Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 254 f. dargestellt und bestimmen, dass ein Sprecher jederzeit in einen empirischen, sprachtheoretischen oder diskurstheoretischen Diskurs übergehen kann. Auf sie wird im Folgenden nicht weiter eingegangen. 164 Alexy, Probleme der Diskurstheorie, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 109 (111) unter Hinweis auf Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 233 ff. ähnlich stellt auch Wittgenstein seine Gesetze im Tractatus logico-philosophicus auf. 165 Vgl. zu den theoretischen und praktischen Problemen der Diskurstheorie beispielsweise nur den Beitrag Alexy, Probleme der Diskurstheorie, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 109 ff. Ferner vgl. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 361 ff. 166 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 234 f. – er darf aber sehr wohl seine Meinung und damit seine Aussage ändern, womit er seinen ursprünglichen diskursiven Beitrag aber inhaltlich beseitigt. Diesen darf sich aber selbstverständlich wieder ein anderer Diskursteilnehmer zu eigen machen.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

sage hält.167 Praktisch dürfte diese ideale Forderung jedoch kaum nachprüfbar sein.168 Eine weitere Gruppe von Diskursregeln bilden die Vernunftregeln. Sie beziehen sich sachlich auf die Teilnahmerechte und auf die Pflichten zur rationalen Darlegung im Diskurs. An diese Stelle gehört etwa der Grundsatz, dass jede Person Teilnehmer an einem Diskurs sein kann und dass jeder grundsätzlich eine normative Streitfrage problematisieren kann, aber auf Verlangen seine Sicht begründen muss.169 Die Vernunftregeln bestimmen die Themenauswahl und die Themenbegründungspflicht. So sichern sie die ordentliche Kommunikation und damit ihre Freiheit ab. Deshalb kann etwa ein zuvor unstreitiges Tatbestandsmerkmal als streitig eingeführt werden. Nicht immer kommt im Diskurs tatsächlich ein Konsens zustande. Um zu einem tauglichen Ergebnis zu kommen, sind daher Argumentationslastregeln erforderlich, die bestimmen, welcher Sprecher die Pflicht hat, einen bestimmten Aspekt zu begründen. Insbesondere gehört hierzu die Begründungspflicht, wenn ein Sprecher Normen angreift, die nicht schon Gegenstand der Diskussion sind. Desweiteren stellt Alexy hier eine Regel auf, die Ausfluss des Gleichheitspostulats ist: Wer eine Person anders als eine andere Person behandeln will, ist verpflichtet, diese Ungleichbehandlung zu begründen.170 Da Gleichheit jedoch eine Wertung des westlichen Kulturkreises ist, zeichnet sich das Problem der Implikation von Wertungen im Diskurs ab.171 Zu den Diskursregeln gehören die Argumentformen, die auf die formalen Begründungsketten verweisen und die nicht mit den Begründungsregeln zu verwechseln sind. Mit den Argumentformen wird dargelegt, auf welche Art und Weise ein Konsens herbeigeführt werden kann. Sie sind beliebig miteinander 167 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 234 und S. 236 – problematisch wird diese Forderung beim hypothetischen Diskurs, da hier der Sprecher Hypothesen über mögliche Beiträge anderer aufstellen muss, die er nicht selbst teilt. Dieser Aspekt kann aber wieder als aufrichtig beschrieben werden, wenn derjenige, der die hypothetischen Beiträge aufstellt, lediglich selbst glauben muss, dass die hypothetischen Beiträge anderer so geliefert werden. 168 Weiter werden damit rhetorische Methoden ausgeschlossen, die darauf gerichtet sind, das Gegenüber zu überzeugen. Das betrifft zum Beispiel Stilmittel wie Übertreibung. 169 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 238 ff. – die Allgemeinheit des Diskurses stößt freilich an praktische Grenzen. In der Tat hängt die Möglichkeit zur Teilnahme in aller Regel vom sozialen Status der Person und der Möglichkeit ab, dem jeweiligen Diskursbeitrag hinreichenden Bekanntheitsgrad zu verleihen. 170 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 242 ff. 171 Freilich ist das kein an dieser Stelle drängender Kritikpunkt, da der gesamte Diskurs notwendigerweise von der Gleichheit seiner Teilnehmer ausgehen muss. Mit der Pflicht, eine Ungleichbehandlung zu begründen, gerät die Diskurstheorie in die Gefahr, ein bestimmtes Werteverständnis zu implizieren. Das schadet jedoch dem abstrakten Erklärungsanspruch der Diskurstheorie.

II. Die Theorie des rationalen Begründens des Rechtssystems

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kombinierbar und miteinander verbunden ergeben sie eine Argumentstruktur. Für den Bereich der singulären normativen Aussage kann auf der Basis der Ausgangsregel oder auf der Basis der Folgen der von der konkreten Aussage implizierten Imperative argumentiert werden.172 Sie bestimmen, wie ein Argument die behauptete Folge oder den behaupteten Rückschluss stützen kann. So kann etwa das Tatbestandsmerkmal „Teilnahme am Straßenverkehr“ nicht durch den Aussagesatz „Es ist Sonntag“ erfüllt werden. Die Begründungsregeln bauen auf den Argumentformen auf. Sie stellen Postulate auf, die Anforderungen an die Begründungen sind, die im Rahmen der Argumentformen erbracht werden. Zu diesen gehört etwa die Forderung nach der Austauschbarkeit der Situation: Jeder muss die Konsequenzen der in einer von ihm behaupteten normativen Aussage vorausgesetzten Regel für die Befriedigung der Interessen einer jeden einzelnen Person auch für den hypothetischen Fall akzeptieren können, dass er sich in der Situation dieser Person befindet.173 Der Diskursteilnehmer muss sich an dieser Stelle also vorstellen, dass er das Argument auch einführen würde, wenn er an der Stelle des Betroffenen wäre. Diese Regeln bilden die Rahmenbedingungen für die Prozedur des Auffindens richtiger normativer Antworten. Wenn man wie Alexy vom Scheitern der bisherigen Erklärungsansätze und dem Fehlen eines tauglichen alternativen Ansatzes ausgeht,174 so stellt sich die Frage, ob mittels der Diskurstheorie das Dilemma der juristischen Auslegung gelöst werden kann. c) Die Spezialfallthese – juristische Argumentation als ein besonderer rationaler Diskurs Das Anforderungswerk, das die Bedingungen einer rationalen Begründung für Antworten auf allgemeine normative Fragen anbietet, müsste dazu lediglich auf die besonderen Bedürfnisse der juristischen Argumentation zugeschnitten werden. Alexy geht mit seiner Spezialfallthese tatsächlich davon aus, dass die Regeln des juristischen Diskurses auf denen des allgemeinen praktischen Diskurses aufbauen, also lediglich Modifikationen desselben sind.175

172 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 245 ff. – diese Argumentformen werden von Alexy noch weiter verfeinert, insbesondere mit dem Gegenschluss. 173 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 250 ff. – diese Begründungsregel ist etwas realistischer als der Schleier des Nichtwissens bei Rawls, hat aber auch das Problem, dass die Austauschbarkeit der Position letztlich ein hypothetisches Konstrukt ist. 174 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 17 ff. – der Autor hebt insbesondere hervor, dass die Jurisprudenz letztlich nicht ohne Wertung auskommt. 175 Alexy, Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 94 (107); Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 259 ff.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

Der Sonderfall ergibt sich bei Alexy gegenüber dem allgemeinen Diskurs nicht nur aus den besonderen Bedingungen der Rechtfertigungsgesetze, sondern vor allem daraus, dass gefundene juristische Urteile lediglich mit dem Anspruch erhoben werden, im Rahmen der geltenden Rechtsordnung vernünftig begründbar zu sein. Im Unterschied zu praktischen Urteilen wird dabei eine Beschränkung auf juristische Urteile vorgenommen. Diese sollen nicht schlechthin vernünftig sein. Es besteht bei der juristischen Argumentation dabei immer nur ein Bezug zur geltenden Rechtsordnung, vor deren Praxis argumentiert wird.176 Nach der Sonderfallthese vermag die Diskurstheorie die Voraussetzungen zu definieren, unter denen die Kraft des besseren Arguments wirksam werden kann, das heißt unter den Bedingungen des offenen und unparteilichen rationalen Diskurses. Der theoretische Gewinn ist Rationalität, der politische kann dauerhafte Legitimität sein.177 Hierin liegt die politische Rechtfertigung des Diskurses begründet: Er garantiert eine Ordnung, die wesentlich auf urdemokratischen Werten basiert.178 Für die Rechtfertigung im Rahmen des juristischen Diskurses sind zwei Ebenen zu unterscheiden: die interne und die externe Ebene. Bei der externen Rechtfertigung werden die Prämissen betrachtet, die den Rahmen der internen Rechtfertigung vorgeben. Bei der internen Rechtfertigung wird das Urteil diskutiert, das aus den zur Begründung angeführten Prämissen logisch folgt.179 Bei der externen Rechtfertigung geht es darum, die Voraussetzungen, auf deren Basis die interne Rechtfertigung aufbaut, zu begründen. Dazu zählt Alexy unter anderem die Regeln der Auslegung, die dogmatische Argumentation, die Verwertung von Präjudizien, die spezielle juristische Argumentation sowie die allgemeine empirische und praktische Argumentation.180 Die externe Rechtfertigung behandelt also die Maßstäbe der internen Rechtfertigung, gibt dieser in gewisser Hinsicht ihre Struktur. Die juristische Argumentation muss den Bedingungen der internen Rechtfertigung folgen. Alexy verweist im Rahmen der internen Rechtfertigung auf die Diskussion zum juristischen Syllogismus. In der einfachsten Struktur ist die Rechtsfolge einer abstrakten Norm dann für den konkreten Fall anzuordnen, wenn die 176 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 261 ff.; Aarnio/Alexy/Peczenik, Grundlagen der juristischen Argumentation, in: Krawietz/Alexy, Metatheorie der juristischen Argumentation, S. 9 (54). Den Anspruch auf Richtigkeit hebt Alexy besonders hervor; im Einzelnen vgl. hierzu C. II. 4. Hier eröffnet sich das Problemfeld, welche Konsequenzen es hat, wenn die Reichweite der geltenden Rechtsordnung umstritten ist. 177 Alexy, Die juristische Argumentation als rationaler Diskurs, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 113 (121). 178 Aufgrund dessen, dass die Diskurstheorie prozedural angelegt ist, ist damit keine umfassende politisch-moralische Theorie wie bei Dworkin verbunden. 179 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 273. 180 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 283 ff.

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Umstände des konkreten Sachverhalts die Tatbestandsmerkmale der abstrakten Norm erfüllen. Die Rechtsfolge muss demnach aus der abstrakten Norm und dem Vorliegen weiterer Umstände herzuleiten sein. Dabei sind Zweifel mit der Hilfe von Metaregeln zu lösen, die einer Interpretation zur Durchsetzung im Einzelfall verhelfen.181 Im Rahmen aller anwendbaren Regeln des Diskurses ist daher zu zeigen, ob die Umstände eines Falles den Sachverhalt einer abstrakten Norm erfüllen. Die Durchsetzungskraft der Argumente basiert auf den Gründen, die ihre Verwendung rechtfertigen, und die durch die Diskurstheorie vorgegeben werden. Dies führt zur Notwendigkeit der Institutionalisierung eines Rechtssystems. Innerhalb der Rechtfertigung können mögliche Argumente vielfältig klassifiziert und dargestellt werden. Die Wahl der Klassifikation hängt von dem mit der Klassifikation verfolgten Zweck ab. Denkbar ist dabei zum Beispiel auch die Einteilung in die klassischen canones der Auslegung und damit die Verbindung der juristischen Diskurstheorie mit der pragmatischen Rechtspraxis.182 Von besonderer Bedeutung bei der internen Rechtfertigung in der juristischen Diskurstheorie ist die Argumentationslastregel, die Alexy unter Hinweis auf das Perelmansche Trägheitsprinzip erklärt. Dieses besagt, dass eine Praxis, die einmal akzeptiert wurde, nicht ohne Grund wieder aufgegeben werden darf. Entsprechend muss derjenige, der eine Gegenbehauptung aufstellt, einen Grund nennen.183 Dies erinnert an das alternative Bindungstheorem, das Dworkin mit seinem Bild vom Recht als Fortsetzungsroman beschreibt, der über die einzelne Entscheidung hinaus die Stimmigkeit der Gesamtgeschichte fordert.184 Beide Aspekte geben letztlich eine Antwort auf die Frage der Bedeutung der Normenbindung angesichts der Möglichkeit der Prinzipieninterpretation und fordern zur Abänderung einer Regel Gründe. Wichtig ist an dieser Stelle, dass damit die Rahmenbedingungen der juristischen Argumentation dargestellt sind. Da Rechtsprinzipien bei Alexy eine eigene Klasse von Normen darstellen,185 stellt sich nun die Frage, ob die Theorie des rationalen Begründens im juristischen Diskurs zugleich besondere Anforderungen an die Prinzipienanwendung stellt, und wenn ja, worin diese besonderen Anforderungen bestehen. 181

Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 273 ff. Alexy, Die juristische Argumentation als rationaler Diskurs, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 113 (120 f.). 183 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 242 ff. unter Hinweis auf Perelman/Olbrechts-Tryteca, La nouvelle rhétorique, S. 142. Dieser spricht dabei von Kohärenz und der Macht der Gewohnheit, die ein Beibehalten gebieten und Gründe für ein Abweichen fordern. 184 Vgl. oben B. II. 3. c). Im Fortsetzungsroman kommt es dabei ganz allgemein auf die Gesamtstimmigkeit der „Geschichte des Rechts“ an. 185 Vgl. oben C. I. 182

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2. Rationales Begründen im Abwägungsvorgang Der allgemeine Diskurs stellt Regeln, insbesondere logisch-sprachlicher Natur auf, und er stellt subjektive Anforderungen an den Sprecher und objektive Anforderungen an die Beiträge. Die speziellen Rechtfertigungsregeln des juristischen Diskurses machen es notwendig, dass der Bezug der Rechtsfolge mit den Umständen so verknüpft wird, dass die Voraussetzungen der anzuwendenden Norm dem externen Rechtfertigungsprogramm entsprechend erfüllt sind. Bei Alexy ist die Rechtsanwendung zu einem gewissen Bestandteil eine Abwägung von Prinzipien. Da die Abwägung in einen Diskurs eingebettet ist, ist auch sie prozessual zu denken. Der rationale Kern des Abwägungsvorgangs liegt darin, dass es sich bei ihm um eine formale Struktur des Einsatzes von allgemeinen, praktischen Argumenten handelt. Die Abwägung ist aufgrund der logischen Form bestimmter Teile des Normenmaterials, insbesondere der Grundrechtsvorschriften, notwendig.186 Alexy formuliert besondere strukturelle Vorgaben an die juristische Argumentation. Die Rechtsanwendung von Prinzipien wirft vor allem die Frage auf, wie der Bezug der Umstände zur gesollten Optimierung hergestellt werden kann, um zu einem konkreten Sollensurteil zu gelangen. Da Prinzipien in unterschiedlichen Graden erfüllt sein können und bei der Bestimmung ihres rechtlichen Rahmens insbesondere die Reichweite anderer Prinzipien zu berücksichtigen ist, findet eine solche Begründung im Rahmen einer Abwägung statt.187 Bereits begrifflich trägt „Abwägung“ die Vorstellung von Gewicht und gradueller Erfüllung in sich. Mit der Abwägung wird der Vorrang oder das Zurücktreten einer Norm bei der Anwendung eines Prinzips gegenüber kollidierenden Normen rational bestimmt. Zunächst stellt sich dabei die Frage nach der Möglichkeit einer rationalen Begründung im Abwägungsvorgang. Die Antwort auf diese Frage ist hoch umstritten.188 Das nachfolgende Modell Alexys basiert vor allem auf seinen Beobachtungen der Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts bei Grundrechtskollisionen.189

186 Alexy, Die logische Analyse juristischer Entscheidungen, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 13 (45). 187 Alexy, Rechtssystem und praktische Vernunft, S. 213 (216). 188 Zu einem vertieften Begriff der Abwägung vgl. unten D. IV.; zur Kritik an der Möglichkeit einer rationalen Begründung im Abwägungsvorgang vgl. etwa Müller, Juristische Methodik, Rn. 71 f. und Rn. 140 f.; Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 48 ff.; weitere Nennungen bei Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Rechtssystem, S. 224 Fn. 3. 189 Das betrifft vor allem das Lebach-Urteil, BVerfGE 35, 202. Zur Analyse vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 84 ff. Fachlich betrifft das Urteil ein Problem verfassungsimmanenter Schranken.

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Alexy gibt der Abwägung einen bestimmten Rahmen: Dessen Grundstruktur ergibt sich aus dem Abwägungsgesetz, nach dem sich das Prinzip mit dem größeren Gewicht letztlich durchsetzt. Die Umstände, unter denen sich das eine Prinzip durchsetzt, können als Regel ausgedrückt werden (Kollisionsgesetz). Die Abwägung findet in Abschnitten statt, wobei andere Entscheidungen Vergleichsparameter für die Gewichtung liefern können. Insgesamt verläuft das Muster der Abwägung nach einem festen Rezept, das in abgestuften Schritten nach Maßgabe des Diskurses zu dem gewünschten „angemessenen“ Ausgleich der grundsätzlichen Positionen führen soll. Man könnte sagen, dass das Abwägungsgesetz die Abwägung vorgibt und das Kollisionsgesetz nachwirkt.190 a) Das Kollisionsgesetz und das Abwägungsgesetz als Grundlage der Interpretation von Prinzipien Wie sich eine Prinzipiennorm im Einzelfall aufgrund der Rechtsanwendung durchsetzt, kann anhand des Kollisionsgesetzes und des Abwägungsgesetzes dargestellt werden. Während das Kollisionsgesetz sich auf das Ergebnis bezieht und die Bedeutung der Umstände für die Rechtsfolge darstellt, weist das Abwägungsgesetz grob den Weg, wie dieses Ergebnis zu finden ist. aa) Kollisionsgesetz Bereits im Rahmen der Präzisierungsrelation wurde das Kollisionsgesetz angesprochen. Es regelt für den Fall, dass zwei Prinzipien miteinander kollidieren, den Zusammenhang zwischen den beteiligten Prinzipien, den Umständen (das sind vorliegende Tatsachen sowie rechtliche Wertungen) und der rechtlichen Folge und ihrer Abstrahierbarkeit als Regel. Es lautet: „Geht ein Prinzip einem anderen Prinzip unter bestimmten Umständen vor und löst so eine Rechtsfolge aus, so gilt die Regel, dass die Rechtsfolge zugleich durch die Umstände ausgelöst wird.“

Die Umstände sind also die Tatbestandsmerkmale einer Regel-Norm. Ihre Rechtsfolge setzt das Prinzip mit dem höheren Gewicht durch.191 Das Ergebnis eines Falles, bei dem über eine Prinzipienkollision entschieden wurde, kann damit als Regel dargestellt werden. Diese gibt einen Anhaltspunkt für spätere Entscheidungen. Die auf der Basis des Kollisionsgesetzes gefundene Regel oder zugeordnete Prinzipiennorm ist Material für den späteren Diskurs, 190 Nach Dworkins Terminologie wäre die nach dem Kollisionsgesetz entstandene Regel postinterpretatives Material. Das Abwägungsgesetz ist aber nicht präinterpretativ, da es den Vorgang der Interpretation selbst betrifft. 191 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 83 f. – zu den Implikationen des Kollisionsgesetzes zur Rechtsbindung vgl. unten C. III.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

löst gegebenenfalls eine Argumentationslastregel aus, die demjenigen, der gegen die gefundene Regel argumentiert, die Argumentationslast auferlegt.192 Stimmt die Annahme des Kollisionsgesetzes, so könnte man über eine Katalogisierung von Entscheidungen in der Weise nachdenken, wie sie im angloamerikanischen Rechtskreis bekannt ist („reporter“).193 Dieser Aspekt der Prinzipientheorie erklärt den Bedeutungsaufstieg der Rechtsprechung. bb) Abwägungsgesetz Das Abwägungsgesetz ist Kern der Struktur der Prinzipienanwendung. Teilweise ist es Grundlage der Annahme eines weiteren „Je-desto“-Strukturmerkmals.194 Aufgrund des inhaltlichen Bezugs zur Rechtsanwendung kann man dieses aber nicht unabhängig vom Abwägungsgesetz verstehen. Es lautet: „Je höher der Grad der Erfüllung oder Nichterfüllung oder Beeinträchtigung des einen Prinzips ist, umso größer muss die Wichtigkeit der Erfüllung des anderen (Prinzips) sein.“ 195

Das Abwägungsgesetz hängt also von der Darstellung der vergleichenden (komparativen) und normativen Beziehung zwischen dem Erfüllungsgrad eines Prinzips und der Wichtigkeit der Erfüllung des anderen ab. Es bezieht sich auf eine bestimmte Situation und geht in dem zunächst genannten Beispielsfall von einem abstrakten Gleichgewicht der kollidierenden Prinzipien aus.196 Dieser Vergleich kann durch einen gedanklichen Gegentest verifiziert werden. Hierzu muss nur das Ergebnis aus der Sicht des anderen Prinzips geprüft werden. Auf diese Weise findet „das Gewicht“ seinen Platz in der Rechtsanwendung: Die Umstände innerhalb der Waagschale, die für die Verwirklichung des Prinzips sprechen, müssen schwerer wiegen als die Umstände, die gegen seine Verwirklichung sprechen. Je nach Ausschlag der Waagschale ist vom Rechtsanwender die Rechtsfolge zugunsten oder zu Ungunsten des Prinzips zu wählen. cc) Die Darstellung des Vorrangs anhand von Indifferenzkurven Alexy benutzt zur Darstellung des wechselseitigen Verhältnisses zweier Prinzipien Indifferenzkurven. Bei ihnen handelt es sich um ein Modell aus der Wirt-

192 Ein anderes Ergebnis ist aber grundsätzlich möglich, da der Diskurs andere Teilnehmer haben kann. 193 Anders als „reporter“ geben deutsche Kommentare im Wesentlichen nur das Ergebnis und punktuelle Entscheidungsvoraussetzungen wider. 194 Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, in: Schilcher/Koller/Funk (Hrsg.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Wien 2000, S. 31 ff. 195 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 146. 196 Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Rechtssystem, S. 231.

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schaftswissenschaft, das zur Darstellung von Austausch- und Substitutionsverhältnissen von Gütern verwendet wird. Im Folgenden wird das anhand des Verhältnisses der äußeren Sicherheit zur Pressefreiheit dargelegt. Das Abwägungsgesetz enthält jedoch keine Darstellung von Substitutionsverhältnissen. Solche benötigen die Darstellung von Indifferenzkurven zweiter Ebene. Auf dieser Metaebene kann der Erfüllungsgrad des einen Prinzips zu dem Wichtigkeitsgrad der Erfüllung des anderen Prinzips in Beziehung gesetzt werden. Auf dieser Ebene müssten dann auch Personen übereinstimmen, die auf der ersten Ebene noch differieren. Akzeptieren unterschiedliche Personen die beiden oben genannten Prinzipien als abstrakt gleichrangig, so können sie nicht darüber streiten, dass ein sehr geringer Erfüllungsgrad bzw. eine sehr intensive Beeinträchtigung der Pressefreiheit zugunsten der äußeren Sicherheit nur dann zulässig ist, wenn der Wichtigkeitsgrad der äußeren Sicherheit relativ hoch ist.197 Das Abwägungsgesetz ist weiter zu präzisieren. Es ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Indifferenzkurven immer nur unter bestimmten Bedingungen gelten, die als typische Rahmenbedingungen Bestandteil der Kurve sind.198 Solche Bedingungen ergeben sich zum Beispiel bei der Analyse des Verhältnisses von öffentlicher Sicherheit und Pressefreiheit aus dem Informationsbedürfnis der Bevölkerung. Der Erfüllungsgrad der Pressefreiheit hängt von diesem Informationsbedürfnis in der Bevölkerung ab – dementsprechend ist das Verhältnis nicht durch eine Indifferenzkurve auszudrücken, sondern durch viele verschiedene Kurven. Ein ähnlicher Gesichtspunkt kann sich aus besonderen, in der Person des Straftäters liegenden Gründen ergeben. Daher ist dem Abwägungsgesetz eine Klausel hinzuzufügen, nach der die Rahmenbedingungen konstant sind (ceteris paribus-Klausel).199

197 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 146 ff. – zu den Indifferenzkurven vgl. etwa Cezanne, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, S. 84 ff. Zur Verwendung von Indifferenzkurven im Recht vgl. das Kapitel „Intuitionism“ in: Rawls, A Theory of Justice, S. 30 ff. 198 Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Rechtssystem, S. 231 f. 199 Alexy, Die logische Analyse juristischer Entscheidungen, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 13 (33 f.) – Begriff der ceteris paribus-Klausel auf S. 46. Weiter geht Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Rechtssystem, S. 232 f. Nach ihm bietet das Abwägungsgesetz auch kein Kriterium der Vergleichbarkeit, wenn zwar die Fallumstände zweier Vergleichsfälle von Prinzipienkollisionen gleich, aber die beteiligten Prinzipien unterschiedlich zu gewichten sind. Er schlägt daher vor, diesem Umstand durch eine Beschränkung des Abwägungsgesetzes auf solche Fälle Rechnung zu tragen, in denen die beteiligten Prinzipien konstant gleiches Gewicht haben. Meines Erachtens ist ein solcher Fall aber deshalb nicht praktikabel, weil bei unterschiedlicher Gewichtung der Prinzipien schon an der Vergleichbarkeit des Grundfalles zu zweifeln ist, und die Kurve selbst die möglichen Lösungen der Diskursteilnehmer ausdrückt. Die durch die Indifferenzkurve ausgedrückte Normenoptimierung beschränkt sich gerade nicht auf die tatsächlichen Umstände, sondern umfasst auch die rechtlichen Umstände.

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b) Die Gewichtung im Abwägungsvorgang Da der Vorgang der Abwägung ein Gewicht erfordert, scheint der logische Ausgangspunkt jeder Prinzipienanwendung zunächst das abstrakte Gewicht des anzuwendenden Rechtsprinzips selbst zu sein. Anhand der Analyse des LebachUrteils unterscheidet Alexy drei Stufen der Abwägung: Auf der ersten Stufe wird das Vorliegen einer Spannungslage bei der Normenanwendung widerstreitender Prinzipien festgestellt, die die Notwendigkeit einer Abwägung auslösen. Die zweite Stufe betrifft die Bedeutung der beteiligten Prinzipien im Gefüge der Rechtsordnung. Die dritte Stufe behandelt die konkreten Umstände des Einzelfalles.200 Streng genommen müsste jede dieser Stufen durch ceteris paribusKlauseln vor weiterer Konkretisierung geschützt werden. aa) Das Lebach-Urteil Dargestellt wird die Grundrechtsanwendung als Fall der Abwägung von Rechtsprinzipien anhand des Lebach-Urteils des Bundesverfassungsgerichts. Beschwerdeführer war ein wegen Mordes verurteilter Straftäter (Soldatenmord von Lebach), der unmittelbar vor seiner Haftentlassung stand. Das ZDF drehte eine Reihe über die Straftat, die in der Öffentlichkeit großes Aufsehen erregte und unter anderem die private, teils homosexuelle Beziehung der drei Tatbeteiligten zum Gegenstand hatte. Der Sender plante die Wiederholung der Sendung unmittelbar vor der Haftentlassung des Beschwerdeführers. Dieser sah sich dadurch in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Möglichkeit der Rehabilitation, Namensrecht und Recht am eigenen Bild) verletzt. Damit ging es um die Frage der Zulässigkeit der Sendung im Spannungsfeld zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Beschwerdeführers und der Pressefreiheit des öffentlich-rechtlichen Fernsehens.201 bb) Das Ausgangserfordernis der Abwägungsfähigkeit – das abstrakte Gewicht des Prinzips Auf der ersten Stufe findet sich der Gedanke, dass den Prinzipien immanentes Gewicht zukommt. Hier ist festzustellen, dass grundsätzlich eine Abwägung stattzufinden hat, also anzuwendende Prinzipiennormen vorliegen und keiner von ihnen abstrakt ein unbedingter Vorrang gebührt.202 Zu diesem Zweck ist auszu-

200 Alexy, Die logische Analyse juristischer Entscheidungen, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 13 (29 ff.). Zur Analyse des Lebach-Urteils anhand dieser drei Stufen vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 84 ff. 201 BVerfGE 35, 202 – das Urteil ist aus dem Jahr 1973. 202 Alexy, Die logische Analyse juristischer Entscheidungen, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 13 (41 ff.).

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schließen, dass es Prinzipien gibt, die einen solchen unbedingten Vorrang fordern, oder dass es Prinzipien gibt, die niemals Vorrang beanspruchen können. Neben dem unbedingten Vorrang sind auch Prinzipien theoretisch vorstellbar, deren abstraktes Gewicht für die Rechtsanwendung gleich null ist, die sich also in keinem denkbaren Fall durchsetzen. Obwohl sie begrifflich als Optimierungsgebote formulierbar sind, sind sie keine Prinzipien der Rechtsordnung, da sie keine rechtlichen Grenzen für widerstreitende Normen setzen. Sie beanspruchen keine rechtliche Geltung.203 Das Problem wird also anders als bei den „absoluten Prinzipien“ nicht auf der begrifflichen Ebene, sondern auf der Geltungsebene gelöst. An dieser Stelle ist daher grundsätzlich nur das Abwägungserfordernis festzustellen. Es ergibt sich aus der Abwesenheit eines unbedingten Vorrangs, wie ihn Alexy für gültige Prinzipien immer annimmt.204 Umgekehrt darf aber nicht geschlossen werden, dass (anwendbaren) Prinzipien keinerlei abstraktes Gewicht zukommt. Ihnen kommt lediglich nicht unbedingt ein Vorrang zu. Das abstrakte Gewicht wird relevant, wenn zwei Prinzipien aufeinandertreffen und ihr regelmäßiger Vorrang zu bestimmen ist. cc) Das Gewicht der Prinzipien in der Relation Bestimmte Gewichtungen ergeben sich bereits aus den jeweiligen Grundrechtsnormen selbst. Das Grundgesetz sieht Grundrechtsnormen vor, die in ihrer Bedeutung, gerade auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, besonders hervorgehoben werden. Dem Recht auf Leben (Art. 2 II 1 GG) wird etwa mit seiner Entstehungsgeschichte aus der Erfahrung des Unrechts des „Dritten Reichs“ und mit seinem besonderen Menschenwürdegehalt großes Gewicht eingeräumt.205 Herausgestellt wird ferner das Grundrecht der Meinungsfreiheit als „schlechthin konstituierend für eine freiheitlich demokratische Grundordnung“.206 Schließlich hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung die allgemeine Handlungsfreiheit zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht aufgewertet.207 Der Schutz der engeren persönlichen Lebenssphäre soll auch mit 203 Zur Möglichkeit ungültiger Prinzipien bereits in Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (75); Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 93 f. – Alexy betrachtet nur wertende Prinzipien. 204 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 85 mit Bezug auf das Beispiel des LebachUrteils. 205 Sachs, Grundgesetz, Art. 2 GG, Rn. 5; BVerfGE 39, 1 (41) – Schwangerschaftsabbruch I; besonders deutlich betont das Bundesverfassungsgericht die grundrechtliche Schutzpflicht im Schleyer-Urteil BVerfGE 46, 160 (164). 206 Bereits Lüth 7, 198 (208); 42, 133 (139); 90, 1 (8). 207 Ausdruck dieser besonderen Gewährleistung ist etwa das Recht am eigenen Bild BVerfGE 101, 361 (380) – „Caroline von Monaco“.

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Blick auf moderne technische Entwicklungen gewährleistet werden. Der besondere Menschenwürdegehalt, der sich aus der Verbindung mit der persönlichen Lebenssphäre ergibt, soll im Rahmen der Auslegung gesondert berücksichtigt werden. Man kann daher sagen: Allgemeine Handlungsfreiheit und allgemeines Persönlichkeitsrecht haben abstrakt nicht das gleiche Gewicht.208 Das höhere abstrakte Gewicht des Persönlichkeitsrechts wurde ursprünglich mit der Sphärentheorie des Bundesverfassungsgerichts ausgedrückt. Diese Sphärentheorie sah besondere Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Eingriffen in das Persönlichkeitsrecht vor.209 Jedenfalls scheint die Argumentation das Verständnis der Menschenwürde als Idee zu stützen. Zuzugestehen ist, dass die Bestimmung eines abstrakten Gewichts schwierig bis unmöglich erscheint. Denn ob ein Prinzip – abstrakt wichtig oder nicht – im konkreten Fall Vorrang genießen soll, ergibt sich erst aus dem Vergleich anhand des Falls, also aus der Bestimmung der rechtlichen und tatsächlichen Bedingungen. Man könnte sagen, dass es bei der 2. Stufe um den Normalfall des Verhältnisses zweier Grundrechte geht. Am Beispiel des Lebach-Urteils beschreibt Alexy die zweite Stufe. Unter normalen Umständen geht die Rundfunkfreiheit der Berichterstattung dem Recht eines Straftäters auf informationelle Selbstbestimmung vor.210 Letztlich ist aber auch dies eine Vereinfachung, die weiter unterteilt werden kann. Im Beispiel des Lebach-Urteils kann sowohl abstrakt auf die Rundfunkfreiheit, als auch speziell auf die Rundfunkfreiheit in der Variante der Freiheit der Fernsehberichterstattung Bezug genommen werden. Umgekehrt kann sowohl abstrakt auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht oder auf die Variante des Rechts auf Rehabilitierung gepocht werden, als auch auf das Recht am eigenen Namen oder am eigenen Bild. In den letzteren Fällen ist es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Caroline von Monaco)211 keineswegs so, dass ohne Weiteres über eine Privatperson berichtet werden darf. Letztlich handelt es sich also um keine fixe 2. Stufe, sondern um eine Vereinfachung im Rahmen der Konkretisierung der Grundrechte auf den Einzelfall. Streng genommen stellt jeder weitere Schritt der begrifflichen Konkretisierung in Bezug auf den Fall eine neue Stufe dar. Dabei kann sich selbst nach den Maßstäben Alexys das Vorrangverhältnis innerhalb dieser Stufen verschieben.

208 209

Sachs, Grundgesetz, Art. 2 GG, Rn. 62; BVerfGE 54, 148 (153). Sachs, Grundgesetz, Art. 2 GG, Rn. 104 ff.; BVerfGE 38, 312 (320); 90, 255

(260). 210

Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 86. BVerfGE 97, 125 – medienrechtlich wird im Verhältnis von Rundfunkfreiheit und Recht am eigenen Bild bisher von drei Fällen ausgegangen: von der Berichterstattung über absolute Personen des öffentlichen Lebens, über relative Personen des öffentlichen Lebens und über Privatpersonen. 211

II. Die Theorie des rationalen Begründens des Rechtssystems

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dd) Die konkrete Gewichtung der Prinzipiennorm im Einzelfall: Die extern und intern komparative Struktur des Abwägungsgesetzes Auf der Ebene der Einzelfallgewichtung (Stufe 3) geht es darum, den Grad der Beeinträchtigung entsprechend der Umstände des Einzelfalles zu bestimmen.212 Hier sind diejenigen Tatsachen zu identifizieren, die entsprechend dem Kollisionsgesetz die Vorrangsbedingungen bilden, unter denen sich eines der widerstreitenden Prinzipien als zugeordnete Prinzipiennorm durchsetzen kann.213 Nach dem Entwurf von Alexy findet hier die eigentliche Abwägung statt. Wie eben gezeigt, ist die Grenze zwischen Stufe 2 und 3 nicht vollkommen starr. Auf Stufe 3 sind diejenigen Umstände bereits berücksichtigt, die zur Bestimmung der zweiten Stufe erforderlich waren. Die Umstände bestimmen Wichtigkeit und Beeinträchtigung im Abwägungsgesetz und damit, welches der widerstreitenden Prinzipien sich letztlich durchsetzen kann.214 Daher ist die Bestimmung des Grades der Beeinträchtigung erforderlich, also des jeweiligen Gewichts der betroffenen Prinzipien. Wie die maßgeblichen Umstände und deren Gewichtung zu identifizieren sind, wird nur grob angedeutet. Im Standardfall des Lebach-Urteils spricht Alexy nur die tatsächlich durch das Bundesverfassungsgericht gefundenen Umstände an.215 Sieckmann, ein Schüler Alexys, spricht von der komparativen Struktur des Abwägungsgesetzes und will die Gewichtung des konkreten Falls anhand der Gewichtung maßgeblicher Umstände in Vergleichsfällen erreichen.216 Sieckmann unterscheidet zwei Möglichkeiten der Gewichtsbestimmung: die normative und die empirische Methode. Die normative Variante erfordert aber entweder anderweitig bestehendes Normenmaterial oder sie ist nicht unabhängig von dem erst zu findenden Ergebnis. Die empirische Möglichkeit ist mit einem Netz bestehender Entscheidungen gegeben, anhand dessen man eine Einordnung in Beeinträchtigungen unterschiedlicher Klassen (wie leichte, mittlere oder schwere Beeinträchtigung) vornehmen kann. Bestehen solche Vergleichsgrößen nicht, so müssen jedenfalls die Auswirkungen der Entscheidungen bestimmbar sein.217 212 Also die Bestimmung der Umstände, die später für das Kollisionsgesetz relevant sein werden. Nach Maßgabe des Abwägungsgesetzes wird die Rechtsfolge bestimmt. 213 Kollisionsgesetz – vgl. oben C. II. 2. a) aa). 214 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 146. 215 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 146 f. 216 Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Rechtssystem, S. 233 f. Ich verstehe Sieckmann hier als Erläuterung der Prinzipientheorie der Kieler Schule. 217 Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Rechtssystem, S. 236 f. – aus der empirischen Darstellung der Beeinträchtigung ergibt sich auch der Vorwurf der Nachträglichkeit der Bestimmung der Abwägung – vgl. hierzu Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 218 ff.; Müller, Juristische Methodenlehre, Rn. 71 f. kritisiert die fehlende Fähigkeit des Abwägungsmodells, das Ergebnis rational zu bestimmen. Vgl. unten D. II. 3. c).

224

C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

Alexy schlägt verschiedene Wege zur Gewichtsbestimmung vor, darunter auch das genannte triadische System, das aber letztlich bereits das Ergebnis einer Zuordnung ist.218 Man kann abstrakt davon ausgehen, dass als Grundlage die von ihm angenommene Prozedur des juristischen Diskurses dient. Demnach müssten von den Diskursteilnehmern Hypothesen über die korrekte Gewichtung anhand der Diskursgesetze aufgestellt werden. Im Diskurs müssten sich die Teilnehmer gegenseitig von der korrekten Gewichtung überzeugen. c) Die Fortentwicklung des Abwägungsgesetzes und der Anspruch mathematischer Richtigkeit mit Hilfe der Gewichtsformel Alexy hat sein Abwägungsgesetz fortentwickelt. Dem bisherigen materiellen (ersten) Abwägungsgesetz stellt er ein epistemisches (zweites) Abwägungsgesetz zur Seite, das Unsicherheiten in der Prognose von Eingriffsintensitäten berücksichtigen soll. Zudem verfolgt er den Ansatz der mathematischen Darstellung mit der Gewichtsformel weiter. Sie ist ein Versuch mathematischer Objektivierung zur Schaffung von Rationalität im Abwägungsvorgang auf struktureller Ebene.219 aa) Das zweite oder epistemische Abwägungsgesetz Das erste Abwägungsgesetz zeigt auf, wie das sich durchsetzende Prinzip zu bestimmen ist. Alexy nennt dieses das materielle Abwägungsgesetz. Es umfasst die Aspekte des abstrakten Gewichts der angewendeten Prinzipien sowie die Intensität des Eingriffs. Beides drückt sich im Grad der Nichterfüllung oder Beeinträchtigung des einen Prinzips im Verhältnis zur Wichtigkeit oder Erfüllung des anderen Prinzips aus.220 Dieses materielle Abwägungsgesetz kann allein jedoch nicht beschreiben, wie Prognosen in der Entscheidung zu berücksichtigen sind. Dabei geht es um die Frage, mit welcher Sicherheit die Beeinträchtigung eines Prinzips zu erwarten ist. Inspiriert wurde Alexy zu dieser Frage durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und dessen Praxis, weder Gewissheit zu fordern noch Ungewissheit beliebig zuzulassen.221 218 Zu den Vorschlägen der Gewichtsbestimmung im Abwägungsvorgang vgl. Alexy, Die Gewichtsformel, in: Jickeli/Kreutz/Reuter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, S. 771 (777 ff.). 219 Alexy, Die Gewichtsformel, in: Jickeli/Kreutz/Reuter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, S. 771 ff. 220 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 146, Alexy, Die Gewichtsformel, in: Jickeli/ Kreutz/Reuter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, S. 771 (772 f.). 221 Vor allem wohl BVerfGE 90, 145 (Cannabis-Beschluss) und BVerfGE 50, 290 (Mitbestimmungsurteil).

II. Die Theorie des rationalen Begründens des Rechtssystems

225

Beim Konsum von Cannabis war zum Beispiel zum Entscheidungszeitpunkt des Cannabis-Urteils nicht gesichert, ob damit tatsächlich eine Gesundheitsschädigung einhergeht. Das Bundesverfassungsgericht führt aus, dass die Auffassung des Gesetzgebers (von der Schädlichkeit) jedenfalls vertretbar sei und ihm zur Erreichung der gesetzlichen Ziele kein gleich wirksames, aber weniger eingreifendes Mittel als die Strafandrohung zur Verfügung stehe.222 Dieser Aspekt der Unsicherheit in Verbindung mit gesetzgeberischer Zuständigkeit kann im ersten Abwägungsgesetz nicht abgebildet werden. Alexy erkennt in der Frage der Prognoseentscheidungen ein allgemeines Problem der Grundrechtsabwägung. Er abstrahiert die Lösung des Bundesverfassungsgerichts zu einer stufenlosen Gewichtslösung und ergänzt das erste Abwägungsgesetz um ein zweites oder epistemisches Abwägungsgesetz. Es lautet: „Je schwerer ein Eingriff in ein Grundrecht wiegt, desto größer muss die Gewissheit der den Eingriff tragenden Prämissen sein.“ 223

Das epistemische Abwägungsgesetz ist zugleich Ausdruck der inhaltlichen Begrenzung des Gesetzgebers durch das Grundrecht selbst.224 Mit ihm werden diejenigen Umstände erfasst, deren Eintreten nicht gesichert ist und deren Zweckförderungstauglichkeit damit einem Erfahrungswert unterliegt. Rechtlich lassen sich diese Umstände als gesetzgeberische Prognosespielräume erfassen. Neben den epistemischen Spielräumen existieren noch strukturelle Spielräume.225 In dem mathematischen Ansatz hat die Prognose einen gleichberechtigten Platz neben abstraktem Gewicht und Eingriffsintensität.226 bb) Die Frage mathematischer Darstellung Die Abwägung ist als Methode dem Einwand ausgesetzt, nicht rational nachvollziehbar zu sein. So schreibt Friedrich Müller etwa in seiner juristischen Methodik: „Die Ganzheit eines grundrechtlichen oder verfassungsrechtlichen Wertsystems ist auch mit Hilfe des formalen Prinzips der so genannten Güterabwägung nicht rationalisierbar.“ 222 BVerfGE 90, 145 (182). Alexy, Die Gewichtsformel, in: Jickeli/Kreutz/Reuter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, S. 771 (789 f.). 223 Alexy, Die Gewichtsformel, in: Jickeli/Kreutz/Reuter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, S. 771 (789). 224 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und einfache Gerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2001), S. 8 (28). Die Aufgabe zur Gesetzgebung hat ihre Grenze in Grundrechten als Abwehrrechten. 225 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und einfache Gerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2001), S. 8 (15 ff.) – zur Spielraumtheorie vgl. unten C. III. 4. 226 Alexy, Die Gewichtsformel, in: Jickeli/Kreutz/Reuter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, S. 771 (790).

226

C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

Das anzuwendende Prinzip entbehre leitender normativer Maßstäbe, die den rechtsstaatlichen Anforderungen an Normklarheit, Methode und Rechtssicherheit genügen. Es verbleibt lediglich die formale Typik der Grundrechtsausgestaltung, sowie die Abstufung der Gesetzesvorbehalte. Tatsächlich sind somit unterschiedliche Meinungen möglich.227 Alexy und seine Schüler erwidern hierauf, dass mit dem Diskurs ein Verfahren vorliegt, das eine rationale Begründung liefern kann. Der Diskurs enthält mit seinen Regeln Maßstäbe der Vernunft.228 Dennoch bleibt offensichtlich auch für die Kieler Schule ein Beigeschmack mangelnder Genauigkeit. Er ist Anlass für das Bemühen um weitere Objektivierung. Diese Objektivierungsbemühungen zeigen sich in wiederholten Versuchen der mathematischen Erfassung des Abwägungsvorgangs. Schließlich handelt es sich bei der Mathematik um eine klar nachvollziehbare, objektive Wissenschaft. Schon in seiner Theorie der Grundrechte von 1985 hat Alexy die Möglichkeit einer mathematischen Darstellung der Abwägung andiskutiert.229 Er äußert Bedenken an dieser Art der Darstellung, da sie sich seiner Ansicht nach auf die Möglichkeit der Illustration, der Veranschaulichung beschränkt.230 Beschreibt man die Abwägung als mathematische Formel, verlagert sich das Problem auf die Zuordnung der Zahlenwerte. Sie ist dann Aufgabe desjenigen, der auf Basis des mathematischen Modells eine Entscheidung sucht. Eine intersubjektiv zwingende Bestimmung der Zahlenwerte für Eingriffsintensitäten erscheint nicht möglich.231 Die mathematische Metaphorik findet sich bereits bei Aristoteles. Für sein Bild der Gerechtigkeit als Mitte arbeitet er mit dem geometrischen Vergleich von Streckenlängen, bei denen die Mitte gefunden werden soll.232 Interessant ist, wie der Grad der Verwirklichung des Prinzips bzw. seine Beeinträchtigung zu bestim227 Hierzu insgesamt Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 96 f.; Habermas, Faktizität und Geltung, S. 309 ff.; Müller, Juristische Methodik, Rn. 71 f. – Im Einzelnen zur Frage der Unbestimmtheit der Antwort auf rechtliche Fragestellungen vgl. unten C. II. 4. 228 Vgl. etwa Alexy, Rechtssystem und praktische Vernunft, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 213 (229 f.) – durch die Verlagerung auf das Diskursverfahren tritt, wie oben beschrieben, der zentrale Normsetzer freilich hinter den Diskursteilnehmern weitgehend zurück. 229 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 138 ff. 230 Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 217 (229). 231 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 141 – das gleiche Problem findet sich aber auch in der 2001 von Alexy vorgeschlagenen Gewichtsformel. 232 Insoweit handelt es sich um einen Unterschied zum Fall des Ausgleichs widerstreitender Prinzipien, denn die Mitte soll hier gerade nicht gefunden, sondern ein Vorrang bestimmt werden. Aristoteles entwickelt seine Theorie für eine bestimmte Ordnungssituation, über die zu entscheiden ist. Das Bild der Mitte stellt den Ausgleich der widerstreitenden Interessen dar.

II. Die Theorie des rationalen Begründens des Rechtssystems

227

men ist. Aristoteles hat im 5. Buch seiner Nikomachischen Ethik zum Thema der Gleichheit und der Gerechtigkeit ausgeführt, dass auch letztere eine Mitte sein muss. Hierunter versteht er etwas Proportionales. Die Parallele zu dem Bild der korrekten Gewichtung ist unverkennbar, denn auch hier werden die Grade von Verwirklichung und Beeinträchtigung ins Verhältnis gesetzt. Konkret wählt Aristoteles zur Erläuterung die mathematische Darstellung: Die Verteilung wird anhand von zwei Strecken A und C, sowie B und D veranschaulicht. Die ordnende Gerechtigkeit findet sich in der ausgleichenden Mitte – demnach ist von der längeren Strecke die Hälfte des überschießenden Teils wegzunehmen und der kürzeren Strecke hinzuzufügen.233 cc) Differenzhypothese und Gewichtsformel Aristoteles wählt also die geometrische Darstellung der Mitte als Bild des abgewogenen Zustands. Die mathematische Darstellung ist aber auch arithmetisch möglich.234 Die Differenzhypothese Alexys geht bei der mathematischen Darstellung der Abwägung davon aus, dass jedes der widerstreitenden Prinzipien mit einem seiner Bedeutung entsprechenden Zahlenwert belegt wird. Bildet man eine Differenz dieser Werte, setzt sich das Prinzip durch, dessen Wert höher ist. Eine Null bedeutet, dass die Antwort der Rechtsanwendung freigestellt ist. Die Differenzformel ist die einfachste und nachvollziehbarste Variante der mathematischen Darstellung.235 Alexy hält die Differenzformel für zu einfach, da mit ihr einige wichtige Aspekte der Prinzipientheorie nicht erfasst werden. Besser sei die geometrische Darstellung der Gewichtsformel, die widerstreitende Prinzipien miteinander ins Verhältnis setzt. Der Pattfall ist in diesem Fall 1 – identische Werte in Zähler und Nenner heben sich im Verhältnis zur 1 auf.236 Der geometrische Aspekt erklärt sich aus der Wertzuordnung des Gewichts im Exponenten.

233 Aristoteles, Die Nikomachische Ethik, S. 209, 1131 a 14, a 29 und S. 210 1131 b 10 ff. – das Beispiel scheint sich sehr eng auf die materielle Verteilungsgerechtigkeit zu beziehen. Es bildet sich damit eine interessante Parallele zur Prinzipientheorie im Abwägungsvorgang einerseits und zu den zeitgenössischen egalitären Gerechtigkeitstheorien andererseits heraus, wie sie etwa Rawls mit seiner „Justice as Fairness“ vertritt. 234 Alexy, Die Gewichtsformel, in: Jickeli/Kreutz/Reuter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, S. 771 (783). 235 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 138 ff.; Alexy, Die Gewichtsformel, in: Jickeli/Kreutz/Reuter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, S. 771 (783 f.); zu einem Vorgänger mit der Unterscheidung von kardinalen und ordinalen Werten vgl. Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 217 (229). 236 Alexy, Die Gewichtsformel, in: Jickeli/Kreutz/Reuter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, S. 771 (784).

228

C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

Die Gewichtsformel lässt sich durch folgende mathematische Formel darstellen:

Ga;b ˆ

Ja
Ga
Sa Jb
Gb
Sb

Ga;b

=

relativ konkretes Gewicht

G

=

abstraktes Gewicht

J

=

Eingriffsintensität

S

=

Sicherheit/Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Eingriffs

Abbildung 3: Die Gewichtsformel

Die Gewichtsformel sieht in der hier vorgestellten Variante drei Aspekte je Prinzip vor: Zu berücksichtigen sind das abstrakte Gewicht der Prinzipiennorm, die Schwere der Beeinträchtigung und die Wahrscheinlichkeit der Beeinträchtigung. Diese Gesichtspunkte sind für den konkreten Fall zu bestimmen. Alle Variablen werden zu einem Wert mittels einer Multiplikation verknüpft. Der Grundwert ist „zwei“ und arbeitet mit einem Exponenten, der nach Maßgabe des Systems bestimmt werden soll. Alexy schlägt das doppeltriadische System vor.237 Das doppeltriadische System ist ein verfeinertes triadisches System. Es basiert auf der Unterscheidung von leichten, mittleren und schweren Beeinträchtigungen238 von Prinzipiennormen, die laut Alexy Optimierungsanordnungen darstellen. Doppeltriadisch ist es deshalb, da der jeweiligen Eingriffsstufe wiederum eine Unterteilung in leicht, mittel und schwer zuzuordnen ist. Insgesamt kommt man so auf neun mögliche Beeinträchtigungsintensitäten, die mit den Zahlen 0–8 als Exponent zu „2“ darzustellen sind und damit die Werte (1, 2, 4, . . ., 256) ergeben können. Hieraus ergibt sich der geometrische Aspekt.239 Das System ist 237 Alexy, Die Gewichtsformel, in: Jickeli/Kreutz/Reuter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, S. 771 (785 ff.). 238 Demnach stünde für eine leichte Beeinträchtigung der Wert „0“, für eine mittlere der Wert „1“ und für eine schwere Beeinträchtigung der Wert „2“. Im Rahmen der Konstruktion dieser Werte als Exponenten von „2“ kommt es für die jeweilige Beeinträchtigung im triadischen System zu möglichen Werten von „1“, „2“ und „4“. 239 Alexy, Die Gewichtsformel, in: Jickeli/Kreutz/Reuter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, S. 771 (773 ff. und 786 ff.) – offen bleibt freilich die Frage, ob Diskussionen im Gerichtssaal nach dem Motto: „Es liegt kein mittelschwerer leichter Eingriff, sondern ein leichter schwerer Eingriff vor“ wirklich geeignet sind, das allgemeine Vertrauen in das Rechtssystem als eine objektive Ordnung zu stärken.

II. Die Theorie des rationalen Begründens des Rechtssystems

229

insgesamt als Anleitung der Abwägung zu verstehen – es wurde entworfen, um dem Vorwurf der fehlenden Leitungsfunktion von Prinzipiennormen auf der Ebene der Rechtsanwendung zu begegnen. Allerdings gilt auch für die Gewichtsformel das, was Alexy selbst bereits zur Differenzformel gesagt hat: Letztlich kommt es auf die eingesetzten Zahlenwerte an, die intersubjektiv aber kaum verbindlich bestimmbar sind. Auf der Basis der geometrischen Darstellungsweise sind natürlich Möglichkeiten zur Erweiterung und zur Vereinfachung denkbar. Ein einfacheres System würde etwa bei der sehr groben triadischen Variante mit der Unterteilung in leicht, mittel und schwer stehen bleiben. Eine komplexere Variante würde mit dreifach triadischen Unterteilungen und damit beispielsweise mit solchen Eingriffsintensitäten wie mittelschweren, leichten Beeinträchtigungen schwerer Art arbeiten.240 Spätestens diese Unterteilung verliert jedoch ihre intuitive Eingängigkeit und auch Alexy hält diesen Weg nicht für gangbar.

3. Aspekte der Prinzipientheorie bei Alexy: Grundrechtsnormen als Prinzipien sowie das Verhältnis kollektiver Güter und individueller Rechte Die Prinzipientheorie bei Alexy ist in eine umfassende Theorie des Rechts eingebettet, die viele Aspekte besitzt. Einige davon behandeln parallele Problemstellungen zu den Beiträgen Dworkins zur angloamerikanischen Diskussion, vor allem die Aspekte, die Dworkin zur „These der Rechte“ inspiriert haben, insbesondere das Verhältnis kollektiver Güter und individueller Rechte sowie die Frage der Verwirklichung der individuellen Rechte, namentlich der Grundrechte, durch Prinzipien. a) Kollektive Güter und individuelle Rechte Wie Dworkin unterscheidet Alexy zwischen individuellen Rechten und kollektiven Gütern.241 Das Ergebnis seiner Überlegungen wird die Behauptung des prima facie-Vorrangs individueller Rechte vor kollektiven Gütern, das „in dubio pro libertate“ sein. Dies ergibt sich aus der Notwendigkeit für die normative Ordnung einer Gesellschaft, den Einzelnen gerade in seiner Individualität, in seiner

240 Alexy, Die Gewichtsformel, in: Jickeli/Kreutz/Reuter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, S. 771 (791 f.). 241 Alexy, Individuelle Rechte und kollektive Güter, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 232 – wie bereits oben unter B. II. 4. dargelegt, sind Prinzipien im engeren Sinne bei Dworkin nur individuelle Rechte. Für die Unterscheidung vgl. weiter Dworkin, TRS, S. 83 f. und S. 88 sowie Dworkin, LE, S. 221 ff.

230

C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

selbständigen Position gegenüber und nicht nur als Teil der Gemeinschaft ernst zu nehmen.242 aa) Begriff kollektiver Güter und individueller Rechte Der Begriff des kollektiven Gutes zeichnet sich nach Alexy durch seinen nicht-distributiven Charakter aus. Ein Gut ist demnach ein kollektives Gut einer Klasse von Individuen, wenn es begrifflich, tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist, das Gut in Teile zu zerlegen und diese den Individuen anteilsmäßig zuzuordnen. Hierzu gehört etwa die Schönheit der Landschaft. Normativ muss die Herstellung oder Aufrechterhaltung eines kollektiven Gutes prima facie oder definitiv geboten sein. Konsenstheoretisch gehört ein kollektives Gut dann zur Rechtsordnung, wenn ihm alle zustimmen würden, falls bestimmte Rationalitätsbedingungen vorliegen würden.243 Ein kollektives Gut hängt damit von der Einschätzung der Diskursteilnehmer über sein Vorliegen ab. Auf diese Weise werden bestimmte Güter nicht anerkannt, wie etwa das Gebot von Rassen- oder Geschlechtertrennung.244 Kollektive Güter zu bestimmen ist demnach anders als bei Dworkin gerade kein Vorrecht des Gesetzgebers. Individuelle Rechte basieren laut Alexy auf einem Drei-Stufen-Modell. Abzustufen sind Gründe für individuelle Rechte, die Unterscheidung von Rechten als Positionen und Relationen sowie schließlich die Durchsetzbarkeit individueller Rechte. Zunächst kann hinter individuellen Rechten ein ganzes Bündel heterogener Gründe stehen. Dabei können unterschiedliche Rechte unterschiedliche Begründungen haben. Insbesondere kann ein Recht auch auf einem kollektiven Gut basieren. Die zur zweiten Stufe gehörenden Rechte haben rein deontologischen Charakter. Das individuelle Recht ist entweder zu konstruieren als Recht auf Etwas oder als Kompetenz – das heißt als potentielle Rechtsmacht. Die Existenz eines Rechts ist ein inhaltlicher Grund für seine Durchsetzbarkeit.245 Die Prinzipientheorie ist die Grundlage der Diskussion um kollektive Güter und individuelle Rechte. In diesem Rahmen rekonstruiert sie hypothetische Kollisionen miteinander und untereinander. Rechte sind vor der Kollision zunächst prima facie-Rechte, die sich erst durchsetzen müssen. Werden die Rechte norma242 Alexy, Individuelle Rechte und kollektive Güter, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 232 (260 f.) – an diesen Punkt hat sich freilich eine umfassende Diskussion angeschlossen. Zum Verhältnis zur „rights thesis“ bei Dworkin, vgl. unten D. 243 Alexy, Individuelle Rechte und kollektive Güter, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 232 (239 ff.). 244 Was sich bei einer geänderten Auffassung in der Bevölkerung freilich erst in irgendeiner Form in der Normenordnung niederschlagen muss. Dies ist etwa im Fall Brown geschehen, vgl. B. III. 245 Alexy, Individuelle Rechte und kollektive Güter, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 232 ff. Zum Unterschied von Rechten und Positionen vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 475 f.

II. Die Theorie des rationalen Begründens des Rechtssystems

231

tiv als Prinzipien transportiert, so ist ihre optimale Durchsetzung geboten. Alexy sagt in Anlehnung an Dworkin, dass ein Prinzip „trumps over some background justification for political decisions that states a goal for a community as a whole“.246 Prinzipien können sich aber auch auf kollektive Güter beziehen und insoweit Optimierung erfordern.247 Eine rein begriffliche Relation zwischen individuellen Rechten und kollektiven Gütern gibt es dabei nicht.248 bb) Reduktions- und Gewichtungsproblem Nach Alexy schließt „jede Verhältnisbestimmung im Sinne einer Gewichtung von individuellen Rechten und kollektiven Gütern Entscheidungen über Grundstruktur von Staat und Gesellschaft mit ein“.249 Je nachdem bestimmt sich die Grundausrichtung zugunsten gemeinschaftlicher Zwecke oder zugunsten individueller Freiräume. Hinsichtlich ihrer Gewichtung gibt es bei normativen Aussagen dieser Art zwei Probleme: das Reduktionsproblem und das Gewichtungsproblem. Beide Einwände sollen im Ergebnis nicht entscheidend sein.250 Das Reduktionsproblem beinhaltet das Dilemma, nach dem sich jedes individuelle Gut in ein kollektives Gut umwandeln lässt und umgekehrt251 – mit Hilfe einer Mittel/Zweck-Relation erscheint eine Umwandlung jederzeit möglich. Im angeführten Beispiel ist dies der Fall, wenn etwa die Meinungsfreiheit einerseits als das Recht des Einzelnen gesehen wird, eine wertende Äußerung abzugeben, und andererseits in ihrer Funktion für die Willensbildung der Gemeinschaft (insbesondere der Diskursgemeinschaft). Für die Nicht-Reduzierbarkeit individueller Rechte stellt Alexy, nach eigener Aussage, eine „vernunftrechtliche Begründung transzendentalpragmatischer Art“ auf. Demnach muss jeder, der am Diskurs teilnimmt, allgemeine oder spezielle Präsuppositionen machen, die einschließen, dass er den Adressaten seiner Argumente als Diskurspartner und damit als Einzelnen ernst nimmt. Wird der andere aber als bei der Normenbegründung gleichberechtigt wahrgenommen, kann er insoweit als autonomes Individuum qualifiziert werden. Da aber der Einzelne als Individuum ernst zu nehmen ist, sei eine Reduzierung individueller Rechte auf kollektive Güter nicht möglich. Umgekehrt ist bei kollektiven Gütern festzustellen, dass es kollektive Güter gibt, denen kein 246 Alexy, Individuelle Rechte und kollektive Güter, in: Alexy, kurs, S. 232 (237 f.). 247 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 94 f. und S. 98 f. 248 Alexy, Individuelle Rechte und kollektive Güter, in: Alexy, kurs, S. 232 (243 ff.). 249 Alexy, Individuelle Rechte und kollektive Güter, in: Alexy, kurs, S. 232. 250 Alexy, Individuelle Rechte und kollektive Güter, in: Alexy, kurs, S. 232 (253 ff.). 251 Dworkin, TRS, S. 23 diskutiert dieses Problem bereits.

Recht, Vernunft, Dis-

Recht, Vernunft, DisRecht, Vernunft, DisRecht, Vernunft, Dis-

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

individuelles Recht entspricht.252 Deshalb gibt es individuelle Rechte und kollektive Güter mit eigener, das heißt nicht reduzierbarer Aussagekraft, so dass zumindest keine beliebige Austauschbarkeit vorliegt. Das Gewichtungsproblem ist im Wesentlichen nach obigem Schema zu lösen, also mit den Aussagen des Kollisionsgesetzes, das zugleich einer ad hoc-Kasuistik und der Aussage des Abwägungsgesetzes entgegensteht.253 Am Ende dieser Ausführungen steht die Behauptung, dass im Rahmen dieser Gesetzmäßigkeiten der Einzelne, wie sich bereits aus der Struktur der Diskussion zwischen den Einzelnen ergeben soll, nur dann faktisch ernst genommen wird, wenn ein prima facie-Vorrang zugunsten individueller Rechte, ein „in dubio pro libertate“ besteht.254 Im Zweifel ist das Recht des Einzelnen anzuerkennen. b) Die rechtsstrukturelle Betrachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Zwischen dem Prinzipiencharakter einer Norm und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besteht ein Zusammenhang. Die Aussage, dass eine Norm ein Rechtsprinzip sei, impliziert den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (im weiteren Sinne), der die drei Teilgrundsätze der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) umfasst. Umgekehrt impliziert der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch den Prinzipiencharakter.255 Damit folgt der Autor einer bereits vom Bundesverfassungsgericht geäußerten Auffassung, nach der sich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bereits aus dem Wesen der Grundrechte selbst ergibt.256 Gemeint ist damit die Wiedergabe eines vernunftrechtlichen Postulats, etwa der im Art. 2 I GG wiedergegebenen Erkenntnis, dass Rechte ihre Schranken immer in den Rechten anderer finden und insoweit dann ein Ausgleich erforderlich ist. Die Abwägung im Rahmen von Verhältnismäßigkeitsfragen muss immer die Rechte anderer mit berücksichtigen, da diese durch die Verfassung selbst bereits impliziert werden und bei der Anwendung der widerstreitenden Position in dieser aufgehen müssen. Insoweit handelt es sich bei der Abwägung um den 252 Alexy, Individuelle Rechte und kollektive Güter, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 232 (253 ff.) – die Argumentation geht bereits von der Diskurstheorie aus. 253 Alexy, Individuelle Rechte und kollektive Güter, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 232 (257 ff.), vgl. oben C. II. 3. 254 Alexy, Individuelle Rechte und kollektive Güter, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 232 (260). 255 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 100; Alexy, Die Gewichtsformel, in: Jickeli/ Kreutz/Reuter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, S. 771 ff. – ich werde in der weiteren Bearbeitung allgemein den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Oberbegriff nehmen und die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne als „Angemessenheit“ bezeichnen. 256 Vgl. etwa BVerfGE 19, 342 (348 f.); 61, 126 (134); 77, 308 (334).

II. Die Theorie des rationalen Begründens des Rechtssystems

233

Merkposten eines bipolaren Grundrechtsdenkens.257 Vor staatlichen Stellen, etwa vor einem Gericht, können sich auf beiden Seiten Grundrechtsträger gegenüberstehen. Der Prinzipiencharakter erfordert Optimierung im Hinblick auf die rechtlichen und tatsächlichen Umstände. Alexy meint, aus dieser Forderung die drei Teilgrundsätze der Verhältnismäßigkeit herleiten zu können. Die Aufteilung ist demnach folgendermaßen zu verstehen: Die Geeignetheit und die Erforderlichkeit tragen den tatsächlichen Umständen Rechnung und betreffen die Mittelwahl im Sinne von Minimalinvasivität und Zielförderungstauglichkeit. Die Angemessenheit mit ihrem Gebot der Abwägung stellt auf die rechtlichen Umstände ab. Die Abwägung ist dabei das Einfalltor anderer Regeln und Prinzipien und gibt die rechtlichen Grenzen vor.258 Das Abwägungsgesetz, das den Grad von Erfüllung bzw. Beeinträchtigung zweier Prinzipien vergleicht, hat Bezug zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Es bezieht sich dabei auf die Angemessenheit, da es um die Reichweite der rechtlichen Möglichkeiten geht.259 Schließlich hängen auch Ermessen, Abwägung und Verhältnismäßigkeit zusammen. Die Abwägung ist eine Form der Ermessensausübung – die Abwägung erhält durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Struktur.260 Auf das Problem, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als „Grundsatz“ selbst ein Prinzip ist, geht Alexy nicht ein. Es lässt sich sagen, dass über den Prinzipiencharakter von Normen strukturelle Implikationen für die Rechtsordnung horizontal und vertikal bestimmt werden können. c) Grundrechte als Prinzipien Alexy hat seine Prinzipientheorie speziell in Bezug auf die Grundrechtsnormen entwickelt. Grundrechtsnormen sind für ihn als Grundrechtsbestimmungen ausgedrückte Normen, die als solche im Grundgesetz formuliert worden sind.261 Dieser besondere Bezug von Prinzipien zu Grundrechten und damit zu subjektiven Rechten des Einzelnen erinnert an die These der Rechte bei Dworkin, der 257

Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Art. 2 GG, Rn. 44. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 100 ff. – tatsächliche Umstände insofern, als Geeignetheit und Erforderlichkeit auf die Wahl des Mittels im tatsächlichen Sinn abstellen; Alexy, Ermessensfehler, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 251 (273 f.). 259 Alexy, Individuelle Rechte und kollektive Güter, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 232 (259). 260 Alexy, Ermessensfehler, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 251 (274). 261 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 54 – nicht alle Normen des Grundgesetzes sind Grundrechtsnormen. Zudem stellt sich die Frage, ob im Einzelfall konkretisierte (zugeordnete) Grundrechtsnormen auch Grundrechtsnormen sind. 258

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

gerade den Gerichten die Durchsetzung der Rechte des Einzelnen als Aufgabe zuweist.262 Beide Autoren stellen damit ihre Prinzipientheorie in einen speziellen Bezug, der einseitig den Aspekt des Wertetransports herausstellt und die anderen Gesichtspunkte von Rechtsprinzipien, vor allem den der Ordnung, vernachlässigt.263 Auch Alexy hält Rechtsprinzipien für keine exklusive Erscheinung der Verfassungsebene. Umgekehrt soll diese Ebene seiner Ansicht nach auch nicht exklusiv aus Prinzipien oder aus Grundrechten bestehen. Ein Abwägungsfehler ist nicht der verfassungsrechtlichen Anwendung vorbehalten. Man kann dennoch davon sprechen, dass Abwägung typischerweise auf der verfassungsrechtlichen Ebene und Subsumtion typischerweise auf einfachrechtlicher Ebene stattfindet.264 Daher gilt bei Alexy: Zwar sind alle Grundrechte, einschließlich des Gleichheitssatzes, Prinzipien, aber nicht alle Prinzipien sind Grundrechte. Dabei ist in diesem Zusammenhang das Kriterium der Verhältnismäßigkeit besonders bedeutsam. Die Wirksamkeit der Beschränkung des Rechts an sich oder einer prima facie-Position hängt maßgeblich von diesem Grundsatz ab.265 Umgekehrt erschöpft sich das Grundrecht nicht in seinem Prinzipiencharakter. Als Beispiel kann man auf die Wesensgehaltstheorie hinweisen, die den Kern der Grundrechtsnorm als definitives Gebot und damit als Regel darstellt, die sich nach Alexy aber nahtlos in die grundsätzliche Struktur der Grundrechte als Rechtsprinzipien einfügen soll.266 Durch diese unterschiedlichen Regelungsgehalte sind Grundrechte nicht allein als Prinzipien, sondern als eine Gesamtheit zu verstehen. Das Grundrecht als Ganzes ist bei Alexy ein Bündel grundrechtlicher Positionen, wobei jeder Position eine Norm korrespondiert. Das Bündel dieser Normen bildet die Grundrechtsbestimmung.267 Wird eine sprachliche Identität formuliert, wie es Martin Borowski im Titel seiner Arbeit „Grundrechte als Prinzipien“268 getan hat, so 262

Dworkin, TRS, S. 96 – bei diesem aber mit moralischem Bezug. Zu den verschiedenen möglichen Aspekten bei Rechtsprinzipien vgl. oben A. I. 3. Jedenfalls der Gesichtspunkt der Klammer ist bereits bei der Unterteilung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in die Teilgrundsätze der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Angemessenheit zu erkennen. 264 Alexy, Ermessensfehler, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 251 (273) – Für die Frage des Auftretens von Abwägungsfehlern. 265 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 104; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 411. 266 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 272. Zum Regelngehalt in Abgrenzung zur Kieler Schule vgl. Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 74 – hier offenbart sich aber eine Schwäche der Annahme, denn laut Alexy wäre es gerade Wesen dieser Regel, vor widerstreitenden Prinzipien trotzdem zurückzuweichen. 267 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 224. 268 Borowski, Grundrechte als Prinzipien. 263

II. Die Theorie des rationalen Begründens des Rechtssystems

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wird damit die Auffassung Alexys von den Grundrechten vereinfacht und verkürzt. Grundrechtsbestimmungen enthalten eine ganze Reihe von Anordnungen, die teils Regeln und teils Prinzipien sind. Klassischerweise haben sie eine Funktion als Abwehrrechte. Zu beachten sind aber auch die Ansprüche auf positive Handlungen des Staates, auf verfahrensrechtliche Absicherungen sowie die Institutionsgarantien. Sie können als ein Bündel definitiver und prima facie-Positionen einschließlich der zwischen ihnen bestehenden Relationen – und zwar auch im Sinne kollektiver Schutzfunktionen – gesehen werden.269 Als Beispiel mag der Gleichheitssatz dienen, dem Alexy unterschiedliche mögliche Aspekte zuschreibt:270 in seiner klassischen Variante gilt der auf Aristoteles zurückgehende Satz, nach dem Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln ist.271 Letztlich handelt es sich beim Gleichheitssatz für den Autor um eine Argumentationslastregel, die als Rechtsanwendungs- und Rechtssetzungsgleichheit sowohl den Gesetzgeber als auch den Rechtsanwender trifft.272 In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wurde der Gleichheitssatz ursprünglich als Willkürverbot verstanden. Um eine Verletzung des Gleichheitssatzes anzunehmen, durfte der leitende Gedanke einer Entscheidung nicht mehr verständlich sein, so dass sich der Verdacht aufdrängt, dass die Entscheidung auf sachfremden Erwägungen beruht. Teilweise wurde diese Formulierung beschränkt auf die sachliche Begründung verstanden.273 Für Alexy umschließt das Willkürverbot auch Vergleichspaare im nachfolgenden Sinne.274 Die Sicht als Argumentationslastregel unterscheidet sich vom Willkürverbot und der späteren neuen Formel durch das Erfordernis der Übereinstimmung im Diskurs. Insgesamt leitet Alexy hieraus vier Positionen ab. Das abstrakt definitive Gleichheitsrecht und das konkret definitive Gleichheitsrecht umfassen das Recht, 269

Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 224 ff. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 392. 271 Aristoteles, Politik, Buch 3, 1280 a) 9) – „Denn alle haben es mit irgendeiner Gerechtigkeit zu tun, aber nur bis zu einem gewissen Grade und nicht mit der ganzen und eigentlichen Gerechtigkeit. So scheint etwa die Gleichheit gerecht zu sein und sie ist es auch, aber nicht unter allen, sondern nur unter den Ebenbürtigen. Und ebenso scheint Ungleichheit gerecht zu sein, und ist es auch, aber unter den Unebenbürtigen.“ Aristoteles beschreibt an dieser Stelle zunächst Gerechtigkeit im oligarchischen und im demokratischen Sinne als Entwürfe der Gerechtigkeit. Meines Erachtens bleibt unklar, ob die Ausführung zur Gleichheit die geforderte „ganze und eigentliche“ Gerechtigkeit betrifft, die nicht nur Ausschnitt ist. Andere Übersetzung bei Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 369. 272 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 359 und S. 373. Dworkin geht mit seinem Ideal der Integrität zunächst deutlich weiter. 273 BVerfGE 4, 1 (7); 13, 132 (150); 18, 85 (96); 18, 121 (133); 23, 153 (168), 42, 64 (72 ff.). 274 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 369. 270

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vom Staat gleich (oder ungleich) behandelt zu werden (abstrakt), bzw. das Recht, dass der Staat bestimmte Gleich- oder Ungleichbehandlungen unterlässt (konkret). Desweiteren umfasst der Gleichheitssatz das Prinzip der rechtlichen und das Prinzip der faktischen Gleichheit.275 Die rechtliche Gleichheit bezieht sich auf die hoheitliche Handlung oder ihr Unterlassen, also auf den Akt, die faktische Gleichheit auf die Folgen des Akts. Dies hat auf der Ebene eines umfassenderen Blickwinkels das Paradox der Gleichheit zur Folge. Die Herstellung faktischer Gleichheit durch Bevorzugung einer bestimmten Gruppe bedeutet rechtliche Ungleichheit gegenüber anderen Gruppen. Es handelt sich daher um zwei kollidierende Prinzipien, die miteinander auf dem Wege der praktischen Konkordanz in Einklang zu bringen sind.276 Der Art. 3 I GG sei insgesamt das Bündel dieser Positionen. d) Prinzipien und Werte Im Zusammenhang mit den Grundrechten werden Prinzipien als eine Rationalisierung der transportierten Wertedimension verstanden.277 Die Aussage, dass die Entscheidung für Grundrechte eine Entscheidung für ein Wertesystem war, findet sich bereits im Lüth-Urteil des Bundesverfassungsgerichts.278 Wenn Grundrechte Prinzipien sind und die Entscheidung für Grundrechte zugleich eine Werteentscheidung ist, wie verhalten sich dann Grundrechte und Werte zueinander? Laut Alexy sind Prinzipien und Werte strukturverwandt, da zum einen im jeweiligen Kollisionsfall von einer Abwägung gesprochen werden kann und zum anderen der graduellen Erfüllung von Werten die graduelle Erfüllung von Prinzipien entspricht.279 Für Alexy ist die Prinzipientheorie eine von unhaltbaren Er275

Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 390 ff. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 377 ff. – es kollidiert auf der einen Seite die Forderung, alle möglichst gleich zu behandeln, mit der Forderung auf der anderen Seite, größtmögliche Gleichheit herzustellen. An dieser Stelle kann offen bleiben, ob es sich hierbei um die richtige Darstellung des Gleichheitssatzes oder nicht vielmehr um eine künstliche Aufspaltung eines einheitlichen Aspekts handelt. 277 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 69; Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 133 f. mit Bezug auf Smends Gedanken, nach der ein Grundrechtskatalog ein „ein Wert- oder Güter-, ein Kultursystem normieren will“. 278 BVerfGE 7, 198 (205) – „. . . das Grundgesetz, das keine wertneutrale Ordnung sein will, in seinem Grundrechtsteil eine objektive Werteordnung aufgerichtet hat und das gerade hier eine prinzipielle Verstärkung der Grundrechte zum Ausdruck kommt. Dieses Wertesystem (. . .) muss als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gelten“. Di Fabio, Grundrechte als Werteordnung, JZ 2004, S. 1 begründet die Entscheidung zugunsten der Werteordnung mit den Erfahrungen der Weimarer Republik, die maßgeblich bei der Errichtung des Grundgesetzes eine Rolle gespielt haben. 279 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 125. 276

II. Die Theorie des rationalen Begründens des Rechtssystems

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wägungen befreite Wertetheorie. Aufgrund der Konstruktion der Grundrechtsordnung als Werteordnung will er gerade in der Praxis grundrechtlicher Interpretation des Bundesverfassungsgerichts seine Prinzipientheorie wiedererkennen.280 Werte können als Kriterien komparativer Bewertung dienen. Wie Prinzipien können sie Gründe für ein konkretes Werturteil sein. Alexy sieht den Unterschied darin, dass Werte axiologisch sind und danach fragen, was definitiv besser ist. Prinzipien sind dagegen deontisch und fragen danach, was definitiv sein soll.281 Begrifflich existiert eine Entsprechung zur Unterscheidung zwischen Bewertungsregel und Bewertungskriterium – sie ist bei Werten und ihrer axiologischen Frage nach dem, was gut ist, die Entsprechung zur Unterscheidung von Regeln und Prinzipien im normativen Bereich.282 Es existiert daher für den Bereich der Grundrechte nach der Beobachtung Alexys eine weitgehende Ähnlichkeit zwischen Werten und Prinzipien, wobei Folge der Lüth-Rechtsprechung die Implementierung von Werten im Rechtssystem ist. Die Grundrechte sollen als eine objektive Werteordnung eine Rolle bei der Auslegung insbesondere der Generalklauseln des Zivilrechts spielen.283 Der Unterschied zwischen „axiologisch“ und „deontologisch“ wird bei der Frage der Richtigkeit einer Entscheidung relevant. Die axiologische Entscheidung tritt mit der Begründung auf, die Beste zu sein. Fraglich ist, ob auch die rechtliche Entscheidung im Ergebnis nur eine solche richtige Antwort zulässt. 4. Die Reichweite des Wahrheitsanspruchs bei der Abwägung Hat man die beste Antwort auf der Basis von axiologischen Aussagen, das heißt auf Grundlage von Wertaussagen gefunden, so kann diese Aussage problemlos für das deontologische (Rechts-)System übernommen werden.284 Jede Antwort auf eine Interpretationsfrage wäre demnach zugleich die beste Antwort, jede Entscheidung wäre zugleich die eine richtige Entscheidung. Alexy nimmt eine solche Identität von bester Antwort und rechtlich korrekter Antwort285 aber nicht an. Bei der Diskussion der einen richtigen Antwort spaltet 280 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 69; Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 511 f. 281 Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 217 (228); ebenso schon Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 133 f. 282 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 133 f. 283 Di Fabio, Grundrechte als Werteordnung, JZ 2004, S. 1 – eine umfassende Diskussion zur Drittwirkungslehre mit dem ausgearbeiteten Angebot einer Synthese der verschiedenen Ansätze findet sich bei Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 475 ff. 284 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 133. Freilich nur im Rahmen der Konkretisierung. 285 Demnach wäre nur die beste Antwort richtig.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

er deren Theorie in unterschiedliche Aspekte auf. Dabei stimmt er einigen Aussagen Dworkins inhaltlich zu, widerspricht aber der Kernthese, nach der es auf jede Entscheidung strukturell nur eine richtige Antwort geben kann.286 Das Problem der richtigen Antwort kann in drei Varianten auftreten, die Dworkin umfassend als eine Frage der Prinzipientheorie behandelt. Im Recht kann die richtige Antwort als eine Notwendigkeit aus der Normenstruktur von Rechtsprinzipien folgen (Prinzipien- oder Strukturkohärenz), als zwingendes Ergebnis der juristischen Argumentation oder der korrekt durchgeführten juristischen Argumentation (Argumentations- oder Anwendungskohärenz) und schließlich eine Folge der Normenbindung bei der Rechtsanwendung sein. Der letzte Aspekt wird auch bei Dworkin als Frage der Kompetenzabgrenzung mit der Unterscheidung zwischen Zielen und Prinzipien diskutiert. Er gehört daher nicht zur richtigen Antwort im hier diskutierten Sinn.287 a) Die richtige Antwort als strukturelle Behauptung Ausgangspunkt der Diskussion ist für Alexy die Theorie der einen richtigen Antwort bei Dworkin. Von der Kategorisierung her unterscheidet Alexy anhand der Frage, wie viele Antworten von der Theorie her vorgegeben sind, also wie viele (prima facie) definitive Gebote auf der Basis von Prinzipien zwischen starken (Rechtsfindung basiert vor allem auf Regeln) und schwachen (Rechtsordnung basiert vor allem auf Prinzipien) Prinzipientheorien vorhanden sind. Da Dworkins Theorie alle Vorrangrelationen als gegeben annimmt, handelt es sich um eine Prinzipientheorie der stärksten Form.288 Dworkin beschreibt mit seiner Kohärenztheorie das Ideal eines umfassend gerechtfertigten Rechtssystems. Herkules beginnt jede Entscheidung mit der umfassenden Rechtfertigung des Systems als Ganzem.289 Zu einem bestimmten Zeitpunkt werden alle Prinzipien und Ziele in einem Gesamtnetz verknüpft, das nach innen konsistent und nach außen hin kohärent ist – eine „soundest theory of law“. Die richtige Antwort ist für Dworkin eine strukturimmanente Notwendigkeit.290 Diese Annahme geht mit der interpretativen Methode und ihrem Verzicht auf Normen einher. 286

Vgl. hierzu unten D. III. Die Frage wird im Rahmen der Spielraumtheorie unter C. III. diskutiert. 288 Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 217 (227 f.). 289 Vgl. etwa oben B. III. 1. d) – es geht um die Forderung Dworkins an den Richter, das Recht in seiner besten Gesamtrechtfertigung des Systems zu zeigen. 290 Zur Aufgabe von Herkules beim Auffinden einer richtigen Antwort vgl. Dworkin, TRS, S. 105 ff.; umfassend zur negativen Begründung der Theorie der richtigen Antwort anhand des Ausscheidens der Argumente der „no right answer thesis“ vgl. Bittner, Das Recht als interpretative Praxis, S. 233 ff. 287

II. Die Theorie des rationalen Begründens des Rechtssystems

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Strukturell geht Alexys Prinzipientheorie mit ihrer Implikation von Normen nicht von einer richtigen Antwort aus: Rechtsprinzipien sind für ihn Optimierungsgebote, also Forderungen, die relativ zu ihren tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten unbestimmt sind.291 Durch die Anerkennung des Zwischenschritts von Norm zu zugeordneter Norm, kann das Prinzipienmodell an sich strukturell bereits nicht die richtige Antwort liefern, da inhaltliche Merkmale erst durch den Normanwender eingesetzt werden müssen. Etwas anderes wäre nur dann möglich, wenn es ein Rechtssystem gäbe, bei dem alle Antworten logisch aus den vorgegebenen Bedingungen deduzierbar wären. Dass dies praktisch nicht möglich ist, haben die Erfahrungen mit der Begriffsjurisprudenz gezeigt. Deshalb baut auf den Rechtsnormen auch ein Begründungsmodell auf. Anders als das Dezisionsmodell ergibt sich die Richtigkeit nicht schon aus einer rechtsimmanent getroffenen Entscheidung, denn die Dezision beschränkt sich auf das Ergebnis und legt den Vorgang der Ergebnisfindung nicht offen.292 Bei Alexy war aber gerade die Erkenntnis, dass aus den Normen selbst eine Antwort auf alle Rechtsfragen nicht ohne weiteres deduziert werden kann, der Ausgangspunkt für seine Theorie der juristischen Argumentation. Der Schritt zum Ergebnis soll eben rational nachvollziehbar sein.293 Die auf der Basis der Prinzipientheorie erforderliche Abwägung soll sich deshalb auch nahtlos in die Theorie der juristischen Argumentation fügen, die eine konkretisierte Entscheidung als das Ergebnis einer offenen Prozedur beschreibt.294 Die Theorie der juristischen Argumentation ist gerade deshalb erforderlich, da weder ein Verfahren möglich ist, das beim Auftauchen einer Rechtsfrage aufgrund der existierenden Normen ohne Weiteres aus epistemischen Voraussetzungen heraus logisch folgt, noch sich mit Hilfe der juristischen Methode zwingend begründen lässt, was im Einzelfall zu entscheiden ist. Die aus der juristischen Argumentation gewonnene Antwort muss, um adäquat zu sein, verschiedene Bedingungen erfüllen. Dazu gehört, dass sich das Urteil im Rahmen der geltenden Rechtsnormen, einschließlich der Präjudizien, bewegen muss. Erforderlich ist eine Übereinstimmung mit der erarbeiteten Dogmatik, und das Urteil muss richtig oder vernünftig begründbar sein.295 Man könnte sagen, dass für Alexy der juristische Diskurs eine Folge der (strukturell) beschränkten Aussagekraft von Normen ist. 291

Vgl. hierzu oben C. I. Zur Unterscheidung von Dezision und Begründung im Fall der Abwägung Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 144. 293 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 17 f. 294 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 73 f. 295 Alexy, Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 94 (106); ähnlich in Aarnio/Alexy/Peczenik, Grundlagen der juristischen Argumentation, in: Krawietz/Alexy, Metatheorie der juristischen Argumentation, S. 9 (53 f.). 292

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

b) Intersubjektive Objektivierbarkeit – richtige Antwort und Diskurstheorie Die richtige Antwort ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus den Normen und deren Wertinhalten selbst, sie könnte aber dennoch notwendige Folge der Rechtsanwendung, also des juristischen Diskurses sein. Dabei ergibt sich die richtige Antwort noch nicht aus der Existenz eines Objektivierungsverfahrens, das Anforderungen an die Korrektheit der juristischen Argumentation stellt. Nicht jedes korrekt durchgeführte Verfahren produziert automatisch eine richtige Antwort. Die Diskurstheorie versteht sich bei Alexy dabei nur als objektivierendes und nicht als objektives Verfahren bzw. als Verfahren mit einem objektiven Ziel. Die Diskursregeln legen für eine Vielzahl von Fällen kein Ergebnis fest.296 Eine Bestimmung der Rangfolge von Werten nimmt Alexy unter Hinweis auf J. M. Steiner nicht an. Dieser habe gezeigt, dass eine zwingende Rangordnung der Werte nicht möglich ist.297 Der juristische Diskurs mit seinen Regeln stellt Bedingungen für die Richtigkeit des Diskurses dar. Was in der juristischen Argumentation richtig ist, ist daher relativ zu den jeweiligen Rahmenparametern des Diskurses zu sehen. Da für die Richtigkeit lediglich eine korrekte diskursive Begründung erforderlich ist, kann das Ergebnis nicht nur eine, sondern mehrere richtige Aussagen haben. Die Intersubjektivität verlangt, dass sich die Argumente mit den Teilnehmern und auch mit der konkreten Prozedur selbst verändern können. Die Teilnehmer entnehmen die Argumente ihrem individuellen Erfahrungshorizont.298 Die Richtigkeit der Antwort hängt daher vom Zeitpunkt der Prozedur ab. Die Diskurstheorie ist abhängig von den Diskursregeln einerseits und den wertenden Auffassungen ihrer Teilnehmer andererseits. Dadurch besteht im Rahmen der allgemeinen Prozedur des Diskurses ein sehr weiter Rahmen für diskursiv mögliche Antworten. Dieser ist und kann jedoch nicht mit der Reichweite des im sozialen Leben Erlaubten identisch sein. Vielmehr existiert die Grundannahme, dass soziale Konflikte auf der Basis von vorher existierenden Regeln gelöst werden sollten. Die Notwendigkeit einer Rechtsordnung mit Entscheidungs- und Durchsetzungsorganen ergibt sich aufgrund der Gefahr, zugunsten im Einzelfall günstiger Regeln anhand normativ nur schwer überprüfbarer Behauptungen zu 296 Alexy, Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 94 (98). 297 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 84 f.; Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in: Alexy/Koch/Kuhlen/ Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 217 (229) unter Hinweis auf Steiner, Judicial Discretion and The Concept of Law, in: Cambridge Law Journal 35 (1976), S. 152 ff. 298 Alexy, Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 94 (96 f.).

II. Die Theorie des rationalen Begründens des Rechtssystems

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argumentieren. Damit wird eine Prozedur der staatlichen Rechtserzeugung, des gerichtlichen Prozesses und der juristischen Argumentation erforderlich.299 Schließlich ist zu beachten, dass die Durchführung der Prozedur in manchen Fällen tatsächlich nicht möglich ist.300 Dadurch entfallen aber nicht die zu beantwortenden juristischen Fragestellungen. Gelöst wird dies anhand bestimmter Diskursregeln, die etwa die Durchführung einer hypothetischen Diskurssituation fordern.301 c) Die richtige Antwort als regulative Grundidee Alexy geht nicht von einer richtigen Antwort aus, da Prinzipien als Normen lediglich Optimierung erfordern und der Inhalt dieser Optimierung intersubjektiv nicht zwingend vorgegeben ist. Das heißt jedoch nicht, dass die Theorie von der richtigen Antwort für Alexy keinen Wert hat. Vielmehr wird zu zeigen sein, dass sie im Rahmen des „Anspruchs auf Richtigkeit“ für den Autor ein Grundbaustein des Rechtsbegriffs ist.302 Alexy erkennt, dass Dworkin eine absolute Richtigkeitsbehauptung aufstellt, und zwar indem er den Begriff der Richtigkeit vom Begriff der Begründbarkeit trennt. Das zeigt sich etwa, wenn er schreibt, dass es zwar grundsätzlich in jedem Fall eine richtige Antwort gibt, diese aber nicht immer gezeigt werden kann.303 Für Alexy handelt es sich hierbei um eine ontologische These, die nicht nur wenig plausibel, sondern auch an sich schwer zu begründen ist. In der Praxis ist dabei insbesondere auf widerstreitende Interessen (Positionen und Gewichtungen) Rücksicht zu nehmen, die nicht mit absolutem Richtigkeitsanspruch gelöst werden können. Das Ideal reicht indessen nicht aus, um den Begriff der richtigen Antwort verbindlich zu machen.304 Für Dworkin soll dabei die richtige Antwort eine Notwendigkeit der Struktur selbst sein. Wie gezeigt, widerspricht dem Alexy. Die Kohärenztheorie des 299 Aarnio/Alexy/Peczenik, Grundlagen der juristischen Argumentation, in: Krawietz/Alexy, Metatheorie der juristischen Argumentation, S. 9 (52 f.) – Alexy will an dieser Stelle die Notwendigkeit einer Rechts- und Verfahrensordnung erst begründen und verwendet daher den weiten Begriff des sozial Erlaubten, statt sogleich auf die rechtliche Erlaubnis abzustellen. Die parallele Nennung von Rechtserzeugung, Gerichtsverfahren und juristischer Argumentation deutet bereits darauf hin, welche Bedeutung Alexy der juristischen Argumentation zuschreibt, wenn nicht zumutet. 300 Alexy, Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 94 (100). 301 Das heißt der Entscheider muss die möglichen Beiträge von Diskursteilnehmern zuerst ausformulieren und dann bewerten. 302 Der Anspruch auf Richtigkeit bildet eine psychologische Brücke zwischen der realen und der idealen Sphäre. 303 Dworkin, LE, S. VIII f. 304 Alexy, Probleme der Diskurstheorie, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 121 f.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

Rechts allein kann das Problem rationaler Rechtsanwendung nicht lösen, da das System an sich keine richtigen Antworten produzieren kann. Das System selbst ist zunächst inhaltlich neutral. Die Kohärenz ist aber als elementares Rationalitätspostulat erforderlich – das Recht tritt mit einem Anspruch auf, die richtige Antwort zu finden. Dabei handelt es sich um eine regulative Idee, also um die Forderung nach dem Auffinden einer richtigen Antwort. Sie hat den Charakter eines anzustrebenden Ziels. Insoweit entsteht eine absolute prozedurale Konzeption der Richtigkeit.305

III. Die Bedeutung von Prinzipien für die rechtlichen Strukturmerkmale bei Alexy Für jeden Rechtsphilosophen oder Rechtstheoretiker ist es eine große Herausforderung, einen eigenen Begriff des Rechts vorzustellen. Der Rechtsbegriff ist so etwas wie der heilige Gral der Rechtstheorie – er vereinigt die unterschiedlichen Aspekte des Systems in einer einheitlichen und möglichst einfachen Formel.306 Ganz allgemein gesprochen geht es in diesem Abschnitt um Alexys Rechtsbegriff im Regel-Prinzipien-Prozedur-Modell. Seinen Rechtsbegriff hat er in „Begriff und Geltung des Rechts“ 307 erarbeitet. Das Ergebnis bildet die Basis der strukturellen Diskussion. Auch dieser Rechtsbegriff bezieht Prinzipien als einen wesentlichen Strukturbestandteil ein. Wie schon Dworkin schließt Alexy aus der bloßen Existenz von Prinzipien auf eine Reihe von Merkmalen, die dem Rechtsbegriff immanent sind. In Abschnitt 1. wird zunächst vorab der Rechtsbegriff der Prinzipientheorie vorgestellt.308 Er wird eingebettet in die verschiedenen kategorisierenden Merkmale, die Rechtsbegriffe allgemein haben sollen.309 Der vorgestellte Begriff ist letztlich eine vereinigende These aller Ansätze. Abschnitt 2. beschäftigt sich mit 305 Alexy, Jürgen Habermas’ Theorie des juristischen Diskurses, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 165 (166 f.); Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 62; Alexy, Probleme der Diskurstheorie, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 122 f. 306 Daneben gibt es aber auch Rechtstheoretiker, die den Sinn eines Rechtsbegriffs selbst in Frage stellen. Raz, The Argument from Injustice or How Not to Reply to Legal Positivism, in: Pavlakos (Hrsg.), Law, Rights and Discourse, S. 17 (19 f.) ist etwa der Auffassung, dass es keine zwingende Definition des Rechts gibt und insbesondere die Trennungsthese nicht erfasst werden kann. Alexy, An Answer to Joseph Raz, in: Pavlakos (Hrsg.), Law, Rights and Discourse, S. 37 (42) gesteht Schwierigkeiten aufgrund der Grenzen der Sprache zu. Dennoch formuliert er es als Aufgabe einer Definition des Rechtsbegriffs, die die Natur des Rechts erfassen will, den Kern der wesentlichen Eigenschaften des Rechts zusammenzufügen und in einem System darzulegen. 307 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, München 1992. 308 Dieser findet sich in Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 201. 309 Herausgearbeitet anhand der Kategorien von Dreier, Der Begriff des Rechts, NJW 1986, S. 890 ff.

III. Bedeutung von Prinzipien für die rechtlichen Strukturmerkmale

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der besonderen Rolle der Rechtsprinzipien für den Rechtsbegriff.310 Insgesamt geht es dabei um das Zusammenspiel dreier Aspekte, nämlich der Verknüpfung von Prinzipieneinwand, Unrechtsargument und Richtigkeitsthese. Im Wesentlichen wird zu zeigen sein, wie die Prinzipien sich zu den Fragen von Geltung und Bindung verhalten (Abschnitt 3.).311 Schließlich scheint die Bindung ein besonders heikles Thema zu sein, wenn gerade die Umstände des Falles durch das Prinzip nicht vorbestimmt sein sollen. In Abschnitt 4. wird die konsequente strukturelle Folge der Reichweite möglicher Anwendungen von Rechtsprinzipien diskutiert: die Annahme formeller Prinzipien und damit die Relativierung der Rahmenstrukturen der Rechtsordnung. 1. Einordnung von Alexys Rechtsbegriffs in die Begriffsmerkmale von Recht und Geltung bei Dreier In einem Rechtssystem geht es ganz allgemein gesprochen um Normen, um ihre Entstehung und um normative Aussagen. Inhaltlich wird dieses System vom Begriff des Rechts umrissen, der die Gesamtordnung beschreibt. Anhand dessen kann man etwa identifizieren, ob eine Verhaltensregel deshalb geboten ist, weil die Rechtsordnung oder weil die Gesellschaft sie verlangt. Die Grenzen können dabei fließend sein. Die an verschiedener Stelle bemühte allgemeine soziale Regel, dass Herren in der Kirche keinen Hut zu tragen haben,312 kann unter Umständen zu einer rechtlichen Regel werden, wenn etwa die Hausordnung der Kirche eine entsprechende Pflicht anordnet.313 Diese Untersuchung baut auf dem geltungsfreien Rechtsbegriff Robert Alexys auf. Anhand des ursprünglichen Begriffs gilt es sodann, die prinzipienbezogenen Besonderheiten herauszuarbeiten. Dabei sind die Ordnungsmodelle von Recht und Gesellschaft insbesondere bei modernen Sozialverbänden314 kaum voneinander abzugrenzen, ohne bereits begrifflich eine Vorauswahl zu treffen. Nimmt man das Recht und das Beispiel der Kirchgänger, so kann man etwa feststellen, dass beide Verhaltensanforderungen 310 Diese sind auch bei Dworkin als Strukturmerkmale des Integritätsmodells relevant, vgl. oben B. II. 3. 311 Die Forderung zur Optimierung wirft ein völlig neues Licht auf die Frage der Geltung. Auch Dworkin, TRS, S. 55 hält es für merkwürdig im Zusammenhang mit Prinzipien überhaupt von Geltung reden zu wollen. 312 Zu diesem Standardfall Dworkin, TRS, S. 52 ff. mit Bezug auf Hart, The Concept of Law, S. 55 f. Obwohl das Beispiel inzwischen etwas anachronistisch wirkt, trifft es letztlich exakt das Problem der Unterscheidung rechtlicher Regeln von sonstigen Normierungen. 313 Die rechtliche Verortung wäre dann wohl das Hausrecht des Pfarrers. 314 Ein Sozialverband wie eine Kirche ist dabei nicht an die räumliche Ausdehnung von Rechtsordnungen gebunden. Dabei können diese gegebenenfalls ganz eigene Regularien aufstellen, die parallel zu staatlichen Ordnungen existieren.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

(Pflicht den Hut abzusetzen aufgrund des Gesetzes oder aufgrund einer sozialen Regel) auf dem Ordnungsgedanken einer institutionalisierten Gemeinschaft (Gesetzgeber bzw. Kirchengemeinde) beruhen. Der Rechtsbegriff hat somit nur indirekt praktische Relevanz, nämlich dann, wenn es tatsächlich einmal streitig sein sollte, ob eine Rechtsnorm zum Rechtssystem gehört und damit rechtliche Verbindlichkeit beanspruchen kann. Streitig ist dies vor allem im Hinblick auf gewohnheitsrechtliche Normen sowie auf als ungerecht empfundene Rechtsnormen. Die Frage der Rechtsanwendung und der Normeninterpretation wird nicht als Problem des Rechtsbegriffs verstanden.315 a) Der Rechtsbegriff bei Alexy Die von Alexy erarbeitete Definition des Rechtsbegriffs lautet wie folgt:316 „Das Recht ist ein Normensystem, das (1) einen Anspruch auf Richtigkeit erhebt, (2) aus der Gesamtheit der Normen besteht, die zu einer im großen und ganzen sozial wirksamen Verfassung gehören und nicht extrem ungerecht sind, sowie aus der Gesamtheit der Normen, die gemäß dieser Verfassung gesetzt sind, ein Minimum an sozialer Wirksamkeit oder Wirksamkeitschance aufweisen und nicht extrem ungerecht sind, und zu dem (3) die Prinzipien und die sonstigen normativen Argumente gehören, auf die sich die Prozedur der Rechtsanwendung stützt und/oder stützen muss, um den Anspruch auf Richtigkeit zu erfüllen.“

Dieser im Verhältnis zu früheren Autoren relativ komplizierte Ansatz317 zeigt eine Reihe von Merkmalen, die es gesondert zu erwähnen gilt. Es handelt sich um einen umfassenden Versuch, die Phänomene eines Rechtssystems, die in Anlehnung an Dreier in die Merkmale ethisch, institutionell und praktisch wirksam unterteilt werden, zu berücksichtigen.318 Die Komplexität ergibt sich schon aus einer gewissen Umständlichkeit – so wird die Verfassung gesondert genannt und die Wirksamkeitsanforderungen werden so doppelt angeführt. Dies ist einerseits stimmig, da die sonstige Rechtsordnung sich aus der Verfassung ableiten muss. Andererseits ist dies spezifisch auf das moderne deutsche Verfassungsverständnis ausgerichtet.319

315 Die von Dworkin angenommene „Faktensichtweise“ ist nach seiner Interpretation als Konzeption unterhalb des Rechtsbegriffs angesiedelt, vgl. oben B. II. 1. 316 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 201. 317 Man denke nur an das „law is command“ von Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, S. 88. oder „Das Recht ist eine normative Zwangsordnung“ von Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 34 ff. (S. 45). 318 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 201 ff. 319 Historische Ordnungen haben z. B. keinen Verfassungstext. Der Begriff Alexys scheint aber bereits auf einen Körper von Wirksamkeitsbedingungen zu zielen.

III. Bedeutung von Prinzipien für die rechtlichen Strukturmerkmale

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b) Alexys Rechtsbegriff anhand der Kategorien Dreiers Für die Unterscheidung rechtlicher Normen hat Hart hinterfragt, welche Kriterien die Hutpflicht männlicher Kirchgänger von rechtlichen Konstellationen, wie sie Gegenstand gerichtlicher Entscheidung werden können, unterscheiden. Die Verbindlichkeit beider Fallgruppen basiert auf einer sozialen Regel. Für rechtliche Fälle hat Hart auf diese Weise seine Erkennensregel (rule of recognition) zur Bestimmung der rechtlichen Geltung als zusätzliche Anforderung erarbeitet.320 Der Ansatz von Ralf Dreier321, an den sich Robert Alexy eng anlehnt, ist zunächst abstrakter, denn es geht nicht um die Erarbeitung eines konkreten Rechtsbegriffs. Anhand der Entwürfe verschiedener Autoren identifiziert und abstrahiert Dreier drei Kriterien, nämlich den Aspekt der autoritativen Anordnung, den Aspekt der sozialen Wirksamkeit des Rechts und den Aspekt der inhaltlichen Richtigkeit. Durch die Kombination dieser drei Elemente werde jeder Rechtsbegriff bestimmt.322 Der Ansatz ist daher eine Kategorisierung der Rechtsbegriffe. Alexy geht ebenfalls davon aus, dass alle Rechtstheorien sich in ihrer Beschreibung des Rechts auf diese drei Aspekte beziehen – je nach Theorie ist der eine oder der andere Aspekt stärker ausgeprägt. Unterschiedliche Rechtsbegriffe betonen dabei unterschiedliche Merkmale und einzelne Aspekte werden von einzelnen Rechtsbegriffen gar nicht anerkannt.323 Dabei erhebt die Unterteilung in Gruppen der wirksamkeits- und setzungsorientierten Definitionen nur einen grob klassifizierenden Anspruch. Dies ergibt sich bereits aus der Notwendigkeit der Kombination der Elemente, aber auch dadurch, dass sich Setzung und Inhalt vom Grundansatz her konzeptionell widersprechen. Desweiteren finden sich Elemente, wie etwa die Vorstellung der Durchsetzung des Rechts durch Zwang, nur unzureichend berücksichtigt. Vielmehr erfolgt die Unterscheidung anhand alter Streitlinien. Es geht um die klassisch zwischen Naturrecht und Positivismus strittige Frage, ob an das Recht überhaupt inhaltliche Anforderungen gestellt werden können.324 Im Folgenden 320

Hart, The Concept of Law, S. 51 ff. und S. 94 ff. Ralf Dreier ist der akademische Lehrer von Robert Alexy – Letzterer lehnt sich in vielen Veröffentlichungen an Dreier und seine Vorarbeiten an. 322 Kurze Darstellung schon bei Dreier, Der Begriff des Rechts, NJW 1986, S. 890. Dreiteilung auch Koller, Theorie des Rechts, S. 25 – zu den Zweifeln am Aspekt der sozialen Wirksamkeit vgl. unten C. III. 1. b) bb). 323 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, Vorwort und S. 29 f. 324 Vgl. hierzu bereits oben B. I. Mit den Begriffen werden hier lediglich die widerstreitenden Hauptströmungen bezeichnet. Einer Jahrtausende alten Diskussion können Begriffe wie „Naturrecht“ oder „Positivismus“ aber kaum gerecht werden – enthalten sie doch etwa auf naturrechtlicher Seite so diametral gegensätzliche Strömungen wie das katholische Naturrecht von Augustinus und das Vernunftrecht der Aufklärung des 18. und 19. Jahrhunderts. 321

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

finden sich Beispiele für theoretische Erklärungsansätze und dafür, wie sie jeweils bestimmte Elemente betonen. aa) Ursprüngliche Theorien mit dem Element inhaltlicher Richtigkeit Ein Rechtsbegriff stellt auf inhaltliche Richtigkeit ab, wenn bestimmte normative Aussagen deshalb kein Recht sind, weil sie bestimmten inhaltlichen Grundanforderungen nicht genügen. Dies ist der Bereich klassischer natur- und vernunftrechtlicher Theorien.325 So ist in der klassischen Dreiteilung des Rechts im antiken und mittelalterlichen Naturrecht (weltliches, kirchliches und göttliches Recht) der inhaltliche Anspruch eines göttlichen Willens ausschlaggebend.326 Natürlich drängt sich in solchen Systemen mit schwer erkennbaren oder nachvollziehbaren Inhalten der Verdacht des Dezisionismus auf, da der zur Entscheidung Berufene gegebenenfalls Inhalte beliebig schöpfen kann. Im Zusammenhang mit dem göttlichen Recht kann er dies insbesondere aufgrund der Behauptung der Verwirklichung eines transzendenten göttlichen Willens. In neuerer Zeit hat die Forderung nach einer inhaltlichen „Zähmung“ des Rechts aus der Erfahrung der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft neue Konjunktur gewonnen. So fordert Radbruch, dass Recht nicht schlechthin unerträglich für die Gerechtigkeit sein darf.327 Dieser Ansatz ist historisch als Reaktion der Rechtfertigung ausführender Organe des nationalsozialistischen Regimes zu verstehen.328 bb) Theorien mit Schwerpunkt auf sozialer Wirksamkeit Theorien, die auf die soziale Wirksamkeit des Rechts abstellen, werfen die Frage auf, ob das Recht die Anerkennung der Sozialgemeinschaft genießt. Unter Wirksamkeit ist dabei die praktische Anerkennung des Rechts im Sinne einer 325 Eine naturrechtliche Theorie kann man meiner Auffassung nach als eine positivistische Theorie im Sinne Kelsens beschreiben, wenn die maßgeblichen inhaltlichen Grundanforderungen am höchsten Punkt der Normenhierarchie, etwa als ungeschriebene Verfassungsnorm, angesiedelt werden. 326 Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer/ Neumann (Hrsg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 40 f. 327 Vgl. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 347 – es stellte aber auch konkret eine Antwort auf die Frage dar, wie sich die deutsche Rechtsordnung nach dem Zusammenbruch 1945 gegenüber altem Recht verhalten solle. Die Formulierung einer inhaltlichen Grenze dieser Art („extreme Fälle ungerechten Rechts“), freilich mit Blick auf das göttliche Recht, findet sich auch bei Aquinas, vgl. Finnis, The Truth in Legal Positivism, in: George (Hrsg.), The Autonomy of Law, S. 195 (201). 328 Hart, Positivism and The Separation of Law and Morals, in: Dworkin (ed.), The Philosophy of Law, S. 30 ff.

III. Bedeutung von Prinzipien für die rechtlichen Strukturmerkmale

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effektiven Durchsetzung gemeint. Recht sei immer dann wirksam, wenn es praktische Relevanz für Entscheidungen hat.329 Dabei kann sich die Durchsetzung sowohl auf die Rechtsordnung insgesamt als auch auf einzelne Rechtsnormen beziehen. Erklärungsansätze mit Bezug auf die soziale Wirksamkeit finden sich vor allem im Umkreis soziologischer und realistischer Rechtstheorien.330 Diese untersuchen die Wirkungsweise des Rechts mit Bezug auf das Verhalten der Teilnehmer der rechtlichen Praxis gegenüber rechtlichen Anordnungen. Besonders gut ist der Bezug zum Gedanken der Wirksamkeit des Rechts bei Oliver Wendell Holmes erkennbar. Seine Sicht, dass Richter ihre Fälle erst entscheiden und sie dann begründen sollen, wendet sich gegen die Anordnungstheorie bei Austin und den ganz ursprünglich auf Hobbes zurückgehenden Gedanken vom Souverän als Ausgangspunkt des Rechts. Inhaltlich maßgeblich für die rechtlichen Entscheidungen ist die Sicht der Erfordernisse der „public policy“. Dabei dient das Recht nicht der gesamten Gemeinschaft, sondern einer herrschenden Klasse. Hierfür sind die unbewussten Ergebnisse instinktiver Vorzüge und nicht ausgesprochener Überzeugungen wichtig. Der Wirksamkeitsaspekt liest sich etwa bei Holmes wie folgt: „Die Vorhersage dessen, wie sich die Gerichte verhalten werden, ist das, was ich unter dem Recht verstehe.“331

Diese wirksamkeitsorientierten Definitionen können nach Alexy – dem Gedanken der internen und externen Rechtfertigung folgend – weiter unterteilt werden, je nachdem, ob auf den äußeren oder den inneren Aspekt von Normen abgestellt wird. Während sich der äußere Aspekt auf Beobachtungen über das Verhalten der Rechtsteilnehmer bezieht, beschäftigt sich der innere Aspekt mit deren Motivationen. Demnach wäre Holmes’ Prognosegedanke den wirksamkeitsorientierten Definitionen zuzurechnen, die sich auf den äußeren Aspekt der Norm beziehen.332

329 Koller, Theorie des Rechts, S. 41 f. sieht diese praktische Relevanz immer dann gegeben, wenn die Durchsetzung des Rechts durch Zwang möglich erscheint. Fraglich bleibt, wie Fälle der bloßen Unkenntnis rechtlicher Anordnungen, wie sie im Europarecht durchaus praktisch werden können, zu behandeln sind. 330 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 31; Dreier, Der Begriff des Rechts, NJW 1986, S. 890 f. – solche Theorien finden sich laut Dreier etwa bei Weber, Geiger, Holmes, Bierling und Luhmann. 331 Holmes, The Common Law, S. XII–XIV; Holmes, The Path of Law, in: HLR 8 (1897), S. 457 und S. 461 – „Klasse“ versteht Holmes hier nicht im materialistischen Sinne wie etwa Marx, sondern beschreibt damit ganz allgemein die Bürgerschicht. Der berühmte Satz von Holmes „the life of the law has not been logic: it has been experience“ wendet sich gerade auch gegen die Vorstellung der Setzung als allein maßgebliches Kriterium. 332 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 32 ff.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

cc) Theorien mit Schwerpunkt auf der verbindlichen Setzung Setzungsorientierte Definitionen setzen vorrangig auf die verbindliche hoheitliche Anordnung. Nach Alexy finden sich diese Theorien hauptsächlich im Umfeld analytischer Schulen, die sich mit der begrifflichen und logischen Analyse des Rechts beschäftigen.333 Die reinsten Formen dessen sind die Formulierungen Austins und Kelsens. Nach Austin ist „law a command by the Sovereign“.334 Kelsen definiert das Recht als normative Zwangsordnung.335 Auch Hart wird zu dieser Gruppe gezählt.336 All diesen positivistischen Theorien ist die Betonung der Trennungsthese gemeinsam, nach der Recht und Moral voneinander streng zu trennen sind. Häufige Forderung dieser Ansätze ist, dass „das Recht, wie es ist, von dem Recht, wie es sein sollte, zu unterscheiden [ist]“. Die Frage nach der inhaltlichen Richtigkeit kann nicht mehr allein anhand der Norm grundsätzlich gestellt werden – prinzipiell kann mit einer Norm jeder beliebige Inhalt angeordnet werden. Damit entfernen positivistische Theorien die Frage nach der inhaltlichen Richtigkeit aus dem Begriff des Rechts. Die inhaltliche Richtigkeit ist eine Anforderung an das Recht allein nach Maßgabe des gesetzten Rechts.337 c) Geltung Allgemein gesprochen betrifft der rechtliche Begriff der Geltung die Frage, ob eine bestimmte Norm zum Rechtssystem gehört oder nicht. Nur eine gültige Norm entfaltet Bindungswirkung.338 Bei Hart ist etwa eine primäre Rechtsregel dann gültig, wenn ihre Zugehörigkeit zur Rechtsordnung anhand einer sekundären Erkennensregel (rule of recognition) als solche identifiziert werden kann.339 Bei Kelsen hängt die Gültigkeit einer Norm von der Zugehörigkeit zu einem Er-

333

Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 34 f. Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, S. 88. 335 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 34 ff. (S. 45). 336 Hart, The Concept of Law, S. 81 und S. 107 f.; vgl. schon oben B. I. 1. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 38 zählt H. L. A. Hart aber ebenso zu den setzungsorientierten Theorien wie Dreier, Der Begriff des Rechts, NJW 1986, S. 890. 337 Dreier, Der Begriff des Rechts, NJW 1986, S. 890; als Beispiel etwa Hart, The Concept of Law, S. 155; Hart, The Philosophy of Law, S. 17 ff.; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 68 ff. 338 Dabei müssen hier die sprachphilosophischen Implikationen von Bindung und Geltung im Wesentlichen offen bleiben. Bereits oben hat die Unterscheidung zwischen Norm und Normsatz bei Alexy gezeigt, dass dieser von der Maßgeblichkeit der Norm ausgeht. In diesem Sinne auch Klatt, Theorie der Wortlautgrenze. Anders jedoch etwa bei Müller, Juristische Methodik, Rn. 186, der zunächst von der Geltung des Normsatzes ausgeht, auf dem die inhaltliche Bestimmung, die Normativität, aufzubauen ist. 339 Hart, The Concept of Law, S. 94 und S. 101 ff. 334

III. Bedeutung von Prinzipien für die rechtlichen Strukturmerkmale

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zeugungszusammenhang ab, der anhand einer bestimmten Grundnorm zu identifizieren ist.340 Parallel zu den Voraussetzungen des Begriffs des Rechts identifiziert Alexy drei Merkmalsgruppen rechtlicher Geltung: soziologische Geltungsbegriffe, ethische Geltungsbegriffe und rechtliche Geltungsbegriffe.341 Diese Aspekte korrespondieren mit den bereits gefundenen Elementen, da logisch nur Geltung beanspruchen kann, was zuvor begrifflich als für das Recht maßgeblich identifiziert wurde. Dabei sind nach Alexy sogar völlig geltungsfreie Rechtsbegriffe denkbar, die bereits an sich den Begriff der Geltung einschließen.342 Nach dem Aspekt der sozialen Wirksamkeit gilt eine Norm dann, wenn sie entweder tatsächlich befolgt wird oder ihre Nichtbefolgung auch tatsächlich sanktioniert wird. Was „befolgen“ heißt, ist dabei aber ausgesprochen problematisch. So wird die Anordnung des Stehenbleibens am Rotlicht einer Fußgängerampel alltäglich verletzt und ebenso dauernd von öffentlichen Behörden nicht geahndet und trotzdem wird die anordnende Norm wohl kaum als hinfällig erachtet. Die Verwirklichung von Befolgung und Nichtbefolgung ist daher eine graduelle Frage.343 Der ethische Begriff der Geltung baut darauf auf, dass eine Norm dann gilt, wenn sie moralisch gerechtfertigt werden kann. Das alleinige Pochen auf inhaltliche Richtigkeit findet sich im Umfeld natur- und vernunftrechtlicher Theorien.344 Beispiel einer solchen Theorie ist das Rechtsverständnis bei Augustinus: Die Vereinbarkeit mit dem göttlichen Recht ist Wirksamkeitsbedingung des weltlichen Rechts. Im Aspekt der moralischen Rechtfertigung erkennt man aber auch den holistischen Ansatz Dworkins wieder, der ja gerade mit dem Verweis auf die Entscheidung als die beste Rechtfertigung (auf der Basis allgemein anerkannter Prinzipien persönlicher und politischer Moral) auf einen axiologisch-moralischen Aspekt hindeutet.345 Alexy stellt schließlich einen „Begriff der rechtlichen Geltung im engeren Sinn“ vor. Danach gilt eine Norm rechtlich, wenn sie von einem dafür zuständigen Organ in der dafür vorgesehenen Weise erlassen wurde und nicht gegen höherrangiges Recht verstößt. Dieser Begriff ist als „im engeren Sinn“ bezeichnet, weil Alexy die Beachtung anderer Elemente für erforderlich hält, zumindest sei soziale Wirksamkeit zu fordern. Werden darüber hinaus inhaltliche Anforderungen nicht positiv normierten Ursprungs gestellt, handelt es sich um einen nichtpositivistischen Begriff der Geltung; werden keine entsprechenden inhaltlichen 340 341 342 343 344 345

Kelsen, RR, S. 196 ff. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 139. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 44. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 139 f. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 141 f. Dworkin, JR, S. 14.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

Anforderungen zugelassen, handelt es sich um einen positivistischen Begriff der Geltung.346 Maßgeblich ist bei diesen setzungsorientierten Theorien die Bereitschaft zur zwangsweisen Durchsetzung angeordneter Normen durch die staatlichen Stellen. Dabei findet sich aber auch bei diesen Theorien eine Korrektur über ein Wirksamkeitselement: Austin merkt an, dass die Normen üblicherweise befolgt werden. Die Befolgung der Rechtsordnung im Großen und Ganzen ist bei Kelsen Bestandteil der Grundnorm – „Setzung und Wirksamkeit sind in der Grundnorm zur Bedingung der Geltung gemacht“.347 Alexy beschreibt damit das Zwangselement als Frage der Geltung und nicht des Rechtsbegriffs. d) Die besonderen Aspekte des Rechtsbegriffs bei Alexy Wir können festhalten, dass der Rechtsbegriff von Alexy eine Kombination aller Elemente beinhaltet – also sowohl der drei Elemente des Rechtsbegriffs, als auch der drei Elemente des Begriffs der Geltung. Außerdem ist festzustellen, dass Prinzipien für den Rechtsbegriff eine Rolle spielen. Einige Merkmale des gefundenen Rechtsbegriffs wurden mit Existenz und Besonderheit der Prinzipien begründet. Der Rechtsbegriff bei Alexy ist zunächst bewusst antipositivistisch gestaltet, da er mit dem Anspruch auf Richtigkeit und dem Ausschluss extrem ungerechter Normen die Implikation der Moral anordnet. Hierbei ist der Einwand der Nichttrennung von der Vorstellung der Implikation von Rechtsprinzipien zu unterscheiden. Letzterer fällt mit der Behauptung der Geltungsfreiheit zusammen. Ersterer kann mit der Prinzipientheorie zusammenfallen und war Dworkins ursprüngliches Argument, da er behauptete, dass Prinzipien notwendige moralische Elemente jeder Rechtsordnung sind. Der Begriff des Rechts bei Alexy ist geltungsfrei. Geltungsfreiheit bedeutet, dass der Begriff des Rechts mit dem Begriff der Geltung zusammenfällt und damit alles, was begrifflich Recht ist, zugleich normativ gilt und damit zu berücksichtigen ist.348 Während der Rechtsbegriff die Ordnung an sich untersucht und die Geltung die einzelnen Elemente, fällt hier beides zusammen. Der Begriff ist also die Summe der Elemente. Damit zeigt sich der Bezug zum Ergebnis, wobei der Weg unklar ist. Neutral ist der Aspekt der Teilnehmerperspektive. Er findet sich schon bei Hart und Dworkin als „interne Sicht“, die von der externen Sicht oder der Beobachterperspektive abzugrenzen ist. Der interne Standpunkt ist die kritisch reflektierende und normative Einstellung eines Teilnehmers einer Praxis, der die Re346 347 348

Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 142 f. Beschreibung der Autoren nach Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 35 ff. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 201.

III. Bedeutung von Prinzipien für die rechtlichen Strukturmerkmale

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geln einer Ordnung für sich als bindend begreift. Das heißt, dass er sie als Teilnehmer für das eigene Verhalten akzeptiert, das dadurch regelgeleitet ist. Davon ist der externe Aspekt abzugrenzen, der sich auf das beobachtbare übereinstimmende Verhalten bezieht, wie es ein Außenstehender wahrnehmen kann.349 Bittner nennt diese Sichtweisen mit Bezug auf Dworkin das „Denken in Institutionen“ und stellt bei Dworkin teilweise einen Bezug zur sprachphilosophischen Kategorie der Familienähnlichkeiten bei Wittgenstein fest. Ferner gebe es halbautonome und autonome Institutionen, je nach dem ob die Gesetzmäßigkeiten eines Systems abgeschlossen sind oder auf andere Systeme Bezug nehmen.350 An dieser Stelle ist von Bedeutung, dass der Begriff des Rechts aus der Sicht einer Person formuliert ist, die sich selbst als normengeleitet versteht. 2. Die besondere Rolle von Prinzipien im Rechtsbegriff Alexys Rechtsprinzipien kommt in diesem Begriff des Rechts eine zentrale Bedeutung zu. Folgen für den Rechtsbegriff werden aus ihrer bloßen Existenz gezogen. Das heißt, den Prinzipien scheint etwas eigen zu sein, was bestimmte Folgen für die Einschätzung des Wesens des Rechts selbst hat. Bei Alexy findet sich der Prinzipienbezug nicht nur beim Prinzipienargument als solchem.351 Denn auch Unrechtsargument352 und der Anspruch auf Richtigkeit353 haben in Alexys juristischem Weltbild einen engen Bezug zu Prinzipien. a) Der Anspruch auf Richtigkeit als begrifflich notwendiger Bestandteil der Rechtsordnung Für Alexy hat der Aspekt besondere Bedeutung, den er den „Anspruch auf Richtigkeit“ nennt.354 Dieser ist eine begriffsimmanente Notwendigkeit jeder 349 Hart, The Concept of Law, S. 89 ff. und S. 254 f.; hierzu Watkins-Bienz, Die Hart-Dworkin-Debatte, Rn. 51 ff. Die Unterscheidung betrifft bei Hart im Kern die epistemische Methode, mit der er zur Unterscheidung von bloßen sozialen Regeln zu den Regeln eines Rechtssystems kommt. 350 Bittner, Recht als interpretative Praxis – zu Ronald Dworkins Allgemeiner Theorie des Rechts, S. 41 ff. mit Bezug auf Dworkin, LE, S. 69. Die Autorin neigt allerdings dazu, Dworkin in ein starres Gerüst philosophischer Strömungen einzuordnen, und damit zur Überinterpretation. A. a. O. verwendet Dworkin die Familienähnlichkeiten lediglich als erklärende Metapher und lässt sich im Übrigen nicht in eine präzise Richtung einordnen. Passender für Dworkin ist meines Erachtens der Begriff der Praxis, da der Autor Recht als eine moralisch interpretative Praxis betrachtet, vgl. Dworkin, TRS, S. 248 ff.; Dworkin, LE, S. 68 ff. 351 Alexy, Der Begriff des Rechts, S. 117 ff. 352 Alexy, Der Begriff des Rechts, S. 70 ff. 353 Alexy, Der Begriff des Rechts, S. 64 ff. 354 Dieser Anspruch auf Richtigkeit darf nicht mit dem moralischen Mindestgehalt („minimal content“), wie ihn Hart, The Concept of Law, S. 193 ff. fordert, verwechselt

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

Rechtsordnung: Recht trete zugleich mit dem Anspruch auf Richtigkeit auf. Über die bereits angesprochene regulative Idee355 hinaus hat dieser Anspruch einen klassifizierenden und einen qualifizierenden Aspekt. Er ist klassifizierend, weil der Richtigkeitsanspruch durch eine Rechtsordnung notwendig erhoben werden muss. Der Anspruch ist außerdem qualifizierend, weil die Rechtsordnung diesem Anspruch auch gerecht werden muss. Jede Rechtsordnung muss daher „richtige Entscheidungen“ mit „mit den existierenden Normen stimmige[n] Entscheidungen“ gleichsetzen. Der Richtigkeitsanspruch ist die Grundlage für das Unrechtsargument und für das Prinzipienargument.356 Dabei bleibt das Verhältnis zum Merkmal der sozialen Wirksamkeit an dieser Stelle offen. Alexy versteht den „Anspruch auf Richtigkeit“ keineswegs naiv, sondern erkennt vielmehr an, dass Unrechtssysteme wie das nationalsozialistische Regime regelmäßig mit einem Anspruch auf Richtigkeit auftreten. Solche Regimes werden normalerweise ihre Ordnung mit Gemeinwohlargumenten zu rechtfertigen versuchen.357 Für Alexy hat der Richtigkeitsanspruch eine rein begriffliche Bedeutung. Behauptet wird eine systemimmanente Richtigkeit. Jemand, der innerhalb des Normensystems handelt, muss seine Regeln akzeptieren oder er begeht einen performativen Widerspruch, das heißt er widerspricht seiner Rolle im System.358 Wichtig ist an diesem Punkt für Alexy vor allem der Umstand, dass überhaupt eine Rechtfertigung konkretisierter Entscheidungen mit Blick auf das System stattfindet. Hier ist auch die Offenheit gegenüber der Moral zu verorten. b) Reichweite und Umfang des eigentlichen Prinzipienarguments Das Prinzipienargument wiederholt Dworkins ursprüngliche These, nach der auch im juristischen Offenheitsbereich die Bindung an „moralische“ Rechtsprinzipien zu beachten ist.359 Das Prinzipienargument kann vom Unrechtsargument werden. Nach Soper, Law’s Normative Claims, in: George (Hrsg.), The Autonomy of Law, S. 215 (220) war diese Aussage Harts die Quelle vieler Missverständnisse; er erklärt a. a. O. den Unterschied zwischen einem subjektiven Anspruch, gerecht zu handeln, und der objektiven Behauptung von Gerechtigkeit. 355 Das heißt insbesondere auch mit dem Anspruch aufzutreten, die für den Fall richtige Antwort zu finden, vgl. oben B. II. 4. 356 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 64 – aufgrund des weitgehend inhaltsleeren Begriffs „Richtigkeit“ ist der Erkenntnischarakter des Richtigkeitsanspruchs sehr eingeschränkt. Eine Rechtsordnung ist keine Ordnung, wenn sie nicht zumindest intern den Anspruch auf Schlüssigkeit erhebt. 357 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 61 – interessant wäre möglicherweise die Untersuchung des Anspruchs auf Richtigkeit mit Blick auf demokratische Strukturen, wie sie etwa in der DDR bestanden haben. 358 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 69 – an dieser Stelle wird von Alexy wieder die Hilfskonstruktion der Teilnehmerperspektive bemüht.

III. Bedeutung von Prinzipien für die rechtlichen Strukturmerkmale

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anhand seiner Stoßrichtung in der Situation der Rechtsanwendung unterschieden werden: Das Prinzipienargument bezieht sich auf die alltägliche Rechtsanwendung und nicht auf einen Ausnahmefall wie das Unrechtsargument, das davon ausgeht, dass nicht mehr Recht sein kann, was inhaltlich die Schwelle zu extremer Ungerechtigkeit überschritten hat.360 Der Unrechtseinwand ist eine gängige Form des Einwands gegen setzungsorientierte Rechtstheorien. Sachlich geht es beim Prinzipieneinwand um die Frage der Trennung von Recht und Moral und darum, inwieweit sie angesichts der Existenz von Prinzipien im Recht, die vor allem der Moral entnommen werden, schlüssig behauptet werden kann.361 Nach dem Prinzipienargument ist der Entscheidende auch in dem Bereich, der von den positiv gesetzten Normen offen gelassen wurde, durch und nach Maßgabe der Prinzipien gebunden.362 Alexy verweist zur Stärkung seiner Argumentation auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Fall Soraya, wo es ausführt, dass neben den positiven Satzungen der Staatsgewalt unter Umständen ein Mehr an Recht bestehen kann.363 aa) Die Inkorporationsthese des Prinzipieneinwandes gegen die Trennung Die Inkorporationsthese besagt, dass jedes minimal entwickelte Rechtssystem zumindest einige grundlegende Prinzipien enthält.364 Vor allem gehören zu den Prinzipien des deutschen Rechtssystems nach der Kategorisierung der Prinzipientheorie auch die Grundrechte. Als Beispiele führt Alexy bei einem voll entwickelten Rechtssystem wie der Bundesrepublik Deutschland den Gleichheitssatz, die allgemeine Handlungsfreiheit, das Rechtsstaats-, Demokratie- und das Sozialstaatsprinzip an.365 359 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 119; vgl. zu den von Dworkin angenommenen Folgen für die Setzungstheorie als hypothetisches Konzept B. I. sowie B. II. 1. 360 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 71 und S. 108. 361 Koller, Theorie des Rechts, S. 29. Prinzipien sollen ja gerade Elemente der Rechtsordnung sein, die moralische Inhalte transportieren. 362 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 119. 363 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 119 mit Bezug auf BVerfGE 34, 269 (287) „Soraya“. Bei Alexy wird das Urteil „Rechtsfortbildungsbeschluss“ genannt. Der Fall Soraya ist meines Erachtens aber wenig geeignet, um die Thesen Alexys zu untermauern. Er ist umstritten und hat als Entscheidung contra legem viel Kritik erfahren. Zu einigen der grundlegenden Fragen, die der Rechtsfortbildungsbeschluss aufwirft, vgl. Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 325 f. Fn. 176. 364 Die Vorstellung, den Stand der Entwicklung eines Rechtssystems für die Untersuchung des Rechtsbegriffs zu betrachten, findet sich auch schon bei Hart, The Concept of Law, S. 91 ff. Hart ist der Auffassung, dass bei relativ einfachen Rechtsgemeinschaften eine soziale Regel zum Erkennen der primären Regeln ausreichen würde. 365 Borowski, Grundrechte als Prinzipien; Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 121.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

Die Inkorporationsthese wird als allgemeine These über unterschiedliche Entwürfe einer Rechtsordnung weiterentwickelt. In Anlehnung an den Titel „Model of Rules“ werden Regel- und Prinzipienmodellen unterschieden.366 Der ursprüngliche Vorwurf lautete, dass der Positivismus als Rechtstheorie deshalb unfertig sei, da er lediglich Regelmodelle betrachte. Die Identifikation von Prinzipien sei durch eine sekundäre Erkennensregel im Sinne von Hart nicht möglich.367 Die Inkorporationsthese sagt zunächst nur, dass Prinzipien in jedem hinreichend entwickelten Rechtssystem existieren. Alexy erweitert diesen Aspekt um die Diskussion über die zwingende Verbindung von Recht und Moral mit Prinzipien als Transportmittel moralischer Aspekte. Er erkennt an, dass kein Positivist die Existenz von Rechtsprinzipien bestreiten würde. Vielmehr erarbeitet er hypothetische Antworten auf die mit den Prinzipien verbundene Inkorporation der Moral.368 Zu den Argumenten gegen die Inkorporationsthese gehört, dass es ausschließlich eine Frage positiven Rechts sei, ob überhaupt Prinzipien inkorporiert sind, und dass aus dem Umstand der Abwägung noch lange nicht die Inkorporation von Prinzipien hergeleitet werden könne bzw. dass es Rechtssysteme gebe, in denen kein Fall als zweifelhaft empfunden wird, so dass niemals eine Abwägung in Frage kommt.369 Alexy scheint daher insgesamt davon auszugehen, dass die Implikation moralischer Elemente immer mit der Notwendigkeit der Prozedur der Abwägung einhergeht. Diese ergebe sich teilweise daraus, dass das Recht nicht jeden Fall vorgeben kann, es also Diskussionen im rechtlichen Offenbereich gibt, die dann anhand von Prinzipien gelöst werden.370 Die Frage bleibt, welche Prinzipien das sein sollen. bb) Die Richtigkeitsthese des Prinzipieneinwands gegen die Trennung Alexy geht also davon aus, dass es einen prinzipiengeleiteten Offenheitsbereich des Rechts gibt, der nicht institutionell normativ vorgegeben ist. Wendet man im Rahmen dieses Prinzipienarguments das Richtigkeitsargument an, kommt man zur Richtigkeitsthese. Es besteht ein durch Prinzipien vermittelter notwendiger Zusammenhang zwischen dem Recht und der richtigen Moral.371 Was die richtige Moral ist, ergibt sich zunächst aus dem im Offenheitsbereich 366 Eingehend hierzu Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Rechtssystem. 367 Vgl. die unter B. I. dargestellte Diskussion von Dworkin, The Model of Rules in TRS, S. 19 ff. 368 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 122 ff. 369 Alexy, a. a. O. 370 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 122 f. – weniger interessant sind die anderen Einwände, die hierauf aufbauen. 371 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 129 f.

III. Bedeutung von Prinzipien für die rechtlichen Strukturmerkmale

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existierenden (moralisch anzunehmenden) Rechtsprinzip – es stellt den Zusammenhang zu den im Diskurs darzulegenden moralischen Anforderungen her. Inspiriert wurde Alexy hierbei von der Soraya-Entscheidung, die für den Bereich der Rechtsfortbildung auf die moralischen Grundsätze verweist, wie sie sich in der Sozialgemeinschaft finden.372 Der Anspruch auf Richtigkeit impliziert den Anspruch auf rationale Begründbarkeit. Alexy betrachtet daher das Beispiel des nationalsozialistischen Unrechtsregimes und dessen Grundsätze wie Rassen- und Führerprinzip. Abgesehen davon, dass sich hier das Richtigkeitsargument mit dem zu zeigenden Unrechtsargument berührt, kommt es für die Richtigkeitsthese auf systemimmanente Richtigkeit an. Was für das Recht richtig ist, ist zunächst aus der Sicht eines Teilnehmers des Systems bestimmt.373 Das geschieht mit Hilfe einer Theorie der juristischen Argumentation. Diese ermöglicht eine rationale Begründung beim Auffinden von Prinzipiennormen.374 Die Frage, was dieser Teilnehmer nicht mehr als Recht akzeptieren kann, ist eine Frage des Unrechtsarguments und soll dem Rechtsbegriff zuzurechnen sein. cc) Die Moralthese des Prinzipieneinwands gegen die Trennung Die Moralthese besagt, dass es einen notwendigen Zusammenhang zwischen Recht und Moral in der Weise gibt, dass die (notwendig inkorporierten) Prinzipien moralische Inhalte transportieren, die bei der Entscheidung zu berücksichtigen sind. Dabei kann nach einer schwachen Auffassung damit lediglich eine Verweisung auf irgendeine Moral verbunden werden; nach einer starken Auffassung kann damit der Verweis auf die richtige Moral verbunden sein.375 Nach der Argumentation von Alexy steht die Moralthese damit sowohl im Zusammenhang mit der Inkorporationsthese als auch mit der Richtigkeitsthese. Dieser Gesichtspunkt ist im Zusammenhang mit dem Kollisionsgesetz zu sehen. Die Regeln sind in der Moral angelegt und durch den juristischen Diskurs bestimmbar. Durch Entscheidungen werden sie zur Rechtsordnung. Vertikal bestimmt ein Netz verschiedener Prinzipien das Gesamtsystem. Es ist umso stärker, je mehr Vorrangrelationen vorgegeben sind. Hierdurch kann man vom „Sinnganzen der Rechtsordnung“ oder vom „inneren Wertungszusammenhang der Rechtsordnung“ sprechen.376 Auf diese Weise wird das unvollständige Normensystem durch die Moral ergänzt. 372

BVerfGE, 34, 269 (281). Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 131 f. 374 Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 217 (233). 375 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 127. 376 Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 217 (227). 373

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

c) Der Unrechtseinwand als selbständiges Argument gegen den Positivismus Nach dem Unrechtseinwand kann nicht mehr Recht sein, was der Gerechtigkeit inhaltlich zu sehr widerspricht. Alexy behandelt ihn trotz Berührungspunkten zum Prinzipieneinwand als selbständige Frage. Der Unrechtseinwand wird als Gesichtspunkt verstanden, der sich sowohl auf die einzelne Norm als auch das Rechtssystem als Ganzes beziehen kann.377 Alexys Verständnis nach betrifft er eine inhaltlich moralische Notlage der Rechtsordnung – die Frage, inwieweit Recht noch vorliegen kann, wenn es inhaltlich ungerecht ist.378 Der Unrechtseinwand kommt sachlich aus einer anderen Richtung: Er betrachtet Moral mit Blick auf normiertes Recht. Der Prinzipieneinwand hingegen hat Moral unter Berücksichtigung weiterer Standards im Rahmen der Interpretation im Auge. aa) Das Unrechtsargument bezogen auf die einzelne Rechtsnorm Hinsichtlich der einzelnen Rechtsnorm beschäftigt sich das Unrechtsargument mit dem inhaltlichen Problem amoralischen Rechts, also mit der Frage nach positiv gesetztem Unrecht. Das Problem des Unrechts kommt dann in Betracht, wenn das Unrecht eine Schwelle unerträglichen Maßes überschreitet. Bekannteste Formulierung hierzu ist die schon angesprochene Radbruchsche Formel:379 „Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, dass das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, dass der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, dass das Gesetz als ,unrichtiges Recht‘ der Gerechtigkeit zu weichen hat.“ 380

Alexy beschäftigt sich ausführlich mit den Einwänden gegen die Radbruchsche Formel und diskutiert nicht weniger als acht mögliche Gegenargumente, vor allem im Hinblick auf die Richtigkeit der Annahme einer möglichen Schwellen-

377 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 70 – der Zusammenhang zur Prinzipientheorie ergibt sich durch die Konstruktion der rechtlichen Bindung als formales Prinzip. 378 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 117. 379 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 70 f. – Gustav Radbruch galt ursprünglich als Positivist. Er hat die berühmte Formel in einem Zeitungsartikel unmittelbar nach dem 2. Weltkrieg unter dem frischen Eindruck des nationalsozialistischen Unrechtsregimes formuliert. H. L. A. Hart diskutiert unter dem Eindruck dieses Hintergrundes in seinem Aufsatz „Positivism and The Separation of Law and Morals“, in: Dworkin (ed.), The Philosophy of Law, S. 17 ff. den Versuch eines diktaturfesten Rechtsbegriffes mit Sympathie. Im Ergebnis lehnt er ihn jedoch aus verschiedenen Gründen ab. Zu Harts Einwänden nimmt Alexy a. a. O. auf den S. 72 ff. Stellung. 380 Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 347.

III. Bedeutung von Prinzipien für die rechtlichen Strukturmerkmale

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überschreitung hin zur Ungerechtigkeit. Eine umfassende Auseinandersetzung würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen.381 Für die Betrachtung sind Alexys Ergebnis und die Methode interessant, die zu diesem Ergebnis führt. Der Rechtsbegriff selbst wird hier mit der Sprache der Abwägungslehre diskutiert. Der Autor führt das Ergebnis wie folgt aus: „Alle Einwände konnten mindestens so weit entkräftet werden, dass sich ein Gleichstand ergab. Darüber hinaus ließen sich Gründe für die Vorzugswürdigkeit des Unrechtsarguments anführen.“

Im Kern bevorzugt er einen unrechtssicheren Rechtsbegriff, da minimale moralische Anforderungen für jeden erkennbar und rational begründbar sind.382 Dabei erkennt er nicht das Problem, dass sich minimale moralische Anforderungen ja im modernen Rechtsstaat gerade auch aus der Verfassung ergeben – in diesem Sinne löst er etwa die Mauerschützenfälle. Der Schießbefehl der DDR war deshalb kein Recht, da er gegen fundamentale rechtsstaatliche Grundsätze der BRD verstieß.383 Der außerrechtliche Maßstab soll sich wohl gerade aus der Betrachtung (Implikation) moralischer Grundsätze im Recht der DDR ergeben und verkennt damit nicht nur die tatsächlichen Verhältnisse dieses anderen Staates, sondern projiziert gerade die „bundesdeutschen Gerechtigkeitsvorstellungen“ auf ihn. bb) Das Unrechtsargument im Hinblick auf das Rechtssystem als Ganzes Inhaltliche Unrichtigkeit kann außerdem so verstanden werden, dass das Rechtssystem als Ganzes nicht mehr anerkannt wird. Dieser Gedanke wird von Alexy in zwei Varianten diskutiert: als Ausstrahlungsthese und als Zusammenbruchsthese.384 Die einzelne Norm verliert ihren Rechtscharakter nur dann, wenn sie extrem ungerecht ist. Sind es sogar hinreichend viele Normen, bricht das Rechtssystem als Ganzes zusammen, das heißt es verliert seinen Charakter als Rechtssystem.385 Der mangelnde Rechtscharakter der grundlegenden Normen ei381 Umfassend Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 72 ff. Das unerträgliche Maß ist ein sehr subjektives Kriterium. Alexy hält es für intersubjektiv offensichtlich und verkennt dabei anscheinend, dass die Grenze zur Offensichtlichkeit wiederum einen Schwellenbegriff darstellt, der vom subjektiven Empfinden der beteiligten Verkehrskreise abhängt. So ist etwa für einen überzeugten Kommunisten etwas anderes „offensichtlich ungerecht“ als für einen Anhänger der sozialen Marktwirtschaft. 382 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 106 f. – was nicht das Schwellenproblem zu lösen vermag. 383 Zum Mauerschützenfall (BVerfGE 95, 96) und den Folgen für den Rechtsbegriff vgl. Alexy, Mauerschützen. Zum Verhältnis von Recht, Moral und Strafbarkeit, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 469 ff. 384 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 108 und S. 110. 385 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 113 f.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

ner Ordnung zieht den mangelnden Rechtscharakter aller Normen nach sich. Insoweit handelt es sich um ein Gesamtheitsargument, das Alexy im Ergebnis nicht überzeugt. Er begründet dies mit dem Argument, dass die Rechtssicherheit nur bei extrem ungerechten Normen hinter der Frage moralischer Richtigkeit zurückstehen kann.386 Die Unterscheidung erscheint insgesamt wenig überzeugend. Unabhängig von der Tauglichkeit „extremen Unrechts“ als Unterscheidungskriterium scheinen beide Argumente lediglich zwei Sichtweisen desselben Arguments zu sein. Während sich die Zusammenbruchsthese jedoch von vornherein auf das gesamte System bezieht, extrapoliert die Ausstrahlungsthese aus der Sicht der einzelnen Norm. Wieso in einem Fall allgemein eine unrichtige Norm ausreichen soll und in einem anderen Fall nur extremes Unrecht, ist wenig einleuchtend. Wenn für beide Konstellationen das Gleiche gemeint ist, zeigt sich damit ein Trend des Abbaus begrifflicher Präzision zugunsten vermeintlich inhaltlicher Wahrheiten. Für die Beschreibung der Rechtstheorie Alexys bleibt festzuhalten: Nur extremes Unrecht kann das Zurückstehen der Rechtssicherheit rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um eine typische Kollisionslage, wie sie normalerweise unter dem Aspekt der Abwägung gelöst wird. Alexy hält diese Lösung für gangbar, da diese offensichtliche Form von Ungerechtigkeit jederzeit erkennbar ist. Fraglich ist, ob es sich dabei in Wahrheit nicht um ein Prinzipienargument handelt. Jedenfalls wird es über die Frage der Gewichtung parallel gelöst. Insoweit müsste die Rechtssicherheit aber ihrerseits ein dem System vorausgehender Begriff sein.387 3. Geltung und Bindung: Reichweite und Bedeutung in der Prinzipientheorie Alexys Die Prinzipientheorie geht davon aus, dass die Rechtsordnung bei der Rechtsfindung mit Aspekten arbeitet, die sich je nach Gewichtung der Fallumstände durchsetzen. Aufgrund von Prinzipien kann jederzeit die Pflicht des Rechtsanwenders bestehen, eine Ausnahme zu einer Regel zu formulieren oder ein anderes Prinzip nicht anzuwenden.388 Zentrales Problem bei der Beschreibung einer Prinzipientheorie ist die Frage der Geltung von Normen sowie der Normenbin-

386 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 110 f. – das Gesamtheitsargument stellt kein sachliches Problem dar. Es ist ein formal logischer Aspekt, der ohne inhaltlichen Bezug keine Aussagekraft hat. So können bestimmte Elemente als „Unreinheiten“ bestimmte begriffliche Merkmale entfallen lassen und andere nicht. Demnach ist destilliertes Wasser, anders als anderes Wasser, mit einem bestimmten Mineralanteil kein destilliertes Wasser mehr. Es kommt also auf den Begriff an, so dass der Ausschluss des Gesamtheitsarguments nicht zieht. 387 Zu den formalen Prinzipien vgl. unten C. III. 4. 388 Vgl. hierzu oben C. I.

III. Bedeutung von Prinzipien für die rechtlichen Strukturmerkmale

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dung angesichts der je nach Fall unterschiedlichen Maßgeblichkeit von Rechtsprinzipien. Hinsichtlich der Frage der Normenanwendung ergibt sich für Prinzipien kein Problem der Geltung, da diese von vornherein nur relativ zu den tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten Anspruch auf Durchsetzung haben und daher begriffsimmanent nicht kollidieren können. Anhand des Ergebnisses ist der Vorrang zu bestimmen. Ob der „Optimierungsauftrag“ im konkreten Fall erfüllt wird oder nicht, hängt von der Rechtsanwendung – bei Alexy heißt das: von der Durchführung eines Diskurses – ab. Damit ist zu klären, wie Bindung an Rechtsprinzipien zu verstehen ist. a) Geltungsbegriff und Prinzipientheorie Der Begriff der Geltung ist der Maßstab, der bestimmt, ob eine Norm zur Rechtsordnung gehört oder nicht. Dabei ist es in der Literatur im Einzelnen umstritten, was Geltung bedeutet. So unterscheidet Friedrich Müller etwa zwischen Geltung und Normativität und setzt die Geltung mit dem Normsatz gleich. Demnach hat der Normsatz bei unterschiedlichen Adressaten sowohl verschiedene Funktionen als auch verschiedene Wirkungen.389 Kelsen arbeitet mit einer Grundnorm. Sie ist transzendental-logische Voraussetzung der Rechtserkenntnis und kann daher nicht hinterfragt werden. Sie beschreibt den Geltungsgrund auf der Basis der Entsprechung einer Norm mit den Normsetzungsvoraussetzungen einer sozial wirksamen Verfassung. Diese Grundnorm soll gänzlich inhaltsneutral sein, so dass grundsätzlich jeder beliebige Inhalt in sie eingebracht werden kann.390 Alexy erarbeitet auf der Basis der Grundnorm, zu der er interessanterweise auch die Geltungsbegriffe von Kant und Hart zählt, einen nichtpositivistischen Begriff der Geltung, der mit dem Begriff des Rechts zusammenfallen soll. Eine Norm gilt, wenn „eine Verfassung tatsächlich gesetzt und sozial wirksam ist, dann ist es rechtlich geboten, sich so gemäß dieser Verfassung zu verhalten, wie es dem Anspruch auf Richtigkeit entspricht“. Diesen Geltungsbegriff gründet er 389 Müller, Juristische Methodik, Rn. 305 f. – die Ansicht Müllers hat dabei den Vorteil, dass der Aspekt der formalen Existenz einer ansonsten rechtswidrigen Norm erklärt werden kann – es gilt der Normsatz, die Normativität ist in Übereinstimmung mit der Verfassung zu bringen, je nach den hierzu bereitgestellten Verfahren wie etwa Art. 100 GG. 390 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 196 ff. – die Neutralität gegenüber der normierten Inhalte ist eine theoretische Aussage über Rechtssysteme. Eine Verfassung kann freilich bestimmte Inhalte als Voraussetzungen anordnen – unter dem Grundgesetz ist Voraussetzung materieller Verfassungsmäßigkeit etwa die Übereinstimmung mit den Grundrechten. Auch im Sinne Kelsens ist eine Norm nicht ordnungsgemäß, also der Verfassung entsprechend gesetzt, wenn sie den Grundrechten widerspricht. Alexy verkennt dies.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

auf seine beiden Einwände gegen den Positivismus: den Unrechtseinwand und den Prinzipieneinwand. Mit dem Anspruch auf Richtigkeit wird dabei auf der Ebene der Geltung bereits auf moralische Maßstäbe verwiesen.391 An dieser Stelle muss nun die Gretchenfrage der Prinzipientheorie gestellt werden: Wann und weshalb gelten Rechtsprinzipien? Sind Prinzipien positiv gesetzt (und sozial wirksam), so ist für keine Geltungstheorie ein Problem gegeben.392 Alexy hält es darüber hinaus aber für möglich, dass Prinzipien historisch vorliegen oder mit einer Tradition gewachsen sein können.393 Wie ist dies mit der eben genannten Annahme rechtlicher Geltung zu vereinbaren? b) Das Zugehörigkeitsproblem als geltungstheoretischer Einwand gegen positivistische Setzungstheorien Wie bereits dargelegt enthält der Begriff der Geltung bei Alexy einen „Anspruch auf Richtigkeit“, der wiederum einen notwendigen Verweis auf die moralische Ebene darstellt.394 Hierin liegt ein ergebnisbezogenes Element, das man auch als umgekehrtes Geltungskriterium bezeichnen kann. Insbesondere bei Rechtsprinzipien erweist sich dies als passend: Ein Rechtsprinzip gehört erst dann zur Rechtsordnung, wenn ein Fall denkbar ist, in dem sich das Rechtsprinzip gegenüber den tatsächlichen und rechtlichen Umständen des Falles durchsetzt.395 Maßstab der Zugehörigkeit ist somit das Ergebnis der juristischen Begründung. Hieraus ergibt sich der Gedanke des umgekehrten Geltungskriteriums, da Zugehörigkeit erst nach der Interpretation feststeht.396 Der juristischen Argumentation unterliegen demnach Normenmaterial und Normenanwendung. Ein Prinzip gehört zur Rechtsordnung, wenn seine Zugehörigkeit in einem Fall anhand des Anspruchs auf Richtigkeit gezeigt werden kann. Bereits bei der Frage nach der Zugehörigkeit zur Rechtsordnung kann zwischen der bloßen Zugehörigkeit einschließlich der prinzipienbezogenen Vorbe391 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 168 ff. – es wird später von Geltung gesprochen, obwohl dem Begriff der Geltung im Rechtsbegriff Alexys keine selbständige Bedeutung zukommt. 392 Nicht eingehen möchte ich an dieser Stelle auf die Behauptung, es gäbe reine Regel- und reine Prinzipiensysteme. Der eigentliche Einwand gegen das so genannte gemischte Regel-/Prinzipienmodell dürfte darin zu sehen sein, dass die Aufspaltung von Normen in Regeln und Prinzipien nicht hinreichend komplex ist, dem Zusammenspiel von Norm und Interpretation nicht gerecht wird. 393 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 93. 394 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 168. 395 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 76. 396 Alexy hat dabei bereits Fallinterpretation im Auge und nicht die Interpretation der Zugehörigkeit anhand anderer Umstände.

III. Bedeutung von Prinzipien für die rechtlichen Strukturmerkmale

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haltsklauseln und der relativen Zugehörigkeit unterschieden werden. Letzterer sind bereits Prinzipienrelationen bzw. relative Gewichte immanent. Prinzipien gehören daher nur zur Rechtsordnung, soweit die in der Relation genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Für die Zugehörigkeit zur Rechtsordnung muss entsprechend der umgekehrten Geltungsanforderung danach gefragt werden, ob ein Rechtsprinzip in auch nur einem denkbaren Fall Anwendung findet. Alexy erkennt, dass damit lediglich ein sehr unscharfer Katalog erstellt werden kann. Will man mehr als einen solchen unscharfen Katalog erhalten, ist es erforderlich, den gebotenen Erfüllungsgrad oder die Prinzipienrelationen festzulegen.397 Aus der Menge der Festlegungen ergibt sich dann die oben genannte Stärke der Theorie.398 Konkrete Prinzipienrelation und Regeln entsprechen der Frage, welchem Prinzip wann der Vorrang gebührt. Aus den jeweils akzeptierten Relationen können dabei aber noch lange nicht alle neuen Relationen deduziert werden. Durch das Hinzutreten eines neuen Merkmals ist stets ein neues Ergebnis denkbar. Solche neuen Relationen können sich insbesondere auch aus dem Hinzutreten weiterer Prinzipien ergeben. Dworkin verwendet hierfür das Bild, nach dem Prinzipien „eher aneinander hängen, als sich miteinander zu verbinden“. Alexy findet dieses Bild unscharf und meint, es verdunkele das Problem eher.399 Alexy scheint die Setzung von Recht lediglich als einen Ausdruck ihrer Institutionalisierung zu begreifen und schreibt ihr ansonsten eher Beitragscharakter zu. Die Frage der Zugehörigkeit von Prinzipien zur Rechtsordnung wird mit der Methode der Abwägung gelöst: Allgemein bestimmt Alexy das Verhältnis institutioneller und substantieller Gründe mittels der Vorrangargumente von Prinzipien. Demnach haben institutionelle Gründe prima facie Vorrang gegenüber substantiellen Gründen. Dabei können substantielle Gründe aber dermaßen in den Vordergrund treten, dass sie die institutionellen Gründe verdrängen.400 Diese Sicht entspricht dem Unrechtsargument von der Geltungsebene aus betrachtet: Der inhaltliche Anspruch auf Richtigkeit kann folglich die Geltung einer institutionell gesetzten Norm beseitigen. Diese institutionellen Gründe lassen sich auch

397 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 83. 398 Wie bereits unter C. II. 4. angesprochen, ist Dworkins Annahme der einen richtigen Antwort die stärkstmögliche Prinzipientheorie. 399 Eigene Übersetzung von Dworkin, TRS, S. 41; Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 85 f. – im Kern will Dworkin damit wieder den dynamischen Charakter und den grundsätzlichen Unterschied von Regeln und Prinzipien ausdrücken. Mit einer Verbindung würde bildlich eine statische Brücke ausgedrückt werden. Die fehlende Statik ist für ihn aber gerade das Wesen der Prinzipien. 400 Alexy, Die juristische Argumentation als rationaler Diskurs, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 113 (121).

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

in der Prinzipientheorie Alexys als Prinzipien darstellen, nämlich als formelle Prinzipien.401 c) Die Geltung zugeordneter Prinzipiennormen: Bindung von Präjudizien und das Problem tatbestandlicher Verkrustung Alexy nimmt an, dass zugeordnete Prinzipiennormen aufgrund des Kollisionsgesetzes ein neues definitives Gebot und damit eine neue Regel bilden.402 In der Konsequenz nimmt der Autor an, dass eine solche Regel als Präjudiz nach Maßgabe des Universalisierbarkeitsprinzips und der damit verbundenen Forderung, Gleiches gleich zu behandeln, Verbindlichkeit erlangt.403 Dabei zeichnet sich hier gleichzeitig das Problem der Verkrustung ab, da sich argumentative Elemente auf die verfassungsrechtliche Ebene verlagern und die einfachrechtliche Argumentation autoritativ erschweren.404 Ein paradoxer Effekt, da ja eigentlich die diskursive Argumentation nur die Rahmenbedingungen für das Auffinden des richtigen Ergebnisses darlegen will. Gegen diese Einschätzung wehrt sich Alexy – er sieht keine Verkrustung in der Annahme einer diskursiven Verbindlichkeit, wenn diese richtig verstanden und durchgeführt wird.405 Prinzipien sind daher nicht zwingend, und auch neue Fälle sind diskursiv zu lösen. Aus der argumentativen Offenheit im Normenmaterial ergibt sich konsequent der Gesichtspunkt der Zählbarkeit: Auch definitive Gebote (Regeln) sind letztlich nicht zählbar, da ein Rechtsprinzip sich erst im Rahmen der Begründung durchsetzt. Erst zum Zeitpunkt der Rechtsanwendung ist der Diskurs durchzuführen. Demnach können niemals – oder allenfalls in einer philosophischen Idealsphäre – alle Ausnahmefälle aufgezählt werden. Jedenfalls fällt die Frage der Zählbarkeit von gültigen Regeln mit der Frage der Zählbarkeit von gültigen Prinzipien zusammen.406 Die praktische Bedeutung der Annahme verbindlicher Präjudizien ist nicht unerheblich, ist sie doch etwa Maßstab für das Verhältnis zwischen dem Gesetzge401

Dazu mehr unter C. III. 4. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 84. 403 Alexy, Theorie juristischer Argumentation, S. 274, 334 ff. – zur Bildung von Präjudizien in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 504 ff. 404 Zum Problem der Verkrustung allgemein vgl. die Untersuchung von Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz – Studien zur Interdependenz von Grundrechtsdogmatik und Rechtsgewinnungstheorie. 405 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 509. 406 Dworkin, TRS, S. 37 f. und S. 43; Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 68 ff. – Es sind zwar normative Systeme denkbar, die eine Einschränkung der Regeln durch Ausnahmeklauseln verbieten. Die Erfahrung lehrt jedoch, dass weder die angloamerikanische noch die deutsche Rechtsordnung Systeme dieser Art sind. 402

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ber und dem Bundesverfassungsgericht. Die enorme strukturelle und faktische Bedeutung ergibt sich dabei vor allem auch aus dem Selbstverständnis des Bundesverfassungsgerichts als „Hüter der Verfassung“.407 Rechtlich geht es darum, ob über den faktischen Gesichtspunkt der Letztentscheidung in einem konkreten Fall hinaus der einfache Richter oder Verwaltungsbeamte in ähnlich gelagerten Fällen die Auffassung des Gerichts anzuwenden hat. Als Folge ist die Nichtanwendung von jeder übergeordneten Stelle als Rechtsfehler zu behandeln, das Präjudiz stellt also auch im deutschen Rechtskreis eine Rechtsquelle dar.408 Auf diesen Gesichtspunkt geht Alexy wenig ein.409 Die Frage der Anordnung nach § 31 BVerfGG enthalte auch in der Sache nichts Neues.410 Dementsprechend löst er die Frage nicht strukturell, sondern auf der Ebene der Rechtsanwendung: ein nach den Regeln des Universalisierbarkeitsprinzips einschlägiges Präjudiz löst eine Argumentationslast auf Seiten desjenigen aus, der von der Entscheidung abweichen will. Wer also eine neuartige Entscheidung herbeiführen will, muss Gründe dafür vortragen, wieso im konkreten Fall anders zu entscheiden ist.411 Der neuen Entscheidung steht das Konsistenzgebot gegenüber. Dieses gebietet, den Raum des diskursiv Möglichen nicht wechselnd auszufüllen. Die neu aufgeführten Gründe müssen stark genug sein, um die Forderung nach Konsistenz, nach dem Beibehalten der alten Entscheidung, zu überwinden.412 Technisch richtet sich die Argumentation an den Möglichkeiten des „distinguishing“ und des „overruling“ aus. Bei Letzterem wird von einem bestehenden Präjudiz anhand neuer Wertungen abgewichen. Beim „distinguishing“ werden dagegen neue Umstände genannt, die eine andere Bewertung des Falles erfordern. Insgesamt geht es dabei um widerstreitende Gründe – es müssen für ein Abweichen vom Präjudiz hinreichende Gründe für die neue Entscheidung vorliegen.413 Ein kleines Zugeständnis an die Theorie, die Präjudizien als Rechtsquellen sieht, macht Alexy allerdings, indem er sagt, dass die Verwertung eines Präjudizes die 407 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 495 und S. 504 – der berüchtigte Begriff „Hüter der Verfassung“ geht auf den Streit zwischen Hans Kelsen und Carl Schmitt aus den 1920er und 1930er Jahren zurück. Er betrifft einen für Schmitt typischen Aspekt, nämlich die Frage der tatsächlichen Grenzen des Rechts durch die faktische Kompetenz, als letzte Instanz verbindlich entscheiden zu können. 408 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 334 f. 409 Der Autor lässt die Frage bereits in Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 339, offen. 410 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 505 – ohnehin kann diese einfachgesetzliche Anordnung keine Verbindlichkeit für die Anwendung von Prinzipien durch die Rechtsprechung entwickeln. Die Frage müsste kompetenziell auf der Ebene der Verfassung gelöst werden. 411 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 335 f. – die Argumentationslast folgt dem von Alexy wiederholt zitierten Perelmanschen Trägheitsprinzip. 412 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 338. 413 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 339 f.; Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 507.

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Verwertung der einer präjudiziellen Entscheidung zugrunde liegenden Norm bedeutet.414 Daraus kann gefolgert werden, dass auch Alexy weniger von Geltung als von Verbindlichkeit ausgeht. Prinzipien behalten ihre Geltung. Daher kann nach Alexy auch keine Verkrustung erfolgen: „Die Verwendung von Präjudizien erweist sich damit als ein Argumentationsverfahren, das als solches aus allgemeinen praktischen Gründen (Universalisierbarkeitsprinzip/Argumentationslastregel) gefordert wird und insofern vernünftig ist, und dessen Gebrauch weitere Argumente, insbesondere allgemeine praktische Argumente, voraussetzt.“ 415

Präjudizien entfalten demnach bei Alexy eine diskursive Verbindlichkeit. Die Frage allgemeiner struktureller Verbindlichkeit im Recht wird bei ihm in der Frage nach formellen Prinzipien abgebildet. Sie bilden zugleich die oben angesprochenen institutionellen Gründe, auf die es nunmehr einzugehen gilt.

4. Formelle Prinzipien, Bindung und Spielräume Die Geltung ist in der Prinzipientheorie eine schwache Größe, da die Bewertung tatsächlicher Umstände institutionelle Gründe beseitigen kann. Diese haben nur prima facie Vorrang. Solche institutionellen Gründe können als formelle Prinzipien dargestellt werden. Sie treten zu den materiellen Prinzipien hinzu und ergänzen diese gewissermaßen. Notwendig werden sie in der Prinzipientheorie aufgrund der Möglichkeit, mit neuen tatsächlichen Umständen Gründe für die Abweichung von an sich einschlägigen geltenden Normen finden zu können. Zu den zu optimierenden Inhalten tritt die Forderung nach optimalen, aber nicht zwingend erfüllbaren Strukturen. Alexy selbst verzichtet auf die Geltung als eigenständigen Begriff und konstruiert ihn als Teil des Rechtsbegriffs. Er hält sich bei der Frage nach formellen Prinzipien zunächst zurück und gibt nur einzelne Beispiele. Seine Schüler entwickeln diesen Gesichtspunkt abstrakt weiter. Bei Alexy findet später eine Rekonstruktion formeller Prinzipien zur Spielraumtheorie statt, die den institutionellen Rahmen für die Entscheidung aufzeigen soll.416 Letztlich stellt sich aber die Implikation formeller Prinzipien als eine notwendige strukturelle Implikation

414

Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 340. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 507 f.; Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 341. 416 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 89; Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und einfache Gerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2001), S. 8 ff. 415

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der Prinzipientheorie dar, die darauf gerichtet ist, die Eigenständigkeit der Fachgerichtsbarkeit zu bewahren.417 a) Der Begriff formeller und materieller Prinzipien Grundsätzlich ist zwischen formellen und materiellen Prinzipien zu unterscheiden. Eine wirkliche Definition bietet Alexy allerdings nicht an, sondern nennt lediglich Beispiele für formelle Prinzipien. Zu den formellen oder prozeduralen Prinzipien gehört etwa die Aussage, dass der demokratisch legitimierte Gesetzgeber für die Gemeinschaft wichtige Entscheidungen treffen soll,418 ferner die Spielräume, die das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber einräumt. Verändert ein solcher Spielraum die Reichweite des Grundrechtsschutzes, so ist er als selbständiger Schrankengrund zu verstehen.419 Dies entspricht der herkömmlichen Sicht des Spielraums als Gesetzesvorbehalt. Alexy zählt weiter zu den Prinzipien, dass Regeln, die durch eine dazu legitimierte Autorität gesetzt sind, befolgt werden müssen und dass von einer tradierten Praxis nicht ohne Grund abzuweichen ist. Je mehr Gewicht solche Prinzipien haben, umso stärker ist der definitive Charakter von Regeln. Regeln hätten keine Geltung mehr, wenn solchen Prinzipien keinerlei Gewicht zukommen würde – Regeln und Prinzipien hätten dann den gleichen prima facie-Charakter.420 Die Bindungswirkung von Regeln ist damit selbst Prinzip und bei der Interpretation von Prinzipien in Anschlag zu bringen. Die Grundrechte gehören demgegenüber zu den inhaltlichen oder materiellen Prinzipien. Allgemein gesprochen scheinen sich formelle Prinzipien auf die kompetenziellen Rahmenbedingungen, also auf die gegenseitige Abgrenzung der Zuständigkeiten zu beziehen. Borowski beschreibt formelle Prinzipien als Stützungsprinzipien, die die autoritativen Strukturen einer Rechtsordnung abbilden.421 Da sich die Schranke des materiellen Prinzips an der Reichweite des formellen Prinzips ausrichtet, scheinen die formellen Prinzipien in gewisser Hinsicht den materiellen vorzugehen. Auch würde das formelle Prinzip das materielle in der gefundenen Entscheidung im Einzelfall stützen. Wenn aber autoritative Strukturen abgebildet sind, ist der prima facie-Vorrang institutioneller Gründe erklärbar. Entsprechend der autoritativen Strukturen verhält es sich mit der Verbindlichkeit der Normen. 417

Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 83. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wird dieser Aspekt durch die Wesentlichkeitstheorie abgebildet. 419 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 120 und S. 267. 420 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 89 – je nach Stärke des genannten formellen Prinzips liegt eine harte oder eine weiche Rechtsordnung vor. 421 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 72 Fn. 79. 418

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b) Spielräume und formelle Prinzipien Zunächst beschäftigen sich vor allem die Schüler Alexys mit der Frage der formellen Prinzipien. Diskutiert werden diese aufgrund ihrer relativen Nähe zum Rechtsbegriff. Die formellen Prinzipien entsprechen den Bindungsbedingungen bzw. den autoritativen Randstrukturen.422 Diese formellen Prinzipien bilden das Gegenstück zu den inhaltlich ausufernden materiellen Prinzipien.423 Dem entspricht die Vorstellung, dass die Gründe bei der Prinzipienanwendung erst ein hinreichendes Gewicht erreichen müssen. Im Anschluss an den eben genannten Begriff der formellen Prinzipien sind sie als Spielräume zu verstehen. Das heißt sie sind Bereiche, in denen die strukturellen Randbedingungen des Rechts auch im Anwendungsfall anzuerkennen sind. Technisch kann man Spielräume als Kompetenz rekonstruieren und kommt so zu den genannten autoritativen Randstrukturen. Dabei sind Spielräume im oben angesprochenen Sinne der Gewichtsformel als empirische Spielräume von strukturellen Spielräumen zu unterscheiden. Bei den strukturellen Spielräumen unterscheidet Alexy zwischen Zwecksetzungsspielraum, Mittelwahlspielraum und Abwägungsspielraum. Umstritten ist nur, inwieweit Abwägungsspielräume existieren. Letztlich sind alle diese Spielräume Ausdruck formeller Prinzipien und hängen im Hinblick auf ihre Grenzen insgesamt mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zusammen: von der Rechtsordnung ist nicht mehr gedeckt, was unverhältnismäßig ist. Alexy nennt diesen Aspekt das Phänomen der Spielraumverknüpfung.424 c) Die Rolle epistemischer Spielräume unter rechtsstrukturellen Gesichtspunkten Auf die Frage epistemischer Prinzipien wurde schon bei der Diskussion der Abwägung als spezifischem Vorgang bei der Anwendung von Rechtsprinzipien und ihrer mathematischen Darstellung durch die Gewichtsformel eingegangen. Dort ging es mit dem zweiten Abwägungsgesetz um die Frage, wie das Verhältnis zwischen einer drohenden Grundrechtsverletzung und der Absehbarkeit ihres Eintretens sein muss.425 Beim epistemischen Abwägungsspielraum geht es da422

So das Verständnis von Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 72 Fn. 79. Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und einfache Gerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2001), S. 8 mit Bezug auf einen Vortrag von Kelsen aus dem Jahre 1928, der einen Zusammenhang zwischen formeller Geltungskraft und inhaltlicher Kontrolldichte beschreibt, vgl. Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), S. 53 ff. 424 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und einfache Gerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2001), S. 8 (17); Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 158 f. 425 Vgl. oben C. II. 2. c). Das epistemische Abwägungsgesetz behandelt die Berücksichtigung gesetzgeberischer Vorrechte aus der Sicht der Normenanwendung. Zur Ge423

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rum, die Grenzen dessen zu erkennen, was die Verfassung einerseits gebietet und andererseits freistellt.426 Daher ist an dieser Stelle Folgendes zu ergänzen: Die Normoptimierung ist im Falle der Unsicherheit nicht die günstigste Variante für die Grundrechte. Normoptimierung ist daher keine Forderung nach Durchsetzung, soweit irgend möglich. Denn Gewaltenteilungsprinzip und Demokratieprinzip als formelle Prinzipien fordern empirische Erkenntnisspielräume – diese bilden insoweit die Grenze der Optimierungsforderung.427 Bei normativen Erkenntnisspielräumen geht es um den direkten materiellen Inhalt der Verfassung. Soweit ein normativer Erkenntnisspielraum, also das Vorrecht einer anderen Stelle über den materiellen Inhalt der Verfassung, durch das entscheidende Gericht zugestanden wird, nimmt sich die gerichtliche Kontrolle selbst zurück. Die Grenzen sind dabei unter Abwägung formeller und materieller Prinzipien bestimmbar.428 Wie weit das Vorrecht der anderen Stelle geht, ist also anhand der autoritativen Randstrukturen zu bestimmen. Das heißt aber zugleich, dass das Gericht sich nach Alexy selbst zurücknehmen muss, soweit materielle Inhalte durch eine andere Stelle bestimmt werden dürfen und diese materiellen Inhalte nicht inakzeptabel falsch bestimmt werden. d) Zu den strukturellen Spielräumen als Aufgabenzuweisungen an bestimmte Stellen Der Gesetzgeber kann mit seinem Zwecksetzungsspielraum die Gründe für einen Eingriff entweder offen lassen oder einen Eingriff bei ihrem Vorliegen lediglich erlauben, nicht aber gebieten. Mit dem Mittelwahlspielraum geht es um das Gebot positiver Handlungen, wobei die Wahl der Mittel bei gleich effektiven Handlungen frei steht. Gemeinsam ist den Spielräumen das Phänomen der Spielraumverknüpfung, wonach alle Spielräume miteinander über den Grundsatz der wichtsformel vgl. Alexy, Die Gewichtsformel, in: Jickeli/Kreutz/Reuter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, S. 771. 426 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und einfache Gerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2001), S. 8 (16); insbesondere zu den epistemischen Spielräumen umfassend Marius Raabe, Grundrechte und Erkenntnis. 427 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und einfache Gerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2001), S. 8 (27 f.). 428 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und einfache Gerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2001), S. 8 (29) – die gleiche Selbstbeschränkung gilt auch für die Verwaltung. Der zitierte Aufsatz beschäftigt sich jedoch mit der Gerichtsbarkeit. Dieser normative Spielraum ist laut Alexy auch mit Blick darauf hinnehmbar, dass der Gebundene letztlich selbst über seine Bindung entscheidet. Die Selbstbeschränkung indiziert dabei sprachliche Freiwilligkeit, die aufgrund der Annahme einer strukturellen Beschränkung so wohl nicht gemeint ist und vermutlich auf Basis des angloamerikanischen Begriffs („judicial self-restraint“) in die Diskussion eingeführt wurde.

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

Verhältnismäßigkeit verknüpft sind.429 Diesen Spielräumen ist gemeinsam, dass es bei ihnen nicht um die Bestimmung von Umständen im Rahmen einer Einschätzung geht, sondern um die Freistellung der Begründung von Maßnahmen mit Blick auf Zweck oder Mittel. Strukturell freigestellt ist, wofür es kein definitives Verbot oder Gebot gibt.430 Der wichtigste strukturelle Spielraum ist der Abwägungsspielraum – bei ihm handelt es sich laut Alexy um das Kernstück der Rahmendogmatik. Der Rahmen wird im Vorgang der Optimierung bestimmt, also bei der weitgehenden Realisierung des betroffenen Grundrechts im Hinblick auf die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten. Diese Optimierungsforderung will Alexy mit einem Verlust des Rahmencharakters in Einklang bringen – der Rahmencharakter verbleibt gerade deshalb, weil bei der Abwägung weder alles vorbestimmt noch alles freigestellt ist, sondern einige Abwägungsergebnisse möglich bleiben und andere nicht möglich sind. Dies belegt er anhand von Beispielen unter Zugrundelegung des oben angesprochenen triadischen Systems (also der Einteilung von Intensitäten der Beeinträchtigung in leichte, mittlere und schwere).431 Der strukturelle Spielraum der Abwägung ist dort anzunehmen, wo (mathematisch gesehen entsprechend der oben genannten Formel) ein Patt besteht. Der Spielraum bedeutet die Offenheit für beide Ergebnisse.432 Diese Beschreibung bildet für Alexy zugleich die Lösung für den nächsten Diskussionspunkt. e) Die Frage der zunehmenden inhaltlichen Konstitutionalisierung Mit den hier genannten Aspekten geht die zunehmende Konstitutionalisierung des Rechtssystems einher. Bereits aus der Normenhierarchie ergibt sich, dass je engmaschiger die Verfassung ausgelegt wird, desto geringer der Konkretisierungsraum nachfolgender Institutionen verbleibt.433 Praktisch bezieht sich die Entwicklung auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das sich als „Hüter der Verfassung“ zunehmend dazu berufen sieht, in gesetzgeberische Freiräume einzugreifen.434 Dieser Effekt ist insbesondere als Folge der Betrachtung 429 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und einfache Gerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2001), S. 8 (17). 430 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und einfache Gerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2001), S. 8 (16). 431 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und einfache Gerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2001), S. 8 (18 ff.). 432 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und einfache Gerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2001), S. 8 (24). 433 Ausführlich hierzu Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 42 ff. – der Autor geht davon aus, dass in der Herrschaft des Abwägungsprinzips im Endeffekt eine inhaltliche Schwächung der Grundrechtsgewährleistung angelegt ist. 434 Zuletzt etwa mit dem Gleichheitsargument bei der Frage der einheitlichen Bewertung im Erbschaftssteuerrecht. Aus der Sicht der Gleichbehandlung ist das Urteil allerdings kaum verständlich.

III. Bedeutung von Prinzipien für die rechtlichen Strukturmerkmale

269

von Grundrechten als Optimierungsgebote zu sehen.435 Alexy beschreibt dies als „These der Überkonstitutionalisierung“, die er ablehnt.436 Alexy teilt die Einschätzung einer Überkonstitutionalisierung nicht. Die hier eben angeführte Spielraumdogmatik ist seiner Meinung nach vielmehr das Mittel, um der erkannten Tendenz entgegen zu wirken.437 Setzt man die Spielraumdogmatik mit der Wirkungsweise formeller Prinzipien gleich, könnte man sagen, dass Alexy die formellen Prinzipien zum Ausgleich für und zur Eindämmung der ansonsten ausufernden materiellen Prinzipien beschreibt. Unabhängig von diesem Ansatz kann praktisch jedenfalls eine zunehmende Tendenz in die Richtung angenommen werden, die sich insbesondere auch aus der Bindungswirkung der Rechtsprechung ergibt. So dürften etwa aufgrund des Lüth-Urteils unzählige grundrechtliche Wertungen in die Zivilrechtsordnung Eingang gefunden haben.438 Desweiteren ergibt sich die Gefahr von Missverständnissen der Rechtsprechung. So konnte man nach dem „Soldaten sind Mörder“-Urteil etwa im Fernsehen Demonstranten beobachten, die ein öffentliches Gelöbnis mit dem Zwischenruf „Mörder“ stören wollten. Der Forderung des BVerfG nach inhaltlicher Auseinandersetzung mit der geäußerten Meinung wird das Nichteinschreiten der Polizei gegenüber dieser „Grundrechtsausübung“ kaum gerecht. 5. Prinzipien in ihrem normenstrukturtheoretischen Verständnis Alexy betrachtet Prinzipien in ihrem normenstrukturtheoretischen Verständnis. Nach ihm sind Prinzipien Optimierungsgebote, die technisch wie Werte funktionieren.439 Zugleich sollen „formelle Prinzipien“ es ermöglichen, die autoritären Randstrukturen einer Rechtsordnung abzubilden. Man könnte sagen, dass sie „relative Bausteine der Rechtsordnung“ sind. Relativ sollen sie sein mit Blick auf die Realisierung im Rahmen der rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten, die eine eigene Wertung des Rechtsanwenders beinhalten und bestehende Normierungen umfassend in Zweifel ziehen können. 435

Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 48. Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und einfache Gerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2001), S. 8 (9 ff.) mit Bezug auf weitere Vertreter dieser Sicht wie zum Beispiel Schuppert/Blunke, Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung oder Carl Schmitt, Die Tyrannei der Werte, in: Festgabe Forsthoff, S. 60 ff. 437 Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und einfache Gerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2001), S. 8 (12 f.). 438 Feststellung auch bei Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und einfache Gerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2001), S. 8 (10 ff.). 439 Zu Entwicklungen dieser These und dem Vorwurf der argumentationstheoretischen Wende vgl. oben C. I. 5. 436

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C. Der normenstrukturtheoretische Ansatz von Robert Alexy

Mit Blick auf materielle Prinzipien soll damit dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Realisierung bestimmter Gebote von den Fallumständen abhängig ist und nicht unbedingte Durchsetzung erfordert.440 Damit hat der Rechtsanwender, bei der Verwirklichung von Prinzipien, die Aufgabe, die maßgeblichen Umstände zu identifizieren und zu bewerten. Formelle Prinzipien bilden die autoritativen Rahmenstrukturen und relativieren sie zugleich. Die autoritativen Randstrukturen können verdrängt werden, wenn entsprechende Gründe vorliegen. Diese Sicht geht sogar soweit, dass institutionalisierte Anordnungen der Charakter, Recht zu sein, ordnungsimmanent begrifflich aberkannt wird. Zu fragen ist im Folgenden, wie diese Prinzipientheorie sich von Dworkins Integritätsmodell unterscheidet.

440 Zum sprachlichen Problem, ob es dann noch Sinn macht von „Optimierung“ zu sprechen, vgl. unten D. II.

D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze Im letzten Teil wird entsprechend der Zielsetzung der Arbeit1 ein kritischer Vergleich zwischen den Prinzipienmodellen der Autoren vorgenommen. Dabei ist der Hintergrund der verschiedenen Rechtskreise zu berücksichtigen. Es wird eine Reihe von Aspekten untersucht, die typisch für die Prinzipientheorie sind. Die Basis der Untersuchung ist die kontinentale Betrachtungsweise. Dabei ist das Verhältnis von Alexy zu Dworkin zu bedenken: Alexy bezieht sich an mehreren Stellen auf Dworkin und baut zunächst auf seinen Gedanken auf.2 Umgekehrt scheint Dworkin die kontinentale Diskussion nicht wahrzunehmen.3 Vorab ist hinsichtlich der Reichweite des Anspruchs für die Gültigkeit der Prinzipientheorien festzuhalten, dass Dworkin den Anspruch hat, nur angloamerikanisches Recht zu betrachten. Er stellt das Integritätsmodell als kulturbezogenen Entwurf vor.4 Andere Rechtsordnungen mögen andere praxisbezogene Interpretationstheorien haben.5 Alexy sieht nur die Rechtfertigung des konkreten juristischen Urteils mit Bezug auf die konkret betrachtete Rechtsordnung. Die diesem Urteil zugrunde liegende Prinzipientheorie schränkt er dagegen nicht ausdrücklich auf die kontinentale Tradition ein.6 Alexys Rechtsbegriff formuliert keine Einschränkung auf eine bestimmte Tradition.7 1

Vgl. A. I. 6. So schon Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 ff. Auch später finden sich regelmäßig Bezüge, wie etwa in Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 87 ff. 3 Jedenfalls findet sich keine Erwähnung in seinem Aufsatz „Thirty Years On“, in: Dworkin, JR, S. 187 ff. 4 Dworkin, LE, S. 216 – besonders deutlich wird dies im Zusammenhang mit der Untersuchung der Frage des zivilen Ungehorsams, wenn er davon spricht, ein Amerikaner habe das Recht, Recht zu brechen, vgl. Dworkin, TRS, S. 186. Die Vorstellung, hoheitliche Anordnungen nicht ohne Weiteres zu akzeptieren, ist gerade in der amerikanischen Geschichte besonders verwurzelt. Zum Gründungsprozess der Vereinigten Staaten gehörte schließlich die Vorstellung, sich gegen ungerechtfertigte Besteuerung zu wehren („no taxation without representation“). 5 Dworkin, JR, S. 163 f. deutet allerdings die Möglichkeit begrifflicher Verallgemeinerung an, wobei die jeweiligen inhaltlichen Anforderungen eine Frage des jeweiligen Systems sind. 6 Aarnio/Alexy/Peczenik, Grundlagen der juristischen Argumentation, in: Krawietz/ Alexy, Metatheorie der juristischen Argumentation, S. 9 (54) – Sieckmann, Die Prinzipientheorie der Grundrechte, S. 9 f. sieht aber in einer begrifflich ausgearbeiteten Prinzipientheorie die Grundlage einer die Rechtsordnung übergreifenden Theorie der Grundrechte. 2

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

Obwohl in der Offenheit gegenüber wertenden Argumenten eine spezifisch angloamerikanische Perspektive zu erkennen ist, wird der Prinzipientheorie wenigstens teilweise zugeschrieben, eine allgemeingültige Strukturtheorie des liberalen demokratischen Rechtsstaates zu sein.8 Dieser Anspruch fällt mit der Möglichkeit interpretativer Neubewertung zusammen:9 die Prinzipientheorie setzt sowohl in der kontinentalen als auch in der angloamerikanischen Variante die bereits ergangenen Entscheidung öffentlicher Stellen der Neubewertung im Rahmen der Interpretation (Gewichtung) von Prinzipien aus. Damit ist in beiden Varianten der Geltungsabstieg der Norm und der gleichzeitige Bedeutungsaufstieg der Interpretation zu konstatieren.10 Jedenfalls nehmen beide Autoren auch mit Blick auf den jeweiligen Kulturkreis gewisse Anpassungen an das herrschende Verständnis in Kauf: Dworkin verwandelt den Kern der angloamerikanischen Praxis, die Anwendung von Präzedenzfällen, mehr in eine Art „Trägheitsthese“, nach der frühere Entscheidungen nur noch Anziehungskraft („gravitational force“) haben, aber durch die Neugewichtung der die Entscheidung tragenden Prinzipien dann abgeändert („overruled“) werden können, wenn der durch das Ideal der Integrität ausgedrückte Vertrauensschutz weniger schwer wiegt als die Akzeptierbarkeit einer falsch gewichteten, aber der bisherigen Rechtsprechung entsprechenden Entscheidung.11 Alexy erschüttert mit seiner Theorie die strukturellen Grundfesten der kontinentalen Tradition und ihrer Normenhierarchie, indem er sowohl die argumentative Verlagerung auf höhere Setzungsebenen in Kauf nimmt (Verkrustungsproblem)12 als auch die Verbindlichkeit gesetzgeberischer Entscheidungen aufgrund vorrangiger Prinzipien in Frage stellt (Bindungsproblem)13.

7 Die Definition bei Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 201 eröffnet mit seinem Anspruch auf Richtigkeit vielmehr die Möglichkeit, jede Tradition zu begründen. Es handelt sich schließlich um eine Redlichkeitsforderung, die sich aus der Erweiterung des Richtigkeitsanspruchs ergibt. 8 So etwa die Ausgangsfrage der Untersuchung bei Krumm, Jenseits des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes: Grundrechtlicher Strukturpluralismus im Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten, in: Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte, S. 241. 9 Diese Neubewertung greift sowohl im Integritätsmodell als auch im Diskursmodell auf die zutreffenden verbreiteten Auffassungen zurück. Damit nimmt die Gewichtung Bezug auf das Volk, das in der Demokratie der Souverän ist. 10 So Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 42 ff. 11 Dworkin, TRS, S. 111; vgl. hierzu auch die Darstellung unter B. II. 3., sowie Dworkin, LE, S. 353 f. – mit der angloamerikanischen Praxis dürfte dieser Befund im Wesentlichen vereinbar sein. 12 Vgl. hierzu oben C. III. 3. c). 13 Zum damit einhergehenden und bereits angesprochenen Bedeutungsaufstieg der Rechtsanwendung vgl. etwa Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (87). Das Bindungsproblem hat auch die Einschränkung der Geltungsvorstellung zur Folge.

I. Die vorgestellten Prinzipienmodelle als praktische Methode

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Die Prinzipientheorie hat einen praktischen Anspruch. Beide Autoren argumentieren empirisch und betonen die Alltagstauglichkeit ihrer theoretischen Entwürfe. Es ist daher zu untersuchen, ob die Prinzipientheorie tatsächlich Erklärungswert hat und dieser objektivierbar ist, oder was ihre sonstigen Folgen sind (Kapitel I.). In Kapitel II. werden die von den Autoren verwendeten Prinzipienbegriffe untersucht und einander gegenübergestellt. Diese unterscheiden sich in ihrem normativen und interpretativen Bezug. Untersucht werden insbesondere die strukturellen Implikationen für die Rechtsordnung. Es ist außerdem zu zeigen, dass der Prinzipienbegriff der Prinzipientheorie zu kurz greift. In Kapitel III. geht es um die eigentlichen Wurzeln der Prinzipientheorie, um das Erkennen von Rechtsprinzipien als der Rechtspraxis entlehnte Beweise gegen die Vorstellung eines bestimmten Rechtsbegriffs, der als Positivismus bezeichnet wird. Nach dem Prinzipieneinwand sollen positivistische Erklärungsmodelle Rechtsprinzipien notwendigerweise nicht erfassen können.14 Ein Anliegen wird es dabei sein, die Schlüssigkeit des Verständnisses von Prinzipien zu überprüfen. Die Folge der Annahmen der Prinzipientheorie in Bezug auf die Interpretation ist Gegenstand von Kapitel IV. Besonders bekannt ist in diesem Zusammenhang die These Dworkins, ein rechtliches Problem dürfe nur eine richtige Antwort kennen. Die Annahme, subjektive Rechte bestünden schon vor der Entscheidung einer rechtlichen Instanz, die sie durchsetzt, ist Grundlage seines Anspruchs, Rechte ernst nehmen zu wollen.15 Es soll untersucht werden, ob man von einer richtigen Antwort sprechen kann und ob es sinnvoll ist, mit dem Anspruch absoluter Wahrheit aufzutreten, der sich von dem üblichen Richtigkeitsanspruch der Gerichte qualitativ abhebt. Darüber hinaus wird in diesem Abschnitt ein Abgleich zwischen Kohärenzmodell und Spezialfallthese vorgenommen.

I. Die vorgestellten Prinzipienmodelle als praktische Methode Wie in Teil A. I. erwähnt, sind Prinzipien in der Rechtspraxis ein eher intuitiv verwendeter Aspekt.16 Keineswegs gilt dies für ihr praktisches Pendant auf der Ebene der Rechtsanwendung:17 Die Abwägung hat Konjunktur und wird daher als „das neue Paradigma im öffentlichen Recht“ bezeichnet:18 Walter Leisner spricht in diesem Zusammenhang davon, dass „das Recht in das unendlich be14 Dworkin meint damit den interpretativen Ergebnisbezug, der es unmöglich macht, durch bloße Setzung erfasst zu werden. 15 Vgl. oben B. III. 16 Zuletzt Poscher, Einsichten, Irrtümer und Selbstmissverständnis der Prinzipientheorie, in: Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte, S. 59 (61). 17 Das zeigt die kaum überschaubare Fülle von Beiträgen zum Thema der Abwägung, vgl. etwa Leisner, Der Abwägungsstaat. 18 Jestaedt, Die Abwägungslehre – ihre Stärken und Schwächen, in: Staat im Wort – Festschrift für Josef Isensee, S. 253 (258).

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

wegte Meer der Fakten eintaucht, damit sich aus ihm die gerechte Entscheidung des Einzelfalls heraushebt“. Die Abwägung ist als Methode eine neuere Entwicklung. Sie hat erst nach 1945 in andere Bereiche des Verwaltungsrechts als das Polizeirecht Eingang gefunden.19 Anhand dieser Beobachtung könnte man einen Bezug zwischen der Notwendigkeit der Prozedur der Abwägung als Methode und dem Durchsetzungsanspruch von Grundrechten nach Art. 1 Abs. 3 des 1949 in Kraft getretenen Grundgesetzes annehmen. Schon die Betrachtung dieser Diskussion verdeutlicht einen Punkt zugunsten des Ansatzes von Dworkin. Das allgemeine Interesse verlagert sich auf die Interpretation: Weniger die Normen, sondern Vorgang, Ergebnis und Gründe stehen im Vordergrund.20 Es war nur eine Frage der Zeit, bis jemand von diesem Ausgangspunkt einen interpretationstheoretischen Ansatz entwickelte. Mit dem Reiz des Neuen oder der Faszination der Vorstellung eines autonomen Rechtsstoffes allein lässt sich dieser Ansatz nicht erklären.21 Für eine bloße Mode haben die Prinzipientheorien zu große Wellen geschlagen. Vielmehr sind die Erfolgsfaktoren mit Bezug auf den jeweiligen Rechtskreis zu identifizieren, und es ist zu zeigen, wo Bedenken angebracht sind. Im Folgenden geht es ebenso um die Vorteile einer Prinzipientheorie als auch um die Nachteile, die ihr nachgesagt werden oder die eine Reduktion des Rechts auf prinzipielle Aspekte mit sich bringt.22 Da Recht ein komplexes Phänomen ist, sind die Folgen der Prinzipialisierung vielfältig und teilweise gegenläufig.23 1. Die Prinzipientheorie als demokratische Theorie – ihre einfache Handhabbarkeit und Erlernbarkeit Der Prinzipientheorie wird durch ihre Anhänger eine fast sakrale Rolle zugeschrieben. Das Zauberwort „Rechtsprinzip“ verhilft dem Einzelnen nicht nur zu seinem „guten“ Recht,24 die Prinzipientheorie ist auch vermeintlicher Befreier

19

Leisner, Der Abwägungsstaat, S. 11 und S. 13 ff. Für das Beispiel der Betrachtung der Grundrechte ist die textliche Vorgabe der Anordnung klar. Die Schwierigkeit für den Rechtsanwender liegt darin, den sehr allgemein gehaltenen Verwirklichungsanspruch der Norm im konkreten Fall zu aktualisieren. 21 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 86. 22 Umfassende Diskussion bei Jestaedt, Die Abwägungslehre – ihre Stärken und Schwächen, in: Staat im Wort – Festschrift für Josef Isensee, S. 253 ff., eher auf die Schwachpunkte geht Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 73 ff. ein. 23 So scheinen sich die Eröffnung der Diskussion zugunsten breiterer Personenkreise und die Konstatierung einer Verkrustung des Normensystems zunächst zu widersprechen. Dieser Gesichtspunkt wird bei Alexy im Diskurs als Prozess berücksichtigt. 24 Dies geschieht durch die vernunftbezogene Objektivierung sehr allgemein gehaltener Prinzipien auf den anzuwendenden Einzelfall im Rahmen der besten moralischen 20

I. Die vorgestellten Prinzipienmodelle als praktische Methode

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von „antiquierten Setzungstheorien“.25 Strukturell ermöglicht sie ein Denken in aphoristischen Gegensätzen. Dies hat eine einleuchtende Entsprechung im grundsätzlich auf Ordnung und Gestaltung widerstreitender Interessen gerichteten Recht.26 In Prinzipien spiegeln sich die gegenläufigen Rechtspositionen der Beteiligten in abstrakter und für den Einzelfall erst noch zu erarbeitender Form wider. Dworkins Vorstellung der Kohärenz ermöglicht die Vereinigung aller Gesichtspunkte in einer großen einheitlichen Formel.27 Damit hat die Prinzipientheorie zwei wesentliche Vorteile.28 Der erste Vorteil ist die gute Nachvollziehbarkeit sowohl der Theorie selbst als aus auch der Entscheidungen, die auf ihr basieren. Jede Einschränkung einer Prinzipienaussage erklärt sich letztlich aus dem nur prinzipiellen, also nicht unbedingten, Verständnis sowohl der inhaltlichen als auch der strukturellen Bestandteile einerseits und der bestehenden rationalen Begründung (oder ihrer Erweiterung) andererseits. Borowski stellt daher mit Blick auf die Nachvollziehbarkeit der Prinzipientheorie eine „hohe intuitive Plausibilität“ fest.29 Viele ihrer Elemente leuchten unmittelbar ein: die Unterteilung in grundsätzliche Ausgangspunkte, von denen aus zu argumentieren ist, ebenso wie die Bestimmung eines Vorrangs anhand der Umstände des Einzelfalles, die gegeneinander zu „gewichten“ sind. Der Anspruch, die „bessere Entscheidung“ zu finden, liegt damit (wie bei der Rechtsanwendung grundsätzlich immer) in der Abstimmung der Fallumstände auf die Normen, wobei (anders als bei Nicht-Prinzipien) auch ein neuer, tatbestandlich durch die Norm nicht vorhersehbarer Umstand, als Grund benannt und ihm ein für die Rechtsfindung zu berücksichtigendes Gewicht zugeschrieben werden kann. Derartige Elemente zeigen die anscheinende Überlegenheit der Prinzipientheorie gegenüber eher statisch wirkenden Anordnungsentwürfen. Der Rechtsanwender kann mit einem intersubjektiven Richtigkeitsanspruch Gerechtigkeit verwirklichen, die richtige Entscheidung anhand des Materials treffen, das argumentativ belegt und nicht autoritativ als richtig angenommen wird, und passt damit anscheinend besser zur Vorstellung einer Demokratie, in der Bürger selbstbestimmt am öffentlichen Leben teilnehmen. Darstellung der Praxis insgesamt (Dworkin) bzw. durch die Bestimmung widerstreitender Gewichte anhand vernünftiger Argumente im Rahmen eines Diskurses (Alexy). 25 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 19 mit besonderem Bezug auf Verfassungsprinzipien. Setzungstheorien erscheinen antiquiert, da sie von der Verbindlichkeit der Anordnung ausgehen. Dies lässt sie obrigkeitsgläubig erscheinen. 26 Zippelius, Rechtsphilosophie, § 9 I. 27 Alexy, Probleme der Diskurstheorie, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 113 (116) erschöpft seine Interpretationstheorie aber praktisch nicht in der Kohärenz. 28 Die Akzeptanz einer Theorie ist nicht zu verwechseln mit der Akzeptanz eines Rechtssystems, die, wie oben erläutert, teilweise als notwendiger Bestandteil des Rechtsbegriffs verstanden wird. 29 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 89.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

Der zweite Vorteil ist die (prima facie) einfache Handhabung. Auf der Basis von Prinzipien kann zunächst jeder brauchbare Beiträge für Entscheidungen liefern, wenn dabei nur die Grundsätze (wie es bei Grundrechten aber praktisch immer der Fall ist) bekannt sind und auf sie Bezug genommen wird. Denn in ihrer Grundstruktur ist die Prinzipientheorie einfach: Letztlich sind alle Streitfragen durch widerstreitende Grundsätze in Ausgleich zu bringen.30 Jeder hat die Möglichkeit, sachdienliche Beiträge zur Entscheidung zu liefern, wenn sich diese nur wertend auf die Gewichtung von Umständen tatsächlicher oder rechtlicher Natur mit Relevanz für die betroffene Streitfrage beziehen. Nur der tatsächlich zur Entscheidung Berufene muss die beste bzw. eine möglichst rationale Entscheidung hieraus konstruieren. Diese ist entweder als beste moralische Darstellung der Praxis (Dworkin) oder als konsentiertes Ergebnis widerstreitender Beiträge (Alexy) zu zeigen. Die Prinzipientheorie hat damit einen eigenen Charme im Hinblick auf demokratische Systeme.31 Man könnte sogar behaupten, dass es sich bei ihr um eine Rechtstheorie der Demokratie handelt. Sie hat einen besonderen Bezug zur Vernunft der Gemeinschaft. In der juristischen Diskurstheorie Alexys zum Beispiel ist der Beitrag jedes Teilnehmers gleichwertig. Eine „Expertokratie“ im Rahmen des Auffindens konkret zutreffender Normen ist der Prinzipientheorie strukturell zunächst fremd.32 2. Erklärungsleistungen der Prinzipientheorie Die Prinzipientheorie hat einen rechtsphilosophischen Anspruch: Sie soll den Blick für die „wirkliche Struktur des Rechts“ öffnen und auf der Basis einer neuen und von positivistischen und naturrechtlichen Erklärungsansätzen unabhängigen Beschreibung des Systems ein rationales Argumentationsangebot für den Umgang mit Wertungen bei der Rechtsanwendung und insbesondere für die Verwendung der Grundrechte liefern.33 Die Parallele zur Philosophie der Aufklärung mit ihrem Glauben an die Leistungsfähigkeit des menschlichen Geistes und dem Wunsch nach geistiger Emanzipation ist dabei unverkennbar.34 30 Damit scheinen zunächst aber auch alle Streitfragen abstrakt gleichrangig und auf der Ebene des jeweiligen Prinzips lösbar zu sein. Eine anscheinende Abstufung liegt aber in der Bindungsfrage vor, vgl. hierzu die Diskussion unter D. II. 4. und 5. 31 Kumm, Jenseits des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes: Grundrechtlicher Strukturpluralismus im Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten, in: Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte, S. 241 unterstreicht den Anspruch der Prinzipientheorie, eine universale Strukturtheorie der Grundrechte zu sein. 32 Bei der von Alexy vorgestellten Abwägung gilt dies technisch jedenfalls noch für die 1. Stufe der Abwägung. Auf ihr ist das Material noch jedem Teilnehmer an einem Diskurs klar. 33 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 73; zu Dworkins Anspruch, die wirkliche Struktur des Rechts zu zeigen vgl. oben B. I.

I. Die vorgestellten Prinzipienmodelle als praktische Methode

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Die rationale Erklärungsleistung ist somit die Grundaufgabe dieses Ansatzes. Der Anspruch der Beschreibung erstreckt sich sowohl auf die formellen und materiellen Gesichtspunkte der Rechtsordnung als auch auf die Praxis der Rechtsanwendung. Das soll insbesondere für Grundrechtsrechtsprechung von obersten Gerichten gelten.35 Dabei heißt in Prinzipien denken gleichzeitig, in Gegensätzen zu denken. Das hierin liegende unbeschränkte Beschreibungspotenzial wurde bereits angedeutet. Von der Kernstruktur her sind Prinzipien offen für jeden Erklärungsinhalt, der nachvollziehbaren Bezug zum statuierten Ausgangsprinzip hat. a) Die Rechtsprechungspraxis der Gerichte Das Bundesverfassungsgericht versteht sich selbst als Hüter der Verfassung.36 Diese Rolle folgt aus der Verantwortlichkeit, als letzte Instanz verbindlich über die Verfassung entscheiden zu müssen.37 Historisch war die Interpretation der Grundrechte zunächst eine Verlegenheit. Die Art und Weise ihrer Verwirklichung war 1949 noch nicht gesichert. Die Weimarer Reichsverfassung bot keine Vorgabe, da die Rolle der Grundrechte in ihr kaum geklärt war. Teilweise standen sie umfassend unter Gesetzesvorbehalt oder wurden lediglich als unverbindliche Programmsätze begriffen.38 Erst das Grundgesetz ordnet die verbindliche Garantie von Grundrechten an, indem die Grundrechte die Staatsgewalt nach Art. 1 Abs. 3 GG unabhängig von ihrer konkreten Umsetzung unmittelbar berechtigen und verpflichten.39 Das Bundesverfassungsgericht war am Anfang der 50er Jahre in der Situation, eine Lösung für Sätze finden zu müssen, die in Dekalogform Eingang in die Verfassung gefunden haben und in der vorhandenen Gestalt praktisch unmöglich garantiert werden konnten – das ergibt sich etwa schon für solche Fälle,

34 Zum Begriff der Aufklärung vgl. Schischkoff, Philosophisches Wörterbuch, „Aufklärung“. Grimms Wörterbuch „Prinzipien“ bringt für den Eingang in die deutsche Sprache gerade rechtsphilosophische und literarische Beispiele, die anfangs einen spezifisch vernunftrechtlichen Bezug der Verwendung des Begriffs nahe legen. Die geistige Strömung der Aufklärung stand im politischen Kontext des Absolutismus. 35 Vor allem hier entscheiden sich die „hard cases“ oder die grundrechtlich relevanten Fälle. 36 Vgl. unter anderem bereits BVerfGE 1, 184 (195); E 2, 124 (129). Zum Ursprung des Begriffes vom Hüter der Verfassung wurde bereits Stellung genommen. Das Bundesverfassungsgericht setzt sich damit bewusst von der präsidialen Denkweise der Weimarer Zeit und des „Dritten Reichs“ ab. 37 Der Zugang ist institutionell beschränkt, da er nur enumerativ und nicht generell gewährt wird – das Bundesverfassungsgericht soll gerade keine Superrevisionsinstanz sein. 38 Schneider, Die Reichsverfassung vom 11. August 1919, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. I: Historische Grundlage, § 5, Rn. 34. 39 Mußgnug, Zustandekommen des Grundgesetzes und Entstehen der Bundesrepublik Deutschland, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. I: Historische Grundlage, § 8, Rn. 56.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

in denen auf beiden Seiten eines Streits Grundrechtsträger mit einem Anspruch darauf, dass „das jeweilige betroffene Recht zu schützen [ist]“, beteiligt sind.40 In der angloamerikanischen Tradition hat die Rechtsprechungspraxis auch ein Problem zu lösen. Die Möglichkeit von einem Fall abzuweichen, weil er entweder neu zu bewerten ist oder weil ein erheblicher Unterschied zu entschiedenen Präzedenzfällen vorliegt, widerspricht dem analytischen Normenverständnis, das Hart zugeschrieben wurde. Vergangene Entscheidungen können aus Dworkins Sicht nicht allein verbindlich sein, wenn das Gericht letztlich die Möglichkeit hat abzuweichen.41 Die Möglichkeit, eine Auffassung zu ändern, ist aus der Theorie Harts nicht ohne Weiteres zu lesen. Insofern erklärt sich die Prinzipientheorie beider Autoren aus der Notwendigkeit einer Neubestimmung der Rechtstheorie aufgrund von Sachverhalten, die sie bisher nicht zufriedenstellend erklären konnte. Die fehlende Unbedingtheit des vorgegebenen Normenmaterials in einigen Fällen forderte zunächst eine normenstrukturelle Anpassung an rein analytische Vorstellungen, von denen die Autoren ausgingen. Dworkin fand sie in seiner Darstellung, nach der das Recht kein Regelmodell sei, und findet den Normenansatz schließlich insgesamt unbefriedigend. Alexy adaptiert den Prinzipienbegriff und übernimmt einige Gedanken der Theorie für die deutsche Grundrechtsprechung. Dabei ist allerdings der Behauptung Poschers, nach der die Prinzipientheorie für die Grundrechte entwickelt wurde, nicht ohne Einschränkung zuzustimmen.42 Sie gilt nur für Alexys Ansatz – Dworkin hat mit dem Fall Riggs vs. Palmer ursprünglich ein Beispiel eingeführt, das sich auf moralische Richtigkeit bezieht und nicht nur auf Grundrechte. Man könnte sogar soweit gehen zu sagen, dass die testamentarische Anordnung des Großvaters, die in Deutschland Bestandteil des Eigentumsrechts wäre, zurückstehen muss, weil eine Anforderung der Moral (niemand darf von seinem eigenen Fehlverhalten profitieren) dies gebietet.43 Mit der Abgrenzung von Regeln und Prinzipien in Verbindung mit ihrer Verklammerung im Kollisionsgesetz wird eine systematische Erfassung der Grundrechtsprechung ermöglicht. Dies gilt insbesondere für Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, dessen Arbeit auf diese Weise in dogmatischer Gesetzmäßigkeit zu erstarren droht – ein Umstand, der für das angloamerikanische 40

Dies findet sich auch schon im kantischen Denken zur Frage der Rechte anderer. Zu dieser Einschätzung Dworkin, JR, S. 30 ff. 42 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 80. 43 Zur Verwendung für die Grundrechte vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte. Zur These der Rechte, Dworkin, TRS, S. 82 ff. Zur Interpretation von Elmer vgl. oben B. I. 3. b). Dabei ist nicht einzusehen, warum die Aussage, „niemand darf aus seinem eigenen Fehlverhalten profitieren“, nicht zum angloamerikanischen Normenschatz des späten 19. Jahrhunderts gehören oder sonst eine systemimmanente Lösung möglich sein soll. 41

I. Die vorgestellten Prinzipienmodelle als praktische Methode

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Recht keine besondere Bedeutung hat, da dort Entscheidungen ohnehin in „Reportern“ anhand von Stichpunktthemen zusammengefasst werden.44 Beide Autoren ermöglichen mit ihrer Theorie eine nachträgliche Systematisierung der Rechtsprechung. Das (formal-strukturelle) Grundverhältnis der Prinzipientheorie gegenüber der Rechtsprechung ist insgesamt affirmativ. Die Grundrechtsanwendung sowie das Auffinden neuer Entscheidungen können beschrieben und auch erklärt werden. Es besteht ein spezifischer Bezug zur Sichtweise des Richters und seinen wichtigsten Instrumenten. Auf diese Weise erklären sich die Grundrechte und vor allem auch der Verhältnismäßigkeitssatz. Die angloamerikanische PräzedenzfallRechtsprechung wird vom engen (analytischen) Regelverständnis auf eine abstraktere Ebene geführt, auf der die Prinzipien den Brückenschlag von Entscheidung zu Entscheidung ermöglichen.45 b) Die materielle Erklärungsleistung Damit gilt das Augenmerk nunmehr der materiellen Erklärungsleistung. Dworkin schreibt, dass Prinzipien die Qualität der Debatte verbessern.46 Tatsächlich bedient die Prinzipientheorie einige praktische Bedürfnisse. Durch ihren hohen Abstraktionsgrad einerseits und ihr Angebot praxisgerechte Lösungen zu finden andererseits scheint sie ideale Voraussetzungen dafür zu bieten, die vorherrschende Methode zu werden. Die Annahme der Verbindlichkeit gefundener Entscheidungen (und damit der strukturellen Verdichtung des Normensystems) kommt insbesondere der Kautelarpraxis entgegen, die bei der Gestaltung von „verbindlichem“ Normenmaterial abhängig ist. Das Prinzipienmodell gilt als der zurzeit am besten ausgearbeitete Entwurf der Grundrechtsinterpretation.47 Die Prinzipien sind gerade aufgrund ihrer Unbestimmtheit flexible Instrumentarien als Ausgangspunkt einer juristischen Begrün-

44 Dort würde man etwa zur Frage der Lehre zur mittelbaren Drittwirkung einen Hinweis auf Lüth und auf einige spätere Entscheidungen finden. Hieraus könnte der Interessierte (etwa Rechtsanwalt) lesen, wieso eine Entscheidung in einem bestimmten Sinne in Übereinstimmung mit den bisherigen Entscheidungen zu erwarten oder zu fällen wäre. 45 Jestaedt, Die Abwägungslehre – ihre Stärken und Schwächen, in: Staat im Wort – Festschrift für Josef Isensee, S. 253 (259 f.) mit Blick auf erwünschte Einzelfallgerechtigkeit und die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung; Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, S. 251; zur Funktion von Prinzipien bei der Präzedenzfallentscheidung allgemein: Esser, Grundsatz und Norm, S. 183 ff. Die Vorstellung im angloamerikanischen Recht, nach der Prinzipien der Ausgangspunkt des „legal reasoning“ sind, war indessen nicht neu, vgl. Esser, Grundsatz und Norm, S. 185. 46 Dworkin, FL, S. 345. 47 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 74 f.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

dung.48 Ein Minimum an Rationalität der Entscheidung soll die Struktur der Abwägung (bzw. die Gewichtung in der Methode des Herkules) gewährleisten.49 In der wertenden Variante von Prinzipien, die beide Autoren hauptsächlich im Blick haben, kann aus dem Normentext fast nichts über den Anwendungsfall gelernt werden.50 Durch den wertenden Aspekt sind die von den Autoren gemeinten Rechtsprinzipien in besonders hohem Maße von einer rationalen Interpretation abhängig. Wie Rationalität erreicht wird, ist durch die Prinzipientheorie selbst nicht vorgegeben. Durch das geringe Maß an Vorgabe und die Behauptung der normenstrukturellen Kategorie des Gewichts fordert sie lediglich eine entsprechende Lösung für die Auslegungstheorie, die sowohl in Dworkins Methode des Herkules als auch in Alexys Theorie der juristischen Argumentation gesehen werden kann.51 Die vorgeschlagenen Methoden wirken allerdings ein wenig steif. Sie werden präsentiert, als handele es sich um Kochrezepte aus dem Olymp rechtlicher Erkenntnis, die mit den implizierten Wertungen die passenden Zutaten für passgenaue Entscheidungen für den einzelnen Fall haben. Zu der materiellen Erklärungsleistung Vorteilen kann die Zuweisung von Argumentationslasten gezählt werden.52 Wie Alexy es ausdrückt: Argumentationslasten, die durch bedingte und unbedingte prima facie-Vorränge zweiter Stufe ausgedrückt werden, schaffen eine gewisse Ordnung im Bereich der Prinzipien. Da sie aber selbst kein Verfahren liefern, ein Ergebnis definitiv zu bestimmen, schaffen sie eine gewisse Unsicherheit, weshalb die Ergänzung durch ein Verfahren der Interpretation erforderlich ist.53 Ähnlich kann man die Zuweisung von Argumentationslasten in der „gravitational force“ bei Dworkin sehen. Aber auch Herkules muss sich an die richtige Entscheidung innerhalb eines Verfahrens erst interpretativ herantasten.54

48 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 479 – hier abstrahiert von den Grundrechten als „höchsten abstrakten Prinzipien“, die als solche in allen Bereichen des Rechts berücksichtigt werden können. 49 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 69. 50 Auf die geringe Aussagekraft der offenen Formulierung von Grundrechten geht Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 15 ff. ein. Die Sichtweise der Grundrechte als Prinzipien ist die Kernthese seiner „Theorie der Grundrechte“. 51 Zur Forderung nach Ergänzung der Prinzipientheorie durch eine Methode der Rechtsanwendung Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 87 – gerade die Methode des Herkules bleibt aber einige Antworten schuldig, vgl. unten D. IV. 52 Jestaedt, Die Abwägungslehre – ihre Stärken und Schwächen, in: Staat im Wort – Festschrift für Josef Isensee, S. 253 (259). 53 Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 217 (233). 54 Dworkin, TRS, S. 105 ff. zur Methode des Herkules in den unterschiedlichen Situationen der Rechtsanwendung.

I. Die vorgestellten Prinzipienmodelle als praktische Methode

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c) Die formelle Erklärungsleistung In der Prinzipientheorie werden nicht nur Normen zu Prinzipien erklärt, sondern auch die Rahmenstrukturen der Rechtsordnung. Will man das Recht nicht mehr als Anordnungstheorie verstehen, so scheint es ein logischer Schritt zu sein, dass man auch die autoritativen Gesichtspunkte nur ihrem Gewicht nach gelten lässt.55 Diese Erkenntnis fügt sich nahtlos in die restliche Theorie ein. Bestimmte Forderungen, wie die Verbindlichkeit gesetzgeberischer Anordnungen oder das Beachten von Kompetenzen, können so als Teil der Rechtsordnung verstanden werden, obwohl sie sich trotz ihres Normencharakters beim Vorliegen ihrer Voraussetzungen nicht jedes Mal gegenüber konkurrierenden Wertungen durchsetzen können. Dabei darf aber nicht vergessen werden, dass in der Common Law-Tradition ein anderer Erklärungsbedarf besteht als in der kontinentalen. Wie angesprochen findet die richterliche Entscheidung im angloamerikanischen Rechtskreis „von Fall zu Fall“ statt.56 Die Prinzipien bilden aufgrund ihres nicht definitiven Anspruchs das Baumaterial, um eine Brücke von einem alten Fall zu einem neuen Fall schlagen und dabei auf die Besonderheiten des neuen Untergrunds achten zu können. Die Präjudizienanwendung kann so besser erklärt werden als das gegenübergestellte Regelnsystem in analytischer Tradition. Bloßer „Freiraum“ bei noch nicht exakt entschiedenen Fällen wird der Argumentation beim „distinguishing“ nur mäßig gerecht. Dieser Vorgang enthält wertende Erwägungen hinsichtlich der Vergleichbarkeit mit den in Betracht kommenden Entscheidungen.57 Umgekehrt bestand ein vergleichbares Erklärungsdefizit hinsichtlich der Bindung mit Blick auf eine positivistische Tradition im kontinentalen Rechtssystem nicht. Der Vorrang der Grundrechte und der mit ihnen implizierten Wertungen konnte ohne Weiteres im Rahmen des Stufenbaus dargestellt werden. Ein Defizit des Positivismus lag allenfalls in der Darstellung einer Interpretationstheorie, die eigenständige Wertungen des Rechtsanwenders erlaubt. Entsprechend konzentrieren sich die Beiträge zur deutschen Prinzipientheorie eher auf die Abwägung.58 Strukturell findet aber dennoch eine Ergänzung des Stufenbaus der Rechtsordnung durch einen Stufenbau der Entscheidungskonkretisierung (im Rahmen des Kollisionsgesetzes bzw. der Kohärenz) statt. Entschiedene Fälle basieren als Re55 Ein lediglich interpretatives Verständnis des Rechts, so wie Dworkin es hat, ist die andere Möglichkeit. Aber auch er kommt ohne die formellen Großprinzipien der Gerechtigkeit, der Integrität und des „due process“ nicht aus, vgl. oben B. II. 3. c). 56 Vgl. oben A. II. 57 Das Verständnis von Freiraum bei Hart geht dahin, dass neue Umstände einen Aspekt einführen, der allein aus dem bisherigen Material nicht zwingend, das heißt mit rechtlich-internem Richtigkeitsanspruch, entschieden werden kann. 58 Zur Kritik an der bestehenden Grundrechtsgewinnungslehre vgl. etwa Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz.

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geln auf den zugrunde liegenden Prinzipien und bilden so ein engmaschiges Netz. Diese Entscheidungskonkretisierung ist ihrer Konzeption nach unabhängig von kompetenziellen Gesichtspunkten. 3. Angebot zur Lösung des Dilemmas der Gerechtigkeit Die Prinzipientheorie hat den Anspruch, einen optimal gerechten Ausgleich zwischen widerstreitenden Positionen intersubjektiv rational darstellen zu können. Hieraus und aus ihrem Wertebezug ergeben sich Gründe für ihre Akzeptanz. Die Verknüpfung mit der Werteordnung soll die Einzelfallgerechtigkeit ermöglichen.59 Das Rechtssubjekt wird dadurch, dass alle Umstände des Einzelfalles bei der Rechtsfindung eine Rolle spielen, anscheinend als Individuum besonders ernst genommen.60 Gerade die spezielle Situation des Einzelnen im konkreten Fall kann in vollem Umfang Berücksichtigung finden. Der Prinzipieneinwand hat es daher vermocht, den Positivismus als herrschende Theorie in Frage zu stellen, denn die Implikation vermeintlich moralischer Prinzipien, die eine Setzungstheorie ebenso nicht erklären kann, scheint durch entsprechende Beispiele für jedermann offensichtlich zu sein. Dworkin drückte diese Erkenntnis wie folgt aus: „Haben wir erst einmal Prinzipien als eigenständige Gesichtspunkte erkannt, scheinen sie überall zu sein.“ 61

Das ganze Rechtssystem soll demnach mit „moralischen“ Prinzipien durchzogen sein. Und schließlich scheint die Prinzipientheorie ein reiferer Ansatz zu sein, der die Strukturen nicht als etwas Absolutes begreift, als Ausdruck eines unbedingten Befehls.62 Durch das Einfügen moralischer Gesichtspunkte erhält auch das Unrechtsargument neue Nahrung, was sich in der Prinzipientheorie dann als „prinzipielle“ Vorbehalte in der Struktur des Rechts niederschlägt. In moderner Zeit ist das Unrechtsargument eigentlich nur noch mit Hilfe einer Prinzipientheorie denkbar. 59 Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 217 (228 f.). 60 Dieses Verständnis war als „These der Rechte“ (das Recht ist auf die Durchsetzung subjektiver Rechte ausgerichtet) Grundlage des Anspruchs Dworkins Bürgerrechte ernst zu nehmen. 61 Dworkin, TRS, S. 28. 62 In gewisser Hinsicht ist damit die Prinzipientheorie ein Spross des Relativismus. Zum Begriff vgl. Schischkoff, Philosophisches Wörterbuch, „Relativismus“ – demnach ist alle Erkenntnis nur relativ richtig, da durch den Standpunkt bedingt, den der Erkennende jeweils einnimmt. Durch das Einfügen eines neuen Aspekts kann der Standpunkt verschoben werden. Das gilt auch für die Prinzipientheorie, da die wertende Sichtweise der Richtigkeit bei Herkules und im Diskurs durch das Einfügen neuer Gesichtspunkte verschoben werden kann. Beide Objektivierungen der Prinzipientheorie bestehen freilich darauf, dass ihr Vorgehen jeweils final sinnvoll ist.

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Nur sie kann die gängige Erklärung des Konflikts bei ungerechten Normen als widerstreitende Aspekte von Rechtssicherheit durch Setzung und Richtigkeit des Rechtssystems beschreiben.63 Nur durch sie können die formalen Rahmenstrukturen des Rechtssystems mit prinzipiellem Geltungsanspruch verstanden werden, der bei „grober Ungerechtigkeit“ der moralisch inhaltlichen Richtigkeit zu weichen hat. Der Rechtsanwender hat die Möglichkeit zur eigenen, möglicherweise den Gesetzgeber im Einzelfall verdrängenden, Wertung und muss sich nicht zum Werkzeug des ungerechten Gesetzes machen lassen. Dworkin stellt diesen Konflikt als einen von widerstreitenden Großprinzipien dar – als Frage des Konflikts zwischen Konsistenz und Kohärenz.64 Alexy verortet ihn im Begriff des Rechts selbst als dessen Anspruch auf (moralische) Richtigkeit und auf Erkennbarkeit von Minimalanforderungen der Gerechtigkeit.65 Insgesamt werden so die Rahmenstrukturen einer inhaltlichen Einschränkung unterworfen. 4. Tom Sawyers Grabwerkzeug Mit Blick auf die Gefahren der Prinzipientheorie möchte ich vorab einen literarischen Bezug wiederholen, den Roscoe Pound in seiner Arbeit „Der Geist des gemeinen Rechts“ verwendet hat. Es handelt sich um die Wiedergabe eines Abenteuers der Romanfigur Tom Sawyer.66 Tom Sawyer will zusammen mit Huckleberry Fynn einen gemeinsamen Freund der beiden mittels eines Fluchttunnels aus einer Hütte befreien. Huck verwendet eine Spitzhacke, während Tom einen Dolch für das am besten geeignete Werkzeug hält, um den Tunnel zu graben. Trotz harter Arbeit sind die Jungs um Mitternacht nicht viel weiter gekommen. Dann kommt Tom die zündende Idee. Er lässt sein Messer fallen und ruft: „Gib mir einen Dolch.“ Huckleberry gibt ihm seinen eigenen Dolch. Tom wirft aber auch diesen hin und sagt: „Gib mir einen Dolch.“ Der verblüffte Huck reicht Tom schließlich eine Spitzhacke und Tom arbeitet mit dieser weiter. An dieser Stelle stellt der Autor fest: Tom „war doch immer gewissenhaft fürs Grundsätzliche“.67 63 Die Rekonstruktion erfolgt hier über Großprinzipien – dies ist aber nur insoweit möglich, als der Rechtsbegriff diesen Weg selbst vorsieht. Insoweit ist der Weg von Alexy besser ausgearbeitet, denn Dworkin weist lediglich kryptisch auf „moralische Implikationen“ hin. 64 Vgl. oben B. II. 3. c) und Dworkin, LE, S. 405 ff. Das gesamte Integritätsmodell ist um die Möglichkeit, Gerechtigkeit im Recht zu verwirklichen, konstruiert. 65 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 201 und S. 107. 66 Pound, Der Geist des gemeinen Rechts, S. 96, bzw. Pound, The Spirit of the Common Law, S. 166 f. 67 Im Englischen Original Pound, The Spirit of the Common Law, S. 167: „He was always just that particular. Full of principle“, zum Begriff des Prinzips vgl. D. II.

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Pound möchte mit diesem Bild seine Kritik umrahmen, nach der die juristische Praxis seiner Zeit an althergebrachten Formen und Sichtweisen festhielt, die der gelebten Rechtswirklichkeit nicht mehr entsprachen. „Auch nach vergeblichen Mühen hält der Gesetzgeber am Grundsatz fest. Das Recht darf sich nicht ändern, weil Veränderungen gefährlich sind.“ 68

Interessant ist dieser Gesichtspunkt vor allem sprachlich – denn die von ihrer ursprünglichen Aussage entwurzelte Norm wird nicht als Regel benannt, sondern als das „Grundsätzliche“. Der verbleibende Kern gibt damit als Prinzip den notwendigen Halt, um das System nicht zu konterkarieren. Ähnlich beschreibt Esser den schleichenden Wechsel leitender Gedanken in Normierungskomplexen auf der Basis eines zuvor formulierten „allgemeinen Rechtsgrundsatzes“.69 Abgesehen von dem polemischen Ansatz dieses Literaturbezuges zeichnet sich in ihm das Kernproblem der Prinzipientheorie ab, nämlich das Verhältnis von sprachlich-formaler Vorgabe (hier der Vorgabe: „das beste Werkzeug ist der Dolch“) und dem inhaltlichen Anspruch auf eine insgesamt richtige Entscheidung (hier durch die Verwendung der Spitzhacke, die als „Dolch“ bezeichnet wird). Damit wird die formale Vorgabe durch den Praktiker inhaltlich überlagert und doch die Treue zum aufgestellten „Grundsatz“ gewahrt. Die Rückbesinnung auf ein Prinzip ermöglicht im angloamerikanischen Bereich das Abweichen von alten Entscheidungen. Dworkin würde in seiner Terminologie wohl darauf bestehen, dass die Behauptung, der Dolch sei am besten zum Graben geeignet, in der konkreten sprachlich transportierten Vorgabe (oder im „Normsatz“) eine Regel darstellt. Im Kern ging es in seiner Beschreibung darum, die inhaltliche Unrichtigkeit der „Regel“ durch den (moralischen) Richtigkeitsanspruch eines Prinzips zu überlagern, um so zu einer richtigeren Entscheidung zu kommen. Möglicherweise könnte man in der Sprache der Verhältnismäßigkeit zu dem Ergebnis kommen, dass die eingeschränkte begriffliche Sicht des Dolches nur als Dolch im natürlichen Sinne und nicht im Rahmen seiner Tauglichkeit als Grabwerkzeug eine unangemessene Verengung des Begriffes „Dolch“ sei. Wird die Lösung direkt über die Interpretationstheorie gesucht, so ist „Dolch“ lediglich die sprachliche Form der Anordnung, das am besten geeignete Grabwerkzeug zu verwenden. In dieser Lesart stimmt die ausführende Handlung mit der normativen Anordnung überein, da der inhaltliche Sinn, den das Sollen der Norm anordnet, befolgt wird.70 Damit kommen wir zur Hauptgefahr der Prinzipientheorie. 68

Pound, Der Geist des gemeinen Rechts, S. 96 ff. Esser, Grundsatz und Norm, S. 158; ähnlich hatte auch Holmes systemimmanente Veränderungen beschrieben, vgl. oben A. I. 2. d). 70 Eine vollständige Interpretation müsste untersuchen, ob überhaupt eine Norm vorliegt und worin sie zu sehen ist. 69

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5. Manipulationsgefahren Ironischerweise ist das Kernproblem einer auf inhaltliche Richtigkeit angelegten Prinzipientheorie die geringe Aussagekraft. Das zeigt sich beispielhaft am Verständnis der Grundrechte als Prinzipien. Mit Aussagen wie: „Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei“ oder „Niemand darf aus seinem eigenen Fehlverhalten einen Vorteil ziehen“ ist praktisch noch nichts gesagt.71 Damit sind nur äußerst grobe Richtungen angedeutet, auf denen argumentativ aufzubauen ist. Die eigentliche Herausforderung einer Prinzipientheorie ist ihre Verknüpfung mit einer leistungsfähigen Interpretationstheorie.72 Prinzipien haben kaum inhaltliche Vorgaben, die es dem Rechtsanwender ermöglichen (oder verwehren), einen gewünschten Weg einzuschlagen. Nach der oben dargelegten Feststellung zur Brückenfunktion von Prinzipien, die es ermöglichen soll, von alten Entscheidungen abzuweichen, könnte man dementsprechend auch behaupten, dass Rechtsanwender dazu neigen, Prinzipien immer dann zu zitieren, wenn sie in Wahrheit von der (prima facie) zu erwartenden Anordnung abweichen wollen. Man ist an die realistische Schule erinnert, nach der ein Richter erst die Entscheidung trifft und dann die passende Begründung sucht.73 Die Annahme von Prinzipien im Recht trägt daher die Sorge nach der Manipulation des Ergebnisses durch den Rechtsanwender in sich. a) Prinzipien als die Statuierung der leeren Aussage Der in der Prinzipientheorie maßgebliche Vorgang ist die Abwägung. Das kann als vorläufiger Befund festgehalten werden. Der Vorteil der Abwägung ist die Gegenüberstellung äußerst abstrakter Gesichtspunkte auf der Basis der Erörterung. Dabei wird aus der Durchführung des Verfahrens inhaltlich Gewinn gezogen. Nachteil ist ihre Unvorhersehbarkeit: Das Ergebnis der Abwägung kann niemals im Vorhinein bestimmt werden. In diesem Sinne ist auch Aristoteles zu verstehen, nach dem es im Bereich der Prinzipien kein Wissen gibt.74 Da dem Denken in Gegensätzen nichts fremd ist und die Vorgaben so unbestimmt sind, bleibt alles möglich. Mit Hilfe der Formbarkeit ihrer Bausteine kann 71 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 15 ff. beschreibt die geringe Aussagekraft der grundrechtlichen Normsätze. 72 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (86) spricht von einer notwendigen Ergänzung der Prinzipientheorie. 73 Holmes, The Common Law, S. XIII. 74 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 147 nimmt Bezug auf Aristoteles, Analytica Posteriorita, II. 19, 100 b 10; Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 150 stellt dabei klar, dass der deontologische Aspekt von Prinzipien erst durch den Einfluss des Christentums Eingang in die Sprache findet. An dieser Feststellung bestehen allerdings meines Erachtens trotz des sprachlich antithetischen Charakters im griechischen „arché“ gewisse Zweifel. Vgl. hierzu die Diskussion zum Prinzipienbegriff unter D. II. 2.

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die Prinzipientheorie jede Kritik in sich aufnehmen.75 Ein Gegenbeispiel wird als ein auf einem Prinzip basierendes Gegengewicht konstruiert. Jeder Aspekt des Rechts kann als zu berücksichtigendes Prinzip konstruiert werden. Die auf Prinzipien basierende inhaltliche Aussage wird damit inhaltslos. So kann etwa eine rein religiös motivierte Auffassung über die Frage nach der Angemessenheit in der Prinzipientheorie ein Forum finden. Man könnte daher sagen, dass die Prinzipientheorie eine Übersteigerung inhaltlicher Gesichtspunkte enthält, die zu Inhalt ohne Form führt und damit die strukturellen Implikationen einer Rechtsordnung weitgehend zur Wirkungslosigkeit verdammt. Sowohl Dworkin als auch Alexy sehen strukturimmanente Öffnungsklauseln vor.76 Die (angeordnete) Rechtsordnung steht (in der „moralischen“ Prinzipientheorie) unter dem Gesamtvorbehalt moralischer Erträglichkeit. Die Grenze, Verbindlichkeit bereits existierenden autoritativen Materials durch eine Schwelle der Angemessenheit zu überschreiten, ist nicht nur subjektiv (von Richter zu Richter) unterschiedlich, sondern erst recht objektiv kaum zu bestimmen. Auch ein parlamentarisch-politischer Konsens muss sich vor Gericht und vor der moralischen Einschätzung des Richters erneut beweisen.77 Zur Frage der Beliebigkeit der Prinzipientheorie, auch im interpretativen Bereich, lassen sich leicht Beispiele finden, etwa Dworkins Diskussion zum Ende des Lebens. Es geht bei der Auseinandersetzung konkret um die Frage, ob und wann US-Amerikaner ein Recht haben zu sterben.78 Dabei kategorisiert er die bestehenden Argumente in drei Gruppen: in Argumente hinsichtlich der (1) Selbstbestimmung des Betroffenen, in Argumente, die (2) ein Verhalten vorschlagen, das der Interessenlage des Opfers des Betroffenen am Besten entsprechen soll sowie in (3) Argumente hinsichtlich der Heiligkeit des Lebens an sich. Nun beginnt Dworkin den interpretativen Zauberstab zu schwingen und verwandelt die Frage der Heiligkeit, der Unantastbarkeit des Lebens kurzerhand in ein Argument für Euthanasie:79 Dworkin spaltet die Idee der Heiligkeit des Lebens in 75

Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 76. Entweder als Großprinzip der Gerechtigkeit (B. II.) oder als Merkmal des prinzipiengestützten Rechtsbegriffs (C. III.). 77 Während Alexy in Theorie der Grundrechte, S. 406 ff. aber die strukturelle Demokratiefeindlichkeit von Grundrechten als Prinzipien betont, geht Dworkin in LE, S. 206 ff. über die Absicherung der Interpretation in der „brüderlichen Gemeinschaft“ gerade von der Methode des Herkules als Bestandteil der demokratischen Struktur aus. Dem entspricht ein bedeutender Unterschied zwischen dem Verständnis von Alexy und Dworkin: Während Dworkin grundsätzlich von interpretativer Widerspruchsfreiheit ausgeht, stellt Alexy das Problem sich durchsetzender Grundrechte als Prinzipienkollision zwischen dem Grundrecht und dem Demokratieprinzip dar, Alexy, a. a. O. 78 Dworkin, Dying and Living, in: LD, S. 179 (181 und 190 ff.); den Fall „Cruzan“ diskutiert Dworkin weiter unter Dworkin, Do We Have a Right to Die?, in: FL, S. 130 ff. 79 Dworkin, Dying and Living, in: LD, S. 196 führt aus, dass „die Heiligkeit des Lebens eher ein Argument für Euthanasie als gegen sie ist“. 76

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einen objektiven und einen subjektiven Wert des Lebens auf. Sodann argumentiert er, dass von einem Individuum nicht verlangt werden könne, aus Respekt vor dem objektiven Wert seines Lebens dieses beizubehalten, wenn es der abweichenden Meinung ist, dass gerade der Respekt vor seinem Leben die Beendigung gebiete. Somit hat das individuelle Verständnis des Individuums von der Bedeutung seines Lebens und davon, was es damit machen will, einen generellen Vorrang vor dem objektiven Wert des Lebens.80 Tatsächlich liefert die Ausführung jedoch keine Antwort auf die Frage nach einem „Recht auf Sterben“, denn die abweichende Auffassung geht von einem objektiven und unveräußerlichen Wert des Lebens aus. Die Argumentation erinnert an Tom Sawyers Dolch. Letztlich manipuliert die Interpretation die Begriffe. b) Die Vertatbestandlichung des Normensystems als strukturtheoretische Wahrheit Bei dem Problem der Vertatbestandlichung geht es um die strukturelle Verkrustung der Rechtsordnung aufgrund der Annahme einer Prinzipientheorie. Die Sorge ist auf die Verengung der Normenstruktur auf die verfassungsrechtliche Ebene gerichtet, da sich Entscheidungen alle mit argumentativer Verbindlichkeit letztlich auf diese Ebene beziehen müssen.81 Interessant ist dabei die direkte Gegenüberstellung: Dworkin sieht kein Problem der Verkrustung, sondern hält diesen Vorgang für die Verwirklichung des rein gearbeiteten Rechts, das sich aufgrund der Prinzipienstruktur aber auch wieder entwickeln kann.82 Alexy betont, dass der Bestand an verfassungsrechtlichen Entscheidungen lediglich Relevanz im Rahmen der Argumentationslastregel hinsichtlich des Abweichens von vorgegebenen Entscheidungen hat und ansonsten jeder neue Diskurs grundsätzlich auch zu abweichenden Entscheidungen führen kann.83 Beide Autoren beantworten damit die Besorgnis nach der Verkrustung mit Hinweis auf die mögliche Revision gefundener Entscheidungen. Unabhängig von der Möglichkeit einer Revision hat die auf gerechte Entscheidung des Richters gerichtete Entwicklung der Prinzipientheorie Folgen für die Gewaltenteilung und die Gesamtrechtsordnung. Es kommt zu einer Konstitutionalisierung aller Konflikte – jede gegebene Antwort braucht verfassungsrechtliche Begründung. Diese liefert der Richter im konkreten Streit, woher zum Teil die Schlagworte von der Superrevisionsinstanz oder dem Jurisdiktionsstaat rühren. Damit ergibt sich sowohl eine Verschiebung im Verhältnis der Grundrechte 80

Dworkin, Dying and Living, in: LD, S. 179 (215 f.). Vgl. oben C. III. 3. c). 82 Dworkin, LE, S. 400 ff. 83 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 507 f.; Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 341. 81

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zu anderen Rechten, als auch im Verhältnis des Verfassungsrechts zur Politik. Lässt sich alles als Grundrechtskollision darstellen, so gibt es auch für jeden politischen Konflikt eine rechtliche Antwort.84 Die Verfassungswidrigkeit wird für die unteren Rechtsebenen zum alles verdrängenden Argument. Fraglich ist, ob hier nicht ein Element der angloamerikanischen Tradition übernommen wurde. Dort haben Präjudizien zwar Rechtsquellencharakter, die Richter haben jedoch die Möglichkeit, von diesen bei entsprechender Begründung abzuweichen. Dieser Ansatz erinnert an die Lösung, die auch Alexy gewählt hat. Die lediglich diskursive Verbindlichkeit ist nichts anderes als die normative Verbindlichkeit auf Ebene der Interpretation. Auf diese Weise findet eine Verschiebung der Entscheidungsverbindlichkeit durch die Hintertür statt, denn normative und diskursive Verbindlichkeit erheben grundsätzlich gleichermaßen einen Anspruch auf Richtigkeit, der zu erfüllen ist. Im kontinentalen Bereich ergibt sich die Manipulationsbesorgnis dabei durch die Auswahl des richterlich entschiedenen Materials. Im Diskurs muss auf ein neues Argument erst eingegangen werden, wenn es vorgebracht wurde.85 Nach der korrekten Vorbringung besteht dann aber eine Argumentationslast. Ist das Material an entschiedenen Fällen umfangreich und im Detail widersprüchlich, weil etwa das zu lösende Rechtsproblem als solches umfangreich verknüpft oder dogmatisch nicht sauber aufbereitet wurde, so ist es letztlich eine Frage des Aufwandes, die zur rechtlichen Entscheidung berufene Stelle mit einer Präzedenz zu konfrontieren, von der sie nicht ohne entsprechenden Aufwand abweichen kann. Die Verdichtung des vorgegebenen Normenmaterials wird auf diese Weise zu einem Widerstreit der für die Meinungsbildung der Diskursteilnehmer relevanten Ressourcen. Das betrifft insbesondere die Inhalte der erreichbaren Medien.86 c) Manipulationsbesorgnisse im neuen Licht Zu fragen ist nach dem Ursprung der Sorge der Manipulation und warum die Prinzipientheorie hierfür besonders anfällig zu sein scheint. Die Sorge ergibt sich daraus, dass durch die geringe Menge des Vorgegebenen und dem hohen Grad des interpretativ zu Findenden letztlich trotz der Rationalität versprechenden Prozeduren87 mehr Platz für Dezision verbleibt. Das gilt umso mehr, je brillanter die 84 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 82 f. Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 20 betont, dass neben der Notwendigkeit einer verfassungsrechtlichen Begründung jeder seinem Argument auch gerne unüberwindlichen Verfassungsrang geben will. 85 Das Erfordernis der Vorbringung dürfte im Ergebnis der einzige verbleibende Unterschied zur Norm sein. 86 Für die anwaltliche Tätigkeit betrifft dies etwa den Zugang zu geeigneten Datenbanken bzw. zu Fachbüchern. 87 Deren Problem ist allerdings, dass sie durchgehend auf hypothetischen Anforderungen beruhen.

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Dezision begründet ist. Diese Brillanz ist nämlich keineswegs eine Garantie für Richtigkeit als Merkmal interner Schlüssigkeit der Argumentationslinie. Im Einzelfall kann gute Argumentation Ausdruck der Möglichkeit sein, mehr Ressourcen in den Streit führen zu können.88 Die Prinzipientheorie fußt ihrer Grundannahme nach auf einer polarisierenden Entwicklung. Der Normalfall liegt in der Anordnung dessen, was Dworkin und Alexy eine Regel nennen würden. Die Tatbestandsmerkmale einer Norm verweisen auf rechtliche oder tatsächliche Gegebenheiten, deren Vorliegen der Entscheider prüfen muss.89 Diese Regeln gelten aber nur nach Maßgabe von Prinzipien. Auf der anderen Seite haben auch die konkretisierten Entscheidungen eine gewisse Verbindlichkeit. In der Entwicklung kennt die Prinzipientheorie vor allem die Extreme: zielverbindliche Prinzipien oder fast passgenaue Vergleichsentscheidungen.90 In diesem Sinne ist die Praxis des deutschen Steuerrechts ein System nach Maßgabe der Prinzipientheorie. Den vielen passgenauen Sonderfällen stehen eine Reihe leitender Gedanken gegenüber. Die Finanzverwaltung erkennt sogar selbst im Rahmen von Beschlüssen zur Nichtanwendung von Entscheidungen des Bundesfinanzhofs an, dass Gerichte über den Einzelfall hinaus verbindlich entscheiden.91 Prinzipien sollen mit Blick auf die relevanten Fallumstände offen sein. Wann ein Umstand für den zu betrachtenden Rechtsstreit Bedeutung hat, ist eine Frage der Erfahrung des Entscheiders. Diese ist nur im beschränkten Maße von der Wertung des Prinzipiensetzers abhängig.92 Eine Bindung durch Vorgabe findet zunächst nicht statt. Die wertende Entscheidung ist ergebnisoffen und wird durch

88 Gemeint ist damit nicht nur die Möglichkeit der Recherche bestehender Äußerungen, sondern auch und insbesondere die Möglichkeit, Meinungen beeinflussen zu können. Im engen juristischen Zusammenhang kann das etwa der vom Kollegen in der Kanzlei zur Thematik veröffentlichte Aufsatz sein. Im weiteren wirtschaftlichen Zusammenhang kann das sogar bis zu ganzen Fernsehkampagnen führen (z. B. die „Raubkopierer sind Verbrecher“-Kampagne). 89 Hierbei soll der Zusammenhang des Normierungswillens nicht unerwähnt bleiben. 90 Die in der Abwägung vorgesehenen Zwischenschritte sind praktisch kaum bestimmbar – verbindliche Vorgaben sind daher die abstrahierte Entscheidung oder das Prinzip selbst. 91 Argumentative Grundlage für die Verbindlichkeit für den Einzelfall ist die „grundsätzliche Bedeutung“. Außerdem werden BFH-Entscheidungen von der Finanzverwaltung in ihre Richtlinien übernommen. Eine allgemeine Bindungswirkung der Gerichtsentscheidungen wird aber auch für die Steuerrechtsprechung nicht angenommen, vgl. Tipke/Lang, Steuerrecht – Ein systematischer Grundriss, S. 88 f. 92 Nach Auffassung einer Setzungstheorie könnte ein Prinzip ohne Weiteres dynamisch auf eine durch den Richter vorzunehmende Wertung verweisen und zugleich bestimmte Wertungen vorgeben. Sieht man Grundrechte als Prinzipien, so hat daher der Grundgesetzgeber bestimmte Verhaltensweise aus dem Bereich der Grundrechtsgewährleistung ausschließen können. Diese gedankliche Möglichkeit ist im Integritätsmodell Dworkins nicht angelegt.

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die Anforderungen der Interpretation bestimmt. Fraglich ist, was nach der Prinzipientheorie mit solchen Wertungen geschieht, die der Gesetzgeber bereits vorgegeben hat. So akzeptiert das Grundgesetz aus seiner Entstehungsgeschichte heraus keine Diskriminierung aufgrund der religiösen Überzeugung (unabhängig von der expliziten Anordnung). Fraglich ist dann aber, was es bedeutet, wenn die Diskursgemeinschaft oder die Methode des Herkules zu abweichenden Wertungen, etwa mit Blick auf einen erleichterten Zugang zur Universität für bestimmte Rassegruppen, kommt.93 Im Hinblick auf die Gefahren der Manipulation könnte man die Prinzipientheorie mit ihrer eigenen Sprache untersuchen. Demnach müsste das Ergebnis – nämlich die Durchsetzung des Gerechtigkeitsanspruchs durch den Richter im Rahmen der Vorgaben der Prinzipientheorie – dann zu befürworten sein, wenn die Gefahr einer Manipulation niedriger ist als die Gefahr ungerechter Entscheidungen.94 Ohne nochmals auf die Manipulationsgefahren einzugehen, wird die Sorge durch den Effekt der Vertatbestandlichung keineswegs kleiner, da hier möglicherweise aufgrund von Manipulation geschaffene Normen über den Einzelfall hinaus normative Verbindlichkeit erhalten und wegen der Forderung nach Konsistenz weiterhin anzuwenden sind. Alte Entscheidungen werden in neuen Fällen keineswegs erneut komplett neu nachvollzogen.95 Die Prinzipientheorien sehen die Möglichkeit nachträglicher Überprüfung und Berichtigung vor. Auch eine solche nachträgliche Überprüfung kann indessen fehlerhaft sein. Dworkin erkennt die Möglichkeit praktischer Fehlentscheidungen an, seiner Ansicht nach gibt es keine tatsächlich „richtige Antwort“ im Sinne einer zwingenden Zeigbarkeit.96 Damit entsteht ein scheinbarer Widerspruch zwischen der Manipulationsgefahr einerseits und dem oben konstatierten Erklärungswert der Theorie andererseits. Dieser erschöpft sich nicht im Anspruch auf 93 In den Vereinigten Staaten wird diese Konstellation unter dem Schlagwort der „reverse discrimination“ diskutiert, vgl. etwa die Beiträge bei Dworkin, MP, S. 293 ff. 94 Eine Theorie kann allerdings nicht ihre eigene Existenz begründen. Nichtsdestotrotz beschreitet Alexy diesen Weg in Begriff und Geltung des Rechts, wenn er die Implikation der Radbruchschen Formel in seinen Rechtsbegriff begründet. 95 Ein ähnlicher Effekt kann etwa für die Radbruchsche Formel konstatiert werden: von verschiedenen Autoren wird lediglich angesprochen, dass Gustav Radbruch in seiner berühmten Formel die Unrechtserfahrung des „Dritten Reichs“ aufgearbeitet hat. Die konkrete Problemstellung, in der sich die deutsche Rechtsordnung in den frühen Besatzungsjahren befand, nämlich das Problem der Fortsetzung nationalsozialistischer Normen, wird regelmäßig übersehen. 96 Dworkin, LE, S. IX. Mit Blick auf die praktischen Grenzen der Integrität diskutiert Dworkin, LE, S. 178 ff. und S. 217 f. außerdem die Möglichkeit von Schachbrettgesetzen („checkerboard statutes“): Schachbrettgesetze sind Gesetze, die aufgrund eines politischen Kompromisses zustande gekommen und Ausdruck unterschiedlicher Prinzipien sind. Nach Dworkin ist es bei solchen Gesetzen Aufgabe der Interpretation, die beste Darstellung des Rechts auch dann zu liefern, wenn das Ergebnis nicht auf einer abgestimmten Menge von Prinzipien beruht.

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rationale Begründung von Entscheidungen. Möglicherweise ist der Grund für den Widerspruch, dass es sich bei der Fähigkeit zur Nachvollziehbarkeit um einen posteriorischen Aspekt, einen strukturellen Wert über die Schlüssigkeit der getroffenen Entscheidung handelt. Bei der Manipulationsgefahr geht es um die Sorge der Manipulation des Ergebnisses vor dem entschiedenen Anwendungsfall – um die Frage, was die Struktur der Prinzipientheorie dem Entscheider tatsächlich erlaubt. Als Befund überrascht die Manipulationsgefahr bei einer theoretischen Strömung, die strukturell gerade ein Werkzeug der Meinungsbildung sein oder diese ermöglichen soll. Dworkin verwendet seine Methode auch hauptsächlich als Kritik und zum Erarbeiten alternativer Lösungsvorschläge. Dementsprechend lässt sich der oben bereits angedeutete Befund erklären, nach dem die Prinzipientheorie der höchstrichterlichen Rechtsprechung und insbesondere den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts in der Grundhaltung affirmativ gegenübersteht.97 Das gilt je nach dem, was mit Hilfe der Methode gezeigt werden soll – also ob der eingeschlagene Weg zu einem anderen Urteil hätte führen müssen oder zu der gleichen Entscheidung. Es existiert damit prima facie ein Aspekt des Zwingenden im Rahmen nachträglicher Betrachtung, untermauert sowohl durch den Anspruch, die richtige Entscheidung getroffen zu haben, als auch durch die Autorität der entscheidenden Institution. Der Möglichkeit systematischer Erfassung von Rechtsprechung (im Rahmen der Grundannahme des Kollisionsgesetzes) steht die Tatsache gegenüber, dass die Prinzipientheorie nur wenige strukturelle Vorgaben kennt, die es erlauben, bestimmte Ergebnisse auszuschließen.98 Insoweit sind sowohl der affirmative als auch der kritische Ansatz unmittelbare Folge des interpretativen Verständnisses rationaler juristischer Argumentation, das die Prinzipientheorie letztlich fordert. Damit wird kaum Orientierung geboten. Weniger Strukturen kann ein dogmatischer Vorschlag kaum bereitstellen. Poscher spricht daher auch vom Nullpunkt juristischer Dogmatik.99 Der Objektivierungsanspruch der Prinzipientheorie scheint insgesamt auf tönernen Füßen zu stehen.

97 Jestaedt, Die Abwägungslehre – ihre Stärken und Schwächen, in: Staat im Wort – Festschrift für Josef Isensee, S. 253 (259). Das gilt mehr für Alexy und weniger für Dworkin, der Prinzipien gerade als Werkzeug der Untermauerung für seine eigenen Standpunkte nutzt. 98 Zur Notwendigkeit des Ausschlusses bestimmter Argumente vgl. Kumm, Jenseits des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes: Grundrechtlicher Strukturpluralismus im Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten, in: Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte, S. 241 (261 f.). 99 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 81.

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6. Wurzel der Prinzipientheorie in Herleitung und Argumentation aus der Praxis Recht ist ein soziales Phänomen, das seit Jahrtausenden besteht. Im Laufe der Zeit wurden zahlreiche Denkmodelle vorgeschlagen, um das Rechtssystem zu beschreiben und zu erläutern. Rechtliche Theorien reihen sich nicht nur allgemein in eine Geschichte mit anderen Theorien ein. Sie werden von ihren Autoren bewusst auf einem Fundament errichtet. Das heißt sie werden von einer bestimmten Basis aus entwickelt. Sie können sich wie bei Hart affirmativ auf die Vorarbeiten Austins beziehen.100 Sie können sich aber auch wie bei Dworkin bewusst von den Gedanken anderer Autoren (Hart) abgrenzen.101 Im Kern geht es allen Darstellungen um das richtige Verständnis und die zutreffende Beschreibung der rechtlichen Ordnung. a) Herleitung im Vergleich Alexy baut seine Prinzipientheorie auf den Vorarbeiten Dworkins aus „Model of Rules“ auf. Dessen nonkonformistische Theorie102 tritt mit dem Anspruch auf zu enthüllen, was Richter „wirklich tun, wenn sie Recht anwenden“.103 Die hierzu gewählte Methode ist die Widerlegung der herrschenden Methode im Rahmen der Untersuchung der Rechtsprechung:104 die starren Vorgaben einer Theorie können nicht stimmen, wenn sie gerade in schwierigen Fällen der praktischen Rechtsanwendung keinen Halt gibt und sich in ihr nicht widerspiegelt.105 Diesen für angloamerikanische Rechtsschulen absolut üblichen Weg der Rechtsprechungsexegese106 wendet Dworkin nunmehr auch für die rechtliche Theorie 100

Hart, The Concept of Law, S. 18 ff. Dworkin, TRS, S. 19 ff. 102 Nach Watkins-Bienz, Die Hart-Dworkin-Debatte, S. 15, da sich der Ansatz in keine der bestehenden rechtstheoretischen Schulen einordnen lässt. Die Implikation moralischer Wertungen unabhängig von einem Normsetzerwillen deutet jedoch auf eine naturrechtliche Theorie hin. 103 Der Aufsatz „Jurisprudence“, in: Dworkin, TRS, S. 1 ff. formuliert zusammenfassend Dworkins Sicht, dass die bis in die 60er Jahre vorherrschende Rechtstheorie zu einseitig auf vergangenes, autoritatives Material abstellt und dabei verkennt, dass rechtliche Fragestellungen im Kern moralische Problemstellungen betreffen und auch als solche behandelt werden müssen. 104 In dem Uraufsatz der Prinzipientheorie „Model of Rules I“ untersucht der Autor die oben bereits erläuterten Fälle Riggs und Hennigsen, um die Verwendung von moralischen Nichtregeln – eben den Prinzipien – durch die Praxis aufzuzeigen, Dworkin, TRS, S. 14 ff. 105 Dabei wird in Dworkin, TRS, S. 40 die Richtigkeit der Entscheidung mit der moralischen Unerträglichkeit der anderweitig lautenden Entscheidung begründet. 106 Vgl. beispielsweise die in das angloamerikanische Recht einführende Arbeit von Byrd, Einführung in die angloamerikanische Rechtssprache. 101

I. Die vorgestellten Prinzipienmodelle als praktische Methode

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selbst an.107 Teilweise geht auch Alexy so vor, wenn er etwa anhand des SorayaUrteils die Möglichkeit von Entscheidungen contra legem diskutiert und letztlich bejaht.108 Beide benutzen praktische Urteile als Basis der Argumentation und laufen damit nicht nur Gefahr, falsche Rückschlusse zu ziehen, sondern auch Fehlurteile zur Grundlage der Rechtstheorie zu machen.109 Die praktische Argumentation setzt sich im gesamten Werk der beiden Autoren fort. Sie findet sich sowohl in dem eingängigen, brillant elaborierten und auf den Argumenten allgemeiner Vernunft basierenden Stellungnahmen Dworkins, als auch in den praktischen Beispielen zur Anwendung der Prinzipientheorie bei Alexy.110 Sie sind auch schon vor der Übernahme der Prinzipientheorie ein wesentlicher Gedanke der Theorie rationaler Begründung gewesen, die von einem praktischen Diskurs ausgeht und damit praktische Argumentation strukturell ermöglichen soll.111 Gerade die gelebte Teilnahme der unteren Hierarchien an der rechtlichen Praxis soll für Dworkin und Alexy den rechtlichen Inhalt bestimmen. b) Die Herleitungsmethode als dogmatische Frage Das Problem dieser Herleitung ist das Zusammenspiel von Praxis und Dogmatik. Grundsätzlich müsste die Praxis der Dogmatik folgen. Die Dogmatik ist zum Teil für ihre Thesen darauf angewiesen, die Praxis zu beobachten, um die Richtigkeit ihrer Thesen zu überprüfen. Im Einzelfall kann die Praxis eine falsche (dogmatisch nicht richtige) Entscheidung treffen – nicht alles was praktisch ist, ist zugleich richtig. So konstatiert Pound zur Frage des Verhältnisses von Rechtsprechung und Gesetzgebung 1908 bereits, dass Gerichte neue Gesetze gerne ignorieren.112 Das 107 Grundsätzlich gibt es auch in der angloamerikanischen Praxis auch Urteile von hohem Abstraktionsgrad und mit weitgehenden rechtlichen Folgen, wie den Fall Marbury vs. Madison, der die Kompetenz des US Supreme Court zur Untersuchung verfassungsrechtlicher Fragestellungen begründete. Der Rückschluss auf die Natur des Rechts selbst anhand des Verhaltens der Teilnehmer ist von der argumentativen Begründung einer zuvor nicht gesicherten Kompetenz zu unterscheiden. 108 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 70 ff. 109 Dworkin, TRS, S. 28 ff. diskutiert die Möglichkeit eines Fehlurteils im Fall Hennigsen unter Hinweis auf die Richtigkeit des Ergebnisses weg. 110 Zu nennen sind hierzu insbesondere die Diskussionen zu einzelnen gerichtlichen Entscheidungen oder von Problemkreisen anhand gerichtlicher Entscheidungen, insbesondere in Dworkin, FL oder LD, aber auch in A Badly Flawed Election. 111 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 219 ff. stellt daher auch einen praktischen Diskurs vor. 112 Pound, Common Law and Legislation, HLR 21 (1908), S. 383 f. – bei der insoweit beobachteten Praxis könnte es aber auch um die praktische Beobachtung vor dem Hintergrund der rechtlichen Strömung des Legal Realism gehen, der dezisionistischen Bewegung des späten 19. Jahrhunderts, die Strukturen der Rechtsordnung durch einseitige Überbewertung des Effektivitätsdenkens verleugnet hat.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

lässt natürlich nicht den Rückschluss zu, dass Gerichte Gesetze nicht befolgen müssen. Dogmatisch widerspricht die gerichtliche Praxis, Gesetze zu ignorieren, dem Grundgedanken der Gewaltenteilung, der als Idee fest im amerikanischen Rechtssystem verankert ist. Rückschlüsse sind in beide Richtungen möglich: Entweder handelt es sich um eine fehlerhafte Praxis auf der Basis der tatsächlichen Berufung zur Entscheidung oder um einen Beweis für eine Rechtstheorie, in der Gesetze der gerichtlichen Kontrolle unterliegen.113 Bei der Betrachtung der Rechtsordnung durch die Prinzipientheorien wird dauernd der Standardfall des Richters bemüht. Da die Prinzipientheorien beider Autoren auf einer Untersuchung der Praxis beruhen, erscheint dies methodologisch problematisch. Betrachtet wird der Richter, der die herkömmlichen Rechtsquellen anwendet und dabei verfassungsrechtliche Implikationen beachten muss. Diese Richterzentriertheit ist bei Dworkin aufgrund der fehlenden praktischen Relevanz der Verwaltung in den Vereinigten Staaten noch präsenter als bei Alexy.114 Nicht umsonst führt Dworkin Herkules ein – er ist der Idealrichter, nicht eine Person wie Salomon, der auch mythischer Idealgesetzgeber sein könnte. Den besonderen Bezug seines Integritätsmodells zur Rechtsprechung betont Dworkin selbst, wenn er schreibt, Gerichte seien die „Hauptstädte im Reich des Rechts“.115 Die besondere Verankerung der Dworkinschen Vorstellungen im angloamerikanischen Rechtskreis wird damit ebenso offensichtlich wie die Gefahren einer Übertragung. Eine kritiklose Übernahme muss sich indessen auch Alexy nicht vorwerfen lassen. So konstruiert er Prinzipien etwa als Normen und erarbeitet eine Interpretationslehre, die weit über Dworkins Methode des Herkules, die im Kern nur eine Kohärenzforderung ist, hinausgeht. Aber auch Alexy arbeitet hauptsächlich mit der Analyse der gerichtlichen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts.116 Es drängt sich der methodologische Verdacht auf, dass aus dieser einseitigen Betrachtung nur eingeschränkt strukturelle Rückschlüsse auf das Rechtssystem insgesamt möglich sind. Dementsprechend wirken theoretische Ausführungen zum gesetzgeberischen Freiraum, wie das Vorrecht zur Zielsetzung oder die Spielraumtheorie, in die Prinzipientheorie eingefügt. 113 Das Urteil Marbury vs. Madison aus dem Jahre 1803 hat die gerichtliche Kontrollbefugnis von Gesetzen für das Recht der Vereinigten Staaten begründet. 114 Die Einseitigkeit stellt auch Raz, Legal Principles and the Limits of Law, YLJ 81 (1972), 823 (836) fest; die geringe praktische Bedeutung der Verwaltung im angloamerikanischen Rechtskreis und die besonderen Schwierigkeiten, die der Aufbau einer Verwaltung mit sich brachte, beschreibt Lepsius, Verwaltungsrecht unter dem Common Law, S. 37 ff. 115 Dworkin, LE, S. 407. Die Formulierung ist im Zusammenhang mit dem Titel des Buchs „Law’s Empire“ zu verstehen. 116 Das betrifft etwa die Urteile Lebach (für das Modell der Abwägung) und Lüth (für die Drittwirkungslehre) sowie Soraya (mit Blick auf die Grenzen des Rechtssystems).

I. Die vorgestellten Prinzipienmodelle als praktische Methode

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Dworkin ergänzt seine Methode durch subjektivierende Tendenzen, die einen gewissen Zweifel an der Wissenschaftlichkeit hervorrufen. Es ist bei solchen Bezügen auf den gemeinen Menschenverstand, auf einen Intuitionismus könnte man sagen, wo seine Arbeit am wenigsten überzeugend erscheint. Selbst an der illustrativen Kraft dieser Bezüge kann gezweifelt werden.117 Alexy arbeitet empirisch auf der Basis der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Dabei bedient er sich gerne der mathematischen Sprache, die der Illustration ein gewisses mechanisches Erscheinungsbild verleiht. Außerdem hat er einen eigenen Begriff der empirischen Argumentation, nach der diese in ein normatives und ein analytisches Argument zerfällt.118 Der von der Prinzipientheorie aufgezeigte Weg, argumentativ begründete Wertungen in das Recht einzuarbeiten, entspricht zunehmend der Rechtspraxis. Einschneidende Änderungen werden zunehmend durch die Rechtsprechung initiiert. Das gilt nicht nur für den Europäischen Gerichtshof und seine Vorstellung „Motor der Integration“ zu sein,119 sondern ist auch bei der Einschätzung der Rolle des Bundesverfassungsgerichts zu bemerken.120 So hat das Urteil zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Erbschafts- und Schenkungssteuer wohl zumindest auch den rein ordnungspolitischen Hintergrund der Normenklarheit, wenn das Bundesverfassungsgericht selbst klarstellt, dass Begünstigungen einzelner Einkommensarten möglich sind.121 c) Ergebnis Mit der Stilisierung der Prinzipien zum Wegbereiter der Gerechtigkeit hat die Prinzipientheorie sich von der Rechtsordnung abgehoben. Ihr Versuch, eine vorrangig inhaltliche Interpretation des Rechts theoretisch zu begründen, wird von den Autoren als ein zwingender Rückschluss ausgegeben. Ob ein „Optimierungsgebot“ sinnvoll oder strukturell richtig ist, wird durch seine Einordnung

117 Watkins-Bienz, Die Hart-Dworkin-Debatte, Rn. 310 f. – in den Vereinigten Staaten ist diese Methode aber durchaus anerkannt und findet sich auch in richterlichen Entscheidungen wieder. 118 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 40 Fn. 18 – zu fragen ist aber, ob dieses Auseinanderfallen immer stattfindet. 119 Zum Verständnis und Selbstverständnis des EuGH vgl. den Beitrag der Generalanwältin am Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften Kokott/Henze, Ist der EuGH – noch – ein Motor für die Konvergenz der Steuersysteme?, BB 2007, S. 913. 120 Brohm, Die Funktion des BVerfG – Oligarchie in der Demokratie?, NJW 2001, S. 1 f. Besonders instruktiv zur Einschätzung der Bedeutung des Bundesverfassungsgerichts ist die Anekdote a. a. O. auf S. 2: demnach wurde dem im Jahr 2000 neu bestimmten Fraktionsvorsitzenden der CDU, Friedrich Merz, eine Äußerung zur Rentenbesteuerung als „Anfängerfehler“ angerechnet, weil sich das Bundesverfassungsgericht zu diesem Zeitpunkt noch nicht zur Rentenbesteuerung geäußert hatte. 121 BVerfG, Urteil vom 7.11.2006.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

als strukturtheoretische Notwendigkeit umgangen und letztlich als Darstellungsproblem behandelt. Sprachlich deutet die Behauptung des Optimierungsgebots über die Funktion von Grundrechten als Mindestgarantien oder Stimmigkeitskontrollen deutlich hinaus.122 Inhaltlicher Grundrechtsschutz wird mit sprachlicher und inhaltlicher Unschärfe erkauft.123 Durch ihre Verbindung zu den Grundrechten (oder Bürgerrechten, wie Dworkin zum Teil übersetzt wird), denen zentrale Bedeutung im modernen, demokratischen Verfassungsstaat zukommt, erklärt sich ihre Attraktivität. Vertreter der Prinzipientheorie bestreiten dabei gar nicht existierende methodische Probleme, verstehen den Vorgang der Konstitutionalisierung der Rechtsordnung aber als ein gemeinsames Problem aller Rechtssysteme, die eine gerichtliche Durchsetzung von Grundrechten ermöglichen. Sieckmann betont, dass Aufgabe der Grundrechtsdogmatik nicht die Rekonstruktion der Rechtsordnung ist, sondern die Bereitstellung eines praktisch handhabbaren und rationalen Instrumentariums. Diese muss wiederum auf einer hinreichenden theoretischen Grundlage basieren.124 Insgesamt scheint die Prinzipientheorie als rechtliche Theorie aber für Konstellationen der Rechtsordnung vorgesehen zu sein, in denen Gerichten die zentrale Aufgabe der Letztentscheidung zukommt.125

II. Die Unterschiede im Prinzipienbegriff: Normstruktureller und interpretationstheoretischer Ansatz Der Prinzipienbegriff ist nach wie vor stark umstritten.126 So wird etwa ein Unterschied zwischen Grundsatz und Prinzip und ebenso zwischen Prinzip (bzw. Grundsatz) und Norm gemacht. „Prinzip“ ist streng genommen nur ein anderes Wort für den deutschen Begriff „Grundsatz“.127 Bereits Esser überzeugte ein Un122 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 80. Auf die fehlende Passgenauigkeit der Vorstellung des Optimierungsgebots auf Leistungsrechte wird noch einzugehen sein. 123 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 52. 124 Sieckmann, Die Prinzipientheorie der Grundrechte, S. 9 bekennt weiter, dass auch der begriffliche Rahmen umstritten ist, innerhalb dessen das Verhältnis von Gesetzgeber und Verfassungsgerichtsbarkeit und das Problem der Konstitutionalisierung zu diskutieren sind. 125 Schmitt, Über die drei Arten rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 20 ff. nannte diese Art des Denkens „Entscheidungsdenken“ oder „Dezisionismus“. Dies versteht er freilich auch mit Blick auf die Gefahr der Verbindlichkeit ansonsten normwidriger Entscheidungen. 126 Das gilt nicht nur für die Betrachtung der vorliegenden Texte. Vielmehr gibt es auch in der Kieler Schule unterschiedliche Auffassungen davon, wo der Schwerpunkt im Prinzipienbegriff liegen soll. Während Alexy von einem Optimierungsgebot ausgeht, scheint Sieckmann ursprünglich vorrangig auf den prima facie-Charakter des idealen Sollens abstellen zu wollen. 127 Köbler, Etymologisches Rechtswörterbuch, „Grundsatz“.

II. Die Unterschiede im Prinzipienbegriff

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terschied zwischen beiden wenig, und er verwendet Grundsatz und Prinzip in seiner rechtsvergleichenden Arbeit identisch.128 Jakab weist darauf hin, dass ein Unterschied zwischen Prinzip und Grundsatz in die meisten europäischen Sprachen nicht einmal übersetzt werden könnte.129 Eine mögliche Unterscheidung ist daher für einen rechtsvergleichenden Ansatz weitestgehend uninteressant, so dass eine mögliche begriffliche Divergenz außer Betracht bleibt.130 Im Folgenden findet eine kritische Auseinandersetzung mit dem Begriff des Prinzips auf der Basis seiner wortgeschichtlichen Grundlagen (Abschnitt 1.) statt. Die bereits im Ansatz auseinanderfallenden Begriffe Dworkins und Alexys werden einander gegenübergestellt (Abschnitt 2. und 3.). Untersucht wird dabei nicht nur der jeweilige Begriff selbst, sondern auch seine Bedeutung für die Strukturmerkmale der rechtlichen Dogmatik, wie z. B. Bindung und Stufenbau der Rechtsordnung. Es wird sich abzeichnen, dass mit der Erweiterung von Prinzipien auf die Strukturmerkmale der Rechtsordnung selbst eine systemimmanente Strukturüberwindung ermöglicht wird, die in dieser Form sinnwidrig ist (Abschnitt 4.).131 Diese Erweiterung hängt mit der ursprünglichen Erklärungsfunktion wider die Setzungstheorien zusammen, auf die beide Autoren aufbauen. Demnach sind Rechtsprinzipien leitende Strukturbestandteile einer „dritten Theorie des Rechts“.132 Das Kapitel schließt mit Abschnitt 5. und der Einordnung der Prinzipientheorie in eine Betrachtung der Entwicklung des Prinzipienbegriffs. 1. Etymologische Ursprünge und begriffliche Entwicklung Die etymologischen Grundlagen eines Begriffes helfen dabei, ein besseres Verständnis für seine Bedeutung und seine Entwicklung zu erlangen. Dabei kann eine isolierte Betrachtung der Rechtssprache praktisch nicht stattfinden, da die Verwendung im Alltag und in der Fachsprache in einem wechselseitigen Verhält-

128 Esser, Grundsatz und Norm tauscht die Begriffe „Grundsatz“ und „Prinzip“ beliebig miteinander aus, spricht aber zumeist von Prinzip; Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 156 weist darauf hin, dass Prinzip und Grundsatz allenfalls in Nuancen voneinander abweichen. 129 Jakab, Prinzipien, Rechtstheorie 2006, S. 49 (57 Fn. 36). 130 Damit ist meine Diskussion freilich dem Einwand ausgesetzt, der angloamerikanische Prinzipienbegriff sei etwas völlig anderes. Durch die Übernahme des Begriffs von Dworkin würde dieser Einwand dann aber auf Alexys Arbeit durchschlagen. 131 Die Möglichkeit der Überwindung einer bestehenden Rechtsordnung aus dem System heraus ist nicht undenkbar. Für die Weimarer Republik hat das Carl Schmitt in „Legalität und Legitimität“ beschrieben. Dieser setzt sich vor allem mit der Frage unterschiedlich legitimierter Verfassungsorgane auseinander, wonach der Reichspräsident die anderen Verfassungsorgane aushebeln kann. 132 Dazu dann unter D. III.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

nis steht. Für den Begriff „Prinzip“ besteht die Besonderheit, dass er bereits in einem rechtlichen Kontext in die deutsche Sprache eingeführt wurde.133 Für den Begriff „Prinzip“ finden sich Wurzeln im Altgriechischen und im Lateinischen. Bereits diese Begriffe zeichnen sich durch eine schillernde Bedeutungsreichweite aus. Dabei ist zur Bedeutung allgemein zu bedenken, dass sie sich verändern kann. Begriffe unterliegen mit der Zeit einer inhaltlichen Entwicklung. Das heißt, dass die untersuchten lateinischen und griechischen Grundlagen streng genommen wieder einer Unterscheidung je nach Epoche bedürfen. Eine so genaue Auseinandersetzung kann an dieser Stelle jedoch nicht erfolgen.134 Das Wort Prinzip wurde in einer bestimmten Form in die deutschen Sprache übernommen und hat sich in ihr bis zur zeitgenössischen Verwendung entwickelt. Für die genauere begriffliche Auseinandersetzung wird sich hier auf die deutsche Sprache beschränkt, da Bezugspunkt der Untersuchung die kontinentale Tradition ist.135 Erst am Schluss wird noch einmal kurz auf die begriffliche Erfassung durch Dworkin und Alexy eingegangen.136 a) Griechische und lateinische Grundlagen Das deutsche Wort „Prinzip“ hat seine Wurzeln im altgriechischen „arché“ und im lateinischen „principum“. Dabei ist das Wort arché nach Reimer das philosophische Urwort mit einer großen Bedeutungsvielfalt.137 In dem Begriff arché ist ein sehr abstrakter sprachlicher Grundaspekt angelegt. Die Reichweite des altgriechischen Begriffes ist weit und betrifft häufig ein aufeinander bezogenes Bedeutungspaar. Sie umfasst etwa den Kiel beim Schiff, beim Sohn den Vater, in der Gesellschaft die Herrschaft, aber auch die oberste 133 Vgl. Grimm, Jacob und Wilhelm, Deutsches Wörterbuch, „Prinzip“. In den Bezugsstellen des Wörterbuchs werden zumeist Gesetze benannt – dies jedoch vor dem Hintergrund einer vernunftrechtlichen Tradition; zur Übersetzung von „Prinzip“ als „Grundsatz“ oder als „feste Regel“ vgl. auch Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 156. 134 Zu einer umfassenden Auseinandersetzung mit Grundlagen und Entwicklung des Prinzipienbegriffs vgl. Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 146 ff. 135 Zur praktischen Verwendung des Begriffs „Prinzip“ im Bereich des Rechts kann zum Teil auf die Ausführungen in A I verwiesen werden. Allgemein dürfte insgesamt die Entwicklung von einem gedanklichen Ausgangspunkt, der ggf. auch ausgetauscht werden kann (Holmes), zur wertenden Variante bei Dworkin (gesamter Teil B.) dargelegt sein. 136 Dementsprechend ist die Kritik der sprachlich richtigen Verwendung von „Prinzipien“ durch die Autoren eine spezifisch deutsche bzw. kontinentale Kritik. 137 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 147 – andere Autoren sehen den ursprünglichen philosophischen Gedanken jedoch in der Paarscheidung der Begriffe wie in Hell und Dunkel, vgl. Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 26 (29 f.).

II. Die Unterschiede im Prinzipienbegriff

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Beamtenschicht und schließlich beim Haus das Fundament und beim Weg den Anfang. In diesem Sinne meint arché immer ein Primat.138 Deutsche Fremdwörter, die hieran erinnern, gibt es zur Genüge, wie Monarch (Alleinherrscher)139, Hierarchie (Rangordnung, Rangfolge)140 oder Archäologie (Altertumsforschung).141 Bei dem Bestandteil arché in Fremdwörtern scheint es immer um einen ordnenden Ursprung zu gehen. Ein deontologischer Bezug soll dem griechischen Begriff nicht innewohnen. Er soll erst unter dem Einfluss des Christentums Eingang in die griechische Sprache gefunden haben.142 An diesem Befund kann aber gezweifelt werden, wenn Aristoteles etwa schreibt „darum lassen wir auch keinen Menschen regieren, sondern das Prinzip“.143 Man könnt demnach schon in dem ordnenden Zusammenhang selbst ein „strukturelles Sollen“ sehen, denn eine Kette kann nicht ohne ihre Glieder gedacht werden.144 Das lateinische „principum“ heißt „die erste Stelle einnehmend“ und „was dem Folgenden zur Grundlage oder als Ausgangspunkt dient“. Das heißt „principum“ ist der Beginn oder der Ursprung. Weiter bedeutet „principum“ „Anfangs- oder Ausgangspunkt“ sowie „Grund“ oder „Grundlage“. Es ist der Kern, aus dem etwas keimt, der zeitliche Beginn, aus dem sich Größeres entwickelt. Das principum iuris schließlich hat eine ordnende und systematisierende Funktion, die aber als solche noch nicht zur Norm erwächst. Es ist eine insbesondere von Cicero vorgenommene systematisierende Zusammenfassung.145 Noch heute erinnert das deutsche Wort „Prinz“ für den Erstgeborenen an diesen Ursprung. Sowohl bei arché als auch bei principum scheint es sich um einen „Ursprung“ im Sinne einer gedanklichen Kette zu handeln: der Ausgangspunkt, die gedankliche Verbindung zum ursprünglichen Glied der Kette bleibt bestehen. Die entsprechenden Begriffe können nicht verstanden werden ohne zugleich das 1. Glied der Kette mitzudenken: Wenn man von arché im Sinne des – nicht nur metaphorischen – Vaters spricht, so muss dieser automatisch auch Kinder haben. In diesem Sinne handelt es sich um einen Begriff, der zwingend einen Bezug herstellt.146 138

Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 147 ff. Duden, Der kleine Duden, Bd. 5: Fremdwörter, „Monarch“. 140 Duden, Der kleine Duden, Bd. 5: Fremdwörter, „Hierarchie“ – die Rangfolge bedeutet, es muss ein höherer Rang existieren, dem der untere Rang nachgeordnet ist. 141 Duden, Der kleine Duden, Bd. 5: Fremdwörter, „Archäologie“ – in gewissem Sinne ist der Altertumsforscher jemand, der nach dem Ursprung sucht. 142 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 150. 143 Aristoteles, Nikomachische Ethik, 5. Buch, 10. 35 f. 144 Freilich ist dies aber etwas anderes als ein normatives Sollen: arché ist sachlich fest gefügt und scheint eher deskriptiv oder begrifflich zu sein. 145 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 151 mit Bezug auf einige lateinische Autoren. Der Keimgedanke findet sich auch im griechischen arché – denn auch die Schmährede, die Auftakt zu einem Krieg ist, ist arché, vgl. Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 147. 146 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 147 f. formuliert das Bild von der Kette mit Blick auf arché als dreifache Einheit von Ausgang, Durchgang und Bereich. 139

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

b) Die Bedeutung des Begriffs „Prinzip“ bei seinem Eingang in die deutsche Sprache Das Wort „Prinzip“ findet seinen Eingang in die deutsche Sprache im 18. Jahrhundert und zwar zunächst weniger in seinem lateinischen, sondern in seinem französischen Kontext147. Im rechtlichen Zusammenhang wird der Begriff „principe“ teilweise synonym für Grundsatz verwendet. Die Bedeutung erstreckt sich insoweit aber auch auf „generelle unbestreitbare Regel“, „grundlegende Regel“ sowie auf „Fundament“.148 Das Wörterbuch der Gebrüder Grimm definiert „Prinzip“ zunächst als „Grundursache, Grundregel, Grundsatz oder Grundwesen“ und bringt Beispiele der Verwendung in der Literatur und in der allgemeinen Sprache. Goethe wird zitiert mit: „Nur der Widerstand, den es gegen die Gewalt der Gefühle äußert, macht das freie Prinzip in uns kenntlich.“ 149

Keine Besonderheiten gegenüber der nicht-rechtlichen Alltagssprache scheint zunächst das Prinzip als Rechtsbegriff zu haben. Auch insoweit ist seine Bedeutung „Grund, Ursprung oder Anfang“.150 Ebenso wie der Alltagsbegriff kann auch die rechtliche Bedeutung eine Vielzahl von Inhalten transportieren. Esser unterscheidet etwa Prinzipien nach Funktionen, in systematisierende, heuristische oder problematisierende Prinzipien.151 Die Verwendung in der Alltagssprache zeigt eine weitere Besonderheit: Macht jemand etwas „aus Prinzip“ so ist damit gerade nicht gemeint, dass diese Person sich die Handlung beim Vorliegen von guten anderen Gründen noch einmal überlegen würde. Im Gegenteil – macht im Deutschen jemand etwas „schon aus Prinzip“, so wird damit die fehlende Bereitschaft des Handelnden ausgedrückt, vom Grundsatz, dem gedanklichen Ursprung des Verhaltens, abzuweichen. Man spricht daher von „auf einem Prinzip reiten“ für „auf etwas beharren“. Damit wird gerade das Gegenteil von der Behauptung ausgedrückt, nach der Gewicht den Prinzipien begriffsimmanent ist.152 Auch in diesem Zusammenhang scheint das Prinzip sprachlich eher etwas Unüberwindliches und gerade nicht Zurücktretendes zu sein.

147

Grimm, Jacob und Wilhelm, Deutsches Wörterbuch, „Prinzip“. Köbler, Etymologisches Rechtswörterbuch, „Grundsatz“ – nicht weiter wird hier auf abweichende Bedeutungen, wie etwa Grundsatz als Grundstücksabgabe, eingegangen. 149 Grimm, Jacob und Wilhelm, Deutsches Wörterbuch, „Prinzip“. Mit dem „freien Prinzip“ ist wohl die menschliche Vernunft gemeint. 150 Köbler, Etymologisches Rechtswörterbuch, „Prinzip“. 151 Esser, Grundsatz und Norm, S. 31 ff. und A. I. 2. d). 152 Grimm, Jacob und Wilhelm, Deutsches Wörterbuch, „Prinzip“. 148

II. Die Unterschiede im Prinzipienbegriff

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c) Die jeweilige Verwendung des Prinzipienbegriffs durch Alexy und Dworkin Die Frage ist nunmehr, wie Alexy und Dworkin den Prinzipienbegriff verwenden. Dabei ist bereits vorab eine einseitige Verwendung mit Blick auf die begrifflichen Ursprünge zu konstatieren. Den beiden Autoren geht es lediglich um Prinzipien mit Bezug auf moralische (Dworkin) oder grundrechtliche (Alexy) Werte.153 Die Vorstellung der Gewichtung, die dem Prinzipienbegriff beider Autoren entweder als interpretative Bestimmung oder als Abwägung zugrunde liegt, widerspricht ferner der Annahme einer unbestreitbaren Regel. Das Unbestreitbare müsste in der Unverrückbarkeit des Ausgangspunktes liegen. Der Ausgangspunkt besteht zunächst nur im normentheoretischen Ansatz Alexys fort und fällt im interpretationstheoretischen Verständnis völlig weg. Aber auch der Vorstellung der Normoptimierung ist die Methode der Abwägung immanent. Dworkin begreift Prinzipien zunächst als konkrete Hypothesen. Das abstrakte Grundrecht selbst ist dabei von diesen Hypothesen noch weit entfernt. Sie werden erst Prinzipien, wenn sie als Aussagen im Hinblick auf die Kohärenz mit dem Gesamtsystem („fit“) überprüft werden können.154 Der deontische Anspruch dieser Prinzipien ist in jedem Anwendungsfall neu zu erarbeiten und ergibt sich nicht bereits aus ihnen selbst. Mit dem Gedanken der Übereinstimmung haben Prinzipien aber auch einen systematisierenden Anspruch – die unterschiedlichen Prinzipien ergeben zusammen ein „nahtloses Netz“.155 Der deontische Anspruch über den Fall hinaus scheint nicht relevant zu sein, da jede neue Entscheidung komplett neu zu rechtfertigen und als Aussage in die bestehende Geschichte des Rechts einzufügen ist. Dworkin trat mit dem Anspruch auf, eine liberale, also eine auf Rechten und Prinzipien basierende Theorie des Rechts vorzustellen.156 Mit seiner Arbeit entfernt er sich deutlich von der ursprünglichen Bedeutung des Prinzipienbegriffs. In der Kohärenzvariante müssen Prinzipien erst durch Interpretation miteinander in Übereinstimmung gebracht werden. Sie sind nicht der Ausgangspunkt, sondern bilden die Maschen eines organischen und noch abstrakteren Gesamtsystems. Die Maschen selbst sind dabei erst zu bestimmen und nicht unstreitiger Maßstab. 153 Dabei ist aber noch einmal klarzustellen, dass Alexy behauptet, dass Grundrechte Prinzipien sind, er aber nicht alle Prinzipien für Grundrechte hält. Insbesondere erkennt er auch Prinzipien an, die sich in Unterprinzipien gliedern lassen, wie etwa das Demokratieprinzip, vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 407. Dworkin dagegen sieht die moralische Wertung der Prinzipien als wesentliches Merkmal des interpretativen Modells. 154 Vgl. oben B. II., zum graduellen Unterschied zwischen abstrakten und konkreten Prinzipien vgl. Dworkin, TRS, S. 93. 155 Dworkin, TRS, S. 115. 156 Dworkin, TRS, S. VII; Dworkin gesteht selbst die Unschärfe des Begriffs „liberal“ zu.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

Alexy konzentriert sich für seinen eigenen Prinzipienbegriff nicht auf diesen systematischen Aspekt. Er verlässt die gedankliche Vorstellungswelt normativer Anordnungen nicht und fragt vielmehr nach dem Wesen der Rechtsprinzipien. Seine Lösung geht dahin, Prinzipien als Normoptimierungsgebote zu verstehen. Die im Rechtsprinzip enthaltene Wertung soll optimal entfaltet werden.157 Aber auch Alexy hat für seinen Prinzipienbegriff den Ausgleich im Rahmen der Abwägung im Auge – begrifflich entfernt er sich insoweit vom Anspruch eines unverrückbaren Ausgangs, auch wenn es ihm dabei eigentlich um die Lösung des Konflikts im Rahmen einer Prinzipienkollision geht.158 Für Alexy sind Rechtsprinzipien eine Erscheinungsform von Normen. Er behandelt Prinzipien entsprechend der oben dargestellten Reichweite als Normoptimierungsgebote. 2. Zum behaupteten logischen Unterschied von Regeln und Prinzipien Das Prinzipienmodell ist ein strukturtheoretischer Entwurf. Der normentheoretische Ansatz konstruiert die autoritativen Rahmenbedingungen der Rechtsordnung als formelle Prinzipien und trifft so eine Aussage über die Struktur des Rechts. Der interpretationstheoretische Ansatz versteht die gesamte Rechtsanwendung als die Herstellung von Kohärenz von Prinzipien durch ihre argumentative Gewichtung. Auch beim interpretationstheoretischen Ansatz wird eine Strukturaussage getroffen, wenn auch eine Aussage über die Struktur des Rechtssystems und nicht nur über die Struktur der Normen159 wie bei Alexy. Durch diesen unterschiedlichen Bezug ist ein Vergleich schwierig. Beide Ansätze gehen jedoch davon aus, dass Prinzipien eine logisch eigene Kategorie gegenüber Regeln darstellen. Bei seiner Auseinandersetzung mit Dworkins Aussagen zum Verhältnis von Regeln, Prinzipien und Rechtsanwendung untersucht Alexy insbesondere das Kollisionsverhalten, wie es von Dworkin ursprünglich bei Prinzipien als normativen Kategorien in seinen ersten Arbeiten vorgesehen war, bevor er die Normen als einen untergeordneten Aspekt der interpretativen Praxis beschrieben hat.160 157 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (79). Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 75 f. – zu neueren Entwicklungen und Anpassungen vgl. C. I. 5. 158 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 79 – im Falle der gleichrangigen Kollision kann nur ein unverrückbarer Aspekt durchdringen. 159 Über die Betrachtung der Bindung als formelle Prinzipien wohnt jeder Norm über die Annahme ihrer rechtlichen Verbindlichkeit ein Prinzipienaspekt inne. 160 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (71 ff.); Dworkin, TRS, S. 22; zu Normen als untergeordnetem Aspekt, weil Recht als interpretatives Konzept zu verstehen ist, Dworkin, LE, S. 87 f. – der Unterschied ergibt sich in der Betrachtungsweise entweder mit der Norm oder mit

II. Die Unterschiede im Prinzipienbegriff

303

Auf die späteren Stellungnahmen von Dworkin zu Prinzipien im Recht nimmt Alexy keinen Bezug.161 Insgesamt werden Dworkins Grundgedanken in das Vokabular und das System des deutschen Rechtskreises übertragen, einige Aspekte verworfen und ein eigener Prinzipienbegriff vorgestellt, der zentrale Bedeutung für Alexys Theorie der Grundrechte hat.162 a) Gegenüberstellung der logischen Elemente des Prinzipienbegriffs Zum Vergleichszeitpunkt sind beide Autoren Vertreter der starken Trennungsthese. Anders als die schwache Trennungsthese geht die starke Trennungsthese nicht nur von einem graduell logischen Unterschied, sondern von einem strikt klassifikatorischen logischen Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien aus. Diesen Trennungsthesen steht die Übereinstimmungsthese gegenüber, die keinen logischen Unterschied annimmt.163 Regeln und Prinzipien werden hier als Unterklassen von Normen verstanden. Damit greift die Unterteilung bereits zu kurz, denn eine Unterscheidung zwischen Grundsatz und Norm wird ausgeschlossen.164 Augenmerk der Autoren sind also logische Eigenschaften, die eine starke Trennung im Sinne eines klassifikatorischen Unterschieds begründen. Dworkin unterscheidet als logische Eigenschaften die Alles-oder-Nichts-Anwendbarkeit der „interpretativen Einstellung“ als Ausgangspunkt; zum endgültigen Verständnis der Rechtstheorie bei Dworkin vgl. die Kapitel B. II. und B. III. Dworkin, TRS, S. 75 nennt die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien bereits „lediglich eine Methode der Darstellung“. Die ursprünglich herausgearbeiteten begrifflichen Merkmale gibt Dworkin auch im Rahmen seiner späteren Entwicklung niemals auf, hat er doch anhand dieser den Hartschen Positivismus als unrichtig entlarven wollen. 161 Alexy baut vielmehr auf seinen eigenen Ergebnissen aus Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (71 ff.) und Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 71 ff. auf. Vgl. hierzu zum Beispiel Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, in: Schilcher/Koller/Funk (Hrsg.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, S. 31 (32 ff.). 162 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 71 ff. 163 Vgl. hierzu insgesamt Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Rechtssystem, S. 52 ff.; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 62 ff. sowie bereits oben unter C. I. 164 Esser, Grundsatz und Norm nimmt diese Unterscheidung bereits im Titel an. Aber auch in der Arbeit selbst a. a. O. S. 50 schreibt der Autor, dass „Rechtsprinzipien keine Rechtsnormen im technischen Sinne sind, solange sie keine verbindliche Weisung unmittelbarer Art für einen bestimmten Fragenbereich enthalten, sondern die judizielle oder legislative Ausprägung solcher Weisungen verlangen oder voraussetzen“. Demnach kann es Normen geben, die Prinzipien sind. Die Annahme eines Optimierungsgebotes läge demnach nicht ohne Weiteres in diesem Normenbegriff. Einschränkend auch Raz, Legal Principles and the Limits of Law, Yale Law Journal 81 (1972), S. 823 (839 ff.), der seine Diskussion aber trotz seiner Annahme von Nicht-Normen-Prinzipien auf solche beschränken will, die auch Normen sind.

304

D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

von der Dimension des Gewichts und die Zählbarkeit von Regeln von der Unzählbarkeit von Prinzipien; schließlich soll Regeln, anders als Prinzipien, ein Aspekt der Geltung eignen, da Prinzipien lediglich Gründe für Entscheidungen sind, die sich aufgrund ihrer Verwurzelung in der moralischen Sphäre zwar im Einzelfall durchsetzen können, aber nicht müssen.165 Für Alexy haben Regeln und Prinzipien einen prima facie-Charakter, nach dem Dimension des Gewichts und Alles-oder-Nichts-Anwendbarkeit „unter normalen Umständen“ die richtigen Kriterien sind. Prinzipien sind, anders als Regeln, hinsichtlich der Anwendung auf tatsächliche Umstände nicht vorbestimmt und sie haben unter normalen Umständen keine Rechtsfolge. Regeln sind klassischerweise in Tatbestand und Rechtsfolge unterteilt. Prinzipien liegt die Anordnung zur Normoptimierung zugrunde.166 Man könnte von einem an zu bewertenden Umständen ausgerichteten Durchsetzungs-Sollen sprechen, wobei die Durchsetzung nach Maßgabe des Abwägungsgesetzes erfolgt. Das letztlich „logische Kriterium“ bleibt in beiden Varianten unscharf. Sowohl die Dimension des Gewichts als auch der Ausdruck eines idealen Sollens deuten nur an, dass eine Einschätzung desjenigen erforderlich ist, der Recht anwendet. In der Vorstellung beider Autoren ist aufgrund des Rechtsprinzips eine Wertung erforderlich, die bestimmt, ob sich das durch das Prinzip ausgedrückte (nach beiden Autoren moralische) Ideal auch im konkreten Fall unter den konkreten Umständen durchsetzen soll. Prinzipien sind demnach (zunächst) Normen, die eine Wertung transportieren und eine Interpretation dieser Wertung auf den Fall durch den Normenanwender erfordern.167 Insoweit liegt aber noch keine Besonderheit vor. b) Die Unterscheidungskraft der starken Trennungsthese Noch unklarer wird die Unterscheidungskraft der „logischen Kriterien“, wenn man die Betrachtung ausdehnt: Sieckmann will etwa den Aspekt des idealen Sollens betonen, um den Optimierungscharakter als Brücke zum definitiven Sollen darzustellen.168 Auch den ursprünglich in diesem Zusammenhang erarbeiteten prima facie-Charakter als Unterscheidungskriterium hält Alexy selbst für tendenziell zu einfach und unscharf.169 Die maßgeblichen Kriterien sind offensichtlich mit großer Unsicherheit behaftet. 165 Vgl. oben B. I. 3. d) und 4. – Ausgangspunkt ist zunächst die ursprüngliche Unterscheidung aus „The Model of Rules“. Zur rechtsphilosophischen Implikation „moralischer“ Prinzipien vgl. D. III. 166 Vgl. oben C. I. 3. – vor allem die Diskussion aus „Zum Begriff des Rechtsprinzips“. 167 Dworkin, TRS, S. 22 spricht noch von verschiedenen „standards“. 168 Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Rechtssystem, S. 85 ff. 169 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 88.

II. Die Unterschiede im Prinzipienbegriff

305

aa) Die Untersuchung von schwacher Nichttrennungsthese und Einheitsthese Entsprechend der Kategorisierung in Einheits- sowie in starke und schwache Trennungsthese kann das Verhältnis von Regeln und Prinzipien in drei Strömungen unterteilt werden. Oberbegriff der Unterteilung ist dabei die Norm, so dass sie – wie angedeutet – bereits aus diesem Grunde zu kurz greift.170 Die Einheitsthese nimmt keinen logischen Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien an. Die schwache Trennungsthese nimmt einen logischen Unterschied dem Grade nach, die starke Trennungsthese einen kategorischen logischen Unterschied an.171 Wenig sagt anscheinend die Übereinstimmungsthese aus. Letzten Endes beschränkt sie sich darauf, Regeln und Prinzipien einheitlich als Unterarten von Normen zu begreifen, die sich durch das Maß der Generalität unterscheiden. Das Prinzip ist nach der Einheitstheorie das Destillat einer gerichtlichen Praxis auf generellerer Ebene.172 Umgekehrt werden damit Unterscheidungskraft und Relevanz der logischen Merkmale bestritten. Vielmehr wird von der gelebten Praxis, also aus vergangenen Entscheidungen, auf die Existenz eines Prinzips geschlossen. Die schwache Trennungsthese geht von einem graduell logischen Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien aus. Darunter ist zu verstehen, dass Regeln und Prinzipien häufig, wenn auch nicht immer, in einem Verhältnis der Generalität zueinander stehen.173 Diese These nimmt vielfältige Erscheinungsformen von Regeln und Prinzipien an und bezieht sich vor allem auf einen Beitrag von Joseph Raz174, den Dworkin in „The Model of Rules II“ ausführlich bespricht. Darin wiederholt und betont Dworkin die Verhaftung von Prinzipien in der moralischen Sphäre, weshalb sie gerade nicht mit Regeln vergleichbar seien.175 Raz versteht Prinzipien nicht als allein der moralischen Sphäre zugehörig. Er identifiziert Prinzipien teilweise als Normen, teilweise nicht sowie teilweise logisch unterschiedlich.176 170

Vgl. hierzu bereits oben C. I. 2. b). Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Zeitschrift für Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (64 f.); Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Rechtssystem, S. 53; Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, S. 176; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 61 ff. 172 Hughes, Rules, Policy and Decision Making, Yale Law Journal 77 (1968), S. 411 (419). 173 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Zeitschrift für Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (65 Fn. 39). 174 Raz, Legal Principles and the Limits of Law, Yale Law Journal 81 (1972), S. 823 ff. 175 Dworkin, TRS, S. 46 (72 ff.). 176 Raz, Legal Principles and the Limits of Law, Yale Law Journal 81 (1972), S. 823 (839 ff.) nennt zu diesem Zweck fünf unterschiedliche Gründe, die Prinzipien sein können: Gründe für Interpretationen, für Rechtsänderungen, für bestimmte Ausnahmen, für neue Regeln oder alleinige (tatbestandliche) Gründe für Klagen. 171

306

D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

Raz betont, wie einige andere, die Vielfalt, mit der Normen auftreten können.177 Im Konfliktfall können sie unter Umständen ähnlich reagieren – das gilt insbesondere wenn zwei Regeln aufeinandertreffen, und die eine Regel als Ausnahme eines Grundsatzes oder einer anderen Regel statuiert werden muss. Hier steht die Gültigkeit gerade nicht in Zweifel. Sowohl Regeln als auch Prinzipien setzen sich in ihrer Anwendung zumeist aufgrund ihres relativen Gewichts durch, wobei ihr Konfliktverhalten ein Ausdruck von rechtlicher „policy“, also der Zielsetzung ist. Manchmal jedoch verhalten sie sich nach Raz auf eine andere Weise. Der Unterschied von Regeln und Prinzipien bezieht sich auf den vorgeschriebenen Normenakt – ist er hochgradig unspezifisch, liegt ein Prinzip vor, ist er genauer umschrieben, liegt eine Regel vor. Da sich Regeln und Prinzipien im Einzelfall aber unterscheiden können, schlägt Raz die Formulierung des graduell logischen Unterschieds vor.178 Dworkin interessiert sich für die dargelegte Vielfalt nicht, da er die Lösung schwieriger Fälle im Auge hat, in dem Vorgegebenes gerade nicht mehr ausreichen soll. Bemerkenswert ist die begriffliche Verwendung von „policy“ durch Raz. Mit „policy“ wird auf einen Setzer Bezug genommen. Dieser hat im angloamerikanischen Bereich eine vergleichsweise geringe Bedeutung, da auf der Ebene der Rechtsprechung Gerichte auf Gleichordnungsebene zueinander handeln. Raz stellt für jedes Prinzip auf eine zugrunde liegende policy ab, die Dworkin den Gerichten nicht einmal zugesteht. Der logische Unterschied wird am Merkmal der Offenheit gegenüber tatsächlichen Umständen festgemacht, die eine Wertung des Rechtsanwenders erfordert. Raz betont, dass sich sowohl Regeln als auch Prinzipien letztlich auf der Basis ihres relativen Gewichts bezogen auf ihre Zielsetzung wertend durchsetzen.179 Er erkennt damit die Notwendigkeit der Interpretation unabhängig von einer normenstrukturellen Einordnung an und grenzt sich vom analytischen Verständnis ab. Der klassifikatorische Unterschied scheint nur eine bestimmte Form von Prinzipien zu betrachten und alle anderen Formen zu vernachlässigen. bb) Die klassifikatorische Unterscheidung als Verlegenheit Unterhalb des Normenbegriffs macht die Unterteilung in weitere Normenkategorien dann Sinn, wenn die Definition des Begriffes zweckmäßig ist und ein bestimmtes rechtstheoretisch zu erfassendes Phänomen mit begrifflicher Unter177 Zu den unterschiedlichen Erscheinungsformen von Prinzipien vgl. etwa Esser, Grundsatz und Norm, S. 49 ff. 178 Raz, Legal Principles and the Limits of Law, Yale Law Journal 81 (1972), S. 823 (832 ff.). 179 Wie sich diese Wertungen bestimmen, beschreibt Raz in seinem Aufsatz „The Thesis“, in: Raz, The Practice of Value. Auf S. 19 wird die Grundthese des Bezugs von Wertungen zu einer gelebten sozialen Praxis hergestellt.

II. Die Unterschiede im Prinzipienbegriff

307

scheidungskraft dargestellt werden kann.180 Es handelt sich letzten Endes um eine bloße sprachliche Differenzierung, deren Differenzierungsmerkmale eine Kategorienbildung gebietet, wie dies etwa bei der Unterscheidung zwischen Geboten und Verboten der Fall ist.181 Grundlage ist, was „gesollt“ ist – das gilt unabhängig von einem zugrunde liegenden rechtsbegrifflichem Setzungs- oder Vernunftverständnis. Jakab hat die These aufgestellt, dass die Unterscheidung in logisch unterschiedliche Regeln und Prinzipien schlechterdings überflüssig ist.182 Tatsächlich ist mit Blick auf die Schärfe der unterschiedlichen Unterscheidungskriterien Skepsis geboten. Sowohl der vermeintlich begriffsimmanente Aspekt des Gewichts als auch die Methode der Abwägung vermögen unter Berücksichtigung von Normmerkmalen, die eine Wertung erfordern, nicht zu überzeugen. Der Darstellungsgewinn, der Alexy für die Erklärung der Grundrechtsanwendung gelingt, erfordert nicht das Einfügen einer ganzen Normenklasse. Vielmehr ist erst noch zu zeigen, dass es Prinzipien in der vorgeschlagenen operativen Funktionsweise außerhalb der Grundrechte gibt. Vorsicht ist weiterhin bei dem schon erwähnten Zusammenhang von Prinzipientheorie und Demokratie geboten. Es besteht zwar ein erfahrungsmäßiger Zusammenhang zwischen den Arten von Normen, die in einem bestimmten Sozialverband existieren.183 Dabei ist aber die Verträglichkeit der Prinzipientheorie mit der Demokratie umstritten.184 Den schwierigen Zusammenhang zwischen Demokratie und Prinzipientheorie erkennen auch die Autoren an.185 Insofern besteht bei der Prinzipientheorie eine Verlegenheit über die eigene Erklärungsleistung.

180

So auch Jakab, Prinzipien, Rechtstheorie 2006, S. 49 (54 f.). Phillips, Normentheorie, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 320 (321 f.). 182 Jakab, Prinzipien, Rechtstheorie 2006, S. 49 (54 ff.). 183 Den Zusammenhang zwischen Struktur des Sozialverbandes und Rechtsnormen betont Müller, Juristische Methodik, Rn. 157. Ein Beispiel ist leicht zu bilden: In Diktaturen dürften etwa Normen vorherrschend sein, die Befehle beinhalten oder zur Erteilung solcher ermächtigen. 184 Rahm, Recht und Demokratie bei Jürgen Habermas und Ronald Dworkin, S. 66 erklärt, dass Habermas von der Untergrabung der demokratischen Legitimation durch die auf den Richter ausgerichtete Kohärenztheorie Dworkins ausgeht. 185 Dworkin, LE, S. 397 ff. fragt, ob Herkules ein Tyrann sei. Er betont dabei, dass es gerade Herkules’ Aufgabe sei, nicht seine eigenen Auffassungen wiederzugeben, sondern gerade die beste, das heißt die stimmigste, Interpretation der Verfassung zu finden. Auch Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 406 ff. spricht vom Paradox der Demokratie, nach der es zu einer notwendigen Kollision zwischen den Grundrechten und der Idee der Demokratie kommen muss, die aufgrund eines liberalen Vorrangs zu lösen sei (a. a. O., S. 410): demnach befindet sich jeder „aufgrund von Grundrechtsnormen in den leistungsrechtlichen Positionen, die vom Standpunkt der Verfassung aus so wichtig sind, dass ihre Gewährung oder Nichtgewährung nicht der einfachen parlamentarischen Mehrheit überlassen werden kann“. 181

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

Erforderlich ist aber zunächst einmal, dass Normenkategorien theoretisch existieren können, die über hinreichend große Unterscheidungskraft verfügen. Der Streit um den klassifikatorischen Unterschied spiegelt wider, wie wenig gesichert die gesamte Prinzipientheorie ist und wie sehr sie teilweise von dem Wunsch geprägt ist, den Gegensatz von Setzung und inhaltlicher Richtigkeit als rechtsimmanentes Problem zu etablieren. Im Ergebnis ergibt die so genannte starke Trennungsthese aber wenig Sinn. Die Diskussion soll nachfolgend [unter c)] aufgearbeitet werden. c) Die „logischen Eigenschaften“ im Einzelnen Ausgangspunkt der Diskussion sind die von Dworkin identifizierten logischen Eigenschaften. Sie machen im Wesentlichen die Kriterien zur Kategorisierung nach der starken Trennungsthese aus. Regeln und Prinzipien können mit ihrer Hilfe indessen nur schwer voneinander getrennt werden. Das gestehen selbst Beschreibungsversuche wie der prima facie-Charakter ein. Mit der schwierigen Klassifizierbarkeit geht die Umstrittenheit des Prinzipienbegriffs auch unter den Vertretern der Prinzipientheorie einher.186 Die folgende Grafik fasst den Stand der Unterscheidung logischer Eigenschaften von Regeln und Prinzipien zusammen, wie ihn Alexy erarbeitet hat. Bei Dworkin

Bei Alexy

Regeln

Prinzipien

Beurteilung der Dworkinschen Kategorien

Alles-oderNichts-Charakter

Dimension des Gewichts

Prima-Facie-Charakter; Ausdruck realen und idealen Sollens; Wirkungsweise ,unter normalen Umständen‘

Zählbarkeit

Unzählbarkeit

Kein Unterschied aufgrund der Möglichkeit der Kollision

Aspekt der Geltung

Durchsetzung im Fall als Gründe nicht zwingend

Prinzipien sind Normoptimierungsgebote; Geltung steht so weit nicht in Frage

Abbildung 4: Die logischen Eigenschaften von Regeln und Prinzipien im Vergleich

186 Sieckmann, Grundrechte als Prinzipien, in: Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte, S. 17.

II. Die Unterschiede im Prinzipienbegriff

309

aa) Der Gesichtspunkt der Zählbarkeit Zu den logischen Eigenschaften gehört zunächst der Aspekt der Zählbarkeit. Dworkin behauptet, dass Prinzipien anders als Regeln nicht zählbar sind, weil „wir nicht hoffen können alle Gegenbeispiele zu erfassen“.187 Grundgedanke dahinter ist die Annahme, dass Regeln etwas (gesetzt) Vorgegebenes und Prinzipien etwas interpretativ erst im Einzelfall zu Bestimmendes sind. Alexy überzeugt dies nicht und er betont den Zusammenhang zwischen Regeln und Prinzipien bei der Kollision. Wenn auf der Basis eines Prinzips eine Ausnahme von einer Regel erforderlich sein kann, so können sich umgekehrt Regeln und Prinzipien in Bezug auf die Zählbarkeit nicht unterschiedlich verhalten.188 Bei der Frage der Zählbarkeit besteht die Gefahr der Vermischung des Zählens von tatsächlichen und hypothetischen Fällen. Eine tatsächliche Aufstellung ist nur mit Blick auf die entschiedenen Fälle (aposteriorisch) möglich. Bei hypothetischen Fällen geht es um die Frage der Erfassungsleistung (im Vorhinein) durch die Tatbestandsmerkmale von Regel oder Prinzip. Letztere werden aufgrund der finalen Betrachtung einer Menge durch ihre interpretative Offenheit nicht unbedingt unzählbar.189 Vielmehr handelt es sich um die philosophische Frage, ob alle Beispiele aufgezählt werden können, wobei durch die notwendige Verknüpfung von Regeln und Prinzipien für Dworkin kein Unterschied bestehen dürfte. Die „Regel“ hat durch die Fixierung der Umstände des Einzelfalles konkreteren Fallbezug, ohne dass das Rechtsprinzip im herkömmlichen Sinne „genereller“ ist. Nach Alexy ist eine Norm umso genereller, je unspezifischer die von ihr erfassten Handlungsweisen sind.190 Prinzipien sollen nach Alexy aber nicht einen größeren Bereich von Handlungsweisen erfassen. Die Umstände sollen zum geforderten idealen Sollen in Bezug gebracht werden. Demnach findet eine Wertung der Umstände mit Blick auf die im Prinzip enthaltene Wertung, auf das zu optimierende Gebot, statt. Die Offenheit auf die zu bewertenden Tatsachen bildet die Grundlage der vermeintlichen Unzählbarkeit. Dass sich die Zählbarkeit von Regeln und Prinzipien aber nicht voneinander unterscheidet, liegt im nächsten logischen Aspekt (Verknüpfung im Rahmen der Kollision) begründet, der Frage nach dem unterschiedlichen Kollisionsverhalten, wenn Regeln oder Prinzipien angewendet werden.

187

Dworkin, TRS, S. 24 f. Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (68 ff.); in diesem Sinne auch schon Raz, Legal Principles and the Limits of Law, Yale Law Journal 81 (1972), S. 823 (837). 189 Die Zählleistung hypothetischer Fälle vermag laut Dworkin Herkules zu erbringen, denn er kann eine Rechtfertigung des Systems insgesamt leisten. 190 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (64 Fn. 37). 188

310

D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

bb) Kollision Der Aspekt der Kollision bezieht sich auf das unterschiedliche Verhalten von Prinzipien und Regeln im Falle einer Normenkollision. Eine Kollision zwischen Normen liegt vor, wenn nach einer Norm etwas gesollt ist, das mit dem Sollen einer anderen Norm unvereinbar ist. Demnach muss für eine Kollision das Befolgen einer Norm (zumindest möglicherweise) die Verletzung einer anderen Norm implizieren.191 Für die Betrachtung der Kollision geht Dworkin davon aus, dass Prinzipien von Regeln eine Ausnahme verlangen, umgekehrt aber Prinzipien durch Regeln nicht eingeschränkt werden können.192 Das Kollisionstheorem wurde bereits durch Alexys Vorbehaltsklauseln und die Reduzierung auf den Normalfall (prima facie-Charakter) als untauglicher Gesichtspunkt für die Trennungsthese enttarnt.193 Dworkin versucht keine Rekonstruktion über Vorbehaltsklauseln, sondern verteilt vielmehr das Verhältnis von Norm und Interpretation so um, dass die Interpretation an Bedeutung gewinnt.194 Den eigentlichen Unterschied sieht er ohnehin im Widerstreit von Setzung und Moral. Er stellt daher den zu bestimmenden interpretativen moralischen Prinzipien klare „deskriptive“ Regeln gegenüber.195 Entsprechend kennt er auch Regeln, die aufgrund ihrer Setzung logisch Regeln bleiben und aufgrund von Tatbestandsmerkmalen wie, dass sie „vernünftig“ sind, wie Prinzipien funktionieren.196 Dementsprechend scheint Dworkin die Positivierung von Prinzipien in der Rechtsprechung nicht gelten lassen zu wollen. Als Präzedenzfall haben Regeln zwar Anziehungskraft, setzen sich aber nach Maßgabe von Prinzipien durch. Fraglich ist, was unter Kollision zu verstehen ist. Das Verhalten des prima facie-Charakters ergibt sich dabei aus der relativen Unbestimmtheit, wie sie typischerweise bei Prinzipien zu finden ist. Gerade wie 191 Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, S. 99 unter Ausschluss der nach korrekter Auffassung zwingenden Kategorie des „Gesetzt Seins“. 192 Dworkin, TRS, S. 24 f. 193 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (72 ff.) – die Vorbehaltsklauseln haben die Form, „wenn nicht unter dem Gesichtspunkt einer widerstreitenden Regel oder eines widerstreitenden Prinzips etwas anderes geboten ist“. 194 Wolf, Gesetzesregeln und Gesetzesprinzipien, in: Wesche/Zanetti, Dworkin: un débat, S. 345 (359 f.) geht davon aus, dass Dworkin die Vorstellung des Rechtsprinzips als Norm bereits in „The Model of Rules II“ fallen gelassen hat. 195 Nicht jede Setzung ist aber zwingend eine Regel. In einer neueren Arbeit geht der Autor mit Blick auf die US Verfassung von der Möglichkeit aus, moralische Prinzipien anzuordnen, vgl. Dworkin, The Supreme Court Phalanx, S. 5. 196 Dworkin, TRS, S. 28. Im Falle der Präjudizien könnte man dann aber an ein Zwei-Ebenen-Modell für Regeln denken: das Gericht formuliert eine konkrete Entscheidung, wobei die Umstände, wieso das Merkmal „vernünftig“ erfüllt ist, als ein Beispiel funktionieren, während nicht direkt vergleichbare Fälle das Merkmal „vernünftig“ ebenfalls erfüllen können.

II. Die Unterschiede im Prinzipienbegriff

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das Sollen im konkreten Fall zu bestimmen ist, bleibt unbestimmt. Aus dem Prinzip an sich ergibt sich nicht schon die Kollision. Aus diesem Grund ist der Prinzipienbegriff umstritten und drückt sich bei den Autoren in Gewicht oder Normoptimierungsgebot aus. Welche Norm sich letztlich durchsetzt, bleibt für die Autoren eine Frage der Bewertung der Umstände des Einzelfalls (bei wertenden Prinzipien) und ob das Prinzip die Entscheidung „stärker“ gebietet als die Beachtung der „Regel“. Die Kollision ergibt sich damit nicht ohne Weiteres aus dem strukturellen Tatbestand der Sollensanordnung der Normenklassen. cc) Gewicht oder Normoptimierung Diese relative Unbestimmtheit wird durch das Gebot zur Normoptimierung (Alexy) oder durch das Merkmal des Gewichts (Dworkin) ausgedrückt. Dworkin sieht in diesem Gewicht den Beweis für eine moralische Komponente im Recht: Moralische Standards müssen maßgeblich sein, wenn die Interpretation aus dem vorgegebenen Normenmaterial nicht vorhersehbar ist. Die Spannung zwischen Setzung und Richtigkeit löst er in seinem Interpretationsmodell auf. Alexy arbeitet Dworkins Aspekt des Gewichts in die Vorstellung von Prinzipien als Normoptimierungsgebote um, die sich nach Maßgabe des Abwägungsgesetzes im Fall durchsetzen. Die Merkmale der Normoptimierung und des Gewichts enthalten einen zielund anordnungsbezogenen Aspekt. Alexy und Dworkin haben a) die Verwirklichung eines gewünschten Wertes (oder Ideals), der b) bereits nach seinem Grundverständnis nicht allein aufgrund des Vorliegens seiner Voraussetzungen verwirklicht sein soll, sich also nicht in jedem Fall durchsetzen kann, im Auge. Am Beispiel des Prinzips „Niemand soll von seinem eigenen Fehlverhalten profitieren“ aus Dworkins Beispielsfall „Elmer“ wird zunächst das „Fehlverhalten“ als Merkmal genannt – die Rechtsordnung soll ein missbilligtes Verhalten nicht an anderer Stelle honorieren und sich damit in Wertungswiderspruch setzen. Die wertende Forderung des Prinzips zielt auf die Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung. Liegt aber deliktisches Fehlverhalten vor, gegen das der Schädiger versichert ist, so soll der Versicherungsanspruch bestehen.197 Ob das Fehlverhalten also im Widerspruch zur sonstigen Rechtsordnung steht, unterliegt der Bewertung durch den Rechtsanwender. Damit ist der Kern des Prinzipienproblems dargelegt, wenn Prinzipien als Norm fungieren sollen. In der von Dworkin und Alexy betrachteten wertenden Variante der Rechtsprinzipien ist die Sollensanordnung ganz allgemein auf die 197 Nach deutschem Recht gilt das nach Maßgabe des Versicherungsrechts (§ 81 VVG) freilich nur außerhalb der Fälle von vorsätzlicher und nur eingeschränkt in Fällen grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles durch den Schädiger. Man könnte sagen, dass insoweit das Prinzip der Widerspruchsfreiheit wieder greift.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

Verwirklichung einer Wertung ausgelegt. Man könnte sagen: Mit der Feststellung der Einschlägigkeit der zu verwirklichenden Wertung öffnet sich eine zweite Ebene der Rechtsanwendung, die auf die Frage der Durchsetzung der Wertung im Einzelfall gerichtet ist. Der Normenanwender hat durch das geringere Maß von Vorgaben die zu den genauer definierten Regeln vergleichsweise größere Aufgabe, die maßgeblichen Umstände und Wertungen für das konkrete Sollen herauszuarbeiten. Hieraus ergibt sich zusammen mit der regelmäßig ebenso einfach gehaltenen Rechtsfolge198 der Eindruck, auch die Norm enthalte bereits einen Aspekt des Gewichts. Aber auch solche Normen gelten unbedingt.199 dd) Ergebnis zur Unterteilung in Regeln und Prinzipien durch die Prinzipientheorie Das eigentliche Problem der Unterscheidung von Regeln und Prinzipien hat Poscher formuliert: Es werden einander Begriffe gegenüber gestellt, die nicht vergleichbar sind, da sie auf einer jeweils anderen Vorstellung des Rechts basieren. Dem Regelbegriff der Prinzipientheorie liegt ein überkommenes begriffsjuristisches Ideal200 zugrunde, was sich mit der interpretativen Gewichtsvorstellung des Prinzips nicht verträgt, da es keine rein formalen Regeln in scharfer Abgrenzung zu wertenden Prinzipien gibt. Poscher betont, dass bereits die Theorie der juristischen Argumentation weit über die Dichotomie von Regeln und Prinzipien hinausweist. Die behauptete kategorielle Entscheidung kann im Ergebnis nicht gehalten werden. Prinzipien und Regeln teilen dieselbe formale Struktur.201 Will man an der Trennung festhalten, so können Regeln und Prinzipien auf diese Weise nicht dauerhaft nebeneinander existieren, so dass jede strenge Trennungsthese früher oder später einem reinen Prinzipienmodell weichen muss. Das Integritätsmodell ist als Fortentwicklung in diese Richtung zu verstehen. 198 Bei dem eben angeführten Beispiel etwa „darf einen Vorteil ziehen“ oder im Falle des Grundrechts der ungestörten Religionsausübung (Art. 4 II. Alt. GG) die Formulierung „wird gewährleistet“. 199 Teilweise wird von Vertretern der Prinzipientheorie die Geltung relativiert und von „Geltungsgeboten“ gesprochen, vgl. Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, in: Schilcher/Koller/Funk (Hrsg.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, S. 31 (39 ff.); Neumann, Die Geltung von Regeln, Prinzipien und Elementen, in: Schilcher/Koller/Funk (Hrsg.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, S. 115 (117) spricht etwa von prima facie-Geltung. 200 Ein solches rein deduktives Modell ist der Vorstellung des analytischen Positivismus, wie er Hart zugeschrieben wird, nicht unähnlich. 201 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 77 f. diskutiert an dieser Stelle Äußerungen von Vertretern der Kieler Schule, die eine fehlende Unterscheidungskraft der kategorialen Einordnung zugestehen.

II. Die Unterschiede im Prinzipienbegriff

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Die über Deduktion hinausgehende Interpretation ist keine methodische Neuerung der Prinzipientheorie. Abstrakt gesprochen muss der Rechtsanwender die Norm immer auf die nächste, konkretere Ebene transportieren. Es ist sogar eine Einschätzung erforderlich, wenn die Norm scheinbar klare Merkmale enthält. Poscher spricht in diesem Zusammenhang von einem methodologischen Rückfall.202 Er hält die formale Struktur von Regeln und Prinzipien für identisch. Der Unterschied liegt in den kontingenten Inhalten. Dabei können Kollisionsregeln zur Lösung von Anordnungskonflikten unterschiedliche Inhalte haben.203 Zusammenfassend muss man davon aus, dass es unabhängig von einer strukturtheoretisch darstellbaren Einordnung für Regeln, Prinzipien und Kollisionsnormen immer auf den konkreten Normeninhalt ankommt. Eine strukturelle Unterscheidung auf rechtstheoretischer Ebene erscheint bestenfalls als Vereinfachung, da Normensetzer nur durch die Möglichkeiten der Sprache und der sonstigen Rechtsordnung begrenzt werden. Insbesondere die Grundrechtsnormen funktionieren umfassender, als es die Betrachtung von Grundrechten als Prinzipien indiziert. Alexy erkennt die Vielfalt selbst an. 3. Die Vorstellungen von Normoptimierung und Interpretation Der augenfälligste Unterschied der Ansätze Dworkins und Alexys liegt im theoretischen Fortbestand der Norm bei Alexy.204 Den ursprünglichen sprachlichen Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien nennt Dworkin selbst lediglich eine Strategie der Darstellung und entzieht seine Aussagen so praktisch jeder Kritik.205 Die Strategie der Darstellung wird nicht wieder aufgenommen und später ersetzt.206 a) Entwicklungstendenzen und direkter Vergleich Bei Alexy ist unter dem Eindruck des kontinentalen Kodifizierungsdenkens die Norm das gedankliche Leitbild. Zu einem gewissen Grad hat er sich mit sei202 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 78 ff. kann sich mit seinem Vorwurf dabei nicht auf das Integritätsmodell, das umfassend interpretativ arbeitet, beziehen. 203 Hart, The Concept of Law, S. 259 f. – ebenfalls Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 78 f. 204 Wie dargelegt ergibt sich dabei keine Veränderung aus den Reparaturversuchen Alexys. 205 Dworkin, TRS, S. 75 f. – eine alternative Methode der Darstellung wird im Hauptwerk verwendet. Dort wird mit dem Unterschied zwischen dem Rechtsbegriff und seinen Konzeptionen gearbeitet – die unterschiedlichen Entwürfe stellen dabei etwa die bisherigen großen angloamerikanischen Theorien von Realismus und Positivismus in Abgrenzung zu seiner eigenen Integritätstheorie dar, vgl. Dworkin, LE, S. 90 ff. 206 Wolf, Gesetzesregeln und Gesetzesprinzipien, in: Wesche/Zanetti, Dworkin: un débat, S. 345 (357 ff.).

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

ner Arbeit dabei auf einen Aspekt zurückgezogen: Die Prinzipientheorie ist vor allem eine Theorie der Grundrechte.207 Praktischer Bezugspunkt ist deshalb die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.208 Dworkins Integritätsmodell stellt ebenfalls den Richter als zentrale Rechtsquelle des angloamerikanischen Systems und die Funktion des Richters bei der Durchsetzung der subjektiven Rechte des Einzelnen in den Mittelpunkt.209 Die Prinzipientheorie ist anscheinend eine spezifisch judikative Theorie.210 Hierdurch wird die Prinzipienfrage vor allem im angloamerikanischen Rechtskreis als Problem der alltäglichen Praxis dargestellt, während sie sich im deutschen Recht aus verschiedenen Gründen potenziell alltäglich, aber zugleich tendenziell seltener stellt.211 Echte Notwendigkeit für die Lösung der mit der Prinzipienfrage verbundenen Wertungsfrage scheint erst mit der Einführung einer verbindlichen Verfassungsgerichtsbarkeit aufgekommen zu sein. Der durch die Kompetenzordnung vorgegebenen Grenze der Zuständigkeit zur Verfassungsinterpretation stellen sich die Autoren kaum. Durch die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte als „objektive Werteordnung“ und durch das Gebot der verfassungskonformen Auslegung können auch im deutschen Recht ständig grundrechtliche und damit „prinzipielle“ Fragestellungen relevant werden. „hard cases“ sind anscheinend niemals aufgrund von „formal barriers“ zu lösen, sondern eine selbstverständliche Frage jeder einfachen Rechtsanwendung. Trotz dieser ähnlichen Entwicklungstendenzen bleibt eine direkte Vergleichbarkeit der Ansätze aufgrund der verschiedenen institutionellen Rahmenbedingungen schwierig. Ein Vergleich ist daher hauptsächlich auf die Gegenüberstellung von Aspekten der jeweiligen Prinzipientheorie und einige ihrer Schlussfolgerungen beschränkt.

207 So schreibt etwa Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 80: „Die Prinzipientheorie ist für die Grundrechte und fast ausschließlich anhand der Grundrechte entwickelt worden.“ Auch Dworkin versteht die zentralen verfassungsrechtlichen Vorschriften als „äußerst abstrakte moralische Prinzipien“, die zu interpretieren sind, Dworkin, FL, S. 343. 208 Dieser Befund kann sowohl anerkennend als auch als Kritik verstanden werden, vgl. Jestaedt, Die Abwägungslehre – ihre Stärken und Schwächen, in: Staat im Wort – Festschrift für Josef Isensee, S. 253 (259 f.). 209 Dworkin, TRS, S. 105. 210 Nach Dworkin sind Gerichte zur Gewichtung von Prinzipien besser geeignet als Parlamente, da sie nicht nur nach dem Willen einer Mehrheit entscheiden, Dworkin, FL, S. 344. 211 Als weiterer Grund ist die zunächst geringere Bedeutung der kontinentalen Gerichte bei der Rechtsdurchsetzung allgemein zu nennen. Zusätzlich dazu besteht eine höhere Dichte gesetzlicher Normierungen, die subjektive Rechte des Einzelnen bereits bei der Normsetzung berücksichtigen können.

II. Die Unterschiede im Prinzipienbegriff

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b) Die Zugehörigkeit von Prinzipien zur Rechtsordnung Dworkin konzipiert die Prinzipientheorie als Gegenprogramm zum formalen Setzungsentwurf. Moralische Prinzipien spielen bei der Entscheidung eine Rolle, weshalb es auf die formal erkennbaren primären Regeln allein nicht ankommt. Für Dworkin ist die Richtigkeit des Inhalts der Entscheidung maßgebend. Dieser ist interpretativ zu gewinnen und anhand eines Sinns für Angemessenheit zu bestimmen. Das geschieht nach Maßgabe moralischer Grundsätze und unabhängig von gesetzten Vorschriften. Deshalb kann es einen bloß mechanischen Test, im Sinne einer Erkennensregel für Prinzipien nicht geben.212 Die maßgebliche Frage, wie Prinzipien als relevant erkannt werden können, wird von beiden Autoren im Sinne eines Richtigkeitstests gelöst. Die Zugehörigkeit eines Prinzips zur Rechtsordnung wird nach dem Ergebnis der Argumentation bestimmt.213 Die Bestimmung rechtlicher Inhalte vom Ergebnis her ist Ausdruck einer begrifflichen Vorstellung, nach der das Recht eine Vernunft- und nicht eine Setzungsordnung darstellt.214 Die Prinzipientheorie wirft mit diesem Geltungsgrund eine rechtsbegriffliche Frage auf. Die Argumentation vom Ergebnis her mag für die interpretative Praxis in angloamerikanischer Tradition funktionieren. In der kontinentalen Sicht kann auf den Zwischenschritt des Feststellens der „Zugehörigkeit zur Rechtsordnung“ nicht verzichtet werden. Das Zusammenfallen der Zugehörigkeit von Prinzipien zur Rechtsordnung mit ihrer „Richtigkeit“ führt bei Alexy zu einer Art von Zwei-Ebenen-Modell. Die Zugehörigkeit des Prinzips zur Rechtsordnung muss zunächst anhand eines hypothetischen Anwendungsfalls festgestellt werden, um das Prinzip (auf zweiter Ebene) konkret anwenden zu können. Auf diesen Zwischenschritt über die Norm verzichtet der interpretationstheoretische Ansatz, der von einem einheitlichen Vorgang ausgeht – die Richtigkeit bestimmt sich in der Methode des Herkules durch das konkrete Ergebnis. Die angloamerikanische Rechtstradition erlaubt ein interpretatives Verständnis der Zugehörigkeit von Prinzipien zum Recht vor dem Hintergrund der ungesicherten Rechtsquellenlage unabhängig von passgenauen Gesetzen oder Fallentscheidungen. Das angloamerikanische Recht verändert sich hauptsächlich auf der Ebene gerichtlicher Entscheidungen. Eine Reduzierung institutioneller Aussagen auf den Aspekt der Trägheit im Fortsetzungsroman ist daher nicht undenkbar.215 212

Dworkin, TRS, S. 40. Wobei dies bei Alexy, der mit seiner Prinzipientheorie hauptsächlich Grundrechte betrachtet, kein Problem darstellen dürfte. 214 Sieckmann, Grundrechte als Prinzipien, in: Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte, S. 17 (27 ff.) hält die Beschreibung des Rechts als Vernunftordnung für „plausibler“ und offenbart somit eine erstaunliche Einschätzung rechtlicher Richtigkeit. 215 Vgl. A. II. 2. 213

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

Nicht ersichtlich ist dagegen, wie der Gedanke der zuvor ungeklärten Zugehörigkeit zur Rechtsordnung in das kontinentale Verständnis eingefügt werden kann oder ob auch nur einziger Anwendungsfall denkbar ist. c) Der Ergebnisbezug von interpretationstheoretischem und normenstrukturellem Ansatz Beide Autoren haben ein zirkuläres Strukturverständnis von Prinzipien. Die Struktur ist logisch zirkelschlüssig, da sie ein Argument als begründungsbedürftiges Ergebnis darstellt, das gleichzeitig Ausgangspunkt der Argumentation sein soll.216 Desweiteren ist das Verhältnis zwischen Ergebnis der Entscheidung und Ausgangspunkt in der Prinzipienvariante der Autoren neutral. Legt man die Grundkonstellation kollidierender Prinzipien zugrunde, ist jedes Ergebnis Ausdruck beider Prinzipien: Für das Lebach-Urteil (Meinungsfreiheit gegen Persönlichkeitsrecht) ist das Verbot der Sendung des Beitrages gleichermaßen Ausdruck der Pressefreiheit und des Persönlichkeitsrechts. Ausdruck der Pressefreiheit ist das Ergebnis, da die Bewertung der konkreten Fallkonstellation der (grundsätzlich) einschlägigen Pressefreiheit argumentativ nicht zur Durchsetzung verhilft. Sie ist grundsätzlich zu berücksichtigen, ihre Verwirklichung ist aber konkret nicht geboten. Ein solches Verständnis ist nur schwer mit der Vorstellung von Normen zu vereinbaren. Der Bereich des „Gesollten“ ist erst im Rahmen der Interpretation zu bestimmen. Dies dürfte einer der Gründe sein, weshalb Normen in der interpretativen Praxis keinen Platz mehr haben. Vergangene Entscheidungen sind als präinterpretatives Material im Rahmen der „Fortsetzungsgeschichte des Rechts“ zu berücksichtigen.217 In der klassischen Vorstellung von Norm und Subsumtion ist jede rechtliche Interpretation zwingend fallabhängig. Dies ergibt sich aus dem Schritt zur nächsten Konkretisierungsstufe. Nicht nur die direkt anwendbare Norm, sondern verschiedene weitere Normen bilden den Rahmen und begrenzen die Möglichkeiten der Konkretisierung. Sie leiten damit die Entscheidung. Prinzipien haben in der beschriebenen Form als Norm nur eingeschränkt entscheidungsleitende Funktion, weder bei einer Einschätzung zunehmender Passgenauigkeit – denn diese steht gleichzeitig unter dem Vorbehalt der moralischen Richtigkeit, noch bei der Abwägung, da auch bei einschlägigem Merkmal die Durchsetzung gerade die Frage und nicht die Antwort ist. Bei der Frage nach der 216 Jestaedt, Die Abwägungslehre – ihre Stärken und Schwächen, in: Staat im Wort – Festschrift für Josef Isensee, S. 253 (261 ff.) weist zugleich darauf hin, dass die Argumentation bei Dworkin durch dessen moralischen Bezug gleichzeitig eine andere Qualität hat. 217 Vgl. oben B. II. 2. b).

II. Die Unterschiede im Prinzipienbegriff

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individuellen Norm ist der allgemeinsprachliche Unterschied, ob das Recht weiterhin „dem Grunde nach“ besteht, irrelevant, denn erst die Anwendung verdichtet das „grundsätzliche Recht“ zur individuellen Norm. Ist die Anwendung jedoch in den Umständen offen, so verringert sich die Vorherbestimmbarkeit des Ergebnisses allein aus dem Prinzip. Insofern scheint es sich um einen logischen Bruch zu handeln, wenn man überhaupt noch von Prinzipien reden will.218 Die Unbestimmtheit in Bezug auf den Fall und die mit den Prinzipien verbundenen Wertungsfragen ist Wesensmerkmal der Prinzipientheorie. Sie bildet die Grundlage der Annahme moralischer Wertungen im Recht bei Dworkin. Der Normanwender muss gerade die maßgeblichen Umstände herausarbeiten und ist bei diesen weitestgehend frei, solange sie nur denkbaren Prinzipienbezug haben. Vorgegeben bleibt nur der sachliche Tatbestandsbereich des Rechtsprinzips. Man könnte folgendes hypothetisches Beispiel konstruieren: Zwei Eigentümer benachbarter Grundstücke liegen miteinander im Streit. Der eine ist Privatperson ohne besonderen berufsbezogenen Schutz, der andere ist Journalist. Gegenstand des Falles sind die Nutzung des Grundstücks und der zulässige Geräuschpegel. Ein Anwalt könnte auf Basis der Prinzipientheorie nun Umstände finden, die durch den Bezug zur Funktion des Journalisten für die Meinungsbildung der Allgemeinheit eine besondere Rücksicht des Nachbarn erfordern.219 Zu diesem Fall erklären die Prinzipien „Rundfunkfreiheit“ und „Eigentumsrecht“ zunächst gar nichts, außer dass die Rechtsordnung beide Positionen anerkennt. Das Ergebnis kann hierbei offen bleiben. Aufgezeigt werden soll nur die ausufernde Problematik, wenn der Rechtsanwender frei ist, Umstände selbst zu bestimmen und zu bewerten. d) Die Passgenauigkeit des Prinzipienbegriffs der Prinzipientheorie Der Prinzipienbegriff der untersuchten Autoren enthält eine Übertreibung und greift gleichzeitig zu kurz. Die Übertreibung liegt in der angenommenen Fähigkeit von Prinzipien zur Anordnung und Anpassung. Hier unterscheiden sich Alexy und Dworkin, denn Dworkin sieht interpretative Optimierung als strukturell zwingendes Ergebnis – die richtige Antwort ist optimal auf den Fall angepasst. Alexy versteht Prinzipien als Normoptimierungsgebote. Die Anordnung 218 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 81 kritisiert daher auch, dass die Theorie wenige Strukturen selbst vorgibt und vieles offen lässt. 219 Wollte man sich vom kollektiven Bezug befreien, könnte man den Fall beliebig anpassen, um etwa gerade auch ein Interesse des Nachbarn an der öffentlichen Meinungsbildung zu begründen, etwa weil dieser beruflich Politiker ist. Kumm, Jenseits des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes: Grundrechtlicher Strukturpluralismus im Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten, in: Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte, S. 34 (261 f.) will daher in die Prinzipientheorie ausgeschlossene Gründe einfügen.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

zwingt sprachlich zur Durchsetzung und scheint damit die Schwellen überwinden zu wollen, die zugleich mit formellen Prinzipien abgebildet werden und auch den materiellen Prinzipien immanent sein sollen. Einheitlich zu kurz greift ihr Prinzipienbegriff in Bezug auf die Möglichkeit technischer Ordnungsprinzipien.220 Diese fordern im Gegensatz zu den wertenden Prinzipien nicht die Durchsetzung eines bestimmten Wertes, sondern bilden vielmehr die Klammer um weitere Begriffe. Solche Ordnungsprinzipien passen nicht zur Vorstellung des Optimierungsoder des Kohärenzgebots. Man kann kaum davon sprechen, dass der Grundsatz der Privatautonomie optimal verwirklicht werden soll.221 Vielmehr ist sie ein Konstruktionselement der Zivilrechtsordnung. Eine Ausnahme, etwa die Einführung eines neuen Verbotsgesetzes nach § 134 BGB muss sich inhaltlich nicht an der Frage messen lassen, ob sich dieses Gesetz mit der Vertragsfreiheit vereinbaren lässt. Maßstab ist vor allem das Verfassungsrecht.222 Dworkin dürfte einen solchen Vorrang aber grundsätzlich nicht ausschließen. Ein Normoptimierungsgebot ist ebenso wie das Kohärenzgebot allenfalls dann anzunehmen, wenn eine Parallele zwischen Norm und Wert besteht. Diese Annahme ist jedoch kein zwingendes Element des Prinzipienbegriffs. Für das weniger systematisch angelegte angloamerikanische Recht konnte dieser Aspekt vernachlässigt werden. Zudem enthält die Sichtweise von Prinzipien als Optimierungsgeboten eine begriffliche Übertreibung. Dies drückt sich zunächst in der Feststellung der Abwägungsfeindlichkeit von Optimierungsgeboten aus – sie sollen sich durchsetzen.223 Besonders schwierig ist der Gedanke der Optimierung im Hinblick auf formale Vorschriften, wie etwa Verfahrensnormen. Alexys eigene Ausführungen zur Leistungsverwaltung gehen von einem allgemeinen Satz der Leistungsrechte aus. Demnach befindet sich „jeder aufgrund von Grundrechtsnormen in den leistungsrechtlichen Positionen, die vom Standpunkt des Verfassungsrechts aus so wichtig sind, dass ihre Gewährung oder Nichtgewährung nicht der einfachen parlamentarischen Mehrheit überlassen werden kann.“

220 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 484 ff. spricht insoweit von Subprinzipien. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 407 erkennt die Existenz von Unterprinzipien an, ohne begriffliche Anpassungen vorzunehmen. 221 Der Grundsatz der Privatautonomie überlässt es dem Einzelnen, seine Lebensverhältnisse durch Rechtsgeschäfte selbständig zu regeln Palandt/Heinrichs, Vor § 104, Rn. 1. Dabei gibt die Rechtsordnung jedoch den Rahmen vor und ist nicht daran anzupassen, inwieweit der Grundsatz der Privatautonomie verwirklicht ist. 222 Bei der Interpretation kommt der Vertragsfreiheit eher dann Bedeutung zu, wenn die Vertragsparität der Parteien gefährdet ist oder wenn ein Vertrag sonstige fragliche Inhalte hat. Insoweit zielt sie weniger auf den Gesetzgeber als auf die ihre Lebensverhältnisse gestaltenden Bürger ab. 223 Jakab, Prinzipien, Rechtstheorie 2006, S. 49 (52 f.).

II. Die Unterschiede im Prinzipienbegriff

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Diese demokratieskeptische Aussage nennt Alexy das „Paradox der Demokratie“. Sie enthält eine Rekonstruktion der Verfassung als Prinzipien. Anhand des Grades der „Wichtigkeit“ wird die Kollision zwischen Demokratieprinzip und dem einzelnen Grundrecht vom Einzelfall abhängig gemacht. Der Frage nach der Wichtigkeit wird sich indessen entzogen, da sie ja gerade davon abhängig ist, ob die Leitidee richtig ist, dass Grundrechte wichtiger sind als die demokratische Mehrheit. Eine inhaltliche Begründung sieht er im Schutz des Individuums, wie es gerade die Menschenwürde gebietet.224 Insgesamt erscheint dieser Befund jedoch zu pauschal, um alle normativen Anordnungen erfassen zu können. Es sind daher auch Prinzipien denkbar, die nicht abwägungsfähig sind und dennoch das Prädikat „Rechtsprinzip“ verdienen.225 Als Beispiel für die fehlende Abwägungsfähigkeit ist im kompetenziellen Bereich folgende Konstellation denkbar: Der Bundesgesetzgeber erlässt ein formelles Gesetz, das (objektiv nachvollziehbar) gegen die Meinungsfreiheit verstößt. Der bayerische Landesgesetzgeber erlässt ein Ausführungsgesetz, das die Anwendung des Gesetzes durch die Verwaltung regelt. Die bayerische Verfassung sieht in Art. 98 S. 4 BV die Möglichkeit der Popularklage gegen Gesetze vor. Für das bayerische Ausführungsgesetz ist der BayVerfGH zuständig. Wollte man die Meinungsfreiheit nun optimal verwirklichen, so müsste der Verfassungsgerichtshof das Ausführungsgesetz aufheben, um diesem Anspruch gerecht zu werden, obwohl es den Verstoß nur vermittelt. Indessen hält sich der Bayerische Verfassungsgerichtshof im kompetenziellen Gefüge auf eine Offensichtlichkeitsprüfung zurück, die mit „Optimierung“ kaum vereinbar ist.226 Die kompetenzielle Implikation kann nach Maßgabe der Prinzipientheorie mit einem formellen Prinzip diskutiert werden, so müsste man überlegen, ob es hier eine andere Schwelle als die „äußersten Unrechts“ gibt. Fraglich ist lediglich, welche staatliche Stelle regeln darf, und nicht, ob der Staat regeln darf. Auch die Passgenauigkeit von Prinzipien in der Kohärenztheorie steht in Zweifel. Die Gewichtung von Prinzipien hat dazu geführt, dass die Norm auf einen stabilisierenden, da bereits vorhandenen, und damit Vertrauensschutz auslösenden Aspekt des Interpretationsvorgangs reduziert wird. Diese auf dem angloamerikanischen Rechtskreis entnommene Beispielsfälle gestützte epistemische Relativierung der Verbindlichkeit normativer Aussagen zuständiger Stellen wird durch die metaphysische Wahrheitsbehauptung der einen richtigen Antwort abge224 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 406 ff. – der allgemeine Satz über Leistungsrechte (a. a. O. S. 410) entspricht dem historischen Ausgangspunkt, nach dem der Gesetzgeber durch die Grundrechte grundsätzlich gerade auch beschränkt sein soll. In der klassischen Funktion der „Abwehrrechte“ befinden sich aber die Leistungsrechte gerade nicht: Das politische Instrumentarium der Lenkung wird dem Parlament in diesem Verständnis zu einem gewissen Grade entrissen. 225 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 180. 226 Vgl. etwa BayVerfGH Urteil v. 15.11.2006 zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Abschaffung des Widerspruchsverfahrens für den Regierungsbezirk Mittelfranken.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

sichert. Die optimale Antwort wird als mystisches, doch strukturell zwingend existentes Ziel verstanden.227 Alle Rechte bestimmen sich danach, ob sie der „besten Interpretation des Rechtsmaterials insgesamt“ entsprechen. Werden Rechte als Trümpfe des Einzelnen verstanden, so kann der Richter, soweit er sich von der bestehenden Praxis nicht allzu weit entfernt, ebenfalls selbständig Leistungen gewähren, ohne Rücksicht auf die Lenkungsfunktion des Gesetzgebers nehmen zu müssen. Damit zeigen sich zwei Dinge: Normoptimierung geht begrifflich zu weit, aber auch die Prinzipientheorie Dworkins vereinfacht komplizierte Lebenssachverhalte auf eine im Kern kaum überzeugende Richtigkeitsforderung, da sie weder selbst noch als angewendete Theorie beweisbar ist.228 Der Normoptimierungsgedanke sieht ebenso wie die Kohärenztheorie weitgehende richterliche Freiheiten zur Durchsetzung individueller Positionen vor. Die richterliche Argumentation muss die individuelle Freiheit lediglich als „wichtig genug“ begründen. Dworkin und Alexy erkennen die strukturellen Implikationen nur noch grundsätzlich an, sei es als Rahmenbindung einer bestehenden Praxis im Bild des Fortsetzungsromans (Kohärenztheorie) oder in Gestalt formeller Prinzipien. 4. Kollisionsgesetz, Stufenbau und Prinzipien Durch die Reduzierung der formalen Randbedingungen auf Prinzipien gehen beide Autoren von ganz eigenen strukturellen Anforderungen an die Rechtsordnung aus. Die Kompetenzen selbst müssen sich vor den individuellen Positionen rechtfertigen und werden so auf prinzipielle Gesichtspunkte zurückgeführt.229 Auf der Vorstellung von Kompetenz und Anordnungszusammenhang basiert indessen der als Beschreibungsmodell anerkannte Stufenbau der Rechtsordnung.230 Fraglich ist, ob ein solcher kompetenzieller Stufenbau neben der Prinzipientheorie noch haltbar ist oder ob diese nicht eher eine eigene Logik des Ableitungszusammenhangs kennt. a) Regeln und Prinzipien als Gründe konkreter Sollensurteile Zur Wiederholung ist kurz auf die Rolle der Prinzipien bei der Entscheidungsfindung einzugehen: für die Autoren konkretisieren sich die Prinzipien je nach 227

Vgl. oben B. II. und B. III. Vgl. unten D. III. 229 In dieser Hinsicht sind sowohl die formellen Prinzipien (C. III. 4.), als auch die Grenze des „fit“ in anderen Großprinzipien (B. II. 3.) zu verstehen. 230 Der Stufenbau der Rechtsordnung basiert auf der Vorstellung, dass unterschiedliche Hoheitsträger, die voneinander abgeleitet zur Rechtsanwendung berufen sind, den normativen Spielraum der Vorinstanz lediglich weiter konkretisieren, niemals aber überschreiten können. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 228 ff. 228

II. Die Unterschiede im Prinzipienbegriff

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Interpretation im Einzelfall. Sie sind Gründe der Entscheidung, in der Terminologie Alexys Gründe für konkrete Sollensurteile. Nach Maßgabe des Kollisionsgesetzes231 können konkrete Entscheidungen wiederum so abstrahiert werden, dass sie Vorgabefunktion für andere Entscheidungen ähnlicher Art haben. Auf dieser Möglichkeit basiert die gesamte Vorstellung des Richterrechts.232 Das Kollisionsgesetz Alexys gilt in der Variante der Argumentationslastregel233 auch für das Integritätsmodell. Nichts anderes ist mit dem „fit“ ausgesagt, wenn Übereinstimmung oder fehlende Übereinstimmung Ausdruck der besten Darstellung des Rechts sind und der Präzedenzfall „gravitational force“ auf die neue Entscheidung ausüben soll.234 Dworkin stellt mit der Frage nach der Konsistenz der Prinzipien (im Hinblick auf neue Entscheidungen) aber keine vertikale, sondern eine horizontale Beziehung, also einen Zusammenhang auf Gleichordnungsebene zwischen der anstehenden Rechtsanwendung und vergangenen Rechtsanwendungen her.235 Für die Betrachtung der Übereinstimmung unterscheidet er zwei Zeitebenen: die interhistorische, die insbesondere die Autorintention transportiert, und die synchrone Ebene, die eine selbständige Interpretation durch den Entscheider anhand der Auffassungen der brüderlichen Gemeinschaft zum Zeitpunkt der Entscheidung fordert. Nach Alexy und Dworkin haben Regeln Relevanz und bilden neben Prinzipien gleichermaßen Vorgaben für konkrete Entscheidungen, wenn auch Vorgaben logisch unterschiedlicher Natur. Indessen glauben beide Autoren gerade an die Besonderheit der Prinzipienargumente. Sie sollen die moralischen Wertungen transportieren, die schwierige Fragestellungen des Rechts prägen.236 Es scheint sich ein Vorrang der Prinzipien herauszukristallisieren, der sich aus dem Vorbehalt zugunsten ihrer interpretativen Durchsetzung im Einzelfall anhand besonderer Umstände ergibt. Demnach gelten Regeln nach Maßgabe der Prinzipien. Damit müsste es verschiedene Hierarchien geben: einmal die kompetenzielle Hierarchie

231 Das Kollisionsgesetz sagt aus, dass in einer Prinzipienkollision die Umstände eines Falles den Tatbestand einer neuen Regel bilden, vgl. oben C. II. 2. a). 232 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 83; Alexy, Theorie juristischer Argumentation, S. 274, 334 ff. – zur Bildung von Präjudizien in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 504 ff. Dem Richterrecht liegt die Annahme zugrunde, dass richterliche Entscheidungen über den Einzelfall hinaus eine Rechtsquelle darstellen können. Die hierzu notwendige Abstraktion des Urteils geschieht durch die Typisierung der Umstände nach den maßgeblichen, der Entscheidung zugrunde liegenden, Wertungen. 233 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 242 ff., S. 305 und S. 366 ff. 234 Dworkin, LE, S. 225; Dworkin, TRS, S. 110 ff. 235 Dworkin, LE, S. 227. 236 Bei Dworkin ausgedrückt durch den Bezug zur moralischen Sphäre, bei Alexy eine Frage des Bezugs zu den Grundrechten.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

des Ableitungszusammenhangs und einmal die logische Hierarchie zwischen Prinzipien und Regeln.237 b) Ein Problem kollidierender Hierarchien? Parallel zur strukturellen Hierarchie der „formalen Zuständigkeit“, des abgeleiteten Erzeugungszusammenhangs von Normen, wie sie insbesondere von Kelsen oder Hart formuliert wurde,238 nehmen Vertreter der Prinzipientheorie eine konkurrierende Ableitungsstruktur der inhaltlichen Richtigkeit an. Eine Ableitungsstruktur inhaltlicher Richtigkeit ist jedenfalls bei beiden betrachteten Autoren erkennbar. Das Kollisionsgesetz Alexys geht von der Konkretisierung der Prinzipien anhand der Umstände des Einzelfalls aus, wobei diese Umstände den Tatbestand einer neuen Regel bilden.239 Ähnlich, wenn auch vom Autor nicht so klar als Gesetzmäßigkeit dargelegt, kann die Netzstruktur Dworkins verstanden werden. Demnach knüpfen Prinzipien das Netz von Entscheidungen. Neue Entscheidungen richten sich anhand der bestehenden Struktur des Netzes aus. Neubewertungen der die Maschen stützenden Prinzipien sind aber grundsätzlich möglich.240 Damit ist kein formales Verhältnis zwischen Regeln und Prinzipien gemeint. Der Vorrang eines Prinzips bestimmt sich erst durch die Interpretation im Fall und durch die Bewertung seiner Umstände. Der interpretative Vorrang kann sich naturgemäß in mehrere Richtungen bestimmen. Dworkin versteht Prinzipien „eher horizontal“ und meint damit den Fortbestand ihrer historischen Rechtfertigungsleistung durch Neubewertung in der anstehenden Entscheidung.241 Auf der anderen Seite bedeutet das: Prinzipien, die als Ordnungsprinzipien nicht der von den Autoren beschriebenen wertenden Interpretation bedürfen, scheinen nicht in einem inhaltlichen (alternativen Ableitungs-)Zusammenhang zueinander zu stehen. Bei Ordnungsprinzipien ist der Aspekt des Wertetransports möglich, aber nicht zentral. Als Beispiel kann das Demokratieprinzip dienen, das in Subprinzipien unterteilbar ist. Mit dem Gedanken der Demokratie stellt es eine ordnungspolitische Grundentscheidung, einen Grundwert der gesamten deutschen Rechtsordnung dar. Aus ihm hat das Bundesverfassungsgericht weitreichende 237 Eine logische Hierarchie zwischen Regeln und Prinzipien besteht insofern, als dass nach Alexy Regeln nach Maßgabe des Kollisionsgesetzes konkretisierte Prinzipien sein können. Ähnlich „fallkonkreter“ sind Präzedenzfall-Regeln bei Dworkin, die im Entscheidungszeitpunkt konkretisierte Prinzipien-Wertungen ausdrücken und als solche für neue Fälle Anziehungskraft („gravitational force“) entfalten. 238 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 300 f. 239 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 83 f. 240 Dworkin, TRS, S. 111. Das Bild des Netzes stammt von Bittner, Recht als interpretative Praxis, S. 134. 241 Dworkin, LE, S. 227.

II. Die Unterschiede im Prinzipienbegriff

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Rückschlüsse gezogen. Das Demokratieprinzip wird seinerseits wieder als Konkretisierung des Prinzips der Volkssouveränität verstanden.242 Es scheint damit insgesamt Ausdruck einer bestimmten staatlichen Ordnung zu sein und enthält kein Optimierungsgebot.243 Demokratie ist der konkret in der Verfassung niedergelegte Entwurf der rechtlichen Gemeinschaft. Beim alternativen Ableitungsgedanken der Prinzipientheorie, wie er durch Dworkins Netzstruktur und Alexys Kollisionsgesetz beschrieben wird, geht es um einen behaupteten Zusammenhang wertender Prinzipien mit konkreten Entscheidungen („Regeln“). Soweit mit den Autoren ein interpretativer Zusammenhang bzw. Vorrang anzunehmen ist, führt sowohl die im Netzverständnis angelegte als auch die im Kollisionsgesetz beschriebene Hierarchie zurück zum etymologischen Verständnis von „Prinzip“ und „arché“: Mit dem etymologischen Verständnis ist der Ausgangspunkt gemeint, auf dem aufgebaut wird und zu dem weiterhin eine Verbindung besteht.244 Somit perpetuiert sich das Prinzip als der der Interpretation zugrunde liegende Gedanke. Ebenso gilt dies aber für die Normenhierarchie allgemein und in gewissem Sinne für „sonstige Standards“ und sogar für die maßgeblichen Fallumstände. Wenn Prinzipien Gründe „besonderer Art“ sind, so ist zu erforschen, was diese Besonderheit ausmacht. Mit dem alternativen Ableitungsgedanken der Prinzipientheorie (Sonderzusammenhang) ist bei beiden Autoren jedenfalls kein Verhältnis der Generalität gemeint, weil den Prinzipien gerade der Gedanke des konkurrierenden oder widerstreitenden Aspekts immanent ist. Man kann also nicht sagen, dass Regeln gegenüber Prinzipien einen speziellen Anwendungsbereich haben. Vielmehr leitet sich aus dem Zusammenspiel mehrerer Gründe, darunter auch aus dem zugrunde liegenden Prinzip, die Regel argumentativ ab. Die gesamte Rechtsanwendung hängt von den Umständen der Seinswelt und dem normativen Material der Rechtsordnung ab. Der Sonderzusammenhang, von dem Kollisionsgesetz und Netzstruktur gleichermaßen ausgehen, muss an der Bestimmung der Umstände den oben angesprochenen kategorisierenden Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien überwinden.245 Die Besonderheit der Prinzipientheorie liegt nicht in der Offenheit gegenüber neuen Umständen. Auch beim Denken in Tatbestandsmerkmalen sind neue Umstände für die Norm zu bestimmen, insbesondere wenn technische Neuerungen durch den Normsetzer nicht 242 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 407 geht selbst von der Unterteilbarkeit des Demokratieprinzips in Unterprinzipien aus; Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. II: Verfassungsstaat, § 24, Rn. 2 ff. 243 Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 488 f. Die Entscheidung BverfGE 107, 59 ff. könnte man indessen auch als Befürwortung des Demokratieprinzips als Optimierungsgebot zu verstehen. 244 Vgl. oben D. II. 245 Zu den beiden möglichen unterschiedlichen Verständnissen vgl. oben.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

erfasst werden konnten.246 Vielmehr geht es bei wertenden Prinzipien um die Berücksichtigung von Umständen, denen eine eigene Wertung des Rechtsanwenders mit Blick auf die im Prinzip angelegte Grundentscheidung auferlegt wird. Durch die anscheinend weitgehende Unabhängigkeit von der Wertung eines Normsetzers wird das Rechtsprinzip als Norm im Ergebnis anfällig für die Gefahren dezisionistischer Manipulation. Jakab behauptet daher, Prinzipien hätten eine metanormative Funktion.247 Damit ist aber weder für die Theorie noch für die Praxis etwas gewonnen, denn eine „metanormative Funktion“ kommt allen Umständen zu, die zu einer konkreten Entscheidung führen, von den Tatsachen der Seinswelt, über die Normen selbst (sie führen zur individuellen Norm) bis zu den Regeln der juristischen Interpretation. Das Problem kollidierender Hierarchien dürfte sich im Endeffekt ebenfalls auf der Ebene des Rechtsbegriffs finden und nicht auf der Ebene des Rechts selbst. Es geht um die Frage, ob Recht eine Vernunft- oder eine Setzungsordnung ist. Das gilt je nach dem, was zuletzt maßgeblich sein soll – im Rahmen der prinzipialisierten Relativierung kann sie nicht beides sein. c) Prinzipienbegriff, Sonderzusammenhang und metanormative Funktion Die Konkretisierung von Prinzipien führt nicht zwingend zu einer Regel. Durch Interpretation in einem konkreten Streitfall kommt es zunächst zu einer individuellen Norm. Daneben können auch abgeleitete Subprinzipien durch Interpretation bestimmt werden. Prinzipien können auf mehreren Stufen abgeleitete Prinzipien sein.248 So gibt es im Handelsrecht etwa die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung. Zu diesen gehört das Vorsichtsprinzip. Dieses teilt sich weiter in das Imparitätsprinzip und das Realisationsprinzip.249 Der notwendige Zusammenhang mit der „Regel“ ergibt sich aus der Betrachtung der konkretisierten Entscheidung, der aufgrund des Universalitätsprinzips allgemeinverbindlicher Charakter zugemutet wird.250 Ein Bedürfnis hierfür gibt es in der deutschen 246 Wenn man z. B. an den relativ einfachen Fall des Namensschutzes nach § 12 BGB denkt, konnte der Gesetzgeber Ende des 19. Jahrhunderts nicht die Entwicklung des Internets voraussehen. Dennoch kann sich die Frage stellen, ob ein Internet-Domainname ein geschützter Name im Sinne des § 12 BGB ist, vgl. Palandt/Ellenberger, § 12 BGB, Rn. 19. 247 Jakab, Prinzipien, Rechtstheorie 2006, S. 49 (57 f.). 248 So wie etwa die eben dargestellte Hierarchie: Prinzip der Volkssouveränität hat zum Subprinzip das Demokratieprinzip, vgl. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. II: Verfassungsstaat, § 24, Rn. 2 ff. Das Demokratieprinzip kann in weitere Subprinzipien unterteilt werden, vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 407. 249 Vgl. z. B. den Orientierungssatz der Entscheidung LG Stuttgart, DB 2001, S. 1025 f. 250 Die nach dem Universalitätsprinzip gefundenen Fälle bilden eine exakte Parallele zur angloamerikanischen Struktur von Präzedenzfallentscheidungen.

II. Die Unterschiede im Prinzipienbegriff

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Tradition unter Zugrundelegung eines bestimmten Verständnisses der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts251 oder mit Blick auf die gestaltende Kautelarpraxis.252 Eine strukturelle Besonderheit ist es hingegen nicht, da eine solche Abstrahierung für alle Entscheidungen möglich ist. Grundsätzlich ist die theoretische Unterteilung von Prinzipien in ordnende und wertende Aspekte denkbar. Demnach beträfe das Kollisionsgesetz lediglich den wertenden Aspekt. Der behauptete „logische Unterschied“ von Regeln und Prinzipien steht aber weiterhin durch das unterschiedliche Anwendungsverständnis von Regeln und Prinzipien in Frage, da ordnende Prinzipien gerade nicht durch Abwägung angewendet werden und das logische Kriterium daher keines ist.253 Sinn ergibt der Unterschied außerdem nur, wenn man der von der zugeordneten Prinzipiennorm abstrahierten „Regel“ eine eigene Bedeutung für die Richtung der Rechtsanwendung beimisst. Das geschieht etwa im Rahmen einer Rechtsquellenlehre, die richterliche Entscheidungen als verbindlich anerkennt. Diese Frage lösen Dworkin und Alexy jedoch nicht als Aspekt der Bindungswirkung von Normen, sondern im Rahmen ihrer jeweiligen Interpretationstheorie. Dworkins Entwurf passt durch seinen Bezug zur wichtigsten angloamerikanischen Rechtsquelle. Im deutschen Recht ist Richterrecht als selbständige Rechtsquelle nur unter der einschränkenden Voraussetzung einer entsprechenden Gewohnheit anerkannt.254 Alexy bettet die Verbindlichkeit richterlicher Rechtsprechung daher in seine juristische Diskurstheorie ein. Er ermöglicht den Diskursteilnehmern die Erhöhung ihrer Beiträge zur Rechtsanwendung über die gesetzte Norm auf der Basis der epistemisch gestützten Relativierung, der institutionell abgeleiteten Rechtsfindung und der mit ihr zusammenhängenden Bindungsstruktur der Rechtsordnung selbst. Der kompetenzielle Zusammenhang zwischen den unterschiedlichen Instanzen der Rechtsanwendung wird so aufgelöst, da jede Stufe aufgrund von Prinzipien neu bestimmt werden kann. Eine Norm wie Art. 100 GG dürfte es mit dieser Theorie nicht geben – die Kompetenzzuweisung kann aber als formelles Prinzip beschrieben werden. Das heißt, das Gericht dürfte ein Gesetz trotz Vorlagepflicht für nichtig erklären, solange der Verstoß gegen das Grundgesetz nur groß genug

251

Wie es zum Beispiel von Alexy, Theorie der Grundrechts, S. 504 ff. vertreten

wird. 252 Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, Rn. 50 – demnach werden rechtliche Unsicherheiten durch Entscheidungen der Obergerichte beseitigt. Allgemein richtet sich die Beratungspraxis stark an der Rechtsprechung aus. 253 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 77. 254 Ein Beispiel ist die Einführung des Rechtsinstituts der positiven Vertragsverletzung vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vgl. Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 236. Das RG leitete das später gewohnheitsrechtlich anerkannte Institut ursprünglich als „Gesamtanalogie“ her, vgl. etwa RGZ, 54, 98 (102 f.).

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

ist. Im US-amerikanischen Raum besteht diese Schwierigkeit aufgrund des Rechts der Gerichte zur Entscheidung verfassungsrechtlicher Fragen nicht. 5. Die Scheidung von interpretativem und normenstrukturtheoretischem Ansatz als entwicklungslogischer Schritt Der Prinzipienbegriff kann nunmehr in eine unter A. I. angeführte historische und in eine unter D. II. 1. angesprochene sprachliche Entwicklung eingeordnet werden. Zusammenfassend wurde der Prinzipienbegriff von Dworkin auf seine Werte- und Transportkomponente beschränkt. Auf diese Weise fügt er sich in die angloamerikanische Entwicklung ein. Unabhängig von ihr hat Alexy den Prinzipienbegriff für das deutsche Recht als Normoptimierungsgebot fruchtbar gemacht. Das eigentliche Anliegen Dworkins war indessen, die Implikation moralischer Wertungen im Recht darzulegen. Die Strukturaussage, nach der ein Richter bei seiner Entscheidung Prinzipien berücksichtigt, diente zur Beweisführung.255 Der Aspekt moralischer Wertungen im Recht wurde von Alexy strukturell nur in einem Mindestgehalt übernommen. a) Die Autoren in der Entwicklung des Prinzipienbegriffs Mit Dworkin zeichnet sich der Endpunkt einer Entwicklung ab: Bei Holmes haben die Prinzipien vor allem systematischen Charakter und operieren damit eng an ihrem etymologischen Ursprung.256 Pound erkennt in der ordnenden Funktion zugleich ein Vernunftelement und fordert daher die Berücksichtigung von Prinzipien auch bei der gesetzgeberischen Interpretation, die in der angloamerikanischen Tradition tendenziell analytisch stattfindet.257 Das Element der Vernunft ist bei Llewellyn dann gleichrangig mit der System- und Ordnungsfunktion. Er betont aber weiterhin die Notwendigkeit der Begründung des Prinzips.258 Dworkin knüpft an das Vernunftelement an. Ein Rechtsprinzip ist einerseits Grund für die Entscheidung und muss andererseits auch selbst interpretativ begründet werden. Der ordnende Gedanke von Holmes findet sich in der Vorstellung wieder, dass das Prinzip den entschiedenen Fall fortdauernd tragen muss. Er wird aber nicht als ordnender Gedanke des Prinzips verstanden, sondern als Wesensmerkmal der interpretativen Praxis. Alexy knüpft dagegen nicht an die deutsche Diskussion an. Die Kieler Schule nimmt keinen echten inhaltlichen Bezug

255 256 257 258

Dworkin, TRS, S. 7. Reimer, Verfassungsprinzipien, S. 146 ff. Pound, Common Law and Legislation, HLR 21 (1908), 383 (406 f.). Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 436.

II. Die Unterschiede im Prinzipienbegriff

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auf Esser. Anknüpfungspunkt ist der angloamerikanische Prinzipienbegriff, wie ihn Dworkin vorgeschlagen hat. Für die Ordnungsfunktion interessieren sich beide Autoren kaum noch. Sie hat keinen Platz in der Vorstellung, dass das Recht individuelle Rechte bzw. Grundrechte durchsetzen muss. Durch die Annahme eines umfassenden und zwingenden Zusammenhangs mit der Moral kommt es bei Dworkin allein auf die Begründung und das, was „richtig ist“, an. Die Ausführungen Dworkins sind im Rahmen der Bürgerrechtsdiskussionen in den Vereinigten Staaten der späten 1960er Jahre entstanden.259 Von der etymologischen Grundlage hat sich dieser Prinzipienbegriff weitgehend gelöst – es gilt, die Hypothese des (präinterpretativen) Rechtsprinzips erst wieder im Rahmen der Interpretation zu bestätigen. Das Prinzip ist nicht mehr Ausgangspunkt, sondern Grund und Ergebnis. Alexy übernimmt diese Sicht als Ausgangspunkt seiner juristischen Weltsicht und vernachlässigt ebenso den ordnenden Aspekt. b) Übernahme und Anpassung des Prinzipienbegriffs durch Alexy Im Kern besteht der Unterschied zwischen den Prinzipienbegriffen von Dworkin und Alexy darin, dass bei Dworkins „interpretativer Praxis“ das Bestehende nur so gut ist wie die es stützenden Argumente. Alexy kann in deutscher Rechtstradition nicht auf den normativen Anspruch verzichten und muss das Prinzip im Einzelfall für überragend halten, ohne zugleich die normative Grundlage in Frage zu stellen. Die Finalität von Prinzipien tritt im Dworkinschen Begriff damit deutlicher hervor. Der Unterschied ist rechtskulturell durch das Aufgabenverständnis der Gerichte und die Bedeutung der Rechtsquellen erklärbar. Die amerikanische Präjudizienentscheidung ist selbst Norm und hat als solche nach herkömmlicher Vorstellung Bindungsanspruch für alle ähnlich gelagerten Fälle. Die Möglichkeit der interpretativen Neubewertung vergangener Entscheidungen auf der Basis von Prinzipien stellt dieses System in Frage.260 In der deutschen Praxis hängt der Bedeutungsaufstieg der richterlichen Entscheidung mit der Kompetenz zur Letztentscheidung des Bundesverfassungsgerichts zusammen, die ihm das Grundgesetz zuweist. Diese normative Grundentscheidung begünstigt die Adaption einer richterzentralen Theorie. Alexy stellt in Anschluss an das vermeintliche Regeln/Prinzipienmodell261 ein gemischtes Regeln/Prinzipien/Prozedur-Modell vor. Damit will er das Recht um-

259 Dworkin, TRS, S. VII. Er macht seine Prinzipien unter anderem für die Diskussion des zivilen Ungehorsams fruchtbar, vgl. Dworkin, TRS, S. 206 ff. 260 Wobei dies nicht die Fälle des „distinguishing“ berücksichtigt, in das der neue Grund zugleich ein neues Tatbestandsmerkmal einfügt. Ein echtes „overruling“, also das Verwerfen der alten Entscheidung, dürfte der praktische Ausnahmefall sein. 261 Wie dargelegt, geht das Integritätsmodell von einer „interpretativen Praxis“ aus.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

fassend beschreiben und bezieht tendenziell stärker die Rechtsanwendung mit ein, als dies bisherige, vor allem auf die Normen blickende Theorien, getan haben.262 Die Prinzipientheorien beider Autoren zeichnen sich durch eine fortschreitende Relativierung des Normensystems aus. Dworkin scheidet im Zuge dessen Normen fast gänzlich aus und verbannt sie in die präinterpretative Phase.263 Das ist nur aufgrund der Rechtsquellenverbindlichkeit auf Gleichordnungsebene möglich. Alexy ist dies nicht möglich, denn die kontinentale Tradition sieht das Gesetz als Hauptrechtsquelle. Was er aber in Frage stellt, ist der existierende Begriff des Rechts und seiner Geltung zugunsten einer interpretativen Ausnahmesituation.264 c) Die eigentliche Fragestellung Dworkins Der untersuchte Prinzipienbegriff ist einseitig auf den Aspekt des Wertetransportes ausgelegt. Gemeint sind Wertungen, die sehr allgemein gehalten sind. Dworkin verortet sie daher in der moralischen Sphäre und meint, damit das entscheidende Argument gegen die Setzungstheorie Harts gefunden zu haben. Für den begrifflichen Aspekt ist eine veränderte Wortbedeutung möglich, wenn die Sprachgemeinschaft gemeinsam von einer neuen Verwendung ausgeht.265 Es ist indessen nicht ersichtlich, dass sich der Begriff „Prinzip“ auf wertende Aussagen beschränken soll. Der Weg zu Normoptimierung und Gründen war kein Versuch, allgemein die Rolle von Rechtsprinzipien darzulegen, sondern wurde durch eine andere Zielsetzung inspiriert. Wenn Dworkin schreibt, er wolle einen „Großangriff auf den Positivismus“ unternehmen, so erklärt er damit nicht das Ziel, einen umfassenden und zutreffenden Prinzipienbegriff zu erarbeiten.266 Sein Blickwinkel ist auf die Bedeutung von Prinzipien für eine als unzutreffend empfundene herrschende Theorie fokussiert, die in den obrigkeitskritischen Kontext der späten 60er Jahre eingebettet 262 Alexy, Rechtssystem und praktische Vernunft, in: Recht, Vernunft, Diskurs, S. 213 (228). 263 Dworkin, LE, S. 65 f. – selbst in der präinterpretativen Phase nimmt Dworkin aber die Notwendigkeit von Interpretation an. Das betrifft „ein großes Maß an Konsens mit Blick auf soziale Regeln“. 264 Im Rahmen des so genannten Prinzipieneinwandes, Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 117 ff. 265 Allgemein wird als Maßstab der Begriffsbildung die Zweckmäßigkeit genannt, vgl. Zippelius, Rechtsphilosophie, § 1. Es darf dabei allerdings nicht vergessen werden, dass Begriffe von einer Sprachgemeinschaft verwendet werden und in diesem Zusammenhang ihre Bedeutung behaupten müssen. 266 Dworkin, TRS, S. 22 – wörtlich: „I want to make a general attack on Positivism (. . .).“

III. Der Zusammenhang von Rechtsprinzip und Rechtsbegriff

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ist.267 Da die Weichenstellung der Prinzipientheorie sich nicht auf der Ebene des Prinzipienbegriffs befindet, ist nunmehr abstrakter die Ebene des Rechtsbegriffs zu untersuchen.

III. Der Zusammenhang von Rechtsprinzip und Rechtsbegriff Wie dargestellt baut Alexy seinen Prinzipienbegriff auf der Vorarbeit von Dworkin auf.268 Dieser hat sein Modell wiederum ursprünglich aus der Abgrenzung zu der juristischen Weltanschauung von H. L. A. Hart entwickelt, der Rechtsprinzipien nach der Auffassung Dworkins nicht ausreichend berücksichtigt hat und auch nicht erklären kann.269 Schon zu seinen Lebzeiten ging Hart vom Niedergang seiner Theorie als herrschende juristische Weltanschauung aus.270 Inhaltlich hat er sie hingegen nie aufgegeben und beharrt vielmehr auf ihrer Vereinbarkeit mit der Annahme von Prinzipien im Recht.271 Der von Dworkin behauptete zwingende begriffliche Zusammenhang zwischen der Existenz von Prinzipien als Bestandteilen der Rechtsordnung und einer antipositivistischen juristischen Weltsicht wird damit bestritten. Tatsächlich wird im Rahmen der Beschäftigung mit Rechtsprinzipien immer wieder das Ende der positivistischen Trennungstheorie von Recht und Moral ausgerufen:272 die Instrumentalisierung der Rechtsprinzipien als Prinzipieneinwand dürfte für einige Autoren zu den wesentlichen Motiven gehören, sich mit ihnen zu beschäftigen. Alexy selbst schreibt, dass die Faszination von Prinzipien im Recht in dem Gedanken eines autonomen Rechtsstoffes liegt.273 Das weitgehend unerforschte Feld der Rolle von Prinzipien im Recht ist allgemein gesprochen eine willkommene Projektionsfläche für jeden Erklärungsversuch, der seinen Ansatz mit dem Anspruch auftreten lassen will, etwas Neues zu liefern. Entsprechend soll es sich bei der Prinzipientheorie auch um eine „dritte Theorie des 267

Dworkin, TRS, S. VII. Vgl. oben C. II. 269 Vgl. oben B. I. – Hart selbst grenzt sich gegen Austin ab, Watkins-Bienz, Die Hart-Dworkin-Debatte, Rn. 43 ff. Watkins-Bienz kritisiert die Autoren ungewöhnlich deutlich für ihr unwissenschaftliches Tun, sich nicht die Mühe zu geben, Belegstellen für die von ihnen diskutierten Theorien anzuführen, Watkins-Bienz, Die Hart-DworkinDebatte, Rn. 316. Dies würde tatsächlich eine bessere Auseinandersetzung mit den Arbeiten von Hart und Dworkin ermöglichen. 270 Hart, Law in the Perspective of Philosophy: 1776–1976, in: New York University Law Review 51 (1976), S. 541. 271 Vgl. Hart, The Concept of Law, S. 238 ff. – Nachwort zur 2. Aufl. – aufgrund des Todes von Hart während des Schreibprozesses blieb die inhaltliche Erwiderung auf Dworkin unvollendet, Hart, The Concept of Law, S. VIII und S. 239. 272 Wie eben: Hart, Law in the Perspective of Philosophy: 1776–1976, in: New York University Law Review 51 (1976), S. 541; ebenso Koller, Theorie des Rechts, S. 51 und S. 164 ff. 273 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 86. 268

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

Rechts“ handeln. Damit treten Befürworter der Prinzipientheorie mit dem ebenso selbstbewussten wie optimistischen Anspruch auf, die jahrtausendealte Dichotomie von naturrechtlichen und positivistischen Lehren zu einer Trichotomie zu ergänzen.274 Alexy hält den Prinzipieneinwand neben dem Unrechtsargument für ein selbständiges Argument gegen den Rechtspositivismus. Der dem Recht immanente Anspruch auf Richtigkeit soll dabei bedeuten, dass Prinzipien zugleich das Transportmittel moralischer Inhalte im normativ gesetzten Offenheitsbereich sind.275 Für Dworkin haben Prinzipien hingegen eine zwingende Dimension der Moral („dimension of morality“), so dass für einen selbständigen Unrechtseinwand weder Raum noch Notwendigkeit bestehen.276 Durch ihre unscharfe Formulierung werfen Prinzipien die zentrale Frage des Rechts neu auf: das Problem der Normenbindung. Nach herkömmlicher Sicht ist es Aufgabe der Interpretation, den Inhalt einer Norm erkennen zu können, ohne über ihn bestimmen oder außerhalb des vorgegebenen, des „normierten“ Rahmens verfügen zu dürfen. Das Verhältnis zwischen Norm und Interpretation liegt im Vorrang der Norm, ohne dass diese faktisch dazu geeignet ist, diesen Vorrang zu bestimmen. Die Natur der Norm ist das Ideal, die Entscheidung ein Vorgang der Seinswelt, der wiederum eine lediglich ideale Aussage trifft. Die Wirksamkeit der Norm ist eine Frage ihrer Umsetzung.277 Sie steht in der Prinzipientheorie von Dworkin und Alexy in Frage, da die Norm in ihr einem moralischen Rechtfertigungszusammenhang unterliegt.278 Im Folgenden soll die These untersucht werden, nach der die bloße Existenz von Prinzipien das Scheitern positivistischer Erklärungstheorien zur Folge hat (Abschnitte 1. bis 3.). Demnach müsste der Prinzipienbegriff zwingender Bestandteil des Rechtsbegriffs sein.279 Der Abschnitt 4. beschäftigt sich speziell mit den formellen Prinzipien und damit, welche Folge die Annahme formeller Prinzipien für das Rechtssystem hat. Abschnitt 5. untersucht schließlich die Frage, ob sich Prinzipien und positive Setzung miteinander vereinbaren lassen.

274 Zur Behauptung einer dritten Theorie des Rechts vgl. etwa Bittner, Recht als interpretative Praxis, S. 18 f. Das entspricht dem bereits konstatierten Selbstverständnis mit der Schwellenbetrachtung der Prinzipientheorie, einen mit den bisherigen Mitteln nicht kategorisierbaren Beitrag liefern zu wollen. Tatsächlich ist jede naturrechtliche Theorie mit ihren inhaltlichen Anforderungen zugleich eine Schwellentheorie. 275 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 117 ff. Vgl. ferner oben C. III. 2. 276 Dworkin, TRS, S. 22. 277 Das ergibt sich bereits aus der Natur des Sollens. Zur Unterscheidung von idealer Geltung und realer Wirksamkeit vgl. etwa Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 215 ff. 278 Günther, Der Sinn für Angemessenheit, S. 347. 279 Dworkin, LE, S. 97 hält den Begriff des Rechts selbst für neutral gegenüber der Moral. Für die Diskussion wird von seiner „Konzeption“ der Integrität als Begriff des Rechts ausgegangen.

III. Der Zusammenhang von Rechtsprinzip und Rechtsbegriff

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1. Der Ursprung der Prinzipientheorie: Dworkins ursprüngliche Beispiele als Wurzel des Prinzipieneinwandes in einer kontinentalen Lesart Dworkin geht von einem analytischen Positivismus als herrschender Theorie aus, den er Hart zuschreibt.280 Diesen analytischen Positivismus verwendet er als Angriffsgegenstand für seine Beispielfälle, die die Rolle von Prinzipien im Recht beweisen sollen.281 Um dem angesprochenen begriffsrealistischen Aspekt gerecht zu werden, müssten die von Dworkin eingeführten Beispielsfälle nach kontinentalem Recht zwingend mit Hilfe von Prinzipien zu lösen sein.282 Es ist danach zu fragen, wie die angeführten Fälle verstanden werden können. Auf all die zahlreichen Beispiele, die Dworkin in seinen Arbeiten angeführt hat, kann an dieser Stelle nicht eingegangen werden.283 Insoweit nur die beiden klassischen Fälle, die ihn zu dem ursprünglichen Argument inspiriert haben, nämlich die Fälle Riggs vs. Palmer und Hennigsen. a) Der Fall Riggs vs. Palmer Nach Dworkins ursprünglichem Verständnis hatte im Fall Riggs vs. Palmer284 das erkennende Gericht auf der Basis des Prinzips „Niemand darf von seinem eigenen Fehlverhalten profitieren“ eine Ausnahme von der aufgrund gesetzlicher Ermächtigung gemachten testamentarischen Anordnung des Mordopfers formuliert. Der mordende Enkel sollte das Tatopfer nicht beerben dürfen. Dworkin versteht das Prinzip „Niemand soll aus seinem eigenen Fehlverhalten einen Vorteil ziehen können“ zugleich als eine interpretative Ausnahme des Gesetzes selbst. Die neue Regel in der Lesart eines Präzedenzfalles könnte daher wie folgt lauten: Erfüllt ein Testament die Voraussetzungen des „Will’s Act“, so ist der im Testament Begünstigte dennoch nicht Erbe geworden, wenn er den Erblasser ge280 Hart, The Concept of Law, S. 263 ff. wehrt sich gegen eine solche beschränkte Sichtweise seiner Arbeit als analytisch. Dworkin, JR, S. 30 ff. erklärt indessen, er habe Hart in die analytische Schule seines Oxforder Umfeldes eingeordnet. 281 Dworkin, TRS, S. 28 f. 282 Das gilt selbst dann, wenn man eine Einschränkung auf „moderne westliche Demokratien“ als zulässig erachtet. 283 Dworkin führt noch eine ganze Reihe weiterer interessanter Beispielfälle an, die eine eigene Betrachtung wert wären. Hierzu gehört etwa die Rechtsprechungsgeschichte zum Abtreibungsrecht, Fälle von Zugangserleichterungen zu Universitäten für Minderheiten oder Fälle der Produkthaftung für fehlerhafte Medikamente, vgl. hierzu insbesondere die Arbeiten Dworkin, FL und Dworkin, LD. 284 Riggs vs. Palmer, 115 N. Y. 506, 22 N. E. 188 (1889); Dworkin nennt den Fall in Law’s Empire auch „Elmer’s case“, Dworkin, LE, S. 15. Dort diskutiert er jedoch kein Prinzip als technische Ausnahme einer Regel. Vielmehr verwendet er das Beispiel zugunsten seiner interpretativen, das heißt in diesem Fall nicht wortlautgetreuen, Sichtweise.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

tötet hat.285 Für Dworkin hat dieses interpretative Ergebnis entsprechend der Methode des Herkules den Anspruch, die einzig richtige Antwort zu sein. Indessen sind auch andere Lösungen denkbar: Das deutsche BGB sieht für diesen Fall die Geltendmachung der Erbunwürdigkeit durch Anfechtung vor (§§ 2339 ff. BGB). Dabei gestaltet die Anfechtung die materielle Rechtslage.286 Dworkins moralischer Wahrheitsanspruch ließe eine solche Möglichkeit der Gestaltung zunächst nicht zu. Selbst wenn man in der Notwendigkeit des Verfahrens ein Policy-Ziel (etwa auf der Basis der Rechtssicherheit) annehmen würde, müsste man fragen, ob eine derartige Regelung überhaupt möglich ist, weil das Prinzip als individuelles Recht (des nunmehr Begünstigen) einen „Trumpf“ aus der moralischen Sphäre darstellen könnte. Das interpretative System Dworkins müsste nunmehr bestimmen, ob dem moralischen Anspruch durch die gesetzgeberische Lenkung hinreichend Rechnung getragen wird. Alexys Entwurf der Prinzipientheorie ist an dieser Stelle ausgefeilter, da die Möglichkeit gerichtlicher Kassation ohne weiteres als diskursives Ergebnis in der Spielraumtheorie darstellbar ist. Dworkins Konstruktion setzt unmittelbar auf der gesetzlichen Ebene an und rekonstruiert den Einzelfall in Entsprechung eines Präjudiziensystems als allgemeinverbindliche Norm. Ohne weiteres und unabhängig von der Lösung des deutschen Zivilrechts kann die Frage aber auch durch Bestimmung des testamentarischen Willens des Großvaters beantwortet werden. Dazu müsste ein hypothetischer Wille durch Auslegung des Testaments bestimmt werden.287 Möglicherweise hatte dieser ein streng dynastisches Verständnis und der Enkel war das letzte Mitglied seiner Familie. Ein anderer Fall könnte etwa fahrlässige Tötung betreffen und die Frage, ob der Großvater dem Enkel vergeben würde.288 In diesen Fällen hätte der Enkel dann einen Vorteil aus seinem eigenen Fehlverhalten gezogen. b) Der Fall Hennigsen In Hennigsen vs. Bloomfield Motors inc. ging es um die Frage der Parität der Vertragsparteien. Der Automobilverkäufer hatte mit einem umfangreichen Aus285 Die erweiterte Ermächtigung zur Testierfreiheit gilt im interpretativen Modell Dworkins selbstverständlich nur vorbehaltlich weiterer interpretativ zu bestimmender Ausnahmen. Die Lesart als Präzedenzfall ist ein denkbares Verständnis von Dworkins Lesart der neuen Regel. Das ursprüngliche Prinzip war Grund für die Ausnahme, taucht aber selbst nicht in der abstrahierten Entscheidung auf. 286 Palandt/Edenhofer, § 2340 BGB, Rn. 1. 287 Im deutschen Recht ermöglichen dies etwa die §§ 133, 157 BGB. 288 Der § 2339 I Nr. 1 BGB sieht etwa nur vorsätzliche und widerrechtliche Tötung für die Anfechtbarkeit wegen Erbunwürdigkeit vor, wobei dieser Aspekt noch durch den Begriff „wrong“ abdeckbar ist. Eine Lösung der Anforderungen an das „wrong“ wird durch den Fall „Elmer“ nicht behandelt und könnte auch im Rahmen einer Prinzipientheorie als Lösung widerstreitender Gründe dargestellt werden.

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schluss von der Haftung gearbeitet. Das Gericht hatte dem Kläger dennoch Schadensersatz aus einem Fehlverhalten zugesprochen, vor allem da der Kläger niemals eine ernsthafte Möglichkeit hatte, sich frei über diesen Punkt des Vertrages zu einigen. Grund für die Anpassung war die fehlende Gleichheit der Verhandlungsstärke der Parteien, da der Autokäufer dringend auf das Automobil angewiesen war.289 In Deutschland sind vor der Einführung des AGBG solche Fälle über die Generalklauseln des § 138 und des § 242 BGB gelöst worden.290 Die Vorstellung der Vertragsparität als Ausfluss des Gebots von Treu und Glauben ist zugleich als Ausfluss des allgemeinen Gleichheitssatzes zu verstehen, der in dieser Form zugleich Grundlage der Privatautonomie überhaupt ist. Aus einem interpretativen Gesamtblickwinkel könnte man daher sagen: Ist diese Parität gestört, so ist das „Prinzip der Privatautonomie“ selbst gestört und entsprechend wieder herzustellen.291 Die Lösung nach deutschem Recht ist damit mit dem angloamerikanischen Lösungsweg vergleichbar.292 Es gibt jedoch einen wichtigen Unterschied in der normativen Verortung: Deutsche Gerichte berufen sich auf die Generalklausel des § 242 BGB, während amerikanische Gerichte grundsätzlich frei anhand von Gründen argumentieren können. Die zwingende normative Verortung ist dabei Ausdruck der deutschen Tradition, vom Grundfall (hier: pacta sunt servanda) abweichende Entscheidungen nicht ohne gesetzliche Grundlage treffen zu können. Das angloamerikanische Recht ermöglicht dem Richter aber gerade auch, über das formulierte Gesetzesrecht hinaus tätig zu werden.293 c) Zusammenfassende Beurteilung der Beispiele Dworkin hat mit seinen ursprünglichen Beispielsfällen wichtige Fragen aufgeworfen. In den gezeigten Beispielen scheint das gesetzte Recht den Gerichten für eine falladäquate Entscheidung nicht ausgereicht zu haben, so dass sie auf moralische Erwägungen zurückgreifen mussten. Die gefundenen Beispiele haben aber einen spezifisch angloamerikanischen Kontext: Die Möglichkeit der Gerichte, 289 Hennigsen vs. Bloomfield Motors Inc., 32 N. J. 358, 161 A. 2d 69 (1960) – dabei beantwortet das Gericht aber nicht die Frage, warum der Autokäufer gerade auf die Marke des jeweiligen Anbieters angewiesen ist. 290 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 68; Letztlich sieht nunmehr auch das gesetzliche AGB-Recht der §§ 305 ff. BGB eine richterrechtliche Inhaltskontrolle vor, vgl. Palandt/Heinrichs, Vorbemerkung vor § 307 BGB, Rn. 1. 291 Münchener Kommentar/Basedow, Vor § 305 BGB, Rn. 8 f. 292 Die Feststellung, dass vergleichbare Ordnungsprobleme in unterschiedlichen Rechtskreisen vergleichbar gelöst werden, ist in der Rechtsvergleichung häufiger anzutreffen. 293 Vgl. oben A. II. 5. Dabei wird auf die Frage, wie das rechtliche Problem ohne die Norm des § 242 BGB gelöst worden wäre, nicht weiter eingegangen.

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Entscheidungen in die Gesamttradition eingebettet zu treffen, kann das Fehlen passgenauer Normen überwinden. Die von den Gerichten getroffenen Lösungen sind im kontinentalen Zusammenhang kaum denkbar. Aber auch bei einer anderen Lesart bestehender Normierungen kann Zweifel an dem Dworkinschen Verständnis der Lösungen entstehen. So schreibt das Gericht in seinem Mehrheitsvotum etwa, es sei im Common Law anerkannt, dass niemand von seinem eigenen Unrecht profitieren dürfe. Dworkin verweigert dieser Aussage den Status einer Regel, da sie nach seinem Verständnis von Harts Rechtspositivismus nicht ohne weitere Interpretation auf den Fall deduziert werden kann.294 Aufgrund der beiden gezeigten Fälle lässt sich zusammenfassend sagen, dass viele Lösungswege möglich sind. Dworkins Sicht geht davon aus, dass derjenige Lösungsweg richtig ist, der die Praxis des Rechts insgesamt moralisch am besten darstellt. Im Integritätsmodell wird jede Entscheidung zu einer allgemeinen moralischen Frage, welche das Recht als beste Praxis darstellt. Damit immunisiert sich Dworkin vollkommen gegenüber Einwänden in der Form von Gegenbeispielen, denn jeder praktische Lösungsweg muss nicht zwingend der beste Weg sein, hat möglicherweise einen Aspekt noch nicht ausreichend gewürdigt. Alexy kennt einen Anspruch auf Richtigkeit, aus dem er weit reichende Folgen zieht. Prinzipien an sich sind aber als Normen noch Vorgaben und gewähren daher nicht die strukturelle Richtigkeit der (korrekt interpretierten) Entscheidung. Aus diesem Grund schließt sich dem Prinzipieneinwand der Unrechtseinwand an und schließt ihn nicht ein. 2. Die begriffliche Betrachtung der Trennungsthese Neben dem Prinzipieneinwand und der Behauptung der Existenz von Prinzipien in jeder Rechtsordnung, existiert die Trennungsthese und ihre Annahme, nach der Recht und Moral getrennte (auch sich nicht überschneidende) Sphären sind. Der Prinzipieneinwand gegen den Positivismus ist in der Prinzipientheorie direkte und unmittelbare Folge der Existenz von Prinzipien im Recht.295 Dieser Abschnitt beschäftigt sich mit der Frage, ob die untersuchten Autoren für die Trennungsthese ebenfalls von einem zwingenden Zusammenhang ausgehen.

294 Dworkin, LE, S. 19 f. zitiert das von Richter Earl geschriebene Mehrheitsvotum, nach dem das Prinzip „Niemand soll aus seinem eigenen Unrecht profitieren“ vom Common Law anerkannt wird und auf diese Weise das System insgesamt kohärent gemacht wird. Zur Begründung der Ablehnung von Prinzipien als identifizierbare Primärregeln im Sinne Harts, vgl. oben B. I. sowie Dworkin, TRS, S. 22 ff. 295 Hintergrund ist der unter D. II. dargestellte „wertende“ Begriff des Rechtsprinzips in der Prinzipientheorie.

III. Der Zusammenhang von Rechtsprinzip und Rechtsbegriff

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Für Dworkin fällt die Widerlegung des Trennungseinwandes mit dem Prinzipieneinwand zusammen, da Prinzipien dem Grunde nach der moralischen Sphäre entspringen. Gehören Prinzipien zum Recht, besteht nach dieser Argumentation zugleich eine Verbindung von Recht und Moral.296 Bei Alexy berühren sich lediglich Prinzipien- und Trennungseinwand, da Prinzipien „die Verbindung zu irgendeiner Moral“ herstellen.297 Die Implikation der Prinzipien selbst ist auf diese Weise nicht schon moralisch zwingend. a) Begriffliche Standpunkte Teilweise wird die begriffliche Trennung von moralischen Inhalten und dem Recht aus der Sicht der Rechtsordnung als zwingend erforderlich angesehen. Kelsen argumentiert etwa noch in seiner 1934 erschienen 1. Aufl. der Reinen Rechtslehre: „In ihrem eigentlichen, von dem des Rechts verschiedenen Sinne bedeutet ,Gerechtigkeit‘ aber einen absoluten Wert. Sein Inhalt kann durch die Reine Rechtslehre nicht bestimmt werden.“

Weiter erkennt Kelsen an, dass Recht sprachlich in unterschiedlichen Zusammenhängen verwendet werden kann. Für den Bereich der Rechtsordnung verweigert er der Moral auch in einer minimalisierten Form die begriffliche Möglichkeit, Bestandteil der Rechtsordnung sein zu können. Später führt er aus, dass mit der Annahme von Normen der Gerechtigkeit im Recht letztlich nur die Normen der Gerechtigkeit gelten.298 Alexy erarbeitet dagegen seinen Rechtsbegriff gerade unter Berücksichtigung der Annahme einer minimalen Gerechtigkeitsforderung. Sein Begriff des Rechts ist als Schwellenbegriff konzipiert und wird nur jenseits eines gewissen Maßes relevant. Wie auch Radbruch nimmt er die Ausschlussschwelle für gesetztes Recht erst an, wenn ein bestimmter Grad der Ungerechtigkeit erreicht wird. Ein solches Maß sei für jeden erkennbar und sichere das Recht gegen ungerechte 296

Vgl. oben B. I. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 127 f. Zur unterschiedlichen Sichtweise auf die Implikation von „Moral“ vgl. unten D. III. 3. 298 Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl., S. 13. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 68 f. Dahinter steht der Gedanke, dass sich bei der Implikation der Moral ein zwingender Vorrang zugunsten der Moral ergeben muss. Diesem Gedanken begegnet die Prinzipientheorie mit ihrem Schwellen- und Gewichtsverständnis. Die Frage der begrifflichen Trennung von Recht und Moral wird nach wie vor kontrovers diskutiert, wobei sich Autoren inzwischen Mühe geben, den Gegenstand, von dem sie sprechen, genau zu beschreiben. So führt Finnis, The Truth in Legal Positivism, in: George (Hrsg.), The Autonomy of Law, S. 195 (203 f.) aus, dass es eine begrifflich notwendige Verbindung zwischen Recht und Moral dann gibt, wenn man ein Rechtssystem etablieren, beibehalten oder reformieren will. Für Kelsen würde diese Frage jedoch in den Bereich der Grundnorm, also zu den nicht hinterfragbaren Voraussetzungen des Rechts, gehören. 297

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Normen ab.299 Mit diesem Begriff behauptet er aber keine zwingende Verwendung des Rechtsbegriffs in einem bestimmten Sinn. Er kommt vielmehr argumentativ, unter Zuhilfenahme der Sprache der Abwägungslehre zu dem Ergebnis, dass die Implikation moralischer Grundanforderungen zutreffend ist. Positive Setzung und Moral stehen im Verhältnis von Regel (moralische Inhalte kein Maßstab für gesetztes Recht) und Ausnahme (gesetztes Recht erfüllt den moralischen Mindestanspruch nicht) zueinander. Dworkin weist für seine Darstellung auf die Unterscheidung von „Recht und Gesetz“ im Deutschen bzw. auf „droit“ und „loi“ im Französischen hin und meint, in diesen Sprachen eine begrifflich notwendige Scheidung erkennen zu können.300 Im Zusammenhang mit der Frage des zivilen Ungehorsams behauptet Dworkin an anderer Stelle, jemand habe das Recht, das Recht zu brechen, wenn er hierdurch nicht Unrecht tut.301 Hierbei vermischt er sprachlich unterschiedliche Ebenen: Das Recht haben, Unrecht zu tun, bedeutet die rechtliche Zulässigkeit des Widerstands gegen anderweitig institutionell gesetztes Recht durch die richtig verstandene Rechtspraxis insgesamt.302 Daher nimmt Dworkin eine durchschlagende, „absolute“ Gerechtigkeit an, die sich auch in der strukturellen Behauptung der einen richtigen Antwort widerspiegelt. Die Einschränkung auf einen Schwellenbegriff findet sich nicht – das eine ähnliche Funktion einnehmende Großideal der Integrität ist rein moralisch konstruiert. Eine Ausnahme innerhalb des positiven Rechts kennt das Integritätsmodell für Policy-Ziele: Demnach ist Widerstand gegen amoralisches (gesetztes) Recht erlaubt, das den Einzelnen als Individuum betrifft. Widerstand soll indessen nicht erlaubt sein, wenn eine kollektive Zielsetzung verwirklicht werden soll.303 299 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 106 f. – die Erkennbarkeit für jedermann ist eine intersubjektive Absicherung, die gerade den subjektiven „Gerechtigkeitsgeschmack“ eines Einzelnen ausschließen soll. Anders als Dworkin soll die Schwelle allgemein konsensfähig sein und gerade keinen schwierigen Fall darstellen. 300 Dworkin, TRS, S. 38 – diese Unterscheidung wird auch für die Formel der Bindung an Recht und Gesetz in Art. 20 GG vertreten, Zippelius/Würtenberger, § 12 II 4 c); Sachs, Art. 20 GG, Rn. 103. Die Auffassung ist vor allem unter Berücksichtigung des historischen Hintergrunds des Grundgesetzes zwar schlüssig, findet indessen keine Stütze in den Materialien des parlamentarischen Rates; die fehlende Unterscheidungskraft der Begriffe auch in anderen Sprachen scheint dem Autor zwischenzeitlich bewusst zu sein, vgl. Dworkin, JR, S. 1. Für die begriffliche Untersuchung weiter nicht relevant sein soll die Unterscheidung von Begriff und Konzeptionen des Rechts wie sie Dworkin in Law’s Empire vornimmt. Dort geht Dworkin davon aus, dass der Begriff des Rechts an sich gegenüber der Moral neutral sei, das heißt in beide Richtungen verwendet werden kann, Dworkin, LE, S. 97. Für die begriffliche Untersuchung interessant ist allein das Integritätsmodell, das Dworkin als Konzeption bezeichnet. 301 Dworkin, TRS, S. 189 im Zusammenhang mit der Einziehung von Soldaten für den Vietnamkrieg. 302 Dworkin, MP, S. 116 spricht von „richtig verstandenem Recht“ („law properly understood“). 303 Dworkin, MP, S. 110 f. mit Bezug auf die Stationierung von Mittelstreckenraketen in Europa. Anders als im Fall der Einziehung von Soldaten soll der Bürger nur

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Die Verwirklichung subjektiver Rechte basiert damit auf einer objektiven Vorstellung von Gerechtigkeit, die im Wege des richterlichen Dezisionismus umzusetzen ist. Im Ergebnis sucht Dworkin den formalen Aspekt auf den Gesetzgeber zu verlagern, während die Common Law-Gerichte im Einzelfall Gerechtigkeit herzustellen haben. Anhand seiner eigenen Kategorien könnte man aber auch behaupten, dass die Praxis des gesetzten Rechts mit den Mitteln der interpretativen Praxis kritisiert wird. Alexys äußerste Grenze des Rechts versteht sich zwar moralisch, aber sie ist durch den doppelten Konsens über die Ungerechtigkeit des gesetzten Rechts zum einen und darüber, dass das Hinnehmen einer solchen Ungerechtigkeit nicht mehr akzeptabel ist, zum anderen abgesichert. b) Aspekte begrifflicher Verwendung Für die Verwendung des Begriffes Recht gibt es zwei extreme Aspekte der Bedeutung: einen, der allein auf positive Anordnung setzt, und einen, der Recht im Sinne von Gerechtigkeit versteht. Im Rahmen einer Diskussion sind diese Arten der Verwendung zu trennen. Einen begrifflichen Zwang zugunsten einer bestimmten Verwendung gibt es ebenso wenig wie eine zwingende begriffliche Trennung der Aspekte. Das heißt, dass man Recht („gerecht“) sowohl als Kritik am gesetzten Recht verwenden (gesetztes Unrecht) als auch Recht in einem strikt positivistischen Sinne, also in einem gewissen Sinne antithetisch zu „gerecht“ verstehen kann.304 Nach der Trennungsthese können moralische Aussagen keinesfalls auf die rechtliche Ebene durchschlagen. Mit Kelsen gesprochen gilt dies für das Recht, da der Begriff des Rechts nicht unter den Begriff des Guten fällt. „Denn der Begriff des ,Guten‘ kann nicht anders bestimmt werden als das ,Gesollte‘, das einer Norm Entsprechende; und wenn man Recht als Norm definiert, so impliziert dies, dass das Rechtmäßige ein Gutes ist.“

Das Recht fällt, anders als die Gerechtigkeit, seinem Anspruch nach nur ein relatives und kein absolutes Moralurteil.305 Trennung bedeutet daher nicht, dass Recht und Moral gänzlich ohne Beziehung zueinander sind. Die inhaltlichen Anforderungen an die inhaltliche Moral des Rechts werden durch dieses autonom reflexartig betroffen sein. Ob das Maß an Unmittelbarkeit wirklich taugliches Unterscheidungskriterium ist, bleibt angesichts der vergleichbar größeren Individualgüter-Gefahr eines drohenden Atomkriegs, deren Abwendung die letztliche Sorge der Proteste in Europa war, zweifelhaft. 304 In seiner Arbeit Dworkin, Justice in Robes, S. 1 gibt Dworkin eine Anekdote von seinem Mentor, dem Richter Learned Hand wieder. Dem sagte Oliver Wendell Holmes einst, es sei nicht seine Aufgabe, Gerechtigkeit zu verwirklichen (im Englischen auf die Aufforderung „Do Justice, Justice“). An dieser Stelle gibt Dworkin auch zu, dass eine rein begriffliche Verwendung des Wortes „Recht“ nicht zielführend ist, es vielmehr auf die konkrete Art der Verwendung ankommt. 305 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 68 f.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

geregelt.306 Unter dem Gesichtspunkt von Normen als Sollensanordnungen werden damit zwei Aussagen getroffen: Was rechtlich freigestellt, aber moralisch gesollt ist, bleibt rechtlich freigestellt. Was rechtlich gesollt, moralisch aber verboten ist, bleibt rechtlich gesollt. Die Neuerung der Prinzipientheorie liegt im Verständnis der rechtlichen Praxis und ihrem Verhältnis zur Moral als Schwellenbetrachtung. Das gesetzte Recht wird nur ab einer bestimmten Schwelle überwunden. Für Dworkin ist diese Variante die beste Darstellung des Rechts als gelebter Praxis.307 Für Alexy ist es die begriffliche Absicherung des Rechts gegen die Ausnahmesituation des offensichtlichen Unrechts.308 Im Ergebnis gehen beide Autoren davon aus, dass der Rechtsbegriff in seinem Verständnis als gelebte Praxis, als Summe der Pflichten des Rechtsanwenders bei der Fallentscheidung, es dem Rechtsanwender erlaubt, innerhalb der rechtlichen Praxis dem positiv gesetzten Recht die Gefolgschaft verweigern zu können. c) Moralische Teilnehmerperspektive? Beide Autoren argumentieren nicht nur mit einer vermeintlich begrifflichen Notwendigkeit, sondern darüber hinaus mit der Erfahrung und einer soziologischen Konstruktion, die auf die inneren Einstellungen desjenigen abstellt, der die Rechtsordnung diskutiert. Ihr Grundstein ist die Unterscheidung zwischen der internen und der externen Sicht auf das Recht, die sich auch schon bei Hart findet.309 Die Unterscheidung nach interner und externer Sicht scheint eher im angloamerikanischen Raum verbreitet zu sein.310 Der Begriff Teilnehmer- und Beobachterperspektive wird von Alexy verwendet.311 Dworkin spricht häufig von internem und externem Aspekt.312 306 Anders gesprochen kann eine Ordnung entweder nur auf der Autorität der Setzung oder auf der Autorität der Vernunft basieren. 307 Dworkin, LE, S. 43 f. und S. 225 erklärt durch moralische Interpretation über die Setzung hinaus die Möglichkeit von Gerichten, neue Wertungen in das Recht einbringen zu können. 308 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 106 f. 309 Hart, The Concept of Law, S. 57 ff. und S. 88 ff. verwendet diese Unterscheidung zur Diskussion seiner sozialen Regel. Die Erkennensregeln, mit denen Zuständigkeiten begründet und primäre Regeln identifiziert werden, sollen auf sozialen Regeln basieren. Bei Hart stehen interner und externer Aspekt damit im Zusammenhang mit der Frage, warum Recht existiert und funktioniert; Watkins-Bienz, Die Hart-DworkinDebatte, Rn. 51 ff. 310 Dworkin übernimmt den Unterschied vermutlich von Hart, dessen Arbeit er kritisiert und von der er sich abgrenzen will. 311 Zur Teilnehmer- und Beobachterperspektive vgl. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 51 ff. 312 Vgl. etwa zur Diskussion der „internen Skepsis“ Dworkin, LE, S. 266 ff. sowie oben unter B. III. 1. b).

III. Der Zusammenhang von Rechtsprinzip und Rechtsbegriff

339

Unabhängig von der begrifflichen Verwendung arbeitet der Grundgedanke der Argumentation mit interner und externer Sicht mit einer psychologischen Unterstellung: (Interne) Teilnehmer erkennen die Regeln der Ordnung als für ihr Verhalten maßgeblich an. Zu dem kognitiven Element, dem Erkennen der maßgeblichen Regeln, soll das voluntative Element, das bewusste Ausrichten der zu treffenden Entscheidung auf die Regel, hinzutreten.313 Der (externe) Beobachter einer Praxis kann dagegen als Außenstehender nur das kongruente Verhalten der Mitglieder einer Gruppe wahrnehmen.314 Der Beobachter ist auf Rückschlüsse aus diesem Verhalten angewiesen. Die Definition der Beobachterperspektive fußt daher auf dem kongruenten Verhalten der Gemeinschaft. Dworkin verwendet daher die interne Sicht für seine Kritik am internen Skeptiker. Der interne Skeptiker bezweifelt die Praxis in Hinblick auf ihre Annahme der moralischen Bindung. Dworkin argumentiert, dass der Teilnehmer einer Praxis nicht zugleich ihre Rahmenbedingungen in Frage stellen kann. Diese Argumentation unterliegt dem bereits dargestellten Zirkelschluss: Dworkin argumentiert gegen denjenigen, der die Implikation der Moral in der Praxis in Frage stellt, dass die Praxis erkennbar moralisch ist und nimmt damit die Frage als paradigmatisch beantwortet an.315 Alexy verwendet ebenfalls den Unterschied zwischen Teilnehmer- und Beobachterperspektive im Rahmen der Diskussion der Trennungsthese und der Radbruchschen Formel. Dabei kommt er zu dem Ergebnis, dass die Trennungsthese aus einer Beobachterperspektive nicht zu beanstanden ist.316 Mit Hilfe der Teilnehmerperspektive begründet Alexy das Unrechtsargument als durch Prinzipien vermitteltes Schwellenargument, wie es sich auch in der Radbruchschen Formel findet. Alexy begegnet Vertretern von Setzungstheorien indessen nicht mit dem Vorwurf eines Selbstwiderspruchs – die Teilnehmerperspektive ist für ihn lediglich der Rahmen des argumentativen Ansatzes, mit dem er sich der Trennungsthese annähert. Dabei spannt er einen Bogen der Beweisführung, die mit empirischen Argumenten unterlegt wird.317 Beide Autoren beschäftigen sich mit den Anforderungen an die Teilnehmer der rechtlichen Praxis, d.h. mit der internen Perspektive, und kommen dabei im Ergebnis, zur Nichttrennungsthese. Für Alexy besteht dabei ein besonderer Zusam313

Watkins-Bienz, Die Hart-Dworkin-Debatte, Rn. 56 mit Bezug auf MacCormick. Watkins-Bienz, Die Hart-Dworkin-Debatte, Rn. 51. Auf die a. a. O. weiter ausgeführte Unterscheidung zwischen extremem und nicht-extremem externen Aspekt soll an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden. 315 Hierzu bereits ausführlich unter B. III. 1. b). 316 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 63. 317 Zur argumentativen Begründung der Nichttrennung und der Rolle von Prinzipien hierbei, vgl. C. III. 2. Zur Vorstellung einer Schwelle Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 134 – insgesamt zur Frage der Teilnehmerperspektive Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 63 ff. 314

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

menhang zum „Anspruch auf Richtigkeit“318, der zusätzlich die Anforderung an die Teilnehmer um die Anforderung an die Praxis selbst ergänzt. Damit hat die Teilnehmerperspektive zwei Aspekte. Sowohl Dworkin als auch Alexy kommen für ihre Prinzipientheorien zu dem Ergebnis dass (1) die Erfahrung zeigt, dass es eine Schwelle des Unrechts gibt, so dass die gesetzte Anordnung nicht mehr Recht ist319 und dass (2) diese Schwelle auch vernünftig und erwünscht ist. Für Dworkin war das aber schon der Ausgangspunkt der Argumentation. Seine Darstellung ist daher zirkelschlüssig. Alexys Darstellung ist dann nicht richtig, wenn sie auf fehlerhaften Prämissen oder einer fehlerhaften Argumentation beruht. Eine solche fehlerhafte Prämisse ist dabei insbesondere eine erkennbar und ohne Weiteres konsensfähige Grenze gesetzten Rechts angesichts moralischen Unrechts. Die Argumentation bedient sich des Bildes der Gewichtung – da die Prinzipien mit ihrer Implikation der Moral aber erst begründet werden sollen, ist Alexy insofern ebenfalls einem Zirkelschluss aufgesessen.320 Die Verwendung der Hilfskonstruktion einer „moralischen Teilnehmerperspektive“ führt daher nicht zum Nachweis der Nichttrennung. 3. Die Kategorien der Verwendung des Moralbegriffs bei Dworkin und Alexy Die Behauptung, dass moralische Inhalte Bestandteil des Rechts sind, kann mehrere Bezugspunkte haben. Schließt man einen verantwortlichen Normensetzer aus, so ist zu fragen, welche und wessen Moral verbindlich sein soll. Für die bei der Rechtsanwendung in Betracht kommende politische Moral sind unterschiedliche Modelle denkbar. Dworkins Integritätsmodell kann insbesondere durch verschiedene Ideale politischer Moral ergänzt werden, wie etwa den Utilitarismus oder die Gerechtigkeitstheorie von Rawls.321 Anders als Dworkin kann

318 Dieser stellt auch die Verbindung zu moralischen Normen her und impliziert zugleich den Anspruch auf Begründbarkeit Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 129 ff. 319 Wie das Beispiel des Barrister-Standes zeigt, bewertet Dworkin diese Grenze nicht als jederzeit erkennbares offensichtliches Unrecht, Dworkin, LE, S. 219 f. sowie B. III. 3. a). 320 So ist jedenfalls das Ergebnis zur Diskussion der Radbruchschen Formel in Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 106 f. formuliert. 321 Klassische naturrechtliche Theorien verweisen hier etwa auf ein „göttliches Gesetz“. Dworkin geht von einer einheitlich richtigen politischen Moral aus und lehnt etwa den Utilitarismus ab, Zanetti, L’Anti-Utilitarisme de la théorie des droits. Quelques remarques sur le statut des droits forts chez R. Dworkin, in: Wesche/Zanetti, Dworkin: un débat, S. 375 ff. Seine liberale politische Theorie des Rechts basiert maßgeblich auf der Vorstellung der Gleichheit als Herrschertugend. Umfassend hierzu Dworkin, Sovereign Virtue-Theory and Practice of Equality.

III. Der Zusammenhang von Rechtsprinzip und Rechtsbegriff

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Alexy im Rahmen seiner juristischen Diskurstheorie, die strukturell bereits unabhängig von einem Setzer ist, für die moralische Mindestanforderung auf einem breiten erforderlichen Konsens aufbauen, der unabhängig von einer zugrundeliegenden allgemeingültigen politischen Moral ist.322 a) Dworkin und die Kategorien absoluter und relativer Gerechtigkeit Das Integritätsmodell mit seiner Forderung nach einer politischen Moral ist erklärtermaßen der Gegenentwurf zum Positivismus. Nach Dworkin verkennt der Positivismus, dass rechtswissenschaftliche („jurisprudential“) Probleme im Kern „moralische Fragen“ sind.323 Behauptet wird damit, dass komplizierte Fälle nicht ohne Rückgriff auf die Moral gelöst werden können. Dworkin setzt somit den Positivismus mit der Vollpositivität im Sinne einer Vollbestimmtheit der gesamten Rechtsordnung gleich. Entscheidungen außerhalb des gesetzten Bereichs sollen in den Entscheidungsfreiraum des Richters fallen.324 Für das juristische Weltbild angloamerikanischer Tradition ist dies bereits offensichtlich nicht der Fall.325 Weiter verkennt der Autor damit, dass auch in einer Setzungstheorie Wertungen durch den Richter vorgenommen werden können, solange ihm das positive Recht eine solche Aufgabe zuschreibt. Die Zuständigkeit, eine Wertung vorzunehmen oder auf eine Wertung zurückzugreifen, wäre in dieser Konstruktion dem Recht immanent.326 Die vollständige Erfassung des Rechts durch die Moral, ergibt sich aus einem verkürzten Interpretationsverständnis, das den Normen nur beschränkte Wirkungsweise zuschreibt und entsprechend das Rechtsquellenmaterial als „präinterpretatives Material“ begreift. Die vergangene Entscheidung wird damit in der

322 Problem dürfte dabei aber die Einhaltung der Diskursgesetze unter den Umständen einer Setzung grob ungerechter Normen sein. Der Rechtsanwender muss demnach auf einen hypothetischen Diskurs ausweichen. 323 Dworkin, TRS, S. 7 – die Übersetzung „jurisprudential“ als „rechtswissenschaftlich“ auch bei Ursula Wolf (Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen), S. 30. Gemeint ist hier wohl die interpretative Streitfrage in so genannten „schwierigen Fällen“. 324 Watkins-Bienz, Die Hart-Dworkin-Debatte, Rn. 124 f. zur Annahme eines wertneutralen Positivismus bei Hart, vgl. außerdem B. I. 2. Die moralische Dimension, die Dworkin Hart in der Argumentation zugesteht, ignoriert er in dessen Rechtstheorie. 325 So die unter A. II. 5. gefundene Beschreibung der angloamerikanischen Tradition – die Argumentation setzt sich auch im „distinguishing“ fort. 326 Der Bezug zu einer moralischer Wertung wird daher auch von Hart, The Concept of Law, S. 271 f. beschrieben, der aus diesem Grund Rechtsanwendung als Treffen eines „moralischen Urteils“ beschreibt, was das Anliegen der Positivisten gerade stärke. Damit gemeint ist das Ausfüllen des durch die Setzung nicht berührten Bereichs. Dworkins ursprüngliches Missverständnis des Positivismus als Faktensichtweise („plain fact view“) umfasst die verkürzte Sicht nur teilweise, denn auch das Verständnis des Positivismus als Konventionalismus beschreibt nicht die mögliche Relevanz moralischer Normen im Offenheitsbereich.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

grundsätzlichen Übereinstimmung mit der Tradition des angloamerikanischen Rechtskreises punktuell und im neuen Fall neu bewertbar verstanden. Durch das vollständige Umwandeln des Präjudizes in „präinterpretatives Material“ ist die vergangene Entscheidung keine Norm im Sinne einer verbindlichen Richtschnur mehr, sondern lediglich Leitbild, dessen Verbindlichkeit bei entgegenstehender Ansicht des Richters im Rahmen der Integrität zu bewerten ist. Durch den Verzicht auf die Norm ist die interpretative Praxis auf die Erforschung des „Guten“ gerichtet. Dworkin bestreitet damit konsequenterweise, dass es rechtlich freigestellte Aussagen gibt.327 Die im Integritätsmodell aufzufindende „absolute“ Gerechtigkeit setzt sich nur „relativ“, nach Maßgabe des Ideals der Integrität, durch. Das Integritätsmodell rekonstruiert die rechtliche Praxis insgesamt als eine politisch-moralische Praxis. Der holistische Anspruch ergibt sich aus der vollständigen Erfassung der moralischen Sphäre durch den rechtlichen Entwurf. Dworkin entnimmt seine moralischen Aussagen im Wesentlichen distributiven Gerechtigkeitserwägungen auf der Basis des Gleichheitssatzes. Auf dieser Grundlage werden politische Forderungen als rechtlich immanent entwickelt.328 Im Umkehrschluss bedeutet das, dass jede Aussage über ein moralisches Problem zugleich eine potentielle Stellungnahme zu möglichen Rechtsproblemen ist. Damit sind politische Stellungnahmen für das Integritätsmodell (im Rahmen seiner sonstigen Bedingungen) potentiell rechtlich und rechtliche Stellungnahmen potentiell politisch. Entsprechend dem im Integritätsmodell angenommenen absoluten Charakter der moralischen Richtigkeitsforderung unterscheidet dieses nicht zwischen dem Prinzipieneinwand und dem Trennungseinwand. Die Interpretation hat die Aufgabe, eine Antwort zu finden, die das Recht am besten darstellt.329 Dabei ist die beste Darstellung auch eine solche, die zwar weniger moralisch richtig ist, aber besser mit der bisherigen Praxis übereinstimmt. Mit der besten Praxis wird bewusst eine Übereinstimmung mit der bisherigen Geschichte gefordert. Technisch handelt es sich insoweit um ein formelles Großprinzip.330 Aus der widerstreitenden Gewichtung dieser Großprinzipien ergibt sich die unterstellte richtige Antwort. Dass die Praxis des Rechts auch im Integritätsmodell nicht zwingend als praktisch gerecht unterstellt wird, zeigen Äußerungen, nach dem der Einzelne ggf. ein Recht hat, das Recht zu brechen. 327 Dworkin, TRS, S. 279 ff. – im Rahmen der Theorie der einen richtigen Antwort („one right decision“), hierzu ausführlich unter D. IV. 3. 328 Poscher, Einsichten, Irrtümer und Selbstmissverständnis der Prinzipientheorie, in: Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte, S. 59. Vgl. insbesondere aber auch Dworkins gesamte Arbeiten zu politischen Fragen auf der Basis seiner Prinzipientheorie wie „Souvereign Virtue“. 329 Dworkin, LE, S. 262. 330 Vgl. oben B. II. – die Entscheidung zugunsten der bisherigen Aussagen des Rechts ist insgesamt wieder im Sinne der besten moralischen Darstellung zu verstehen.

III. Der Zusammenhang von Rechtsprinzip und Rechtsbegriff

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b) Die Kombination relativer und „schwacher“ Gerechtigkeit In der Prinzipientheorie transportieren Prinzipien die moralischen Wertungen im Recht. Während aber das Integritätsmodell vollständig aus „moralischen“ Prinzipien konstruiert ist, unterscheidet Alexy zwischen formellen Prinzipien als Konstruktionsbausteinen einerseits und materiellen Prinzipien als möglichen Bestandteilen des Rechts andererseits.331 Moralische Prinzipien verknüpfen das Recht mit „irgendeiner Moral“ und begründen daher eine schwache Gerechtigkeit.332 Alexy versteht die Rolle von Prinzipien für den Rechtsbegriff weniger umfassend als Dworkin. Nicht jeder Aspekt des Rechtsbegriffs Alexys hat einen zwingenden Bezug zu Prinzipien, während im Integritätsmodell jede Entscheidung immer auf Prinzipien basiert. Alexy erkennt zudem an, dass es auch im Recht freigestellte und damit nicht von der Moral vorherbestimmte Aussagen gibt.333 Ähnlich wie auch im Integritätsmodell können sich ursprünglich freigestellte Aussagen unter den Bedingungen des juristischen Diskurses vertatbestandlichen.334 Die Diskurstheorie hält Alexy für den Gedanken der institutionellen Stützung (und damit der Integritätslösung) überlegen, da sich in ihm die Möglichkeit der Änderung des Ergebnisses durch Hinzutreten eines weiteren Aspekts nur schwer abbilden lässt. Dabei ist zu beachten, dass Alexy den konkreten Bezug des Prinzips, den Dworkin zur konkreten Entscheidung herstellt, erkennt. Dieser spricht von der dritten Konkretisierungsstufe gemäß der Terminologie von Alexy: Eine rechtliche Theorie ist dann die Beste, wenn sie die Klasse der Prinzipien und ihre relativen Gewichte beinhaltet, die am besten die Präjudizien, die statuierten Normen und die Verfassung rechtfertigen.335 Alexy ist der Auffassung, dass der Gedanke der Sinneinheit einer Rechtsordnung, der juristische Holismus, damit sehr schwach wird. Alexy vertritt die Meinung, dass Dworkin einen juristischen Holismus nicht vertritt, wenn er hervorhebt, dass der Test der institutionellen Stützung kein mechanisch, historisch oder moralisch neutrales Mittel zur Bestimmung der konsistentesten Theorie ist. Mit dem moralischen Aspekt, moralischen Argumenten oder Theorien der Moral, wird aber ein Element eingeschlossen, das unter dem Gedanken eines juristischen Holismus extern ist.336 Das soll heißen: 331

Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 71 und S. 106 f. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 127 f. 333 Die grundsätzliche Bindung an das Gesetz, Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 262 bedeute nicht, dass im Rahmen des Diskurses die möglichen Antworten vorherbestimmt sind. Dieser ist vielmehr abhängig von Zeitpunkt und Teilnehmern, Alexy, Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 94 (96 f.). Näher hierzu D. IV. 334 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 339 ff. 335 Dworkin, TRS, S. 66. 336 Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (86). Fraglich ist, ob Alexy hier den Einheitsanspruch erkennt, den Dworkin verfolgt. 332

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

Dworkin integriert Moralphilosophie in die juristische Praxis. Das ist aber gerade das Programm des Integritätsmodells – jede Interpretation bestehender Entscheidungen rechtfertigt sich zusätzlich durch moralische Urteile.337 Die echte Einheitsthese des Integritätsmodells, nach der moralische Fragestellungen immer an rechtlichen Fragestellungen partizipieren, wird von Alexy anscheinend verkannt. Er entwickelt einen Begriff des Rechts, der extreme Ungerechtigkeit als Grenze der Setzung und damit eine Überschneidungsthese formuliert, nach der rechtliche Fragestellungen bis zu einer gewissen moralischen Grenze selbständig sind.338 Moralische Fragestellungen setzen sich demnach nur in Ausnahmefällen durch, wenn die Spannungslage zwischen Rechtssicherheit und Gerechtigkeit für jedermann offensichtlich zugunsten der Gerechtigkeit ausschlagen muss.339 Der Entscheider muss demnach nicht nur die Norm eines Setzers als Anforderung beurteilen und auf den Fall hin interpretieren, sondern darüber hinaus auch beurteilen, ob die Norm den sonstigen moralischen Mindestanforderungen der Vernunft gerecht wird.340 Insoweit geht auch Alexy von einer relativen Gerechtigkeit aus. Aufgrund der beschriebenen Struktur von Prinzipien hat der Rechtsanwender die Möglichkeit tatsächliche Umstände einzufügen, als Quasigesetzgeber zu agieren und im Einzelfall einer Regel aufgrund der im Prinzip (etwa der grundrechtlichen Wertung) enthaltenen Anordnung unter den gegebenen Umständen die Anwendung zu versagen. Dadurch wird die Bindungswirkung normativer Anordnungen selbst nur noch prinzipiell (als formelles Prinzip) verstanden, denn die Regel greift nur unter Vorbehalt des anderweitigen Prinzips durch. Diese Beobachtung hat Dworkin zu seiner Kritik an der Erkennensregel inspiriert. Im deutschen Recht ist diese Nichtbindung im Spannungsverhältnis von Vorlagepflicht nach Art. 100 GG und der Pflicht zur verfassungskonformen Auslegung berücksichtigt.

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Hierzu die eben unter D. III. 3. a) gemachten Ausführungen. Mit der Beurteilung rechtlicher Fragestellungen sind durch vergangene Entscheidungen vorgegebene Sollensurteile gemeint. Im Integritätsmodell sind diese Entscheidungen lediglich präinterpretatives Material und im Rahmen der Trägheitsthese bei der Gewichtsbestimmung des Ideals der Integrität zu berücksichtigen. 339 Zu einer weiteren Darstellung dieses Problems als Spannungslage zwischen Rechtssicherheit und Gerechtigkeit vgl. Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, § 12 I 3. 340 Selbst der viel bemühte Aristoteles zeigte eine gewisse sprachliche Skepsis hinsichtlich der Grenzen menschlicher Erkenntnisfähigkeit. Demnach haben „alle es mit irgendeiner Art von Gerechtigkeit zu tun“. Die Gemeinschaft beschränkt er auf das Zusammentreten des edlen Lebens, das etwa die Sklaven nicht mit umfasst, da diese nicht an der Glückseligkeit Teil haben, vgl. Aristoteles, Politik, Buch 3, 1280 a) 9). 338

III. Der Zusammenhang von Rechtsprinzip und Rechtsbegriff

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c) Der Prinzipieneinwand neu betrachtet Die vielen unterschiedlichen Lösungsmöglichkeiten mit Blick auf Setzung und Verfahren schwächen die Annahme, dass auf der Basis von Prinzipien eine allgemein als korrekt anzunehmende Moral Einzug in das Recht gehalten hat. Das Integritätsmodell nimmt weiter an, dass eine Ausnahme durch Prinzipien unmittelbar auf Gesetzesebene formuliert wird. Insoweit fehlt es für die angloamerikanische Prinzipientheorie an einer stufenweisen Konkretisierung, da Richterrecht und Gesetzesrecht gleichermaßen verbindlich sind. Die Ausnahme tritt von vorneherein mit dem Anspruch auf, für alle gleich gelagerten Fälle zu gelten – das Prinzip formt zugleich das unmittelbar geltende Recht. Herkules muss daher das Rechtssystem insgesamt rechtfertigen, um systematische Brüche so weit wie möglich auszuschließen. Prinzipien sind, soweit sie wertende Aspekte beinhalten, zwar mit Fragen der moralischen Sphäre verwandt, die als Frage nach dem Guten zu verstehen ist. Eine zwingende Verbindung im Sinne einer Rechtfertigung ist damit auf der rechtsbegrifflichen Ebene ebenso wenig zu finden wie die Rechtfertigung von Grundrechten als Optimierungsgeboten auf der Ebene der Rechtstheorie.341 Die Setzung bzw. die gelebte Praxis begründen die Anordnung. Prinzipien gehen den rechtlichen Rahmenstrukturen nicht voraus. Unabhängig von der Frage, ob sie von den Autoren korrekt beschrieben wurden, handelt es sich bei ihnen lediglich um denkbare, aber nicht um begriffsnotwendig zwingende, Bausteine des Rechts. In diesem Sinne ist auch jede Implikation moralischer Aussagen im Recht verfehlt, da dieses internen Gesetzmäßigkeiten gehorcht, die (zunächst) Bindung an abgeleitete Aussagen fordern. Die Äußerungen früherer Philosophen, die als Grundlage der Argumentation zugunsten von Verbindungsthesen dienen, werden zumeist ihres Kontextes beraubt. Stellt man ihn wieder her, so erkennt man den Entstehungsgrund der Aussagen aus der historischen Situation heraus. Radbruch hat seine berühmte Formel unter dem Eindruck des nationalsozialistischen Regimes entwickelt. Sein konkretes Anliegen gilt der Frage, wie Nachkriegsdeutschland mit dem Recht des „Dritten Reiches“ umgehen soll.342 Ähnlich wie auch beim Augustinus-Wort vom Erfordernis einer Gerechtigkeit, um Staat sein zu 341

Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 81. Der maßgebliche Beitrag zu seiner Arbeit ist 1946 entstanden. Aus den zitierten Urteilen liest sich vor allem die Frustration jener Zeit und weniger ein sauberer Beitrag zu rechtlicher Struktur. Radbruch zitiert viele Urteile, die mit Emotionalität und Offensichtlichkeit argumentieren, Rechtsphilosophie, S. 347 ff.; ebenfalls zum Hintergrund vgl. Hart, Positivism and The Separation of Law and Morals, in: Dworkin (Hrsg.), The Philosophy of Law, S. 30 ff. – insoweit kommt der Formel Radbruchs aus den zeitlichen Umständen eine gewisse reparierende Funktion zu – das „eigentliche“ Recht dürfe nicht so sein, wie das nationalsozialistische Recht war. Sie liefert eine Begründung, die ein nachträgliches Unwerturteil über nationalsozialistisches Recht ermöglicht. 342

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

können,343 der angesichts der mordenden Barbarenhorden während der Völkerwanderung344 eine Abgrenzung suchte, ist die Radbruchsche Formel aus dem Bedürfnis geboren, eine systeminterne Lösung für staatliches Unrecht zu finden. Die moralische Implikation, in der die eigene Sicht die gesetzte Norm überlagern soll, ist ein Systembruch. Sie kann schon nicht mit der Sprache der Abwägung hergeleitet werden, wie Alexy dies versucht.345 Der Hinweis ist sehr wohl tauglich als persönlich-moralische Anforderung an einen Richter oder eine andere zur Rechtsanwendung berufene Person, inwieweit sie noch bereit ist, Recht anzuwenden.346 Damit bleibt aber die ursprüngliche Natur der normativen Anordnung ebenso unberührt wie ihr Anspruch auf Anwendung, und ein Rechtsanwender muss sich den Konsequenzen der Nichtanwendung aussetzen oder auf den Umstand hoffen, dass sich sein Verständnis von Recht durchsetzt.347 Beide Autoren verbinden moralische Inhalte mit einem Anspruch auf Richtigkeit: Dworkins Modell ist von vornherein darauf gerichtet, dass rechtlich richtig diejenige Antwort ist, die das Recht insgesamt als beste Praxis darstellt.348 Für Alexy ist „Anspruch auf Richtigkeit“ sowohl Korrektiv als auch Befolgungsaspekt.349 Letztlich ist diese Vernunft- und Aufrichtigkeitsforderung als Korrekturmerkmal im Rechtsbegriff untauglich, um das anvisierte Ziel zu erreichen. Denn Maßstab der Richtigkeit ist jeweils die Richtigkeit der rechtlichen Ordnung und die Implikation anderer Wertungen hängt davon ab, ob diese Ordnung sie zulässt oder nicht. Soweit Gewinn aus seiner antithetischen Formulierung zur positiven Setzung gezogen werden kann, ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund der Vernunftaspekt ein tatsächliches Element des Rechtsbegriffes und nicht nur ein Hilfsmittel der Rechtsanwendung sein soll. Vielmehr besteht auf der Ebene der Rechtsanwendung eine gewisse Gefahr der Exklusivität: Der Anspruch auf Richtigkeit kann alleiniges Merkmal eines Rechtsbegriffs sein und damit alle anderen

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Augustinus, Der Gottesstaat, S. 214. Wobei das germanische Stammessystem auch eine innere, man könnte sagen „verfasste“, Ordnung hatte, vgl. Zippelius, Kleine deutsche Verfassungsgeschichte, S. 13 ff. 345 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 106 f. – Schwierigkeiten bereitet der Systembruch in zwei Richtungen: zum einen mit Blick auf die Frage, was eine moralische Norm ist, und zum anderen auf die Frage, ob sie die Schwelle allgemein erkennbaren Unrechts erreicht hat. 346 Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 334 lehnen diesen Gedanken als ein „Abschieben auf die persönliche Moral“ ab. Zutreffend ist, dass es sich insoweit um keine Antwort auf das rechtsimmanente Problem amoralischen Rechts handelt. 347 Für die Durchsetzung sind wiederum viele Varianten, bis zum Infragestellen der Rechtsordnung selbst, denkbar. Gerade letztere Variante ist aber offensichtlich kein Gesichtspunkt, der der Rechtsordnung immanent sein kann. 348 Dworkin, LE, S. 255. 349 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 64 ff. 344

III. Der Zusammenhang von Rechtsprinzip und Rechtsbegriff

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Aspekte, auch die Dworkinschen Kategorien der Trägheit, unbedingt und nicht nur systemintern verdrängen. „Gesollt ist, was richtig ist“ liefert als selbständige Forderung keinerlei Beitrag zur Lösung der Frage nach inhaltlicher Richtigkeit. Eine solche Stellungnahme zur Rechtstheorie ist nur in einem Fallrechtssystem denkbar, in dem hauptsächlich neue Fälle durch den argumentativen Vergleich mit entschiedenen Fällen gelöst werden. Dies entspricht ferner der angloamerikanischen Vorstellung, nach der ein Richter Gerechtigkeit verwirklichen soll.350 Das von Radbruch betonte Streben nach Gerechtigkeit kann sich ohne Weiteres als Leitmotiv außerhalb des Anspruchs rechtlicher Richtigkeit als philosophisches Ideal wiederfinden.351 Dies aber nur durch den Anwender der Rechtsordnung im juristisch freigestellten oder sonst zu bestimmenden Raum im Rahmen der Konkretisierung und nicht durch den Anwender der Moralordnung über die Inhalte des gesetzten Raumes. 4. Strukturelle Merkmale als formelle Prinzipien – die Relativierung der Rechtsordnung Die auf den Rechtsbegriff reduzierte und als formelles Prinzip relativierte Geltung ermöglicht es der Prinzipientheorie, moralische Anforderungen in das Recht zu integrieren, ohne es komplett einem moralischen System unterwerfen zu müssen. Formelle Prinzipien sind Ausdruck des prinzipientheoretischen Verständnisses des Rechtsbegriffs als Schwellenbegriff.352 Dworkin und Alexy wollen die Moral dabei bereits im interpretativen Rahmen als Teil der Abwägung verstehen, insbesondere wenn die Interpretation über den durch eine „Regel“ ausgedrückten normierten Bereich hinausgeht. Die relative Moral im Rahmen der Prinzipientheorie von Dworkin und Alexy schwächt die Rechtsstruktur (formal). Materieller Preis ist der Ergebnisbezug der Prinzipientheorie: Normen werden abhängig von der Prozedur einer Gewichtung, in der ein Normenanwender aufgrund eigener Erfahrung anhand einer Objektivierungsprozedur das „Ob“ der Durchsetzung bestimmen muss. Auch die Verbindlichkeit der Normen selbst gilt demnach nur noch eingeschränkt „dem Gewicht nach“. Formelle Prinzipien und die Neubewertung der Verbindlichkeit des kompetenziellen Aufbaus spiegeln strukturell die materiellen Prinzipien und ihren besonderen Richtigkeitsanspruch wider, gleichgültig ob er durch Normoptimierung oder interpretative Wahrheit transportiert wird.353 Dieser Abschnitt be350 In diesem Sinne sind die Gerichte die Hauptstädte im Reich des Rechts, Dworkin, LE, S. 407. 351 Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 345 f. 352 Vgl. D. III. 3. 353 Zum hieraus folgenden Vorwurf fehlender methodologischer Genauigkeit der Abwägungslehre Jestaedt, Die Abwägungslehre – ihre Stärken und Schwächen, in: Staat

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

schäftigt sich mit der Frage nach den Auswirkungen der formellen Prinzipien auf das Rechtssystem. a) Formelle Prinzipien, Institutionalisierung und der Sinn normativer Verbindlichkeit Recht ist eine institutionalisierte Ordnung, also vermittelt durch Stellen, die mit der Aufgabe der Rechtsdurchsetzung betraut sind. Zentrales Merkmal des Rechts ist die Verhaltensregelung – die Vorgabe von Richtlinien für das Zusammenleben. Dementsprechend müssen rechtliche Aussagen verbindlich sein – diese Verbindlichkeit wird in der Prinzipientheorie durch formelle Prinzipien abgebildet. Der Anspruch, das soziale Zusammenleben zu ordnen, ist indessen nicht der einzige Grund für die normative Verbindlichkeit. Als Sinn des Rechts werden unterschiedliche Varianten erwogen. Dworkin diskutiert etwa im Zusammenhang mit dem „Konventionalismus“, dass der Grund normativer Verbindlichkeit für diesen im Vertrauensschutz zu sehen ist. Zuständigkeiten für Entscheidungen sollen zusammen mit ergangenen Entscheidungen das Recht als Ordnung absichern, da der Bürger dies so erwartet und darauf vertraut.354 Früher existierten weitere Grundannahmen über die Verbindlichkeit des Rechts: Das angloamerikanische und das kontinentale Recht haben ihren gemeinsamen Ursprung im römischen Recht. Dies wurde von der Priesterschaft ausgeübt und hatte wesentliche rituelle Elemente. Die Klageerhebung wurde von einem Opfer an die Götter begleitet und eingeleitet, denn eine der Parteien stritt zu Unrecht, und die Götter mussten besänftigt werden.355 Im Ritual ist der Sinn seiner einzelnen Elemente nicht isoliert erfassbar. Die stabilisierende Wirkung ergibt sich durch die Ablaufordnung insgesamt. Ähnlich verhält es sich mit der Frage des Vertrauensschutzes im Recht. Dabei ist zwischen dem Vertrauens-

im Wort – Festschrift für Josef Isensee, S. 253 (265 f.). Bei Alexy deutete sich dies bereits in der Diskussion der Vorbehaltsklausel an, Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 59 (72 ff.). Für Dworkin, TRS, S. 29 f. ist die mangelnde (alleinige) Verbindlichkeit von Regeln gerade der Beweis wider den Hartschen Positivismus und zugunsten der Implikation der Moral. In Dworkins Sprache könnte man die Einführung formeller Prinzipien „arguments of repair“ nennen. Selbst die richterliche Aufgabe, eine Praxis in ihrem besten Licht zu zeigen, bedeutet, dass dieser Richter die Aufgabe zu irgendeinem Zeitpunkt erhalten haben muss. Der rein inhaltliche Ansatz sich überdeckender Prinzipien kann Zuständigkeiten nicht erklären. 354 Dworkin, LE, S. 117 ff. Dabei darf nicht außer Betracht bleiben, dass der Autor eine hypothetische Strömung bespricht, der er das Argument des Vertrauensschutzes zuschreibt. 355 Liebs, Römisches Recht, S. 26 f.

III. Der Zusammenhang von Rechtsprinzip und Rechtsbegriff

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schutz als normierter Größe, etwa im Rahmen des Rechtsstaatsprinzips, und dem Vertrauensschutz, der nach der Verbindlichkeit des Rechts selbst und seinen Gründen hierfür fragt, zu unterscheiden. Die Prinzipientheorien von Dworkin und Alexy rekonstruieren nur diesen letzten Aspekt als formelle Prinzipien und damit als rechtsinternen Gesichtspunkt. Beim Vertrauensschutz handelt es sich um Fragen, die der Zuständigkeit einer anderen Instanz außerhalb des Rechtssystems obliegen. Bei der Ablaufwirksamkeit handelt es sich um einen rechtsexternen Gesichtspunkt, der nicht als Bestandteil des Rechts abgebildet werden kann.356 In den Prinzipientheorien von Dworkin und Alexy ist ein Element relativer Gerechtigkeit implementiert. Jenseits einer bestimmten Schwelle setzen sich normativ gesetzte Aussagen trotz Vorliegens ihrer normierten Voraussetzungen nicht mehr durch. In diesem Fall erfüllt das gesetzte Recht den moralischen (Mindest-) Anspruch nicht. Diese Grenze wird durch formelle Prinzipien abgebildet. Dworkin beschreibt formelle Prinzipien der Rechtsordnung nicht nur in seinen Großformeln, nach der eine der Integrität dienende Entscheidung auch kohärent sein muss, sondern auch in der Differenzierung von Prinzipien und Zielen.357 Alexy beschreibt Zuständigkeiten als Zuweisung vorbehaltener Freiräume. Das formelle Prinzip muss nach diesem Verständnis erst im Ausnahmefall extremen Unrechts zurücktreten, da das Ausfüllen des Freiraums Ausdruck des formellen Prinzips ist.358 Dworkin erkennt einen solchen Freiraum nicht an, so dass die Frage nach der Durchsetzung des formellen Prinzips in jedem Fall zu stellen ist, in dem der Entscheider nach Maßstab seiner politischen Moral zu einer anderen Entscheidung kommen würde. Daher gilt der Ergebnisbezug der Prinzipientheorie auch für die Rahmenbedingung der Rechtsordnung selbst – existierende Zuständigkeiten können bei entsprechender Gewichtung überwunden werden. Der Kontrollmaßstab ist die Schlüssigkeit, die eigentlich nur anhand von Erfahrungswerten bestimmt werden kann. Allerdings stellt dieser Gesichtspunkt erhöhte Anforderungen an „Wichtigkeit“ und zwar mit dem Ziel, eigensinnige Auffassungen des Rechtsanwenders, soweit es eben möglich ist, zu neutralisieren.359 Offen bleibt, ob umgekehrt inhaltliche Richtigkeit auch rechtliche Zuständigkeiten begründen kann. In diese

356 Bei Hart, The Concept of Law, S. 100 ff. ist die Wirksamkeit Teil der sozialen Regeln, die die Erkennensregeln in der Anwendung absichern. Ob eine rechtsinterne Lösung möglich und denkbar ist, soll an dieser Stelle offen bleiben. 357 Vgl. oben B. II. 3. Dabei erkennt die Vorstellung des „fit“ in der Methode des Herkules die Einbindung in eine Praxis an. 358 Vgl. oben C. III. 4. 359 Im Wesentlichen hierzu D. IV. Nach Dworkin, MP, S. 139 f. ist die Konsistenz trotz des persönlichen Geschmacks abhängig von der Geschichte des Rechts. Alexy löst das praktische Problem der Abhängigkeit der Entscheidungsfindung von der Person des Entscheiders durch seine Konstruktion der Rechtsfindung als juristischer Diskurs.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

Richtung deuten die Lösungen der Beiträge zu den Leistungsrechten360 und zur Frage des zivilen Ungehorsams, die beide Autoren vorlegen.361 b) Von der Funktion und der Natur formeller Prinzipien Wie erwähnt, lässt die Annahme von Prinzipien in der beschriebenen Form keine starren Regeln (so wie die Autoren sie sich vorstellen) zu. Beim Zusammentreffen von Regel und Prinzip passt die Gewichtsmetaphorik des Prinzips nicht mehr zu der scheinbar starren binären Form der Regel.362 Dadurch kommt es zu einem Rangverhältnis zweiter Ordnung in der Form eines logischen Vorrangs zwischen Prinzipien und Regeln in Abgrenzung zum Setzungsvorrang innerhalb des Stufenbaus der Rechtsordnung (Rangverhältnis erster Ordnung) mit Vorrang des Prinzips.363 Jede einfachgesetzliche Anwendung des Rechts müsste dementsprechend vorrangig auf Prinzipien beruhen. Das ist ein Schritt, den in der konsequenten Form aber nur Dworkin zu gehen bereit ist, wenn er in den Urteilen des Common Law nunmehr auf die zugrunde liegenden Prinzipien abstellen will.364 Alexy geht weiter von einem gemischten Modell von Regeln, Prinzipien und Prozedur aus.365 Dworkin erkennt mit seiner Theorie der einen richtigen Antwort überhaupt keine Spielräume an.366 Die formalen Randstrukturen werden in passgenauen Großprinzipien abgebildet, denn die rechtliche Entscheidung ist Ergebnis einer abschließenden, alle Prinzipien umfassenden Interpretation.367 Formelle Prinzipien bieten auch in dieser Variante das rechtsstrukturelle Einfallstor zur Überwindung gesetzter Normen. Als abstrakte begrifflich-strukturelle Behauptung müssen die entsprechenden Erkenntnisse über die Prinzipialisierung der Rechtsordnung durch formelle Prin360 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 410 deutet den Entzug von Leistungsrechten der einfachen parlamentarischen Mehrheit an, was im Umkehrschluss soviel heißt, dass ein Recht auf Leistung unabhängig vom Vorliegen entsprechender Mehrheiten besteht. Offen bleibt bei Alexy die Rechtsfolge, wenn eine entsprechende gesetzliche Entscheidung trotz einer dem Staat korrespondierende Pflicht zur Leistung nicht getroffen wurde. 361 Dieser Aspekt wird vor allem diskutiert unter Dworkin, TRS, S. 206 ff., Dworkin, MP, S. 104 ff. 362 Vgl. insbesondere die Kritik von Alexy, dargestellt unter C. I. 3. 363 Vgl. unten D. III. 5., sowie D. II. 4. zur Frage des Stufenbaus. 364 Und damit auf die Gesamtrechtfertigung der Entscheidung auf Basis der zugrunde liegenden Prinzipien, Dworkin, LE, S. 225. Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 76 spricht von einer Prinzipialisierung der gesamten Rechtsordnung. 365 Alexy betont die Inkorporation der Prozedur, vgl. Alexy, Rechtssystem und praktische Vernunft, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 213 (227 f.); für die Kieler Schule bespricht das gemischte Modell Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, S. 254 f. Maßstab ist für ihn dabei die „Adäquatheit“. 366 Zum Verständnis der Theorie der einen richtigen Antwort vgl. D. IV. 3. 367 Vgl. B. II. 4.

III. Der Zusammenhang von Rechtsprinzip und Rechtsbegriff

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zipien im Rahmen von Argumentations- und Anordnungsformen dem Recht immanent und „schon immer da gewesen“ sein. Daher kann es auch sein, dass die Erkenntnisse über die Prinzipientheorie lediglich aus dem existierenden Recht herauskristallisiert wurden. In diesem Fall sind sie weniger Ausdruck einer bestimmten Struktur der Rechtsordnung, sondern bestenfalls der Befund einer bestimmten Rechtsordnung oder einer aktuellen Vorstellung davon, wie Recht sein sollte. Es drängt sich die Frage auf, ob die Prinzipientheorie konsequent zu Ende gedacht wurde. Dworkin geht mit seiner These der Rechte davon aus, dass die gesamte Rechtsordnung dazu dient, dem Einzelnen bei der Durchsetzung seiner subjektiven Rechte zu helfen. Diese stehen dem Individuum als Trumpf zu. Wenn die Ordnung aber unmittelbar der Durchsetzung individueller Rechte dient, hat der Gesetzgeber letztlich keine vorrangige Funktion mehr, denn maßgeblich sind die Trümpfe.368 Die Ziele werden so notwendig. Sie beinhalten die Zuweisung eines exklusiven politischen Gestaltungsraums des Gesetzgebers und haben den Vorteil, als Prinzipien an dem Vorranggedanken teilzunehmen. Damit müsste den Gerichten ein bestimmter Bereich verschlossen bleiben, nämlich der Bereich der politischen Gestaltung.369 Insoweit handelt es sich um institutionelle Gründe. Solange sie nicht konkretisiert sind, kann es sich auch bei Zielen um abstrahierte Rechte des Einzelnen handeln – insoweit könnte man sagen, dass Grundrechte für Dworkin Ziele sind.370 Grundrechte ausfüllen zu können wird ebenso wie die gesamte Vorstellung von Zielen zu einem gesetzgeberischen Funktionsvorbehalt. Für Alexy sind kollektive Ziele lediglich Ausdruck eines nicht-distributiven Gutes. Seiner Meinung nach korrespondieren kollektive Ziele und individuelle Rechte zum Teil. Sie haben selbständige argumentative Bedeutung, unabhängig von der Frage, in welcher Form sie anerkannt werden: Bei der Abwägung mit individuellen Rechten kommt ihnen aber nur prima facie-Vorrang zu.371 Ziele haben somit Bedeutung bei der juristischen Argumentation. Die Lenkungs- und Regelungszuständigkeit des Gesetzgebers muss im deutschen Recht anders als im angloamerikanischen Common Law nicht noch gesondert betont werden. Bei Dworkin wird der gesetzgeberische Funktionsvorbehalt zugunsten von Zielen zu einem formellen Prinzip, da es autoritative Rahmenstrukturen abbildet. In der Praxis werden sich kollektive Ziele und individuelle Argumente jedoch kaum trennen lassen, denn im angloamerikanischen Bereich hat gerade die Entschei368

Dworkin, TRS, S. 90 ff. Die Durchsetzung eines individuellen Rechts wäre für Dworkin kein Ausdruck politischer Gestaltung, sondern ist durch die Richtigkeit der Interpretation geboten. 370 Dworkin, TRS, S. 93. 371 Alexy, Individuelle Rechte und kollektive Güter, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 232 (255 ff.). 369

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

dung ähnliche Breitenwirkung wie die Gesetzgebung: Der von Dworkin bemühte Fall Hennigsen dürfte die Vertragspraxis von Automobilverkäufern maßgeblich verändert und damit das Ziel des Verbraucherschutzes gefördert haben, unabhängig von der Frage, ob das Recht durch ihn begründet wurde oder schon vorher existierte.372 Einen ähnlichen Funktionsvorbehalt hat Alexy bei seiner Spielraumtheorie, wenn er Entscheidungen bestimmten Stellen zuweist, über die nachfolgende Stellen nicht verfügen können.373 Wie aber schon dargestellt, ist dieser Funktionsvorbehalt aber, anders als im Integritätsmodell, nicht trennscharf. c) Kritik der formellen Prinzipien Wie beschrieben weisen formelle Prinzipien bestimmten Stellen Aufgaben zu. Mit dem Wort „Spielraum“ wird ausgedrückt, dass es gerade diesen Stellen zukommt, den Raum auszufüllen und dass sie diesen Bereich überschreiten können. Gleichzeitig ist eine Fehleinschätzung in einem gewissen Rahmen Vorrecht des Zuständigen – das gilt auch für das Integritätsmodell, soweit keine Trumpfrechte betroffen sind. Begrifflich findet sich diese Vorstellung bereits in der anderweitig von der Prinzipientheorie gescholtenen Beschreibung eines zu konkretisierenden Offenheitsbereichs.374 Das BVerfG scheint die Vorstellung der Zuweisung eines Bereichs zu bestätigen, wenn es etwa in einer Entscheidung zum anwaltlichen Berufsrecht ausführt: „Das verfassungsgerichtlich vorgeschriebene Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage beruht nach der Rechtsprechung des BVerfG darauf, dass einerseits das Grundrecht der Berufsfreiheit die menschliche Persönlichkeit, die nach der Ordnung des Grundgesetzes der oberste Richtwert ist, in einem für ihre Selbstbestimmung in der arbeitsteiligen Industriegesellschaft besonders wichtigen Bereich schützt, dass andererseits die Inanspruchnahme dieser Freiheit mit den Belangen der Allgemeinheit in Einklang gebracht werden muss und dass die Abwägung, gegenüber welchen Gemeinschaftsinteressen und wie weit das Freiheitsrecht des Einzelnen zurücktreten muss, in den Verantwortungsbereich des Gesetzgebers fallen.“375 372 Da Dworkin die Lenkungsfunktion im Rahmen „kollektiver Ziele“ dem Gesetzgeber zuschreibt, weicht er in diesem Punkt von der traditionellen Sicht des Common Law-Gesetzgebers ab, dem vor allem eine Korrekturfunktion zugeschrieben wird, vgl. oben A. II. Durch sein Verständnis der Gerichte als Anwalt individueller Rechte, auch mit weit reichenden Folgen für die Praxis ganzer Rechtsgebiete, legt der Autor eine spezifisch angloamerikanische Sichtweise des Richters dar. Dem französischen Verständnis der Rechtsanwendung durch den Richter widerspricht diese Auffassung deutlich. 373 Vgl. oben C. III. 4. 374 Für Spielraum und Offenheitsbereich besteht gleichermaßen das Problem, dass eine andere Stelle über seine korrekte Ausfüllung entscheidet. Dieser Rechtsanwender läuft dabei immer Gefahr, seine eigene Wertung an die Stelle des ursprünglich Setzenden zu setzen. Der Vorstellung eines Offenheitsbereichs steht prima facie der Anspruch der Richtigkeit der Entscheidung entgegen.

III. Der Zusammenhang von Rechtsprinzip und Rechtsbegriff

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Diese Entscheidung als eine Aussage zugunsten von Freiräumen im Sinne eines formellen Prinzips zu verstehen, ist indessen kein zwingender Schluss. Insbesondere ist dies gleichbedeutend zur Erklärung eines gesetzgeberisch vorbehaltenen Bereichs als Frage der Kompetenz. Die Grundentscheidung trifft in beiden Fällen der Gesetzgeber.376 Der Unterschied liegt in der Lesart dessen, was die Grenze der Angemessenheit sein soll. In der prinzipiellen Sichtweise haben die Gerichte die Kompetenz, den Spielraum des Gesetzgebers ex post zu bestimmen. Durch die Interpretation mit Hilfe von Prinzipien können kollektive Ziele (wie Dworkin sie annimmt) bis zur inhaltlichen Bedeutungslosigkeit weginterpretiert werden. Was den Freiraum ausmacht, wird demnach durch das Ergebnis bestimmt. Poscher schreibt daher auch: „Das Bild eines politisch gestaltenden und in einem grundrechtlichen Rahmen handelnden Gesetzgebers mag auch das Einfügen formeller Prinzipien nicht zu retten.“ 377

Aus dem gleichen Grund sind formelle Prinzipien ebenfalls nicht tauglich, um höherrangige (etwa grundrechtliche) Wertungsprinzipien abzubilden. Geht man vom Standardbeispiel aus, der Unvereinbarkeit eines formellen Gesetzes mit den Grundrechten, so erscheint eine denkbare Konstruktion des Verwerfungsrechts des Bundesverfassungsgerichts als Vorrecht aufgrund eines epistemischen Spielraums und unter Rückgriff auf den Willen des Grundgesetzgebers ohne weiteres vermeidbar. Zwingend erscheinen die formellen Prinzipien nur hinsichtlich der Implikation der relativen Moral und des mit ihnen verbundenen Wahrheitsanspruchs, da nur insoweit ein Vorbehalt in den Bindungsstrukturen selbst zu bilden ist. Prinzipien in der Variante der Wertungsprinzipien finden sich typischerweise auf hoher Abstraktionsebene der Rechtsordnung. Sie erfahren ihre Ausgestaltung durch die Rechtspraxis. Alexy formuliert seine Prinzipientheorie explizit für die Grundrechte und bezieht seine Arbeit auch sonst fast ausschließlich auf verfassungsrechtliche Normen.378 Dworkin muss dies nicht zwingend annehmen. Die gewachsene Tradition des angloamerikanischen Rechts erlaubt die Vorstellung eines frei auf wertende Vorstellung zurückgreifenden Richters außerhalb fest vorgegebener Präjudizien oder Statuten.379 Dementsprechend findet sich für den Grundsatz „Niemand darf aus seinem eigenen Fehlverhalten einen Vorteil ziehen“ kein Äquivalent auf Verfassungsebene.380 375

BVerfGE 76, 171 (184). BVerfGE 76, 171 (184). 377 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 83 f. 378 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 18. 379 Vgl. hierzu insgesamt oben unter A. II. 380 Wenn auch nicht undenkbar ist, dass man den Anspruch „Niemand darf aus seinem eigenen Fehlverhalten einen Vorteil ziehen“ insgesamt aus der Rechtsordnung interpretativ gewinnen kann, etwa durch Hinweis auf die Widerspruchsfreiheit der Rechts376

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

Formelle Prinzipien sind nur notwendig, wenn man eine Ausnahme im Sinne einer als rechtsimmanent angenommenen „relativen Gerechtigkeit“ zulassen will. Die Abzweigung findet sich insoweit auf rechtsbegrifflicher Ebene. Zur Abbildung eines Freiraums besteht nur dann die Möglichkeit, wenn die Interpretation materieller Prinzipien einen so weitreichenden Richtigkeitsanspruch entwickelt, dass ein Spielraum durch ein widerstreitendes (formelles) Prinzip erst wieder zu konstruieren ist. Die Annahme eines solchen formellen Prinzips hat in der Praxis beim Vorliegen ausgearbeiteter Gründe zugunsten oder zulasten eines materiellen Prinzips kaum Hoffnung, sich praktisch durchzusetzen. Ähnlich wie der angloamerikanische „judicial self restraint“ erscheint dies allenfalls als frommer Wunsch. Die Bindungswirkung hat einen Ordnungsaspekt, der mit gezielten Erwartungen nicht hinreichend erklärt werden kann. Die kompetenzielle Ordnung selbst hat einen Wert und nicht nur eine Erwartung an die konkrete Entscheidung. Fraglich ist nunmehr, ob Prinzipien und der Rechtsbegriff der positiven Setzung miteinander vereinbar sind. 5. Prinzipien und positive Setzung Der Grundanspruch der untersuchten Autoren ist die Formulierung einer Rechtstheorie für westliche Demokratien, die in der Tradition der Grundrechte stehen. Dworkin beschränkt sich bei der Beschreibung grundsätzlich auf die Demokratien angloamerikanischer Rechtstradition.381 Damit ist der Abstraktionsgrad zunächst niedriger als derjenige, den im Gegensatz hierzu Setzungstheorien normalerweise für sich beanspruchen. Diese sind für jede Rechtsordnung als stimmig gedacht. Die Prinzipientheorie erstreckt indessen ihren rechtstheoretischen Anspruch zum Teil auf die begriffliche Ebene: Sie geht davon aus, dass es sich bei der Rechtsordnung um eine Vernunftordnung handelt, in der Normen und deren Befolgung lediglich Ausdruck inhaltlich vernünftiger Rahmenbedingung für Normeninhalt und Kompetenz und jener entsprechend nachgeordnet sind.382 Drückt man diese Sicht mit den Kategorien Kelsens aus, so müsste die Grundnorm bei der Bestimmung des Rechts über die Erforschung des Gesetzten ordnung, die ja gerade ein Verhalten als rechtlich missbilligenswert befunden hat und nun nicht gleichzeitig einen Vorteil aus diesem Verhalten anerkennen kann, ohne sich selbst zu widersprechen. 381 Dworkin, LE, S. 216, Dworkin, JR, S. 184 betont den Bezug zur jeweiligen „jurisdiction“. Mit seiner Theorie der interpretativen Praxis müsste es aber streng genommen nicht auf die Zuständigkeit, sondern auf die eine Meinung bildende Gruppe ankommen; Aarnio/Alexy/Peczenik, Grundlagen der juristischen Argumentation, in: Krawietz/Alexy, Metatheorie der juristischen Argumentation, S. 9 (54). 382 Vgl. für den Umkehrschluss der Trennungsthese, Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 68 f. Der Vernunftbezug erlaubt die Neubestimmung aller Rahmenbedingungen nach Maßgabe des Einzelfalls.

III. Der Zusammenhang von Rechtsprinzip und Rechtsbegriff

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hinaus einen Auftrag an den Rechtsanwender zur Erforschung des Guten geben. So gesehen erweitern Prinzipien den rechtlichen Horizont. Entsprechend der ursprünglichen Beiträge Dworkins wurde in der deutschen Diskussion die Unterscheidung in Regel- und Prinzipienmodelle vorgenommen.383 Diese Sicht basiert maßgeblich auf einem überkommenen normativen Verständnis von „Regeln“.384 Insbesondere hält Alexy „die Möglichkeit, gegen den Wortlaut zu entscheiden“ für nicht mit reinen „Regelnanordnungen“ vereinbar.385 Regeln werden auch von Alexy als deduzierbare Anordnungen verstanden. Demgegenüber werden Prinzipien (auf der abstrakten Ebene normstruktureller Darstellung) als der gesamte Rest gesehen. Dabei sind auch Prinzipien – richtig und umfassend verstanden – ohne weiteres mit der Annahme eines für die logische Eigenschaft maßgeblich verantwortlichen Setzers denkbar, und die Frage, ob dieser ein Ideal verwirklicht haben oder ob er nur eine begrenzte Aussage treffen wollte, ist ebenfalls lösbar.386 Zugleich bietet diese Sichtweise Schutz vor den Gefahren ausufernder Interpretation. Der Schlüssel zum richtigen Verständnis des Unterschieds dürfte aber in der Implikation aller Rahmenbedingungen zu suchen sein, in einer sauberen Differenzierung der idealen von der realen Ebene und der Akzeptanz der Rahmenbedingungen als nicht nur prinzipiell verbindlich, da sonst die ideale Ebene kontingent wird. Kompetenz und systemimmanente Gesetzmäßigkeit müssen in einem solchen Modell den mystischen Wahrheitsanspruch von Rechtsprinzipien nicht fürchten.387 a) Rechtspositivismus und Prinzipieneinwand bei Dworkin und Alexy Beide untersuchte Autoren arbeiten mit prinzipienbezogenen Einwänden gegen Setzungstheorien, die sie mit dem Begriff Positivismus bezeichnen.388 Nachfolgend soll eine die zentrale Argumentation zusammenfassend dargestellt werden. 383

Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Rechtssystem. Die Prinzipientheorie verwendet den Regelnbegriff der Begriffsjurisprudenz. Vgl. hierzu Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 77 f. 385 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 106 f. – wie angedeutet, verkennt Alexy damit, dass der Willensakt für die Norm maßgeblich ist und nicht der Normsatz. 386 So im Ergebnis auch Hart, The Concept of Law, S. 263 ff.; vgl. weiter unten D. V. 387 Die Unterscheidung zwischen internem und externem Standpunkt kann bei dieser Betrachtung im Wesentlichen offen bleiben. Zur Kritik am Unterschied zwischen internem und externem Standpunkt vgl. Watkins-Bienz, Die Hart-Dworkin-Debatte, Rn. 57 ff. 388 Bei dem Begriff Positivismus handelt es sich für Dworkin um eine Vereinfachung, die er auf die Rechtstheorie von Hart beschränkt, Dworkin, TRS, S. 20. Den Begriff des Positivismus gibt es indessen schon deutlich länger. Er wurde für den rechtlichen Bereich bereits um 1130 und später im 13. Jahrhundert durch den Scholastiker Thomas von Aquin herausgearbeitet, Finnis, The Truth in Legal Positivism, in: George (Hrsg.), The Autonomy of Law, S. 195. 384

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

aa) Die Darstellung des Positivismus bei Dworkin Dworkins Sichtweise des Positivismus bezieht sich auf drei Aspekte: Das Recht ist eine Menge von Regeln. Ist eine Regel nicht anwendbar, so existiert kein subjektives Recht und der Richter hat (normativ nicht gebundenen) Freiraum („discretion“), den Fall zu entscheiden.389 Nach Dworkin verkennt der Positivismus damit, dass Recht die Summe der Anwendungspflichten für die Gerichte ist. Das betrifft insbesondere die (ergebnisbindende) Leitfunktion von Prinzipien innerhalb des Freiraums.390 Von der Pflicht zur Anwendung wird daher die Behauptung der Implikation von Prinzipien hergeleitet.391 Der gängige Vorwurf gegen die auf dieser Sicht basierenden Ausführungen ist, dass der Positivismus zu eng verstanden wird, und Prinzipien auf die eine oder andere Art sehr wohl Bestandteil des Rechts sein können bzw. die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien an sich bereits verfehlt ist.392 Dworkin nennt diese Ausführungen regelmäßig „arguments of repair“, mit denen der Positivismus an seine Kritik angepasst werden soll.393 Besonders interessant ist die späte Antwort Harts auf die Angriffe gegen seine Theorie.394 Dabei bestreitet er insbesondere ihre beschränkte Sicht als semantische Theorie. Er wollte mit der Erkennensregel „lediglich die verbreitete Übereinstimmung über die Identifikationskriterien von Rechtsquellen und von den Regeln, die solche Kriterien formulieren, beschreiben. Dworkin spricht hingegen nur allgemein von Konsens, Annahmen oder Paradigmen, die Teilnehmer einer interpretativen Gemeinschaft teilen. Im Kern sind aber die Identifikationsannahmen identisch.“ 395

Damit geht Hart scheinbar von einer Erkennensregel aus, die eine interpretative Bestimmung der maßgeblichen Normen erlaubt. Dworkin setzt sich in der 2006 erschienen Arbeit „Justice in Robes“ erneut umfassend mit dem Positivismus auseinander und unterscheidet nicht weniger als 389

Vgl. oben B. I. 2. mit Bezug auf Dworkin, TRS, S. 17. Dworkin, TRS, S. 44. 391 Die Form der Argumentation ist hauptsächlich epistemisch. Zur Argumentationstechnik (in Gegenüberstellung zu Hart) vgl. Watkins-Bienz, Die Hart-Dworkin-Debatte, Rn. 309 ff. Dworkin argumentiert etwa damit, dass „die meisten Menschen sagen würden, dass das Gericht ein entsprechendes Prinzip zu berücksichtigen habe“. 392 Hierzu vgl. z. B. Wolf, Gesetzesregeln und Gesetzesprinzipien, in: Wesche/Zanetti, Dworkin: un débat, S. 345 (360) nennt die Unterscheidung in Regeln und Prinzipien eine irreführende Fiktion; Soper, Legal Theory and The Obligation of a Judge: The Hart/Dworkin Dispute, in: Cohen, Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, S. 3 (21 f.); Coleman, Negative and Positive Positivism, in: Cohen, Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, S. 28 (46 f.). 393 Etwa Dworkin, TRS, S. 291 ff., im Rahmen des Beitrags „A Reply to Critics“. 394 Hart, The Concept of Law, S. 238 ff. 395 Hart, The Concept of Law, S. 266 f. 390

III. Der Zusammenhang von Rechtsprinzip und Rechtsbegriff

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ein halbes Dutzend Erscheinungsformen.396 Dworkins Einwände gegen Hart lassen sich auf zwei Punkte reduzieren: Harts Theorie sei schon deshalb nicht moralisch neutral, da auch der Richter, der eine Klage abweist, Stellung zu der mit dem Fall verbundenen moralischen Frage bezieht und dass die Theorie Harts schon deshalb nicht bloß deskriptiv sein könne, da das Beschriebene wertend auf einen Fall angewendet werden muss.397 Dworkin will damit ausdrücken, dass die Praxis nicht zu der Vorstellung der Deskription primärer Regeln passt. Damit verkennt er allerdings, dass es zwischen Ideal und Wirklichkeit eine Lücke gibt, die es zu überwinden gilt – Hart meint keine „faktische“ Beschreibung dessen, was ist, und dass sich dies exakt im Fall widerspiegelt. Bei Hart wird eine primäre Regel beschrieben, also das, was gesollt ist.398 bb) Die Darstellung des Positivismus bei Alexy Alexys Gedanken zum Thema Rechtspositivismus hat er in einer eigenen Arbeit niedergelegt. In ihr erläutert er den Prinzipieneinwand als in drei Varianten vorstellbar. Strukturell basiert das Prinzipienargument auf der Inkorporationsthese. Demnach müssen alle minimal entwickelten Rechtsordnungen Prinzipien und die mit ihnen verbundene Abwägung anerkennen.399 Damit soll die Abstraktionshöhe anderer Rechtstheorien erreicht werden, da Prinzipien dem Rechtsbegriff vorausgehen sollen. Die lästige Einschränkung „minimal entwickelte“ zum Ausschluss von Systemen, in denen allein ein Monarch alle Entscheidungen trifft, scheint Alexy nicht weiter zu stören. Der theoretische Einwand ergibt sich für den Autor daraus, dass mit den Prinzipien zugleich die Prozedur der Abwägung erforderlich wird, die von einem Normensetzer nicht gelenkt werden kann und damit dem Positivismus widerspricht.400 396 In Dworkin, Justice in Robes, wird unter anderem unterschieden in „Political Doctrinal Positivism“ (S. 26), „Analytical Doctrinal Positivism“ (S. 30), „Taxonomic Positivism“ (S. 26 f.), „Inclusive Positivism“ (S. 188–198), „Interpretative Positivism“ (S. 178–283) und „Exclusive Positivism“ (S. 187 f.). Teilweise überschneiden sich dabei die einzelnen Formen. Es erübrigt sich hier, auf die verschiedenen Varianten einzugehen, da es vor allem auf Dworkins eigene Sicht des Rechts ankommt. 397 Dworkin, JR, S. 164 f. – die fehlende moralische Neutralität wird teilweise auch unter Hinweis auf Harts Aussagen zu einem „minimum moral content“ behauptet, vgl. Hart, The concept of Law, S. 193 f. Bei Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 298 wird Hart dahingehend zitiert, dass er einen Anspruch interner Moral zum Bereich der Annerkennensregel rechnet. 398 Dworkin, JR, S. 187. 399 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 121 f. Dies entspricht der Kernlinie in Dworkin, TRS, The Model of Rules I, S. 14 ff. 400 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 122 f.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

Zum Prinzipieneinwand gehört weiterhin die Richtigkeitsthese. Im Offenheitsbereich institutionell gesetzter Normierungen leiten Prinzipien die Entscheidung. Der Rechtsanwender entscheidet mit Anspruch auf Richtigkeit und bemüht sich redlich, auf Basis „richtiger Moral“ zu entscheiden.401 Dworkin geht mit seinem Integritätsmodell nicht von einer idealen Sphäre von Normen aus. Es wird aber eine ideale Sphäre anerkannt, wenn er etwa den Unterschied zwischen der einen richtigen Antwort und der Möglichkeit, sie zu zeigen, betont.402 Tatsächlich erschöpft sich die Relevanz der idealen Sphäre in der Imitation der Methode des Herkules. Abgesichert wird dies durch die subjektiv psychologische Unterstellung der internen Sicht, mit der der Teilnehmer an der Rechtspraxis dem Ideal gerecht werden will. Der Anspruch auf Richtigkeit impliziert den Anspruch auf rationale Begründbarkeit. Alexy führt daher das Beispiel des nationalsozialistischen Unrechtsregimes und dessen Grundsätze wie Rassen- und Führerprinzip an. Abgesehen davon, dass sich hier das Richtigkeitsargument mit dem zu zeigenden Unrechtsargument berührt, kommt es für die Richtigkeitsthese auf systemimmanente Richtigkeit an. Was richtig für das Recht ist, bestimmt sich zunächst aus der Sicht eines Teilnehmers des Systems.403 Die Bestimmung der richtig zugeordneten Prinzipiennorm soll auf Basis einer Theorie der juristischen Argumentation erfolgen.404 Der Einwand bezieht sich damit auf den Vorwurf der Maßgeblichkeit gesollter Aussagen, die nicht allein auf einem setzenden Willensakt beruhen. Nach der Moralthese besteht ein notwendiger Zusammenhang zwischen Recht und zumindest einer schwachen Form von Moral, nach der Prinzipien moralische Inhalte transportieren, die bei der Entscheidung zu berücksichtigen sind.405 Nach der Argumentation von Alexy steht die Moralthese damit sowohl im Zusammenhang mit der Inkorporationsthese als auch mit der Richtigkeitsthese. Im Umkehrschluss hierzu legt der Einwand der (schwachen) Moralthese in Verbindung mit dem Anspruch auf Richtigkeit den Vorwurf nahe, der Positivismus setze Vollpositivität und volle Determiniertheit gleich. Die fehlende Determiniertheit wird angesichts einer umfassenden Fallentscheidungspflicht durch die interpretative Prozedur ergänzt, in der die Prinzipien die Verbindungen zwischen den einzelnen (unvollständigen) „Regeln“ als „inneren Wertungszusammenhang der Rechtsord-

401

Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 129 f. Dworkin, LE, S. IX. 403 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 131 f. Aus diesem Grund soll auch eine moralisch induzierte Fortbildung des Rechts zulässig sein: Der Anspruch auf Richtigkeit überwindet dann die normativen Vorgaben, was strukturell letztlich nur aufgrund ihrer „grundsätzlichen“ Geltung als formelle Prinzipien möglich ist. 404 Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 217 (233). 405 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 127. 402

III. Der Zusammenhang von Rechtsprinzip und Rechtsbegriff

359

nung“ knüpfen. Die Prinzipientheorie ist dabei umso stärker, je mehr Vorrangrelationen im Rahmen von Entscheidungen gesetzt sind.406 cc) Weitere Formen des Prinzipieneinwands Neben den genannten Darstellungen sind noch weitere Kategorisierungen des Prinzipieneinwandes möglich. So unterscheidet Dreier einen interpretationstheoretischen und einen geltungstheoretischen Prinzipieneinwand.407 Kern jedes Prinzipieneinwands ist der Vorwurf, dass eine bloße Setzungstheorie die durch Prinzipien aufgezeigten Zusammenhänge nur unzureichend beschreiben kann. Ihre tatsächliche Relevanz bei der Rechtsanwendung soll zeigen, dass über die bloße Setzung hinaus tiefere Strukturen existieren, die maßgeblich, weil vernünftigerweise geboten sind. Das Dilemma ergibt sich im Zusammenspiel zwischen gesetzter Vorgabe einer institutionalisierten Autorität und dem Richtigkeitsanspruch wertender Prinzipien. Es zeigt sich etwa in der juristischen Methoden- und Interpretationslehre. Die zulässigen Methoden können normativ angeordnet und ausgeschlossen werden, sind aber in aller Regel nicht normiert. Dworkins ursprüngliche Angriffslinie gegen den Positivismus scheint (auch) in diese Richtung zu gehen: Die Formel „no man may profit from his own wrong“ aus dem Fall Elmer kann, wie bereits gezeigt wurde, sowohl als Auslegung der ermächtigenden Testierfreiheit mit Blick auf ein anerkanntes Prinzip des Common Law selbst als auch als Auslegung des Testaments verstanden werden.408 In der Prinzipientheorie lässt sich, was „durch Vernunft geboten“ ist, kaum noch von dem trennen, was „durch Rechtsnorm geboten“ ist. Besonders schwierig erscheint dies für eine Ordnung mit Schwerpunkt auf dem Richterrecht, wie sie Dworkin beschreibt. Er setzt damit interpretative Argumente mit normativen gleich. Da der Richter aufgrund seiner moralisch-vernünftigen Einschätzung auch über die Verbindlichkeit der Norm entscheidet, ist die Trennung zwischen normativer Anordnung und Interpretation eine Illusion.409 Die rein interpretative Sichtweise rekonstruiert das Recht als eine Art Einschätzungsrealität mit einem immanenten Schutz gegen Veränderung, der aber unter Umständen den besten 406 Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 217 (227). 407 Dreier, Der Begriff des Rechts, NJW 1986, S. 890 ff. 408 Vgl. oben D. III. 409 Dworkin, LE, S. 225 ff. weist im Rahmen seiner Darstellung des „Law as integrity“ ausführlich darauf hin, dass das Recht als fortgeschriebener Roman sowohl Aspekte der Vergangenheit berücksichtigen, die Geschichte aber auch für die Zukunft weiterschreiben muss. Gemeint ist damit die Verantwortlichkeit des Normenanwenders, mit seiner Entscheidung für die Zukunft verbindliches Material zu schaffen und sich bei der Entscheidung nicht allein auf das bestehende Material zu verlassen.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

Argumenten, der besten Interpretation weicht, um den Rechten des Einzelnen zum Durchbruch verhelfen zu können. So weit schlägt der Prinzipieneinwand bei Alexy nicht durch: Er begnügt sich damit aufzuzeigen, dass die Implikation wertender Prinzipien in die Rechtsordnung gleichrangig mit dem Aspekt der Setzung ist, weil Prinzipien notwendigerweise in jeder minimal entwickelten Rechtsordnung enthalten sind.410 Abwägung und Diskurs sind da, um zu zeigen, ob Vernunft oder Setzung im Einzelfall größeres Gewicht haben. Beide Ansätze verkennen die finale Unmöglichkeit einer Integration rein „vernünftiger“ Maßstäbe, die nicht normengeleitet sind. Sie arbeiten ferner mit einer überkommenen Vorstellung des Begriffes der Setzung, denn Setzung impliziert nicht den Begriff der logisch/analytischen Deduktion.411 Die an sich bereits fragile ideale Sphäre wird durch die einschränkende Annahme von Vernunft weiter geschwächt, da die Vernunft letztlich die Einschätzung des Normenanwenders ist und jede „vernünftige Entscheidung“ dogmatisch auf der verfassungsrechtlichen Ebene zu verorten ist.412 Entsprechend konsequent lassen beide prinzipientheoretischen Ansätze einen echten Begriff der Geltung nicht zu.413 In der deutschen Diskussion zur Prinzipientheorie werden hierzu unterschiedliche Beschreibungsansätze vorgeschlagen: Günter nimmt etwa eine prima facie Geltung von Prinzipien in Abgrenzung zu der definitiven Geltung von Regeln an.414 Die Vorstellung der Richtigkeit, wie die vernunftorientierte Prinzipientheorie sie fordert, bedarf eines gestaltenden Willens und muss zugleich auf einem gestaltenden Willen aufbauen. Frühere demokratische Rechtsordnungen, wie zum Beispiel die Ordnung der Weimarer Republik, haben Grundrechte gerade nicht als wertende Prinzipien anerkannt. Der gestaltende Wille muss der Richtigkeit vorausgehen, soll keine Form von Dezisionismus vorliegen. Der Vorwurf des Dezisionismus kann intersubjektiv kaum aufgefangen werden.415 410

Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 121 f. Insgesamt zu dieser Thematik Jestaedt, Die Abwägungslehre – ihre Stärken und Schwächen, in: Staat im Wort – Festschrift für Josef Isensee, S. 253 (260 ff.); Kritik auch bei Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 73 ff. 412 Jestaedt, Die Abwägungslehre – ihre Stärken und Schwächen, in: Staat im Wort – Festschrift für Josef Isensee, S. 253 (268 ff.). 413 Bei Dworkin, TRS, S. 40 sind bei der Entscheidung maßgebliche Prinzipien nicht identifizierbar. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 201 impliziert für den eigenen Rechtsbegriff ausdrücklich den Begriff der Geltung. 414 Günther, Der Sinn für Angemessenheit S. 264 ff. Diese prima facie Geltung von Prinzipien diskutiert Neumann, Die Geltung von Regeln, Prinzipien und Elementen, in: Schilcher/Koller/Funk (Hrsg.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, S. 115 (112 ff.) und stellt die definitive Geltung von Prinzipien wieder her, indem er auf die Trennung der Regelungs- und der Begründungsebene hinweist. Damit löst er aber das Problem der Abhängigkeit der Normendurchsetzung von Prinzipien erst durch ihre Begründung und nach Maßgabe ihrer Begründung nicht auf. 415 Vgl. unten D. IV. 411

III. Der Zusammenhang von Rechtsprinzip und Rechtsbegriff

361

b) Der Transfer Dworkinscher Kategorien als Erklärungsansatz der Werteordnung – eine Fremdkörperthese Grundlage des gesamten Verständnisses des Integritätsmodells ist bei Dworkin die moralische Natur rechtlicher Prinzipien, die eine zentrale Rolle bei der Entscheidung rechtlicher Streitigkeiten spielen sollen. In schwierigen Fällen bilden nach Dworkins Auffassung diese moralischen Argumente die Grundlage der richterlichen Entscheidung.416 In dieser Form betont Alexy den moralischen Charakter nicht, geht aber ebenso wie Dworkin davon aus, dass die bloße Existenz von Prinzipien und der Notwendigkeit ihrer Implikation auf begrifflicher Ebene die Setzungstheorien widerlegt. Ferner haben auch sie eine Verbindung zur moralischen Sphäre – der Inhalt dieser „schwachen Moral“ sei im Rahmen der juristischen Argumentation für den einzelnen Fall zu bestimmen.417 Im interpretativen Auftrag zur Wertung ist die Verbindung zur schwachen Moral zu sehen, die als solche aber als rechtsimmanente Forderung die Trennungsthese unberührt lässt. Grundrechte als Prinzipien beinhalten über die Abwehrfunktion hinaus den Ausdruck einer objektiven Werteordnung.418 Historisch gesehen ist die Entscheidung zugunsten der Werteordnung mit den Erfahrungen der Weimarer Republik zu begründen, die Leitbild bei der Errichtung des Grundgesetzes im Sinne eines „Niemals wieder“ waren.419 Im Umkehrschluss bedeutet das aber, dass die Weimarer Reichsverfassung Grundrechte kannte, die keine Werteordnung gebildet haben.420 Selbst wenn man den Grundrechten weiter wertenden Charakter zubilligt, so begründet dies jedoch im konkreten Fall der Spaltung von wertendem Charakter und Durchsetzungspflicht Zweifel für die von den Autoren behauptete begrifflich zwingende Verbindung. Richtig dürfte eine wertende Sicht sein, nach der die Durchsetzung des wertenden Charakters nur aus der normativen Struktur der jeweiligen Ordnung kommt. Will man nicht allein auf den Setzer abstellen, so muss man demzufolge behaupten, dass die Vernunft eine normativ verbindliche Durchsetzung der Grundrechte in der Weimarer Zeit nicht geboten hat oder dass die Erkenntnis über das Wesen der Grundrechte einfach noch nicht hinreichend entwickelt war.

416

Dworkin, TRS, S. 7; Guest, Ronald Dworkin, S. 164. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 121 ff. – im Übrigen versteht er Prinzipien aber als etwas Systemimmanentes, das die internen Normierungen einer Rechtsordnung aus sich heraus nicht zu überwinden vermag. Dies sei eine Konstellation des äußersten Notfalls einer Rechtsordnung und im Rahmen des Unrechtseinwandes zu lösen. 418 Vgl. etwa Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 480. 419 Di Fabio, Grundrechte als Werteordnung, JZ 2004, S. 1. 420 Schneider, Die Reichsverfassung vom 11. August 1919, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. I: Historische Grundlagen, § 5 Rn. 34 f. 417

362

D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

Ausgangspunkt für die Argumentation Alexys ist aber Dworkin und nicht die entwicklungstheoretisch historische Betrachtung. Das Lüth-Urteil erscheint insofern als „Entdeckung“ des Wertecharakters, dessen Natur und Wirkungsweise von den Dworkinschen Kategorien plausibel gemacht werden. Man ist umgekehrt an eine Äußerung über H. L. A Hart erinnert: Ihm wurde vorgeworfen, die kontinentale Rechtstheorie als einen Fremdkörper in die angloamerikanische einzuführen.421 Im deutschen Recht beruht eine richterliche Entscheidung weniger auf Wertung als im angloamerikanischen. Gerade dort wird mit der Wertung der Unterschied zur bisher bestehenden Common Law Rechtsprechung begründet und nicht nur festgestellt, ob die Voraussetzungen einer Norm erfüllt sind oder nicht.422 Diesen höheren Begründungsaufwand spiegelt das Dworkinsche Modell wider, das streng genommen nicht auf den deutschen Rechtskreis passt: Die Vorstellung abgeleiteter Interpretationsschritte ist im deutschen Recht ohne weiteres möglich, eine Reduktion des Rechts auf einen Gesamtvorgang der Interpretation weder geboten, noch schlüssig zu erklären. Dementsprechend hat Alexy die umfassende Prinzipientheorie Dworkins auf einen Kern reduziert, behauptet aber weiter Maßgeblichkeit für den Rechtsbegriff. Demnach soll das Recht ein eigenes Regeln/Prinzipien/Prozedur-Modell sein, das einen Vernunftbezug hat, der sich im reinen Setzungsmodell nicht wiederfindet. In der Synthese von Prinzipien und Theorie der juristischen Argumentation liegt der Anspruch, die parallel zu Werten konstruierten Prinzipien zu einem richtigen, weil vernünftigen Ergebnis zu bringen. c) Prinzipien als Transportgefäß für Werte in einem setzungstheoretischen Entwurf Umgekehrt kann ein setzungstheoretischer Entwurf behaupten, dass es ausschließlich eine Frage positiven Rechts ist, ob Prinzipien anerkannt sind oder nicht. Insoweit liegt eine setzerische Anordnung vor, eine bestimmte Wertung vorzunehmen.423 Diesbezüglich ist der Zusammenhang zwischen Wertung und Prinzip näher zu untersuchen. 421 Zum Vorwurf des alien import, vgl. oben. Tatsächlich erinnert die sekundäre Regel, die durch die soziale Regel abgesichert wird, stark an die Grundnorm Kelsens. Nach ihr muss ein Rechtssystem im Großen und Ganzen anwendbar sein. Mit der sozialen Regel muss eine Anwendungskonvergenz der Rechtsgemeinschaft bestehen, die sich über den Bezug zu den Kompetenznormen auch auf die Rechtsgemeinschaft insgesamt bezieht. Die Anpassungsleistung an das angloamerikanische System richtet sich auf eine Vernachlässigung des Stufenbaus zugunsten der Erfassung traditioneller Aussagen des Systems. 422 Ausführlich hierzu oben unter A. II. 5. 423 Diese Möglichkeit wird in Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 122 angesprochen. Jedenfalls kann so die unterschiedliche Behandlung der Grundrechte des Grundgesetzes und der Weimarer Reichsverfassung erklärt werden.

III. Der Zusammenhang von Rechtsprinzip und Rechtsbegriff

363

Zunächst ist festzustellen: Nicht alle Prinzipien transportieren Wertungen und nicht alle Wertungen werden durch Prinzipien transportiert. In den bereits erwähnten Ordnungsprinzipien erkennt Dworkin bereits in „The Model of Rules I“ Normen, die logisch Regeln sind, aber „technisch wie Prinzipien funktionieren“.424 Er setzt damit Wertungen im Recht zwingend mit Prinzipien in Verbindung und stellt damit Wertung und Moral gleich, ein Umstand, der ihm nur aufgrund seines engen Interpretationsverständnisses des angloamerikanischen Rechtskreises gelingen kann. Nachfolgend sollen einige Beispiele zum Thema Prinzipien und Wertung untersucht werden.425 aa) Der Begriff des verbundenen Unternehmens in § 312 AktG Gesetzte interpretative Wertungen sind zunächst sehr kompliziert denkbar. Als Beispiel kann der Begriff des verbundenen Unternehmens in § 312 AktG herangezogen werden: nach § 312 AktG muss der Vorstand einer Aktiengesellschaft über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen Bericht erstatten. Dieser so genannte Abhängigkeitsbericht ist normativ kompliziert eingebettet: Es ist eine konzernrechtliche Norm, die dem Gläubigerschutz dient und schließlich auch dem Anlegerschutz verpflichtet ist.426 Im Rahmen der Anwendbarkeit dessen, was ein verbundenes Unternehmen ist, können verschiedene Auslegungsprobleme auftreten. So kann etwa fraglich sein, ob ein einzelner Aktionär ein „verbundenes Unternehmen“ darstellen kann und wenn ja, unter welchen Umständen dies denkbar ist. Nach der Rechtsprechung ist im Einzelfall zu beurteilen, ob ein verbundenes Unternehmen vorliegt.427 Dies deutet einen der Abwägung ähnlichen Vorgang an. Indessen sind auch tatbestandliche Lösungen denkbar, je nachdem ob ein Unternehmen auch jeder sein kann, der gewerblich oder an einem Markt auftritt. Die Lösung kann hier offen bleiben – maßgeblich für die Normierung ist aber die Durchsetzung des gesetzgeberischen Willens anhand des Regelungszwecks. Mit der ergebnisbezogenen Auslegung müsste man aber von einem „Prinzip des verbundenen Unternehmens“ sprechen, wenn man insoweit auf den zwingenden Bezug der Bestimmung der Umstände des Einzelfalles zu Prinzipien ausgehen will. bb) Das Prinzip der wirtschaftlichen Zurechnung des § 15 UStG Ein weiteres Beispiel von Werten und Prinzipien im Recht stammt aus dem Umsatzsteuerrecht. Unternehmen können nach § 15 UStG ihre Vorsteuer aus Leis424

Dworkin, TRS, S. 28. Gewählt werden Beispiele, die der deutschen Rechtsordnung entstammen. 426 Müller, in: Spindler/Stilz, Kommentar zu § 312 AktG, Rn. 2. 427 Zu Einzelfragen vgl. Vetter, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), Aktiengesetz-Kommentar, § 311, Rn. 13 ff. 425

364

D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

tungen ziehen, die an sie erbracht werden und die sie ihrerseits dazu verwenden Leistungen an Endverbraucher zu erbringen. Nach Abs. 2 der Vorschrift gilt dies nicht, soweit Leistungen steuerfrei erbracht werden. Nun haben manche Unternehmen gemischte Leistungen: Es kann sein, dass ein Unternehmer teilweise steuerbefreite und teilweise steuerpflichtige Leistungen an den Endverbraucher erbringt. Bezieht das Unternehmen seinerseits Leistungen von einem anderen Unternehmer, so stellt sich das Problem der Aufteilung des Vorsteuerabzugs. Nach § 15 IV UStG erfolgt die Aufteilung des Vorsteuerabzugs nach dem Prinzip der wirtschaftlichen Zurechnung. Es handelt sich dabei um ein Prinzip, soweit keine passgenaue Aufteilung möglich, eine Schätzung nach Methoden. Diese Methoden können nur dahingehend überprüft werden, ob sie sachgerecht sind.428 Insoweit liegt keine Frage von „Umständen des Einzelfalles“ vor und auch der Vereinfachungsgedanke, der Grundlage dieses Prinzips ist, soll nicht optimiert werden. cc) Stellungnahme zu diesen Beispielen Diese Beispiele zeigen, dass die Lösung von Fragen der Wertung nicht in einer „höheren moralischen Ordnung“, sondern in den Normen der Rechtsordnung selbst angelegt ist. Dabei ist zu unterscheiden, was die Norm grundsätzlich fordert und was die Norm im konkreten Fall erfordert. Die Auslegung ist vorgegeben, wenn der Normsetzer eine entsprechende Wertung vorgegeben hat. Der Normsetzer kann dem Normenanwender jedoch auch auferlegen die Wertung selbst zu treffen oder sich zu der Wertung gar nicht äußern. Die Richtigkeit der vom Normenanwender getroffenen Entscheidung ist bei einer Wertung in höherem Maße vom Normenanwender abhängig und ggf. über das „Ob“ der Wertung hinaus nur noch teilweise vom Normsetzer vorgegeben.429 Dworkin sieht hingegen die Reichweite der Richtigkeit auf die Interpretation erstreckt. Die moralische Implikation ist daher eine Rekonstruktion der Rechtsordnung auf die Implementierung eines Richtigkeitsanspruchs der Normenanwendung. d) Ergebnis Zu Recht fordert Alexy über seinen sogenannten „Anspruch auf Richtigkeit“ eine Verbindung des Rechts zu einer „schwachen Moral“ im Rahmen der Interpretation. Dabei handelt es sich jedoch mit dem Willkürverbot des Art. 3 GG um 428

Geist, § 15 UStG, Rn. 368. So dürfte z. B. die Frage nach der Todesstrafe, unabhängig von anderen grundgesetzlichen Normen, nicht zum abwägungsfähigen Bereich des Grundrechts auf Leben gehören. 429

III. Der Zusammenhang von Rechtsprinzip und Rechtsbegriff

365

eine positivierte Forderung, die ohne diese oder eine vergleichbare Vorschrift grundsätzlich keinen Bestand hat.430 Damit geht es um den Anspruch der Reichweite einer rechtlichen Richtigkeit. Durch den intersubjektiven Richtigkeitsanspruch besteht die Gefahr der Politisierung des Rechts. Das politische Argument ist auf den Vorwurf gerichtet, dass sich rechtliche Inhalte nicht verändern können, wenn sich eine Diskurs- oder anderweitig personifizierte Gemeinschaft431 darüber nur einig ist. Von der Ordnung her ist die Problemlösung politischer Entscheidungen im Falle der Gesetzgebung so gedacht, dass diese vom Parlament vorgegeben werden. Dieses ist die zuständige und hierfür institutionalisierte Stelle. Außerdem ist dies das Wesen der Gewaltenteilung. Sie hat ihre Grenzen grundsätzlich nicht in Fragen interpretativer Klarheit.432 Die machtfaktische Entscheidungsgewalt der Gerichte soll sich eben nicht auf die Vernunft der Entscheidung mit Blick auf den Gesetzgeber berufen können. Auch Alexy erkennt an, dass dies im angloamerikanischen Rechtskreis sehr schwierig und mit Schlagwörtern wie dem judicial self restraint nicht in den Griff zu bekommen ist.433 Zu unterscheiden sind die epistemischen Rahmenbedingungen, nach denen eine Person Inhalte für sich erkennen muss, von den Umständen, nach der eine Person Inhalte als richtig erkennen muss. Diese verschieben sich in „schwierigen Fällen“, da der Fall genau in der vorgegebenen Art nicht vom Normensetzer antizipiert wurde. Daher vermischt sich die Frage nach dem normierten Recht mit der Frage des vernünftigen Rechts. Die von Normenanwender gefundenen Schlussfolgerungen werden dennoch auf Wertungen der Rechtsgemeinschaft gestützt. Auch Hart betont diese Sicht.434 Auf diese Art wird die Rechtfertigung (value) etwas rechtlich Internes. Die rechtlichen Rahmenstrukturen können aus sich heraus nicht überwunden werden. Die formellen Strukturen einer Rechtsordnung sind das Bindemittel, das diese zusammenhält. Die Prinzipientheorie nimmt indessen an, dass sich auch diese Bindemittel durch formelle Prinzipien abbilden lassen. Demnach sind sie einer Relativierung „prinzipiell“ zugänglich. Dem Baron Münchhausen gleich will die Prinzipientheorie sich aus dem Sumpf möglicher Ungerechtigkeit ziehen. Problematisch bleibt hierbei, dass es letztlich dem Rechtsanwender überlassen 430 Der Hinweis auf eine vergleichbare Vorschrift bedeutet insbesondere die Möglichkeit der Herleitung aus bestehenden Verfassungsprinzipien. Ebenso ableitbar wäre die Verbindung zu einer schwachen Moral über das Demokratieprinzip. 431 Bei Dworkin wäre dies seine „brüderliche Gemeinschaft“. 432 Zur Gewaltenteilung als Organisationsprinzip des Grundgesetzes Di Fabio, Gewaltenteilung, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. II: Verfassungsstaat, § 27. 433 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 495. 434 Watkins-Bienz, Die Hart-Dworkin-Debatte, Rn. 269 mit Bezug auf Hart, The Concept of Law, S. 244.

366

D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

ist, zu entscheiden, wann eine solche Ungerechtigkeit vorliegt. Eine solche Annahme ist ein machtfaktisches Problem – die konkrete Norm wird nicht als anwendbar anerkannt und damit inzident die Normenordnung insgesamt als Rechtsordnung in Frage gestellt. Von dieser muss der Vorgang zwangsläufig als normativer Verstoß erkannt werden. Sind die rechtlichen Rahmenstrukturen, also insbesondere die Frage, wer etwas entscheiden darf, eine absolute Grenze, so existiert in diesem Rahmen eine relative Offenheit. Diese bezieht sich auf die Bestimmung der tatsächlichen Umstände und Wertungen und darauf, ob diese die gesetzlichen Anforderungen erfüllen oder nicht. Dabei müssen auch wertende Entscheidungen im Bereich der Grundrechte mit Bezug auf die Vorgaben des Schutzbereichs getroffen werden – so ist die erwiesenermaßen unwahre Tatsachenbehauptung nicht vom Grundrecht der Meinungsfreiheit geschützt, während eine Tatsachenbehauptung insoweit Schutz genießt, als sie selbst Grundlage einer wertenden Äußerung ist. Mit Betroffenheit des Schutzbereichs eröffnet sich eine zweite Ebene der Anwendung. Der Unterschied ergibt sich daraus, dass es im verfassungsrechtlichen Bereich wenig verbindliche Setzung gibt. Dementsprechend liegt es nahe, die entstehende Bewertungslücke durch einen Rückgriff auf die Vernunft schließen zu wollen. Der Schaden einer ausufernden Interpretation ist umfassend, wenn Verwirklichung gefordert ist und Vernunft behauptet wird.435 Umgekehrt muss aber eine Setzungstheorie von umfassenden Freiräumen ausgehen, die der bloßen Verwirklichungsforderung entsprechen. Letztlich ist dies ein Problem der Reichweite des Richtigkeitsanspruchs im Rechtssystem.

IV. Die Objektivierungstheorie: Diskurs, Kohärenz und die Frage nach der ultimativ richtigen Antwort vor dem rechtskulturellen Hintergrund Die von Dworkin und Alexy aufgeworfenen Fragen, insbesondere nach dem Rechtsbegriff und nach der Struktur der Norm, spitzen sich auf die Frage nach der Leistungsfähigkeit der Interpretation zu. An dieser Stelle finden sich weiterhin die größten interkulturellen Differenzen zwischen kontinentalem Recht und Common Law. Im deutschen Recht wird weder dem Gesetzgeber eine ausschließlich korrigierende Funktion zugeschrieben noch den Gerichten die umfassende Entscheidung über den Einzelfall und über alle Fälle dieser Art zugestanden.436

435 Umfassende Beurteilung der Schäden für die Struktur des Rechts bei Jestaedt, Die Abwägungslehre – ihre Stärken und Schwächen, in: Staat im Wort – Festschrift für Josef Isensee, S. 253 ff. 436 Vgl. hierzu die Darstellung in A. II.

IV. Die Objektivierungstheorie

367

Die Interpretation muss in der Prinzipientheorie das leisten, was sie mit ihrem Rechtsbegriff verspricht und was ihre Normen (Alexy) bzw. das präinterpretative Material (Dworkin) nicht leisten können: die Verwirklichung einer passgenauen, einer „gerechten“ Entscheidung im Einzelfall. Dworkin geht dabei so weit, für sein Integritätsmodell universelle Richtigkeit zu beanspruchen, denn wenn es nur eine richtige Entscheidung gibt und sie auf der richtigen Gewichtung politischer Moral basiert, muss auch die zugrunde liegende Moral die einzig richtige sein. Da widerstreitende Auffassungen mit der Kategorie „moralisch falsch“ bewertet werden, ist Dworkins Theorie streng genommen antiliberal. Das von Alexy vorgestellte Modell der Abwägung kann widerstreitende Positionen dank der Spielraumtheorie und dank der Prozedur des Diskurses abbilden. Beide Objektivierungsmethoden sind in der Erkenntnistheorie verwurzelt. Das folgende Kapitel wird sich zunächst mit dem Grundproblem der Entscheidungsfindung beschäftigen (Abschnitt 1.). Abschnitt 2. untersucht unterschiedliche Aspekte der Normierungsdichte, einschließlich der Theorie der einen richtigen Antwort. Anschließend werden die Objektivierungsprozeduren von Dworkin und Alexy einander direkt gegenübergestellt und verglichen (Abschnitt 3.). Abschnitt 4. enthält schließlich eine kritische Stellungnahme zu den Objektivierungsprozeduren. 1. Die beiden Objektivierungsprozeduren und der Anspruch auf Richtigkeit Das Problem eine rechtlich richtige Entscheidung aufzufinden liegt nach gängiger Auffassung im Zusammenspiel von Umständen und Norm. Die Norm (bzw. bei Dworkin: das präinterpretative Material) existiert in einer idealen Sphäre und wird durch das Medium der Sprache transportiert. Sprache und Umstände sind anhand der Erkenntnistheorie zu interpretieren und mittels der Vernunft zu bewerten. Dabei ist bei beiden Autoren ein unterschiedlicher Stand in der Diskussion zu konstatieren: Die Arbeit von Alexy ist tief in den Grundlagen der Erkenntnistheorie verwurzelt. Die der Prinzipientheorie zugrunde liegende Theorie der juristischen Argumentation ist als Spezialfall der Diskurstheorie ausgestaltet. Damit ist sie ein an vorgegebene Regeln gebundener intersubjektiver Vorgang der Aussagenfindung.437 Ausgearbeitet wurde auch die logische Struktur der Abwägung und, wie bei kollidierenden Prinzipien ein Vorrang zu bestimmen ist.438

437

Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 259 ff. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 79 ff. – mit Alexy, Die Gewichtsformel, in: Jickeli/Kreutz/Reuter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, S. 771 ff. hat er sogar eine mathematische Fundierung vorgestellt. 438

368

D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

Die theoretische Aufarbeitung bei Dworkin ist nicht annähernd so elaboriert. Der allgemeinen Struktur rechtlicher Großprinzipien und der Interpretation439 wird keine Struktur der Entscheidungsfindung zur Seite gestellt. Das Integritätsmodell als „interpretative Praxis“ verlangt vom Richter vielmehr, seine Entscheidung sowohl mit einer politischen Moral als auch mit einer speziellen Rechtfertigungsstruktur für Fälle dieser Art zu unterlegen.440 Dworkin wehrt sich aber gegen den Vorwurf, dass die Imitation von Herkules eine rein subjektive Angelegenheit des Richters sei. In diesem Zusammenhang verweist Dworkin auf die Realität des Rechts und die offensichtliche Objektivität rechtlicher Argumentation.441 Darüber hinaus verweist der Autor zur Untermauerung seiner eigenen Sicht der Interpretation sporadisch auf die Hermeneutik Gadamers. Die aktuelle Diskussion ist dem Autor anscheinend bekannt, er ignoriert sie aber weitgehend.442 a) Allgemein über die Rahmenbedingungen menschlicher Erkenntnis, die Problematik von Mehrheiten sowie den Systembezug rechtlicher Interpretation Die juristische Interpretation teilt das allgemeine philosophische Problem der Möglichkeit und Reichweite menschlicher Erkenntnis. Die Erkenntnistheorie betont die Subjektivität aller sinnlich vermittelten Wahrnehmung: Das Sein wird als Produkt des Bewusstseins erklärt.443 Philosophisch ist das Problem der Wahrheit als solches nicht zu klären, da die Frage nach der Wahrheit immer nur relativ zu einer höheren Sprachebene zu lösen ist. Daher handelt es sich bei modernen Methoden zum Auffinden normativer Aussagen auch nicht um Wege zur Objektivität, sondern um Methoden zur Objektivierung. Normative Aussagen werden durch ihre Einbettung in einen Erzeugungsprozess der Aussagenfindung proze439

Vgl. die Ausführungen zu B. II. Zur politischen Moral allgemein vgl. B. III. 441 Guest, Ronald Dworkin, S. 132 f. 442 Zum Bezug auf Gadamer Dworkin, LE, S. 55 und S. 62, sowie S. 419 f. (Fn. 2). Umfassend zur politischen Philosophie bei Dworkin Bittner, Das Recht als interpretative Praxis, S. 48 ff. Zentral zur Frage der Gleichheit die Arbeit Dworkin, Sovereign Virtue. Zu den einzelnen Stellungnahmen etwa die Sammlungen zu einzelnen Problemen des amerikanischen Rechts in Dworkin, Freedom’s Law, oder auch als Herausgeber Dworkin, A Badly Flawed Election – Debating Bush vs. Gore, The Supreme Court and Americam Democracy. Der Autor nimmt somit sowohl Stellung zu Fragen der allgemeinen politischen Philosophie als auch zu speziellen Debatten der Bioethik und der Bürgerrechte. Erst Dworkin, Justice in Robes setzt sich wieder stärker mit dem Integritätsmodell auseinander. 443 Kaufmann, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsdogmatik, in: Kaufmann/ Hassemer/Neumann (Hrsg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 1 (12 f.) – Erkenntnistheorie soll hier nicht so verstanden werden, dass die Eigenständigkeit des Rechts im Sinne des Positivismus erkannt werden soll, sondern Umstände und Transportmedien erkannt werden sollen. 440

IV. Die Objektivierungstheorie

369

dural abgesichert.444 Objektivierungsprozeduren bieten etwa die Hermeneutik und die Diskurstheorie an. Nach der Hermeneutik ist das Ganze aus dem Einzelnen und das Einzelne aus dem Ganzen zu verstehen. Verständnis ist seiner Natur nach zirkelhaft und lässt sich in konzentrischen Kreisen darstellen: Demnach steht das Verständnis in einem Zusammenhang zu neuen Erkenntnissen über das zu verstehende Objekt. Das Vorurteil ist mit den neuen Erkenntnissen zu konfrontieren und wird dadurch entweder erschüttert oder bestätigt. Das Ergebnis ist für die nächste Stufe der Erkenntnis wiederum Vorurteil. Auf diese Weise objektiviert sich die Erkenntnis.445 Auf die juristische Interpretation würde dies (mit Blick auf die Kohärenz) bedeuten, dass jede Aussage in der rechtlichen Praxis auf Stimmigkeit mit den sonstigen Aussagen des Systems zu überprüfen ist. Die Diskurstheorie ist bei Habermas eine Konsenstheorie der Wahrheit: Normative Äußerungen wie Gebote und Bewertungen können demnach im Rahmen eines Diskurses in gleicher Weise begründet werden wie empirische Aussagen. Die Richtigkeit normativer Äußerungen entspricht dabei der Wahrheit empirischer Aussagen.446 In beiden Varianten geht es um die Grundlagen des Verstehens. Die Hermeneutik ist grundlegender: In ihrem Rahmen wird zunächst das Verständnis für das erkennende Subjekt selbst gebildet. Der Diskurs bildet ein eigenes Verständnis im Rahmen einer intersubjektiven Praxis. Dworkins Kohärenz nimmt das Verständnis über die Stimmigkeit und Richtigkeit mit den anderen Aussagen der Praxis, bzw. der personalisierten brüderlichen Gemeinschaft an. In einer Setzungstheorie müsste demgegenüber zunächst das Verständnis über den normsetzenden Willensakt gebildet werden, bevor weiter gefragt werden kann, ob die Entscheidung bereits insoweit vorgegeben ist. Insgesamt gilt für alle diese Theorien folgendes: Je geringer intersubjektive Klarheit über die zu bewertende Auffassung herrscht, desto größer ist die Gefahr einer nachträglichen Einschätzungsrealität. Die intersubjektive Absicherung von Entscheidungen begründet indessen nicht zwingend Objektivität: Objektivität fehlt, wenn der Populismus der Mehrheit die durch Prinzipien geschützten individuelle Rechte und Freiheiten bedroht. Wie 444 Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 98 f.; verschiedene allgemeine philosophische Beiträge zur Frage nach der Wahrheit Skirbekk, Wahrheitstheorien. 445 Gadamer, Vom Zirkel des Verstehens, in: Gesammelte Werke, Bd. 2, S. 57 ff. 446 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 134 ff. Grundlegend das Hauptwerk in dem sich Habermas mit den Grundlagen der Rationalitäts- und Vernunftsproblematik auseinandersetzt, Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 1 und 2. Der Konsensgedanke der Diskurstheorie findet sich auch im rechtlich normierten Bereich, etwa in den Mehrheitsentscheidungen kollegial besetzter Organe, wie Parlamenten oder kollegial besetzten Gerichten.

370

D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

kann ohne Rückgriff auf die Mehrheit der minderheitsschützende Charakter bestimmt werden und wie kann bestimmt werden, dass eine Mehrheit individuellen Rechten weniger Raum einräumen möchte? Bereits Carl Schmitt schreibt (im Umkehrschluss), dass sich die Verwirklichung von Gerechtigkeit insbesondere dann nicht in der Entscheidung einer Mehrheit ausdrücken kann, wenn die Rechte einer Minderheit betroffen sind.447 Die intersubjektive Verbindlichkeit von Wertungen scheidet sich spätestens auf der Ebene widerstreitender Interessen, da jeder „Schleier des Nichtwissens“, wie er Rawls vorschwebt, letztlich ein hypothetisches Konstrukt bleiben muss. Die Interpretationstheorien von Dworkin und Alexy sind daher zu einem gewissen Grade (gezwungenermaßen) demokratiefeindlich: Beide stimmen darin überein, dass sich die Antwort auf juristische Fragestellungen nicht in den populären Auffassungen erschöpft. Dworkin bezeichnet etwa die Tatsache, dass das Supreme Court-Urteil im Fall Marbury vs. Madison den Gerichten die Kompetenz zur letzten Entscheidung übertragen hat, als „richtige Einschätzung der angloamerikanischen Praxis“.448 Alexy beschreibt das Paradox der Demokratie, das darin besteht, dass das Grundrecht des Einzelnen mit den parlamentarischen Mehrheitsentscheidungen kollidieren kann.449 Alexy erkennt, dass es auch bei Dworkin nicht auf die Meinung des Richters, sondern auf die Moral der Gemeinschaft ankomme, die aber nicht mit den tatsächlich verbreiteten Auffassungen deckungsgleich ist. Maßgeblich sei die Überzeugungskraft der beteiligten moralischen und praktischen Argumente, die im Fall regelmäßig umstritten sind. Die wesentlichen Fragen des Rechts, die zugleich Fragen der moralischen Theorie sind, können laut Alexy nur dadurch gelöst werden, dass sie in die Theorie der juristischen Argumentation einbezogen und auf diese gegründet werden. Laut Alexy muss Dworkins Theorie entsprechend ergänzt werden.450 Dworkins Ausführungen zur politischen Moral bleiben vergleichsweise allgemein. Das Problem, aus abstraktem Normenmaterial eine konkrete Aussage im Rahmen der juristischen Diskussion zu liefern, kann viele Formen annehmen. Die klassische Variante ist der Standardfall, den auch Dworkin im Auge hat, wenn er auf die Entscheidungsfindung durch den Richter abstellt. Daneben spielt die 447

Schmitt, Legalität und Legitimität, S. 40. Dworkin, LE, S. 356; Dworkin, TRS, S. 84 f. – dabei bleibt aber offen, wie weit die Entscheidung die Praxis verändert bzw. neu begründet hat. 449 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 407 f. 450 Dworkin, TRS, S. 126 und S. 129; Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Beiheft zur Zeitschrift Rechtstheorie 1 (1978), S. 86 f. – zur Frage der Objektivierung bei Dworkin, vgl. oben B. III.; den Stand von „Law’s Empire“ konnte Alexy aufgrund des späteren Erscheinungsdatums nicht berücksichtigen. Alexy verweist an dieser Stelle auf seine eigene Arbeit, Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 17 ff. und S. 261 ff. 448

IV. Die Objektivierungstheorie

371

juristische Argumentation zahlreiche andere Rollen, etwa bei der Rechtsanwendung von Verwaltungsbeamten zum Erlass von Anordnungen im Einzelfall oder von Verordnungen, bei der Interpretation der Verfassung durch den Gesetzgeber und bei der Bestimmung rechtlicher Anforderungen durch die Wissenschaft. Schließlich muss auch der Praktiker im Kautelarbereich Prognosen abgeben, welche vertragliche Gestaltung oder welches sonstige rechtlich relevante Verhalten richtig oder falsch ist bzw. akzeptiert oder nicht akzeptiert wird.451 Diese Situationen unterscheiden sich untereinander wiederum durch den Grad ihrer Institutionalisierung sowie dadurch, ob sie nur theoretische Aussagen enthalten oder auf die Schaffung praktischer rechtlicher Folgen gerichtet sind. Eine Theorie der rechtlichen Interpretation muss all diesen Konstellationen gerecht werden und die ausdrücklichen sowie implizierten Rahmenbedingungen der Rechtsordnung berücksichtigen. Die Prinzipientheorie stellt indessen vor allem auf den Richter ab.452 Die praktische juristische Argumentation ist systemabhängig. Im Ergebnis wird aber zu zeigen sein, dass die rechtsdogmatischen Grundpositionen von Setzung und Ableitungszusammenhang halten, auf denen eine praktische Argumentation aufgrund des Strukturvorrangs zwingend aufbauen muss.453 Gleichzeitig gibt es Anforderungen an die Interpretation, die sich nicht unmittelbar aus dem Normensystem, sondern aus den sonstigen Grundlagen der Erkenntnisgewinnung ergeben. Alexy und Dworkin stellen hochgradig systembedingte Prozeduren vor: Die juristische Diskurstheorie kennt Regeln, die deutlich der aufklärerischen Forderung nach Gleichheit verpflichtet sind.454 Herkules ist ein Richter angloamerikanischer Praxis, das heißt er hört den Fall und entscheidet ihn mit Blick auf die Entscheidungen seiner Rechtsgemeinschaft.455 Aufgrund dieser Systemabhängigkeit stellt sich die Frage nach der Adäquanz der Objektivierungsmethoden für eine allgemeine Rechtstheorie. Aufgrund der unterschiedlichen Ansätze kann vorab bereits eine negative Aussage getroffen werden: Eine einheitliche Objektivierungsmethode der Prinzipientheorie gibt es nicht. Die Vorstellung von gewichtsbezogenen Prinzipien impliziert kein bestimmtes Verständnis, wie dieses Gewicht zu ermitteln ist.

451

Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, Rn. 50. Vgl. oben D. I. 453 Krawietz/Alexy, Metatheorie juristischer Argumentation, S. 4; die Systemabhängigkeit wird im Grundsatz von beiden Autoren anerkannt, für Alexy etwa Pavlakos, Law, Rights and Discourse, S. 1 f. Für Dworkin und die Zwänge einer bestimmten rechtlichen Praxis vgl. Dworkin, LE, S. 400 ff. 454 Etwa die Argumentationslastregel, vgl. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 335 ff. 455 Dworkin, TRS, S. 105 ff. 452

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

b) Das Kohärenzmodell aa) Dworkins Verständnis Das Integritätsmodell des Rechts verlangt von Richtern, so weit wie möglich anzunehmen, dass Recht als eine kohärente Menge von Prinzipien der Gerechtigkeit, der Fairness und des fairen Verfahrens („due process“) gebildet ist und diese zur Durchsetzung neuer von ihnen zu entscheidender Fälle heranzieht, so dass die Situation jeder Person nach den gleichen Standards beurteilt wird.456 Beim Integritätsmodell handelt es sich um eine Systemvorstellung, nach der die Prinzipien ein Netz von Rechten und Pflichten über die Bürger spannen.457 Beim Erfordernis einer „brüderlichen Gemeinschaft“ geht Dworkin auch von einer Art Souverän aus, dessen Pflicht es ist, mit einer einheitlichen Stimme zu sprechen.458 Ausgangspunkt ist eine abstrakte Situation in der personalisierten Gesellschaft, die von einem hypothetischen Idealrichter zu einem bestimmten Zeitpunkt ermittelt wird. Der damit verbundene Gedanke der Gleichbehandlung führt aber im Einzelfall zu Differenzen und Kollisionen, die ihrerseits wieder durch Abwägung zu lösen sind.459 Für Dworkin ist dieser Konflikt bereits in einer Idealsphäre vor Herkules gelöst, denn Herkules arbeitet bestehende Rechte heraus und erfindet keine neuen. Es ist gerade Aufgabe des Idealrichters, das Rechtssystem insgesamt zu rechtfertigen und alle möglichen Differenzen und Kollisionen anhand des Ideals der Integrität herauszuarbeiten und zu lösen.460 Eine solche Kohärenztheorie wurde historisch bereits in der Weimarer Republik als „Prinzip der Einheit der Verfassung“ diskutiert. Ihre selbständige Forderung ist in dem Verbot der widersprüchlichen Verfassungsinterpretation zu sehen. Die Verfassung sollte ein sinnvolles Normengefüge sein.461 Die Kohärenztheorie weitet die Forderung der Sinneinheit auf die gesamte Rechtsordnung aus und passt sie an die Theorie der einen richtigen Antwort an. bb) Alexys Besprechung der Kohärenztheorie Alexy setzt sich mit dem Kohärenzmodell auseinander. Er nennt Kohärenz die „Idee der systematischen Einheit“, die in der Diskurstheorie zwar einen wichti456

Dworkin, LE, S. 243. Dworkin, TRS, S. 115; Bittner, Recht als interpretative Praxis, S. 134. 458 Zur brüderlichen Gemeinschaft Dworkin, LE, S. 199 ff.; zu Dworkins Verständnis von Gleichheit und insbesondere zur Ressourcengleichheit umfassend Dworkin, SV; vgl. desweiteren B. III. 459 Günther, Der Sinn für Angemessenheit, S. 352 f. 460 Zur Aufgabe von Herkules Dworkin, TRS, S. 105 ff. 461 Müller, Juristische Methodik, Rn. 383 ff. – auch das Bundesverfassungsgericht hat zunächst versucht, an diese Sichtweise anzuknüpfen, vgl. BVerfGE 1, 14 ff. „Südweststaat“. 457

IV. Die Objektivierungstheorie

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gen Teil bildet, sich aber nicht in ihr erschöpft. Für Alexy läuft die Kohärenz auf die Idee eines juristischen Holismus hinaus, in der alle Prämissen schon angelegt sind. Dagegen spricht aber, dass das juristische System notwendigerweise institutionalisiert und damit zwingend unvollständig ist.462 Die Ablehnung eines juristischen Holismus spiegelt sich in der Terminologie Alexys wider. Die Forderung, die Praxis in ihrem besten moralischen Licht zu zeigen, wäre für Alexy keine Prinzipienfrage, sondern die Forderung nach einer axiologischen Aussage.463 Der Vorwurf, das Kohärenzmodell laufe auf einen juristischen Holismus hinaus, ist in bestimmten Aspekten überzeugend. Die Kohärenzpraxis ist ebenso wie die Theorie der einen richtigen Antwort systembezogen, das heißt Herkules kennt keinen generellen Vorrang der Moral, da er auch richtige Antworten kennt, die rechtlich falsch sind.464 Für die Kollisionsfrage der Großprinzipien von Moral und Integrität ist für die Gewichtung die moralische Antwort herauszuarbeiten. cc) Kantisches Fundament Die These der Rechte beansprucht ebenso wie die Diskurstheorie ein kantisches Fundament. Diese Forderung drückt sich in der Wertschätzung des Einzelnen als Individuum aus, in der Vorstellung „seine Rechte ernst zu nehmen“.465 Die Verbindung zum kategorischen Imperativ ergibt sich daraus, dass eine alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigende – kohärente – Entscheidung über den konkreten Fall hinaus generalisierbar ist: Der kategorische Imperativ fordert für die Zukunft eine zum getroffenen Beitrag konsistente Entscheidung, so dass der entschiedene Fall „zur Grundlage einer allgemein gültigen Regel“ geworden ist.466 Ein wichtiger Teil kantischer Denkweise fehlt indessen: die Unterscheidung von Form und Inhalt. Da die Rahmenstrukturen nur noch prinzipiell gelten sollen, bildet in der Prinzipientheorie der Inhalt die Form, nicht aber umgekehrt, so dass sie im Ergebnis Inhalt ohne Form ist.467 462 Alexy, Die juristische Argumentation als rationaler Diskurs, in Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 113 (116). 463 Dworkin, TRS, S. 131 ff. 464 Ob sich die bereits erzählte Geschichte des Rechts oder das moralisch richtige Urteil durchsetzt ist dabei auf der Ebene der Großprinzipien zwischen Integrität und Moral zu entscheiden. Bei Alexy ist die Durchsetzung hingegen kein einheitlicher Vorgang und nur ausnahmsweise Frage eines moralischen Prinzips. Die Gewichtung 2. Ordnung ist nach diesem Verständnis und damit entsprechend dem Selbstverständnis angloamerikanischer Gerichte mehr als ein grober Ausnahmefall, sondern selbstverständliche Aufgabe. 465 Dworkin, TRS, S. 280 ff. 466 Als argumentativer Gedanke findet sich dies auch in der Universalisierbarkeitsregel bei Alexy. Zum kategorischen Imperativ vgl. Ellscheid, Strukturen naturrechtlichen Denkens, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 148 (184 ff.). Zur Abstraktion bei der Kohärenz: Günther, Der Sinn für Angemessenheit, S. 96. 467 Vgl. oben D. I. 5.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

Man könnte daher gerade bei Dworkin davon sprechen, er erliege einem umgekehrten semantischen Stachel.468 Eine ähnliche Gefahr besteht bei Großformeln, da jede Partei von ihrer Darstellung als der besten Darstellung der Praxis des Rechts im konkreten Fall ausgeht und dies auch so äußert. Beide präsentieren ihre Argumente und verstehen sie als Beweis. Dies entspricht der klassischen Konstellation argumentativer anwaltlicher Tätigkeit. Letztlich haben sie damit aber überhaupt nichts gesagt, außer dass sie ihre jeweiligen Gründe für die durchgreifenden oder für die ausgewogeneren halten. Die Behauptung der Richtigkeit hilft nicht bei der Vorrangbestimmung. Diese (formale) Unentschiedenheit ignoriert Dworkin, denn sie ist nicht identisch mit der Möglichkeit von „tie cases“, in denen tatsächlich beide Parteien gleich starke Argumente vorgelegt haben. dd) Stellungnahme Die Kohärenzmethode scheint ebenso wie die Unterscheidung in Regeln und Prinzipien eher eine „Methode der Darstellung“ zu sein. Wenn „Methode“ dem griechischen Ursprung nach aber „Weg des Nachgehens“ bedeutet, so ist zumindest intersubjektive Nachvollziehbarkeit erforderlich.469 Herkules stellt zwar eine Kette von Rechtfertigungen zu bestehenden Entscheidungen her, um zu einer nahtlosen Einheit zu kommen.470 Der gewählte Weg ist für Dritte jedoch kaum nachvollziehbar, denn es ist nicht ersichtlich, wie es dem menschlichen Herkulesdarsteller gelingen soll, moralische Wertungen von populären Auffassungen der Gemeinschaft zu trennen: Die faktische Moral bleibt integrierender Bezugspunkt.471 Die stabilisierende Prozedur findet lediglich im Richter selbst statt. Für den Gesichtspunkt der Manipulation ist besonders die Frage interessant, wie sich eine Prinzipientheorie im Unrechtssystem durchsetzen bzw. behaupten würde: Siegfried, der Idealrichter eines Unrechtsregimes, muss sogar über das Recht lügen, um eine Entscheidung im Sinne der „Integritätstheorie“ zu treffen. Der Ansatz des Integritätsmodells will in diesem Fall ohne die Quellen des gesetzten Rechts auskommen. Auf die Konsistenz der Entscheidung kommt es nicht mehr an, wenn diese keine gerechte Entscheidung liefern können. Erkennt das (institutionalisierte) Rechtssystem solche Entscheidungen nicht an, so soll es 468 Das ist die oben bereits dargelegte sprachtheoretische Möglichkeit, nach der zwei Personen aneinander vorbeireden können, während sie dieselbe Bezeichnung verwenden ohne den gleichen Gegenstand zu meinen. Der umgekehrte semantische Stachel wäre demnach die Möglichkeit, dass zwei Personen zum gleichen Gegenstand Stellung nehmen, ohne einen gemeinsamen Begriff zu erarbeiten und somit ungeformten Inhalt schaffen. 469 Köhler, Etymologisches Wörterbuch, „Methode“. 470 Dworkin versteht die juristische Interpretation als einen Fall der ästhetischen Interpretation, vgl. Dworkin, LE, S. 59 ff. 471 Günther, Der Sinn für Angemessenheit, S. 351.

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die Pflicht des Richters Siegfried sein, die Anerkennung zu behaupten.472 Dies ist letztlich nur die Fortführung seines Gedankens widerstreitender Großprinzipien. Damit stellen sich aber eine Reihe von Folgefragen. Wenn Siegfried entscheidet: Wann hat er neues Recht gesetzt und über das alte gelogen und wann hat er einfach nur eigenes (allgemeinverbindliches) Recht gemacht? Diese Frage bleibt durch den Gerechtigkeitsanspruch der Prinzipientheorie ebenso ungeklärt wie durch den Hinweis auf verbreitete Auffassungen, die aber nicht mit der Moral der Gemeinschaft verwechselt werden dürfen.473 Durch die komplette Neubewertung des Falles im Rahmen der Entscheidung ist diese Folge im Integritätsmodell weniger einschneidend. c) Die Sonderfallthese des allgemeinen praktischen Diskurses Anspruchsvoller ist die Diskurstheorie als Verfahren der Objektivierung. Sie gründet sich maßgeblich auf die Teilnehmer des Diskurses zu einem jeweiligen Zeitpunkt und nicht auf eine personalisierte Gesellschaft.474 So gesehen hat sie einen kürzer greifenden Anspruch auf Richtigkeit als die Kohärenztheorie, denn nur die jeweiligen Sprecher des Diskurses nehmen an der Bildung des Ergebnisses teil. Sie ist ferner praktischer, da keine bloß hypothetische Gemeinschaft konstruiert wird. Die Sonderfallthese, nach der die juristische Interpretation einen besonderen Diskurs darstellt, erfährt zunehmende Verbreitung. Selbst das Bundesverfassungsgericht hat sich ihr (jedenfalls sprachlich) angenähert, wenn es ausführt, dass es sich bei der Auslegung um einen Diskurs handelt, in dem die besten Gründe den Ausschlag geben.475 Für eine allgemeine juristische Interpretationstheorie ist es jedoch problematisch, dass einige ihrer Rahmenforderungen in bestimmten wertenden Aspekten der Demokratie und der Meinungsfreiheit fest verwurzelt sind, da nicht jede Rechtsordnung eine Demokratie ist. Der Bezug zur Rechtsordnung ist daher nicht neutral als Bezug zur jeweils geltenden Rechtsordnung zu verstehen, sondern speziell als Bezug zu einer Rechtsordnung, die bestimmte Werteanforderungen erfüllt. 472 Dworkin, LE, S. 105 – letztlich handelt es sich hierbei um eine klassisch naturrechtliche Forderung, die in ansteckend optimistischen Wahrheits- und Gerechtigkeitsglauben verpackt ist. Der sprachlich logische Widerspruch „Siegfried muss über das Recht lügen“ teilt den Richter damit in eine rechtlich moralische und eine rechtlich institutionalisierte Person. 473 Das im angloamerikanischen Bereich diskutierte Bild einer Versteigerung als Mittel, um Verteilungsgerechtigkeit zu erzielen, wie Dworkin, SV, S. 139 ff. es beschreibt, hält Dworkin im Bereich individueller Rechte nicht für maßgeblich. 474 Zur Diskurstheorie oben C. II. 475 Alexy, Die juristische Argumentation als rationaler Diskurs, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 113 unter Hinweis auf BVerfGE 82, 30 (38 f.).

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

Die Diskurstheorie ist sowohl in ihrer allgemeinen als auch in der juristischen Variante umstritten. Dabei gesteht Alexy selbst Schwächen zu: Unter anderem kann es in einem Diskurs sein, dass aufgrund mangelnder Teilnehmerzahl mit Hypothesen gearbeitet werden muss. Diese Hypothesen stehen aber an sich der Grundregel der Aufrichtigkeit entgegen, nach der ein Diskursteilnehmer seinen Beitrag auch selbst für richtig halten muss. Außerdem stellen solche hypothetischen Argumente wiederum auf den Anwender selbst ab und verlieren somit ihren intersubjektiven Charakter, der prozedural zur Objektivierung führen soll.476 Alexy identifiziert drei Gruppen von Einwänden, denen die Diskurstheorie ausgesetzt ist. Einwände sind erstens denkbar gegen den Status der Diskurstheorie selbst und ihren Anspruch auf Richtigkeit. Zweitens kann gegen die Brauchbarkeit eingewendet werden, dass die Diskurstheorie formal und inhaltslos sei (also die metaphysischen Inhalte nicht reproduzieren kann, die prozedurale Theorien gerade erzeugen sollen). Schließlich existiert das Begründungsproblem.477 So betont Kaufmann etwa, dass auch konsentiertes Unrecht immer noch Unrecht ist. Man könnte auch sagen, dass eine unrichtige Aussage durch die Wiederholung mehrerer Personen, die sich auf ihre Richtigkeit geeinigt haben, nicht richtig wird. Der Vorwurf ist darauf gerichtet, dass die Diskurstheorie prozedural durch den Konsenscharakter auch die Gerechtigkeit einer schwachen Moral nicht verwirklichen kann.478 Es ist auch strukturell nicht so, dass ein Gesetzgeber den Rechtsanwender nach seiner Meinung fragt. So funktioniert die Natur der Anwendung gesetzlicher Normen in kontinentaler Tradition nicht. Selbst Habermas, der Urvater der Diskurstheorie, hat Zweifel an der Spezialfallthese. Er hält die Lösung im Bereich des Rechtlichen für strukturell verfehlt. Maßgeblich kommt es auf die Aussagen eines Sprechers an, über die sich andere Diskursteilnehmer nicht mit Richtigkeitsanspruch einigen können.479 Aus der Sicht einer Setzungstheorie ist diese Aussage offensichtlich richtig. Alexy behauptet jedoch gerade ein in der Setzungsdarstellung nicht abgebildetes Vernunftelement. Außerdem stellt sich bei schwierigen Wertungen die Frage der Bestimmung des Vorrangs. Alexys Anspruch auf Richtigkeit beruht zum Teil auf dem Diskursgesetz, nach dem jeder, der einen Beitrag zum Diskurs liefert, diesen auch für 476 Alexy, Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 94 (104). 477 Alexy, Probleme der Diskurstheorie, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 109 ff. 478 Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer/ Neumann (Hrsg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 26 (136). 479 Zu Habermas’ Stellungnahme zur juristischen Diskurstheorie vgl. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 277 ff.

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wahr halten muss und ihn in der umgekehrten Situation auch behaupten würde.480 Bei dieser ehrbaren Forderung fällt sofort auf, dass es sich um einen hypothetischen Anspruch an den Diskursteilnehmer handelt, wie ihn auch der erwähnte Schleier des Nichtwissens aufstellt. Ein solcher hypothetischer Ansatz ist jedoch in der Praxis kaum nachzuprüfen – er muss unterstellt werden, denn ein Einwand wie „Das glauben Sie doch selber nicht!“ bei der behaupteten Verletzung des Diskursgesetzes durch eine Partei hat sachlich wenig Aussicht darauf, als Beitrag zu einer vernünftigen Lösung zu gelten. Zudem ist dieses Diskursgesetz auch von der Rollenverteilung her schwierig, da es gerade Aufgabe des Anwalts ist, im Interesse seines Mandanten Auffassungen zu vertreten, die er selbst nicht teilt und mit Sicherheit als gegnerischer Interessenvertreter nicht anführen würde.481 Für Alexy muss eine Normenordnung zwingend individuelle Rechte anerkennen. Dies schließt er aus einer vernunftrechtlichen Begründung in der Tradition Kants, die er „transzendentalpragmatisch“ nennt. Demnach muss jeder Argumentierende im Diskurs notwendige Präsuppositionen machen, einschließlich des Umstands, den Adressaten der Argumentation ernst zu nehmen. Jeder Teilnehmer, der an der Normenbegründung mitwirkt, ist als gleichberechtigtes Individuum zu betrachten.482 Tatsächlich ist diese Annahme unter mehreren Aspekten bedenklich. Sie geht von der Diskurstheorie als notwendigem Maßstab aus und verkennt damit die Möglichkeit eines despotischen Herrschers.483 Außerdem geht sie von einem bestimmten vorgegebenen anthropologischen Ansatz aus, der etwa die Grundannahme einer beschränkten Menge von Diskursteilnehmern ausschließt. Es dürfte allerdings der Erfahrung entsprechen, dass die Möglichkeiten zur Teilnahme an einer öffentlichen Diskussion von der sozialen Stellung des Teilnehmers abhängen. So gesehen hat die Prinzipientheorie intelligenzaristokratische Züge. Die juristische Diskurstheorie sieht sich demnach weitreichender Kritik ausgesetzt. Dazu gehören verschiedene hypothetische Anforderungen an die Diskurs480

Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 354 f. und S. 234 ff. Mit Blick auf die anwaltlichen Pflichten zugunsten seines Mandanten könnte man insoweit an einen Metadiskurs denken. 482 Alexy, Individuelle Rechte und kollektive Güter, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 232 (253 ff.). 483 Es sind ohne weiteres Systeme des Rechts denkbar, in denen individuelle Rechte nicht anerkannt oder faktisch nicht durchgesetzt werden. Als historisches Beispiel könnte man etwa die Situation in bestimmten New Yorker Einwanderervierteln zu Beginn des 20. Jahrhunderts nennen. Die Behauptung, in eine bestehende hoheitliche Ordnungslücke zu treten, dürfte die klassische Rechtfertigung mafiöser Schutzstrukturen darstellen. Andere Ordnungen könnten auf einem Recht des Stärkeren basieren, bei dem sich die staatliche Ordnung aus privaten Streitigkeiten heraushält und ansonsten ein hauptsächlich militärischer Verband ist. Die Möglichkeit unterschiedlicher Organisationsformen wird durch eine romantisierte Vorstellung von rechtlicher Funktion nicht ersetzt. 481

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

teilnehmer selbst oder an ihre Beiträge. Weiter erscheint die juristische Diskurstheorie nur auf Demokratien zu passen. d) Allgemeine Diskussion der Objektivierungsmethoden Die Objektivierungsmethoden der Prinzipientheorien von Dworkin und Alexy sind an unterschiedlichen Stellen diskutiert und eingeordnet worden.484 So können das Integritätsmodell sowie das Abwägungsmodell mit Hilfe der Begrifflichkeit von Rawls als intuitionistische Theorien eingestuft werden. Nach Rawls sind das solche Theorien, in denen Prinzipien miteinander in Konflikt treten können485 und die keine definitive Anleitung, keine Vorrangregeln enthalten,486 wie ein solcher Konflikt zu lösen ist.487 Beide Theorien gehen gleichermaßen von der Bestimmung des Vorrangs bei der Prinzipiengewichtung anhand der besseren Begründung aus. Diese Begründung erhebt einen Richtigkeitsanspruch, der mit dem Anspruch institutionellen Vorrangs kollidiert.488 Alexander Somek kritisiert dabei das Abwägungsmodell als nicht hinreichend, um den Vorrang eines Gerichts vor einen demokratischen Gesetzgeber zu begründen, da das Gericht keine besseren Gründe als der Gesetzgeber hat.489 Der Einwand der fehlenden besseren Gründe gilt gleichermaßen für das Integritätsmodell, das auf die beste Darstellung des Rechts abzielt.490 Interessant ist an dieser Stelle aber vor allem die Antwort, die Alexy bei verschiedenen Gelegenheiten gibt, wenn die Diskurstheorie in Frage gestellt wird. Er gesteht zu, dass es sich bei ihr um einen unsicheren Maßstab handelt. Alexy sagt aber zugleich, dass es der Beste ist, der zu diesem Zeitpunkt diskutiert werden kann und fordert alle zur Mitwirkung am Problem der Beschreibung der Rechts484 Die Objektivierungsmethoden vergleicht etwa Pavlakos, Two Concepts of Objectivity, in: Pavlakos (Hrsg.), Law Rights and Discourse. 485 In Dworkins Integritätsmodell besteht so ein Konflikt streng genommen nicht, da die widerstreitenden Prinzipien im Rahmen der Interpretation erst passgenau ineinander gefügt werden und so die Entscheidung des Rechtsstreits erlauben. Dworkins Betrachtung ist auf dieses Ergebnis gerichtet. Alexy blickt auf das Verfahren der Objektivierung. 486 Auch das Abwägungsmodell ist keine definitive Anleitung, sondern lediglich eine Methode der Rationalisierung. Das Gleiche gilt für die mathematische Darstellung in Form der Gewichtsformel. 487 Rawls, A Theory of Justice, S. 30 ff. formuliert in diesem Zusammenhang freilich seine eigene Vorstellung von Vorrangregeln. 488 Zum Problem kollidierender Hierarchien vgl. D. II. 4. 489 Somek, Eine egalitäre Alternative zur Güterabwägung, in: Schilcher/Koller/Funk (Hrsg.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, S. 193 (194 f.). 490 Ein möglicher Gegeneinwand wäre, dass die besseren Gründe sich aufgrund der Grenzen menschlicher Erkenntnisfähigkeit erst im konkret zu entscheidenden Fall herauskristallisieren. Dieser Einwand verkennt, dass die Anwendung des Gesetzes im Idealfall durch seine Generalität gerade blind für den Einzelfall sein soll.

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anwendung durch Hinweis darauf auf, dass man ansonsten nur in wohlfeilen Relativismus verfallen kann.491 Diese negative Begründung in Form einer Beweislastumkehr erinnert an die Diskussion des Skeptikers durch Dworkin.492 2. Die strukturelle Abgeschlossenheit der Rechtsordnung – Aspekte der Normierungsdichte Die Prinzipientheorie erhöht die Anforderung an die Begründung und erweitert den Richtigkeitsanspruch in die Begründung hinein. Zwischen den Autoren besteht an diesem Punkt erheblicher Dissens: Dworkin betrachtet die Gewichtung der widerstreitenden Prinzipien aposteriorisch und kommt so zur Annahme struktureller Abgeschlossenheit. Alexy betont das Verfahren selbst und seine Durchführung. a) Dworkins Verständnis der einen richtigen Antwort und Alexys Stellungnahme Dworkins Arbeit hat insbesondere durch seine Theorie der einen richtigen Antwort Bekanntheit erlangt. Demnach existiert für jeden rechtlichen Fall grundsätzlich nur eine richtige Antwort, wobei Dworkin unentschiedene Fälle als extreme Ausnahmesituationen theoretisch anerkennt.493 Herkules, der Idealrichter des Integritätsmodells, begibt sich bei seiner Rechtsfindung damit zugleich auf eine Suche nach Wahrheit. Dworkin versteht die Frage nach der einen richtigen Antwort lediglich als einen Aspekt seiner Arbeit, der einen logisch-strukturellen Rückschluss aus seinen sonstigen Annahmen darstellt. Er nimmt zur Theorie der einen richtigen Antwort bereits zu einem frühen Zeitpunkt eine eher defensive Grundhaltung ein.494 Später betont er, dass es sich um eine schwache Aussage handelt, die auf gesundem Menschenverstand beruhe.495 Sie passt ferner zu den sonstigen idealen Annahmen des Autors: So fordert etwa die politische Integrität eine einheitliche Vision innerhalb der richtigen Antwort.496 Alexy diskutiert das Verständnis der einen richtigen Antwort und lehnt sie im Ergebnis ab. Die Frage nach der einen richtigen Antwort ist eine Diskussion des Integritätsmodells. 491 Alexy, Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 94 (104). 492 Vgl. D. III. 2. c). Zur negativen Begründung seiner Theorie nimmt Dworkin selbst in Dworkin, JR, S. 73 Stellung: Dort führt er aus, dass die positive Begründung sich aus der Bedeutung der Integrität selbst und ihrer Verknüpfung mit der Gleichheit ergibt. 493 Vgl. B. III. 1. 494 Guest, Ronald Dworkin, S. 137 f. 495 Dworkin, JR, S. 41 ff. 496 Dworkin, LE, S. 166.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

aa) Die eine richtige Antwort als strukturelle Frage der Idealsphäre Die eine richtige Antwort ist unterschiedlichen Einwänden ausgesetzt. Als Richtigkeitsvoraussetzung ist sie, wie dargestellt, ein Problem der Reichweite des durch Rechtsordnung oder der Rechtstheorie auferlegten Anspruchs auf Richtigkeit: Es gibt dann nur eine richtige Antwort, wenn das Recht als Praxis alle anderen möglichen Antworten durch das Interpretationsverfahren ausschließen kann. Das Integritätsmodell behauptet eine solche strukturelle Objektivität, die im Rahmen der Imitation der Methode des Herkules zu bestimmen ist. Diese Idealsphäre ist indessen auch bei Dworkin von der Realsphäre getrennt. Die Autorität der Entscheidung schafft auch im Integritätsmodell keine „richtige“ im Sinne einer einzig richtigen Entscheidung – Fehlentscheidungen bleiben möglich. Das strukturelle Problem solcher Fehlentscheidungen ist, dass sie im Präjudiziensystem als Wahrheitsbedingung für neue Entscheidungen fortbestehen können. Insoweit ist beim Fortschreiben des „Romans des Rechts“ die Stimmigkeit der erzählten Geschichte zu prüfen.497 Die eine richtige Antwort kann zunächst mit Blick auf ihren strukturellen Aspekt betrachtet werden. Diesem gilt Dworkins Hauptaugenmerk. Er fragt weniger nach den inhaltlichen Anforderungen an eine richtige Entscheidung, sondern vielmehr nach ihrer sachlichen Reichweite. Das entspricht der Herleitung der Theorie der einen richtigen Antwort aus dem Prinzipienargument, nach dem Prinzipien einen richterlichen Freiraum durch ihre Natur, in eine bestimmte Richtung zu deuten, ausschließen.498 Dworkin impliziert die gesamte Auslegungstheorie und Wahrheitsphilosophie in seinem interpretativen Modell. Da seine Sichtweise so funktioniert, dass alle Rechte im System nur offenzulegen sind, ist die Theorie der einen richtigen Antwort eine zwingende Folge. Er erkennt allerdings an, dass sich die praktische Frage der Zeigbarkeit von der strukturellen Frage ihrer Existenz unterscheidet.499 Die eine richtige Antwort wird so zu einer metaphysischen Behauptung. Sie erscheint damit zugleich als Überhöhung der eigenen Ergebnisse, als strukturelle Wahrheit. Tatsächlich dürfte die Darstellungsform der einen richtigen Antwort aber Reaktion auf den Vorwurf der interpretativen Beliebigkeit sein, also darauf, dass das Recht als interpretative Praxis die rechtlichen Entscheidungen nicht mehr leiten kann. Dworkin erklärt selbst, dass er Herkules als Idealkonstruktion aus diesem Grund eingeführt hat.500 497

Dworkin, LE, S. 228 ff. Vgl. oben B. I. 4. 499 Dworkin, LE, S. IX. 500 Dazu führt Dworkin, JR, S. 54 aus: „I tried to capture that vulnerability in principle“ (Anm.: dass seine als gesichert geltende Rechtsbehauptung durch ein neues Prinzipienargument in Frage gestellt wird) „in my picture of the heroic Judge Hercules“. 498

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Eine ungeklärte Frage ist außerdem, ob die Theorie von der einen richtigen Antwort Unsicherheiten im Hinblick auf Prognoseentscheidungen außerhalb der Policy erlaubt. Dies ist aber hinsichtlich der rechtlichen Struktur neutral, da die Entscheidungen ohne weiteres als formelle Prinzipien abgebildet werden können. Dworkin wischt jede Unsicherheit mit Blick auf Prognoseentscheidungen vom Tisch: Es wird unterstellt, dass Herkules unendlich viel Zeit hat, die Prognose bis zur Grenze der Sicherheit zu erarbeiten.501 Wie oben bei den Beispielsfällen angeführt,502 sind unterschiedliche Lösungen auf verschiedenen Entscheidungsebenen denkbar. Zu einer strukturell richtigen Antwort kommt man nur, wenn man keine unterschiedlichen Ebenen der Rechtserzeugung annimmt, so wie dies etwa im angloamerikanischen Recht geschieht. Stellt man für die Richtigkeit auf den korrekten Begründungsweg ab, so kommt man nicht in diese Verlegenheit. Deshalb ist der Hinweis auf institutionelle Grenzen im deutschen System auch stärker als in der relativ überschaubaren angloamerikanischen Praxis. Für Alexy gibt es eine richtige Antwort schon strukturell nicht. Mit ihrer Annahme wird der Begriff der Begründbarkeit vom Begriff der Richtigkeit und Beweisbarkeit getrennt. Insofern handelt es sich bei der Theorie der einen richtigen Antwort um ein nicht-prozedurales Verständnis von Richtigkeit, um eine „ontologische Fiktion“.503 Wird also eine Richtigkeit im Sinne einer Prozedur zum Auffinden von Richtigkeit angestrebt, kann für Alexy die Theorie der einen richtigen Antwort nicht stimmig sein. Ähnlich schreibt auch Jürgen Habermas: „Die Unbedingtheit des Anspruchs auf die ,einzig richtige‘ Entscheidung (. . .), wird durch das argumentative Verfahren der kooperativen Wahrheitsfindung ausgeschlossen.“ 504

bb) Die philosophische Frage nach der einen richtigen Antwort Die philosophische Frage geht weiter als die strukturelle Frage und impliziert psychologische sowie politische Gesichtspunkte. Fraglich ist insbesondere, ob es angesichts der beschränkten menschlichen Erkenntnisfähigkeit überhaupt sinnvoll ist, von einer richtigen Antwort zu sprechen. In der Idealsphäre geht Dworkin dabei von einer strukturellen Wahrheit aus, nach der es eine beste Darstellung der rechtlichen Praxis insgesamt gibt. Damit flüchtet sich Alexy vor dem Irrationalismuseinwand nicht in die Theorie der einen richtigen Antwort. Vielmehr stellt er es als eine Schwäche der Dis501 Am Beispielsfall der Ressourcengleichheit dargestellt für den Funkenflugfall in Dworkin, LE, S. 281. 502 Vgl. oben D. III. 1. 503 Alexy, Probleme der Diskurstheorie, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 109 (121 f.). 504 Habermas, Faktizität und Geltung, S. 274.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

kurstheorie dar, nicht immer ein richtiges Ergebnis festlegen zu können.505 Der Einwand fehlender Rationalität der Entscheidungsfindung soll aber den Vorgang der Abwägung nicht stärker treffen als jeden anderen Vorgang der juristischen Argumentation.506 Alexy argumentiert im Umkehrschluss: Wenn es eine rechtliche Verbindlichkeit gibt, dann muss sie auch rational bzw. rationalisierbar, das heißt begründbar sein.507 Dworkins Argumentation zur einen richtigen Antwort ist im Ergebnis ähnlich und verweist auf die Idealsphäre. Philosophisch führt er aus, dass jeder Argumentierende deshalb sein Argument vorträgt, weil er davon ausgeht, die richtige Antwort gefunden zu haben und den anderen von seiner Antwort der Rechtsfrage als der besten überzeugen zu können glaubt.508 Damit verkennt Dworkin aber gerade den exklusiven, das heißt andere Argumente ausschließenden Charakter einer Argumentation als „einzig richtiger Antwort“. Dworkin hält indessen daran fest, dass der unterschiedliche Blickwinkel von Herkules (aus der Vogelperspektive auf die Idealsphäre) und dem realen Richter (mit dem beschränkten Blickwinkel aus der Praxis heraus) hilfreich sein kann.509 Indessen zeigt die gelebte Praxis, dass zu Theorienstreitigkeiten häufig in einem bestimmten Sinne Stellung genommen wird. Ein praktisches Beispiel ist das Erfordernis der Einheitlichkeit der Abstimmung im Bundesrat:510 Die Auffassung, nach der der Vertreter eines Landes Stimmführer ist und für alle einheitlich die Stimme abgibt, wurde erst relevant, als klar war, welcher politischen Farbe diese Auffassung zuträglich ist.511 Der Anspruch auf Richtigkeit scheint hier bereits bedenklich zu sein, da viele Vertreter dieser Richtung ihre Auffassung sicherlich mit besten Gewissen vorgetragen haben und unter anderen Umständen (das heißt umgekehrten Vorzeichen) dies möglicherweise auch mit der Gegenauffassung getan hätten. Die Autoren Dworkin und Alexy glauben gleichermaßen, es gebe einen Sinn für Angemessenheit, der mit Hilfe der Interpretationstheorie objektiviert werden 505 Alexy, Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 94 (98). 506 Alexy, Individuelle Rechte und kollektive Güter, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 232 (258). 507 Alexy, Probleme der Diskurstheorie, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 109 (121 f.) nennt die Theorie der einen richtigen Antwort lediglich schwer begründbar und nicht sehr plausibel. 508 Guest, Ronald Dworkin, S. 139 f. 509 Dworkin, JR, S. 55 f. Leider wird Dworkin nicht präziser, warum dieser unterschiedliche Blickwinkel hilfreich sein soll. 510 BVerfGE 106, 310. 511 So hat der damalige sozialdemokratische Bundespräsident die Ausfertigung des Gesetzes unter Hinweis darauf durchgeführt, dass die Autorität des Gesetzes und der Gewaltenteilung es verlange, dass die Ausfertigung nur dann verweigert wird, wenn der Verfassungsbruch gesichert ist.

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kann. Beide glauben, eine Lösung für das Problem von kollektiver Willensbildung und individuellen Rechten präsentieren zu können.512 Beide Autoren verbinden ferner ihre Lösung mit einem Anspruch auf Richtigkeit, der bei Alexy ein eigenständiger Bestandteil seiner Rechtstheorie und bei Dworkin ein Aspekt der Imitation der Methode des Herkules auf seiner Suche nach Wahrheit ist. Ob dieser Aspekt geeignet ist, subjektive Präferenzen und die Interessen der am Rechtsstreit beteiligten Parteien auszugleichen, ist indessen eine andere Frage. Schließlich könnte man danach fragen, ob die Annahme der Theorie der einen richtigen Antwort die Entscheidungspraxis selbst beschädigt, indem der Richter mit dem Anspruch der Richtigkeit auftritt und sich gleichermaßen selbst in seiner Rolle als letztverbindlicher Entscheidungsträger bestärkt und damit das fragile Verhältnis von Ideal und Wirklichkeit im Recht weiter auflockert. b) Alexys Diskussion der Normierungsdichte Prinzipienargumente sollen der Rechtsfortbildung dienen.513 Sie sollen gerade über den Bereich eines durch eine Zeichenkette vorgegebenen logischen Raums hinausdeuten.514 Sie haben also eine interpretative Natur. Nach Auffassung Dworkins und Alexys geben sie eine bestimmte Richtung vor.515 Geht man von einem Zusammenhang zwischen Regel und Prinzip aus, wie ihn beide Autoren postulieren, so kann mit Hilfe der Prinzipien auf weitere Regeln geschlossen werden.516 Die Normierungsdichte wird auch von Alexy im Zusammenhang mit seiner Prinzipientheorie diskutiert. Durch das bloße Weisen der Richtung könnte man im Bereich der Prinzipienanwendung von einem größeren Spielraum für den Rechtsanwender ausgehen, denn die maßgeblichen Umstände des Falles sind erst durch den Rechtsanwender zu bestimmen und zu bewerten. Die Festlegung der Möglichkeiten im Rahmen eines realen Sollens gibt das konkrete Sollensurteil stärker vor, als dies bei dem im Hinblick auf rechtliche und tatsächliche Möglichkeiten unbestimmten Rechtsprinzip der Fall ist. Die Prinzipientheorie beider Autoren geht aber von einem rechtlichen Richtigkeitsanspruch aus, der weit in die Interpretation hineinreicht.517 Die Funktion der einen richtigen Antwort von Dworkin erfüllt bei 512

Rahm, Recht und Demokratie bei Jürgen Habermas und Ronald Dworkin, S. 14 f. Koller, Theorie des Rechts, S. 219 f. 514 Müller, Juristische Methodik, Rn. 186. 515 Dworkin, TRS, S. 34. Für Alexy ergibt sich das aus dem Wesen des Prinzips als „Normoptimierungsgebot“. 516 Das gilt dann sowohl für das angloamerikanische Recht als auch für das kontinentale Recht. Wäre dies richtig, so müssten auch Entscheidungen von Verwaltungsbehörden auf ihre Abstraktionsfähigkeit zu Regeln untersucht werden. 517 Vorgegeben durch den Richtigkeitsanspruch einer politischen Moral, wie bei Dworkin (B. III.), oder durch bereits existierende Vorrangrelationen bzw. die im Rah513

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

Alexy der vergleichsweise schwächere Anspruch auf Richtigkeit, der im Kern eine Aufrichtigkeitsforderung an den Entscheider darstellt. Alexy unterscheidet die Stärke einer Theorie daran, wie viele Vorrangrelationen, das heißt zu Regeln konkretisierte Prinzipien, durch sie vorgegeben sind. Sind alle vorgegeben, so ist es die stärkste mögliche Variante einer Theorie. Sie ist so zu beschreiben, dass ein Topoinetz von Prinzipien, durch die Tatbestandsmerkmale bestimmt, in ein komplettes Gesamtsystem auswurzelt. Diese Variante ist dann gemeint, wenn vom „Sinnganzen der Rechtsordnung“ oder vom „inneren Wertungszusammenhang der Rechtsordnung“ gesprochen wird.518 Alexy ordnet die „soundest theory of law“ von Dworkin als stärkst mögliche Prinzipientheorie ein. Nach ihr ist eine Auslegung des Rechts dann die beste, wenn sie am besten die Präjudizien, die formellen Gesetze und die Vorschriften der Verfassung rechtfertigt, auf deren Basis eine Antwort in jedem Fall richtig ist. Die stärkste ist sie deshalb, weil alle Vorrangrelationen bestimmt sein sollen.519 Hieran sind aber Zweifel angebracht: Dworkin behauptet zwar, dass alle richtigen Antworten im Rahmen der Methode des Herkules lediglich aufgefunden werden, tatsächlich sind sie aber erst zu erarbeiten, die Vorrangrelationen also nicht wirklich vorgegeben. Die strukturelle Idealsphäre des Integritätsmodells gründet sich auf eine bestehende Gesamtrechtfertigung, die mit der verfahrensorientierten Theorie von Alexy nicht vergleichbar ist. Fraglich ist, wie eine weiche Prinzipienordnung aussehen könnte. Alexy beschreibt drei notwendige Elemente einer weichen Ordnung: zum einen die Notwendigkeit von Vorrangbedingungen, das Abwägungsgesetz und schließlich prima facie-Vorränge. Mit den Vorrangbedingungen werden die einzelnen Stufen der Anwendung und mit dem Kollisionsgesetz ihr Ergebnis beschrieben. Mit dem Abwägungsgesetz wird dargelegt, was zu begründen ist und die prima facie-Vorränge weisen schließlich zu, wer etwas zu begründen hat.520 3. Die beiden Objektivierungsprozeduren im Vergleich a) Direkter Vergleich von Integritätsmodell und juristischer Diskurstheorie Bei einem direkten Vergleich ist der Gedanke der Integrität im Sinne der „besten Interpretation des Rechts“ der Vorstellung Alexys von Prinzipienanwendunmen des juristischen Diskurses zu bestimmenden neuen Umstände und Bewertungen (C. II.). 518 Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 217 (227). 519 Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 217 (227 f.). 520 Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 217 (230 ff.) – im Einzelnen hierzu vgl. oben C. II. 2.

IV. Die Objektivierungstheorie

385

gen als Normenoptimierungsgeboten gegenüberzustellen. Beide Interpretationsansätze sind zunächst auf die Durchsetzung individueller Rechte im Rahmen „prinzipienbezogener Argumentationen“ gerichtet. Beide Interpretationsansätze haben Implikationen für den Rechtsbegriff, wenn über die Vorgaben hinaus Recht zu erkunden und fortzubilden ist, weil es entweder die beste Darstellung der Praxis ist oder Prinzipien es gebieten. Dworkin verbannt das Recht komplett in eine ideale Parallelsphäre. In dieser Welt existiert der Idealrichter Herkules: Nur er kann das Rechtssystem insgesamt und umfassend rechtfertigen, so dass letztlich auch die zu treffende Entscheidung in ihrem besten moralischen Licht, in der besten Darstellung der Praxis insgesamt zu zeigen ist. Der menschliche Richter, der Herkules imitiert, existiert demgegenüber komplett in der realen Sphäre und erarbeitet die Rechtspflicht des Bürgers, die schon vor der richterlichen Entscheidung feststeht.521 Da sich nicht immer zeigen lässt, dass er aufgrund der richtigen Antwort handelt, stellt sich die Frage, ob der menschliche Richter sich überhaupt noch an der Idealsphäre orientiert.522 Eine derartige Tendenz ist im strukturtheoretischen Ansatz Alexys nicht zu erkennen. Dworkins Objektivierungsverfahren erschöpft sich im Wesentlichen in dieser Kohärenzforderung. Dementsprechend wenig gibt es zu dem Objektivierungsverfahren insgesamt zu sagen. Positiv rechtfertigt Dworkin sein Kohärenzmodell mit der hohen Bedeutung der Integrität für den Zusammenhalt der politischen Gemeinschaft. Das Problem, dass verschiedene Auffassungen, Positionen und Interessen in Einklang zu bringen sind, will er unter Hinweis auf den Gleichheitssatz überwinden.523 Damit ist ein direkter Vergleich der Objektivierungsverfahren kaum möglich. Alexy erarbeitet für die Prinzipientheorie weitere Verfahren der allgemeinen juristischen Diskurstheorie, die dem Gedanken des Optimierungsgebots gerecht werden sollen, zum Beispiel das Abwägungsgesetz. Demgegenüber wird teilweise dargelegt, dass der Gedanke praktischer Konkordanz sich gerade gegen die Vorstellung der Abwägung richtet.524 Auch sie ist lediglich formales Strukturkonzept ohne Inhalt und als solches nur in geringem Maße tauglich, ein Ergebnis vorzugeben. Das Abwägungsgesetz kann lediglich als grobe Anleitung verstanden werden. Auch Vertreter der Prinzipientheorie gestehen die Schwäche des Abwägungsgesetzes zu. Es soll aber dennoch gelten, da sich mit ihm argumentativ 521

Dworkin, TRS, S. 85. Dworkin scheint ohnehin Schwierigkeiten mit dem Unterschied zwischen idealer und realer Sphäre zu haben, was immer wieder in seiner Kritik des Positivismus zu erkennen ist, den er daher auch zum Teil „plain fact view“ nennt oder, wie zuletzt im Zusammenhang mit Hart, auf eine deskriptive Komponente beschränken will. 523 Dworkin, JR, S. 73 f. 524 Müller, Juristische Methodenlehre, Rn. 392. 522

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

taugliche Argumente zur Bestimmung des Vorrangs bei der Gewichtung von Prinzipien bestimmen lassen.525 Moderne Gerechtigkeitstheorien, wie bei Rawls oder Dworkin, basieren häufig auf dem Gleichheitssatz. Dieser ist aber im Kern frei von inhaltlicher Aussage, was bereits die Unterscheidung von rechtlicher und faktischer Gleichheit zeigt.526 Letztlich kommt es auf die korrekte Begründung an. Der Gleichheitssatz in der Forderung nach sachlicher (ggf. sachlich hinreichender) Rechtfertigung ist aber im Ergebnis häufig eine Form von Praktiker-Voodoo, mit dem die erstaunlichsten Ergebnisse herbeigeführt werden können. b) Andere Lösungsansätze Die Lösungsansätze Dworkins und Alexys können in Abgrenzung zu unterschiedlichen anderen Objektivierungsmöglichkeiten gesehen werden. Der Unterschied zu den prozeduralen Theorien in der Tradition von Hobbes, die sich auf Verhandlungs- und Entscheidungsprozeduren beziehen, liegt darin, dass es sich beim Diskurs um eine Argumentationsprozedur handelt.527 Die Diskurstheorie als Wahrheitstheorie des interkommunikativen Handelns ist in der Diskussion in Abgrenzung zur Gerechtigkeitstheorie von John Rawls zu sehen, der seinen Ansatz als Fortführung der Theorie vom Gesellschaftsvertrag versteht. Um zu einem objektivierten Ergebnis zu gelangen, wird derjenige, der mit einem (moralischen) Urteil betraut ist, in einen fiktiven Urzustand (original position) versetzt. In diesem ist er in einem Zustand, dessen Position innerhalb der Gesellschaft unklar bleibt und damit von allen Vorurteilen befreit sein soll, er sitzt hinter einem Schleier der Unkenntnis (veil of ignorance).528 Habermas will in der moralischen Diskussion gerade den Einzelnen überwinden.529 Gegenüber der Gerechtigkeitstheorie von Rawls liegt der Vorteil in der Verbindung der Person mit der realen Welt – statt den Einzelnen wie Rawls hinter einen hypothetischen Schleier der Unkenntnis zu setzen,530 fordert Alexy ein Diskursgesetz, das die Austauschbarkeit der Rollen vorsieht.531 Man könnte sagen, dass die Diskurs525

Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle im Rechtssystem, S. 237. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 378 ff. 527 Alexy, Diskurstheorie und Menschenrechte, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 129 f. 528 Rawls, A Theory of Justice, S. 3; Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 138. 529 Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer/ Neumann, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 139. 530 Rawls, A Theory of Justice, S. 15 ff.; Rawls, Justice as Fairness – A Restatement, S. 14 ff. 531 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 234 ff. – die Austauschbarkeit als Forderung bedarf für die Aussage des Diskursteilnehmers dann aber der Aufrichtig526

IV. Die Objektivierungstheorie

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theorie trotz ihres hohen Abstraktionsgrades in hohem Maße den Anspruch erhebt praktisch zu sein. Diese Darstellung ist auch in Abgrenzung zu anderen Ansätzen zu sehen. Der klassisch pragmatische Ansatz, den insbesondere auch das Bundesverfassungsgericht für seine Rechtsprechung gewählt hat, arbeitet mit den canones der Auslegung, die auf Savigny zurückgehen, insbesondere mit der historischen, der teleologischen, der systematischen und der Auslegung des Wortlauts.532 Daneben gibt es auch zeitgenössische Erklärungsmodelle einer modernen rechtsdogmatischen Sicht. Jestaedt betont, dass die im Rahmen der Auslegung zu identifizierende Rechtsnorm der konkret betrachteten Rechtsordnung die objektive Geltung eines subjektiven auf das Verhalten von Menschen abzielenden Willensaktes ist. Bei der Auffindung der Rechtsnorm können Auslegungsmethoden und gerichtliche Präjudizien lediglich Hilfestellung bei der Annäherung an den tatsächlichen Normsetzerwillen liefern, der jedoch als grundsätzlich subjektive Entität niemals objektiv identifiziert werden kann.533 Für die rechtsdogmatische Tradition bestimmt in letzter Zeit Matthias Klatt die Theorie der Wortlautgrenze neu. Sie zeigt zunächst, dass das sprachphilosophische Argument des Indeterminismus (Vagheit) nur sehr eingeschränkte Aussagekraft hat: Zunächst bezieht es sich nur auf schwierige Fälle und selbst diese können in der inferentiellen Semantik ausgebildet werden. Ihre zentrale These ist, dass sprachliche Bedeutung in der Summe inferentieller Relationen besteht. Auf dieser Basis wurde ein System semantischer Grenzen entwickelt. Damit geht diese Theorie der Wortlautgrenze im Ergebnis von einem Begriff semantischer Klarheit aus.534 keit der Aussage. Problematisch wird die Diskurstheorie aber, wenn aufgrund der Erfahrung der sozialen Stellung eine Fehleinschätzung der sozialen Stellung Anderer eintritt. Das kann etwa gegeben sein, wenn Arbeitslosigkeit als regelmäßig selbst verschuldet eingeschätzt wird. 532 Vgl. hierzu etwa Koller, Theorie des Rechts, S. 197; Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 114; Müller, Juristische Methodik, Rn. 25 f. – der Vorzug dieses Ansatzes ist sein leicht verständliches Programm vorgegebener Aspekte, die abgearbeitet werden können. Sein Nachteil ist allerdings, dass diese Aspekte zu widersprüchlichen Ergebnissen führen können und der Vorzug eines Ergebnisses letztlich wieder offen steht. So gesehen ist es allenfalls ein Hilfsmittel zur Rationalisierung der Entscheidungsfindung. 533 Zu den Missverständnissen der pragmatischen Interpretationsregeln aus rechtsdogmatischer Sicht Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 343 ff. – ebd., S. 328 ff., insb. S. 331 und S. 343 zu den Rahmenbedingungen einer Interpretationslehre. Der Normsetzerwille ist nicht mit dem Willen eines Einzelnen zu verwechseln. Vielmehr wird auch Kollegialorganen die Bildung eines einheitlichen Normsetzerwillens zugeschrieben. 534 Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, S. 280. Ähnlich die nachträgliche Reflexion auf seinen eigenen Rechtsbegriff im Postscript der 2. Aufl. von Hart, The Concept of Law, S. 244 ff.

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

4. Die Prinzipientheorie als Lösungsansatz im Spannungsbereich von normativer Unvollkommenheit, interpretativer Richtigkeit und rechtskulturellem Hintergrund An dieser Stelle soll versucht werden, eine Brücke von Rechtskreis über Interpretation bis zur Richtigkeitsreichweite zu schlagen. Bei der Prinzipientheorie fügen sich die Fragen von Interpretation und Richtigkeitsreichweite in den Rechtsbegriff. Wie verhalten sich diese Punkte aber zum Aspekt des Rechtskreises? a) Die Notwendigkeit von mehr Interpretation Mit den individuellen Rechten auf Verfassungsebene gewähren die Rechtsordnungen dem Einzelnen Positionen, die so nur eingeschränkt garantiert werden können: Einerseits muss dem Staat ein gestaltender Spielraum zur Lenkung der Gemeinschaft insgesamt verbleiben, der etwa den Einzelnen auch in der Wahrnehmung seiner Meinungsfreiheit beschränken kann. Andererseits sollen die Rechte des Einzelnen auch in der Weise ernst genommen werden, dass sie nicht vor jeder bloßen Mehrheitsentscheidung zurückzustehen haben. In der bloßen Gewährung der abstrakten Rechtsposition kann sich die Lösung dieses Konflikts nicht erschöpfen. Beide Autoren sind der Meinung, dass die Normen nicht so gestaltet sein können, dass sich allein aus der Erfahrung ein Ergebnis herleiten lässt.535 Notwendig ist ein Mehr an Interpretation, eine Theorie der juristischen Argumentation, die dieser Grundkonstellation gerecht wird. Dworkin verzichtet daher auf die Normen zugunsten des Integritätsmodells, und Alexy stellt den Normen die Theorie der juristischen Argumentation zur Seite. Nach Dworkin sind Prinzipien rechtlich und tatsächlich unbestimmt. Man könnte etwa sagen, dass der Bereich der rechtlichen Möglichkeiten gerade mit Bezug auf kollidierende Regeln und Prinzipien den Rechtsanwender (nach Vorstellung der Prinzipientheorie) auf eine Metaebene zieht – im Rahmen der Prinzipienanwendung gilt es, die Reichweite der Anwendung anderer Normen zu kennen bzw. zu bestimmen.536 Auf dieser Metaebene spielt der Aspekt der Setzung nur eine untergeordnete Rolle, weshalb Dworkin zugleich die interpretativen Standards aufgegeben hat.

535 Alexy schreibt dazu, dass kein Verfahren denkbar ist, dass eine Antwort bei jeder Rechtsfrage nur aus der Norm hergeleitet werden kann, vgl. Alexy, Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 94 (106). 536 Soper, Legal Theory and the Obligation of a Judge: The Hart/Dworkin Dispute, in: Cohen (Hrsg.), Ronald Dworkin on Contemporary Jurisprudence S. 3 (5).

IV. Die Objektivierungstheorie

389

Sieckmann denkt die Möglichkeit an, dass konkurrierende Umstände als eigenständige Prinzipien einzuführen sind.537 Insgesamt zeigt dies, wie wenig geklärt der Rahmen der Interpretation von Prinzipien ist. b) Die rechtsstrukturelle Abbildung als Verlagerung des Richtigkeitsanspruchs auf die Interpretation Nach der Prinzipientheorie muss das individuelle Recht systemintern abgesichert werden. Die Norm allein kann seine Durchsetzung nicht garantieren. Daher ist eine Erweiterung der Reichweite rechtlicher Richtigkeit auf Aspekte der Interpretation erforderlich. Demnach gebietet die Rechtsordnung eine richtige Prozedur der Interpretation. Im Umkehrschluss folgt daraus, dass es nicht allein auf die Setzung ankommen soll. Dworkin wehrt sich gegen die traditionelle Sicht, dass Rechtsprechung so unselbständig wie möglich sein soll. Vielmehr komme es auf das korrekte Verhältnis zwischen Rechtsprechung und Gesetzgebung an und darauf, dass der Gesetzgeber Policy-Lenkungsentscheidungen und der Richter auf Prinzipien basierende Einzelfallentscheidungen treffen können.538 Die Entscheidung des Richters rechtfertigt sich aus dem kohärenten Gesamtsystem und nicht aus dem logischen Raum, den ihm frühere institutionelle Anordnungen belassen. Alexy behält zwar den grundsätzlichen Schritt zur konkreten Norm bei. Zum Setzungsaspekt tritt aber der im Diskurs transportierte Vernunftaspekt hinzu, der strukturell durch prinzipielle Schwellen im Rechtssystem abgebildet wird.539 Die Prozedur des Diskurses hat einen eigenen Richtigkeitsanspruch und eigene Gesetze. Eine Aussage zu einem normativen Problem muss von der Aufrichtigkeit des Sprechers getragen sein, der die getroffene Wertung nicht nur für richtig hält, sondern auch anstelle seines Gegenübers die Entscheidung so akzeptieren würde. Letztlich handelt es sich hierbei um einen theoretischen Anspruch mit allen entsprechenden Problemen. c) Der Bezug von interpretativer Offenheit zum Rechtskreis Ein anzunehmender Bereich der „Offenheit“ bestimmt sich nicht nur durch die Formulierung und die Menge vorgegebenen normativen Materials.540 Bedeutsam 537

Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, S. 235. Dworkin, TRS, S. 84. 539 Vgl. oben D. III. 4. 540 Tatsächlich dürfte das Quellenmaterial einer Präjudizien-Rechtsordnung wesentlich schwerer akkurat zu erfassen sein. Die Entwicklung der Rechtsprechung zu einem bestimmten Problemkreis wird in den Staaten dementsprechend gesondert in „reporter“ veröffentlicht. 538

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D. Ein kritischer Vergleich der beiden Ansätze

ist vor allem die zulässige Methode der Auslegung dieses Materials und, welche Folgen eine negative Auslegung haben soll.541 Traditionell wird das angloamerikanische Statut eng am Wortlaut ausgelegt. Grundsätzlich gilt dies auch für das Präjudiz. Trifft ein vorgegebener Fall nicht genau auf die zu entscheidende Norm zu, so ist anhand des „distinguishing“ zu bestimmen, ob er ähnlich oder abweichend zu werten ist.542 Für die begriffliche Reichweite des Offenheitsbereichs sind zwei Aspekte zu unterscheiden, nämlich das traditionelle Selbstverständnis sowie die normativstrukturelle Situation. Nur scheinbar widerspricht Dworkins Theorie der richtigen Antwort dem klassischen Selbstverständnis: Die Vorstellung Dworkins von der fehlenden Aufgabe des Richters, einen Freiraum auszufüllen, ergibt sich aus der Untauglichkeit von Normen, einen Weg vorherzubestimmen – die Aufgabe ist es aber gerade, auf der Grundlage des Normensystems zu entscheiden. Dem traditionellen Selbstverständnis nach ist das angloamerikanische Recht offener als das deutsche Recht. Dies ergibt sich aus der Vorstellung der größeren Relevanz selbst bindenden Richterrechts im Vergleich zu vermeintlich streng verbindlichem Gesetzesrecht.543 Die Rechtsquelle mit der größten praktischen Relevanz und die damit verbundene Vorstellung der Art und Weise des verbleibenden Freiraums bestimmen insoweit die Wahrnehmung. Im gewachsenen angloamerikanischen Recht können sich daher im Laufe der Zeit alle möglichen Wertungen in der Rechtsprechung herausbilden. Das Einfügen neuer Gedanken scheint die historisch gewachsene Aufgabe des angloamerikanischen Richters zu sein. Dem an Recht und Gesetz gebundenen deutschen Richter ist dies grundsätzlich verwehrt.544 Seinen Ursprung hat dieser Unterschied in dem Maß von Klarheit und Vertrauen in die normativen Standards: Präzedenzfälle müssen von den Voraussetzungen her bereits interpretiert werden und zwar auch im Hinblick auf den jeweiligen historischen Fall, den sie entschieden haben. Mit dem Richterrecht geht das Problem der dezentralen Normenhierarchie einher. Bei Präjudizien sprechen Richter auf grundsätzlich gleicher Normenhierarchie zueinander und haben daher nicht (oder seltener) den autoritativen Anspruch der Setzung, sondern lediglich den Anspruch auf Richtigkeit. Dieser Anspruch geht über den inneren Anspruch auf Richtigkeit des Entscheidungsträgers in Übereinstimmung mit der Rechtsordnung zu handeln hinaus und enthält einen äußeren Anspruch auf Richtigkeit an andere Entscheidungsträger, die Entschei541 Dworkin, JR, S. 164 f. behauptet etwa, dass auch die Ablehnung einer Klage eine „moralische und damit nicht neutrale Entscheidung“ sei und setzt damit wertend Kläger und Beklagten in ihrer prozessualen Ausgangssituation gleich. 542 Vgl. oben A. II. 5. 543 Vgl. oben A. II. 5. 544 Vgl. oben A. II. 3.

IV. Die Objektivierungstheorie

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dung als richtig zu akzeptieren.545 Dadurch gerät die Setzungsvorstellung bereits von vornherein in den Hintergrund. Die Prinzipientheorie ist durch die fehlende Fähigkeit der Normen, die Entscheidung zu lenken, in höherem Maße auf eine Menge entschiedener Fälle angewiesen, anhand derer neue Fälle zu bestimmen sind. Das Netz vergleichbarer Entscheidungen kann deutlicher an das Präjudiziensystem der angloamerikanischen Praxis kaum erinnern. Da der Bezugspunkt in aller Regel grundrechtliche Prinzipien sind, kommt es zum Problem der Verkrustung. Auf der gerichtlichen Ebene kommen zwei unterschiedliche Normenhierarchien zur Anwendung: zum einen die institutionell angeordnete und zum anderen die vernünftigerweise gebotene. Die Normenhierarchie der Setzung wird dabei zunehmend durch den Anspruch der Richtigkeit anderweitig getroffener und diskursiv verbindlicher Entscheidungen aufgelöst. Im Common Law ist dies ein strukturimmanenter Gesichtspunkt, ein Teil der Eigendynamik des Systems, da im Wesentlichen nur die richterlichen Normen Verbindlichkeit beanspruchen. Im deutschen Recht ist dies ein an sich strukturfremder Gesichtspunkt.

545

Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 62.

E. Zusammenfassendes Schlusswort Ein direkter Vergleich war nicht immer möglich. Es konnte gezeigt werden, dass die Prinzipientheorie von Alexy genetisch auf dem Prinzipienbegriff von Dworkin aufbaut. Trotz der unterschiedlichen Entwicklung nach diesem gemeinsamen Ausgangspunkt in interpretationstheoretischen und normentheoretischen Ansatz gibt es ähnliche Lösungsansätze, die auf die Implikation von Wertungen in die Rechtsstruktur zurückzuführen ist. Die Prinzipientheorie wirft die zentrale Frage der Rechtsphilosophie nach dem Zusammenhang von autoritativer Setzung und vernünftiger bzw. gerechter Wertung auf.1 Dabei erweitert sie den rechtlichen Richtigkeitsanspruch über die Grenzen der Setzung in einen Bereich, der die Besorgnis ergebnisorientierter Veränderung normativer Aussagen durch nachgeordnete Stellen auslöst. Es werden inhaltliche Argumente ohne formale Basis möglich. Im Kern ist folgendes dazu zu sagen: Die Prinzipientheorie betont die Notwendigkeit der Wertung im Recht. Um Wertungen nachvollziehbar zu machen, wird der Richtigkeitsanspruch auf die Interpretation ausgedehnt. 1. Prinzipien als rechtsstruktureller Einwand Der Prinzipien zugrunde liegende Richtigkeitsanspruch muss automatisch über Setzungstheorien hinausgehen.2 Die Prinzipientheorie impliziert eine rechtsgenetische Behauptung. Diese Weichenstellung wurde von Sieckmann korrekt mit der Frage beschrieben, ob es sich bei einer Rechtsordnung um eine Vernunft- oder um eine Setzungsordnung handelt. Sein Ergebnis, demzufolge „eine Vernunftordnung plausibler ist“, lässt dabei den genetischen Aspekt außer Acht und greift vielmehr auf die Sprache der Abwägung zurück.3 Auch das einschränkende Erfordernis einer „minimal entwickelten Rechtsordnung“ 4 schlägt nicht auf die begriffliche Ebene durch: Hier findet sich zunächst der gestaltende Wille zur Ord1 Poscher, Einsichten, Irrtümer und Selbstmissverständnis der Prinzipientheorie, in: Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte, S. 59 (61 f.) bezeichnet die Interpretation als „den blinden Fleck“ des Positivismus. 2 Deshalb deuten Prinzipien bei Dworkin verbindlich in eine Richtung, vgl. etwa Dworkin, TRS, S. 37. Bei Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 127 f. 3 Sieckmann, Grundrechte als Prinzipien, in: Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte, S. 17 (27 ff.). 4 So Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 121.

E. Zusammenfassendes Schlusswort

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nung. Dieser kann natürlich in gewissem Grad eine Vernunftordnung gestalten,5 jedoch nicht nach dem Münchhausen-Prinzip über die eigenen logischen Bedingungen ihrer Existenz hinaus. Äußere Grenze ist immer die Unmöglichkeit der Überwindung des ursprünglichen Existenzgrundes der jeweiligen Rechtsordnung selbst. Das Prinzipienmodell ist somit keine allgemeine Theorie des Rechts, in Deutschland war seine Stunde erst gekommen, als verbindliche Grundrechte Eingang in die verfassungsmäßige Ordnung gefunden haben, die durch ein Verfassungsgericht garantiert wurden.6 Die angloamerikanische Rechtstheorie, die sehr viel konservativer mit positivierten Normen umgeht und in der hauptsächlich Richter zueinander auf Gleichordnungsebene sprechen, war viel früher mit dem Problem neuer wertender Inhalte im Recht konfrontiert. Hier lagen die Zusammenhänge zur Beschreibung des Rechts jenseits von Rechtsskepsis und Formalismus.7 Den notwendigen Abstraktionsgrad erreicht die Prinzipientheorie damit nicht – sie kann von vornherein allenfalls eine Theorie sein, die unter einer konkreten Verfassung Geltung hat. Eine einfache Verfassung kann ohne weiteres (und für kleinere Gemeinschaften sicher auch effektiv) allein auf Anordnungen eines Monarchen beruhen. Eine andere Frage ist, inwieweit aus dieser Ordnung mit korrespondierendem Verhalten des Monarchen wiederum ein Prinzip abstrahiert werden kann. Das schafft aber noch keine Bindung des Monarchen im Sinne des Richtigkeitsanspruchs, der den Vertretern der Prinzipientheorie vorschwebt. Die Prinzipientheorie greift damit zu kurz, solange ein System denkbar ist, in dem „Recht ist, was der Monarch sagt“.8 Prinzipien sind vielmehr eine neue Projektionsfläche gestaltenden Wunschdenkens. Das gilt z. B., wenn sie der Vision einer moralisch aufgeladenen Funktion der Juristenausbildung im Sinne einer vorgegebenen Werteordnung dienen.9 Die an sich große strukturelle Offenheit für juristische Antworten lässt es aber ohne weiteres zu, im Rahmen des Konkretisierungsvorgangs Erkenntnisse aus Lehren von Ethik und Politik in rechtliche Antworten

5 Innerhalb der deutschen Rechtsordnung lassen sich der Anspruch auf Richtigkeit und die Aspekte der Bindungswirkung von individuellen Normen auf vergleichbare Fälle sowie das Willkürverbot auf den Gleichheitssatz nach Art. 3 GG zurückführen, vgl. D. III. 6 Vgl. oben D. III. 7 Poscher, Einsichten, Irrtümer und Selbstmissverständnis der Prinzipientheorie, in: Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte, S. 59 (61) zur Entwicklung der angloamerikanischen Rechtstheorie. 8 Eine solche Rechtsordnung widerspricht auch nicht zwingend der Erfahrung: vorstellbar ist etwa ein Monarch, dem zugleich eine religiös-kultische Rolle zuteil wird. 9 So im Ergebnis der Gedanke von Schmitt Glaeser, Die Juristen-Fakultäten als Hüter des Rechtsstaats, NJW 1995, 2597 ff. Die Problematik der Implikation einer „politisierten Juristenausbildung“ lässt der Autor dabei außer Acht.

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E. Zusammenfassendes Schlusswort

einfließen zu lassen.10 Durch das Infragestellen der Norm selbst im Rahmen des Anspruchs auf Richtigkeit wird dieser Konkretisierungszusammenhang jedoch beseitigt. Insgesamt scheint die Prinzipientheorie eher eine Grundrechtstheorie als eine allgemeine Rechtstheorie zu sein. Auch die Regeln der juristischen Interpretation sollten zunächst abstrakt und nicht vor dem Hintergrund eines spezifischen Verfassungsbildes verstanden werden. So ist etwa die Argumentationslastregel des juristischen Diskurses, nach der derjenige, der eine Person A anders als eine Person B behandeln will, dies begründen muss, deutlich vom Gleichheitssatz inspiriert.11 2. Die unzureichende Beschreibung des Prinzipienbegriffs Durch den alleinigen Blick auf Wertungen geht das Prinzipienmodell zunächst von einem zu kurz greifenden Begriff seines zentralen Gegenstandes, dem Prinzipienbegriff, aus. Desweiteren beschreibt es die Theorien wie die von Hart oder Kelsen zu einseitig, wenn es behauptet, es handle sich bei ihnen um reine Regelsysteme.12 Ausgangspunkt der Rechtsbegriffe von Dworkin und Alexy ist, dass ein Rechtssystem nicht nur aus Regeln besteht, sondern auch Prinzipien kennt.13 Aufgrund der angedeuteten Exklusivität handelt es sich zumindest um eine missverständliche Äußerung. Regeln und Prinzipien beschreiben weder die möglichen Normen eines Rechtssystems14 noch die behaupteten theoretischen Implikationen erschöpfend. Will man Prinzipien als eigenständige Normenkategorie verstehen und will man den Bezug zur Wertung herstellen, so könnte man sie als Transportkonzeptionen des Willensaktes begreifen. Allgemeine strukturelle Erkenntnisse über Normen helfen dabei, den Inhalt der Norm zu erfassen. Sie sind indessen für den dahinter stehenden Willensakt nicht konstitutiv. Nicht jedes Prinzip fordert seine Verwirklichung vom Rechtsanwender, das gilt insbesondere für die Prinzipien, die als reine Ordnungsprinzipien in der Menge der Normen lediglich Klammern darstellen, d.h. nur einen begrifflichen Rahmen für weitere Normen bilden. In dieser Variante geben Prinzipien keinen Interpretationsauftrag zur selbständigen Wertung.15 10 Poscher, Einsichten, Irrtümer und Selbstmissverständnis der Prinzipientheorie, in: Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte, S. 59 (63). 11 Zu dieser Regel Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 243. 12 Etwa Alexy, Rechtssystem und praktische Vernunft, in: Recht, Vernunft, Diskurs, S. 213 (220 Fn. 20). 13 Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 217 (225 f.); Dworkin, TRS, S. 22 ff. 14 Als Rettungsversuch zu verstehen ist die Unterteilung von Aarnio, Taking Rules Seriously, in: ARSP Beiheft Nr. 42 (1990), S. 180 (184 f.), der zwischen Regeln, regelähnlichen Prinzipien, prinzipienähnlichen Regeln und Prinzipien unterscheiden will.

E. Zusammenfassendes Schlusswort

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Wertung allein begründet damit nicht den Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien. Je nach Grad der Verfangenheit in der idealen Sphäre dürfte bei Normen vielmehr zwischen ordnenden, wertenden und tatsächlichen Anordnungen zu unterscheiden sein. Ordnende Aspekte von Normen beziehen sich dementsprechend allein auf Aufbau und Struktur anderer Normen. Wertende Aspekte von Normen fordern eine Wertung vom Rechtsanwender unter Berücksichtigung der entscheidenden Umstände des Einzelfalls. Aspekte von Normen, die sich schließlich auf tatsächliche Umstände beziehen, fordern eine Wertung nur in Grenzfällen, wenn etwa unklar ist, ob ein Umstand der Seinswelt die Bedingung der normativen Anordnung erfüllen soll oder nicht. In diesem Fall geht es aber zunächst um die Frage, ob der Normgeber diesen Grenzfall freigestellt oder positiv bzw. negativ mitgeregelt hat. Dieser Analyse muss dabei am Ende wieder eine Synthese folgen. So kann eine Norm selbst unterschiedliche Aspekte in sich vereinen und von unterschiedlichen Aspekten getragen werden. Am augenfälligsten ist dies bei der Unterscheidung der Tatbestandsmerkmale. Z. B. betrifft das Verschulden in § 823 BGB eine wertende Beurteilung über die Verantwortlichkeit des Schädigers für eine Schutzgutverletzung. Wie dieses Verschulden zu beurteilen ist, konkretisieren weitere Normen, etwa §§ 276, 278 BGB, aber auch § 827 BGB.16 Wie weit diese Normen vom Rechtsanwender in die eine oder andere Richtung zu treffen ist, hängt vom sonstigen normativen Material ab – so kann der Gesetzgeber selbst die Erfüllung eines Tatbestandsmerkmals durch einen Grenzfall anordnen oder ein Grundrecht die Erfüllung gebieten. Ein interpretatives Gebot überwindet aber nicht die formalen Randstrukturen.17 3. Prinzipien als Normenklasse, ihr Metacharakter sowie die Entwicklung der Rechtsordnung Diese Analyse lässt zweifeln, ob es überhaupt sinnvoll ist, von einer eigenen Klasse von Prinzipiennormen zu sprechen. Was Prinzipien tatsächlich ausmacht, scheint schwer erfassbar zu sein. Mit dem Verweis der Wertung in die Rechtsfolge lässt sich erklären, dass ein Prinzip an sich nur eine Forderung (an andere Normen) enthält, nicht aber selbst eine Folge anordnet. In diesem Sinne sind Prinzipien Metanormen, da sie sich lediglich auf andere Normen beziehen und beziehen können.18

15

Vgl. oben D. II. Palandt/Sprau, § 823 BGB, Rn. 40. 17 Diese Auffassung bedeutet aber zugleich, dass die Richtigkeit der Entscheidung in der Sache BverfGE, 34, 269 „Soraya“ zweifelhaft ist. 18 So einer der von Jakab, Prinzipien, Rechtstheorie 2006, S. 49 (64 f.) genannten Aspekte von Prinzipien. 16

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E. Zusammenfassendes Schlusswort

Durch diesen Rechtsfolgenbezug entsteht die Verwirrung im Richtigkeitsanspruch, die zum ursprünglichen Einwand Dworkins geführt hat.19 Da die interne Anforderung der Richtigkeit nach der Setzungstheorie nicht greift, muss es für Dworkin eine weitergehende Forderung geben, die im Richtigkeitsanspruch des Ergebnisses gesucht wird. Die Prinzipientheorie tauscht in diesem Sinne normative Offenheit gegen interpretative Unbestimmtheit aus.20 Diese interpretative Unbestimmtheit wird durch eine Neubestimmung der Anforderungen an die Interpretationstheorie ausgeglichen. Die Herausforderung besteht darin, eine Prozedur zu finden, die das Problem der interpretativen Unbestimmtheit einschränkt.21 Wie erwähnt könnte man wertenden Prinzipien einen Metacharakter zuschreiben. Ihre Betrachtung als Normoptimierungsgebot ist bestenfalls missverständlich. Der Metacharakter ergibt sich aus dem konsequenten Fortdenken des Kollisionsgesetzes. Sowohl eine Regel als auch ein Prinzip hat gewisse Festlegungen. Bei Grundrechten bilden sie den Schutzbereich des Prinzips. Tatsächliche Umstände können bei der Rechtsanwendung aber Gründe liefern, wieso ein Prinzip sich letztlich durchsetzt. Bei Regeln ist dies nicht möglich – wollte man das Bild von der formellen Regel der Bindung (zu Unrecht) beibehalten, so gibt es zwar Umstände, unter denen die Regel verbindlich bleiben soll, diese sind aber beim formellen Prinzip zu verorten. Es gibt mit Prinzipien daher auf jeder Stufe der Rechtsordnung eine Zwischenstufe, die durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als weiteres Prinzip vermittelt wird. Die von Holmes beschriebene Besonderheit, nach der Prinzipien die Sinngrundlage einer Norm sind und sich mit der Zeit wandeln können,22 kann in Relation zu dem Streit zwischen objektiven und subjektiven Theorien gesehen werden. Eine rein subjektive Setzungstheorie würde den Austausch eines zugrunde liegenden Sinns nicht zulassen. Denkbar bleibt aber eine anderweitige normative „Aufladung“ des Sinns, etwa mit Blick auf andere Normierungen wie die Grundrechte. In diesem Sinne kann die mit dem BGB 1900 normierte Testierfähigkeit als Ausdruck des 1949 verbindlich garantierten Eigentumsrechts gesehen werden. Mit einem solchen „Aufladungsgedanken“ wird die Vorstellung von Geltung und Willensakt durch die Annahme von Rechtsprinzipien nicht relativiert. Im angloamerikanischen Präjudiziensystem kann eine anderweitige „Aufladung“ dementsprechend ohne weiteres durch spätere Rechtsprechung geschehen. Selbst

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Vgl. oben B. I. Alexy, Rechtssystem und praktische Vernunft, in: Recht, Vernunft, Diskurs, S. 213 (227 f.). 21 Vgl. D. IV. auf der Basis der Abschnitte B. III. und C. II. 22 Holmes, The Common Law, S. 15 – insgesamt zu Prinzipien bei Holmes vgl. A. I. 2. a). 20

E. Zusammenfassendes Schlusswort

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Dworkin geht von einer (hypothetischen) Intention bei der Interpretation aus.23 Anders als im angloamerikanischen Recht, in dem das Richterrecht eine selbständige Rechtsquelle darstellt, kann sich die Intention im deutschen Rechtskreis nicht durch jüngere Rechtsprechung neu äußern und damit graduell ändern. Ebenso wenig entscheidet das Bundesverfassungsgericht verbindlich über die Zugehörigkeit zu einer Normenklasse.24 Aus der Befähigung zur letzten Entscheidung ergibt sich keine konstitutive Richtigkeit: Es handelt sich nicht um einen Fall autoritativer Auslegung, wenn das Bundesverfassungsgericht über das Grundgesetz entscheidet. 4. Die interpretative Funktion von Prinzipien Alexy scheint davon auszugehen, dass es eine Art von Zweiteilung zwischen einfachrechtlicher und verfassungsrechtlicher Ebene gibt.25 Der Ableitungszusammenhang ist jedoch wesentlich komplizierter. Die Schwäche der Prinzipientheorie in der Vorstellung Alexys ergibt sich bereits durch die zu kurz greifende Dichotomie von Subsumtion und Abwägung. Poscher spricht insoweit von einem „methodologischen Rückfall“.26 Dworkin und Alexy stellen sich mit ihrer Prinzipientheorie dem Problem der Interpretation, das bei verfassungsrechtlichen Fällen besonders zu Tage tritt, greifen jedoch an mehreren Stellen zu kurz. An der Schnittstelle von idealer und realer Sphäre muss sich die Wirksamkeit eines jeden Rechtssystems erweisen – hier liegt die Gefahr der Manipulation. Das bereits oben angesprochene literarische Beispiel vom Dolch als bestem Grabwerkzeug ist nur eine überspitzte Darstellung der Erkenntnis, dass Prinzipien in dem angesprochenen Sinne interpretativ bis zur Bedeutungslosigkeit verändert werden können. Dworkin geht in einem seiner Beiträge zur Bioethik selbst so vor, indem er bestimmte Formen der Sterbehilfe als Gebot der „Heiligkeit des Lebens“ darstellt.27 In dieser Variante sind Prinzipien Inhalt ohne Form. Die Unsicherheit der Prinzipienanwendung bleibt trotz der vorgeschlagenen Prozeduren der Interpretation bestehen. Selbst die umfangreichen Erklärungen beider Autoren, wie die Prozedur aussehen soll, einschließlich der Versuche ihrer mathematischen Darstellung, vermögen nicht das Ergebnis zu leiten – dieses ist gerade eine Frage der Erfahrung des Entscheiders. In gewisser Hinsicht bleibt die 23 Dworkin, LE, S. 64 f. betont aber zugleich, dass die Rahmenbedingungen der Praxis festlegen können, dass sich die Interpretation nicht in der Bestimmung der Absicht eines anderen erschöpft. 24 So aber Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 506. 25 Alexy, Ermessensfehler, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 251 (273) zur Abwägung bei verfassungsrechtlicher und einfachrechtlicher Rechtsanwendung. 26 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 77 f. 27 Vgl. Dworkin, LD, S. 194–196.

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E. Zusammenfassendes Schlusswort

Rechtsanwendung in der Prinzipientheorie ergebnisbezogen. Die Gefahr der Manipulation ergibt sich aus möglicher Unerfahrenheit ebenso wie aus unaufrichtiger Erfahrenheit.28 Eine hypothetische Forderung der Aufrichtigkeit oder ein Hinweis auf die erforderliche Eignung des Rechtsanwenders hilft dabei ebenso wenig wie bei Rawls der Hinweis auf den hypothetischen Schleier des Nichtwissens. Die Interpretation von Prinzipien ist weder im interpretationstheoretischen Integritätsmodell noch im kontinentalen Abwägungsmodell geklärt. Die intuitionistischen Modelle der Integrität und der Abwägung lassen einige Punkte offen. Neben ihnen gibt es auch andere zeitgenössische Erklärungsvorschläge.29 5. Fazit Die Prinzipientheorie Dworkins beruht auf erfahrungsgeleiteter Argumentation mit Bezug zur angloamerikanischen Rechtsprechung. Seine Ansätze können nur mit großer Vorsicht für das deutsche Recht fruchtbar gemacht werden.30 Der an die Begriffsjurisprudenz erinnernde Regelbegriff Dworkins geht einher mit der traditionellen angloamerikanischen Tradition analytischer Interpretation.31 Mit einem entsprechenden Gegenbegriff (Prinzipien) kann Dworkin eine moralischliberale Befreiungsjurisprudenz mit einem messianischen Überrichter „Herkules“ einführen. Für den Begriff des Rechts selbst hält die Prinzipientheorie keine Erkenntnisse bereit: Es ist nicht einzusehen, dass moralische Implikation daraus folgt, dass die meisten Leute eine bestimmte Entscheidung für richtig halten.32 Wertende Anforderungen ergeben sich aus den entsprechenden Normierungen. In der wertenden Variante scheint die Prinzipienfrage ein Problem des Umgangs mit einer anderweitig angeordneten Rechtsfolge im Rahmen der Interpretation zu sein. Durch die Kombination von angeordneter Rechtsfolge und Interpretation stellt sich die Frage nach der Bindung neu. Diese wird aber durch einen alternativen Richtigkeitsbegriff untergraben.33 28

Vgl. D. I. 5. Somek, Eine egalitäre Alternative zur Güterabwägung, in: Schilcher/Koller/Funk (Hrsg.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, S. 193 ff. 30 Hughes, Rules, Policy and Decision Making, Yale Law Journal 77 (1968), S. 411 meint etwa, es gäbe keinen amerikanischen Kelsenianer, da es sich insoweit um einen „alien import“ handele. Umgekehrt machen gerade die strukturellen Besonderheiten die erfahrungsgeleitete Argumentation bedenklich. 31 Dworkin, JR, S. 31 f. beschreibt die ursprüngliche analytische Sicht und den momentanen Stand der Diskussion aus eigener Sicht. 32 So aber Dworkin, TRS, S. 35. Dabei müssen diese Personen ihre Auffassungen freilich erarbeitet haben und nicht einfach die Auffassung der Mehrheit (unreflektiert) widerspiegeln. 33 Vgl. insoweit vor allem Abschnitte C. II. und B. III. 29

E. Zusammenfassendes Schlusswort

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Die ideale Sphäre des Rechts wird von realen Machtverhältnissen getragen. Normensysteme, in denen „offensichtliches Unrecht“ existiert, werden dementsprechende Feststellungen gerade nicht akzeptieren. Dabei darf nicht vergessen werden, dass die Radbruchsche Formel ex post für den Umgang mit dem nationalsozialistischen Unrecht entwickelt wurde und damit aus dem Blickwinkel anderer Herrschaftsverhältnisse Unrecht betrachtet. Entsprechend hat Radbruch seinen Aufsatz 1946 und nicht schon in den Jahren zuvor (als jedenfalls die Rassengesetze schon bekannt waren) veröffentlicht. Man kann der Erfahrung nach unterstellen, dass die Wahrnehmung wertender Schwellenbegriffe sich mit der Zeit verändert. So ist irgendwann „schlechterdings Unrecht“, was anfangs noch schwerste Verstöße gegen Grundanforderungen menschlichen Verhaltens sind. Eine entsprechend getroffene Entscheidung setzt einer Präzedenz, des leicht auf ähnliche Fälle ausgedehnt werden kann.34 Mit einer fortlaufenden Entwicklung können Gerichte dann auch in Fällen, in denen sie einfaches Unrecht annehmen, die Rechtsqualität mit Hinweis auf eine entsprechende Praxis verweigern. Alles in allem haben die Prinzipientheorien von Dworkin und Alexy einen wichtigen Beitrag geleistet, um die Bedeutung und die Wirkungsweise von Wertungen im Recht aufzudecken und zu ihrer Klärung beizutragen. Beide Ansätze sind jedoch in hohem Maße systemabhängige Erklärungsmodelle und können die rechtsstrukturellen Aussagen nicht bieten, die ihre Autoren ihnen zuschreiben.

34 Beispiel zu dieser Frage könnte eine genauere Untersuchung zum 8. Zusatzartikel zur US-amerikanischen Verfassung sein und zu dem, was im Laufe der Zeit alles als „grausame und ungewöhnliche Art der Bestrafung“ verstanden wurde.

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Personen- und Sachverzeichnis Aarnio, Aulius 204 absolute Prinzipien 203 f. Abstammungstest 76 Fn. 33, 78, 91–94 Abwägung – Bedeutung der ~ 21, 27 f. – und Kohärenzmodell 302 f., 367, 384– 386 – Methode der ~ bei Alexy 207, 216–229 – und Wahrheitsanspruch 237–242 Abwägungsgesetz 216–218, 223–225, 233 Änderungsregel siehe Rule of Recognition – Arten der ~ Alexy, Robert – Bedeutung und Entwicklung 19, 22– 24, 173–175, 392 – empirische Methode 216, 292–296, 378 f. – Sicht auf Dworkin 186–194, 229–232, 237–242, 308–312, 370–373, 379–384 Alles-Oder-Nichts-Charakter 84, 185, 187 f., 191–195, 303 f. analytischer Positivismus siehe Positivismus – analytischer ~ Angemessenheit siehe Verhältnismäßigkeitsgrundsatz angloamerikanisches Recht – historische Entstehungsbedingungen 51–56 – und Prinzipien 35–38 – und Prinzipientheorie 281 f. – prozessuales Verfahren 61–64 – Rechtsquellen/Gesetzesbindung 56–60 – Tradition rechtlicher Interpretation 64– 69 Anspruch auf Richtigkeit 251 f., 254 f., 259 f., 346 f., 358, 367–379 Argumentationslastregel 212, 215, 217 f., 235, 264, 287, 321, 394

Aristoteles 226 f., 235, 285, 299 Aspekt, externer/interner siehe Perspektive Aufklärung 49, 53 f., 114 Fn. 198, 276 Augustinus 75 Fn. 26, 245 Fn. 324, 249, 345 f. Auslegung siehe Interpretation Austin, John 74–77, 170, 248, 250 Barrister 168 Begriff des Rechts – bei Alexy 244, 264–270 – Kategorisierung nach Dreier 245–248 – und Konzeptionen des Rechts 105–107 – und Rechtsprinzipien 80–96, 251–264, 329–366, 394 f. Begriffsjurisprudenz 33, 65 Fn. 199, 69, 101 Fn. 139, 239, 355 Fn. 384, 398 Bentham, Jeremy 21, 54, 73, 157 f. Borowski, Martin 234 f., 265, 275 Brown vs. Board of Education 163–166, 170 Fn. 471 Bürgerrechte siehe Prinzipien – und Grundrechte Bürgerrechte ernst genommen 47, 70 Fn. 1, 94–96, 145 Fn. 342, 282 Fn. 60 chain novel siehe Fortsetzungsroman Civil Law siehe kontinentales Recht Coke, Edward 55 Fn. 142 Common Law siehe angloamerikanisches Recht concept and conception siehe Begriff des Rechts – und Konzeptionen des Rechts Demokratie – und Prinzipien 138 f., 318 f. – und Prinzipientheorie 107, 172, 274– 276, 307 f., 354 f., 370, 375 f., 378

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Personen- und Sachverzeichnis

– als Rechtsprinzip 38 f., 267, 322 f. Differenzhypothese 227 Dimension des Gewichts 85, 185–188, 199, 303 f. discretion siehe Ermessen Diskurstheorie – als allgemeiner praktischer Diskurs 210–213, 369 – als juristische Diskurstheorie 207–210, 213–215, 375–378 – und Kohärenz 372 f., 385 f. – und Rechtsprechung 325 – und richtige Antwort 230 f., 381 f. Dogmatik 238 f., 291, 293–295 Dreier, Ralf 243–248, 359 dritte Theorie des Rechts 45–47, 104 Fn. 151, 297, 329 f. Drittinteresse 140 due process 124, 126, 128–130, 372 Dworkin, Ronald – Argumentationsstil 23 f. – Bedeutung und Entwicklung 19, 22– 24, 70–73, 102–105, 326, 392 – empirische Methode 292–296 – und Kritik 104 f. – Sicht auf Alexy 271 Dworkin-Hart-Debatte siehe Hart-Dworkin-Debatte Elmer’s Case siehe Riggs vs. Palmer Entscheidungsregel siehe Rule of Recognition – Arten der ~ Equitiy 49 f., 59 f. Erkennensregel siehe Rule of Recognition – Arten der ~ Ermessen – und Abwägung 233 – Dworkins Begriff von ~ 78, 88–91, 143 Fn. 337, 149–151 Esser, Josef 20, 35–38, 42, 46 f., 176, 284, 296 f., 300, 326 f. externer Standpunkt siehe Perspektive aus Beobachtersicht

Fairness – Gerechtigkeit als ~ siehe Rawls, John – als Großprinzip 46, 84, 96, 113, 128– 133, 135, 372 Faktensichtweise 92, 94, 97, 108 f. Fallrecht siehe angloamerikanisches Recht fit 125–128, 301, 321 formelle Prinzipien 261 f., 264–270, 319, 325, 342, 344, 347–354, 365, 381, 396 Fortsetzungsroman 131–133, 215, 316, 320, 380 Freirechtsschule 28 Fremdkörperthese 361 f. Geltung – nach Alexy 179, 248–250, 258–264, 304 – Dworkins Sicht der ~ 304 – Harts Sicht nach Dworkin 78, 91 f. – und Prinzipien 41 f. Generalität 183–186, 201 f., 305, 309, 323 f. Generalklausel 45, 68, 237, 333 Gerechtigkeit 282 f., 295, 334–338, 372 Gerechtigkeit als Fairness siehe Rawls, John Gesetzgeber siehe Legislative Gewaltenteilung 139, 267 f., 287 f., 294, 365 Gewicht siehe Prinzipien und Gewichtung Gewichtsformel 227–229, 266 f. Gewohnheit 93, 177, 196, 244, 325 Gleichheit 155–157, 165 f., 235, 321, 364 f. gravitational force 272, 281 f., 321 Greenawalt, Kent 140 Grundnorm 248–250, 259, 354 f. Grundrechte siehe Prinzipien – und Grundrechte Grundsätze siehe Prinzipien – und Grundsätze

Personen- und Sachverzeichnis Habermas, Jürgen 207 f., 210, 369, 376, 381, 386 hard cases 72, 87–102, 314 Hart, H. L. A. – Antwort auf Dworkin 329 – Bedeutung 74, 329 – concept of law 73–77, 248 Hart-Dworkin-Debatte 5, 59 Fn. 266, 59 f., 335 Hennigsen vs. Bloomfield Motors Inc. 82 f., 88, 90, 126, 332 f., 352 Herkules 100–103, 116, 124 f., 128, 139, 153, 156, 163–165, 167–172, 238, 280, 294, 315, 332, 345, 368, 372–375, 379–381, 384 f., 398 Hermeneutik 116 f., 119, 367–369 Holismus 82, 86, 172, 343, 372 f. Holmes, Oliver W. 20, 31–33, 97, 247, 326 ideales Sollen siehe reales und ideales Sollen Imperium des Rechts siehe law’s empire Inkorporationsthese 253–255, 357 f. institutional support siehe institutionelle Stützung institutionelle Stützung 93 f. Integrität – als Forderung politischer Moral 155 – als Konzeption des Rechts 112–114 – als Prozedur zum Auffinden von Kohärenz 372–375 – Vergleich mit Alexys Sonderfallthese 384–386 Integritätsmodell – am Beispiel der Ressourcengleichheit 159–162 – als Endprodukt Dworkins 102 f. – interpretative Phasen 117–119, 328 – kultureller Bezug 271 f., 372, 389–391 – Passgenauigkeit der Prinzipien im ~ 317–320 – siehe auch These der einen richtigen Antwort

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interner Standpunkt siehe Perspektive aus Teilnehmersicht Interpretation – bei Dworkin 99, 114–124 – kulturbezogenes Verständnis 65 f. – wachsende Bedeutung in der Prinzipientheorie 273 f., 366 f., 388 f. interpretationstheoretischer Ansatz siehe Integritätsmodell interpretative Praxis siehe Integritätsmodell Jakab, András 205, 297, 307, 324 Jestaedt, Matthias 268 f., 387 Judikative – Funktion im Integritätsmodell 102, 137 f., 294 f. – kulturbezogenes Verständnis 61 – und Prinzipientheorie 277–279 jurisprudence 73 f., 111, 158 justice as fairness siehe Rawls, John justification 128–133 Kant, Immanuel 208, 259, 373 f. Kelsen, Hans 45 f., 153, 176, 181, 248– 250, 259, 322, 335, 337, 354 f., 394 Kieler Schule 22 f., 326 f. Kohärenztheorie siehe Integritätsmodell kollektive Güter 229–232 Kollisionsgesetz 185, 199–201, 214 f., 223, 232, 255, 262, 278, 281 f., 291, 320–326, 384, 396 Kollisionstheorem 84 f., 188–193, 310 f. Konstitutionalisierung 268 f., 287 f., 296 kontinentales Recht – historische Entstehungsbedingungen 51–56 – und Prinzipien 35–38 – und Prinzipientheorie 281 f. – prozessuales Verfahren 61–64 – Rechtsquellen/Gesetzesbindung 56–60 – Tradition rechtlicher Interpretation 64– 69 Konventionalismus 109–111

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Personen- und Sachverzeichnis

law as integrity siehe Integritätsmodell law’s empire 102, 105, 173 Lebach-Urteil 193, 220–223, 316 legal realism 28, 247 Legislative – und Interpretation 120 – kulturbezogenes Verständnis 53–55 – und Prinzipien 133–135, 137–139 Legitimität 52, 214 Leisner, Walter 21, 273 f. Llewellyn, Carl 34 f., 326 Lückenhaftigkeit des Rechts siehe These der einen richtigen Antwort Marbury vs. Madison 59, 142, 293 Fn. 107, 370 McLoughlin 136 f., 139, 142 Menschenrechte siehe Prinzipien – und Grundrechte Metanormen 85, 107, 191, 324–326, 395–397 Metatheorie der juristischen Argumentation 22 Moral siehe Recht und Moral Moralbegriffe 148, 340–344 moralisches Urteil 142 Fn. 333 Moralthese 255, 358 Müller, Friedrich 176, 225, 259 Naturrecht – und Prinzipien 45–47 – als Rechtsbegriff 245–247 noble lie 111 f. Norm – Begriff bei Alexy 176–181 – im Integritätsmodell 118, 123 f., 133 f., 136–138, 317–320 – und Normsatz 177–179 – Prinzipien als Norm 182–186, 317– 320, 327 f., 395–397 normative Abgeschlossenheit siehe These der einen richtigen Antwort

normenstrukturtheoretischer Ansatz siehe Regeln/Prinzipien/Prozedur-Modell Normoptimierungsgebot 198–202, 203– 206, 313 f. Objektivität 29, 145–149, 369, 378 f. Paradigma der Rechtsordnung 123 f. Perspektive – aus Beobachtersicht 145–147 – und Skepsis 145–147 – aus Teilnehmersicht 145, 147, 250 f., 338–340 Philosophie 19–22, siehe auch Dritte Theorie des Rechts und Rechtstheorie plain fact view siehe Faktensichtweise Plessy vs. Ferguson 164 policy siehe Prinzipien und Ziele politische Theorie 107, 148, 155–167 Poscher, Ralf 205 f., 278, 291, 313, 353, 397 Positivismus – analytischer ~ 74 – Kritik am ~ nach Alexy 357–359 – Kritik am ~ nach Dworkin 80, 100– 102, 341 f., 355–357 – und Naturrecht 245–247 – und Vereinbarkeit mit Prinzipien 354– 366 Posner, Richard 23 postinterpretative Phase siehe Integritätsmodell – interpretative Phasen Pound, Roscoe 33 f., 69, 98, 283, 293, 326 präinterpretative Phase siehe Integritätsmodell – interpretative Phasen Präzedenzfälle 320, 325 Präzisierungsrelation siehe Stufenbau – als Präzisierungsrelation Pragmatismus 111 f., 247 Precedent siehe Präzedenzfälle Prima facie-Charakter 194–196, 303 f. primäre Regel siehe Regeln bei Hart principles siehe Prinzipien

Personen- und Sachverzeichnis Prinzipien – Allgegenwärtigkeit von ~ 282 – Bedeutung 27–31 – Begriff (nach Alexy) 301 f., siehe auch Normoptimierungsgebot – Begriff (nach Dworkin) 80–87, 172, 301 f. – Begriff (Entwicklung) 297–300, 394 f. – Beliebigkeit von ~ 28 f., 283–291 – Erscheinungsformen von ~ 38–45, 99 f. – und Gewichtung 89–91, 220–224, 311 f. – und Grundrechte 233–236, 296 – und Grundsätze 27, 296 – und Moral 81 – und Naturrecht 45–47 – als Prinzipieneinwand 80–87, 112– 114, 251–258, 328 f., 331, 345–347, 355–360, 392–394 – und Regeln 182–196, 302–313 – und Stufenbau 41 f., 140–142 – als Trümpfe 86, 231 – und Werte 153–155, 236 f., 362–364 – und Ziele 81, 133–142 – Zugehörigkeit zur Rechtsordnung 21 f., 260–262, 315 f. Prinzipienmodell siehe Prinzipientheorie Prinzipientheorie – und Demokratie 274–276 – Entwicklung 20 f. – Ergebnisbezug 316 f. – Erklärungsleistung 276–282 – und Gerechtigkeit 338 – kultureller Bezug der ~ 25, 363, 371, 389–391 – und Manipulationsgefahren 285–291, 324 – Prinzipienmodell 47 f., 254, 273 f. Radbruch, Gustav 246, 256, 335, 345, 399 Rawls, John 158 f., 386 f. Raz, Joseph 23, 176, 183–185, 189, 195, 305 f. reales und ideales Sollen 196–198, 204 f.

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realism siehe legal realism Recht – als interpretative Praxis siehe Integritätsmodell – und Moral 81, 88 Fn. 80, 334–340 Rechtsbegriff siehe Begriff des Rechts Rechtsfortbildung 168 f., 255, 383 Rechtskultur – und Prinzipientheorie 21 f. – und universale Geltung von Prinzipien 25, 37 Rechtsnorm siehe Norm Rechtsphilosophie siehe Philosophie Rechtspositivismus siehe Positivismus Rechtsprechung siehe Judikative Rechtsprinzipien siehe Prinzipien Rechtstheorie 21, 25, 60, 71 f., 104 f., 107–114, 155, 208, 242, 245, 292 f., 345 f., 354, 357, 362, 371, 392–394 Reduktionsproblem 231 f. Regelmodell 47 f., 82, 87, 254 Regeln – Begriff (nach Alexy) 194–198, 303 f. – Begriff (nach Dworkin) 84–87, 108 f. – Begriff (nach Hart) 75 f. – und Prinzipien siehe Prinzipien und Regeln Regeln/Prinzipien/Prozedur-Modell – argumentationstheoretische Wende 206 – kultureller Bezug 271 f., 371, 389–391 – normenstrukturtheoretisches Verständnis 269 f. – Passgenauigkeit der Prinzipien im ~ 317–320, 327 f. – Vergleich der Objektivierungsprozedur mit dem Integritätsmodell 384–386 Reich des Rechts siehe law’s empire Reimer, Franz 27, 298 Reine Rechtslehre 335 Ressourcengleichheit 159–162 richtige Antwort siehe These der einen richtigen Antwort Richtigkeitsanspruch siehe Anspruch auf Richtigkeit

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Personen- und Sachverzeichnis

Riggs vs. Palmer 82 f., 331 f. right answer siehe These der einen richtigen Antwort rights thesis siehe These der Rechte Rule of Law 55 Fn. 142, 60, 68, 125 Fn. 257 Rule of Recognition – Arten der ~ 76 – als Erkennensregel 76, 91 f. schwierige Fälle siehe hard cases sekundäre Regel siehe Rule of Recognition semantischer Stachel 108 f., 374 Sieckmann, Jan-Reinhard 25, 45, 179, 204, 223, 296, 304, 389, 392 Skepsis 145–147 social rule siehe soziale Regel Somek, Alexander 378 Sonderfallthese siehe Diskurstheorie – als juristische ~ Sonderzusammenhang 324–326 Soraya-Urteil 253, 255, 293 soundest theory of law 70, 238, 384 soziale Regel 75–77 Spezialfallthese siehe Diskurstheorie – als juristische ~ Spielräume 225, 266–269, 294, 332, 350–354, 367, 383, 388 Standpunkt, externer/interner siehe Perspektive Stufenbau der Rechtsordnung 110 f., 140–142 – Fortbestand in der Prinzipientheorie 390 f. – als Normenhierarchie 322 – als Präzisierungsrelation 199–201, 321–324 test of pedigree siehe Abstammungstest Theorie der Grundrechte 22, 175, 177, 204, 314 These der einen richtigen Antwort – Alexys Sicht 237–242, 379–384

– Bedeutung 144 f. – Dworkins heutige Sicht 23 Fn. 22 – und Ermessen 87–91, 143 Fn. 337, 149–151 – Kritik an der ~ 144–147 – als regulative Grundidee 241 f. – als strukturelle Notwendigkeit 95, 144, 151–153, 238 f. – und Werte 153–155 These der Rechte 83 Fn. 52, 94–96, 125, 129, 139 f., 144, 229, 233 f., 351, 373 tie cases 143 f. Fn. 338, 191 Fn. 74, 374, 379 Tom Sawyer’s Grabwerkzeug 283 f. Trennungsthese – Trennung von Recht und Moral 79, 96, 329, 334–340 – Trennung von Regeln und Prinzipien 176, 182–184, 302–313 Trümpfe siehe Prinzipien als Trümpfe unentschiedene Fälle siehe tie cases Universalisierbarkeit 262–264 Unrecht 167–172, 336 f. Unrechtseinwand 251 f., 256–258 Utilitarismus 73, 138 f., 157 f., 340 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 27 f., 166, 189, 232 f., 266–268, 396 Verkrustungsproblem siehe Konstitutionalisierung Vertragsfreiheit 83 f., 135, 318, 332 f. Vorbehaltsklauseln 186–194, 206, 260 f., 310 Vorrangrelation 238, 255, 359, 384 Wahrheit 46, 180 f., 369 Widerstandsrecht 336 Wittgenstein, Ludwig 121, 174, 210, 251 Zählbarkeit 84, 262, 304, 309 Zwangsordnung 74 f., 107, 248