Die Nottestamente des BGB: Eine Untersuchung zur Entwicklungsgeschichte, zur Dogmatik und zur praktischen Bedeutung des Bürgermeistertestaments und des Dreizeugentestaments de lege lata und de lege ferenda [1 ed.] 9783428483242, 9783428083244

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VELTEN KAPPESSER Die Nottestamente des BGB

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 177

Die Nottestamente des BGB Eine Untersuchung zur Entwicklungsgeschichte, zur Dogmatik und zur praktischen Bedeutung des Bürgermeistertestaments und des Dreizeugentestaments de lege lata und de lege ferenda

Von

Velten Kappeßer

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Kappesser, Velten:

Die Nottestamente des BGB : eine Untersuchung zur Entwicklungsgeschichte, zur Dogmatik und zur praktischen Bedeutung des Bürgermeistertestaments und des Dreizeugentestaments de lege lata und de lege ferenda I von Velten Kappesser.- Berlin : Duncker und Humblot, 1995 (Schriften zum bürgerlichen Recht ; Bd. 177) Zug!.: Mainz, Univ., Diss., 1994 ISBN 3-428-08324-5 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1995 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-08324-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier gemäß der ANSI-Nonn flir Bibliotheken

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 1994 vom Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung sind bis zum Februar 1994 berücksichtigt. Meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Manfred Harder, danke ich herzlich für die Anregung zu dieser Arbeit und für seine verständnisvolle fachliche und persönliche Förderung, Herrn Justizrat Prof. Dr. Hans-Armin Weirich für die Mühe der Zweitkorrektur. Mainz, im Juni 1994

Velten Kappeßer

Inhaltsverzeichnis Vorbemerkung ................................. ......................... ............................... ....... 19 Einführung in die Problematik .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 23

Erster Teil Die gesetzliche Regelung der Nottestamente - ihre Entwicklung und Begründung

25

Erstes Kapitel Die Nottestamente nach derzeitiger Rechtslage

25

A. Das Bürgenneistertestament, § 2249 .. .................................................... .... ....... 25 I.

Errichnmgsvoraussetzungen . . . .. .. .. . . . . . . . . . .. .. .. .. . . . . .. . .. .. .. . . . . . . .. .. .. .. .. . . .. . . .. .. .. . 25 I. Notlage... ....................... ........... ............ ............... ................... ....... 25 a) Todesbesorgnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 b) Absperrung .......... ... ............................................ .. ....................... 26 2. Sachliche und örtliche Zuständigkeit.............. .. .................. .................. .. . 27 3. Zeugenzuziehungspflicht.. ... ...................... ..... .................. ..... ... ... ........ 28

II.

Form des Bürgermeistertestaments.................................................... ........ 29 I. Mündliche Erklärung .. . . .. .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . .. .. . .. .. . . . . . . . . . .. .. . . .. . . . 29 2. Übergabe einer offenen oder verschlossenen Schrift .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 29 3. Anzuwendende Vorschriften des BeurkG ...... .................................. ......... 30

111.

Gültigkeitsdauer.................. ................... ... .. ............................. ............ 30

B. Das Dreizeugentestament, § 2250.. ................................................................... 31 I.

Die Errichtungsvoraussetzungen ...................... ......................................... 31 !.Notlage .. ............. ...... .... ... ......... ............ ....... .. ......... ........... ... ......... 31 a) Todesbesorgnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Absperrung ..... ..... ....... ......... ..... .. ......... ............................ ............ 32 2. Die Zeugen......... ........... .... .................... ............................. ... ...... ... 32

li.

Form des Dreizeugentestaments . .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. . .. . 33

III.

Rechtsnatur des Dreizeugentestaments . . .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. .. . .. .. . .. .. .. .. 34

IV.

Gültigkeitsdauer.. .... ...... ....... ... ..... ........ .... ............ .. ........ .. ...... .. ........ .... 34

C. Die Regelung des§ 2249 Abs. 6 .. .. .. .. ........... .......... ........... .................. .. ......... . 35 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . .. .. . . . . .. . . . . . . . . .. .. .. .. . .. .. . . .. . .. .. . .. .. . .. . .. .. .. .. .. . .. . . .. . . . . .. . .. . . . 37

Inhaltsverzeichnis

8

Zweites Kapitel

Historischer Überblick - Entwicklung und Ursachen

38

A. Historische Entwicklung der Nottestamente.................. ... ... ................... ...... ...... .. 38 I.

Das römische Recht......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 I. Das unrömisch sogenannte "testamentum Iernpore pestis conditum" ..... ........... 39

a) Die Errichtungssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 h} Die weiteren Voraussetzungen...................... ..................................... 41 2. Das unrömisch sogenannte "testamentum ruri conditum" .... ... .... .... .... .... ... ... 41 a) Unklarheiten der Regelung .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. . .. .. .. .. . 42 b} Die Errichtungsform ...... . ....................... .. ....................................... 44 3. Zusammenfassung... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 II.

Die Entwicklung des Nottestamentsrechts in Deutschland bis zum lnkraftreten des BOB ....................... ................................. ... ............................. ... 46 I. Vom älteren germanischen Recht bis zum Hochmittelalter............. .. .. .. .. .. .. .. . 46

a) Das germanische Prinzip .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 46 b) Der Einfluß der Kirche auf die Verbreitung von Testamenten........... .. ........ 48 c) Konsequenzen für die Entwicklung des Nottestamentsrechts................ .. ..... 51 2. Die Anfänge des Nottestamentsrechts ........................................ ............ . 51 a) Beschreibung der Notlage .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . 52 b) Die Behandlung des Testaments auf dem Siechbett........ .... ..................... . 52 aa) Darstellung bei Mittermaier .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 52 bb) Darstellung bei Trummer .. .. .. .. .. .. ................................ .... .. .. .. .. .. . 53 cc) Darstellung bei Stobbe........................ .. ................ .. ................... 53 dd) Die Nürnberger Reformation von 1479.. .... ........................ .. .. .... .. .. . 53 ee) Das ostfriesische Landrecht von 1515 .. .. .. .... .. .. .................. .... .. .. .. .. 54 ft)

Solmser Landrecht bis 1571 ................ .. .. .... .. ............... .. ............. 54

gg) Der lglauer Oberhof.. .......................... .... .......................... .. .... .. 54 hh) Schöppenbuch der Mark Brandenburg............................. .... .. .. .. .. .. . 55 c) Ergebnis ... . .. .. .. . .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .... .. ...... .. .... .. ...... ...... .. .. .. 55 3. Die Reichsnotariatsordnung von 1512 ........................................ .. .......... . 55 4. Die Entwicklung nach Abschluß der Rezeption............................ .. ............ 58 a) Württemhergisches Landrecht von 1554...... .... .......................... .. .... .. .. . 58 h} Solmser Landrecht von 1571 .. .. ...... .. .. .. .. .. .. ............ ........ .... .. .. .. ........ . 60 c) Kursächsische Konstitutionen von 1572 .................... .. ............ .. .. .. ........ 61 d} Das Bayerische Landrecht............................ .. .................................. 61 e) Das Münchner Stadtrecht ........ .. .... .. .......... .. .......... .. .................. .. .... . 62 5. Überblick üher die Partikularrechte des 18. und 19. Jahrhunderts...... .. .... .. ..... 63

a) Das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794 und der Entwurf von 1835.. . 63 h) Das Bayerische Landrecht von 1756 .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. . 66

Inhaltsverzeichnis

9

c) Das Badische Landrecht von 1809... ... . . .. .. . .. .. . .. . .. . ....... .. . . . . . . ... . . . . . .. . . . . . 67 d) Das Mainzer Landrecht· Churfürstlich-Maynßische Land-Recht· von 1755. .. 68 e) Das Sächsische Bürgerliche Gesetzbuch von 1863 .............................. ... .. 69 6. Die "großen" Kodifikationendes 19. Jahrhunderts .... ................... ......... ... .. 70 a) Der Code civil von 1804 ............................. ............... ............... .. ..... 70 b) Das Österreichische ABGB von 1811.. ............. .......................... ....... ... 71 7. Zusammenfassung...... .... ... ......................... ............... ......... .. .. ... .. ...... 72 111.

Die Nottestamente bei den Beratungen zum BGB .. . .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. 74 1. Der Vorentwurf............. ... ........................ ............................. ... .. ...... 74 a) Das Gemeindetestament... ...................... .. ... ....................... ... ........ ... 75 b) Das Testament zur Seuchenzeit................... .. .. ........... .. ..................... . 75 c) Gültigkeitsdauer.. .... . . .... . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... .. . . . . . . . . . . .... .... . . . . . . 76 2. Der l. und der 2. Entwurf.. ....... .. .. ........ .... ... .. .. .. ...... .. .. .................. ..... 77 a) Das Gemeindetestament.............................. .. .'............................ ...... 77 b) Das Absperrungstestament .. .. .. .. .. ...... .. .. .. .. .. .. .. .. .. ............ ...... .. .. .. .. .. . 78 c) Gültigkeitsdauer . . . . . .. . .. .. .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 79 3. Die Beratungen in der XII. Reichstagskommission und im Reichstag.... ........ .. . 80 4. Zusammenfassung............. .................................................. ............ .. 80

IV.

Das Nottestamentsrecht des TestG . .. . .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. 81 1. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 2. Die Nottestamente nach dem Vorschlag des ERA .. .. .................. .. .............. 82 a) Das Bürgermeistertestament . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 83 b) Das Zeugentestament bei naher Todesgefahr.... .............................. ....... 83 c) Gültigkeitsdauer der Nottestamente und Ablieferungspflicht...... .............. .. . 84 d) Das eigenhändige Nottestament .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . 84 3. Die Entwürfe des Reichsjustizministeriums .... ........ ....................... ........... 85 a) Der l. und der 2. Entwurf .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. . 85 b) Der 3. Entwurf............................................................................ . 86 c) Der 4. Entwurf.. ................................................................ .. ........ . 86

V.

Das GesEinhG . . . . .. . . . . . . .. . . . . .. .. .. .. .. . . . . . . . .. . .. . . .. . .. . . . .. .. .. . . . . . .. . .. .. .. . . .. . .. . .. .. .. 87

B. Die Begründung der Form der Nottestamente .... ...... .. .. .. .. .. .......... .............. .......... 87 I.

Die (abgedruckten) Gründe in den Gesetzesmaterialien ........ ............. .. ............ 88 I. Motive zum Vorentwurf .. . .......... .. .... .... .... ..... ............ ................ .. .... ... 88

2. Motive zum l. Entwurf................................. ............................ .. .... ... 89 3. Protokolle zum 2. Entwurf .. ................................................................ 90 4. Die I. Denkschrift des ERA der AkDR. ....... .................. .......... ... .. .. ........ 91 5. Begründungen der Entwürfe des Reichsjustizministeriums ................ .... ...... .. 92

II.

Die Besonderheiten der Gesetzgebungsverfahren und ihre Auswirkungen auf die Beratung und Form der Nottestamente .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. .. .. . .. .. . 92

Inhaltsverzeichnis

10

1. Die Beratungen zum BGB . .. . . .. .. . . . . . . . . .. . .. .. . . . .. . . .. . .. . . . . . . . .. . .. .. . .. . . .. . . . . . . . . .. 93 a) Die Situation in den Beratungsgremien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 93 aa) Der Stellenwert der gesetzlichen Erbfolge und die daraus resultierenden Folgen .............. ... ........................ ... ........... . ............ .. ... ......... 93 hb) Einflüsse der Pandektenwissenschaft..... .... ........ ... ..... .. .. .. ..... .... .. .. .. 95 h) Die Besonderheiten des Gesetzgebungsverfahrens .. ...... .............. .. .. .. ....... 97 c) Konsequenzen für die Beratung und Form der Nottestamente........ .. .. .. .. . .. .. 99 2. Die Beratungen zum TestG .. .. .. ................ .. .. .. .. .. ........ ...... .. ...... ...... .... .. 101 a) Die Situation in den Beratungsgremien .. ... ... ... .. ..... .... ................ ... .. ..... 101 b) Auswirkungen auf das Nottestamentsrecht ...... .... ........................ .. .... .... 103 III.

Ergebnis ...................... .... ................................................... ..... ... .. ... . 109 Zweiter Teil Kritische Betrachtung der Bestinunungen des Nottestamentsrechts

110

Erstes Kapitel Stellungnahmen in Literatur und Rechtsprechung

110

A. Die Literatur ............................... ...................... ... ... ...................... ... ... ... ... . 110 B. Die Rechtsprechung ................ ...... ........................... .. ..................... ...... .. ... .. 112 C. Fazit ................................. .. ... .... ......... .. .... .. ..... .. ..... .................. ... .. ...... ... . 112

Zweites Kapitel Eigene kritische Bewertung der Nottestamentsbestimmungen

113

A. Unübersichtlichkeit der gesetzlichen Regelung .......... .. ... .... .... .. .. ............... .. ......... 113 B. Überforderung der an der Errichtung beteiligten Personen .... .. ............ .... .. .. .. .. ........ 114 C. Auswirkungen auf das Verhalten von Bürgermeister und Zeugen ................ ........ ...... 119 D. Die zeitliche Dauer der Nottestamentserrichtung ........ .. ..... .................. .. .... .. ... ... .. . 120 E. Das Bürgermeistertestament ..... . ..... ..... .............. ..... .. .. .... ... ..... .. .. ...... . .. ... ...... .. 122 I.

Die Zeugenzuziehungsptlicht ........... .... .. .. ... .. ...... ....................... . .. ... ... ..... 123 I. Die Kritik . ...... .. .... .. ..... ............ .. .. .. .. .. ......... .. .............. .... .............. .. 123 2. Gründe für die Beibehaltung der Zeugenzuziehung? ..................... .. .. .. ... .. ... . 124

li.

Das Bürgermeistertestament als zeitgemäße Testamentsform ................ .. ... .. .. ... 126 1. Bewertung in der Literatur und Rechtsprechung ............................ .. ..... ..... 127 2. Weitere Gesichtspunkte aus heutiger Zeit.. ................... ... .. ... .. ............ .... .. 128

III.

Argumente für das Bürgermeistertestament ........ .. ........ .. ... ...... .. ......... ... .... .. 128 I. Eigenschaft als öffentliche Urkunde ............. ..... ....................... .... .. ...... .. 129

2. Die Mitwirkung der Amtsperson "Bürgermeister" ...... ................... .. .. ... .. ... . 131 3. "Anrecht" des Erblassers auf Errichtung eines öffentlichen Nottestaments . . . . . . . . 133

Inhaltsverzeichnis

IV.

11

Ergebnis .......................... ......................... . .. ... . .............. ............. ... ... 134

F. Anzahl der Zeugen beim Dreizeugentestament. ........ ... .... ........ ...... ... ..... . .. ... .. ..... .. 134 I.

Kritik aus praktischer Sicht. .............. .. ......... .. ....... ......... .. ................. ... ... 135

II.

Kritik aus rechtlicher Sicht .. .... .. .................. ..... .. ........................... ..... ... . 137

G. Uneinheitliche Regelung der Errichtungsform ............. ...... .................. . .... .... .. ...... 139 I.

Kritik aus praktischer Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

II.

Gründe für die unterschiedliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 141 I . Die Gesetzesmaterialien . .. .. .... .... . ...... ...... ..... ... ... ..... ... ....... ..... .. .. ... ..... . 141 2. Die Ansicht des OLG Frankfurt ............ .. ..... ...... ...... ...................... ....... 142

H. Die Gültigkeitsdauer der Nottestamente .... .............. .. ... . .. . ....... ............ ... ... ..... .... 144

J.

Zusammenfassung ................. . ... ............................ ... ....................... ..... .... ... 145

Drittes Kapitel Die Ausnalunevorschrift: § 2249 Abs. 6

146

A. Die Anwendung des § 2249 Abs. 6 in Rechtsprechung und Literatur .......... ...... ..... ... .. 146 I.

Der Anwendungsbereich . ....... .... ..... ............ .... ... ... .................. .. ........ ... .. 146

II.

Begründung des Anwendungsbereichs ........ ..... ... .... ................... .... .... ......... 147 I. Vorgehensweise der Rechtsprechung ........... ... ... .... ........... ..... ... . .. ...... ..... 147 a) Ansatzpunkt: Abfassen der Niederschrift.. .... .. .... .. .. ...... .. ....... ............... 148 b) Ansatzpunkt: Die Bestandteile der Niederschrift ...... ........ .. ...... ............... 149 2. Die Literatur .. .... .. .. . ... ..... .. ........... ......................... . ..... ....... ....... ... ... 150

111.

Bewertung der Ansätze .................................... .... ............................ .... .. 152

IV.

Ergebnis ...................... ............ .............. .. ... ... ....................... ... ......... 155

B. Eigener Begründungsvorschlag .. .... ... .. ..... ..... ... .... ............... .................... ...... ... 155 I.

Auslegung des § 2249 Abs. 6 ...... .. .... .... .. .... .. .. .... .. ...... .... ...... .. .. .. .. .. ........ 155 I . No rmzweck ...... ... ... . ... ....... .. .. .. ....... ....... .. . ... .... .. .. ............... .. .... .. .. .. 155 2. Auslegungshinweise durch die Entstehungsgeschichte .. .... .. .. ........ .... .... ........ 156 a) Die Bedeutung der Entstehungsgeschichte für die Auslegung .......... .. .......... 156 h) Die Entstehungsgeschichte des § 2249 Abs. 6 ............................ .. .. ...... .. 157 3. Feststellen des Wortsinns ........ .. ............ .... .. ...... .. .. .. ...... .. .. ...... .... ...... .. 159 a) Die Abfassung .. ....... ................... .. ....... ...... ...................... .. .. .. ....... 159 b} Der Begriff "Niederschrift" .... .... ...... ........ .. .... ........................ .. ........ 160 c) Beurkundung .... .. ........ ... ..... .......... .. .. ... ... .... ............... ... .... . .. ..... ... . 162 d} Testament ......... ...... ... .. ................... .. .. ....... .................. ... .. .... .... .. . 162 4. Auslegungsergebnis ............ .................... .. ........... .. .............. .... ......... . 162

II.

Vorgehensweise bei der Abgrenzung der Errichtungsvorschriften von den sonstigen Muß-Vorschriften .. .. ... ... ..... .... ............. ...... .. .. .. .......... .. .. ....... .. . 164

111.

Ergebnis .. ...... . .. ....... .. ... .. ......... .. ... ..... ..... .. ... .... ......... ... .... .... ... .... ..... . 167

C. Die Überprüfung des Anwendungsbereiches des§ 2249 Abs. 6 .......... .. .... .. .... .......... 167 I.

Übere instimmungen .. ... ...... ... .............. ... ....... .. ............ .... ...... . ...... .... ... .. 167

12

Inhaltsverzeichnis

II.

Streitpunkt: Unterschriften beim Nottestament ... ...................... ........... ...... ... . 169 I. Unterschrift der drei Zeugen .............. ....... ..... ........... .... .. ........ .......... .. . 170 a) Der Meinungsstand .... .... ...................... .. .. .. ... ............................ .. .. . 170 b) Bewertung des Meinungsstands ................. .... .. .. ................. .. .... ..... .. .. . 171 c) Funktion der Unterschriften ............................. .. ................. .. .. .... .... .. 173 d) Ergebnis .......... ...... ........................................................ ... . .. ...... . 174 2. Unterschrift des Erblassers .. .. ............................ .. .......... .. ....... .... ......... 175 a) Meinungsstand ......... . ... ........ .. .. ............ .... .. ....... ... ....... ..... ... ....... .. . 176 b) Bewertung des Meinungsstands ............ ....... ................ .. .... .. .. .. ... ...... .. 177 c) Funktion der Erblasserunterschrift.................. .......... .. .......... .. .. .. ....... . 178 3. Unterschrift der Zeugen beim Bürgermeistertestament.. .................... .. ..... .... 180 a) Meinungsstand ............... ........................ ................................. ...... 180 b) Die Funktion der Unterschriften .... .. ..... ..... .. ... .. .................... .. ............ 180

D. Ergebnis ... ... .. . ......... .. .......... ... .................. ..... ...... ...... .... ..... .. ... .. .......... ..... 182 I.

Der "berichtigte" Anwendungsbereich .................. .. .. .. .......... ...... .... .... .. .. ... 182

II.

Bewertung des § 2249 Abs. 6 als Lösungsvorschlag des Gesetzgebers .. .. .. .. .... .... . 184

Viertes Kapitel Ratschlag für den Praktiker und Begründung der Reformbedürftigkeit

187

A. Praktische Hinweise für den Nachlaß- und Prozeßrichter .. .. .. .... .... ............... .. .. .. .. .. . 187 B. Die Reformbedürftigkeit des Nottestamentsrechts .. ...... .. ....... .... ................ .. .. ...... .. 191 Dritter Teil

Überlegungen de lege ferenda • Reformvorschlag

194

Erstes Kapitel Ziele einer Neufassung der Nottestamentsvorschriften

194

Zweites Kapitel Nottestamentsformen im Ländervergleich - Kurzüberblick

196

A. Mitteleuropäischer deutschsprachiger Rechtskreis ........ .. .. .... ...... .. .. .. ...... .... ........... 196 I.

Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

II.

Schweiz .......... .. ..... .. . .. .. ... ................. .... . .. ... ..... .. ... .. .. ........ ... ...... ... ... 198

Ill.

Ehemalige DDR ... ........ .. .. .. . .. ................ .. .... . ... . .. .... .. .... ..... .. .... ... ... ... ... 199

B. Romanischer Rechtskreis ........ .. .. . .. ... .. .......... ... ... ... . .. ... ....................... ..... ... ... 199 I.

Frankreich . . .. .. .. . . . . . .. . . . . . . . . .. .. . . .. . .. .. .. .. .. .. . . . . .. . . . . . . . . . . . .. .. .. .. . . .. .. . .. . .. . . . . . . . . 199

II.

Belgien .... .... . ............ . .. .. ... .... .. .. .. .. .. .... . .. ... .. ........................ .. .. .. ...... 200

111.

Die Niederlande ..... ..... ... ... .. ... ..... ...... .... .. ..... ............................ .. .... .. ... 201

IV.

Italien

V.

Spanien ........... .... ... . .. . .................. ......... ..... ................. ... .. .... .. ....... .. 203

... .. .. .... .... ... ....... ........ .. ...... ...... . ............................ .. .......... ... 202

Inhaltsverzeichnis

13

C. Angelsächsischer Rechtskreis .... . ..... ........................ ................. .... ............ ....... 204 D. Skandinavischer Rechtskreis ........... ..... ........ .. ..... .. . ....... ... .. ... .... ... ............... .... 204 I.

Dänemark ....................... ... ..... ......... .......... ... ................. .... .... ... ...... ... 204

II.

Norwegen ....................... ... ......... ............... ... ............................. ..... ... 205

111.

Finnland und Schweden .... .. .......................... .. .... .. .................. ........ ....... 205

E. Südamerikanischer Raum .............. . ......... .................. ... .. ..... .... .. ......... ..... .. ... .. 206 I.

Mexiko ........................................................ .. ....................... ... ........ . 206

II.

Argenlinien und Brasilien .... . .. .......... ... .............. .......................... ..... . .. ... 207

F. (Süd-)Korea .............................. .. ....................... ... ......................... ............ 207

Drines Kapitel Gesetzesvorschlag und Begründung

208

A. Textvorschlag und Diskussionsgrundlage ....................... .. ....................... ... ........ . 208 B. Begründung zum Entwurf ...................................... .. ................ .. ................ .... 210 I.

Abschaffung des Bürgermeistertestaments .... ....... ... ... ...................... ... ... ...... 210

II.

Errichtungssituation .............. ... ........................... ...................... ... ......... 210 I. Erreichbarkeil des Notars als Errichtungsvoraussetzung .................. .. .... .. ..... 210

2. Sammeltatbestand: Der außerordentliche Umstand .... ................................ . 212 111.

Die Errichtungsform . .. .... . ........ ....................... .......... ................ ........... . 214 I. Verzicht auf die Niederschrift, das Vorlesen und die Genehmigung ................. 214

a) Niederschrift zu Lebzeiten des Erblassers .. .............. ...... .... ................... 214 b) Vorlesen und Genehmigen .................................................. .. .. .. ....... 217 aa) Das Vorlesen ...... .. ................................ .. .................... .. ...... .... 217 bb) Die Genehmigung ................................... .. ............................... . 219 2. Das Tonbandtestament, § 2249 Abs. I. Nr. 2 E .............. .. .. .......... .... ........ 219 3. Die erleichterte schriftliche Verfügung, § 2249 Abs. I Nr. 3 E ................ .. .... 222 IV.

Die Zeugen ..... ........... ........ ................ .... .. . ... ................................ .. .... 223 I. Anzahl der Zeugen .. .. .... .. ............................................................ .. .... 223

2. Zeugeneigenschaft......... .. .. ........................ ... ... .. .. ....... .... ... ... ..... ..... ... 224 V.

Die Beurkundung nach§ 2250 Abs. I Nr. I und 2 E .. .... .... .... .. ...... .... .. .. .... .. .. 226

VI.

Die eidesstattliche Versicherung nach § 2250 Abs. 2 S. 2 E ........................ .. ... 227

VII. Die Regelung des § 2249 Abs. 4 E .. ...... ...... .. .... .. .. .. ........ .. .... .... .... .. .. .. .... .. 229 VIII. Die Gültigkeitsdauer der Nottestamente .............. ...... .. ............ .. ...... .. .... .. .... 229 Schlußbemerkung .................... ...... .... ........................ ... . .. ............................ ... ... 230 Literaturverzeichnis .... ..... .. .... ............ ... .. ... .... ... .. ....... ..... ....... ... ....... .... .... .. .. .. .. .. 233

Abkürzungsverzeichnis ABGB von 1811

Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch für die gesamten deutschen Erbländer der Österreichischen Monarchie, I. Theil, Wien 1811.

AkDR

Akademie für Deutsches Recht.

Amtl. Begr. BeurkG

Amtliche Begründung, Begründung zu dem Entwurf eines Beurkundungsgesetzes, Bundestagsdrucksache V/3282, S. 30 ff; abgedruckt bei Mecke.

ArztR

Arztrecht (Jahr, Seite).

BA Koblenz

Bundesarchiv Koblenz.

Bad. L.R.

Das Badische Landrecht. Mit den Einführungsedikten, Gesetzen, welche das Landrecht abändern und ergänzen, sowie Verweisungen auf Parallelstellen, nach dem Stand vom l. April1899, 4. Autl., Karlsruhe 1899.

Bay.L.R.

Das Bayerische Landrecht (Codex Maximilianeus Bavaricus civilis) vom Jahre 1756 in seiner heutigen Geltung, Text mit Anmerkungen und Sachregister, herausgegeben von Max Danzer, München 1894.

Bay. L.R. Entw.

Der Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Königreich Bayern von 1811, in: Demei/Schubert.

Bel. C.c.

Belgiseher Code civil.

BGE

Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts - Amtliche Sammlung (Band, Seite).

Bras.CC

Codigo Civil Brasileiro vom l. Januar 1917.

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Burgerlijk Wetboek (Holländisches Bürgerliche Gesetzbuch).

c.

Theodor Mommsen und Paul Krüger, Corpus Iuris Civilis, Volumen Primum, lnstitutiones, Digesta, Dublin/Zürich 1973; Paul Krüger, Corpus Juris Civilis, Volumen Secundum, Codex Iustinianus, Dublin/ Zürich 1970.

C.c.

Französischer und belgiseher Code civil bzw. spanischer Codigo civil.

Cod.civ.

Italienischer Codice civil.

CodCivDF

Codigo Civil para el Distrito Federal - mexikanisches Zivilgesetzbuch für den Bundesdistrikt.

D

Digesten.

Abkürzungsverzeichnis

15

DNotZ Sonderheft

Deutscher Notartag 1965, veranstaltet von der Bundesnotarkammer, München/Berlin 1965.

Duden

Duden, Rechtschreibung der deutschen Sprache und der Fremdwörter, Herausgegeben von der Dudenredaktion auf der Grundlage der amtlichen Rechtschreibregeln, Duden Band I, 19. Aufl., Mannheim/Wien/ Zürich 1986.

ERA

Erbrechtsausschuß der AkDR.

ErbG

Dänisches Erbgesetz vom 31. Mai 1963, in Kraft getreten am I. April 1964.

FErbG

Finnisches Erbgesetz vom 5. Februar 1965.

Findbuch

Findbücher zu Beständen des Bundesarchivs, Band 9, Bestand R 61, Akademie für Deutsches Recht, bearbeitet von Walter Werhan, 2. Aufl., ergänzt von Eisa Fensch, Bundesarchiv, Koblenz 1976.

Frankfurt. Reformation

Erste Frankfurter Reformation von 1509, in: Quellen zur Neueren Privatrechtsgeschichte, Im Auftrag der Straßburger Wissenschaftlichen Gesellschaft an der Universität Frankfurt, herausgegeben und gemein sam mit Wolfgang Kunkel und Hans Thieme, bearbeitet von Franz Beyerle, bearbeitet von Wolfgang Kunkel, Band I, I. Halbband, S. 221 ff, Weimar 1936.

Freiburg. StadtR.

Freiburger Stadtrecht von 1520, in: Quellen zur Neueren Privatrechtsgeschichte, Im Auftrag der Straßburger Wissenschaftlichen Gesellschaft an der Universität Frankfurt, herausgegeben und gemeinsam mit Wolfgang Kunkel und Hans Thieme, bearbeitet von Franz Beyerle, bearbeitet von Wolfgang Kunkel, Band I, I. Halbband, S. 241 ff, Weimar 1936.

Gai.

Gaius Institutiones.

GesEinG

Gesetz zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 5. 3. 1953 (BGBI. I S. 33).

Gutachten

Zusammenstellung der gutachterliehen Äußerungen zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs gefertigt im Reichsjustizamt, Band V., Äußerungen zum Erbrecht, Neudruck der Ausgabe 1890, Osnabrück 1967.

HöfeO

Höfeordnung vom 24. 4. 1947 i.d.F. vom 26. 7. 1976 (BGBI. I, S. 1933).

I.

Corpus Juris Civilis, Text und Übersetzung, I Institutionen, gemeinschaftlich übersetzt von Okko Behrends, Rolf Knütel, Berthold Kupisch, Hans Hermann Seiler, Heidelberg 1990.

Krim-Lexikon

Kriminalistik Lexikon, herausgegeben von Waldemar Burghard, Hans Werner Hamacher, Horst Herold, Manfred Schreiber, Alfred Stümper und August Vorbeck, 2. Aufl., Heidelberg 1986.

Kursächs. Konstitutionen

Kursächsische Konstitutionen von 1572, in: Quellen zur Neueren Privatrechtsgeschichte, Im Auftrag der Straßburger Wissenschaftlichen Gesellschaft an der Universität Frankfurt, herausgegeben und gemein sam mit Wolfgang Kunkel und Hans Thieme bearbeitet von Franz Beyerle, Band I, 2. Halbband, bearbeitet von Wolfgang Kunkel, S. 255 ff Weimar 1938.

16

Abkürzungsverzeichnis

LEC

Ley de Enjuiciamiento civil (Zivilprozeßgesetz)/Spanien.

MGH Const. I

Monumenta Germaniae Historica, Constitutiones et Acta Publica, lmperatorum et Regum, Tomus I, Inde ab a. DCCCXI. vsque ad a. MCXCVII, edidit Ludewicus Weiland, Hannover 1893.

MGH Const. II

Monumenta Germaniae Historica, Constitutiones et Acta Publica, Imperatorum et Regum, Tomus II, Inde ab a. MCCVIII. vsque ad a. MCCLXXII, edidit Ludewicus Weiland, Hannover 1896.

Münchner StadtR.

s. Auer (Literaturverzeichnis)

Napoleons Gesetzbuch

Napoleons Gesetzbuch, Einzig offizielle Ausgabe für das Königreich Westfalen, Straßburg 1808.

NorwErbG

Norwegisches Erbgesetz vom 3. März 1972.

Niirnberg. Reformation

Nürnberger Reformation von 1479, in: Quellen zur neueren Privatrechtsgeschichte Deutschlands, Im Auftrag der Straßburger Wis senschaftliehen Gesellschaft an der Universität Frankfurt, herausge geben und gemeinsam mit Wolfgang Kunkel und Hans Thieme, bear beitet von Franz Beyerle, bearbeitet von Wolfgang Kunkel, Band 1, 1. Halbband, S. 1 ff, Weimar 1936.

Ordnung

Der Röm. Kayserl. Maj. weyland Maximiliani I. Ordnung, zu Unterrichtung der Notarien, wie die ihre Aemter üben sollen... mit nothwendigen und nützlichen Anmerckungen, Jena 1721.

Ostfr. L.R.

Ostfriesisches Landrecht von 1515.

Preuß. A.L.R.

Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794, Textausgabe mit einer Einführung von Hans Hattenhauer und einer Bibliographie von Günther Bemert, Frankfurt und Berlin 1970.

R

Abkürzung des BA Koblenz für die Abteilung "Reich".

ReichsNotO

Reichsnotariatsordnung von 1512, in: Quellen zur Neueren Privatrechtsgeschichte Deutschlands, begründet von Franz Beyerle, Wolfgang Kunkel und Hans Thieme, Zweiter Band, Polizei- und Landesordnungen, herausgegeben von Wolfgang Kunkel, Gustav Klemens Schmelzeisen und Hans Thierne, 1. Halbband, Reich und Territorien, bearbeitet von Gustav Klemens Schmelzeisen, S. 94 ff, Köln und Graz 1968.

Sachsensp.

Sachsenspiegel; Eike von Repgow, Der Sachsenspiegel (Landrecht), in unsere heutige Muttersprache übertragen und dem deutschen Volke erklärt von Hans Christoph Hirsch, Berlin und Leipzig 1936.

Sächs. BGB

Eduard Siebenhaar, Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen nebst der Publikationsverordnung vom 2. Januar 1863, mit einem gefertigten, ausführlichen alphabetischen Wort- und Sachregister, 2. Aufl., Leipzig 1865.

SchwErbG

Schwedisches Erbschaftgesetz vom 12. Dezember 1958.

Solms. L.R.

Solmser Gerichts-Ordung und Landrecht von 1571, in: Quellen zur Neueren Privatrechtsgeschichte Deutschlands, Im Auftrag der Straßburger Wissenschaftlichen Gesellschaft an der Universität Frankfurt, herausgegeben und gemeinsam mit Wolfgang Kunkel und Hans Thieme bearbeitet von Franz Beyerle, Band 1, 2. Halbband, bearbeitet von Wolfgang Kunkel, S. 173 ffWeimar 1938.

Abkürzungsverzeichnis

17

Steno. Ber.

Stenographische Berichte. Erste, zweite und dritte Berathung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs im Reichstage, Berlin 1896.

TestG

Gesetz über die Errichtung von Testamenten und Erbverträgen vom 31. 7.1938 (RGBI. I, S. 973).

Urkundenbuch des Hochstifts Merseburg

Urkundenbuch des Hochstifts Merseburg, Erster Teil (1962 - 1357 ) herausgegeben von der Historischen Commission Provinz Sachsen, be arbeitet von P. Kehr, in: Geschichte der Rechtsquellen der Provinz Sachsen und angrenzender Gebiete, Sechsunddreissigster Band, Halle 1899.

Urkundenbuch der Stadt Erfurt

Urkundenbuch der Stadt Erfurt Zweiter Theil, herausgegeben von der Historischen Commission der Provinz Sachsen, bearbeitet von Carl Beyer, in: Geschichtsquellen der Provinz Sachsen und anderer Gebiete, Vierundzwanzigster Band, Halle 1897.

Urkundenbuch der Stadt Magdeburg

herausgegeben von der Historischen Commission der Provinz Sachsen, bearbeitet von Gustav Hertel, Erster Band, Mit vier Siegeltafeln, Halle 1892, Neudruck Aalen 1975, Zweiter Band, Mit fünf Siegeltafeln, Halle 1894, Neudruck Aalen 1978, Dritter Band, Mit sechs Siegel tafeln, Halle 1896, Neudruck Aalen 1978.

Urkundenbuch der Stadt Windsheim

Urkundenbuch der Reichsstadt Windsheim von 741 - 1400, bearbeitet im Auftrag der Stadt Bad Windsheim von Werner Schultheiss, in: Ver öffentlichungen der Gesellschaft für fränkische Geschichte, III. Reihe, Fränkische Urkundenbücher und Regestenwerke, Vierter Band, Würzburg 1963.

Urkundenregesten Zisterzienserklosters Heilbronn

Urkundenregesten des Zisterzienserklosters Heilbronn, Erster Teil des 1132 - 1321 , bearbeitet von Günther Schumann und Gerhard Hirschmann, in: Veröffentlichungen der Gesellschaft für fränkische Geschichte, III. Reihe, Fränkische Urkundenbücher und Regestenwerke, Dritter Band, Würzburg 1957.

WG

Wechselgesetz vom 21.6. 1933 (RGBI. I, S. 399), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.7.1985 (BGBI. I, S. 1507).

Worms. Reformation

Wormser Reformation, in: Quellen zur Neueren Privatrechtsgeschichte, Im Auftrag der Straßburger Wissenschaftlichen Gesellschaft an der Universität Frankfurt, herausgegeben und gemeinsam mit Wolfgang Kunkel und Hans Thieme, bearbeitet von Franz Beyerle, bearbeitet von Wolfgang Kunkel, Band I, I. Halbband, S. 95 ff, Weimar 1936.

Württemberg. L.R.

Württembergisches Landrecht von 1555, in: Quellen zur Neueren Privatrechtsgeschichte Deutschlands, Im Auftrag der Straßburger Wissenschaftlichen Gesellschaft an der Universität Frankfurt, herausgegeben und gemeinsam mit Wolfgang Kunkel und Hans Thieme bearbeitet von Franz Beyerle, Band I, 2. Halbband, bearbeitet von Wolfgang Kunkel, S. 78 ff Weimar 1938.

ZBGR

Zeitschrift für Beurkundungs-und Grundbuchrecht (Band, Seite).

2 Kappeller

Vorbemerkung Das BGB kennt bekanntlich für die Verfügungen von Todes wegen zwei Verfügungsarten: Das Testament und den Erbvertrag. Dabei läßt das Gesetz für das Testament zwei ordentliche Formen zu: Die untereinander gleichberechtigten Formen der öffentlichen- notariellen- letztwilligen Verfügung und eigenhändigen (privaten) letztwilligen Verfügung (§ 2231). Beim Erbvertrag ist nur eine Form, nämlich die öffentliche - notarielle - Form zulässig. Neben diesen ordentlichen Verfügungsarten sieht das BGB außerordentliche letztwillige Verfügungen auch für Notfalle vor, die sog. Nottestamente. Es handelt sich hierbei um das öffentliche Bürgermeister- oder auch Gemeindetestament nach § 2249, das private Dreizeugentestament am abgesperrten Ort (§ 2250 Abs. 1) und das private Dreizeugentestament bei naher Todesgefahr (§ 2250 Abs. 2). Für den Erbvertrag existiert dagegen keine Notform (§ 2276 Abs. 1 S. 1). Die Besonderheiten der Nottestamente liegen nur in den Voraussetzungen ihrer Errichtung (Notsituation), in der Form und in der Bestimmung über die Dauer ihrer Gültigkeit. Der mögliche Inhalt ist dagegen der gleiche wie bei den ordentlichen Testamentsformen auch; ein Nottestament kann also insbesondere alle Verfügungsarten und auch den Widerruf früherer letztwilliger Verfügungen enthalten. Die vorliegende Arbeit behandelt die Besonderheiten dieser Nottestamentsformen, wobei im Mittelpunkt der Betrachtung ein eigentlich selbstverständlicher und daher offensichtlicher Gesichtspunkt stehen soll: Die praktische Handhabung der Nottestamente, ihre Zweckmäßigkeit und Effektivität. Denn schließlich handelt es sich um einen "in die Hände von Laien gelegten Rechtsbehelf" 1, der nur dann seine Aufgabe erfüllen kann, wenn das rechtlich Zulässige praktisch sinnvoll ist. .. Wie wenig diese Frage bisher die "Fachwelt" berührte, soll ein kurzer Uberblick zeigen: Binder2 handelt die Errichtungsvoraussetzungen der Nottestamente in wenigen Zeilen ab, nimmt zu der gestellten Frage keine Stellung und verweist zur näheren Betrachtung auf das Gesetz.

1 2 2*

RG DR 1944 841, 842 . Binder, S. 20.

20

Vorbemerkung

Cosack verwendet immerhin eine knappe Seite auf die Nottestamente3. Probleme rechtlicher oder praktischer Art werden allerdings nicht behandelt. Die Ausführungen geben lediglich mit anderen Worten den Gesetzesinhalt wieder. Crome4 entspricht in Art und Umfang seiner Ausführungen etwa Cosack und weist in einer Fußnote5 erklärend darauf hin, daß es sich bei seiner Darstellung nur um eine kurze Übersicht handele, da es an der praktischen Relevanz fehle. Krückmann zitiert allein den Gesetzestext zum Bürgermeistertestament und dem Testament am abgesperrten Ort6. Auch Strohal begnügt sich damit, nur die zur Nottestamentserrichtung berechtigenden Lebenssituationen und die Urkundspersonen kurz zu skizzieren7 . Kretzschmar8 umschreibt mit einigen Worten mehr die Nottestamente, ohne allerdings sich näher mit dem Thema auseinanderzusetzen oder gar ein Wort über die Praktikabilität dieser Testamentsform zu sagen. Äußerst zurückhaltend stellt sich auch die Beschreibung der Nottestamente bei Siber dar, der auf noch nicht einmal einer halben Seite die Nottestamente eigentlich nur namentlich erwähnt9. Allein bei EndemannlO findet man neben einer Beschreibung der Nottestamente auch eine kritische Bemerkung dahingehend, daß der Erblasser - sofern er dazu noch imstande ist - gut daran tut, sich der Form des eigenhändigen Testaments zu bedienen, "statt sich auf die höchst zweifelhafte Gültigkeit des Notprotokolls zu verlassen"11. Den vorgenannten Autoren ist zwar zuzugeben, daß zu damaliger Zeit (bis 1938) die Nottestamente - von Urkundsperson(en) und Errichtungssituation einmal abgesehen - dem notariellen oder gerichtlichen Testament und damit dem ordentlichen öffentlichen Testament in allen Voraussetzungen entsprachen, so daß ein bloßer Verweis auf das damalige öffentliche Testament in der Tat ausreichend gewesen sein mochte, die Nottestamente in ihren Errichtungsvoraussetzungen zu beschreiben. Gerade dieser Umstand hätte den vorgenannten Autoren aber Anlaß dazu geben müssen, die praktischen Konsequenzen des Nottestamentsrechts näher zu überdenken. Als Vertreter der neueren erbrechtliehen Fachliteratur schreibt etwa Weirich, die Errichtung eines Bürgermeistertestaments unterliege nach § 2249 3

4 5

6 7

8 9

10 II

Cosack, S. 314. Crome, S. 80. Crome, S. 81, Fn. 2 Krückmann, S. 551. Strohal, S. 116-118. Kretzschmar, S. 63-66. Siber, S. 28. Endemann III/1, S. 326-329. Endemann III/1, S. 326.

Vorbemerkung

21

einer strengen Reglementierung, deren Einzelheiten aber wegen der sehr geringen P:raktischen Bedeutung dieser Testamentsfonn nicht näher dargestellt werden 2. Gleiches gilt auch für die Darstellung des Dreizeugentestaments13. Faßbender behandelt die Nottestamente ähnlich, was heißt, daß unter Verweis auf die geringe praktische Relevanz eine Beschreibung dieser Testamente genau genommen ausfällt14. Leipold beschreibt kurz den Zweck der Nottestamente, um dann aber in den sprichwörtlichen drei Sätzen das Bürgenneistertestament und in nur einem Satz das Dreizeu~entestament aufzuführen 15 . Wegen der Einzelheiten verweist er auf das Gesetz 6. Brox17 und Schlüter18 dagegen behandeln, wenn auch in Kürze, neben den Errichtungsvoraussetzungen der Nottestamente die Probleme, die sich bei einer solchen Testamentserrichtung ergeben können. Recht ausführlich beschäftigen sich dagegen v. Lübtow19 und Kipp/Coing20 teilweise auch in kritischer Hinsicht mit den Nottestamentsfonnen. Das trifft erstaunlicherweise auch für das "Handbuch der Testamentsgestaltung" von Heinrich Nieder21 zu, der aus der Sicht eines Notars in erster Linie für die gestaltend täti~ werdenden Juristen, also Notare und Anwälte, dieses Buch geschrieben hat21. Die wohl intensivste Auseinandersetzung mit den Nottestamenten findet sich allerdings bei Lange/Kuchinke23. Neben einem historischen Überblick und internationalen Vergleich, werden die Errichtungsvoraussetzungen ausführlich, auch im Vergleich zum TestG erläutert, um eine kritische Betrachtung anzuschließen, sowie Überlef.ungen hinsichtlich etwaiger Verbesserungsmöglichkeiten kurz anzureißen 4. Aufsätze und Abhandlungen, die die bestehenden Nottestamentsfonnen einer kritischen Überprüfung unterziehen würden, gibt es dagegen - soweit ersichtlich - nicht25. 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

Weirich, S. 147. Weirich, S. 148. Faßbender, S. 457/458. Leipold, S. 244. Leipold, Rz. 243. Brox, S. 91 -95. Schlüter § 19, S. 112 ff. V. Lübtow, ErbR I, S. 219 - 230. Kipp/Coing, § 29 S. 201 - 206. Nieder, S. 665 - 671. Vgl. die Einleitung Nieders. Lange/Kuchinke, § 20 S. 320 - 332. Lange/Kuchinke, § 20 VI. Auch die Arbeiten von Gutzeit/Wöhrmann, Das Nottestament, 1938, Finke, Die Aufnahme von Nottestamenten, 1939, und der Aufsatz von Groß, Das Nottestament vor dem Bür-

22

Vorbemerkung

Damit wird also schnell deutlich, daß die praktische Relevanz der Nottestamente die Ursache des mangelnden Interesses darstellt. Dabei wird anscheinend der Umstand vergessen, daß ein ordentliches Testament in aller Regel nur aus einem konkreten Anlaß heraus entstehen wird, so etwa wenn der Testator bereits ein hohes Alter erreicht hat26, kurz vor seinem ersten Flug steht, heiratet27 , Kinder bekommt, wenn die Größe seines Vermögens es verlangt, aus wirtschaftlichen Gründen die Vermögensnachfolge zu regeln28, oder wenn es sich um einen vorsichtigen Menschen handelt, der seine Verhältnisse geregelt haben möchte. Ein solcher konkreter Anlaß kann aber eben auch der Notfall sein - mit dem Unterschied, daß dieser unverhofft kommt und niemand dagegen gefeit ist. Auch in diesem Fall muß dann noch die Möglichkeit bestehen, ein Testament zu errichten; das jedenfalls gebietet die grundgesetzlich geschützte Testierfreiheit. Es besteht also genügend Anlaß, die Frage nach der Praktikabilität der Nottestamente endlich in Angriff zu nehmen. Da - wie oben erwähnt - Gegenstand der Arbeit allein die zivilen Nottestamente sind, bleiben nachfolgend das zivile Seetestament nach § 225129, aber auch die militärischen Nottestamente30 unberücksichtigt. Klarstellend sei hinzugefügt, daß das Testament des Blinden, Tauben oder Stummen ohnehin außer Betracht bleiben muß, da es sich hierbei schon nicht um ein außerordentliches Testament, erst recht also nicht um eine Nottestamentsform, sondern um eine Sonderform des ordentlichen Testaments handelt3t.

germeister, das Privattestament und das Dreizeugentestament, in: Württ. Verwaltungszeitschrift 1938, 251-253, behandeln allein die Vorschriften über die Errichtung der Nottestamente, ohne insoweit eine kritische Bemerkung erkennen zu lassen. 26 Vgl. die Untersuchung von Schulte. Danach ist ermittelt worden, daß 113 der letztwilligen Verfügungen in der Zeit bis zu 5 Jahren vor dem Tode des Erblassers errichtet werden, Tab. 13, S. 66. 27 Schulte, S. 67. 28 Leipold, AcP 180 (1980), 160, 202. 29 Bei dem Seetestament handelt es sich schon gar nicht um ein Nottestament, vgl. hierzu schon Leonard, § 2249 I.; ferner Soergei-Harder, § 2251 Rz. I; Model, § 3 Rz. 58. Zu seiner Errichtung ist allein eine Seereise, nicht aber auch Seenot erforderlich ist. Trotzdem wurde und wird das Seetestament- im Zweifel aufgrund unachtsamer Formulierung - nicht selten den Nottestamenten zugerechnet. Vgl in diesem Zusammenhang etwa auch Cosack, der neben dem Bürgermeistertestament nur das Seetestament als Nottestament nennt, nicht etwa das Dreizeugentestament am abgesperrten Ort und dann formuliert: "Ein Erblasser in dieser Lage (gemeint ist am abgesperrten Ort) hat, .... , die Wahl zwischen Dorf- und Seetestament", Cosack, S. 315. 30 Dies geschieht vornehmlich aus zwei Gründen: Zum einen kennt unsere Rechtsordnung diese Testamente nicht mehr (im Gegensatz hierzu siehe etwa das französische Recht Art. 981, 982 C.c oder das englische Recht, Wills (Soldiers und Sailors) Act, 1918), da mit dem Zusammenbruch des deutschen Reichs und der damit verbundenen Auflösung der Wehrmacht auch das Recht des Militärtestaments gegenstandslos wurde. Im übrigen würde eine Ausdehnung der Untersuchung auch auf diese Testamente den Rahmen der Arbeit sprengen, da es sich um eine in Ursprung und Entwicklung eigenständige Testamentsform privilegierter Personengruppen handelt (vgl. zu den Militärtestamenten etwa Lange/Kuchinke, § 21). 31 Kipp/Coing bezeichnet solche Testamente auch als Nebenformen des ordentlichen Testaments, Kipp/Coing, § 28.

Einführung in die Problematik Nottestamente sind - wie erwähnt - letztwillige Verfügungen in öffentlicher oder privater Form. Deshalb gilt auch für sie, wie für letztwillige Verfügungen überhaupt, der Grundsatz der Formbedürftigkeit1. Dieser Formzwang bringt zunächst grundsätzlich und losgelöst vom Nottestamentsrecht Vor- und Nachteile mit sich. Zu den Vorteilen zählt, daß Formvorschriften den Erblasser vor übereilten Entschlüssen schützen und ermöglichen, daß er unbeeinflußt von der Einwirkung Dritter seinen letzten Willen festlegen kann. Darüber hinaus sollen die Formvorschriften Gewähr für eine sichere Aufbewahrung des letzten Willens bieten und ihn durch äußere Kennzeichen von bloßen lnaussichtstellungen, vorbereitenden Entwürfen, unverbindlichen Wünschen und dergl. abgrenzen2 . Abstrakt lassen sich für die Formvorschriften die Gesichtspunkte Warnung, Rechtssicherheit und Beweis anführen3. Andererseits führt der Formzwang aber oft auch dazu, daß der wahre letzte Wille des Erblassers nicht zum Tragen kommt und eine Erbfolge eintritt, die nicht dem Willen des Verstorbenen entspricht. Wurde beim Testieren eine zwingende Formvorschrift nicht beachtet, so ist ein derartig geäußerter Wille für die Erbfolge ohne rechtliche Bedeutung - die letztwillige Verfügung ist gemäß § 125 S. 1 nichtig. Der Erblasser als Autor und damit als der einzige klassische Zeuge, den es in der Sache gibt4, kann weder den Fehler beseitigen noch befragt werden, was sein wahrer Wille war, oder ob er überhaupt testieren wollte5. Er ist zu diesem Zeitpunkt tot. Eine Ausnahme galt hiervon fiir die Militärtestamente; fiir das deutsche Recht vgl. § 3 c der 5. DVO WehrmFGG (1943) fiir den Fall unmittelbarer Todesgefahr; vgl. ferner Art. 80 REG (amerik. Zone) und Art. 67 REG (britische Zone) und Art. 69 REG (Berlin) fiir letztwillige Anordnungen der unter nationalsozialistischer Herrschaft Verfolgten. Diese Testamente konnten lediglich in der Zeit vom 30.1.1933 bis 8.5.1945 errichtet werden. Sie wurden wirkungslos, wenn dem Erblasser nach dem 30.9.1945 die Errichtung einer formgerechten letztwilligen Verfügung möglich war. (Vgl. auch Entschädigungsgesetz Rh.-Pf. § 73; Württemberg. Hoh. § 73; Baden § 68). - Im gemeinen Recht gab es eine formlose Vermächtnisauflage, das sog. Oralfideikommis, bei der als einzige Form die unmittelbare Mitteilung des Erblassers an den Beschwerten genügte, dazu Windscheid III, § 629, S. 590 ff. 2 Lange/Kuchinke, § 16 IV 3. 3 Zu den einzelnen Funktionen etwa Zimmermann, S. 29. 4 Kipp/Coing, § 19 II l. 5 Gerade beim eigenhändigen Testament ist die Abgrenzung zum bloßen Entwurf entscheidend.

24

Einführung in die Problematik

Für die Nottestamente kommt eine ganz erhebliche weitere Schwierigkeit hinzu: Die Notlage. Diese bringt naturgemäß Erschwernisse beim Testieren mit sich, sei es, daß diese in der Person des Erblassers in äußeren, vom Erblasser nicht beeinflußbaren Umständen, sei es aber bei den zur Beurkundung von Nottestamenten zuständigen Personen zu suchen sind. Haegele beschreibt diese besondere Situation und die daraus resultierenden Folgen mit den Worten: " ... Aber das ganze Drum und Dran, das mit der Beurkundung eines Nottestaments eines in der Regel mit dem Tode ringenden, oft kaum mehr sprachfaltigen und körperlich leidenden Erblasser verbunden ist, die Aufregung, die jeden dabei erfaßt und die Eile, in der das Testament zu beurkunden ist, haben vielfach zur Folge, daß die für die Beurkundung eines Nottestaments aufgestellten Formvorschriften nicht so eingehalten werden, wie dies nach dem Gesetz erforderlich ist. Die Gefahr, daß ein Nottestament später wegen Nichtbeachtung von Formvorschriften für nichtig erklärt wird, liegt deshalb manchmal nahe"6. So läßt sich dann auch nicht übersehen, daß bis in die jüngste Vergangenheit hinein immer wieder Oberlandesgerichte, aber auch der BGH7 , mit den Errichtungsvoraussetzungen der Nottestamente beschäftigt werden. Geht man davon aus, daß die Einschätzung der praktischen Relevanz der Nottestamente in der Literatur nicht ganz unrichtig ist und bedenkt man andererseits, daß die wenigen Nottestamente regelmäßig die Gerichte beschäftigen, so läßt sich deutlich ein Anzeichen dafür erkennen, daß das rechtlich Zulässige praktisch sinnlos ist. Eine weitere Folge tritt hinzu: Die Richter gehen bei der Beurteilung von Nottestamenten bis an die äußerste Grenze des Tragbaren, um dem Erblasserwillen Geltung zu verschaffen8 . Wo allerdings das Gesetz die Rechtsprechung soweit treibt, sind "Grenzüberschreitungen" schnell möglich und Gesetzesverstöße somit vorprogrammiert. Das Problem wird damit deutlich: Die Form der Nottestamente muß in der Art und Weise gestaltet sein bzw. werden, daß den tatsächlichen Verhältnissen genügend Beachtung geschenkt ist, damit die Errichtung der Nottestamente praktisch durchgeführt werden kann. Andererseits dürfen die hinter den Formvorschriften stehenden Rechtsgüter nicht gänzlich außer Acht gelassen werden. Jede Formerleichterung muß daher durch die Besonderheit des Notfalls gerechtfertigt sein. Nur auf diese Weise läßt sich eine ausreichende "praktische Konkordanz" zwischen der Testierfreiheit auf der einen und der Rechtssicherheit auf der anderen Seite erreichen.

6 7 8

Haegele, Anm. zu BGHZ 37 (1962), 79 ff, NJW 1962, 194. Die jüngste Entscheidung des BGH stammt vom 18. September 1991. MünchKomm-Burkart, § 2250 Rz. I.

Erster Teil

Die gesetzliche Regelung der Nottestamente - ihre Entwicklung und Begründung Erstes Kapitel

Die Nottestamente nach derzeitiger Rechtslage Nach seinen geltenden Vorschriften kennt das BOB zwei Nottestamentstypen in zwei Notsituationen: Als Testamentstypen stehen das öffentliche Bürgermeister- und das private Dreizeugentestament zur Verfügung, die nahe Todesgefahr des Erblassers bzw. die Absperrung seines Aufenthaltsortes stellen die Notlagen dar.

A. Das Bürgermeistertestament, § 2249 I. Errichtungsvoraussetzungen 1. Notlage

Das Bürgermeistertestament kann errichtet werden, - wenn zu besorgen ist, daß der Erblasser früher sterben werde, als die Errichtung eines Testaments vor dem Notar möglich ist, § 2249 Abs. 1, oder - wenn der Erblasser sich an einem abgesperrten Ort aufhält, der infolge außerordentlicher Umstände dergestalt abgesperrt ist, daß die Errichtung vor einem Notar nicht möglich oder erheblich erschwert ist(§ 2250 Abs. 1).

a) Todesbesorgnis Die nahe Todesbesorgnis setzt voraus, daß der Bürgermeister nach gewissenhafter Prüfung die Besorgnis hat, der Erblasser werde früher sterben, als die Errichtung eines Testaments vor dem Notar möglich ist. Diese Besorgnis muß beim Bürgermeister vorliegen, was allein entscheidend ist1 . Das gilt RGZ 109 (1925), 368, 372; BGHZ 3 (1951), 372 = NJW 1952, 181; Soergei-Harder,

§ 2249 Rz. 3; MünchKomm-Burkart, § 2249 Rz. 2; AK-BGB-Finger, § 2249 Rz. 3. Auf die

Besorgnis des Erblasser oder der zwei Zeugen kommt es nicht an.

26

I. Teil: Die gesetzliche Regelung der Nottestamente

auch dann, wenn die Besorgnis objektiv nicht begründet war(§ 2249 Abs. 2 S. 2). Ausreichend ist ferner, wenn zwar der Bürgermeister subjektiv die Besorgnis nicht hatte, sie jedoch objektiv bestand2 . Nur wenn der Bürgermeister weiß, daß keine Lebensgefahr besteht und es an der objektiven Gefahrenlage fehlt, ist § 2249 Abs. I nicht gegeben3 . Nach Ansicht des BGH4 steht der Besorgnis des nahen Todes die Besorgnis des nahen Eintritts der Testierunfähigkeit gleich, wenn zu befürchten ist, daß diese bis zum Tode des Erblassers ununterbrochen oder doch nur mit kurzen, die Möglichkeit einer Testamentserrichtung nicht gewährleistenden Unterbrechungen fortdauern werdes. Dieser Auffassung ist jedoch entgegenzuhalten, daß sie zunächst einmal mit dem Wortlaut des § 2249 Abs. 1 nicht vereinbar ist6 . Entscheidend ist aber, daß der Gesetzgeber das Problem selbst gesehen hat7 und diesen Fall ferade nicht mit dem Anwendungsbereich des § 2249 Abs. 1 erfassen wollte . Der Anwendungsbereich kann aus diesem Grund nicht ausgedehnt werden, will man nicht gegen das Gesetz verstoßen. Auch wenn die Situation der fortdauernden Testierunfähigkeit der nahen Todesgefahr vergleichbar sein sollte, ist die Auffassung des BGH deshalb abzulehnen9 . b) Absperrung

Das Bürgermeistertestament am abgesperrten Ort setzt zu seiner Errichtung voraus, daß der Erblasser infolge außerordentlicher Umstände an einem Ort dergestalt abgesperrt ist, daß die Errichtung eines Testaments vor einem Notar nicht mehr möglich oder wesentlich erschwert ist!O. Es handelt sich hier um einen von der Person des Erblassers unabhängigen Notfall. Der Grund für 2 Grundlegend RGZ 171 (1944), 27, 28, 29 gegen die bis dahin in der Literatur teilweise vertretene Meinung, wonach es nur auf die Meinung des Bürgermeisters ankommen sollte und nicht auch auf die tatsächliche Lage (Enneccerus/Kipp, ErbR, § 16 I; Planck-Strecker, § 2249 Anm. 2, S. 753); RG DR 1944, 39, 40; Ebenroth, § 3 III, Rz. 206. 3 Soergei-Harder, § 2249 Rz. 3; MünchKomm-Burkart, § 2249 Rz. 2. BGHZ 3 (1951), 372, 377. 4 5 Wohl zustimmenden Staudinger-Firsching, § 2249 Rz. 15, AK-BGB-Finger, § 2249 Rz. 3. 6 Brox, § 12 II I a. 7 Mugdan, S. 149: "Soweit die letztere (gemeint ist die Gefahr der Geschäftsunfähigkeit) nicht in der Gefahr für das Leben mitenthalten ist, verdient sie nicht, besonders ins Auge gefaßt zu werden". 8 Am Ende seiner Entscheidung geht der BGH selbst auch nicht mehr auf die Gleichstellung ein, sondern stellt im konkreten Fall darauf ab, daß die dritte Zeugin ebenfalls die Besorgnis der nahen Todesgefahr hatte bzw. objektiv eine Todesgefahr vorlag, BGHZ 3 (1951), 372, 381. 9 A.A. Soergei-Harder, § 2249 Rz. 3; Staudinger-Firsching, § 2249 Rz. 15; MünchKomm-Burkart, § 2249 Rz. 3 ; Jauemig-Stümer, § 2250 Anm. 2; AK-BGB-Finger, § 2249 Rz. 3; Palandt-Edenhofer, § 2249 Rz. 2. 10 Soergei-Harder, § 2250 Rz. 2; Schlüter § 19 III I a.

I. Kapitel: Die Nottestamente nach derzeitiger Rechtslage

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die Errichtung ist rein örtlicher Natur - ob der Erblasser gesund oder krank ist, ist nebensächlich 11. Der Begriff Ort ist im weitesten Sinne zu verstehen, nicht nur im Sinne von Ortschaft. Es kann vielmehr jede Örtlichkeit sein 12 . Deshalb können auch Personen in Isolierräumen dieses Testament errichten 13 . Die Absperrung kann die verschiedensten Ursachen haben. Als klassische Fälle kann man etwa Überschwemmungen, Wegezerstörung oder sonstige Naturereignisse, bspw. die Absperrung durch Schneelawinen, aber auch Verschüttungen, Hauseinsturz und Unruhen bezeichnen, ferner behördliche Maßnahmen, bedenkt man etwa die behördlich angeordnete Quarantäne14. Militärische Absperrungsmaßnahmen dürften eher eine Ausnahme bilden, sind aber ebenso ausreichend. Entscheidend ist also, daß der Verkehr mit dem Notar infolge eines außerordentlichen Umstandes nicht mehr möglich bzw. erheblich erschwert ist 15 . Das ist dementsprechend auch dann der Fall, wenn für den alten Erblasser ein weiter beschwerlicher Weg erforderlich wäre, um den Notar zu erreichen16. Diesem Fall ist gleichzusetzen- auch wenn das in der ursprünglichen Fassung des § 2250 enthaltene Beispiel der Absperrung aufgrund einer ansteckenden Krankheit nicht mehr aufgeführt ist, daß der weite Weg zum Notar dem Erblasser aufgrund einer Krankheit nicht mehr möglich ist. Im Unterschied zu dem Testament nach § 2249 Abs. 1 und § 2250 Abs. 2 muß die Krankheit hier allerdings nicht die nahe Todesgefahr begründen. Es reicht aber umgekehrt nicht aus, daß nur die Urkundsperson abgesperrt ist, etwa durch Hochwasser. Der Erblasser kann in einem solchen Fall kein Nottestament errichten, es sei denn, er glaubt sich in naher Todesgefahr. Die Absperrung kann tatsächlich gegeben sein oder nach der Überzeugung des Bürgermeisters vorliegen 17 . Ein Irrtum des Bürgermeisters über die tatsächlichen Verhältnisse ist auch hier unschädlich, wenn die Absperrung nur objektiv existiert. 2. Sachliche und örtliche Zuständigkeit

Für die Errichtung des Bürgermeistertestaments ist sachlich der Bürgermeister oder Gutsbezirksvorsteher zuständig. Der Bürgermeister muß also selbst Gutzeit/Wöhnnann, I. Teil, Il 3. Soergei-Harder, § 2250 Rz. 2; Palandt-Edenhofer § 2250 Rz. 2. Staudinger-Firsching, § 2250 Rz. 8. AK-BGB-Finger, § 2250 Rz. 2. Soergei-Harder, § 2250 Rz. 2, RGRK-Kregel, § 2250 Rz. 3 und Firsching Rz. 7 und 8; zur alten Fassung Rz. 3 - 6. 16 Soergei-Harder, § 2250 Rz. 2. 17 Soergei-Harder, § 2250 Rz. 3. li

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4, sowie Staudinger-

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mit dem Erblasser verhandeln und die Erklärung des letzten Willens entgegennehmen. Es reicht deshalb nicht aus, wenn der Erblasser in Anwesenheit des Bürgermeisters mit dem Pfarrer verhandelt 18 . Wer Bürgermeister ist, bestimmt sich nach den Gemeindeordnungen der Länder. Gemäß § 2249 Abs. 5 ist ohne Nachweis eines Verhinderungsgrundes auch der nach den gesetzlichen Vorschriften zur Vertretung des Bürgermeister Befugte zuständig 19". Örtlich zuständig ist der Bürgermeister des Aufenthaltsortes des Erblassers20. 3. Zeugenzuziehungspflicht Der Bürgermeister muß zu der Beurkundung zwei Zeugen zuziehen (§ 2249 Abs. 1 S. 2), die als sog. Überwachungs-, Schreib- oder Genehmigungszeugen fungieren2 1. Die Zeugen müssen - um ihre Funktion erfüllen zu können - während der gesamten Verhandlung anwesend sein22 . Unterläßt der Bürgermeister die Zeugenzuziehung, ist das Testament nichtig. Als Zeuge darf nicht zugezogen werden, wer in der Verfügung bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt werden soll (§ 2249 Abs. 1 S. 3). Im übrigen finden die Ausschließungsgründe der §§ 7, 27 BeurkG für die Zeugen entsprechende Anwendung, weshalb ein Testament, in dem eine bedachte Person als Zeuge mitwirkt, nicht in vollem Umfang, sondern nur insoweit unwirksam ist, wie die ausgeschlossene Person bedacht wurde2 3 . Nicht mitwirken als Zeugen sollen der Ehegatte des Bürgermeisters und die mit ihm in gerader Linie Verwandten, wer zu ihm in einem ständigen Dienstverhältnis steht, wozu allerdings die Gemeindebediensteten nicht fallen, deren Dienstherr die Gemeinde ist, letztlich Minderjährige, Geisteskranke, Geistesschwache, wer nicht hinreichend hören, sprechen oder sehen kann, wer nicht schreiben kann und wer der deutschen Sprache nicht hinreichend kundig ist (§ 2249 Abs. 1 S. 4, § 26 Abs. 1 Nr. 3, 4, Abs. 2 BeurkG). Eine Verletzung dieser Mitwirkungsverbote führt allerdings nicht zur Unwirksamkeit des Testaments. 18 19

BayObLGZ 1916, 82; 1915, 139, 147. Er soll dabei in der Niederschrift angeben, worauf seine Vertretungsbefugnis gestützt ist. 20 Dabei genügt auch ein nur vorübergehender Aufenthalt; im übrigen findet durch die Verweisung in § 2249 Abs. I S. 4 der § 2 BeurkG Anwendung, weshalb eine Beurkundung, wenn sie außerhalb des Gemeindebezirks vorgenommen wird, nicht unwirksam ist. 21 OLG Hamm FamRZ 1991, 1111. 22 BayObLGZ 1977, 439; Soergei-Harder § 2249 Rz. 8; Staudinger-Firsching § 2249 Rz. 29. 23 Soergei-Harder, § 27 BeurkG Rz. 5.

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II. Form des Bürgermeistertestaments Das Bürgermeistertestament kann in zwei verschiedenen Formen errichtet werden: Durch mündliche Erklärung und durch Übergabe einer Schrift. 1. Mündliche Erklärung

Die Errichtung durch mündliche Erklärung erfolgt in der Weise, daß der Erblasser dem Bürgermeister in Gegenwart der zwei Zeugen seinen letzten Willen mündlich erklärt(§ 2249 Abs. 1 S. 4 i.V.m. § 2232 S. 1). Der Bürgermeister fertigt eine Niederschrift an (§ 2249 Abs 1 S. 4 i.V.m. § 8 BeurkG), die den Vorgang der Abgabe und den Inhalt der Erklärung enthält (§ 2249 Abs. 1 S. 4 i.V.m. § 9 BeurkG). Ist dies geschehen, so muß der Bürgermeister diese Niederschrift vorlesen (§ 2249 Abs. 1 S. 4 i.V.m. § 13 Abs. 1), der Erblasser muß sie genehmigen(§ 2249 Abs. 1 S. 4 i.V.m. § 13 Abs. 1 BeurkG) und danach unterschreiben(§ 2249 Abs. 1 S. 4 i.V.m. § 13 Abs. 1 BeurkG). Im Anschluß hieran müssen die Zeugen(§ 2249 Abs. 1 S. 5) und der Bürgermeister(§ 2249 Abs. 1 S. 4 i.V.m. § 13 Abs. 3 BeurkG) unterschreiben. Unterzeichnet der Bürgermeister entgegen § 13 Abs. 3 BeurkG die Niederschrift nicht, dann ersetzt seine Unterschrift auf dem Umschlag, in den das Testament gesteckt werden soll (§ 34 BeurkG), die (vergessene) Unterschrift auf dem Testament (§ 35 BeurkG). Man sieht auf einen Blick, daß der Begriff der "mündlichen Errichtung" geeignet ist, falsche Vorstellungen hervorzurufen und Verwirrung zu stiften. Denn anders als etwa im Österreichischen Recht(§ 585 ABGB) bedarf es nach deutschem Recht auch bei der mündlichen Errichtung immer der Anfertigung einer Niederschrift und der aufgeführten weiteren Voraussetzungen. Das Testament ist in einem Umschlag in amtliche Verwahrung zu bringen, § 34 BeurkG. 2. Übergabe einer offenen oder verschlossenen Schrift

Entsprechend dem ordentlichen öffentlichen Testament vor dem Notar kennt auch das Bürgermeistertestament die Errichtungsform durch Übergabe einer offenen oder verschlossenen Schrift(§ 2249 Abs. 1 S. 4 i.V.m. § 2232 S. 1). Zur Errichtung ist erforderlich, daß der Erblasser dem Bürgermeister besagte offene oder verschlossene Schrift mit der Erklärung übergibt, die übergebene Schrift enthalte seinen letzten Willen. Die übergebene Schrift braucht nicht vom Erblasser geschrieben zu sein(§ 2249 Abs. I S. 4 i.V.m. § 2232 S. 2). Auch über den Vorgang dieser Errichtung muß der Bürgermeister eine Niederschrift anfertigen, die anschließend dem Erblasser vorgelesen, von ihm genehmigt und unterschrieben sowie vom Bürgermeister und den Zeugen unterschrieben werden muß.

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3. Anzuwendende Vorschriften des BeurkG

Um die Errichtungsvorschriften nochmals auf einen Blick zu sehen bzw. um den vorstehenden Überblick über die Errichtung des Bürgermeistertestaments zu vervollständigen, seien an dieser Stelle die zu beachtenden Vorschriften des BeurkG zusammengestellt. Beim Lesen der nachstehenden Aufzählung sollte man nicht aus den Augen verlieren, daß es sich um Errichtungsvorschriften eines Nottestaments handelt! Im einzelnen sind die folgenden Vorschriften zu beachten: § 2 BeurkG (Überschreitung des Amtsbezirks), § 4 BeurkG (Ablehnung der Beurkundung), § 5 Abs. 1 BeurkG (Urkundensprache), § 6 BeurkG (Ausschließungsgründe), § 7 BeurkG (Unwirksamkeit der Beurkundung zugunsten des Bürgermeisters oder seiner Angehörigen), § 8 BeurkG (Aufnahme einer Niederschrift), § 9 BeurkG (Inhalt der Niederschrift), § 10 BeurkG (Feststellung der Persönlichkeit des Erblassers), § 11 BeurkG (Feststellen der Testierfähigkeit des Erblassers), § 13 BeurkG (V