Die Kompetenz der Europäischen Gemeinschaft für den rechtlichen Rahmen der Informationsgesellschaft [1 ed.] 9783428494330, 9783428094332

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MICHAEL ROSENTHAL

Die Kompetenz der Europäischen Gemeinschaft für den rechtlichen Rahmen der Informationsgesellschaft

Schriften zum Europäischen Recht Herausgegeben von

Siegfried Magiera und Detlef Merten Band 52

Die Kompetenz der Europäischen Gemeinschaft für den rechtlichen Rahmen der Informationsgesellschaft Von Michael Rosenthai

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme

Rosenthal, Michael:

Die Kompetenz der Europäischen Gemeinschaft für den rechtlichen Rahmen der Informationsgesellschaft I von Michael Rosenthal. Berlin : Duncker und Humblot, 1998 (Schriften zum europäischen Recht ; Bd. 52) Zugl.: Mainz, Univ., Diss., 1997 ISBN 3-428-09433-6

Alle Rechte vorbehalten

© 1998 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübemahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0937-6305 ISBN 3-428-09433-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 €9

Meinen Eltern gewidmet

Vorwort Die im März 1997 fertiggestellte Arbeit lag im Sommersemester 1997 dem Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der JohannesGutenberg-Universität in Mainz als Dissertation vor. Neue Gemeinschaftsmaßnahmen, Rechtsprechung und Literatur konnten im Rahmen der Aktualisierung weitgehend bis Dezember 1997 berücksichtigt werden. Mein ganz besonders herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Staatssekretär a.D. Univ.-Prof. Dr. Walter Rudolf, der mir diese Arbeit zu einem frühen Zeitpunkt ermöglicht hat. Durch seine großzügige Betreuung und vorbehaltlose Unterstützung hat er wesentlich zu ihrem Gelingen beigetragen. Danken möchte ich ferner Herrn Univ.-Prof. Dr. Dieter Dörr für die Übernahme des Zweitgutachtens und seine Hilfe auf meiner Suche nach Informationen über die Informationsgesellschaft sowie den Herausgebern für die Aufnahme in die "Schriften zum Europäischen Recht". Mainz, im April 1998

Michael Rosenthai

Inhaltsverzeichnis Einleitung

19

1. Teil

Der Regelungsbedarf

21

1. Kapitel

Die Kommunikationsinfrastruktur

21

A. Die dienstespezifische Telekommunikationsinfrastruktur . . . . . . . . . . . . . . . .

21

B. Die Digitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Vorgang der Digitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Folgen der Digitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erweiterung der Übertragungskapazität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vervielfachung der Programme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Höhere Übertragungsqualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rückkanäle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Geringere Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Größere Speicherkapazitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Alternative Übertragungswege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 23 25 25 26 27 27 27 27 28

C. Die diensteunabhängige Telekommunikationsinfrastruktur . . . . . . . . . . . . . . .

28

2. Kapitel

Die Kommunikationsdienste

29

A. Technisch mögliche Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vermittlungsdienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verteildienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zugriffsdienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Abrufdienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 30 30 31 31

B. Inhaltliche Ausgestaltung der Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ton-/Bewegtbildkommunikation (Digitales Fernsehen) . . . . . . . . . . . . . 1. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) near video on demand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) video on demand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) pay per channel/pay per view . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 32 32 33 33 33

Inhaltsverzeichnis

10

2. Inhaltliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voll- oder Spartenprogramme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verteil-, Zugriffs- oder Abrufdienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Paketbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Information und Unterhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Teleshopping . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Tonkommunikation (Digitaler Hörfunk) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Textkommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Videotext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bildschirmtext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weiterentwicklungen der Textkommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Datenkommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Data Broadcasting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Online-Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Multimedia-Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhaltliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34 34 34 35 35 35 35 36 36 36 37 37 38 39 39 39 40 40

C. Anknüpfungspunkte zukünftiger Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

3. Kapitel

Die Kommunikationswirtschaft

41

A. Die Medienbranche

42

B. Die Telekommunikationsbranche ........ .. ... . . . . ................... .

45

C. Die Handel- und Dienstleistungsbranche ........ . . . .... . ... .. . . . . . ... .

47

4. Kapitel

Ergebnis

48

2. Teil

Die Kompetenzverteilung

49

1. Kapitel

Das Prinzip der begrenzten Befugnisse- Art. 3b Abs. 1 EGV A. Sachkompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Telekommunikation- Art. 129b- d EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rundfunk - Art. 128 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50 51 51 51

Inhaltsverzeichnis

11

B. Querschnittskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Telekommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Art. 90 Abs. 3 EGV .. .. .. .. .. .. .. . .. . . .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. . . 2. Art. 100a EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52 52 53 54

II. Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendbarkeit der Dienstleistungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorliegen einer Dienstleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung zur Warenverkehrs- und Niederlassungsfreiheit . . aa) Fernsehsendung (Verteildienst) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Neue Dienste (Zugriffs- und Abrufdienste) . . . . . . . . . . . . . b) Entgeltlichkeit der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fernsehsendung (Verteildienst) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Neue Dienste (Zugriffs- und Abrufdienste) . . . . . . . . . . . . . c) Grenzüberschreitung der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fernsehsendung (Verteildienst) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Neue Dienste (Zugriffs- und Abrufdienste) . . . . . . . . . . . . . d) Mögliche Leistungsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fernsehsendung (Verteildienst) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Neue Dienste (Zugriffs- und Abrufdienste) . . . . . . . . . . . . . e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nichtanwendbarkeit der Dienstleistungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . a) Art. 55 Abs. 1 i. V. m. Art. 66 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Art. 90 Abs. 2 EGV .. .. . .. .. .. . .. . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. . aa) Rundfunkveranstalter als Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Betrauung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse dd) Verhinderung der Aufgabenerfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Mitgliedstaatliche Regelungsspielräume . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Diskriminierende Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unterschiedslos anwendbare Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs . . . . . . . . . . . bb) Zwingende Gründe des Allgemeininteresses . . . . . . . . . . . . cc) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Fehlende Harrnonisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umgehungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Gemeinschaftsgrundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Maßstab gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Maßnahmen . b) Gemeinschaftsrechtliche Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verhältnis zwischen EG und EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) EuGH - Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eigenständige Bedeutung von Art. 10 EMRK . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55 55 57 57 57 58 58 58 60 60 60 61 62 62 64 64 64 65 66 66 67 68 69 69 69 70 71 72 72 73 74 75 75 76 76 77 78 78 79

12

Inhaltsverzeichnis 2. Kapitel

Abgrenzung zur mitgliedstaatliehen Sachkompetenz

79

A. Die Abgrenzung durch die Entscheidungen der Organe

79

B. Die Abgrenzung nach dem Schwerpunkt der Regelung

80

3. Teil

Die Kompetenzausübung

82

1. Kapitel

Ausübungsvoraussetzung- Art. 3b Abs. 2 EGV

82

A. Kompetenzausübungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

B. Fehlen einer ausschließlichen Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Auffassung der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gleichbehandlung von Art. 57 Abs. 2 und Art. lOOa EGV . . . . . . . . . . III. Konkurrenz zwischen Sach- und Querschnittskompetenzen . . . . . . . . . . IV. Binnenmarktzuständigkeit als Hauptanwendungsfall . . . . . . . . . . . . . . . .

83 84 85 85 86

C. Materielle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zielformulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unzureichende Zielverwirklichung durch Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . 1. Effizienzkriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erforderlichkeilskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grammatikalische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Insuffizienzkriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Bessere Zielverwirklichung auf Gemeinschaftsebene . . . . . . . . . . . . . . .

87 88 88 88 89 89 90 91 91 92

D. Formelle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

E. Justitiabilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

F. Das Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

2. Kapitel

Ausübungsreichweite- Art. 3b Abs. 3 EGV

97

A. Anwendbarkeit im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

B. Verhältnis zu Art. 3b Abs. 2 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

C. Prüfungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zulässiges Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Geeignetheil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

100 10 1 101

Inhaltsverzeichnis III. Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Möglichkeit von Entscheidungsspielräumen . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Möglichkeit alternativer Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Möglichkeit von Mindestregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Angemessenheil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rücksichtnahme auf kulturelle Aspekte- Art. 128 Abs. 4 EGV . . . 2. Der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit - Art. 5 EGV . . . . . . . a) Verpflichtung der Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 101 102 102 102 103 104 104 105 106 106 108

4. Teil

Die Kompetenzkontrolle

112

1. Kapitel

Die Kontrollkompetenz des Europäischen Gerichtshofs

112

2. Kapitel

Die Kontrollkompetenz des Bundesverfassungsgerichts

113

A. Die Kontrolle der Kompetenzverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Gerichtsbarkeit des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Übertragung der Gerichtsbarkeit auf den Gerichtshof . . . . . . . . . . .

114 114 115

B. Die Kontrolle der Kompetenzausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Grundrechte als Teil der nationalen Identität . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kontrollgegenstand und -umfang bis zum Maastricht-Urteil . . . . . . 2. Kontrollgegenstand und -umfang im Maastricht-Urteil . . . . . . . . . . . a) Kontrollgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kontrollumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IL Die Kontrolle der gemeinschaftsrechtlichen Ausübungsgrenzen

116 117 117 119 119 119 121

3. Kapitel

Das Kooperationsverhältnis zwischen EuGH und BVerfG

122

A. Die Kooperation im Rahmen der Kompetenzverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Prüfungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfassungsrechtliches Prüfungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gemeinschaftsrechtliches Prüfungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verwerfungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . 2. Verfahrensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

122 123 123 123 124 124 125

B. Die Kooperation im Rahmen der Kompetenzausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

126

14

Inhaltsverzeichnis

5. Teil

Die Regelungen

128

1. Kapitel Gemeinschaftsrechtliche Regelungen

128

A. Anpassung der audiovisuellen Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Revision der Fernsehrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungskonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Quotenregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fernsehwerbung, Sponsoring und Teleshopping . . . . . . . . . . . . . c) Schutz Minderjähriger und der öffentlichen Ordnung . . . . . . . . . d) Gegendarstellungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verbindlichkeit und Durchsetzbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die rechtliche Behandlung der Neuen Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendbarkeit der Fernsehrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entwicklung eines einheitlichen Rahmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Richtlinienvorschlag über gesetzgebensehe Transparenz . . . . . . b) Grünbücher und Mitteilungen zu Einzelaspekten . . . . . . . . . . . . . c) Grünbuch zur Konvergenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

128 128 129 130 131 131 132 132 133 133 133 133 134 134 135 137 137 138

B. Wettbewerb und Medienkonzentration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Kartell- und Mißbrauchsverbot (Art. 85 f. EGV) . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entschiedene Beispielsfälle im Bereich des Rundfunks . . . . . . . . . . . a) Programmbeschaffungs- und Programmverwertungstätigkeit . . aa) Anbieterseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nachfragerseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) European Broadcasting Union (EBU) . . . . . . . . . . . . . . . (2) Eurosport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Programminformationstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Werbetätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Kontrolle staatlicher Beihilfen (Art. 92 EGV) . . . . . . . . . . . . . . . . .

142 143 143 143 144 144 144 145 145 146 146 147 147

III. Die Fusionskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Fusionskontrollverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbotsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Media Service GmbH - 9. 11. 1994 . . . . . . . . . . . .. . . . . .. .

148 148 149 150 150

Inhaltsverzeichnis

15

bb) Nordic Satellite Distribution- 19.7.1995 . . . . . . . . . . . . . . . cc) Holland Media Groep- 20.9.1995 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Richtlinie über Fusionen im Mediensektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

150 151 152

C: Telekommunikationsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Liberalisierung der Telekommunikationsdienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Liberalisierung der Telekommunikationsnetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Open Network Provision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Fortsetzung der Liberalisierungspolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 154 154 155 157

D. Schutz geistiger Eigentumsrechte und der Privatsphäre . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Datenschutzrecht und Normierung der Fernsehübertragung . . . . . . . . . .

157 157 158 159

2. Kapitel

Regelungen des Europarates A. Die Europäische Menschenrechtskonvention- Art. 10 EMRK . . . . . . . . . . .

159

I. Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtfertigung eines Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Art. 10 Abs. I, Satz 3 EMRK (Rundfunkklausel) . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Art. 10 Abs. 2 EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorliegen eines Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Legitimer Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) In einer demokratischen Gesellschaft unentbehrlich . . . . . . . . . .

160 160 161 161 162 162 162 162

B. Das Europäische Übereinkommen über das grenzüberschreitende Fernsehen vom 5. Mai 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anwendungsbereich und Regelungskonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verhältnis zu der Fernsehrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verbindlichkeit und Durchsetzbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

163 164 164 164 165

C. Die Empfehlungen des Ministerkomitees . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

165

Literaturverzeichnis

168

Sachwortverzeichnis

185

Abkürzungsverzeichnis a. A. ABI. Abs. ADSL AfP AöR APT ARD Art., Artt. ATM BayVBI. BFH

BGBI. BGH

Bit BK BR BSkyB Btx-StV BVerfG BVerfGE bzgl. bzw. CDE CLT CMLR DAB ders. DÖV DVB DVBI. DVD EBU EG

anderer Ansicht Amtsblatt Absatz Asymmetrical Digital Subscriber Line Archiv für Presserecht Archiv des öffentlichen Rechts Archiv für Post und Telekommunikation Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland Artikel Asynchronaus Transfer Mode Bayerische Verwaltungsblätter Bundesfinanzhof Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Binary digit Kommentar zum Bonner Grundgesetz Drucksache Bundesrat Drucksache British Sky Broadcasting Bildtext-Staatsvertrag Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bezüglich beziehungsweise Cahiers de Droit Europeen Compagnie Luxembourgoise de Telediffusion Common Market Law Review Digital Audio Broadcasting derselbe Die Öffentliche Verwaltung Digital Video Broadcasting Deutsches Verwaltungsblatt Digital Video Disc European Broadcasting Union Europäische Gemeinschaft

Abkürzungsverzeichnis EGKS EGMR EGV ELR EMRK EP ERT EU EuGH EuGRZ EuR EUV EuZW EWG EWS f. F.A.Z. FCC ff. FG Fn. FS FSN FsÜ GA GG GS Hs. HStR IBCN IDN i.E. insbes. ISDN i.S.v. i.V.m. JuS JZ KritV KtK 2 Rosenthai

17

Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft European Law Review Europäische Menschenrechtskonvention Europäisches Parlament Elliniki Radiophonia Tileorassi AE Europäische Union Europäischer Gerichtshof Europäische Grundrechte-Zeitschrift Europarecht Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht folgende Frankfurter Allgemeine Zeitung Federal Comrnunications Commission fortfolgende Festgabe Fußnote Festschrift Full Service Network Europäisches Übereinkommen über das grenzüberschreitende Fernsehen Generalanwalt Grundgesetz Gedächtnisschrift Halbsatz Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Integrated Broadband Communications Network Integrated Digital Network im Ergebnis insbesondere Integrated Services Digital Network im Sinne von in Verbindung mit Juristische Schulung Juristenzeitung Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Kommission für den Ausbau des technischen Kommunikationssystems

18 Mio

Abkürzungsverzeichnis

MMBG

Million Multimedia Betriebs-GmbH

MP

Media Perspektiven

MPEG

Moving Pictures Experts Group

Mrd. m.w.N.

Milliarde mit weiteren Nachweisen

NJ

Neue Justiz

NJW Nr. NVwZ ONP OVG

Neue Juristische Wochenschrift Nummer Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Open Network Provision

PC

Oberverwaltungsgericht Personal Computer

RdA RIW

Recht der Arbeit Recht der Internationalen Wirtschaft

RL

Richtlinie Revue du marche unique europeen

RMUE Rn. Rs. RStV RuF s.

Rundfunk und Fernsehen siehe

Slg.

Satz Sammlung

st. Rspr.

ständige Rechtsprechung

TF 1 TKG

Süddeutsche Zeitung Television Fran~aise 1 Telekommunikationsgesetz

s.

sz

Randnummer Rechtssache Rundfunkstaatsvertrag

u.a.

unter anderem

Uabs. vgl. VVDStRL

Unterabsatz vergleiche

vo

WTO ZaöRV z.B.

Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verordnung World Trade Organization Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht · zum Beispiel

ZDF

Zweites Deutsches Fernsehen

ZHR ZRP

Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Rechtspolitik

ZUM

Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht

Einleitung Die Kommunikations- und Informationstechnik hat durch ihre revolutionäre Entwicklung in den letzten Jahren dazu geführt, daß der Schritt in das 21. Jahrhundert einem Sprung in eine neue Gesellschaftsform gleichkommt - der Informationsgesellschaft. In der Informationsgesellschaft soll eine globale Vernetzung es den Bürgern ermöglichen, über sämtliche weltweit erreichbaren Informationen zu verfügen. Neben einer verbesserten Lebensqualität sind mit der technischen Entwicklung enorme wirtschaftliche Möglichkeiten verbunden, die von der Europäischen Kommission 1993 in ihrem Weißbuch über "Wachstum, Wettbewerbsfähigkeit, Beschäftigung - Herausforderungen der Gegenwart und Wege ins 21. Jahrhundert" hervorgehoben worden sind. Angesichts dieser Möglichkeiten hat die Kommission zahlreiche Regelungsinitiativen unternommen, um den europäischen Kommunikationsmarkt für den Wettbewerb mit den Vereinigten Staaten und Asien zu stärken. Die umfangreichen Regelungsinitiativen fallen jedoch in eine Zeit, in der die Europäische Union und ihre Entwicklung zunehmend kritisch betrachtet werden. Dies verdeutlichen die schwierigen Verhandlungen auf der Regierungskonferenz zur Revision des Vertrags von Maastricht sowie die fortwährenden Diskussionen über die Währungsunion, das Subsidiaritätsprinzip und die Kompetenzen der Union. Gerade die Kompetenzproblematik hat in der Bundesrepublik nach dem Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts zu einer dramatischen Zuspitzung geführt. So verweigerte das Bundesland Sachsen im Sommer 1996 unter Hinweis auf eine angebliche Kompetenzüberschreitung einer Subventionsentscheidung der Kommission den Gehorsam. Damit treffen zwei aktuelle Problembereiche aufeinander. Den durch den Umbruch in der Kommunikation ausgelösten verstärkten Regelungsaktivitäten der Europäischen Gemeinschaft stehen die in der Bundesrepublik in diesem Ausmaß noch nicht dagewesenen Zweifel an den Kompetenzen der Gemeinschaft gegenüber. Dieses Spannungsverhältnis wird dadurch weiter zugespitzt, daß das von der Gemeinschaft angestrebte einheitliche Kommunikationsrecht Rundfunk und Telekommunikation zusammenführen soll. Der Rundfunk hat sich aber schon in der Vergangenheit als konfliktträchtiges Regelungsgebiet der Gemeinschaft erwiesen. Deshalb stellt sich im Hinblick auf den rechtlichen Rahmen der Informationsgesellschaft in besonderem Maße die Kompetenzfrage. 2*

20

Einleitung

Ausgehend von der Grundsatznorm des Art. 3 b EGV 'ist dafür zu klären, wie die Kompetenzen zwischen der Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten verteilt sind, sowie ob und in welchem Ausmaß die Gemeinschaft die ihr übertragenen Kompetenzen auszuüben vermag. Schließlich erfordert das Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts eine Prüfung, wer für die Entscheidung der drohenden Kompetenzkonflikte zuständig ist und wie dabei zu verfahren ist.

1. Teil

Der Regelungsbedarf Die technische Entwicklung und die daraus resultierenden neuen Möglichkeiten zukünftiger Kommunikation führen zu tiefgreifenden Veränderungen des Rundfunks und der Telekommunikation. Aus diesen technischen und den dadurch bedingten wirtschaftlichen Veränderungen heraus entsteht die Notwendigkeit, Regelungen zu erlassen, die den neuen Realitäten Rechnung tragen. Die Darstellung der Entwicklung belegt diesen Regelungsbedarf und zeigt mögliche Anknüpfungspunkte für zukünftige Regelungen auf. Darüber hinaus dienen die Erörterungen dem Verständnis für die technischen und wirtschaftlichen Zusammenhänge der "Informationsgesellschaft" und entwickeln eine Begrifflichkeit, auf die im weiteren Verlauf der Arbeit zurückgegriffen werden kann. I. Kapitel

Die Kommunikationsinfrastruktur Die technische Entwicklung ist gekennzeichnet durch die Fortschritte der Mikroelektronik 1 und der Satellitentechnik2 , die Entwicklung der Glasfaser als optischem Übertragungssystem3 und insbesondere der Digitalisierung der Übertragung. A. Die dienstespezifische Telekommunikationsinfrastruktur

Der Begriff der Telekommunikation hat in Deutschland den des Fernmeldewesens abgelöst, weil neue Entwicklungen berücksichtigt werden mußten. 4 Gegenstand des Fernmeldewesens war die nachrichtentechnische Informationsvermittlung. Telekommunikation wird nun als "der technische Vorgang des Aussendens, Übermitteins und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen mittels Telekommunika1

2

3 4

Dazu: Kluth, Telekommunikation, 1993, S. 6; F. A.Z. vom 30. 10. 1996, S. 22. Dazu: Scherer, Telekommunikationsrecht, 1985, S. 57f. Dazu: Kluth, Telekommunikation, 1993, S. 7f. Der Begriff wurde 1987 mit der Telekommunikationsordnung eingeführt.

22

1. Teil: Der Regelungsbedarf

tionsanlagen" definiert. 5 Dabei sind Nachrichten Informationen, die übermittelt werden sollen. Informationen, die verarbeitet werden sollen, werden dagegen als Daten bezeichnet. 6 Die Informationen bedürfen zu ihrer Übertragung eines Systems, das aus Sendern, Übertragungswegen und Empfangseinrichtungen besteht. 7 Als Übertragungswege können Kabel- (Kupferdraht- oder Glasfaserkabel8 ) oder Funkverbindungen dienen. Entsprechend wird zwischen drahtgebundener, drahtloser und optischer Übertragung differenziert. Die Übertragung der verschiedenen Informationsformen benötigt unterschiedliche Kapazitäten. So erfordert die Übertragung von Bildinformationen eine deutlich größere Kapazität als die von Toninformationen. Folglich ist die Bandbreite der Übertragungswege nach dem jeweiligen Bedarf konzipiert und dimensioniert worden. 9 Die Übertragungswege verknüpfen sich zu Telekommunikationsnetzen, die ihrer Struktur nach in Vermittlungs- und in Verteilnetze zu unterteilen sind. 10 Die Vermittlungsnetze ermöglichen durch die Vermittlung jeden Teilnehmers mit jedem anderen die Dienste der lndividualkomrnunikation.11 Als schmalbandige Vermittlungsnetze bestehen in Deutschland das Fernsprechnetz und das aus diesem entwickelte Integrierte Digitale (Nachrichten-) Netz (IDN). 12 Beide werden durch ein diensteintegrierendes digitales Netz (ISDN) abgelöstY Die Verteilnetze übertragen Informationen nur in einer Richtung von einem Veranstalter an viele Empfänger und ermöglichen dadurch die Dienste der Massenkommunikation. Breitbandige Verteilnetze existieren in Form von terrestrischen Sendern 14 , Satelliten 15 und Breitbandkabeln 16. 5 § 3 Ziffer 13 TKG, vgl. auch die Definition des Internationalen Fernmeldevertrages von Nairobi (1982) in Anlage 2: "any transmission, ernission or reception of signs, signals, writing, images and sounds or intelligence of any nature by wire, radio, optical or other electromagnetic sytems". 6 DIN 44300. 7 Zu den Begriffen: § 3 Ziffern 3 und 19 TKG, zum TKG: Scherer, Telekommunikationsgesetz, NJW 1996, S. 2953. 8 Zur Glasfasertechnik: Kluth, Telekommunikation, 1993, S. 7f.; F. A.Z. vom 15.10.1997, s. 31. 9 So konnte Fernsehen, das in Europa derzeit eine Bandbreite von 8 MHz benötigt, bislang nicht über das Telefonnetz übertragen werden, das nur eine Bandbreite von 3,4 KHz bietet. 10 Zur Netzstruktur: Scherer, Telekommunikation, 1985, S. 34. 11 Ausführlich zu den Telekommunikationsdiensten s. 2. Kapitel. 12 Zu den einzelnen Netzen: Scherer, Telekommunikation, 1985, S. 42- 50. 13 ISDN= integrated servicesdigital network, dazu : Fangmann, ISDN, 1993. 14 Zur Rundfunk- und Fernmeldetechnik für die Rundfunkübertragung: Scherer, Telekommunikationsrecht, 1985, S. 50- 52; Herrmann, Rundfunkrecht, 1994, S. 2028 m.w.N. 15 Dazu: Fleck in: Fuhr/Rudolf/Wasserburg, Recht der Neuen Medien, 1989, s. 21 - 37.

1. Kapitel: Die Kommunikationsinfrastruktur

23

Die ihrer dienstespezifischen Aufgabe entsprechende Trennung der Netze korrespondiert mit der Notwendigkeit des Einsatzes unterschiedlicher Endgeräte. Dadurch ist eine dienstespezifische Telekommunikationsinfrastruktur entstanden. B. Die Digitalisierung Die Digitalisierung der Übertragung ist ein bedeutender Faktor in der Reihe der technischen Fortschritte. I. Der Vorgang der Digitalisierung

Die herkömmliche analoge Technik überträgt die Signale in ihrer ursprünglichen Form. Für die Tonübertragung beispielsweise bedeutet dies, daß das durch die Membran eines Mikrofons erzeugte Tonsignal in analoge (gleichartige) elektrische Spannungssignale umgewandelt und in dieser Form übertragen wird. Mit der digitalen Technik wird dagegen das Signal in verschlüsselter Form übertragen. Ausgangspunkt ist ein analoges Signal. Anstau die fortlaufenden Schwingungen dieses Signals zu übertragen, werden nur deren Amplitudenwerte durch Abtasten festgestellt und in Codezeichen (binäre Zahlen) umgewandelt. 17 Dabei wird jedem Amplitudenwert eine Kombination von acht Impulsen zugeordnet, die den binären Wert Null oder Eins annehmen. Digitalisierung ist danach die Umwandlung beliebiger Information (Zeichen, Sprache, Bilder, Töne) in die binären Werte Null und Eins. Als Maßeinheit dient I Bit 18 , das den Informationsgehalt eines Einzelzeichens in einer Nachricht ausdrückt. 19 Im Rundfunk wird die Digitaltechnik bereits seit einiger Zeit in Teilgebieten (Studiotechnik und Außenübertragung20) eingesetzt?' Die Digitalisierung des gesamten Ablaufs, einschließlich der Übertragung und des Empfangs, war dagegen lange Zeit technisch nicht möglich. Dies lag an der großen Datenrate digitalisierter Signale, für die nicht ausreichende Bandbreiten zur Übertragung vorhanden waren. So benötigt beispielweise ein 16

Dazu: Bauer in: Fuhr/Rudolf/Wasserburg, Recht der Neuen Medien, 1989,

s. 1- 20.

Pulsecodemodulationsverfahren. Bit = binary digit. Die Übertragungsrate könnte in Zukunft zusätzlich noch dadurch erhöht werden, daß die Informationen statt in der Form von Bits als "Trits" übertragen werden. Zu den Versuchen an der Universität Innsbruck: F.A.Z. vom 21.8.1996, S. N2. 19 Zur digitalen Signalübertragung: Plank, Fernmeldenetze, 1983, S. 36. 20 Dazu: Herrmann, Rundfunkrecht, 1994, S. 21 ff. 21 Stolte, ZDF, 1994, S. 8. 17 18

24

1. Teil: Der Regelungsbedarf

digitalisiertes Fernsehsignal in der Standard-Bildqualität etwa die fünffache Bandbreite eines analogen Signales. 22 Um den damit entstehenden Bandbreitenbedarf zu verkleinern, mußten die bei der Digitalisierung anfallenden Daten reduziert werden?3 Das wird dadurch erreicht, daß bestimmte überflüssige Daten erst gar nicht übertragen werden. Dabei handelt es sich einmal um Daten, die der Mensch als Empfänger aufgrund seiner biologischen Voraussetzungen ohnehin nicht aufnehmen kann, da er sie entweder nicht sieht oder nicht hört (lrrelevanzreduktion). Ferner werden jene Daten nicht übertragen, die aufgrund vorhergehender Übertragungen bereits vorhanden sind und deshalb eine abermalige Übertragung überflüssig ist. So wird bei Bildsignalen nur noch der Teil der Information übertragen, der sich von einem Bild zum nächsten verändert. Die Datenreduktion führt zu Schwankungen der zu übertragenden Datenraten, da im Verhältnis zum Ausgangssignal unterschiedlich viele Daten in der Folgezeit überflüssig werden (unterschiedliche Reduktionsfaktoren). Damit werden bei der Übertragung unterschiedliche Bandbreiten notwendig und es entstehen Freiräume. Um die Kapazitäten effektiv zu nutzen, ist das Multiplexverfahren entwickelt worden, das die verschiedenen Datenströme zu einem kontinuierlichen Datenstrom komprimiert (Datenkompression). Dieses Verfahren verschachtelt die verschiedenen Signale so ineinander, daß nach Möglichkeit die gesamte zur Verfügung stehende Übertragungsbandbreite eines Kanals ausgenutzt wird. Die technische Realisierung der Reduktions- und Multiplexverfahren ist inzwischen von der amerikanischen "Moving Pictures Experts Group" standardisiert worden (MPEG-Standards), deren Vorschläge auch von dem europäischen DVB-Projekt24 angenommen worden sind?5 Noch ökonomischer wird die Netzkapazität zudem durch den der Übertragung vorgeschalteten "Asynchronous Transfer Mode" (ATM) genutzt?6 Der ATM beruht auf folgendem Prinzip. Ein Datenstrom kann zunächst nur zwischen einem Schrape, Prognos-Studie, Digitales Fernsehen, 1995, S. 11. Ausgangspunkt der Reduktionsbemühungen war der Wunsch der FCC (Federal Conununications Commission, USA), das Signal für ein hochauflösendes Fernsehen in einem terrestrischen Übertragungskanal der gegebenen Bandbreite übertragen zu können. Dazu: Schrape, ebd. (Fn. 22), S. II f. 24 DVB = Digital Video Broadcasting. 25 Im Detail: Schrape, ebd. (Fn. 22), S. 15 f. 26 ATM = Asynchronaus Transfer Mode. Die ATM-Technik wurde im Multimedia-Pilotprojekt in Stuttgart angewandt, an dem die Telekom und ein Konsortium, bestehend aus Alcatel SEL, Hewlett-Packard und Bosch-Telecom, beteiligt waren. F.A.Z. vom 23.4.1996 Zum Pilotprojekt: Bericht der Bundesregierung v. 8.2.1996 "Info 2000 - Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft" (BR Drucksache 140/96 vom 13. 2.1996, Anhang C, S. 176). Das Projekt ist allerdings Ende Oktober 1996 aus technischen Gründen eingestellt worden. F. A. Z. v. 1. 11 . 96, S. 4. 22 23

1. Kapitel: Die Kommunikationsinfrastruktur

25

besetzten und einem freien Übertragungskanal unterscheiden, wodurch etwaige Lücken eines nur teilweise besetzten Kanals ungenutzt bleiben. Der ATM nutzt dagegen diese Lücken, indem er die Datenströme in einzelne mit "Adressen" versehene Datenpakete zerlegt, die unabhängig voneinander übertragen und vom Empfangsgerät in der richtigen Reihenfolge wieder zusammengefügt werden. Die digitale Übertragung läßt sich in drei Abschnitte zerlegen: - die Signalbearbeitung, die analoge Ausgangssignale aus den unterschiedlichen Informationsformen (Zeichen, Sprache, Bilder, Töne) in digitale umwandelt. Die digitalen Informationen werden anschließend reduziert, eventuell verschlüsselt (Pay-TV) und durch die ATM-Technik in Datenpakete zerlegt. - die Übertragung, die auf den möglichen Übertragungswegen (terrestrische Sender, Satellit, Breit- oder Schmalbandkabel) erfolgt, wobei durch Multiplexing ein einheitlicher Datenstrom hergestellt wird. - der Empfang, der abhängig vom gewählten Übertragungsweg über Antenne, Parabolantenne, Kabel- oder Telefonanschluß zu bewerkstelligen ist. Erforderlich ist dazu eine Signalaufbereitung, die den Prozeß der Signalbearbeitung wieder rückgängig macht. Dies wird künftig in den Empfangsgeräten selbst bewerkstelligt werden. Bis dahin ist jedoch ein Zusatzgerät ("Set-Top-Box") erforderlich.27 II. Die Folgen der Digitalisierung

1. Erweiterung der Übertragungskapazität

Durch die Umwandlung der Signale in digitale Information und ihre anschließende Reduzierung und Komprimierung wird nur ein geringer Teil der ursprünglich benötigten (analogen) Übertragungskapazität in Anspruch genommen. Die freiwerdenden Kapazitäten können anderweitig genutzt werden.

27 In bezug auf die ersten Set-Top-Boxen in Deutschland existierten anfänglich zwei konkurrierende Systeme der Freischaltfunktion für verschlüsselte Programme (conditional access). Eine zusammenfassende Chronologie des dahinterstehenden Wettbewerbs der beiden Medienkonzerne Bertelsmann und Kirch um die Einführung des digitalen Fernsehens in Deutschland findet sich in: F.A.Z. vom 10.11.1997, s. 25.

26

1. Teil: Der Regelungsbedarf

a) Vervielfachung der Programme So ist es möglich, auf einem herkömmlichen 8 MHz TV-Kanal statt einem, mehrere Programme gleicher Qualität28 zu übertragen. Beispielsweise verfügt der Astra I E über 18 Sendekanäle, über die jeweils, abhängig von der angestrebten Qualität, vier bis acht Fernsehprogramme gesendet werden können?9 Der Satellitenrundfunk hat allgemein durch den Einsatz direktstrahlender Satelliten und durch eine verbesserte Direktempfangstechnik, sowie die Einspeisung in die Kabelnetze bereits an Bedeutung gewonnen. Diese Bedeutung wird durch die Vervielfachung der Programme weiter vergrößert. Die Dimensionen künftig möglicher Erweiterungen können durch die Planungen der beiden Satellitensysteme Astra und Eutelsat veranschaulicht werden. 30 Die Satelliten Astra 1E und 1F sind seit April 1996 im Orbit und für das Senden digitaler Programme ausgerüstet. Sowohl Astra als auch das Konkurrenzunternehmen Eutelsat wollen die Zahl ihrer Satelliten weiter vergrößern. So sieht das Hot Bird-Konzept von Eutelsat bis zum Februar 1998 insgesamt 5 Satelliten auf einer Orbitalposition vor, wodurch schließlich 92 Transponder und somit etwa 600 digitale Fernsehprogramme, sowie eine noch weitaus größere Zahl an Hörfunkprogrammen möglich wären? 1 Astra hat ein ähnliches Ausbauprogramm und verdoppelt dieses Angebot dadurch noch einmal. Eine Differenzierung der Kanäle nach Sparten und zeitlicher Nutzung wird durch die Vervielfachung erst machbar. Die Vervielfachung des Angebotes führt jedoch zu der Notwendigkeit von "Navigationssystemen" 32 , mit deren Hilfe der Rezipient in die Lage versetzt werden wird, das umfangreiche Angebot zu überblicken. Neben der Funktion einer Orientierungshilfe 28 Es gibt folgende Fernsehbildqualitätsstufen: LDTV = Low Definition TV = Videobildqualität, SDTV = Standard Definition TV = heutiger Standard, EDTV = Enhanced Definition TV = heutiger Studiostandard, HDTV = High Definition TV = hochauflösendes Fernsehen. 29 Reimers, Technische Bedingungen, ZUM 1995, S. 523 (525f.). 30 ASTRA = Iuxemburgische Betreibergesellschaft SES (Societe Europeenne des Satellites), EUTELSAT Gemeinschaftsorganisation der europäischen Telekom-Unternehmen. Zu Eutelsat: F.A.Z. vom 29.1.1996, wobei die Zahlen zur Reichweite nicht gesichert sind (F.A.Z. vom 19.6.1996, S. 14). Zu Astra und Eutelsat: SZ vom 13.3.1996, Beilage, S. IV. 31 Die Positionierung eines Satelliten kostete Anfang 1996 140 Mio ECU (F.A.Z. vom 29.1.1996). Die Miete eines Transponders betrug 12 Mio DM im Jahr (F.A.Z. vom 15.5.1996). Zwischen 1996 und 2003 werden alleine durch ArianeRaketen etwa 200 bis 240 zivile Satelliten ins All befördert, wobei der Anteil der Telekommunikationssatelliten um die Jahrhundertwende bei 90% liegen wird. F.A.Z. vom 7.5.1996. 32 Als Navigationssysteme sind derzeit begrifflich zu unterscheiden: Browser (z.B. Netscape, Microsoft-Explorer) und Suchsysteme (Altavista, Yahoo) für das Internet, Electronic Programme Guides (EPG) für das digitale Fernsehen.

=

1. Kapitel: Die Kommunikationsinfrastruktur

27

für den Empfänger sind die Navigationssysteme auch für die Diensteanbieter von entscheidender Bedeutung. Denn nur, wenn ihre Angebote überhaupt oder in gleichberechtigter Art und Weise wie die der Konkurrenten Aufnahme in ein Navigationssystem gefunden haben, sind die Veranstalter überhaupt in der Lage, die Empfänger zu erreichen. Damit kommt den Betreibern solcher Systeme eine Schlüsselrolle ("gate-keeper") im digitalen Zeitalter zu, die es rechtlich zu erfassen gilt. 33 b) Höhere Übertragungsqualität Die Digitalisierung führt zu einer höheren Übertragungsqualität, da die übertragenen Impulse im Gegensatz zu den analogen Signalen unverfälscht beim Empfänger ankommen. Beim Fernsehen ist es dadurch möglich, ein digitales Programm in der höheren Qualitätsstufe HDTV34 zu übertragen, ohne zusätzliche Bandbreiten zu benötigen. c) Rückkanäle In freiwerdenden Übertragungskapazitäten der Breitbandkabelnetze und in den bereits vorhandenen Rückleitungen der Schmalbandnetze können Rückkanäle eingerichtet werden. Über diese findet eine Kommunikation des Rezipienten mit dem Rundfunkveranstalter statt, wodurch sich die Möglichkeit interaktiver Programme eröffnet. d) Geringere Kosten Die effektivere Nutzung der Kapazitäten senkt die Kosten für die Übertragung (z. B. Anrnietung von Transponderkapazitäten) und erlaubt wirtschaftlichere Rundfunkveranstaltungen.

2. Größere Speicherkapazitäten Die Datenreduktion bewirkt daneben eine größere Speicherkapazität für Text-, Bild- oder Toninformationen. Damit werden Abrufdienste möglich, 33 In Großbritannien ist am 1. November 1996 der neue Broadcasting Act in Kraft getreten, der in Europa erstmals einen Rechtsrahmen für digitales (terrestrisches) Fernsehen enthält. Dieser regelt nicht nur das Betreiben von Navigationssystemen, sondern auch die weiteren Schlüsselpositionen im digitalen Fernsehen, nämlich die der Multiplexbetreiber und der Betreiber von Conditional Access Systemen. Einen Überblick über die wichtigsten britischen Regelungen in diesem Zusammenhang geben: Holznagel/Grünwald, Multimedia, ZUM 1997, S. 417ff. 34 Das herkömmliche Fernsehbild setzt sich in Europa derzeit aus 625 Zeilen zusammen. Diese Anzahl wird beim HDTV verdoppelt.

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1. Teil: Der Regelungsbedarf

bei denen "Server" das Datenmaterial speichern und auf Abruf des Rezipienten übertragen. 3. Alternative Übertragungswege

Aufgrund der Datenreduktion können Bewegtbilder, allerdings in geringerer Qualität, über das schmalbandige Vermittlungsnetz übertragen werden, dessen Kapazität (3,4 KHz) bislang dafür nicht ausreichte. C. Die diensteunabhängige Telekommunikationsinfrastruktur Die digitale Technik ist auf allen Übertragungswegen einsetzbar. Beim massenkommunikativen Rundfunk wird sie allerdings zunächst nur bei der Kabel- und Satellitenübertragung eingesetzt, während aus technischen und wirtschaftlichen Gründen die terrestrischen Sendemetze ausgespart bleiben. 35 Die größten Auswirkungen hat die Digitalisierung auf den Übertragungsweg der Kabelnetze. Die dienstespezifisch errichteten Breitband- und Schmalbandkabelnetze werden durch die Gleichartigkeit der eingeführten digitalen Übertragungstechnik diensteneutraL Bestehende Kapazitätennachteile der schmalbandigen Vermittlungsnetze können durch die Datenreduktion relativiert werden, so daß beispielsweise die Übertragung von Fernsehen über die Telefonnetze grundsätzlich möglich wird. 36 Daneben laufen Bemühungen, das Problem der langen Wartezeiten bei der Nutzung von Online-Diensten durch den Ausbau der Kabelfernsehnetze zu "Full Service Networks" (FSN) zu lösen, die neben der Rundfunkübertragung auch die Datenkommunikation37 ermöglichen? 8 Schließlich wird in Zukunft der Kapazitätenunterschied zwischen den breit- und schmalbandigen Netzen entfallen, wenn diese durch ein integriertes Breitbandfernmeldenetz (IBCN = integrated broadband communications network) auf der Basis von Glasfaserkabeln ersetzt werden. 39 Die gemeinschaftsrechtlich herbeigeführte Libe35 Reimers, Technische Bedingungen, ZUM 1995, S. 523 (525); Schrape, ebd. (Fn. 22), S. 16- 19. 36 Zwecks weiterer Erhöhung der Übertragungskapazität wird mit Hilfe der ADSL-Technik (Asymmetrical Digital Subscriber Line) beim zweiadrigen Telefonnetz ein Teil des Rückkanals ebenfalls als Sendekanal verwendet (dennoch nur LDTV-Qualität möglich). 37 Dazu: 1. Teil, 2. Kapitel, B. IV. 38 Empfehlung des Verbands Privater Kabelnetzbetreiber (Anga), dessen Mitglieder bis zum Jahr 2000 mindestens 5 Milliarden DM in den Netzausbau investieren wollen. F.A. Z. vom 20. 9.1996, S. 20. 39 Die Telekom plant zunächst den Ausbau des schmalbandigen ISDN-Netzes und dessen Weiterentwicklung zu einem Breitband-ISDN, während das IBCN lediglich Fernziel ist. Schrape, ebd. (Fn. 22), S. 19f.

2. Kapitel: Die Kommunikationsdienste

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ralisierung des Telekommunikationssektors wird den Aufbau des IBCN beschleunigen. Die Multifunktionalität der Übertragungswege korrespondiert mit der Multifunktionalität der Endgeräte. Diese werden zu "Terminals", die sich gleichzeitig als Personal Computer, als Abspielgerät für Ton- und Bildaufnahmen, sowie als Telefon und Faxgerät nutzen lassen. 40 Die dienstespezifische Ausrichtung der Netze und der Endgeräte entfällt somit zugunsten einer diensteunabhängigen Telekommunikationsinfrastruktur. Diese einheitliche Kommunikationstechnik läßt die auf der Infrastruktur beruhende technische Differenzierung zwischen den Diensten der Massenund der Individualkommunikation unmöglich werden. So ist in Zukunft nicht mehr alles Massenkommunikation, was auf dem Fernsehbildschirm erscheint, umgekehrt aber auch nicht alles Individualkommunikation was auf dem PC-Bildschirm erscheint. 41 Damit gewinnt in der Kommunikation die begriffliche Unterscheidung zwischen Netzen und Diensten, sowie insbesondere zwischen den einzelnen Diensten als Anknüpfungspunkt für zukünftige Regelungen an Bedeutung. 2. Kapitel

Die Kommunikationsdienste Wurden zuvor die Digitalisierung und ihre Auswirkungen auf die Telekommunikationsnetze und -endgeräte behandelt, stehen nun die Auswirkungen auf die Telekommunikationsdienste im Mittelpunkt. A. Technisch mögliche Dienste Der Begriff der Telekommunikationsdienste wird uneinheitlich verwendet.42 Nach der jüngsten gemeinschaftsrechtlichen Definition sind darunter Dienste zu verstehen, "die ganz oder teilweise in der Übertragung und/ oder Weiterleitung von Signalen auf dem Telekommunikationsnetz bestehen".43 Neben dieser weiten Definition werden Telekommunikations40 Das hat im Sommer 1997 bereits zu der Diskussion geführt, ob ein PC, mit dem aus dem Internet Beiträge der Rundfunkveranstalter abgerufen werden können, als gebührenpflichtiges Rundfunkempfangsgerät anzusehen ist. F. A. Z. vom 1. 8.1997, S. 14 und vom 5. 8.1997, S. 14; AfP 1997, S. 794. 41 Bullinger, Kommunikationsfreiheit, 1980, S. 24; Gersdorf, Rundfunkbegriff, 1995, S. 23. 42 Zu der fehlenden Begrifflichkeit des deutschen Telekommunikationsrechts: Fangmann, Rechtliche Konsequenzen des Einsatzes von ISDN, 1993, S. 32 - 35; zu den Diensten: Scherer, Telekommunikationsrecht,1985, S. 36ff.

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1. Teil: Der Regelungsbedarf

dienste in Abgrenzung zum Rundfunk auch in einem engeren Sinne definiert. Telekommunikation ist danach die Kommunikation eines Senders mit einem Empfänger. Rundfunk ist dagegen die Kommunikation eines Senders mit einer Vielzahl an Empfängern. 44 Nach der engeren Definition sind demnach Telekommunikationsdienste und Rundfunk strikt voneinander zu trennen. Im Gegensatz dazu erfaßt die weitere Definition den Rundfunk als einen von mehreren möglichen Telekommunikationsdiensten. Die weitere technische Definition beruht auf einer Einteilung der Telekommunikationsdienste nach ihren technischen Merkmalen. Auf diese Weise waren zunächst nur die individualkommunikativen Vermittlungs- und die massenkommunikativen Verteildienste zu unterscheiden. Die eindeutige Trennung ist jedoch bereits in den 80er Jahren aufgeweicht worden, als mit den Zugriffs- und Abrufdiensten "Neue Dienste" hinzukamen. 45 I. Vermittlungsdienste

Als Vermittlungsdienste werden die Dienste der Individualkommunikation bezeichnet, die dem Übermittlungsprinzip "jeder an jeden" ("point to point") folgen. So kann über das schmalbandige Telefonnetz jeder mit jedem kommunizieren. Als Vermittlungsdienst existieren beispielsweise der Sprachtelefondienst, der Telexdienst und der Telefaxdienst Der Vermittlungsdienst ist damit der Telekommunikationsdienst im engeren Sinne. II. Verteildienste

Als Verteildienste werden die Dienste der Massenkommunikation bezeichnet, deren Übertragungsform nach dem Prinzip "einer an viele" ("point to multipoint") abläuft. So sendet ein Veranstalter sein Programm an eine Vielzahl von Empfängern. Diese haben weder Einfluß auf den Zeitpunkt der Programmdarbietung noch auf deren Inhalt. Als Verteildienst ist danach der Rundfunk(-dienst) einzuordnen. 46 43 Art. I Abs. I RL 90/388 vom 28.6.1990 in der durch die Richtlinie 95/51/EG vom 18.10.1995 (ABI. Nr. L 256, S. 49) geänderten Fassung. 44 Kommission, Grünbuch Audiovisuelle Politik der EU, 1994, S. 38. 45 1. 6. 1980 Einführung des Videotextes als Zugriffsdienst; Mai 1984 Einführung des Bildschirmtextes als Abrufdienst; dazu: Wittig-Terhardt in: Fuhr/Rudolf/Wassermann, Neue Medien, 1989, S. 38. 46 Dies gilt aber nur für Telekommunikationsdienste im weiteren technischen Sinne, da verfassungsrechtlich nach BVerfGE 12, 205 (226) das "Massenkommunikationsmittel Rundfunk nicht Teil, sondern Benutzer der Einrichtungen des Fernmeldewesens" ist.

2. Kapitel: Die Kommunikationsdienste

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111. Zugriffsdienste

Die Zugriffsdienste sind dadurch gekennzeichnet, daß die Infonnationen in kurzen Abständen wiederholt übertragen werden, so daß der Empfänger Einfluß auf den Zeitpunkt seines individuellen Empfangs gewinnt. Dieser Einfluß ist dadurch beschränkt, daß der Veranstalter den Zeitraum bestimmt, in denen er die Wiederholungen anbietet. Auf den Inhalt des Angebotes hat der Rezipient keinen Einfluß. Es gilt daher auch für die Zugriffsdienste das Übertragungsprinzip "einer an viele", nur daß im Unterschied zu den Verteildiensten diese ,,Viele" die Darbietung nicht gleichzeitig empfangen. Damit handelt es sich bei den Zugriffsdiensten um Massenkommunikation. Als erster Zugriffsdienst ist der Videotext als Textkommunikationsdienst entwickelt worden. 47 IV. Abrufdienste

Die Abrufdienste zeichnen sich dadurch aus, daß zentral gespeicherte Infonnationen auf Nachfrage des Rezipienten übertragen werden. Dadurch bestimmt der Empfanger individuell Zeitpunkt und Inhalt des Angebotes. Empfangt aber nur ein Rezipient zu dem von ihm bestimmten Zeitpunkt die von ihm bestimmte Infonnation, so findet das Übertragungsprinzip "point to point" Anwendung. Damit sind die Abrufdienste der Individualkommunikation zuzuordnen. Der erste Abrufdienst war der Eildschinntext als Textkommunikationsdieost 48 Mit der im Zuge der Digitalisierung ennöglichten Datenreduktion können die Speicher ("Server") ihre Kapazitäten und damit ihr Angebot an Infonnationen vergrößern. Nach der technischen Charakterisierung der möglichen Dienste ergibt sich eine Einteilung derselben nach dem Grad ihrer Individualisierung. Die neuen Dienste können nach dem Grad der erreichten Individualisierung in der Weise zugeteilt werden, daß die Zugriffsdienste eine massenkommunikative Tendenz, die Abrufdienste dagegen eine individualkommunikative Tendenz aufweisen. Daraus folgt eine grundsätzliche Zweiteilung der Vermittlungs- und Abrufdienste als Individualkommunikation und der Verteilund Zugriffsdienste als Massenkommunikation. 49 Nach dieser Zweiteilung verbietet es sich, die gegebenen Unterschiede durch eine pauschale Zuordnung der neuen Dienste unter das Rundfunkoder das Telekommunikationsregime zu ignorieren. Vielmehr ist zu berückDazu: I. Teil, 2. Kapitel, B. III.l. Dazu: I. Teil, 2. Kapitel, B. III. 2. 49 Bullinger spricht in diesem Zusammenhang vom "Übergang von der Massenkommunikation zur Jedermannskommunikation": Bullinger, Kommunikation, ZUM 1996, s. 749 (750). 47

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1. Teil: Der Regelungsbedarf

sichtigen, daß die dienende Funktion des massenkommunikativen Rundfunks in dessen Bedeutung für den verfassungsrechtlich geschützten Prozeß der Meinungsbildung liegt. Die Meinungsrelevanz der Massenkommunikation rechtfertigt erst das Sonderregime, dem der Rundfunk unterworfen ist. Danach ergibt sich ein erster Anknüpfungspunkt für zukünftige Regelungen aus der abgestuften Meinungsrelevanz der technisch möglichen Dienste. Diese nimmt ausgehend von den Verteildiensten über die Zugriffs- und Abrufdienste zu den Vermittlungsdiensten stetig ab, weshalb auch die Regelungsdichte entsprechend abgestuft werden muß.

B. Inhaltliche Ausgestaltung der Dienste Die klassischen. Verteil- und Vermittlungsdienste, sowie die neuen Zugriffs- und Abrufdienste lassen sich für die Übertragung der verschiedenen Informationsformen (Zeichen, Sprache, Bilder, Töne) nutzen. Darauf könnte eine inhaltliche Untergliederung der Dienste aufbauen, die nach der zu übertragenden Informationsform verschiedene Kommunikationsformen unterscheidet. Problematisch erscheint diese Untergliederung vor dem Hintergrund, daß die Digitaltechnik nicht mehr nach den einzelnen Informationsformen differenziert. Daraus könnte gefolgert werden, daß eine begriffliche Unterscheidung zwischen den einzelnen Diensten dann ebenfalls nicht mehr sinnvoll ist. Tatsächlich läßt sich jedoch nach dem Wegfall der technischen Abgrenzung eine inhaltliche Abgrenzung nur erreichen, wenn nach der zu übertragenden Informationsform untergliedert wird. Diese Untergliederung ist ein zweiter Anknüpfungspunkt für die zukünftige differenzierte rechtliche Behandlung der neuen Dienste. Aufzubauen ist dabei auf der Erkenntnis, daß der Verbindung von Ton und bewegten Bildern durch ihre "Suggestivkraft" eine im Verhältnis zu den anderen Informationsformen besondere Bedeutung für die Meinungsbildung zukommt. 50 I. Ton-/Bewegtbildkommunikation (Digitales Fernsehen)

Gegenstand des Fernsehens ist die Übertragung von Tönen und Bewegtbildern. 1. Begriffsbestimmung

Im digitalen Fernsehen entstehen neue technische Möglichkeiten, zu deren Beschreibung Begriffe verwendet werden, die in die Begrifflichkeit der allgemeinen Dienste eingeordnet werden können. so Dazu: BVerfGE 90, 60 (87).

2. Kapitel: Die Kommunikationsdienste

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a) near video on demand "Near video on demand" ist dadurch gekennzeichnet, daß die Fernsehbilder in kurzen Abständen wiederholt übertragen werden, so daß der Empfänger selbst entscheiden kann, zu welchem Zeitpunkt er sie empfängt. Damit handelt es sich bei "near video on demand" um einen Zugriffsdienst, der durch den Einfluß des Empfängers auf den Zeitpunkt der Darbietung gekennzeichnet ist. Daher ist der "Zugriffsdienst" als Oberbegriff für das "near video on demand" zu verstehen, das sich auf den Zugriff von Bildern (video) beschränkt, während der Zugriff auf andere Informationsformen nicht erfaßt wird (Bildzugriffsdienst). b) video on demand "Video on demand" beschreibt die Möglichkeit, daß zentral gespeicherte Fernsehbilder auf Abruf des Rezipienten an diesen übertragen werden. Damit ist "video on demand" ein Abrufdienst, der durch den zeitlichen und inhaltlichen Einfluß des Empfängers gekennzeichnet ist. Folglich ist der Abrufdienst als Oberbegriff für das "video on demand" zu qualifizieren, das sich auf den Abruf von Bildern (video) beschränkt, während der Abruf anderer Informationsformen nicht erfaßt wird (Bildabrufdienst). c) pay per channel/pay per view Davon strikt zu unterscheiden sind die Begriffe "pay per channel" und "pay per view", die ausschließlich für Möglichkeiten der Finanzierung von Fernsehen stehen. Bislang war nur zwischen Gebühren-/Werbefinanzierung und dem Abonnementfernsehen (Pay-TV) zu unterscheiden. Das digitale Pay-TV differenziert nochmals zwischen den Entgeltformen "pay per channel" und "pay per view". 51 "Pay per channel" steht für das Abonnementfernsehen, bei dem der Empfänger für die Empfangsmöglichkeit eines bestimmten verschlüsselten Programmes bezahlt. "Pay per view" dagegen ermöglicht es dem Empfänger, nur für die Sendung zu bezahlen, die er tatsächlich empfängt. Technisch realisiert wird das digitale "Pay-TV" durch einen zusätzlichen Pay-Decoder, oder über "Smart-Cards", die in die "Set-Top-Box" eingesteckt werden und für die Entschlüsselung sorgen.52 Diese Verschlüsse51 Keine scharfe Trennung bei : Schrape, ebd. (Fn. 22), vgl. nur S. 24; Eberle, Stellungnahme, ZUM 1994, S. 531 (531), der Pay-TV mit pay per channel gleichsetzt und folglich bei der Einordnung von pay per view in Schwierigkeiten gerät, als dessen Sonderform er das near video on demand versteht. 52 Schrape, ebd. (Fn. 22), S. 21 f. 3 Rosenthai

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1. Teil: Der Regelungsbedarf

lungstechnik, das "Conditional Access System", ermöglicht es dem Veranstalter, zu bestimmen, welche seiner Programme wann und von wem empfangen werden können. 53 Alles deutet darauf hin, daß das digitale Fernsehen in der Regel als PayTV veranstaltet werden wird. Dies liegt einmal daran, daß die dafür erforderliche Verschlüsselung bei digitalisierten Zeichen technisch einfacher zu realisieren ist. Zum anderen bietet sich bei den durch den erhöhten Veranstalteraufwand und die Einflußmöglichkeiten des Rezipienten individualisierten neuen Diensten eine individuelle Entgeltform an. 2. Inhaltliche Ausgestaltung Die Möglichkeiten, Bewegtbildkommunikation zu veranstalten, haben sich durch die Digitaltechnik vervielfacht. a) Voll- oder Spartenprogramme Digitales Fernsehen läßt sich als Vollprogramm oder als Spartenprogramm anbieten. Vollprogramme decken das gesamte Programmangebot ab, während sich die Spartenprogramme auf einzelne Themenbereiche beschränken. Bereits vor dem Einzug des digitalen Rundfunks existieren als Spartenprogramme reine Nachrichten-, Sport- oder Musikkanäle. Durch die Vervielfachung der verfügbaren Kanäle ist abzusehen, daß sich die Anzahl der Spartenprogramme in Zukunft deutlich erhöhen wird. 54 b) Verteil-, Zugriffs- oder Abrufdienst Voll- und Spartenprogramme können als Verteil- oder als Zugriffsdienst (near video on demand) 55 , nicht aber als Abrufdienst (video on demand) übertragen werden. Die Abrufdienste sind ja gerade dadurch gekennzeichnet, daß kein zuvor vom Veranstalter festgelegtes Programm angeboten wird, sondern daß der Rezipient den Inhalt aus dem Speicher (Server) 53 Zu der britischen Regelung des Betreibens von Conditional Access Systemen im neuen Broadcasting Act 1996: Holznagei/Grünwald, ZUM 1997, S. 417 (422ff.). 54 Seit dem Sommer 1997 veranstalten ARD und ZDF einen Ereignis- und einen Kinderkanal (zum Ereigniskanal "Phoenix": F.A.Z. v. 16.9.1996, S. 36 und v. 23. 9.1996, S. 40). Zu der Zulässigkeit der Veranstaltung von Spartenprogrammen durch öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten: Bleckmann/Pieper/Erberich, Veranstaltung, AfP 1997, S. 417. 55 DF 1 startet unter der Marke "Cinedom" Spielfilme als near video on demand täglich mehrmals zeitversetzt

2. Kapitel: Die Kommunikationsdienste

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abruft. Diese Server werden aus technischen Gründen zwar lokal organisiert, dafür aber an zentrale Server angeschlossen sein, wodurch sich das abrufbare Angebot stark vergrößert. 56 c) Paketbildung Die Veranstaltung digitalen Fernsehens wird im Hinblick auf die Verteilund Zugriffsdienste dadurch gekennzeichnet sein, daß die Veranstalter oder die Kabelnetzbetreiber die Programminhalte zu Paketen bündeln. Die Kabelnetzbetreiber sind an einer solchen eigenen Paketbildung interessiert, um im Wettbewerb der Übertragungswege den Kabelkunden ein anderes Angebot unterbreiten zu können als das, welches über Satelliten bereits direkt empfangbar ist. Unabhängig davon, wer die Paketbildung vornimmt, stellt sich in diesem Zusammenhang das verfassungsrechtliche Problem, welche Anforderungen an die Zusammensetzung dieser Pakete zu stellen sind.57 d) Inhalt Der Inhalt erfordert eine weitere Differenzierung im Hinblick auf seine Relevanz für den verfassungsrechtlich geschützten Prozeß der Meinungsbildung. Diese erlaubt den dritten und innerhalb der Bewegtbildkommunikation entscheidenden Anknüpfungspunkt für die Intensität zukünftiger Regelungen.

aa) Information und Unterhaltung Die größte Relevanz für die Meinungsbildung kommt in abgestufter Stärke den Darbietungen mit den Inhalten Information, Bildung und Unterhaltung zu.

bb) Teleshopping Weniger relevant sind dagegen Darbietungen mit dem Inhaltsschwerpunkt Werbung.58 Bereits bekannt sind Werbeformen, die im Rahmen der rechtlichen Werbezeitbeschränkungen in den Voll- oder SpartenprogramZur technischen Realisierung: Schrape, ebd. (Fn. 22), S. 20f. Dazu: Bullinger, Verbreitung, ZUM 1997, S. 281; ders., Rundfunkprogramme, AfP 1997, S. 761; Engel, Verbreitung, ZUM 1997, S. 309; Holznagel, Probleme, ZUM 1996, S. 16 (23f.). 58 Dazu: Schroeder, Teleshopping, ZUM 1994, S. 471 ff.; Degenhart, Teleshopping, ZUM 1995, S. 353ff. 56

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1. Teil: Der Regelungsbedarf

men übertragen werden. Im digitalen Fernsehen werden die im analogen Fernsehen angelegten Ansätze von Teleshoppingkanälen ausgebaut. 59 Im Hinblick auf die Meinungsrelevanz ist zu unterscheiden, ob das Angebot aus einer Folge von Direktwerbungen oder aus einer Mischung von Direktwerbung und anderen programmliehen Inhalten besteht, mit denen die Attraktivität der Kanäle gesteigert werden soll. Eine Mischung ist sowohl mit informativen ("Infomercials") als auch mit unterhaltenden Teilen (,,Shopping Shows") möglich.60 Eine begriffliche Differenzierung zwischen Werbeübertragungen im Wege des Verteil- oder Zugriffdienstes ("Teleshopping") oder im Wege des Abrufdienstes ("interaktives Homeshopping")61 erscheint sinnvoll. II. Tonkommunikation (Digitaler Hörfunk)

Die Übertragung von Toninformationen kann als Verteil-, Zugriffs- und als Abrufdienst gestaltet werden. Durch die digitale Übertragungstechnik kommt es beim Digital Audio Broadcasting (DAB) zu einer Erweiterung des Angebotes und einer wesentlichen Verbesserung der Tonqualität Ferner können programmbegleitende Daten und auch Informationen, die von den Hörfunkprogrammen unabhängig sind, empfangen und auf dem Display sichtbar gemacht werden. 62 111. Textkommunikation

Ausgangspunkte der elektronischen Textkommunikation63 sind der Videotext als Zugriffs- und der Bildschirmtext als Abrufdienst 1. Videotext Der Videotext beruht auf einem Verfahren, das die Textseiten codiert und in der Austastlücke von Fernsehsignalen64 mitüberträgt. Beim Empfang 59 Bereits seit Mitte Oktober 1995 veranstaltet die H. 0 . T. GmbH & Co. KG (Pro 7 und Quelle Versandhaus) einen Teleshopping-KanaL F. A. Z. vom 10.5. 1996, vom 9. 10.1996, S. 23 und vom 16. 10. 1996, S. 25. 60 Schrape, ebd. (Fn. 22), S. 32 f.; Gersdorf, Rundfunkbegriff, 1995, S. 53 f. 61 Schrape, ebd. (Fn. 22), S. 32f. und Gersdorf, ebd. (Fn. 60), S. 53f. 62 Der Hörfunk ist nach einer Media-Analyse das meistgenutzte Medium, da an einem Werktag 82% der Bürger das Radio, aber nur 74% den Fernseher einschalten. F. A. Z. vom 7. 6. 1996, S. 44; Zum digitalen Hörfunk: Dörr, Digital Audio Broadcasting, 1994; Reimers, Technische Bedingungen, ZUM 1995, S. 523 (526 f.); Gersdorf, Rundfunkbegriff, 1995, S. 54f.; F.A.Z. vom 21.10.1996, S. 45f. 63 In Abgrenzung zu den Printmedien. 64 Dazu: Herrrnann, Rundfunkrecht, 1994, S. 22.

2. Kapitel: Die Kommunikationsdienste

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im Fernsehgerät werden "die Texte mit Hilfe eines Zusatzgerätes decodiert und gespeichert, so daß der Zuschauer jederzeit auf sie zugreifen kann. 65 Als Empfangsgerät kommt auch ein über Modem angeschlossener Personal Computer (PC) in Frage, bei dem eine Steckkarte das Zusatzgerät ersetzt. Bereits im analogen Fernsehen konnten auf diese Weise programmbegleitende und -ergänzende, sowie programmfremde Angebote (z. B. Nachrichten und Veranstaltungshinweise66) per Knopfdruck auf dem Bildschirm sichtbar gemacht werden. Mit den durch die Digitaltechnik gewonnenen Kapazitäten sind Weiterentwicklungen möglich.

2. Bildschirmtext Im Gegensatz zum Videotext wird der Bildschirmtext nicht mit den Fernsehsignalen, sondern über die schmalbandigen Telefonnetze übertragen. Der Empfänger wählt dazu über das Telefonnetz die gewünschte Information aus einem in der Bildschirmtextzentrale befindlichen Speicher an. Die abgerufene Information erscheint mit Hilfe eines Modems auf dem Bildschirm eines Personal Computers (PC). Der Bildschirmtext bietet Textinformationen (Nachrichten, Fahr- und Flugpläne, elektronisches Telefonbuch), Homeshopping, Finanzdienstleistungen (Homebanking, Buchungservice), interne professionelle Anwendungen (Außendienststeuerung, Lagerhaltung), sowie den Zugang zum Internet. 67 Nach der Legaldefinition des § 1, S. 1 und S. 2 Btx-StV ist der Bildschirmtext auf den Übertragungsweg des schmalbandigen Telefonnetzes beschränkt und die Übertragung von Bewegtbildern ausgeschlossen. 3. Weiterentwicklungen der Textkommunikation

Per definitionem sind danach Video- und Bildschirmtext jeweils auf eine bestimmte Diensteform und einen bestimmten Übertragungsweg beschränkt. Die weiterentwickelte Textkommunikation wird als jede Diensteform und auf jedem Übertragungsweg realisierbar sein. So muß künftig nicht mehr ausschließlich über das schmalbandige Vermittlungsnetz oder in den Austastlücken übertragen werden, sondern können auch die (durch Datenreduktion) freigewordenen Übertragungskapazitäten eines Kanals oder eigene 65 Zur Technik: Wittig-Terhardt in: Fuhr/Rudolf/Wasserburg, Recht der Neuen Medien, 1989, S. 38 (40f.). 66 Zu Entwicklung und Inhalt: Wittig-Terhardt, ebd. (Fn. 65), S. 46f. 67 Zur Technik: Wittig-Terhardt, ebd. (Fn. 65), S. 41 f. , 47f. Btx ist zunächst in Datex-J und dann in T-Online umbenannt worden. Die wichtigsten Anwendungen waren Anfang 1996: 26% Finanzen, 17% interne Anwendungen, 18% Shopping, 11% Infos; Zu T-Online: F.A.Z. vom 30.1.1996, S. Tl.

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I. Teil: Der Regelungsbedarf

Kanäle68 des breitbandigen Verteilnetzes benutzt werden. Textkommunikation wird als Verteil-, Zugriffs- oder Abrufdienst angeboten werden können. Auch inhaltlich bestehen infolge der größeren Kapazitäten und durch die Verwendung von Personal Computers als Empfangsgeräte neue Nutzungsmöglichkeiten. Als Weiterentwicklung des Videotextes können zum Beispiel die Programminformationen zu einem Navigationssystem ausgebaut werden. 69 Ein reiner Textkommunikationsdienst liegt beim Abruf von Texten und Grafiken vor70. Durch Abruf aus Datenbanken können sämtliche Verlagsprodukte (Bücher, Zeitungen, Zeitschriften, periodische und nichtperiodische Veröffentlichungen) auf den Bildschirm des Terminals geholt, gespeichert oder ausgedruckt werden.71 Über das "Internet" bestehen auf diese Weise weltweite Verbindungen zu Datenbanken, von denen Informationen abgerufen werden können. 72 Grenze der inhaltlichen Weiterentwicklung ist allerdings, daß sich die Übertragung auf Texte und Grafiken beschränken muß. Kommen dagegen Bewegtbilder und Ton hinzu, so handelt es sich nicht mehr um Text-, sondern allgemein um Datenkommunikation.

IV. Datenkommunikation

Die Datenkommunikation steht für die nachrichtentechnische Übertragung binär verschlüsselter Informationen. Sie integriert und kombiniert alle digitalen Kommunikationsformen (Bild, Ton, Zeichen). Allgemein sind die Dienste der Datenkommunikation in Datenvermittlungs-, Datenverteil-, Datenzugriffs- und Datenabrufdienste einzuteilen. 73 Aufgrund der Kombination der Informationsformen kommt der Datenkommunikation eine entspreDann liegt ein Kabeltext vor: Wittig-Terhardt, ebd. (Fn. 65), S. 42f. Pro 7 will unter dem Namen "Starwatch Navigation" ein Navigationssystem einführen, das auf einer Kombination von Videotext und PC beruht. 70 Der Btx-StV findet Anwendung, solange das Telefonnetz zur Übertragung genutzt wird. 71 T-Online steht z.B. in Verbindung mit dem Fachinformationszentrum Technik, der Gesellschaft für betriebswirtschaftliche Information und den Genios Wirtschaftsdatenbanken, über die 1996 alleine bereits etwa 13 Mio Volltextartikel erreichbar sind. F. A. Z. vom 30. I. 1996. 72 Zum Internet allgemein: Lammarsch/Steenweg, Internet, 1994; F.A.Z. vom 11. 6. 1996, S. 20 f. Zu haftungsrechtlichen Problemen von Diensteanbietern im Internet: Aechsig, Haftung, AfP 1996, S. 333; Goeckel, Inhaltsverantwortung, APT 1996, s. 331. 73 In Übereinstimmung mit den "video services" "near video on demand" (Zugriffsdienst) und "video on demand" (Abrufdienst) könnte für die "data services" zwischen "near data on demand" und "data on demand" unterschieden werden. 68 69

2. Kapitel: Die Kommunikationsdienste

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chend große Meinungsrelevanz wie der Bild-/Tonkommunikation zu, welche die der reinen Ton- und Textkommunikation bei weitem übersteigt. 1. Begriffsbestimmung

Die Begrifflichkeit ist bislang uneinheitlich. a) Data Broadcasting Das "Data Broadcasting" wird als Weiterentwicklung des Videotextes unterschiedlich verstanden. Einmal soll es nur für den Übertragungsweg der Austastlücke stehen, über den aber alle Informations- und Diensteformen abgewickelt werden?4 Eine andere Definition sieht zwar alle Übertragungswege, nicht aber alle Diensteformen von dem Begriff erlaßt. Insofern wird "Data Broadcasting" als Weiterentwicklung des Videotextes auf den Zugriffsdienst beschränkt, während der Abrufdienst als Btx-Weiterentwicklung als "Multimedia-Dienstleistungen" bezeichnet wird. 75 Schließlich soll "Data Broadcasting" alle Übertragungswege und alle Informations- und Diensteformen umfassen. 76 b) Online-Dienste Als "Online-Dienste" sind Dienste aller Kommunikationsformen oder Kombinationen derselben zu verstehen, die über die Telekommunikationsnetze (on line) von einem externen Speicher angeboten werden. Der Begriff "Online" dient der Abgrenzung zu "Offline", das den körperlichen Vertrieb digitaler Informationen (z. B. "Offline-Datenträger" CD-ROM) beschreibt.77 Gegenwärtig wird unter "Online" im engeren Sinne nur der Abruf von Angeboten über die Telefonleitung verstanden. Dieses Begriffsverständnis erweist sich angesichts der technischen Veränderungen als zu eng, da zum einen bereits Versuche laufen, die Kabelfernsehnetze zu "Full Service Networks" (FSN) auszubauen, über die auch Datentransfers möglich wären78, und zum anderen sich ein diensteintegriertes Breitbandnetz in der Entstehung befindet. Eberle, Stellungnahme, ZUM 1994, S. 530 (532f.). Schrape, ebd. (Fn. 22), S. 34f./S. 36f. 76 Gersdorf, Rundfunkbegriff, 1995, S. 41 ff. 77 Zum neuen Offline-Datenträger DVD (Digital Video Disc): F. A.Z. vom 14.5.1996 und vom 21.5. 1996. 78 Diese Versuche sind durch die überlasteten "Datenautobahnen" erforderlich geworden. Zu dem Thema: F.A.Z. vom 20.9. 1996, S. 20, 1.10.1996, S. T8 und vom 4.10.1996, s. 29. 74 75

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1. Teil: Der Regelungsbedarf

c) Multimedia-Dienste Der Begriff "Multimedia" 79 wird heute uneinheitlich als Oberbegriff für eine Vielzahl von Produkten und Dienstleistungen aus den Bereichen Informatik, Telekommunikation und Medien verwendet. 80 Trotz seiner Unbestimmtheit steht der Begriff im Ergebnis für die auf der Digitaltechnik aufbauende integrative Verwendung verschiedener Medien (Kommunikationsformen) und deren interaktiver Nutzung. 81 2. Inhaltliche Ausgestaltung

Die Kombination der Kommunikationsformen ermöglicht eine Vielzahl von Anwendungsmöglichkeiten. Auch hier ist wie beim digitalen Fernsehen eine Differenzierung der Inhalte nach ihrer Bedeutung für die Meinungsbildung möglich und im Hinblick auf zukünftige Regelungen erforderlich.

C. Anknüpfungspunkte zukünftiger Regelungen Zusammenfassend ist festzustellen, daß nach dem Entfallen einer auf der Infrastruktur aufbauenden Differenzierung zwischen den Diensten der Massen- und der Individualkommunikation, in Zukunft die Dienste selbst auf ihre Relevanz für den verfassungsrechtlich geschützten Prozeß der öffentlichen Meinungsbildung hin untersucht werden müssen. Der unterschiedlichen Meinungsrelevanz könnten die zukünftigen Regelungen mit einer entsprechend abgestuften Regelungsdichte Rechnung tragen. Für die Feststellung der Meinungsrelevanz existieren drei Anknüpfungspunkte. Zunächst ist zu berücksichtigen, daß sich die Dienste technisch in die massenkommunikativen Verteil- und Zugriffsdienste und in die individualkommunikativen Abruf- und Vermittlungsdienste einteilen lassen. Da die Massenkommunikation maßgebender Faktor82 für den öffentlichen Prozeß der Meinungsbildung ist, nimmt die Meinungsrelevanz graduell von 79 Eine anschauliche Darstellung der Eigenart von Multimediadiensten sowie eine Analyse der damit zusammenhängenden verfassungsrechtlichen Problemen enthält: Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, 1997, S. 16- 31, bzw. S. 39- 84. Zu den Herausforderungen an das einfache Recht und zu den verfassungsrechtlichen Problemen: Di Fabio in: Schulte, Innovation, 1996, S. 117 (119ff.). 80 "Multimedia" ist das Wort des Jahres 1995: Pressemitteilung der Gesellschaft für deutsche Sprache in Wiesbaden vom 20. 12.1995. 81 Vgl. Booz. Allen & Hamilton, Zukunft Multimedia, 1996, S. 17. 82 So das BVerfG in ständiger Rechtsprechung und auch im Maastricht-Urteil: E 89, 155 (185).

3. Kapitel: Die Kommunikationswirtschaft

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den Verteil- über die Zugriffs- und Abrufdienste bis hin zu den Vermittlungsdiensten ab. Die auf den technischen Merkmalen aufbauende Betrachtungsweise reicht jedoch für eine sachgerechte Erfassung der neuen Dienste alleine nicht aus, da diese im Grenzbereich zwischen Massen- und Individualkommunikation anzusiedeln sind. Vielmehr ist zusätzlich auf die inhaltliche Ausgestaltung der technisch möglichen Dienste abzustellen. Danach dient als zweiter Anknüpfungspunkt die unterschiedliche Suggestivkraft der übertragenen Informationsformen. So vermögen Kombinationen von Bild und Ton den größten Einfluß auf den Empfänger auszuüben und verfügen über eine entsprechend größere Meinungsrelevanz als Text und Ton. Schließlich ist der Inhalt der einzelnen Kommunikationsformen unter dem Gesichtspunkt der Relevanz für die Meinungsbildung zu untersuchen, wobei abermals erhebliche Unterschiede festgestellt werden können. Auf diese Weise sind trotz der Vielfalt zukünftiger Kommunikationsmöglichkeiten durchaus Kategorisierungen erreichbar, woran zukünftige Regelungen anzuknüpfen haben. Gleichzeitig wird deutlich, daß es nicht möglich ist, die neuen Dienste pauschal entweder dem Telekommunikationsoder dem Rundfunkregime zu unterwerfen, ohne die bestehenden Unterschiede zu ignorieren und dadurch eine den neuen Realitäten nicht entsprechende Regelung zu treffen. 83 3. Kapitel

Die Kommunikationswirtschaft Abschließend sollen die wirtschaftlichen Reaktionen auf die technischen Veränderungen anband einiger beispielhafter unternehmenscher Aktivitäten dargestellt werden. 84 Diese sind dadurch gekennzeichnet, daß sich die Unternehmen zunehmend außerhalb ihrer traditionellen Branchen engagieren und dadurch zu einem auch wirtschaftlichen Zusammenwachsen der klassischen Medien mit der Telekommunikation beitragen. Ferner veran83 Die in § 2 TDG und § 2 Mediendienste-Staatsvertrag vorgenommene "Abgrenzung" zwischen "Telediensten" und "Mediendiensten" vermag nicht zu überzeugen. Dies gilt insbesondere mit Blick auf § 2 Abs. 2 Ziff. 4 Mediendienste-StV, der grundsätzlich auch Abrufdienste als Regelbeispiel für Mediendienste bestimmt. Durch diese Einordnung wird deren individualkommunikative Tendenz ignoriert und eine Abgrenzung zu den (individualkommunikativen) Telediensten unmöglich gemacht. Die Abgrenzung zwischen Tele- und Mediendiensten ist trotz der grundsätzlichen Zugangsfreiheit (§ 4) deshalb nicht ohne Bedeutung, weil der Mediendienste-StV in den §§ 7- 11 Anforderungen aufstellt, die das TDG nicht enthält. 84 Darstellung weiterer strategischer Allianzen: Schrape, ebd. (Fn. 22), S. 56ff.; Stolte, ZDF, 1994, S. 35 zu den Verflechtungen in den USA.

42

1. Teil: Der Regelungsbedarf

schauliehen die zahlreichen internationalen Unternehmenszusammenschlüsse die grenzüberschreitende Dimension der Veränderungen. Die branchen- und grenzüberschreitenden Verbindungen sind bestimmt von der Strategie, sich ausländische Märkte zu erschließen und wichtige Fähigkeiten zu bündeln, um auf diese Weise den vielseitigen Anforderungen zukünftiger Kommunikation gerecht zu werden. Dazu gehören Fähigkeiten in den Bereichen Technik und Vertrieb, Finanzkraft, sowie die Inhaberschaft von Kommunikationsinhalten. 85 Allerdings führt die unsichere Markteinschätzung der im Umbruch befindlichen Kommunikationswirtschaft zu häufigen Strategiekorrekturen der beteiligten Unternehmen. Die folgende, sich an den Branchen des Kommunikationsmarktes orientierende Darstellung vermag daher nur Tendenzen der Entwicklung aufzeigen. A. Die Medienbranche Die Medienbranche besteht aus den Rundfunkveranstaltern, den Programmproduzenten, den Verlagen, den Informationsanbietern (Agenturen, Datenbanken) und den Filmveranstaltern. Für das digitale Fernsehen in Deutschland von großer Bedeutung ist die zu Beginn des Jahres 1996 erfolgte Gründung der DF 1 GmbH & Co. KG durch den Medienunternehmer Leo Kirch. Über einen Astra-Satelliten veranstaltet das Unternehmen seit Juli 1996 eigene und fremde digitale Fernsehprogramme. Dabei sollen mehr als 30 Spartenprogramme und "video on demand" für neuere Kinoproduktionen angeboten werden. Neben einem Standardpaket umfaßt das Angebot ein um das Sportangebot erweitertes Paket, während der Abruf der Spielfilme jeweils gesondert zu bezahlen ist (pay per view).86 Der britische Betreiber von Abonnementfernsehen British Sky Broadcasting Group Plc. aus der Murdach-Gruppe hat sich an DF 1 beteiligt, während im Gegenzug auch Kirch an der BSkyB Anteile erwerben will. 87 Ungewißheit herrscht über die Konkurrenzsituation im deutschen digitalen Fernsehen. Während der Fernsehsender Pro Sieben seine erst im April 1996 gegründete Tochtergesellschaft Pro Sieben Digital GmbH nach nur fünf Monaten wieder aufgelöst hat88, ist die zukünftige Rolle der Multimedia Betriebsgesellschaft (MMBG) zur Zeit noch unklar. Im Mai 1996 ist die Multimedia Betriebsgesellschaft als genossenschaftlich aufgebautes europäi85 Ein "Stärken-Schwächen-Profil" der einzelnen Branchen zeichnet Schrape, ebd. (Fn. 22), S. 61. 86 F.A.Z. vom 12.6. 1996, S. 20. 87 F.A.Z. vom 10.7. 1996, S. 16 und vom 11.7.1996, S. 17. Zu der MurdochGruppe: F.A.Z. vom 28.10.1996, S. 23. 88 Dazu: F.A.Z. vom 17.4.1996 und vom 20.9.1996, S. 20.

3. Kapitel: Die Kommunikationswirtschaft

43

sches Unternehmen gegründet worden. Die MMBG sollte auf der Basis eines einheitlichen technischen Standards den Zugang zu digitalen Fernsehprogrammen und Multimediaangeboten ermöglichen. Gesellschafter sind die Deutsche Telekom, Bertelsmann, CLT, ARD, ZDF, RTL, Canal Plus und Debis. 5 % der Anteile sind für eine noch zu gründende MMBG Programmund DiensteanbieteT Beteiligungs GmbH reserviert, durch die ein diskriminierungsfreier Marktzugang für neue Anbieter gewährleistet werden sollte. Aufgrund dieser Öffnung ist die MMBG im Gegensatz zu der marktabschottenden Vorgängerio MSG89 sowohl von der Europäischen Kommission als auch vom Bundeskartellamt als wettbewerbsrechtlich zulässig angesehen worden. 90 Die technischen Voraussetzungen sollte die Telekom, die Vertrags- und Abrechnungssysteme die Debis, die Inhalte die Fernsehsender und BeTtelsmann sowie weitere Anbieter, mit denen die MMBG in Verhandlungen steht, gewährleisten.91 Nachdem sich aber BeTtelsmann im Juli 1996 zu einer Kooperation mit dem Konkurrenten DF 1 entschlossen, und die Telekom daraufhin ihren Rückzug angekündigt hat, scheint der Bestand der MMBG gefährdet. So kam ihr Programmangebot "Club RTL" 92 zunächst nicht auf den Markt. 93 Darüber hinaus wurde im November 1997 die Fusion von Premiere und DF 1 unterzeichnet, deren Wirksamkeit allerdings von der zur Zeit noch ausstehenden wettbewerbsrechtlichen Genehmigung der Kommission abhängt. Nach den Vorstellungen der Bertelsmann AG und der Kirch-Gruppe soll Premiere zu einer gemeinsamen digitalen Plattform aufgebaut werden, wozu auch Vereinbarungen mit der Deutschen Telekom AG getroffen worden sind. Für den Fall der Wirksamkeit des Zusammenschlusses träte damit die neue Premiere-Gruppe als neutrale technische Plattform funktionell an die Stelle der MMBG.94 An grenzüberschreitenden Verbindungen sind für den Rundfunk in Europa zwei Fusionen von erheblicher Bedeutung. Zum einen haben die Ufa Film und Fernsehen GmbH und die Iuxemburgische Compagnie Luxernbourgeoise de Teh~diffusion S. A. (CLT) fusioniert. Aufgrund der bedeutenden Rundfunkbeteiligungen von Ufa und CLT95 , entsteht damit Dazu: 5. Teil, l. Kapitel, B.III.l.b). F. A. Z. vom 10.5. 1996. 9! F.A.Z. vom 4.12.1995/19.2.1996/9.5.1996. 92 Dazu: F.A.Z. vom 31.8.1996, S. 18. 93 Zu den Entwicklungen in der Anfangsphase des digitalen Fernsehens in Deutschland: SZ vom 23.-27.7.1996, F.A.Z. vom 20.9.96, S. 20 und vom 10.11.1997, S. 25. 94 Eine Chronologie der die Einführung des digitalen Fernsehens in Deutschland beherrschenden Auseinandersetzungen zwischen der Bertelsmann AG und der Kirch-Gruppe findet sich in: F. A.Z. vom 10. 11.1997, S. 25. 95 Ufa: RTL 39,1%, RTL2 8.5%, Vox 24,9%, Premiere 25%, TMC 23,7%, Newco 30%/CLT: RTL 49,9%, RTL2 26,2%, Super RTL 50%, M6 39,5%, Chan89

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1. Teil: Der Regelungsbedarf

Europas größter Rundfunkkonzern. 96 Die Verträge über die Zusammenführung sind im Juli 1996 von den Muttergesellschaften Bertelsmann AG und Audiofina unterzeichnet worden und die Europäische Kommission hat im Oktober der Fusion zugestimmt. 97 Bertelsmann will sein Film- und Fernsehgeschäft in die CLT einbringen und im Gegenzug 50% an dieser übernehmen. Erklärtes Ziel der Fusion ist es, mit den sich immer stärker zusammenschließenden amerikanischen Wettbewerbern auf den Märkten für Programme konkurrieren zu können. Auch soll das Unternehmen im werbefinanzierten europäischen Rundfunk eine wichtige Rolle spielen. Die zweite bedeutsame Fusion betrifft den Pay-TV-Markt, auf dem durch die beabsichtigte Fusion von Canal Plus und der niederländischen NetholdGruppe der größte Veranstalter von Abonnementfernsehen in Europa entstünde. Während das ertragstärkste französische Medienunternehmen Canal Plus98 neben dem Betreiben von pay-TV in Frankreich99 noch Beteiligungen in Spanien, Belgien und über Premiere auch in Deutschland hält, ist Nethold führender Anbieter von Abonnementfernsehen in Italien, den Benelux-Staaten, Skandinavien und in Südafrika. 100 Den Markt für Datenkommunikation beeinflußt die AOL Bertelsmann Online GmbH und Co. KG als Gemeinschaftsunternehmen von Bertelsmann, dem drittgrößten Medienkonzern der Welt 101 , und America Online, dem größten Online-Dienst der Welt. Ziel des Unternehmens ist es, bei der Zielgruppe der privaten Anwender "Online" als Massenmedium in Europa durchzusetzen. Beteiligt werden soll noch die Deutsche Telekom. Landesgesellschaften bestehen in Großbritannien und Frankreich. AOL bietet ein internationales Informations- und Unterhaltungsprogramm, Zeitungen und Zeitschriften, Finanz- und Versicherungsdienstleistungen, Homeshopping, den Übergang zu AOL-Diensten aus anderen Ländern, Zugang zum Internet und e-mail. 102 nel5 29%, RTL4/RTL5 47,3% (Fernsehen) RTL-Gruppe 100 %, Fun 91,7 % (Hörfunk). 96 F.A.Z. vom 4. April 1996. 97 F.A.Z. vom 9. 7.1996, S. 17 und vom 9.10.1996, S. 23. 98 Wichtige Aktionäre von Canal Plus: Havas (21 ,5 %), Generale des Eaux (19,1 %), Caisse des Depots et Consignations (6,3 %), Societe Generale (4,5 %), freies Aktienkapital 40,8 %. 99 Im französischen digitalen Fernsehen konkurriert Canal Plus mit dem Konsortium Television par Satellite (TPS): Le Monde vom 19.4.1996/F.A.Z. vom 15.4. 1996. 10o F.A.Z. vom 9.9. 1996, S. 19 und vom 11.9.1996, S. 20. 101 Der weltgrößte Medienkonzern ist Time Warner Inc., der seine Stellung durch die Übernahme des Kabelfernseh-Unternehmens Turner Broadcasting System Inc. weiter ausgebaut hat. F. A. Z. 11. 10. 1996, S. 23 u. 15. 10. 1996, S. 22. 102 F.A.Z. vom 29.11.1995 und vom 13.5.1996.

3. Kapitel: Die Kommunikationswirtschaft

45

Diese Aktivitäten verdeutlichen, daß die bislang aufgrund der technischen und sprachlichen Barrieren national begrenzten Medienmärkte zunehmend verlassen werden und über die Grenzen hinweg zusammenrücken. Den grenzüberschreitenden Aktivitäten müssen grenzüberschreitende Regelungen folgen, da die nationalen Medienordnungen nicht in der Lage sind, diese Sachverhalte sachgerecht zu regeln. Dabei geht es insbesondere um einen europäischen Rechtsrahmen für die neuen Dienste und um Regelungen der Medienkonzentration. Letztere sind erforderlich, um das Entstehen einer europäischen Meinungsmacht zu verhindern, die aus den gemeinschaftsweiten Unternehmenszusammenschlüssen resultieren könnte. Die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln reichen dazu alleine nicht aus, um das Entstehen von wirtschaftlicher Macht zu verhindern.to3

B. Die Telekommunikationsbranche In der Telekommunikationsbranche werden Netzehetreiber (Kabel und Satellit), Diensteanbieter und Endgerätehersteller tätig. Die Telekommunikationsunternehmen werden sich in Zukunft nicht mehr auf die Bereitstellung der technischen Infrastruktur und auf die klassischen Dienste der Individualkommunikation beschränken, sondern darüber hinaus auch audiovisuelle und Multimedia-Dienste anbieten. So experimentieren bereits seit längerem mehrere amerikanische Telekommunikationsunternehmen und die British Telecommunications Pie. damit, über Telefonleitungen video on demand anzubieten. Umgekehrt arbeiten amerikanische Kabelfernseh-Unternehmen daran, über ihre Breitbandkabel Telefongespräche und Datentransfers zu ermöglichen, wodurch die Wartezeiten drastisch verkürzt werden. 104 Darüber hinaus streben Großunternehmen wie die Veba AG und die Viag AG im Rahmen ihrer Bemühungen um Diversifizierung auf den Telekommunikationsmarkt Schließlich konkurrieren die Endgerätehersteller genauso wie die Unterhaltungselektronik-Industrie mit der Computerbranche (Hardund Software). So entwickeln die japanischen Elektronikkonzerne, multifunktionale Personal Computer. Sony hat diese Offensive im Sommer 1996 mit der Markteinführung eines Terminals in den USA eingeleitet. 105 Im Gegenzug stellt sich die Computerindustrie durch Allianzen auf das ZeitDazu: 5. Teil, I. Kapitel, B.III. Mit einem herkömmlichen Telefonmodem dauert es mehr als zwei Minuten, um ein Farbbild vom Internet auf den PC abzurufen. Mit einem ISDN-Anschluß dauert es noch eine halbe Minute, während die Übertragung mit einem Kabelmodem nur eine halbe Sekunde benötigt. F.A.Z. 15.1.1996. 105 F. A.Z. vom 19.6.1996, S. 20. Zur Unterhaltungselektronik-Industrie: F.A.Z. 21.5.1996. 103

104

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1. Teil: Der Regelungsbedarf

alter der "Telematik" ein. 106 Allgemein ist die globale Umbruchphase in der Telekommunikation, die neben den technischen Veränderungen auch auf der Liberalisierung des europäischen Marktes beruht 107, durch Konzentrationsbestrebungen und internationale Unternehmensverbindungen gekennzeichnet. Nach dem Wegfall des Netzmonopols der Deutschen Telekom AG 108 hat in Deutschland der Wettbewerb beim Ausbau der Telekommunikationsnetze begonnen. Grenzüberschreitende Verbindungen hat dazu die Deutsche Bahn AG geknüpft, die nach der Telekom AG über das größte Telekommunikationsnetz in Deutschland verfügt. Beim Ausbau des Telefonnetzes wird die Bahn AG von einem Konsortium unterstützt, das aus Mannesmann, dem amerikanischen Telekommunikationsunternehmen AT&T 109, Unisource (Zusammenschluß einiger europäischer Telekommunikationsunternehmen), der Deutschen Bank und Airtouch besteht. Der Zusammenschluß der Deutschen Bahn AG und des Mannesmann-Konsortiums zu der Mannesmann Arcor AG & Co. begegnete keinerlei wettbewerbsrechtlichen Bedenken der Europäischen Kommission. 110 Daneben bieten die deutschen Erdgasunternehmen ihre bislang zur internen Kommunikation genutzten Telefonleitungen entlang der Gasleitungen den Telekommunikationsunternehmen zum Ausbau an. Daraus ist die o. tel. o. communications GmbH, eine Verbindung zwischen der RWE AG und der Veba AG, entstanden. 111 Beide Unternehmen hatten sich zuvor noch in anderen Allianzen engagiert. 112 Zum dritten großen Konkurrenten der Deutschen Telekom, der Viag Interkom, haben sich außerdem die Viag AG, British Telecommunications plc. und die Telenor AS zu der zusammengeschlossen.113 Schließlich werden in den deutschen Großstädten Glasfaser-Stadtnetze aufgebaut. Dabei arbeiten die Stadtwerke oder Stromver106 Zu den Allianzen: F.A.Z. vom 4.10.1996, S. 29. Zum Begriff Telematik: 5. Teil, 1. Kapitel, C. 107 Dazu: 5. Teil, 1. Kapitel, C. 108 Das Netzmonopol der Telekom ist mit dem Inkraftreten eines neuen Telekommunikationsgesetzes (TKG) im Juli 1996 aufgehoben worden. F. A. Z. vom 6. 7. 1996, S. 12. 109 Zur US-Telekommunikations-Industrie: F.A.Z. vom 15.1.1996 und vom 12.12.1997, s. 28. 110 F.A.Z. vom 11.7.1996, S. 14, vom 2.7.1996, S. 16, vom 24.1.1997, S. 22, vom 25.10. 1996, S. 24 und vom 3. 12.1997, S. 24. 111 F.A.Z. vom 10.10.1996, S. 20/11.10.1996, S. 21/8.2.1997, S. 19. 112 F.A.Z. vom 3. 9.1996, S. 19 und vom 17. 9.1996, S. 20. 113 Zu den Ausgangsbedingungen der drei Hauptkonkurrenten der Deutschen Telekom AG unmittelbar vor Wegfall des Monopols für Sprachtelefonie in Deutschland: F. A.Z. vom 3.12.1997, S. 24.

3. Kapitel: Die Kommunikationswirtschaft

47

sorger, die über Leerrohre und Wegerechte verfügen, mit finanzkräftigen Banken oder mit Telekommunikationsunternehmen zusammen. 114 Der Wettbewerb mit der Deutschen Telekom AG ermöglicht den zügigen Ausbau der bestehenden Netze zu einer diensteunabhängigen Kommunikationsinfrastruktur, die den Bedarf der neuen Dienste an größeren Kapazitäten befriedigt und dadurch wiederum zu der Entwicklung der neuen Dienste beiträgt. Beschleunigt sich aber die technische Entwicklung, so müssen rechtzeitig sachgerechte Regelungen erlassen werden, die diese Entwicklung nicht behindern, sondern fördern. Deshalb besteht dringender Regelungsbedarf. C. Die Handel- und Dienstleistungsbranche Schließlich runden die Handel- und Dienstleistungsunternehmen den Kommunikationsmarkt ab. Die Veba AG und die Handelskette Metro haben eine Gesellschaft zur Einführung des digitalen Fernsehens ("Primus") in Deutschland gegründet, die aus Gründen der Unabhängigkeit frei bleibt von Programmanbietern und zu gleichen Teilen von der Veba-Tochtergesellschaft Vebacom GmbH und der Metro-Holding getragen wird. September 1996 hatte das Unternehmen seine Geschäfte als unabhängiger Netzbelreiber und Dienstleister aufgenommen. Gesellschaftszweck ist die technische, betriebliche und administrative Abwicklung von überwiegend entgeltfinanzierten Fernsehdiensten. 115 Die Vebacom hat als größter privater Kabelfernseh-Netzbetreiber Erfahrungen mit den Netzen, dem Kundenzugang und dem Abrechnungssystem. Die Metro bringt ihr Einzelhandelsnetz und die damit verbundenen Vertriebskenntnisse, sowie Kundenkontakte ein. Die Kirch-Gruppe wollte mit der Betriebsgesellschaft zusammenarbeiten. 116 Doch bereits einen Monat nach der Aufnahme der Geschäfte hat die Vebacom ihre Aktivitäten zunächst wieder eingestellt. 117 Schließlich hat das Versandhaus Quelle (Schickedanz-Gruppe) zusammen mit dem Fernsehveranstalter Pro 7 die Horne Order Television GmbH & Co. KG gegründet. Diese verbreitet seit Mitte Oktober 1995 in den bayerischen Kabelnetzen Verkaufsveranstaltungen. 118 Der frühzeitige Start eines reinen Teleshopping-Kanals hat in Deutschland zu einer großen Rechtsunsi114 In Düsseldorf haben sich die Stadtwerke und die WestLB (Isis Multimedia Net GmbH), in Harnburg die Elektrizitätswerke und die Vebacom (HanseNet Telekommunikation GmbH) zusammengeschlossen. F.A. Z. vom 13.5.1996. 115 Zugangskontrolle, Kundenmanagement, Bereitstellung der erforderlichen technischen Infrastruktur und alle hiermit zusammenhängenden Geschäfte. 116 F. A. Z. vom 6. 3. 1996. 117 S.Z. vom 9. 10.1996, S. 26. 118 F.A.Z. vom 10.5.1996.

48

1. Teil: Der Regelungsbedarf

cherheit geführt, da die bestehenden Werbebestimmungen nicht auf diese Art Werbefernsehen passen. Bei der Ausarbeitung eines Rechtsrahmens für Teleshopping ist der grenzüberschreitenden Dimension der Angebote durch eine gemeinschaftliche Regelung in der geänderten Fernsehrichtlinie entsprochen worden. 119 4. Kapitel

Ergebnis Die Darstellung der technischen Veränderungen hat ergeben, daß die in der Entstehung befindliche diensteunabhängige Kommunikationsinfrastruktur eine darauf beruhende Abgrenzung zwischen Individual- und Massenkommunikation für die Zukunft unmöglich macht. Maßgebend sind daher alleine die Kommunikationsdienste. Bei diesen ist eine technische und inhaltliche Differenzierung angelegt, die es ausschließt, die neuen Dienste pauschal in die bestehenden Regelungsinstrumente für den Rundfunk oder die Telekommunikation einzuordnen. Es sind vielmehr neue Regelungen erforderlich, die den Unterschieden zwischen den einzelnen Diensten Rechnung tragen und dadurch gleichzeitig die traditionellen Regelungskonzeptionen anpassen. Die wirtschaftliche Reaktion auf die technische Entwicklung verdeutlicht zudem, daß das nationale Recht dazu nicht mehr ausreicht und der Regelungsbedarf angesichts des beschleunigten Netzausbaus dringend erscheint. Die grenzüberschreitenden Veränderungen bedürfen auch grenzüberschreitender Regelungen, da nur diese den technischen und wirtschaftlichen Realitäten gerecht werden können.

11 9

Dazu: 5. Teil, 1. Kapitel, A.I.3.b).

2. Teil

Die Kompetenzverteilung Dem entstandenen Regelungsbedarf kann auf europäischer Ebene im Rahmen der Europäischen Union und im Rahmen des Europarates entsprochen werden. Die Europäische Union umfaßt nach Art. A Abs. 3 EUV die Europäischen Gemeinschaften, die gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik (Art. J- J.ll EUV) und die Zusammenarbeit in den Bereichen Justiz und Inneres (Art. K- K. 9 EUV). Im Gemeinschaftsrecht wird an einem rechtlichen Rahmen für die sich entwickelnde Informationsgesellschaft gearbeitet. Die Informationsgesellschaft soll es ermöglichen, daß "alle Bürger, Behörden und Unternehmen in der gesamten Union über sämtliche Informationen jeglicher Art verfügen"Y0 In ihrem Aktionsplan "Europas Weg in die Informationsgesellschaft" hat die Kommission Vorschläge für Regelungen in vier Bereichen angekündige 21 : - Telekommunikationsinfrastruktur und -dienste - Schutz geistiger Eigentumsrechte und der Privatsphäre - Medienkonzentration - Anpassung der Regeln für den freien Verkehr von Fernsehprogrammen Die vier Bereiche lassen sich einordnen in die zwei herkömmlichen Sachgebiete der Telekommunikation und des Rundfunks, zu dem im weiteren Sinne auch Regelungen des Urheberrechts und der Medienkonzentration gehören. Im Grenzbereich zwischen Rundfunk und Telekommunikation stehen die "Neuen audiovisuellen Dienste", zu denen die Kommission die Abrufdienste (video on demand und Multimedia-Dienste) und die Zugriffsdienste (near video on demand) zählt. 122 Die Abrufdienste werden danach aufgrund ihrer point to point-Verbindung als Telekommunikationsdienste bezeichnet, während die Zugriffsdienste als point to multipoint-Verbindung unter den 120 1. Erwägungsgrund des geänderten Vorschlags für eine Entscheidung über Leitlinien für transeuropäische Telekommunkationsnetze. 121 Mitteilung der Kommission v. 19. 7.1994, KOM (94) 347 endg., S. 4. 122 Grünbuch "Strategische Optionen" für die Stärkung der Programmindustrie im Rahmen der audiovisuellen Politik der Europäischen Union vom 7.4.1994, S. 14 u. s. 36. 4 Rosenthai

2. Teil: Die Kompetenzverteilung

50

Begriff der "Fernsehsendung" gefaßt werden. 123 Trotz der Einordnung als Telekommunikationsdienste, behandelt die Kommission die Abrufdienste im Zusammenhang mit der Änderung der audiovisuellen Spielregeln. 124 Dem trägt der weitere Gang der Untersuchung dadurch Rechnung, daß im Rahmen der Telekommunikation die Infrastruktur und die individualkommunikativen Vermittlungsdienste erörtert werden. Im Rahmen des Rundfunks werden neben den Verteil- auch die Zugriffs- und Abrufdienste behandelt. 125 Die Europäische Gemeinschaft nimmt demnach die technischen und wirtschaftliehen Veränderungen zum Anlaß, den rechtlichen Rahmen für eine einheitliche Kommunikationsordnung zu erarbeiten, in der Rundfunk und Telekommunikation zusammengeführt werden sollen. Problematisch erscheint, ob dafür entsprechend weitreichende Kompetenzen zur Verfügung stehen. Insbesondere die Anpassung der audiovisuellen Regeln begegnet kompetenzrechtlichen Zweifeln. Die Kommission selbst bezeichnet in diesem Zusammenhang die Entscheidung über die Zuständigkeiten als Grundvoraussetzung für künftige Regelungen. 126 1. Kapitel

Das Prinzip der begrenzten Befugnisse- Art. 3b Abs. 1 EGV Die Kompetenzverteilung wird im Gemeinschaftsrecht nach dem Prinzip der vertraglich begrenzten Befugnisse vorgenommen. 127 Danach handeln die Gemeinschaft (Verbandskompetenz, Art. 3b Abs. 1 EGV) und ihre Organe (Organkompetenz, Art. 4 Abs. 1, S. 2 EGV) innerhalb der Grenzen der ihnen in dem EG-Vertrag zugewiesenen Befugnisse. 128 Der Schluß von einer aus den Art. 2 und 3 EGV resultierenden Aufgabe oder Zielsetzung auf die Befugnis ist unzulässig. 129 Erforderlich ist vielmehr eine durch den Vertrag ausdrücklich zugewiesene Handlungsbefugnis zur Erreichung der Aufgabe. Deshalb ermächtigen weder eine aus dem Demokratieprinzip resultierende integrationspolitsche Zielsetzung 130, noch Grünbuch "Strategische Optionen", S. 36. Grünbuch "Strategische Optionen", S. 38. 125 Damit ist nicht die Einordnung der Abrufdienste unter den verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff verbunden. 126 Kommission, Grünbuch Strategische Optionen, 1994, S. 32. 127 Dazu ausführlich: Krausser, Das Prinzip der begrenzten Ermächtigung, 1991. 128 Für die Union insgesamt normiert Art. E EUV das Prinzip der begrenzten Befugnisse. 129 BVerfGE 89, 155 (192, 209). 130 Ipsen, Grundordnung, EuR 1982, S. 205 (209 ff., insbes. 211); ders., Rundfunk, 1983, S. 42 (45). Zuletzt aber verneinend in: GS Geck, 1989, S. 339 (345). 123

124

1. Kapitel: Das Prinzip der begrenzten Befugnisse- Art. 3b Abs. I EGV

51

die durch Art. 3 EGV verankerten Aufgaben der Entfaltung des Kulturlebens131 (lit. p) oder des Auf- und Ausbaus transeuropäischer Netze (lit. n) alleine die Gemeinschaft zu kommunikationsspezifischen Regelungen. 132

A. Sachkompetenzen Der EGV enthält im Gegensatz zum Grundgesetz keinen sachbezogenen Zuständigkeitskatalog. Nach dem Vertrag über die Europäische Union hat sich die Anzahl der Sachkompetenzen jedoch vergrößert. 133 Zu den neuen Zuständigkeiten gehören die Artt. 128 und 129b- d EGV. I. Telekommunikation- Art. 129b- d EGV

Nach Art. 129b Abs. 1 EGV trägt die Gemeinschaft zum Auf- und Ausbau transeuropäischer Netze unter anderem im Bereich der Telekommunikationsinfrastruktur bei. Die Tätigkeit zielt im Rahmen eines Systems offener und wettbewerbsorientierter Märkte auf die Förderung des Verbunds und der Interoperabilität der einzelstaatlichen Netze, sowie des Zugangs zu diesen Netzen ab (Abs. 2, S. 1). Zur Verwirklichung dieses Ziels ist die Gemeinschaft auf Beiträge beschränkt und verfügt demnach nur über eine komplementäre Kompetenz, die sie über Leitlinien, Aktionen und Unterstützungsmaßnahmen wahrnehmen kann (Art. 129c Abs. 1). 134 Die Regelungen zur Liberalisierung der Telekommunikation können daher nicht auf der Grundlage der Art. 129b- d EGV erlassen werden. II. Rundfunk- Art. 128 EGV

Art. 128 Abs. 1 EGV ermächtigt die Gemeinschaft ebenfalls lediglich zu Beiträgen zur Entfaltung der Kulturen der Mitgliedstaaten. 135 Das Ziel ist die Wahrung der nationalen und regionalen Vielfalt unter gleichzeitiger Hervorhebung des gemeinsamen kulturellen Erbes. Der Beitrag der Schwartz, Fernsehen ohne Grenzen, 1985, S. 121 (130f.). Delbrück, Rundfunkhoheit, 1986, S. 29 - 34; Dörr, Einflüsse, 1992, S. 7 f. ; ders., Medienordnung, Handbuch 1996/97, A2 S. 35; Holznagel, Rundfunkrecht, 1996, S. 128 m.w.N.; Ossenbühl, Rundfunk, 1986, S. 13ff. (20). 133 Sachbezogene Kompetenzen enthält der EGV beispielsweise für Landwirtschaft, Verkehr, Umwelt, Industrie, Bildung, Forschung, Wirtschafts- und Währungspolitik. 134 Z. B. geplante Entscheidung des Parlamentes und des Rates über Leitlinien für transeuropäische Telekommunikationsnetze/geänderter Vorschlag der Kommission vom 20.3. 1996 (KOM (96) 108). 135 Zu Art. 128 ausführlich: Wemmer, Kulturklauseln, 1996, S. 3- 182. 131 132

4*

52

2. Teil: Die Kompetenzverteilung

Gemeinschaft beschränkt sich auf die Förderung, Unterstützung und Ergänzung der mitgliedstaatliehen Tätigkeiten. Zu den aufgezählten kulturpolitischen Tätigkeitsfeldern gehört der audiovisuelle Bereich (Abs. 2), wodurch die kulturelle Dimension des Rundfunks 136 ausdrücklich anerkannt wird. Der Abs. 5 schließt eine Kompetenz zur Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten aus. Nach dieser ausdrücklichen Befugnisverweigerung können Harmonisierungsmaßnahmen mit dem Ziel der Kulturförderung auch nicht länger auf Art. 235 EGV gestützt werden. 137 Damit dient Art. 128 EGV nicht als Rechtsgrundlage für die rundfunkrechtlichen Regelungen der geplanten Kommunikationsordnung. B. Querschnittskompetenzen

Das Zuständigkeitssystem des Gemeinschaftsrechts besteht vorrangig aus final ausgerichteten Querschnittskompetenzen. Danach sind der Gemeinschaft Integrationsziele gesetzt, die nicht sektoral begrenzt sind. 138 Zu den für die Kommunikation bedeutsamen Zielen gehört einmal die Verwirklichung des Binnenmarktes, der durch die Beseitigung der Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten gekennzeichnet ist (Artt. 3 lit. c, 7 a EGV). Zum anderen bestimmt Art. 3 lit. g EGV als Ziel ein System, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfalschungen schützt. Zur Verwirklichung beider Ziele existieren entsprechende Befugnisse. I. Telekommunikation

Auf dem Gebiet der Telekommunikation werden als Rechtsgrundlage für Gemeinschaftsmaßnahmen die Querschnittskompetenzen aus Art. 90 Abs. 3 und Art. lOOa EGV herangezogen. 139 St. Rechtsprechung des BVerfG seit E 12, 205 (226, 229). BVerfGE 89, 155 (194); Schwanz, EG-Kompetenzen, AfP 1993, S. 409 (417); Holznagel, Rundfunkrecht, 1996, S. 131; a.A.: Bohr/Albert, Europäische Union, ZRP 1993, S. 61 (65). 138 Huber, Bundesverfassungsgericht, AöR 1991, S. 210 (214ff.); Jarass, Kompetenzverteilung, AöR 1996, S. 173 (178ff.); Lecheler, Subsidiaritätsprinzip, 1993, S. 99; Petersen, Rundfunkfreiheit, 1994, S. 31 ff.; Pipkorn, Subsidiaritätsprinzip, EuZW 1992, S. 697 (699); Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrecht, DVBI. 1993, S. 924 (931); Schwanz, Fernsehen, ZUM 1989, S. 381 (384); ders., EG-Kompetenzen, AfP 1993, s. 409 (410). 139 Zum gemeinschaftlichen Telekommunikationsrecht: Ehlermann, Telekommunikation, EuR 1993, S. l34ff.; Eilger in: Ellger/Kluth, Wirtschaftsrecht, 1992, S. 238- 306; Haas, Marktöffnung in der Telekommunikation, 1995; Kluth, Telekommunikation, 1993; Mestmäcker in: Mestmäcker, Kommunikation, 1995. 136 137

I. Kapitel: Das Prinzip der begrenzten Befugnisse- Art. 3b Abs. I EGV

53

1. Art. 90 Abs. 3 EGV Art. 90 Abs. 3 EGV überträgt der Kommission die Befugnis, auf die Anwendung des Artikels zu achten und zu diesem Zweck erforderlichenfalls Richtlinien oder Entscheidungen an die Mitgliedstaaten zu richten. Diese tragen die Verantwortung dafür, daß ihre öffentlichen Unternehmen140 oder Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewährt haben, nicht gegen die Vorschriften des Vertrags verstoßen. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Rechtsgrundlage ist daher, daß die Telekommunikationsorganisationen überhaupt Unternehmen im Sinne der gemeinschaftlichen Wettbewerbsvorschriften sind. Der Gerichtshof hat dies in einem Urteil vom 20. 3. 1985 bejaht, in dem er die Wettbewerbsbestimmungen auf die British Telecommunications als öffentliches Unternehmen i. S. v. Art. 90 Abs. 1 EGV für anwendbar erklärt hat. 141 Daraufhin hat die Kommission auf der Grundlage des Art. 90 Abs. 3 EGV die Endgeräte-Richtlinie vom 16.5.1988 und die Dienste-Richtlinie vom 28. Juni 1990 erlassen. 142 Problematisch ist daran, daß die zwei Richtlinien die Öffnung der Telekommunikationsmärkte eingeleitet haben. Durch die positive Regelung der Organisation des Marktes für Endgeräte und bestimmter Dienste könnte die Kommission ihre auf bloße Kontrolle beschränkte Befugnis überschritten haben. 143 Nach einer Klage Frankreichs hat der EuGH in seinem Urteil zur Endgeräterichtlinie vom 19. 3. 1991 die Kompetenzausübung der Kommission jedoch bestätigt. Deren Aufsichtsbefugnis aus Art. 90 Abs. 3 EGV umfasse die Möglichkeit, die sich aus dem Vertrag ergebenden Verpflichtungen zu präzisieren. Auch wenn Art. 90 EGV von der Existenz solcher Unternehmen ausgehe, die besondere oder ausschließliche Rechte haben, seien diese jedoch nicht alle mit dem Vertrag vereinbar. Vielmehr müsse die Vereinbarkeil anband der Vorschriften, auf die Art. 90 Abs. 1 EGV verweist, gesondert geprüft werden. Im gegebenen Fall hatte die Kommission ausschließliche Rechte in bezug auf Telekommunikations-Endgeräte für unvereinbar mit Art. 30 EGV gesehen, was vom Gerichtshof bestätigt worden ist. 144 Indem der Gerichtshof die Prüfung der 140 141

891).

Legaldefinition in Art. 2 RL 80/723/EWG (Transparenzrichtlinie). EuGH 20.3.1985 Rs. 41183 (Italien/Kommission), Slg. 1985, S. 873 (885-

142 Vgl. nur RL 90/388/EWG vom 28.6.1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste, ABI. Nr. L 192110 vom 24. 7.1990, zuletzt geändert durch RL 96119/EG vom 13. 3. 96 (ABI. Nr. L 74/13 vom 22. 3. 1996). 143 GA Tesauro, Schlußanträge vom 13. 2. 1990 in der Rs. C-202/888 (Frankreich/Kommission), Slg. 1991, S. I-1239 (1258). 144 EuGH 19.3.1991 Rs. C-202/88 (Frankreich/Kommission), Slg. 1991, S. I1223 (1264ff./Rn. 21f., 33ff.). Vgl.auch: EuGH 17. 11: 1992 Rs. C-271190 (Korn-

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2. Teil: Die Kompetenzverteilung

Vereinbarkeit nicht auf die Wettbewerbsvorschriften beschränkt, sondern auch auf die Grundfreiheiten erstreckt, hat er der Kommission eine sehr weitreichende Kompetenz aus Art. 90 Abs. 3 EGV eingeräumt. 2. Art. JOOa EGV Art. lOOa EGV dient dem Rat als Rechtsgrundlage für die Verwirklichung des durch die Grundfreiheiten geprägten Binnenmarktes (Art. 7 a EGV). Voraussetzung für die Anwendbarkeit im Telekommunikationssektor ist daher dessen Einordnung in das System der Grundfreiheiten. Während auf die Endgeräte als Waren die Art. 30ff. EGV Anwendung finden, werden die Telekommunikationsdienste (Vermittlungsdienste) von den Dienstleistungsvorschriften erfaßt. Sowohl das Übertragen und Vermitteln, als auch das Verarbeiten der Information stellen (vorübergehende) Tätigkeiten dar, die in der Regel gegen Gebühren als Entgelt erbracht werden und nicht unter die Vorschriften der übrigen Grundfreiheiten fallen.

Die Grenze wird durch die Leistung selbst über die Telekommunikationssatelliten oder über die Kopfstellen der noch auf die jeweiligen Gebiete der Mitgliedstaaten begrenzten Telekommunikationsnetze überschritten. Letztere werden in Zukunft durch transeuropäische Netze abgelöst. 145 Die Querschnittskompetenz des Art. lOOa EGV ist daher unproblematisch anwendbar und in der Telekommunikation bereits als Grundlage für die Richtlinien zur Einführung des offenen Netzzuganges (ONP) herangezogen worden. 146 Problematisch ist dagegen die Abgrenzung zu der Kompetenz der Kommission aus Art. 90 Abs. 3 EGV. Diese Abgrenzung ist deshalb besonders wichtig, da Art. 90 Abs. 3 EGV für den Richtlinienerlaß weniger strenge Anforderungen an das Verfahren stellt als Art. lOOa EGV. So verlangt Art. lOOa Abs. 1 EGV das Verfahren der Mitentscheidung (Art. 189b EGV), in dessen Rahmen eine qualifizierte Mehrheit im Rat und die umfassende Beteiligung des Europäischen Parlamentes erforderlich sind. Diese Anforderungen könnte die Kommission ohne jegliche Mitwirkung der anderen Organe im Verfahren des Art. 90 Abs. 3 EGV umgehen. Der EuGH hat in seinem Endgeräte-Urteil die Abgrenzung in der Weise vorgenommen, daß die Zuständigkeit der Kommission aus Art. 90 Abs. 3 einen spezifischeren Inhalt als die des Rates aus Art. lOOa EGV habe. mission/Spanien), verbunden mit Rs. C-281190, C-289/90, Slg. 1992, S. I-5859, 5868. 145 Zu der Einordnung unter die Dienstleistungsvorschriften: Kluth, Telekommunikation, 1993, S. 264ff. 146 ONP, RL 90/387/EWG vom 28.6.1990, ABI. Nr. L 19211 vom 24. 7. 90, zuletzt geändert durch RL 96/16/EG v. 13.3. 1996, ABI. Nr. L 74113 vom 22. 3.1996.

I. Kapitel: Das Prinzip der begrenzten Befugnisse- Art. 3b Abs. 1 EGV

55

Art. 90 EGV eröffne der Kommission nur im Hinblick auf diejenigen Maßnahmen eine Aufsichtspflicht, die die Mitgliedstaaten gegenüber den Unternehmen erlassen haben, zu denen sie besondere Beziehungen haben. Dagegen ermögliche Art. lOOa EGV die allgemeine Rechtsangleichung zur Verwirklichung des Binnenmarktes.147 Danach ist darauf abzustellen, ob sich die Kommission auf die Kontrolle mitgliedstaatlicher Maßnahmen in bezug auf bestimmte Unternehmen beschränkt oder eine allgemeine Rechtsangleichung vornimmt. II. Rundfunk

Als Rechtsgrundlage für den rundfunkrechtlichen Komplex der gemeinschaftsrechtlichen Initiativen werden neben Art. lOOa EGV insbesondere die Kompetenz zur Verwirklichung der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 66 i. V. m. Art. 57 Abs. 2 EGV in Betracht gezogen. Dies gilt auch für die geplante Richtlinie zur Medienkonzentration, da mit dieser nicht wettbewerbsrechtliche, sondern kulturpolitische Ziele, nämlich die Sicherung der Meinungsvielfalt verfolgt werden. Mangels kulturpolitischer Harmonisierungsbefugnis aus Art. 128 EGV wird auf die Befugnisnormen für den Binnenmarkt zurückgegriffen. 1. Anwendbarkeit der Dienstleistungsvorschriften

Voraussetzung ist daher, daß die Dienstleistungsvorschriften auf den Rundfunk anwendbar sind. Vor Inkrafttreten des Vertrages über die Europäische Union ist dies von den Bundesländern und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten mit dem Argument verneint worden, daß der Rundfunk Teil der Kultur sei, die insgesamt aus dem Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts ausgenommen sei. 148 Mit Einführung der Artt. 3 lit. p und 128 EGV ist eine solche Bereichsausnahme nicht länger vertretbar. Zudem wurde die ausschließliche Zuständigkeit der Mitgliedstaaten damit begründet, daß der Rundfunk überwiegend kulturellen Charakter habe, der die wirtschaftliche Bedeutung in den Hintergrund dränge. 149 147 EuGH 19.3. 1991 Rs. C-202/88 (Frankreich/Kommission), S1g. 1991 , S. I1223 (l265f./Rn. 24f.). 148 BR-Drucksache 259/86 (Beschluß des Bundesrates vom 20. 2. 1987 zum Vorschlag einer Femsehrichtlinie); BR-Drucksache 462/89 (Empfehlungen des Rechtsausschusses des Bundesrates vom 8. 9. 1989 zum Verfahren vor dem BVerfG auf Antrag der Bayerischen Staatsregierung vom 6.4. 1989); Stellungnahme von ARD und ZDF zu dem beim BVerfG anhängigen Verfahren der Bayerischen Staatsregierung gegen die Bundesregierung zur EG-Rundfunkrichtlinie in: MP, Dokumentation 1111989, s. 724.

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2. Teil: Die Kompetenzverteilung

Diese Begründung steht im Widerspruch zu der Natur der gemeinschaftsrechtlichen Querschnittskompetenzen, die gerade nicht sektoral auf wirtschaftliche Sachverhalte begrenzt sind, sondern sich auch auf Regelungsbereiche erstrecken können, die nicht der Gemeinschaft übertragen worden sind. 150 Art. 128 Abs. 4 EGV bestätigt dies, indem er von der Anwendbarkeit "anderer Bestimmungen dieses Vertrages" ausgeht, auch wenn dadurch kulturelle Aspekte berührt werden, denen dann Rechnung zu tragen ist. 151 Schließlich werden nach der Rechtsprechung des EuGH alle Tätigkeiten erfaßt, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden und damit am Wirtschaftsleben i. S. v. Art. 2 EGV teilnehmen. 152

Die Dienstleistungsvorschriften sind daher grundsätzlich auf den Rundfunk anwendbar und beanspruchen seit dem Ende der Übergangszeit am 31. 12. 1969 unmittelbare Wirkung. 153

149 U.a.: Delbrück, Rundfunkhoheit, 1986, S. 28ff. (47); Dicke, Rundfunkordnung, MP 1989, S. 193 (196); Hoffmann-Riem, Erosionen, 1990, S. 47; Koszuszeck, Rundfunkrecht, ZUM 1989, S. 541 (545f.) ; Ossenbühl, Rundfunk, 1986, S. 13ff., 21, 23; Rupp, Verfassungsprobleme, ZRP 1990, S. I (2); Scholz, "Solange III", NJW 1990, S. 941 (942). 150 Bueckling, Satelliten-TV, EuGRZ 1987, S. 97 (100); Deringer, Gemeinschaftsrecht, ZUM 1986, S. 627 (633); Dörr, Einflüsse, 1992, S. 12f.; Gulich, Rechtsfragen, 1990, S. 22; Holznagel, Rundfunkrecht, 1996, S. 129f.; Mestmäcker/ Engel/Gabriel-Bräutigam/Hoffmann, Einfluß, 1990, S. 37f. ; Nanclares, Fernsehrichtlinie, 1995, S. 35; Pechstein, Subsidiarität, DÖV 1991, S. 535 (539f.) ; Petersen, Rundfunkfreiheit, 1994, S. 32f.; Reinert, Rundfunk, 1990, S. 175; Ress, Europäischer Binnenmarkt, 1991, S. 28; Roth, Grundfreiheiten, ZUM 1989, S. 101 (103f.); Schwartz, Fernsehen, ZUM 1989, S. 381 (382); Seidel in: Schwarze, Fernsehen, 1985, S. 121 (132f.); Schwarze, Rundfunk und Fernsehen, 1985, S. 11 (24f.). 151 Dazu: Schwartz, EG-Kompetenz, AfP 1993, S. 409 (417). 152 Zu bildungspolitischen Sachverhalten: EuGH 3. 7. 1974 Rs. 9174 (Casagrande), Slg. 1974, S. 773 (779/Rn. 6); EuGH 13.7. 1989 Rs. 152/82 (Focheri), Slg. 1983, S. 2323 (2336/Rn. 17); EuGH 13. 2.1985 Rs. 293/83 (Gravier), Slg. 1985, S. 593 (612/Rn. 19); EuGH 30.5.1989 Rs. 242/87 (Kommission/Rat), Slg. 1989, S. 1425 (1457). Zu religiösem Sachverhalt: EuGH 5. 10. 1988 Rs. 196/87 (Steymann), Slg. 1988, S. 6159 (6173/Rn. 14). Zu sozialem Sachverhalt: EuGH 14.1.1982 Rs. 65/81 (Reina), Slg. 1982, S. 33 (44f./Rn. 15). Zu sportlichen Sachverhalten: EuGH 12.12.1974 Rs. 36/74 (Walrave), Slg. 1974, S. 1405 (1418/Rn. 4/10); EuGH 14.7.1976 Rs. 13176 (Dona), Slg. 1976, S. 1333 (1340/12113); EuGH 15. 12.1995 Rs. C-415/93 (Bosman), EuZW 1996, S. 82 (86173). 153 EuGH 3.12.1974 Rs. 33174 (van Binsbergen), S1g. 1974, S. 1299 (1311/ Rn. 24126).

1. Kapitel: Das Prinzip der begrenzten Befugnisse- Art. 3b Abs. 1 EGV

57

2. Vorliegen einer Dienstleistung Es wird im einzelnen untersucht werden müssen, ob und inwieweit der Rundfunk als Dienstleistung anzusehen ist, da damit die Regelungskompetenz der Gemeinschaft begründet und begrenzt wird. Auszugehen ist dabei von der Rechtsprechung des EuGH, dessen dynamische Auslegung des Gemeinschaftsrechts kraft seiner aus Art. 164 EGV resultierenden Jurisdiktionshoheit ausschlaggebend ist. 154 Diese Rechtsprechung bezieht sich bislang lediglich auf den "klassischen Rundfunk" als Verteildienst, an der sich aber die Untersuchung der neuen Dienste unter Berücksichtigung ihrer Besonderheiten zu orientieren hat. a) Abgrenzung zur Warenverkehrs- und Niederlassungsfreiheit

aa) Fernsehsendung (Verteildienst) Die Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit hat der EuGH 1974 in seinem ersten Rundfunkurteil in der Rechtssache Sacchi vorgenommen. Dabei hat er differenziert zwischen der Ausstrahlung von Rundfunksendungen, die "ihrer Natur nach" Dienstleistungen seien, und dem "Handel mit sämtlichen Materialien, Tonträgern, Filmen und sonstigen Erzeugnissen, die für die Ausstrahlung von Fernsehsendungen benutzt werden", die dem freien Warenverkehr unterfielen. 155 Diese zunächst auf die terrestrische Ausstrahlung beschränkte Rechtsauffassung hat der Gerichtshof in seinen weiteren Urteilen Debauve 156, Coditel 1157 und Coditel 11 158 bestätigt und auf die Übertragung von Fernsehsendungen über Kabelnetze erweitert. 159 Die Vorschriften zur Niederlassungsfreiheit finden dann keine Anwendung, wenn der Rundfunkveranstalter sich nicht auf Dauer in einem anderen Mitgliedstaat niederläßt, sondern lediglich Fernsehsendungen in andere Mitgliedstaaten ausstrahlt. Selbst wenn der Rundfunkveranstalter damit nur die 154 Die Rundfunkrechtsprechung des EuGH ist vom BVerfG im Urteil zur Femsehrichtlinie ausdrücklich anerkannt worden: BVerfGE 92, 203 (241); zur Jurisdiktionshoheit und den Rundfunkurteilen bis 1992: Dörr, Einflüsse, 1991, S. 19ff. 155 EuGH 30.4.1974, Rs. 155/73 (Sacchi), Slg. 1974, S. 409 (428f./7f.); a.A. Sacchi, Erklärungen in der Rs. Sacchi, ebd., S. 409 (421), der Fernsehsendungen als Waren in Form von elektrischer Energie oder aber in Form von Erzeugnissen intellektueller Tätigkeit eingeordnet sehen wollte. 156 EuGH 18.3.1980 Rs. 52/79 (Debauve), Slg. 1980, S. 833 (855/Rn. 8). 157 EuGH 18.3.1980 Rs. 62/79 (Coditel), Slg. 1980, S. 881 (902ff.). 158 EuGH 6.10.1982 Rs. 262/81 (Coditel II), Slg. 1982, S. 3381 (3400ff.). 159 Zuletzt bestätigt durch: EuGH 10.9. 1996 Rs. C-11195 (Kommission/Belgien), abgedruckt in : EuZW 1996, S. 718.

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2. Teil: Die Kompetenzverteilung

nationalen Bestimmungen des Empfangsstaates umgehen will, werden die Dienstleistungs- nicht durch die Niederlassungsvorschriften verdrängt. 160 bb) Neue Dienste (Zugriffs- und Abrufdienste)

Nichts anderes gilt für die neuen Zugriffs- und Abrufdienste. Die Übermittlung von Informationen ist unabhängig von Übertragungsweg und Inhalt eine Dienstleistung und keine Ware, da es an der Verkörperung fehlt. In bezug auf die Abrufdienste bedeutet bereits das Angebot der (abrufbaren) Leistung das Vorliegen einer Dienstleistung. Andernfalls könnten nationale Regelungen das Anbieten von Dienstleistungen nach Belieben behindern, wodurch der freie Dienstleistungsverkehr nach Ansicht des EuGH illusorisch würde. 161 b) Entgeltlichkeit der Leistung aa) Fernsehsendung (Verteildienst)

Die Leistungen müssen in der Regel gegen Entgelt erbracht werden (Art. 60 Abs. 1 EGV) und dadurch "einen Teil des Wirtschaftslebens im Sinne von Art. 2 EGV ausmachen" 162 . Keine Dienstleistungen sind deshalb kulturelle, kirchliche und karitative Leistungen. 163 Zu diesen werden der "Missionsfunk" 164 und Rundfunkprogramme gezählt, die sich ausschließlich aus staatlichen Haushaltsmitteln finanzieren, ohne daß die Rezipienten mit einer Zahlung belastet werden. 165 In dem Entgelt könnte eine Gegenleistung für die erbrachte Dienstleistung zu sehen sein. Danach müßten der Leistende und der Empfanger in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zueinander stehen, das auf einem privatrechtlichen Vertrag beruht. 166 Ein derart einschränkendes und dadurch zu 160 EuGH 3.2.1993 Rs. C-148/91 (Veronica), Slg. 1993, S. 1-487 (519); EuGH 5.10.1994 Rs. C-23/93 (TV10SA), EuZW 1995, S. 61 (62/16). 16 1 EuGH 10.5.1995 Rs. C-384/93 (Alpine Investments), NJW 1995, S. 2541 (Rn. 19). Ebenso: Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, 1997, S. 96. 162 EuGH 14.7.1976 Rs. 13/76 (Dona), Slg. 1976, S. 1333 (1340); EuGH 12.12.1974 Rs. 36/74 (Wa1rave), Slg. 1974, S. 1405 (1418); EuGH 5.10. 1988 Rs. 196/87 (Steymann), Slg. 1988, S. 6159 (6172); EuGH 15.12.1995 Rs. 415/93 (Bosman) Rn. 73 (EuZW 1996, S. 17 (23). 163 Hakenberg, Lenz, EGV-Kommentar, 1994, Art. 60 Rn. 15. 164 Vgl. zum Begriff: Bullinger, Rundfunkordnung, AfP 1985, S. 257 (260), z. B. "Radio Vaticano" (Petersen, Rundfunkfreiheit, 1994, S. 64). 165 z.B. "Deutsche Welle", die nicht durch die Rundfunkgebühren, sondern aus dem Bundeshaushalt finanziert wird. 166 Bömer, Rundfunkordnung, ZUM 1985, S. 577 (578ff.).

1. Kapitel: Das Prinzip der begrenzten Befugnisse- Art. 3b Abs. I EGV

59

Schutzlücken führendes Tatbestandsmerkmal ist jedoch dem Wortlaut des

Art. 60 Abs. I EGV nicht zu entnehmen. Dieser trifft keine Aussage über

die Ausgestaltung der Leistungsbeziehung. Entsprechend hat der EuGH ein Gegenseitigkeitsverhältnis abgelehnt. Art. 60 EGV verlange nicht, daß "die Dienstleistung von dem bezahlt wird, dem sie zugute kommt". 167

Auch ist es danach irrelevant, ob die Dienstleistung aufgrund privatrechtliehen Vertrages oder auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Normen erbracht wird. Andernfalls könnten die von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstaltern erhobenen Rundfunkgebühren nicht als Entgelt qualifiziert werden. Damit hätten es aber die nationalen Gesetzgeber in der Hand, durch die rechtliche Beurteilung der Entgeltzahlungen den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit selbst zu bestimmen. Außerdem ist eine Ausnahmebehandlung öffentlich-rechtlicher Tätigkeiten nur in den ausdrücklich bestimmten Fällen der Art. 55 Abs. 1 und Art. 90 Abs. 2 EGV möglich. 168 Nach Art. 60 Abs. 1 EGV muß die Leistung nur in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Bei einer üblicherweise entgeltlichen Leistung ist es irrelevant, ob in jedem Einzelfall ein Entgelt für sie verlangt wird. 169 Weiterhin ist es nicht ausschlaggebend, ob das gezahlte Entgelt den tatsächlichen Kosten der Leistung entspricht, oder ob eine Sendung von dem Entgeltpflichtigen gehört oder gesehen wird. 170 Danach können Rundfunksendungen nahezu ausnahmslos als entgeltliche Leistungen qualifiziert werden, wobei folgende Entgeltbeziehungen sichtbar werden: 171 - Zahlungen der Empfänger an den Veranstalter (für den Empfang des Programms), 167 EuGH 26.4. 1988 Rs. 352/85 (Bond van Adverteerders), Slg. 1988, S. 2085 (2131). 168 Schwartz in: Schwarze, Fernsehen, 1985, S. 45 (62); Kugelmann, Dienstleistungsfreiheit, 1991, S. 100- 102; Sparr, Kulturhoheit, 1991, S. 171 (insbes. S. 173f.); Petersen, Rundfunkfreiheit, 1994, S. 52f. m.w. N.; Martin-Perez de Nanclares, Fernsehrichtlinie, 1995, S. 57f.; Holznagel, Rundfunkrecht, 1996, S. 134f.; a.A. bzgl. Rundfunkgebühren in der BRD, wobei an das 2. Fernsehurteil (1971), BVerfGE 31, 314 (330) angeknüpft wird, das die "Gebühren" abgabenrechtlich nicht als "Gegenleistung für eine Leistung", sondern als "das von den Ländern eingeführte Mittel zur Finanzierung der Gesamtveranstaltung Rundfunk" eingeordnet hatte. Börner, Rundfunkordnung, ZUM 1985, S. 577 (579f.); Scharf, Magiera, Entwicklungsperspektiven, 1985, S. 147 (158); Gulich, Rechtsfragen, 1990, S. 43- 47. 169 Hakenberg, Lenz, EGV-Kommentar, 1994, Art. 60 Rn. 15. Eine in der BRD vorgesehene ausnahmsweise Gebührenbefreiung ist daher unschädlich. 17 Kugelmann, Dienstleistungsfreiheit, 1991, S. 102; ders., Grenzen, Die Verwaltung 1992, S. 515 (517). 171 Holznagel, Rundfunkrech I, 1996, S. 135 f.

°

2. Teil: Die Kompetenzverteilung

60

- Zahlungen der Werbeunternehmen an den Veranstalter (für Werbezeiten), - Zahlungen des Kabelnetzbetreibers an den Veranstalter (für das Recht der Kabelübertragung) und - Zahlungen des Veranstalters an den Kabelnetzbetreiber (für die Übertragung seines Programms in dem Kabelnetz). bb) Neue Dienste (Zugriffs- und Abrufdienste)

Das Merkmal der Entgeltlichkeit wird bei den Zugriffs-, vor allem aber bei den Abrufdiensten erfüllt sein, da sich die Veranstalter den größeren technischen und finanziellen Aufwand in aller Regel von dem Empfänger bezahlen lassen werden. Mit "pay per view" stehen dazu neue technische Möglichkeiten zur Verfügung 172, deren sich die Veranstalter bedienen können und wodurch einzelvertragliche Entgeltbeziehungen entstehen. Die bei den Verteildiensten bislang noch bestehenden Streitfragen entfallen dadurch. c) Grenzüberschreitung der Leistung aa) Fernsehsendung (Verteildienst)

In seinen Urteilen Debauve 173 und TV 10 174 hat der EuGH darauf hingewiesen, daß die Dienstleistungsvorschriften "nicht auf Betätigungen anwendbar sind, deren wesentliche Elemente sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaates hinausweisen". Die Dienstleistung muß somit einen grenzüberschreitenden Charakter haben, der gewährleistet ist, wenn entweder der Anbieter, der Empfänger oder die Leistung selbst die Grenze überschreitet. Für die Rundfunksendetätigkeit kommt es darauf an, daß "unabhängig vom Niederlassungsort" des Empfangers "ein Leistungserbringer Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen anbietet, in dem er niedergelassen ist" 175. Danach liegt eine grenzüberschreitende Leistung vor, wenn ein Rundfunkveranstalter Sendungen ausstrahlt, die in einem anderen Mitgliedstaat empfangen werden können. 176 Offen bleibt allerdings, ob es Dazu: I. Teil, 2. Kapitel, B. I. I. EuGH 18.3.1980 Rs. 52/79 (Debauve), Slg. 1980, S. 833 (855/Rn. 9). 174 EuGH 5.10.1994 Rs. C-23/93 (TV lOSA), Rn. 14 (EuZW 1995, S. 61). 175 Dazu außerhalb des Rundfunkbereichs ergangene Urteile: EuGH 26.2.1991 Rs. C-154/89 (Kommission/Frankreich), Slg. 1991, S. 1-659 (685/Rn. 9f.); EuGH 26.2.1991 Rs. C-180/89 (Kommission/Italien), Slg. 1991, S. 1-709 (721/Rn. 8f.); EuGH 26.2.1991 Rs. C-198/89 (Kommission/Griechenland), Slg. 1991, S. 1-727 (738f./Rn. 9f.); vgl.: Hakenberg, Lenz, EGV-Kommentar, 1994, Art. 60 Rn. 17. 176 Kugelmann, Grenzen, Die Verwaltung 1992, S. 515 (516). 172 173

1. Kapitel: Das Prinzip der begrenzten Befugnisse- Art. 3b Abs. 1 EGV

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auch ausreicht, wenn nur die Leistung selbst, also der Inhalt der Sendung, einen zwischenstaatlichen Bezug aufweist. 177 Problematisch ist im Bereich des Rundfunks, ob die Grenzüberschreitung von dem Leistenden wissentlich und willentlich vorgenommen werden muß. In diesem Fall wäre die für die Rundfunktechnik typische (Sendeenergie-, bzw. sendekegelbedingte) ungewollte Überstrahlung der Staatsgrenzen ("spill over") 178 keine Dienstleistung im Sinne der Art. 59 ff. EGV. Für diese Einschränkung könnte angeführt werden, daß Art. 59 Abs. 1 EGV von Dienstleistungen "für Angehörige der Mitgliedstaaten" spricht und damit eine entsprechende innere Willensrichtung des Leistenden als Definitionsmerkmal fordern könnte. 179 Dagegen ist jedoch einzuwenden, daß der fragliche Satzteil sich nicht auf die Definition der Dienstleistung, sondern vielmehr auf deren Beschränkung bezieht. Ist demnach die grammatikalische Auslegung nicht zwingend, so folgt aus der teleologischen Auslegung, die Liberalisierungslücken zu vermeiden sucht (Art. 2 EGV), daß auch dann eine Grenzüberschreitung der Rundfunksendung vorliegt, wenn der Rundfunkveranstalter diese nicht bezweckt hat.18o

bb) Neue Dienste (Zugriffs- und Abrufdienste) Ein grenzüberschreitender Bezug der Zugriffs- und Abrufdienste ist nach diesen Grundsätzen immer dann gegeben, wenn der Veranstalter die Kornmunikationsdienste in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen anbietet, in dem er ansässig ist. Im Fall eines grenzüberschreitenden Angebotes kann sich der Leistungserbringer nicht nur gegenüber dem Empfängerstaat, sondern auch gegenüber seinem "Heimatstaat" auf die Dienstleistungsfreiheit berufen. 181 177 1. Vorlagefrage in der Rs. Coditel I, Slg. 1980, S. 881 (885), die vom EuGH aber nicht beantwortet worden ist. Dazu: Petersen, Rundfunkfreiheit, 1994, S. 5658 m.w.N. 178 Zum "spill over": Fleck in: Fuhr/Rudolf!Wasserburg, Recht der Neuen Medien, 1989, S. 21 (24). 179 So: Erklärungen der deutschen Regierung in der Rs. Debauve, Slg. 1980, S. 833 (847) und in der Rs. Coditel I, Slg. 1980, S. 881 (888). Im Ergebnis ebenso: Jarass, EG-Recht, EuR 1986, S. 75 (80); Gulich, Rechtsfragen, 1990, S. 53f., 57; Reinert, Rundfunk, 1990, S. 172f.; Sparr, Kulturhoheit, 1991, S. 166f. 180 Im Ergebnis ebenso: Holznagel, Rundfunkrecht, 1996, S. 136f.; Kugelmann, Dienstleistungsfreiheit, 1991, S. 182, S. 117f.; Petersen, Rundfunkfreiheit, 1994, S. 59-61 m. w.N. 181 EuGH 5.10.1994 Rs. C-381193 (Kommission/Frankreich), Slg. 1994, S. I5145 (5154/Rn. 14); 17.5.1994 Rs. C-18/93 (Corsica Ferries), Slg. 1994, S. I-1783

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2. Teil: Die Kompetenzverteilung

Diese Angebote werden allgemein durch die Fortschritte des Satellitenrundfunks182 und durch die Tatsache begünstigt, daß die Kabelnetze der einzelnen Mitgliedstaaten über Kopfstellen miteinander verbunden sind, wodurch die Rezipienten Leistungen auch von Speichern (Server) abrufen können, die sich in anderen Mitgliedstaaten befinden. Hinzutreten der verstärkte Einsatz der Mehrkanaltechnik, die bei gleichem Bild mehrere Sprachfassungen für die verschiedenen Sprachräume anbietet, und internationale Programminhalte (CNN, TV5, MTV als Beispiele aus dem Bereich der Verteildienste), die den Rundfunk zu einer zunehmend grenzüberschreitenden Herausforderung werden lassen. 183 d) Mögliche Leistungsbeziehungen aa) Fernsehsendung (Verteildienst)

Bei der terrestrischen oder über Satelliten bewerkstelligten Ausstrahlung von Rundfunksendungen in einen anderen Mitgliedstaat liegt eine Dienstleistung des Rundfunkveranstalters an die Rezipienten vor. Dies ist unproblematisch im Fall des "pay-TV", bei dem die Rezipienten selbst ihre Zahlungen an den Veranstalter leisten. Fraglich ist eine direkte Leistungsbeziehung dagegen im werbefinanzierten Fernsehen. 184 Hier erfolgt keine Zahlung der Rezipienten, sondern eine Zahlung der Werbeunternehmer an den Veranstalter, die sich nach der für die Werbung bereitgestellten Sendezeit richtet. Probleme entstehen dadurch in den Fällen, in denen der Empfänger der Sendung zwar in einem anderen, der zahlende Werbetreibende aber in demselben Mitgliedstaat wie der Veranstalter ansässig ist. Denn dann überquert zwar die Leistung, nicht aber das Entgelt die Grenze, so daß sich die Frage stellt, ob Grenzüberschreitung und Entgeltlichkeit auseinanderfallen dürfen. Für ein notwendiges Zusammenfallen der beiden Merkmale könnte angeführt werden, daß sich die Definition der Dienstleistung aus den Art. 59 und Art. 60 EGV ableitet und diese folglich zusammen gelesen werden (Rn. 30); 14. 7. 1994 Rs. C-379/92 (Peralta), Slg. 1994, S. 1-3453 (3501 /Rn. 40); 10.5.1995 Rs. C-384/93 (Alpine Investments), NJW 1995, S. 2541 (2542/Rn. 30). 182 Zu den Rechtsproblemen des Satellitenrundfunks: Dahinden, Aspekte, 1990. 183 Zum Rundfunk als europäische Herausforderung: Dörr, Vielfaltssicherung, MP 1996, S. 87 (87). 184 Dazu: Mestmäcker I Engel I Gabriel-Bräutigam I Hoffmann, Rundfunkordnung, 1990, S. 40; Kugelmann, Dienstleistungsfreiheit, 1991, S. ll9f., der die Dienstleistung aber auf Werbesendungen und auf gesponserte Sendungen beschränkt, während inhaltliche Programme nicht erfaßt sein sollen. Weiter: Petersen, Rundfunkfreiheit, 1994, S. 66 m. w.N.

1. Kapitel: Das Prinzip der begrenzten Befugnisse- Art. 3b Abs. I EGV

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müssen. 185 Dann müßte zwecks grenzüberschreitender Entgeltlichkeit entweder der Werbetreibende in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sein 186 oder den Veranstalter mit der Ausstrahlung von Werbung beauftragen, die speziell für das Publikum des Empfangsstaats bestimmt ist. 187 Diese systematische Auslegung geht jedoch zu weit. Es erscheint keineswegs zwingend, die Definitionsmerkmale aus Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 Abs. 1 EGV miteinander zu verknüpfen, während die Vorschriften doch getrennt nebeneinander stehen. Führt demnach die Systematik nicht weiter, so ergibt die teleologische Auslegung, daß die praktische Wirksamkeit ("effet utile") der Grundfreiheiten von einem möglichst umfangreichen Schutz abhängt. Dieser wird jedoch durch das Zusammenfallen von Grenzüberschreitung und Entgeltlichkeil eingeschränkt. Deshalb reicht es aus, wenn für die grenzüberschreitende Ausstrahlung eines Programmes nur im Inland gezahlt wird. 188 Bei der Kabelweiterverbreitung von Rundfunksendungen komplizieren sich die denkbaren Leistungsbeziehungen noch weiter. Der EuGH hat in seinem "Bond van Adverteerders"-Urteil bei dieser Übertragungsform zwei Leistungsbeziehungen festgestellt, nämlich einmal die des Kabelnetzbetreibers an die Rundfunkveranstalter durch die Weitergabe der von diesen ausgestrahlten Sendungen, und zum anderen die Leistung der Rundfunkveranstalter an Werbeuntemehmen, indem sie deren Werbemitteilungen verbreiten.189 Darüber hinaus besteht letztlich auch eine Leistung des Veranstalters zugunsten des Kabelbelreibers durch die Gewährung des Rechts der Kabelübertragung. 185 Heringer, Problematik, 1988, S. 127 f.; Kugelmann, Dienstleistungsfeiheit, 1991, S. 107; Roth, Grenzüberschreitender Rundfunk, ZHR 1985, S. 679 (686); Sparr, Kulturhoheit, 1991, S. 179ff. 186 Jarass, EG-Recht, EuR 1986, S. 75 (80). 187 Kugelmann, Dienst1eistungsfreiheit, 1991, S. 110. 188 Im Ergebnis ebenso: EuGH 26.4. 1988 Rs. 352/85 (Bond van Adverteerders), Slg. 1988, S. 2085 (2131/Rn. 16); GA Wamer, Schlußanträge in der Rs. Debauve, Slg. 1980, S. 860 (876); Deringer, Europäisches Gemeinschaftsrecht, ZUM 1986, S. 627 (636); Gulich, Rechtsfragen, 1990, S. 42f.; Holznagel, Rundfunkrecht, 1996, S. 137f.; lpsen, Rundfunk, 1983, S. 86; Petersen, Rundfunkfreiheit, 1994, S. 66; Schwartz in: Schwarze, Fernsehen, 1985, S. 45 (63). 189 EuGH 26.4. 1988 Rs. 352/85 (Bond van Adverteerders), Slg. 1988, S. 2085 (2131/Rn. 14). Bestätigt durch Urteile vom: EuGH 25.7.1991 Rs. C-288/89 (Stichting Collectieve), Slg. 1991, S. I-4007 (4042/Rn. 17); EuGH 25.7.1991 Rs. C-353/ 89 (Kommission/Niederlande), Slg. 1991, S. I-4069 (4099/Rn. 38). Nicht entschieden hat der Gerichtshof eine von Generalanwalt Mancini vorgeschlagene Verbindung dieser beiden Leistungsbeziehungen zu einer einzigen grenzüberschreitenden Dienstleistung zwischen dem Rundfunkveranstalter und dem Kabelabonnenten: GA Mancini, Schlußanträge in der Rs. Bond van Adverteerders, Slg. 1988, S. 2102 (2108- 2116, insbes. 2115); zuvor: Kommission, Grünbuch Fernsehen ohne Grenzen, 1984, S. 111 ff.

2. Teil: Die Kompetenzverteilung

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bb) Neue Dienste (Zugriffs- und Abrufdienste) Die neuen Dienste werden regelmäßig auf der Grundlage von einzelvertraglichen Entgeltbeziehungen erbracht. Dadurch kann ohne Schwierigkeiten ein Leistungsverhältnis zwischen dem Erbringer und dem Empfänger der Leistung festgestellt werden. e) Zwischenergebnis Im Hinblick auf die neuen Dienste läßt sich das Vorliegen einer Dienstleistung einfacher bejahen als für den klassischen Rundfunk. Dies liegt vor allem an den einzelvertraglichen Beziehungen, die durch individuelle Zahlungsverfahren ("pay per view") zwischen Anbieter und Empfänger der Leistung entstehen. Insbesondere die Abrufdienste, in der Regel wohl aber auch die Zugriffsdienste werden dadurch nur gegen Entgelt zu empfangen sein. Ferner veranschaulichen die internationalen Allianzen, daß die Rundfunkveranstalter und die Anbieter neuer Kommunikationsdienste in zunehmendem Maße grenzüberschreitend tätig werden. Die Folge ist, daß sich der Anwendungsbereich der Dienstleistungsvorschriften erheblich vergrößert. Angesichts deren kompetenzbegründenden und -begrenzenden Funktion ist mit einem vergrößerten Anwendungsbereich zwingend eine entsprechend umfangreichere Regelungskompetenz der Gemeinschaft verbunden. 3. Nichtanwendbarkeit der Dienstleistungsvorschriften Mit einem vergrößerten Anwendungsbereich weitet sich aber auch die Maßstäblichkeil der Dienstleistungsfreiheit für die Mitgliedstaaten. Die Maßstäblichkeil resultiert daraus, daß dem unmittelbar anwendbaren Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit Vorrang 190 vor den kommunikationsspezifischen Vorschriften der Mitgliedstaaten zukommt. Deshalb dürfen nationale Vorschriften, die gegen die Dienstleistungsfreiheit des EG-Vertrages verstoßen, nicht angewendet werden. 191 Die Maßstabsfunktion entfällt nur in den Fällen, in denen die Dienstleistungsvorschriften ausnahmsweise nicht anwendbar sind. Als Ausnahme zu dem Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit sind die entsprechenden Vorschriften eng auszulegen. 192 EuGH 15.7. 1964 Rs. 6/64 (Costa/ENEL), Slg. 1964, S. 1251 (1269/8ff.). Zum Anwendungsvorrang: Streinz, Europarecht, 1995, S. 57. 192 EuGH 27.3.1974 Rs. 127173 (BRT/SABAM u. FONIOR), Slg. 1974, S. 313 (318); Troberg, G/T/E, 1991, Art. 55 Rn. 2. 190 191

1. Kapitel: Das Prinzip der begrenzten Befugnisse- Art. 3b Abs. 1 EGV

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a) Art. 55 Abs. 1 i. V. m. Art. 66 EGV Nach Art. 55 Abs. 1 i. V.m. Art. 66 EGV findet das Kapitel über die Dienstleistungsfreiheit keine Anwendung auf Tätigkeiten, die in einem Mitgliedstaat dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. Fraglich ist, ob der Begriff der "öffentlichen Gewalt" gemeinschaftsrechtlich oder nach den mitgliedstaatliehen Rechtsordnungen auszulegen ist. 193 In jedem Fall sind den Ausnahmen aber "gemeinschaftsrechtliche Grenzen gesetzt, durch die verhindert werden soll, daß der Vertrag durch einseitige Maßnahmen der Mitgliedstaaten seiner Wirksamkeit beraubt wird". 194 Die Ausnahmen dürfen nicht weiter reichen, "als der Zweck es erfordert, um dessentwillen sie vorgesehen sind" 195 . Daher gilt Art. 55 Abs. 1 EGV nur für Tätigkeiten, die "eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt darstellen" und auch nicht für "Berufe im ganzen" , sondern nur für die Tätigkeiten, die "mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind", sofern diese von den sonstigen Tätigkeiten getrennt werden können. 196 Die privaten Rundfunkveranstalter und Anbieter von neuen Kommunikationsdiensten sind danach mangels Ausübung von Hoheitsgewalt eindeutig nicht erfaßt. Aber auch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten können sich nicht auf Art. 55 Abs. 1 EGV berufen. Zwar kommt ihnen als öffentlich-rechtlichen Anstalten bei der Programmtätigkeit eine "Aufgabe der öffentlichen Verwaltung" 197 zu. Dennoch üben sie, abgesehen von wenigen Ausnahmen (wie dem Einzug der Rundfunkgebühren oder der Vergabe von Wahlsendezeit), die von der Sendetätigkeit trennbar sind, keine "unmittelbare und spezifische öffentliche Gewalt aus". 198 Daher hat die Ausnahmebestimmung des Art. 55 Abs. 1 i. V.m. Art. 66 EGV im Bereich des Rundfunks keine Bedeutung. 193 Für einen innerstaatlichen Maßstab: Troberg, G/T/E, 1991, Art. 55 Rn. 3; Rande1zhofer, Grabitz/Hilf, 1994, Art. 55 Rn. 3; Geiger, EG-Vertrag, 1995, Art. 55 Rn. 3; Oppennann, Europarecht, 1991, § 24 Rn. 1542. Für einen gemeinschaftsrechtlichen Maßstab: GA Mayras, Schlußanträge in Rs. Reyners, Slg. 1974, S. 657 (665) ; Hailbronner, Handkommentar, 1995, Art. 55 Rn. 5; Erhard, Lenz, EGVKommentar, 1994, Art. 55 Rn. 2; Bleckmann, Europarecht, 1990, § 15 Rn. 1123; Streinz, Europarecht, 1995, S. 224 Rn. 713. 194 EuGH 21.6.1974 Rs. 2174 (Reyners), Slg. 1974, S. 631 (655; 48/50). 195 EuGH Rs. Reyners, ebd., S. 654 Rn. 42/43. l96 EuGH Rs. Reyners, ebd., S. 654f. Rn. 46/47. 197 BVerfGE 12, 205 (246). 198 Kommission, Grünbuch, Fernsehen ohne Grenzen, 1984, S. 203 ; Oppennann, Europarecht, 1991, § 24 Rn. 1509; Kugelmann, Dienstleistungsfreiheit, 1991, S. 187 - 189; Petersen, Rundfunkfreiheit, 1994, S. 78 f. S Rosenthai

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2. Teil: Die Kompetenzverteilung

b) Art. 90 Abs. 2 EGV Eine andere Situation könnte jedoch aus Art. 90 Abs. 2 EGV resultieren, der als Ausnahme nicht nur auf die Wettbewerbsregeln (Art. 90 Abs. 1 EGV "insbesondere"), sondern auch auf alle anderen Vertragsbestimmungen anwendbar ist. Der Sinn der Vorschrift liegt darin, das gemeinschaftsrechtliche Interesse an einem "wirksamen, unverfälschten Wettbewerb" 199 mit dem mitgliedstaatliehen Interesse an dem Schutz von Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, zu vereinbaren. aa) Rundfunkveranstalter als Unternehmen Zunächst ist zu untersuchen, ob die Rundfunkveranstalter und die Anbieter neuer Kommunikationsdienste als Unternehmen eingeordnet werden können. Als Unternehmen definiert der EuGH "jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung".200 Die wirtschaftliche Tätigkeit muß "auf den Austausch von Waren oder gewerblichen Leistungen gerichtet sein und sich nicht auf die Deckung des privaten Verbrauchs beschränken". 201 Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich. Angesichts des funktionalen Verständnisses qualifiziert der Gerichtshof im Bereich des klassischen Rundfunks neben den privaten Veranstaltern auch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als Unternehmen, "soweit die Erfüllung ihrer Aufgaben Tätigkeiten wirtschaftlicher Art mit sich bringt" (vgl. Art. 90 Abs. 1 EGV).Z02 Während die Beschaffungs-203 und Verwertungstätigkeit, die Programminformation204 und die Ausstrahlung von Werbung205 als Unternehmerische Tätigkeiten aufzufassen sind, ist dies bei der Programmtätigkeit differenziert zu betrachten. 199 EuGH 13.2. 1979 Rs. 85/76 (Hoffmann, La Roche), Slg. 1976, S. 461 (554/ Rn. 132). 200 EuGH 23.4.1991 Rs. C-41/90 (Höfner und Elser), Slg. 1991, S. 1-1979 (2016/Rn. 21). 201 EuGH 30.4.1974 Rs. 155/73 (Sacchi), Slg. 1974, S. 409 (430/Rn. 14). 202 EuGH 30.4. 1974 Rs. 155/73 (Sacchi), Slg. 1974, S. 409 (430/Rn. 14). Bestätigt durch nachfolgende Entscheidungen: EuGH 28.3.1985 Rs. 298/83 (CICCE), Slg. 1985, S. 1105 (1123ff./Rn. 21ff.); EuGH 3.10.1985 Rs. 311184 (CBEM/CLT) und IPB, Slg. 1985, S. 3261 (3275f.); EuGH 18.6.1991 Rs. C-260/89 (ERT), Slg. 1991, S. I-2925 (2962/Rn. 33); a.A. italienische u. deutsche Regierung, Erklärungen in der Rs. Sacchi, Slg. 1974, S. 409 (418- 420). 20 3 EuGH 28.3. 1985 Rs. CICCE, ebd., S. 1123 f./Rn. 2lff. 204 BuG 10.7.1991 Rs. T-69/89 (RTE), Slg. 1991, S. II-485 (515/60ff.); Rs. T70/89 (BBC), Slg. 1991, S. II-535 (559/47ff.); Rs. T-76/89 (ITP), Slg. 1991, S. II575 (597/46ff.).

1. Kapitel: Das Prinzip der begrenzten Befugnisse - Art. 3 b Abs. I EGV

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Beim pay-TV-Verteildienst liegt das für das Unternehmerische Handeln erforderliche Austauschverhältnis vor, da die Rezipienten unmittelbar für die erbrachte Sendeleistung zahlen. Gleiches gilt für die neuen entgeltpflichtigen Zugriffs- und Abrufdienste. An einer Austauschbeziehung fehlt es dagegen bei werbefinanzierten Rundfunkveranstaltern, da hier die Empfänger kein Entgelt für die Programmleistung entrichten, weshalb der ausschließlich werbefinanzierte Rundfunk auch als "free-TV" bezeichnet wird. Ebensowenig existiert eine Austauschbeziehung bei der gebührenfinanzierten Rundfunkprogrammtätigkeit Denn die Gebühr wird nicht für den Empfang einer Sendung, sondern für das bloße Bereithalten des Empfangsgerätes erhoben. Außerdem besteht kein Konkurrenzverhältnis zwischen öffentlichen und privaten Programmanbietern um die Rundfunkgebühren, die unabhängig von den Einschaltquoten erhoben und an denen die Privaten nicht beteiligt werden. 206 Allerdings sind bei privaten und ausschließlich werbefinanzierten Programmen insofern die Einschaltquoten und dadurch die Programmtätigkeit von Bedeutung, als sie Auswirkungen auf den Verkauf von Werbezeit und damit auf die Werbeeinnahmen haben. 207 Damit kommt es aber nur zu einer mittelbaren Beziehung zwischen der Programmleistung und den Einnahmen, während es an einem unmittelbaren Austausch zwischen Dienstleistung und Entgelt weiter fehlt. Daher üben die traditionellen werbe- und/oder gebührenfinanzierten Rundfunkveranstalter hinsichtlich der Programmtätigkeit keine wirtschaftliche Tätigkeit aus und sind insofern nicht als Unternehmen anzusehen. 208 Dagegen sind die Anbieter von pay-TV (als Verteil-, Zugriffs- oder Abrufdienst) in allen Tätigkeitsbereichen unternehmerisch tätig.

bb) Betrauung Voraussetzung für den Akt der "Betrauung" ist, daß die Übertragung der besonderen Aufgabe durch "Gesetz oder einen sonstigen Akt der öffentlichen Gewalt" erfolgt. 209 Unproblematisch gegeben ist dies bei den öffentEuGH 30.4.1974 Rs. 155/73 (Sacchi), Slg. 1974, S. 409 (431/Rn. 17). Monopolkommission, 6. Hauptgutachten 1984/85, Rn. 584; Reich in: Hoffmann-Riem, Wettbewerbsrecht, 1988, S. 224 (230f.); Hoffmann-Riem, Rundfunkrecht, 1991, S. 129f.; Petersen, Rundfunkfreiheit, 1994, S. 81- 86; Holznagel, Rundfunkrecht, 1996, S. 162f. 207 Schwartz in: Schwarze, Fernsehen, 1985, S. 53; Deringer, Gemeinschaftsrecht, ZUM 1986, S. 627 (634); Kuge1mann, Dienstleistungsfreiheit, 1991, S. 232. 208 So im Ergebnis auch: Reich, Hoffmann-Riem, Wettbewerbsrecht, 1988, S. 224 (230f.); Petersen, Rundfunkfreiheit, 1994, S. 81-86 m. w.N.; Holznagel, Rundfunkrecht, 1996, S. 162f. m. w.N. 209 EuGH Rs. BRT I SABAM u. FONIOR, ebd. (Fn. 192). 205 206

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2. Teil: Die Kompetenzverteilung

lieh-rechtlichen Rundfunkveranstaltern in Europa210, wobei den deutschen Rundfunkanstalten die besondere Aufgabe der Grundversorgung der Bevölkerung direkt von der Verfassung auferlegt worden ist. 211 Den Anforderungen einer "Betrauung" entspricht allerdings nicht die bloße staatliche Erlaubnis, eine bestimmte Tätigkeit ausüben zu dürfen. Damit wird nur die Zulassung, nicht aber die Betrauung ausgesprochen, die zusätzlich bestimmte öffentliche Aufgaben begründen muß. 212 Daher ist im Einzelfall zu prüfen, welche privaten Rundfunkveranstalter in dem Sinne "betraut" worden sind, daß ihnen durch die Erlaubnis bestimmte Gemeinwohlverpflichtungen übertragen worden sind.Z 13 Für die Anbieter der neuen Kommunikationsdienste kommt es auf die Zulassungsbedingungen an. Sowohl das Teledienstegesetz (Art. I Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz)214 als auch der MediendiensteStaatsvertrag der Länder sehen wortgleich in § 4 die Zulassungs- und Anmeldefreiheit im Rahmen der allgemeinen Gesetze vor. 215 Eine Betrauung ist demnach nicht beabsichtigt.

cc) Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse Die Unternehmen müssen mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut worden sein. Im allgemeinen Interesse liegt die Ausstrahlung von Rundfunksendungen, da sie sich im Rahmen der Rundfunk- und der Informationsfreiheit vollzieht, die über Art. lO EMRK in allen Mitgliedstaaten Geltung haben. Dieses allgemeine Interesse ist auch wirtschaftlicher Natur, da eine Dienstleistung i. S. d. Art. 59 Abs. I, 60 EGV bereits bejaht wurde, und für diese die auch wirtschaftliche Natur der Tätigkeit gerade konstituierend ist.Z 16 210 Einen Überblick über den öffentlichen Rundfunk in Europa gibt: Holznagel, Rundfunkrecht, 1996, S. 8ff. (BRD)/S. 29ff. (Frankreich)/S. 52ff. (Großbritannien)/S. 70ff. (ltalien)/S. 82ff. (Spanien). 211 BVerfGE 73,118 (158). 212 EuGH 2.3.1983 Rs. 7/82 (GVL), S1g. 1983, S. 483 (504/Rn. 29- 32); Hagendorf, G/T/E, 1991, Art. 90 Rn. 49; Pemice, Grabitz, Kommentar, 1994, Art. 90 Rn. 33. 213 Vgl. Kugelmann, Dienstleistungsfreiheit, 1991, S. 239, 242; Petersen, Rundfunkfreiheit, 1994, S. 87f.; Holznagel, Rundfunkrecht, 1996, S. 163f. 214 Bundesrat Drucksache 966/96 vom 20.12.1996. 215 Das Bundesgesetz und der Multimedia-Staatsvertrag sind durch eine Kommission aufeinander abgestimmt worden (F.A.Z. 12.6.1996, S. 16/14.6.1996, S. 4/ 3. 7.1996, S. 13) und am 1. 8. 1997 zeitgleich in Kraft getreten. Zu den Hintergründen: Engel-Flechsig, luKDG, ZUM 1997, S. 231; Kuch, Staatsvertrag, ZUM 1997, s. 225.

1. Kapitel: Das Prinzip der begrenzten Befugnisse- Art. 3b Abs. 1 EGV

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dd) Verhinderung der Aufgabenerfüllung

Schließlich müßte nach Art. 90 Abs. 2 EGV die Erfüllung der übertragenen Aufgaben durch die Anwendung der Vorschriften verhindert werden, wofür die Unternehmen die Beweislast tragen. 217 Wegen der engen Auslegung reicht eine bloße Behinderung nicht aus. Eine Verhinderung der Aufgabenerfüllung ist jedoch weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht vorstellbar. Der Empfang von Kommunikationsdiensten aus anderen Mitgliedstaaten kann allenfalls zu einer Behinderung der den inländischen Veranstaltern übertragenen besonderen Aufgabe führen. Daher ist wohl auch Art. 90 Abs. 2 EGV für die traditionellen Rundfunkveranstalter und die Anbieterneuer Dienste ohne Bedeutung? 18 c) Zwischenergebnis Weder Art. 90 Abs. 2 EGV noch die Art. 55 Abs. 1, 66 EGV sind in der Lage, die Maßstäblichkeit der Dienstleistungsfreiheit für die Regelungen der Mitgliedstaaten einzuschränken. Der Grundsatz bleibt im Bereich des Rundfunks uneingeschränkt anwendbar. 4. Mitgliedstaatliche Regelungsspielräume

Bleibt die Maßstabsfunktion der Dienstleistungsfreiheit bestehen, so ist zu untersuchen, welche Regelungsspielräume der Grundsatz den Mitgliedstaaten läßt. Das Gemeinschaftsrecht sieht vor, daß mitgliedstaatliche Vorschriften, aufgrund derer die Dienstleistungsfreiheit beschränkt wird, unter bestimmten Voraussetzungen gerechtfertigt sind. Dadurch entstehen Spielräume, die die Mitgliedstaaten zur Ausübung ihrer kommunikationsspezifischen Sachkompetenzen nutzen können.

216 Vgl. Jarass, EG-Recht, EuR 1986, S. 75 (81); Kugelmann, Dienstleistungsfreiheit, 1991, S. 233f.; a.A. Kommission, Grünbuch, Fernsehen ohne Grenzen, 1984, S. 195 f., die an dieser Stelle nun unter Hinweis auf die kulturelle Funktion die wirtschaftliche Relevanz verneint und damit die "Doppelnatur" des Rundfunks jeweils zu ihren Gunsten nutzt. Sparr, Kulturhoheit, 1991, S. 191- 193. 217 EuGH 30.4.1974 Rs. 155173 (Sacchi), Slg. 1974, S. 409 (431/Rn. 15). 218 Für die traditionellen Rundfunkveranstalter: Bux, EG-Kompetenzen, 1992, S. 151; Mestmäcker, Offene Rundfunkordnung, 1988, S. 9 (35f.); Kugelmann, Dienstleistungsfreiheit, 1991, S. 243f.; Sparr, Ku1turhoheit, 1991, S. 193- 195; Petersen, Rundfunkfreiheit, 1994, S. 91 f.

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2. Teil: Die Kompetenzverteilung

a) Diskriminierende Regelungen Zunächst bestehen Handlungsspielräume im Hinblick auf diskriminierende Regelungen. Diese werden durch die ordre public-Klausel des Art. 56 Abs. 1 EGV eröffnet, der über Art. 66 EGV auch auf Dienstleistungen Anwendung findet. Danach sind mitgliedstaatliche Sonderregelungen für Ausländer aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt. Entsprechend dem Wortlaut, findet Art. 56 EGV nur auf "Sonderregelungen" Anwendung, die Ausländer gegenüber Inländern ungleich behandeln.219 Nach der Rechtsprechung des EuGH sind als diskriminierend all jene innerstaatlichen Vorschriften anzusehen, "die nicht unterschiedslos auf alle Dienstleistungen ohne Rücksicht auf deren Ursprung anwendbar sind".220 Solche diskriminierenden Regelungen stellen eine Beschränkung des Art. 59 Abs. 1 EGV dar, die nur im Falle des Vorliegens einer der in Art. 56 Abs. 1 genannten Gründe gerechtfertigt werden kann. Bei der inhaltlichen Bestimmung der Gründe besteht ein Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten, deren Auslegung von den Gemeinschaftsorganen auf ihre Vereinbarkeit mit dem EG-Vertrag hin überprüft wird?21 Im Rahmen dieser Überprüfung legt der EuGH Art. 56 Abs. 1 EGV eng aus222 und verlangt eine "tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gemeinschaft berührt" 223 . Ausschließlich wirtschaftliche Motive der nationalen Maßnahme werden nicht anerkannt.224 Ferner muß der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet worden sein.225 219 Ebenso: Holznagel, Rundfunkrecht, 1996, S. 141 ; a.A.: Gulich, Rechtsfragen, 1990, S. 109; Reinert, Rundfunk, 1990, S. 210. 220 Ausweitung des zunächst auf die Person des Leistungserbringers beschränkten Diskriminierungsbegriffes in: EuGH 26.4.1988 Rs. 352/85 (Bond van Adverteerders), Slg. 1988, S. 2085 (2134/Rn. 32); EuGH 25.7.1991 Rs. C-288/89 (Stichting Collectieve), Slg. 1991, S. 1-4007 (4040/Rn. 11); EuGH 25.7.1991 Rs. C-353/89 (Kommission/Niederlande), Slg. 1991, S. 1-4069 (4093/Rn. 15); EuGH 16.12.1992 Rs. C-211/91 (Kommission/Belgien), Slg. 1992, S. 1-6757 (6777 /Rn. 11). 221 EuGH 4. 12.1974 Rs. 41174 (van Duyn), Slg. 1974, S. 1337 (1350/Rn. 18/ 19); EuGH 28.10.1975 Rs. 36175 (Rutili), Slg. 1975, S. 1219 (1231/Rn. 26/28). 222 EuGH 18.6.1991 Rs. C-260/89 (ERT), Slg. 1991, S. 1-2925 (Rn. 24). 223 EuGH 27. 10. 1977 Rs. 30177 (Bouchereau), Slg. 1977, S. 1999 (2013/Rn. 33/ 35), bestätigt durch: EuGH 18.5.1982 Rs. 115 u. 116/81 (Adoui u. Comuaille), Slg. 1982, S. 1665 (1707/Rn. 8); EuGH 18.5.1989 Rs. 249/86 (Kommission/Deutschland), Slg. 1989, S. 1263 (1291/Rn. 17). 224 EuGH 26.4.1988 Rs. 352/85 (Bond van Adverteerders), S1g. 1988, S. 2085 (S. 2135/Rn. 34); EuGH 25.7.1991 Rs. C-288/89 (Stichting Collectieve), Slg. 1991, S. 1-4007 (4040/Rn. 11); EuGH 25.7.1991 Rs. C-353/89 (Kommission/Niederlande), Slg. 1991, S. 1-4069 (4093/Rn. 15).

1. Kapitel: Das Prinzip der begrenzten Befugnisse- Art. 3b Abs. I EGV

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Problematisch und auch nach dem Urteil in der Rechtssache Kommission/Belgien226 noch nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob kulturpolitische Interessen ein legitimes Schutzgut darstellen können?27 Als kulturpolitische Interessen werden die in den nationalen Rundfunkordnungen verfolgten Ziele der "Aufrechterhaltung des nichtkommerziellen und damit pluralistischen Charakters des inländischen Rundfunks" 228 bezeichnet. Trotz der restriktiven Auslegung des EuGH, erscheint es angesichts der besonderen Bedeutung des Rundfunks in einem demokratischen Staat weiterhin möglich, die Rundfunkordnung als Teil der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 56 Abs. 1 EGV anzusehen. 229 Danach könnten diskriminierende Maßnahmen dann gerechtfertigt sein, wenn sie zur "Gewährleistung der Aufrechterhaltung des pluralistischen Charakters des Rundfunks" geeignet und erforderlich sind. b) Unterschiedslos anwendbare Regelungen Ferner bleibt den Mitgliedstaaten auch die Möglichkeit, ihre Sachkompetenzen für den Erlaß unterschiedslos anwendbarer Regelungen zu nutzen. Unterschiedslos geltende Regelungen sind solche, die alle Dienstleistungen ohne Rücksicht auf ihren Ursprung, auf die Staatsangehörigkeit des Erbringers oder auf den Ort, an dem dieser ansässig ist, gleich behandeln. 230

225 EuGH 26.4.1988 Rs. 352/85 (Bond van Adverteerders), S1g. 1988, S. 2085 (S. 2135/Rn. 36). 226 EuGH 16. 12.1992 Rs. C-211/91 (Kommission/Belgien), Slg. 1992, S. 1-6757 (6776/Rn. 7f.), in dem sich der Gerichtshof erstmals mit der Frage auseinandersetzte, sich aber auf die Entscheidung des konkreten Falles beschränkte, ohne allgemeine Ausführungen zu machen. 227 Ebenso: Holznagel, Rundfunkrecht, 1996, S. 142f.; a.A. und für eine allgemeingültige Klärung in dem Sinne, daß kulturpolitische Interessen danach nicht mehr unter die ordre public-Klausel gefaßt werden könnten: Petersen, Rundfunkfreiheit, 1994, S. 128- 133 (132 f.). 228 EuGH Rs. Bond van Adverteerders, ebd. (Fn. 225), S. 2135 Rn. 35f., wobei der Gerichtshof die Einordnung noch gar nicht erörterte. 229 So auch: Degenhart, Informationsfluß, EuGRZ 10 (1983), S. 205 (214); Börner, Rundfunkordnung, ZUM 1985, S. 577 (585f.); Seidel, Schwarze, Fernsehen ohne Grenzen, 1985, S. 121 (145); Herrmann, Europa, ZUM 1985, S. 175 (184); ders., Fernsehen, ZUM 1991, S. 325 (335); Gulich, Rechtsfragen, 1990, S. 116; Kugelmann, Dienstleistungsfreiheit, 1991 , S. 214ff.; Holznagel, Rundfunkrecht, 1996, s. 143. 230 EuGH 18.3.1980 Rs. 52/79 (Debauve), Slg. 1980, S. 833 (857/Rn. 16); EuGH 26.4.1988 Rs. 352/85 (Bond van Adverteerders), S1g. 1988, S. 2085 (2136/ Rn. 38).

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2. Teil: Die Kompetenzverteilung

aa) Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs

Die Möglichkeit zum Erlaß solcher Regelungen bestand zunächst uneingeschränkt, da sich Art. 59 EGV in einem Diskriminierungsverbot erschöpfte, und folglich unterschiedslose Regelungen überhaupt nicht an diesem gemessen werden mußten. Im Laufe seiner Rechtsprechung hat der EuGH jedoch auch diese den Anforderungen des Art. 59 EGV unterstellt. Die Ansätze dafür entstanden zeitgleich und in Übereinstimmung mit der Dassonville-Rechtsprechung zur Warenverkehrsfreiheit. 231 Seit 1991 hält der Gerichtshof Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit für möglich, "selbst wenn sie für einheimische Dienstleistende wie für Dienstleistende anderer Mitgliedstaaten gelten". Eine Beschränkung liegt dann auch tatsächlich vor, wenn die nationalen Vorschriften "geeignet sind, die Tätigkeit des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und dort rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden oder zu behindern" ? 32 bb) Zwingende Gründe des Allgemeininteresses

Für diese Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs hat der EuGH in Anlehnung an die Cassis-Rechtsprechung233 zur Warenverkehrsfreiheit den Rechtfertigungstatbestand der "zwingenden Gründe des Allgemeininteresses" entwickelt. 234 Danach können die unterschiedslos anwendbaren Regelungen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Wie bei Art. 56 EGV überprüft der EuGH auch hier den Beurteilungsspielraum der Mit231 Zur Dienstleistungsfreiheit: EuGH 3. 12. 1974 Rs. 33174 (van Binsbergen), Slg. 1974, S. 1299 (1309/Rn. 10112); EuGH 26.11.1975 Rs. 39175 (Coenen), Slg. 1975, S. 1547 (1554; 517). Zu Art. 30: EuGH 11.7.1974 Rs. 8174 (Dassonville), Slg. 1974, S. 837. 232 EuGH 25.7.1991 Rs. C-76/90 (Säger), Slg. 1991, S. 1-4221 (4243/12). 233 EuGH 20. 2. 1979 Rs. 120178 (Cassis de Dijon), Slg. 1979, S. 649. 234 EuGH 18.1.1979 Rs. 110 u. 111178 (van Wesemael), Slg. 1979, S. 35 (52/ Rn. 28); EuGH 18.3.1980 Rs. 52179 (Debauve), Slg. 1980, S. 833 (856/Rn. 12f.); EuGH 17.12.1981 Rs. 279/80 (Webb), Slg. 1981, S. 3305 (3325/Rn. 17); EuGH 4. 12.1986 Rs. 205/84 (Kommission/Deutschland), Slg. 1986, S. 3755 (3802f./ Rn. 27); EuGH 26.4.1988 Rs. 352/85 (Bond van Adverteerders), Slg. 1988, S. 2085 (2136/Rn. 38); EuGH 26.2.1991 Rs. C-154/89 (Kommission/Frankreich), Slg. 1991, S. 1-659 (686/Rn. 14f.); EuGH 25.7.1991 Rs. C-288/89 (Stichting Collectieve), Slg. 1991, S. 1-4007 (4040f./Rn. 13- 15); EuGH 25.7.1991 Rs. C-353/89 (Kommission/Niederlande), Slg. 1991, S. 1-4069 (4093f./Rn. 17- 19); EuGH 3.2.1993 Rs. C-148/91 (Veronica), Slg. 1993, S. 1-487 (518/Rn. 9); EuGH 10.5.1995 Rs. C-384/93 (Alpine Investments), EuZW 1995, S. 109 (Rn. 40ff.). Zur rechtssystematischen Einordnung: Schöne, Dienstleistungsfreiheit in der EG, 1989, S. 159; Hailbronner/Nachbaur, EuGH, EuZW 1992, S. 105 (110ff.).

1. Kapitel : Das Prinzip der begrenzten Befugnisse- Art. 3b Abs. 1 EGV

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gliedstaaten darauf, ob diese nach dem EG-Vertrag zulässige Regelungsinteressen oder ökonomische und protektionistische Ziele235 verfolgen. Als zwingende Gründe des Allgemeininteresses wurden vom Gerichtshof bislang angesehen die zum Schutz der Dienstleistungsempfänger bestimmten Berufs- und Standesregeln236, der Schutz des geistigen Eigentumes 237 , der Schutz der Arbeitnehmer238 , der Schutz der Verbraucher239, sowie kulturpolitische Belange wie die Auswertung der archäologischen, historischen und künstlerischen Reichtümer und die bestmögliche Verbreitung von Kenntnissen über das künstlerische und das kulturelle Erbe eines Landes?40 Allerdings darf dem Allgemeinwohl nicht bereits durch Rechtsvorschriften des Staates Rechnung getragen worden sein, in dem der Leistungserbringer ansässig ist. Im Rundfunkbereich hat der EuGH 1991 in seinen Urteilen Stichting Collectieve und Kommission/Niederlande zu dem niederländischen Mediengesetz "Mediawet" anerkannt, daß eine Kulturpolitik, durch die ein pluralistisches Rundfunkwesen aufrechterhalten werden soll, einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellen kann. Die Aufrechterhaltung eines pluralistischen Rundfunkwesens stehe nämlich in einem "Zusammenhang mit der durch Art. 10 EMRK garantierten Meinungsfreiheit, die zu den von der Gemeinschaftsrechtsordnung geschützten Grundrechten gehört"?41

cc) Verhältnismäßigkeit Im Hinblick auf die europarechtliche Zulässigkeit nationaler kultur- und rundfunkspezifischer Regelungen kommt nach der grundsätzlichen Anerkennung kulturpolitischer Belange als zwingende Gründe des Allgemeininteresses der Verhältnismäßigkeitsprüfung eine herausragende Rolle zu. 235 So u.a.: EuGH in Rs. Kommission/Niederlande, ebd. (Fn. 234), S. 4101 Rn. 47; Rs. Stichting Collectieve, ebd. (Fn. 234), S. 4045 Rn. 29. 236 EuGH Rs. van Binsbergen, ebd. (Fn. 231), S. 1309 Rn. 10/12; Rs. van Wesemael, ebd. (Fn. 234), S. 52 Rn. 28. 237 EuGH 18.3.1980 Rs. 62179 (Coditel I), Slg. 1980, S. 881 (903115). 238 EuGH Rs. Webb, ebd. (Fn. 234), S. 3305. 239 EuGH 4. 12.1986 Rs. 205/84 (Kommission/Deutschland), Slg. 1986, S. 3755 (3803/30); EuGH 26.2.1991 Rs. C-180/89 (Kommission/Italien), Slg. 1991, S. 1709 (723/Rn. 20). 240 EuGH 26.2.1991 Rs. C-154/89 (Kommission/Frankreich), Slg. 1991, S. 1-659 (687/Rn. 17); EuGH 26.2.1991 Rs. C-198/89 (Kommission/Griechenland), Slg. 1991, S. I-727 (741/Rn. 21). 241 EuGH 25.7.1991 Rs. C-288/89 (Stichting Collectieve), S1g. 1991, S. 4007 (4043/Rn. 22f.); EuGH 25. 7. 1991 Rs. C-353/89 (Kommission/Niederlande), Slg. 1991, S. 4069 (4097/Rn. 29f.); anschließend bestätigt durch: EuGH 3. 2.1993 Rs. C-148/91 (Veronica), Slg. 1993, S. 1-487 (518/Rn. 9f.); EuGH 5.10.1994 Rs. C-23/93 (TV 10), Slg. 1994, S. 1-4795 (4832/Rn. 18 f.).

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2. Teil: Die Kompetenzverteilung

An dieser Stelle hat der EuGH bislang im Rundfunkbereich geprüft, ob die "Anwendung von innerstaatlichen Vorschriften auf in anderen Mitgliedstaaten ansässige Dienstleistungserbringer geeignet ist, die Verwirklichung des mit ihnen angestrebten Ziels zu gewährleisten", und ob sie "nicht über das zur Erreichung dieses Ziels Erforderliche" hinausgeht. 242 So verwarf der Gerichtshof bestimmte im Mediawet enthaltene Vorzugsbehandlungen zugunsten niederländischer Rundfunkunternehmen als zur Erreichung des Schutzes der Meinungsfreiheit nicht erforderlich?43 Ebenfalls nicht erforderlich, um das allgemeine Interesse an der Erhaltung eines pluralistisch nationalen Rundfunkwesens zu wahren, seien zudem Regelungen, die sich auf die Struktur von ausländischen Rundfunkanstalten beziehen. 244 Diese veranstalterstrukturbezogenen Bestimmungen hinsichtlich der Weiterverbreitung ausländischer Rundfunkprogramme sind deshalb nicht notwendig, weil andere - primär außenpluralistisch oder dualistisch geprägte - Rundfunkordnungen in Europa245 zeigen, daß es möglich ist, das Ziel durch programminhaltsbezogene Anforderungen oder durch Konzentrationsbestimmungen zu erreichen?46 Über diese Möglichkeiten hat der EuGH aber noch nicht entschieden. Daher darf nicht alleine aus den beiden Urteilen Stichting Collectieve und Kommission/Niederlande gefolgt werden, daß zur Aufrechterhaltung eines pluralistischen Rundfunkwesens gestellte nationale Anforderungen an die Weiterverbreitung ausländischer Rundfunkprogramme generell nicht erforderlich seien?47 dd) Fehlende Harmonisierung

Unterschiedslose Regelungen sind aber nur solange zulässig bis eine Rechtsangleichung zur Erreichung des gewünschten Zieles nach Art. 57 Abs. 2 i. V. m. Art. 66 EGV erfolgt ist. Die Gemeinschaft ist daher durch Vgl. nur EuGH Rs. Kommission/Niederlande, ebd. (Fn. 241), S. 4094 Rn. 19. EuGH Rs. Kommission/Niederlande, ebd. (Fn. 241), S. 4097 Rn. 31 f. 244 EuGH Rs. Stichting Collectieve, ebd. (Fn. 241), S. 4044 Rn. 25; Rs. Kommission/Niederlande, ebd. (Fn. 241), S. 4100 Rn. 43. 245 Zu den Rundfunkordnungen der anderen Mitgliedstaaten: Dörr, Medienrecht, Lexikon, 1994, S. 234; Holznagel, Rundfunkrecht, 1996, S. 97. 246 Petersen, Rundfunkfreiheit, 1994, S. 155- 157. 247 Petersen, Rundfunkfreiheit, 1994, S. 157 f.; Holznagel, Rundfunkrecht, 1996, S. 148f.; a.A.: Bremer/Esser/Hoffmann, Rundfunk, 1992, S. 99f.; Degenhart, BK, 1990, Art. 5 Abs. 1 u. 2, Rn. 648f.; ders., Anmerkung, JZ 1992, S. 1125 (1127); Engel in: Dauses, Handbuch, 1993, Rn. 44f., 63; ders., Telekommunikationsrecht, ZUM 1992, S. 279 (281); Kugelmann, Anmerkung, AfP 1992, S. 49 (50); Hesse, Rundfunk, JZ 1993, S. 545 (551). 242 243

1. Kapitel: Das Prinzip der begrenzten Befugnisse- Art. 3b Abs. 1 EGV

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Hannonisierungsmaßnahmen in der Lage, den Regelungsspielraum der Mitgliedstaaten einzuschränken. Das ist im Bereich des Rundfunks durch die Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober 1989 (Fernseh-Richtlinie) geschehen. 248 c) Umgehungsfalle Schließlich bleibt es den Mitgliedstaaten unbenommen, ihre nationalen Regelungen in Umgehungsfallen zur Anwendung zu bringen. In seinen Rundfunkurteilen Veronica249 und TV 10250 hatte sich der EuGH mit diesen Sonderfallen auseinanderzusetzen. Ein Fall der Umgehung innerstaatlicher Vorschriften ist nach Ansicht des Gerichtshofs gegeben, wenn die Tätigkeit des Dienstleistungserbringers ganz oder teilweise auf das Gebiet des betreffenden Staates ausgerichtet ist, und der Erbringer die Dienstleistungsfreiheit mit dem Ziel nutzt, sich den Vorschriften zu entziehen, die auf ihn Anwendung fänden, wenn er im Gebiet dieses Staates ansässig wäre.Z51 Bei Vorliegen des Umgehungstatbestands wendet der EuGH nicht die Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit, sondern die über den freien Dienstleistungsverkehr an.252 Die Erstreckung der innerstaatlichen Vorschriften auf den Umgehenden stellt somit zwar eine Beschränkung des Art. 59 EGV dar. Diese nationalen Anforderungen sind jedoch dann gerechtfertigt, wenn sie unterschiedslos gelten und einem im Allgemeininteresse dienenden Ziel 'in verhältnismäßiger Weise dienen. In der Rechtssache TV 10 hat der EuGH die Aufrechterhaltung des Pluralismus im Rundfunkwesen als legitimes Ziel der von den niederländischen Behörden angestrebten Gleichstellung der umgehenden ausländischen Rundfunkanstalt anerkannt. 253 5. Gemeinschaftsgrundrechte

Eine abermalige Reduzierung erfahrt der Handlungsspielraum der Mitgliedstaaten durch die Gemeinschaftsgrundrechte. Dazu: 5. Teil, 1. Kapitel, A.I. EuGH 3.2.1993 Rs. C-148/91 (Veronica), Slg. 1993, S. 1-487. 250 EuGH 5. 10. 1994 Rs. C-23/93 (TV 10), Slg. 1994, S. 1-4795 ff. 251 EuGH Rs. Veronica, ebd. (Fn. 241), S. 519 Rn. 12. Zuvor: EuGH 3.12.1974 Rs. 33174 (van Binsbergen), Slg. 1974, S. 1299 (1309). 252 Dazu: 2. Teil, 1. Kapitel, B. II.2.a). 253 EuGH 5. 10.1994 Rs. C-23/93 (TVlO), Slg. 1994, S. 1-4795 (4831/Rn. 1722). 248

249

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2. Teil: Die Kompetenzverteilung

a) Maßstab gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Maßnahmen Die Gemeinschaftsgrundrechte können als Grenze gemeinschaftlicher Kompetenzinanspruchnahme herangezogen werden, wobei sie aber nur im Verhältnis zu den Unionsbürgern und nicht als Kompetenzgrenze zugunsten der Mitgliedstaaten wirken. Bislang hat der EuGH im Rundfunkbereich jedoch ausschließlich nationale Regelungen an den Gemeinschaftsgrundrechten gemessen. 254 Der Gerichtshof führte in seinem ERT-Urteil dazu aus, daß "insbesondere wenn ein Mitgliedstaat sich auf Art. 66 i. V. m. Art. 56 EGV beruft, um eine Regelung zu rechtfertigen, die geeignet ist, die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit zu behindern, diese im Gemeinschaftsrecht vorgesehene Rechtfertigung im Lichte der allgemeinen Rechtsgrundsätze und insbesondere der Grundrechte auszulegen ist. Die in Art. 66 i. V. m. Art. 56 EGV vorgesehenen Ausnahmen können daher für die betreffende nationale Regelung nur dann gelten, wenn sie im Einklang mit den Grundrechten steht, deren Wahrung der Gerichtshof zu sichern hat. " 255 In der Rechtssache TV 10 hat der EuGH im Ergebnis diese Vorgehensweise auf den immanenten Vorbehalt der zwingenden Gründe des Allgemeininteresses erstreckt. 256 b) Gemeinschaftsrechtliche Rundfunkfreiheit Fraglich ist aber, ob ein Gemeinschaftsgrundrecht der Rundfunkfreiheit derart zustandegekommen ist, daß dieses als verläßlicher Maßstab für gemeinschaftsrechtliche und mitgliedstaatliche Regelungen erörtert werden kann. Mangels eigenen Grundrechtskataloges der Gemeinschaft, entwickelt der EuGH in seiner Rechtsprechung Gemeinschaftsgrundrechte als allgemeine Rechtsgrundsätze. 257 Als Rechtserkenntnisquellen dienen dem Gerichtshof die gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten sowie die Hinweise, die die internationalen Verträge über den Schutz der Menschenrechte geben, an deren Abschluß die Mitgliedstaaten beteiligt waren, oder denen sie beigetreten sind. 258 Art. F Abs. 2 EUV hat die Rechtsprechung des 254 EuGH 18.6.1991, Rs. C-260/89 (ERT), Slg. 1991, S. I-2925 (2964/Rn. 4145). Zu den Mitgliedstaaten als Verpflichteten der Gemeinschaftsgrundrechte: Ruffert, Mitgliedstaaten, EuGRZ 1995, S. 518. 255 EuGH Rs. ERT, ebd. (Fn. 254), S. 2964 Rn. 43. 256 EuGH 5. 10.1994 Rs. C-23/93 (TV10), Slg. 1994, S. I-4795 (4833/Rn. 24f.). 257 Zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen: EuGH 12.7.1957 Rs. 7/56 und 3- 7/ 57 (Algera/Gemeinsame Versammlung der EGKS), Slg. 1957, S. 83 (118); GA Roemer, Schlußanträge in der Rs. 29/69, Slg. 1969, S. 427 (428).

1. Kapitel: Das Prinzip der begrenzten Befugnisse- Art. 3b Abs. I EGV

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EuGH hinsichtlich der Europäischen Menschenrechtskonvention bestätigt. Beim Rechtsvergleich wird zusätzlich das etwaige Vorliegen spezifischer Gemeinschaftsinteressen berücksichtigt.259

aa) Verhältnis zwischen EG und EMRK Im Rahmen der internationalen Verträge mißt der EuGH der Europäischen Menschenrechtskonvention eine besondere Bedeutung bei.Z60 Diese enthält in Art. 10 nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) auch die Rundfunkfreiheit. 261 Die Tatsache, daß die Europäische Menschenrechtskonvention über einen eigenen Kontrollmechanismus verfügt262, wirft hinsichtlich der Bedeutung des Art. 10 EMRK für die Gemeinschaftsgrundrechte die Frage nach dem Verhältnis der EG zur EMRK und damit des EuGH zu den EMRK-Kontrollorganen auf. Die Europäische Menschenrechtskonvention ist ein völkerrechtlicher multilateraler Vertrag und verfügte bis zum lokrafttreten des Art. F Abs. 2 EUV über keine Verbindungen zur Europäischen Gemeinschaft. Gleichwohl diente die Rechtsprechung des EGMR dem EuGH als Orientierungshilfe.Z63 Eine in Konfliktfällen264 darüber hinausgehende Bindungswirkung der Auslegung durch die EMRK-Organe bestand für den EuGH jedoch nicht und ist auch nicht durch Art. F Abs. 2 EUV begründet worden. Dies gilt umso mehr, als der EuGH neben dem Menschenrechtskatalog der EMRK au~h die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten rechtsvergleichend unter dem Vorbehalt spezifischer Gemeinschaftsinteressen zu berücksichtigen hat. 258 EuGH 12. 11.1969 Rs. 29/69 (Stauder), Slg. 1969, S. 419 (425/Rn. 7); EuGH 17.12.1979 Rs. 11/70 (Internationale Handelsgesellschaft), Slg. 1970, S. 1125 (1135/Rn. 4); EuGH 14.5.1974 Rs. 4/73 (Nold), Slg. 1974, S. 491 (507/Rn. 13). 259 EuGH Rs. Nold, ebd. (Fn. 258), S. 1135/Rn. 4; EuGH Rs. Internationale Handelsgesellschaft, ebd. (Fn. 258), S. 507f./Rn. 4; Pernice, Grabitz, 1995, Art. 164 Rn. 57. 260 Streinz, Europarecht, 1995, S. 105 Rn. 361 ; EuGH 15.5.1986 Rs. 222/84 (Johnston), Slg. 1986, S. 1651 (1682/Rn. 18). 26 1 Dazu: 5. Teil, 2. Kapitel, A. 262 Zur Reform des Kontrollmechanismus der EMRK durch das Protokoll Nr. ll vom 11.5.1994: EuGRZ 1994, S. 317. 263 EuGH 21.9.1989 Rs. 46/87 u. 227/88 (Hoechst), S1g. 1989, S. 2859 (2924/ 18); EuGH 17.10. 1989 Rs. 97- 99/87 (Dow Chemica1), Slg. 1989, S. 3165 (3185/ 15); EuGH 18.10.1989 Rs. 374/87 (Orkem), Slg. 1989, S. 3283 (3350/Rn. 30). 264 Ein solcher hat sich bereits in bezug auf eine etwaige subjektive Rundfunkveranstalterfreiheit zwischen dem ERT-Urtei1 des EuGH und dem Urteil des EGMR zum Rundfunkmonopol in Österreich (EGMR 24. 11.1993 Nr. 3611992/3811455-459 (lnforrnationsverein Lentia), Ser. A 276, S. 6 (13)) angedeutet.

2. Teil: Die Kompetenzverteilung

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Etwas anderes kann sich erst im Falle eines Beitritts der EG zur EMRK ergeben, der jedoch nach dem Gutachten des EuGH265 mangels Zuständigkeit der Gemeinschaft nur durch Vertragsänderung bewerkstelligt werden kann. Angesichts der Differenzen unter den Mitgliedstaaten ist eine entsprechende Vertragsänderung allerdings sehr fraglich. 266 bb) EuGH - Rechtsprechung

Damit ist für die Gemeinschaftsgrundrechte als Maßstab im Rahmen der Dienstleistungsvorschriften alleine die Rechtsprechung des EuGH ausschlaggebend. In den Rundfunkurteilen hat der Gerichtshof wiederholt Art. 10 EMRK angesprochen, zumeist aber ohne sich inhaltlich mit dessen Schutzbereich vor dem Hintergrund der gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten in rechtsvergleichender und teleologischer Auslegung auseinanderzusetzen. 267 Auch im ERT-Urteil legte der EuGH nicht Art. 10 EMRK aus, sondern erklärte lediglich, daß dieser von der mitgliedstaatlichen Gesetzgebung zu berücksichtigen sei. Eine Präzisierung bringt das Urteil in der Rechtssache TV 10, in dem der Gerichtshof festgestellt hat, daß die Aufrechterhaltung des Pluralismus im Rundfunkwesen ein anerkanntes Allgemeininteresse sei und die Wahrung von Meinungsvielfalt und damit der freien Meinungsäußerung bezwecke, die Art. I 0 EMRK "gerade schützen soll".268 c) Eigenständige Bedeutung von Art. 10 EMRK Die Folge ist, daß es bislang an einer Auslegung des Art. 10 EMRK als Gemeinschaftsgrundrecht durch den EuGH weitgehend fehlt. Das schließt das Vorliegen gesicherter gemeinschaftsrechtlicher Maßstäbe für gemeinschaftliches und nationales Handeln aus?69 Es bleibt aber die eigenständige Bedeutung des Art. 10 EMRK in seiner Auslegung durch die Organe der EuGH 28.3.1996 Gutachten 2/94, EuGRZ 1994, S. 197ff. (206f.). Vgl. Sitzungsbericht des EuGH zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung am 7. 11.1995 für das Gutachten 2/94: EuGRZ 1995, S. 692. 267 EuGH Rs. Bond van Adverteerders, ebd. (Fn. 234), S. 2135 Rn. 40f.; EuGH Rs. ERT, ebd. (Fn. 254), S. I-2964/Rn. 41 - 45; EuGH Rs. Stichting Collectieve, ebd. (Fn. 241), S. 4043 Rn. 23 ; EuGH Rs. Kommission/Niederlande, ebd. (Fn. 241), S. 4097 Rn. 30; EuGH 5.10.1994 Rs. C-23/93 (TV 10), Slg. 1994, S. I-4795 (4833/Rn. 23- 25). 268 EuGH 5. 10. 1994 Rs. C-23/93 (TV 10), Slg. 1994, S. I-4795 (4833/Rn. 25). 269 Vgl. aber Petersen, Rundfunkfreiheit, 1994, S. 167ff., der ebenfalls das Fehlen einer gemeinschaftsrechtlichen Rundfunkfreiheit feststellt, aber den Versuch unternimmt, eine solche anhand der Erörterung der beiden Rechtserkenntnisquellen zu entwickeln. 2 65

266

2. Kapitel: Abgrenzung zur mitgliedstaatliehen Sachkompetenz

79

Europäischen Menschenrechtskonvention, der es noch durch eine Erörterung außerhalb des Gemeinschaftsrechts gerecht zu werden gilt. 270

6. Ergebnis Entsprechend dem Vorrang des Gemeinschaftsrechts müssen demnach die nationalen kommunikationsrechtlichen Regelungen an dem Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit gemessen werden. Läßt sich das Vorliegen einer Dienstleistung auf dem Gebiet der Kommunikation in Zukunft einfacher bejahen, weitet sich der Bereich des unmittelbar anwendbaren Grundsatzes und die Regelungszuständigkeit zur Verwirklichung desselben. Gleichzeitig ist mit der Ausweitung des gemeinschaftsrechtlichen Maßstabes zwingend die Verengung der mitgliedstaatliehen Handlungsspielräume verbunden. 2. Kapitel

Abgrenzung zur mitgliedstaatliehen Sachkompetenz Die mitgliedstaatliehen Spielräume beruhen auf der Tatsache, daß auch nach Einführung des Art. 128 EGV die kulturpolitische Sachkompetenz den Mitgliedstaaten vorbehalten bleibt271 und dürfen nicht grenzenlos beschränkt werden. Überragende Bedeutung gewinnt daher die Frage nach den Grenzen gemeinschaftlicher Kompetenzinanspruchnahme. Die Grenzen können sowohl im Stadium der Kompetenzverteilung als auch im anschließenden Stadium der Kompetenzausübung gesetzt werden. Im Rahmen der Kompetenzverteilung gilt es, die Zuständigkeiten in einer Weise voneinander abzugrenzen, die es erlaubt, der wirtschaftlichen und der kulturellen Bedeutung der Kommunikation gerecht zu werden.

A. Die Abgrenzung durch die Entscheidungen der Organe Ulrich Everling hat vor dem lokrafttreten der Einheitlichen Europäischen Akte (EEA) am I. Juli 1987 versucht, die Stellung des Rates als gemeinschaftliches Entscheidungsorgan für ein formelles Abgrenzungskriterium zu nutzen. 272 Danach könnten die Mitgliedstaaten im Rat aufgrund des Einstimmigkeitsprinzips selbst entscheiden, ob auf Gemeinschaftsebene ein Regelungsbedarf bestehe. 270 27 1 272

5. Teil, 2. Kapitel, A. Dazu: 2. Teil, 1. Kapitel, A. II. Everling, Gestaltungsbedarf, EuR 1987, S. 214 (232- 235).

80

2. Teil: Die Kompetenzverteilung

Die Möglichkeit der mitgliedstaatliehen Einflußnahme über den Rat hat sich jedoch mit der verstärkten Einführung des Mehrheitsprinzips durch die Einheitliche Europäische Akte und den Unionsvertrag273 auf wenige Bereiche beschränkt. Im konkreten Fall der Kommunikation sehen die für den rundfunkrechtlichen Komplex in Betracht gezogenen Rechtsgrundlagen der Art. 57 Abs. 2 i. V.m. Art. 66 und Art. lOOa EGV das Verfahren der Mitentscheidung (Art. 189b EGV) und somit die Möglichkeit der Mehrheitsentscheidung vor. Der für die Liberalisierung der Telekommunikation herangezogene Art. 90 Abs. 3 EGV verzichtet sogar völlig auf eine Mitwirkung des Rates. Daher ist eine Abgrenzung durch die Entscheidungen der Organe zum jetzigen Zeitpunkt wegen des erreichten Integrationsstands nicht mehr möglich. 274 B. Die Abgrenzung nach dem Schwerpunkt der Regelung Besser geeignet erscheint eine Abgrenzung der Zuständigkeiten nach dem Schwerpunkt des Regelungsgegenstandes. 275 Dabei handelt es sich um ein Kriterium, das der Kompetenzzuordnung. in ,Bundesstaaten entstammt276, woraus Schwierigkeiten bei der Übertragung auf das Gemeinschaftsrecht resultieren. Die Kompetenzsystematik des Grundgesetzes unterscheidet nach zu regelnden Sachbereichen. Treffen mehrere Bereiche in einem Lebenssachverhalt zusammen, so ist zu fragen, welcher Sachbereich schwerpunktmäßig betroffen ist. Das Gemeinschaftsrecht unterscheidet dagegen nur wenige Sachbereiche und ist vielmehr durch Querschnittskompetenzen bestimmt, die bereichsüberschreitend an Zielen ausgerichtet sind. 277 Allerdings handelt es sich bei 273 Übersicht zu den Mehrheitserfordernissen in den einzelnen Befugnisnormen: Nentwich, Neuerungen, EuZW 1992, S. 235 (239). Mit dem Vertrag von Amsterdam ist das Verfahren der Zusammenarbeit- außer im Bereich der Wirtschafts- und Währungsunion - abgeschafft worden. 274 Ebenso: Ress, Europäischer Binnenmarkt, 1991, S. 49f.; Dörr, Einflüsse, 1992, s. 53. 275 Hailbronner, Bundesländer, JZ 1990, S. 149 (153f.); Klein/Beckmann, Entwicklungen, DÖV 1990, S. 179 (187); Klein, Verfassungsstaat, VVDStRL 50 (1991), S. 57 (65); Ossenbühl, Rundfunk, 1986, S. 31- 33; Dörr, Föderalismus, EWS 1991, S. 259 (265); ders., Einflüsse, 1992, S. 60ff. Skeptisch: Everling, Gestaltungsbedarf, EuR 1987, S. 214 (221); Ress, ebd. (Fn. 274), S. 48. 276 Das BVerfG prüft, ob der Kompetenzbereich unmittelbarer und nicht nur mittelbarer Regelungsgegenstand ist: BVerfGE 8, 104 (116ff.); 8, 143 (148ff.); 9, 185 (189); 13, 181 (196); 26, 281 (298); 28, 119 (149); 29, 401 (409); 33, 206 (217); 34, 139 (144); 36, 193 (205); Rengeling, Gesetzgebungszuständigkeit in: HStR IV, 1990, § 100 Rn. 37ff.; Scholz in: FG BVerfG II, 1976, S. 252 (267ff.). Vgl. dazu auch Art. 23 Abs. 5, S. 2 GG n. F. 277 Dazu: 2. Teil, 1. Kapitel, B.

2. Kapitel: Abgrenzung zur mitgliedstaatliehen Sachkompetenz

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dem für die Kommunikation maßgeblichen Ziel der Verwirklichung des Binnenmarktes um ein wirtschaftliches Ziel, so daß durchaus von einem Zusammentreffen der "Sachbereiche" Wirtschaft und Kultur gesprochen werden könnte. Mangels Bereichsausnahme können die Querschnittskompetenzen in den jeweiligen Bereichen aber weiter verwirklicht werden, sofern der Schwerpunkt der Maßnahme wirtschaftlicher Natur ist. Eine daraus folgende Einschränkung der Anwendbarkeit der Grundfreiheiten erschwert nicht die Schaffung des Binnenmarktes278 , sondern beschränkt die Gemeinschaft eben darauf. Es wird lediglich sichergestellt, daß die EG ihre wirtschaftliche Kompetenz einhält und sie nicht zum Vorwand nimmt, die den Mitgliedstaaten verbliebenen Sachbereiche zu regeln. Eine derart ausufernde Auslegung von Kompetenznormen wäre nicht mehr die bloße Wahrnehmung zugewiesener Befugnisse, da Art. 128 Abs. 5 EGV jegliche Harmonisierung im Kultursektor ausschließt, sondern käme einer Vertragsänderung gleich, die nach Art. N EUV den Mitgliedstaaten vorbehalten ist. 279 Für die Wirksamkeit und die mögliche Anerkennung einer Abgrenzung nach dem Schwerpunkt der Regelung durch den EuGH spricht zudem die Rechtsprechung des EuGH zur Abgrenzung der - im Kommunikationsbereich bedeutsamen- Befugnisnorm des Art. lOOa EGV zu den sachbezogenen gemeinschaftsrechtlichen Rechtsgrundlagen. Der EuGH prüft in diesem Zusammenhang Ziel und Inhalt des beabsichtigten Rechtsaktes. 280 Art. IOOa EGV ist danach dann als Rechtsgrundlage ausgeschlossen, "wenn der zu erlassende Rechtsakt nur nebenbei eine Harmonisierung der Marktbedingungen innerhalb der Gemeinschaft bewirkt".Z81 Es ist kein Grund ersichtlich, warum ein solches Vorgehen auf den Bereich der horizontalen Kompetenznormabgrenzung innerhalb der Gemeinschaft beschränkt bleiben sollte. Vielmehr gilt es, dieses Abgrenzungskriterium auch für die vertikale Kompetenzabgrenzung zwischen der Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten nutzbar zu machen. Auf den Sachbereich der Kommunikation bezogen, ist daher zu fragen, ob der Schwerpunkt einer Regelung in der Sicherung des freien Verkehrs von Kommunikationsdienstleistungen oder in der Regelung kultureller Aspekte, wie beispielsweise der Sicherung der Meinungsvielfalt, liegt. 278 Ress, Europäischer Binnenmarkt, 1991, S. 48. Insoweit die Bedenken teilend: Dörr, Einflüsse, 1992, S. 62. 279 Zu der Differenzierung zwischen Wahrnehmung begrenzter Befugnisse als zulässige Rechtsfortbildung und Vertragsänderung: BVerfGE 89, 155 (209f.). 280 EuGH 4.10. 1991 Rs. C-70/88 (Parlament/Rat), Slg. 1991, S. 1-4529 (4565). 281 EuGH 4. 10. 1991 Rs. C-70/88 (Parlament/Rat), S1g. 1991, S. 1-4529 (4566f.); EuGH 13. 3. 1993 Rs. C-155/91 (Kommission/Rat), S1g. 1993, S. 1-939 (968). 6 Rosenthai

3. Teil

Die Kompetenzausübung Ist die Entscheidung zugunsten einer gemeinschaftlichen Kompetenz ausgefallen, so sind in einem zweiten Schritt Grundsätze heranzuziehen, mit denen die Ausübung dieser Kompetenz geregelt wird. Diese gewinnen dadurch an Bedeutung, daß für den Bereich der Kommunikation bereits festgestellt worden ist, daß in Zukunft die Kompetenzentscheidung in der Regel zugunsten der Gemeinschaft ausfallen wird. Die in sie gesteckten Erwartungen können die Kompetenzausübungsgrundsätze aber nur erfüllen, wenn für sie eine Prüfungssystematik entwickelt wird. Denn nur eine systematische Erfassung ermöglicht einen verläßlichen Maßstab, an dem die zukünftigen Gemeinschaftsmaßnahmen gemessen werden können. Die Existenz eines solchen Maßstabs, dessen Einhaltung in systematischer und dadurch nachvollziehbarer Weise vom Europäischen Gerichtshof zu überprüfen ist, könnte dazu beitragen, das erschütterte Vertrauen in die Gemeinschaft wieder zu stärken. Der Notwendigkeit einer die Transparenz der Entscheidungen fördernden Systematik ist durch das Einfügen des Art. 3 b EGV entsprochen worden. Aus dessen Absätzen 2 und 3 sind konkrete Vorgaben für die Ausübung der gemeinschaftlichen Kompetenzen zu entwickeln. 1. Kapitel

Ausübungsvoraussetzung- Art. 3b Abs. 2 EGV Der Grundsatz der Subsidiarität282 ist durch den Maastrichter Vertrag in

Art. 3 b Abs. 2 EGV verankert worden. Er normiert die Voraussetzungen,

unter denen die Gemeinschaft die ihr zugewiesene Befugnis ausüben darf (Ausübungsvoraussetzungen).283 Bezeichnenderweise hat der EuGH das Subsidiaritätsprinzip zum ersten Mal im Rundfunkbereich geprüft, ohne

282 Zur Entwicklung des Subsidiaritätsprinzips: Blumenwitz in: GS Grabitz, 1995, S. 1 (1 ff.); Constantinesco, Subsidiarität, Integration 1990, S. 165 (187); Mattina, Subsidiarite, RMUE 1992, S. 203ft. 283 Für die Union insgesamt normiert Art. B Abs. 2 EUV mit Hinweis auf Art. 3 b Abs. 2 EGV das Subsidiaritätsprinzip.

1. Kapitel: Ausübungsvoraussetzung- Art. 3b Abs. 2 EGV

83

jedoch dabei näher auf dessen Funktion oder dessen Voraussetzungen einzugehen. 284

A. Kompetenzausübungsgrundsatz Bestimmt Art. 3 b Abs. 1 EGV das Kompetenzverteilungsprinzip der begrenzten Befugnisse, vermag Absatz 2 nur noch zu regeln, wie die bereits verteilte Kompetenz anschließend ausgeübt wird. Der Absatz 1 regelt, ob die Gemeinschaft über eine Kompetenz verfügt, während Absatz 2 anschließend darüber entscheidet, ob diese auch ausgeübt werden darf. Daher ist der Grundsatz der Subsidiarität in Art. 3 b Abs. 2 EGV nicht als Kompetenzverteilungs-, sondern als Kompetenzausübungsregel formuliert, welche die vertragliche Kompetenzzuweisung an die Gemeinschaft unberührt läßt. 285

B. Fehlen einer ausschließlichen Zuständigkeit Das Subsidiaritätsprinzip des Art. 3 b Abs. 2 EGV ist auf Bereiche beschränkt, die nicht in die ausschließliche Zuständigkeit der Gemeinschaft fallen. Mit der Normierung dieser Voraussetzung erkennt das Gemeinschaftsrecht eine Kategorisierung nach ausschließlichen und nicht ausschließlichen (konkurrierenden und parallelen) Kompetenzen an?86 Dage284 EuGH 10.9.1996 Rs. C-11195 (Kommission/Belgien), abgedruckt in: EuZW ·1996, S. 718 (721). Zur rundfunkrechtlichen Prüfung: 5. Teil, 1. Kapitel, A. I. 285 Ebenso: BVerfGE 89, 155 (210f.); Europäischer Rat, Schlußfolgerungen des Vorsitzes in Edinburgh vom 12.12.1992 in: Presse- und Informationsamt der Bundesregierung, Bulletin 1992, S. 1280 (1281): Teil A Anlage 1 Gesamtkonzept für die Anwendung des Subsidiaritätsprinzips; Kommission, Das Subsidiaritätsprinzip, Mitteilung an den Rat und das EP vom 27. 10. 1992, Dok. SEK (92) 1990 endg., Anhang I.l.a); Bieber in: Nörr/Oppermann, Subsidiarität, 1997, S. 165 (175); v. Bogdandy/Nettesheim, Grabitz/Hilf, 1994, Art. 3b Rn. 19; Bribosia, Subsidiarite, RMUE 1992, S. 165 (174/178f.); Constantinesco, Subsidiarite, RMUE 1992, S. 227 (229); Ehlermann, Quelques reflexions, RMUE 1992, S. 215 (216); Hochbaum, Kohäsion, DÖV 1992, S. 285 (289f.) ; Jarass, Prinzip der Subsidiarität, EuGRZ 1994, S. 209 (213); Koenig/Pechstein, Europäische Union, 1995, S. 60/Rn. 69; Koenig/ Harratsch, Einführung, 1996, S. 60; Mertens de Wilmars, du bon usage, RMUE 1992, S. 193 (196f.); Oppermann/Classen, EG, NJW 1993, S. 5 (8); Pieper, Subsidiaritätsprinzip, DVBI. 1993, S. 705 (707); Schwartz, EG-Kompetenzen, AfP 1993, S. 409 (411) m. w.N.; Toth, Subsidiarity, CMLR 29 (1992), S. 1079 (109lf.). Anderer Ansicht: Kahl, Möglichkeiten und Grenzen, AöR 1993, S. 414 (433f.); Leche1er, Subsidiaritätsprinzip, 1993, S. 96ff., 121 ff.; Mattina, Subsidiarite, RMUE 1992, S. 203 (208); Merten in: Merten, Subsidiarität, 1993, S. 77 (81); Schmidhuber/Hitzler, Verankerung, NVwZ 1992, S. 720 (722f, 725); Stewing, Subsidiaritätsprinzip, DVBI. 1992, S. 1516ff.; Zuleeg in: Nörr/Oppermann, Subsidiarität, 1997, s. 185 (190).

6*

3. Teil: Die Kompetenzausübung

84

gen trifft der Vertrag keine Aussage darüber, welche Zuständigkeiten der Gemeinschaft ausschließlicher Natur sind. Es ist daher mittels Auslegung zu ermitteln, zu welcher Kategorie die im Bereich der Kommunikation maßgeblichen Art. 66 i. V. m. Art. 57 Abs. 2 und Art. lOOa EGV zu zählen sind. Der EuGH hatte darüber bislang nicht zu entscheiden. 287 I. Die Auffassung der Kommission

Auszugehen ist von der Auffassung der Kommission, die im Rahmen ihres Initiativrechts die Entscheidung über die Rechtsgrundlage trifft (Art. 189a EGV). Historisch sind nach Ansicht der Kommission die ausschließlichen Zuständigkeiten aus der Verpflichtung zur Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes entstanden. Daher orientierten sie sich schwerpunktmäßig an den vier Grundfreiheiten und an bestimmten gemeinsamen Politiken, die für die Schaffung des Binnenmarktes unerläßlich sind.288 Gekennzeichnet seien ausschließliche Zuständigkeiten dadurch, daß sie einmal der Gemeinschaft eine Verpflichtung auferlegen, als allein zuständige Instanz bei der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben tätig zu werden (funktionales Element), und zum anderen die Mitgliedstaaten nicht das Recht haben, einseitig tätig zu werden (materielles Element). Bezogen auf die kommunikationsrelevanten Rechtsgrundlagen spricht also nach Ansicht der Kommission für das Vorliegen einer ausschließlichen Kompetenz, daß Art. 7 a EGV eine zwingend formulierte Verpflichtung der Gemeinschaft enthält, den Binnenmarkt innerhalb einer bestimmten Frist zu verwirklichen. Nur von der Gemeinschaft werden danach die dafür erforderlichen Maßnahmen unter anderem nach den Art. 57 Abs. 2 und Art. lOOa EGV getroffen. Allerdings zählt die Kommission nur die Grundfreiheiten zu den ausschließlichen Kompetenzen. Die Angleichung wettbewerbsverfälschender Vorschriften nach Art. lOOa EGV wird dagegen als Maßnahme angesehen, Dazu: v. Bogdandy/Nettesheim, Grabitz/Hilf, Art. 3b, Rn. llff. Als ausschließliche Zuständigkeiten hat der EuGH bisher eingestuft: (l) Gemeinsame Handelspolitik Art. 113: EuGH 15.12.1976 Rs. 41/76 (Donckerwolcke), Slg. 1976, S. 1921 (1937). Zur entsprechenden Außenkompetenz: EuGH 31.3.1971 Rs. 22/70 (AETR), Slg. 1971, S. 263 (274f./Rn. 15119); EuGH 15.11.1994 Gutachten 1194 (WTO), EuZW 1995, S. 210ff.; (2) Gemeinsamer Zolltarif Art. 28 EGV: EuGH 18.2.1970 Rs. 40/ 69 (Bollmann), Slg. 1970, S. 69 (80/Rn. 4); (3) Fischerei, Erhaltungsmaßnahmen Art. 102 Beitrittsakte 1972: EuGH 5. 5.1981 Rs. 804/79 (Kommission/Vereinigtes Königreich), Slg. 1981, S. 1045 (1073118). 288 Kommission, Mitteilung, ebd. (Fn. 285), Anhang li. I. 286 287

1. Kapitel: Ausübungsvoraussetzung- Art. 3b Abs. 2 EGV

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die das "harmonische Funktionieren des Binnenmarktes" gewährleistet, woraus sich gegenwärtig aber noch keine ausschließliche Zuständigkeit ergebe. 289 II. Gleichbehandlung von Art. 57 Abs. 2 und Art. lOOa EGV

°

Fraglich ist, ob eine derartige Differenzierung sachgemäß ist. 29 Für eine solche könnte der Wortlaut des Art. 7a Abs. 2 EGV angeführt werden, der den Binnenmarkt als einen Raum ohne Binnengrenzen definiert, in dem die Grundfreiheiten gewährleistet sind. Die Gewährleistung unverfälschter Wettbewerbsbedingungen wäre danach nicht vom Binnenmarkt erfaßt. Diese grammatikalische Auslegung des Art. 7 a Abs. 2 EGV ist jedoch zu eng und findet in der Systematik des Art. 7 a EGV keine Stütze. So beschränkt sich nach der maßgebenden Auslegung des Gerichthofs der Binnenmarkt nicht alleine auf die Gewährleistung der Grundfreiheiten, sondern bedarf zu seiner Funktionsfahigkeit ferner unverfälschter W ettbewerbsbedingungen?91 Damit entspricht der EuGH dem Art. 7a Abs. I EGV, der die zur Verwirklichung des Binnenmarktes bestimmten Rechtsgrundlagen des EG-Vertrages aufzählt, ohne zwischen denen der Grundfreibei ten und Art. IOOa EGV zu trennen. Die von der Kommission durchgeführte Differenzierung ist deshalb abzulehnen. 292 111. Konkurrenz zwischen Sach- und Querschnittskompetenzen

Es bleibt zu untersuchen, ob die Verwirklichung des Binnenmarktes der ausschließlichen Zuständigkeit der Gemeinschaft zufällt. Zwar verpflichtet Art. 7 a EGV alleine die Gemeinschaft, den europäischen Raum ohne Binnengrenzen zu verwirklichen. Die entsprechende Kompetenz der Gemeinschaft ist jedoch keine ausschließliche Kompetenz für einen gegenständlich bestimmten "Sachbereich Binnenmarkt" 293 , sondern eine zielbestimmte Querschnittskompetenz. Als solche kollidiert sie in den einzelnen Sachbereichen mit der Sachkompetenz der Mitgliedstaaten. Angesichts der besonderen Systematik des EGV konkurrieren nicht nur Sachi