Die Internationalisierung der Belegschaften multinationaler Unternehmen mit Sitz in Deutschland [1 ed.] 9783428504923, 9783428104925

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GEORG HANNES ZINGER

Die Internationalisierung der Belegschaften multinationaler Unternehmen mit Sitz in Deutschland

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 203

Die Internationalisierung der Belegschaften multinationaler Unternehmen mit Sitz in Deutschland Von

Georg Hannes Zinger

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Zinger, Georg Hannes:

Die Internationalisierung der Belegschaften multinationaler Unternehmen mit Sitz in Deutschland I Georg Hannes Zinger. - Berlin : Duncker und Humblot, 2002 (Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht ; Bd. 203) Zug!.: Mannheim, Univ., Diss., 2000 ISBN 3-428-10492-7

Alle Rechte vorbehalten

© 2002 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 3-428-10492-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 §

Vorwort Die vorliegende Abhandlung wurde im Wintersemester 2000 I 200 I von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Mannheim als Dissertation angenommen. Ziel der Arbeit war es einerseits, den Prozeß der Internationalisierung der Belegschaften multinationaler Unternehmen rechtswissenschaftlich zu untersuchen und andererseits Lösungswege für die Unternehmenswirklichkeit aufzuzeigen. Mehr als hier gesagt werden kann, bin ich meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Rieble zu Dank verpflichtet, der die Ausarbeitung stets mit wertvollem juristischen Rat bereichert hat und dessen Verständnis für die Unternehmenswirklichkeit Grundstein der vorliegenden Arbeit ist. Herrn Prof. Dr. Wiese danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Besonderen Dank möchte ich Frau Dr. Fleck, BASF AG und Herrn Prof. Dr. Kreßel, Daimler Chrysler AG aussprechen, ohne deren Anregungen die Verbindung zwischen wissenschaftlicher Untersuchung und Praxisbezug nicht hätte gelingen können. Der Unterstützung der Konrad-Adenauer-Stiftung habe ich es zu verdanken, daß ich mich mit ganzer Kraft der Ausarbeitung der Thematik widmen konnte. Schließlich danke ich von Herzen Frau Staatsanwältin Dr. Susanne Beer, auch dafür, daß sie in der Endphase ihrer eigenen Dissertation die vorliegende Arbeit gelesen und mit wertvollen Anregungen bereichert hat. Ludwigsburg, im Juni 2001

Georg H. Zinger

Inhaltsübersicht

Erster Teil

Einführung

21

A. Die Internationalisierung deutscher Großunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

B. Ursachen der Internationalisierung deutscher Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

C. Begriff des multinationalen Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

D. Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

Zweiter Teil

Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

27

A. Aufgaben und Ziele des internationalen Personalmanagements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

B. Strategien des internationalen Personalmanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

C. Gewinnung geeigneter Mitarbeiter- Personalbeschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

D. Der internationale Arbeitseinsatz

47

E. Vergütung im Auslandseinsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

Dritter Teil

Rechtsfragen des Auslandseinsatzes A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69 69

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

8

Inhaltsübersicht Vierter Teil

Die kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften

169

A. Notwendigkeit kollektiver Interessenvertretungen im multinationalen Unternehmen . 169 B. Grenzen der betrieblichen Interessenvertretung nach dem Betriebsverfassungsgesetz

171

C. Vertretung der Belegschaften auf europäischer Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 D. Betriebliche Vertretung der Belegschaften auf globaler Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

Fünfter Teil

Mitbestimmung der internationalisierten Belegschaften auf unternehmerischer Ebene

214

A. Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 B. Vom MitbestG erfaßte Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 C. Arbeitnehmerbegriff des MitbestG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 D. Integration im multinationalen Unternehmen . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . .... .. . . ... 219 E. Änderung des MitbestG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 F. Arbeitsdirektor im multinationalen Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

Sechster Teil

Ergebnisse

236

A. Internationales Personalmanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 B. Rechtliche Grundlagen des Auslandseinsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 C. Betriebsverfassung und Auslandseinsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 D. Kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften . . . . . . . . . . . . . 238 E. Mitbestimmung auf unternehmenscher Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

Inhaltsverzeichnis

Erster Teil

Einführung

21

A. Die Internationalisierung deutscher Großunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

B. Ursachen der Internationalisierung deutscher Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

I. Spezifisch deutsche Ursachen der Internationalisierung

22

II. Internationalisierung der Weltmärkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

C. Begriff des multinationalen Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

D. Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

Zweiter Teil

Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

27

A. Aufgaben und Ziele des internationalen Personalmanagements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

I. Internationales Personalmanagement und Unternehmenskultur . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

II. Der Auslandseinsatz als klassische Aufgabe des Internationalen Personalmanagements . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . .... . . . . . .. . . . . . . . . . . .. ..

29

1. Know-how-Transfer als Ziel des Auslandseinsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

2. Personalentwicklung als Ziel des Auslandseinsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

B. Strategien des internationalen Personalmanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

10

Inhaltsverzeichnis I. Die ethnozentrische Strategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

II. Die polyzentrische Strategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

III. Die geozentrische Strategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

IV. Unternehmenspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .

37

C. Gewinnung geeigneter Mitarbeiter-Personalbeschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

II. Anforderungsprofil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. .. . .

40

1. Aufgabenbezogene Eignung .. . . . . . .. . .. . . . . . . .. . . . . . .. .. . . . . . .. . .. . . . . .. .. . .

40

2. Persönlichkeitsbezogene Eignung . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .

41

3. Kulturbezogene Eignung des Mitarbeiters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

4. Ergebnis und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

III. Auswahlverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

1. Allgemeines und spezielles Anforderungs- und Qualifikationsprofil . . . . . . . . . .

44

2. Instrumente der Personalauswahl . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . .. . . . . .. . . . ..

45

IV. Anreizsysteme und Gewinnungsstrategien . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . .. . .. . . . . . . . .

46

D. Der internationale Arbeitseinsatz . . . . . . . .. . . . . . . . .. .. . . .. . . . . . . . . . . .. . .. . .. . . .. . . . . .

47

I. Vorbereitung auf den Auslandseinsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

1. Persönliche Vorbereitung . . . . . .. . . . . . . . . .. .. . . . . .. . . . . . . . . .. .. . . . . . .. . . . . . .. .

48

2. Organisatorische Vorbereitung . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

49

II. Betreuung während des Auslandsaufenthalts . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .

50

1. Betreuung durch einen Mentor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . .

50

2. Betreuung durch die Personalabteilung . . . . .. . . . .. . .. . .. . . . . . . . .. .. .. . . .. .. . . .

51

III. Wiedereingliederung nach Beendigung des Auslandseinsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

1. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

a) Problemstellung aus Sicht des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

Inhaltsverzeichnis

11

aa) Problemstellung des Arbeitnehmers aus persönlicher Sicht

52

bb) Problemstellung des Arbeitnehmers aus beruflicher Sicht ... . ... . ... .

53

b) Problemstellung aus Sicht des Unternehmens .. . .. . .. ... . .... ... . . ...... . .

54

2. Wiedereingliederungsstrategien ......... . . . .... . ... . ................. . . . .. . . .

54

E. Vergütung im Auslandseinsatz .. .. . .. .......... . ..... .. . .. ............. . .. ... .. . . .. .

56

I. Vergütungssysteme für Expatriates ...... . . . ....... . ............. . ...... . ....... .

56

I. Das heimat-oder stammlandorientierte Vergütungssystem ................ . . .

57

a) Die Auslandszulage (,,Foreign Service Premium") ............. . . . . . . . ... .

58

b) Der Lebenshaltungskostenausgleich ("Cost of Living Allowance") .... .. .

59

c) Wohnungskosten .. ... . . . .. . . .... . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . ... .. . ... . . .. . . .. . .

60

d) Sonstige Zusatzleistungen für Expatriates ("fringe benefits") .... . .. . ... . .

60

2. Das gastlandorientierte Vergütungssystem ... ... . . . ......................... .

61

3. Das Hybrid-Vergütungssystem ......... .. ... . . .. . . . . . .... . ...... . . . . . .. . . . .. .

61

li. Auszahlungsmodalitäten . . .. . . ...... .. . . . ......... . .. . . ................ . ... . .. . .

62

III. Auslandseinsatz und Besteuerung des Arbeitsentgelts .... .. ....... . . . ...... . . . . .

64

IV. Auslandseinsatz und Sozialversicherung ............. . . ................ . ... .... .

65

V. Kosten/Nutzen-Analyse des Auslandseinsatzes ... . ... . .... . . . ...... . .. . ... . .. . .

66

Dritter Teil

Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

69

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . .

69

I. Grundformen des Auslandseinsatzes . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .

69

I. Der kurzfristige Auslandseinsatz . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . .. . . . . . . . .

69

2. Der dauerhafte Auslandseinsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . .

71

3. Der längerfristige Auslandseinsatz . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . .

72

li. Arbeitsvertragliche Beziehungen bei längerfristigen Auslandseinsätzen . . . . . . . . .

72

12

Inhaltsverzeichnis 1. Ergänzungsvertrag für den Auslandseinsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

2. Der "Lokalarbeitsvertrag" beim Auslandseinsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

a) Arbeitsvertragliche Beziehung zur aufnehmenden Gesellschaft . . . . . . . . . . .

75

b) Vertragliche Beziehungen zwischen abgebender und aufnehmender Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

c) Vertragliche Beziehungen des Arbeitnehmers zur abgebenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

aa) Inhalt der vertraglichen Beziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

bb) Rechtsnatur der vertraglichen Beziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

(1) Zusagen als nichttypisierte Verträge . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . .

78

(2) Qualifizierung als Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

(3) Zusammenfassung und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

3. Der "internationale Arbeitsvertrag" . . . .. . .. . . . . . . .. .. .. . .. .. . .. .. . . . . . . .. . . . .

82

III. Anzuwendendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

1. Möglichkeit der Rechtswahl . . . . . . .. . . . .. .. .. . . . . .. .. .. . . . . . . .. .. . . . . . . .. . . . .

86

2. Beschränkung der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

3. Objektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

a) Objektive Anknüpfung bei vorübergehender Entsendung . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

b) Objektive Anknüpfung bei ständig wechselnder Auslandstätigkeit . . . . . . . .

91

c) Anknüpfung aufgrund "engerer Verbindung" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

4. Bedeutung für die dargestellte Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

a) Ergänzungsvertrag für den Auslandseinsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

b) Lokalarbeitsvertrag beim Auslandseinsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

VI. Konkrete Rechtsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

1. Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses . .. . .. . . . . . .. .. . . . .. .. . .. . . . . . . . . .. . .

95

a) Bestandsschutz bei Ergänzungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

b) Bestandsschutz bei "Lokalarbeitsvertrag" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

aa) Kündigungsschutzgesetz und Auslandsberührung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

bb) Anforderungen bei betriebsbedingter Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

cc) Anforderungen an eine verhaltens- bzw. personenbedingte Kündigung 100 c) Bestandsschutz bei bloßer Wiedereinstellungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

Inhaltsverzeichnis

13

2. Vorzeitige Beendigung des Auslandseinsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 3. Auslandseinsatz und Betriebsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 b) Bestandsschutz aus § 613 a BOB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 aa) Übergang des Betriebes oder Betriebsteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 bb) Grundsätzliche Anwendbarkeit des § 613 a I und IV BOB auch im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge durch das UmwG . . . . . . . . . . . . . . . 108 cc) Anwendbarkeit des§ 613 a BOB bei Betriebsübergang mit Auslandsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 dd) Sonderanknüpfung des § 613 a BOB über Art. 34 EGBGB . . . . . . . . . . . 111 c) Betriebsverlagerung ins Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 aa) Betriebsverlagerung ins Ausland nach Veräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 bb) Gleichzeitige Veräußerung und Betriebsverlagerung ins Ausland . . . . . 114 d) Bestandsschutz bei bloßer Wiedereinstellungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 4. Vertragliche Bindung an die abgebende Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Rückzahlungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Vertragsstrafe bei Nichtantritt der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 I. Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 l. Anknüpfung der Betriebsverfassung an das Arbeitsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

2. Die Territorialität der Betriebsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 3. Besondere Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 4. Zusammenfassung und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 II. Die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes auf im Ausland tätige Arbeitnehmer . . .. .. . .... . ... . . .. . . ... . . .. . . ... . . . ........... . ..... . ...... . ... . .... . .. . 128 1. Anwendung des BetrVG bei kurzfristigen Auslandseinsätzen . . . . . . . . . . . . . . . . 131

2. Anwendung des BetrVG bei dauerhaftem Auslandseinsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3. Anwendung des BetrVG bei längerfristigen Auslandseinsätzen . . . . . . . . . . . . . . . 132 a) Anwendung des BetrVG bei arbeitsvertraglicher Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . 132 b) Anwendung des BetrVG bei Wiedereinstellungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

14

Inhaltsverzeichnis III. Ansprüche des Arbeitnehmers nach dem Betriebsverfassungsgesetz . . . . . . . . . . . . . 134 1. Teilnahme an inländischen Betriebsversammlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 2. Wahlrecht zum inländischen Betriebsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Aktives Wahlrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 b) Passives Wahlrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 IV. Rechte des Betriebsrates nach dem Betriebsverfassungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Mitbestimmungs-, Anhörungs- und Beteiligungsrechte bei Auslandseinsatz inländischer Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 a) Auslandseinsatz als rnitbestimmungspflichtige Versetzung . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Betriebsvereinbarungen für Arbeitnehmer im Auslandseinsatz . . . . . . . . . . . . 142 aa) Unternehmenseinheitliche Standards für den Auslandseinsatz . . . . . . . . 143 bb) Regelung spezieller Arbeitsbedingungen während des Auslandseinsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 c) Kündigung des Arbeitnehmers während des Auslandseinsatzes . . . . . . . . . . . 147 d) Rückkehr des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Tätigkeit des inländischen Betriebsrates im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 a) Betriebsversammlungen im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 aa) Zulässigkeil von Teilbetriebs- oder Abteilungsversammlungen im Ausland........... . .. . ................. . . .. . ................. . ... . ... 149 bb) Zusammenfassung der Arbeitnehmer mehrerer Auslandsstandorte . . . . 152 cc) Gegenstand einer Teilbetriebs- oder Abteilungsversammlung im Ausland .. .... . . ... . ... .. ..... .. .... . . ... . ... . .. .. .... . . .. . ........ . .. . . .. 152 dd) Kostentragung bei der Abhaltung von Teilbetriebs- oder Abteilungsversammlungen im Ausland....... . ..... . ... . ....... . .... .... . . . . . ... 153 b) Informationsbesuche in ausländischen Betriebsstätten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 V. Bildung einer Arbeitnehmervertretung im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1. Arbeitnehmervertretung aufgrund Vereinbarung. . ... . .. . ... .. .. . . . .. .. . ... . .. 157 a) Rechtsgrundlage der Belegschaftsvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 b) Aufgaben und Rechte der Belegschaftsvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 c) Legitimation der Belegschaftsvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 2. Arbeitnehmervertretung nach dem Betriebsverfassungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . 162 a) Vereinbarung der Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . 162

Inhaltsverzeichnis

15

b) Rechtsgrundlage der Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 aa) Rechtswahl durch Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 bb) Rechtswahl durch den einzelnen Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 cc) Rechtswahl durch Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . .. . .. .. . .. . . 166 3. Zusammenfassung und Stellungnahme . . .. .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. .. . . .. . . .. 167 VI. Mitbestimmung beim Auslandseinsatz leitender Angestellter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

Vierter Teil

Die kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften

169

A. Notwendigkeit kollektiver Interessenvertretungen im multinationalen Unternehmen

169

B. Grenzen der betrieblichen Interessenvertretung nach dem Betriebsverfassungsgesetz

171

C. Vertretung der Belegschaften auf europäischer Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 I. Der Europäische Betriebsrat . . .. . . . . . . . . . . . .. .. .. . .. . .. . . . . .. . . .. .. . .. . .. .. . . . . . 174

1. Geltungsbereich des EBRG .. .. .. .. . .. .. . .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. . . . .. .. . .. . 175 2. Freiwillige Vereinbarung über grenzübergreifende Unterrichtung und Anhörung . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 a) Vereinbarungen vor lnkraftreten des EBRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 aa) Bestandsschutz bestehender Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 bb) Legitimation bestehender Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 b) Freiwillige Vereinbarungen nach § 17 EBRG .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. . .. . .. . 178 aa) Partner der Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 bb) Errichtung Europäischer Betriebsräte . . . . .. . . . .. .. . . . .. . . . . . . . . .. . . . . 179 cc) Verfahren zur Unterrichtung und Anhörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 3. Errichtung des Europäischen Betriebsrates kraft Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 4. Übergang vom gesetzlichen zum Europäischen Betriebsrat nach Vereinbarung. . ..... .. ......... .. .. . .. .. ...... .. ... . .. . . . . ... .... ... ... ....... . ... . . 182 5. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

16

Inhaltsverzeichnis II. Die Europäische Aktiengesellschaft (SE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

D. Betriebliche Vertretung der Belegschaften auf globaler Ebene.............. . ........ 185 I. Die Organisation des VW-Weltkonzernbetriebsrats . .. .. ................ .. ...... . 186 II. Anerkennung durch die Volkswagen-Konzernleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 l. Notwendigkeit einer Anerkennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

2. Inhalt der Anerkennung durch die VW-Konzernleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 III. Rechtsgrundlage und Legitimation einer betrieblichen Vertretung auf globaler Ebene . .. ................... . . .. . ................ . .. . . ..................... . . .. . 189 1. Problemstellung- Vergleich mit freiwilligen Sprecherausschüssen . . . . . . . . . . . 189

2. Zusanunenschluß lokaler Arbeitnehmervertretungen

193

3. Globale Interessenvertretung durch Einzelvollmacht

195

4. Globale Interessenvertretung durch EBRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 5. Globale Interessenvertretung durch Tarifpartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 a) "Konzerntarifvertrag" und "Konzernarbeitgeberverband" . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 b) Einwirkungspflicht der Konzernspitze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 c) Mehrgliedriger Tarifvertrag.. . ....... . ...... . .. .. ...... . . . ....... . ... . ... . 201 aa) "Paralleltarifverträge" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 bb) "Vollmachtsmodell" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 6. Zusanunenfassung und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 IV. Rechtsschutz und globale Arbeitnehmervertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 1. Notwendigkeit des Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 2. Gerichtlicher Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 a) Gerichtlicher Rechtsschutz bei "Einzelvollmacht" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 b) Gerichtlicher Rechtsschutz bei "mehrgliedrigem Tarifvertrag" . . . . . . . . . . . . 206 c) Gerichtlicher Rechtsschutz bei "Euro- Weltbetriebsrat" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 3. Außergerichtliche Einigungsstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 a) Vereinbarung einer Einigungsstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 b) Vereinbarung eines schiedsgerichtlichen Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

Inhaltsverzeichnis

17

IV. Globale Vertretung leitender Angestellter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 V. Zusanunenfassung und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

Fünfter Teil Mitbestimmung der internationalisierten Belegschaften auf unternehmenscher Ebene

214

A. Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 B. Vom MitbestG erfaßte Unternehmen . . ........ . . . . .. . . . .... .. ..... . ........ . . . . . . . .. 214

C. Arbeitnehmerbegriff des MitbestG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 I. Im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer

216

II. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . 217 l. Bestimmung der relevanten Arbeitnehmerzahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

2. Wahlrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 D. Integration im multinationalen Unternehmen

219

I. Problemstellung . .. .. ...... . .. . .. . .. .. ............. . ............. .. .. . ....... .. . 219 II. Vereinbarung über Öffnung des MitbestG . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . 221 l. Öffnung durch Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

2. Öffnung durch schuldrechtliche Mitbestimmungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . 222 3. Öffnung durch (Konzern-)Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 4. Vertrag zwischen Arbeitnehmervertretern und Anteilseignern III. Öffnung der Mitbestimmung durch Satzungsänderung

223 225

IV. Stimmbindungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 V. Überlassung von Gewerkschaftssitzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 VI. Kooptation ausländischer Arbeitnehmervertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 2 Zinger

18

Inhaltsverzeichnis

E. Änderung des MitbestG

229

I. Obligatorische Öffnung des MitbestG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 II. Fakultative Öffnung des MitbestG ........ . .... . . . ... . .. . ....... . ............ . .. 231 I. Befugnis seitens der Arbeitnehmer . . . . . . . .. .. . .. . . . .. . . . . . . .. .. . . .. . . .. . . . . . . 231

2. Befugnis seitens des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 F. Arbeitsdirektor im multinationalen Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

Sechster Teil

Ergebnisse

236

A. Internationales Personalmanagement . . .. . . . . .. . .. .. .. . .. . . . . . . .. . . .. . .. .. . . . . .. .. . . 236

B. Rechtliche Grundlagen des Auslandseinsatzes .................... .

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236

C. Betriebsverfassung und Auslandseinsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

D. Kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften . . . . . . . . . . . . . 238 E. Mitbestimmung auf unternehmenscher Ebene ......... .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Sachwortverzeichnis

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Abkürzungsverzeichnis Auf ein umfassendes Abkürzungsverzeichnis wird verzichtet und statt dessen auf das Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache von Kirchner verwiesen. Abgekürzt zitierte Literatur ist im Literaturverzeichnis erläutert. Zeitschriften und Nachschlagewerke werden wie folgt zitiert: AcP AG AiB AP AR- Blattei

Archiv für die civilistische Praxis Die Aktiengesellschaft Arbeitsrecht im Betrieb Arbeitsrechtliche Praxis (Entscheidungssammlung) Arbeitsrechts- Blattei

AuR AWD BB DB DZWiR EuGRZ EuroAS EuZW EWiR EWS IPRax JR

Arbeit und Recht Außenwirtschaftsdienst des Betriebs- Beraters Betriebs-Berater Der Betrieb Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Grundrechte- Zeitschrift Europäisches Arbeits- und Sozialrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäisches Wirtschaftsrecht Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Juristische Rundschau

JZ NJW NJW-RR NZA NZG RabelsZ

Juristenzeitung Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift zum Gesellschaftsrecht Raheis Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht

RdA

Recht der Arbeit Recht der Internationalen Wirtschaft Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

RIW

SAE

ZfA ZGR ZHR ZIAS ZIP 2*

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für ausländisches und internationales Arbeits- und Sozialrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

Erster Teil

Einführung A. Die Internationalisierung deutscher Großunternehmen ,,Der 17. November 1998 bedeutet für Daimler Chrysler die Geburt eines globalen Unternehmens", so Jürgen Schrempp, Vorstandsvorsitzender des aus dem traditonsreichen deutschen Großunternehmen Daimler-Benz AG und dem amerikanischen Automobilhersteller Chrysler fusionierten Konzerns, anläßlich der Erstnotierung der Daimler Chrys1er Aktie in New York. 1 Tatsächlich hat das neu entstandene Unternehmen wenig mit dem 1926 aus der Firma Benz & Cie und der Daimler Motorengesellschaft gegründeten DaimlerBenz AG gemeinsam. Die bis zu diesem Zeitpunkt größte Fusion der Industriegeschichte hat das Unternehmen grundlegend verändert: 2 Der neu entstandene Konzern agiert in 87 Ländern der Welt, erwirtschaftet einen Jahresumsatz von 136 Mrd. Euro, etwa 61 %des Jahresumsatzes entstehen außerhalb Europas.3 Über 50 % aller Arbeitnehmer sind außerhalb der Bundesrepublik Deutschland beschäftigt, die offizielle Konzernsprache des Unternehmens mit Sitz in Deutschland ist Englisch. Auch die Fusionen des traditionsreichen deutschen Chemieunternehmens Hoechst mit dem französischen Unternehmen Rhone Poulenc zu der Firma Aventis sowie der Deutschen Bank mit der amerikanischen Bankers Trust sind prominente Beispiele dafür, daß nunmehr eine neue Phase des Internationalisierungsprozesses angebrochen ist: Es entstehen global agierende Unternehmen, die ihre deutsche Prägung aufgrund faktischer internationaler Ausrichtung verlieren. 4 So sind rund 40 % der Aktien der Deutschen Bank im Besitz von Anlegern außerhalb Deutschlands, von insgesamt 90.000 Mitarbeitern sind 42.726 im Ausland beschäftigt. 5 Die Konzernzentralen von Daimler Chrysler befinden sich in Stuttgart und Aurbun Hili, die von Aventis in Frankfurt und Straßburg,6 von insgesamt 2382 NiederlasI 2

www. daimlerchrysler.de. Manager Magazin, Heft 6, 1998, S. 12 ff.

3 77.9 Mrd. Euro (57%) werden in NAFfA Staaten und Lateinamerika, 5.3 Mrd. Euro (4 %) in Asien und Australien und 53. 4 Mrd. Euro (39 %) in Europa und Afrika erwirtschaftet. 4 Manager Magazin, Heft 6, 1998, S. 66 ff. s Zwischenbericht der Deutschen Bank vom 30. Juni 1999. 6 www.hoechst.de.

22

I. Teil: Einführung

sungen der Deutschen Bank befinden sich 844 in 60 verschiedenen ausländischen Staaten.

B. Ursachen der Internationalisierung deutscher Unternehmen Die Ursachen der Internationalisierung deutscher Unternehmen sind vielfältig, der Versuch einer abschließenden Untersuchung würde den Rahmen einer Einführung sprengen, weshalb hier nur einige Gesichtspunkte exemplarisch angesprochen werden sollen. Grundsätzlich ist zwischen Ursachen zu unterscheiden, die spezifisch auf deutsche Unternehmen zutreffen und solchen, die für alle Unternehmen weltweit gelten.

I. Spezitisch deutsche Ursachen der Internationalisierung Die Summe der deutschen Direktinvestitionen im Ausland betrug im Jahr 1990 33.2 Mrd. DM und stieg bis 1998 auf eine Rekordhöhe von 146.4 Mrd. DM an.7 Im gleichen Zeitraum stiegen die ausländischen Direktinvestitionen in Deutschland von 5.6 Mrd. auf 35.0 Mrd. DM. Die Summe deutscher Investitionen im Ausland war demnach im Jahr 1998 viermal höher als die der ausländischen Investoren in Deutschland. Damit liegt Deutschland auf Platz sechs der Zuflüsse von ausländischen Direktinvestitionen der wichtigsten Industrieländer, weit hinter Großbritannien mit 111.7 Mrd. DM ausländischer Investitionen und Frankreich mit 50.8 Mrd. DM. 8 Erklärung für diese Entwicklung könnte ein Blick auf deutsche Standortfaktoren im internationalen Vergleich geben: So kostet eine Arbeitsstunde in Deutschland durchschnittlich 47,96 DM, in den USA 33,40 DM und in Großbritannien 31,09 DM.9 Nach Berechnungen des Instituts der deutschen Wirtschaft liegen die Personalzusatzkosten in Großbritannien bei 30,4 %, in den Vereinigten Staaten bei 34% und in Deutschland bei 100 %. Auch ein Vergleich der durchschnittlichen jährlichen Soll-Arbeitszeit eines Industriearbeiters in den drei genannten Ländern fügt sich in dieses Bild ein: Beträgt Institut der Deutschen Wirtschaft, www.iwkoeln.de. Vor Deutschland liegen noch die USA mit 333.4 Mrd., die Niederlande mit 39.6 Mrd. und Belgien mit 36.8 Mrd. DM ausländischer Dirketinvestitionen, Institut der deutschen Wirtschaft, www.iwkoeln.de. 9 Institut der deutschen Wirtschaft, www.iwkoeln.de. 7

8

B. Ursachen der Internationalisierung deutscher Unternehmen

23

die jährliche Soll-Arbeitszeit in Deutschland 1573 Stunden, sind es in Großbritannien 1774 und in den USA sogar 1904 jährlich zu leistende Arbeitsstunden. 10 Schließlich bestätigt ein internationaler Vergleich der Gesamtsteuerlast, daß der Standort Deutschland zum Ende des zwanzigsten Jahrhunderts mit teilweise investitonshemmenden Rahmenbedingungen belastet war: Wurden in Großbritannien 40 %, in den USA 45 % der Unternehmensgewinne einbehalten, so waren es in Deutschland bis zu 65 %. 11 Diese spezifischen deutschen Standortnachteile können nur teilweise durch einen überdurchschnittlich hohen Ausbildungsstand 12 der Arbeitnehmer, eine im internationalen Vergleich überdurchschnittliche Produktivität 13 und ein hohes Maß sozialen Friedens kompensiert werden. Die Internationalisierung deutscher Unternehmen jedoch ausschließlich als eine Art "Flucht" vor dem Standort Deutschland ansehen zu wollen, wäre zu kurz gegriffen und würde der Entwicklung auf den Weltmärkten nicht gerecht werden.

II. Internationalisierung der Weltmärkte Die Weltmärkte haben sich in den letzten Jahrzehnten in grundlegender Weise verändert: So hat sich das Welthandelsvolumen seit dem Beginn der achtziger Jahre nahezu verdoppelt. 14 Diesen Veränderungen haben sich die großen Industrieunternehmen weltweit angepaßt. Ausfluß dieses Anpassungsprozesses stellt das sogenannte "Tirade Denken" von Ohmae dar. 15 Nach dieser Strategie ist es für den zukünftigen Unternehmenserfolg unerläßlich, in den drei großen Wirtschaftsregionen der Welt, Nordamerika, Asien und Westeuropa, gleichzeitig und dauerhaft präsent zu sein. Ziel ist es, die Wettbewerbsfähigkeit in allen drei Regionen zu gewinnen oder zu erhalten. Bundesvereinigung deutscher Arbeitgeber, www. arbeitgeber.de. Institut der deutschen Wirtschaft, www.iwkoeln.de. 12 Legler, Bericht der technologischen Leistungsfähigkeit Deutschlands: Der Anteil der Hochqualifizierten an der erwerbstätigen Bevölkerung ist in Deutschland und Großbritannien etwa derselbe, während bei den mittleren Qualifikationen der deutsche Anteil mit 52 % den britischen mit 30 % deutlich übersteigt, Mitteilung der europäischen Kommission. 13 Bei der Produktivität je Erwerbstätiger ebenso wie bei der Produktivität je Arbeitsstunde liegt die deutsche Industrie, bezogen auf das verarbeitende Gewerbe, mit geringem Abstand hinter den USA, aber mit deutlichem Vorsprung vor Japan, Priewe, Die technologische Wettbewerbsfähigkeit der Industrie. Andere Berechnungen sehen für die westdeutsche Industrie hinter den Niederlanden das zweitbeste Produktivitätsniveau, mit deutlichem Abstand vor den skandinavischen Volkswirtschaften, vor Japan und den USA und Großbritannien, das am Ende der Rangskala rangiert, Schumacher, Technologische Wettbewerbsfähigkeit der Bundesrepublik Deutschland. 14 Perlitz, Internationales Management, S. 10. 15 Ohmae, Die Macht der Tirade, S. 143. 10

11

24

1. Teil: Einführung

Wie nahe in diesem Fall betriebswirtschaftliche Theorie und Unternehmenswirklichkeit liegen, zeigt ein Zitat von Jürgen Schrempp, Vorstandsvorsitzender des größten Industrieunternehmens Europas: "Ein Unternehmen, das bei Nutzfahrzeugen in Europa, Nordamerika und Lateinamerika vom liegt, kann in Asien auf Dauer nicht unter ferner liefen agieren." 16 Für deutsche Unternehmen mit einem geographisch eng begrenzten "Heimatmarkt" stellt diese Überlegung die Grundlage zukünftigen Umsatz- und Unternehmenswachstums dar. Vor diesem Hintergrund erstaunt eine Umfrage des DIHT nicht, derzufolge die Erschließung neuer Märkte das Hauptmotiv für deutsche Auslandsinvestionen ist. 17 Zwar ist Deutschland knapp nach den USA, aber mit großem Abstand vor Japan immer noch die zweitgrößte Exportnation der Welt, doch oder gerade deshalb versuchen deutsche Unternehmen verstärkt, Produktionsstandorte direkt in den Absatzmärkten zu errichten. 18 Dies hat für die Unternehmen nicht nur den Vorteil, daß neue ausländische Märkte effizient erschlossen werden können, 19 sondern vermeidet Wechselkursrisiken und führt zu einer stärkeren Produktidentifikation in den Absatzmärkten. 20 Aber auch ein zweiter Gesichtspunkt darf bei den Ursachen des Internationalisierungsprozesses nicht unerwähnt bleiben: Der stetig steigende Kostendruck zwingt weltweit Unternehmen, in größeren Einheiten zu produzieren und Vertriebswege optimal auszunutzen. So findet zum Ende des zwanzigsten Jahrhunderts eine weltweite Neustrukturierung der Unternehmenslandschaft statt: Nach einer Studie der Hamburger Berenberg Bank sind von 300 europäischen Unternehmen 39 Unternehmen Übernahme- und 11 Fusionskandidaten. Investmentbanker gehen davon aus, daß bis zum Jahr 2000 Fusionen und Übernahmen mit deutscher Beteiligung ein Volumen von mehr als einer Billion Mark erreichen.Z 1 Zukünftig werden sich nach dieser Studie wenige europa- oder weltweit agierende Konzerne und viele kleine lokale Anbieter das Geschäft aufteilen. 22 Insofern wird die Internationalisierung der Weltmärkte zum Zirkelschluß, der die großen Unternehmen in immer stärkerem Maße zu globaler Präsenz zwingt. 16 Jürgen Schrempp, Vorstandsvorsitzender Daimler Chrysler, Capital September 1999, S. 54. 17 Siehe dazu Dülfer, Internationales Management, S. 112 f. 18 World Bank, World Bank Atlas 1997. 19 "Mit einer Akquisition in Asien wäre vieles leichter. Wir hätten eine Infrastruktur und könnten schneller in den Markt eintreten.", so Jürgen Schrempp, Vorstandsvorsitzender Daimler Chrysler, in: Capital, Heft 9, 1999, S. 54. 2o Perlitz, Internationales Management, S. 6. 21 Studie bezieht sich auf den Zeitraum von Juni 1998 bis 2000, die Dimension zeigt ein Vergleich mit dem Jahr 1996, in dem das Fusions- und Übernahmevolumen bei 140 Mrd DM lag. 22 Manager Magazin, Heft 6, 1998, S. 66 ff.

C. Begriff des multinationalen Unternehmens

25

C. Begriff des multinationalen Unternehmens Ein multinationales (transnationales) Unternehmen stellt keine eigenständige Unternehmensform im juristischen Sinne dar. Zwar erließen die Regierungen der OECD-Mitgliedstaaten23 1976 im Rahmen einer Erklärung "Leitsätze für multinationale Unternehmen", 24 doch stellen diese keine verbindlichen Rechtsnormen, sondern lediglich "Empfehlungen" dar. 25 Vielmehr handelt es sich bei einem multinationalen Unternehmen um eine Unternehmensverbindung unter einheitlicher Leitung mit Unternehmensteilen in mehr als einem Staat. 26 Zwar bedarf es an dieser Stelle keiner detaillierten Darstellung der gesellschaftsrechtlichen Einordnung eines multinationalen Unternehmens, doch ist ein Überblick über die rechtlichen Strukturen für die weitere Untersuchung zumindest hilfreich: Gemäß § 18 I S. 1 AktG bilden die unter der einheitlichen Leitung eines herrschenden Unternehmens zusamrnengefaßten abhängigen Unternehmen einen (Unterordnungs-)Konzern. 27 Vom deutschen Gesellschaftsrecht her gedacht handelt es sich sonach bei einem multinationalen Unternehmen mit Sitz in Deutschland regelmäßig um einen Konzern, dessen herrschendes Unternehmen seinen Verwaltungssitz auf dem Territorium der Bundesrepublik Deutschland hat. 28 Wie sich die Rechtsverhältnisse zwischen dem herrschenden Unternehmen mit Sitz in Deutschland und den einzelnen ausländischen Konzernunternehmen gestalten, ist eine Frage des Internationalen Konzernkollisionsrechts 29 und bedarf an dieser Stelle keiner Erörterung.

OECD =Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung. OECD, Internationale Investitionen und multinationale Unternehmen, Ta 1 700 All 48.537. 25 Zwar heißt es in der deutschen Fassung: "In diesen Leitsätzen werden Normenfür die Tätigkeit dieser Unternehmen in den einzelnen Mitgliedstaaten festgelegt.", doch ist dabei nicht an juristische Normen gedacht, was der deutsche Text dann auch zum Ausdruck bringt: " .. .Ihre Beachtung beruht auf dem Grundsatz der Freiwilligkeit und ist rechtlich nicht erzwingbar. ", siehe auch Großfeld, Staudinger Kommentar, IntGesR Rdnr. 996. 26 Großfeld, Internationales und Europäisches Unternehmensrecht, S. 5; in diesem Sinne auch Eser; Arbeitsrecht im multinationalen Unternehmen, S. 17; siehe auch Dülfer; Internationales Management, S. 6 u.7. 27 Das konzernbegründene Merkmal der einheitlichen Leitung gilt als gegeben, wenn ein Beherrschungsvertrag besteht ( § 291 I S. 1, 1. Fall AktG) oder die Eingliederung erfolgt ist (§§ 319 ff. AktG), siehe Hüfer, Aktiengesetz, § 18 Rdnr. 17; denkbar wäre es freilich auch, daß die einheitliche Leitung ohne Beherrschung und Abhängigkeit zustande kommt, in diesem Fall würde es sich um einen Gleichordnungskonzern im Sinne des§ 18 II AktG handeln. 28 Junker; Interantianales Arbeitsrecht im Konzern, S. 30, 31; Eser; Arbeitsrecht im multinationalen Unternehmen, S. 18. 29 Siehe dazu statt aller Kindler; in: Münchener Kommentar, IntGesR Rdnr. 549 ff. 23

24

26

1. Teil: Einführung

D. Untersuchungsgegenstand Vorstehende Ausführungen zeigen, daß deutsche (Groß-)Untemehmen Teil eines weltweiten Internationalisierungsprozesses sind, an dessen Ende nicht nur die Entstehung multinationaler Unternehmen, sondern zwangsläufig auch eine Internationalisierung der Belegschaften steht. Dieser Prozeß stellt für (Groß-)Unternehmen mit Sitz in Deutschland sowohl im Bereich des Internationalen Personalmanagements als auch im Bereich des Arbeitsrechts eine bedeutende Herausforderung dar. Die vorliegende Arbeit untersucht daher anhand praktischer Problemstellungen und Erfahrungen der Firmen BASF AG, Bosch GmbH, Daimler Chrysler und Volkswagen AG die Fragestellungen, die sich für ein zunächst national tätiges Unternehmen im Bereich des internationalen Personalmangements und des Arbeitsrechts auf dem Weg zu einem global agierenden Unternehmen stellen. Bei der Untersuchung ist stets von der Prämisse ausgegangen worden, daß das herrschende Unternehmen innerhalb eines multinationalen Konzerns seinen Sitz in der Bundesrepublik Deutschland hat. Der juristische Schwerpunkt der Arbeit unterteilt sich dabei in drei Bereiche: Zum einen die Aufarbeitung der rechtlichen Fragen, die mit einem Auslandseinsatz von Arbeitnehmern sowohl in individualarbeits- als auch kollektivrechtlicher Hinsicht verbunden sind (Dritter Teil- Rechtsfragen des Auslandseinsatzes -). Zum anderen wurde untersucht, welche Möglichkeiten den internationalisierten Belegschaften eröffnet sind, ihre Interessen gegenüber der Unternehmensleitung auf betrieblicher Ebene nicht nur national oder europaweit, sondern global zu vertreten (Vierter Teil - Die kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften auf betrieblicher Ebene-). Dabei geht es primär um die Frage, welche rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten das nationale Recht bereit hält, um transnationaleVertretungsgremium, wie beispielsweise den Volkswagen Weltkonzernbetriebsrat, zu errichten. Schließlich stellt sich für ein multinationales Unternehmen mit Sitz in Deutschland die Frage, welche Partizipationsrechte den internationalisierten Belegschaften auf unternehmenscher Ebene zustehen bzw. eröffnet werden können (Fünfter Teil - Mitbestimmung der internationlisierten Belegschaften auf unternehmerischer Ebene - ). Ein besonderes Augenmerk war in diesem Zusammenhang darauf zu richten, inwieweit das bestehende deutsche Mitbestimmungsrecht unter den Gesichtspunkten der Integration und Legitimation den Prozeß der Internationalisierung der Belegschaften zu begleiten vermag.

Zweiter Teil

Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen A. Aufgaben und Ziele des internationalen Personalmanagements Die Notwendigkeit eines internationalen Personalmanagements wird, wie das folgende Schaubild verdeutlicht, von der Unternehmenspraxis in multinational agierenden Unternehmen geradezu erzwungen: 1 Mitarbeiter

Davon Ausland

Standorte in

Zahl der AusIandseinsätze

BASF

116.000

50.000

39 Staaten

858

Bosch

190.000

95.000

50 Staaten

1250

Dairnler-Chrysler

470.000

340.000

87 Staaten

983

90.000

42.726

60 Staaten

683

Unternehmen

Deutsche Bank

Nach der klassischen Definition befaßt sich das internationale Personalmanagement mit der Personalbeschaffung, dem Einsatz, der Aus- und Weiterbildung, Entlohnung, der Betreuung, Beförderung und Beurteilung von Mitarbeitern unter Berücksichtigung der Besonderheiten, die sich durch die Internationalisierung von Unternehmen im Personalbereich ergeben. 2

I. Internationales Personalmanagement und Unternehmenskultur Die Aufgabenstellung des internationalen Personalmanagements, wie dies die klassische Definition nahelegt, 3 auf die dauerhafte Sicherstellung von geeignetem 1 Die Aufzählung ist lediglich exemplarisch und dient der Verdeutlichung der Internationalisierung deutscher Großunternehmen, das Schaubild könnte durch eine Vielzahl anderer deutscher Unternehmen ergänzt werden. 2 Perlitz, Internationales Management, S. 467; Marr, Strategisches PersonalmanagementDesKaisers neue Kleider?, in: Management Forum 6. Jahrgang 1986, S. 17.

28

2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

Managementpersonal im multinationalen Unternehmen zu reduzieren, würde jedoch den durch die Internationalisierung veränderten Bedingungen nicht gerecht werden. Vielmehr erfährt das internationale Personalmanagement über die Bereitstellung von Führungskräften hinaus mit zunehmender Globalisierung einen neuen, bedeutenden Schwerpunkt: Aus einem mit zahlreichen Nationalitäten rekrutierten Personal unterschiedlicher Kulturkreise und Wertesysteme eine gemeinsame Unternehmenskultur zu schaffen. 4 Dies gilt in besonderem Maße für Konzerne nach einer internationalen Fusion, denn in diesem Fall sind nicht nur unterschiedliche Unternehmensziele, sondern auch kulturelle Unterschiede der Belegschaften in einem neuen Unternehmen zu integrieren. 5 Die gewaltige interkulturelle Herausforderung besteht darin, die global agierende Unternehmensgruppe als einen gemeinsamen Konzern mit gemeinsamen Werten zu begreifen, den sogenannten "core values". 6 Die Unternehmen haben auf diese Herausforderung reagiert: So wurden beispielsweise bei der Firma Daimler Chrysler "Post Merger Integrations Projekte" mit dem Ziel gegründet, unterschiedliche Mentalitäten und Kulturen in dem deutschiamerikanischen Konzern zu einer neuen, gemeinsamen Firmenidentität zusammenzuführen. Die Projektgruppen sind mit einem ehemaligen Chrysler- und einem Daimler-Benz-Manager "doppelt" besetzt. "Wir machen die Erfahrung, daß ein gemeinsames Ziel die Leute zusammenführt.", so Personalvorstand Topitzsch von Daimler Chrysler.7 Auch ein Management Exchange Programm, bei dem Erfahrungsaustausch und Projektarbeit im Vordergrund eines halbjährigen Auslandsaufenthaltes stehen, soll die Integration und Entstehung einer gemeinsamen Konzernidentität beschleunigen.

3 Kumar; Konzeptioneller Rahmen des internationalen Personalmanagements, in: Handbuch des Internationalen Personalmanagements, S. 2. 4 Hoffmann, Die Personalpolitik der internationalen Unternehmung, S. 3; korrespondiert mit der Unternehmenswirklichkeit "Da Integration in sehr starkem Maße in den Köpfen stattfindet, spielt die Schaffung einer gemeinsamen Unternehmenskultur eine zentrale Rolle. Verantwortlich dafür sind die Führungskräfte insgesamt und das Personalressort im besonderen, das besondere Instrumente und Zielsetzungen bereitstellen muß.", Tropitzsch, Personalvorstand Daimler Chrysler, in: Personalführung, Heft 6, 1999, S. 32. s Dietrich, Integration und Unternehmensleitbild, in: Personalwirtschaft, Heft 6, 1999, S.42. 6 Herrmann I Jeeves, BMW auf dem Weg zum "global player", in: Clerrnont I Schmeisser, Internationales Personalmanagement, S. 373; so auch Schmeisser; International Management Training Programm, in: Personalwirtschaft, Heft 12, 1998, S. 59 f. 7 Dietrich, Integration und Unternehmensleitbild, in: Personalwirtschaft, Heft 6, 1999, s. 42, 46.

A. Aufgaben und Ziele des internationalen Personalmanagements

29

II. Der Auslandseinsatz als klassische Aufgabe des Internationalen Personalmanagements Obige Übersicht zeigt anschaulich, daß neben der Integration der Arbeitnehmer verschiedener Nationen zu einer gemeinsamen Unternehmenskultur der Auslandseinsatz von Arbeitnehmern in ausländischen Unternehmensteilen eine der Hauptaufgaben des internationalen Personalmanagements darstellt. Dabei nimmt die Anzahl der Arbeitnehmer im längerandauernden Auslandseinsatz, den sogenannten "Expatriates", 8 in den vergangeneo Jahren stetig zu. Waren beispielsweise 1985 bei Daimler Chrysler 583 Mitarbeiter im Auslandseinsatz, so erhöhte sich die Zahl bis 1998 auf 983 Arbeitnehmer. 9 Daß diese Entwicklung kein Einzelfall ist, zeigt eine aktuelle Untersuchung von 120 deutschen Unternehmen: Dabei geben 60 % der befragten Firmen an, daß sich die Botsendungsquote in ihrem Unternehmen in den vergangeneo 3 bis 4 Jahren erhöht hat. 10 1. Know-how-Transfer als Ziel des Auslandseinsatzes Produktions-, Vertriebs- oder Dienstleistungsstätten im Ausland stellen für das Mutterunternehmen stets eine große Herausforderung dar, 11 da die Errichtung und der Betrieb häufig mit erheblichen lnvestitonen verbunden sind, Erfahrungen in einem fremden Markt- und Kulturbereich nicht in ausreichendem Maße vorhanden sind und das Fehlen lokaler Führungskräfte kompensiert werden muß. Das Hauptziel eines Auslandseinsatzes stellt daher die Durchführung eines Know-how-Transfers vom Stammsitz zur Auslandsniederlassung dar. 12 Dabei geht es einerseits um die Kompensation fehlender lokaler Fach- und Führungskräfte. s Mitarbeiter, die für mehr als ein bis zwei Jahre, aber befristet eine Auslandsaufgabe übernehmen, werden international als Expatriates bezeichnet, Speer, Bestandteile und Formen der Auslandsvergütung, in: Handbuch des Internationalen Personalmanagements, S. 176. 9 Ähnlich auch die Entwicklung bei der BASF AG: waren 1986 etwa 620 Mitarbeiter ins Ausland entsandt, stieg die Zahl der Mitarbeiter im Auslandseinsatz bis 1998 auf 858 Mitarbeiter an. 10 Boming, Vom Spezialisten zum Generalisten-Trends in der internationalen Personalentwicklung, in: Personalführung, Heft 4, 1996, S. 306, 307; so auch eine Studie von Pricewaterhouse Coopers unter 270 führenden Unternehmen in 24 europäischen Ländern, Buschermöhle, Ein neuer Expatriate-Typus entsteht, in: Personalwirtschaft, Heft 5, 2000, S. 30, 31. 11 Pausenberger, Alternative Internationalisierungsstrategien, in Internationalisierung von Unternehmungen. Strategien und Probleme ihrer Umsetzung, S. 1, 10. 12 Nach einer von Wirthunter 60 deutschen Unternehmen durchgeführten Umfrage, werden folgende Motive für die Entsendung angegeben: Know-how Transfer 41 %, Förderung der Kommunikation zwischen den Gesellschaften 41 %, Umsetzung einer einheitlichen Unternehmenskultur 38 %, Entwicklung international erfahrener Mitarbeiter 37 % und Stellenbesetzung mangels qualifizierter Kräfte im Gastland 14 %, in Mitarbeiter im Auslandseinsatz. Planung und Gestaltung, S. 125

30

2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

Andererseits steht die Ausbildung und der Aufbau eines geeigneten Fach- und Führungskräftenachwuchses im ausländischen Tochterunternehmen im Vordergrund. 13 Mit zunehmender Globalisierung der Unternehmen erfährt jedoch die Einseitigkeit des Know-how-Transfers vom Stammhaus zur Auslandsniederlassung einen Wandel: Ziel ist es nunmehr, einen Wissens- und Kompetenztransfer innerhalb des gesamten Konzerns vorzunehmen. 14 In der BASF Gruppe waren beispielsweise im Jahr 1999 148 Arbeitnehmer von Europa in die USA delegiert, gleichzeitig befanden sich aber auch 40 amerikanische Mitarbeiter im Arbeitseinsatz in Europa. Diese Entwicklung gilt in besonderem Maße für den fusionierten Konzern, hier gilt es, Synergien zu nutzen und von der Kompetenz des neuen Partners, der friiher möglicherweise Konkurrent war, in gemeinsamen Projektteams zu lernen.

2. Personalentwicklung als Ziel des Auslandseinsatzes Im international agierenden Konzern bildet zunehmend der Gesichtspunkt der Personalentwicklung ein Motiv für den Auslandseinsatz von Arbeitnehmern. 15 So gehen 68,5% der von der Gesellschaftfür Förderung und Weiterbildung befragten Unternehmen davon aus, daß der Anteil der Arbeitseinsätze im Ausland mit dem überwiegenden Zweck der Personalentwicklung steigen wird. 16 Der Auslandseinsatz unter dem Gesichtspunkt der Personalentwicklung hatte bisher vornehmlich das Ziel, Führungsnachwuchs herauszubilden. 17 Dabei war und ist ein Einsatz im Ausland fester Bestandteil der Entwicklung und Überpriifung von Führungsfähigkeiten bei Nachwuchskräften. 18 Wer im Auslandseinsatz Welge I Holtbrügge, Internationales Management, S. 197. Mitrop, Aspekte der international ausgerichteten Vergütungspolitik arn Beispiel der Deutschen Bank AG, in: Clerrnont I Schrneisser, Internationales Führungskräfternanagernent, S. 451; so auch Domschi Lichtenberg, Führung von Mitarbeitern - Handbuch für erfolgreiches Personalrnanagernent, S. 506 ff.; siehe auch Studie der Gesellschaft für Förderung und Weiterbildung, wonach über 70% der 120 befragten Unternehmen einen Austausch von Führungskräften auch zwischen den Auslandsniederlassungen vornehmen, in: Personalführung, Heft 6, 1996, S. 306 ff. 15 WelgeiHolterbrügge, Internationales Personalrnanagernent, S. 197; so auch Linke, Internationales Personalmanagement als Herausforderung - Ein Vergleich in deutschen und amerikanischen Unternehmen, in: Personalführung 1996, S. 858 ff., BlackiGregersenl Mendehall, Global Assignrnents, 1992. 16 Boming, Vorn Spezialisten zum Generalisten-Trends in der internationalen Personalentwicklung, in: Personalführung, Heft 6, 1996, S. 306 ff.; so auch Wirth, Mitarbeiter im Auslandseinsatz. Planung und Gestaltung, S. 130. 17 Brinkkötter, Grundfragen aus der Eßtsendungspraxis der BASF mit besonderer Berücksichtigung von oberen Führungskräften, in: Clerrnont I Schrneisser, Handbuch des internationalen Führungskräfternanagernents, S. 416; so auch "Ausland und Karriere- Siemens will den Einsatz belohnen", in: Handeslblatt vorn 25. 7.1996. 13

14

B. Strategien des internationalen Personalmanagement

31

gezeigt hat, daß er über Führungsqualitäten in einem fremden Kulturkreis, Markt-, Produkt- und Verfahrenskenntnisse, betriebswirtschaftliches Wissen und über Sensibilität für ein fremdes soziokulturelles Umfeld verfügt, gilt als geeignet, eine Führungsaufgabe im Stammhaus zu übernehmen. 19 Unter dem Blickwinkel der Personalentwicklung ist durch die zunehmende Internationalisierung des täglichen Geschäftsbetriebes nunmehr eine zusätzliche Zielsetzung des Auslandseinsatzes entstanden: 20 Unternehmen benötigen heute auch im deutschen Stammhaus zunehmend Fach- und Führungskräfte, die über Erfahrung im internationalen Geschäftsverkehr verfügen und weltweit agieren können, 21 und dies nicht nur auf oberster, sondern zunehmend auch auf mittlerer Führungsebene. Wie die bereits angesprochenen "Post Merger Projekte" bei Daimler Chrysler zeigen, in denen die Projektteams von je einem ehemaligen Daimler-Benz- und einem Chrysler-Mitarbeiter geleitet werden, müssen sich immer häufiger Mitarbeiter in multinationalen Unternehmen den Herausforderungen in interkulturell zusammengesetzten Teams stellen. So fordert die Intensivierung des weltweiten Wettbewerbs nicht nur solide, insbesondere englische Sprachkenntnisse, sondern auch das Wissen um andere Kulturen und Verhaltensweisen und deren Akzeptanz. 22 Zur Gewinnung dieser Eigenschaften stellt der Auslandseinsatz ein ideales "Training on the Job" dar. 23 Das "Behaupten" im Auslandseinsatz baut Ängste und Vorbehalte ab, schafft Verständnis für fremde Kulturen, läßt eine gemeinsame Unternehmenskultur entstehen und gibt Selbstvertrauen, im internationalen Geschäftsbetrieb bestehen zu können.

B. Strategien des internationalen Personalmanagement Wie bereits dargestellt, agieren deutsche Großunternehmen in zahlreichen Staaten weltweit und erwirtschaften einen erheblichen Teil ihres Gesamtumsatzes im 18 Domsch/Lichtenberg, Führung von Mitarbeitern- Handbuch für ein erfolgreiches Personalmanagement, S. 504, 507. 19 Buschermöhle, Ein neuer Expatriate-Typus entsteht, in: Personalwirtschaft, Heft 5, 2000, s. 30 f. 20 So auch Schmeisser, der den Auslandseinsatz zukünftig verstärkt als ein Instrument der interkulturellen Qualifizierung und Kompetenzentwicklung erachtet, International Management Training Programm, in: Personalwirtschaft, Heft 12, 1998, S. 59, 63. 21 Hilb, Der Weg zum Globalpreneur, in: Personalwirtschaft, Heft 2, 1998, S. 23. 22 Se/zer; Weiterbildung international orientierter Führungskräfte, in: Personal, Heft 9, 1998, S. 444. 23 In diesem Sinne auch DieJenbach I Ring, Konzeption eines Auslandseinsatzes, in: Personalwirtschaft, Heft 5, 2000, S. 36, 37.

32

2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

Ausland. Für diese Unternehmen stellt sich die Frage, wie sie ihren Personalbedarf, vornehmlich an Fach- und Führungskräften, in ausländischen Unternehmensteilen sicherstellen. Das betriebswirtschaftliche Schrifttum versucht, die Unternehmenspraxis dabei in verschiedene Besetzungs_24 oder Internationalisierungsstrategien25 zu klassifizieren: 26

I. Die ethnozentrische Strategie In ethnozentrisch ausgerichteten Unternehmen steht die Mutterfirma im Zentrum, die Entscheidungstindung findet ausschließlich in der Zentrale statt, die Kommunikation verläuft "top down", also vom Mutter- an das Tochterunternehmen.27 Dementsprechend geht das internationale Personalmanagement dieser Unternehmen davon aus, daß die überlegene Unternehmenskultur des Stammhauses in die ausländischen Unternehmensteile transferiert wird, es ist bestrebt, die Führungsund Schlüsselpositionen im Ausland mit Mitarbeitern aus dem Stammhaus zu besetzen.28 Gerade in Unternehmen, die am Beginn der Internationalisierung ihrer Unternehmenstätigkeit stehen, bietet diese Besetzungsstrategie eine Reihe von Vorteilen:29 Einerseits ist gerade beim kostenintensiven Aufbau eines Tochterunternehmens im Ausland die Kommunikation mit dem Stammhaus von besonderer Bedeu24 Perlitz, Internationales Management, S. 471; Welge/Holtbrügge sprechen von "Besetzungspoltik", in: Internationales Personalmanagement, S. 196. 25 Benhel, Personalmanagement, S. 468; Scherm, Internationales Personalmanagement, s. 74. 26 Das Verständnis der Personalstrategien im multinationalen Unternehmen geht auf Perlmutter/Heenan zurück, die vier Grundstrategien unterschieden. Zusätzlich zu den hier beschriebenen Strategien wurde eine regozentrische Strategie entwickelt, die davon ausgeht, daß ein internationaler Pool von Mitarbeitern nur innerhalb einer bestimmten Region, z. B. Europa, Nordamerika oder Asien, eingesetzt wird. Heenan!Perlmutter, Multinational Organization Development, Reading MA 1979; so auch Evans, The Context of Strategie Human Resource Management Policy, Complex Finns, Lattrnann, 1987, S. 105- 117; Hilb, Entwicklungsphasen des multikulturellen Personalmanagements, in: Marr: Euro-Strategisches Personalamanagement, S. 111 ff. 27 Scho[z, Personalmanagement Infonnationsorientierte und verhaltenstheoretische Grundlagen, S. 810. 28 Weber I Festing, Globalisierung und Personalmanagement-Perspektivern für ein strategisches internationales Personalmanagement, in: Internationales Management, Engelhard I Oechsler 1999, S. 436. 29 So auch Kumar, der die ethnozentrische Strategie als besonders geeignet für die Unternehmen erachtet, die sich in der Anfangsphase ihrer Auslandstätigkeit befinden, Grundlagen: Konzepte und Umfeld des internationalen Personalmanagements, in: Handbuch des Internationalen Personalmanagements, S. I, 5.

B. Strategien des internationalen Personalmanagement

33

tung. 30 Die Berechenbarkeit und Loyalität der Führungskräfte, die das Auslandsunternehmen aufbauen, ist für die oft Tausende von Kilometern entfernte Zentrale essentiell. Andererseits ist es in der Aufbauphase eines Auslandsunternehmens von Vorteil, wenn erfahrene Mitarbeiter der Zentrale dem neuen, ausländischen Unternehmensteil die Unternehmenskultur des Stammhauses vermitteln. Verläßt das Auslandsengagement jedoch die Aufbauphase, ist die ethnozentrische Strategie mit einer Reihe von Nachteilen verbunden: Einerseits ist es dem Betriebsklima der ausländischen Niederlassung auf Dauer nicht zuträglich, wenn die Schlüssel- und Führungsfunktionen ausschließlich von Mitarbeitern des Stammhauses besetzt werden. Dies führt nicht nur zu einer Demotivierung und Frustration der lokalen Arbeitnehmer, die keine Aufstiegschancen im Unternehmen sehen, 31 sondern hat auch häufig zur Folge, daß sich die örtlichen Mitarbeiter nicht mit der Unternehmensführung identifizieren können, da diese vielfach nicht in der Lage ist, auf kulturelle Besonderheiten im Gastland einzugehen. 32 Damit kann die für den Unternehmenserfolg unzuträglichen Folge hervorgerufen werden, daß fähige und ambitionierte Mitarbeiter das Unternehmen verlassen. Aber noch ein zweiter Gesichtspunkt spricht gegen eine ethnozentrische Besetzungsstrategie über die Aufbauphase des Auslandsunternehmens hinaus. So stellt es für das internationale Personalmanagement eines Unternehmens eine kaum lösbare Herausforderung dar, stets eine ausreichende und geeignete Zahl an Führungskräften für den Auslandseinsatz zu rekrutieren. Denkt man·beispielsweise an ein Unternehmen wie Bosch, das in über 50 Staaten Produktionsstandorte unterhält, so wird klar, daß nicht alle Führungs- und Schlüsselpositionen dieser Auslandsniederlassungen von Mitarbeitern des deutschen Stammhauses besetzt werden können. In diesem Zusammenhang muß auch auf die erheblichen Kosten verwiesen werden, die der Auslandseinsatz eines Arbeitnehmers für das Stammhaus aufwirft. 33 In den Kontext der vorstehenden Betrachtung fügt sich eine Studie der TwistUnternehmensberatung ein, die 30 deutsche Unternehmen zu der eingeschlagenen Internationalisierungsstrategie befragt hat. 34 Demnach verfolgen knapp 20 % der Welge I Holtbrügge, Internationales Management, S. 196. Marchazina, Internationaler Transfer von Führungskräften, in: Zeitschrift für Personalforschung, Heft 6, 1992, S. 370. 32 Selbst wenn eine Führungskraft des Stammhauses in der Lage ist, auf kulturelle Besonderheiten in der Auslandsniederlassung einzugehen, sind der Identifikation naturgemäß Grenzen gesetzt. 33 So errechnet man beispielsweise in der BASF AG, daß die Zusatzkosten für einen Expatriate bei einer Tätigkeit in den USA bei 100.000 DM, in Japan bei 200.000 DM und Shanghai I China gar bei 250.000 DM pro Emsendungsjahr liegen, Overall additional costs of an international 4-year-delegation ex BASF AG; in diesem Sinne auch Berthel, Personalrnanagement, S. 475. 34 Unter den 30 von der Twist Unternehmensberatung befragten Unternehmen sind zu je etwa einem Drittel Konzerne (bis zu 80 Milliarden DM Jahresumsatz und 100.000 Mitarbeiter), Großfirmen (3 bis 15 Milliarden DM Jahresumsatz, 8.000 bis 30.000 Mitarbeiter) sowie mittelständische Unternehmen (Jahresumsatz bis zu 2 Milliarden DM, weniger als 8.000 30 31

3 Zinger

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2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

befragten Unternehmen eine ethnozentrische Strategie, wobei es sich dabei, und dies ist bemerkenswert, um die kleinsten Unternehmen der Stichprobe gehandelt hat, also Unternehmen mit bis zu 4.8 Milliarden DM Jahresumsatz und durchschnittlich 13.000 Mitarbeitern. 35 Diese mittelständischen Unternehmen stehen gegenwärtig noch in der Aufbauphase der internationalen Geschäftstätigkeit und bedienen sich daher den Vorteilen einer ethnozentrischen Betzungsstrategie.

II. Die polyzentrische Strategie Der strategische Ansatz im polyzentrischen Unternehmen geht dahin, den kulturellen und landespezifischen Besonderheiten in der Weise gerecht zu werden, daß Führungs- und Schlüsselpositionen durch lokale Arbeitnehmer wahrgenommen werden. 36 Ein Transfer von Managementkulturen wird von vielen Unternehmen als unmöglich angesehen, da jede Kultur ein individuelles Wertesystem entwickelt und damit eine im Stammland erfolgreiche Führungstechnik in anderen Ländern oft nutzlos werden läßt. 37 Die Vorteile dieser Besetzungsstrategie sind spiegelbildlich zu den Nachteilen einer ethnozentrischen. Die Motivation lokaler Mitarbeiter steigt durch die Möglichkeit, eine Führungsposition einnehmen zu können, geringere Fluktuation der Führungskräfte führt zu mehr Kontinuität im Unternehmen, die Identifikation zwischen örtlichen Mitarbeitern und Unternehmensführung ist aufgrund kultureller Verbundenheit vielfach leichter erreichbar, und schließlich entstehen durch die Rekrutierung lokaler Arbeitnehmer geringere Kosten. Aber auch auf einen weiteren Vorteil ist in diesem Zusammenhang einzugehen. Lokale Führungskräfte sind üblicherweise mit den örtlichen Marktgepflogenheiten vertraut, sprechen die Landessprache, haben vielfach Kontakt zu Regierungskreisen und anderen Marktteilnehmern und sind deshalb häufig besser in der Lage, ein "ausländisches Unternehmen" am "neuen Markt" zu plazieren. Schwierigkeiten können sich im polyzentrisch geführten Unternehmen im Bereich der Kommunikation mit dem Stammhaus ergeben, da die lokalen Führungskräfte vielfach nicht intensiv mit der Unternehmenskultur des Stammhauses vertraut sind und eine Loyalitätsbeziehung eher zum lokalen Unternehmen als zur Zentrale besteht. 38 Mitarbeiter) aus den Branchen Industrie/Produktion, Dienstleister, Handel und NonprofitOrganisationen. 35 Harss I Maier, Personaler als Wegbereiter der Globalisierung, in: Personalwirtschaft, Heft 2, 1998, S. 26, 27. 36 Marr, Euro-Strategisches Personalmanagement, Band I, S. 29. 37 Von Keller, Handwörterbuch Export und Internationale Unternehmung, Sp. 238. 38 Marchazina, Internationaler Transfer von Führungskräften, in: Zeitschrift für Personalforschung, Heft 6, 1992, S. 370; so auch Welge I Holtbrügge, Internationales Management, s. 196.

B. Strategien des internationalen Personalmanagement

35

Aber auch der Mangel an befähigten Führungs- und Fachkräften macht es Unternehmen gerade bei einem Engagement in Schwellen- und Entwicklungsländern schwer, eine polyzentrische Besetzungsstrategie umzusetzen. 39 Eine polyzentrische Besetzungsstrategie erscheint für Unternehmen insbesondere dann sinnvoll, wenn die Aufbauphase des ausländischen Unternehmensteils fortgeschritten bzw. abgeschlossen ist. Diese These bestätigt die bereits skizzierte Stichprobe der Twist Unternehmensberatung, wonach 22% der untersuchten Unternehmen eine polyzentrische Strategie verfolgen. Dabei handelt es sich um Unternehmen, die durchschnittlich 30.000 bis 40.000 Mitarbeiter beschäftigen, rund 19 Mrd. DM Jahresumsatz erwirtschaften und im Schnitt 30 Auslandsniederlassungen unterhalten. 86 % dieser Unternehmen haben sich bisher auf den mittel- und westeuropäischen Markt konzentriert und beginnen nunmehr, ihre Internationalisierungsbemühungen auf Amerika und Asien auszudehnen. 40 Gerade der Vergleich zu den ethnozentrischen Unternehmen, zeigt, daß die polyzentrischen Unternehmen in ihrer Struktur, was Mitarbeiterzahl und Jahresumsatz anbetrifft, größer sind und die Intensität der Auslandsaktivitäten bereits weiter fortgeschritten ist.

111. Die geozentrische Strategie Als Endpunkt der Evolution eines Unternehmens auf dem Weg zur Internationalisierung kann das geozentrische Unternehmen angesehen werden. 41 Ziel der geozentrischen Besetzungsstrategie ist es, eine einheitliche, globale Unternehmensidentität zu schaffen, die nicht ausschließlich von Werten und Grundeinstellungen der Muttergesellschaft geprägt ist, sondern kulturelle Elemente aus allen Niederlassungen enthält. 42 Dabei soll jeder Unternehmensteil einen Beitrag zum Entstehen einer gemeinsamen Unternehmenskultur leisten, damit sich alle global tätigen Mitarbeiter mit dem Unternehmen identifizieren können. Im geozentrischen Unternehmen werden, so zumindest der theoretische Ansatz, Führungspositionen nicht unter dem Gesichtspunkt der Nationalität, sondern ausschließlich nach der Qualifikation besetzt. 43 Voraussetzung dafür ist, daß innerhalb

39 Schulte, Personalstrategien für multinationale Unternehmen, in: Zeitschrift für Personal, Heft 3, 1988, S. 179 ff. 40 Harss I Maier, Personaler als Wegbegleiter der Globalisierung, in: Personalwirtschaft, Heft 2, 1998, S. 26, 28. 41 Perlitz, Internationales Management, S. 477. 42 ScholziMessmeriSchröter, Euro-Strategisches Personalmanagement, S. 56. 43 Weber I Festing, Globalisierung und Personalmanagement, in: Engelhardl Oechsler, Internationales Management, S. 436.

3*

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2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

des Unternehmens ein klar definiertes Anforderungsprofil für die international tätigen Führungskräfte geschaffen wird.44 Nach der geozentrischen Theorie werden Unternehmensentscheidungen nicht zwingend in der Unternehmenszentrale getroffen, sondern dort, wo es am sinnvollsten erscheint, beispielsweise in international zusammengesetzten Fach- oder Projektgruppen, sogenannten "Centers of Competence". Dies erfordert von den Fachund Führungskräften ein hohes Maß an Mobilität und Internationalität und führt zu hohen Entsendungskosten für die Unternehmen. 45 Der Bereich des internationalen Personalmanagements ist in diesen Unternehmen in besonderem Maße gefordert, denn kompetente Fach- und Führungskräfte müssen weltweit nach gleichen Standards rekrutiert werden, um dann eine Ausbildung zu global handlungsfähigen Managern zu erfahren. In der deutschen Unternehmenswirklichkeit ist es nach der Untersuchung der Twist Unternehmensberatung bisher keinem deutschen Unternehmen gelungen, die Idealkriterien eines geozentrischen Unternehmens zu erfüllen.46 Dieser Umstand vermag vor dem Hintergrund der Unternehmensgeschichte deutscher Großunternehmen nicht zu erstaunen. Nahezu alle deutschen Großunternehmen wurden zu Anfang des zwanzigsten Jahrhunderts in Deutschland gegriindet und sind daher über Jahrzehnte mit dem deutschen Kulturkreis eng verflochten. Es liegt auf der Hand, daß in derart von einer Landeskultur geprägten Unternehmen die Entstehung einer interkulturellen Unternehmskultur ein langandauernder Prozeß ist. Dieser Prozeß könnte sich jedoch zukünftig durch internationale Großfusionen, wie der von Daimler und Chrysler, Hoechst mit Rhone Poulenc und der Deutschen Bank mit Bankers Trust beschleunigen: Einerseits erreicht der Internationalisierungsgrad der Arbeitnehmerstruktur durch Fusionen in den Unternehmen eine neue Dimension. Dies führt rein faktisch dazu, daß nationale Prägungen an Bedeutung verlieren. Andererseits treffen bei internationalen Großfusionen zwei national geprägte Unternehmenskulturen zusammen, von der keine die andere unter Erhaltung des Betriebsfriedens gänzlich ersetzen kann. 47 Dementsprechend ist es für den Erfolg eines fusionierten Unternehmens erforderlich, die unterschiedlichen Mentalitäten und Kulturen zu einer gemeinsamen, neuen Unternehmenskultur zu integrieren und zusammenzuführen. 48 "Da Integration in sehr starkem Maße in den Köpfen 44 Wickel-Kirsch, Personalentwicklung unterstützt Internationalisierung, in: Personalwirtschaft, Heft 4, 1999, S. 40, 42; so auch Berthel, Personalmanagement, S. 474. 45 Welge!Holtbrügge, Internationales Management, S. 196. 46 Harss/Maier; Personaler als Wegbegleiter der Globalisierung, in: Personalwirtschaft, Heft 2, 1998, S. 26, 30. 47 Weißenbom, "Das böse Wort der "Germanization" kursiert- Zusammenprall der Kulturen bei Daimler Chrysler", in: Stuttgarter Zeitung 30. 10. 1999, S. 13. 48 Fritsche, Kulturschock für die Mitarbeiter, Süddeutsche Zeitung 20. 11. 1999.

B. Strategien des internationalen Personalmanagement

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stattfindet, spielt die Schaffung einer gemeinsamen Unternehmenskultur eine zentrale Rolle.". 49 Dieses Zitat des Personalvorstands der Firma Daimler Chrysler, befragt nach den zentralen Herausforderungen der Großfusion, zeigt, daß diese Einschätzung auch von der Unternehmenspraxis getragen wird.

IV. Unternehmenspraxis Eine trennscharfe Zuordnung der betriebswirtschaftliehen Theorien zu der Unternehmenswirklichkeit ist vielfach nicht möglich, 50 insbesondere bei Unternehmen, die tendenziell der ethno- oder polyzentrischen Strategie zuzuordnen sind. So wird zwar vielfach die polyzentrische Strategie als grundsätzliche Leitlinie des internationalen Personalmanagements definiert, doch ist diese aufgrund lokaler Besonderheiten oftmals nicht oder nicht in der Absolutheit durchzuführen. 5 1 So stellt ein "ethnozentrisches Element" häufig den Wegbereiter für eine polyzentrische Besetzungsstrategie dar. Zu denken ist beispielsweise an den Aufbau eines Unternehmensteils in einem Schwellen- oder Entwicklungsland. In diesem Fall ist der Einsatz von Fach- und Führungskräften aus dem Stammhaus aufgrund mangelnder lokaler Personalressourcen, aber auch aus Gründen der Kommunikation und Loyalität mit dem Stammhaus in der Aufbauphase erforderlich bzw. zweckmäßig. Dabei ist es Aufgabe der vom Stammhaus entsandten Führungskräfte, geeigneten lokalen Führungsnachwuchs für den ausländischen Unternehmensteil zu rekrutieren und auszubilden, um schließlich eine polyzentrische Unternehmensleitung zu erreichen. Häufig werden in der Unternehmenswirklichkeit ethno- und polyzentrische Besetzungsstrategien in der Weise kombiniert, daß die Auslandsunternehmen sowohl von lokalen als auch von Führungskräften aus dem Stammhaus geleitet werden.52 So hat beispielsweise die Allianz AG eine Lebensversicherungsgesellschaft in Form eines ,,Joint Venture" in China gegründet, dabei besteht das Board of Management aus zwei chinesischen und zwei deutschen Führungskräften.53 Dieses Beispiel zeigt, daß die Durchbrechung der starren theoretischen Ansätze es den Unternehmen ermöglicht, die Vorteile der jeweiligen Besetzungsstrategien zu nutzen: Gewährleistung von Kommunikation und Loyalität mit dem Stammhaus sowie die Vermittlung einer einheitlichen Unternehmenspolitik, kombiniert mit 49

50 51

men.

Tropitzsch, in: Personalwirtschaft, Heft 6, 1999, S. 32. Pieper, Introduction, Pieper 1990a, pp 18 ff. So das Ergebnis qualifizierter Interviews bei den befragten deutschen Großunterneh-

52 Perlitz, Internationales Management, S. 474; Scherm, Internationales Personalmanagement, S. 75. 53 So bei dem Unternehmen Allianz-Dazhong Life Insurance Company Ltd. Shanghai, 1998 gegründetes deutsch I chinesisches Joint Venture.

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2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

Identifikation und Kenntnis der kulturellen, politischen und wirtschaftlichen Besonderheiten des neu zu erschließenden Marktes.

C. Gewinnung geeigneter Mitarbeiter-Personalbeschaffung Der Vorbereitung, Planung und Durchführung eines Auslandseinsatzes stellt, wie bereits ausgeführt, einen der klassischen Kernbereiche des internationalen Personalmanagements dar. Dabei geht, wie eine aktuelle Studie der Gesellschaft für berufliche Weiterbildung unter 120 befragten Unternehmen zeigt, eine überwiegende Zahl deutscher Unternehmen davon aus, daß die Zahl der Auslandseinsätze auch in den kommenden Jahren noch weiter ansteigen wird. 54

I. Problemstellung Die Rekrutierung geeigneter Arbeitnehmer für einen Auslandseinsatz stellt sich für Unternehmen vielfach als äußerst problematisch dar, die Gründe dafür sind vielfältig: Für Führungskräfte stellt sich im Zusammenhang mit einem möglichen Auslandseinsatz zunächst einmal die Abwägungsfrage, inwieweit eine Auslandstätigkeit für die zukünftige Laufbahnentwicklung von Vor- oder Nachteil ist. 55 So lehnen nach einer Studie von Pricewaterhouse Coopers unter 270 europäischen Unternehmen 34 % der angesprochenen Kandidaten einen Expatriate-Einsatz wegen der damit verbundenen Risiken für die eigene Karriere ab. 56 Denn einerseits ist die im Auslandseinsatz befindliche Führungskraft von den Informationen am Hauptsitz des Unternehmens weitgehend abgeschnitten, Leistungsfähigkeit kann schnell in Vergessenheit geraten, wertvolle Beziehungsnetze können verlorengehen und die Möglichkeiten, aktiv und unmittelbar ins Geschehen im Stammhaus einzugreifen, sind deutlich eingeschränkt. 57

54 Boming, Vom Spezialisten zum Generalisten - Trends in der internationalen Personalentwicklung, in: Personalführung, Heft 4, 1996, S. 306, 308; so auch Wirth, Mitarbeiter im Auslandseinsatz. Planung und Gestaltung, S. 130. 55 Wickl-Kirsch, Personalentwicklung unterstützt Internationalisierung, in: Personalwirtschaft, Heft 4, 1999, S. 40, 41. 56 Buschennähte mit dem Hinweis, daß 53 % der an der Untersuchung beteiligten deutschen Unternehmen kaum noch Mitarbeiter für langfristige internationale Personaleinsätze gewinnen können, Ein neuer Expatriate-Typus entsteht, in: Personalwirtschaft, Heft 5, 2000, s. 30, 32. 57 Kammel/Teichelmann, Internationaler Personaleinsatz, S. 68.

C. Gewinnung geeigneter Mitarbeiter-Personalbeschaffung

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Andererseits besteht die Sorge, ob ein berufliches "Re-entry" nach dem Auslandseinsalz gelingen wird. Denn vielfach wird die bisherige Position im Stammhaus besetzt werden müssen und eine neue, den Qualifikationen des Zurückkehrenden entsprechende Stelle nicht vorhanden bzw. verfügbar sein. In diesem Fall kann der erhoffte Karriereschub schnell zum Karriereknick werden. 58 Als eines der wichtigsten Entscheidungskriterien für oder gegen einen Auslandseinsatz ist die Vereinbarkeit mit der Berufs- und Lebensplanung des Ehe- bzw. Lebenspartners anzusehen. So geben nach der Studie von Pricewaterhouse Coopers nicht nur 80% der befragten deutschen Unternehmen an, daß der Hauptgrund für den Mißerfolg von Auslandseinsätzen häusliche und familiäre Probleme sind,59 Umfragen belegen auch, daß die ablehnende Haltung des Ehepartners der am häufigsten genannte Hinderungsgrund für einen Auslandseinsatz darstellt. 60 Ein Auslandseinsatz ist für die Familie, die den Arbeitnehmer begleitet, häufig mit der Aufgabe oder Einschränkung sozialer Bindungen in dem Heimatland verbunden.61 Freundschaftliche, verwandtschaftliche und gesellschaftliche Beziehungen werden unterbrochen oder erschwert. Dies kann zu einer Vereinsamung führen, die insbesondere den Ehepartner trifft, der nicht in eine berufliche Aufgabe eingebunden ist. 62 Möglicherweise fehlende Sprachkenntnisse der Familienmitglieder und die häufig ganz andere kulturelle Stellung der Frau im Gastland können den beschriebenen Effekt noch verstärken. 63 Eine besondere Problematik stellt sich für die Lebensgemeinschaften, in denen bisher beide Partner berufstätig waren. 64 In diesem Fall ist der Ehe- bzw. Lebenspartner entweder gezwungen, seinen Beruf aufzugeben, was vielfach zu Spannungen innerhalb der Partnerschaft führen kann, oder er steht vor der schwierigen Herausforderung, eine seiner Qualifikation gerecht werdende Tätigkeit im Ausland zu finden und gegebenenfalls eine entsprechende Arbeitserlaubnis zu erhalten. 65 58 Domschi Lichtenberger; Führung von Mitarbeitern - Handbuch des erfolgreichen Personalmanagements, S. 506. 59 Busehermähte bezeichnet die Familie als "zentrale Mobilitätsbremse", Ein neuer Expatriate-Typus entsteht, in: Personalwirtschaft, Heft 5, 2000, S. 30, 31; so auch Mendhal/1 DunbariOddu: Expatriate Selection, Taining and Careerr-Pathing, S. 333, 334; so auch ArthurI Bennett, The international assignee: The relative importance of factors perceived to contribute to success. Personal Psycholgy, 48, S. 99- 114. 60 Wirth, Mitarbeiter im Auslandseinsatz. Planung und Gestaltung, S. 133. 61 Heymannl Schuster; Rekrutierung und Auswahl internationaler Führungskräfte, in: Handbuch des internationalen Personalmanagements, S. 102. 62 Scherm, Internationales Personalmanagement, S. 177. 63 MendenhalliDunbariOddou, Human Resource Management, 1987; Dülfer, Internationales Management in unterschielichen Kulturbereichen, S. 465. 64 Nach der Studie von Pricewaterhouse Coopers resultieren 59% der Ablehnungen eines Auslandseinsatzes aus dem Problem der "Doppelkarriere", Buschermöhle, Ein neuer Expatriate-Typus entsteht, in: Personalwirtschaft, Heft 5, 2000, S. 30, 31. 65 Wirth, Vorbereitung auf internationale Auslandseinsätze, Handbuch des Internationalen Personalmanagements, S. 164.

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2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

All diese Effekte können zu Frustration, Langeweile und Heimweh des Ehebzw. Lebenspartners führen, was schließlich nicht ohne Einfluß auf die berufliche Leistungsfähigkeit des Partners bleibt. 66

II. Anforderungsprofil Bereits der vorstehende Problemaufriß zeigt, daß das Anforderungsprofil für international tätige Fach- und Führungskräfte vielfältig ist. So wird der im Auslandseinsatz befindliche Mitarbeiter nicht nur vor neue berufliche Herausforderungen gestellt, es ändert sich auch sein bisher gewohntes kulturelles Umfeld. Vor diesem Hintergrund kann das Anforderungsprofil nach aufgaben-, persönlichkeits- und kulturbezogener Eignung unterschieden werden: 67 1. Aufgabenbezogene Eignung

Im Bereich der aufgabenbezogenen Eignung steht nach einer Umfrage unter 63 deutschen Unternehmen eindeutig die fachliche Qualifikation im Vordergrund, so nannten 95% der befragten Unternehmen diese als wichtigstes Kriterium. 68 Wenn in derselben Umfrage der Know-how-Transfer als wichtigster Beweggrund für einen Auslandseinsatz gilt, so wird klar, weshalb für Unternehmen fachliche Qualifikation von solch herausragender Bedeutung ist: Ein erfolgreicher Know-howTransfer setzt fachlich qualifizierte Mitarbeiter voraus. Aber auch ein zweiter Gesichtspunkt muß in diesem Kontext erwähnt werden: Wird ein Mitarbeiter im Ausland als Fach- oder Führungskraft eingesetzt, muß er sich nicht nur gegenüber den lokalen Führungskräften, sogenannten ,. locals", behaupten,69 sondern vor allem deren Anerkennung und Wertschätzung gewinnen. Dabei wird gerade in der Anfangszeit die fachliche Qualifikation des Expatriates im Fokus der örtlichen Mitarbeiter stehen, da vielfach die Frage aufgeworfen werden wird, ob die Position des Stammhausdelegierten nicht mit einer lokalen Führungskraft hätte besetzt werden können. Scherm, Internationales Personalmanagement, S. 177. Kumar; Personalpolitische Herausforderung für im Ausland tätige Unternehmen, S. 316; Dowling/Schuler; International Dimensions of Human Resource Management, S. 67; Schmeisser; International Managemnent Training Programm, in: Personalwirtschaft, Heft 12, 66

67

1998, s. 59, 62. 68 Nach einer Studie von Wirth, bei der 63 Unternehmen und 14.800 Expatriates befragt wurden, wurde als zweitwichtigstes Kriterium die Berufserfahrung mit 65 % genannt, Wirth, Mitarbeiter im Auslandseinsatz. Planung und Gestaltung, S. 65; so auch Gersten, Intercultural competence and expatriats, International Journal of Human Resource Management, s. 341 - 362. 69 Kamel/Teichelmann, Internationaler Personaleinsatz, S. 75.

C. Gewinnung geeigneter Mitarbeiter-Personalbeschaffung

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Ein mit dem Auslandseinsatz bezweckter Know-how-Transfer kann aber nur dann gelingen, wenn fachliche Qualifikation "transportiert" werden kann, dazu bedarf es einer ausgeprägten Kommunikationsfähigkeit, auch um Informationen für die ausländische Niederlassung vom Stammhaus zu erlangen. 70 Schließlich stellen die veränderten Umweltbedingungen im Gastland, gerade auch in Entwicklungs- und Schwellenländern, hohe Anforderungen an Organisationstalent, Führungs-, Integrations- und Teamfähigkeit sowie die Gabe, auf Mitarbeiter eines anderen Kulturkreises einzugehen und diese motivieren zu können.71 Die Erfüllung dieser umfangreichen aufgabenbezogenen Anforderungen trauen deutsche Unternehmen insbesondere Fach- und Führungskräften mit Berufserfahrung zu. Dies zeigt einerseits das homogene Durchschnittsalter der hier untersuchten deutschen Großunternehmen, das bei etwa 38 Jahren liegt, aber auch die bereits zitierte Umfrage von Wirth, bei der 64 % der deutschen Unternehmen Wert auf Berufserfahrung der zu entsendenden Mitarbeiter legen. 72 2. Persönlichkeitsbezogene Eignung

Eine neue, in einem unbekannten kulturellen Umfeld zu erfüllende berufliche Aufgabe stellt aber nicht nur umfangreiche aufgabenbezogene, sondern auch erhebliche personenbezogene Anforderungen an einen Mitarbeiter. So sind für 75% der von Wirth befragten Unternehmen Persönlichkeitsmerkmale wie Toleranz, Selbstdisziplin Ausgeglichenheit und Geduld des Mitarbeiters von großer Bedeutung. Untrennbar mit diesen Persönlichkeitsmerkmalen ist ein hohes Maß an psychischer Belastbarkeit für einen Auslandseinsatz erforderlich: Innerhalb kurzer Zeit muß sich der Mitarbeiter in eine neue, häufig ihm nicht vertraute Umgebung integrieren, der Verlust des bisherigen Freundeskreises, die tägliche Zusanunenarbeit mit neuen Kollegen eines anderen Sprach- und Kulturkreises und vielfache bürokratische Problemstellungen, die nicht nach inländischer Art zu bewältigen sind. 73 All dies kann nach einer ersten Anfangseuphorie, die durch den Reiz des Neuen und ein Gefühl der persönlichen Freiheit ausgelöst wird, zu massiven StreBsituationen führen, die in Frustration, Resignation, aber auch Aggression münden und den Abbruch des Auslandsaufenthalts zur Folge haben können. 74 Grundvoraussetzung für ein hohes Maß an psychischer Belastbarkeit ist, daß der Mitarbeiter eine positive Einstellung zu dem Auslandsaufenthalt hat. Menschen, 70 Domschi Lichtenberger, Führung von Mitarbeitern, Handbuch für erfolgreiches Personalmanagement, S. 507. 71 Dülfer, Internationales Management, S. 478. n Wirth, Mitarbeiter im Auslandseinsatz. Planung und Gestaltung, S. 65. 73 Oechsler, Verfahren zur Auswahl, Vorbereitung und Entsendung von Stammhausdelegierten ins Ausland, in: Handbuch Internationales Management, S. 773. 74 Kamel/Teiche/mann, Internationales Personalmanagement, S. 76.

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2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

die ungern aus ihrer täglichen Gewohnheit herauskommen, und in bezug auf Nahrung, Kleidung, Wohnung und zwischenmenschliche Verhaltensregeln gewohnheitsorientiert sind, reagieren im Auslandseinsatz streBanfälliger und erleiden daher schneller einen sogenannten "Kultur-Schock". 75 Dies gilt selbstverständlich in gleicher Weise für eine den Mitarbeiter gegebenenfalls begleitende Familie, denn tritt das vorstehend beschriebene Phänomen bei einem Familienmitglied auf, bedeutet dies automatisch einen StreBfaktor für den Mitarbeiter. Vor diesem Hintergrund ist es von entscheidender Bedeutung, daß der Entsandte und sein Ehe- bzw. Lebenspartner eine positive Einstellung zu dem Auslandseinsatz haben, dies äußert sich bestenfalls in der Initiative des Mitarbeiters, eine Auslandsposition besetzen zu wollen. 76 Aber auch die physische Belastbarkeit eines Arbeitnehmers ist für einen Auslandsaufenthalt von Bedeutung und wird um so wichtiger, je extremer die klimatischen Bedingungen am Einsatzort sind und je stärker häufige Ortswechsel Divergenzen zwischen Ortszeit und biologischem Zeitrhythmus hervorrufen.77 3. Kulturbezogene Eignung des Mitarbeiters

Neben fachlicher und persönlicher stellt die kulturbezogene Eignung ein wichtiges Anforderungsmerkmal des Mitarbeiters im Auslandseinsatz dar. Nach der bereits zitierten Studie von Wirth stehen dabei für deutsche Unternehmen Sprachkenntnisse, Vertrautheit mit der Unternehmenskultur und Kommunikationsfähigkeit im Vordergrund. 78 Diese Prioritätensetzung schließt den Kreis zu den fachlichen Qualifikationen, die für deutsche Unternehmen ebenfalls von Bedeutung sind. Denn letztlich kann das Hauptziel eines Wissenstransfers nur dann erreicht werden, wenn der Expatriate in der Lage ist, sein Wissen zu transferieren. Dazu sind Sprachkenntnisse, insbesondere Englisch, besonders wichtig. Aber nicht jeder, der Fremdsprachenkenntnisse besitzt, kann sich wirklich verständlich machen, deshalb ist die Fähigkeit, mit Kollegen eines anderen Kulturkreises zu kommunizieren, die sogenannte "multikulturelle Kompetenz", von erheblicher Bedeutung. 79 75 Dülfer, Internationales Management, S. 463; so auch Oechsler, Verfahren zur Auswahl, Vorbereitung und Entsendung von Stammhausdeligierten ins Ausland, in: Handbuch Internationales Personalmanagement, S. 773, 774. 76 Kumar, Konzeptioneller Rahmen des internationalen Personalmanagements, in: Handbuch des internationalen Personalmangements, S. 9; so auch Oechsler, Verfahren zur Auswahl, Vorbereitung und Entsendung von Stammhausdelegierten ins Ausland, in: Handbuch Internationlaes Personalmanagement, S. 774. 77 Kamel/Teiche/mann, Internationales Personalmanagement, S. 76. 78 So auch Welge/Holtbrügge, Internationales Personalmanagement, S. 198 79 Barthold, "Das Fremde als eine andere Normalität begreifen", Frankfurter Allgemeine Zeitung 30. 10. 1999, S. 63; so auch Hilb, Der Weg zum Globalpreneur, in: Personalwirtschaft, Heft 2, 1998, S. 23.

C. Gewinnung geeigneter Mitarbeiter-Personalbeschaffung

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4. Ergebnis und Stellungnahme

Das Anforderungsprofil einer international tätigen Fach- oder Führungskraft läßt sich mit Hilb treffend auf drei zentrale globale Eigenschaften zusammenfassen: "A cool head, a warm heart and active hands ", sie unterscheiden sich dadurch klar von Fach- oder Führungskräften, die die Merkmale " a cool heart, a hot head and active knifes" aufweisen. 8 °Fachliche Kompetenz kombiniert mit einer belastbaren Persönlichkeit, die über soziale und multikulturelle Kompetenz verfügt und dabei schwierige, neuartige Problemstellungen als Chance und Herausforderung empfindet, bilden ein Fundament für einen erfolgreichen Auslandseinsatz. Neben den fachlichen, persönlichen und kulturellen Eigenschaften sollte zukünftig stärkeres Augenmerk auf die familiäre Situation des Expatriate gerichtet werden. Nach Wirth waren für nur 16% der befragten Unternehmen stabile Familienverhältnisse bei der Frage der Eignung für einen Auslandseinsatz von Bedeutung. Wie bereits eingangs dargestellt, sind aber gerade familiäre Schwierigkeiten die Hauptursache für den Abbruch eines Auslandseinsatzes. Deshalb sollte nicht nur die Offenheit und Bereitschaft des Ehe- oder Lebenspartners zusätzliches Auswahlkriterium für einen geeigneten Mitarbeiter sein, vielmehr erscheint es sinnvoll, den Ehe- oder Lebenspartner in die Planung und Organisation des Auslandsaufenthaltes miteinzubeziehen. Diese Notwendigkeit wird in den kommenden Jahren noch dadurch verstärkt werden, daß die Ehe- und Lebenspartner immer häufiger über einen homogenen Ausbildungs- und Qualifikationsstand verfügen und so die klassische Fokusierung auf den Beruf des Ehemanns abnehmen wird. 81 Dies bedingt, daß der Ehe- und Lebenspartner in die Entscheidung für den Auslandseinsatz nicht nur eingebunden sein möchte, sondern eine eigene, gerade auch berufliche Perspektive für die Zeit im Ausland benötigt. 82

111. Auswahlverfahren Folgt man der These, daß das Scheitern einer internationalen Fach- oder Führungskraft bei ihrem Auslandseinsatz letztendlich auf ein unzureichendes Rekrutierungsverfahren zurückzuführen ist,83 wird die zentrale Bedeutung des Auswahlverfahrens deutlich. Denn einerseits hat das Scheitern eines Auslandseinsatzes für das Unternehmen erhebliche, insbesondere kostenintensive Folgen. So betragen die geHilb, Der Weg zum Globalpreneur, in: Personalwirtschaft, Heft 2, 1998, S. 25. Kumar; Konzeptioneller Rahmen eines des internationalen Personalmanagements, in: Handbuch des Internationalen Personalmanagements, S. 1, I 0. 80 81

82 Sciuchetti spricht in diesem Zusammenhang von "Couple Career", also der parallelen Karriere beider Lebenspartner, Internationalisierung als Ansatzpunkt einer unternehmefischen Gestaltung der Personalwirtschaft, Innovatives Personalmanagement, S. 309. 83 Heymann/ Schuster; Rekrutierung und Auswahl internationaler Führungskräfte, in: Handbuch des internationalen Personalmanagements, S. 85, 103.

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2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

schätzten Kosten des Rückrufs eines Expatriate etwa 250.000 DM. 84 Andererseits sind die Folgen eines Rückrufs für den entsandten Mitarbeiter in persönlicher und beruflicher Hinsicht häufig nur schwer zu verkraften. Auch wenn die wirkliche Eignung erst nach einer angemessenen Einarbeitung und im Rahmen der Aufgabenerfüllung selbst in vollem Maße erkennbar und wirksam wird, 85 läßt sich durch ein systematisches Vorgehen unter Nutzung verschiedener Auswahlinstrumente das Risiko einer Fehlentscheidung minimieren. 1. Allgemeines und spezielles Anforderungs- und Qualifikationsprofil Voraussetzung für die Durchführung eines erfolgreichen Auswahlverfahrens ist die Erstellung eines Anforderungs- und Qualifikationsprofils. 86 Genaugenammen sollte sowohl ein "allgemeines Anforderungsprofil für Fach- und Führungskräfte Ausland" als auch ein spezielles für die zu besetzende Position erstellt und den Mitarbeitern bekannt bzw. zugänglich gemacht werden. So gibt es beispielsweise bei Daimler Chrysler eine Informationsbroschüre mit dem Titel "Going Global", die neben allgemeinen Informationen zum Thema Auslandseinsatz unter der Rubrik "Wer kommt für einen Auslandseinsatz in Frage?" ein spezifisches Anforderungsprofil der Expatriates enthält. 87 Dieses Anforderungsprofil ist dann Grundlage für die noch darzustellenden Instrumente zur Identifikation und Auswahl der internationalen Fach- und Führungskräfte. Ein weiterer Vorteil dieser Vorgehensweise ist, daß Mitarbeiter die Möglichkeit haben, sich über die Erwartungen des Unternehmens an Expatriates im allgemeinen zu informieren. Gleichzeitig kann der einzelne Mitarbeiter dadurch auch anhand des konkreten Stellenprofils überpriifen, ob die zu besetzende Position seinen Vorstellungen und Fähigkeiten entspricht. 88 84 Marchaüna/Wo/f. Handbuch Internationales Führungskräfte-Management, S. 5, gehen davon aus, daß über ein Drittel der im Ausland eingesetzten Führungskräfte aufgrund "mangelhafter Funktionserfüllung" zurückgerufen werden mußten. Diese Einschätzung deckt sich nicht mit den hier befragten Unternehmen, die die Abbruchquote mit unter 5 % angeben. 85 Jüttemann, Eignung als Prozeß, in: Sarges, S. 46 ff. 86 "Jede Auswahlentscheidung kann höchstens so gut sein, wie die Beschreibung der Stellenanforderung", Friedrich, in: Clermont/ Schmeisser, Internationales Personalmanagement, S. 296; so auch Oechsler; Handbuch des Internationalen Managements, S. 774. 87 " •• • Mitarbeiter und Unternehmen sollen von einem Auslandseinsatz gleichermaßen profitieren. Deshalb sollten Mitarbeiter, die für einen Auslandseinsatz vorgeschlagen werden: Experten mit spezifischem Fachwissen sein, Entwicklungspotential besitzen, flexibel und offen gegenüber anderen Kulturen sein, gewillt sein, eine andere Sprache zu erlernen und sich in eine fremde Kultur zu integrieren, einen Auslandseinsatz als eine Chance für die eigene persönliche Entwicklung betrachten, bereit sein, eine solche Herausforderung anzunehmen... ", in: "Going Global", eine Initiative Executive Managament Development und International Human Resources, Firma Daimler Chrysler. 88 Schneevoigt I Jung, Personalmanagement in der Praxis, S. 57.

C. Gewinnung geeigneter Mitarbeiter-Personalbeschaffung

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Bei der Erstellung des allgemeinen, insbesondere aber des speziellen Anforderungsprofils erscheint die Befragung von Vorgesetzten, die bestenfalls selbst als Expatriates tätig waren, sowie von ehemaligen Stelleninhabern der zu besetzenden Stelle von Vorteil zu sein. 89 Denn Mitarbeiter, die sich unter gleichen Voraussetzungen in einem fremden Kulturkreis behaupten mußten, können aus reflektierten, eigenen Erfahrungen Auskunft über erforderliche Eigenschaften geben. 90

2. Instrumente der Personalauswahl Obwohl dem internationalen Personalmanagement eine Reihe verschiedener, im folgenden beispielhaft dargestellte Auswahlinstrumente zur Verfügung stehen, kommt es häufig nicht zu deren Anwendung, da für die Besetzung einer Auslandsposition selbst in Großunternehmen keine personellen Alternativen vorhanden sind.91 So sind in Zusammenhang mit der jeweiligen Aufgabenstellung die Anforderungen an einen Bewerber vielfach so speziell, daß selbst in größeren Unternehmen nicht mehr als ein Bewerber zur Verfügung steht.92 Das wohl häufigste Instrument der Personalauswahl stellt ein strukturiertes, möglicherweise mehrstufiges Interview mit dem möglichen Expatriate dar. 93 Dabei ist es zweckmäßig, dem Interview einen Leitfaden, wie er beispielsweise von Bergmann I Sourisseaux entwickelt wurde, zugrunde zu legen. 94 Diesen Interviews sollten neben Mitarbeitern der Personalabteilung, die vielfach selbst über keine Auslandserfahrung verfügen, 95 ehemalige Expatriates oder bestenfalls Führungskräfte des aufnehmenden Unternehmensteils hinzugezogen werden.96 Um der enormen Bedeutung der Familie für den Erfolg des Auslandseinsatzes gerecht zu werden, ist ein Gespräch mit dem Ehe- bzw. Lebenspartner nicht nur zur Identifikation der Auslandsmotivation und der Unterstützungsbereitschaft für den Expa89 Stahl, Das strukturierte Auswahlinterview für den Auslandseinsatz, in: Zeitschrift für Arbeit und Organisationspsychologie, 1995, S. 84. 90 Heymannl Schuster; Rekrutierung und Auswahl internationaler Führungskräfte, in: Handbuch des Internationalen Persona1managements, S. 88. 91 Stahl, Internationaler Einsatz von Führungskräften, S. 27. 92 Domschi Lichtenberger; Der internationale Personaleinsatz, Rosenstiel/Regnet I Domsch, Führung von Mitarbeitern, S. 508. 93 Kühlmann I Stahl, Diagnose interkultureller Kompetenz, Barrneyer I Bolten, Interkulturelle Personalorganisation, S. 213 ff. 94 Der genannte Leitfaden enthält detaillierte Fragen zu den Bereichen Gesundheit, Sprachkenntnisse, Initiative, Karriereplanung, finanzielle Situation, Motivation, Anpassungsvermögen, Familiäres Umfeld etc., in: BergmanniSourvisseaux, Interkulturelles Management, S. 141 ff.; exemplarisch auch Schuler; Das multimodale Einstellungsinterview, S. 281300. 95 Wickel-Kirsch, Personalentwicklung unterstützt Internationalisierung, in: Personalwirtschaft, Heft 4, 1999, S. 40, 41. 96 Roessel, Führungskräftetransfer im internationalen Unternehmen, S. l1 0, lll.

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2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

triate erforderlich,97 auch die "Einbindung" des Ehe- und Lebenspartners in den Prozeß des Auslandseinsatzes trägt zu dessen Gelingen bei. Ein zweites vielfach angewendetes Auswahlinstrument stellt die Durchführung eines internationalen Assessment Centers dar. 98 Im Vordergrund stehen dabei stellenspezifische Aufgaben, die von mehreren Kandidaten einzeln oder in der Gruppe gelöst werden müssen, das heißt, es wird anforderungsorientiert auf verschiedene Kandidaten eingegangen. 99 Die Bewertung der Kandidaten erfolgt durch sogenannte Assessoren, die über ausreichende internationale Erfahrung verfügen sollten, um die simulierten Situationen realistisch beurteilen zu können. Bewertungskriterien sind dabei die stellen- und kulturbezogenen Anforderungen, die im Idealfall in Gesprächen mit ehemaligen Stelleninhabern und Vorgesetzten festgelegt wurden. 100 Die Durchführung eines Assessment Centers ist aber nicht nur zeit- und kostenintensiv, 101 vor allem bezieht es nicht den Ehe- oder Lebenspartner des Expatriates in das Auswahlverfahren ein, so daß das Assessment Center nicht ohne die Ergänzung individueller Interviews durchgeführt werden sollte.

IV. Anreizsysteme und Gewinnungsstrategien Wie bereits eingangs beschrieben, begreifen Mitarbeiter eine Auslandstätigkeit nicht ausschließlich als Chance, sondern verbinden damit vielfach auch Risiken und Einschränkungen der gewohnten Lebensqualität 102 Es stellt sich daher die Frage, inwieweit es für Unternehmen erforderlich ist, Anreizsysteme zu schaffen, um die Mitarbeiter für einen Auslandseinsatz zu gewinnen. Grundsätzlich ist es in diesem Zusammenhang sinnvoll, zwischen materiellen und immateriellen Anreizen zu unterscheiden. 103 Die Höhe der materiellen Anreize richtet sich regelmäßig nach den Lebensverhältnissen im Gastland. 104 Bezahlen Unternehmen in Entwicklungs- und Schwellenländern bis zu 50 % Auslandszulage, 105 hat beispielsweise die Deutsche Bank 97

Scherm, Internationales Personalmanagement, S. 187.

So z. B. bei Volkswagen, Kadow, Auswahl von Führungskräften bei Volkswagen, in: Personalführung 1992, S. 836 - 843; ausführlich bei Dülfer, Internationales Management, S. 485 ff. 99 Twisk, Assessment von internationalen Managern, in: Scholz, Internationales ChangeManagement, S. 131 100 Heymann/ Schuster, Rekrutierung und Auswahl internationaler Führungskräfte, in: Handbuch des Internationalen Personalmanagements, S. 85, 97. 101 Dülfer, Internationales Management, S. 486. 102 Siehe dazu ausführlich Zweiter Teil C. I. 103 Scherm, Internationales Personalmanagement, S. 288. 104 Ausführlich dazu unter Zweiter Teil E. I. 1. a). 98

D. Der internationale Arbeitseinsatz

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die sogenannte "hardship allowances" bei Auslandseinsätzen innerhalb der EU abgeschafft und gewährt lediglich eine um die Hälfte reduzierte Mobilitätszulage. 106 Insbesondere für Fach- und Führungskräfte sind jedoch die immateriellen Anreize eines Auslandseinsatzes von erheblicher Bedeutung. In zahlreichen multinationalen Unternehmen wie beispielsweise BASF, Bosch oder Siemens ist eine Allslandstätigkeit essentielle Voraussetzung für eine weitere Laufbahnentwicklung in Führungspositionen. 107 Aber auch die Internationalisierung des täglichen Geschäftsbetriebs läßt Mitarbeiter einen Auslandseinsatz als ideale, aber auch erforderliche Aus- und Weiterbildung für die wachsenden Anforderungen im Stammhaus begreifen, womit letztlich zugleich die Chancen für eine positive Laufbahnentwicklung gesteigert werden können. Zusammenfassend wird man feststellen können, daß materielle Anreizsysteme in dem Maße an Bedeutung verlieren, wie die Internationalisierung eines Unternehmens fortschreitet und die Lebensverhältnisse in den Einsatzländern mit den hiesigen vergleichbar sind. In multinational agierenden Unternehmen wird gerade von Fach- und Führungskräften zunehmend Mobilität und Internationalität als Selbstverständlichkeit vorausgesetzt, so daß eine Auslandstätigkeit zum notwendigen Karrierebaustein wird, für den es nicht primär eines materiellen Anreizes bedarf. Vor diesem Hintergrund wird die Höhe der Mobilitätszuschläge zukünftig weiter abnehmen bzw. ganz entfallen.

D. Der internationale Arbeitseinsatz I. Vorbereitung auf den Auslandseinsatz Die große Investition, die ein internationaler Einsatz für das Unternehmen in finanzieller Hinsicht darstellt, aber auch die erheblichen persönlichen Veränderungen, die für den Mitarbeiter und dessen Familie mit einem Auslandseinsatz verbunden sind, erfordern eine sorgfältige Vorbereitung, die insbesondere dem Mitarbeiter und dessen Familie Sicherheit geben soll.

105 Speer, Bestandteile und Formen der Auslandsvergütung, Handbuch des internationalen Personalmanagements, S. 175, 184. 106 Mittrop, Aspekte international ausgerichteter Vergütungspolitik am Beispiel der Deutschen Bank AG, in: Clennont I Schmeisser, Handbuch des internationalen Führungskräftemanagements, S. 445, 457. 107 "Ausland und Karriere-Siemens will den Einsatz belohnen", in: Handelsblatt 25. 7. 1996; Brinkkötter; Grundfragen aus der Entsendungspraxis der BASF mit besonderer Berücksichtigung von oberen Führungskräften, in: Clennont/ Schmeisser, Handbuch des internationalen Führungskräftemanagements, S. 416.

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2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

Wie eine Umfrage zeigt, gelingt es in der Unternehmenswirklichkeit trotz entsprechender Vorbereitungsangebote vielfach nicht, die "Expatriates in spe" ausreichend auf den Auslandseinsatz vorzubereiten. 108 Der Grund dafür liegt primär darin, daß häufig "Auslandspositionen" sehr schnell zu besetzen sind, z. B. aufgrund eines Unternehmenszukaufs oder plötzlich auftretender betrieblicher Probleme am Einsatzort, so daß eine sorgfaltige Vorbereitung häufig an der Dringlichkeit des Arbeitseinsatzes scheitert. 109

1. Persönliche Vorbereitung

Der Erfolg des Auslandseinsatzes ist insbesondere davon abhängig, daß es dem Mitarbeiter gelingt, Kulturbarrieren zu überwinden und sich in fremden Kulturen zurechtzufinden, Kontakte zu knüpfen und effizient zu arbeiten. 110 Deshalb bieten die hier befragten Unternehmen ihren Mitarbeitern und auch deren Ehe- und Lebenspartnern die Möglichkeit, in speziellen Seminar- und Schulungsveranstaltungen sich sowohl auf die sprachlichen, als auch die kulturellen Gegebenheiten vorzubereiten. 111 Dabei spielen Gespräche mit ehemaligen oder gegenwärtig auf Heimaturlaub befindlichen Expatriates, die wertvolle "Insider- Tips" weitergeben können, eine wichtige Rolle, vermitteln sie nicht nur ein Gefühl der Sicherheit, sondern motivieren und erzeugen bestenfalls eine Vorfreude auf den Auslandseinsatz. 112 Welchen Stellenwert diese Art der Vorbereitung in den Unternehmen hat, zeigt der Umstand, daß es bei der Firma Daimler Chrysler eine Abteilung "Interkulturelles Management" gibt, deren primäre Aufgabe darin besteht, entsprechende Seminare zu konzipieren und die Umsetzung zu betreuen. Fester Bestandteil der persönlichen Vorbereitung auf den Auslandseinsatz ist bei den hier befragten Unternehmen ein sogenannter .,look-and-see-trip". Dabei wird dem zukünftigen Expatriate und seinem Ehepartner nicht nur die Möglichkeit er108 So wurde in einer empirischen Untersuchung festgestellt, daß von 175 nach Basilien und China entsandten Führungskräften rund 23 % der nach Brasilien und 18 % der nach China Entsandten keine oder nur wenige Tage Vorbereitungszeit zur Verfügung standen. Domschi Lichtenberger, Vorbereitungsmaßnahmen für den Auslandseinsatz-Explorative Studie am Beispiel Brasiliens und China. 109 So auch Stahl, Internationaler Einsatz von Führungskräften, S. 32; Holtbrügge, Entsendung von Führungskräften nach Mittel-und Osteuropa, in: Personal 1995, S. 15, 19. 110 Wirth, Vorbereitung auf internationale Einsätze, Handbuch des internationalen Managements, S. 157 111 " ••• 2. Interkulturelle Vorbereitung ... Dem Mitarbeiter und seinem Ehepartner wird die Teilnahme an einem interkulturellen Vorbereitungs-Seminar enpfohlen. Über Art, Umfang und Veranstaltungsort des Seminars erfolgt eine vorherige Abstimmung mit der Personalabteilung. Dabei entstehende Kosten werden von der Gesellschaft im Heimatland erstattet. .. ", so beispielhaft aus den Entsendungsrichtlinien Ausland der BASF-Gruppe. 112 Speer, Maßnahmen zur Vorbereitung und Reintegration, in: Scholz, Internationales Change-Management, S. 91, 98.

D. Der internationale Arbeitseinsatz

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öffnet, die neue "Heimat" kennenzulernen. Ist der "look-and-see-trip" sorgfältig vorbereitet, kann ein Treffen mit zukünftigen Kollegen ebenso stattfinden wie eine Wohnungs- oder Schulbesichtigung. Zwar ist ein solcher Kurzbesuch mit erheblichen Kosten verbunden, doch kann er helfen, zahlreiche zeitraubende Anfangsprobleme zu vermeiden. 113 2. Organisatorische Vorbereitung

Die organisatorische Vorbereitung ist in den hier untersuchten Unternehmen geradezu "generalstabsmäßig" organisiert. So gibt es beispielsweise in der BASFGruppe umfangreiche Checklisten, die von der Beschaffung der Reiseapotheke bis zur Beantragung eines für das Einsatzland gegebenenfalls erforderlichen Visums notwendige Regelungen treffen, dabei wird eine Unterteilung danach getroffen, was das Unternehmen und was der Mitarbeiter erledigt. Die Unternehmen unterstützen den Expatriate und seine Familie durch spezielle Fachabteilungen, die Erfahrungswerte in den organisatorischen Fragestellungen eines Umzuges ins Ausland haben. Eine in jüngster Zeit zunehmend an Bedeutung gewinnende Aufgabe dieser Fachabteilungen ist es, einen Arbeitsplatz für den Ehe- bzw. Lebenspartner des Expatriates im Einsatzland zu finden. Wie bereits vorstehend ausgeführt, wird der weit überwiegende Teil der Mitarbeiter im Auslandseinsatz von einem Partner begleitet. Der steigende Anteil von Frauen mit qualifizierter Berufsausbildung und der Wunsch, das während der Ausbildung Erworbene auch im Beruf umzusetzen, haben zur Folge, daß bei immer mehr Auslandsversetzungen beide Partner ihren Beruf auch im Ausland ausüben wollen. 114 Eine finanzielle Kompensation des entgangenen Gehalts des nicht berufstätigen Partners vermag das Problem nicht zu lösen, geht es doch um Selbstverwirklichung im erlernten Beruf. 115 Die Bemühungen der Unternehmen, einen Arbeitsplatz für den Ehe- bzw. Lebenspartner zu finden, sind daher ausgeprägt, sie reichen von der Vermittlung von Kontakten zu Personalabteilungen großer deutscher Unternehmen, die am Einsatzort tätig sind, bis zur finanziellen Unterstützung von Weiterbildungsmaßnahmen, die Voraussetzung für eine Tätigkeit am Einsatzort sind. 116 In einer Vielzahl von Fällen laufen jedoch all diese Bemühungen ins Leere: Denn selbst wenn ein befreundetes Unternehmen eine für den Lebenspartner entFriedrich, in: Clerrnont/Schmeisser, Internationales Personalmanagement, S. 304. Sciuchetti, Internationalisierung als Ansatzpunkt einer unternehmefischen Gestaltung, Innovatives Personalmanagement, S. 309. 115 Wirth, Vorbereitung auf internationale Einsätze, Handbuch des Internationalen Personalmanagements, S. 164. 116 Brinkkötter, Grundfragen aus der Entsendungspraxis der BASF mit besonderer Berücksichtigung von oberen Führungskräften, in: Clerrnontl Schmeisser, Internationales Führungskräftemanagement, S. 413, 420. 11 3

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2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

sprechende Stelle zu besetzen hat, scheitert dessen Berufseinstieg zumeist an einer mangelnden Arbeitserlaubnis im Einsatzland. 117 Denn in zahlreichen Ländern außerhalb der Europäischen Union wird eine Arbeitserlaubnis für ausländische Arbeitnehmer nur dann erteilt, wenn der entsprechende Arbeitsplatz nicht von einem inländischen Arbeitnehmer besetzt werden kann.

11. Betreuung während des Auslandsaufenthalts Die Sorge, von den Kommunikations- und Entscheidungssträngen des Stammhauses abgeschnitten zu sein, 118 wertvolle Beziehungsnetzwerke zu verlieren und so durch den Auslandsaufenthalt einen "Karriereknick" zu erleiden, ist einer der Hauptgründe für eine ablehnende Haltung von Mitarbeitern gegenüber einem Auslandseinsatz. 119 Die Unternehmen sind daher in besonderer Weise gefordert, den Expatriate an das Stammhaus "anzubinden". In der Bosch-Gruppe hat man eine Reihe von Betreuungsmechanismen konzipiert, die dem entsandten Mitarbeitertrotz Auslandstätigkeit das Gefühl der Integration in das Stammhaus vermitteln. 1. Betreuung durch einen Mentor

Kernstück des Betreuungsprogramms der Bosch-Gruppe ist, daß jedem Mitarbeiter, der sich für einen Auslandseinsatz entscheidet, ein sogenannter Mentor zugeordnet wird. Dieser Mentor ist in der Unternehmenshierarchie deutlich über dem Expatriate angesiedelt. 120 Dabei wird der Mentor nicht direkt durch die Personalabteilung zugeordnet, vielmehr hat der Mitarbeiter ein Vorschlagsrecht. Ziel dieses Mentorenprogramms ist es einerseits, einen Informationsfluß vom Stammhaus zur Auslandsniederlassung und umgekehrt zu gewährleisten. Dadurch profitiert sowohl der Protege, der über das Geschehen im Stammhaus informiert wird, als auch der Mentor, der einen Eindruck über die Entwicklung der Auslandsniederlassung erhält. Andererseits hat der Mentor die Aufgabe, den Interessen des Expatriaten im Stammhaus Berücksichtigung und Gehör zu verschaffen. Dies geschieht institutionalisiert dadurch, daß einmal jährlich in der Personalabteilung sogenannte "Personalentwicklungsgespräche" stattfinden, bei denen der Mentor in die Bewertung der Stahl, Internationaler Einsatz von Fiihrungskräften, S. 68. Holtbrügge, Entsendung von Führungskräften nach Mittel- und Osteuropa, in: Personal 1995, s. 15, 18. 119 Kamel/Teiche/mann, Internationaler Personaleinsatz, S. 68. 12o Je nach Position des entsandten Mitarbeiters auf erster oder zweiter Führungsebene. 117 118

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Entwicklungspotentiale des Expatriaten maßgeblich mit einbezogen wird. Idealerweise unterstützt der Mentor die Interessen des im Ausland befindlichen Protege auch außerhalb offizieller Bewertungsgespräche. Der Kontakt zwischen Mentor und Expatriate unterliegt dabei keinen festen Regelungen. Grundsätzlich finden jedoch persönliche Gespräche dann statt, wenn der im Ausland befindliche Mitarbeiter einen "Heimatbesuch" unternimmt. Probleme können bei dem beschriebenen Mentorenprogramm unter zwei Gesichtspunkten auftreten. Zum einen kann es vorkommen, daß der Mentor selbst ins Ausland versetzt wird. Der Brückenschlag zum Stammhaus wird dann unmöglich, der Expatriate muß einem neuen Mentor zugeordnet, Vertrauensverhältnisse müssen neu begründet werden. Zum anderen ist nicht auszuschließen, daß Mentoren ihre Aufgabe mit unterschiedlichem Engagement betreiben oder gar das Verhältnis zwischen Mentor und Expatriate nicht frei von Spannungen ist. Im Extremfall muß über den Wechsel zu einem anderen Mentor nachgedacht werden. 2. Betreuung durch die Personalabteilung

Die Betreuung des im Auslandseinsatz befindlichen Mitarbeiters obliegt grundsätzlich der Personalabteilung. Diese sorgt nicht nur für einen persönlichen Kontakt zu dem Expatriate, sondern auch dafür, daß allgemeine Unternehmensinformationen wie Rundbriefe und Werkszeitungen weitergeleitet werden. 121 In der Bosch-Gruppe geht man noch einen Schritt weiter: So bereisen "Länderreferenten" der Personalabteilung des Stammhauses in bestimmten zeitlichen Abständen die Unternehmensstandorte, an denen Mitarbeiter aus dem Stammhaus eingesetzt sind. Ziel soll es dabei sein, vor Ort mit dem Expatriate über gegenwärtig bestehende Probleme, aber auch über die zukünftige Laufbahnentwicklung zu sprechen. Zwar ist diese Form der Betreuung mit erheblichen Kosten für ein Unternehmen verbunden, doch bringt es in zweierlei Hinsicht Vorteile: Zum einen gibt es dem Mitarbeiter Sicherheit, auch fernab des Stammhauses nicht in Vergessenheit der Personalabteilung zu geraten, gleichzeitig entsteht so im Personalbereich Verständnis für die Probleme und besonderen Herausforderungen des Mitarbeiters im Auslandseinsatz. Andererseits sammeln die Mitarbeiter der Personalabteilung wertvolle Informationen hinsichtlich der besonderen Gegebenheiten in den einzelnen Standorten, die wiederum für die zukünftige Personalauswahl und Betreuung von Bedeutung sind.

121 Domschi Lichtenberg, Der internationale Personaleinsatz, in: Rosentstiel I Regnet I Domsch, Führung von Mitarbeitern, S. 511.

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2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

111. Wiedereingliederung nach Beendigung des Auslandseinsatzes Die Repatriierung (Re-entry), Reintegration oder Wiedereingliederung bezeichnen den Abschluß eines vorübergehenden Auslandseinsatzes, d. h. die Rückkehr des entsandten Mitarbeiters, unabhängig von seiner funktionalen oder hierarchischen Position, in das Stammhaus. 122 l. Problemstellung

Die Wiedereingliederung des im Ausland tätigen Mitarbeiters in den Unternehmensablauf des Stammhauses stellte eine der schwierigsten Herausforderungen des Auslandsaufenthaltes für den zurückkehrenden Expatriate, aber auch für das Unternehmen dar. 123 Dabei ist davon auszugehen, daß die Reintegrationsprobleme mit der Länge der Entsendung korrespondieren, am ehesten aber nach einer Entsendungszeit von drei bis vier Jahren bewältigt werden können. 124 a) Problemstellung aus Sicht des Arbeitnehmers

Die Probleme, die sich für den zurückkehrenden Arbeitnehmer stellen, lassen sich in persönliche und berufsbezogene unterscheiden, wobei eine dieser Problemsituationen die jeweils andere verstärken kann. aa) Problemstellung des Arbeitnehmers aus persönlicher Sicht Der zurückkehrende Arbeitnehmer und seine Familie müssen, je nach Aufenthaltsdauer verstärkt, genau die Stadien bewältigen, die sie zu Beginn ihres Auslandsauftenhaltes im Gastland erlebt haben: Wieder vollzieht sich ein Wandel des Lebensstils, das Zurechtfinden in einem gegenüber dem Ausland veränderten Normen- und Wertesystem und die Aufgabe vertraut gewordener sozialer Bindungen müssen erneut bewältigt werden. Dabei besteht die Gefahr eines zweiten, sogenannten .,Kontra-Kulturschocks". 125 Scherm, Internationales Personalmanagement, S. 207. Weber I Festing, Wiedereingliederung entsandter Führungskräfte-Idealtypische Modelvorstellungen und realtypische Handlungsformen, in: Marchazina/Wolf, Handbuch internationales Führungskräftemanagement, S. 455 ff.; Welge I Holtbrügge, Internationales Mannagement, S. 207; so auch Kamel/Teichelmann, Internationaler Personaleinsatz, S. 99. 124 Cisek, Auslandseinsatz-Anachronismus oder Kanierepflicht?, in: Personalführung 1989, S. 1107, lllO; so auch Kortemeyer, Auslandsentsendung: Transfer ohne Rückfahrschein, in: Personalführung 1989, S. l116, 1117. 125 Gaugler, Repartriierung von Stammhausdeligierten, in: Macharzina/Welge, Handwörterbuch Export und internationale Unternehmung, Sp. 1937- 1951; so auch Kumar, Exportnation Deutschland, in: Dicht! /lssing, S. 331 ff. 122 123

D. Der internationale Arbeitseinsatz

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Verstärkt wird diese Erscheinung, wenn der Mitarbeiter und seine Familie in Entwicklungs- bzw. Schwellenländern eingesetzt waren, dann fallen häufig Statussymbole wie Chauffeur, Hausangestellte, aber auch der Kontakt zu teilweise hochrangigen Persönlichkeiten aus Botschaften, Ministerien oder der Industrie weg. 126 bb) Problemstellung des Arbeitnehmers aus beruflicher Sicht Zunächst muß sich der Arbeitnehmer mit seinem neuen Arbeitsplatz im Inland identifizieren, ihn als neue, herausfordernde Aufgabe annehmen. Zwar fehlen empirische Befunde zu diesem Problemfeld weitgehend, doch weisen die wenigen Arbeiten darauf hin, daß es die Hauptsorge deutscher Führungskräfte ist, nach dem Auslandseinsatz im Stammhaus keine adäquate Verwendung zu finden. 127 Dabei ist die Erwartungshaltung des zurückkehrenden Mitarbeiters vielfach groß: 128 Einerseits geht er davon aus, daß er sich durch seinen Auslandsaufenthalt entsprechend qualifiziert hat, möchte also ein größeres Maß an Verantwortung übertragen bekommen, bestenfalls seine im internationalen Geschäftsbetrieb erworbenen Qualifikationen im täglichen Geschäftsbetrieb umsetzen. Gelingt dies nicht, entsteht in seinen Augen das Gefühl, das Unternehmen wolle seine im Ausland gewonnene Erfahrung und Verantwortungsbereitschaft nicht nutzen. 129 Andererseits wurde den Expatriates bei der Auslandstätigkeit oftmals ein hohes Maß an Selbständigkeit und Generalismus abverlangt, das sie schließlich als Wert empfunden haben. Zurück im Stammhaus, eingebunden in Hierarchieebenen, beschränkt durch klar definierte Zuständigkeits- und Entscheidungskompetenzen, kommt vielfach ein Gefühl der lähmenden Kompliziertheit und Enge auf, 130 das zur Dernotivierung führen kann. Aber noch ein zweiter Problemkreis ist in diesem Zusammenhang anzusprechen, der von der Literatur mit dem Begriff "Sozialisationsschwierigkeiten" beschrieben wird. 131 Dabei geht es darum, daß an den zurückkehrenden Mitarbeiter im Kreise 126 Speer, Auswahl und Vorbereitung sowie Betreuung der Mitarbeiter im Ausland, in: Personalführung 1987, S. 460, 465; aber auch Gundiachi Hilmes, Wiedereingliederung von Auslandsrückkehrern, in: Personalführung 1987, S. 490,492. 127 van Roessei, Führungskräftetransfer im internationalen Unternehmen, S. 150; Hirsch, Reintegration von Auslandsmitarbeitern, in: Bergmann I Sourisseause, Interkulturelles ManagementS. 285, 286; so auch DomschiLichtenberg, Führung von Mitarbeitern, S . 510. 128 Barthoid, Das Fremde als eine andere Normalität begreifen, in: Frankfurter Allgerneine Zeitung 30. 10. 1999, S. 63. 129 Gundiachi Hilmes, Wiedereingliederung von Auslandsrückkehrern, in: Personalführung 1987, S. 490 ff. 130 Hirsch, Reintegration von Auslandsmitarbeitern, in: Bergmann I Sourisseaux, Interkulturelles Management, S. 289. 131 Gaugier, in: MarchazinaiWelge, Handbuch Export und internationale Unternehmung, Sp. 1937 - 1951.

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2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

seiner neuen Kollegen oftmals eine große Erwartungshaltung gerichtet wird, die einen vielfach schwer zu bewältigenden Leistungsdruck entstehen läßt. Ist der ehemalige Expatriate nach seiner Rückkehr befördert worden, was vielfach geschieht, so kombiniert sich diese Erwartungshaltung häufig mit einem gewissen Neid der Stammhausmitarbeiter, der die Wiedereingliederung zusätzlich erschwert. b) Problemstellung aus Sicht des Unternehmens

Die Problemstellung des Unternehmens in bezug auf die Wiedereingliederung des zurückkehrenden Mitarbeiters läßt sich in drei Bereiche einteilen: Die zeitliche, qualitative und quantitative Deckungsgleicheil zwischen der Rückkehr des Mitarbeiters und der Verfügbarkeil einer adäquaten Stelle. 132 Dabei ist davon auszugehen, daß die Reintegration der Mitarbeiter, die eine gehobene Führungsposition im Ausland eingenommen haben, erschwert möglich ist, denn je höher die hierarchische Position des Entsandten, um so geringer ist vielfach die Zahl der potentiellen Einsatzmöglichkeiten im Stammhaus. 133 So stellt sich in zeitlicher Hinsicht die Problematik, daß zwar prinzipiell eine für den zurückkehrenden Mitarbeiter adäquate Planstelle vorhanden ist, der Auslandseinsatz sich aber aus unvorhergesehenen Gründen verlängert oder verkürzt. Die Folge ist, insbesondere bei Fach- und Führungskräften, daß die vorgesehene Stelle anderweitig besetzt werden muß, da eine vorübergehende Vakanz der Stelle zumeist an der betrieblichen Notwendigkeit scheitert. Eine qualitative Deckungsungleichheit entsteht dann, wenn zwar eine Stelle für den zurückkehrenden Mitarbeiter vorhanden ist, diese aber nicht dem Potential des Zurückkehrenden entspricht. Diese Fallkonstellation kann sowohl entstehen, wenn der Mitarbeiter sich im Ausland erheblich entwickelt hat, als auch dann, wenn sich das Stammhaus in einer Phase des Stellenabbaus befindet, die eine Verringerung qualifizierter Stellen zur Folge hat. Schließlich besteht das Problem einer quantitativen Deckungsungleichheit, wenn zwar eine den Fähigkeiten des Mitarbeiters entsprechende Stelle vorhanden ist, sich aber mehrere Mitarbeiter des Stammhauses auf diese Stelle bewerben. 2. Wiedereingliederungsstrategien

Die Vielschichtigkeil der Wiedereingliederungsprobleme eines aus dem Ausland zurückgekehrten Mitarbeiters stellt die Unternehmen vor die Notwendigkeit, Wie132 133

Kammel/Teichelmann, Internationaler Personaleinsatz, S. 101. van Roessel, Führungskräftetransfer in internationalen Unternehmen, S. 203.

D. Der internationale Arbeitseinsatz

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dereingliederungsstrategien zu entwickeln. Bestenfalls beginnen die Überlegungen und Planungen der Wiedereingliederung des ins Ausland entsandten Mitarbeiters bereits mit der Entsendung und werden während des gesamten Einsatzes kontinuierlich fortgesetzt. 134 Mit einer bloßen Reintegrationgarantie, wie vielfach vorgeschlagen, ist es dabei nicht getan. 135 Vielmehr geht es darum, eine dem Potential des Mitarbeiters gerecht werdende Stelle zu finden, bei der im Idealfall die internationalen Erfahrungen des Zurückkehrenden für das Unternehmen genutzt werden können. Dabei ist die Personalentwicklung des Expatriates während des Auslandseinsatzes kontinuierlich zu berücksichtigen und in den Planungsprozeß für die zukünftige Stelle mit einzubeziehen. Um diesem Ziel gerecht zu werden, wird innerhalb der BASF-Gruppe vor Beginn der Entsendung eine sogenannte "Nominierungsvereinbarung" zwischen dem abgebenden Fachbereich und der aufnehmenden Gesellschaft geschlossen, die dem Mitarbeiter ausgehändigt wird. Bereits in dieser "Nominierungsvereinbarung" wird nicht nur das voraussichtliche Ende des Auslandsaufenthalts fixiert, sondern auch das vorgesehene Aufgabengebiet nach Beendigung der Entsendung beschrieben. Ein Jahr vor Rückkehr des Mitarbeiters informiert die Personalabteilung des Stammhauses die zuständige Fachabteilung, die dann die Aufgabe hat, Wiedereingliederungsmöglichkeiten zu prüfen und entsprechend vorzubereiten. Als wirksamer und effizienter Beitrag zur Wiedereingliederung sind dabei auch die intensiven Betreuungsleistungen der Firma Bosch während des Auslandsaufenthaltes anzusehen. Die jährliche Durchführung von Personalentwicklungsgesprächen gibt Anhaltspunkte hinsichtlich des Potentials des Mitarbeiters und damit über die qualitativen Anforderungen an die zu suchende Stelle. Insbesondere aber der Kontakt zwischen Expatriate und Mentor stellt einen wichtigen Beitrag zu einer "maßgeschneiderten" Stellenfindung dar: So hat der in der Firmenhierarchie stets hoch angesiedelte Mentor für seinen Bereich ein sogenanntes "Vorkaufsrecht" für den entsandten Mitarbeiter. Da der Mentor in regelmäßigen Kontakt mit dem Mitarbeiter steht, kennt er sowohl dessen Potential, als auch dessen spezielle internationale Erfahrungen, die er im Idealfall mit einem gewissen Eigeninteresse für seinen Bereich nutzbar machen kann. Für die persönliche Reintegration bieten zahlreiche Firmen ihren Mitarbeitern Seminare zur sozialen Reorientierung an, so haben beispielsweise die Firmen 134 Schmeisser; International Management Training Programm, in: Personalwirtschaft, Heft 12, 1998 S. 59, 62; Hirsch formuliert noch schärfer: " .. . Ein wesentlicher Grundsatz im Rahmen der dargestellten Problematik ist, daß die Rückkehr mit der Entsendung beginnt.", Hirsch, Reintegration von Auslandsmitarbeitem, in: Bergmann I Sourisseaux, Interkulturelles Management, S. 286. 135 In der Literatur werden drei Formen von Re-entry Garantien unterschieden: Wiedereingliederung auf dem Niveau der Entsendungsposition, auf dem der Auslandsposition oder über dem der Auslandsposition, Scherm, Internationales Personalmanagement, S. 213 m. w. N; so auch Domschi Lichtenberg, Führung von Mitarbeitern, S. 511.

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2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

Bosch und Volkswagen in Zusammenarbeit mit der Evangelischen Akademie Bad Boll ein Konzept für Reintegrationsseminare entwickelt. 136

E. Vergütung im Auslandseinsatz Die Vergütungstindung für Mitarbeiter im Auslandseinsatz, eventuell zu gewährende Zusatzleistungen sowie die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Veranlagung der Expatriates stellt eine der komplexesten Problemstellungen in der Unternehmenswirklichkeit dar. Dabei ist die Höhe der Vergütung insbesondere, wenn der Auslandsaufenthalt, wie häufig bei Führungskräften, zwingende Voraussetzung für eine weitere Laufbahnentwicklung ist, 137 nicht das primäre Motiv für einen Auslandseinsatz. 138 Doch beschreibt Wirth die Frage der Vergütungshöhe treffend als "Hygienefaktor", der nicht zufriedener macht, dessen Fehlen aber Unzufriedenheit auslöst. 139

I. Vergütungssysteme für Expatriates Die Vergütungssysteme für Expatriates haben in den Unternehmen teilweise eine sehr hohe Detailperfektion erreicht, 140 dennoch soll im folgenden stark vereinfacht ein Überblick über mögliche Modelle zur Vergütungstindung dargestellt werden. Bei der Eignung eines Vergütungsmodells für ein Unternehmen ist stets der enge Zusammenhang mit der eingeschlagenen Internationalisierungsstrategie und dem Internationalisierungsgrad, den ein Unternehmen erreicht hat, zu berücksichtigen. 141 136 Hirsch, Reintegration von Auslandsmitarbeitern, in: Bergmann I Souriseaux, Interkulturelles Management, S. 285 f. 137 So bei beispielsweise bei Bosch und BASF, Brinkkötter, Grundfragen aus der Entsendungspraxis der BASF mit besonderer Berücksichtigung von oberen Führungskräften, in: Clermont/ Schmeisser, Handbuch des internationalen Führungskräftemanagements, S. 416; wohl auch bei Siemens, "Ausland und Karriere-Siemens will den Einsatz belohnen", in: Handelsblatt 25. 7. 1996. 138 Siehe dazu auch Zweiter Teil C. IV; so auch eine Umfrage von Kumar I Karlshaus, Auslandseinsatz und Personalentwicklung, in: Zeitschrift für Personalforschung 1992, S. 66. 139 Wirth, Vergütung von Expatriates, in: MacharzinaiWolf, Handbuch Internationales Führungskräftemanagement, S. 375. 140 Dielmann, Gehaltstindung über Grenzen hinweg, in: Personal 1992, S. 252; instruktiv am Beispiel der BASF Brinkkötter, Grundfragen der Entsendungspraxis der BASF mit besonderer Berücksichtigung von oberen Führungskräften, in: Clermont I Schmeisser, Internationales Führungskräftemanagement, S. 413 ff. 141 Speer, Bestandteile und Formen der Auslandsvergütung, in: Handbuch des Internationalen Personalmanagements, S. 177.

E. Vergütung im Auslandseinsatz

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1. Das heimat- oder stammlandorientierte Vergütungssystem Ausgangspunkt dieses Vergütungssystems ist das Gehalt, das der Expatriate für eine vergleichbare Aufgabe im Inland, d. h. im Stammhaus beziehen, würde. Ergänzende Zahlungen schaffen einen Ausgleich für eventuell veränderte Lebensbedingungen und sichern den Lebensstandard des im Ausland befindlichen Mitarbeiters. 142 Die Ermittlung des zu zahlenden Bruttogehalts im Gastland läßt sich beispielsweise durch ein in den USA entwickeltes 143 "balanced sheet approach" verwirklichen. Bruttogehalt (Stammland) -(hypothetische) 144 Steuern Inland -(hypothetische) Sozialabgaben Inland - Wohnungskosten Inland Verfügbares Nettogehalt Inland

+ Auslandszulage (Mobilitätsanreiz + Erschwernisausgleich)

+ Nettodifferenz Lebenshaltungskosten + Wohnungskosten Aus\and 145 + Nettodifferenz Ausbildungskosten + lokale Steuern und Sozialabgaben = Bruttogehalt Gastland

Hauptproblem dieses Vergütungsmodells ist, daß es bedingt durch die Auslandszulage, aber auch durch ein vielfach höheres Vergütungsniveau in Deutschland zu einem Gehaltsgefälle in der Auslandsniederlassung bei gleichartigen Tätigkeiten zwischen Exparitates und lokalen Mitarbeitern kommen kann. Dies kann nicht nur demotivierend auf die lokalen Mitarbeiter wirken, sondern schlimmstenfalls zu sozialen Spannnungen in der Auslandsniederlassung führen.

142 Hörner; Konzepte der Entgeltbemessung für eine Tätigkeit im Ausland, in: Berthel I Groenewald, S. 6, 12; so auch Scherm, Internationales Personalmanagement, S. 295. 143 Oechsler; in: Corsten/Reis, Handbuch der Unternehmensführung, S. 679. 144 Unterfällt der Expatriate nicht mehr dem deutschen Steuerrecht bzw. Sozialversicherungsrecht (siehe ausführlich Zweiter Teil E. III u. IV.), ist der hypothetische Steuer- bzw. Sozialversicherungssatz zu ermitteln und abzuziehen. 145 Unter der Prämisse, daß die Wohnungskosten im Ausland von dem Expatriate getragen werden. Ist dies nicht der Fall, ist die Postion zu streichen. Der vom Arbeitnehmer zu tragende Miteigenanteil wird dann durch die Position "Wohnungskosten Inland" abgedeckt.

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2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

a) Die Auslandszulage ("Foreign Service Premium")

Mit der Gewährung einer Auslandszulage verfolgen die Unternehmen, zwei unterschiedliche Ziele: Einerseits soll dem Mitarbeiter ein Anreiz bzw. eine Honorierung von Mobilität und Flexibilität gewährt werden, andererseits findet mit der Zulage eine Kompensation der möglicherweise eingeschränkten Lebensverhältnisse am Einsatzort statt. 146 Bei der Ermittlung der Auslandszulage wird vielfach von einem einheitlichen Prozentsatz ausgegangen, der dann Motivationsanreiz und Erschwerniszulage, sogenannte "hardship allowances", gleichermaßen umfaßt. Dabei ordnen die Unternehmen die einzelnen Auslandsstandorte nach Lebensqualität in eine Skala von 5 bisl2 Stufen. Je nach "Erschwernisstufe" wird dann eine pauschale Auslandszulage zwischen 10 und 50 % vom verfügbaren "Nettogehalt Inland" ermittelt bzw. bezahlt. 147 Sachgerechter erscheint dagegen eine differenzierte Betrachtung, die zwischen einem vom Einsatzort unabhängigen Motivationsanreiz und der Erschwerniszulage trennt. 148 So geht man bei der BASF AG davon aus, daß ausschließlich der Motivationsanreiz nach der "Prozent-Methode" zu ermitteln ist, während die Erschwerniszulage unabhängig vom Gehalt in einem der Lebensqualität des Einsatzlandes entsprechenden Festbetrag gewährt wird. Die Summe beider Beträge entspricht dann der Auslandszulage. 149 Diese Differenzierung erscheint überzeugend, denn durch eine Erschwerniszulage sollen länderspezifische Besonderheiten wie erschwerte klimatische und hygienische Bedingungen, aber auch Sicherheitsfragen und eine eingeschränkte Infrastruktur ausgeglichen werden. 150 Diese Erschwernisse gelten aber für alle Entsandten unabhängig vom bisherigen Gehalt gleichermaßen, weshalb einheitliche Erschwernisbeträge unabhängig von der Gehaltshöhe, je Ländergruppe angebracht sind.

146 Brinkkötter spricht in diesem Zusammenhang von einer "Entsendungszulage", Grundfragen aus der Entsendungspraxis bei BASF mit besonderer Berücksichtigung von oberen Führungskräften, in: Clermont I Schmeisser, Internationales Führungskräftemanagement, S. 413, 416; Scherm will darin die Abgeltung eines "Karriererisikos" sehen, sofern der Auslandseinsatz nicht angemessen in der Laufbahnplanung berücksichtigt wird, Internationales Personalmanagement, S. 296. 147 Speer, Bestandteile und Formen der Auslandsvergütung, in: Handbuch des internationalen Führungskräftemanagements, S . 175, 184. 148 So im Ergebnis auch Hörner, Konzepte zur Entgeltbemessung für eine Tätigkeit im Ausland, in: Benhel I Gronewald, S. 8. 149 Brinkkötter, Grundfragen aus der Entsendungspraxis der BASF mit besonderer Berücksichtigung von oberen Führungskräften, in: Clermont I Schmeisser, Internationales Führungskräftemanagement, S. 413,419. 150 Scherm, Internationaler Personaleinsatz, S. 296.

E. Vergütung im Auslandseinsatz

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b) Der Lebenshaltungskostenausgleich (" Cost of Living Allowance ")

Ziel des Lebenshaltungskostenausgleichs ist es, daß der Expatriate seinen im Inland begründeten Lebensstandard während des Auslandseinsatzes ohne finanzielle Eigenbeteiligung beibehalten kann. 151 Da die Lebenshaltungskosten in den verschiedenen Einsatzländern zum Teil erheblich abweichen, wird gegebenenfalls ein Kaufkraftverlustausgleich gewährt, es kann aber auch bei hoher Kaufkraft zu Abschlägen vom Gehalt kommen. 152 Zur Ermittlung der Höhe des Kaufkraftverlustausgleichs bedienen sich die Unternehmen der Lebenshaltungskostenindizes, die von verschiedenen nationalen und internationalen Institutionen aktualisiert veröffentlicht werden. 153 Da die Zusammensetzung der Warenkörbe von den einzelnen Institutionen sehr unterschiedlich vorgenommen wird, weichen die Indizes häufig erheblich voneinander ab. Vielfach bilden die Unternehmen daher einen Mittelwert aus den Indexwerten verschiedener Institutionen. 154 Zu beachten ist, daß der Lebenshaltungskostenausgleich nur für den Teil des Nettogehaltes vorgenommen werden sollte, der tatsächlich für die Lebenshaltung im Ausland aufgewendet wird. 155 Dementsprechend sind aus dem Nettogehalt Inland die Sparquote und die Anteile herauszurechnen, die der Expatriate während des Auslandseinsatzes für Aufwendungen im Heimatland verwendet (z. B. Ausbildung der Kinder im Heimatland, Abzahlung von Darlehen, Versicherungen, Unterhaltung einer Zweitwohnung, etc.). 156

Kamel/Teiche/mann, Internationaler Personaleinsatz, S. 93. Nach einer aktuellen Umfrage scheuen etwa 56 % der internationalen Firmen diesen an sich logischen Schritt aus psychologischen Gründen, ORC Incorporated, Worldwide Survey of International Assignment Policy and Practices; anders beispielsweise für die BASF AG, Brinkkötter, Grundfragen aus der Eßtsendungspraxis der BASF mit besonderer Berücksichtigung von oberen Führungskräften, in: Clermont I Schmeisser, Internationales Führungskräftemanagement, S. 413,425. 153 So beispielsweise: Lufthansa Consulting, Statistisches Bundesamt, das Eidgenössische Personalamt, Euro Cost, Corporate Resource Group, Organization Resources Councelors, Employment Conditions Abroad, der von der Wirtschaftszeitschrift "The Economist" jährlich veröffentlichte "Big-Mac-Index" bietet wohl nicht mehr als einen Anhaltspunkt, bezieht er sich doch nur auf ein Produkt. 154 Hörner, Konzepte für eine Entgeltbemessung für eine Tatigkeit im Ausland, in: Berthel I Groenewald, S. 8 ff. !55 Speer bedient sich in diesem Zusammenhang pauschaler Sätze, die um so höher sind, je eher die Einkaufsmöglichkeiten im Ausland mit denen des Heimatlandes vergleichbar sind. Dieser Ansatz ist aus pragmatischen Gründen begrüßenswert, sollte aber einer differenzierten Berechnung im Einzelfall nicht entgegenstehen, Bestandteile und Formen der Auslandsvergütung, in: Handbuch des Internationalen Personalmanagements, S. 182. !56 Brinkkötter, Grundfragen aus der Entsendungspraxis der BASF mit besonderer Berücksichtigung von oberen Führungskräften, in: Clermont I Schmeisser, Internationales Führungskräftemanagement, S. 413,425. 151

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2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

In diesem Zusammenhang ist zu erwägen, bei der Höhe des Kaufkraftverlustausgleichs die Situation des neu im Gastland eintreffenden Expatriates zu beriicksichtigen. Denn je länger sich ein Expatriate im Ausland aufhält, um so eher gelingt es ihm, durch Kenntnis günstiger Einkaufsmöglichkeiten seine Lebenshaltungskosten zu senken. Zahlreiche Unternehmen bedienen sich daher einem sogenannten " Efficent Purchaser Index", der die Veränderung des Konsumverhaltens nach Wahrnehmung der lokalen Einkaufsmöglichkeiten beriicksichtigt. 157 c) Wohnungskosten

In der oben dargestellten Berechnung wurde davon ausgegangen, daß der Expatriate seine Wohnung im Einsatzland selbst bezahlt. Werden die Wohnungskosten hingegen, was häufig der Fall ist, von dem Unternehmen bezahlt, so entfällt die Postion "Wohnkosten Ausland", der Selbstbehalt bzw. Mieteigenanteil "Wohnkosten Inland" bleibt jedoch bestehen, da diese Kosten dem Mitarbeiter ja auch ohne Auslandsaufenthalt entstanden wären. Bei der Höhe des Selbstbebalts "Wohnkosten Inland" sind zwei unterschiedliche Bezugsgrößen denkbar. So wird einerseits vorgeschlagen, einen an den heimatlichen Marktmieten orientierten Pauschalprozentsatz (beispielsweise 12,5 %) zu Grunde zu legen. 158 Andererseits ist es auch denkbar, die tatsächlichen inländischen Wohnungskosten des Mitarbeiters in Anschlag zu bringen. 159 Zumindest dann, wenn der Mitarbeiter keine Wohnung gemietet hat, sprechen Griinde der Praktikabilität für die erste Variante. d) Sonstige Zusatzleistungenfür Expatriates ("fringe benefits")

Neben den bereits beschriebenen Zulagen gewähren deutsche Unternehmen ihren Mitarbeitern eine Reihe von Zusatzleistungen: Darunter fallen nicht nur die Umzugskosten, sondern in aller Regel ein jährlicher Heimflug vom Einsatzort in das Stammland. Dabei werden in zunehmendem Maße dem Expatriate die Kosten des Heimflugs als Budget zur Verfügung gestellt, um diesem größere Flexibiltiät zu ermöglichen. Steht dem Mitarbeiter beispielsweise ein Buisness Class Flug zu, hat er die Möglichkeit, diesen in zwei Economy Class Flüge mit Zielort seiner Wahl zu tauschen. Dabei sollte jedoch gewährleistet bleiben, daß zumindest einer dieser Flüge mit einem Besuch im Stammhaus verbunden wird. 157 Nach einer Umfrage machen 40 % der internationalen Firmen von dieser Möglichkeit Gebrauch, ORC Incorporated, Worldwide Survey of International Assignment Policy and Practices. 158 Speer; Bestandteile und Formen der Auslandsvergütung, in: Handbuch des Internationalen Personalmanagements, S. 187. 159 Speer; Internationales Personalmanagement, S. 298.

E. Vergütung im Auslandseinsatz

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Je nach Position des Entsandten, der gesellschaftlichen Notwendigkeit und der Infrastruktur im Gastland werden Mitgliedsbeiträge für einen Club ebenso von den Unternehmen übernommen wie ein Dienstwagen mit Fahrer oder auch Hausangestellte. Ist, insbesondere in Entwicklungs- und Schwellenländern, eine adäquate Schulausbildung für die Kinder des Entsandten im Einsatzland nicht möglich, übernehmen die Unternehmen anteilig entstehende Internatskosten ebenso wie ein bis zwei Flüge der Kinder pro Jahr an den Einsatzort ihrer Eltern. 160 Im übrigen werden die Schulkosten am Einsatzort regelmäßig vom Unternehmen getragen. 2. Das gastlandorientierte Vergütungssystem

Das gastlandorientierte Vergütungssystem fügt sich in eine polyzentrische Internationalisierungsstrategie ein, 161 d. h. im Mittelpunkt steht die Sicherung der Akzeptanz des Vergütungssystems durch die lokalen Mitarbeiter. Das Bruttogehalt richtet sich dementsprechend danach, was auf dem lokalen Arbeitsmarkt für die zu besetzende Stelle bezahlt wird. 162 Voriibergehende Zulagen federn die besonderen Umstände der Expatriates gegenüber den lokalen Mitarbeitern anfangs ab, werden aber nach Anpassung an die örtlichen Lebensgewohnheiten wieder abgebaut. Der Hauptnachteil dieses Vergütungssystems besteht darin, Mitarbeiter aus dem Inland für einen Auslandseinsatz zu motivieren, dies gilt in besonderem Maße für eine Entsendung in Länder mit deutlich erhöhten Lebenshaltungskosten oder besonders niedrigem Lebensstandard. In dieser Konstellation wird es nur schwer möglich sein, Fach- und Führungskräfte, bei Anwendung des gastlandorientierten Vergütungssystems für einen Auslandseinsatz zu gewinnen. 3. Das Hybrid-Vergütungssystem

Ziel des Hybrid-Vergütungssystems ist die Verknüpfung der Vorteile der bereits beschriebenen Modelle. Einerseits ist der Mitarbeiter in das lokale Gehaltsgefüge der Auslandsniederlassung eingebunden, indem sein Grundgehalt dem Gehaltsniveau des Gastlands entspricht, andererseits sollen dem Expatriate durch den Allslandseinsatz keine finanziellen Nachteile entstehen. 163 Kamel/Teiche/mann, Internationaler Personaleinsatz, S. 98. Wirth, Vergütung von Expalriates, in: Macharzina/Wolf, Handbuch Internationales Führungskräftemanagement, 376 ff. 162 Hörner; Konzepte der Entgeltbemessung für eine Tätigkeit im Ausland, in: Berthel I Groenewald, S. II. 163 Speer; Bestandteile und Formen der Auslandsvergütung, in: Handbuch des Internationalen Personalmanagements, S. 180. 160

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2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

In der BASF AG erreicht man dieses Ziel durch einen sogenannten "Bilanz-Ansatz bei Entsendung": So werden die Auslandsbezüge nach dem heimat- bzw. stammlandorientierten Vergütungssystem errechnet und den gastlandorientierten Bezügen gegenübergestellt. Erreicht die im Gastland bezahlte Vergütung nicht das "Soll" des heimatlandorientierten Vergütungssystems, entsteht ein negativer Saldo, also eine Unterdeckung. In diesem Fall werden neben dem gastlandorientierten Grundgehalt weitere Ausgleichszahlungen in Höhe des Fehlbetrages fällig, sogenannte "flexible income adjustments",164 die von der abgebenden Gesellschaft bezahlt werden, um den Lebensstandard des Entsandten zu sichern. Zwar erscheint dieses Berechnungssystem auf den ersten Blick sehr aufwendig, doch bietet es eine Reihe von Vorteilen. Zum einen ist der Expatriate durch sein gastlandorientiertes Grundgehalt offensichtlich in das Vergütungsgefüge der Auslandsniederlassung eingebunden, was diesbezügliche soziale Spannungen innerhalb der lokalen Belegschaft vermeidet. Andererseits bleibt durch das fiktive Vergleichsgehalt im Stammhaus die Anhindung an den sogenannten "Heimathafen" bestehen, eine Bemessungsgrundlage für möglicherweise zu bezahlende Sozialabgaben ist ebenso gegeben wie für die Festlegung der Bezüge nach der Rückkehr des Entsandten.

II. Auszahlungsmodalitäten Bei der Frage der Auszahlungsmodalitäten geht es im wesentlichen darum, wer welchen Teil der Vergütung in welcher Wahrung bezahlt. Die Frage, wer Schuldner der Vergütung ist, hängt davon ab, welche vertraglichen Beziehungen zwischen dem Expatriate, dem Stammhaus und dem Auslandsunternehmen bestehen. 165 Ist das Auslandsunternehmen Schuldner der Vergütung, und ist der Expatriate ausschließlich im Interesse der ausländischen Tochtergesellschaft tätig, können unter zwei Gesichtspunkten Probleme auftreten: Wird das Hybrid-Vergütungssystem gewählt 166 und führt das niedrige Gehaltsniveau im Gastland zu einer Unterdekkung, so ist eine Ausgleichszahlung durch das Stammhaus zu leisten. 167 Erhält 164 Zum ganzen instruktiv mit Berechnungsbeispielen Brinkkötter; Das Gehaltssytem der BASF für internationale Entsendung von oberen Führungskräften, in: Clermont I Schmeisser, Internationales Führungskräftemanagement, S. 429 ff. 165 Siehe dazu ausführlich Dritter Teil II. 166 Siehe zum Hybrid-Vergütungsssystem Zweiter Teil E. I. 3. 167 Denn nur wenn eine Ausgleichszahlung durch das Stammhaus erfolgt, bleibt innerhalb des ausländischen Unternehmensteils das homogene Gehaltsniveau bestehen, wodurch soziale Spannungen vermieden werden, auch wenn Spring zu Recht darauf hinweist, daß es sich um ein eher offenes Geheimnis handelt, daß das Gesamtgehalt des Expatriates in Wirklich-

E. Vergütung im Auslandseinsatz

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aber der ins Ausland entsandte Mitarbeiter in diesem Falle Zuwendungen durch das Stammhaus, so wird dies grundsätzlich nicht als Betriebsausgabe der Heimatgesellschaft anerkannt, mit der Folge, daß die Zahlungen den Ertrag des inländischen Unternehmens nicht mindern, was zu einer höheren Steuerbelastung im Stammhaus führt. 168 Die gleiche Problematik tritt dann auf, wenn das lokale Devisenrecht im Gastland einen Geldtransfer außerhalb des Landes untersagt. Liegt eine solche Devisentransferbeschränkung vor, hat der Expatriate keine Möglichkeit, den Teil seiner Vergütung, den er nicht im Gastland konsumiert, in das Heimatland zu transferieren. In diesem Fall wird ein sogenannter "split salary" vorgenommen, d. h. der konsumtive Teil der Vergütung wird im Gastland durch die Auslandsgesellschaft ausgezahlt, während die Sparquote im Heimatland durch das Stammhaus entrichtet wird. 169 Das Problem der Ertragssteigerung im Stammhaus mit der Folge einer höheren Besteuerung kann einerseits dadurch umgangen werden, daß die Muttergesellschaft die gezahlte Vergütung an die Tochtergesellschaft weiterbelastet. 170 Denkbar ist es auch, daß der Expatriate sich während seiner Auslandstätigkeit zur Erbringung bestimmten Arbeitspflichten gegenüber dem Stammhaus verpflichtet.171 In diesem Fall bestünde ein eigenes Interesse des Stammhauses an der Entsendung, womit die gezahlten Vergütungen als ertragsmindernde Betriebsausgaben anzusehen wären. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang jedoch, daß die Höhe der vom Stammhaus gezahlten Vergütung nur in soweit als Betriebsausgaben anerkannt wird, als sie im Verhältnis zu der Leistung des Expatriate steht, die dieser für das Stammhaus erbracht hat. Wird die Vergütung des Expatriate für den Auslandseinsatz vom Stammhaus gewährt, belastet regelmäßig das inländische Stammhaus die Auslandsniederlassung mit den entstehenden Kosten, die Vergütung wird zum bloßen "Durchlaufposten". So gibt es in dieser Fallkonstellation zwischen Stammhaus und Auslandsniederlassung ein vertragliches Übereinkommen, das die Kostentragungspflicht der Auslandsniederlassunggegenüber dem Stammhaus festschreibt. 172 keit höher ist als das der lokalen Arbeitskräfte, Die Entlöhnung von ins Ausland entsandten Mitarbeitern durch die multinationale Unternehmung, S. 54. 168 Gross, Steuerliche Auswirkungen der Tätigkeit von Arbeitskräften im Ausland, in: Clermont/ Schmeisser, Internationales Führungskräftemanagement, S. 466,469. 169 Juhnke, Finanzielle Gestaltung des Auslandseinsatzes von Stammpersonal unter Berücksichtigung steuerlicher Aspekte, in: Personalführung 1987, S. 475 170 Gross, Steuerliche Auswirkungen der Tätigkeit von Arbeitskräften im Ausland, in: Clermont/ Schmeisser, Internationales Führungskräftemanagement, S. 469. 171 OFD Koblenz vom 21. 8. 1995 - FN-IDW 1995, S. 447; so auch Speer, Bestandteile und Formen der Auslandsvergütung, Handbuch des Internatioanlen Personalmanagements, S. 188. 172 Siehe dazu unter Dritter Teil A. II. l.

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2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

111. Auslandseinsatz und Besteuerung des Arbeitsentgelts Die Steuerpflicht eines im Auslandseinsatz befindlichen Mitarbeiters hängt gemäß §§ 1 IV, 49 EStG davon ab, ob er seinen Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland aufgibt oder beibehält und ob zwischen Deutschland und dem Tätigkeitsland ein Doppelbesteuerungsabkommen besteht, das gemäß § 2 AO den deutschen Steuergesetzen vorgeht. Unterstellt man den Fall, daß der Expatriate seinen Wohnsitz in Deutschland aufgibt 173 und seinen Lebensmittelpunkt in das Tätigkeitsland verlegt, so steht das sogenannte "Welteinkommen" nach deutschem Recht dem Tätigkeitsland zu.174 Dementsprechend sind auch vom Stammhaus eventuell gewährte Ausgleichszahlungen nur im Tätigkeitsland zu versteuern. Behält der im Ausland tätige Mitarbeiter seinen Wohnsitz in Deutschland bei, so bleibt grundsätzlich seine unbeschränkte Steuerpflicht bestehen. Nach § 8 AO hat jemand dort seinen Wohnsitz, wo er eine Wohnung unter solchen Umständen innehat, die darauf schließen lassen, daß er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Dementsprechend geht die Rechtsprechung davon aus, daß der Expatriate seinen Wohnsitz in Deutschland beibehält, wenn die Wohnung durch Familienangehörige, also beispielsweise durch die im Heimatland zurückgebliebene Ehefrau, während des Auslandsaufenthalts genutzt wird. 175 In dieser Fallkonstellation eines "steuerlichen Doppelwohnsitzes" wäre der Expatriate grundsätzlich sowohl in Deutschland als auch im Tätigkeitsland steuerpflichtig. Um dies zu vermeiden, hat die Bundesrepublik Deutschland mit zahlreichen ausländischen Staaten sogenannte Doppelbesteuerungsabkommen abgeschlossen. Diese sehen regelmäßig vor, daß dem Staat, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird, das Besteuerungsrecht zusteht. 176 Gleiches gilt, wenn die Vergütung von einer Betriebsstätte im Tätigkeitsstaat getragen wird. Stellt das Betriebstättenfinanzamt dem deutschen Stammunternehmen aufgrund des Doppelbesteuerungsabkommens eine sogenannte Freistellungsbescheinigung aus, können Teile der Auslandsvergütung ohne Einbehalt von Lohn- und Kirchensteuer auch in Deutschland durch das Stammhaus ausbezahlt werden. Die Bundes173 Der Wohnsitz wird aufgegeben, wenn die Wohnung aufgelöst wird oder durch den Steuerpflichtigen bzw. seine Angehörigen nicht mehr benutzt wird, Cross, Steuerliche Auswirkungen der Tatigkeit von Arbeitskräften im Ausland, in: Clermont I Schmeisser, Internationales Führungskräftemanagement, S. 463. 174 Speer, Bestandteile und Formen der Auslandsvergütung, in: Handbuch des Internationalen Managements, S. 175, 188. 175 BFH 1995, S. 763, EfG 1993, S. 422, durch vorübergehende Abwesenheit zur Erfüllung eines begrenzten, in absehbarer Zeit ausführbaren Auftrags wird eine für Wohnzwecke eingerichtete Wohnung nicht aufgegeben, BGStBL 1996 II, S. 2. 176 Cross, Steuerliche Auswirkungen der Tatigkeit von Arbeitskräften im Ausland, in: Clermont I Schmeisser, Internationales Führungskräftemanagement, S. 464.

E. Vergütung im Auslandseinsatz

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republik erlangt das Besteuerungsrecht in diesem Fall grundsätzlich auch dann nicht, wenn der Expatriate im Gastland keine Steuererklärung abgibt. 177 Eine Ausnahme von diesem "Tätigkeitsgrundsatz" kommt nur dann in Betracht, wenn sich der unbeschränkt steuerpflichtige Arbeitnehmer weniger als 183 Tage während eines Steuerjahres im Tätigkeitsland authält 178 und die Bezüge von einem in Deutschland ansässigen Arbeitgeber gezahlt werden, ohne daß diese zu Lasten der ausländischen Betriebsstätte gehen.

IV. Auslandseinsatz und Sozialversicherung Ein Arbeitnehmer unterliegt gemäß § 4 I SBG IV auch während einer Tätigkeit im Ausland den Vorschriften über die deutsche Sozialversicherung, wenn es sich bei der Auslandstätigkeit um eine Entsendung im Rahmen eines inländischen Beschäftigungsverhältnisses handelt und die Dauer der Beschäftigung im Ausland im voraus beschränkt ist (sogenannte Ausstrahlung). Eine Entsendung liegt dabei dann vor, wenn sich ein Arbeitnehmer auf Weisung seines Arbeitgebers vom Inland ins Ausland begibt, um dort eine Beschäftigung für den Arbeitgeber auszuüben. 179 Wird ein Arbeitnehmer im Rahmen eines inländischen Beschäftigungsverhältnisses ins Ausland entsandt, 180 muß sich nicht nur sein Entgeltanspruch gegen die inländische Gesellschaft richten, 181 er muß auch während der Auslandstätigkeit den Weisungen des inländischen Arbeitgebers in bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeit unterstehen und in dessen Betrieb trotz der Auslandstätigkeit eingeliedert bleiben. 182 Unterhält hingegen der Arbeitnehmer mit der inländischen Gesellschaft während des Auslandseinsatzes ausschließlich ein sogenanntes "Rumpfarbeitsverhältnis" und sind die wesentlichen Hauptpflichten der Auslandstätigkeit in einem Arbeitsvertrag mit der ausländischen Gesellschaft geregelt, 183 so liegt kein Fall der Ausm BGStBL 1975 II, S. 61, in den neueren Doppelbesteuerungsabkommen werden jedoch sogenannte "Rückfallklauseln" aufgenommen, mit denen verhindert werden soll, daß in keinem der Staaten die Steuer entrichtet wird. 178 Für die Beurteilung der Frage des Aufenthalts ist nicht ausschließlich die Frage der Tätigkeitsdauer maßgeblich. Scheidet beispielsweise der Arbeitnehmer nach vier Monaten aus dem Unternehmen aus und verbringt einen dreimonatigen Urlaub im Tätigkeitsland, entfällt die Steuerpflicht auch für die viermonatige Tätigkeit, BGStBl 1978 II, S. 425. 179 Richter; Sozialgesetzbuch für die Praxis, SGB IV 3.1 ; Sabel, Sozialgesetzbuch SGB IV, § 4 SGB IV, 3.1. 180 Siehe zu dieser Vertragskonstellation Dritter Teil A. II. 1. 181 BSG vom 7. 11. 1996, NZA 1997,667. 182 Sabel, Sozialgesetzbuch SGB IV, § 4 SGB IV 3.3.; Richter, Sozialgesetzbuch für die Praxis, SGB IV 3.3. 183 Siehe zu dieser Vertragskonstellation ausführlich Dritter Teil A. II. 2. 5 Zinger

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2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

strahlung vor: 84 Dies gilt selbst dann, wenn eine Abrechnung der Personalkosten zwischen der in- und ausländischen Gesellschaft erfolgt oder die inländische Gesellschaft Vergütungsteile direkt an den Arbeitnehmer ausbezahlt. 185 Zu beachten ist jedoch, daß gemäß § 6 SGB IV Regelungen des über- und zwischenstaatlichen Rechts der Grundregel des § 4 I SGB IV vorgehen. Für die EUbzw. EWR-Mitgliedstaaten bedeutet dies, daß sich die Sozialversicherungspflicht im Falle einer Entsendung 186 in einen Mitgliedsstaat nach der EU-Verordnung 1408171 richtet. 187 Nach Art. 13 der Verordnung folgt das Recht der Sozialversicherung in diesem Fall grundsätzlich dem Arbeitsort, wobei die Sozialversicherung des Entsendestaates nach Art. 14 der Verordnung dann gilt, wenn die Entsendung nicht länger als 12 Monate dauert. Eine Verlängerung um weitere 12 Monate ist möglich, wenn diese sich erst im Verlauf des Auslandseinsatzes abzeichnet. 188 Selbst nach einem Auslandseinsatz von mehr als 12 bzw. 24 Monaten kann ein Verbleib in der deutschen Sozialversicherung nach Art. 17 der Verordnung erreicht werden, sofern sich die Deutsche Verbindungsstelle für Krankenversicherung im Ausland (DVKA) mit der zuständigen Stelle im Einsatzland einigt. 189 Wird ein Arbeitnehmer außerhalb des Geltungsbereichs der EU-Verordnung 1408171 im sozialversicherungsrechtlichen Sinne entsandt, so ist stets zu priifen, inwieweit ein Abkommen über die soziale Sicherheit zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem entsprechenden Einsatzland besteht. 190

V. Kosten/Nutzen-Analyse des Auslandseinsatzes Die Kosten, die bei der Entsendung eines Mitarbeiters ins Ausland entstehen, sind erheblich: So errechnete man in der BASF AG, daß die Zusatzkosten für einen BSG vom 25. 1. 1994,4 RA 48/92, Amt!. Mitt LVA Rheinprovinz 1994, S. 274. Sabel, Sozialgesetzbuch SGB IV, § 4 SGB IV 3.3.3. 186 Zu beachten ist, daß, wenn keine Entsendung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne vorliegt, der Arbeitnehmer von Beginn der Auslandstätigkeit an dem Sozialversicherungsrecht des ausländischen Staates untersteht, siehe Löwisch/ Flüchter, Arbeitnehmereinsatz über die Grenzen hinaus, in: FS zum 50-jährigen Bestehen der Arbeitsgerichtsbarkeit in Rheinland-Pfalz, S. 103, 109. 187 Verordnung des Rates über die Anwendung des Systems der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (Nr. 1408171) vom 14. 7. 1971 , abgedruckt bei Nipperdey I, Nr. 867. 188 Die Entscheidung bezüglich einer Verlängerung treffen die Krankenversicherungsträger bzw. die Bundesversicherungsanstalt 189 Die zugestandene Höchstdauer schwankt zwischen fünf und acht Jahren, siehe zur Praxis im europäischen Sozialrecht Steinmeyer, in: Nomos Kommentar zum europäischen Sozialrecht, Art. 14 VO 1408171 Rdnr. 13. 190 Derartige Akommen bestehen beispielsweise mit Kanada, Polen, USA und Tunesien, siehe dazu ausführlich Richter, Sozialgesetzbuch für die Praxis, SGB IV § 6, 2.3. 184

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E. Vergütung im Auslandseinsatz

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Expatriaten bei einer Tätigkeit in den USA bei 100.000 DM, in Japan bei 200.000 DM und in Shanghai/China gar bei 250.000 DM pro Entsendungsjahr liegen. 191 Trotz dieser erheblichen Kosten des Auslandseinsatzes wird eine Wirtschaftlichkeitsrechnung des Auslandseinsatzes in den Unternehmen bisher nicht vorgenommen.192 Einerseits weisen die befragten Unternehmen darauf hin, daß eine Entsendung grundsätzlich nur dann vorgenommen werde, wenn eine Anforderung der Auslandsgesellschaft vorliege. Ein Auslandseinsatz kommt demnach nur dann in Betracht, wenn eine benötigte Fach- oder Führungskraft am Einsatzort nicht verfügbzw. rekrutierbar ist. Da die Kosten eines solchen Arbeitseinsatzes grundsätzlich das anfordernde Unternehmen zu tragen habe, stelle sich für das Stammhaus die Frage der Wirtschaftlichkeit nicht. Vielmehr muß das Auslandsunternehmen die für den Expatriate entstehenden Kosten in eine Budgetplanung bzw. Wirtschaftlichkeitsrechnung aufnehmen und schlußendlich einer Kostenstelle zuordnen. Diese Sichtweise vermag insoweit zu überzeugen, als Wirth in seiner Umfrage aufgezeigt hat, daß der Kow-how-Transfer das Hauptkriterium eines Auslandseinsatzes darstellt. 193 Anders liegt der Fall jedoch dann, wenn sich das Auslandsunternehmen erst im Aufbau befindet und die wesentlichen Unternehmerischen Entscheidungen im Stammhaus getroffen werden. In diesem Fall muß im Stammhaus gepriift werden, inwieweit der Auslandseinsatz eines Mitarbeiters für den Aufbau des Auslandsunternehmens erforderlich ist und den Gesichtspunkten der Wirtschaftlichkeit entspricht. Wie jedoch bereits vorstehend erörtert, geht die überwiegende Zahl der Unternehmen davon aus, daß der internationale Arbeitseinsatz mit dem Ziel der Personalentwicklung in den nächsten Jahren ansteigen wird, 194 dies gilt in besonderem 191 "Overall additional costs of an international 4-year-delegation ex BASF AG", Berechnung der Zusatzkosten basiert auf einem Grundgehalt des Entsandten von 120.000 DM und einem Drei-Personen-Haushalt, enthaltene Zusatzkosten: Auslandszulage, Miete, Umzugskosten, Schulgeld, Heimflüge; in diesem Sinne auch Reisach, der davon ausgeht, daß die Kosten der Entsendung doppelt so hoch sind wie die Heimatbezüge, Personalauswahl für den Auslandseinsatz, in: Personal 1996, S. 354 ff. 192 Mölleney/Schwarz, Globale Ausrichtung des Personalmanagements am Beispiel des Marketingressorts der Deutschen Lufthansa, in: Clermont I Schmeisser, Internationales Führungskräftemanagement, S. 400; so auch das Ergebnis der qualifizierten Interviews mit deutschen Großunternehmen. 193 Nach Wirth sehen 41% aller Unternehmen das Hauptmotiv der Entsendung in einem Know-how-Transfer, Mitarbeiter im Auslandseinsatz. Planung und Gestaltung. S. 125. 194 Studie der Gesellschaft für Förderung und Weiterbildung, wonach über 68,5 % derbefragten Unternehmen davon ausgehen, daß der Anteil der Personalentwicklung weiter steigen wird, Boming, Vom Spezialisten zum Generalisten-Trends in der internationalen Personalentwicklung, in: Personalführung, Heft 6, 1996, S. 306 ff.

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2. Teil: Internationales Personalmanagement im multinationalen Unternehmen

Maße für sogenannte internationale Nachwuchsgruppen. Ist aber die Personalentwicklung Hauptmotiv des Auslandseinsatzes, können die Kosten nicht ohne weiteres auf die Auslandsniederlassung "abgewälzt" werden, fungiert diese doch als eine Art "Ausbildungsstelle". Es stellt sich in diesem Fall die Frage, welcher betrieblichen Kostenstelle die erheblichen Aufwendungen eines Auslandseinsatzes zugeordnet werden und ob eine Wirtschaftlichkeitsberechnung möglich ist. In der BASF AG hat man die Problematik erkannt und dadurch gelöst, daß man eine spezielle Kostenstelle für den Auslandseinsatz internationaler Nachwuchsgruppen im Stammhaus geschaffen hat. Die Kosten werden also nicht auf das aufnehmende ausländische Unternehmen abgewälzt oder einer inländischen Abteilung zugeordnet, sondern können transparent in einer Kostenstelle ausgewiesen werden.

Dritter Teil

Rechtsfragen des Auslandseinsatzes Wie die Ausführungen zum internationalen Personalmanagement zeigen, wächst die Notwendigkeit und damit die Zahl der Auslandseinsätze mit zunehmender Internationalisierung deutscher Unternehmen. Der folgende Teil greift konkrete Rechtsfragen der Vertragsgestaltung und betrieblichen Mitbestimmung auf, die in Zusammenhang mit einem Auslandseinsatzs stehen und versucht, diese praktischen Lösungen zuzuführen. Dabei wird deutlich werden, daß die Überlegungen und Notwendigkeiten des internationalen Personalmanagements nicht von der Rechtsgestaltung zu trennen sind.

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen I. Grundformen des Auslandseinsatzes Aus den vorstehenden Erläuterungen zum internationalen Personalmanagement wird deutlich, daß es zahlreiche verschiedene betriebliche Griinde für einen Auslandseinsatz gibt, die insbesondere dessen Dauer beeinflussen. Zwar ist eine trennscharfe Abgrenzung der verschiedenen Formen des Auslandseinsatzes nicht immer möglich, doch lassen sich drei Grundformen unterscheiden, 1 die dann wiederum für die später zu erörternde Vertragsgestaltung maßgeblich sind. 1. Der kurzfristige Auslandseinsatz

Unter den Begriff des kurzfristigen Auslandseinsatzes fallt zum einen die verlängerte Auslandsdienstreise. Die Versuche, den Begriff der Dienstreise zu definieren, sind vielfältig und zumeist theoretischer Natur,2 in der Praxis jedoch vor dem I Hopt, Die Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland - kollisionsrechtliche Probleme und internationale Zuständigkeit, S. 30; Junker; Arbeitsrecht im grenzüberschreitenden Konzern - die kollisonsrechtliche Problematik, in: ZIAS 1995, S. 565, 576; so auch Oberklus, Die rechtlichen Beziehungen des zu einem Tochterunternehmen im Ausland entsandten Mitarbeiters zum Stammunternehmen, S. 6 m. w. N.; anders Brinkkötter, der für die BASF AG vier Grundformen unterscheidet, Grundfragen aus der Entsendungspraxis der BASF mit besonderer Berücksichtigung von oberen Führungskräften, in: Clermont/Schmeisser, Internationales Führungskräftemanagement, S. 413,415.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

Hintergrund des Steuerrechts von erheblicher Bedeutung? Steuerrechtlich ist die Dienstreise gemäß Abschnitt 37 III LStR ein Ortswechsel -einschließlich der Hinund Rückfahrt - aus Anlaß einer vorübergehenden Auswärtstätigkeit, wobei die Dauer der auswärtigen Tätigkeit auf drei Monate beschränkt ist. Nach Ablauf von drei Monaten liegt sonach steuerrechtlich keine Dienstreise mehr vor, wobei die Dreimonatsfrist neu berechnet wird, wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit an dem auswärtigen Beschäftigungsort für mindestens vier Wochen unterbricht. 4 Eine weitere Untergruppe des kurzfristigen Auslandseinsatzes stellt der in zahlreichen Unternehmen durchgeführte Inforrnationsaufenthalt, zum Beispiel im Rahmen internationaler Nachwuchsgruppen, dar, der bis zu einem Jahr dauern kann und dem Mitarbeiter neben der Verbesserung von Sprachkenntnissen das Kennenlernen einer Auslandsniederlassung ermöglichen soll. 5 Schließlich ist auch die bis zu einem Jahr dauernde Auslandstätigkeit z. B. im Anlagen- bzw. Montagebau oder in befristeten Projektteams noch als kurzfristiger Auslandseinsatz anzusehen. 6 Vielfach wird in diesem Zusammenhang von Abordnung7 oder Auslösung gesprochen,8 wobei die Auslösung genau genommen nur die pauschalierte Entschädigung des Arbeitnehmers für die vorübergehende Tätigkeit außerhalb des Betriebssitzes meint. 9 Diesen verschiedenen Untergruppen des kurzfristigen Auslandseinsatzes ist gemein, daß grundsätzlich nur ein Arbeitsverhältnis mit dem deutschen Stammhaus besteht, welches der deutschen Rechtsordnung unterliegt. 10 Dies gilt auch dann, 2 Ausführlich zum Begriff der Dienstreise Loritz, Die Dienstreise des Arbeitnehmers, in: NZA 1997, S. 1188, 1189 m. w. N.; nach Keßler ist eine Auslandsreise dann gegeben, wenn sich der Arbeitnehmer zur Erledigung dienstlicher Angelegenheiten ins Ausland begibt, in: LittmanniBitziMeinicke, Bd. 1 1985, § 3 Rdnr. 119; von Eckartsberg, Auslandseinsatz von Stammhauspersonal, S. 48. 3 Denn während der ersten drei Monate einer Dienstreise kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die maximalen Dienstreisepauschalen und Höchstbeträge steuerfrei ersetzen. 4 Teschke-Bährle, in: Bürger I Gehmann I Matthes, Handwörterbuch des Arbeitsrechts, Nr. 745, Rdnr. 4 u. 7, vorübergehende Unterbrechungen durch Urlaub oder Krankheit verlängern die Dreimonatsfrist jedoch nicht. 5 In der BASF AG etwa 1% aller Auslandsaufenthalte, in: BASF AG, Transferpolitik und Transferbetreuung, Stand August 1999. 6 Krekler geht von drei bis zwölf Monaten aus, Der Auslandseinsatz von Fach- und Führungskräften, in: Festschrift Schlemmer, S. 441. 7 Lingemannlvon Steinau-Steinrück, Konzernversetzung und Kündigungsschutz, in: DB 1999, s. 2161. s Brinkkötter; Grundfragen aus der Entsendungspraxis der BASF mit besonderer Berücksichtigung von oberen Führungskräften, in: Clermont I Schmeisser, Internationales Führungskräftemanagement, S. 413,414. 9 Schaub, in: Münchener Kommentar,§ 616 Rdnr. 117; Matthes, in: AR-Blattei SO 360, Rdnr. I ff. lO Junker; Arbeitsrecht im grenzüberschreitenden Konzern - Die kollisionsrechtliche Problematik, in: ZIAS 1995, S. 564, 576.

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen

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wenn der bestehende Arbeitsvertrag durch eine Zusatzvereinbarung erweitert wird, die die näheren Modalitäten des kurzfristigen Auslandseinsatzes regelt. 11

2. Der dauerhafte Auslandseinsatz

Der dauerhafte Auslandseinsatz, der vielfach auch untechnisch als Versetzung 12 oder als Übertritt 13 bezeichnet wird, führt dazu, daß der Arbeitnehmer endgültig in die ausländische Gesellschaft eintritt. Es kommt zu einem Arbeitgeberwechsel, d. h. Arbeitgeber und damit Vertragspartner des Arbeitnehmers ist nicht mehr das deutsche Stammhaus, sondern ausschließlich die ausländische Gesellschaft. Die vertragliche Verbindung zu der abgebenden Gesellschaft wird vollkommen gelöst und eine neue mit dem aufnehmenden Konzernunternehmen begründet. 14 Als vertragstechnische Gestaltungsmöglichkeiten dieses Arbeitgeberwechsels kommen zwei Möglichkeiten in Betracht. 15 Einerseits ist es denkbar, das bestehende Arbeitsverhältnis beim deutschen Stammhaus zu beenden und ein neues Vertragsverhältnis mit dem ausländischen Tochterunternehmen zu begründen. 16 Die zweite denkbare Variante ist eine rechtsgeschäftliche Auswechslung der Vertragsparteien mit der Folge, daß das ausländische Tochterunternehmen in die bestehenden arbeitsvertragliehen Pflichten des Stammhauses eintritt. 17 Der Grund für eine solche Versetzung oder auch Übertritt, der zumeist nach spätestens acht Jahren der Auslandstätigkeit vollzogen wird, liegt in den erheblichen Kosten, die ein Auslandseinsatz für das Stammhaus hervorruft. Ist hingegen ausschließlich die ausländische Konzerngesellschaft Arbeitsvertragspartner, richtet sich die Vergütung an dem lokalen Gehaltsgefüge aus, so daß kostenintenJt Oberklus, Die rechtlichen Beziehungen des zu einem Tochterunternehmen im Ausland entsandten Mitarbeiters zum Stammunternehmen, S. 7; so auch Junker, Arbeitsrecht im grenzüberschreitenden Konzern - Die kollisionsrechtliche Problematik, in: ZIAS 1995, s. 564,576. 12 Maschmann, Abordnung und Versetzung im Konzern, in: RdA 1996, S. 24, 26; Windbichler, Arbeitnehmermobilität im Konzern, in: RdA 1988, S. 95, 96; so auch Brinkkötter, Grundfragen aus der Entsendungspraxis der BASF mit besonderer Berücksichtigung von oberen Führungskräften, in: Clermont I Schmeisser, Internationales Führungskräftemanagement, S. 413, 414; anders Lingemann/von Steinau-Steinrück, die in der Versetzung nur einen befristeten Übergang des Anstellungsverhältnisses auf ein anderes Unternehmen sehen bei gleichzeitiger Sicherung vertraglicher Rechte durch das deutsche Stammhaus, in: DB 1999, S. 2161; so wohl auch Kretz, Handwörterbuch des Arbeitsrechts 390, Rdnr. 5. t3 Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 214. 14 Maschmann, Abordnung und Versetzung im Konzern, in: RdA 1996, S. 24, 32. 15 Windbichler, Arbeitnehmermobilität im Konzern, in: RdA 1988, S. 95, 96; so auch Maschmann, Abordnung und Versetzung im Konzern, in: RdA 1996, S. 24, 32. 16 Lingemannlvon Steinau-Steinrück, Konzernversetzung und Kündigungsschutz, in: DB 1999, s. 2161,2162. 17 Maschmann, Abordnung und Versetzung im Konzern, in: RdA 1996, S. 24, 32.

3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

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sive, während des Auslandseinsatzes gewährte Zuschläge dann regelmäßig wegfallen.18

3. Der längerfristige Auslandseinsatz

Der längerfristige Einsatz eines Arbeitnehmers bei einer ausländischen Konzerngesellschaft, häufig auch mit den Begriffen Entsendung, Abordnung, Delegation oder Konzernleihe umschrieben, 19 stellt die häufigste Form des internationalen Arbeitseinsatzes dar. So nimmt der längerfristige Auslandseinsatz beispielsweise innerhalb des BASF Konzerns 84 % aller Auslandseinsätze ein, 20 bei Daimler Chrysler beträgt die durchschnittliche Aufenthaltsdauer im Ausland zwei Jahre und sieben Monate. 21 Als klassische Form des Auslandseinsatzes ist in dem längerfristigen Auslandseinsatz eine Mittelposition zwischen dem kurzfristigen und dem dauerhaften Auslandseinsatz zu sehen, der regelmäßig zwischen mindestens zwei und maximal acht Jahren dauert. 22

II. Arbeitsvertragliche Beziehungen bei längerfristigen Auslandseinsätzen Der längerfristige Arbeitseinsatz stellt nicht nur in der betrieblichen Praxis die häufigste Form des Auslandseinsatzes dar, sondern wirft auch zahlreiche konkrete Rechtsprobleme auf, weshalb im folgenden sowohl die Vertragsgestaltung als auch die daraus resultierenden rechtlichen Probleme näher beleuchtet werden. Bei der arbeitsvertragliehen Gestaltung sind grundsätzlich zwei Möglichkeiten denkbar, ein "Ergänzungsvertrag für den Auslandseinsatz" oder ein sogenanntes "Lokalarbeitsverhältnis". 23 Siehe dazu Zweiter TeilE. I. 2. Windbichler. Arbeitnehmermobilität im Konzern, in: RdA 1988, S. 95, 97. 20 Information der BASF AG, Transferpolitik und Transferbetreuung, Stand August 1999. 21 Information der Daimler Chrysler AG, Personalentwicklung, Stand Juli 1999. 22 Aufgrund der erheblichen Kosten, die der längerfristige Auslandseinsatz hervorruft, begrenzen Unternehmen die Dauer eines Auslandseinsatzes auf maximal acht Jahre. Danach erfolgt ein Übertritt in die ausländische Tochtergesellschaft mit der Folge, daß der Arbeitnehmer einen lokalen Arbeitsvertrag erhält, der sich an dem Lohn- und Gehaltsgefüge des Gastlandes orientiert, so auch Brinkkötter. Grundfragen aus der Entsendungspraxis der BASF mit besonderer Berücksichtigung von oberen Führungskräften, Internationales Führungskräftemanagement, in: Clermont/ Schmeisser, S. 413, 414. 23 Junker. Arbeitsrecht im grenzüberschreitenden Konzern- die kollisonsrechtliche Problematik, in: ZIAS 1995, S. 565, 576; Löwisch/ Flüchter sprechen in diesem Zusammenhang von "direktem Auslandseinsatz" und "Auslandseinsatz über Tochterunternehmen", Arbeit18

19

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen

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1. Ergänzungsvertrag für den Auslandseinsatz

Bei dieser ersten vertraglichen Gestaltungsmöglichkeit, die vielfach in Anlehnung an das Sozialversicherungsrecht als Entsendung bezeichnet wird,24 bleibt die einstellende Gesellschaft ausschließlicher Vertragspartner des Arbeitnehmers, d. h. es wird keine vertragliche Beziehung zwischen der ausländischen Gesellschaft und dem Arbeitnehmer begründet. Alle wesentlichen Fragen des Auslandseinsatzes werden in einem Ergänzungsvertrag geregelt, der für die Zeit des Auslandseinsatzes den bestehenden Arbeitsvertrag konkretisiert. 25 "Die Vereinbarungen dieses Ergänzungsvertrages gelten befristet bis zur endgültigen Rückkehr vom Einsatzort nach Beendigung des Auslandseinsatzes. Nach Beendigung des Auslandsaufenthalts und Rückkehr vom Einsatzort gilt der Arbeitsvertrag vorn . . . und seine Nachträge fort." 26

Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Frage, wem das Direktionsrecht für den Arbeitnehmer zusteht, der abgebenden oder der aufnehmenden Gesellschaft? Grundsätzlich sind beide Möglichkeiten denkbar und kommen auch in der Praxis vor, man spricht in diesem Zusammenhang von einfacher Entsendung, wenn das Direktionsrecht bei der abgebenden Gesellschaft verbleibt und von einer qualifizierten Entsendung, sofern das Direktionsrecht auf die aufnehmende Gesellschaft übergeht. 27 Die qualifizierte Entsendung ist rechtlich in zwei Formen denkbar. Entweder werden einzelne Arbeitgeberrechte zur Ausübung überlassen oder der Anspruch auf Arbeitsleistung wird der ausländischen Gesellschaft abgetreten, 28 letzteres führt jedoch nicht zu einem Arbeitgeberwechsel, sondern zu einem echten Leiharbeitsverhältnis in Form der Arbeitnehmerüberlassung. 29 Innerhalb eines Konzerns ist gemäß § 1 III Nr. 2 AÜG eine solche Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen erlaubnisfrei, sofern sie vorübergehend erfolgt. 30 Der Begriff nehmereinsatz über die Grenzen hinaus, in: FS 50 Jahre Arbeitsgerichtsbarkeit RheinlandPfalz, S. 103, 104. 24 Heilmann, in: AR-Blattei SD 340, Rdnr. 53; Windbichler, Arbeitnehmermobilität im Konzern, in RdA 1988, S. 95, 97; siehe zur sozialversicherungsrechtlichen Bedeutung des Entsendungsbegriffs Zweiter Teil E. IV. 25 Lingemannlvon Steinau-Steinrück, Konzernversetzung und Kündigungsschutz, in: DB 1999, S. 2161 ; in diesem Sinne auch Löwisch/Flüchter, Arbeitnehmereinsatz über die Grenzen hinaus, in: FS 50 Jahre Arbeitsgerichtsbarkeit Rheinland-Pfalz, S. 103, 104. 26 Muster: Ergänzungsvertrag I Auslandseinsatz, Handwörterbuch des Arbeitsrechts, Nr. 390.1, Rdnr. 4; weitere Vertragsmuster in ManagerMagazin Heft 7/1990, S. 180, 182; siehe auch mit ausführlicher Darstellung Gnann, Arbeitsvertrag bei Auslandsentsendung, S. 17 ff. 27 Junker, Arbeitsrecht im grenzüberschreitenden Konzern - die kollisonsrechtliche Problematik, in: ZIAS 1995, S. 565,576 f. 28 Manens, Die Arbeitnehmerüberlassung im Konzern, in: DB 1985, S. 2144,2149. 29 Richardi, in: Staudinger Kommentar, § 613 Rdnr. 20 mit Verweis auf Vorbern. zu § 611 Rdnr. 358 ff.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

vorübergehend ist weit auszulegen, praktisch genügt es, daß die Überlassung nicht endgültig geplant ist. 31

Fraglich ist, inwieweit bei einer sogenannten qualifizierten Entsendung § 613 S. 2 BGB zu beachten ist, wonach der Anspruch auf Dienste im Zweifel nicht übertragbar ist. § 613 S. 2 BGB enthält eine dispositive Auslegungsregel: 32 Da der Arbeitnehmer nicht einen bestimmten Erfolg, sondern eine Arbeitsleistung schuldet, die in der Regel nicht von seiner Person zu trennen ist, soll nach der Regel des Gesetzes dem Arbeitnehmer nicht gegen seinen Willen ein neuer Arbeitgeber aufgezwungen werden. 33 Ist demnach beabsichtigt, Arbeitgeberrechte an eine ausländische Konzerngesellschaft abzutreten, bedarf es dafür der Zustimmung des Arbeitnehmers, bestenfalls in dem ohnehin zu schließenden Ergänzungsvertrag. Regelmäßig wird die abgebende Gesellschaft neben dem Ergänzungsvertrag mit dem Arbeitnehmer auch eine vertragliche Beziehung zu der aufnehmenden Gesellschaft begründen. Gegenstand dieser Vereinbarung ist beispielsweise die Regelung der Kostentragung für Vergütung und Aufwandsentschädigungen des entsandten Arbeitnehmers. Denn bei der geschilderten vertraglichen Gestaltung bezieht der Arbeitnehmer weiterhin seine Vergütung und gegebenenfalls Aufwandsentschädigungen von der abgebenden Gesellschaft, obwohl dieser die Arbeitsleistung regelmäßig nicht zu Gute kommt. 34

2. Der "Lokalarbeitsvertrag" beim Auslandseinsatz Die zweite vertragliche Gestaltungsmöglichkeit zeichnet sich dadurch aus, daß der Arbeitnehmer ein aktives Arbeitsverhältnis mit der ausländischen Konzerngesellschaft begründet und sein bisheriges Arbeitsverhältnis mit dem deutschen Stammhaus "ruhend" gestellt wird. 35 So heißt es beispielsweise in den EntsendungsTichtlinien der BASF:

30 Löwisch/ Flüchter, Arbeitnehmereinsatz über die Grenzen hinaus, in: FS 50 Jahre Arbeitsgerichtsbarkeit Rheinland-Pfalz, S. 103, 109; Richardi, in Staudinger Kommentar, Vorbern. zu § 613 ff. Rdnr. 359 ff. 31 BAG vorn 5. 5. 1994, NZA 1989, S. 18; Schüren, in: AÜG, § 1 Rdnr. 752. 32 Schaub, in: Münchener Kommentar, § 613 Rdnr. 21. 33 BAG EzA § 613 Nr. 1 = AP Nr. 2 zu§ 61 3 BGB; Richardi, in: Staudinger Kommentar, § 613 Rdnr. 16 u. 20. 34 Eine Regelung der Kostentragung ist auch aus steuerlichen Gründen erforderlich, da das Finanzamt die Aufwendungen für einen Arbeitnehmer nicht als ertragsmindernde Einnahmen der abgebenden Gesellschaft anerkennt, wenn der Arbeitnehmer nicht für diese tätig wird, siehe Zweiter TeilE. II. 35 Lingemannlvon Steinau-Steinrück, Konzernversetzung und Kündigungsschutz, in: OB 1999, S. 2161 , 2162; so auch Windbichler; Arbeitnehmermobilität im Konzern, in: RdA 1988, S. 95, 96; Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 213.

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen

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"Für die Dauer der Entsendung geht der Mitarbeiter mit der aufnehmenden Gesellschaft ein aktives Arbeitsverhältnis ein, in dieser Zeit ruht das Arbeitsverhältnis mit der entsendenden Gesellschaft; der Mitarbeiter untersteht damit während der Dauer der Entsendung der personellen Verantwortung der aufnehmenden Gesellschaft. " 36

a) Arbeitsvertragliche Beziehung zur aufnehmenden Gesellschaft

In dem Arbeitsvertrag mit der aufnehmenden ausländischen Gesellschaft werden die wesentlichen Fragen des Arbeitsverhältnisses wie Art der zu leistenden Tätigkeit, Erfüllungsort der zu erbringenden Arbeitsleistung, Arbeitszeit, Urlaub und die Höhe des Arbeitsentgelts geregelt. 37 Der Höhe des Arbeitsentgelts kommt dabei besondere Bedeutung zu. Denn wie bereits vorstehend beschrieben, sollte sich die Höhe der Vergütung insbesondere in Entwicklungs- und Schwellenländern an der lokalen Entgelttindung orientieren, um den lokalen Mitarbeitern keine Vergütungsunterschiede vor Augen zu führen. 38 Reicht das lokale Gehaltsniveau nicht aus, um den Lebensstandard des Arbeitnehmers zu sichern, oder verhindem Devisentransferbeschränkungen, daß die volle Vergütung im Einsatzland ausgezahlt wird, sind regelmäßig Teile des Gehalts durch das abgebende Stammhaus zu entrichten.39

b) Vertragliche Beziehungen zwischen abgebender und aufnehmender Gesellschaft

Neben dem Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und der aufnehmenden Gesellschaft besteht vielfach ein vertragliches Übereinkommen zwischen dem abgebenden und aufnehmenden Konzemuntemehmen. Ein solches Übereinkommen ist insbesondere dann sinnvoll, wenn Teile der Vergütung wie skizziert durch die abgebende Gesellschaft getragen werden. In diesem Fall sollte in der Vereinbarung zwischen abgebender und aufnehmender Gesellschaft die Kostentragungspflicht für diese Gehaltsbestandteile geregelt werden, um steuerliche Nachteile für das Stammhaus zu verhindem.40 Gegenstand der Vereinbarung sollte dariiberhinaus ein Rückrufrecht zugunsten der abgebenden Gesellschaft sein, das die ausländische Gesellschaft verpflichtet, 36 "Entsendungsrichtlinien Ausland- Osteuropa/Übersee", BASF AG Transferpolitik- und Betreuung, Stand 01. 04. 1998. 37 Siehe beispielhaft Gnann, Arbeitsvertrag bei Auslandsentsendung, S. 17 ff. 38 Siehe Zweiter Teil E. I. 3. 39 Siehe zur Frage der Auszahlungsmodalitäten Zweiter Teil E. II. 40 Wie bereits erläutert, akzeptiert das Finanzamt gezahlte Vergütungsbestandteile der abgebenden deutschen Gesellschaft nicht als Betriebsausgabe, so daß die Kosten an die aufnehmende ausländische Gesellschaft weiterbelastet werden sollten.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

den Arbeitnehmer auf Wunsch der abgebenden Gesellschaft von seinen arbeitsvertragliehen Verpflichtungen freizustellen. 41 Denn nur so ist es für das deutsche Stammhaus möglich, den Arbeitnehmer selbständig zurückzurufen, andernfalls wäre es darauf angewiesen, daß entweder der Arbeitnehmer oder die aufnehmende Gesellschaft eine Kündigung aussprechen oder beide das Vertragsverhältnis aufheben. c) Vertragliche Beziehungen des Arbeitnehmers zur abgebenden Gesellschaft

Im Gegensatz zum endgültigen Übertritt zu einer Auslandsgesellschaft behält der Arbeitnehmer bei einem längerfristigen Auslandseinsatz eine rechtliche Bindung an das Stammhaus, die als Basisvertrag,42 Rumpfarbeitsverhältnis,43 Stammhausbindungsvertrag44 oder auch schlicht als Entsendungsvertrag45 bezeichnet wird. Aus Sicht des abgebenden Unternehmens ist eine solche Anhindung vor dem Hintergrund sinnvoll, einen qualifizierten Arbeitnehmer in das Stammhaus gegebenenfalls zurückholen zu können, um von dessen internationaler Erfahrung im täglichen Geschäftsbetrieb zu profitieren. 46 Für den Arbeitnehmer ist es andererseits beruhigend, das mit einem Auslandseinsatz verbunde sogenannte "Auswanderungsrisiko "47 nicht selbständig tragen zu müssen. aa) Inhalt der vertraglichen Beziehung Ein Kernpunkt der vertraglichen Regelungen zwischen dem Arbeitnehmer und der abgebenden Gesellschaft ist die Frage, wer zukünftig die Rolle des Arbeitgebers einnimmt und unter welchen Bedingungen das bisherige Arbeitsverhältnis mit der abgebenden Gesellschaft wieder auflebt. Beispielhaft für eine solche vertragliche Regelung ist folgende Formulierung: 41 " ... Im gegenseitigen Einvernehmen werden Sie den entsandten Mitarbeiter gegebenenfalls vorzeitig von seinen vertraglichen Verpflichtungen Ihnen gegenüber freistellen, um ihm eine Rückkehr in unsere Gesellschaft zu ermöglichen.. .". Mustervereinbarung in der BASF AG zwischen dem abgebenden und dem aufnehmenden Bereich. 42 Windbichler, Arbeitsrechtliche Vertragsgestaltung im Konzern, S. 11. 43 Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 214. 44 Lingemann!von Steinau-Steinrück, Konzernversetzung und Kündigungsschutz, in: DB 1999,S.2161,2162. 45 So Titel des Mustervertrages bei BASE 46 Siehe dazu Zweiter Teil A. II. 2. 47 Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 2 14.

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen

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" ... Sie treten in ein unmittelbares Anstellungsverhältnis mit der oben genannten Gesellschaft (gemeint ist die Auslandsgesellschaft). Dementsprechend ruht Ihr Anstellungsverhältnis mit uns während dieser Zeit. .. Soweit Ziffer 10 nichts Abweichendes regelt, lebt das ruhende Arbeitsverhältnis zwischen Ihnen und uns automatisch wieder auf, wenn das Dienstverhältnis mit der aufnehmenden Gesellschaft endet." 48

Denkbar ist in diesem Zusammenhang auch, die Vergütung49 und den Aufgabenbereich, den der Arbeitnehmer nach seiner Rückkehr erhalten soll, bereits in diesem Vertrag konkret festzulegen oder zumindest grob zu skizzieren. 50 Zumeist wird die Dauer des Auslandseinsatzes im Vertrag konkret festgeschrieben, wobei sich die abgebende Gesellschaft vielfach das Recht vorbehält, den Auslandseinsatz aus geschäftlichen Gründen zu verlängern oder zu verkürzen. Wird eine solche Vereinbarung getroffen, so sollte die abgebende mit der aufnehmenden Gesellschaft eine Freistellungsvereinbarung für den Arbeitnehmer schließen, um ein Rückrufrecht gegebenenfalls effizient durchsetzen zu können. 5 1 Vielfach wird es sinnvoll sein, zwischen der abgebenden Gesellschaft und dem Arbeitnehmer eine Berichtspflicht über dessen Auslandstätigkeit zu vereinbaren. 52 Dies gilt in besonderem Maße für Fachkräfte, die zu einer Entwicklungs- oder Forschungstätigkeit im Ausland sind und deren Erfahrung für die Tätigkeit der abgebenden Gesellschaft von Nutzen sein kann. "Sie verpflichten sich zu aktivem Erfahrungsaustausch auf Ihrern Arbeitsgebiet. Dazu gehört auch, daß Sie den Markt laufend beobachten und die technische und wirtschaftliche Entwicklung auswerten . . .. Bei Aufenthalten in Deutschland werden Sie den interessierten Stellen Bericht erstatten."53

Regelmäßig wird für diese Berichtspflicht eine Aufwandsentschädigung oder Vergütung gewährt. Sollte in dem ausländischen Tätigkeitsland eine Devisentransferbeschränkung bestehen, wodurch der Arbeitnehmer keine Möglichkeit hat, Teile seiner Vergütung nach Deutschland zu transferieren, bietet diese Berichtspflicht und die damit verbundene Vergütung die Möglichkeit, den nicht konsumtiven Teil der Vergütung für die Auslandstätigkeit in Deutschland auszuzahlen, ohne daß dies für die abgebende Gesellschaft steuerrechtlich von Nachteil ist. 54 Möglich ist es Beispielhaft aus einem Musterentsendungsvertrag eines deutschen Großunternehmens. "Im Hinblick auf die Rückkehr des Mitarbeiters wird in Deutschland ein fiktives Gehalt weitergeführt, das bei seiner Rückkehr nach Deutschland zur Berechnung der dann maßgebenden Inlandsbezüge dient.", Kienbau, Vergütungsberatung, Auslandsentsendungsvertrag, s. 11, 25. 48

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so Siehe beispielsweise Gnann, Arbeitsvertrag bei Auslandsentsendung, S. 169 ff. 51 Siehe dazu oben unter b). 52 Windbichler, Vertragsgestaltung im Konzern, S. 12 - 13; Gnann, Arbeitsvertrag bei Auslandsentsendung, S. 146. 53 Beispielhaft aus einem Mustervertrag eines deutschen Großunternehmens.

3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

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freilich auch, einen zusätzlichen Jahresurlaub oder den Ersatz für Reisekosten unter einer vereinbarten Berichtspflicht zu "tamen". 55 Schließlich müssen Umzugs- und Reisekosten, insbesondere aber Fragen derbetrieblichen Versorgungsansprüche geregelt werden, deren Fortgeltung für den Arbeitnehmer von erheblicher Bedeutung ist. 5 6 bb) Rechtsnatur der vertraglichen Beziehung Welche Rechtsnatur hat nunmehr eine solche, als ruhendes, suspendiertes oder passives Arbeitsverhältnis bezeichnete vertragliche Beziehung zum Stammhaus? Handelt es sich um einen Arbeitsvertrag oder eine schlichte, untypisierte vertragliche Vereinbarung? Keinesfalls ist diese Frage rein theoretischer Natur, vielmehr ist die rechtliche Einordnung sowohl für Fragen des Kollisionsrechts als auch der Kündigung von Bedeutung. 57 Zunächst ist festzustellen, daß der Begriff des ruhenden Arbeitsverhältnisses keine klar definierte Rechtsfigur des materiellen Rechts darstellt, 58 weshalb jede vertragliche Beziehung zwischen der abgebenden Gesellschaft und dem Arbeitnehmer nach den allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133 und 157 BGB dahingehend zu prüfen ist, ob es sich um einen nichttypisierten Vertrag oder um einen Arbeitsvertrag handelt. 59 (I) Zusagen als nichttypisierte Verträge

Vielfach und im Grundsatz zutreffend wird darauf hingewiesen, daß zahlreiche der vorstehend dargestellten Vertragsklauseln auch als vertragliche Einzelabreden denkbar sind. 60 So setzt beispielsweise die vertragliche Zusage an den ArbeitnehSiehe zur Problemstellung ausführlich Zweiter Teil E. II. Junker, Arbeitsrecht im Konzern, S. 214 mit Verweis auf Windbichler, Vertragsgestaltung im Konzern, S. 12. 56 "Wahrend der Entsendung gilt für Sie weiterhin die Versorgungsordnung der ... Aktiengesellschaft. Die darin zugesagte Versorgung bleibt während dieser Zeit für alle dort vorgesehenen Versorgungsfalle in vollem Umfang erhalten.", Auszug aus einem Mustervertrag eines deutschen Großunternehmens; so auch Lingemann! von Steinau-Steinrück, Konzernversetzung und Kündigungsschutz, in: DB 1999, S. 2161,2162. 57 Siehe zur Frage des Kollisionsrechts Dritter Teil A. III. 4. b). 58 Von ruhendem Arbeitsverhältnis wird beispielsweise in Zusammenhang mit § 1 I ArbPlSchG gesprochen: Durch die Einberufung zum Wehrdienst wird das Arbeitsverhältnis nicht automatisch beendet, vielmehr ruht es. Das Ruhen bezieht sich dabei vornehmlich auf die sog. Hauptpflichten, d. h. die Arbeitspflicht und die Entgeltfortzahlungspflicht, Weigand, in: KR,§ 2 ArbPlSchG Rdnr. 15. 59 BAG vom 21. 1. 1999, NZA 1999, S. 539, 541. 60 Schwerdtner, Der Insolvenzschutz von Betriebsrentenansprüchen bei Arbeitsverhältnissen mit Auslandsberührung, ZIP 1986, S. 1030 ff.; Windbichler, Arbeitnehmermobilität im Konzern, in: RdA 1988, S. 95, 97; Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 216. 54

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mer, ihm zu einem späteren Zeitpunkt einen Arbeitsplatz innerhalb der abgebenden Gesellschaft zu verschaffen, kein Arbeitsverhältnis voraus. 61 Auch die Zusage, daß die betriebliche Altersversorgung während des Auslandsaufenthaltes zu Gunsten des Arbeitnehmers weiterläuft, ist grundsätzlich als Einzelabrede in einem Vertrag sui generis denkbar. 62 Nur auf den ersten Blick steht diesem Grundsatz die Entscheidung des BAG vom 6. 8. 1985 entgegen. 63 Hintergrund der Entscheidung war eine streitige Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung, die die abgebende Gesellschaft einer Arbeitnehmerio zugesagt hatte, während diese in einem aktiven Arbeitsverhältnis mit einer ausländischen Tochtergesellschaft stand. Das Bundesarbeitsgericht ging in diesem Fall davon aus, daß die "Aufrechterhaltung der Versorgungszusage während der Auslandstätigkeit als Fortsetzung des ursprünglichen Vertragsverhältnisses in seinem versorgungsrechtlichen Teil " anzusehen sei. Das Gericht traf diese Entscheidung jedoch ausdrucklieh vor dem Hintergrund der vertragsrechtliehen Beziehung zwischen der abgebenden Gesellschaft und der Arbeitnehmerin: Die Personaldaten der Arbeitnehmerio wurden auch während des Auslandseinsatzes von der abgebenden Gesellschaft erfaßt, von dieser wurde sie in Rechtsfragen betreut und ihr wurde die Möglichkeit offengehalten, aus dem Ausland in die Konzernzentrale zuruckzukehren.64 (2) Qualifizierung als Arbeitsvertrag

Für die Unternehmenswirklichkeit sind Termini wie "Fortsetzung des ursprungliehen Vertragsverhältnisses in seinem versorgungsrechtlichen Teil" nur bedingt hilfreich. Erforderlich sind vielmehr greifbare Kriterien, wann eine Vereinbarung zwischen der abgebenden Gesellschaft als Arbeitsvertrag oder als untypisiertes Rechtsverhältnis sui generis zu qualifizieren ist. Das Bundesarbeitsgericht hat in einer Entscheidung vom 21. 1. 1999 solche greifbaren Abgrenzungskriterien aufgestellt und damit eine wichtige Orientierungshilfe für die Einordnung möglicher Vertragsgestaltungen bei einem Auslandseinsatz gegeben. 65 Der Entscheidung lag vereinfacht folgender Sachverhalt zu Grunde: Ein Arbeitnehmer war zunächst bei einer deutschen Gesellschaft beschäftigt. Die Arbeitsvertragsparteien hoben das bestehende Arbeitsverhältnis auf und vereinbarten, daß der Arbeitnehmer zukünftig "seine Dienste gemäß dieser Vereinbarung in der Weise" zu leisten hat, "daß er ab 16. 2. 1979 einen Dienstvertrag mit B-Brasileira . . . abschließt, der die vor-

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Windbichler, Arbeitnehmermobilität im Konzern, in: RdA 1988, S. 95, 97. Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 216. BAG vom 6. 8. 1985, AP Nr. 24 zu§ 7 BetrAVG. BAG vom 6. 8. 1985, AP Nr. 24 zu§ 7 BetrAVG. BAG vom 21. 1. 1999, NZA 1999, S. 539 = DB 1999, S. 809.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes liegende Vereinbarung ergänzt." Das deutsche Stammhaus behielt sich gleichgeordnete Direktionsrechte vor, die es auch zur Versetzung des Arbeitnehmers zu einer anderen lateinamerikanischen Konzerngesellschaft berechtigten. Gegen die Kündigung der brasilianischen und der deutschen Gesellschaft erhob der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage. Die deutsche Gesellschaft verwies darauf, daß es sich bei der Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer lediglich um einen Vertrag sui generis handele, auf den das deutsche Kündigungsschutzgesetz nicht anzuwenden sei.

Das Gericht hob in seiner Entscheidung ausdrücklich hervor, daß das Direktionsrecht für die Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft von entscheidender Bedeutung sei, "weil das Arbeitsverhältnis vom Arbeitnehmer aus gedacht wird. " Dementsprechend ist derjenige als Arbeitnehmer anzusehen, der "persönlich abhängig ist, wobei die persönliche Abhängigkeit anhand verschiedener abeitsorganisatorischer - nicht wirtschaftlicher - Indizien wie der örtlichen, zeitlichen und inhaltlichen Weisungsgebundenheit sowie der Eingliederung in den Betrieb festgestellt wird". 66 Da der deutschen neben der brasilianischen Gesellschaft ein gleichgeordnetes Direktionsrecht eingeräumt wurde67 und sie jederzeit eine andere Konzemgesesellschaft in Lateinamerika für den weiteren Auslandseinsatz bestimmen konnte, ging das Gericht von einem Arbeitsverhältnis zwischen Mitarbeiter und deutscher Gesellschaft und nicht von einer Vereinbarung sui generis aus. Als weitere Indizien nannte das Gericht das Bestehen von Nebenpflichten des Arbeitnehmers gegenüber der abgebenden Gesellschaft. Auch die Erforderlichkeil des Einvernehmens bei Entgeltveränderungen sowie die Pflicht, teilweise Vergütung und Aufwandsentschädigung an den Arbeitnehmer zu leisten, wurden zugunsten der Arbeitgeberstellung der deutschen Gesellschaft gewertet. 68 Man könnte nunmehr einwenden, daß auch nach der Definition der SAG-Entscheidung vom 21. 1. 1999 kein Arbeitsverhältnis vorliegt, denn schließlich ist der Arbeitnehmer nicht in die deutsche Gesellschaft eingegliedert. Das Gericht führte dazu aus, daß die Kriterien der Arbeitnehmereigenschaft nicht notwendigerweise kumulativ vorliegen müßten, auf die Eingliederung in den Betrieb komme es demnach nicht ausschließlich an. Vielmehr seien Fallgestaltungen denkbar, in denen die eigentliche Arbeitsleistung einem Dritten zur Verfügung gestellt werde. 69 66 Das Gericht bezog sich in seiner Definiton des Arbeitnehmerbegriffs auf Konzen, Arbeitsrechtliche Drittbeziehung-Gedanken über Grundlagen und Wirkungen der "gespaltenen Arbeitgeberstellung, in: ZfA 1982, S. 259; mit dem entscheidenden Merkmal der örtlichen und zeitlichen Abhängigkeit setzt das BAG seine ständige Rechtsprechung fort, BAG AP Nr. 18 zu§ 611 BGB; BAGE 12, 303. 67 So wurde vertraglich vereinbart: "Herr D verpflichtet sich unter Verzicht auf jede Nebentätigkeit, seine gesamte Arbeitskraft den Interessen der B (abgebende Gesellschaft) zu widmen und die geschäftlichen Angelegenheiten seines Wirkungsbereichs nach besten Kräften zu erledigen, wie sie von derB oder der Geschäftsleitung der B-Gruppe (aufnehmende Gesellschaft) bestimmt werden, (b) die Belange der B aufs Beste wahrzunehmen und die dienstlichen Anordnungen derB und ihrer Beauftragten zu befolgen ... " 68 BAG vom 21. I. 1999, NZA 1999, S. 539,541 f.

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(3) Zusammenfassung und Stellungnahme Die klare Fokussierung des Bundesarbeitsgerichts auf die Frage, ob sich der Arbeitgeber ein Direktionsrecht vorbehalten hat, der Arbeitnehmer also in örtlicher, zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht dem Arbeitgeber gegenüber weisungsgebunden ist, vermag zu überzeugen. Denn das Arbeitsverhältnis wird durch soziale Schutzpflichten des Arbeitgebers gekennzeichnet, wie sie sonst keinen Empfänger von Dienstleistungen treffen. 70 Gerade aber die persönliche Abhängigkeit, die durch ein Direktionsrecht entsteht, rechtfertigt die Annahme eines Arbeitsverhältnisses und damit die besonderen sozialen Schutzpflichten des Arbeitgebers zugunsten des Arbeitnehmers. Doch auch ein zweiter Gesichtspunkt scheint mir bei der Qualifizierung der Rechtsbeziehung von Bedeutung. Das Gericht hat in seiner Entscheidung darauf hingewiesen, daß bei der Interpretation des Vertrages zwischen Arbeitnehmer und abgebender Gesellschaft die Rechtsvorschriften der §§ 133 und 157 BGB anzuwenden sind. 71 Dementsprechend sind die Bestimmungen eines Vertragswerkes so auszulegen, daß ihr Verständnis den bekundeten Intentionen beider Parteien entspricht.72 Im Gegensatz zum endgültigen Übertritt zu einer Auslandsgesellschaft möchte der Arbeitnehmer bei einem längerfristigen Auslandseinsatz gerade nicht das sogenannte "Auswanderungsrisiko" tragen, 73 also nicht sämtliche vertraglichen Bande zum Stammhaus lösen. 74 Mit dem Einverständnis in einem gesonderten Vertrag, das Arbeitsverhältnis "ruhen" zu lassen oder die Hauptpflichten zu "suspendieren", wird der Arbeitnehmer also nicht das bestehende Arbeitsverhältnis aufheben wollen, sondern nur einer Modifikation des bisherigen Arbeitsverhältnisses zustimmen. 75 Was bedeutet dies nun konkret für die übrigen, vorstehend skizzierten Vertragsinhalte? Ein Arbeitsverhältnis besteht jedenfalls immer dann fort, wenn zwischen der abgebenden Gesellschaft und dem Arbeitnehmer eine Berichtspflicht, gekop-

69 So im Ergebnis auch Richardi, der darauf hinweist, daß die Einordnung in einen Betrieb zwar der typische Fall für ein Arbeitsverhältnis ist, als Abgrenzungskriterium für die Eigenschaft als Arbeitnehmer aber zu unbestimmt sei, in: Staudinger Kommentar, Vorbem. zu §§ 611 ff. Rdnr. 144. 70 Richardi, in: Staudinger Kommentar, Vorbem. zu§§ 611 ff. Rdnr. 110. 71 BAG vom 21.1. 1999, NZA 1999, S. 539,541. 72 Mayer-Maly, in: Münchener Kommentar, § 157 Rdnr. 5. 73 Junker; Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 214. 74 Lingemannlvon Steinau Steinrück, Konzernversetzung und Kündigungsschutz, in: DB 1999, s. 2161. 75 In diesem Sinne wohl auch das BAG vom 6. 8. 1985, das argumentiert, daß es zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der abgebenden Gesellschaft eines Beendigungstatbestandes bedarf, der im Abschluß eines anderen Vertrages mit der aufnehmenden Gesellschaft jedenfalls nicht liegt, AP Nr. 24 zu § 7 BetrVG.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

pelt mit einem Vergütungsanspruch, vereinbart wurde und das bisher bestehende Vertragsverhältnis nicht ausdrücklich eine Beendigung erfahren hat. 76 Auch die vertragliche Vereinbarung eines Rückruf- oder Versetzungsrechtes spricht für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses,77 auch wenn das BAG dies nicht ausdrücklich als Nachweis für ein bestehendes Direktionsrecht herangezogen hat. 78 Behält sich die abgebende Gesellschaft vor, den Arbeitnehmer aus geschäftlichen Gründen im Ausland zu versetzen oder nach Deutschland zuriickzurufen, so steht der Arbeitnehmer in erheblicher persönlicher Abhängigkeit, denn er unterliegt der örtlichen, zeitlichen und inhaltlichen Weisungsgebundenheit, womit ein Direktionsrecht der abgebenden Gesellschaft besteht. Zusammenfassend wird man sagen können, daß eine vertragliche Vereinbarung zwischen dem entsandten Arbeitnehmer und der abgebenden Gesellschaft immer dann als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist, wenn der abgebenden Gesellschaft Direktionsrechte wie beispielsweise ein Versetzungs- bzw. Rückrufrecht oder auch eine Berichtspflicht, gekoppelt mit einem Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers, eingeräumt werden.

Für eine Qualifizierung als bloße Einzelabrede79 bleibt nach der überzeugenden Rechtsprechung des BAG vom 21. l. 1999 wenig Raum. Vertragsklauseln, die von einem "ruhenden Arbeitsverhältnis" oder der "Suspendierung der Hauptpflichten" sprechen, lassen nach einer Vertragsauslegung gemäߧ§ 133 und 157 BGB grundsätzlich nicht auf den Willen der Parteien zur Aufhebung des bestehenden Arbeitsvertragsverhältnisses schließen. 3. Der "internationale Arbeitsvertrag"

Wie bereits eingangs dargestellt, findet in multinationalen Unternehmen ein weltweiter Austausch von Arbeitnehmern von und zu allen Konzernunternehmen statt. 80 Gerade bei der Besetzung von Fach- und Führungspositionen kommt es immer weniger auf die nationale Herkunft als vielmehr auf die Qualifikation der Ar76 Auch die Entscheidung des BAG vom 21. l. 1999, NZA 1999, S. 539, 541 f. sieht darin eine für ein Arbeitsverhältnis sprechende Vereinbarung. 77 ". . . behält sich der Vertragspartner vor, dem Arbeitnehmer selbst Weisungen und dienstliche Anordnungen zu erteilen und jederzeit ein neues, zum Konzern gehörendes Unternehmen für den weiteren Auslandseinsatz des Arbeitnehmers zu bestimmen, so ist der Vertragspartnerselbst Arbeitgeber ...", aus dem Leitsatz des BAG vom 21.1.1999, NZA 1999, S. 539. 78 So auch Lingemann I von Steinau-Steinrück, Konzernversetzung und Kündigungsschutz, in: DB 1999, S. 2161. 79 So Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 216. 80 Siehe dazu Zweiter Teil A. II.; Schaub spricht in diesem Zusammenhang von einer kaufmännischen oder technischen Feuerwehr, die im Konzern bundesweit oder sogar international versetzt wird, in: Arbeitsrechts-Handbuch, § 17 Rdnr. 3.

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beitnehmer an.81 Für global agierende multinationale Unternehmen stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob es nicht sinnvoll ist, die Arbeitsverträge für eine bestimmte Gruppe an hochqualifizierten, international tätigen Fach- und Führungskräften bezüglich bestimmter Vertragsinhalte wie Vergütung, Mobilität im Konzern und dem anzuwendenden Recht in einem "internationalen Arbeitsvertrag" zu vereinheitlichen. Ware es möglich, auf Grund dieses "internationalen Arbeitsvertrages" Fach- und Führungskräfte im Ausland einzusetzen, könnten zusätzliche Vertragskonstruktionen, wie vorstehend dargestellt, entbehrlich sein. Fraglich erscheint in diesem Zusammenhang zunächst, wer denn eigentlich der Arbeitgeber dieser speziellen Gruppe von Arbeitnehmern sein könnte. Ist die konzernweite Mobilität von Fach- und Führungskräften bei vergleichbaren Vertragsbedingungen Ziel eines "internationalen Arbeitsvertrages", so läge es nahe, den Konzern als Ganzes für die Arbeitgeberstellung in Betracht zu ziehen. Arbeitgeber ist der Partner des Arbeitsverhältnisses, also derjenige, der die Dienstleistung vom Arbeitnehmer kraft des Arbeitsvertrages fordern kann. 82 Somit stellt sich die Frage, ob der Konzern als solcher überhaupt Vertragspartner des Arbeitnehmers sein kann. Gemäß § 18 AktG wird unter Konzern die Zusammenfassung rechtlich selbständiger Unternehmen unter einheitlicher Leitung verstanden. 83 Im engeren Sinne ist dabei zwischen dem Unterordnungskonzern gemäß § 18 I AktG und Gleichordnungskonzern gemäß § 18 II AktG zu unterscheiden. Ein Unterordnungskonzern liegt vor, wenn sich die Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung auf herrschende Unternehmen einerseits und abhängige Unternehmen gemäß § 17 AktG andererseits bezieht. Dagegen ist der Gleichordnungskonzern dadurch gekennzeichnet, daß die Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung ohne Abhängigkeit des einen von dem anderen Unternehmen zustande kommt .84 Entscheidend ist jedoch, daß dem Konzern als solchem keine eigene Rechtspersönlichkeit zukommt, d. h. es fehlt dem Konzern an der Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein. 85 Dementsprechend kann ein Konzern als solcher keinen Arbeitsvertrag mit einem Arbeitnehmer abschließen. Arbeitsverträge können nur die einzelnen Konzernunternehmen mit den Arbeitnehmern eingehen.86 Siehe für Unternehmen mit polyzentrischer Besetzungsstrategie Zweiter Teil B. li. BAGE 40, 145, 149; so auch Richardi, in: Staudinger Kommentar, Vorbem. zu §§ 6 11 ff. Rdnr. 403. 83 Hüffer, Aktiengesetz, § 18 Rdnr. I ; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 12, mit dem Hinweis, daß diese Merkmale auch Art. 223 des Verordnungsvorschlags über das Statut für Europäische Aktiengesellschaften enthält, abgedruckt bei Lutter, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 414. 84 Die rechtlich selbständigen Unternehmen bilden im Gleichordnungskonzern in der Regel eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß § 705 BGB. 85 Maschmann, Abordnung und Versetzung im Konzern, in: RdA 1996, S. 24, 26; Birk, Die multinationale Korporation im internationalen Arbeitsrecht, S. 263, 290; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 68. 81

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

Die Konzernleitungsmacht begründet auch kein arbeitsrechtliches Weisungsrecht gegenüber den Arbeitnehmern, die von einem konzernabhängigen Unternehmen eingestellt wurden. 87 Damit stellt sich die Frage, welches Unternehmen innerhalb eines Konzerns die Arbeitgeberstellung für diese hochqualifizierten Fach- und Führungskräfte wahrnehmen sollte. Bei einem Unterordnungskonzern spricht vieles dafür, daß das Unternehmen die Rolle des Arbeitgebers einnimmt, das an der Spitze des Konzerns steht. Denn regelmäßig laufen in diesem Unternehmen nicht nur die bedeutendsten Informationen aus den einzelnen Konzernunternehmen zusammen, auch die wesentlichen (Personal-)Entscheidungen werden in dem herrschenden Unternehmen getroffen. Wie müßte nun ein Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem herrschenden Unternehmen gestaltet sein, der es ermöglicht, die Fach- und Führungskräfte vorübergehend in ein im Ausland gelegenes Konzernunternehmen zu entsenden? Grundsätzlich schuldet der Arbeitnehmer gemäß § 611 I BGB die "versprochenen Dienste". Wurde in einem Arbeitsvertrag keine entsprechende Abrede getroffen, ist der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung grundsätzlich nur in dem konkreten Betrieb verpflichtet, für den er eingestellt worden ist. Der Ort des Einstellungsbetriebes stellt gleichsam den Leistungsort nach§ 269 I BGB dar. 88 Um den Arbeitnehmer also verpflichten zu können, in einem anderen ausländischen Konzernunternehmen tätig zu werden, bedarf es einer ausdrücklichen Vereinbarung in dem entsprechenden Arbeitsvertrag. 89 86 Müller-Glöge, in: Münchener-Kommentar, § 611 Rdnr. 173; von der Frage, wer Vertragspartner ist, muß der Umstand unterschieden werden, daß die Konzernleitungsmacht der Konzernobergesellschaft die Möglichkeit eröffnet, rechtstatsächlich auf die Arbeitsverhältnisse mit den abhängigen Konzernunternehmen Einfluß zu nehmen. Dabei begründet die Konzernleitungsmacht kein arbeitsrechtliches Weisungsrecht gegenüber den Arbeitnehmern konzernunabhängiger Unternehmen, vielmehr ist das herrschende Unternehmen berechtigt, dem Vorstand des einstellenden Unternehmens hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu geben, Zöllner, Betriebs- und unternehmensverfassungsrechtliche Fragen bei konzernrechtlichen Betriebsüberführungsverträgen, in: ZfA 1983, S. 93, 100; Richardi, in: Staudinger Kommentar, Vorbem zu§§ 611 ff. Rdnr. 450. 87 Die Konzerndirektiven der Obergesellschaft richten sich nur an die Führungskräfte der abhängigen Gesellschaften, nur diese haben die Möglichkeit, die Konzerndirektiven in an die Arbeitnehmer adressierte arbeitsvertragliche Weisungen umzusetzen, Zöllner, Betriebs- und unternehmensverfassungsrechtliche Fragen bei konzernrechtlichen Betriebsüberführungsverträgen, in: ZfA 1983, S. 93, 100; Maschmann, Abordnung und Versetzung im Konzern, in: RdA 1996, S. 24, 32; Richardi, in: Staudinger Kommentar, Vorbem. zu §§ 611 ff. Rdnr. 450. 88 Rüthers I Bakker, Arbeitnehmerwechsel und Betriebsinhaberwechsel im Konzern, in: ZdA 1990, S. 245, 260. 89 In dem bloßen Hinweis, daß das Einstellungsunternehmen zu einer internationalen Konzerngruppe gehört, liegt allerdings noch keine diesbezügliche Vereinbarung, da der Konzerntatbestand als solcher keine unmittelbare arbeitsrechtliche Konsequenz besitzt, Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 70; so auch Maschmann, Abordnung und Versetzung im Kon-

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"Das Einstellungsunternehmen ist berechtigt, den Arbeitnehmer in andere Unternehmensund Konzernteile in und außerhalb der Bundesrepublik Deutschland abzuordnen."

Die Zulässigkeil derartiger Abordnungsklauseln ist allgemein anerkannt, entspricht doch der flexible Personaleinsatz den praktischen Bedürfnissen innerhalb eines Konzerns, indem es die notwendige Arbeitnehmermobilität zwischen den verschiedenen, rechtlich selbständigen Konzernunternehmen absichert. 90 Rechtsdogmatisch stellt dieser arbeitsvertragliche Konzernvorbehalt ein vertraglich vereinbartes Gestaltungsrecht des Arbeitgebers zur einseitigen Leistungsbestimmung nach § 315 BGB dar. 91 Dementsprechend richtet sich die Rechtmäßigkeit der einzelnen Abordnung im Zweifel nach dem Maßstab des billigen Ermessens und unterwirft das Gestaltungsrecht des Arbeitgebers einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle. Eine Abordnung wird zumindest immer dann billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB entsprechen, wenn aus betrieblichen Griinden nur eine bestimmte Person für die in Frage kommende Tätigkeit in einem anderen Konzernunternehmen in Betracht kommt, auch wenn der betroffene Arbeitnehmer zugunsten seines Verbleibs gewichtige soziale Belange geltend macht. 92

111. Anzuwendendes Recht Fraglich ist nun, welche Rechtsordnung auf die dargestellten Vertragskonstellationen anzuwenden ist. Da der Einsatz eines Arbeitnehmers im Ausland einen Sachverhalt mit einer Verbindung zum Recht eines ausländischen Staates darstellt, ergibt sich gemäß Art. 3 I EGBGB die Anwort auf diese Frage aus den maßgeblichen Kollisionsnormen des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Ausgangspunkt ist Art. 30 EGBGB, der 1986 mit dem Gesetz zur Neuregelung des zern, in: RdA 1996, S. 24, 27; beispielhaft Schaub mit einer Abordnungsklausel für den Bereich des Unternehmens, "Die Firma ist berechtigt, den Arbeitnehmer im Bereich des Landes. .. I oder der Bundesrepublik zu versetzen.", Arbeitsrechtliche Formularsammlung, § 2 Rdnr. 78. 90 BAG AP Nr. 1 zu§ 1 KSchG mit Anm. Wiedemann; Rüthers/Bakker; Arbeitnehmerentsendung und Betriebsinhaberwechsel im Konzern, in: ZfA 1990, S. 245, 260; Blomeyer; in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 46 Rdnr. 40 ff.; Windbichler; Arbeitsrecht im Konzern, S. 77. 91 Maschmann, Abordnung und Versetzung im Konzern, in: RdA 1996, S. 24, 27; Rüthers/ Bakker; Arbeitnehmerentsendung und Betriebsinhaberwechsel im Konzern, S. 245, 261. 92 Grundsätzlich sind bei einem Ortswechsel soziale Gesichtspunkte, die zugunsten des Arbeitnehmers sprechen wie schulpflichtige Kinder, Berufstätigkeit des Ehegatten, zu Wohnzwecken genutztes Immobiliareigentum, zu berücksichtigen, schließlich ist zu prüfen, ob andere geeignete Arbeitnehmer vorhanden sind, die von der Abordnung weniger schwer betroffen wären, Maschmann, Abordnung und Versetzung im Konzern, in: RdA 1996, S. 24, 29; Rüthers/Bakker; Arbeitnehmerentsendung und Betriebinhaberwechsel, in: ZfA 1990, S. 245, 264 ff.; von Hoyningen/ Huene-Boemke, Die Versetzung, S. 97.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

Internationalen Privatrechts93 erstmals das Internationale Individualarbeitsrecht kodifiziert hat. 94 1. Möglichkeit der Rechtswahl

Als Teil des Gesetzes zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts wurde in Art. 27 EGBGB der Grundsatz der freien Rechtswahl, die sogenannte subjektive Anknüpfung, gesetzlich geregelt. Demnach unterliegt ein Vertrag, also auch ein Arbeitsvertrag, grundsätzlich dem von den Parteien gewählten Recht. Bereits vor Inkrafttreten des Art. 27 EGBGB gingen Rechtsprechung und Lehre in Überwindung des älteren Schrifttums95 von dem Prinzip der Parteiautonomie aus, das den Arbeitsvertragsparteien ermöglicht, das Arbeitsverhältnis einer bestimmten Rechtsordnung zu unterstellen. 96 Der Kreis der wählbaren Rechtsordnungen ist nicht beschränkt,97 auch wenn das Arbeitsverhältnis zunächst keinen Auslandsbezug erkennen läßt, kann ausländisches Recht vereinbart werden. 98 In diesem Fall sind jedoch gemäß Art. 27 III EGBGB die zwingenden inländischen Vorschriften zu beachten. 99 Die Arbeitsvertragsparteien können die Rechtswahl ausdrücklich, konkludent, formularmäßig und auch erst im Prozeß vornehmen, besondere Formerfordernisse bestehen nicht. 100 In der betrieblichen Praxis erscheint es vor dem Hintergrund der Rechtssicherheit jedoch angebracht, die Rechtswahl, sogenannter Verweisungsvertrag, in einer entsprechenden Klausel im Arbeitsvertrag zu regeln. 101

93 Gesetz zur Neuregelung des internationalen Privatrechts, BGBI. I 1986, S. 1142, beruht auf Art. 6 EVÜ, der seinerseits auf Art. 2 III und Art. 5 EVÜ Entw. 1972 zurückgeht. 94 Heilmann, in: Arbeitsrecht Blattei Systematische Darstellung, Nr. 340 Rdnr. 16. 95 " .. . Der Staat des Betriebssitzes hat durch seine im Volkerrecht basierte Souveränität die Aufgabe, für das richtige Funktionieren seiner Betriebe zu sorgen. Ob eine Vereinbarung einer zuständigen Rechtsordnung gestattet ist, hat daher dieser Staat zu bestimmen... ", Schnorr von Carolsfeld, Arbeitsrecht, S. 52. 96 Vor Irrkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des internationalen Privatrechts gingen Rechtsprechung und Literatur vom Grundsatz der Privatautonomie aus, es stand den Arbeitsvertragsparteien frei, das Arbeitsverhältnis einer bestimmten Rechtsordnung zu unterstellen, BAGE 7, S. 357; 16, S. 215, 222; 27, S. 99, 103; Birk, Das Arbeitskollisionsrecht der Bundesrepublik Deutschland, in: RdA 1984, 129 ff.; Gamillscheg, Ein Gesetz über das internationale Arbeitsrecht, in: ZfA 1983, S. 307, 316 ff. 97 Zulässig sind auch eine Teilrechtswahl und die Wahl eines neutralen Rechts, das zum Arbeitsverhältnis keine Beziehung aufweist, von Ho.ffmann, in: Soergel Kommentar, Art. 30 Rdnr. 12. 98 Martiny, in: Münchener Kommentar, Art. 30 Rdnr. 10 u. 11 ; Lorenz, Das objektive Arbeitsstatut des Internationalen Privatrechts, in: RdA 1989, S. 220, 221. 99 Siehe Martiny, in: Münchener Kommentar, Art. 30 Rdnr. 71 ff. 1oo BAG AP Nr. 11 BUrlG § 13.

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen

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"Alle Rechtsbeziehungen, die in Zusammenhang mit der Eingehung, Durchführung und Abwicklung des Vertrages zwischen den Parteien entstehen, beurteilen sich nach deutschem Recht."

Schließlich ist es auch denkbar, eine Rechtswahl in einem Tarifvertrag zu treffen, sofern das Tarifstatut dies zuläßt. 102 2. Beschränkung der Rechtswahl

Geht man von den Grundgedanken des Arbeitsrechts aus, ist die freie Rechtswahl keinesfalls selbstverständlich. Hintergrund ist die bereits vor der Kodifizierung des Art. 27 EGBGB vertretene These, daß der Arbeitnehmer aufgrund seiner wirtschaftlich schwächeren Position gar nicht in der Lage sei, die von ihm gewünschte Rechtsordnung durchzusetzen. 103 Wenn in den Motiven zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts zu lesen ist, daß "die soziale Abhängigkeit des einzelnen Arbeitnehmers ... eine Anknüpfung alleine auf der Grundlage des Parteiwillens nicht zuläßt", 104 so wird deutlich, daß der Gesetzgeber sich diese Argumentation in gewisser Hinsicht zu eigen gemacht hat, wenn er die Möglichkeit der Rechtswahl beschränkt. Dementsprechend hat der in Art. 27 I S. 1 EGBGB normierte Grundsatz der Privatautonomie durch Art. 30 I EGBGB eine Einschränkung erfahren. 105 Die Rechtswahl der Parteien darf nicht dazu führen, daß dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der von den zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das mangels einer Rechtswahl anwendbar wäre. Welches Recht ohne die Rechtswahl (subjektive Anknüpfung) anzuwenden wäre, ist durch eine objektive Anknüpfung gemäß Art. 30 II EGBGB zu ermitteln. Sinn dieser in Art. 30 I EGBGB getroffenen Einschränkung der Privatautonomie ist es zu verhindern, daß maßgebliche zwingende arbeitsrechtliche Schutzvorschriften durch einen Verweisungsvertrag ausgeschaltet oder umgangen werden, 106 eines Rückgriffs auf die eher überindividuellen Belangen dienende Vorschrift des Art. 34 EGBGB bedarf es daher regelmäßig nicht. 107

101 Von dieser Möglichkeit machen nach einer Stichprobe von 19.000 internationalen Arbeitsverträgen 90 % der Unternehmen Gebrauch, Kronke, Rechtstatsachen, kollisionsrechtliche Methodenentfaltung und Arbeitnehmerschutz im internationalen Arbeitsrecht, § 3 C. 102 von Ho.ffrnnn, in: Soergel Kommentar, Art. 30 Rdnr. 13. 103 Kronke, Das Arbeitsrecht im Gesetzentwurf zur Neuregelung des internationalen Privatrechts, in: DB 1984, S. 404; schon Gamillscheg weist demgegenüber darauf hin, daß der sozial stärkeren Arbeitsvertragspartei keine Benachteiligungsahsicht unterstellt werden kann, Gamillscheg, Internationales Arbeitsrecht, S. 115. 104 BT-Drucksache 10/503, S. 36, 57 unter (1). 105 BAG vom 24. 8. 1989, DB 1990, S. 1666. 106 Statt vieler Heldrich, in: Palandt, Art. 30 EGBGB Rdnr. 4.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

Unter arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften sind solche in- und ausländischen Normen des Individualarbeitsrechts zu verstehen, die die Rechtsstellung des schwächeren Vertragsteils verbessern, d. h. den Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber schützen wollen. 108 Bezogen auf die deutsche Rechtsordnung wären dies insbesondere der allgemeine Kündigungsschutz, der allgemeine Urlaubsanspruch, die Grundsätze über die Verantwortlichkeit bei gefahrgeneigter Arbeit, Bestimmungen über Mindestlöhne, die betriebliche Altersversorgung, der Bestandsschutz bei Betriebsübergang sowie die Arbeitnehmererfindung. 109 Durch Art. 30 I EGBGB soll dem Arbeitnehmer ein Minimum an Schutz gewährt werden, d. h. die in Frage kommenden Rechtsordnungen, die nach subjektiver und objektiver Anknüpfung ermittelt wurden, sind in der konkreten Rechtsfrage zu vergleichen. Die dem Arbeitnehmer günstigere Regelung erhält den Vorzug. Es gilt also das Günstigkeitsprinzip. 110 So begriißenswert das Anliegen des Gesetzgebers ist, der sozialen Ungleichgewichtigkeit der Arbeitsvertragspartner durch die Beschränkung der Rechtswahl gerecht zu werden, so wenig trägt die gefundene Regelung zur Rechtssicherheit bei. 111 Einerseits ist zunächst im Wege der schwierigen, im folgenden dargestellten objektiven Anknüpfung die Rechtsordnung zu ermitteln, der das Arbeitsverhältnis unterliegen würde, wenn eine Rechtswahl nicht stattgefunden hätte. Damit ist die durch die Rechtswahl gewonnene Rechtssicherheit bereits wieder relativiert. Andererseits wird es im Einzelfall vielfach nur schwer möglich sein, aus verschiedenen Rechtssystemen die für den Arbeitnehmer günstigere Regelung herauszufinden. 3. Objektive Anknüpfung

Haben die Arbeitsvertragsparteien nicht von der Möglichkeit der freien Rechtswahl nach Art. 27 I EGBGB Gebrauch gemacht, so ergibt sich das Arbeitsstatut nach den Regeln der objektiven Anknüpfung aus Art. 30 II EGBGB. Diese objek-

107 Franzen, in: AR-Blattei SD 920, Rdnr. 112m. w. N; Martiny, in: Münchener Kommentar, Art. 30 EGBGB Rdnr. 70a m. w. N. 108 Martiny, in: Münchener Kommentar, Art. 30 Rdnr. 17. 109 von Hoffmann, in: Soergel Kommentar, Art 30 Rdnr. 23 m. w. N. I 10 Junker, Die "zwingenden Bestimmungen" im neuen internationalen Arbeitsrecht, in: IPRax 1989, S. 69, 71 ff.; Lorenz, Die Rechtswahlfreiheit im internationalen Schuldvertragsrecht, in: RIW 1987, S. 569,577. III Hergenröder, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, in: ZfA 1999, S. 1, 13; Lorenz, Das objektive Arbeitsstatut nach dem Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts, in: RdA 1989, S. 220, 222; Junker spricht in diesem Zusammenhang von einer Konzession an die Gegner der Rechtswahl, die ohne hinreichenden Grund das Vertragsgleichgewicht im internen Arbeitsrecht verschiebe, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 104.

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen

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tive Anknüpfung nach Art 30 II EGBGB verläuft in drei abgeschichteten Prüfungsschritten:

a) Objektive Anknüpfung bei vorübergehender Entsendung

Zunächst wird gemäß Art 30 II Nr. 1 EGBGB an das Recht des Staates angeknüpft, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, Iex loci laboris, selbst wenn der Arbeitnehmer vorübergehend in einen anderen Staat entsandt ist. 112 In Abgrenzung zur tatsächlichen aktuellen Arbeitsleistung kann der Arbeitsort mithin bestimmt werden als der Ort, an dem die Tätigkeit ihr Schwergewicht113 oder ihren Mittelpunkt hat. 114 Die praktische Frage, die sich nunmehr stellt, ist, wann ein längerfristiger Auslandseinsatz noch als vorübergehende Entsendung anzusehen ist, wann also deutsches Recht trotz einer Tätigkeit in einem ausländischen Staat anwendbar bleibt. Teilweise wird vorgeschlagen, die Abgrenzung des Sozialrechts, die Problematik stellt sich dort unter dem Begriff der Ausstrahlung nach § 4 SGB IV, 115 zu übernehmen und eine zeitliche Grenze von 12, im Höchstfall von 24 Monaten festzulegen.ll6 Von anderer Seite wird versucht, den Begriff der "vorübergehenden Entsendung" in der Weise zu definieren, daß man eine zeitliche Obergrenze festlegt, nach deren Überschreiten man nicht mehr von einer nur "vorübergehenden" Tätigkeit sprechen kann. Die zeitliche Obergrenze soll dementsprechend bei zwei bis drei Jahren liegen, da in dieser Zeit Auslandsprojekte regelmäßig abgeschlossen werden können. 117

ll2 Dies entspricht im übrigen auch der Rechtslage vor Einführung des Gesetzes zur Neuregelung des internationalen Privatrechts 1986, IPRspr. 1986 Nr. 59; BAG vom 25. 4. 1978, AR-Blattei ES 340, Nr. 3. 113 von Hojfrrulnn, in: Soergel Kommentar, Art. 30 Rdnr. 36; Junker. Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 180 ff. 114 EuGH IPRax 1999, 365; weiterhin wird in diesem Zusammenhang auch vom "Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses" oder "vom Zentrum der arbeitsrechtlichen Beziehungen" gesprochen, Franzen, in: AR-Blattei SD 920, Rdnr. 75; Martiny, in: Münchener Kommentar, Art. 30 EGBGB Rdnr. 32. 115 Siehe Ausführungen zur Problematik des Sozialrechts Zweiter TeilE. IV. 116 Von Hojfrrulnn, in: Soergel Kommentar, Art. 30 Rdnr. 39. 117 Franzen, in: AR-Blattei SD 920, Rdnr. 76; Kraushaar; Die Auslandsberührung des deutschen Arbeitsrechts, in: BB 1989, S. 2121 ff.; für eine Obergrenze von bis zu höchstens einem Jahr spricht sich Reithmann/Martiny, Internationales Privatrecht, Rdnr. 725, aus; a.A. Gerauer, Rechtliche Situation bei Fehlen einer Rechtswahl beim Auslandseinsatz, in: BB 1999, S. 2084; Heilmann, in: AR-Blattei SD 340, Rdnr. 56.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

Zwar bietet eine derart starre zeitliche Obergrenze ein hohes Maß an Rechtssicherheit, doch führt sie nicht zwingend zu sachgerechten Ergebnissen. Ein Beispiel mag dies verdeutlichen: Ein vierzig Jahre alter Arbeitnehmer ist seit zehn Jahren bei einer Gesellschaft in Deutschland beschäftigt. Die Parteien vereinbaren eine vierjährige Tätigkeit in einer Auslandsgesellschaft durch einen Zusatzvertrag zum bestehenden Arbeitsvertrag. Dem Arbeitnehmer obliegt eine Berichtspflicht an die deutsche Gesellschaft, seine Tätigkeit nach Beendigung des Auslandseinsatzes in der abgebenden Gesellschaft wird bereits heute vereinbart.

Auch wenn eine Auslandstätigkeit von vier Jahren zunächst tatsächlich zeitlich nicht unter "vorübergehend" subsumierbar erscheint, so relativiert sich diese Betrachtung im Verhältnis zur bisherigen Arbeitszeit und der bereits festgelegten Tätigkeit nach Beendigung des Auslandseinsatzes. Man wird im Rahmen einer Gesamtschau nur schwer bestreiten können, daß der Schwerpunkt bzw. das Zentrum der Arbeitsleistung bei der abgebenden inländischen Gesellschaft liegt und die Auslandstätigkeit nur eine vorübergehende darstellt. Schließlich versuchen einige Autoren, den Gesetzeswortlaut durch eine sprachliche Interpretation zu qualifizieren. Demnach stellt das Gegenteil von "vorübergehender" die "länger andauemde" 118 oder "endgültige" 119 Auslandstätigkeit dar. Nach dieser Ansicht ist ein entscheidendes Merkmal für die Unterscheidung zwischen "vorübergehend" und "endgültig", ob die Parteien eine Rückkehrmöglichkeit für den Arbeitnehmer vereinbart haben oder ob das vertragliche Band zwischen abgebender Gesellschaft und Arbeitnehmer endgültig gelöst wurde, auf die Dauer des Auslandseinsatzes soll es jedenfalls nicht ankommen. 120 Diese Sichtweise überzeugt auf den ersten Blick nicht nur durch ein hohes Maß an Rechtssicherheit, sondern vor allem durch die Logik der Argumentation. Schließlich wird diese Auffassung aber dann nicht durchzuhalten sein, wenn die Rückkehrmöglichkeit zwar vertraglich vereinbart wurde, aber faktisch der Schwerpunkt der gewöhnlichen Arbeitserbringung im Ausland liegt. Oder könnte man tatsächlich nur aufgrund einer vertraglich vereinbarten Rückkehrmöglichkeit von einer "vorübergehenden Entsendung" sprechen, wenn ein fünfzigjähriger Arbeitnehmer zunächst zwei Jahre für die abgebende Gesellschaft tätig ist und anschließend zehn Jahre bei einer Auslandsgesellschaft arbeitet? Die Ausführungen zeigen, daß die verschiedenen Versuche einer Definition des Begriffs der vorübergehenden Entsendung in ihrer Absolutheit nicht zu überzeugen 11 8

333.

Gamillscheg, Ein Gesetz über das internationale Arbeitsrecht, in: ZfA 1983, S. 307,

119 Junker, Arbeitsrecht im grenzüberschreitenden Konzern- Die kollisionsrechtliche Problematik, in: ZIAS 1995, 565, 568; Birk, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 19 Rdnr. 37. 120 Birk/Tiedmeyer, Zur Problematik multinationaler Unternehmen, S. 29; Junker, Arbeitsrecht im grenzüberschreitenden Konzern - Die kollisionsrechtliche Problematik, in: ZIAS 1995, s. 565 ff.

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen

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vermögen. Vielmehr ist mit der Rechtsprechung des BAG stets auf eine Betrachtung des Einzelfalls abzustellen. 121 Eine gewichtige Indizwirkung sollte bei der Einzelfallbetrachtung der Anhindung des Arbeitnehmers an die abgebende Gesellschaft, einer vereinbarten Rückkehrmöglichkeit des Arbeitnehmers und dem zeitlichen Verhältnis zwischen der bisherigen Tätigkeit im Inland und der Auslandstätigkeit zukommen.

b) Objektive Anknüpfung bei ständig wechselnder Auslandstätigkeit Läßt sich der gewöhnliche Arbeitsort nach Art 30 II Nr. I EGBGB nicht ermitteln, da der Arbeitnehmer seine Tätigkeit gewöhnlich nicht in einem Staat verrichtet, 122 so ist hilfsweise an das Ortsrecht der einstellenden Niederlassung nach Art. 30 II Nr. 2 EGBGB, lexfiliae, anzuknüpfen. 123 Der Begriff der Niederlassung umfaßt nicht nur den Betrieb, 124 sondern jede auf Dauer bestimmte sachliche Einrichtung des Unternehmens, die nach außen im Wirtschaftsverkehr tätig ist und dafür über mit Vertretungsmacht ausgestattetes Personal verfügt. 125 Wird also in einer Zweigniederlassung angestellt, kommt es nicht zur Anwendung des Rechts der Hauptniederlassung oder des Rechts der Muttergesellschaft Außerdem muß eine Weisungsgebundenheit der Niederlassung gegenüber dem Stammhaus bestehen. Dementsprechend reicht es nicht aus, wenn lediglich ein Beauftragter oder eine Personalrekrutierungsagentur die Einstellung vornimmt. 126 Viel diskutiert wird die Frage, wann eine "Einstellung" im Sinne des Art. 30 II Nr. I EGBGB vorliegt. Grundsätzlich ist unter "Einstellung" eines Arbeitnehmers 121 BAG vom 25. 4. 1978, AP Nr. 16 zu IPR, mit Anm. Simitis; so auch Gerauer; Rechtliche Situation bei Fehlen einer Rechtswahl beim Auslandseinsatz, in: BB 1999, S. 2084; Lorenz, Das objektive Arbeitsstatut des Internationalen Privatrechts, in: RdA 1989, S. 220, 223. 12? Umfaßt sind aber auch die Fälle, in denen der gewöhnliche Arbeitsort des Arbeitnehmers in staatsfreiem Gebiet liegt, z. B. Arbeitnehmer auf einer Bohrinsel Giuliano / Lagarde, BT-Drucksache 10/503, 36, 58. 123 Martiny, in: Münchener Kommentar, Art. 30 EGBGB Rdnr. 30; bereits vor dem Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts unterstellte man das Arbeitsverhältnis bei ständig wechselnder Auslandstätigkeit dem Recht der einstellenden Niederlassung, BAGE 16, 215. 124 So aber Gamillscheg, Ein Gesetz über das internationale Arbeitsrecht, in: ZfA 1983, S. 307, 334; für einen weiteren Begriff Martiny, Münchener Kommentar, Art. 30 EGBGB Rdnr. 41; wohl auch Franzen, in: AR-Blattei SO 920, Rdnr. 79. 125 Von Hoffmann, in: Soergel Kommentar, Art. 30 EGBGB Rdnr. 43; Birk definiert Niederlassung als "organisatorische Einheit des Arbeitgebers, von wo aus er mit Hife von Arbeitnehmern tätig wird", in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht,§ 19 Rdnr. 45. 126 Martiny, in: Münchener Kommentar, Art. 30 EGBGB Rdnr. 41; von Hoffmann, in: Soergel Kommentar, Art. 30 EGBGB Rdnr. 23.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

der Abschluß eines Arbeitsvertrages zu verstehen. Vielfach wird dadurch ein rechtsmißbräuchliches Verhalten des Arbeitgebers zu Ungunsten des Arbeitnehmers befürchtet: Multinationale Unternehmen mit Niederlassungen auf der ganzen Welt könnten sich eine ausländische Gesellschaft aussuchen, deren Ortsrecht für den Arbeitgeber besonders günstig ist. Obwohl der Arbeitnehmer in dem betreffenden Land nie zum Einsatz kommt, würde mit Abschluß des Vertrages das entsprechende Ortsrecht gelten. Es wird deshalb gefordert, den Begriff der "Einstellung" nicht nur als Vertragsabschluß, sondern als "Eingliederung" in die vorn Arbeitgeber bestimmte Organisation im Sinne des § 99 BetrVG zu verstehen. 127 Fraglich erscheint bereits, ob ein Arbeitnehmer, der seine Tätigkeit gewöhnlich in verschiedenen Staaten verrichtet, tatsächlich in den Arbeitsablauf bzw. Arbeitsprozeß der einstellenden Niederlassung eingegliedert sein kann. Denn durch Art. 30 II Nr. 2 EGBGB sollen ja gerade die Fälle erfaßt werden, in denen ein Mitarbeiter lediglich der Personalverwaltung der einstellenden Niederlassung unterliegt, während er seine Tätigkeit gewöhnlich in verschiedenen Staaten erbringt. 128 Auch das in Art. 36 EGBGB normierte Gebot zur einheitlichen Auslegung des EVÜ vorn 16. Juni 1980, auf das Art. 30 II Nr. 2 EGBGB zuriickgeht, rechtfertigt nicht, neben der bloßen Einstellung eine Eingliederung in den Arbeitsprozeß der einstellenden Niederlassung zu fordern. Denn sowohl die französische, als auch die englische Fassung sprechen mit den Begriffen "embauche" und "engaged" ausschließlich von Einstellung und nicht von Eingliederung. Schließlich bietet der Begriff der Einstellung, der auf den bloßen Vertragsabschluß abstellt, ein hohes Maß an Rechtssicherheit Stellt man hingegen auf die Notwendigkeit einer "Eingliederung" ab, ist für die Unternehmenspraxis ein weiterer interpretationsbedürftiger Tatbestand geschaffen, der nicht zur Rechtsklarheit in einem ohnehin komplexen Normengeflecht beiträgt. Den eingangs dargestellten berechtigten Bedenken eines Rechtsmißbrauchs kann im übrigen durch die Ausnahmeregel des Art. 30 II 2. HS EGBGB begegnet werden, falls der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis tatsächlich eine engere Verbindung zu einem anderen Staat aufweist.

127 Gerauer; Rechtliche Situation bei Fehlen einer Rechtswabl, in: BB 1999, S. 2083, 2084; Mankowski, Internet und Telearbeit im Internationalen Arbeitsrecht, in: DB 1999, S. 1854, 1855; so bereits auch Däubler, Das neue Internationale Arbeitsrecht, in: RIW 1987, S. 251; Behr; Zum Österreichischen und deutschen internationalen Arbeitsvertragsrecht, in: IPRax 1989, 323; Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 185 ff. 12s So auch Weigand, in: KR-Gemeinschaftskommentar, Internationales Arbeitsrecht Rdnr. 52; Heilmann, in: AR-Blattei SD 340, Rdnr. 81; Birk, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrechts,§ 19 Rdnr. 48; Franzen, in: AR-Blattei SD 920, Rdnr. 79.

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen

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c) Anknüpfung aufgrund "engerer Verbindung" Die Anknüpfungsregeln der Art. 30 II Nr. 1 und 2 EGBGB können wie dargestellt zu unangemessenen Ergebnissen führen. In diesen Fällen gibt die Ausnahmeregelung des Art. 30 II 2. HS EGBGB die Möglichkeit, nicht nach Art. 30 II Nr. 1 u. 2 EGBGB anzuknüpfen, sondern den Arbeitsvertrag bzw. das Arbeitsverhältnis der Rechtsordnung des Staates zu unterstellen, zu dem es eine nach der Gesamtheit der Umstände engere Verbindung aufweist. Kriterien für die Gesamtheit der Umstände sind insbesondere die gemeinsame Staatsangehörigkeit der Arbeitsvertragspartner, 129 der Erfüllungsort des Arbeitsverhältnisses sowie der Sitz des Arbeitgebers. Bloße Indizwirkung kommt hingegen dem Ort des Vertragsabschlusses, 130 dem Wohnsitz des Arbeitnehmers, der Vertragssprache sowie der Wahrung, in der die Vergütung bezahlt wird, zu. 131 Teilweise wird auch in der Literatur die Anknüpfung an den hypothetischen Parteiwillen befürwortet. 132 So soll eine engere Verbindung zu einer anderen Rechtsordnung dann bestehen, wenn die mutmaßlichen Interessen, wie sie sich bei Vertragsschluß dargestellt haben, auf die Rechtsordnung eines anderen Staates hinweisen. Das BAG dagegen hat wiederholt zurecht festgestellt, daß bei der "Ermittlung des anzuwendenden Rechts keine fiktiven Überlegungen, sondern die tatsächlichen Umstände, mögen diese auch auf zwingenden rechtlichen Umständen beruhen" entscheidend sind. 133 Das von der Regelanknüpfung der Art. 30 II Nr. 1 u. 2 berufene Recht wird ausnahmsweise nur dann verdrängt, wenn die Gesamtheit wichtiger und nicht nur nebensächlicher Anknüpfungsmerkmale zu einem anderen Ergebnis führt. 134 Die Beweislast für diese Anknüpfungsmerkmale trägt die Partei, die sich auf eine engere Verbindung zu einer anderen Rechtsordnung beruft. 135

129 BAG Urteil vom 29. 10. 1992 sieht in der gemeinsamen Staatsangehörigkeit eines der "primären Anknüpfungsmerkmale", IPRax 1994, S. 123, 128; BAG NZA 1990, S. 841. 130 Mankowski, Internationales Seeschiffahrtsregister, Anknüpfung von Heuerverträgen und Qualifikationsfrage im internationalen Arbeitsrecht, in: IPRax 1996, S. 405,408. 131 Franzen, in: AR-Blattei SD 920, Rdnr. 84; von Hoffmann, in: Soergel Kommentar, Art. 30 Rdnr. 48. 132 Gamillscheg, Ein Gesetz über das internationale Arbeitsrecht, in: ZfA 1983, S. 307, 340. 133 BAG vom 29. 10. 1992, IPRax 1994, S. 123, 128. 134 BAG vom 29. 10. 1992, IPRax 1994, S. 123, 127; so auch Mankowski, Internet und Telearbeit im Internationalen Arbeitsvertragsrecht, in: DB 1999, S. 1854, 1856; Hueckl v. Hoyningen-Huene, in: Kündigungsschutzgesetz, Einleitung Rdnr. 80. 135 Hohloch; Arbeitsverhältnisse mit Auslandsbezug und Vergütungspflicht, in: RIW 1987, S. 351, 356; Martiny, in: Münchener Kommentar, Art. 30 EGBGB Rdnr. 46.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

4. Bedeutung für die dargestellte Vertragsgestaltung

Fraglich ist nun, welche konkrete Bedeutung diese kollisionsrechtlichen Grundsätze für die Vertragsgestaltung beim Auslandseinsatz haben. a) Ergänzungsvertrag für den Auslandseinsatz

Schließen die abgebende Gesellschaft und der Arbeitnehmer einen Ergänzungsvertrag zum bisherigen Arbeitsvertrag, der die Rechtsfragen des Auslandseinsatzes regelt, so werden die Parteien regelmäßig von der Möglichkeit der Rechtswahl nach Art. 27 I EGBGB Gebrauch machen und den Vertrag ausdrücklich deutschem Recht unterstellen. 136 Erfolgt keine ausdrückliche Rechtswahl, ist stets zu prüfen, ob die Parteien konkludent die Geltung deutschen Rechts vereinbart haben. Hergeleitet werden kann ein dahingehender Parteiwille aus der bestehenden engen Verbindung zum deutschen Recht. 137 Wichtigstes Indiz ist dabei der Umstand, daß der "Arbeitsvertrag Ausland" den bestehenden Arbeitsvertrag lediglich für die Zeit des Auslandseinsatzes konkretisiert, die Interessenlage der Parteien also auf die Beibehaltung deutschen Rechts gerichtet ist. Ist keine ausdrückliche Rechtswahl erfolgt, der Auslandseinsatz aber auf eine bestimmte Zeit befristet, führt die objektive Anknüpfung nach Art. 30 II Nr. 1 regelmäßig zur Anwendung der deutschen Rechtsordnung, da die Auslandstätigkeit nur vorübergehend ist. 138

b) Lokalarbeitsvertrag beim Auslandseinsatz

Geht der Arbeitnehmer ein aktives Arbeitsverhältnis mit der aufnehmenden ausländischen Gesellschaft ein und wird sein Arbeitsverhältnis mit der abgebenden Gesellschaft "ruhend gestellt", so sind verschiedene Fragenkreise zu unterscheiden: Zunächst ist festzustellen, daß beide bestehenden Rechtsverhältnisse kollisionsrechtlich getrennt zu untersuchen sind. 139 So beispielsweise Gnann, Arbeitsvertrag bei Auslandsentsendung, S. 61 Heilmann, in: AR-Blattei SD 340, Rdnr. 70. 138 In diesem Sinne auch Löwischl Flüchter. Arbeitnehmereinsatz über die Grenzen hinaus, in: FS 50 Jahre Arbeitsgerichtsbarkeit Rheinland Pfalz, S. 103, 105; Heilmann will in diesen Fällen die Anwendung des Art. 30 II 2. HS in Erwägung ziehen, in: AR-Blattei SD 340, Rdnr. 70; siehe zur hier vertretenen Auffassung ausführlich Dritter Teil A. II. 3. c) aa). 139 Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 210 f.; von Hoffmann, in: Soergel Kommentar, Art. 30 Rdnr. 52. 136 137

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen

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Der Arbeitnehmer und die aufnehmende ausländische Gesellschaft werden in dem aktiven Arbeitsverhältnis regelmäßig die Geltung des lokalen ausländischen Rechts vereinbaren. Erfolgt eine solche ausdrückliche Rechtswahl nicht, führt die Anknüpfung nach Art. 30 II Nr. 1 EGBGB zur Anwendung des ausländischen Rechts, denn der gewöhnliche Arbeitsort wird nach dem aktiven Arbeitsverhältnis regelmäßig in der aufnehmenden Gesellschaft liegen. Daran vermag auch die Hilfsanknüpfung des Art. 30 II 2. HS EGBGB grundsätzlich nichts zu ändern. 140 Denn das Arbeitsverhältnis mit der aufnehmenden Gesellschaft weist nicht schon allein aufgrund der vertraglichen Beziehungen mit der abgebenden Gesellschaft eine engere Verbindung zur deutschen Rechtsordnung auf. Vielmehr handelt es sich um zwei selbständige Rechtsverhältnisse mit unterschiedlichen Vertragspartnern, die eine Anwendung der Hilfsanknüpfung nach Art 30 II 2. HS EGBGB, die vom Gesetzgeber als Ausnahmeklausel normiert wurde, nicht rechtfertigt. Bezüglich der vertraglichen Beziehungen zur abgebenden deutschen Gesellschaft, vielfach wenig hilfreich als "Rumpfarbeitsverhältnis" bezeichnet, ist zu unterscheiden: Ist die vertragliche Beziehung nach den vorstehend entwickelten Grundsätzen 141 als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, führt die Anknüpfung regelmäßig zur Anwendung deutschen Rechts. Denn entweder ist der Arbeitnehmer nur vorübergehend im Ausland im Sinne des Art 30 II Nr. 1 EGBGB tätig, oder es handelt sich um einen Arbeitnehmer, der seinen Arbeitsplatz häufig wechselt, dann führt Art. 30 II Nr. 2 EGBGB, der auf das Recht der einstellenden Niederlassung abstellt, zur Anwendung der deutschen Rechtsordnung. 142 Sind die vertraglichen Beziehungen zwischen der abgebenden Gesellschaft jedoch als nichttypisierte Verträge zu qualifizieren, so erfolgt die Anknüpfung nach Art. 28 I EGBGB.

VI. Konkrete Rechtsfragen 1. Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses

Eine der wichtigsten Rechtsfragen in Zusammenhang mit einem längerfristigen Auslandseinsatz von Arbeitnehmern ist der Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses während und nach Beendigung des Auslandseinsatzes. 140 Heilmann, in: AR-Blattei SD 340, Rdnr. 68; im Ergebnis wohl anders von Hoffmann, der bei nur vorübergehender Entsendung zu einer Anwendung des Rechts der Muttergesellschaft für beide Vertragsverhältnisse kommt, in: Soergel Kommentar, Art. 30 Rdnr. 52; dem schliesst sich Martiny an, in: Münchener Kommentar, Art. 30 Rdnr. 38. 141 Siehe dazu ausführlich Dritter Teil II. 2. b) bb). 142 Weigand geht von der Regelanknüpfung des Art 30 II Nr. 1 EGBGB aus, in: KR-Internationales Arbeitsrecht, Rdnr. 67; zustimmend Eser, Kollisionsrechtliche Problerne bei grenzüberschreitenden Arbeitsverhältnissen, in: RIW 1992, S. I, 2.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

a) Bestandsschutz bei Ergänzungsvertrag

Für die Fälle, daß zu dem bestehenden Arbeitsvertrag ein Ergänzungsvertrag für den Auslandseinsatz mit dem deutschen Stammhaus abgeschlossen wird, 143 eine arbeitsvertragliche Bindung also nur zu der deutschen Gesellschaft besteht, unterliegt das Rechtsverhältnis bei vorübergehender Entsendung regelmäßig dem deutschen Recht. 144 Dementsprechend richtet sich die Kündigung des Arbeitsverhältnisses während und nach Beendigung der vorübergehenden Auslandstätigkeit auch nach der deutschen Rechtsordnung, 145 d. h. eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann aus den Gründen des § 1 KSchG bzw. im Wege einer außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 BGB erfolgen. b) Bestandsschutz bei "Lokalarbeitsvertrag"

Rechtlich komplizierter stellt sich die Problematik dar, wenn der im Auslandseinsatz befindliche Arbeitnehmer sowohl mit der aufnehmenden ausländischen als auch mit der abgebenden deutschen Gesellschaft in einem als Arbeitsvertrag zu qualifizierenden Rechtsverhältnis steht. Exemplarisch für die Problematik ist der Fall, den das BAG in dem bereits erwähnten Urteil vom 21.1.1999 zu entscheiden hatte. 146 Der nach Lateinamerika entsandte klagende Arbeitnehmer wendete sich gegen eine Kündigung durch das deutsche Stammhaus, der eine Kündigung der brasilianischen Tochtergesellschaft vorausgegangen war. 147 Gleich, ob man diese Konstellation als "arbeitsrechtliche Drittbeziehung", "gespaltenes Arbeitsverhältnis,'.J 48 oder wie die frühere Rechtsprechung des BAG als "einheitliches Arbeitsverhältnis" 149 bezeichnet, sind die Kündigungsvoraussetzungen zwischen den verschiedenen beteiligten Parteien gesondert und nach der für das jeweilige Rechtsverhältnis anwendbaren Rechtsordnung zu prüfen. 150

Siehe ausführlich Dritter Teil A. II. 1. Siehe ausführlich Dritter Teil A. III. 4. a). 145 Pohl spricht in diesem Zusammenhang von "selbstverständlich", Grenzüberschreitender Einsatz von Personal und Führungskräften, in: NZA 1998, S. 735, 736; Weigand, in: KRInternationales Arbeitsrecht, Rdnr. 86. 146 BAG Urteil vom 21. 1. 1999, NZA 1999, S. 539 - 543; EWiR § 1 KSchG 2/99 415; DB 1999, S. 806. 143

144

Ausführlich zum Sachverhalt Dritter Teil A. II. 2. c) bb) aaa). Konzen, Arbeitsrechtliche Drittbeziehung - Gedanken über Grundlagen und Wirkungen der gespaltenen Arbeitgeberstellung, in: ZfA 1982, S. 259. 149 BAG vom 27. 3. 1984, NJW 1984, 1703. 150 So ausdrücklich BAG vom 21. l. 1999, NZA 1999, S. 538, 542. 147 148

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen

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Spricht die aufnehmende ausländische Gesellschaft sonach eine Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer aus, richtet sich die Wirksamkeit nach der Rechtsordnung des Arbeitsstatuts. Da für den sogenannten "Lokalarbeitsvertrag" zwischen Arbeitnehmer und aufnehmender Gesellschaft regelmäßig die Rechtsordnung im Einsatzland gilt, 151 ist das lokale Recht für die Kündigung maßgeblich. 152 aa) Kündigungsschutzgesetz und Auslandsberührung Fraglich ist nunmehr, welchen Bestandsschutz das Arbeitsverhältnis zwischen der abgebenden Gesellschaft und dem Arbeitnehmer genießt, insbesondere, ob auf eine Kündigung des Arbeitnehmers das KSchG Anwendung findet. Auf den ersten Blick kommt man zu dem Schluß, daß immer dann, wenn auf den Arbeitsvertrag deutsches Recht anzuwenden ist, der allgemeine Kündigungsschutz des 1. Abschnitts des KSchG Anwendung findet. 153 Gemäß § 23 I S. 2 KSchG gelten jedoch die Vorschriften des ersten Abschnitts des KSchG nicht für Betriebe, in denen in der Regel nicht mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt werden. Die aus dieser Vorschrift resultierende Frage ist, ob ein Arbeitnehmer, der im Ausland seine Arbeitsleistung erbringt, überhaupt noch als im Betrieb der abgebenden Gesellschaft "beschäftigt" gilt, wie es§ 23 I S. 2 KSchG fordert. Ware dies nicht der Fall, so wäre der erste Abschnitt des KSchG auf diesen Arbeitnehmer nicht anwendbar. Maßstab für den Begriff der Beschäftigung im Sinne des § 23 I S. 2 KSchG ist die "Eingliederung" des Arbeitnehmers in den Betrieb der abgebenden Gesellschaft. 154 In dem vom BAG zu entscheidenden Fall lehnte das Gericht eine Eingliederung in den Betrieb der abgebenden Gesellschaft ohne nähere Begründung ab. 155 Im Ergebnis wäre damit die Anwendbarkeit des KSchG auf Arbeitsverträge, die der deutschen Rechtsordnung unterliegen, dann ausgeschlossen, wenn der betreffende Arbeitnehmer nicht in einem inländischen Betrieb beschäftigt, d. h. eingegliedert ist. Das BAG kam in seiner Entscheidung vom 21. 1. 1999 jedoch zu dem Ergebnis, "die Grundgedanken des § 1 KSchG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien entsprechend anzuwenden, weil die Parteien die Anwendbarkeit deutschen Rechts vereinSiehe zur Frage des anwendbaren Rechts Dritter Teil A. III. 4. b). So auch Pohl, Grenzüberschreitender Einsatz von Personal und Führungskräften, in: NZA 1998, S. 735,738. 153 Hueck/v. Hoyningen-Huene, in: KSchG, Einleitung Rdnr. 77; Löwisch, in: Kündigungsschutzgesetz, Vorbem. zu § 1 Rdnr. 36. 154 BAG vom 21.1. 1999, NZA 1999, S. 539, 542; ähnlich Hueck/von Hoyningen-Huene, die damit argumentieren, daß es sich bei einer entsprechenden Anwendung des 1. Absch. des KSchG um Fälle der "Ausstrahlung" handele, in: KSchG, Einführung Rdnr. 79. 155 BAG vom 21.1. 1999, NZA 1999, S. 539, 542. 151

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

bart haben und dem Kläger ein Anspruch auf Beschäftigung innerhalb der ... Gruppe in Lateinamerika zustehen sollte." Das Gericht ging davon aus, daß die Einräumung eines (partiell-) konzernweiten Beschäftigungsanspruchs "keinen Sinn" machen würde, wenn dieser ohne besonderen Grund in Wegfall gebracht werden könne. Rechtsdogmatisch stellt sich die "entsprechende Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes" als eine konkludente Vereinbarung der Geltung des 1. Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes dar. 156 Wie das BAG bereits in einer Entscheidung vom 20. 7. 1967 festgestellt hat, ist das private Kündigungsrecht, zu dem der erste Abschnitt des KSchG zählt, dem Bereich der Privatautonomie zugeordnet 157 und kann daher von den Arbeitsvertragsparteien vertraglich über den räumlichen und persönlichen Geltungsbereich hinaus zugunsten des Arbeitnehmers vereinbart werden. Iss Die Rechtsprechung des BAG vermag zu überzeugen. Der Arbeitnehmer, der sich zu einem längerfristigen Auslandseinsatz entschließt, gleichzeitig jedoch mit der abgebenden Gesellschaft in einer als Arbeitsvertrag zu qualifizierenden Weise verbunden bleibt, möchte den Bestand seines Arbeitsverhältnisses möglichst weitreichend schützen. Daß eine effiziente Sicherung dieses Arbeitsverhältnisses nur mit der Anwendung des ersten Abschnitts des KSchG gewährleistet wird, ist beiden Vertragsparteien bewußt. Dementsprechend ist im Einzelfall zu priifen, ob die Geltung des KSchG konkludent vereinbart wurde. Es ist jedenfalls davon auszugehen, daß das KSchG dann zur Anwendung kommt, wenn auf den Vertrag das deutsche Arbeitsstatut anzuwenden ist, denn in diesem Fall gingen die Parteien davon aus, daß sich die Wirksamkeit einer Kündigung nach den Vorschriften des KSchG bemißt. 159 bb) Anforderungen bei betriebsbedingter Kündigung In dem vom BAG am 21. 1. 1999 entschiedenen Fall wurde der Arbeitnehmer durch die brasilianische Tochtergesellschaft aus betrieblichen Griinden gekündigt. 160 Dementsprechend stellt sich die Frage, welche materiellen Anforderungen an eine durch die abgebende inländische Gesellschaft ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung gestellt werden. Das Gericht stellt in seinem Urteil auf zwei Kriterien ab: 156 Lingemann/Steinau-Steinrück, Konzernversetzung und Kündigungsschutz, in: OB 1999,5.2161, 2164. 157 BAG vom 20. 7. 1967, AP Nr. 10 zum Internationalen Privatrecht. 158 Lingmannl Steinau-Steinrück, Konzernversetzung und Kündigungsschutz, in: DB 1999, 5. 2161 ,2164. 159 So im Ergebnis auch BAG vom 21. 1. 1999, NZA 1999, S. 539, 542. 160 BAG vom 21. 1. 1999, NZA 1999, S. 539, 540.

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen

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Grundsätzlich ist der Kündigungsschutz nur unternehmens- und nicht konzernbezogen. 161 Danach ist der Arbeitgeber vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, eine anderweitige Unterbringung des Arbeitnehmers in einem anderen Konzernunternehmen zu versuchen. 162 Behält sich das Unternehmen jedoch ein Versetzungsrecht innerhalb des Konzerns vor, 163 hat die abgebende Gesellschaft darzulegen, daß die Kündigung des Arbeitnehmers nicht durch den Einsatz des Arbeitnehmers innerhalb eines anderen Konzernunternehmens vermieden werden konnte. 164 An der Vermeidbarkeit soll es dann fehlen, wenn entweder keine freien Arbeitsplätze verfügbar sind oder die abgebende Gesellschaft keinen Einfluß auf das entsprechende Konzernunternehmen hat. Dieses Kriterium vermag zu überzeugen, denn wird dem Arbeitnehmer ein (partiell) konzernweiter Beschäftigungsanspruch eingeräumt, kann der Bestandsschutz bei einer betriebsbedingten Kündigung nicht auf die betreffende Unternehmensebene reduziert werden. Der erweiterten arbeitsvertragliehen Pflichtenstellung des Arbeitnehmers entspricht dessen erweiterte Rechtsstellung im Rahmen des Kündigungsschutzes.165 Andererseits soll die abgebende Gesellschaft substantiiert darlegen müssen, daß dem Arbeitnehmer aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse keine Arbeit in der aufnehmenden Gesellschaft zugewiesen werden konnte oder daß die aufnehmende Gesellschaft, wenn denn eine Beschäftigungsmöglichkeit bestand, nicht zur Zurücknahme der Kündigung bzw. einer Neueinstellung zu bewegen war. Fraglich ist, ob das BAG nicht einen Schritt zu weit geht, wenn es das KSchG faktisch auch auf die Kündigung der ausländischen Gesellschaft anwendet. So wird eingewandt, daß es dafür an der notwendigen Rechtsgrundlage fehle. Vom deutschen Stammhaus könne deshalb nur verlangt werden, das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in der ausländischen Gesellschaft mit einer nach dem jeweiligen Arbeitsstatut wirksamen Kündigung zu begründen. 166 Zumindest für die Fälle, in denen sich die abgebende Gesellschaft ein Versetzungsrecht vorbehalten hat, ist das vom BAG aufgestellte Kriterium die folgerich161 BAG vom 22. 5. 1986, AP Nr. 4 zu§ 1 KSchG = NZA 1987, 125; zum ganzen Hueck/ v. Hoyningen-Huene, § 1 KSchG, Rdnr. 391; Schaub, Arbeitsrechts Handbuch,§ 17 Rdnr. 3. 162 BAG vom 27. 11. 1991, NZA 1992, S. 644, 646, mit Verweis auf Grundsatzentscheidung BAGE 41 , 72. 163 Im vorliegenden Fall hatte sich die abgebende Gesellschaft eine Versetzung des Arbeitnehmers innerhalb der Konzerngruppe in Lateinamerika vorbehalten. 164 BAG vom 21. 1. 1999, NZA 1999, S. 539, 541, in Übereinstimmung mit BAG vom 27. 11. 1991, NZA 1992, S. 644, 646. 165 Rüthers I Bakker, Arbeitnehmermobilität und Betriebsinhaberwechsel im Konzern, in: ZfA 1990, S. 245, 262; Martens, Die Arbeitnehmerüberlassung im Konzern, in: DB 1985, s. 2144,2147. 166 Lingemann/Steinau-Steinrück, Konzernversetzung und Kündigungsschutz, in: NZA 1999,S.2161,2165.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

tige Konsequenz aus dem Grundsatz eines (partiell) konzernbezogenen Kündigungsschutzes: Wenn das abgebende Unternehmen das Recht hat, den Arbeitnehmer konzernweit zu versetzen, so resultiert daraus gleichsam spiegelbildlich die Pflicht zu prüfen, ob konzernweit eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer besteht. Hat die abgebende Gesellschaft in diesem Fall eine Einflußmöglichkeit auf das entsprechende Konzernunternehmen, so hat es dem Arbeitnehmer dort einen Arbeitsplatz zu verschaffen. cc) Anforderungen an eine verhaltens- bzw. personenbedingte Kündigung Was aber gilt, wenn die ausländische Gesellschaft eine Kündigung auf Gründe stützt, die in der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen? Hat beispielsweise das deutsche Stammhaus ein Kündigungsrecht, wenn der im Auslandseinsatz befindliche Arbeitnehmer die ausländische Gesellschaft bestohlen hat und deshalb von dieser gekündigt wurde? Wie das BAG in seinem Urteil vom 21. 1. 1999 eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, müssen die Kündigungsvoraussetzungen, gleich ob man bei dieser Vertragskonstellation von einem einheitlichen oder einem gespaltenen Arbeitsverhältnis ausgeht, im Verhältnis zu jedem Beteiligten gegeben sein. 167 Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, daß, wenn ein verhaltens- bzw. personenbedingter Kündigungsgrund zwischen dem Arbeitnehmer und der aufnehmenden Gesellschaft vorliegt, nicht automatisch auch dem deutschen Stammhaus ein Kündigungsgrund nach § 1 II KSchG zusteht. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob der Grund, der in der ausländischen Gesellschaft zur Kündigung geführt hat, auf das Arbeitsverhältnis mit dem deutschen Stammhaus "durchschlägt". Führt beispielsweise das Klima in Kolumbien dazu, daß der dort tätige Arbeitnehmer aufgrund ständiger kreislaufbedingter Krankheit aus personenbedingten Gründen gekündigt wird, stellt dies keinen Kündigungsgrund für das deutsche Stammhaus dar. Begeht aber der in einer ausländischen Gesellschaft als Finanzbuchhalter eingesetzte Arbeitnehmer eine Unterschlagung, die auch zu Lasten des deutschen Stammhauses geht, liegt für diese ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund vor c) Bestandsschutz bei bloßer Wiedereinstellungszusage

Welchen Bestandsschutz genießt nun das Arbeitsverhältnis des im Ausland tätigen Arbeitnehmers, wenn mit der abgebenden Gesellschaft ausschließlich eine Wiedereinstellungszusage vereinbart wurde, die nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist? 168 167

BAG vom 21. 1. 1999, NZA 1999, S. 539,541.

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen

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" ... Für den Fall, daß das Arbeitsverhältnis nach der Versetzung aus rechtlichen oder betrieblichen und nicht in der Person oder dem Verhalten des Mitarbeiters liegenden Gründen beende! werden sollte, wird dem Mitarbeiter eine Weiterbeschäftigung in der ursprünglichen entsendenden Gesellschaft oder einer anderen Gruppengesellschaft angeboten ..... 169 Angenommen, ein in Malaysia beschäftigter Arbeitnehmer verträgt das dort herrschende feucht- warme Klima nicht und wird von der aufnehmenden Gesellschaft aus personenbedingten Gründen gekündigt. Die "ursprünglich entsendende Gesellschaft" befindet sich in einer Phase des Stellenabbaus und verweigert die Verschaffung eines Arbeitsplatzes mit Verweis auf die zitierte VertragsklauseL Ist die rechtliche Bindung zwischen dem Arbeitnehmer und der abgebenden Gesellschaft nicht als Arbeitsvertrag zu qualifizieren, ist das KSchG nicht anwendbar. Vielmehr handelt es sich um eine schuldrechtliche Zusage, bei Eintritt einer Bedingung, nämlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus rechtlichen oder betrieblichen Gründen, dem Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz zu verschaffen. Der im Ausland tätige Mitarbeiter setzt sich sonach bei dieser Vertragskonstellation der Gefahr aus, daß Gründe, die im Einsatzland zu einer verhaltens- oder personenbezogenen Kündigung führen, den Wiedereinstellungsanspruch vereiteln. Welche praktischen Probleme bei der Vereinbarung einer Wiedereinstellungszusage entstehen können, vermag folgender Fall aus der Unternehmenswirklichkeit zu verdeutlichen: 170 Ein Arbeitnehmer wird von der abgebenden deutschen Gesellschaft in eine Niederlassung nach lndonesien entsandt. Das Arbeitsverhältnis mit dem Stammhaus wurde ausdrücklich beendet, es wurde jedoch eine Wiedereinstellungszusage vereinbart: " ... Bei ordnungsgemäßer Beendigung des Anstellungsvertrages mit Y-Indonesia wird die Y-GmbH Sie ... wieder einstellen ... Das Anstellungsverhältnis wird hinsichtlich Aufgabenbereich, Einkommenshöhe und der Anforderungen, die wir an Sie stellen, Ihren Erfahrungen und Leistungen entsprechen." Der Arbeitnehmer war mit der Geschäftsleitung in Indonesien betraut und leitete vier Stabsstellen. Nach seiner Rückkehr wurde ihm eine Stelle angeboten, die zwei Hierarchiestufen unter der Geschäftsleitungsebene lag, über keine Linienverantwortung verfügte und von der Aufgabenstellung einer gehobenen Sachbearbeiterstelle gleichkam. Welche Möglichkeiten hat nun ein Arbeitnehmer, der in der angebotenen Stelle die Wiedereinstellungszusage nicht erfüllt sieht, einen aus seiner Sicht adäquaten Arbeitsplatz zu erlangen? In dem beschriebenen Fall ging der Arbeitnehmer mittels einer Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO mit folgendem Klageantrag vor: 168 Siehe zur Frage der Rechtsnatur der vertraglichen Beziehung zwischen abgebender Gesellschaft und dem Arbeitnehmer im Auslandseinsatz: Dritter Teil A. II. 2. b) bb). 169 Auszug aus den Entsenderichtlinien eines deutschen Großunternehmens. no Fall geschildert von Pohl, Grenzüberschreitender Einsatz von Personal und Führungskräften, in: NZA 1998, S. 735,741.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

"Es wird festgestellt, daß das Vertragsangebot der Beklagten gemäß Vertragsentwurf vom ... nicht die von der Beklagten erteilte Wiedereinstellungszusage erfüllt."

Zwar hat das Arbeitsgericht dem Klageantrag des Arbeitnehmers entsprochen, doch hat es ausdrücklich festgestellt, daß es Sache der Beklagten, also der Gesellschaft sei, das Wiedereinstellungsangebot ihren Bedingungen nach näher zu konkretisieren. Auf Leistung, so das Arbeitsgericht, hätte der Arbeitnehmer jedenfalls nicht klagen können. 171 Welche praktischen Probleme aus derartigen Wiedereinstellungsklauseln resultieren können, wird an diesem Urteil offensichtlich: Kann der Arbeitnehmer nicht auf Leistung, d. h. auf Verschaffung eines bestimmten Arbeitsplatzes klagen, wird er solange Feststellungsklage erheben, bis er der Auffassung ist, die angebotene Stelle entspreche der Wiedereinstellungszusage. Eine für Unternehmen wie Arbeitnehmer wenig verlockende Ausgangsposition. Im Sinne der Rechtssicherheit ist daher von "blumigen" Wiedereinstellungszusagen, die auf unbestimmte, interpretationsbedürftige Begriffe wie "entsprechend ihren gewonnenen Erfahrungen, Fähigkeiten und erbrachten Leistungen" abstellen, abzusehen. Dies gilt insbesondere auch deshalb, da Arbeitnehmer im Auslandseinsatz vielfach Kompetenzen erhalten, die nicht ihrer Stellung im Stammhaus entsprechen. Da eine adäquate Stellenfindung nach der Rückkehr häufig schwierig ist, 172 sollte sich das Unternehmen in Wiedereinstellungszusagen nicht in einer Weise binden, die aus betrieblichen Gründen schwer zu erfüllen sein wird. Empfehlenswert erscheint es daher, eine Wiedereinstellungszusage auf den Betrieb oder Betriebsteil, in dem die Beschäftigung später erfolgen soll, und die Höhe der Vergütung zu beschränken. 2. Vorzeitige Beendigung des Auslandseinsatzes

Zwar wird die Dauer des Auslandseinsatzes regelmäßig zwischen der abgebenden Gesellschaft und dem Arbeitnehmer befristet, 17 3 doch behält sich die abgebende Gesellschaft zumeist ein sogenanntes "Rückrufrecht" vor. 174 Dementsprechend besteht die Möglichkeit, daß der Auslandseinsatz früher als vertraglich festgelegt endet. Regelmäßig wird jedoch der Arbeitnehmer vor Beginn des Auslandseinsatzes seine finanziellen Dispositionen so treffen und planen, als ob das "Rückrufrecht" 171 Der von Pohl beschriebene Fall war zum Zeitpunkt der Darstellung noch nicht rechtskräftig, in: NZA 1998, S. 735,741. 172 Siehe zu diesem Problemkreis ausführlich Zweiter Teil D. III. b). 173 Schaub, Arbeitsrechtliche Formularsarnmlung, § 2 Arbeitsvertragsmuster Rdnr. 333, 348. 174 " . .. Das Entsendungsverhältnis kann jederzeit aus betrieblichen Gründen verlängert oder verkürzt werden. .. ", so Mustervertrag BASF.

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen

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nicht ausgeübt, die vertraglich bestimmte Dauer des Auslandseinsatzes also erfüllt wird. Eine vorzeitige Beendigung des Auslandseinsatzes kann in diesem Fall zu erheblichen finanziellen Problemen des Arbeitnehmers führen: Ein Abteilungsleiter in einem Düsseldorfer Bauunternehmen bekam ein Angebot, für fünf Jahre die Bauleitung für den Neubau eines Zentralflughafens in Südamerika zu übernehmen. Das bisherige Monatsgehalt von 6.800 DM erhöhte sich durch den Auslandseinsatz auf 14.000 DM. In Anbetracht der Gehaltsentwicklung des Mannes kündigte die Ehefrau ihr Arbeitsverhältnis in Deutschland. Um nach der Rückkehr aus Südamerika angemessen wohnen zu können, erwarb der Arbeitnehmer eine Eigentumswohnung und vermietete diese für fünf Jahre. Nach sechs Monaten entschied das Stammhaus, daß der Arbeitnehmer nach Deutschland zurückkehren und dort zum alten Gehalt weiterarbeiten müsse. Das Heimatgehalt reichte nicht aus, um die eingegangenen Verpflichtungen zu erfüllen, die Ehefrau fand keinen Arbeitsplatz. 175

Fraglich ist nunmehr, wer die finanziellen Risiken einer vorzeitigen Beendigung des Auslandseinsatzes zu tragen hat, wenn die abgebende Gesellschaft von einem ihr zustehenden "Rückrufrecht" Gebrauch macht und eine vertragliche Regelung für diesen Fall nicht getroffen wurde. Für die Umzugs- und Reisekosten, die nach einem vorzeitigen Rückruf anfallen, kann der Arbeitnehmer einen angemessenen Aufwendungsersatz nach § 670 BGB verlangen. 176 Zwar haben Arbeitsverhältnisse in aller Regel keine Geschäftsbesorgung gemäß § 675 BGB zum Gegenstand, so daß die Vorschrift des § 670 BGB keine unmittelbare Anwendung findet, doch ist eine analoge Anwendung auf das Arbeitsverhältnis allgemein anerkannt. 177 Zu den von § 670 BGB umfaßten erstattungsfähigen Auslagen gehören jedoch nur diejenigen, die der Arbeitsausführung selbst dienen, 178 nicht erstattungspflichtig sind die persönlichen, vom Lohn des Arbeitnehmers zu bestreitenden Aufwendungen.179 Geht der Arbeitnehmer also in Erwartung einer höheren Vergütung, die er durch die Auslandstätigkeit erlangt, Verbindlichkeiten zur Steigerung seines Le-

Fall aus Manager Magazin, Hinter der Grenze lauert die Gefahr, 7 I 1990, S. 180. BAG AP Nr. 4 zu BAT§ 44, nach BAG, EzA § 133 Nr. 19, enthält die jederzeit widerrufliche Versetzung ins Ausland unter Zusage der Umzugskostenerstattung im Zweifel die Zusage, die Kosten des Rückumzugs zu erstatten. Der Ersatz der Umzugs-und Reisekosten wird jedoch regelmäßig vertraglich vereinbart sein, z. B. durch folgende Formulierung: " . .. Die Firma übernimmt die Kosten der Ausreise und Rückreise für den Mitarbeiter, seine Ehefrau und seine Kinder. .. ", Schaub, Arbeitsrechtliche Formularsarnmlung, § 2 Arbeitsvertragsmuster Rdnr. 339. 177 Preis, Arbeitsrecht Praxis-Lehrbuch zum Individualarbeitsrecht, S. 399; Schaub, Arbeitsrechts Handbuch,§ 85 Rdnr. I; Müller-Glöge, Münchener Kommentar,§ 611 Rdnr. 369; so auch BAG AP Nr. !0 zu § 670. 178 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 85 Rdnr. 3. 179 Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar,§ 611 Rdnr. 369. 175

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

bensstandards ein, so stellen diese keine erstattungsfähigen Aufwendungen im Sinne des § 670 BGB dar, da sie nicht der Arbeitsausführung selbst dienen. Dem Arbeitnehmer steht grundsätzlich auch kein Anspruch auf Schadenersatz nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung des Arbeitsvertrages zu. Schließlich kann in der Geltendmachung eines vertraglich vereinbarten "Rückrufrechts" grundsätzlich kein schuldhaftes Verhalten liegen, das zur Gewährung eines Schadensersatzanspruches führt. Anders könnte der Fall nur dann liegen, wenn beispielsweise die Gründe, die für einen betriebsbedingten frühzeitigen Rückruf ursächlich waren, der abgebenden Gesellschaft bereits vor dem Auslandseinsatz bekannt waren oder bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätten erkennbar sein können. Hat die abgebende Gesellschaft bereits vor dem Auslandseinsatz Kenntnis von den Gründen, die für einen möglichen Rückruf ursächlich sein können, so gebietet es die arbeitsvertragliche Treuepflicht, den Arbeitnehmer darauf hinzuweisen, damit dieser sich bei finanziellen Dispositionen entsprechend verhalten kann. Unterbleibt jedoch ein solcher Hinweis trotz Kenntnis oder Kenntnismöglichkeit des Rückrufgrundes, ist darin ein schuldhaftes Verhalten zu sehen, das zu einem Schadensersatzanspruch führen kann. Macht die abgebende Gesellschaft von einem ihr eingeräumten "Rückrufrecht" Gebrauch, können auf den Arbeitnehmer erhebliche finanzielle Belastungen zukommen. Die Arbeitsvertragsparteien können dieses Problem entweder dadurch vermeiden, daß sie eine feste Entsendungsdauer vereinbaren 180 oder daß dem Arbeitnehmer, zumindest für den Fall eines sehr frühzeitigen Rückrufs, entsprechende Ausgleichsansprüche vertraglich zustehen. 181 Jedenfalls hat die abgebende Gesellschaft stets zu prüfen, ob ihr bereits vor Beginn des Auslandseinsatzes betriebliche Gründe bekannt sind, die zu einem vorzeitigen Rückruf des Arbeitnehmers führen können. Sind der abgebenden Gesellschaft solche Gründe bekannt, hat sie diese dem Arbeitnehmer vor dem Auslandseinsatz mitzuteilen.

3. Auslandseinsatz und Betriebsübergang

Zum Ende des zwanzigsten und Beginn des einundzwanzigsten Jahrhunderts befindet sich die Wirtschaft weltweit in einem Konsolidierungsprozeß, der die Steigerung des Untemehmenswertes, dem sogenannten "Shareholder-Value", zum Ziel

I80 Marienhagen, Arbeitsverträge bei Auslandseinsätzen, S. 3; Junker; Arbeitsrecht im grenzüberschreitenden Konzern - Die kollisionsrechtliche Problematik, in: ZIAS 1995, s. 564, 581. 181

Kienbaum, Vergütungsberatung, Auslandsentsendungsvertrag, S. 40.

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen

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hat. 182 Dieses Ziel versuchen die Unternehmen insbesondere durch internationale Großfusionen bzw. Übernahmen und sogenannte "Spinnoffs" zu erreichen. Unter "Spinnoffs" versteht man die "Ausgründung" von Untemehmensteilen, um eine Fokusierung auf einzelne Geschäftsfelder zu erlangen, deren Profitabilität sichtbar zu machen und die Unternehmen gegebenenfalls veräußern zu können. Exemplarisch für derartige "Ausgründungen" können die Börsengänge der Firmen Epcos AG und Infinion AG angesehen werden, die zuvor Teile der Siemens AG waren. 183 Rechtstechnisch lassen sich derartige Umstrukturierungsprozesse entweder im Wege der Einzelrechtsübertragung oder im Wege der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge (Universalsukzession) nach dem Umwandlungsgesetz vollziehen. 184 Bei der Einzelrechtsübertragung, einem sogenannten .,asset deal", werden die auszugliedemden Teile des Unternehmensvermögens durch einen Veräußerungs- bzw. Übernahmevertrag in bereits existierende oder eigens zu diesem Zweck gegründete Tochter- oder Schwesterunternehmen eingebracht. Bei der Gesamtrechtsnachfolge nach dem Umwandlungsgesetz vollzieht sich die Verschmelzung, Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung) sowie die Vermögensübertragung durch einen Übertragungsvorgang, der ohne besonderen, auf die einzelnen Vermögenswerte gerichteten Akt unmittelbar kraft Gesetzes stattfindet.185

a) Problemstellung Wie vorstehend dargestellt, steht der Arbeitnehmer bei einem längerfristigen Auslandseinsatz regelmäßig in einem Vertragsverhältnis zum abgebenden Stammhaus, wobei es sich bei der vertraglichen Bindung sowohl um einen Arbeitsvertrag als auch um einen Vertrag sui generis handeln kann. 186 Welche Auswirkungen hat es nunmehr für das Vertragsverhältnis zwischen der abgebenden Gesellschaft und dem Arbeitnehmer, wenn das abgebende Stammhaus während der Auslandstätigkeit verkauft oder übernommen wird? Zunächst ist sorgfältig zu prüfen, wer überhaupt Vertragspartner des Arbeitnehmers ist. Diese Frage stellt sich insbesondere in Konzernen, die im Wege soge182 "Wir müssen so schnell wie möglich wachsen und den Börsenwert steigern", so Ron Sommer, Vorstandsvorsitzender der Telekom AG, vor Führungskräften, in: Capital, Heft 3, 2000, s. 24. 183 Ebenso exemplarisch der Börsengang der Firmen T-Online AG, T-Mobil und T-Kabel, siehe ausführlich Capital, T-Offensive, in: Capital, Heft 3, 2000, S. 23 ff. 184 Willemsen, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, B. Rdnr. 55. 185 Heidenhain, Sonderrechtsnachfolge bei der Spaltung, in: ZIP 1995, 801 ff.; Schaub, in: Münchener Kommentar,§ 613 a Rdnr. 197. 186 Siehe ausführlich zu den möglichen Vertragskonstellationen: Dritter Teil A. II . l. u. 2.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

nannter "Spinnoffs" bestimmte Geschäftsfelder in eigenständige juristische Personen überführt haben. Folgendes Beispiel vermag dies zu verdeutlichen: Die "Chemie AG" möchte ihre Pharmaaktivitäten in einer eigenständigen Gesellschaft zusammenfassen und gründet zu diesem Zweck die "Pharma AG", deren 100% ige Anteilseignerin sie ist. 187 Nach wenigen Monaten der Beschäftigung versetzt die "Chemie AG" einen Mitarbeiter im Rahmen des Direktionsrechts, der Arbeitsvertrag enthält eine entsprechende Versetzungsklausel, vorübergehend in die "Pharma AG". Der Arbeitnehmer wird in einer Auslandsniederlassung, der "Pharma AG Malaysia", tätig und geht mit dieser für die Zeit des Auslandsaufenthalts ein Arbeitsverhältnis ein. Unterdessen veräußert die "Chemie AG" die "Pharma AG" an einen ausländischen lnvestor. 188

In diesem Fall ist die "Chemie AG" stets Vertragspartner des Arbeitnehmers geblieben. Nach Beendigung des Auslandseinsatzes besteht sonach der Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und der "Chemie AG" fort, die Veräußerung der "Pharma AG" beriihrt den Arbeitnehmer in seiner Rechtsstellung also nicht. 189

b) Bestandsschutz aus§ 613 a BGB Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser gemäߧ 613 a I S. 1 BOB in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. aa) Übergang des Betriebes oder Betriebsteils Der Betrieb oder Betriebsteil ist kein Gegenstand, der als solcher durch Rechtsgeschäft übertragen werden kann.190 Ein Betriebsübergang i.S. von§ 613 a BOB tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes ein, 191 wenn also die Betriebsleitungsmacht auf eine andere Person übergeht und diese den Betrieb auch tatsächlich führt, unabhängig ob es sich dabei auf Seiten des Veräußerers oder Erwerbers um natürliche Personen, Gesamthände oder juristische Personen des privaten oder öffentlichen Rechts handelt. 192 187 Die Ausgliederung erfolgt im Beispielsfall im Wege der Einzelrechtsnachfolge, es liegt sonach kein Fall der Ausgliederung zur Neugründung im Sinne von § 123 III Nr. 2 UmwG vor. 188 Beispielsfall orientiert sich an der Vertragskonstellation wie im Dritten Teil A. li. 2. beschrieben. 189 RichardilAnnuß, in: Staudinger Kommentar, § 613 a Rdnr. 28; so auch Schaub, in: Münchener Kommentar,§ 613 a Rdnr. 14. 190 Richardil Annuß, in: Staudinger Kommentar,§ 613 a Rdnr. 6. 19 1 SoLeitsatzdesBAGvom 12.11.1998,NJW 1999,S. 1131. 192 Hergenröder, in: AR-Biattei SD 500.1 , Rdnr. 3 u. 10; Schaub, in: Münchener Kommentar, § 613 a Rdnr. 19; Richardi I An nuß stellen darauf ab, daß ein anderer "durch Rechtsge-

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Ein Betriebsübergang liegt aber nur dann vor, wenn und soweit die konkrete wirtschaftliche Einheit ihre ursprungliehe Identität auch beim Erwerber tatsächlich beibehält. 193 Die Wahrung der ursprünglichen Identität ist dabei nach dem BAG, das sich insoweit dem EuGH 194 angeschlossen hat, in einer Gesamtbewertung mittels einer "Sieben-Punkte-Prüfung" festzustellen. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert. Hinzu kommt die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. 195 Der Betriebsübergang ist demnach strikt von der Betriebsstillegung zu trennen. Denn der Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils setzt voraus, daß die betreffende wirtschaftliche Einheit zum Zeitpunkt der Übertragung als betriebliche Organisation noch besteht. 196 Besteht also der Betrieb nicht mehr fort, da er stillgelegt wurde, 197 kann es nicht mehr zu einem Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB kommen. 198 Regelmäßig, und auf diese Fälle beziehen sich nachfolgende Ausführungen, wird nicht der Betrieb, sondern das Unternehmen oder ein Teil des Unternehmens veräußert oder verpachtet. 199

schäft" die tatsächliche Dispositionsmöglichkeit über eine arbeitstechnische Organisationseinheit erhält, in: Staudinger Kommentar, § 613 a Rdnr. 7; in diesem Sinne auch Raab, in: Soergel Kommentar,§ 613 a Rdnr. 22. 193 BAG vom 12. 11. 1998, NJW 1999, S. 1131; Annuß, Der Betriebsübergang in der neusten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in: BB 1998, S. 1582, 1583; Willemsen, Umstrukturierung und Ubertragung von Unternehmen, S. 79. 194 EuGH Slg. 1997, I.- 1259 = NJW 1997, S. 433 = EuZW 1997, S. 244. 195 BAG vom 12. 11. 1998, NJW 1999, S. 1131. 196 Pfeiffer, in: KR-§ 613 a BOB, Rdnr. 30. 197 Die Stillegung erfordert den ernstlichen und endgültigen Entschluß, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen dem Arbeitgeber und Arbeitnehmer dauernd oder für einen unbestimmten, aber wirtschaftlich nicht nur unerheblichen Zeitraum aufzuheben, so BAG vom 28. 4. 1988, EzA 613 a BOB Nr. 80 (zu II. der Gründe); BAG vom 27.4.1995, EzA § 613 a BOB Nr. 126 (zu B. I. 2. der Gründe). 198 BAG vom 27. 7. 1994, AP Nr. 118 zu § 613 a BGB, mit Anm. Gussen; Pfeiffer, in: KR-§ 613 a BOB Rdnr. 30; Preis, in: Erfurter Kommentar, § 613 a Rdnr. 186; Hergenröder, in: AR-Blattei SD 500.1, Rdnr. 186. 199 Willemsen, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, B. 52; Schaub, in: Münchener Kommentar,§ 613 a Rdnr. 38.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

bb) Grundsätzliche Anwendbarkeit des§ 613 a I und IV BOB auch im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge durch das UmwG Gemäß § 613 a I S. 1 BOB tritt der neue Inhaber nur dann in die Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnis ein, wenn der Betriebs- oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft übergeht. Wie bereits dargestellt, erfolgt die Rechtsübertragung bei der Verschmelzung, Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung) und der Vermögensübertragung nach dem Umwandlungsgesetz im Wege der Gesamtrechtsnachfolge.200 Daraus wurde lange Zeit der Schluß gezogen, der Übergang des Unternehmens oder Unternehmensteils beruhe auf Gesetz und nicht auf Rechtsgeschäft, weshalb § 613 a BOB nicht zur Anwendung komme. 201 Mit der ganz herrschenden Meinung ist jedoch für das neue Umwandlungsrecht von der uneingeschränkten Anwendbarkeit des § 613 a BOB auszugehen?02 Zugegebenermaßen könnte man jedoch aus der Formulierung des § 324 UmwG, § 613 a I und 4 BOB bleibe "unberührt", den Schluß ziehen, daß weiterhin die alte Streitfrage, ob der Übergang bei einer Gesamtrechtsnachfolge tatsächlich durch Rechtsgeschäft erfolgt, bestehen bleibt. 203 Tatsächlich wollte jedoch der Rechtsausschuß durch die Einführung des § 324 UmwG die Anwendbarkeit des § 613 a I und IV BOB in Umwandlungsfällen, also auch bei Gesamtrechtsnachfolge,204 klarstellen. Ein weiteres Argument für die Anwendbarkeit des § 613 a BOB ist darin zu sehen, daß auch die Gesamtrechtsnachfolge nach dem Umwandlungsrecht ein vorheriges Rechtsgeschäft voraussetzt. 205 Im übrigen bezweckt die Richtlinie des Ra-

Siehe dazu Dritter Teil A. IV. 3. BAG vom 25. 2. 1981, AP Nr. 24 zu§ 613 a BGB, m. Anm. Lüke; so auch Gaul, Das Schicksal von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen bei der Umwandlung von Unternehmen, in: NZA 1995, S. 717, 720; Wank, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht,§ 120 Rdnr. 68. 202 Schiefer; Outsourcing, Auftragsvergabe, Betriebsübergang nach geänderter Rechtspechung, in: NZA 1998, S. 1095, 1104; Kreßel, Arbeitsrechtliche Aspekte des neuen Umwandlungsbereinigungsgesetzes, in: BB 1995, S. 925, 928; Joost, in: Lutter Kommentar zum UmwG, § 324 Rdnr. 3 m. w. N.; Müller-Ehlen, Der Übergang von Arbeitsverhältnissen im Umwandlungsrecht, S. 11. 203 Wlotzke, Arbeitsrechtliche Aspekte des neuen Umwandlungsrechts, in: DB 1995, S. 40, 42, 48; so auch Kreßel, Arbeitsrechtliche Aspekte des neuen Umwandlungsbereinigungsgesetzes, in: BB 1995, S. 925 m. w. N. 204 Empfehlung und Bericht des Rechtsausschusses: "Anders als im Regierungsentwurf soll die Anwendbarkeit des§ 613 a Abs. 1 und 4 BGB in Umwandlungsfällen in einer besonderen Vorschrift klargestellt werden.", abgedruckt in: Schaumburg/Rödder, § 324 Rdnr. 3. 205 Bei der Verschmelzung ist dies der Verschmelzungsvertrag nach § 4 ff. UmwG, bei der Rechtsträgerspaltung der Spaltungs- und Übernahmevertrag nach § 126 UmwG und bei der Spaltung und Neugründung der Spaltungsplan nach § 136 UmwG als einseitiges Rechtsgeschäft; so auch Boecken mit ausführlicher Darstellung zum Streitstand, in Unternehmens200

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tes 77 I 187 EWG, auf den§ 613 a BGB zurückgeht, den Schutz der Arbeitnehmer auch in den Fällen der Umwandlung. 206

cc) Anwendbarkeit des§ 613 a BGB bei Betriebsübergang mit Auslandsbezug Wann aber gilt nun§ 613 a BGB, dessen primäres Regelungsziel darin besteht, bestehende Arbeitsverhältnisse unverändert auf den Übernehmer überzuleiten? 207 Keine besonderen Probleme bestehen, wenn ein Unternehmen mit Sitz in Deutschland von einem Unternehmen übernommen wird, dessen Sitz ebenso in Deutschland liegt, und das in Rede stehende Arbeitsverhältnis der deutschen Rechtsordnung unterliegt. Wie steht es aber mit der Anwendbarkeit des § 613 a BGB, wenn ein Unternehmen mit Sitz in Lothringen von einem Unternehmen mit Sitz in Stuttgart übernommen wird, für den Übernahmevertrag amerikanisches Recht vereinbart wurde und der Arbeitsvertrag des betroffenen Arbeitnehmers dem deutschem Arbeitsstatut unterfällt? Das BAG hat in seinem "Piloten Urteil" vom 29. 10. 1992 ausdrücklich festgestellt, daß für die kollisionsrechtliche Anknüpfung sowohl das Statut des Übernahmevertrages, als auch das Recht des Ortes, in dem der übergehende Betrieb liegt, sowie das Arbeitsvertragsstatut in Betracht kommen. 208 Dafür, daß sich die Anwendbarkeit des § 613 a BGB nach dem Recht des Übernahmevertragesrichten soll, 209 spricht das Argument der Rechtseinheitlichkeit und damit der Rechtssicherheit Denn vielfach sind in einem Unternehmen Arbeitnehmer beschäftigt, deren Arbeitsvertragsstatut verschiedenen Rechtsordnungen untersteht oder erst nach den Regeln der objektiven Anknüpfung bestimmt werden muß. Stellt man auf das Recht des Übernahmevertrages ab, so gilt ein einheitliches Recht für alle Arbeitsverhältnisse, im Beispiel wäre dies amerikanisches Recht. Gegen die Anknüpfung an das Recht des Übernahmevertrages spricht jedoch, daß so Veräußerer und Übernehmer durch die gezielte Wahl einer Rechtsordnung arumwandJung und Arbeitsrecht, Rdnr. 56, 58 ff.; Mayer, Erste Zweifelsfragen bei der Unternehmenspaltung, in: DB 1995, S. 861 , 862. 206 Müller-Ehlen, Der Übergang des Arbeitsverhältnisses im Umwandlungsrecht, S. 9 m. w. N.; Joost, in: Lutter Kommentar zum UmwG, § 324 Rdnr. 4. 207 Raab, in: Soergel Kommentar, Vorbem. § 613 a Rdnr. 6; so auch BAG vom 20. 10. 1992 " . ..Zentraler Zweck dieser Bestimmung ist der Schutz der Arbeitnehmer; durch den der Bestandschutz des Arbeitsverhältnisses erweitert wird. . . ", IPRax 1994, S. 123, 129. 2os Dies stellt das BAG in seiner Entscheidung vom 29. 10. 1992 ausdrücklich fest, IPRax 1992, S. 123, 126; so auch bereits Garnillscheg, Internationales Arbeitsrecht, S. 237; Hergenröder; Anm. zu BAG vom 20. 4. 1989, in: AR-Blattei D Nr. 83. 209 Nach Wollschläger I Fröhlich neigt das LAG Berlin in einem unveröffentlichten Urteil vom 22. 6. 1988-14 Sa 37/88 zu dieser Ansicht, Kündigungsschutz nach § 613 a beim grenzüberschreitenden Betriebsübergang, in: AuR 1990, S. 314, 315.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

beilsrechtliche Schutzvorschriften zu Lasten des Arbeitnehmers ausschließen könnten. 210 Mit dem Hinweis auf die Rechtssicherheit bzw. Rechtseinheitlichkeit argumentieren auch die Anhänger, die an den Betriebssitz anknüpfen wollen.211 Es könne nicht angehen, daß in einem Betrieb mit Arbeitnehmern unter verschiedenen Arbeitsstatuten eventuell nur ein Teil der Belegschaft übergehe, eine solche Aufspaltung sei nicht wünschenswert. 212 Es bedürfe daher einer Anknüpfung an ein für alle Arbeitsverhältnisse eines Betriebes oder Betriebsteils einheitliches Recht. Der geographische Schwerpunkt des Betriebes oder Betriebsteils bilde die naturgegebene Anknüpfung für die Rechtsmaterie. 213 Eine solche Anknüpfung vermittle der tatsächliche Sitz des Betriebes, gleichgültig ob er ganz oder nur teilweise übergeht.214 Liegt der Betrieb also im Inland, ist materiell deutsches Recht anwendbar mit der Folge, daß alle Arbeitsverhältnisse übergehen. Nach kollisionsrechtlichen Grundsätzen ist jedoch für die Anwendung der Lex loci kein Raum, da bei einem Betriebsübergang nicht nur und nicht zwangsweise Sachen übergehen, sondern eine Gesamtheit von materiellen und immateriellen Betriebsmitteln. 215 Das Bundesarbeitsgericht und die überwiegende Meinung im Schrifttum gehen zutreffend davon aus, daß sich die Anwendbarkeit des § 613 a BGB nach dem Recht des Arbeitsstatuts richtet, das nach den Art. 27 ff. EBGB zu bestimmen ist.216 210 Mankowski, Wichtige Klärung im Internationalen Arbeitsrecht, in: IPRax 1994, S. 88, 96; Gamillscheg, Ein Gesetz über das internationale Arbeitsrecht, in: ZfA 1983, S. 307, 359. 211 Birk, Das Arbeitskollisionsrecht der Bundesrepublik Deutschland, in: RdA 1984, S. 129, 133; Koch, Auswirkungen des Betriebsinhaberwechsels auf Arbeitnehmer im englischen und deutschen Recht, in: RIW 1984, S. 592, 594; Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 235 u. 240; Wollschläger/Fröhlich ziehen die Anknüpfung an den Betriebsübergang zwar in Betracht, schließen sich dann aber der h.M. an, die auf das Arbeitsstatut abstellt, Kündigungsschutz nach§ 613 a BGB beim grenzüberschreitenden Betriebsübergang, in: AuR 1990, S. 314,316. 212 Koch, Auswirkungen des Betriebsinhaberwechsels auf Arbeitnehmer im englischen und deutschen Recht, in: RIW 1984, S. 592, 594; Wollenschläger I Fröhlich, Kündigungsschutz nach 613 a BGB beim grenzüberschreitenden Betriebsübergang, in: AuR 1990, S. 314, 315. 213 Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 235. 214 Birk, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band I,§ 19 Rdm. 178; Koch, Auswirkungen des Betriebsinhaberwechsels auf Arbeitnehmer im englischen und deutschen Recht, in: RIW 1984, S. 584 21s BAG vom 29. 10. 1992, IPRax 1994, S. 123, 126. 216 BAG vom 29. 10. 1992, IPRax 1994, S. 123, 126; Gamillscheg, Internationales Arbeitsrecht, S. 235; Weigand, in: KR-Internationales Arbeitsrecht, Rdm. 106; Heilmann, in: AR-Blattei SD 500.1, Rdnr. 245; Franzen, in: AR-Blattei SD 920, Rdm. 150; Richter, Probleme beim grenzüberschreitenden Betriebsübergang, in: AuR 1992, S. 65; Däubler, Grenzüberschreitende Fusion und Arbeitsrecht, in: DB 1988, S. 1850 ff.

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen

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Für die Maßgeblichkeit des Arbeitsvertragsstatuts spricht entscheidend der Schutz des Vertrauens des Arbeitnehmers in den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses. Denn mit der Eingebung eines Arbeitsverhältnisses nach deutschem Recht· erwirbt der Arbeitnehmer einen Vertrauensschutz hinsichtlich des Eingreifens der deutschen Rechtsordnung im Falle eines Betriebsübergangs.Z 17 Dieser Vertrauensschutz des Arbeitnehmers geht den Interessen des Übernehmers vor, denn der Übernehmer hat die Möglichkeit, sich über bestehende Arbeitsverhältnisse und deren Übernahmepflicht zu informieren und kann die Übernahmeverhandlungen entsprechend gestalten, während der Arbeitnehmer auf die Veräußerung des Betriebes oder Unternehmens keinen Einfluß hat. 218 Teilweise wird gegen eine Anknüpfung an das Arbeitsstatut eingewandt, daß durch eine entsprechende Rechtswahl die zwingenden Schutzvorschriften, die am Betriebssitz gelten, umgangen werden könnten. 219 Zwar ist dieser Sichtweise zuzugeben, daß zwischen einem Arbeitnehmer und einem Arbeitgeber gemäß Art. 27 I EGBGB eine entsprechende Rechtswahl möglich ist, doch käme in diesem Fall § 613 a BGB trotzdem zur Anwendung, da es sich um eine Schutzvorschrift im Sinne des Art. 30 I EGBGB handelt. 220

Wie das BAG in seiner Entscheidung vom 29. 10. 1992 ausdrücklich festgestellt hat, ist das Recht des Arbeitsvertragsstatuts auch dann maßgeblich, wenn das Recht des Übernahmevertrages oder des Betriebssitzes, der Iex loci, für den Arbeitnehmer günstiger wäre. Dadurch folgt keine unbillige Beschwer für den Arbeitnehmer, denn er erhält genau die Rechte, die das Rechtssystem vermittelt, dem sein Arbeitsvertrag untersteht. 221 Es handelt sich gleichsam um das Spiegelbild des Vertrauensschutzes, den das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer vermittelt. dd) Sonderanknüpfung des§ 613 a BGB über Art. 34 EGBGB Fraglich ist, ob § 613 a BGB unabhängig davon, ob das Arbeitsverhältnis deutschem oder ausländischem Arbeitsrecht untersteht, über Art. 34 EGBGB auch dann anwendbar ist, wenn sich ein Inlandsbezug daraus ergibt, daß der fragliche

217 Wollenschläger/Fröhlich, Kündigungsschutz nach § 613 a BGB beim grenzüberschreitenden Betriebsübergang, in: AuR 1992, S. 314, 316; Pietzko, Der Tatbestand des§ 613 a BGB, S. 219 ff.; 218 BAG vom 29. 10. 1992, IPRax 1994, S. 123, 126; Kronke, Betriebsveräußerung und Kündigungsschutz im internationalen Arbeitsrecht, in: IPRax 1981, S. 157. 219 Pietzko, Der Tatbestand des§ 613 a BGB, S. 218 ff. 22o Von Hoffmann, in: Soergel Kommentar, Art. 30 EGBGB Rdnr. 22m. w. N. 221 Gamillscheg, Internationales Arbeitsrecht, S. 235.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

Betrieb zum Zeitpunkt des Übergangs seinen Sitz in der Bundesrepublik Deutschland hat. 222 Die Vorschrift des§ 613 a BGB käme als zwingende Norm über Art. 34 EGBGB nur dann zur Anwendung, wenn sie den Sachverhalt unabhängig von dem nach allgemeinen Kollisionsregeln auf den Vertrag anzuwenden Recht zwingend regeln wollte.Z23 Die Vertreter, die für eine Sonderanknüpfung unabhängig vom Arbeitsstatut über Art. 34 EGBGB eintreten, argumentieren, daß die international zwingende Geltung aus Art. I II Richtlinie 77/I87/EWG folge.224 Danach sei die Richtlinie stets, also auch bei entgegenstehender Rechtswahl, anwendbar, wenn der Betrieb seinen Sitz im territorialen Geltungsbereich des EG-Vertrages habe. Hierfür biete der Tatbestand des Art. 34 EGBGB entsprechend Raum. Das BAG hatte in seiner "Piloten-Entscheidung" vom 29. 10.1992 über eine Sonderanknüpfung des § 613 a BGB über Art. 34 EGBGB zu entscheiden und lehnte diese mit überzeugender Argumentation ab. 225 Das Gericht knüpfte dabei an die Rechtsprechung des BAG vom 24. 8. I989 zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes an, wonach die §§ I bis I4 KSchG nicht als zwingende Eingriffsnormen i.S. des Art. 34 EGBGB angesehen wurden,226 weil sie in erster Linie dem Ausgleich zwischen den Bestandsschutzinteressen des Arbeitnehmers und der Vertragsfreiheit des Arbeitgebers dienen würden.227 Ist es aber zentraler Zweck des § 613 a BGB, den Schutz der Arbeitnehmer durch Erhaltung der Arbeitsplätze bei einem Betriebsübergang zu gewährleisten, so wird damit das Kündigungsschutzsystem ergänzt. 228 Es ist daher nur konsequent, die Vorschrift des § 613 a BGB kollisionsrechtlich entsprechend den§§ I 14 KSchG zu behandeln.

So Pfeiffer, in: KR-Betriebsinhaberwechsel, § 613 a Rdnr. 119. Martiny, in: Münchener Kornrnentar, Art. 34 EGBGB Rdnr. 7. 224 Richtlinie des Rates vom 14. 2. 1977 "Zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Anspriichen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen und Unternehmensteilen", 77/187/EWG, EG-Abl. L-61 v. 5. 3. 1977, S. 26; abgedruckt auch in: RdA 1977, 162 ff. 225 BAG vom 29. 10. 1992, IPRax 1994, S. 123, 128; so auch Mankowski, Wichtige Klärung im Internationalen Arbeitsrecht, in: IPRax 1994, S. 88, 98; Weigand, in: KR-Internationales Arbeitsrecht, Rdnr. 108; Däubler, Der Erwerb deutscher Betriebe durch ausländische Unternehmen, in: FS für Kissel, S. 119. 222 223

BAG vom 24. 8. 1989, BAGE 63, 17 =IPRax 1991, S. 407 =NZA 1990, S. 141. BAG vom 29. 10. 1992, IPRax 1994, S. 123, 128. 228 Raab spricht davon, daß mit der Einführung des § 613 a BGB ein Lücke im bestehenden Kündigungsschutzsystem geschlossen worden sei, in: Soergel Kommentar, § 613 a Rdnr. 6. 226 227

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen

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c) Betriebsverlagerung ins Ausland

Welchen Einfluß hat nunmehr die Verlagerung eines übernommenen Betriebes ins Ausland auf den durch § 613 a BGB vermittelten Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses? Um eine Antwort auf diese Fragestellung zu finden, sind die denkbaren Fallkonstellationen sorgfältig zu unterscheiden:

aa) Betriebsverlagerung ins Ausland nach Veräußerung Zunächst ist es denkbar, das die Übernahme durch einen in- oder ausländischen Übernehmer erfolgt und dieser nach einer gewissen Zeit den Betrieb ins Ausland verlagert. In diesem Falle gehen die Arbeitsverhältnisse gemäß § 613 a BGB auf den Übernehmer über, die spätere Betriebsverlagerung vermag daran nichts zu ändern.229 Kann der Übernehmer nun im Wege des Direktionsrechts anordnen, daß der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung in dem ins Ausland verlegten Betrieb zu erbringen hat? Grundsätzlich bestimmt der Arbeitgeber kraft seines Weisungsrechts gemäߧ 315 BGB den Arbeitsort, wie er sich unter Auslegung des Arbeitsvertrages ergibt,230 dementsprechend hat der Arbeitnehmer der Betriebsverlegung dann zu folgen, wenn dies für ihn keine besonderen Schwierigkeiten mit sich bringt. 231 Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 20. 4. 1989 dazu jedoch ausgeführt, daß bei einer erheblichen Betriebsverlagerung die Arbeitsleistung vom Arbeitgeber nicht einseitig in Ausübung des Direktionsrechts angeordnet werden kann, sondern hierzu eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich ist. 232 Eine solche "Erheblichkeit" wird bei einer Betriebsverlagerung ins Ausland auf Grund der weitreichenden Auswechslung des sozialen Umfelds auch dann anzunehmen sein, wenn die geographische Entfernung gering ist.233 229 Kreitner, Anm. zu BAG vom 20. 4. 1989, AP Nr. 81 zu § 613 a BGB; Däubler, Der Erwerb deutscher Betriebe durch ausländische Unternehmen, in: FS Knissel, S. 119, 135; a.A. Willemsen, Anm. zu BAG EWiR § 613 a BGB 12/87, demzufolge§ 613 a BGB nicht zur Anwendung kommen soll, wenn bereits zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs vorhersehbar ist, daß der Betrieb ins Ausland verlagert wird. 230 Enthält der Arbeitsvertrag eine entsprechende "Versetzungsklausel", die den Arbeitnehmer verpflichtet, an verschiedenen Betriebsstätten im In- und Ausland seine Arbeitsleistung zu erbringen, so kann der Arbeitgeber die Arbeitsaufnahme kraft seines Direktionsrechts anordnen. 231 Schaub, Arbeitsrechts Handbuch, § 45 Rdnr. 14 u. 20; so auch BAG vom 20. 4. 1989, AP Nr. 81 zu§ 613 a BGB. 232 BAG vom 20. 4. 1989, AP Nr. 81 zu§ 613 a BGB; zustimmend Wollenschläger I Fröhlich, Kündigungsschutz nach§ 613 a BGB beim grenzüberschreitenden Betriebsübergang, in: AuR 1990, S. 314,319. 233 Fitting I Auffarth/ Kaiser/ Heither, in: Betriebsverfassungsgesetz, § 111 Rdnr. 26 für die Betriebsverlagerung nach § 111 BetrVG.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

Kann also der Betriebserwerber nicht kraft des ihm zustehenden Direktionsrechts die Arbeitserbringung im ausländischen Betrieb anordnen, weil der Arbeitsvertrag keine Versetzungsklausel enthält, verbleiben ihm drei Möglichkeiten: Zum einen kann er mit dem Arbeitnehmer vereinbaren, das bisherige Arbeitsverhältnis dahingehend zu ändern, daß als neuer Leistungsort der ins Ausland verlagerte Betrieb angesehen wird, eine solche Vereinbarung kann auch konkludent erfolgen. 234 Zweitens kann der Betriebserwerber eine Änderungskündigung aussprechen235 und drittens hat das BAG angenommen, daß eine Beendigungskündigung bei einer Verlagerung ins Ausland dann möglich ist, wenn der Arbeitnehmer nicht bereit ist, die Leistung am neuen Ort des Betriebssitzes zu erbringen, und der Arbeitgeber ihm am ursprünglichen Leistungsort keine Arbeit mehr anbieten kann.Z36 bb) Gleichzeitige Veräußerung und Betriebsverlagerung ins Ausland Wie steht es nun mit der Anwendbarkeit des § 613 a BGB, wenn bereits zum Zeitpunkt der Veräußerung des Betriebes feststeht, daß der Betriebserwerber den Betrieb ins Ausland verlegen wird? Fraglich ist in dieser Fallkonstellation zunächst, ob es sich überhaupt um einen Betriebsübergang handelt oder ob nicht vielmehr wegen der örtlichen Veränderung eine Betriebsstillegung vorliegt, die die Anwendung des § 613 a BGB grundsätzlich ausschließt. 237 Bedenkt man, daß eine Betriebsstillegung ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § I II KSchG darstellt und damit eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigt, wird klar, daß es sich bei der Abgrenzung um keine rein theoretische Fragestellung handelt. 238 Das BAG hat in einer Entscheidung vom 12. 2. 1987 zur Abgrenzung zwischen Betriebsübergang und Betriebsstillegung folgenden Grundsatz aufgestellt: "Wird im Rahmen einer Betriebsveräußerung eine nicht unerhebliche räumliche Verlegung des Betriebes vorgenommen, die alte Betriebsgemeinschaft tatsächlich und rechtsbeständig aufgelöst und der Betrieb an dem neuen Ort mit einer im wesentlichen neuen Belegschaft fortgeführt, so liegt eine Betriebsstillegung und deshalb kein Betriebsübergang nach§ 613 a BGB vor...", wobei das Gericht eine nicht unerhebliche räumliche Verlegung bei einer Entfernung von mehr als 300 km zwischen altem und neuen Betriebsort bejaht hat. 239 BAG vom 20.4. 1989, AP Nr. 81 zu§ 613 a BGB. Willemsen, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, B. Rdnr. 47; Kreitner, Anm. zu BAG vom 20. 4. 1989, AP Nr. 81 zu§ 613 a BGB; so auch Däubler, Der Erwerb deutscher Betriebe durch ausländische Unternehmen, in: FS Kissel, S. 119, 136. 234 235

BAG vom 20. 4. 1989, AP Nr. 81 zu§ 613 a BGB; zustimmend Anm. Kreitner. Zum Verhältnis zwischen Betriebsübergang und Betriebsstillegung siehe Dritter Teil A. IV. 3. b) aa). 238 BAG vom 27. 9. 84, EzA Nr. 66 zu§ 613 a BGB. 239 BAG vom 12. 2. 1987, AP Nr. 67 zu§ 613 a BGB = EzA Nr. 64 zu§ 613 a BGB. 236 237

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Fraglich erscheint jedoch, ob das Abstellen auf die räumliche Verlegung, also die Entfernung zwischen neuem und alten Betriebssitz und die Identität der Betriebsgemeinschaft wirklich taugliche Abgrenzungskriterien zwischen Betriebsübergang und Betriebsstillegung darstellen. Gegen ein Abstellen auf die räumliche Entfernung spricht, daß es damit der Betriebserwerber mit der Wahl des neuen Betriebssitzes in der Hand hätte, die Anwendung des § 613 a BGB zu umgehen, und sich bzw. dem Betriebsveräußerer dariiberhinaus nach der Rechtsprechung des BAG einen betriebsbedingten Kündigungsgrund wegen Betriebsstillegung verschaffen könnte. 240 Auch das Merkmal der Identität der Betriebsgemeinschaft vermag nicht zu überzeugen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist der Übergang des Arbeitsverhältnisses die Rechtsfolge des Betriebsübergangs im Sinne des§ 613 a BGB und nicht dessen Tatbestandsvoraussetzung. 241 Stellt man aber auf die Beibehaltung der Identität der Betriebsgemeinschaft ab, so kann diese ja überhaupt nur dann erreicht werden, wenn das Arbeitsverhältnis nach§ 613 a BGB übergeht, also ein Betriebsübergang und keine Betriebsstillegung vorliegt. Das vom BAG aufgestellte Abgrenzungsmerkmal der Beibehaltung der Identität der Betriebsgemeinschaft führt sonach zu einem Zirkel schluß. 242 Zusammenfassend wird man daher feststellen können, daß sich aus dem Umstand, daß ein Betrieb ins Ausland verlegt wird, keine Konsequenzen für die Abgrenzung zwischen Betriebsübergang und Betriebsstillegung ergeben, vielmehr bleibt es bei dem allgemeinen Abgrenzungsmerkmal der Weiterverfolgung des Betriebszwecks. 243 Das BAG hat in seiner Grundsatzentscheidung zum Kündigungsschutz beim Betriebsübergang ins Ausland die Frage, ob eine Betriebsstillegung oder ein Betriebsübergang vorgelegen hat, dahin stehen lassen. Entscheidend stellte das Gericht vielmehr darauf ab, daß der Arbeitnehmer, der sich zur Änderung des Arbeitsvertrages nicht bereit findet, demjenigen gleichzusetzen ist, der dem Übergang des 240 So auch Richter, Probleme beim grenzüberschreitenden Betriebsübergang, in: AuR 1992, S. 65, 66; zur Rechtsprechung des BAG bezüglich eines Kündigungsgrundes bei Betriebsstillegung BAG vom 27. 9. 84, EzA Nr. 66 zu§ 613 a BGB. 241 BAG vom 30. 10. 1986, AP Nr. 55 zu§ 613 a BGB; BAG vom 22. 5. 1985, EzA § 613 a BGB Nr. 45; so auch BAG vom 27. 9. 1984, EzA Nr. 66 zu § 613 a BGB; so auch Schmalenberg, Die Tatbestandsvoraussetzungen des Betriebsübergangs gemäß § 61 3 a BGB, in: NZA Beil. 3/1989, S. 14, 15 u. 24; Däubler, Der Erwerb deutscher Betriebe durch ausländische Unternehmen, in: FS Kissel, S. 119, 136. 242 Schmalenberg, Die Tatbestandsvoraussetzungen des Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB, in: NZA Beil. 3/1989, S. 14, 20; so auch Wollenschläger I Fröhlich, Kündigungsschutz nach § 613 a BGB beim grenzüberschreitenden Betriebsübergang, in: AuR 1990, s. 314, 318. 243 So auch Richter, Probleme beim grenzüberschreitenden Betriebsübergang, in: AuR 1992, S. 65, 66; WollenschlägerI Fröhlich, Kündigungsschutz nach§ 613 a BGB beim grenzüberschreitenden Betriebsübergang, in: AuR 1990, S. 314, 318.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber widerspricht. Ein Übergang des Arbeitsverhältnisses könne daher nur bei einer Bereitschaft des Arbeitnehmers zur Leistungserbringung am neuen Arbeitsort stattfinden. 244 Erklärt der Arbeitnehmer bereits vor der Betriebsveräußerung, er sei nicht bereit, die Arbeitsleistung am künftigen ausländischen Betriebsort zu erbringen, so kann ihm bereits der Betriebsveräußerer aus betriebsbedingten Griinden kündigen, wenn er selbst keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer mehr hat.

d) Bestandsschutz bei bloßer Wiedereinstellungszusage

Wie ist nun aber der Fall zu beurteilen, daß der Arbeitnehmer nur eine vertragliche Zusage auf Wiedereinstellung hat, die abgebende Gesellschaft aber nach Beendigung des Auslandseinsatzes veräußert worden ist? Gemäߧ 613 a I BGB gehen auf den Betriebserwerber nur die bestehenden Arbeitsverhältnisse über, 245 eine direkte Anwendung des § 613 a BGB auf eine Wiedereinstellungszusage ist damit ausgeschlossen. Aber auch eine analoge Anwendung des§ 613 a BGB auf die Fälle, in denen die übergegangene Gesellschaft dem Arbeitnehmer eine bloße Wiedereinstellungszusage gemacht hat, kommt nicht in Betracht. 246 Denn zentraler Zweck des § 613 a BGB ist die Erweiterung des Bestandsschutzes des Arbeitsverhältnisses im Falle des Betriebsübergangs, womit eine bestehende Lücke im Kündigungsschutzsystem ergänzt wird.Z47 Da eine nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizierende Wiedereinstellungszusage von vornherein nicht dem besonderen Bestandsschutz unterfällt, den das Kündigungsschutzgesetz vermittelt, kommt eine Umgehung des Kündigungsschutzes durch einen Betriebsinhaberwechsel nicht in Betracht, so daß für die analoge Anwendung des§ 613 a I BGB kein Raum besteht. Für den Arbeitnehmer stellt sich nunmehr die Frage, gegen wen sich sein schuldrechtlicher Anspruch auf Wiedereinstellung richtet. Entscheidend ist, mit wem der Arbeitnehmer die Wiedereinstellungszusage vereinbart hat. Ein Arbeitnehmer (A) ist bei der "Chemie AG" beschäftigt, die 100% ige Anteilseignerin der "Pharma AG" ist. Im Wege des der "Chemie AG" zustehenden Versetzungsrechts wird A zur "Pharma AG" versetzt, um für diese eirien Auslandseinsatz bei der ,,Pharma Malaysia, Inc." zu leisten. Zu diesem Zweck geht der Arbeitnehmer mit der "Pharma Malaysia, Inc." ein Arbeitsverhältnis ein. Das Arbeitsverhältnis mit der "Chemie AG" wird einverBAG vom 20. 4. 1989, AP Nr. 81 zu§ 613 a BGB, mit Anm. Kreitner. Raab, in: Soergel Kommentar,§ 613 a Rdnr. 16. 246 Zur Abgrenzung, ob eine vertragliche Beziehung zwischen Arbeitnehmer und der abgebenden Gesellschaft als Arbeitsvertrag oder bloße Wiedereinstellungszusage zu qualifizieren ist, siehe Dritter Teil A. II. c) bb). 247 BAG vom 29. 10. 1992, IPRax 1994, S. 123, 129; so auch RichardilAnnuß, in: Staudinger Kommentar,§ 613 a BGB Rdnr. 10; Raab, in: Soergel Kommentar,§ 613 a Rdnr. 6. 244

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A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen

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nehmlich aufgehoben, doch wird ein Wiedereinstellungsanspruch in die "Pharrna AG" für die Zeit nach dem Auslandseinsatz vereinbart. Die "Pharrna AG" wird veräußert.

Der Fall zeigt, wie entscheidend es für den Arbeitnehmer sein kann, mit wem ein Wiedereinstellungsanspruch vereinbart wurde: Denn erfolgte die Vereinbarung des Wiedereinstellungsanspruchs mit der "Pharma AG", so richtet sich die schuldrechtliche Forderung weiterhin gegen dieses Unternehmen bzw. deren Rechtsnachfolger, der Betriebsübergang vermag daran nichts zu ändern. Hat dagegen der Arbeitnehmer den Anspruch auf Wiedereinstellung in die "Pharma AG" mit der "Chemie AG" vereinbart, die als 100% ige Anteilseigneein der "Pharrna AG" dem Arbeitnehmer zum damaligen Zeitpunkt einen Arbeitsplatz in dem Konzernunternehmen verschaffen konnte, ist dies nach der Veräußerung nicht mehr möglich. Denn der "Chemie AG" fehlt es nunmehr an der faktischen Einflußmöglichkeit auf das veräußerte Unternehmen. Ist es der "Chemie AG" aufgrund der geänderten Anteilsverhältnisse an der "Pharma AG" aber nicht möglich, dem Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz zu verschaffen, so liegt ein Fall der nachträglichen Unmöglichkeit vor. Dementsprechend stehen dem Arbeitnehmer die Rechte aus § 325 I BGB zu. Ist es also dem zuriickkehrenden Arbeitnehmer nicht möglich, eine der Zusage entsprechende Arbeitsstelle zu finden, so kann er den daraus resultierenden Schaden geltend machen. Um diese für Unternehmen wie für den Arbeitnehmer unerfreuliche Situation zu vermeiden, werden Wiedereinstellungszusagen vielfach weiter gefaßt: "Die "Chemie AG" verpflichtet sich, dem Arbeitnehmer eine Stelle bei der "Pharrna AG" oder innerhalb eines Konzernunternehmens der "Chemie AG" zu verschaffen."

4. Vertragliche Bindung an die abgebende Gesellschaft Wie bereits in den Ausführungen zum Internationalen Personalmanagement beschrieben, wird der Bedarf an Arbeitnehmern, die sich im internationalen Geschäftsbetrieb behaupten können und über diesbezügliche Erfahrungen verfügen, in den kommenden Jahren zunehmen. 248 Dementsprechend gehen laut einer aktuellen Umfrage 68,5 % der befragten Unternehmen davon aus, daß der Anteil der Auslandseinsätze mit dem Ziel der Personalentwicklung in den kommenden Jahren steigen wird. 249 Stellt nun aber die Personalentwicklung das primäre Ziel des Auslandseinsatzes dar, wird die abgebende Gesellschaft großes Interesse daran haben, den Arbeitneh248

Siehe dazu ausführlich Zweiter Teil A. II. 2.

249

Boming, Vom Spezialisten zum Generalisten-Trends in der internationalen Personal-

entwicklung, in: Personalführung, Heft 6, 1996, S. 306 ff.; so auch Wirth, Mitarbeiter im Auslandseinsatz. Planung und Gestaltung, S. 130.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

mer nach seiner Rückkehr wieder in das Unternehmen einzubinden, um seine gewonnenen Fähigkeiten und Erfahrungen zu nutzen. Dies gilt insbesondere in Hinblick auf die erheblichen Kosten, die ein solcher Auslandseinsatz hervorruft. 250 Ist die Personalentwicklung durch einen Auslandseinsatz gelungen, steigt gleichzeitig der "Marktwert" des Arbeitnehmers, so daß er vielfach die Möglichkeit hat, entweder bereits im Ausland oder auch nach seiner Rückkehr zu einem neuen Arbeitgeber zu wechseln.Z51 Gerade bei jüngeren Arbeitnehmern, die im Rahmen internationaler Nachwuchsgruppen oder eines internationalen Traineeprogramms im Ausland tätig waren, wird die Bereitschaft zu einem Arbeitgeberwechsel vielfach vorhanden sein, da noch keine langjährige Identifikation und Bindung mit dem Stammhaus stattgefunden hat. Die abgebende Gesellschaft sollte diese Fallkonstellation bedenken und entsprechende vertragliche Vorkehrungen treffen.

a) Rückzahlungsklauseln

Ist die Personalentwicklung das Hauptziel des Auslandseinsatzes, erscheint es bedenkenswert, mit dem Arbeitnehmer vor Beginn des Auslandseinsatzes eine Rückzahlungsvereinbarung zu treffen, wonach er pauschaliert die mittel- und unmittelbaren Kosten des Auslandseinsatzes anteilig zurückzuzahlen hat, falls er nach dessen Beendigung die Arbeit in der abgebenden Gesellschaft nicht wieder aufnimmt oder nach einer gewissen Zeit kündigt. Derartige Rückzahlungsklauseln sind in Fortbildungsverträgen durchaus üblich.252 Im Sinne der Rechtssprechung ist Fort- oder Ausbildung jede Maßnahme zur Entwicklung von Fähigkeiten und Kenntnissen, die generell für den Arbeitnehmer beruflich von Nutzen sind.Z53 Dementsprechend kann eine Aus- oder Fortbildung auch dann vorliegen, wenn die Maßnahme nicht planmäßig, formalisiert und mit einem vorher exakt festgelegten Lernziel erfolgt. 254 Zumindest auf Auslandseinsätze im Rahmen von internationalen Nachwuchsoder Traineeprogrammen erscheint eine Übertragung dieser Grundsätze möglich. Denn in diesen Fällen steht nicht das Bedürfnis der aufnehmenden Gesellschaft nach qualifizierten Arbeitskräften, sondern die Aus- und Fortbildung von internaSiehe dazu Kosten/Nutzen-Analyse des Auslandseinsatzes, Zweiter TeilE. V. In diesem Sinne auch allgernein zur Problematik des Arbeitgeberwechsels nach Ausund Fortbildung Preis, Arbeitsrecht Praxis-Lehrbuch zum Individualarbeitsrecht, S. 379. 252 Siehe dazu Mustervereinbarungen bei Kallmann, in: Münchener Vertragshandbuch, IV.16 "Fortbildungsvertrag"; beispielhaft auch Schaub, Arbeitsrechtliche Formularsarnrnlung, § 3 Rdnr. 55 ff. 253 BAG vorn 30. 11. 1994 führt weiter aus: "Fon- oder Ausbildung kann auch darin be250 251

stehen, bereits vorhandene Kennmisse zu verbessern oder durch tatsächliche praktische Übungen zu vervollkommnen", AP Nr. 20 zu§ 611 BGB Ausbildungsbeihilfe. 254

BAG vorn 30. 11. 1994, AP Nr. 20 zu§ 611 BGB Ausbi1dungsbeihilfe.

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen

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tionalem Führungsnachwuchs im Vordergrund. Durch einen solchen internationalen Arbeitseinsatz erhöhen die betreffenden Arbeitnehmer nicht nur ihre Qualifikation im internationalen Geschäftsbetrieb, sondern steigern gleichzeitig noch ihren Wert auf dem Arbeitsmarkt. Rückzahlungsklauseln sind aber nur dann wirksam, wenn sie nicht zu einer unangemessenen Bindung des Arbeitnehmers führen oder in sein Grundrecht, den Arbeitsplatz frei zu wählen, eingreifen. 255 Zum Grundrecht der freien Arbeitsplatzwahl, das aus Art. 12 GG resultiert, gehört auch das Recht, seinen Arbeitsplatz beizubehalten, aufzugeben oder zu wechseln. Unter Beriicksichtigung dieser Grundsätze hat das BAG Rückzahlungsklauseln zugelassen, wenn sie bei Abwägung aller Einzelumstände dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben zurnutbar sind und vom Standpunkt eines billigen Betrachters einem begrundeten Interesse des Arbeitgebers entsprechen. 256 Entscheidend kommt es deshalb nach der Rechtsprechung des BAG darauf an, ob den möglichen Nachteilen für den Arbeitnehmer ein angemessener Ausgleich gegenübersteht. 257 Eine Kostenbeteiligung sei ihm umso eher zuzumuten, je größer der mit der Ausbildung verbundene berufliche Vorteil für ihn ist. Dabei hängt die Zulässigkeil von Rückzahlungsklauseln auch von der Fortbildungs- und Bindungsdauer ab, beide müssen in angemessenen Verhältnis stehen?58 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang jedoch, daß das BAG in diesem Urteil vom 16. 3. 1994 von einer Fortbildungsmaßnahme ausging, bei der keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung bestand. Diesem Umstand muß bei der Bemessung von Rückzahlungshöhe und Bindungsdauer Rechnung getragen werden. b) Vertragsstrafe bei Nichtantritt der Arbeit

Findet der Auslandseinsatz aus betriebsbedingten Griinden, also beispielsweise wegen eines Know-how-Transfers, statt, wird eine Rückzahlungsvereinbarung nicht in Betracht kommen, obwohl auch in diesem Fall der Arbeitnehmer vielfach eine Erweiterung seiner Kenntnisse und Fähigkeiten erfahren wird. Gerade aber aufgrund dieser gewonnenen Erfahrungen und Kenntnisse wird die abgebende Gesellschaft regelmäßig daran interessiert sein, den Arbeitnehmer nach Beendigung des Auslandseinsatzes weiter beschäftigen zu können. Denkbar ist deshalb eine Vereinbarung zwischen der abgebenden Gesellschaft und dem Arbeitnehmer, die vorsieht, daß der Arbeitnehmer nach seiner Rückkehr 255 Für derartige Vertragsklauseln gilt grundsätzlich das Prinzip der Vertragsfreiheit, das seine Grenze in Gesetzen, Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen findet, Hoffmann, Rückzahlung von Fort- und Ausbildungskosten, in: AuA 1996, S. 194; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch,§ 176 Rdnr. 18; Preis, Arbeitsrecht Praxis-Lehrbuch zum lndividualarbeitsrecht, S. 380. 256 BAG AP Nr, 25, 29 zu Art. 12 GG; NZA 1994, S. 937 = DB 1994, S. 1726. 257 BAG vom 24. 7. 1991, AP Nr. 16 zu§ 611 BGB Ausbildungsbeihilfe. 258 BAG vom 16. 3. 1994, AP Nr. 18 zu§ 611 BGB Ausbildungsbeihilfe.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

eine gewisse Zeit in der abgebenden Gesellschaft zu arbeiten hat. Für den Fall des Nichtantritts der Arbeit oder der vorzeitigen Beendigung sollte nach § 339 BGB eine Vertragsstrafe259 vereinbart werden. " ... Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, dem Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe eines monatlichen Brutto-Grundgehalts zu zahlen, wenn er die Arbeit rechtswidrig und schuldhaft nicht aufnimmt oder das Arbeitsverhältnis vertragswidrig beende!. Das Recht des Arbeitgebers auf Schadensersatz bleibt unberührt."260

Die Vertragsstrafe ist ein vom Gesetzgeber zur Verfügung gestelltes besonderes Rechtsinstitut des bürgerlichen Rechts für Schuldverhältnisse und kann demgemäß auch in Arbeitsverhältnissen als privatrechtliehen Schuldverhältnissen vereinbart werden. 261 Das BAG geht dementsprechend in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall des Vertragsbruches zulässig ist, wenn der Arbeitnehmer vorsätzlich und rechtswidrig die Arbeit nicht aufnimmt oder das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit oder vor Ablauf der Kündigungsfrist ohne wichtigen Grund beendet. 262 Grundsätzlich wird dabei von der Rechtsprechung vielfach die Höchstgrenze für eine Vertragsstrafe bei einem Betrag von einem Monatsgehalt festgesetzt. 263 Im Einzelfall können jedoch auch höhere Vertragsstrafen zulässig sein, insbesondere wenn es um die Sicherung einer langfristigen Bindung geht. 264 Dementsprechend sind bei der Beurteilung der Angemessenheit der Strafe alle Umstände des Einzelfalls zu beriicksichtigen, insbesondere die Funktion der Strafe als Druck- und Sicherungsmittee65 oder pauschalierter Schadensersatz266 sowie das Interesse des 259 Zur Funktion der Vertragsstrafe in Abgrenzung zum pauschalierten Schadensersatz Heinze, Konventionalstrafe und andere Sanktionsmöglichkeiten in der arbeitsrechtlichen Praxis, NZA 1994, S. 245 ff. 260 Denkbar ist es auch, einen durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst, berechnet aus den Bezügen der letzten zwölf Monate, zu Grunde zu legen, so Kallmnnn, in: Münchener Vertragshandbuch, Band 4, I. Halbband, IV.21; Schaub, Arbeitsrechtliche Formularsammlung, § 2 Arbeitsvertragsmuster Rdnr. 16. 261 BAG vom 5. 2. 1986 AP Nr. 12 zu§ 339 BGB; für die Anwendbarkeit auch Rieble, in: Staudinger Kommentar, § 339 Rdnr. 55 mit ausführlicher Darstellung zum Streitstand; Preis/Stoffels, in: AR-Blattei SO 1710, Rdnr. 4; a.A. Däubler; mit dem Argument, daß die Vereinbarung einer Vertragsstrafe bei der Wohnungsmiete generell verboten sei ( § 550 a BGB) und der Arbeitnehmer nicht weniger schutzwürdig sein dürfe, in: Arbeitsrecht Ratgeber für Beruf, Praxis und Studium, Rdnr. 547,548. 262 BAG vom 18. 9. 1991, AP Nr. 14 zu§ 339 BGB; BAG vom 5. 2. 1986, AP Nr. 12 zu § 339BGB. 263 " . • .• Eine Vertragsstrafe in Höhe eines Monatseinkommens ist bei einer in Aussicht genommenen Anstellung als Abteilungsleiter im allgemeinen nicht unverhältnismäßig hoch", LAG Berlin vom 19. 5.1980, AP Nr. 8 zu § 339 BGB; LAG Baden Württemberg vom 30. 7. 1985, LAGE Nr. I zu§ 339 BGB; dafür auch Preis/Stoffels, AR-Blattei SO 1710, Rdnr. 99. 264 ArbG Dortmund vom 9. 10. 1992, BB 1993, S. 1591: Das Gericht hat eine Vertragsstrafe in Höhe von 4 Monatsgehältern für angemessen gehalten für den Fall, daß ein Steuerberater das Arbeitsverhältnis vorzeitig kündigt.

A. Vertragsgestaltung bei Auslandseinsätzen

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Gläubigers an der Verhinderung einer Vertragsverletzung, 267 wobei nicht nur zu berücksichtigen ist, welcher Schaden durch die Vertragsverletzung eingetreten ist, sondern auch, welcher Schaden hätte eintreten können?68 Unter Berücksichtigung dieser Kriterien für die Bestimmung der Vertragsstrafenhöhe wird es gerade bei Fach- und Führungskräften im Einzelfall angebracht sein, auch eine höhere Vertragsstrafe als ein Monatsgehalt anzusetzen, sind doch die Gehaltssprünge, die ein Arbeitnehmer durch einen Wechsel zu einem neuen Arbeitgeber vollzieht, vielfach so erheblich, daß eine Vertragsstrafe in Höhe eines Monatsgehalts kaum als geeignetes Druck- und Sicherungsmittel angesehen werden kann. Im übrigen ist in diesem Kontext zu bedenken, daß regelmäßig im Falle eines Arbeitgeberwechsels derartige Vertragsstrafen vom neuen Arbeitgeber übernommen werden, so daß diesbezügliche Rechtsstreitigkeiten selten vorkommen. Der Schuldner der Vertragsstrafe, also in diesem Fall der Arbeitnehmer, hat jedoch die Möglichkeit, gemäß § 343 BGB eine angemessene Herabsetzung der Vertragsstrafe durch richterliches Gestaltungsurteil zu verlangen, falls diese unverhältnismäßig hoch ist. Ist im Einzelfall die Strafabrede zu hoch, kann die Vertragsstrafe dem Grunde nach nicht sittenwidrig werden?70 Vielmehr setzt das Gericht in diesem Fall die Höhe der Strafe im Wege der Billigkeitskontrolle auf einen angemessenen Betrag herab. Anders liegt der Fall, wenn bereits die Höhe der Vertragsstrafe diese von vomherein gemäß § 138 BGB bzw. bei Formularstrafen nach § 9 AGB unwirksam macht. Dies wäre dann der Fall, wenn bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Strafe im Verhältnis zu den denkbaren Verwirkungsmöglichkeiten als schlechthin überzogen erscheint. In diesem Fall läge eine Nichtigkeit der gesamten Strafklausel vor, eine geltungserhaltende Reduktion käme dann nicht in Betracht. 271

BGH vom 7. 10. 1982, NJW 1983, S. 941,942. BGH vom 30. 9. 1993, NJW 1994, S. 45 ff. 267 BGH vom 1. 6. 1983, NJW 1984, S. 919,921. 268 BGH LM Nr. 2 zu § 339. 269 Anschaulich zur Problematik Heinze, Konventionalstrafe und andere Sanktionsmöglichkeiten in der arbeitsrechtlichen Praxis, in: NZA 1994, S. 244, der darauf hinweist, daß die Arbeitgeber für die Suche nach leitenden Angestellten durch "head bunter" bis zu 120.000 DM bezahlen und damit die Diskussion um die Höhe von Konventionalstrafen in weiten Teilen obsolet wird, da die neuen Arbeitgeber in der Regel die Vertragsstrafen des wechselnden Arbeitnehmers übernehmen. 270 Der Strafanspruch muß für die Billigkeitskontrolle aus § 343 dem Grunde nach bestehen, denn nur ein bestehender Strafanspruch kann reduziert werden, siehe ausführlich Rieble, in: Staudinger Kommentar, § 343 Rdnr. 40 u. 41 ; Preis, Arbeitsrecht Praxis-Lehrbuch zum Individualarbeitsrecht, S. 530. 271 Preis/Stoffels, in: AR-Blattei SD 1710, Rdnr. 102. 265

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz Ausgangsfall: Ein deutsches Unternehmen hat mehrere hundert Mitarbeiter für zwei Jahre unter Aufrechterhaltung des inländischen Arbeitsverhältnisses in ein amerikanisches Konzernunternehmen entsandt. Angesichts der schwierigen wirtschaftlichen Situation des abgebenden Unternehmens ist mit einem erheblichen Stellenabbau im Inland zu rechnen. Vor diesem Hintergrund wollen die entsandten Arbeitnehmer an einer Betriebsversammlung in Deutschland teilnehmen und dafür die Reisekosten vom Arbeitgeber erstattet bekommen. Der Arbeitgeber lehnt dies als unverhältnismäßig ab. Daraufhin reist ein Betriebsratsmitglied in die USA, um dort eine Betriebsversammlung abzuhalten, den Betrieb zu besichtigen und ein Gespräch mit der dortigen Geschäftsleitung über die Arbeitsbedingungen zu führen. Die Geschäftsleitung vor Ort untersagt dem Betriebsratsmitglied den Zutritt zum Betrieb, und das inländische Unternehmen lehnt eine Erstattung seiner Reisekosten ab.

Dieser Ausgangsfall zeigt, wie vielschichtig die Problematik der Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes beim Auslandseinsatz von Arbeitnehmern sein kann. Im Kern geht es stets um zwei Problemkreise: zum einen um die Frage, welche betriebsverfassungsrechtlichen Ansprüche der einzelne Arbeitnehmer während des Auslandseinsatzes geltend machen kann und zum anderen, welche Rechte dem Betriebsrat des abgebenden Betriebes bezüglich der Arbeitnehmer im Ausland zustehen. Voraussetzung für die Beantwortung dieser beiden Fragenkomplexe ist jedoch die Klärung des Geltungs- und Anwendungsbereichs des Betriebsverfassungsgesetzes. Dabei ist die Überlegung, wann das Betriebsverfassungsgesetz als solches gilt, von der Problematik der Anwendbarkeit des Gesetzes auf den einzelnen, im Ausland befindlichen Arbeitnehmer zu trennen?72 In einem ersten Schritt ist sonach zu klären, inwieweit das Betriebsverfassungsgesetz überhaupt zur Anwendung kommt, um dann in einem zweiten Schritt die Frage der Anwendbarkeit auf die im Auslandseinsatz befindlichen Arbeitnehmer zu klären.

272 " • •• Inwieweit das BetrVG auf Mitarbeiter deutscher Betriebe Anwendung findet, die im Ausland tätig sind, läßt sich mit Hilfe des Territorialitätsprinzips nicht feststellen. Es handelt sich um eine Frage des persönlichen, nicht des räumlichen Geltungsbereichs des BetrVG.. . ", so BAG vom 7. 12. 1989, AP Nr. 27 zum Internationalen Privatrecht; so auch Auffahrth, Betriebsverfassung und Auslandsbeziehung, in: FS für Hilger I Stumpf, S. 35; Birk, Auslandsbeziehung und Betriebsverfassungsgesetz, spricht von räumlichem Geltungsbereich und räumlichem Anwendungsbereich, in: FS Schnorr von Carolsfeld, S. 67; Fitting/ Kaiser I Heither I Engels, in: Betriebsverfassungsgesetz, § 1 Rdnr. 16; so im Ergebnis auch Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, Einleitung Rdnr. 70; a.A. Beitzke, der eine Trennung ftir undurchführbar hält, Anm. zu BAG vom 27. 5. 1982, AP Nr. 3 zu§ 42 BetrVG.

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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I. Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes Obwohl sich das Bundesarbeitsgericht mehrfach mit der Frage des Geltungsbereichs des Betriebsverfassungsgesetzes zu beschäftigen hatte und diesbezüglich eine Reihe von Urteilen ergangen sind, 273 bleibt die Frage der Anknüpfung weiterhin umstritten und hat in jüngster Vergangenheit neue Belebung erfahren. Dabei geht es vor allem um die Frage, inwieweit die Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes außerhalb des Territoriums der Bundesrepublik Deutschland privatrechtlich vereinbart werden kann.Z74 1. Anknüpfung der Betriebsverfassung an das Arbeitsstatut

Das Betriebsverfassungsgesetz enthält selbst keine kollisionsrechtlichen Vorschriften mit Ausnahme der Normen über die Seebetriebsverfassung in § 114 IV BetrVG?75 Es wurde daher durch die sogenannten "Einbeziehungslehre" vertreten, die Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes dem Recht des Arbeitsstatuts folgen zu lassen.Z76 Bedenklich erscheint diese Sichtweise bereits deshalb, da es dem Arbeitgeber, der in Vertragsverhandlungen dem Arbeitnehmer regelmäßig strukturell überlegen ist, möglich wäre, durch die Wahl eines ausländischen Arbeitsstatuts das Betriebsverfassungsgesetz gezielt auszuschließen. 277 Genau dies würde dem Regelungsziel des BetrVG diametral entgegenstehen, soll es doch den persönlich und wirtschaftlich vom Arbeitgeber abhängigen Arbeitnehmer schützen. 278 273 BAG vom 7.12. 1989, AP Nr. 27 zu Internationalen Privatrecht; BAG vom 27. 5. 1982, AP Nr. 3 zu§ 42 BetrVG; BAG vom 21. 10. 1980, AP Nr. 17 zum Internat. Privatrecht. 274 Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 379; Lerche, Der Europäische Betriebsrat und der deutsche Wirtschaftsausschuß, S. 39 ff.; dazu auch Hergenröder, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, in: ZfA 1999, S. I , 34 ff. 275 Auffarth, Betriebsverfassung und Auslandsbeziehungen, in: FS Hilger I Stumpf, S. 31; Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, Einleitung Rdnr. 58, mit Ausnahme der Seebetriebsverfassung gemäß § 114 II BetrVG. 276 Gamillscheg stellt darauf ab, daß die "Betriebsgruppe" im Ausland in der gleichen "vertrauensvollen Zusammenarbeit zum Wohl des Betriebes" wie im Inland fortfahren kann, da diese "gerade im Ausland doppelt notwendig und doppelt fruchtbar ist", Internationales Arbeitsrecht, S. 370; Schnorr von Carolsfeld geht davon aus, daß eine Rechtswahl für Arbeitsverhältnisse grundsätzlich abzulehnen ist, vielmehr stelle der Arbeitsort das geeignete Anküpfungsmerkmal dar, in dieses ausschließlich objektiv bestimmte Arbeitsstatut gehe auch die Betriebsverfassung ein, Arbeitsrecht, S. 52, 421. 277 Reichold spricht davon, daß aus Sicht des Arbeitgebers die Vermeidung der aufwendigen Betriebsrätestruktur und Kappung der "sozialen Spitzen" schon aus Kostengründen angezeigt ist, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 466. 278 Zum Schutzcharakter des BetrVG siehe Fitting I Kaiser I Heither I Engels, Betriebsverfassungsgesetz, § I Rdnr. I.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

Nach dem Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts vom 25. 7. 1986 sieht sich die Anknüpfung nach dem Arbeitsvertragsstatut so weitgehenden Problemen ausgesetzt, daß sie nicht mehr vertretbar erscheint. 279 Man stelle sich beispielsweise den Fall vor, daß ein Arbeitnehmer ohne gewöhnlichen Arbeitsort und ohne eine Rechtswahl für den Arbeitsvertrag getroffen zu haben, in Frankreich eingestellt wurde und nunmehr in einem deutschen Betrieb tätig ist. In diesem Fall richtet sich das Arbeitsvertragsstatut gemäß Art. 30 II Nr. 2 EGBGB nach dem Recht der einstellenden Niederlassung, es wäre also französisches Recht anwendbar. Man käme in diesem Fall zu dem Ergebnis, daß das deutsche Betriebsverfassungsgesetz nicht zur Anwendung käme, obwohl der Arbeitnehmer in einem deutschen Betrieb tätig ist. Dieses Ergebnis, würde dem Anliegen der Vertreter der Einbeziehungslehre diametral widersprechen. Würde man die Einbeziehungslehre konsequent anwenden, so müßte man für den Fall, daß eine Rechtswahl für den Arbeitsvertrag getroffen wurde, auch den Günstigkeitsvergleich nach Art. 30 I EGBGB vollziehen. 280 Praktisch könnte dies bedeuten, daß das deutsche Betriebsverfassungsgesetz mit einem anderen Mitbestimmungsgesetz auf seine Günstigkeit hin verglichen werden müßte. Gerade dieser Günstigkeitsvergleich ist aber im Bereich des Betriebsverfassungsrechtes nicht möglich, da alle Regelungen auf bestimmte Organe bezogen sind, die nur in den jeweiligen Rechtsordnungen existieren. 281 2. Die Territorialität der Betriebsverfassung Das Bundesarbeitsgericht und der überwiegende Teil der Literatur gehen davon aus, daß das Betriebsverfassungsgesetz nur auf Betriebe anwendbar ist, die auf dem Territorium der Bundesrepublik Deutschland liegen. 282 Das BetrVG knüpfe 279 Schon vor der Normierung des Art. 30 EGBGB n. F. sah sich diese Auffassung der Kritik dahingehend ausgesetzt, daß die Rechtswahl des Arbeitsstatuts dazu führen könnte, die Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes zu umgehen, so Däubler, Grundprobleme des internationalen Arbeitsrechts - dargestellt am Beispiel Deutschlands und Italiens, in: AWD 1972, S. 1, 8; Jaletzke, Internationale Betriebsverfassung, S. 54. 280 Siehe dazu Dritter Teil A. 111. 2. 281 Lerche, Der Europäische Betriebsrat und der deutsche Wirtschaftsausschuß, S. 38, 39; Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 366. 282 BAG vom 7. 12. 1989, AP Nr. 27 zum Internationalen Privatrecht; BAG vom 30. 4. 1987, AP Nr. 15 zu§ 12 SchwbG; BAG vom 27. 5. 1982, AP Nr. 3 zu§ 42 BetrVG; BAG vom 25. 4. 1978, AP Nr. 16 zum Internationalen Privatrecht; Mayer, Betriebsverfassungs-und tarifvertragsrechtliche Fragen bei grenzüberschreitenden Personaleinsätzen, in: BB 1999, S. 842, 846; Fischer, Betriebliche Mitbestimmung nach§ 87 BetrVG im internationalen Konzern bei einheitlicher Entscheidungsvorgabe, in: BB 2000, S. 562; Richardi, Betriebsverfassungsrecht, Einleitung Rdnr. 61; Kraft, in: GK-Betriebsverfassungsgesetz, § 1 Rdnr. 13 u. 20; Hess, in: Hess I Schlochauer I Glaubitz, Betriebsverfassungsgesetz, vor § 1 Rdnr. 1.

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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unabhängig vom Arbeitsvertragsstatut an den Betrieb als tatsächliche organisatorische Einheit zur Verfolgung bestimmter arbeitstechnischer Zwecke an. 283 Das BetrVG gilt dementsprechend für alle im Inland gelegenen Betriebe, auch solche ausländischer Unternehmen. Auf die Staatsangehörigkeit von Arbeitgeber oder Arbeitnehmer kommt es nicht an, allein maßgeblich ist, daß der Betriebssitz im Inland gelegen ist. 284 Die Geltung des sogenannten "Territorialititätsprinzips" ergebe sich bereits aus der im BetrVG geregelten Materie. 285 Denn das Betriebsverfassungsgesetz greife tief in den organisatorischen Aufbau der Betriebe und die Befugnisse des Arbeitgebers ein. Regelungen solcher Art könnten sich schon ihrem Gegenstand nach nur auf Inlandsbetriebe beziehen. 286 Da das BetrVG die gesellschaftspolitischen Ordnungsvorstellungen der Betriebs- und Wirtschaftsverfassung der Bundesrepublik Deutschland regele, sei die Geltung des BetrVG grundsätzlich auf das Inland beschränkt.287 Dies entspreche auch dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers, wie sich mittelbar aus§§ 1, 114 BetrVG ergebe. Der räumliche Geltungsbereich des BetrVG könne daher weder durch Tarifvertrag noch durch Betriebsvereinbarung verändert werden, da die Vorschriften insoweit zwingend seien?88 3. Besondere Anknüpfung

Die Vertreter einer besonderen Anknüpfung wollen die Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes nach den "herkömmlichen" Regeln des Verweisungsrechts bestimmen, also entweder nach einer subjektiven Rechtswahl oder einer objektiven Schwerpunktanknüpfung an den Betriebssitz. 289 283 Boemke, "Ausstrahlungen" des Betriebsverfassungsgesetzes ins Ausland, in: NZA 1992, s. 112. 284 BAG vom 9. 11. 1977, AP Nr. 13 zum Internationalen Privatrecht; so auch Fitting/ Kaiser/Heither/Engels, Betriebsverfassungsgesetz, §I Rdnr. 8 u. 9; Kraft, in: GK-Betriebsverfassungsgesetz, § 1 Rdnr. 13. 2ss BAG vom 25. 4. 1978, AP Nr. 16 zum Internationalen Privatrecht. 286 BAG vom 30. 4. 1987, AP Nr. 15 zu§ 12 SchwbG. 287 BAG vom 27. 5. 1982, AP Nr. 3 zu§ 42 BetrVG; Simitis spricht in diesem Zusammenhang von .,der Zugehörigkeit zu den Grundprinzipien staatlicher Regelung derökonomischen Ordnung", Anm. zu BAG vom 25. 4. 1978, AP Nr. 16 zum Internationalen Privatrecht; teilweise wird das Betriebsverfassungsgesetz auch .,als Teil der territorialen Sozialordnung" angesehen, so Löwisch, Betriebsverfassungsgesetz, Rdnr. 6; Martiny, in: Münchener Kommentar, Art. 30 Rdnr. 76; Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, Einleitung Rdnr. 61 . 288 Fitting/Kaiser/Heither/Engels, Betriebsverfassungsgesetz, § 1 Rdnr. 15; Trümner, in: Däubler, Kittner I Klebe, BetrVG, § 1 Rdnr. 24. 289 Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 377; Lerche, Der Euroäische Betriebsrat und der deutsche Wirtschaftsausschuß, S. 40.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

Ausgangspunkt ist die Überlegung, daß das BetrVG heute kollisionsrechtlich nicht wie noch in der Weimarer Republik dem öffentlichen Recht, 290 sondern dem Privatrecht zugeordnet wird?91 Grundsätzlich soll in einem ersten Schritt eine objektive Anknüpfung erfolgen. Ausschlaggebend dafür ist der objektive Schwerpunkt der Betriebsverfassung, der durch den Betriebssitz bestimmt wird?92 Liegt also der Betriebssitz auf deutschem Territorium, soll deutsches Betriebsverfassungsrecht anwendbar sein. Da sich der Sitz des Betriebes in vielen Fällen als zu starr erweise, solle es den Arbeitsvertragsparteien darüber hinaus möglich sein, die Geltung des Betriebsverfassungsrechtes für einen Betrieb außerhalb des Territoriums der Bundesrepublik Deutschland im Wege der Privatautonomie vertraglich zu vereinbaren, wenn nicht der Staat des Betriebssitzes eine bestimmte Arbeitnehmervertretung kollisionsrechtlich zwingend vorschreibt. 293

4. Zusammenfassung und Stellungnahme

Das "Territorialititätsprinzip" ist als Kollisionsnorm unbrauchbar, denn es bestätigt lediglich den räumlichen Geltungsanspruch eines jeden nationalen Gesetzes, der immer an den Grenzen eines Staatsgebietes endet. 294 Anknüpfungspunkt für die Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes ist grundsätzlich der Sitz des Betriebes. Betriebe unterliegen dementsprechend dem Be290 RAG 6. 12. 1930 Bensh. 11, 145; in der Weimarer Republik wurde das Betriebsverfassungsgesetz dem öffentlichen Recht zugeordnet. Begründet wurde diese Auffassung vor allem damit, daß die Betriebsvertretung nach dem Räteprogramm des Art. 165 WeimRV die unterste Stufe einer allgemeinen Ordnung wirtschaftlicher und sozialer Repräsentation in der Wirtschaftsverfassung darstellen sollte. Insofern war die Überlegung konsequent, daß inländisches öffentliches Recht im Ausland keine Geltung beanspruchen kann, Schlüpers-Oehmen, Deutsches internationales Betriebsverfassungsrecht, S. 17; Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 241 ff.; 291 Galperin/Löwisch, Betriebsverfassungsgesetz, Vorbem. vor§ 1 Rdnr. 8; Richardi, Betriebsverfassung, Einleitung Rdnr. 127 m. w. N.; Trümmer, in: Däubler/Kittner/ +Klebe, BetrVG, Rdnr. 28. 292 Lorenz. in: FS Für W. Lorenz, S. 441, 452; Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 468; Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 376; Lerche, Der Europäische Betriebsrat und der deutsche Wirtschaftsausschuß, S. 41; Staudacher, Internationales Betriebsverfassungsrecht, ein Fall zwingenden Rechts im internationalen Kollisionsrecht, S. 175. 293 Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 378 ff.; Lerche, Der Europäische Betriebsrat und der deutsche Wirtschaftsausschuß, S. 38; Staudacher, Internationales Betriebsverfassungsrecht, ein Fall zwingenden Rechts im internationalen Kollisionsrecht, S. 175. 294 So auch Agel-Pahlke, Der internationale Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes, S. 22, 23; Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 461; Lorenz, in: FS für W. Lorenz, S. 446.

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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triebsverfassungsrecht des Staates, in dem sie sich befinden. 295 Liegt der Betrieb sonach auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland, ist das Betriebsverfassungsgesetz anwendbar. Es kommt dann weder auf das Arbeitsstatut oder die Staatsangehörigkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer noch auf die Nationalität des Arbeitgebers an. Bejaht man mit der ganz herrschenden Meinung den privatrechliehen Charakter der Betriebsverfassung,296 so muß es den Arbeitsvertragsparteien aber auch möglich sein, die Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes außerhalb der Grenzen der Bundesrepublik Deutschland privatrechtlich zu vereinbaren, 297 wenn denn nicht das Kollisionsrecht des betreffenden ausländischen Staates eine solche Vereinbarung ausschließt. Lehnt man eine solche subjektive Anknüpfung ab, müßte man konsequenterweise das Betriebsverfassungsgesetz kollisionsrechtlich als öffentliches Recht behandeln.Z98 Der gegen eine subjektive Anknüpfung erhobene Einwand, die Betriebsverfassung sei elementarer Bestandteil der deutschen Sozial- und Wirtschaftsordnung, weshalb eine Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes außerhalb der Bundesrepublik nicht in Betracht komme, 299 vermag aus zwei Gründen nicht zu überzeugen. Denn auch die Stimmen, die in der Betriebsverfassung einen elementaren Bestandteil der deutschen Wirtschafts- und Sozialordnung erblicken, sehen sich nicht gehindert, dem Betriebsverfassungsgesetz eine privatrechtliche Natur zuzuschreiben. 300 Die Begründung, weshalb die privatrechtliche Rechtsnatur der Betriebsverfassung sich kollisionsrechtlich in auf das Inland beschränkt anwendbares Recht "wandeln" soll, bleibt indessen offen. Andererseits wird nicht zu bestreiten sein, daß auch die Vorschriften im Ersten Abschnitt des deutschen Kündigungsschutzgesetzes nicht nur einen Teil der deutschen Wirtschafts- und Sozialordnung darstellen, sondern auch gemäß § 23 I S. 2 KSchG an eine Beschäftigung in einem inländischen Betrieb anknüpfen.301 295 Lorenz, Die Grundsätze des deutschen internationalen Betriebsverfassungsrechts, in: FS für W. Lorenz, S. 441, 452; zustimmend auch Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 468; Reif!, Anm. zu BAG vom 7. 12. 1989, SAE 1990, S. 251,252. 296 BAG AP Nr. 17 zu§ 19 BetrVG 1972; Wiese, in: GK-BetrVG, Rdnr. 55; Galperin/Löwisch, Betriebsverfassungsgesetz, Vorbem. vor § I Rdnr. 8; Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 399 ff.; Junker, Internationales Arbeitsrecht: Vertragsstatut, Haftung, Arbeitnehmervertretung, in: RdA 1990, S. 212, 218m. w. N.; a.A Molitor, in: FS für Hersehe!, s. 105. 297 Zu den rechtlichen Instrumenten einer Vereinbarung des BetrVG siehe Dritter Teil B.

V. 2. b).

298 So war Dietz konsequent, der davon ausging, daß das BetrVG als öffentliches Recht nur innerhalb der Bundesrepublik gelte, Betriebsverfassungsgesetz, § 1 Rdnr. 16. 299 So ständige Rechtsprechung des BAG, zuletzt in BAG vom 7. 12. 1989, AP Nr. 27 zu Internat. Privatrecht. 300 Fitting/Kaiser/Heiter/Engels, Betriebsverfassungsgesetz, § 1 Rdnr. 15 u. 228 ff.; Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, Einleitung Rdnr. 61 u. 127 ff.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

Dennoch hat das BAG in seiner Entscheidung vom 21. 1. 1999 festgestellt, daß das Kündigungsschutzgesetz auch für Arbeitnehmer, die sich im Auslandseinsatz befinden, privatrechtlich vereinbart werden kann, obwohl sie nicht mehr dem inländischen Betrieb zugerechnet werden können. 302 Geht man dementsprechend von der Möglichkeit aus, daß das Betriebsverfassungsrecht privatrechlieh zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbart werden kann, so ist nicht einzusehen, warum die Privatautonomie dann zurücktreten soll, wenn eine Arbeitnehmervertretung nach ausländischem Ortsrecht zu bilden ist. 303 Solange das Recht am ausländischen Betriebsort eine eigene Arbeitnehmervertretung zwar vorschreibt, aber die Anwendbarkeit des deutschen Betriebverfassungsgesetzes nicht kollisionsrechtlich ausschließt, ist ein "Nebeneinander" der Arbeitnehmervertretungen dann möglich, wenn die Parteien dies wollen und eine entsprechende Vereinbarung treffen? 04

II. Die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes auf im Ausland tätige Arbeitnehmer Nachdem in einem ersten Schritt geklärt wurde, wann das Betriebsverfassungsgesetz als solches gilt, ist nunmehr zu erörtern, ob und unter welchen Voraussetzungen das Betriebsverfassungsrecht auf die im Ausland tätigen Arbeitnehmer anwendbar ist. Ob auf den einzelnen Arbeitnehmer das Betriebsverfassungsgesetz Anwendung findet, richtet sich danach, ob der Arbeitnehmer weiterhin dem abgebenden inländischen Betrieb angehört bzw. zuzuordnen ist. 305 Nach der Rechtsprechung des BAG setzt die Anwendung deutschen Betriebsverfassungsrechts eine Beziehung zum Inlandsbetrieb voraus, "die es rechtfertigt, die Auslandstätigkeit als Ausstrahlung der im Inland entfalteten betrieblichen Aktivitäten zu behandeln. " 306 Dementsprechend gingen das BAG in einer Entscheidung vom 21. 1. 1980 und Teile der Literatur davon aus, daß eine Anwendung des Betriebsverfassungsgeset301 Weigand, in: KR-Gemeinschaftskomrnentar, § 23 Rdnr. 19; LAG Köln vom 27. 5. 1994, LAGE Nr. 10 zu§ 23 KSchG; a.A. Löwisch, der sich für eine Einbeziehung aller Arbeitnehmer mit deutschem Arbeitsstatut ausspricht, gleich ob diese in in- oder ausländischen Betriebsteilen beschäftigt sind, in: Kündigungsschutzgesetz, Vorbemerkung zu § I Rdnr. 36. 302 BAG vom 21. 1. 1999, NZA 1999, S. 539, 542; siehe dazu auch Dritter Teil III. 1. A. aa). 303 So aber wohl Junker; Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 380. 304 Hergenröder; Internationales Arbeitsrecht im Konzern, in: ZfA 1999, S. I, 34. 305 BAG vom 7. 1. 1989, AP Nr. 27 zum Internationalen Privatrecht; Boehmke, Ausstrahlung des Betriebsverfassungsgesetzes ins Ausland, in: NZA 1992, 112, 113; Trümner; in: Däubler I Kittner I Klebe, BetrVG, § 1 Rdnr. 23. 306 BAG vom 7. 1.1989, AP Nr. 27 zum Internationalen Privatrecht.

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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zes zumindest dann nicht in Betracht komme, wenn der Arbeitnehmer ausschließlich für einen Auslandseinsatz eingestellt wird und, ohne in dem abgebenden Betrieb je tätig gewesen zu sein, direkt in dem ausländischen Betrieb die Arbeit aufnimmt. 307 Diese Sichtweise wird von den Vertretern nicht geteilt, die die Rechtsfigur der "Ausstrahlung" als überflüssig ansehen. Ist demnach die Anwendung des BetrVG auf den Inlandsbetrieb einmal festgestellt, gehe es nur noch um die Frage, ob der einzelne Arbeitnehmer diesem Betrieb zugerechnet werden könne. Der Betrieb sei dabei nicht nur als eine räumliche Einheit, sondern auch durch eine einheitliche technische Leitung und einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck definiert. Versage das räumliche Kriterium, sei folglich darauf abzustellen, wo die Arbeit gesteuert wird und wo sie sich auswirkt. Die Abgrenzung des Betriebes richte sich in diesem Fall nach den personalen Außengrenzen. 308 Im Ergebnis kann es nach dieser Ansicht möglich sein, daß ein Arbeitnehmer in einem inländischen Betrieb als tätig angesehen wird, obwohl er seine vertragliche Leistungspflicht ausschließlich im Ausland erfüllt. Daß diese beiden Sichtweisen in aller Regel zu gleichen Ergebnissen führen werden, zeigt der Fall, in dem ein Arbeitnehmer zwar für eine Auslandstätigkeit eingestellt, zunächst aber in dem einstellenden bzw. abgebenden Betrieb auf die Auslandstätigkeit vorbereitet wurde. 309 So hatte das BAG in einem Urteil vom 7. 12. 1989 über die Wirksamkeit einer arn 30. 6. 1986 ausgesprochenen Kündigung zu entscheiden, die ohne Anhörung des Betriebsrates gegenüber einer Arbeitnehmerin ausgesprochen wurde, die seit dem 1. 3. 1982 in Tunesien als Reiseleiterin tätig war. Der am 1. 3. 1982 geschlossene Arbeitsvertrag enthielt eine Klausel folgenden Inhalts: ..... (der Arbeitgeber) behält sich vor, den Mitarbeiter bei Notwendigkeit jederzeit in andere Zielgebiete zu versetzen oder mit Sonderaufgaben in der BR Deutschland zu beauftragen. ... "

Das BAG betonte in dieser Entscheidung ausdrücklich, daß weder die Dauer der Auslandstätigkeit, die im vorliegenden Fall ja immerhin vier Jahre betrug, noch die Frage, ob der Arbeitnehmer in dem ausländischen Betrieb in eine betriebliche Struktur eingegliedert ist, für sich genommen eine hinreichende Begründung für den notwendigen Inlandsbezug darstellen. 310 307 BAG vom 21. 10. 1980, AP Nr. 17 zum Internationalen Privatrecht; so auch Auffarth, Betriebsverfassung und Auslandsbeziehung, in: FS für Hilger/ Stumpf, S. 31, 36. 308 Zum ganzen Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 383, 384; Lerche, Der Europäische Betriebsrat und der deutsche Wirtschaftsausschuß, S. 43; Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 462. 309 Auffarth will in diesem Fall auf die Dauer der Vorbereitungszeit abstellen bzw. darauf, ob eine Eingliederung in den Betrieb auch tatsächlich erfolgt ist, Betriebsverfassung und Auslandsbeziehung, in: FS für Hilger I Stumpf, S. 31, 36. 310 A.A. Kreutz, dem zufolge die Zugehörigkeit zu einem inländischen Betrieb für ins Ausland entsandte Arbeitnehmer grundsätzlich dann enden soll, wenn sie in einen ausländischen Betrieb eingegliedert werden, in: GK-BetrVG, § 7 Rdnr. 35.

9 Zinger

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

Damit erteilte das Gericht den Stimmen eine klare Absage, 311 die für eine zeitliche Obergrenze von einem bzw. zwei Jahren plädieren und damit sicherlich das Argument der Rechtssicherheit auf ihrer Seite haben? 12 Nicht abzustreiten ist jedoch, daß die Bindung an den inländischen Betrieb faktisch um so schwächer wird, je länger der Auslandseinsatz dauert, ein "Alles-oder-Nichts-Prinzip" durch eine starre zeitliche Begrenzung wird den vielfältigen Differenzierungen in der Unternehmenspraxis aber nicht gerecht. Zuzustimmen ist dem Gericht auch darin, daß eine Eingliederung des Arbeitnehmers in den ausländischen Betrieb nicht zwingend gegen eine Zuordnung zum Inlandsbetrieb spricht. Denn es ist durchaus denkbar, daß ein Arbeitnehmer während seines Auslandseinsatzes sowohl in die Arbeitsorganisation des ausländischen als auch des inländischen Betriebes einbezogen ist, so daß von einer mehrfachen Betriebszugehörigkeit auszugehen ist. 313 Häufig wird dies dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer während seines Auslandseinsatzes ein Arbeitsverhältnis sowohl mit dem ausländischen als auch mit dem inländischen Betrieb unterhält. 314 Ein erhebliches Indiz für einen fortbestehenden Inlandsbezug sieht das Gericht demgegenüber in dem Bestehen einer Rückrufmöglichkeit, auch wenn es nicht so weit gehen möchte, dies als zwingendes Anzeichen für eine fortbestehende Beziehung zum Inlandsbetrieb zu werten? 15 Zusammenfassend ist dem BAG dahingehend zuzustimmen, daß es auf den konkreten Bestand einer materiellen Beziehung zum Inlandsbetrieb ankommt, der sich aus einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls ergibt. Bei dieser Würdigung spielen die Dauer der Entsendung, die Integration in den ausländischen Betrieb, die Befristung des Auslandseinsatzes sowie eventuell bestehende Rückrufbzw. Versetzungsrechte des abgebenden inländischen Betriebes eine bedeutende Rolle.

Von entscheidender Bedeutung ist es jedoch, ob dem abgebenden inländischen Betrieb während des Auslandseinsatzes ein Direktionsrecht gegenüber dem Arbeit311 So auch Boemke, Ausstrahlung des Betriebsverfassungsgesetzes ins Ausland, in: NZA 1992,S.112, 114. 312 Dietz/ Richardi wollen, sofern keine besonderen Umstände vorliegen, eine Grenze von zwei Jahren annehmen, Betriebsverfassungsgesetz, Vorbem. § I Rdnr. 44. 313 Säcker/Joost, Betriebszugehörigkeit, S. 48; Birk, Betriebszugehörigkeit bei Auslandstätigkeit, in: FS für Kar! Molitor, S. 19, 36, 37; Kreutz, in: GK-BetrVG, § 7 Rdnr. 7. 314 Siehe zu dieser Vertragskonstellation Dritter Teil A. II. 2. 3 15 So aber Auffarth, Betriebsverfassung und Auslandsbeziehung, in: FS für Hilger/ Stumpf, S. 31, 35; so auch Fitting/Kaiser/Heither!Engels, Betriebsverfassungsgesetz, § I Rdnr. 17, wonach es für die Zugehörigkeit zur abgebenden Gesellschaft entscheidend sein soll, ob der Auslandseinsatz zeitlich befristet ist, was immer auch dann der Fall sein soll, wenn der abgebenden Gesellschaft ein Rückrufrecht zusteht; in diesem Sinne auch Gaul, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte einer Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland, in: BB 1990, S. 697, 700; a.A. Hauß, Grenzüberschreitende Betriebsverfassung in Europa, S. 167, der die Indizwirkung eines Rückrufrechtes ablehnt.

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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nehmer zusteht. 316 Denn sieht man den Zweck der Betriebsverfassung darin, die Macht des Arbeitgebers bei der Betriebsgestaltung einzuschränken,317 so muß sich in Grenzfällen die Zuordnung des Arbeitnehmers nach einem Direktions- oder Weisungsrecht des inländischen Betriebs richten. In diesem Fall steht der Arbeitnehmer trotz seines Auslandseinsatzes in einer rechtlichen und sozialen Abhängigkeit zum inländischen Arbeitgeber, so daß eine Anwendung des Betriebsverfassungsrechts geboten ist. 318 Für die Unternehmenswirklichkeit ist es nunmehr von entscheidender Bedeutung, wie sich diese abstrakten Kriterien auf die einzelnen Grundformen des Auslandseinsatzes und den dabei denkbaren Vertragskonstellationen auswirken. 1. Anwendung des BetrVG bei kurzfristigen Auslandseinsätzen Wie bereits vorstehend ausgeführt, fallen unter den Begriff des kurzfristigen Auslandseinsatzes die verlängerte Auslandsdienstreise, Informationsaufenthalte sowie die Abordnung bis zu einem Jahr. 31 9 Die Fälle des kurzfristigen Auslandseinsatzes sind einerseits zeitlich begrenzt und sehen andererseits eine Rückkehr des Arbeitnehmers in den abgebenden Betrieb vor, weshalb die rechtliche Einordnung in den abgebenden Betrieb während der Auslandstätigkeit grundsätzlich bestehen bleibt. 320

2. Anwendung des BetrVG bei dauerhaftem Auslandseinsatz Bei einem dauerhaften Auslandseinsatz, untechnisch auch als Versetzung oder Übertritt bezeichnet, löst der Arbeitnehmer sämtliche vertraglichen Bande zur abgebenden Gesellschaft und steht ausschließlich in einem Arbeitsvertragsverhältnis mit der aufnehmenden ausländischen Gesellschaft. 321 Der Arbeitnehmer scheidet bei einem dauerhaften Auslandseinsatz also gänzlich aus der betrieblichen Organisation des abgebenden Betriebes aus. 316 Zu undifferenziert Reichold, der darauf abstellt, ob die tatsächliche Arbeitsleistung vom Heimatbetrieb aus "gesteuert" wird oder ob der Arbeitnehmer gleich einer sogenannten Ortskraft Weisungen vom Leiter des Auslandsbetriebes erhält, Betriebsverfassung als Sozialrecht, S. 476. m Richardi, Kollektivgewalt, S. 255; in diesem Sinne auch Wiese, in: GK-BetrVG, Einleitung Rdnr. 43, 44. 318 In diesem Sinne auch Birk, Betriebszugehörigkeit und Auslandstätigkeit, in: FS für Kar! Molitor, S. 36 ff. 319 Siehe dazu ausführlich Dritter Teil A. I. I. 320 Boemke, Ausstrahlung des Betriebsverfassungsgesetzes ins Ausland, in: NZA 1992, S. 112, 114; Richardi, Betriebsverfassungsrecht, § I Rdnr. 69. 321 Siehe dazu ausführlich Dritter Teil A. I. 2.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

Dementsprechend kann man also weder davon sprechen, daß es sich um eine Ausstrahlung der betrieblichen Tätigkeit des abgebenden inländischen Betriebes handelt, 322 noch davon, daß die Arbeit vom inländischen Betrieb gesteuert wird und die Arbeitsleistung sich dort auswirkt. 323 Das Betriebsverfassungsgesetz findet bei dieser Form des Auslandseinsatzes sonach keine Anwendung. 324 3. Anwendung des BetrVG bei längerfristigen Auslandseinsätzen

Der längerfristige Auslandseinsatz stellt die häufigste Form des internationalen Arbeitseinsatzes dar und wird in Literatur und Unternehmenswirklichkeit vielfach als Entsendung, Delegation oder Abordnung beschrieben?25 Wie vorstehend bereits ausgeführt, ist es bei dieser Form des internationalen Arbeitseinsatzes denkbar und üblich, daß der Arbeitnehmer während seines Auslandseinsatzes mit der abgebenden Gesellschaft entweder durch einen Arbeitsvertrag verbunden bleibt326 oder ihm lediglich eine vertragliche Wiedereinstellungszusage327 erteilt wird. Für die Frage der Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes ist bezüglich einer arbeitsvertragliehen Bindung und einer Wiedereinstellungszusage zu unterscheiden.

a) Anwendung des BetrVG bei arbeitsvertraglicher Bindung

Zunächst ist ausdrucklieh festzustellen, daß nach der Rechtsprechung des BAG weder die Dauer des Auslandseinsatzes noch eine mögliche Eingliederung des Arbeitnehmers in die aufnehmende Gesellschaft die Anwendbarkeit des BetrVG grundsätzlich ausschließen. 328

322 So das Kriterium der ganz h.M. für die Anwendbarkeit des BetrVG, siehe dazu Dritter Teil B. II. 323 So das Kriterium von Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 383, 384, und Lerche, Der Europäische Betriebsrat und der deutsche Wirtschaftsausschuß, S. 43, zur Anwendbarkeit des BetrVG. 324 Boehmke, Ausstrahlungen des Betriebsverfassungsgesetzes ins Ausland, in: NZA 1992, S. 112, 114 f.; Birk, Betriebszugehörigkeit bei Auslandstätigkeit, in: FS für Molitor, S. 37; Gaul, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte einer Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland, in: BB 1990, S. 697, 699. 325 Siehe zu dieser Form des Auslandseinsatzes ausführlich Dritter Teil A. I. 3. 326 Siehe dazu Dritter Teil A. II. 1 und Dritter Teil A. II. 2. c) bb) bbb). 327 Siehe zur bloßen Wiedereinstellungszusage Dritter Teil A. Il. 2. c) bb) aaa). 328 BAG vorn 7. 12. 1989, AP Nr. 27 zum Internationalen Privatrecht, das auch bei einer Auslandstätigkeit nach vier Jahren die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes noch bejahte; siehe ausführlich auch Dritter Teil B. II.

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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Entscheidend ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung der Beziehung zwischen dem abgebenden inländischen Betrieb und dem Arbeitnehmer, die auf eine organisatorische Integration in den Inlandsbetrieb schließen läßt. Dabei werden mit zunehmender Dauer des Auslandseinsatzes und einer möglichen Eingliederung des Arbeitnehmers in den ausländischen Betrieb andere Kriterien an Bedeutung gewinnen, wie beispielsweise ein Versetzungs- oder Rückrufrecht des abgebenden Betriebes, eine zeitliche Befristung des Auslandseinsatzes sowie möglicherweise vereinbarte Berichtspflichten des Arbeitnehmers an das abgebende Unternehmen. In Zweifelsfällen wird es von entscheidender Bedeutung sein, ob dem inländischen Betrieb Weisungs- bzw. Direktionsrechte bezüglich des im Auslandseinsatz befindlichen Arbeitnehmers zustehen. Liegen diese genannten Kriterien vor, wird man grundsätzlich davon auszugehen haben, daß weiterhin eine organisatorische Beziehung zum Inlandsbetrieb besteht, die es rechtfertigt, die Auslandstätigkeit als Ausstrahlung der im Inland entfalteten betrieblichen Aktivitäten zu erachten. Denn gerade die dem abgebenden Inlandsbetrieb zustehenden Weisungsrechte belegen, daß der Arbeitnehmer nicht nur in die betriebliche Planung und Organisation des Inlandsbetriebes einbezogen ist, sondern auch in einer sozialen und rechtlichen Abhängigkeit steht, die eine Zuordnung zum Inlandsbetrieb rechtfertigt und die Anwendung des BetrVG gebietet. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß der zwischen dem abgebenden Betrieb und dem Arbeitnehmer bestehende Arbeitsvertrag als "ruhend" bezeichnet wird. 329 Der Begriff des "ruhenden Arbeitsverhältnisses" hat in bezug auf einen Auslandseinsatz als solchen keine juristische Aussagekraft, denn entweder ist das Vertragsverhältnis als Arbeitsvertrag oder als nicht typisiertes Vertragsverhältnis zu qualifizieren. 330

Entscheidend ist deshalb, ob der abgebende Betrieb sich derart weitreichende Weisungsrechte vorbehalten hat, die einen organisatorisch-arbeitsrechtlichen Zugriff auf den Arbeitnehmer ermöglichen und dadurch die Einbindung und Integration des Arbeitnehmers in den Inlandsbetrieb zum Ausdruck bringen. In diesem Fall steht der Arbeitnehmer auch während seines Auslandseinsatzes in einer solchen sozialen und rechtlichen Abhängigkeit gegenüber dem Arbeitgeber, daß der aus dem BetrVG resultierende Schutz geboten erscheint. Handelt es sich bei einem längerfristigen Auslandseinsatz um einen Fall der " echten Leiharbeit",33 1 so ist fraglich, ob eine betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung zum verleihenden Inlandsbetrieb nicht über eine analoge Anwendung des 329 Anders Birk, der davon ausgeht, daß das bei einem als ,,ruhend" bezeichneten Arbeitsverhältnis die Betriebszugehörigkeit endet und erst dann wieder beginnt, wenn in dem Betrieb wieder gearbeitet wird. Daran sollen auch bloße Berichts- und Informationspflichten nichts ändern. Im Falle eines "partiellen Ruhens" soll ein Doppelarbeitsverhältnis vorliegen, Betriebszugehörigkeit bei Auslandstätigkeit, in: FS für Molitor, S. 19, 39. 330 Siehe dazu ausführlich Dritter Teil A. li. 2. c) bb). 33 1 Siehe zu dieser Konstellation Dritter Teil A. li. 1.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

§ 14 AÜG in Betracht kommt. Zwar fehlt der "echten Leiharbeit" das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit, doch ist die Interessenlage insofern identisch, als der Arbeitnehmer ausschließlich eine vertraglich Bindung zum Verleiher unterhält, aber in den Betrieb des Entleihers integriert ist. 332 Dementsprechend ist der ins Ausland entsandte Arbeitnehmer zumindest in den ersten zwölf Monaten in analoger Anwendung des § 14 AÜG aus betriebsverfassungsrechtlicher Sicht dem Inlandsbetrieb zuzuordnen? 33

b) Anwendung des BetrVG bei Wiedereinstellungszusage

Fraglich erscheint, wie die Anwendbarkeit des BetrVG zu beurteilen ist, wenn der abgebende Betrieb dem Arbeitnehmer ausschließlich eine Zusage gemacht hat, ihn nach Beendigung des Auslandseinsatzes wieder einzustellen. 334 In diesem Fall wird das bisher bestehende Arbeitsverhältnis zwischen dem abgebenden Betrieb und dem Arbeitnehmer beendet. Der Arbeitnehmer ist ausschließlich durch einen nichttypisierten Vertrag mit dem Inlandsbetrieb verbunden, dem abgebenden inländischen Betrieb stehen grundsätzlich keine Weisungsrechte mehr zu. In diesem Fall beteiligt sich der im Ausland tätige Arbeitnehmer nicht mehr an der Verwirklichung des Betriebszwecks und ist dem organisatorisch-arbeitsrechtlichen Zugriff der inländischen Betriebsleitung entzogen. Dementsprechend kann man nach den vorstehend entwickelten Kriterien weder davon sprechen, daß der Arbeitnehmer dem abgebenden inländischen Betrieb organisatorisch zuzurechnen ist, noch daß eine soziale oder rechtliche Abhängigkeit bestünde, die eine Anwendung des BetrVG gebieten würde. 335

111. Ansprüche des Arbeitnehmers nach dem Betriebsverfassungsgesetz Für die Unternehmenspraxis ist es nunmehr von Bedeutung, welche betriebsverfassungsrechtlichen Anspruche dem Arbeitnehmer zustehen, auf den das Betriebsverfassungsgesetz auch während einer Auslandstätigkeit anwendbar ist. 332 BAG vom 28. 9. 1988, DB 1989, 433, 434; Kreutz, in: GK-BetrVG, § 7 Rdnr. 43 m. w. N.; Hauß, Grenzüberschreitende Betriebsverfassung in Europa, S. 154; ausführlich auch Schüren, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, § 14 Rdnr. 326m. w. N. 333 So auch sinngemäß Kreutz, in: GK-BetrVG, § 7 Rdnr. 43 m. w. N.; Hauß, Grenzüberschreitende Betriebsverfassung in Europa, S. 154 f. 334 Siehe zu dieser Gestaltungsmöglichkeit Dritter Teil A. II. 2. c) bb) aaa). 335 Birk geht davon aus, daß im Falle der Lösung des Arbeitsverhältnisses zum bisherigen Arbeitgeber in jedem Fall die Betriebszugehörigkeit zum Inlandsbetrieb endet, gleich, ob eine spätere Rückkehr in den Beschäftigungsbetrieb in Aussicht genommen wird, Betriebszugehörigkeit bei Auslandstätigkeit, in: FS für Molitor, S. 37.

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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1. Teilnahme an inländischen Betriebsversammlungen

Gemäß § 42 I S. 1 BetrVG besteht eine Betriebsversammlung aus den Arbeitnehmern eines Betriebes, woraus sich ergibt, daß jeder Arbeitnehmer im Sinne des § 5 I BetrVG ein Recht auf Teilnahme an einer Betriebsversammlung hat. 336 Stellt demnach die Auslandstätigkeit eines Arbeitnehmers eine Ausstrahlung der Tätigkeit des Inlandsbetriebes dar, so ist es nur konsequent, daß die im Ausland tätigen Arbeitnehmer ein Recht auf Teilnahme an inländischen Betriebsversammlungen haben. 337 Zum Teil wird jedoch argumentiert, daß ein Teilnahmerecht der im Ausland tätigen Arbeitnehmer mit Blick auf die nach § 42 I S. 3 BetrVG eröffnete Möglichkeit, Teilversammlungen abzuhalten, nicht in Betracht käme. Vielmehr sei der Betriebsrat dazu verpflichtet, eine Teilversammlung im Ausland durchzuführen.338 Auf den ersten Blick mag diese Argumentation für die Fälle bedenkenswert erscheinen, in denen eine größere Zahl von inländischen Arbeitnehmern an einem ausländischen Standort beschäftigt ist, wie dies beispielsweise bei ausländischen Großbaustellen der Fall ist. In der Unternehmenswirklichkeit nimmt jedoch die Zahl der Fallkonstellationen stetig zu, in der an einer Vielzahl verschiedener ausländischer Standorte nur eine sehr geringe Zahl an Arbeitnehmern beschäftigt ist: Hat ein Unternehmen beispielsweise zum Aufbau des Asien-Pazifikgeschäfts jeweils zwei inländische Mitarbeiter in Malaysia, Thailand, Korea, China und Japan beschäftigt, ist eine Pflicht zur Abhaltung von Teilversammlungen an all diesen Standorten nicht zu vertreten. Entscheidend für den im Ausland tätigen Arbeitnehmer wird es jedoch sein, ob die Anreisekosten zu einer im Inland stattfindenden Betriebsversammlung vom Arbeitgeber getragen werden oder ob der Arbeitnehmer dafür selbst aufkommen muß. 339 Grundsätzlich steht dem Arbeitnehmer gemäߧ 44 I S. 3 BetrVG ein Anspruch auf Erstattung der Fahrtkosten zu, die durch die Teilnahme an einer außerhalb der Arbeitszeit abgehaltenen Betriebsversammlung entstehen. 340 Doch gilt 336 Fabricius spricht von einer Obliegenheit zur Teilnahme an Betriebsversammlungen, in: GK-BetrVG, § 42 Rdnr. 20; Glaubitz, in: HessiSchlochaueriGlaubitz, Betriebsverfassungsgesetz, § 42 Rdnr. 16 u. 19. 337 Gaul, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte einer Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland, in: BB 1990, S. 697, 702; Boehmke, "Ausstrahlungen" des Betriebsverfassungsgesetzes ins Ausland, in: NZA 1992, S. 112, 116; Glaubitz, in: HessiSchlochaueriGlaubitz, Betriebsverfassungsgesetz, § 42 Rdnr. 15; Lunk, Die Betriebsversammlung- das Mitgliederorgan des Belegschaftsverbandes, S. 212. 338 Jaeger; Der Auslandsbezug des Betriebsverfassungsgesetzes, S. 148 ff. 339 So ist es wohl kaum vorstellbar, daß ein vorübergehend in Übersee tätiger Arbeitnehmer sein Recht auf Teilnahme an einer Betriebsversammlung wahrnimmt, wenn er die Reiskosten selbst zu bezahlen hat. 340 Glaubitz, in: Hess I Schlochauer I Glaubitz, Betriebsverfassungsgesetz, § 44 Rdnr. 37 ff.: Für den aus dem Ausland anreisenden Arbeitnehmer liege die Betriebsversammlung außer-

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

dieser Kostenerstattungsanspruch nicht uneingeschränkt, sondern steht unter dem aus § 2 I BetrVG abgeleiteten Gebot der Verhältnismäßigkeit und ist deshalb dann ausgeschlossen, wenn daraus für den Arbeitgeber unzumutbare Belastungen entstehen? 41 Daraus kann jedoch nicht der Schluß gezogen werden, daß grundsätzlich bei jedem Auslandseinsatz die Erstattungspflicht für entstehende Fahrkosten entfällt, da der Anwendungsbereich des § 44 I S. 3 BetrVG auf Inlandsbetriebe beschränkt sei. 342 Für eine solche Interpretation bietet der Gesetzeswortlaut keine Anhaltspunkte?43 Bejaht man die Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes nach den vorstehend entwickelten Grundsätzen, 344 so ist § 44 I S. 3 BetrVG grundsätzlich anwendbar. Auch der im Einzelfall zutreffende Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit einer Fahrtkostenerstattung führt nicht prinzipiell zu einer Beschränkung des Erstattungsanspruchs auf Inlandsbetriebe. Denn gerade in einem zusammenwachsenden Europa sind Fallkonstellationen im grenznahen Bereich denkbar, bei denen die Höhe der anfallenden Fahrtkosten diejenigen mit ausschließlichem Inlandsbezug nicht übersteigen. Führen jedoch die entstehenden Fahrtkosten zu einer unverhältnismäßigen Belastung des Arbeitgebers, wie beispielsweise im Ausgangsfall, 345 so entfällt eine Erstattungspflicht. Die daraus resultierende Folge ist, daß das dem Arbeitnehmer zustehende Teilnahmerecht aus § 42 I S. 1 BetrVG faktisch ins Leere läuft, denn regelmäßig wird es die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers überfordern, die erheblichen Anreisekosten für eine Betriebsversammlung selbst zu tragen. Das so gewonnene Ergebnis ist unbefriedigend: Zwar besteht Einigkeit dariiber, daß das Teilnahmerecht an Betriebsversammlungen eines der zentralen und wichhalb der gewöhnlichen Arbeitszeit des Inlandsbetriebes, womit der Anspruch dem Grunde nach auch dann bestünde, wenn die Versammlung innerhalb der Arbeitszeit des Inlandsbetriebes stattfinden würde. 341 Lunk, Die Betriebsversammlung - das Mitgliederorgan des Belegschaftsverbandes, S. 212; Glaubitz, Hess I Schlochauer I Glaubitz, Betriebsverfassungsgesetz, § 44 Rdnr. 39a; Boehmke, .,Ausstrahlungen" des Betriebsverfassungsgesetzes ins Ausland, in: NZA 1992, S. 112, 116; Gaul, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte einer Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland, in: BB 1990, S. 697, 702; a.A. Fitting/Kaiser/Heiter/Engels, Betriebsverfassungsgesetz, § 44 Rdnr. 41. 342 So aber Richardi, der davon ausgeht, daß § 44 I S. 3 HS 2 BetrVG nur auf den Fall anwendbar ist, daß ein im Inland beschäftigter Arbeitnehmer an einer im Inland stattfindenden Betriebsversammlung teilnimmt, BetrVG, Vorbem. vor § 42 Rdnr. 9; so auch Lunk, Die Betriebsversammlung- das Mitgliederorgan des Belegschaftsverbandes, S. 212; im Ergebnis auch Jaeger, Der Auslandsbezug des Betriebsverfassungsgesetzes, S. 150. 343 Fitting I Kaiser I Heilher I Engels, Betriebsverfassungsrecht, § 44 Rdnr. 41 . 344 Siehe zur Frage der Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes auf vorübergehend im Ausland tätige Arbeitnehmer: Dritter Teil B. II. 345 Siehe Dritter Teil B., Anreise von in die USA entsandten Arbeitnehmern.

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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tigsten Mitwirkungsrechte des einzelnen Arbeitnehmers darstellt, 346 doch ist die Geltendmachung dieses Rechtes davon abhängig, welche Entfernung zwischen dem inländischen Betriebssitz und dem ausländischen Einsatzort liegt. Eine Lösung dieser Problematik könnte der Einsatz neuer Technologien bieten: So wäre es beispielsweise denkbar, daß in den Fällen der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit einer Fahrtkostenerstattung der Arbeitgeber den im Auslandseinsatz befindlichen Arbeitnehmern die Teilnahme an der Betriebsversammlung via Videokonferenz ermöglicht. Damit wäre auch dem Grundgedanken der vertrauensvollen Zusammenarbeit, wie er in § 2 I BetrVG normiert ist, Ausdruck verliehen: Einerseits die Rücksichtnahme auf die wirtschaftliche Zumutbarkeit gegenüber dem Arbeitgeber und andererseits die Möglichkeit des Arbeitnehmers, gesetzliche Mitwirkungsrechte tatsächlich wahrnehmen zu können.

2. Wahlrecht zum inländischen Betriebsrat Bei der Frage, ob Arbeitnehmern während des Auslandseinsatzes ein Wahlrecht zum inländischen Betriebsrat zusteht, ist zwischen dem aktiven und dem passiven Wahlrecht zu unterscheiden.

a) Aktives Wahlrecht

Gemäߧ 7 BetrVG sind alle Arbeitnehmer, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, wahlberechtigt. Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes sind nach Maßgabe von § 5 I i. V. m. § 6 BetrVG Arbeiter, Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, sofern sie nicht in einem reinen Ausbildungsbetrieb ausgebildet werden.347 Ist demnach der im Auslandseinsatz befindliche Arbeitnehmer nach den vorstehend entwickelten Grundsätzen dem inländischen Betrieb zuzurechnen, so steht ihm auch das aktive Wahlrecht bei einer Betriebsratswahl zu. 348 Befindet sich der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Wahl im Ausland, kann das aktive Wahlrecht durch Briefwahl gemäß § 26 WO BetrVG ausgeübt werden?49

Zur Bedeutung der Betriebsversammlung Fabricius, in: GK-BetrVG, vor§ 42 Rdnr. 5. BAG vom 21. 7.1993, DB 1994, S. 842; Schlochauer, in: Hess/Schlochauer/Glaubitz, Betriebsverfassungsgesetz, § 7 Rdnr. 2. 348 BAG vom 25.4.1978, AP Nr. 16 zum Internationalen Privatrecht; Pulte, Wahlrecht und Wählbarkeit zum Betriebsrat, in: AuA 1994, S. 38, 40; Richardi, BetrVG, § 7 Rdnr. 11 u.12; Fitting I Kaiser I Heither I Engels, Betriebsverfassungsgesetz, § 7 Rdnr. 10; Auffahrth, Betriebsverfassung und Aus1andsbeziehung, in: FS für Hilger I Stumpf, S. 31137; Gaul, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte einer Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland, in: BB 1990, S. 697, 701. 346 347

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

b) Passives Wahlrecht

Trotz des eindeutigen Wortlauts des § 8 I BetrVG, wonach alle Wahlberechtigten, die mindestens sechs Monate dem Betrieb angehören oder als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben, wählbar sind, ist die Frage des passiven Wahlrechts der im Ausland tätigen Arbeitnehmer, die dem inländischen Betrieb zuzuordnen sind, umstritten. Teilweise wird vertreten, das passive Wahlrecht hänge in stärkerem Maße als das aktive Wahlrecht von einer Bindung an den Inlandsbetrieb ab, weshalb nur diejenigen Arbeitnehmer wählbar sein sollen, die tatsächlich in der Lage sind, die Betriebsratstätigkeit im inländischen Betrieb wahrzunehmen. 350 Zuzugeben ist dieser Sichtweise, daß ein persönlicher Kontakt zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, aber auch zwischen der Belegschaft und dem Betriebsrat als Voraussetzung einer vertrauensvollen Zusammenarbeit, wie sie § 2 I BetrVG ausdrucklieh fordert, durch eine Auslandstätigkeit erschwert wird. In diesem Kontext ist jedoch noch ein zweiter Gesichtspunkt zu bedenken. Die Wahrnehmung eines Betriebsratsmandates durch einen im Ausland tätigen Arbeitnehmer kann mit erheblichen (Reise-)Kosten verbunden sein. Zwar hat die (Reise-)Kosten zur Wahrnehmung des Betriebsratsmandats gemäß § 40 I BetrVG grundsätzlich der Arbeitgeber zu tragen, 351 doch besteht diese Pflicht nur im Rahmen des aus § 2 I BetrVG abgeleiteten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und wird dort an Grenzen stoßen, wo die Kostentragung für den Arbeitgeber wirtschaftlich nicht mehr zurnutbar ist. 352 Aus all diesen Erwägungen kann jedoch nicht der Schluß abgeleitet werden, daß eine Wahlbarkeit beispielsweise dann gänzlich ausgeschlossen ist, wenn der Arbeitnehmer mehr als die Hälfte seiner Amtszeit im Ausland tätig ist. 353 Denn gerade im grenznahen Bereich sind Fallkonstellationen denkbar, in denen ein Be349 Auffahrth, Betriebsverfassung und Auslandsbeziehung, in: FS für Hilger I Stumpf, S. 31, 37; Däubler schlägt vor, daß bei einer Tätigkeit in Ländern mit unzuverlässiger Briefzustellung die Wahlunterlagen per Fax oder e-mail übermittelt werden sollten. Notfalls müße in dieser Weise auch die Stimmabgabe erfolgen, in: Betriebsverfassung in globalisierter Wirtschaft, S. 49. 350 Gaul, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte einer Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland, in: BB 1990, S. 697, 701; Galperin!Löwisch, BetrVG, § 8 Rdnr. 19; Schlochauer; in: Hess I Schlochauer I Glaubitz, Betriebsverfassungsgesetz, § 8 Rdnr. 13; Au.ffahrth, Betriebsverfassung und Auslandsbeziehung, in: FS HilgeriStumpf, S. 31, 37; ablehnend auch Kraft, in: GK- BetrVG, § 1 Rdnr. !. 351 Fitting I Kaiser/ Heilher I Engels, Betriebsverfassungsgesetz, § 40 Rdnr. 34m. w. N. 352 Wiese, in: GK-BetrVG, § 40 Rdnr. 12; Galperinl Löwisch gehen bei unverhältnismäßig hohen Reisekosten für den Arbeitgeber von einem persönlichen Wahlhindernis aus, BetrVG, § 8 Rdnr. 18; in diesem Sinne auch Schlochauer; in: Hess I Schlochauer I Glaubitz, Betriebsverfassungsgesetz, § 8 Rdnr. 13. 353 So aber Auffahrth, Betriebsverfassung und Auslandsbeziehung, in: FS Hilger Stumpf, s. 31, 37.

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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triebsrat seinen übernommenen Verpflichtungen im Sinne des § 2 I BetrVG genauso wie im Inland nachkommen kann und dies nicht zu einer unzumutbaren Kostenbelastung für den Arbeitgeber führt. Eine Einschränkung des passiven Wahlrechts aus persönlichen Gründen ist auch mit Wortlaut und Systematik des Gesetzes nicht begründbar. Denn einerseits nennt § 8 BetrVG nicht nur positiv die Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitnehmer wahlberechtigt ist, sondern führt auch negativ in § 8 I S. 2 BetrVG auf, wann das passive Wahlrecht entfällt. Es käme daher einer vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen Ergänzung der in § 8 I S. I BetrVG genannten Voraussetzungen gleich, den Wortlaut durch das Merkmal der "Inlandstätigkeit" zu ergänzen. Im übrigen hat der Gesetzgeber in § 25 I S. 2 BetrVG eine eindeutige Regelung für den Fall getroffen, daß ein Mitglied des Betriebsrates zeitweilig verhindert ist, in diesem Fall rückt ein Ersatzmitglied nach. Zu Recht wird in diesem Kontext auch darauf hingewiesen, gerade in einem international tätigen Konzern bestünde die Gefahr, daß der Arbeitgeber durch einen gezieHen Auslandseinsatz die Wahl eines Arbeitnehmers entgegen der Schutzvorschrift des§ 20 I S. I BetrVG bewußt behindern könnte. 354 Zusammenfassend ist daher festzustellen, daß gerade in Betrieben international tätiger Unternehmen ein Bedürfnis nach betrieblicher Vertretung der Arbeitnehmer besteht, die trotz ihres Auslandseinsatzes dem inländischen Betrieb zuzurechnen sind. Denn eine Vielzahl der Fragen, die den Auslandseinsatz des einzelnen Arbeitnehmers betreffen, sind oder können Gegenstand einer Regelung zwischen den Betriebsparteien sein.355

Bedenkt man weiter, daß in großen Betrieben gemäß § 9 BetrVG eine Vielzahl von Betriebsräten zu bestellen ist, 356 so erscheint es durchaus vertretbar, daß ein im Ausland tätiger Betriebsrat speziell die Interessen der im Ausland tätigen Arbeitnehmer repräsentiert, ohne mit den alltäglichen Problemstellungen des Inlandsbetriebes so vertraut zu sein wie ein im Inland beschäftigter Betriebsrat. Dadurch, daß den im Auslandseinsatz befindlichen Arbeitnehmern das passive Wahlrecht gewährt wird, bleibt es den Wahlberechtigten überlassen, inwieweit sie einen im Auslandseinsatz befindlichen Arbeitnehmer für geeignet halten, ihre Interessen wirksam wahrzunehmen. Für die Fälle, in denen dann eine Wahrnehmung der Betriebsratstätigkeit tatsächlich zeitweise ausgeschlossen sein sollte, bleibt immer noch die vom Gesetzgeber vorgesehene Möglichkeit des Nachrückens eines Ersatzrnitglieds, wie es § 25 I S. 2 BetrVG vorsieht. 354 Gaul, Beriebsverfassungsrechtliche Aspekte einer Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland, in: BB 1990, S. 697, 701; siehe dazu auch unten Dritter Teil B. IV. 1. b). 355 Zu denken ist beispielsweise an Entlohnungsgrundsätze, Wiedereingliederung nach Beendigung des Auslandseinsatzes, Richtlinien zur Auswahl von Arbeitnehmern für den Auslandseinsatz, etc., siehe dazu ausführlich Dritter Teil B. IV. I. b). 356 So besteht beispielsweise der Betriebsrat eines Betriebes mit 5000 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus 27 Mitgliedern.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

IV. Rechte des Betriebsrates nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1. Mitbestimmungs-, Anhörungs- und Beteiligungsrechte bei Auslandseinsatz inländischer Arbeitnehmer

Wird ein inländischer Arbeitnehmer im Ausland tätig, so stellt sich die Frage, welche Mitbestimmungs-, Anhörungs- und Beteiligungsrechte dem Betriebsrat vor und während des Auslandseinsatzes, aber auch bei der Rückkehr des Arbeitnehmers in den abgebenden Betrieb zustehen. a) Auslandseinsatz als mitbestimmungspflichtige Versetzung

Gemäß § 99 I S. I BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Versetzung zu unterrichten, Auskunft über die Person und Auswirkungen der Versetzung zu geben und die Zustimmung des Betriebsrates zu der geplanten Maßnahme einzuholen. Nach der Legaldefinition in § 95 III S. I BetrVG liegt eine Versetzung bei der Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs vor, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet oder mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Die aus dieser Legaldefinition für den Auslandseinsatz resultierende Kernfrage ist, ob durch einen Auslandseinsatz automatisch ein anderer "Arbeitsbereich" im Sinne des § 95 III S. 1 BetrVG zugewiesen wird. Das BAG hatte zu dieser Fragestellung folgenden Fall zu entscheiden?57 Der Arbeitgeber, ein Großunternehmen der Automobilindustrie mit Sitz in Deutschland, arbeitet bei der Entwicklung neuer Modelle mit einem Automobilunternehmen in Japan zusammen. In diesem Zusammenhang wurden mehrere Arbeitnehmer von Deutschland nach Hiroschima versetzt, wobei die zu verrichtende Tätigkeit der im Heimatbetrieb entsprach. Der Arbeitgeber machte geltend, daß dem Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht im Sinne des § 99 I BetrVG zustehe, da die Arbeitnehmer in den Betrieb in Hiroschima eingegliedert und mit der Versetzung einverstanden gewesen seien.

Das BAG hat in seiner Entscheidung ausdrücklich festgestellt, daß die bloße Veränderung des Arbeitsortes, von Bagatellfällen abgesehen, eine Veränderung des Arbeitsbereichs zur Folge habe, auch ohne daß sich die Arbeitsaufgabe des Arbeitnehmers ändert oder er in eine andere organisatorische Einheit eingegliedert wird. 358 Dementsprechend liegt nach der nunmehr ständigen Rechtsprechung des BAG und Teilen der Literatur bei einem Auslandseinsatz von über einem Monat eine Versetzung im Sinne des§ 95 IIl BetrVG vor. 359 357 358

sen.

BAG vom 18. 2. 1986, AP Nr. 33 zu§ 99 BetrVG 1972, mit Anmerk. Misera. Das BAG hatte in seiner Entscheidung vom 10. 4. 1984 diese Frage noch offengelas-

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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Vor dem Hintergrund eines zusammenwachsenden Europas ist jedoch zu beachten, daß unter die vom BAG als Ausnahme beschriebenen Bagatellfälle ein Ortswechsel im grenznahen Raum fallen dürfte. In diesem Fall läge eine mitbestimmungspflichtige Versetzung nur dann vor, wenn sich entweder der Arbeitsbereich oder die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb ändern würde. Gegen diese Sichtweise des BAG wird eingewandt, der Begriff des Arbeitsbereichs erfasse nicht nur den Ort der Arbeitsleistung, sondern auch die Art der Tätigkeit und die Stellung des Arbeitnehmers in der betrieblichen Organisation. Es sei daher im Wege einer Gesamtschau festzustellen, ob Veränderungen der Tätigkeit, der Aufgabenstellung oder der Verantwortung des Arbeitnehmers einen erheblichen Wechsel in der betrieblichen Funktion des Arbeitnehmers bewirkten.360 Dementsprechend läge in dem vom BAG zu entscheidenden Fall keine Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches vor, da sich weder die Art der Tätigkeit noch die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb durch den Auslandseinsatz geändert habe. Vom Schutzzweck der Norm betrachtet, läßt sich diese Argumentation nicht vertreten. Denn gerade der Ort der Arbeitsleistung ist für den Arbeitnehmer von entscheidender Bedeutung, weshalb der Arbeitnehmer bei einem durch den Arbeitgeber angeordneten Wechsel des Arbeitsortes auch verstärkt schutzbedürftig ist. Dies wird besonders deutlich, wenn es um die Frage eines Auslandseinsatzes geht, stellt ein solcher doch eine besonders weitreichende Form der Änderung des Arbeitsund Lebensbereichs des betroffenen Arbeitnehmers dar. Es ist daher vor dem Hintergrund der individualrechtliehen Schutzrichtung des § 99 BetrVG gerechtfertigt, Beteiligungsrechte des Betriebsrates zum Schutz des Arbeitnehmers bereits dann eingreifen zu lassen, wenn nur der Arbeitsort und nicht auch die auszuübende Tätigkeit geändert wird. 361 Anders ist der Fall dann zu beurteilen, wenn in dem Arbeitsvertrag des betroffenen Arbeitnehmers bereits eine sogenannte "Versetzungsklausel" enthalten ist, die dem Arbeitgeber das Recht einräumt, den Arbeitnehmer in ein ausländisches Un359 BAG vom 18. 2. 1986, AP Nr. 33 zu§ 99 BetrVG 1972, mit Anmerk. Misera; so auch BAG vom 8. 8. 1989, AP Nr. 18 zu § 95 BetrVG 1972; Schlochauer geht von einer Versetzung aus, wenn die Änderung des Ortes zu einem erheblich veränderten "Anmarschweg führt", in: Hess I Schlochauer I Glaubitz, Betriebsverfassungsgesetz, § 99 Rdnr. 51 ; Griese, Die Mitbestimmung bei Versetzung, in: BB 1995, S. 458, 459; a.A. Gaul, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte einer Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland, in: BB 1990, S. 697, 698, wonach eine rein "zeitliche Veränderung" kein praxisgerechtes Entscheidungskriterium darstelle, vielmehr sei in einer Gesamtschau festzustellen, ob Veränderungen der Tätigkeit, der Aufgabenstellung oder der Verantwortung des Arbeitnehmers einen erheblichen Wechsel seiner betrieblichen Funktion bewirkt; in diesem Sinne auch Kraft, in: GKBetrVG, § 99 Rdnr. 62 ff. 360 Kraft, in: GK-BetrVG, § 99 Rdnr. 60 ff.; Gaul, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte einer Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland, in: BB 1990, S. 697, 698; in diesem Sinne auch Hunold, Anmerkung zu BAG vom 26. 5. 1988, BB 1988, S. 2101, 2102. 361 So bereits BAG vom 18. 2. 1986, AP Nr. 33 zu§ 99 BetrVG.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

ternehmen zu versetzen. 362 Da in diesem Fall das individuelle Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers entfällt, liegt eine mitbestimmungspflichtige Versetzung nur dann vor, wenn sich neben dem Arbeitsort auch die Tätigkeit des Arbeitnehmers oder seine Stellung im Betrieb ändert. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei einem Auslandseinsatz entfällt auch nicht durch die Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers zu der Versetzung. Denn wie das BAG zurecht feststellt, können unter Umständen andere Arbeitnehmer des abgebenden Betriebes, die selbst auf die Möglichkeit eines Auslandseinsatzes gehofft haben, durch die Versetzung benachteiligt werden. 363 Dieser Gedanken gewinnt gerade im internationalen Konzern an Bedeutung, stellt der Auslandseinsatz doch vielfach einen notwendigen Baustein einer erfolgreichen Laufbahnentwicklung dar. 364 Heben Arbeitgeber und Arbeitnehmer den bestehenden Arbeitsvertrag auf und vereinbaren für die Zeit nach Beendigung des Auslandseinsatzes eine Wiedereinstellungszusage, 365 liegt darin keine der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegende Versetzung. In diesem Fall fehlt es an dem Merkmal der "Zuweisung" eines neuen Arbeitsbereiches durch den Arbeitgeber aufgrund eines bestehenden Arbeitsvertrages. Schließt jedoch der Arbeitnehmer nach Beendigung seines Auslandseinsatzes aufgrund der Wiedereinstellungszusage mit dem Arbeitgeber erneut einen Arbeitsvertrag, liegt darin eine zustimmungspflichtige Einstellung im Sinne des § 99 I BetrVG. b) Betriebsvereinbarungen für Arbeitnehmer im Auslandseinsatz

Sind Arbeitnehmer trotz ihres Auslandseinsatzes einem inländischen Betrieb zuzuordnen, stellt sich die Frage, ob Arbeitgeber und Betriebsrat Betriebsvereinbarungen schließen können, die sich ausschließlich auf die Belange der im Ausland tätigen Arbeitnehmer beziehen. Dabei sind grundsätzlich zwei mögliche Regelungskreise zu trennen: Zum einen allgemeine Standards bezüglich der Modalitä362 So beispielsweise im Falle eines "Internationalen Arbeitsvertrages", siehe dazu ausführlich Dritter Teil A. II. 3. 363 Nicht zuzustimmen ist jedoch der Überlegung des BAG, wonach ein Einverständnis des Arbeitnehmers deshalb nicht das Mitwirkungsrecht des Betriebsrates ausschließen soll, da der Arbeitnehmer in dem aufnehmenden Betrieb den Betriebsfrieden stören könnte. Denn dies ist ausschließlich eine Fragestellung, die in den Mitbestimmungsbereich des aufnehmenden Betriebes fallt. 364 Busehermähte bezeichnet den Auslandseinsatz als unverzichtbare Qualifikation für die weitere berufliche Karriere, Ein neuer Expatriate-Typus entsteht, in: Personalwirtschaft, Heft 5, 2000, S. 30; so auch Domschi Lichtenberg, Führung von Mitarbeitern-Handbuch für ein erfolgreiches Personalmanagement, S. 504, 507; siehe im Einzelnen unter Zweiter Teil II. 2. 365 Siehe zur Frage einer Wiedereinstellungszusage Dritter Teil A. II. 2. b) bb).

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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ten eines Auslandseinsatzes und zum anderen Regelungen, die die konkreten Arbeitsbedingungen am Einsatzort betreffen.

aa) Unternehmenseinheitliche Standards für den Auslandseinsatz Wie bereits eingangs dargestellt, besteht in international agierenden Unternehmen die Notwendigkeit, eine erhebliche Zahl von Arbeitnehmern zu Auslandseinsätzen zu entsenden.366 Wenn beispielsweise im Jahr 1998 bei der BASF AG 858, bei der Bosch GmbH 1250 oder bei Daimler Chrysler 983 Arbeitnehmer zu einer Tätigkeit ins Ausland entsandt waren, so stellt sich die Frage, ob nicht bestimmte "Rahmenbedingungen" eines Auslandseinsatzes Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein könnten: zu denken wäre beispielsweise an Entlohnungsgrundsätze bezüglich eines Auslandseinsatzes,367 Reise- und Umzugskosten, aber auch Fragen der Wiedereingliederung nach Beendigung der Auslandstätigkeit Bedenkt man die erhebliche Bedeutung, die ein Auslandseinsatz in international agierenden Unternehmen für die künftige Laufbahnentwicklung hat, 368 erscheint auch die Aufstellung einheitlicher Kriterien für die Auswahl sogenannter "Expatriates" ein möglicher Regelungsgegenstand einer Betriebsvereinbarung. Bei diesen Rahmenbedingungen eines Auslandseinsatzes handelt es sich um eine überbetriebliche Regelungsmaterie. Denn vergegenwärtigt man sich, daß beispielsweise die BASF AG am Standort Ludwigshafen über 300 Betriebe unterhält, so wird klar, daß es keinen Sinn macht, wenn die Betriebspartner jedes einzelnen Betriebes die Rahmenbedingungen eines Auslandseinsatzes in einer Betriebsvereinbarung festhalten. Dies widerspräche nicht nur den Gesichtspunkten der Effizienz, sondern vor allem dem Ziel, einen einheitlichen Standard für Auslandseinsätze innerhalb des gesamten Unternehmens oder Konzerns zu schaffen. Da der Gesamtbetriebsrat gemäß § 50 BetrVG für die Behandlung von Angelegenheiten zuständig ist, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen, sollten die Rahmenbedingungen eines solchen Auslandseinsatzes vom Gesamtbetriebsrat und der Unternehmensleitung festgelegt werden. Schließlich ist es sogar denkbar, daß es im Einzelfall Sinn macht, gewisse Rahmenbedingungen des Auslandseinsatzes konzernweit zu vereinheitlichen. In diesem Falle könnte der Siehe dazu ausführlich Zweiter Teil A. So im Ergebnis auch die Entscheidung des BAG vom 30. I. 1990: "Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der betrieblichen Lohngestaltung erstreckt sich auch auf die Regelung von Zulagen, die der Arbeitgeberr vorübergehend ins Ausland entsandten Arbeitnehmern gewährt. ", DB 1990, S. 1090; in diesem Sinne auch Birk, Betriebliche Regelungen im internationalen Arbeitsrecht, in: FS für Trinkner, S. 461,470 ff. 368 Buschermöhle, Ein neuer Expatriate-Typus entsteht, in: Persoanalwirtschaft, Heft 5, 2000, S. 30, der in einem Auslandseinsatz eine unverzichtbare Qualifikation für die weitere berufliche Karriere sieht; zur Frage, welchen Einfluß ein internationaler Personaleinsatz auf die zukünftige Laufbahnentwicklung hat, siehe auch ausführlich Zweiter Teil A. II. 2. 366

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

Konzernbetriebsrat gemäß § 58 II BetrVG durch die Gesamtbetriebsräte mit der Herbeiführung einer konzernweiten Regelung beauftragt werden. Wie bereits eingangs beschrieben, finden in einem international agierenden Konzern mit Sitz in Deutschland nicht nur Entsendungen von Deutschland ins Ausland statt, vielmehr rochieren Arbeitnehmer weltweit innerhalb des Konzerns. 369 Nun wäre es gerade in einem solchen multinationalen Konzern wünschenswert, die Rahmenbedingungen eines Auslandseinsatzes zu vereinheitlichen. 370 Denn verrichten beispielsweise Arbeitnehmer verschiedener globaler Standorte in internationalen Projektteams eine vergleichbare Tätigkeit, werden sie auf Dauer keine Unterschiede bei den Entlohnungsgrundsätzen akzeptieren.371 Die daraus resultierende Frage ist, ob eine entsprechende Konzernbetriebsvereinbarung auch ausländische Konzernunternehmen erfaßt, denn nur so könnte das Ziel einer konzernweiten Vereinheitlichung gewisser Standards erreicht werden. Die Frage ist aus zwei Gründen zu verneinen. Denn einerseits gilt das Betriebsverfassungsgesetz nur für im Inland gelegene Betriebe und erfaßt daher keine ausländischen Konzernunternehmen. 372 Dementsprechend wären die im Ausland gelegenen Unternehmensteile an eine Konzernbetriebsvereinbarung nicht gebunden. Andererseits geht die ganz überwiegende Meinung davon aus, daß ein Gesamtoder Konzernbetriebsrat nur die Betriebe repräsentiert, die selbst über einen Betriebsrat verfügen. 373 Denn Betriebe ohne Betriebsrat stehen außerhalb der Betriebsverfassung und können einen Gesamt- oder Konzernbetriebsrat deshalb auch nicht für eine Vertretung legitimieren. Dementsprechend ist eine Gesamt- oder Konzernbetriebsvereinbarung auf die Betriebe nicht anwendbar, die über keinen Betriebsrat im Sinne des BetrVG verfügen. Sonach können sämtliche ausländische Betriebsstätten nicht in den Geltungsbereich einer Gesamt- oder Konzernbetriebsvereinbarung fallen, denn selbst wenn dort Arbeitnehmervertretungen nach lokalem Recht bestehen, stellen diese keinen Betriebsrat im Sinne des deutschen Betriebsverfassungsrechts dar. Zusammenfassend ist daher festzustellen, daß der Gesamt- und Konzernbetriebsrat nur insoweit an einheitlichen Standards für einen Auslandseinsatz mitwirken können, als sie für Arbeitnehmer gelten, die inländischen Betrieben zuzuordnen 369 Dies gilt insbesondere für Unternehmen, die eine geozentrische Besetzungsstrategie verfolgen, d. h. jede Position im Konzern mit dem am besten geeigneten Arbeitnehmer besetzen, siehe dazu ausführlich Zweiter Teil B. III. 370 Gentz, Das Arbeitsrecht im internationalen Konzern, in: NZA 2000, S. 3. 371 Siehe dazu ausführlich Zweiter Teil B. 372 Zum Geltungsbereich des BetrVG siehe ausführlich oben Dritter Teil B. l. 373 So ständige Rechtsprechung des BAG, zuletzt bestätigt durch BAG vom 21. 3. 1996, EZA zu § 102 BetrVG 1972; Glaubitz, in: Hess I Schlochauer I Glaubitz, Betriebsverfassungsgesetz, §50 Rdm. 8; Kreutz, in: GK- BetrVG, §50 Rdm. 41 ff. m. w. N. zur h. M; a.A. Joost, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 305 Rdm. 48 ff.; Trittin, in: Däubler I Kittner I Klebe, BetrVG, § 50 Rdnr. 17.

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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sind. Der Abschluß einer Gesamt- oder Konzernbetriebsvereinbarung, die normative Wirkung auch für ausländische Konzernunternehmen und deren Arbeitnehmer entfaltet, ist nicht möglich. 374 Denkbar ist es jedoch, daß ausländische Konzernunternehmen sich verpflichten, den Inhalt einer Konzernbetriebsvereinbarung umzusetzen. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang jedoch, daß die Konzernbetriebsvereinbarung keine normative Wirkung für die lokalen Arbeitsverträge entfaltet, so daß die Umsetzung an den arbeitsvertragliehen Rechten der einzelnen Arbeitnehmer Grenzen findet.

bb) Regelung spezieller Arbeitsbedingungen während des Auslandseinsatzes Ein Blick auf den Kompetenzkatalog des § 87 I BetrVG macht klar, daß eine Vielzahl der dort genannten Mitbestimmungstatbestände wie Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen, Festsetzung von Akkord- und Prämiensätzen etc. auch auf den international tätigen Arbeitnehmer Anwendung finden könnten.375 Eine differenzierte Antwort, inwieweit Arbeitgeber und Betriebsrat Vereinbarungen bzgl. der im Ausland tätigen Arbeitnehmer treffen können, bedarf der Trennung zweier Formen des Auslandseinsatzes: Werden Arbeitnehmer eines inländischen Betriebes zu Bau- oder Montagearbeiten ins Ausland entsandt, werden sie regelmäßig nicht in die Organisation eines ausländischen Unternehmens eingegliedert und stehen zu diesem nicht in einer arbeitsvertragliehen Beziehung. Der inländischen Betriebsleitung verbleibt in diesem Fall das ausschließliche Direktionsrecht, auf Grund dessen sie die täglichen Arbeitsbedingungen des im Ausland tätigen Arbeitnehmers bestimmt. Dementsprechend ist es gerechtfertigt, daß dem Betriebsrat die Mitbestimmungsrechte aus § 87 I BetrVG zustehen und die voriibergehend im Auslandseinsatz tätigen Arbeitnehmer in Betriebsvereinbarungen einbezogen werden. 376 Denn gerade unter den erschwerten Bedingungen eines Auslandseinsatzes darf dem Arbeitnehmer nicht prinzipiell der Schutz entzogen werden, den er im Inlandsbetrieb erfahrt. 374 Zu einem anderen Ergebnis könnte man nur dann kommen, wenn die Betriebspartner ausländischer Unternehmensteile die Geltung des BetrVG privatautonom vereinbart hätten. 375 So im Ergebnis auch die Entscheidung des BAG vom 30. 1. 1990: " Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der betrieblichen Lohngestaltung erstreckt sich auch auf die Regelung von Zulagen, die der Arbeitgeberr vorübergehend ins Ausland entsandten Arbeitnehmern gewährt. ", DB 1990, S. 1090. 376 So auch Birk mit Hinweis auf einen IG-Metall-Entwurf einer Betriebsvereinbarung für Auslandsmontagen, Betriebliche Regelungen im internationalen Arbeitsrecht, in: FS für Trinkner, S. 461, 469; Auffanh, Betriebsverfassung und Auslandsbeziehungen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 30, 38; Gaul, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte einer Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland, in: BB 1990, S. 697, 701 m. w. N.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

Die gegenteilige Ansicht des LAG Düsseldorf, wonach sich der Anwendungsbereich des BetrVG völkerrechtlich auf den Bereich der Bundesrepublik Deutschland beschränke und deshalb keine Kompetenz für den Abschluß von Betriebsvereinbarungen für Arbeitnehmer auf ausländischen Montagebaustellen bestehe, vermag nicht zu überzeugen. 377 Zwar entfaltet eine durch die Betriebsparteien geschlossene Betriebsvereinbarung normative Wirkung, 378 doch wird dadurch kein hoheitliches Recht geschaffen. 379 Dementsprechend stellt eine Betriebsvereinbarung auch kein öffentliches Recht dar, das grundsätzlich in seiner Anwendbarkeit auf das Inland beschränkt ist. 380 Im Einzelfall findet jedoch die Anwendbarkeit einer Betriebsvereinbarung dort ihre Grenze, wo zwingendes ausländisches Recht bzw. ein ordre-public-Vorbehalt im Einsatzland dem Inhalt der Betriebsvereinbarung entgegensteht. 381 Regelmäßig wirdjedoch der Arbeitnehmer eines international agierenden Unternehmens oder Konzerns während des Auslandseinsatzes in einer ausländischen Gesellschaft tätig sein oder gar in direkten arbeitsvertragliehen Beziehungen zu dieser stehen?82 In einer solchen Fallkonstellation stößt eine Betriebsvereinbarung der inländischen Betriebsparteien, die konkrete Fragen der "täglichen" Auslandstätigkeit regelt, an Grenzen. Denn für den Inhaber der ausländischen Gesellschaft hat die Betriebsvereinbarung keine normative Wirkung, da ein im Ausland gelegener Betrieb nicht in den Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes fällt. 383 Eine inländische Betriebsvereinbarung, die beispielsweise Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit während des Auslandseinsatzes regelt, könnte nur dann für den Inhaber des ausländischen Betriebes Gültigkeit erlangen, wenn er sich zu deren Anerkennung verpflichtet. Denkbar wäre es beispielsweise, daß der abgebende inländische und der aufnehmende ausländische Betrieb vertraglich vereinbaren, daß inländische Betriebsvereinbarungen, die den Auslandseinsatz des Arbeitnehmers betreffen, auch für den aufnehmenden Betrieb bindende Wirkung entfalten. Voraussetzung dafür wäre jedoch, daß das lokale Recht am Einsatzort dem regelnden Inhalt der Betriebsvereinbarung nicht entgegensteht.

LAG Düsseldorfvom 14. 2. 1979, OB 1979, S. 2233,2234. Zum Meinungsstand nochmals im Einzelnen Fitting I Kaiser I Heither I Engels, Betriebsverfassungsrecht, § 77 Rdnr. 11 . 379 Zur Rechtsnatur der Betriebsvereinbarung siehe ausführlich Richardi, BetrVG, § 77 Rdnr. 23 ff. 380 In diesem Sinne auch Hauß, Grenzüberschreitende Betriebsverfassung in Europa, s. 171. 381 Auffarth gibt den Hinweis auf lokale Arbeitsschutz-, Arbeitszeit- und Feiertagsregelungen, Betriebsverfassung und Auslandsbeziehung, in: FS Hilger/Stumpf, S. 31, 38. 382 Siehe dazu ausführlich Dritter Teil A. II. 383 Siehe zur Frage des Geltungsbereichs des BetrVG oben Dritter Teil B. I. 377

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B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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c) Kündigung des Arbeitnehmers während des Auslandseinsatzes

Gemäß § 102 I BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Für die Frage, inwieweit dieses Anhörungsrecht des Betriebsrates auch für eine Kündigung von Arbeitnehmern während eines Auslandseinsatzes gilt, sind die denkbaren Vertragsgestaltungen sorgfältig zu unterscheiden. 384 Da das Betriebsverfassungsgesetz im Ausland nicht gilt, ist in einem ersten Schritt zu priifen, ob der Arbeitnehmer trotz seiner Auslandstätigkeit dem inländischen Betrieb zuzuordnen ist. 385 Denn nur dann fällt der Arbeitnehmer als Teil des inländischen Betriebes in den Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes mit der Folge, daß dem Betriebsrat überhaupt ein Anhörungsrecht im Falle der Kündigung zustehen kann. 386 In einem zweiten Schritt ist zu priifen, auf welcher vertraglichen Grundlage der Auslandseinsatz des Arbeitnehmers erfolgt: Steht der Arbeitnehmer während seines Auslandseinsatzes ausschließlich in einer vertraglichen Beziehung zu dem inländischen Untemehmen, 387 so ist der Betriebsrat bei einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu beteiligen. Anders ist der Fall jedoch dann zu beurteilen, wenn der Arbeitnehmer während seines Auslandseinsatzes sowohl mit der aufnehmenden ausländischen Gesellschaft als auch mit dem abgebenden inländischen Unternehmen durch einen Arbeitsvertrag verbunden ist. 388 Kündigt in diesem Fall die aufnehmende ausländische Gesellschaft, so bedarf diese Kündigung zu ihrer Wirksamkeit nicht der Anhörung des Betriebsrates nach§ 102 I BetrVG. Denn das deutsche Betriebsverfassungsgesetz ist in seinem Geltungsbereich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt, sofern die Geltung nicht privatrechtlich auf Betriebe im Ausland vereinbart wurde. Regelmäßig wird im Falle der Kündigung des Arbeitnehmers durch die aufnehmende ausländische Gesellschaft auch das abgebende inländische Unternehmen

384 Siehe zur Frage der Vertragsgestaltungen während eines Auslandseinsatzes ausführlich Dritter Teil A. II. 385 Siehe zu den Kriterien der Zuordnung von im Ausland tätigen Arbeitnehmern zu einem inländischen Betrieb Dritter Teil A. II. 386 So im Ergebnis auch BAG vom 21.10. 1980, AP Nr. 17 zum Internationalen Privatrecht in Bezug auf die Anhörung des Betriebsrates zur Kündigung des "Auslands-Arbeitsvertrags für ein befristetes Arbeitsverhältnis" eines in Bogota eingesetzten Enwicklungshelfers. 387 In diesem Fall werden die Modalitäten des Auslandseinsatzes, wie dessen Dauer, Rückrufrecht, Vergütung und andere Direktionsrechte, durch einen Zusatz zum bisherigen Arbeitsvertrag geregelt. Siehe dazu ausführlich Dritter Teil A. II. I. Denkbar ist auch, daß der Auslandseinsatz aufgrund eines sogenannten "Internationalen Arbeitsvertrages" erfolgt, der die Versetzung des Arbeitnehmers ins Ausland vorsieht, siehe zu dieser Konstellation Dritter Teil A. II. 3. 388 Siehe zu dieser Vertragskonstruktion ausführlich Dritter Teil A. II. 2.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

kündigen. 389 In diesem Fall bedarf ausschließlich die Kündigung durch den inländischen Betrieb zu ihrer Wirksamkeit der Anhörung nach§ 102 I BetrVG. d) Rückkehr des Arbeitnehmers

Kehrt der Arbeitnehmer nach Beendigung des Auslandseinsatzes in einen inländischen Betrieb des abgebenden Unternehmens oder Konzerns zurück, so stellt sich die Frage, ob darin eine zustimmungspflichtige Einstellung im Sinne des § 99 I BetrVG zu sehen ist. In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, daß der Arbeitnehmer nach Beendigung des Auslandseinsatzes nicht zwingend in dem selben Betrieb tätig sein wird, in dem er vor dem Auslandseinsatz beschäftigt war. Denn regelmäßig behält sich das abgebende Unternehmen vor, den Arbeitnehmer nach seiner Rückkehr aus dem Ausland nicht in einem ganz bestimmten inländischen Betrieb, sondern Unternehmens- oder konzernweit zu beschäftigen. 390 Grundsätzlich ist die Versetzung in einen anderen Betrieb des Unternehmens oder Konzerns mit einer mitbestimmungspflichtigen Einstellung in dem aufnehmenden Betrieb verbunden. 391 Nimmt ein Arbeitnehmer also nach Beendigung des Auslandseinsatzes eine Tätigkeit in einem anderen inländischen Betrieb auf, ist dementsprechend die Zustimmung des Betriebsrates des aufnehmenden Betriebes einzuholen. Einer Zustimmung des Betriebsrates bedarf es jedoch nicht, wenn der Arbeitnehmer in den abgebenden Betrieb zurückkehrt und die Rückkehr bereits Gegenstand des Mitbestimmungsverfahrens war, das zu Beginn der Versetzung ins Ausland stattfand. 392

389 So auch im Fall des BAG vom 21.1. 1999, NZA 1999, S. 539 ff. = DB 1999, S. 809: Ein Arbeitnehmer wurde vom deutschen Stammhaus in eine Gruppengesellschaft nach Brasilien versetzt und begründete mit der brasilianischen Gesellschaft ein Arbeitsverhältnis. Parallel dazu blieb das Arbeitsverhältnis mit dem deutschen Stammhaus bestehen. Nachdem zunächst die brasilianische Gruppengesellschaft eine Kündigung ausgesprochen hatte, erfolgte auch die Kündigung durch das deutsche Stammhaus. 390 " • .. Für den Fall, daß das Arbeitsverhältnis nach der Versetzung aus rechtlichen oder betrieblichen und nicht in der Person oder dem Verhalten des Mitarbeiters liegenden Gründen beendet werden sollte, wird dem Mitarbeiter eine Weiterbeschäftigung in der ursprünglichen entsendenden Gesellschaft oder einer anderen Gruppengesellschaft angeboten. .. ", aus dem Entsendevertrag eines deutschen Großunternehmens. 391 BAG vom 16.12. 1986, AP Nr. 40 zu§ 99 BetrVG 1972; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, Betriebsverfassungsgesetz, § 99 Rdnr. 35; Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, § 99 Rdnr. 35, 116 ff. 392 BAG vom 18. 10.1988, AP zu§ 99 BetrVG 1972 Nr. 56; Kittner, in: Däubler/Kittner/ Klebe, BetrVG, § 99 Rdnr. 42.

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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2. Tatigkeit des inländischen Betriebsrates im Ausland

Wie der eingangs geschilderte Fall zeigt, 393 reicht die Bandbreite einer möglichen Betriebsratstätigkeit im Ausland von der Abhaltung von Betriebsversammlungen bis hin zur Besichtigung einer ausländischen Betriebsstätte. a) Betriebsversammlungen im Ausland

Werden Arbeitnehmer im Ausland tätig, bleiben aber dem inländischen Betrieb zugeordnet, ist ihnen eine unmittelbare Teilnahme an den im Heimatbetrieb stattfindenden Betriebsversammlungen regelmäßig aus Zeit- und Kostengrunden nicht möglich. 394 Gemäߧ 42 I S. 3 BetrVG sind aber Teilversammlungen durchzuführen, wenn wegen der Eigenart des Betriebs eine Versammlung aller Arbeitnehmer nicht möglich ist. Sind Arbeitnehmer organisatorisch oder räumlich abgrenzbar, sind sie nach § 42 II S. 1 BetrVG zu Abteilungsversammlungen zusammenzufassen, wenn dies zur Erörterung besonderer Belange der Arbeitnehmer erforderlich ist. Da es in vielen Fällen zweckmäßig erscheint, Arbeitnehmern im Ausland ein Forum zur Aussprache zu eröffnen,395 als Beispiel ist der eingangs geschilderte Fall eines Arbeitsplatzabbaus im Heimatbetrieb zu nennen, ist die Zulässigkeit von Teilbetriebs- oder Abteilungsversammlungen im Ausland zu priifen. aa) Zulässigkeit von Teilbetriebs- oder Abteilungsversammlungen im Ausland Die Frage der Zulässigkeit von Teil- oder Abteilungsversammlungen wird in Literatur und Rechtsprechung kontrovers diskutiert. Das BAG hatte folgenden Fall zu entscheiden: 396 Der Arbeitgeber mit Sitz in Deutschland errichtete Industrieanlagen im In- und Ausland und beschäftigte ca. 800 Arbeitnehmer, von denen 400 auf Baustellen im Ausland tätig waren. Der Betriebsrat hatte auf einer Auslandsbaustelle in den Niederlanden eine Teilbetriebs(Abtei1ungs-)versammlung abgehalten. Der Arbeitgeber mahnte den Betriebsrat daraufhin ab und weigerte sich, den Lohn flir die Zeit der streitigen Versammlung und die angefallenen Reisekosten zu bezahlen.

Siehe zur Fallkonstellation Dritter Teil B. Siehe dazu ausführlich Dritter Teil B. III. 1. 395 Die Notwendigkeit solcher Teilbetriebs-ader Abteilungsversammlungen befürwortend auch Fitting I Kaiser I Heither I Engels, Betriebsverfassungsgesetz, § 1 Rdnr. 24. 396 BAG vom 27. 5. 1982, AP Nr. 3 zu § 42 BetrVG 1972 = OB 1982, S. 2519. 393 394

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

Der Betriebsrat begehrte als Antragsteller die Feststellung, daß er berechtigt ist, hinsiehtlieh der auf Auslandsbaustellen in den Niederlanden vorübergehend tätigen Arbeitnehmer Teil- oder Abteilungsversammlungen abzuhalten und sonstige Betriebsratstätigkeiten auszuüben.

Das ArbG Heme hatte zunächst den Anspruch des Betriebsrates bejaht, 397 dem ist das LAG Hamm gefolgt, 398 schließlich wurde der Anspruch jedoch durch das BAG mit Zustimmung von Teilen des Schrifttums abgelehnt. 399 Zwar hebt das BAG in seinen Entscheidungsgründen ausdrücklich hervor, daß die einmal begründete persönliche Wirkung des Betriebsverfassungsgesetzes durch einen vorübergehenden Auslandseinsatz nicht entfällt, doch bedeute die Wirkung des Betriebsverfassungsgesetzes nicht, daß der Betriebsrat im Ausland Teil- oder Abteilungsversammlungen einberufen und abhalten dürfe. Da das Betriebsverfassungsgesetz gesellschaftspolitische Ordnungsvorstellungen der Bundesrepublik Deutschland verwirkliche, sei die Tätigkeit der Organe der Betriebsverfassung grundsätzlich auf das Inland beschränkt. Das BAG hält in dieser Entscheidung an der strikten Trennung zwischen dem persönlichen Anwendungsbereich des BetrVG und dem räumlichen Geltungsbereich fest: Zwar unterfallen die im vorübergehenden Auslandseinsatz befindlichen Arbeitnehmer dem BetrVG, da sie weiterhin dem Inlandsbetrieb zuzuordnen sind, doch bleibt die Handlungsmöglichkeit für die Organe des BetrVG auf das Territorium der Bundesrepublik beschränkt. Dem Grundgedanken des BAG, daß die "gesellschaftspolitischen Ordnungsvorstellungen", wie sie im BetrVG zum Ausdruck kommen, eine Tätigkeit der Organe des BetrVG auf das Inland beschränken, kann nicht gefolgt werden. 400 Einigkeit besteht darüber, daß es sich bei der Betriebsversammlung um ein Organ der Betriebsverfassung handelt401 und daß deutsche Hoheitsorgane grundsätzlich keine

ArbG Heme vom 23. 11. 1979, DB 1979, S. 791. LAG Harrun vom 12. 3. 1980, DB 1980, S. 1030. 399 BAG vom 27. 5.1982, AP zu§ 42 BetrVG 1972 Nr. 3 = DB 1982, S. 2519; zustimmend Joost, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 3, § 304 Rdnr. 7; Bischof. Die Arten der Betriebsversammlung und ihre zeitliche Lage, in: BB 1993, S. 1937, 1942; Glaubitz, in: Hess I Schlochauer I Glaubitz, Betriebsverfassungsgesetz, § 42 Rdnr. 3; Gaul, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte einer Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland, in: BB 1990, S. 697,702. 400 So auch Lunk, Die Betriebsversammlung - das Mitgliederorgan des Belegschaftsverbandes, S. 210 ff.; Agel-Pahlke, Der internationale Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes, S. 62, 204 ff.; Beitzke, in Anmerkung zu BAG vom 27. 5. 1982, AP Nr. 3 zu § 42 BetrVG; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, Betriebsverfassungsgesetz, § 42 Rdnr. 55; Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, Vorbem. vor§ 42 Rdnr. 9. 401 Rieble, Zur Teilbarkeit von Betriebsversarrunlungen, in: ArbuR 1995, S. 245; Löwisch, Taschenkommentar BetrVG, § 42 Rdnr. 1; Berg, in: DäubleriK.ittneriK.lebe, BetrVG, § 42 Rdnr. 1. 397

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B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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Hoheitsakte im Ausland vornehmen dürfen, sondern auf das Territorium der Bundesrepublik beschränkt sind. Doch geht man mit der ganz h.M. von der privatrechtliehen Natur des BetrVG aus, so ist das Handeln eines Organs des BetrVG weder als hoheitlicher Akt zu qualifizieren, 402 noch wird das BetrVG zu im Ausland unanwendbarem öffentlichen Recht. 403 Dementsprechend beeinträchtigt ein Handeln der Organe des BetrVG im Ausland solange nicht die Hoheitsrechte des betreffenden Staates, als nicht das ausländische Recht ein Tätigwerden der Organe des BetrVG untersagt. Auch der Umstand, daß durch das BetrVG "gesellschaftspolitische Ordnungsvorstellungen der Betriebs- und Wirtschaftsverfassung" verwirklicht werden, beschränkt den Geltungsbereich des BetrVG nicht zwingend auf das Inland. Denn es wird nicht in Zweifel zu ziehen sein, daß auch durch das zwingende deutsche KSchG "gesellschaftliche Ordnungsvorstellungen" zum Ausdruck kommen, und trotzdem kann die Geltung des Gesetzes auch für Arbeitsverhältnisse außerhalb der Bundesrepublik Deutschland vereinbart werden. Zusammenfassend ist daher festzustellen, daß die Abhaltung einer Teilbetriebsoder Abteilungsversammlung durch einen inländischen Betriebsrat in einem ausländischen Staat immer dann möglich ist, wenn die ausländische Rechtsordnung dies nicht untersagt. 404 Zu beachten ist jedoch, daß das BetrVG selbst im Ausland nicht gilt. 405 Der Inhaber des ausländischen Betriebes ist daher weder verpflichtet, die Durchführung einer Teilbetriebsversammlung während der Arbeitszeit zuzulassen, noch dafür seine Betriebsräume zur Verfügung zu stellen,406 denn für ihn gelten ausschließlich die lokalen Mitbestimmungsrechte.

402 Christiansen, Betriebszugehörigkeit - Die Zuordnung von Arbeitnehmern aus betriebsverfassungsrechtlicher Sicht, S. 164; Hauß, Grenzüberschreitende Betriebsverfassung in Europa, S. 170. 403 Beitzke, Anmerkung zu BAG vorn 27. 5. 1982, AP Nr. 3 zu § 42 BetrVG; Lunk stellt einen Vergleich zu der Mitgliederversammlung eines deutschen Vereins her, der ebenfalls nicht die ausländischen Hoheitsrechte beeinflussen könne, Die Betriebsversammlung, S. 211. 404 LAG Hamm vorn 12. 3.1980, DB 1980, S. 1030 ff. ; Galperin!Löwisch, Betriebsverfassungsrecht, § 42 Rdnr. 13; Fabricius, GK-BetrVG, § 42 Rdnr. 12; Fitting I Kaiser/ Reither I Engels, Betriebsverfassungsrecht, § 42 Rdnr. 55; Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, Vorbern. vor§ 42 Rdnr. 9; Beitzke Anmerkung zu BAG AP zu§ 42 BetrVG 1972 Nr. 3; AgelPahlke, Der internationale Getungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes, S. 204 ff.; Lunk, Die Betriebsversammlung - das Mitgliederorgan des Belegschaftsverbandes, S. 211; Berg, in: Däubler I Kittner I Klebe, BetrVG, § 42 Rdnr. 7; Boehmke, "Ausstrahlungen" des Betriebsverfassungsgesetzes ins Ausland, in: NZA 1992, S. 112, 116; Hauß, Grenzüberschreitende Betriebsverfassung in Europa, S. 170. 405 Siehe dazu ausführlich Dritter Teil B. I. 406 So auch Kraft, in: GK- BetrVG, § 1 Rdnr. 22.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

bb) Zusammenfassung der Arbeitnehmer mehrerer Auslandsstandorte Neben den Bau- und Montagefällen ist es in der Unternehmenswirklichkeit vielfach üblich, daß eine verhältnismäßig geringe Zahl an Arbeitnehmern an verschiedenen Standorten im Ausland tätig ist. So unterhält beispielsweise die Firma BASF drei Standorte in den USA und beschäftigt dort insgesamt etwa 40 Arbeitnehmer aus Deutschland. Wäre es nun möglich, mit diesen Arbeitnehmern eine Teilbetriebsversammlung aus Kostengrunden an einem zentralen amerikanischen Standort durchzuführen? Voraussetzung für eine Teilbetriebsversammlung ist, daß ein Belegschaftsteil vorhanden ist. Dementsprechend können nur diejenigen Arbeitnehmer zu einer Teilbetriebsversammlung an einem ausländischen Standort zentral zusammengefaßt werden, die ein und demselben inländischen Betrieb zuzuordnen sind. 407

cc) Gegenstand einer Teilbetriebs- oder Abteilungsversammlung im Ausland Für die Beantwortung der Frage, was denn Gegenstand einer im Ausland stattfindenden Teilbetriebs- oder Abteilungsversammlung sein kann, sind zwei Grundkonstellationen sorgfältig zu trennen. In international agierenden Konzernen mit Sitz in Deutschland bestehen die ausländischen Konzerntöchter regelmäßig in der Rechtsform eigenständiger juristischer Personen. 408 Ist nunmehr ein Arbeitnehmer trotz seines Auslandseinsatzes dem deutschen Betrieb zuzuordnen, so können Gegenstand einer Teilbetriebs- oder Abteilungsversammlung im Ausland nur Fragestellungen sein, die das Verhältnis zwischen Arbeitgeber, Betriebsrat und Arbeitnehmer des Inlandsbetriebes betreffen. Sämtliche Fragestellungen, die sich aus der Tatigkeit in dem ausländischen Betrieb ergeben, beurteilen sich nach dem lokalen Mitbestimmungsrecht und können daher nicht Gegenstand einer im Ausland abgehaltenen Teilbetriebs- oder Abteilungsversammlung sein. Denn dem Betriebsrat des Inlandsbetriebes fehlen jedwede Teilhabe- bzw. Mitwirkungsrechte bezüglich des ausländischen Betriebes, der ja eine eigenständige juristische Person nach Maßgabe des jeweils lokal geltenden Rechts darstellt und ausschließlich den lokalen Mitbestimmungsregelungen unterworfen ist. Daher kann es in dieser Fallkonstellation auch nicht, wie teilweise pauschal angenommen wird,409 durch die Abhaltung von Teilbetriebs- oder AbteilungsverSo auch Ricfu:lrdi, Betriebsverfassungsgesetz, Vorbem. vor§ 42 Rdnr. 9. Siehe dazu Erster Teil C. 409 Dieses Gegenargument für die Zulässigkeit von Teilbetriebs- oder Abteilungsversarnrnlungen im Ausland verwendet Gaul, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte einer Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland, in: BB 1990, S. 697,703. 407 408

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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sammlungen zu einer Benachteiligung der lokalen Arbeitnehmer kommen. Denn diese nehmen von vomherein nicht an der "Dreiecksbeziehung" Arbeitgeber und Betriebsrat des Heimatbetriebes sowie entsandter Arbeitnehmer teil. Anders ist der Fall zu beurteilen, daß ein Teil des inländischen Betriebes im Ausland tätig ist. Eine derartige Fallkonstellation, wie sie auch dem vorstehend geschilderten Beschluß des BAG vom 27. 5. 1982 zu Grunde lag410, ist hauptsächlich bei internationalen Bauprojekten, die durch inländische Baufirmen im Ausland ausgeführt werden, denkbar. In diesem Fall bleiben die Arbeitnehmer während des Auslandseinsatzes ausschließlich Angehörige des Heimatbetriebes mit der Folge, daß sämtliche Fragestellungen des täglichen Arbeitsablaufs Gegenstand einer Teilbetriebs- oder Abteilungsversammlung sein können.

dd) Kostentragung bei der Abhaltung von Teilbetriebsoder Abteilungsversammlungen im Ausland Bedenkt man, daß international tätige Unternehmen Arbeitnehmer in zum Teil weit entfernte Erdteile entsenden, ist es von entscheidender praktischer Bedeutung, wer die (Reise-)Kosten einer solchen im Ausland abzuhaltenden Teil- oder Abteilungsversammlung zu tragen hat. 411 Grundsätzlich fallen die bei der Durchführung einer Betriebsversammlung entstehenden Kosten wie z. B. die Anmietung eines Versammlungsortes dem Arbeitgeber zur Last. 412 Auch die dem Betriebsrat durch seine Betriebsratstätigkeit entstehenden Reisekosten hat gemäß § 40 I BetrVG der Arbeitgeber zu tragen. 413 Doch ist zu beachten, daß die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers gemäß § 40 I BetrVG wegen des Gebots der vertrauensvollen Zusammenarbeit aus § 2 I BetrVG nur insoweit besteht, als die Durchführung der Betriebsratsarbeit im konkreten Fall erforderlich414 ist und die daraus resultierenden Kosten dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen415 . BAG vom 27. 5. 1982, AP Nr. 3 zu§ 42 BetrVG 1972. So wurde auch im Ausgangsfall des BAG vom 27. 5. 1982 in einem parallelen Verfahren über die Erstattung der Reisekosten gestritten. 412 Fitting I Kaiser I Heither I Engels, Betriebsverfassungsgesetz, § 42 Rdnr. 52; in diesem Sinne auch für die Anmietung von Räumen Galperinl Löwisch, Betriebsverfassungsgesetz, § 42 Rdnr. 38. 413 BlankeiWedde, in: Däublerl KittneriKlebe, BetrVG, § 40 Rdnr. 36m. w. N. 414 BAG vom 18. 1.1989, AP Nr. 28 zu§ 40 BetrVG 1972; Wiese, in: GK-BetrVG, § 40 Rdnr. 10; Glaubitz, in: Hess I Sch1ochauer I Glaubitz, Betriebsverfassungsgesetz, § 40 Rdnr. 8. 415 So bereits BAG vom 3. 10. 1972 und 8. 10. 1974, AP Nr. 2 u. 7 zu§ 40 BetrVG 1972; Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, § 40 Rdnr. 6; GalperiniLöwisch, Betriebsverfassungsgesetz,§ 40 Rdnr. 26; Wiese, in: GK-BetrVG, § 40 Rdnr. 12. 410

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

Dementsprechend gilt für die Abhaltung von Teil- oder Abteilungsversammlungen im weiter entfernt liegenden Ausland416 folgendes: Grundsätzlich wird die Abhaltung einer Teil- oder Abteilungsversammlung im Ausland unter dem Gesichtspunkt der Erforderlich- und Verhältnismäßigkeit dann nicht in Betracht kommen, wenn den Arbeitnehmern eine mittelbare Teilnahme beispielsweise via Videokonferenz ermöglicht werden kann und damit sichergestellt ist, daß der im Auslandseinsatz befindliche Arbeitnehmer seine Erörterungs- und Unterrichtungsrechte direkt wahrnehmen kann. 417 Nur in ganz außergewöhnlichen Fällen, beispielsweise wenn im inländischen Betrieb Arbeitsplätze abgebaut werden und die im Ausland tätigen Arbeitnehmer nach ihrer Rückkehr davon betroffen sein könnten, kommt die Abhaltung einer Teil- oder Abteilungsversammlung im Ausland unter dem Gesichtspunkt der "Erforderlichkeit" in Betracht. Reist in einem solchen außergewöhnlichen Fall der Betriebsrat ins weiter entfernte Ausland, um dort eine Teil- oder Abteilungsversammlung durchzuführen, verstoßen die daraus entstehenden Kosten regelmäßig nicht gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip, da eine solche Reise kostengünstiger ist als eine kostspielige Teilnahme aller im Ausland tätigen Arbeitnehmer an einer Betriebsversammlung des Heimatbetriebes.418

b) Informationsbesuche in ausländischen Betriebsstätten

Grundsätzlich sind Informationsbesuche bei den im Auslandseinsatz befindlichen Arbeitnehmern durch den inländischen Betriebsrat zulässig, da dieser aufgrund der privatrechtliehen Natur des BetrVG keine hoheitlichen Rechte im Ausland ausübt. 419 In international tätigen Konzernen ist der entsandte Arbeitnehmer regelmäßig in ausländischen Konzernunternehmen beschäftigt, die juristische Personen des lokalen Rechts sind und für die ausschließlich lokales Mitbestimmungsrecht gilt. Zu beachten ist insofern, daß der Betreiber des ausländischen Betriebes nicht verpflichtet ist, dem Betriebsrat Zutritt zu dem Betriebsgelände zu gewähren oder zu 416 Sollten die Arbeitnehmer im grenznahen Ausland eingesetzt sein, haben sie nicht nur ein Teilnahmerecht an der inländischen Betriebsversammlung, sondern auch einen Kostenerstattungsanspruch gegen den Arbeitgeber, siehe Dritter Teil B. III. 1. 417 Viets schlägt als kostengünstige Lösung die Übersendung eines schriftlichen Berichts über den Verlauf der Betriebsversammlung vor, in: RdA 1979, S. 272, 274; diese Sichtweise ist jedoch abzulehnen, da es gerade Sinn einer Betriebsversammlung ist, den Arbeitnehmern ein unmittelbares Beteiligungsrecht einzuräumen. 418 In diesem Sinne auch Fitting I Kaiser I Heiter I Engels, Betriebsverfassungsrecht, § 42 Rdnr. 55. 419 Siehe ausführlich zum Streitstand bezüglich des Tatigwerdens von Organen der Betriebsverfassung im Ausland Dritter Teil B. IV. 2. a) aa).

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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dulden, daß der Betriebsrat die Arbeitnehmer an ihrem Arbeitsplatz aufsucht. 420 Der Grund dafür besteht darin, daß das BetrVG im Ausland nicht gilt und der inländische Betriebsrat deshalb auch keine Rechte gegenüber dem ausländischen Arbeitgeber herleiten kann.421 Es besteht aber für den Betriebsrat die Möglichkeit, mit einzelnen Arbeitnehmern außerhalb der Arbeitszeit zusammenzutreffen und entsprechende Informationsgespräche und Sprechstunden abzuhalten. 422 Wie bereits ausgeführt, ergibt sich ein Anspruch auf (Reise-) Kostenerstattung aus § 40 I BetrVG nur dann, wenn die Informationsreise erforderlich und die daraus resultierenden Kosten mit dem aus § 2 I BetrVG resultierenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar sind. 423 In der Unternehmenswirklichkeit wird die Erforderlichkeit eines derartigen Informationsbesuchs jedoch regelmäßig nicht bestehen. Denn sollten tatsächlich Problem- oder Fragestellungen auftreten, die das Verhältnis zwischen dem entsandten Arbeitnehmer und dem Heimatbetrieb betreffen, denn wie ausgeführt sind nur diese zulässiger Gegenstand der Gespräche zwischen dem Arbeitnehmer und dem inländischen Betriebsrat, können diese entweder anläßlich eines Heimatbesuchs des Arbeitnehmers oder bei Dringlichkeit telefonisch besprochen werden.

V. Bildung einer Arbeitnehmervertretung im Ausland Die Bildung einer Arbeitnehmervertretung durch die vorübergehend ins Ausland entsandten Arbeitnehmer kommt primär dann in Betracht, wenn eine größere Zahl von Arbeitnehmern eines inländischen Betriebes oder Unternehmens an einem bestimmten Ort im Ausland tätig wird. Dies ist vorwiegend im Bereich der Bau- und Montagebranche der Fall. Ein weiteres Beispiel bot in diesem Zusammenhang die europäische Gemeinschaftsproduktion des Verkehrsflugzeuges "Airbus":424

420 So auch Kraft, in: GK-BetrVG, § 1 Rdnr. 22; dieses Problem nicht erörternd Junker; Internationales Arbeitsrecht: Vertragsstatut, Haftung, Arbeitnehmervertretung, in: RdA 1990, s. 212,218. 421 Anders ist der Fall zu beurteilen, wenn der Arbeitnehmer im Auslandseinsatz überhaupt nicht in einem ausländischen Betrieb tätig wird, z. B. bei der Tätigkeit auf einer ausländischen Großbaustelle durch den inländischen Betrieb. 422 LAG Hamm vom 12.3.1980, DB 1980, S. 1030, 1031; Fitting/Kaiser/Heither/ Engels, Betriebsverfassungsgesetz, § Rdnr. 24; Kraft, in: GK-BetrVG, § 1 Rdnr. 22; Trümmer; in: Däubler I Kittner I Klebe, BetrVG, § 1 Rdnr. 26; differenzierend Gaul, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte einer Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland, in: BB 1990, S. 697,702; a.A. BAG vom 27. 5.1980, AP Nr. 3zu § 42 BetrVG 1972 =OB 1982, S. 2519. 423 Siehe dazu mit ausführlichen Nachweisen Dritter Teil B. IV. 2. a) dd). 424 Weitere Informationen zur Historie der Produktion des Verkehrsflugzeuges "Airbus" unter www.eads-nv.com.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

Das Verkehrsflugzeug "Airbus" wurde bis zur Gründung der EADS am 10. Juli 2000425 in einer europäischen Gemeinschaftsproduktion hergestellt, der "Airbus Industrie", einer Gesellschaft französischen Rechts. 426 Gesellschafter dieses Gemeinschaftsunternehmens waren die französische Aerospatiale, die British Aerospace, die spanische Casa sowie die Daimler Chrysler Aerospace Airbus GmbH, die ihren Sitz in Harnburg hatte. Die Fertigstellung der "Airbus" Verkehrsflugzeuge fand hauptsächlich in Deutschland und Frankreich statt. In diesem Zusammenhang hatte die Daimler Chrysler Aerospace Airbus GmbH ständig rund 850 Arbeitnehmer von inländischen Betrieben nach Frankreich, vorwiegend Toulouse, entsandt.

Da die Arbeitnehmer nur vorübergehend in ausländische Produktionsstätten entsandt oder abgeordnet werden, ist die wirtschaftliche und Unternehmerische Entwicklung im abgebenden inländischen Betrieb bzw. Unternehmen für die entsandten Arbeitnehmer von besondere Bedeutung. Denn führen beispielsweise Rationalisierungsmaßnahmen im Inland zu einer Reduzierung der Arbeitsplätze, könnte der inländische Arbeitsplatz des im Auslandseinsatz befindlichen Arbeitnehmers wegfallen. Vor diesem Hintergrund ist die Vertretung der entsandten Arbeitnehmer gegenüber der inländischen Unternehmensleitung von besonderer Bedeutung. Aber noch ein zweiter Gesichtspunkt kann für die Bildung einer Arbeitnehmervertretung im Ausland sprechen, wie ein Beispiel aus der "Airbus Industrie" verdeutlicht:427 So versagte der französiche Cour de Cassation den voriibergehend von Deutschland nach Frankreich entsandten Arbeitnehmern das Wahlrecht zum comite d' entreprise, der lokalen Betriebsvertretung in Frankreich, mit der Begriindung, daß den Arbeitnehmern abstrakt betrachtet ein Wahlrecht auch im deutschen Heimatbetrieb zustehe.428 Pikanterweise verweigerte das LAG München 250 vorübergehend nach Frankreich entsandten Arbeitnehmern das Wahlrecht zum inländischen Betriebsrat, so daß die betroffenen Arbeitnehmer weder in Deutschland noch in Frankreich ein Recht auf Mitbestimmung ausüben konnten. 429 Auch um eine solche unbefriedigende Situation zu vermeiden, erscheint die Bildung einer 425 Die EADS AG ist aus der Fusion der Unternehmen Aerospatiale, Daimler Chrysler Aerospace Airbus GmbH und der Casa hervorgegangen. 426 Die Gesellschaftsanteile an dem französischen Gemeinschaftsunternehmen verteilten sich wie folgt: Aerospatiale 37,9 %, Daimler Chrysler Aerospace Airbus GmbH 37,9 %, British Aerospace 20 % und Casa 4,2 %. 427 Siehe dazu auch Däubler; Arbeitsrecht und Auslandsbeziehungen, in: AuR 1990, S. 1, 8; Le Friant/Zachert, Multinationale Unternehmen und nationale Mitbestimmung, in: AiB 1989, S. 40, 50 ff. 428 Die erste Instanz, das Tribunal d 'lnstance, hatte das Wahlrecht der entsandten Arbeitnehmer bejaht, siehe dazu Le Friant/Zachert, Multinationale Unternehmen und nationale Mitbestimmung, in: AiB 1989, S. 40, 50 ff. 429 Le Friant I Lyon Caen, Französicher Kassationshof vom 11. 07. 1989 Mitbestimmung und europäische Untemehmenskooperation, in: AiB 1989, S. 406,408: "Kurzum, die Arbeitnehmer, die von einer ausländischen Firma beschäftigt und in Frankreich an eine andere abgestellt werden, haben alle Aussichten, nirgendwo ihr Recht auf Mitbestimmung ausüben zu können."

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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speziellen Arbeitnehmervertretung für entsandte Arbeitnehmer im Einzelfall bedenkenswert. 1. Arbeitnehmervertretung aufgrund Vereinbarung

Bei der Daimler Chrysler Aerospace Airbus GmbH gründete man deshalb für die von Deutschland nach Frankreich abgeordneten Arbeitnehmer eine Belegschaftsvertretung, die die Interessen der vorübergehend nach Frankreich entsandten Arbeitnehmer gegenüber dem abgebenden Unternehmen, also der DaimlerChrysler Aerospace Airbus GmbH in Hamburg, vertrat. a) Rechtsgrundlage der Belegschaftsvertretung

Die Kernfrage, die sich in Zusammenhang mit der Bildung einer Arbeitnehmervertretung im Ausland stellt, ist, auf welcher Rechtsgrundlage eine solche beruhen könnte. Grundlage der hier dargestellten Belegschaftsvertretung ist nicht etwa die Vereinbarung der Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes,430 sondern eine Vereinbarung zwischen der Daimler Chrysler Aerospace Airbus GmbH und den in Frankreich tätigen Arbeitnehmern mit dem Titel "Grundsätze für die Zusammenarbeit". Diese Vereinbarung stellt von ihrer Rechtsnatur her einen privatrechtliehen Vertrag zwischen dem inländischen Arbeitgeber und der in Frankreich gebildeten Belegschaftsvertretung dar. Zwar wurde nicht ausdrücklich die Geltung deutschen Rechts nach Art. 27 I S. 1 EGBGB vereinbart, doch ergibt sich dessen Anwendbarkeit aus Art. 28 I S. 1 EGBGB, da der Vertrag zur Bundesrepublik Deutschland die engste Verbindung aufweist, geht es doch um das Verhältnis inländischer Arbeitnehmer zu einem inländischen Unternehmen. Gegen die Anwendbarkeit dieses Vertrages in Frankreich bestehen auch nach französischem Recht keine Bedenken, da sein Inhalt nicht gegen den ordre public verstößt. Auch die Rechtsprechung des BAG431 steht einer solchen privatrechtliehen Vereinbarung nicht entgegen. Denn das BetrVG als Teil der deutschen Wirtschaftsund Sozialordnung, wie es vom Gesetzgeber normiert wurde, wird nicht auf ausländisches Hoheitsgebiet transferiert. Vielmehr schließen zwei Rechtssubjekte unabhängig vom Willen des Gesetzgebers einen Vertrag ab, dessen Geltung nicht auf das Territorium der Bundesrepublik Deutschland beschränkt sein kann.

430 Zur Frage, ob ein Betriebsrat im Ausland gebildet werden kann, siehe unten Dritter Teil B. V. 2. 431 BAG vom 25. 4. 1978, AP Nr. 16 zum Internationalen Privatrecht.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

b) Aufgaben und Rechte der Belegschaftsvertretung

Ausdrückliches Ziel der Belegschaftsvertretung für die in Frankreich tätigen Arbeitnehmer ist es, die Lücke, die durch die mangelnde Anwendbarkeit des BetrVG entsteht, zu verkleinem und so zu einer Vertiefung der Beziehungen zwischen Arbeitnehmern und dem inländischen Unternehmen beizutragen.432 Nach der zwischen den Arbeitnehmern und der Daimler Chrysler Aeorspace Airbus GmbH geschlossenen Vereinbarung vertritt die Belegschaftsvertretung die von Deutschland nach Frankreich abgeordneten Arbeitnehmer in deren wirtschaftlichen, sozialen und personellen Belangen unter besonderer Berücksichtigung des Umstandes der Entsendung gegenüber der deutschen Gesellschaft,433 nicht aber gegenüber der Betriebsleitung in Frankreich. Die deutsche Gesellschaft hat die Belegschaftsvertretung rechtzeitig über wesentliche im Inland geplante Personalmaßnahmen zu unterrichten, wenn diese Einfluß auf die nach Frankreich abgestellten Arbeitnehmer haben. Darüberhinaus wird die Belegschaftsvertretung durch die deutsche Gesellschaft über die Tätigkeit des Unternehmens sowie über alle wesentlichen von der deutschen Gesellschaft geplanten Maßnahmen unterrichtet, die sich auf den Umfang und die Struktur der Belegschaft oder deren Arbeitsbedingungen auswirken. Ein Zustimmungsverweigerungsrecht zu Vorhaben der deutschen Gesellschaft, wie es im BetrVG teilweise normiert ist, steht der Belegschaftsvertretung jedoch nicht zu. Zugunsten der Belegschaftsvertretung besteht ausschließlich das Recht, mit der deutschen Gesellschaft zu verhandeln oder Vorschläge zur Beilegung gegebenenfalls bestehender Meinungsverschiedenheiten zu unterbreiten. Die Belegschaftsvertretung setzt sich aus maximal sechs, von der deutschen Gesellschaft entsandten Arbeitnehmern zusammen, die möglichst aus den verschiedenen Direktionen der französischen Gesellschaft kommen sollten. Gewählt werden sie von allen nach Frankreich entsandten Arbeitnehmern der deutschen Gesellschaft in freier, geheimer und unmittelbarer Wahl.

432 Möglicherweise ist darin eine Reaktion auf die prekäre Situation zu sehen, daß von Deutschland nach Frankreich entsandten Arbeitnehmern nicht nur von deutschen Gerichten das Recht abgesprochen wurde, an den Betriebsratswahlen im Stammhaus teilzunehmen, sondern auch der französische Kassationshof ein Wahlrecht zum comite' d' entreprise versagte, so daß die Arbeitnehmer faktisch überhaupt kein Mitbestimmungsrecht hatten, siehe Le Friant I Lyon-Caen, Französischer Kasationshof vom II . 07. 1989 Mitbestimmung und europäische Unternehmenskooperation, in: AiB 1989, S. 406,408. 433 Dazu zählen auch die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetze, Verordnungen und Vorschriften, wobei unklar bleibt, ob es sich dabei um die inländischen oder lokalen Normen handelt. Im übrigen soll die Gesellschaft auch zur Streitschlichtung herangezogen werden.

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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c) Legitimation der Belegschaftsvertretung

Die Frage ist nunmehr, wodurch die Belegschaftsvertretung in ihrer Existenz legitimiert ist und inwieweit die gewählten Vertreter berechtigt sind, für alle nach Frankreich entsandten Arbeitnehmer Erklärungen gegenüber der deutschen Unternehmensleitung abzugeben. Die Vereinbarung zwischen der Daimler Chrysler Aerospace Airbus GmbH und den Arbeitnehmervertretern über die Einrichtung einer Belegschaftsvertretung erlangte erst durch die Unterschrift der Belegschaftsvertreter Gültigkeit, die zuvor in freier, geheimer und unmittelbarer Wahl durch die in Frankreich tätigen Arbeitnehmer gewählt wurden. Sonach könnte man argumentieren, die Legitimation des Vertrages, der die rechtliche Grundlage der Belegschaftsvertretung darstellt, erfolgte mittelbar durch die von Deutschland nach Frankreich entsandten Arbeitnehmer. Denn durch die Wahl der einzelnen Belegschaftsvertreter wurde diesen ein Mandat erteilt, den Vertrag über die Existenz einer Belegschaftsvertretung mit der Unternehmensleitung in Vertretung der in Frankreich tätigen Arbeitnehmer abzuschließen. Dieses "Legitimationsmodell" greift aber nur für die "Urwahl" der Belegschaftsvertretung. Denn bei allen darauffolgenden Wahlen ist die Belegschaftsvertretung bereits existent, so daß eine Mandatserteilung für den Abschluß eines "Griindungsvertrages" mit der Unternehmensleitung nicht mehr in Betracht kommt. Dementsprechend ist ein "Legitimationsmodell" wohl eher in der Weise denkbar, daß die Arbeitnehmer durch die Wahl der einzelnen Arbeitnehmervertreter eine konkludente Zustimmung zu der Existenz einer Belegschaftsvertretung mit den entsprechenden Aufgaben und Rechten zum Ausdruck bringen.434 Denn die Wahl von Arbeitnehmervertretern setzt eine Belegschaftsvertretung voraus. Wer also einzelne Arbeitnehmervertreter wählt, stimmt gleichsam der Existenz einer Belegschaftsvertretung zu. 435 Problematisch an dieser "Legitimationskette" ist jedoch, daß es möglicherweise eine Reihe von Arbeitnehmern gibt, die an der Wahl gar nicht teilgenommen haben, da sie eine Arbeitnehmervertretung grundsätzlich oder zumindest in dieser 434 Hilfreich in diesem Kontext ist der Vergleich mit der Legitimation der freiwilligen SprecherausschüBe in den siebziger und achtziger Jahren. So hatte das BAG in einer Entscheidung vom 19. 2. 1975 zur Zulässigkeil von freiwilligen SprecherausschüBen festgestellt, daß ein freiwilliger Sprecherausschuß nur insoweit ein Recht zur Vertretung der leitenden Angestellten hat, ., als der einzelne leitende Angestellte mitgewählt oder in sonstiger Weise zu erkennen gegeben hat, daß der Ausschuß seine Interessen wahrnehmen soll.", BAGE 27, S. 26, 58; siehe ausführlich zur Problemstellung unter Vierter Teil C. III. I. m. w. N. 435 Mit besonders feinsinniger Argumentation ist auch dieses .,Legitimationsmodell" angreifbar: So kann man sich einen Arbeitnehmer vorstellen, der die Belegschaftsvertretung zwar ablehnt, aber sich durch deren Existenz veranlaßt sieht, wenigsten den Belegschaftsvertreter zu wählen, der seine Interessen am ehesten vertritt.

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

Form ablehnen. Nach der zwischen Unternehmensleitung und den Belegschaftsvertretern abgeschlossenen Vereinbarung werden jedoch alle nach Frankreich abgeordneten Arbeitnehmer durch die Belegschaftsvertretung repräsentiert, gleich ob sie dieser zugestimmt haben oder nicht. Im Ergebnis bedeutet dies, daß all diejenigen, die an der Wahl teilnehmen, eine Befugnis zur Vertretung oder Repräsentation aller in Frankreich tätigen Arbeitnehmer begründen, gleich ob diejenigen, die nicht an der Wahl teilnehmen, damit einverstanden sind oder nicht. Fraglich ist somit, ob und wie sich denn eine solche "Zwangsvertretung" oder "Zwangsrepräsentation" begründen läßt. Zunächst könnte man an einen Vergleich zum Betriebsverfassungsgesetz denken: Denn auch der Betriebsrat436 nimmt die Rechte der einzelnen Arbeitnehmer eines Betriebes wahr, gleich ob sie an der Betriebsratswahl teilgenommen haben oder nicht. 437 Auch die zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat geschlossenen Betriebsvereinbarungen entfalten normative Wirkung für alle Arbeitnehmer eines Betriebes, unabhängig davon, ob der einzelne Arbeitnehmer überhaupt eine Vertretung durch den Betriebsrat wünscht. 438 Dementsprechend stellt auch die Wahrnehmung der Arbeitnehmerbelange durch den Betriebsrat eine solche "Zwangsrepräsentation" ohne privatautonome Verbandslegitimation dar,439 denn dem Betriebsrat sind unabhängig vom Willen des einzelnen Arbeitnehmers Befugnisse verliehen, die dem Machtausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer dienen. 440 Der entscheidende Unterschied zwischen einer privatrechtliehen Belegschaftsvertretung und dem Betriebsrat besteht jedoch darin, daß dem Betriebsrat seine Befugnisse durch staatlichen Hoheitsakt übertragen wurden.441 Der Bundesgesetzgeber hat damit von seinem Recht nach Art. 74 Nr. 12 GG Gebrauch gemacht und ist mit der Kodifizierung des BetrVG dem Bedürfnis nach einer bundeseinheitlichen Regelung auf dem Gebiet der Betriebsverfassung nachgekommen. 442 DementspreKraft, in: GK-BetrVG, § 1 Rdnr. 51. Schneider, in: Däubler I Kittner I Klebe, BetrVG, Einleitung Rdnr. 112 ff.; Kraft, in: GK-BetrVG, § l Rdnr. 51. 438 Fitting I Kaiser I Heiter I Engels, Betriebsverfassungsgesetz, § 77 Rdnr. lll; Berg, in: Däubler I Kittner I Klebe, BetrVG, § 77 Rdnr. 42. 439 Rieble weist zu Recht darauf hin, daß es an der privatautonomen Verbandslegitimation deshalb fehle, weil die Arbeitnehmer nicht freiwillig Mitglied in der Belegschaft sind. Sie können zwar austreten, aber nur, indem sie ihren Arbeitsplatz aufgeben. Das habe aber mit freiwilliger Mitgliedschaft nichts zu tun. Vielmehr sei der Betriebsrat eine vom Staat geschaffene, künstliche Einrichtung, in: Arbeitsmarkt und Wettbewerb, S. 424; so auch Belling, Haftung des Betriebsrates, S. 54, 172 ff.; Richardi, Kollektivgewalt, S. 313,316. 440 Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, Einleitung Rdnr. 101; in diesem Sinne auch Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, S. 424. 441 Fitting I Kaiser I Heiter I Engels sprechen davon, daß der Betriebsrat der gesetzliche Interessenvertreter (Repräsentant) der Arbeitnehmer des Betriebes innerhalb der Betriebsverfassung sei, Betriebsverfassungsgesetz, § 1 Rdnr. 158. 442 GalperiniLöwisch, Betriebsverfassungsrecht, vor§ 1 Rdnr. 3. 436 437

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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chend bezieht der Betriebsrat seine Legitimation nicht vom einzelnen Arbeitnehmer, sondern vom hoheitlichen Gesetzgeber, womit eine lückenlose Legitimationskette gegeben ist, die eine betriebliche "Zwangsrepräsentation" auch gegen den Willen des einzelnen Arbeitnehmers rechtfertigt. Man könnte nun dahingehend argumentieren, daß der Belegschaftsvertretung in der hier erörterten Form keine so weitgehenden Rechte wie beispielsweise die Möglichkeit, eine Betriebsvereinbarung mit normativer Wirkung abzuschließen, zustehen, daß es einer hoheitlichen Legitimation durch den Gesetzgeber bedürfe. Allein jedoch von den eingeschränkten Befugnissen einer Belegschaftsvertretung auf deren Legitimation zu schließen, wäre zu kurz gegriffen. Denn vertritt eine Belegschaftsvertretung die Interessen einer Gruppe, benötigt sie dafür ein Mandat, das entweder gesetzlich oder privatautonom erteilt werden kann. Bei einer denkbaren gesetzlichen MandatseTteilung erfolgt die Legitimation daraus, daß der Gesetzgeber aus demokratischen Wahlen hervorgegangen ist und ihm aus Art. 74 Nr. 12 GG das Recht zusteht, eine entsprechende Regelung zu treffen. Bei einer privatautonomen MandatseTteilung kann eine Vertretungs- oder Repräsentationsbefugnis jedoch nur insoweit bestehen, als der einzelne Arbeitnehmer der Belegschaftsvertretung ein entsprechendes Mandat erteilt hat. Dementsprechend kann eine auf Vertrag beruhende Belegschaftsvertretung nur diejenigen Arbeitnehmer repräsentieren, die der erforderlichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmervertretern ausdrücklich zugestimmt haben. Eine solche Zustimmung kann auch durch die Wahl von Arbeitnehmervertretern stattfinden. 443 Allerdings ist dann zu beachten, daß nur diejenigen Arbeitnehmer ein Mandat übertragen haben, die tatsächlich an der Wahl teilgenommen haben. Was aber bedeutet dies nun konkret für eine Arbeitnehmervertretung im Ausland? Zunächst ist festzustellen, daß eine solche Belegschaftsvertretung nur diejenigen Arbeitnehmer repräsentieren bzw. vertreten kann, die ein entsprechendes Mandat erteilt haben. Zwar kann eine solche "Mandatserteilung" wie bereits erwähnt auch konkludent durch die Wahl eines Belegschaftsvertreters erfolgen, doch erscheint diese Form der MandatseTteilung unzureichend. Denn tritt ein vom Inland entsandter Arbeitnehmer seine Ttüigkeit im Ausland zwischen den Wahlperioden der Belegschaftsvertreter an, ist nicht geklärt, ob er nun tatsächlich eine Vertretung bzw. Repräsentation durch die Belegschaftsvertretung wünscht oder nicht. Zweckmäßig erscheint es vor diesem Hintergrund, daß die Belegschaftsvertretung ein Verzeichnis auflegt, in das sich diejenigen Arbeitnehmer eintragen können, die der Belegschaftsvertretung ein Mandat zur Vertretung bzw. Repräsentation 443 Denn wie bereits vorstehend ausgeführt, anerkennt derjenige, der von seinem Wahlrecht Gebrauch macht, die Belegschaftsvertretung. In diesem Sinne in Bezug auf die Legitimation der freiwilligen Sprecherausschüsse BAG vom 19. 2. 1975, BAGE 27, S. 46, 58.

II Zinger

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

erteilen möchten. 444 Denkbar wäre es jedoch auch, daß der Arbeitnehmer in dem Vertrag, der die Bedingungen des Auslandseinsatzes regelt, 445 eine Erklärung abgibt, ob er der Belegschaftsvertretung ein Mandat zur Vertretung gegenüber dem abgebenden Unternehmen erteilt oder nicht. In dem Vertrag zwischen der Belegschaftsvertretung und dem Arbeitgeber, der die Grundlage der Anerkennung der Belegschaftsvertretung darstellt, ist festzuhalten, daß nur diejenigen Arbeitnehmer durch die Belegschaftsvertretung repräsentiert bzw. vertreten werden, die sich in das entsprechende Verzeichnis eingetragen oder im "Entsendevertrag" eine entsprechende Erklärung abgegeben haben.

2. Arbeitnehmervertretung nach dem Betriebsverfassungsgesetz Um den Arbeitnehmern eine möglichst umfassende Interessenvertretung im Ausland zu gewährleisten, könnte auch an die Wahl eines Betriebsrates mit den entsprechenden, aus dem Betriebsverfassungsrecht resultierenden Befugnissen gedacht werden. Diese Möglichkeit käme insbesondere dann in Betracht, wenn an einem ausländischen Betriebsstandort ausschließlich inländische Arbeitnehmer beschäftigt sind. Dies würde jedoch die Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes an dem ausländischen Unternehmensstandort voraussetzen.

a) Vereinbarung der Geltung des Betriebsveifassungsgesetzes

Wie bereits eingangs dargestellt, ist die Geltung des BetrVG grundsätzlich auf das Territorium der Bundesrepublik Deutschland beschränkt, so daß ein Betriebsrat mit den durch das BetrVG normierten Befugnissen im Ausland nicht gebildet werden kann und den Setreiber des ausländischen Betriebes die Pflichten des Betriebsverfassungsgesetzes nicht treffen .446 444 Auch in diesem Zusammenhang ist ein Vergleich mit den freiwilligen Sprecherausschüssen hilfreich: " . . . I . Vollmachtserteilung: Da eine betriebsverfassungsrechtliche Regelung über die kollektive Wahrnehmung der spezifischen Interessen der leitenden Angestellten in Betrieben und Unternehmen nicht besteht, beauftragen und bevollmächtigen im Rahmen der allgemeinen Vertrags-und Vereinigungsfreiheit die leitenden Angestellten des Werks . . . durch Inskription in die als Anlage diesem Statut beigefügte Liste den .. . gewählten Sprecherausschuß, ihre gemeinsamen Interessen auf betrieblicher und unternehmerischer Ebene gegenüber der Geschäftsleitung wahrzunehmen. ", Vorschlag für ein Organisationsstatut freiwilliger Sprecherausschüsse von Säcker; Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber, Betriebsrat und Sprecherausschuß, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 471,477. 445 Siehe zu den möglichen Vertragsgestaltungen ausführlich Dritter Teil A. 11. 446 So bereits BAG vom 25.4. 1978, AP Nr. 16 zum Internationalen Privatrecht; Fitting I Kaiser/Heither!Engels, Betriebsverfassungsgesetz, § 1 Rdnr. 12; Kraft, in: GK-BetrVG, § 1

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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Zwar ist die Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes kollisionsrechtlich zunächst auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt, doch stellt sich die Frage, ob die Betriebsparteien schuldrechtlich die Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes für den ausländischen Betrieb eines inländischen Unternehmens vereinbaren können. Dagegen wird vorgebracht, das Betriebsverfassungsgesetz sei Ausdruck der deutschen Wirtschafts- und Sozialordnung und deshalb nur auf dem Territorium der Bundesrepublik Deutschland anwendbar.447 Im übrigen existierten in zahlreichen Ländern vergleichbare Arbeitnehmervertretungen, so zum Beispiel in den Niederlanden, Italien, Frankreich und Großbritannien. Bestünde in dem Einsatzland jedoch eine ,,Lücke" im System der Arbeitnehmervertretungen, sei dies ein bewußter Ausdruck der lokalen Wirtschaftsverfassung. Die Errichtung eines Betriebsrates als ein herausragendes Organ der deutschen Betriebsverfassung würde zu einer Berührung dieser "Eigenständigkeit" der einzelnen Rechtsordnungen führen, selbst wenn sie nur auf die deutschen Auslandsniederlassungen beschränkt wäre.44S

Die Argumente, die gegen eine schuldrechtliche Vereinbarung der Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes vorgebracht werden, vermögen indes aufgrund des privatrechtliehen Charakters der Betriebsverfassung nicht zu überzeugen. Denn bejaht man mit der ganz herrschenden Meinung den privatrechtliehen Charakter des Betriebsverfassungsgesetzes,449 so ist die Anwendbarkeit im Gegensatz zum öffentlichen Recht nicht per se auf das Inland beschränkt. 450 Aufgrund des privatrechtliehen Charakters der Betriebsverfassung muß es den Betriebsparteien also möglich sein, die Geltung des BetrVG für einen ausländischen Betrieb zu vereinbaren. 451 Die Frage, ob diese Vereinbarung die Anwendung Rdnr. 22; Gaul, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte einer Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland, in: BB 1990, S. 697, 702; zur Frage des Geltungsbereichs des Betriebsverfassungsgesetzes siehe ausführlich Dritter Teil B. I.; von der Frage der räumlichen Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes ist die Frage zu unterscheiden, ob ein inländischer Betriebsrat im Ausland tätig sein darf, zum Beispiel zur Abhaltung von Teilbetriebs- oder Abteilungsversamrnlungen, siehe dazu Dritter Teil B. IV. 2. 447 So ständige Rechtsprechung des BAG, zuletzt in BAG vom 7. 12. 1989, AP Nr. 27 zum Internationalen Privatrecht. 448 Gaul, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte einer Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland, in: BB 1990 S. 697, 702. 449 Galperin/Löwisch, Betriebsverfassungsgesetz, vor§ 1 Rdnr. 8; Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, Einleitung Rdnr. 127; Kraft, in: GK-BetrVG, §I Rdnr. 8 ff. m. w. N. 450 Siehe ausführlich zum Geltungsbereich des Betriebsverfassungsrechts Dritter Teil B. I. 4. 451 So im Ergebnis auch Junker, Arbeitsrecht im internationalen Konzern, S. 377 ff. ; Lerche, Der Europäische Betriebsrat und der deutsche Wirtschaftsausschuß, S. 40; Beitzke, Anm. zu BAG vom 21. 10. 1980, AP Nr. 17 zum Internationalen Privatrecht; Lorenz, in Anm. zu BAG, SAE 1979 S. 221 , 223 ff.; Hauß, Grenzüberschreitende Betriebsverfassung in II*

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

des BetrVG für den einzelnen Arbeitnehmer zu Folge hat, richtet sich dann nach den allgemeinen kollisionsrechtlichen Normen des Einsatzlandes.

b) Rechtsgrundlage der Vereinbarung

Wer aber ist nun legitimiert, auf Seiten der Arbeitnehmer eine solche Vereinbarung abzuschließen, die die Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes im Ausland zur Folge hat? Zunächst liegt es nahe, an den inländischen Betriebsrat zu denken. Das Betriebsverfassungsgesetz spricht in § 77 I S. 1 BetrVG davon, daß Betriebsrat und Arbeitgeber "Vereinbarungen" abschließen. Der Begriff "Vereinbarung" stellt einen Oberbegriff für die Betriebsvereinbarung einerseits und die Regelungsabrede oder Betriebsabsprache andererseits dar.452 aa) Rechtswahl durch Betriebsvereinbarung Auf den ersten Blick könnte man daran denken, daß die Betriebsvereinbarung als Instrument einer privatrechtliehen Vereinbarung des BetrVG ausscheidet, da sie ja normative Wirkung entfaltet. 453 Zwar stellt die Betriebsvereinbarung das Institut der innerbetrieblichen Rechtssetzung dar, doch besteht zu Recht Einigkeit darüber, daß die Betriebsvereinbarung eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung oder einen Vertrag darstellt. 454 Fraglich ist jedoch, ob eine Erweiterung der Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes auf das Ausland überhaupt zulässiger Regelungsgegenstand einer Betriebsvereinbarung sein kann. Die Betriebsvereinbarung kann normative Regelungen über Abschluß, Inhalt, und Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen treffen, soweit sie den Betrieb und seine Arbeitnehmer betreffen. 455 Europa, S. 66; Agel-Pahlke, Der internationale Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes, S. 93 ff.; Jaeger, Der Auslandsbezug des Betriebsverfassungsgesetzes, S. 82. 452 Waltennann, Gestaltung von Arbeitsbedingungen durch Vereinbarung mit dem Betriebsrat, in: NZA 1996, S. 357; Kre utz, in: GK-BetrVG, § 77 Rdnr. 5; Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, § 77 Rdnr. 4; so auch Fitting I Kaiser I Heither I Engels, Betriebsverfassungsgesetz, § 77 Rdnr. 2. 453 Hess, HessiSchlochaueriGlaubitz, Betriebsverfassungsgesetz, § 77 Rdnr. 7; Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, § 77 Rdnr. 18. 454 Fitting I Kaiser I Heither I Engels sprechen von einen "privatrechtlichen kollektiven Normenvertrag; Kreutz, in: GK-BetrVG, § 77 Rdnr. 32; a.A. die früher vertretene Satzungstheorie z. B. Hersehe/, RdA, 1948, S. 47. 455 Fitting I Kaiser I Heither I Engels, Betriebsverfassungsgesetz, § 77 Rdnr. 42; so auch Berg, in: Däubler I Kittner I Klebe, BetrVG § 77 Rdnr. 37.

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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Wie bereits vorstehend erörtert,456 führt die Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes zu einer "Zwangsrepräsentation"457 der Arbeitnehmer eines Betriebes, da der einzelne Arbeitnehmer dem Betriebsrat privatrechtlich kein Mandat zur Vertretung bzw. Repräsentation erteilt hat.458 Diese "Zwangsrepräsentation" findet ihre ausschließliche Rechtfertigung bzw. Legitimation in der Normsetzung des Gesetzgebers, der aufgrunddes Art. 74 Nr. 12 GG das Betriebsverfassungsgesetz kodifiziert hat. Aus dieser "Mandatserteilung" durch den Gesetzgeber kann jedoch nicht eine Befugnis des inländischen Betriebsrates geschlossen werden, selbst eine "Zwangsrepräsentation" für vorübergehend im Ausland tätige Arbeitnehmer zu legitimieren. Denn der Gesetzgeber kann dem Betriebsrat durch das Betriebsverfassungsgesetz nur diejenigen Befugnisse verschaffen, die ihm selbst zustehen. Ist aber die Rechtsetzungsbefugnis des deutschen Gesetzgebers auf das Territorium der Bundesrepublik Deutschland beschränkt, so kann der Betriebsrat keine Befugnis erlangt haben, die Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes normativ zwingend für die auf ausländischem Territorium gelegenen Betriebsstätten und die dort beschäftigten Arbeitnehmer zu vereinbaren. Dementsprechend steht dem Betriebsrat auch nicht die Befugnis zu, durch eine Regelungsabrede mit dem Arbeitgeber die Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes für einen ausländischen Betriebsstandort zu vereinbaren. bb) Rechtswahl durch den einzelnen Arbeitnehmer Denkbar ist es jedoch, daß der einzelne Arbeitnehmer mit der Unternehmensleitung die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes schuldrechtlich vereinbart. Durch einen solchen privatrechtliehen Vertrag zwischen Arbeitnehmer und Unternehmensleitung erlangt der zu bildende Betriebsrat ein Mandat zur Ausübung der aus dem BetrVG resultierenden Befugnisse.459 Entscheidend ist jedoch, daß dann nur diejenigen Arbeitnehmer der Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes unterfallen, die der Anwendbarkeit ausdrücklich zugestimmt haben. Abzulehnen ist der Vorschlag, bereits die Zustimmung von 75 % der betroffenen Arbeitnehmer zu einer Rechtswahl als ausreichend anzuseSiehe dazu Dritter Teil B. IV. I. c). Belling, Haftung des Betriebsrates, S. 54, 172 ff.; Richardi, Kollektivgewalt, S. 313, 316; Waltennann spricht in diesem Zusammenhang von "Fremdbestimmungsordnung", Gestaltung von Arbeitsbedingungen durch Vereinbarung mit dem Betriebsrat, in: NZA 1996, s. 357,359. 458 Rieble spricht in diesem Zusammenhang von dem Fehlen einer "privatautonomen Verbandslegitimation ", Arbeitsmarkt und Wettbewerb, S. 424. 459 So im Ergebnis auch Agel-Pahlke, Der internationale Geltungsbereich der Betriebsverfassung, S. 143 ff.; Staudacher, Internationales Betriebsverfassungsrecht, ein Fall zwingenden Rechts im internationalen Kollisionsrecht, S. 167 ff. 456 457

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3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

hen.460 Denn nur der demokratisch legitimierte und verfassungsmäßig gebundene Gesetzgeber, nicht aber ein willkürliches Quorum, besitzt die Befugnis, dem einzelnen Arbeitnehmer eine "Zwangsrepräsentation" mit den weitreichenden Rechten eines Betriebsrates aufzuerlegen. "Technisch" kann eine solche Vereinbarung über die Geltung des BetrVG am effektivsten dadurch erfolgen, daß der Arbeitnehmer in dem "Entsendevertrag" eine entsprechende Vereinbarung mit der Unternehmensleitung trifft. cc) Rechtswahl durch Tarifvertrag Schließlich wird der Tarivertrag als gegebenes Instrument für eine Rechtswahl vorgeschlagen. 461 Dagegen bestehen keine Bedenken, soweit die Tarifvertragsparteien eine Rechtswahl für ihre Mitglieder treffen. Denn in diesem Fall können sich die Tarifvertragsparteien auf eine privatautonome Verbandslegitimation berufen, die das Recht umfaßt, eine solche Rechtswahl für ihre Mitglieder zu treffen. Wie steht es aber mit den nicht organisierten Arbeitnehmern, die vorübergehend ins Ausland entsandt werden462 oder dauerhaft in einem ausländischen Betrieb tätig sind, können auch sie durch eine Rechtswahl der nationalen Tarifpartner gebunden werden? Man könnte argumentieren, daß es sich bei einer Rechtswahl, die die Anwendbarkeit des BetrVG zum Gegenstand hat, um eine betriebsverfassungsrechtliche Frage im Sinne des § 3 II TVG handelt. In diesem Fall wären gemäß § 3 II TVG auch nicht in der Gewerkschaft organisierte Arbeitnehmer tarifgebunden, sofern der Arbeitgeber Mitglied in einem Arbeitgeberverband ist oder es sich um einen Haustarifvertrag handelt. 463 460 Staudacher; Internationales Betriebsverfassungsrecht, ein Fall zwingenden Rechts im internationalen Kollisionsrecht, S. 167 ff.; in diese Richtung auch Däubler; der vorschlägt, die Belegschaft darüber abstimmen zu Jassen, welche Rechtsordnung zur Anwendung kommt, in: RIW I AWD 1979, S. 1, 11 sowie in Betriebsverfassung in globalisierter Wirtschaft, S. 28 u. 61; zustimmend Junker; Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 378; Agel-Pahlke hält eine einfache Mehrheit für ausreichend, Der internationale Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes, S. 143. 461 Däubler stellt darauf ab, daß dadurch die Übervorteilung des schwächeren Arbeitnehmers vermieden werden könne, Mitbestimmung und Betriebsverfassung im internationalen Privatrecht, in: RabelZ 39, S. 444, 461; Simitis, Internationales Arbeitsrecht-Standort und Perspektive, in: FS für Gerhard Kegel, S. 153, 181 ff.; Junker; Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 378; Gamillscheg, Tarifverträge über die Organisation der Betriebsverfassung, S. 133, 142 ff.; Agel-Pahlke, Der internationale Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes, S. 148 f. 462 Die Ausführungen beziehen sich auf den Fall, daß das BetrVG auf den entsandten Arbeitnehmer nicht anwendbar ist, siehe zur Frage der Anwendbarkeit des BetrVG Dritter Teil B. II. 463 Löwisch/Rieble, in: Tarifvertragsgesetz Kommentar, § 3 Rdnr. 59; Kempen /Zachert, in: Tarifvertragsgesetz, § 3 Rdnr. 12.

B. Betriebliche Mitbestimmung beim Auslandseinsatz

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Mit § 3 II TVG hat der Gesetzgeber eine gesetzliche Allgemeinverbindlichkeitserklärung für Tarifnormen über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen getroffen.464 Diese gesetzliche Allgemeinverbindlichkeitserklärung kann aber nur so weit reichen wie die Gesetzgebungsbefugnis des deutschen Gesetzgebers. Ist aber die Rechtsetzungsbefungnis des nationalen Gesetzgebers in betriebsverfassungsrechtlichen Fragen auf das Territorium der Bundesrepublik Deutschland beschränkt, so kann eine gesetzliche Allgemeinverbindlichkeitserklärung nicht zur Anwendbarkeit des BetrVG auf ausländische Betriebe und die dort beschäftigten Arbeitnehmer führen. 3. Zusammenfassung und Stellungnahme

Eine "Belegschaftsvertretung Ausland", die die Interessen der ins Ausland entsandten Arbeitnehmer gegenüber der inländischen Unternehmensleitung vertritt, macht grundsätzlich nur in den Fällen Sinn, in denen eine Vielzahl von Arbeitnehmern zur gleichen Zeit an einen bestimmten ausländischen Ort entsandt wird. Denn die Effektivität der Vertretung bzw. Repräsentation, die eine solche Belegschaftsvertretung leisten kann, nimmt dann ab, wenn die Arbeitnehmer auf eine Vielzahl verschiedener Standorte in einer weitläufigen Region verteilt sind. In diesem Fall wird es nur schwerlich möglich sein, die Interessen der Arbeitnehmer zu bündeln. Die aufgrund privatrechtliehen Vertrages gebildete Belegschaftsvertretung ist grundsätzlich nur insoweit legitimiert, die im Ausland tätigen Arbeitnehmer zu vertreten, als diese ihr rechtsgeschäftlich dazu ein Mandat erteilt haben. Eine solche Mandatsecteilung kann entweder im "Entsendevertrag" oder durch die Eintragung in ein entsprechendes Verzeichnis erfolgen. Unternehmensleitung und Belegschaftsvertretung sollten in dem Vertrag, der Grundlage der Belegschaftsvertretung ist, festschreiben, daß nur diejenigen Arbeitnehmer vertreten werden, die tatsächlich der Arbeitnehmervertretung ein entsprechendes Mandat erteilt haben. Denkbar ist es darüberhinaus, daß die Arbeitnehmer in einem im Ausland gelegenen Betrieb die Geltung des BetrVG vereinbaren, um einen Betriebsrat zu wählen. Die Rechtswahl kann in diesem Fall entweder privatautonom von jedem einzelnen Arbeitnehmer oder durch Tarifvertrag vorgenommen werden. Erfolgt die Rechtswahl durch den einzelnen Arbeitnehmer, so ist das BetrVG nur auf diejenigen anzuwenden, die sich für eine Geltung des BetrVG entschieden haben. Bei einer Rechtswahl durch Tarifvertrag kann die Anwendung des BetrVG nur für die organisierten Arbeitnehmer begründet werden.

464

Kempen/Zachert, in: Tarifvertragsgesetz, § 3 Rdnr. 12.

168

3. Teil: Rechtsfragen des Auslandseinsatzes

VI. Mitbestimmung beim Auslandseinsatz leitender Angestellter Wie eingangs beschrieben, werden in global agierenden Unternehmen zunehmend Schlüsselpositionen im Bereich der Fach- und Führungskräfte unabhängig von der Nationalität nach Eignung besetzt. 465 Dies hat zur Folge, daß die Zahl der inländischen Führungskräfte, die voriibergehend im Ausland tätig sind, weiter zunehmen wird. Gemäß § 5 III BetrVG findet das Betriebsverfassungsgesetz mit wenigen Ausnahmen auf leitende Angestellte keine Anwendung.466 Vielmehr ist die Repräsentation der leitenden Angestellten im Gesetz über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten (SprAuG) normiert. Das SprAuG enthält wie auch das BetrVG keine Aussagen bezüglich der Anwendbarkeit auf grenzüberschreitende Sachverhalte. Maßgeblicher Bezugspunkt für die Geltung und Anwendung des SprAuG ist wie auch im BetrVG der Betrieb und die Betriebszugehörigkeit des leitenden Angestellten. Dementsprechend ist für den Geltungsbereich des SprAuG und dessen Anwendung in bezug auf die im Auslandseinsatz befindlichen leitenden Angestellten auf die vorstehenden Ausführungen zum BetrVG zu verweisen. 467 Da sich der Aufbau des SprAuG im wesentlichen an dem Modell des BetrVG orientiert,468 gelten die vorstehenden Ausführungen bezüglich der Mitwirkungsrechte von leitenden Angestellten und Sprecherausschuß sinngemäß.

465 Zur Frage der Besetzungsstrategien im multinationalen Konzern siehe ausführlich Zweiter Teil B. III. 466 Zum Begriff des leitenden Angestellten siehe ausführlich Löwisch, Betriebsverfassungsgesetz § 5 Rdnr. 13; Kraft, in: GK-BetrVG, § 5 Rdnr. 69 ff., Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, § 5 Rdnr. 165 ff. 467 Siehe Löwisch, Kommentar zum Sprecherausschußgesetz, Vorbemerkung Rdnr. 9; so auch Birk, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 21 Rdnr. 2; siehe zum Geltungsbereich unter Dritter Teil B. I und zur Anwendung auf den leitenden Angestellten während des Auslandseinsatzes Dritter Teil B. li. 468 Ehrich, in: Handwörterbuch des Arbeitsrechts, Sprecherausschuß 1640 Rdnr. 4.

Vierter Teil

Die kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften A. Notwendigkeit kollektiver Interessenvertretungen im multinationalen Unternehmen Wie bereits vorstehend erörtert, agieren multinationale Unternehmen weltweit und beschäftigen zumeist mehr als die Hälfte aller Arbeitnehmer außerhalb der Bundesrepublik Deutschland. I Für die betrieblichen Arbeitnehmervertretungen entstehen daraus Probleme, die durch einen Blick auf die Internationalisierungsentwicklung eines ursprunglieh ausschließlich in Deutschland produzierenden Unternehmens deutlich werden. 2 Exemplarisch läßt sich die "Evolution" eines nationalen zu einem multinationalen Unternehmen an der Globlisierungsentwicklung des Volkswagen-Konzerns darstellen: 3 Der zunächst ausschließlich in Deutschland produzierende Konzern unternahm in den fünfzigerund sechziger Jahren mit der Griindung von Fertigungsstätten in Brasilien (1953), Südafrika (1956) und Mexiko (1964) eine erste Phase der Internationalisierung. Mitte der achtziger Jahre folgte mit Projekten in China und Taiwan, dem Erwerb von Seat in Spanien und Skoda in der Tschechischen Republik ein zweiter Schritt hin zu einem multinationalen Konzern. Die Übernahme der Unternehmen Rolls-Royce I Bentley in Großbritannien, Lamborghini und Bugatti in Italien sowie der Erwerb von weiteren Montagestandorten in Großbritannien und Portugal markierten den vorerst letzten Internationalisierungsschritt zum Ende des zwanzigsten Jahrhunderts. Das so über Jahrzehnte geschaffene, international verzweigte Netz von Produktionsstätten ermöglicht dem Volkswagen Konzern nicht nur einen engen Lieferverbund, sondern auch die Möglichkeit einer "Parallelproduktion", die zu einer globalen Standortkonkurrenz der Fabrikationsstätten führt. 4 Innerhalb dieses konstanten Wettbewerbs muß sich jeder Standort bei der Automobil- und KomponentenfertiSiehe dazu ausführlich Zweiter Teil A. Zur dieser Problematik auch Gester I Bobke, Europäischer Binnenmarkt und betriebliche Mitbestimmung der Arbeitnehmer, in: FS für Gnade, S. 729, 730 ff. 3 Zur Historie siehe www.volkswagen.de. 4 Uhl/Brüning, Der Volkswagen Weltkonzembetriebsrat, in: Personalwirtschaft, Heft 10, 1999, s. 58. I

2

170 4. Teil: Die kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften

gung an Kosten, Qualität, Lohnniveau, den sozialen Standards und sonstigen tarifund betrieblichen Regelungen messen lassen. 5 Der Konzernleitung ist es dadurch möglich, mit den einzelnen Produktionsstätten zu verhandeln und derjenigen Fertigungsstätte den Zuschlag für eine Produktion zu erteilen, die die günstigsten Konditionen einräumt. 6 Für die Arbeitnehmervertreter in den lokalen Produktionsstandorten führte dieser weltweite Standortwettbewerb und die daraus resultierenden Verhandlungen über Produktionsaufträge zu einer zwiespältigen Situation: einerseits das Anliegen, Lohn- und Sozialstandards so hoch wie möglich zu halten und anderseits die Gefahr, im konzerninternen Wettbewerb zu unterliegen mit der Folge eines möglichen Arbeitsplatzabbaus oder gar einer Standortverlagerung. 7 Das Kernproblem der einzelnen nationalen Arbeitnehmervertretungen besteht also darin, daß sie mit einer Konzernleitung konfrontiert sind, die über die nötigen Informationen verfügt, um sämtliche Produktionsstandorte auf ihre Wirtschaftlichkeit hin zu vergleichen und dementsprechend Verhandlungen zu führen. Demgegenüber fehlen den lokalen Arbeitnehmervertretungen einerseits Informationen bezüglich der "Konkurrenten im konzerninternen Standortwettbewerb", und anderseits besteht keine Möglichkeit, bestimmte Mindeststandards von Arbeitnehmerseite global "abzusichern" und damit vom konzernweiten Standortwettbewerb auszunehmen. 8 Vor diesem Hintergrund besteht innerhalb der internationalisierten Belegschaften ein Bedürfnis nach kollektiver Interessenvertretung auf Konzernebene. Primäres Ziel dieser Interessenvertretung soll es sein, ein "Gegeneinander Ausspielen"9 der einzelnen internationalen Unternehmens- bzw. Produktionsstandorte zu

s "... Die globale Integration von Volkswagen hat zu einem weltweiten Netzwerk eines Entwicklungs-, Fertigungs-und Absatzverbundes geführt. . . Die trennscharfe Abgrenzung zwischen Standorten, Märkten und Produktverantwortung in den Weltregionen ist bei Volkswagen einem zunehmenden integrierten und vernetzten Verbund gewichen. Alle Standorte und Marken stehen damit im internen Wettbewerb um die besten Chancen und Entwicklungsmöglichkeiten.", aus der These 2 des 11 Thesen umfassenden Papiersanläßlich der Volkswagen Weltarbeitnehmerkonferenz vom 28.-31. Mai 1996 in Wolfsburg. 6 Dieses Verfahren ist in der Automobil- und Zulieferindustrie durchaus üblich. So werden Aufträge innerhalb des Ford-Konzems nach dem "Best-Profit-Prinzip" vergeben, AiB 1989, S.28 7 Beispielhaft für die Problematik ist folgender Fall: Bei General Motors wurde im spanischen Saragossa das 3-Schicht Modell eingeführt. Der Betriebsrat in Antwerpen stimmte daraufhin der Sonntagsarbeit zu. Opel Kaiserslautem ordnete Samstags- und Nachtarbeit an. Opel Bochum weitete die Betriebsnutzungszeit auf 136 Stunden gegen Zusicherung eines neuen Preßwerks aus, Beispiele aus: Der Gewerkschafter, Heft 2, 89, S. 22 ff. s In diesem Sinne auch Gester I Bobke, Europäischer Binnenmarkt und betriebliche Mitbestimmung der Arbeitnehmer, in: FS Gnade, S. 729, 730. 9 " . . . Dabei ist es das wichtigste Ziel für die Arbeitnehmervertreter, Solidarität und gewerkschaftliche Zusammenarbeit noch besser zu praktizieren, damit die Belegschaften nicht gegeneinander ausgespielt werden könne ...", Zitat von Klaus Volkert, Präsident des Weltbe-

B. Grenzen der betrieblichen Interessenvertretung

171

verhindern und eine Information und Anhörung aller Belegschaftsvertreter über die Konzernentwicklung sicherzustellen. 10

B. Grenzen der betrieblichen Interessenvertretung nach dem Betriebsverfassungsgesetz In einem ersten Schritt ist zu prüfen, inwieweit das deutsche BetrVG Möglichkeiten zur Errichtung einer länderübergreifenden Arbeitnehmervertretung ermöglicht. Die betriebliche Vertretung der Belegschaften erfolgt nach dem deutschen Betriebsverfassungsrecht auf drei Ebenen: der Ebene des Betriebes, des Unternehmens und des Konzerns. 11 Für die kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften kommt ausschließlich die Unternehmens- bzw. Konzernebene in Betracht, geht es doch um die BündeJung der Belegschaftsinteressen aller Standorte weltweit. Nach § 50 I BetrVG ist der Gesamtbetriebsrat für alle Angelegenheiten zuständig, die mehrere Betriebe oder das Gesamtunternehmen betreffen, während sich die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats gemäß § 58 I BetrVG auf die Angelegenheiten des Konzerns oder mehrere Konzernunternehmen bezieht. Die Kernfrage, die sich in diesem Zusammenhang folglich stellt, ist, ob auch ausländische Betriebe oder Unternehmen an der Bildung eines Gesamt- oder Konzernbetriebsrates beteiligt werden können. Ware dies der Fall, so stünde den internationalisierten Belegschaften eine kollektive Interessenvertretung mit den weitreichenden Mitwirkungsrechten des Betriebsverfassungsgesetzes zur Verfügung. Zunächst ist festzustellen, daß ein Gesamt- oder Konzernbetriebsrat nur für Unternehmen und Konzerne gebildet werden muß bzw. kann, die ihren Sitz im Geltungsbereich des BetrVG, 12 also in der Bundesrepublik Deutschland, haben. 13 Denn der deutsche Gesetzgeber ist weder befugt, Unternehmen oder Kontriebsrates von VW, in Zusanunenhang mit der Gründung des VW-Weltbetriebsrates, Der Volkswagen Weltkonzernbetriebsrat, Personalwirtschaft, Heft 10, 1999, S. 58, 60 ff.; in diesem Sinne auch Däubler; in: Däubler I Kittner I Klebe, BetrVG, Einleitung Rdnr. 207; Gester/Bobke, Europäischer Binnenmarkt und betriebliche Mitbestimmung der Arbeitnehmer, in: FS für Gnade, S. 729, 730. 10 Diese Problematik ist auch auf europäischer Ebene erkannt worden: " ... Wenn sich die wirtschaftlichen Aktivitäten in harmonischer Weise entwickeln sollen, so müssen Unternehmen und Unternehmensgruppen, die in mehreren Mitgliedstaaten tätig sind, die Vertreter der von den Unternehmensentscheidungen betroffenen Arbeitnehmer unterrichten und anhören . ..", 9. Erwägunsgrund der am 22. 12. 1994 verabschiedeten Richtlinie 94 I 45 I EG des Rates. II Kraft, in: GK-BetrVG, § 1 Rdnr. 48. r2 Zum Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes siehe ausführlich Dritter Teil B.l.

172 4. Teil: Die kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften

zerne mit Sitz außerhalb der Bundesrepublik Deutschland durch deutsches Betriebsverfassungsrecht zu verpflichten, noch den dortigen Belegschaften die Befugnis zur Bildung eines Vertretungsgremiums mit den Rechten des BetrVG einzuräumen.14 Auch die im Ausland gelegenen abhängigen Betriebe oder Unternehmen eines Unternehmens oder Konzerns mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland sind an der Bildung eines Gesamt- oder Konzernbetriebsrates im Inland nicht zu beteiligen.15 Dies ergibt sich aus der Zusammensetzung bzw. Legitimation des Gesamtbzw. Konzernbetriebsrates. Denn gemäߧ 47 II S. 1 BetrVG entsendet "jeder Betriebsrat" Vertreter in den Gesamtbetriebsrat Das BetrVG knüpft demnach in seinen Vorschriften über die Errichtung eines Gesamtbetriebsrates konzeptionell an die Existenz eines "Betriebes" und eines "Betriebsrates" im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes an. 16 Da in Betrieben, die im Ausland liegen, mangels Geltung des BetrVG kein "Betriebsrat" im Sinne des BetrVG gewählt werden kann, ist es auch nicht möglich, einen Vertreter in den Gesamtbetriebsrat zu entsenden. In einem Konzern wiederum können nach § 54 I S. I BetrVG die Gesamtbetriebsräte der einzelnen Konzernunternehmen durch Beschluß einen Konzernbetriebsrat errichten. Man könnte nun formal dahingehend argumentieren, daß in Unternehmen außerhalb der Bundesrepublik Deutschland keine Gesamtbetriebsräte nach dem Betriebsverfassungsrecht gebildet werden können und deshalb eine Beteiligung der ausländischen Arbeitnehmervertreter am Konzernbetriebsrat nicht in Betracht kommt. Zum Teil wird dieser Argumentation entgegengehalten, der Wortlaut des BetrVG sei dahingehend auszulegen, daß dem Gesamtbetriebsrat äquivalente Arbeitnehmervertretungen ausländischen Rechts gleichzusetzen seien. 17 Denn wenn schon das deutsche Recht die Bildung von Konzernbetriebsräten vorsehe, erscheine es angesichts der internationalen Verflechtungen der Wirtschaft angemes13 Glaubitz, in: Hess I Schlochauer I Glaubitz, Betriebsverfassungsgesetz, § 54 Rdnr. 20; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, Betriebsverfassungsgesetz, §54 Rdnr. 23; Kreutz, in: GKBetrVG, § 54 Rdnr. 38. 14 Dementsprechend ist für inländische Unternehmen eines Konzerns, dessen herrschendes Unternehmen seinen Sitz im Ausland hat, grundsätzlich kein Konzernbetriebsrat zu bilden. Etwas anders gilt jedoch dann, wenn innerhalb des Geltungsbereichs des BetrVG ein Konzern im Konzern entsteht, z. B. indem eine "Deutschlandniederlassung" die übrigen in Deutschland belegenen Konzerngesellschaften beherrscht, siehe anstatt aller Junker; Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 400. 15 Galperin/Löwisch, Betriebsverfassungsgesetz, §54 Rdnr. 13; Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, §54 Rdnr. 31; Kreutz, in: GK-BetrVG, §54 Rdnr. 38; Fitting I Kaiser/ Heither/ Engels, Betriebsverfassungsgesetz, §54 Rdnr. 25. 16 So auch Junker; Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 392. 17 Däubler; Mitbestimmung und Betriebsverfassung im Internationalen Privatrecht, in: RabelsZ 39, S. 444, 464 ff., Birk, Auslandsbeziehungen und Betriebsverfassungsgesetz, in: FS für Schnorr von Caroldsfeld, S. 61, 84.

B. Grenzen der betrieblichen Interessenvertretung

173

sen, auch ausländische Arbeitnehmervertretungen unter dem Dach des Konzernbetriebsrates zusammenzufassen. 18 Diese Argumentation übersieht, daß der Konzernbetriebsrat als fakultatives Organ der Betriebsverfassung 19 die Legitimation seiner Befugnisse von den einzelnen Gesamtbetriebsräten und damit von dem Betriebsrat ableitet. Aufgrund dieser Legitimationskette ist es dem Konzernbetriebsrat beispielsweise möglich, mit dem herrschenden Unternehmen innerhalb eines Konzerns Konzernbetriebsvereinbarungen abzuschließen, die auch für die übrigen rechtlich selbständigen Unternehmen innerhalb des Konzerns und deren Arbeitnehmer gelten. 20 Wären also die ausländischen Arbeitnehmervertreter an dem Konzernbetriebsrat beteiligt, müßten konsequenterweise beschlossene Konzernbetriebsvereinbarungen auch für die im Ausland gelegenen, rechtlich selbständigen Unternehmen gelten. Da aber das BetrVG nur Betriebe, Unternehmen und Konzerne auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland verpflichten kann, 21 fehlt einer solchen grenzüberschreitenden Geltung einer Konzernbetriebsvereinbarung die Rechtsgrundlage?2 Eine "Vollmitgliedschaft" der Arbeitnehmervertreter ausländischer Unternehmensstandorte kommt daher nicht in Betracht. Scheidet eine "Vollmitgliedschaft" nach den vorstehenden Überlegungen aus, bliebe schließlich noch die Möglichkeit, Arbeitnehmervertreter ausländischer Unternehmen unter Ausschluß des Stimmrechts in den Konzernbetriebsrat zu kooptieren. Wie bereits vorstehend erläutert, stellt die betriebliche Vertretung auf Grund des Betriebsverfassungsgesetzes eine Form der "Zwangsrepräsentation" 23 dar, die nur in den Grenzen des Gesetzes ihre Legitimation findet. 24 Im Gegensatz zu einem Repräsentationsgremium auf freiwilliger Grundlage steht es dem Konzernbetriebsrat daher nicht frei, den Kreis seiner Mitglieder im Wege eines "Selbstfindungsrechts" eigenständig zu erweitern. 25 Grasmann, Internationale Probleme der Mitbestimmung, in: ZGR 2, S. 317, 325. Glaubitz, in: HessiSchlochaueriGlaubitz, Betriebsverfassungsrecht, §54 Rdnr. 21. 20 Fitting I Kaiser I R either I Engels, Betriebsverfassungsrecht, § 58 Rdnr. 18; Glaubitz, in: Hess I Schlochauer I Glaubitz, Betriebsverfassungsgesetz, § 58 Rdnr. 22; Trittin, in: Däubler I Kittner I Klebe, BetrVG, § 58 Rdnr. 7; a.A. Joost, der wegen der rechtlichen Selbständigkeit der einzelnen Konzernunternehmen stets eine gesonderte Vereinbarung zwischen Konzernbetriebsrat und den einzelnen Konzernunternehmen für erforderlich hält, in: Münchner Handbuch zum Arbeitsrecht, § 307 VI Rdnr. 84. 21 Siehe zum Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes Dritter Teil B. I. 22 So auch Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 396, der zutreffend darauf hinweist, daß Däubler und Birk auf diese Problematik nicht eingehen. 23 Richardi, Kollektivgewalt, S. 313, 316; so auch Belling, Haftung des Betriebsrates, s. 54, 172 ff. 24 Siehe dazu Dritter Teil B. V. 2. c ). 25 Reuter hält dies für eine "Verwässerung" der förmlichen Mitbestimmung zu Konsultationsgremien auf freiwilliger Basis, Zur internationalen Reichweite der Mitbestimmung im Unternehmen, S. 8 - 11; Junker spricht in diesem Zusammenhang von Mitgliedern "erster und zweiter Klasse", Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 396. 18

19

174 4. Teil: Die kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften

Diese Wertung findet auch im Betriebsverfassungsrecht Niederschlag, denn der Gesetzgeber hat in § 31 BetrVG explizit normiert, 26 unter welchen Voraussetzungen einem Gewerkschaftsmitglied die Teilnahme an Betriebsratssitzungen eröffnet werden kann, und in § 32 BetrVG wurde das beratende Teilnahmerecht eines Schwerbehindertenvertreters ausdrücklich geregelt. Da der Gesetzgeber über diese beiden Tatbestände hinaus keine "Öffnungsklausel" für die Teilnahme an Betriebsratssitzungen geschaffen hat, steht ein solches Recht dem Betriebs- bzw. Gesamtoder Konzernbetriebsrat im Umkehrschluß auch nicht zu.

C. Vertretung der Belegschaften auf europäischer Ebene I. Der Europäische Betriebsrat Mit dem am 1. 11. 1996 in Kraft getretenen Gesetz über Europäische Betriebsräte (EBRG) ist erstmals eine Rechtsgrundlage für eine länderübergreifende Form der betrieblichen Arbeitnehmervertretung in international agierenden Unternehmen bzw. Konzernen geschaffen worden?7 Der Europäische Betriebsrat tritt insoweit neben die nach dem Betriebsverfassungsgesetz bestehenden Organe und ergänzt das System der betrieblichen Mitbestimmung.28 Durch das EBRG wurde die EU- Richtlinie 94/45/EWG zur Schaffung Europäischer Betriebsräte vom 22. 9. 199429 durch den deutschen Gesetzgeber in nationales Recht umgesetzt. 30 Die Europäische Kommission wollte durch diese Richtlinie Mindeststandards zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmervertreter schaffen, um damit einer zunehmenden europäischen und weltweiten Verflechtung internationaler Unternehmen und Unternehmensgruppen Rechnung zu tragen.31 26 Gemäß § 59 I BetrVG ist § 31 BetrVG auf den Konzernbetriebsrat entsprechend anzuwenden. 27 Sandmann, in: AR-Blattei SD 695, Rdnr. 2; Müller, in: Europäische Betriebsräte-Gesetz, § l Rdnr. I. 28 Hohenstatt, Richtlinienvorschlag der Kornrnission zur Mitwirkung der Arbeitnehmer in gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen, in: EuZW 1994, S. 427, 428; Gaul, Die Einrichtung Europäischer Betriebsräte, in: NJW 1995, S. 228, 229; Müller, Europäische Betriebsräte-Gesetz, § 1 Rdnr. 2. 29 "Richtlinie über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats oder die Schaffung eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen und Unternehmensgruppen vom 22. September 1994" AblEG Nr. L 254, S. 64 ff.; ausführlich zur Entstehung und Inhalt der Richtlinie Müller, Europäische Betriebsräte-Gesetz, Ein!. vor § 1 Rdnr. 1 - 13. 30 Nach Art. 14 I EHR-Richtlinie hätte die Umsetzung in nationales Recht bereits bis zum 22. 09. 1994 erfolgen müssen. 31 "Länderübergreifende Fusionen, Übernahmen, JointVentures und damit einhergehende Umstrukturierungen von Unternehmen und Unternehmensgruppen gebieten, die Vertreter der

C. Vertretung der Belegschaften auf europäischer Ebene

175

Mit den folgenden Ausführungen wird nicht der Anspruch einer detailgenauen Aufarbeitung des EBRG verfolgt, sondern vielmehr eine Darstellung unter dem Blickwinkel erstrebt, inwieweit das EBRG den internationalisierten Belegschaften die Möglichkeit einer kollektiven Interessenvertretung auf Unternehmens- bzw. Konzernebene eröffnet.

1. Geltungsbereich des EBRG Der Geltungsbereich des EBRG bezieht sich nach § 2 I EBRG auf alle gemeinschaftsweit tätigen Unternehmen mit inländischem Sitz sowie auf Unternehmensgruppen, deren herrschendes Unternehmen seinen Sitz im Inland hat. Grundsätzlich fallen sonach alle Unternehmen aus dem Geltungsbereich des EBRG heraus, die zwar gemeinschaftsweit tätig sind, aber ihren Sitz nicht auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland haben. § 2 II EBRG macht von diesem Grundsatz drei Ausnahmen: Die erste betrifft die Fälle, in denen die zentrale Leitung eines Unternehmens nicht in einem Mitgliedstaat,32 also beispielsweise in Japan liegt. Das EBRG ist in diesem Fall gemäß § 2 II S. l EBRG anwendbar, wenn die nachgeordnete Leitung33 des Unternehmens, z. B. in Form einer "Europazentrale", ihren Sitz in Deutschland hat.

Unterhält das Unternehmen mit Sitz in Japan, um im Beispiel zu bleiben, keine nachgeordnete Leitung mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland, findet das Gesetz dennoch nach § 2 II S. 2 EBRG Anwendung, wenn ein Betrieb oder Unternehmen im Inland als Vertreter34 benannt wurde. Schließlich kommt das EBRG gemäß § 2 II S. 3 EBRG auch dann zur Geltung, wenn zwar keine Vertretung benannt wurde, aber ein Betrieb oder Unternehmen im Inland liegt, in dem verglichen mit den in anderen Mitgliedstaaten liegenden Betrieben oder Unternehmen die meisten Arbeitnehmer beschäftigt sind. betroffenen Arbeitnehmer zu unterrichten und anzuhören.", aus der Präambel der Richtlinie AblEG, Nr. L 254, S. 64 ff. 32 Nach der Legaldefinition in § 2 111 EBRG sind Mitgliedstaaten im Sinne des Gesetzes die Mitgliedstaaten der europäischen Union, sowie die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. 33 Müller rekrutiert für den Begriff der "nachgeordneten Leitung" § 5 III MitbestG, in dem die Arbeitnehmer einer fingierten Konzernspitze zugeordnet werden, wenn die Zurechnung zur Konzernspitze nicht möglich ist, weil es sich bei ihr um ein ausländisches Unternehmen handelt, Europäische Betriebsräte-Gesetz, § 2 Rdnr. 4; in diesem Sinne auch Fitting I Kaiser I Heither I Engels, Betriebsverfassungsgesetz, Übersicht EBRG Rdnr. 12. 34 Mit der Benennung eines" Vertreters" hat das Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat eine "Auswahlmöglichkeit" bezüglich der einzelnen Umsetzungsrechte innerhalb der Mitgliedstaaten. Erscheint dem Unternehmen beispielsweise das deutsche Umsetzungsrecht geeigneter als das französische, so wird es einen " Vertreter" in Deutschland benennen. BlanpainiWindey sprechen von einer verdeckten Rechtswahlmöglichkeit, The European Directive (94 I 45 I EEC) of September 22, 1994 European Works Councils.

176 4. Teil: Die kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften

Wie eingangs ausgeführt, ist neben dem Sitz des Unternehmens die gemeinschaftsweite Tätigkeit entscheidendes Tatbestandsmerkmal für den Geltungsbereich des EBRG. Nach der Legaldefinition in § 3 I EBRG ist ein Unternehmen gemeinschaftsweit tätig, wenn es mindestens 1000 Arbeitnehmer in den Mitgliedstaaten und davon zumindest 150 in jedenfalls zwei Mitgliedstaaten beschäftigt. Auch eine Unternehmensgruppe hat zur gemeinschaftsweiten Tätigkeit 1000 Arbeitnehmer in den Mitgliedstaaten zu beschäftigen, darüberhinaus müssen der Unternehmensgruppe zwei Unternehmen mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten angehören, die wiederum mindestens 150 Arbeitnehmer in den Mitgliedstaaten beschäftigen. 2. Freiwillige Vereinbarung über grenzübergreifende Unterrichtung und Anhörung

Das EBRG eröffnet den Beteiligten die Möglichkeit, durch Vereinbarung eine "maßgeschneiderte" transnationale Unterrichtung und Anhörung zu vereinbaren, wie sie den nationalen Rechtssystemen und Praktiken sowie den branchenspezifischen Besonderheiten am besten entspricht. 35 Erst wenn den Beteiligten keine Einigung über eine solche "maßgeschneiderte" Vereinbarung gelingt, ist ein Europäischer Betriebsrat kraft Gesetzes zu bilden. 36 a) Vereinbarungen vor Inkraftreten des EBRG

Bereits vor Erlaß der EU- Richtlinie 94 I 45 I EWG im Jahre 1994 trafen zahlreiche Konzerne mit Sitz in Deutschland freiwillige Vereinbarungen über eine grenzüberschreitende Information und Konsultation der Arbeitnehmervertreter?7 So hatten beispielsweise über 80 % der Unternehmen der chemischen Industrie, die durch das EBRG zur Bildung eines Europäischen Betriebsrates verpflichtet sind, vor der Verabschiedung der EU-Richtlinie 94 I 45 I EWG eine freiwillige Regelung bezüglich einer länderübergreifenden Anhörung und Unterrichtung der Arbeitnehmer getroffen?8 BT-Drucks. 13/4520 v. 6. 5. 1996, S. 14. Durch die Gestaltungsfreiheit, die das EBRG den Beteiligten einräumt, wird dem Grundsatz der Subsidiarität, wie er in der EU Richtlinie vorgegeben ist, Rechnung getragen, Willemsen I Hohenstatt, Chancen und Risiken von Vereinbarungen gemäß Artikel 13 der "Euro-Betriebsrat"-Richtlinie, in: NZA 1995, S. 399 f. 37 Bis zum Erlaß der Richtlinie hatten europaweit etwa 30 Konzerne freiwillig ein Konsultations- und Informationssystem abgeschlossen, darunter die deutschen Unternehmen Allianz, Bayer, Hoechst, Thyssen und Volkswagen, siehe ausführlich Winner, Die Richtlinie Europäische Betriebsräte- Ein zentraler Baustein europäischer Sozialpolitik, in: DB 1994, S. 2134. 38 Siehe dazu ausführlich Goos, Der Europäische Betriebsrat - Grenzüberschreitende Arbeitnehmerbeteiligung in Europa, in: FS zum 50-jährigen Bestehen der Arbeitsgerichtsbarkeit in Rheinland-Pfalz, S. 94. 35

36

C. Vertretung der Belegschaften auf europäischer Ebene

177

aa) Bestandsschutz bestehender Vereinbarungen Bereits in Artikell3 der EU-Richtlinie 94/45/EWG wurde ein Privileg für die bestehenden bzw. bis zum 22. September 1996 getroffenen Vereinbarungen bezüglich einer länderübergreifenden Unterrichtung und Anhörung von Arbeitnehmervertretern vorgesehen. Dieser Bestandsschutz fand in§ 41 EBRG seine Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber. 39 Dementsprechend ist das EBRG auf alle Unternehmen oder Unternehmensgruppen nicht anwendbar, die vor dem 22. September 1996 eine wirksame Vereinbarung über grenzübergreifende Unterrichtung und Anhörung getroffen haben. Eine solche Vereinbarung muß sich zu ihrer Wirksamkeit gemäß § 42 I S. 2 EBRG auf alle in den Mitgliedstaaten beschäftigten Arbeitnehmer erstrecken und diesen eine angemessene Beteiligung an der Unterrichtung und Anhörung ermöglichen. bb) Legitimation bestehender Vereinbarungen Ein besonderes Augenmerk ist in diesem Zusammenhang auf die Legitimation der Vereinbarungen zu richten, die vor dem 22. September 1996 geschlossen wurden. Denn in einer Vielzahl der Fälle ist eine Vereinbarung über einen "Europäischen Betriebsrat" ausschließlich mit dem inländischen Gesamt- oder Konzernbetriebsrat geschlossen worden,40 so daß weder eine Beteiligung der leitenden Angestellten noch der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer bei Vertragsabschluß erfolgte, obwohl diese nunmehr durch einen auf diese Weise geschaffenen "Europäischen Betriebsrat" repräsentiert werden. 4 1 Geht man davon aus, daß eine Vereinbarung über die Begründung einer Arbeitnehmervertretung den Grundsätzen der Vertrags- und Vereinigungsfreiheit folgt, 42 so benötigen die Arbeitnehmervertreter eine Legitimation, um mit Wirkung für alle Arbeitnehmer ein Vertretungsgremium gründen zu können.43 39 Siehe dazu ausführlich Willemsen/Hohenstatt, Chancen und Risiken von Vereinbarungen gemäß Artikel 13 der "Euro-Betriebsrat" Richlinie, in: NZA 1995, S. 399. 40 So beispielsweise bei den Unternehmen Bayer, Braun Melsungen, Continental und Schering, während bei Grundig und Beiersdorf von Beginn an ausländische Arbeitnehmervertreter einbezogen wurden, siehe Rademacher; Der Europäische Betriebsrat, S. 152. 41 Hromadka, Rechtsfragen zum Eurobetriebsrat, in: DB 1995, S. 1125, 1127; Gaul, Das neue Gesetz über die Europäischen Betriebsräte, in: NJW 1996, S. 3378, 3384. 42 Sandmann, in: AR-Blattei SD 695, Rdnr. 84 ff.; eine normative Wirkung käme nur dann in Betracht, wenn die Rechtsgrundlage eines "Europäischen Betriebsrates" in einer Konzernbetriebsvereinbarung läge, dies ist jedoch bereits deshalb ausgeschlossen, da die Geltung von Konzernbetriebsvereinbarungen auf die inländischen Teile des Konzerns beschränkt ist, siehe dazu ausführlich Vierter Teil A.II. 43 Siehe dazu unter Dritter Teil B. V.; in diesem Sinne auch Kothe, Regierungsentwurf zum Europäischen Betriebsräte-Gesetz, in: EuroAS 1996, S. 115, 118; auch Däubler sieht die Notwendigkeit einer demokratischen Legitimation, in: Däubler I Kittner I Klebe, BetrVG, Anhang 2, § 41 Rdnr. 7.

12 Zinger

178 4. Teil: Die kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften

Ein Gesamt- oder Konzernbetriebsrat ist durch das BetrVG jedoch ausschließlich legitimiert, diejenigen Arbeitnehmer zu vertreten, die in Betrieben oder Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigt sind.44 Eine Legitimation, Vereinbarungen für Arbeitnehmer außerhalb des Geltungsbereiches des BetrVG abzuschließen, ergibt sich nur insoweit, als der einzelne Arbeitnehmer ein entsprechendes Mandat erteilt hat. 45 Dem Gesamt- oder Konzernbetriebsrat fehlte es sonach an einer entsprechenden Verhandlungs- und Abschlußlegitimation bezüglich der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer. 46 Der nationale Gesetzgeber hat in Umsetzung des Art. 13 der EU- Richtlinie 94/ 45/ EWG die "Legitimationsproblematik" erkannt und in§ 41 II S. l EBRG ausdrucklieh festgestellt, daß Vereinbarungen, die vor dem 22. September 1996 ausschließlich von einer im Betriebsverfassungsgesetz vorgesehenen Arbeitnehmervertretung geschlossenen worden sind, Gültigkeit besitzen. Wie bereits vorstehend ausgeführt, kann die Legitimation einer Arbeitnehmervertretung neben einer privatautonomen Mandatserteilung durch die einzelnen Arbeitnehmer auch durch den Gesetzgeber erfolgen, wie dies beispielsweise durch das BetrVG geschehen ist. 47 Dementsprechend hat der nationale Gesetzgeber in Umsetzung des Art. 13 der EU Richtlinie 94/45 /EWG nachträglich den Arbeitnehmervertretungen des BetrVG ein gesetzliches Mandat erteilt, auch die im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer bei der Errichtung eines Europäischen Betriebsrates zu vertreten. 48 b) Freiwillige Vereinbarungen nach § 17 EBRG

Auch nach Einführung des EBRG besteht gemäß § 17 EBRG die Möglichkeit, eine grenzübergreifende Unterrichtung und Anhörung durch freiwillige Vereinbarung zu regeln. Der Gesetzgeber gibt dafür zwei Möglichkeiten vor, zum einen den Siehe dazu ausführlich mit weiteren Hinweisen Vierter Teil A. II. So auch Kothe, Regierungsentwurf zum Europäischen Betriebsräte-Gesetz, in: EuroAS 1996, S. 115, 118; Müller, Europäische Betriebsräte-Gesetz,§ 41 Rdnr. 5. 46 In diesem Sinne auch Sandmann, Die Euro-Betriebsrats Richtlinie 941451 EG-Europäischer Betriebsrat und alternatives Verfahren zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in transnationalen Unternehmen, S. 166; auch Däubler hält den Hinweis für berechtigt, daß es an der "demokratischen Legitimation" fehle, in: Däubler I Kittner I Klebe, BetrVG, Anhang 2, § 41 EBRG Rdnr. 8. 47 Denn auch Betriebs-, Gesamt- und Konzernbetriebsrat stellen eine ,,Zwangsrepräsentation" der einzelnen Arbeitnehmervertreter dar, die nur durch Gesetz eine demokratische Legitimation erfahren hat, siehe dazu m. w. N. Dritter Teil B. V. 1. c). 48 Weiss spricht in diesem Zusammenhang davon, daß es wohl die Intention der Autoren des Art. 13 gewesen sei, die bereits abgeschlossenen Vereinbarungen .,samt und sonders an den Segnungen der Weitergeltung teilhaben zu lassen.", Die Umsetzung der Richtlinie über Europäische Betriebsräte, in: ArbuR 1995, S. 438, 440. 44 45

C. Vertretung der Belegschaften auf europäischer Ebene

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Europäischen Betriebsrat nach Vereinbarung gemäß § 18 EBRG oder ein Verfahren zur Unterrichtung und Anhörung nach § 19 EBRG.

aa) Partner der Vereinbarung Partner dieser Vereinbarung sind die zentrale Leitung des Unternehmens einerseits und ein nach § 8 ff. EBRG zu bildendes besonderes Verhandlungsgremium, das sich gemäß § 10 I EBRG aus Arbeitnehmervertretern der Mitgliedstaaten zusammensetzt, in denen das Unternehmen oder die Unternehmensgruppe einen Betrieb hat. § 10 II EBRG gewährleistet, daß neben dem Grundsatz der Repräsentativität auch der Grundsatz der Proportionalität gewährleistet ist, indem zusätzliche Mitglieder in Abhängigkeit von der Arbeitnehmerzahl in das besondere Verhandlungsgremium entsandt werden.49 Der Gesetzgeber hat mit dem besonderen Verhandlungsgremium sonach dem Grunde nach eine Institution legitimiert, die die Arbeitnehmer repräsentiert und somit zum Abschluß einer Vereinbarung über die grenzübergreifende Unterrichtung und Anhörung der Belegschaften legitimiert ist. Nicht gerechtfertigt erscheint unter dem Gesichtspunkt der Legitimation und Repräsentation jedoch die nur fakultative Beteiligungsmöglichkeit der leitenden Angestellten. 50 Denn gemäß § 11 V EBRG können die zuständigen Arbeitnehmervertretungsgremien des Betriebsverfassungsgesetzes frei darüber entscheiden, ob sie die leitenden Angestellten an dem besonderen Verhandlungsgremium beteiligen oder nicht. 51 Im Ergebnis stellt es damit der nationale Gesetzgeber den Arbeitnehmervertretungen des Betriebsverfassungsgesetzes anheim, darüber zu entscheiden, ob und welche Partizipationsrechte die leitenden Angestellten an einem Europäischen Betriebsrat haben. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der nationale Gesetzgeber eine so weitreichende Entscheidungsbefugnis bezüglich der Vertretung leitender Angestellter den Arbeitnehmervertretungen des Betriebsverfassungsgesetzes einräumt, die ja gerade nicht für die Vertretung der leitenden Angestellten zuständig sind. bb) Errichtung Europäischer Betriebsräte Sind die zentrale Leitung des Unternehmens und das besondere Verhandlungsgremium darüber einig, daß ein Europäischer Betriebsrat gebildet werden soll, so ist nach § 18 I EBRG die Ausgestaltung schriftlich zu vereinbaren. 49

Müller; Europäische Betriebsräte-Gesetz,§ 10 Rdnr. 1.

so Hromadlw, Rechtsfragen zum Europäischen Betriebsrat, in: DB 1995, S. 1125, 1127; so auch Gaul, Das neue Gesetz über die Europäischen Betriebsräte, in: NJW 1996, S. 3378, 3384; a.A. Weiss, Die Umsetzung der Richtlinie über Europäische Betriebsräte, in: ArbuR

1995, S. 438, 443. 51 Gaul, Das neue Gesetz über die Europäischen Betriebsräte, in: NJW 1996, S. 3378, 3384; Müller; Europäische Betriebsräte-Gesetz, § 11 Rdnr. 10. 12*

180 4. Teil: Die kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften

Dabei gibt § 18 I EBRG einen Mindestkatalog der zu regelnden Tatbestände wie die Bezeichnung der erfaßten Betriebe und Unternehmen, die Zusammensetzung des Europäischen Betriebsrates, dessen Zuständigkeit, Sitzungsmodus, finanzielle Ausstattung sowie die Geltungsdauer vor. 5 2 Kernpunkt der Vereinbarung wird dabei § 18 I Nr. 3 EBRG sein, also die Frage der "Zuständigkeit und Aufgaben des Europäischen Betriebsrates sowie das Verfahren zu seiner Unterrichtung und Anhörung". Die Beteiligten sind bei der Festlegung des Inhalts der Vereinbarungen über die Rechte des Europäischen Betriebsrates frei, d. h. sie sind nicht verpflichtet, den umfangreichen Unterrichtungs- und Anhörungskatalog des § 32 li EBRG, wie er für den nach Gesetz zu errichtenden Europäischen Betriebsrat vorgesehen ist, zu übernehmen. Die Verhandlungsposition der Arbeitnehmervertreter wird jedoch durch § 21 I EBRG nachdrücklich gestärkt, denn wenn sich die Beteiligten nicht innerhalb von drei Jahren einigen oder vorzeitig ein Scheitern der Verhandlungen erklären, ist ein Europäischer Betriebsrat nach Gesetz zu errichten, womit der umfangreiche Unterrichtungs- und Anhörungskatalog des § 32 li EBRG zur Anwendung kommt. In Zeiten internationaler Großfusionen und den damit verbundenen Umstrukturieungsprozessen besteht seitens des Europäischen Betriebsrates ein erhebliches Interesse daran, möglichst frühzeitig über grundlegende Organisationsänderungen unterrichtet zu werden, um die Vorstellungen der Arbeitnehmer in den Entscheidungsfindungsprozeß mit einbringen zu können. Vor diesem Hintergrund findet sich in der Vereinbarung zum "Europäischen Volkswagen-Konzembetriebsrat" 53 folgende Klausel: " ... § 4 (1) Der Europäische Volkswagen-Konzernbetriebsrat bzw. sein Präsidium ist über geplante grenzüberschreitende Verlagerungen (Investitionsschwerpunkte, Produktionsumfänge, wesentliche Untemehmensfunktionen) frühzeitig zu informieren ... . . . § 4 (3) In seinen Stellungnahmen kann der Europäische Volkswagen- Konzernbetriebsrat bzw. sein Präsidium die Erläuterungen der geplanten Verlagerungen im Rahmen gemeinsam festzulegender Konsultationsgespräche verlangen. Diese Konsultation hat so rechtzeitig zu erfolgen, daß die Position des Europäischen-Volkswagen-Konzernbetriebsrates noch in den Entscheidungsprozeß einbezogen werden kann."

Inwieweit derartige Vereinbarungen in einem wirtschaftlichen Umfeld, das bestimmte Entscheidungen erst durch Diskretion ermöglicht, tatsächlich eine Umsetzung finden, wird die Zukunft erweisen müssen. Aus Sicht der Unternehmenslei52 Einen Überblick bezüglich der in der chemischen Industrie getroffenen Vereinbarungen vermittelt Goos, Der Europäische Betriebsrat - Grenzüberschreitende Arbeitnehmerbeteiligung in Europa, in: FS zum 50-jährigen Bestehen der Arbeitsgerichtsbarkeit in RheinlandPfalz, S. 85, 94 ff. 53 Die genaue Bezeichnung der Vereinbarung lautet: .. Vereinbarung über die Zusammenarbeit zwischen der Volkswagen-Konzernleitung und dem Europäischen Volkswagen-Konzembetriebsrat" und wurde am 7. 2. 1992 in Brüssel unterzeichnet.

C. Vertretung der Belegschaften auf europäischer Ebene

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tung bietet jedenfalls eine Vereinbarung, die auf eine solche Form der frühzeitigen Konsultation verzichtet, wie dies beispielsweise bei Daimler Chrysler der Fall ist, ein höheres Maß an unternehmerischer Flexibilität.54 cc) Verfahren zur Unterrichtung und Anhörung Neben der Errichtung eines Europäischen Betriebsrates steht den Beteiligten auch die Möglichkeit offen, ein dezentrales Verfahren der Unterrichtung und Anhörung einzuführen, das gemäß § 19 EBRG schriftlich zu vereinbaren ist. Dabei ist von einem dezentralen Verfahren dann auszugehen, wenn nach der Vereinbarung die grenzübergreifende Unterrichtung und Anhörung, die auch schriftlich möglich ist, nicht gegenüber einem zu diesem Zweck gebildeten, transnational zusammengesetzten Gremium erfolgt, sondern die in den einzelnen Unternehmensteilen bestehenden oder neu zu bildenden Arbeitnehmervertretungen zu beteiligen sind. 55 3. Errichtung des Europäischen Betriebsrates kraft Gesetzes Ein Europäischer Betriebsratkraft Gesetzes ist gemäߧ 21 I S. 1 EBRG zu errichten, wenn die zentrale Leitung des Unternehmens die Aufnahme von Verhandlungen sechs Monate nach Antragstellung verweigert, drei Jahre nach Antragsteilung keine Vereinbarung nach § 18 EBRG oder § 19 EBRG zustande gekommen ist oder die zentrale Leitung und das besondere Verhandlungsgremium das vorzeitige Scheitern der Verhandlungen erklären. Die Zusammensetzung des Europäischen Betriebsrates, dem höchstens dreißig Mitglieder angehören, richtet sich nach § 22 EBRG. Wie beim Verhandlungsgremium wird dem Grundsatz der Repräsentation in § 22 II EBRG dadurch Rechnung getragen, daß aus jedem Mitgliedsstaat ein Arbeitnehmervertreter entsandt wird, während der Grundsatz der Proportionalität in § 22 III EBRG darin seinen Ausdruck findet, daß zusätzliche Arbeitnehmervertreter in Abhängigkeit der Beschäftigtenzahl entsandt werden. 56 Gemäß § 32 I EBRG hat die zentrale Leitung des Unternehmens den Europäischen Betriebsrat einmal im Kaiendeijahr über die Geschäftslage und die Entwicklung des gemeinschaftsweit tätigen Unternehmens unter rechtzeitiger Vorlage57 54 So findet sich beispielsweise in der ,. Vereinbarung über die Information und Anhörung der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen im Daimler-Benz Konzern auf europäischer Ebene" vom 25. 07. 1996 kein derartig frühzeitiges Anhörungs-und Unterrichtungsrecht 55 Hromadka, Rechtsfragen zum Eurobetriebsrat, in: DB 1995, S. 1125 ff.; Gaul, Das Gesetz über die Europäischen Betriebsräte, in: NJW 1996, S. 3378, 3381. 56 Der Vorteil freiwilliger Vereinbarungen ist darin zu sehen, daß mehrer Mitgliedstaaten in denen nur eine geringe Zahl an Arbeitnehmervertretern beschäftigt ist, durch einen Vertreter im Europäischen Betriebsrat vertreten werden können.

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der erforderlichen Unterlagen zu unterrichten. Vergleichbar dem Katalog in § 106 III BetrVG konkretisiert der Gesetzgeber in§ 32 II EBRG, welche Sachverhalte zu der Entwicklung der Geschäftslage und den Perspektiven im Sinne des § 32 I EBRG gehören. Neben der jährlichen Unterrichtung nach § 32 I EBRG hat die zentrale Leitung den Europäischen Betriebsrat rechtzeitig unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen über außergewöhnliche Umstände, die erhebliche Auswirkungen auf die Interessen der Arbeitnehmer haben, zu unterrichten und auf Verlangen anzuhören. Nach der Definition in § 33 I EBRG gehören zu den außergewöhnlichen Umständen insbesondere58 die Verlegung oder Stillegung von Unternehmen, Betrieben oder wesentlichen Betriebsteilen sowie Massenentlassungen. Rechtzeitig erfolgt eine Unterrichtung dann, wenn etwaige Vorschläge oder Bedenken der Arbeitnehmervertreter noch berücksichtigt werden können, bevor eine Unternehmerische Entscheidung getroffen wird. 59 Mit Blick auf die turnusmäßige Unterrichtung nach § 32 I EBRG muß es sich dabei um Sachverhalte handeln, die sich erst nach der Jahressitzung zu einem konkreten Planungsstadium verdichtet haben und von der zentralen Leitung noch vor der nächsten Unterrichtung und Anhörung des Europäischen Betriebsrates realisiert werden sollen.60 4. Übergang vom gesetzlichen zum Europäischen Betriebsrat nach Vereinbarung

Wurde in einem Unternehmen oder einer Unternehmensgruppe zunächst ein Europäischer Betriebsrat kraft Gesetzes gebildet, so hat dieser gemäß § 37 EBRG nach vier Jahren darüber zu beschließen, ob mit der zentralen Leitung des Unternehmens ein Betriebsrat nach Vereinbarung gemäß § 17 EBRG ausgehandelt werden soll. Dem Europäischen Betriebsrat stehen in diesem Fall die Rechte des besonderen Verhandlungsgremiums zu, seine Funktion und Rechtsstellung als Europäischer Betriebsrat endet jedoch erst, wenn eine Vereinbarung nach § 17 EBRG 57 Rechtzeitig ist eine Vorlage, wenn sie eine angemessene Zeit vor der gemeinsamen Sitzung mit der zentralen Leitung erfolgt, so daß dem Europäischen Betriebsrat eine Meinungsbildung und unter den Voraussetzungen des § 29 EBRG auch die Hinzuziehung eines Sachverständigen möglich ist, Müller; Europäische Betriebsräte-Gesetz, § 32 Rdnr. 2. 58 Der Gesetzgeber bringt durch das Wort " insbesondere " zum Ausdruck, daß neben den genannten Sachverhalten auch die übrigen Tatbestände des § 32 II EBRG als außergewöhnliche Umstände in Betracht kommen, siehe Rademacher; Der Europäische Betriebsrat, S. 129 ff.; so auch Däubler; in: Däubler I K.ittner I Klebe, BetrVG, EBR-Richtlinie Rdnr. 26. 59 Rademacher; Der Europäische Betriebsrat, S. 129 ff. 60 Müller, Europäische Betriebsräte-Gesetz, § 33 Rdnr. 1; in diesem Sinne auch Gaul, der aus dem Wortlaut des § 33 II 2 HS 1 EBRG folgert, daß die Maßnahme bereits geplant sein müsse, Das neue Gesetz über Europäische Betriebsräte, in: NJW 1996, S. 3378, 3383.

C. Vertretung der Belegschaften auf europäischer Ebene

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geschlossen wurde. Dementsprechend gelten insbesondere die in §§ 32, 33 EBRG normierten Grundsätze zur Unterrichtung und Anhörung des Europäischen Betriebsrates auch während des Verhandlungsprozesses mit der zentralen Leitung weiter. 61 5. Stellungnahme

Mit dem EBRG hat der nationale Gesetzgeber in Umsetzung der EU- Richtlinie 94 I 45 I EWG die Möglichkeit einer grenzübergreifenden Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften geschaffen und ein Minimum an Unterrichtungs- und Anhörungsrechten gesichert. Der lange währende Streit, ob der Betriebsrat Arbeitnehmer, die in ausländischen Unternehmensteilen beschäftigt sind, für den Wirtschaftsausschuß benennen darf, um diesen Arbeitnehmern so gewisse Informationsrechte zu gewähren, dürfte damit beendet sein.62 Entscheidend ist die Legitimationswirkung, die von der Richtlinie und dem nationalen Umsetzungsgesetz ausgehen: Denn wie vorstehend erläutert, ist eine Arbeitnehmervertretung nur dann legitimiert, die Belegschaften eines Unternehmens oder Konzerns zu repräsentieren, wenn entweder der einzelne Arbeitnehmer privatautonom oder der Gesetzgeber durch staatlichen Hoheitsakt ein entsprechendes Mandat erteilt haben. 63 Da es aber dem nationalen Gesetzgeber weder möglich ist, im Ausland gelegene Unternehmen mitbestimmungsrechtlich durch Gesetz zu verpflichten, noch inländischen Arbeitnehmervertretungen ein Mandat zur Repräsentation der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer zu übertragen, sind die nur vom nationalen Gesetzgeber geschaffenen betrieblichen Arbeitnehmervertretungen des Betriebsverfassungsgesetzes stets auf die Betriebe und Unternehmen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland beschränkt. Erst durch die Richtlinie als europäischem Rechtsakt und dem daraus folgenden Umsetzungsgesetz wird einem grenzübergreifenden Vertretungsgremium ein Mandat bzw. eine Legitimation erteilt, die Arbeitnehmer in den einzelnen Mitgliedstaaten zu repräsentieren. Das EBRG bietet Unternehmensleitung und Arbeitnehmervertretern die Möglichkeit, ein Vertretungsgremium zu schaffen, das auf die tatsächlichen Bedürfnisse des Unternehmens und dessen wirtschaftliches Umfeld "zugeschnitten" ist. Aus Sicht der Unternehmensleitung werden bei der Ausgestaltung der Arbeitnehmervertretung insbesondere zwei Gesichtspunkte Beachtung finden: Einerseits sollte 61 Engels I Müller; Regierungsentwurf eines Gesetzes über Europäische Betriebsräte, in: DB 1996, S. 981 , 986. 62 Siehe zum Meinungsstreit statt vieler, Fabricius, in: GK-BetrVG, § 106 Rdnr. 24 ff. 63 Siehe zur Frage der Legtimation ausführlich Dritter Teil B. V. 1. c).

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das in § 22 li EBRG für den gesetzlichen Betriebsrat vorgesehene Repräsentationsprinzip dahingehend modifiziert werden, daß Betriebe eines Mitgliedsstaates erst ab einer bestimmten Anzahl von Arbeitnehmern einen Vertreter in den Europäischen Betriebsrat entsenden dürfen. So vereinbarten die Konzernleitung und der Konzernbetriebsrat von DaimlerBenz am 25. 7. 1996, daß Auslandsgesellschaften grundsätzlich erst ab einer Zahl von 500 Arbeitnehmern pro Land einen Vertreter in den Europäischen Betriebsrat entsenden. 64 Der Vorteil einer solchen vorwiegend "proporzbezogenen" Regelung liegt nicht nur in der Fokussierung auf die Belange der größeren Unternehmensstandorte, sondern vor allem in der Kostenbelastung, die für das Unternehmen durch einen Europäischen Betriebsrat entsteht. Wenn aus der Praxis der chemischen Industrie berichtet wird, daß für eine Sitzung des Europäischen Betriebsrates Dolmetscher für bis zu neun verschiedene Sprachen benötigt werden und dadurch pro Sitzung allein Übersetzungskosten von bis zu 100 000 DM entstehen,65 wird klar, daß Vertreter aus Mitgliedstaaten nur dann entsandt werden sollten, wenn sie auch tatsächlich eine qualifizierte Zahl an Arbeitnehmern vertreten. Nicht nur vor diesem Hintergrund wird es im Interesse der Unternehmensleitung liegen, auch das außerordentliche Unterrichtungsrecht, wie es beim Europäischen Betriebsrat kraft Gesetzes in § 33 EBRG normiert ist, auszuschließen. In einer Zeit tiefgreifender Umstrukturierungen und Unternehmensfusionen, die vielfach überhaupt nur durch ein Höchstmaß an Diskretion möglich sind, kann der Unternehmensleitung nicht an einem außerordentlichen Unterrichtungsrecht des Europäischen Betriebsrates gelegen sein.

II. Die Europäische Aktiengesellschaft (SE) Im Kontext einer länderiibergreifenden Vertretung der Arbeitnehmer sollen die Bemühungen zur Schaffung einer Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europea-SE) nicht unerwähnt bleiben. Das Bestreben, eine europäische Gesellschaftsform zu schaffen, läßt sich dabei bis in die Griindungszeit der Europäischen Wirt64 Unter "3. Zusammensetzung des Europäischen Betriebsrates" der "Vereinbarung über Information und Anhörung der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen im Daimler-Benz Konzern auf europäischer Ebene"; zu beachten ist jedoch, daß die Konzernleitung in einer Protokollnotiz vom 25. 7. 1996 zugesagt hat, daß sie auch Auslandsgesellschaften mit bis zu 150 Arbeitnehmer berücksichtigt, falls die Zahl der Mitglieder des Europäischen Betriebsrates aufgrund des Verteilungsmodus auf unter dreißig Mitglieder absinkt. 65 Goos, Der Europäische Betriebsrat - Grenzüberschreitende Arbeitnehmerbeteiligung in Europa, in: FS zum 50-jährigen Bestehen der Arbeitsgerichtsbarkeit in Rheinland-Pfalz, S. 85, 97, mit dem ausdrücklichen Hinweis, daß darin sonstige Tagungs-, Anreise- und Übernachtungskosten nicht enthalten sind.

D. Betriebliche Vertretung der Belegschaften auf globaler Ebene

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Schaftsgemeinschaft zurückverfolgen,66 scheiterte bisher jedoch stets an der Unternehmensrnitbestimmung. 67 Um einen Ausweg aus der über Jahrzehnte dauernden Kontroverse über eine geeignete Beteiligungsform der Arbeitnehmer zu finden, hat die Kommission 1996 die sogenannte "Davignon-Sachverständigengruppe" einberufen. Der 1997 vorgelegte Abschlußbericht der "Davignon-Sachverständigengruppe" kommt zu der Erkenntnis, daß die Sozialpartner die Beteiligungsrechte vorrangig durch eine Vereinbarungslösung bestimmen sollten, da es ein ideales, allgemeingültiges System der Mitbestimmung nicht gebe. 68 Kommen die Sozialpartner zu keiner Einigung, so ist, ähnlich wie beim EBRG, eine Auffangregelung vorzusehen,69 die ausführliche Informations- und Anhörungsrechte, jedoch keine Mitbestimmung einräumt. Auf unternehmenscher Ebene schlägt der Bericht vor, daß den Arbeitnehmervertretungen ein Fünftel der Verwaltungs- bzw. Aufsichtsratsmandate, mindestens jedoch zwei Sitze zustehen. 70 Ob sich die EU-Mitgliedstaaten nun tatsächlich auf ein wie immer konkretisiertes Beteiligungsmodell der Arbeitnehmer an einer Europäischen Aktiengesellschaft auf der Grundlage des "Davignon-Berichts" einigen, bleibt abzuwarten, die Historie des bisherigen Verfahrens legt jedoch keine ausführlichere Darstellung der aktuellen Bemühungen an dieser Stelle nahe.

D. Betriebliche Vertretung der Belegschaften auf globaler Ebene Wie bereits eingangs ausgeführt, besteht von Seiten der lokalen Arbeitnehmervertretungen ein Bedürfnis nach einer globalen Interessenvertretung, die die Ar-

66 Siehe zur Vorgeschichte statt vieler Heinze, Ein neuer Lösungsweg für die Europäische Aktiengesellschaft, in: AG 1997, S. 289. 67 Kolvenbach, Scheitert die Europa AG an der Mitbestimmung, in: NZA 1998, S. 1323 ff.; Kindler; in: Münchener Kommentar, InterGesR Rdnr. 39; bereits der erste Vorschlag der Kommission vom 24. 6. 1970 enthielt drei alternative Instrumentarien: Den europäischen Betriebsrat, die Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat und die Möglichkeit, Tarifverträge abzuschließen. Im Jahre 1991 standen dann vier unterschiedliche Mitbestimmungsmodelle zur Wahl, siehe ausführlich zur Entwicklung statt vieler Heinze, Ein neuer Lösungsweg für die Europäische Aktiengesellschaft, in: AG 1997, S. 289, 290; Oetker; in: Großkommentar AktG MitbestG, Vorbem. Rdnr. 117 ff. 68 Abschlußbericht S. 11 ( Ziff. 41 ). 69 Abschlußbericht S. 11 (Ziff. 44 f.). 70 Heinze, Arbeitsrechtliche Probleme bei der grenzüberschreitenden Sitzverlegung in der Europäischen Gemeinschaft, in: ZGR 1999, S. 5462.

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beitnehmerinteressen in den weltweiten Standorten bündelt und gegenüber der Konzernleitung vertritt. 71 Vor diesem Hintergrund gründeten im Mai 1998 Arbeitnehmervertreter des Volkswagen-Konzerns in Mlada Boleslav in Tschechien den "Volkswagen Weltkonzernbetriebsrat". 72 Anläßlich der konstituierenden Sitzung des Gremiums am 20. Mai 1999 in Barcelona unterzeichneten die Konzernleitung und der "Volkswagen Weltkonzernbetriebsrat" eine " Vereinbarung über die Zusammenarbeit zwischen der Volkswagen-Konzernleitung und dem Volkswagen- Weltkonzembetriebsrat", durch die eine Anerkennung der globalen Arbeitnehmervertretung durch den Volkswagen-Konzern erfolgte.

I. Die Organisation des VW-Weltkonzernbetriebsrats Die Organisation des VW-Weltkonzernbetriebsrat (WKB) beruht auf dem "Organisationsstatut des Volkswagen-Weltkonzernbetriebsrats ", das sich der WKB gegeben hat. 73 Dementsprechend erfaßt der Geltungsbereich des WKB alle Unternehmen, die sich im überwiegenden Besitz der Volkswagen AG befinden. Der Sitz des Gremiums ist Wolfsburg. 74 Mitglieder im WBK können grundsätzlich nur frei gewählte und demokratisch legitimierte Arbeitnehmervertreter sein, die in der Gesamtheit der Teilunternehmen des Volkswagen-Konzerns des jeweiligen Landes nach den dort bestehenden gesetzlichen Regelungen "ausreichend" vertreten sind.75 Auf Grund der mangelnden demokratischen Legitimation gehören dem Gremium daher gegenwärtig keine Arbeitnehmervertreter aus Fertigungsstätten in der Volksrepublik China an. 76 Über die Anzahl der Repräsentanten, die ein Land in den WKB entsendet, wird einvernehmlich vom WKB entschieden, wobei die Größe der Belegschaften eine angemessene Berücksichtigung finden soll. Das Verfahren zur Entsendung der ein-

71 Siehe dazu Vierter Teil A. I.; ausführlich auch Gester/Bobke, Europäischer Binnenmarkt und betriebliche Mitbestimmung der Arbeitnehmer, in: FS für Gnade, S. 729, 730 ff. n Uhll Brüning, Der Volkswagen Weltkonzembetriebsrat, in: Personalwirtschaft, Heft 10, 1999, s. 58. 73 Die nachfolgenden Darstellungen beziehen sich auf die Fassung des Organisationsstatuts vom 20. 5. 1999. 74 Geregelt unter "1. Name, Geltungsbereich, Sitz" des Organisationsstatuts. 75 Geregelt unter "II. Mitglieder 1." des Organisationsstatuts. 76 Derzeit sind Arbeitnehmervertreter aus Deutschland (11 Delegierte), Spanien (3 Delegierte), der Tschechischen Republik (I Delegierter), Belgien (1 Delegierter), der Slowakischen Republik (1 Delegierter), Polen (1 Delegierter), Großbritannien (1 Delegierter), Portugal (1 Delegierter), Mexiko (1 Delegierter), Brasilien (4 Delegierte), Argentinien (1 Delegierter) und Südafrika (1 Delegierter) im WKB vertreten.

D. Betriebliche Vertretung der Belegschaften auf globaler Ebene

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zeinen nationalen Vertreter ist dabei in den jeweiligen nationalen Teilen des Volkswagen-Konzerns gesondert zu regeln. Der mindestens einmal im Jahr tagende Volkswagen WKB wählt aus seiner Mitte ein Präsidium, in dem die Marken Volkswagen, Audi, SEAT und Skoda sowie die Regionen Nordamerika und Südamerika I Südafrika jeweils mindestens mit einem Mitglied vertreten sein müssen. Vorsitzender dieses Präsidiums ist der vom WKB gewählte Präsident, dessen Stellvertreter, ebenfalls vom WKB gewählt, ein Generalsekretär ist. 77

II. Anerkennung durch die Volkswagen-Konzernleitung 1. Notwendigkeit einer Anerkennung Da dem WKB keine gesetzlichen Mitwirkungs- oder gar Mitbestimmungsrechte zustehen, gewinnt er als Interessenvertretung erst durch eine Anerkennung und die Einräumung von Rechten durch die Konzernleitung an Bedeutung. Die möglichen Rechte einer nicht auf Gesetz beruhenden Arbeitnehmervertretung gehen daher stets so weit, wie sie durch die Konzernleitung einem solchen Gremium gewährt werden. 78 Dementsprechend schlossen der WKB und die Volkswagen-Konzernleitung eine "Vereinbarung über die Zusammenarbeit zwischen der Volkswagen-Konzernleitung und dem Volkswagen-Weltkonzembetriebsrat",79 die die Grundlage der Rechtsbeziehung zwischen dem WKB und dem Volkswagen Konzern darstellt. 2. Inhalt der Anerkennung durch die VW-Konzernleitung

Die VW-Konzernleitung anerkennt das vorstehend erläuterte Organisationsstatut des WKB in der Fassung vom 20. Mai 1999 und damit gleichsam die globale Arbeitnehmervertretung als solche. 80 Erfolgt eine Änderung des Organisationsstatuts oder des Kreises der einbezogenen Konzernunternehmen, so ist zu klären, ob diese

77 78

Geregelt in "III. Struktur" des Organisationsstatuts.

Däubler weist darauf hin, daß bereits in den siebziger Jahren sogenannte "Weltkonzern-

ausschüsse" gebildet wurden, deren praktische Wirkung aber nicht hoch einzuschätzen war, da sich die Arbeitgeberseite häufig weigerte, einer solchen "supranationalen" Vertretungsstruktur eine vertragliche Grundlage zu geben, in: Däubler I IGttner I Klebe, BetrVG, Einleitung Rdnr. 209. 79 Die Vereinbarung wurde am 20. Mai 1999 in Barcelona geschlossen und auf Seiten der Konzernleitung von dem Vorstandsvorsitzenden der Volkswagen AG, Herrn Dr. Piech, sowie dem Arbeitsdirektor Herrn Dr. Hartz unterschrieben. 80 Geregelt in"§ 2 Organisation(!)" der Vereinbarung.

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Änderung Bestandteil der Vereinbarung zwischen der Konzernleitung und dem WKB wird. Kernstück der Anerkennung durch die Konzernleitung ist die Vereinbarung über den "lnformationsaustausch" und die "Konsultation", wodurch der WKB einen konkreten Rechtsanspruch gegenüber dem Volkswagen-Konzern erlangt. 81 So wurde vereinbart, daß die Leitung des Volkswagen-Konzerns und der WKB mindestens einmal im Jahr zu einer gemeinsamen Sitzung zusammentreffen, wobei auch die Leitungen der einbezogenen Unternehmen vertreten sein sollten. Die in den gemeinsamen Sitzungen zu erörternden Themen beziehen sich, sofern sie von konzernweiter Bedeutung sind, vor allem auf folgende Bereiche: Beschäftigungs- und Standortsicherung sowie Standortstrukturen, Entwicklung der Konzernstrukturen, - Produktivität und Kostenstrukturen, Entwicklung der konzerninternen Lieferbeziehungen und Marktverantwortung, Entwicklung der Arbeitsbedingungen (z. B. Arbeitszeit, Entlohnung, Arbeitsgestaltung), Entwicklung der betrieblichen Sozialleistungen, - neue Formen der Arbeitsorganisation, Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz, betrieblicher Umweltschutz, wesentliche Auswirkungen politischer Entwicklungen und Entscheidungen auf den Volkswagen-Konzern, Entwicklung der politischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des internationalen Handels. 82 Über geplante Verlagerungen (lnvestitionsschwerpunkte, Produktionsumfänge, wesentliche Unternehmensfunktionen) ist der WBK frühzeitig zu informieren. Dem WBK steht in diesem Fall ein Recht zur Stellungnahme zu, das er innerhalb einer einvernehmlich zu vereinbarenden Frist auszuüben hat. In dieser Stellungnahme kann der WKB die Erläuterung der geplanten Verlagerung im Rahmen eines gemeinsam festzulegenden Konsultationsgespräches verlangen. Dieses Konsultationsgespräch hat so rechtzeitig zu erfolgen, daß die Position des WKB noch in den Entscheidungsprozeß einbezogen werden kann. Dabei ist jedoch ausdrucklieh geregelt worden, daß die Rechte und Pflichten der zuständigen und verantwortlichen Unternehmensorgane durch die Konsultation unberührt bleiben.83

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rung.

Geregelt unter "§ 3 Inforrnationsaustausch" und "§ 4 Konsultationen" der Vereinba-

82 Der Katalog der bei den gemeinsamen Sitzungen zu erörternden Themen ist unter "§ 3 Informationsaustausch (2)" der Vereinbarung geregelt. 83 Geregelt in"§ 4 Konsultation (4)".

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Schließlich verpflichtet sich der Volkswagen-Konzern unter Bezugnahme auf eine Anlage zu der Vereinbarung, die Kosten des WKB zu übernehmen. In der in bezug genommenen Anlage wird dem WKB die jährliche Zurverfügungstellung eines Budgets zugesagt, das die Arbeit der Interessenvertretung sicherstellen soll. 84 Weiterhin verpflichten sich die einbezogenen Konzernunternehmen, dem WKB eine ,.angemessene, erforderliche" Infrastruktur zur Verfügung zu stellen.

111. Rechtsgrundlage und Legitimation einer betrieblichen Vertretung auf globaler Ebene Nachdem in einem ersten Schritt ein "Praxis-Modell" einer betrieblichen Vertretung auf globaler Ebene vorgestellt wurde, soll nunmehr geprüft werden, welche Rechtsgrundlage für ein solches Gremium in Betracht kommen und inwieweit dadurch eine Legitimation der Arbeitnehmervertretung begründet wird, die einzelnen Arbeitnehmer zu repräsentieren bzw. deren Interessen gegenüber der Konzernleitung zu vertreten. 1. Problemstellung - Vergleich mit freiwilligen Sprecherausschüssen

Bei der Bildung einer freiwilligen betrieblichen Vertretung auf globaler Ebene sind zwei grundlegende Fragestellungen eng mit einander verwoben: Zum einen, auf welcher Rechtsgrundlage ein WKB beruhen könnte und zum anderen, inwieweit diese Rechtsgrundlage dem Gremium eine Legitimation verleiht, die global tätigen Arbeitnehmer eines Unternehmens oder Konzerns zu repräsentieren. Daß diese Problematik immer dann auftritt, wenn eine Arbeitnehmervertretung ihre Rechtsstellung und Legitimation nicht vom demokratisch und verfassungsmäßig legitimierten Gesetzgeber ableitet, zeigte sich bereits bei der Errichtung von ständigen Arbeiterausschüssen zum Ende des 19. Jahrhunderts 85 und reicht bis zur Gründung der freiwilligen Sprecherausschüsse etwa hundert Jahre später. 84 Der Umfang des Budgets wird einvernehmlich mit dem Präsidium des WKB festgelegt, die Tagungskosten werden von der jeweils gastgebenden Konzerngesellschaft übernommen. 85 Nachdem 1848/49 die verfassungsgebende Nationalversammlung in der Paulskirche zu Frankfurt durch ihren volkswirtschaftlichen Ausschuß einen Entwurf der Gewerbeordnung abgelehnt hatte, der die obligatorische Wahl eines "Fabrikausschusses" vorsah(§§ 42 u. 43 des Entwurfes), bildeten sich in der Folgezeit zahlreiche Arbeiterausschüsse auf freiwilliger Basis. Als prominentes Beispiel ist der Unternehmer Heinrich Freese zu nennen, der 1879 mit der Einführung eines gewissen Mitspracherechts für die Arbeitnehmer begann und dieses in seinem Betrieb immer mehr ausbaute. Seit 1884 gab es in seiner Fabrik einen ständigen Arbeiterausschuß. Mit dem Arbeisschutzgesetz vom 1. Juni 1891 erfuhren die Arbeiterausschüsse erstmals eine gesetzliche Legitimation. Das Gesetz stellte in § 134h GewO die Einführung eines Arbeiterausschusses in das Ermessen des Arbeitgebers, siehe ausführlich zur

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Ein Blick auf die Bildung der freiwilligen Sprecherausschüsse verdeutlicht nicht nur die Problemstellung, sondern ist darüber hinaus für das Verständnis der nachfolgenden Ausführungen hilfreich: Bereits vor lokrafttreten des SprecherausschuBgesetzes im Jahre 198986 bildeten sich auf privatrechtlicher Grundlage mehr als 400 Sprecherausschüsse,87 indem die leitenden Angestellten einen (nicht rechtsfähigen) Verein gründeten, der ihre Interessen gegenüber der Unternehmensleitung vertrat. 88 Das BAG hat die Bildung solcher freiwilliger Sprecherausschüsse auf privatrechtlicher Grundlage für zulässig erachtet. 89 Ausdrücklich hat das Gericht jedoch unter Zustimmung des Schrifttums festgestellt, daß ein Sprecherausschuß auf privatrechtlicher Grundlage nur insoweit ein Recht zur Vertretung der leitenden Angestellten hat, "als der einzelne leitende Angestellte mitgewählt (bei der Wahl des Sprecherausschusses) oder in anderer Weise zu erkennen gegeben hat, daß der Ausschuß seine Interessen wahrnehmen soll". 90 Ein Sprecherausschuß auf privatrechtlicher Grundlage stellt dementsprechend keine gesetzlich legitimierte "Zwangsrepräsentation" wie das BetrVG dar, sondern ist nur insoweit zur Vertretung befugt, als er von dem einzelnen leitenden Angestellten privatautonom ein entsprechendes Mandat übertragen bekommen hat. 91 Vor diesem Hintergrund fanden sich in den Statuten der freiwilligen Sprecherausschüsse entsprechende Vollmachtserteilungen, die dem Sprecherausschuß ein Recht zur Vertretung des einzelnen leitenden Angestellten einräumten: 92 ,. ... § 1 Vollmachtseneilung

Da eine betriebsverfassungsrechtliche Regelung über die kollektive Wahrnehmung der spezifischen Interessen der leitenden Angestellten in Betrieb und Unternehmen nicht besteht, beauftragen und bevollmächtigen im Rahmen der allgemeinen Vertrags- und Vereihistorischen Entwicklung Freese, Die konstitutionelle Fabrik, S. 3 ff.; Neumann-Duesberg, Betriebsverfassungsrecht, S. 25 ff.; Hueck, Deutsches Arbeitsrecht, S. 178. 86 Zur Entstehungsgeschichte des Sprecherausschußgesetzes, insbesondere zu der Initiative, bereits 1972 einen obligatorischen Sprecherausschuß zu normieren, siehe Natter, in: ARBlattei SD1490.1, Rdnr. 1 ff. 87 Bis 1985 hatten sich nach einer Umfrage der Union der leitenden Angestellten rund 400 freiwillige Sprecherausschüsse, vorwiegend in der Chemischen-, Metall- und Elektroindustrie gebildet, siehe dazu Wlotzke, Die Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes und das Gesetz über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten, in: DB 1989, S. 173 f. 88 Galperinlwwisch, Betriebsverfassungsgesetz, § 5 Rdnr. 106 u. 109; Natter, in: ARBlattei SD 1490.1, Rdnr. 6. 89 BAG vom 19. 2. 1975, BAGE 27, 33. 90 BAG vom 19. 2. 1975, BAGE 27, S. 46, 58; Säcker, Rechtliche Formen zwischen Arbeitgeber, Betriebsrat und Sprecherausschuß, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 461, 476; Dietz/Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, 6. Auflage,§ 5 Rdnr. 182. 91 So auch Natter, in: AR-Blattei SD 1490.1, Rdnr. 8 u. 9; Galperinlwwisch, Betriebsverfassungsgesetz, § 5 Rdnr. 106, 109 m. w. N. 92 Muster eines Organisationsstatuts über die Bildung, Wahl und Bevollmächtigung eines Sprecherausschusses der leitenden Angestellten, Säcker, Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber, Betriebsrat und Sprecherausschuß, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 471 , 477.

D. Betriebliche Vertretung der Belegschaften auf globaler Ebene

191

nigungsfreiheit die leitenden Angestellten des Werks ... durch Inskription in die als Anlage diesem Statut beigefügte Liste den aus ihrer Mitte gemäß § 3 dieses Statuts gewählten Sprecherausschuß, ihre gemeinsamen Interessen auf der betrieblichen und Unternehmerischen Ebene gegen:über der Geschäftsleitung wahrzunehmen . . ."

Bei der Frage, welche rechtliche Wirkung einer Vereinbarung zwischen Unternehmensleitung und einem freiwilligem Sprecherausschuß zukam, ist eine differenzierte Betrachtung erforderlich: bereits Hueck hat im Jahre 1923 die Möglichkeit erörtert, daß Arbeitgeber und Arbeitnehmervertreter einen sogenannten schuldrechtlichen Normenvertrag abschließen. 93 Entscheidend ist dabei, daß dem schuldrechtlichen Normenvertrag grundsätzlich keine normative Wirkung bezüglich der einzelnen Arbeitsverhältnisse zukommt. 94 Vielmehr verpflichten sich die Partner des Normenvertrages, für die Durchführung der Vereinbarung bei Abschluß der einzelnen Arbeitsverträge Sorge zu tragen. 95 Konkret kann dies dadurch geschehen, daß in den abzuschließenden Einzelverträgen auf den Normenvertrag bezug genorrunen wird oder die Arbeitsvertragsparteien eine Regelung treffen, die dem Normenvertrag entspricht. Handelt es sich um einen berechtigenden schuldrechtlichen Normenvertrag, so kann dem einzelnen Arbeitnehmer gemäß § 328 I BGB ein direkter Anspruch gegen den Arbeitgeber eingeräumt werden, auch wenn er nicht Mitglied des freiwilligen Sprecherausschusses ist. 96 (2) ... Der Sprecherausschuß handelt als Interessenvertreter für alle leitenden Angestellten des Betriebs. Soweit ihm einzelne Angestellte keine Vollmacht erteilt haben, gelten die zwischen ihm und der Geschäftsleitung getroffenen Absprachen gemäß § 328 I BGB unmittelbar auch zu ihren Gunsten. Soweit es sich nicht um begünstigende Absprachen handelt, nimmt der Sprecherausschuß ihre Interessen gemäß den Bestimmungen der §§ 177 BGB als Vertreter ohne Vertretungsmacht war ... ,m

93 Hueck wirft dabei die Frage auf, wie die Parteien eines Normenvertrages dessen Geltung auch für die Arbeitsverhältnisse erreichen können, die sich den vereinbarten Normen nicht freiwillig unterworfen haben. Er skizziert dabei zwei denkbare Wege: Entweder kann die Rechtsordnung den Parteien die Befugnis zur zwingenden Normsetzung verleihen (z. B. § 3 II TVG), oder die Parteien verpflichten sich gegenseitig, für die Durchführung der Normen bei Abschluß der Einzelarbeitsverträge Sorge zu tragen, Normenverträge, in: Ihring's Jahrbücher 1923, S. 33, 59 ff.; Löwisch, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 273 Rdnr. 15. 94 Dietz/ Richardi, weisen ausdrücklich darauf hin, daß es sich um keine Vereinbarung mit betriebsverfassungsrechtlichem Charakter, sondern um eine rein schuldrechtliche Abmachung im Rahmen der Vertragsfreiheit handelt, Betriebsverfassungsgesetz, 6. Auflage, § 5 Rdnr. 183; in diesem Sinne auch Nozar; Die Abgrenzung der leitenden Angestellten im Betriebsverfassungsgesetz und die Zulässigkeil von Sprecherausschüssen, S. 212. 95 Hueck, Normenverträge, in: Ihring's Jahrbuch 1923, S. 33, 60; so auch Löwisch, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht,§ 273 Rdnr. 12. 96 Nozar; Die Abgrenzung der leitenden Angestellten im Betriebsverfassungsgesetz und die Zulässigkeil von Sprecherausschüssen, S. 213; Galperin/ Löwisch, Betriebsverfassungsgesetz, § 5 Rdnr. 108; Kraft, in: GK-BetrVG, 4. Auflage, § 5 Rdnr. 95.

192 4. Teil: Die kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften

Wie sich jedoch aus § 333 BGB ergibt, steht es dem berechtigten Arbeitnehmer frei, das erworbene Recht zurückzuweisen. 98 Regelungen zu Lasten der leitenden Angestellten sowie Änderungen des Arbeitsvertrages können jedoch nur mit Hilfe vertretungsrechtlicher Konstruktionen getroffen werden, d. h. der Sprecherausschuß kann einen leitenden Angestellten nur insoweit verpflichten, wie dieser ihm eine Vollmacht erteilt hat. 99 Ansonsten handelt er als Vertreter ohne Vertretungsmacht, mit den Folgen der §§ 177, 179 BGB. 100 Schließlich findet sich eine weitere Parallele zwischen einem nicht auf Gesetz beruhenden globalen Vertretungsgremium und den freiwilligen Sprecherausschüssen: Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, eine freiwillige, privatrechtlich gebildete Arbeitnehmervertretung anzuerkennen oder mit ihr in irgendeiner Form zusammenzuarbeiten. 101 Eindrücklich zeigte sich dieses Phänomen bereits, als Heinrich Freese im Jahr 1879 seine Konstitutionelle Fabrik "gründete" und den Arbeitnehmern nach positiven Erfahrungen stets weitergehende Beteiligungsrechte bis hin zu einem ständigen Arbeiterausschuß einräumte. 102 Daraus folgt, daß ein freiwilliger Sprecherausschuß oder jede sonstige Vereinigung von Arbeitnehmern auf betrieblicher Ebene nur die Rechte hat, die ihr in einem Mitbestimmungsstatut freiwillig von der Unternehmensleitung zugestanden werden. 103 Mit Blick auf eine globale betriebliche Interessenvertretung, gleich auf welcher Rechtsgrundlage sie beruht, wird man somit stets zu fragen haben, ob dem Gremium tatsächlich ein Mandat zusteht, alle Arbeitnehmer eines Unternehmens oder Konzerns zu repräsentieren. Dabei kann eine Mandatserteilung entweder hoheit97 Beispiel eines Mitbestimmungsstatuts bei Säcker; Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber, Betriebsrat und Sprecherausschuß, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 471 , 480. 98 Löwisch weist daraufhin, daß immer dann, wenn die Arbeitsvertragsparteien eine dem Koalitionsvertrag widersprechende Regelung treffen, eine Zuriickweisung im Sinne des § 333 BGB vorliegt, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 273 Rdm. 12. 99 Kraft, in: GK-BetrVG, 4. Auflage, § 5 Rdm. 92. 100 Säcker; Die Rechtsstellung der leitenden Angestellten im kollektiven Arbeitsrecht, in: BB 1972, S. 1197, 1199; Nozar; Die Abgrenzung der leitenden Angestellten im Betriebsverfassungsrecht und die Zulässigkeil von Sprecherausschüssen, S. 213. 101 Galperin/ Löwisch, Betriebsverfassungsgesetz, § 5 Rdm. 107; Natter; in: AR-Blattei SD 1490.1, Rdm. 8. 102 Die Aufgabe des ständigen Arbeiterausschusses bestand beispielsweise in der Aufstellung einer Arbeitsordnung, der Verwaltung von Wohlfahrtseinrichtungen und der Organisation von Betriebsfesten, siehe Freese, Die konstitutionelle Fabrik, S. 3 ff.; ausführlich auch Neumann-Duesberg, Betriebsverfassungsrecht, S. 27 ff. 103 Mit einem ausführlichen "Mitbestimrnungsstatut" für freiwillige Sprecherausschüsse, Säcker; Zusarmnenarbeit zwischen Arbeitgeber, Betriebsrat und Sprecherausschuß, in: FS 25 Jahre Arbeitsgerichtsbarkeit, S. 471, 479; Galperin/Löwisch weisen ausdriick.lich darauf hin, daß ein freiwillig gebildeter Sprecherausschuß keinen Rechtsanspruch darauf hat, daß der Arbeitgeber mit ihm zusammenarbeitet, Betriebsverfassungsgesetz, § 5 Rdnr. 107.

D. Betriebliche Vertretung der Belegschaften auf globaler Ebene

193

lieh durch Gesetz oder privatautonom durch den einzelnen Arbeitnehmer erfolgen.104

2. Zusammenschluß lokaler Arbeitnehmervertretungen

Die erste denkbare Möglichkeit, ein globales Vertretungsgremium zu errichten, ist der Zusammenschluß einzelner nationaler Arbeitnehmervertretungen. Diesen Weg hat man beispielsweise bei Volkswagen mit der Gründung eines "Weltkonzernbetriebsrats" beschritten, dessen Mitglieder die einzelnen Arbeitnehmervertretungen nationalen Rechts sind. 105 Die Frage ist nunmehr, inwieweit ein solcher WKB legitimiert ist, die Interessen aller Arbeitnehmer zu repräsentieren. Auf den ersten Blick könnte man argumentieren, daß die einzelnen Arbeitnehmervertretungen ja nach lokalem Recht durch gesetzlichen Hoheitsakt legitimiert sind, die Interessen der Arbeitnehmer zu vertreten, und sich daraus gleichsam die Befugnis zur Bildung und Repräsentation in einem internationalen Vertretungsgremium ableitet. Diese Überlegung findet denn auch in dem Organisationsstatut des Volkswagen-WKB seinen Ausdruck, wenn es dort heißt: 106 " .. .II. Mitglieder

I. Mitglieder im Volkswagen-Weltkonzernbetriebsrat können grundsätzlich nur frei gewählte und demokratisch legitimierte Arbeitnehmervertreter sein, die in der Gesamtheit der Teilunternehmen des Volkswagen-Konzerns des jeweiligen Landes nach den bestehenden gesetzlichen Regelungen ausreichend vertreten sind . . ."

Fraglich erscheint jedoch, ob und inwieweit die nationalen Arbeitnehmervertretungen befugt sind, sich einem internationalen Vertretungsgremium anzuschließen, und ihnen auch dann noch ein gesetzliches Mandat zusteht, die Interessen der Arbeitnehmer zu repräsentieren. Diese Überlegung beurteilt sich nach dem jeweiligen nationalen Recht, das auf die einzelne Arbeitnehmervertretung anzuwenden ist. Um im Beispiel des Volkswagen-Weltkonzernbetriebsrats zu bleiben, stellt sich sonach die Frage, ob ein nach deutschem Recht gebildeter Konzernbetriebsrat, wenn er sich einem Weltkonzernbetriebsrat anschließt, immer noch durch das BetrVG legitimiert ist, die in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer in dem neu gebildeten Gremium zu repräsentieren. Wie bereits er104 So auch Kothe, Regierungsentwurf zum Europäischen-Betriebsräte-Gesetz, in: EuroAS 1996, S. 115, 118; in diesem Sinne bereits Säcker, Rechtliche Formen zwischen Arbeitgeber, Betriebsrat und Sprecherausschuß, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 471, 476; Natter, in: AR-Blattei SD 1490.1 Rdnr. 8 u. 9. 105 Siehe dazu "Organisationsstatut des Volkswagen Weltkonzernbetriebsrat", Vierter Teil C. I. 106 Aus dem "Organisationsstatut des Volkswagen Weltkonzenrbetriebsrates", Fassung vom 20. 5. 1999.

13 Zinger

194 4. Teil: Die kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften

wähnt, handelt sich es bei der Repräsentation durch einen Gesamt- oder Konzernbetriebsrat um eine gesetzliche ,,Zwangsrepräsentation", 107 weshalb der nationale Gesetzgeber zwingende Vorgaben bezüglich der Organisation der betrieblichen Interessenvertretung getroffen hat. 108 Diese zwingenden Vorschriften sind nur insoweit abänderbar, als der Gesetzgeber ausdrücklich abweichende Regelungen zuläßt.109 Der Organisationsaufbau der betrieblichen Interessenvertretung ist im BetrVG mit Betriebs-, Gesamtbetriebs- und Konzernbetriebsrat klar vorgegeben. Zusätzliche betriebsverfassungsrechtliche Vertretungen können nur unter den Voraussetzungen des § 3 I BetrVG durch Tarifvertrag, also ohne Beteiligung des Konzernbetriebsrates, bestimmt werden. Das BetrVG verleiht dem Konzernbetriebsrat sonach kein Mandat, ein länderübergreifendes Vertretungsgremium außerhalb der Betriebsverfassung zu errichten und die lokalen Arbeitnehmer darin zu repräsentieren. Diese Wertung wird durch das EBRG gestützt. Denn nur im Rahmen eines nach den Vorschriften des EBRG entweder freiwillig gebildeten 110 oder kraft Gesetzes errichteten Europäischen Betriebsrates 111 hat der nationale Gesetzgeber den Gesamt- oder Konzernbetriebsrat demokratisch legitimiert, die Interessen der in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer in einer grenzüberschreitenden Arbeitnehmervertretung zu repräsentieren. 11 2 Beteiligen sich sonach Mitglieder eines Gesamt- oder Konzernbetriebsrates an einem nicht nach den Vorschriften des EBRG zustande gekommenen grenzüberschreitenden Vertretungsgremium, so sind diese Mitglieder nicht vom Gesetzgeber demokratisch legitimiert, die in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer in diesem länderübergreifenden Gremium zu repräsentieren. Einer so geschaffenen "Zwangsrepräsentation" würde es an einer gesetzlichen Grundlage und damit an der erforderlichen Legitimation fehlen.

107 Richardi, Kollektivgewalt, S. 313, 316; Belling, Haftung des Betriebsrates, S. 54, 172 ff.; Säcker, Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber, Betriebsrat und Sprecherausschuß, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 471, 476. 108 Fitting I Kaiser I Heiter I Engels, Betriebsverfassungsgesetz, § 3 Rdnr. I. 109 Kraft, in: GK-BetrVG, § 3 Rdnr. 8; Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, § 3 Rdnr. I. 110 Gemäߧ§ 10, II EBRG gehören dem besonderen Verhandlungsgremium, das nach § 8 EBRG zu bilden ist, Vertreter des Gesamt-oder Konzernbetriebsrates an. 111 Gemäß § 23 I u. II. EBRG werden die Mitglieder eines kraft Gesetzes errichteten Europäischen Betriebsrates durch den Gesamt-oder Konzernbetriebsrat bestellt. 112 Sandmann, in: AR-Blattei SD 695, Rdnr. 2.

D. Betriebliche Vertretung der Belegschaften auf globaler Ebene

195

3. Globale Interessenvertretung durch Einzelvollmacht

Fehlt einem grenzüberschreitenden Zusammenschluß der lokalen Arbeitnehmervertretungen, der nicht auf der Grundlage des EBRG erfolgt, die notwendige gesetzliche Legitimation, so könnten die ehemals freiwillig entstandenen Sprecherausschüsse Vorbild für eine betriebliche Vertretung der Belegschaften auf globaler Ebene sein. Die Legitimation der freiwilligen Sprecherausschüsse erfolgte nicht durch gesetzlichen Hoheitsakt, sondern dadurch, daß die einzelnen leitenden Angestellten dem Sprecherausschuß privatrechtlich ein Mandat erteilten, sofern ihnen an einer Repräsentation durch das Gremium gelegen war. 113 Dementsprechend müßten alle Arbeitnehmer, die eine Repräsentation durch ein globales Vertretungsgremium wünschen, dieses durch einen privatrechtliehen Akt legitimieren. Technisch ist eine solche Legitimation in zwei Formen denkbar: Zum einen könnten die einzelnen, bereits in dem Konzern beschäftigten Arbeitnehmer durch den Eintrag in eine Liste, die sich auf das Statut der freiwilligen Arbeitnehmervertretung bezieht, zum Ausdruck bringen, daß sie das Gremium mit der Wahrnehmung ihrer Interessen betrauen. 114 Die neu in das Unternehmen eintretenden Arbeitnehmer hingegen könnten ihre Zustimmung, sofern der Arbeitgeber insoweit unterstützend tätig ist, mit dem Abschluß des Arbeitsvertrages erklären. Aus Sicht der Arbeitnehmervertreter birgt eine solche vertragliche Interessenvertretung gegenüber einer auf Gesetz beruhenden "Zwangsvertretung" insbesondere den Nachteil des "Organisationsgrades" in sich. Denn letztlich hängt das "Verhandlungsgewicht" einer Arbeitnehmervertretung von der Zahl der Arbeitnehmer ab, die sie vertritt. In welchem Umfang in Deutschland beschäftigte Arbeitnehmer tatsächlich einer solchen grenzüberschreitenden Arbeitnehmervertretung freiwillig ein Mandat erteilen würden, ist nicht nur mit Blick auf den stetig abnehmenden Organisationsgrad der Gewerkschaften zweifelhaft. Denn durch das BetrVG steht den Arbeitnehmern eine weitreichende betriebliche Interessenvertretung zur Verfügung, die ganz speziell die Interessen der lokalen Arbeitnehmer verfolgt. Manch ein Arbeitnehmer könnte befürchten, daß in einer globalen Interessenvertretung, die ja auf internationale "Solidarität" abzielt, die lokalen Interessen "verwässert" werden könnten. Schließlich ist aus Sicht der Arbeitnehmervertreter auch der erhebliche administrative Aufwand zu bedenken, der mit einer auf "Einzelvollmacht" beruhenden Arbeitnehmervertretung verbunden wäre. Vergegenwärtigt man sich, daß in einem Unternehmen wie Daimler Chrysler über 465.000 Arbeitnehmer beschäftigt sind, Siehe dazu ausführlich Vierter Teil C. III. 1. Diese Möglichkeit wurde bereits bei den freiwilligen Sprecherausschüssen praktiziert, siehe dazu Säcker, Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber, Betriebsrat und Sprecherausschuß, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 471 , 476 ff. 113 114

13*

196 4. Teil: Die kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften

so wird klar, welchen Verwaltungsaufwand eine solche freiwillige Arbeitnehmervertretung hervorrufen würde. 115

4. Globale Interessenvertretung durch EBRG Wie bereits vorstehend ausgeführt, hat der nationale Gesetzgeber in Umsetzung der EU- Richtlinie 94 I 45 I EWG im EBRG eine Rechtsgrundlage für eine länderübergreifende Arbeitnehmervertretung geschaffen. 116 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob nicht auf Grundlage des EBRG eine durch Gesetz legitimierte globale Arbeitnehmervertretung errichtet werden könnte. Der Schlüssel für eine solche globale, nicht auf die europäischen Mitgliedstaaten beschränkte Arbeitnehmervertretung könnte in einem Europäischen Betriebsrat nach Vereinbarung liegen. Denn kommen Unternehmensleitung und besonderes Verhandlungsgremium überein, die Errichtung eines Europäischen Betriebsrates zu vereinbaren, so eröffnet § 1 II i.V.m. § 14 EBRG die Möglichkeit, auch Betriebe oder Unternehmen, die nicht in einem Mitgliedsstaat gelegen sind, in den Europäischen Betriebsrat mit einzubeziehen. 117 Gemäߧ 14 EBRG können in diesem Fall Unternehmensleitung und besonderes Verhandlungsgremium die Einbeziehung von Arbeitnehmervertretern aus Drittstaaten in das besondere Verhandlungsgremium vereinbaren und die Anzahl der auf den jeweiligen Drittstaat entfallenden Mitglieder sowie deren Rechtsstellung als Gast oder gleichberechtigtes Mitglied festlegen. 118 Da in den Drittstaaten kein Umsetzungsrecht zur Verfügung steht, nach dem die Wahl oder die Benennung der Arbeitnehmervertreter durchgeführt werden könnte, empfiehlt es sich, einen Modus über die Bestellung der Arbeitnehmervertreter aus Drittstaaten festzulegen. 119 Wenn§ 14 EBRG der Unternehmensleitung und dem besonderen Verhandlungsgremium, das zunächst ja ausschließlich aus Arbeitnehmervertretern der Mitgliedstaaten besteht, das Recht einräumt, die Rechtsstellung weiterer Mitglieder aus Drittstaaten zu bestimmen, so ist dabei folgendes zu bedenken: Den Parteien der Mitgliedstaaten steht nicht das Recht zu, die Arbeitnehmervertreter aus den Drittstaaten zu einer Teilnahme an einem "Europäischen-Welt-Betriebsrat" zu verpflichten und so eine "internationale Zwangsrepräsentation" für Arbeitnehmer beispielsweise aus den USA oder Japan zu begründen. Denn der europäische bzw. na115 In diesem Bereich verliert der Vergleich zwischen freiwilligen Sprecherausschüssen und einer globalen Arbeitnehmervertretung seine Grundlage, ging es doch bei freiwilligen Sprecherausschüssen um die Vertretung einer überschaubaren Zahl an leitenden Angestellten. 116 Siehe dazu ausführlich Vierter Teil B. 117 Müller. Europäische Betriebsräte-Gesetz, § 14 Rdnr.l. 118 Engels/Müller. Regierungsentwurf eines Gesetzes über Europäische Betriebsräte, in: DB 1996, S. 981,984. 119 Däubler. in: Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 5. Auflage, EHR-Richtlinie Rdnr. 68.

D. Betriebliche Vertretung der Belegschaften auf globaler Ebene

197

tionale Gesetzgeber kann nur insoweit die Befugnis zur Legitimation einer ,,Zwangsrepräsentation" an Dritte weitergeben, als sie ihm selbst zusteht. Da sich die Hoheitsgewalt des europäischen bzw. nationalen Gesetzgebers aber auf die Mitgliedstaaten bzw. die Bundesrepublik Deutschland beschränkt, kann der Unternehmensleitung und dem besonderen Verhandlungsgremium nicht das Recht übertragen worden sein, Arbeitnehmervertretungen aus Drittstaaten verpflichtend in einen "Europäischen-Welt-Betriebsrat" einzubeziehen. Beschließen sonach Unternehmensleitung und besonderes Verhandlungsgremium, Arbeitnehmervertretungen aus Drittstaaten einzubeziehen, so ist dies lediglich als ein ,.Angebot" und nicht als eine ,. Verpflichtung " zu verstehen. Den Arbeitnehmervertretungen aus den Drittstaaten steht es dementsprechend frei, ob sie sich an einem "Euro-Welt-Betriebsrat" beteiligen wollen oder nicht. Inwieweit die Arbeitnehmervertretungen aus den Drittstaaten berechtigt und legitimiert sind, an einem solchen "Europäischen-Welt-Betriebsrat" teilzunehmen, richtet sich dann nach den jeweiligen Rechtsordnungen der einzelnen Drittstaaten. Zusammenfassend ist festzustellen, daß der Gesetzgeber mit der "Öffnungsklausel" in§ 1 li i. V. m. § 14 EBRG einerseits eine Grundlage für ein globales Vertretungsgremium geschaffen und andererseits den Gesamt- oder Konzernbetriebsrat gemäß § 11 I u. II EBRG legitimiert hat, die inländischen Arbeitnehmer bei der Bildung eines solchen "Europäischen-Welt-Betriebsrates" zu vertreten. Ein Legitimationsdefizit, das bei dem bloßen Zusammenschluß einzelner lokaler Arbeitnehmervertretungen besteht, entfällt somit hinsichtlich der Arbeitnehmer, die in einem Mitgliedsstaat beschäftigt sind.

Inwieweit jedoch Arbeitnehmervertretungen aus Drittstaaten legitimiert sind, einem solchen "Europäischen-Welt-Betriebsrat" beizutreten, richtet sich nach der jeweiligen Rechtsordnung des Drittstaates. 5. Globale Interessenvertretung durch Tarifpartner

Teilweise wird vertreten, daß eine globale Interessenvertretung ohne Rücksicht auf § 3 BetrVG auf einem grenzüberschreitenden (Firmen-)Tarifvertrag beruhen könnte. 120 Die rechtliche Konstruktion einer solchen konzernweiten Vertretung auf Grund eines Tarifvertrages stellt sich komplex dar:

120 Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 407 u. 464; in diesem Sinne wohl auch Däubler, in: Däubler I Kittner I Klebe, BetrVG, Einleitung Rdnr. 211; Däubler, Betriebsverfassung in globalisierter Wirtschaft, S. 81.

198 4. Teil: Die kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften

a) "Konzerntarifvertrag" und" Konzernarbeitgeberverband"

Stellt man sich vor, daß eine globale Vertretung für einen Konzern mit Sitz in Deutschland errichtet werden soll, könnte man an einen (Firmen-)Tarifvertrag mit der in Deutschland ansässigen Konzernspitze denken, der die Existenz einer weltweiten Arbeitnehmervertretung vorschreibt und damit auch die im Ausland gelegenen Konzernunternehmen und dort beschäftigten Arbeitnehmer bindet. Ein solcher "Konzerntarifvertrag" kommt jedoch aus zwei Gründen nicht in Betracht: Einerseits ist zu bedenken, daß sich die tarifvertragliche Rechtsetzungsbefugnis mit der staatlichen Gesetzgebungsbefugnis deckt, so daß die Tarifvertragsparteien räumlich grundsätzlich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt sind. 121 Dementsprechend sind die nach dem TVG berufenen Tarifvertragsparteien nicht zur Rechtsetzung für ein im Ausland gelegenes, rechtlich selbständiges Unternehmen legitimiert. Ein auf Grund des TVG abgeschlossener Tarifvertrag entfaltet sonach keine unmittelbar bindende Wirkung für selbständige ausländische juristische Personen und die dort beschäftigten Arbeitnehmer. 122 Andererseits fehlt es dem Konzern an der Tariffähigkeit. 123 Denn gemäß § 2 I TVG sind nur Arbeitgeber und Vereinigungen von Arbeitgebern tariffähig. Da der Konzern eine wirtschaftliche, aber keine rechtliche Einheit ist, kann er nicht als Partner eines Arbeitsvertrages eine Arbeitgeberstellung einnehmen und ist damit auch nicht tariffähig. 124 Abzulehnen ist der Versuch, den Konzern per se als eine "Vereinigung von Arbeitgebern" im Sinne des § 2 I TVG zu qualifizieren, 125 denn dem Konzern fehlt es nicht nur an einer nach außen hin greifbaren Verbandsform auch die für eine tariffähige Vereinigung erforderliche mitgliedschaftliehe Organisationsstruktur ist nicht vorhanden. 126 121 Es sei denn, es erfolgen zusätzliche andere objektive Anknüpfungspunkte wie Staatsangehörigkeit oder voriibergehende Tätigkeit eines inländischen Arbeitnehmers im Ausland liegen vor, siehe Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, Grund!. Rdnr. 64 ff. ; Wiedemann, Betriebsverfassungsrecht, § 1 Rdnr. 62. 122 In diesem Sinne auch das BAG vom 11. 9. 1991: ..... Es ist aber anerkannt, daß abhängige, rechtlich selbständige Unternehmen nicht tarifgebunden werden, wenn die Muttergesellschaft tarifgebunden ist... ", in AP Nr. 29 zum Internationalen Privatrecht; Wiedemann, Betriebsverfassungsrecht, § 1 Rdnr. 62 u. 80. 123 Löwischl Rieble, Tarifvertragsgesetz Kommentar, § 2 Rdnr. 58; Kempen/ Zachert, Tarifvertragsgesetz, § 2 Rdnr. 74; Oetker; Tarifvertragsgesetz, § 2 Rdnr. 105. 124 Kempen/Zachen, Tarifvertragsgesetz, § 2 Rdnr. 74; Löwisch!Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 2 Rdnr. 58; Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 455 ff.; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 461 . 125 In diese Richtung aber wohl Kempen/Zachen, Tarifvertragsgesetz, § 2 Rdnr. 74; Reichet, Tarifvertragsgesetz, § 2 Anm. 32. 126 Oetker; Tarifvertragsgesetz, § 2 Rdnr. 105; Windbichler; Arbeitsrecht im Konzern, s. 463 ff.

D. Betriebliche Vertretung der Belegschaften auf globaler Ebene

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Fraglich ist jedoch, ob nicht die einzelnen Unternehmen innerhalb eines Konzerns einen "Konzemarbeitgeberverband" gründen könnten, um damit gemäߧ 2 I TVG die Tariffähigkeit als Vereinigung von Arbeitgebern zu erlangen. 127 Grundsätzlich setzt das BAG unter Billigung des BVerfG für die Tariffähigkeit einer Koalition voraus, daß diese "demokratisch organisiert" ist. 128 Ob dieses Kriterium einer demokratischen Organisation, also einer mitgliedschaftlieh legitimierten Verbandsleitung, mit der Konzernleitungsmacht in einem Unterordnungskonzern vereinbar ist, erscheint auf den ersten Blick zweifelhaft, müßte aber letztlich die Ausgestaltung der Satzung zeigen. 129 Wer aber könnte Tarifpartner eines solchen (multinationalen) Konzernarbeitgeberverbandes sein? Um eine möglichst weitreichende Bindung zu erreichen, wäre an die Gründung einer (multinationalen) Konzerngewerkschaft zu denken. Neben grundsätzlichen Bedenken, die gegen eine Konzerngewerkschaft vorgebracht werden, 130 müßte geprüft werden, ob die einzelnen nationalen Gewerkschaften nach lokalem Recht überhaupt berechtigt wären, einer solchen (multinationalen) Konzerngewerkschaft beizutreten. Schließen jedoch Konzernarbeitgeberverband und Konzerngewerkschaft einen Tarifvertrag nach den Vorschriften des TVG ab, so ist die Rechtsetzungsbefugnis grundsätzlich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt. 131 Denn die Befugnis, nach Maßgabe des TVG Normen zu setzen, ist den Tarifparteien vom deutschen Gesetzgeber verliehen. Es ist nicht davon auszugehen, daß der Staat die Tarifpartner ermächtigen wollte, auch dort Recht zu setzen, wo er für sich diese Befugnis nicht in Anspruch nimmt. 132 Dementsprechend können die Tarifpartner eine Geltung des Tarifvertrages auch nicht für das Ausland bzw. Arbeitsverhältnisse, die ausländischem Arbeitsstatut unterstehen, vereinbaren. 133 Durch die aufwendige Gründung eines multinationalen Konzernarbeitgeberverbandes und einer Konzerngewerkschaft wäre also nichts gewonnen. 127 Siehe dazu ausführlich Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 478 ff.; diesen Gedanken auch aufwerfend Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 459. 128 BAG vom 15. 11. 1963, AP Nr. 14 zu § 2 TVG; BVerfG vom 6. 5. 1964, AP Nr. 15 zu § 2 TVG. 129 Windbichler geht davon aus, daß die Konzernspitze die ihr nicht zustehende tarifliche Normsetzungsbefugnis für die Konzerngesellschaften an sich ziehen würde, ohne die verbandsrechtliche Legitimation der Einbindung in eine demokratische Ordnung oder die gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen der Bildung eines Einheitsunternehmens durch Fusion zu erbringen, Arbeitsrecht im Konzern, S. 481 no Siehe ausführlich Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 481 m. w. N. 131 Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § I Rdnr. 62; Löwisch/ Rieble, Tarifvertragsgesetz Kommentar, Grundl. Rdnr. 65. 132 Rieble/Löwisch, Tarifvertragsgesetz Kommentar, Grund!. Rdnr. 67. 133 In diesem Sinne auch Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rdnr. 62 " ... Da sich die tarifvertragliche mit der staatlichen Rechtsetzungsbefugnis deckt, kann ein Tarifvertrag seinen räumlichen Geltungsbereich nicht ohne weiteres auf das Ausland erstrecken .. . "

200 4. Teil: Die kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften

b) Einwirkungspflicht der Konzernspitze

Zwar scheidet eine unmittelbare Geltung deutscher Tarifverträge für selbständige ausländische Unternehmen aus, doch könnte man folgende Überlegung anstellen: Ist mit einem inländischen, herrschenden Unternehmen ein Tarifvertrag abgeschlossen worden, der die Errichtung einer globalen Arbeitnehmervertretung vorsieht, so könnte das herrschende Unternehmen verpflichtet sein, auf seine ausländischen Tochtergesellschaften derart einzuwirken, daß auch diese den Tarifvertrag anwenden. 134 Ausgangspunkt dieser Überlegung könnte eine Entscheidung des BAG sein, der folgender Sachverhalt zu Grunde lag:135 Das Goethe-Institut unterhält in Mexiko aus Gründen des dortigen Rechts ein rechtlich selbständiges Tochterunternehmen, das "lnstituto Goethe Association Civil" (IGAC). Nach einem Streit um die Gleichstellung deutscher und rnexikanischer Ortskräfte wurden die deutschen Mitarbeiter zu gleichen Bedingungen bei der IGAC angestellt. Die Arbeitsbedingungen in Mexiko blieben jedoch bei weitem hinter den Bedingungen zurück, die nach dem "Tarifvertrag Goethe Instiut" für deutsche Ortskräfte unselbständiger Niederlassungen zu gewähren sind. Die deutsche Gewerkschaft klagte daraufhin auf Feststellung, daß die Behandlung deutscher Ortskräfte gegen den in Deutschland geschlossenen Tarifvertrag verstoße.

Das BAG hat in seiner Entscheidung dazu im Kern festgestellt: "Rechtlich selbständige Tochterunternehmen eines tarifgebundenen Arbeitgebers müssen die Tarifverträge anwenden, wenn die rechtliche Verselbständigung nur aus Gründen des internationalen Rechts erfolgt ist und das Tochterunternehmen tatsächlich wie eine unselbständige Unternehmensabteilung beherrscht wird." 136 In diesem Fall sei der tarifgebundene Arbeitgeber verpflichtet, auf das rechtlich selbständige Unternehmen einzuwirken, den Haustarifvertrag anzuwenden. Eine solche "Einwirkungspflicht" der Konzernspitze erscheint jedoch kein taugliches Mittel für die Begründung einer globalen Arbeitnehmervertretung. Denn das BAG hatte einen eng umrissenen Ausnahmefall zu entscheiden und hielt in seiner Entscheidung ausdrücklich an dem Grundsatz fest, daß abhängige, rechtlich selbständige Unternehmen nicht automatisch dann in eine Tarifbindung eintreten, wenn die Muttergesellschaft tarifgebunden ist. 137 Bedenkt man, daß in einem multinationalen Konzern die im Ausland gelegenen Tochterunternehmen zumeist selbständig am Markt agieren, 138 so ist diese Rechtsprechung nicht auf einen Haustarifvertrag zur Begründung einer globalen Arbeitnehmervertretung übertragbar. 134 So beispielsweise Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung, S. 444; Walz. Multinationale Unternehmen und internationaler Tarifvertrag, S. 39 ff. 135 BAG vorn II. 9. 1991, AP Nr. 29 zum Intenationalen Privatrecht. 136 BAG vom II. 9. 1991, AP Nr. 29 zum Intenationalen Privatrecht. 137 BAG vorn II. 9. 1991, AP Nr. 29 zum Intenationalen Privatrecht. 138 So wird man, um im Beispiel des VW-Konzerns zu bleiben, bei den ausländischen TochterunternehmenSkoda oder Seat wohl kaum von .,unselbständigen Unternehmensabteilungen" sprechen können.

D. Betriebliche Vertretung der Belegschaften auf globaler Ebene

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Denn eine ,,Einwirkungspflicht" setzt nach der Rechtsprechung des BAG tatbestandsmäßig eine .. unselbständige Unternehmensabteilung" voraus. Da es an diesem Tatbestandsmerkmal regelmäßig fehlen wird, erweist sich die Einwirkungspflicht als untaugliches Mittel zur globalen Durchsetzung eines in Deutschland abgeschlossenen Tarifvertrages. c) Mehrgliedriger Tarifvertrag

Denkbar ist es jedoch, eine globale Arbeitnehmervertretung durch einen sogenannten "mehrgliedrigen Tarifvertrag" zu begründen. Rechtstechnisch sind dabei zwei Gestaltungsmöglichkeiten denkbar.

aa) "Paralleltarifverträge" Zunächst ist es denkbar, daß die einzelnen nationalen Konzernunternehmen in den verschiedenen Ländern mit ihren Tarifpartnern gleichlautende Abkommen abschließen, die die Errichtung einer globalen Arbeitnehmervertretung vorsehen. 139 Jeder einzelne "Tarifvertrag" würde in diesem Fall der jeweiligen nationalen Rechtsordnung unterstehen und wäre in seinen Gestaltungsmöglichkeiten an diese gebunden. 140 In der praktischen Umsetzung dürfte ein solches Modell auf erhebliche Schwierigkeiten stoßen. Bedenkt man, daß multinationale Unternehmen in über zwanzig Staaten Konzerngesellschaften unterhalten, so wird klar, welch enormer Koordinierungsbedarf bestünde, um den Abschluß von "Parallelverträgen" zu gewährleisten.141 In jedem Einzelfall müßte darüber hinaus geprüft werden, ob das jeweilige Abkommen mit der nationalen Rechtsordnung vereinbar ist. 142 Schließlich müßten vertragliche Vorkehrungen für den Fall getroffen werden, daß ein Unternehmen aus dem Konzern beispielsweise durch Veräußerung ausscheidet. 143 139 Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 451; in diesem Sinne auch Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § l Rdnr. 93; erläuternd auch Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 470 ff. 140 Walz, Multinationale Unternehmen und internationaler Tarifvertrag, S. 187 ff.; Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rdnr. 93. 141 Im Beispiel des Volkswagen Weltkonzernbetriebsrates würde dies bedeuten, daß in 11 verschiedenen Staaten gleichlautende Abkommen zwischen Arbeitnehmervertretern und lokaler Unternehmensleitung abgeschlossen werden müßten. 142 Junker befürchtet in diesem Zusammenhang zu Recht, daß durch die unterschiedlichen Rechtsordnungen eine einheitliche Auslegung und Anwendung des mehrgliedrigen Tarifvertrages gefährdet sein könnte, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 452 m. w. N. 143 Walz, Multinationale Unternehmen und internationaler Tarifvertrag, S. 38; Martens, Tarifvertragliche Konzernregelungen, in: RdA 1970, S. 173, 182.

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Aus nationaler Sicht wäre es darüber hinaus fraglich, ob durch einen solchen Tarifvertrag auch eine Vertretung für nicht organisierte Arbeitnehmer begründet würde. Nach der gesetzlichen Allgemeinverbindlichkeitserklärung in§ 3 II TVG wäre dies der Fall, wenn es sich bei der Begründung einer globalen Arbeitnehmervertretung um eine betriebsverfassungsrechtliche Frage handeln würde. Dies erscheint jedoch zweifelhaft, denn das Gesetz knüpft bereits sprachlich an den arbeitsrechtlichen Betriebsbegriff und damit an Fragen der Arbeitsorganisation an. 144 Gegenstand einer globalen Arbeitnehmervertretung werden aber regelmäßig unternehmerische Problemstellungen sein. Auch ein Vergleich der Systematik von BetrVG und EBRG spricht nicht dafür, daß die Tarifpartner eine für alle Arbeitnehmer allgemeinverbindliche grenzüberschreitende Arbeitnehmervertretung schaffen können. Denn der Gesetzgeber hat in § 3 I Nr. 1 u. 2 BetrVG normiert, unter welchen Voraussetzungen die Tarifpartner zusätzliche nationale (betriebsverfassungsrechtliche) Vertretungen bestimmen können. Der Umstand, daß sich im EBRG keine vergleichbare Norm findet, spricht gegen eine entsprechende Befugnis der Tarifpartner. bb) "Vollmachtsmodell" Denkbar wäre es auch, daß die einzelnen nationalen Tarifpartner ein Abkommen abschließen, in dem sie "Tarifführer" auf Seiten der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer bevollmächtigen, einen einheitlichen "Tarifvertrag" als Grundlage einer globalen Arbeitnehmervertretung abzuschließen. 14 5 Der Vorteil dieses Modells bestünde darin, daß nur ein einziger Tarifvertrag ausgehandelt werden müßte, der dann alle Konzerngesellschaften binden würde, die eine Vollmacht erteilt haben. In diesem Abkommen müßten die nationalen Tarifpartner eine Rechtswahl zugunsten einer Rechtsordnung vornehmen, die dem dann zu schließenden Tarifvertrag einen rechtlichen Rahmen vorgibt. 146 Problematisch an diesem Vollmachtsmodell ist jedoch die Frage, inwieweit die einzelnen nationalen Rechtsordnungen eine solche Vollmachtserteilung sowie eine Rechtswahl zugunsten einer ausländischen Rechtsordnung zulassen. Für einen Konzern, der in einer Vielzahl verschiedener Staaten Konzerngesellschaften unterhält, bestünde jedenfalls ein erheblicher "Prüfungsbedarf'. Im übrigen könnte auch ein solcher Tarifvertrag nach dem "Vollmachtsmodell" nur für die organisierten Arbeitnehmer eine legitimierte Vertretung begründen, die diesbezüglichen Ausführungen zu den Parallelverträgen gelten sinngemäß. 147 144 Säcker/Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 139 ff.; Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rdnr. 142. 145 Walz, Multinationale Unternehmen und internationaler Tarifvertrag, S. 187 ff. 146 Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § lRdnr. 94; so auch Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 453.

D. Betriebliche Vertretung der Belegschaften auf globaler Ebene

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6. Zusammenfassung und Stellungnahme

Zusammenfassend ist festzustellen, daß drei Rechtsgrundlagen für die Errichtung einer betrieblichen Vertretung auf globaler Ebene in Betracht kommen: Der "mehrgliedrige Tarifvertrag", 148 die Einzelvollmacht des Arbeitnehmers 149 sowie ein "Euro-Weltbetriebsrat" nach§ 111 i. V. m. § 14 EBRG. 150 Mit der Normierung des EBRG hat der europäische bzw. nationale Gesetzgeber Unternehmensleitung und Arbeitnehmervertreter legitimiert, einen "Euro-Weltbetriebsrat" zu errichten. Diese gesetzliche Rahmenvorgabe bietet gegenüber den beiden anderen möglichen Rechtsgrundlagen ein hohes Maß an Praktikabilität und Rechtssicherbei t. Bedenkt man beispielsweise, daß in einem multinationalen Konzern vielfach mehrere hunderttausend Arbeitnehmer beschäftigt sind, 151 so wird klar, welch organisatorischer und finanzieller Aufwand mit der Erteilung von Einzelvollmachten verbunden wäre. 152 Ein weiterer Nachteil besteht darin, daß die Unternehmensleitung keiner Arbeitnehmervertretung gegenüber stehen würde, die tatsächlich alle Arbeitnehmer repräsentiert, sondern eben nur diejenigen, die der Vertretung ein Mandat zur Repräsentation erteilt haben. Bei einem niedrigen "Organisationsgrad" könnte das globale Vertretungsgremium zur Bedeutungslosigkeit mutieren. Das Problem der Praktikabilität stellt sich auch dann, wenn ein globales Vertretungsgremium auf "Paralleltarifverträgen" beruhen soll. 153 So sind beispielsweise im Volkswagen-WKB zwölf verschiedene Nationen vertreten. Die Vorstellung, daß die Tarifpartner in zwölf Ländern mit zum Teil völlig unterschiedlichen Rechtsordnungen deckungsgleiche Abkommen aushandeln bzw. abschließen sollen, erscheint unter dem Gesichtspunkt der Effizienz eher abschreckend. Dieses Problem stellt sich nicht, wenn die einzelnen nationalen Tarifpartner durch Vollmacht "Tarifführer" bestellen und durch Rechtswahl eine Rechtsordnung bestimmen, die Grundlage eines einheitlichen Tarifvertrages ist. Dieses Modell birgt jedoch ein hohes Maß an Rechtsunsicherheit in sich. Denn in jedem einzelnen Fall der Vollmachtserteilung und Rechtswahl ist zu prüfen, ob die nationale Rechtsordnung ein solches Vorgehen zuläßt. Im übrigen würde sich auch bei einer auf Tarifvertrag beruhenden Arbeitnehmervertretung das Problem des OrganisaSiehe dazu ausführlich Vierter Teil C. III. c) aa). Siehe dazu ausführlich Vierter Teil C. III. 5. c). 149 Siehe dazu ausführlich Vierter Teil C. III. 3. 150 Siehe dazu ausführlich Vierter Teil C. III. 4. 151 So sind beispielsweise bei der Firma Daimler Chrysler über 470.000 Arbeitnehmer weltweit beschäftigt. 152 Man bedenke die enorme Fluktuation, die in einem multinationalen Unternehmen dieser Größenordnung stattfindet: Die in das Unternehmen ein- und austretenden Arbeitnehmer müßten stets auf ihre Mitgliedschaft hin befragt und mitgliedschaftlieh verwaltet werden. 153 Siehe dazu Vierter Teil C. III. 5. c) aa). 147

148

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tionsgrades stellen, denn die Tarifpartner könnten lediglich für ihre Mitglieder ein entsprechendes Vertretungsgremium gründen. 154 All diese Probleme stellen sich nicht, wenn § 1 II i. V. m. § 14 EBRG die Rechtsgrundlage für ein globales Vertretungsgremium darstellt. In diesem Fall können das durch den europäischen und nationalen Gesetzgeber legitimierte besondere Verhandlungsgremium und die Unternehmensleitung den Arbeitnehmervertretern der Drittstaaten ein "Angebot" unterbreiten, dem Europäischen Betriebsrat beizutreten. Sofern die Arbeitnehmervertreter der Drittstaaten dieses Angebot annehmen, wird aus dem Europäischen Betriebsrat ein "Welt-Betriebsrat".

IV. Rechtsschutz und globale Arbeitnehmervertretung 1. Notwendigkeit des Rechtsschutzes Ein Blick auf die "Vereinbarung über die Zusammenarbeit zwischen der Volkswagen-Konzernleitung und dem Volkswagen-Weltkonzernbetriebsrat macht deutlich, daß sich früher oder später die Frage des Rechtsschutzes für die Beteiligten stellen wird: So ist beispielsweise der Volkswagen-WKB bzw. sein Präsidium "frühzeitig" über geplante Verlagerungen von Investitionsschwerpunkten, Produktionsumfängen und wesentliche Unternehmensfunktionen zu informieren. 155 Im Falle einer solchen Verlagerung hat die Konzernleitung den WKB bzw. sein Präsidium darüber hinaus "so rechtzeitig zu konsultieren", daß seine Position noch in den "Entscheidungsprozeß einbezogen werden kann". Wie ein Vergleich mit den Vorschriften des Wirtschaftsausschusses deutlich macht, können derartig unbestimmte Rechtsbegriffe nicht nur einen Nährboden für unterschiedliche Interpretation, sondern auch für Rechtsstreitigkeiten bieten. 156 Welche Möglichkeiten hat nun ein WKB, wenn die Konzernleitung ihren eingegangenen Pflichten nicht nachkommt, weil sie beispielsweise den Widerstand des Gremiums fürchtet oder die Umsetzung der Unternehmensentscheidung ein hohes Maß an Diskretion fordert, die durch eine Information und Konsultation des WKB gestört werden könnte? 2. Gerichtlicher Rechtsschutz Inwieweit den Arbeitnehmervertretern der Rechtsweg zu staatlichen Gerichten eröffnet ist, hängt entscheidend von der Rechtsgrundlage ab, auf der das globale Vertretungsgremium beruht. Siehe dazu Vierter Teil C. III. 5. c) aa). Siehe dazu§ 4 Konsultation(!)" der Vereinbarung über die Zusammenarbeit zwischen der Volkswagen-Konzernleitung und dem Volkswagen-Weltkonzernbetriebsrat 156 Siehe dazu Kraft, in: GK-BetrVG, § 99 Rdnr. 105 m. w. N. 154 155

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a) Gerichtlicher Rechtsschutz bei ,.Einzelvollmacht" Beruht eine globale Arbeitnehmervertretung auf "Einzelvollmacht" der Arbeitnehmer, 157 so ist ein solches Gremium mit den freiwilligen Sprecherausschüssen, wie sie vor der Normierung des SprAuG bestanden, vergleichbar. 158 Unterstellt man, daß die privatrechtliche Mandatseiteilung der einzelnen Arbeitnehmer dahin zielt, eine globale Arbeitnehmervertretung nach deutschem Recht zu bilden, so könnte ein Blick auf die SAG-Entscheidung zur Zulässigkeil der freiwilligen Sprecherausschüsse hilfreich sein. 159 Das BAG hat in seiner damaligen Entscheidung bezüglich der freiwilligen Sprecherausschüsse das arbeitsgerichtliche Beschlußverfahren nach § 2 I Nr. 4 ArbGG a. F. 160 als richtige Verfahrensart angenommen. 161 Die Entscheidung hilft jedoch hinsichtlich der Verfahrensart bzw. des Rechtsweges insofern nicht weiter, als der Betriebsrat als damaliger Antragsteller die Feststellung begehrte, daß die Wahl eines Sprecherausschusses rechtsunwirksam sei. Insofern, und das hat das Gericht ausdrücklich betont, ging es um eine ,.Angelegenheit aus dem Betriebsverfassungsgesetz, als die negative Abgrenzung der durch das BetrVG geregelten Ordnung in Rede stand". 162 Stehen aber Angelegenheiten, die ausschließlich das Binnenverhältnis einer globalen Arbeitnehmervertretung und der Unternehmensleitung betreffen, in Rede, so handelt es sich gerade nicht um eine "Angelegenheit aus dem Betriebsverfassungsgesetz", weshalb weder über§ 2 a I Nr. l ArbGG noch in sonstiger Weise eine ausschließliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts begründet wird. 163 Streiten sonach globale Arbeitnehmervertretung und Unternehmensleitung über die ihnen zustehenden Rechte und Pflichten, so richtet sich das Verfahren nach der ZPO. Denn die Rechtsstellung der globalen Arbeitnehmervertretung beruht nicht auf Gesetz, sondern auf einem privatrechtliehen Anerkennungsvertrag gemäß § 305 BGB. 164 Siehe dazu Vierter Teil C. III. 3. Denn auch die freiwilligen Sprecherausschüsse legitimierten sich dadurch, daß die einzelnen leitenden Angestellten dem Sprecherausschuß ein privatrechtliches Mandat zur Repräsentation erteilten, siehe dazu m. w. N. Dritter Teil C. III. 1. 159 BAG vom 19. 2. 1975, BAGE 27, S. 33 ff. 160 Bezieht sich auf die am 19. 2. 1975 geltende Gesetzesfassung und entspricht dem heutigen § 2 a I Nr. 1 ArbGG. 161 Das BAG ging also von einer "Angelegenheit aus dem Betriebsverfassungsgesetz aus", siehe BAG vom 19. 2. 1975, BAGE 27, S. 33, 37. 162 BAG vom 19. 2.1975, BAGE 27, S. 33, 37. 163 Die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts könnte auch nicht durch Parteivereinbarung begründet werden, Matthes, in: Germelmann I Matthes I Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, § 2 a Rdnr. 2; Grunsky, Arbeitsgerichtsgesetz, § 2 Rdnr. 34; so bereits auch DietzlNikisch, Arbeitsgerichtsgesetz, § 2 Rdnr. 8. 164 Insoweit vergleichbar mit den Vereinbarungen zwischen der Unternehmensleitung und den freiwilligen Sprecherausschüssen, Dietz/Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, 6. Auflage, 157 158

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Fraglich ist jedoch, inwieweit einer solchen globalen Arbeitnehmervertretung, die nach deutschem Recht gebildet wurde, die aktive bzw. passive Parteifähigkeit gemäß § 50 I. u. II. ZPO zusteht. Auch hier kann ein Blick auf die freiwilligen Sprecherausschüsse weiterhelfen: Die freiwilligen Sprecherausschüsse wurden allgemein als nichtrechtsfähige Vereine qualifiziert. 165 Gemäß § 50 II ZPO stünde der Arbeitnehmervertretung in diesem Fall ausschließlich die passive Parteifähigkeit zu, d. h. sie könnte nur verklagt werden. 166 Wollte die Arbeitnehmervertretung selbst Klage erheben, so müßten sämtliche Mitglieder der Arbeitnehmervertretung als Kläger auftreten, die Mitglieder sind insoweit notwendige Streitgenossen. 167 Verweigert auch nur ein einziges Mitglied die Zustimmung zur Klageerhebung, so fehlt das Prozeßführungsrecht. 168 Sind in einem Unternehmen wie Volkswagen weltweit 300 000 Arbeitnehmer beschäftigt, so werden die Grenzen einer solchen Möglichkeit offensichtlich. 169 Um tatsächlich ihre Rechte aktiv in einem Rechtsstreit wahrnehmen zu können, müßte sich die Arbeitnehmervertretung in die Rechtsform eines nichtwirtschaftlichen Vereins gemäß § 21 BOB kleiden, der durch die Eintragung in das Vereinsregister des zuständigen Amtsgerichts Rechtsfähigkeit erlangt und damit gemäß § 50 I ZPO auch aktiv parteifähig ist. 170

b) Gerichtlicher Rechtsschutz bei "mehrgliedrigem Tarifvertrag "

Beruht eine globale Arbeitnehmervertretung auf einem "mehrgliedrigen Tarifvertrag", ist in einem ersten Schritt zu prüfen, welcher Rechtsordnung der Tarifvertrag untersteht. Haben die einzelnen lokalen Arbeitnehmervertretungen durch "Vollmachtsmodell" 171 den Tarifvertrag der deutschen Rechtsordnung unterstellt und stehen Fragen des obligatorischen Teils des Tarifvertrages in Rede, so entscheidet gemäߧ 2 I Nr. 1 ArbGG das Arbeitsgericht im Urteilsverfahren. 172 § 5 Rdnr. 183; in diesem Sinne auch Säcker, Rechtliche Formen der Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber, Betriebsrat und Sprecherausschuß, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, s. 471,481. 165 Fitting I Auffarthl Kaiser/ Heither, Betriebsverfassungsgesetz, 15. Auflage, § 5 Rdnr. 159; Kraft, in: GK-BetrVG, 4. Auflage, § 5 Rdnr. 88; Säcker, Die Rechtsstellung der leitenden Angestellten im kollektiven Arbeitsrecht, in: BB 1972, S. 1197, 1198. 166 Putzo, in: ThomasiPutzo, ZPO, §50 Rdnr. 7; Hartmann, in: Baumbach I Lauterbach I Albers I Hartmann, Zivilprozeßordnung, § 50 Rdnr. 9 m. w. N. 167 Putzo, in: ThomasiPutzo, ZPO, §50 Rdnr. 7. 168 Hartmann, in: Baumbach I Lauterbach I Albers I Hartmann, Zivilprozeßordnung, § 50 Rdnr. 29. 169 Zwar ist es möglich, daß die Mitglieder bei Eintritt in die globale Arbeitnehmervertretung eine Prozeßvollmacht erteilen, doch wäre diese stets widerruflich. 110 Putzo, in: ThomasiPutzo, ZPO, §50 Rdnr. 3. 171 Siehe dazu Vierter Teil C. III. 5. c) bb).

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Problematischer ist der Rechtsschutz dann, wenn Unternehmensleitung und Arbeitnehmervertreter den Weg der "Parallelverträge" beschritten haben. 173 Konsequenterweise müßte in diesem Fall jede lokale Arbeitnehmervertretung, die ihre Rechte verletzt sieht, den jeweiligen nationalen Rechtsweg beschreiten. c) Gerichtlicher Rechtsschutz bei "Euro-Weltbetriebsrat"

Wird eine globale Arbeitnehmervertretung auf Grundlage des EBRG gemäß § 1 li i. V. m. § 14 EBRG gegründet, 174 so entscheidet das Arbeitsgericht im Besch1ußverfahren gemäß § 2 a I Nr. 3 b ArbGG, soweit es um Angelegenheiten aus dem Gesetz über Europäische Betriebsräte geht und nicht für Maßnahmen nach §§ 43 bis 45 EBRG die Zuständigkeit eines anderen Gerichts begründet ist. 175 Zu den in § 2 a I Nr. 3 b ArbGG genannten "Angelegenheiten aus dem Gesetz über Europäische Betriebsräte" gehören auch die Befugnisse eines auf Vereinbarung beruhenden Betriebsrates nach§ 18 EBRG. 176 Sieht sich demnach ein "EuroWeltbetriebsrat" in seinen durch die Vereinbarung eingeräumten Befugnissen verletzt, steht der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten offen. 3. Außergerichtliche Einigungsstellen

Da eine globale Arbeitnehmervertretung grundsätzlich auf Konsens ausgerichtet ist, wird den Parteien im Konfliktfall nicht daran gelegen sein, unterschiedliche Positionen bezüglich der Rechtsstellung der Arbeitnehmervertretung öffentlich vor einem Gericht auszutragen. In diesem Kontext ist zu bedenken, daß ein "Weltbetriebsrat" auch von Unternehmensseite ein Stück "soziales Prestige" zum Ausdruck bringt, das durch einen möglicherweise im öffentlichen Fokus ausgetragenen Rechtsstreit eine Trübung erfahren würde. Vor diesem Hintergrund sind mögliche außergerichtliche Einigungsstellen zu untersuchen. a) Vereinbarung einer Einigungsstelle

Wie bereits eingangs dargestellt, könnte ein Konfliktpotential zwischen globaler Arbeitnehmervertretung und Unternehmensleitung in der frühzeitigen UnterrichMatthes, in: GermelmanniMatthesiPrütting, Arbeitsgerichtsgesetz, § 2 Rdnr. 12. Dies würde bedeuten, daß in jedem einzelnen Land Arbeitnehmervertreter und Unternehmensleitung ein "Abkommen" schließen, das Grundlage der globalen Arbeitnehmervertretung darstellt, siehe dazu ausführlich Dritter Teil C. III. 5. c) aa). 174 Siehe dazu ausführlich Vierter Teil C. III. 4. 175 Matthes, in: GermelmanniMatthesiPrütting, Abeitsgerichtsgesetz, § 2 a Rdnr. 46a. 176 Leinemann, in: GK-ArbGG, § 2 a Rdnr. 76; in diesem Sinne auch Matthes, in: Germeimann I Matthes I Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, § 2 a Rdnr. 46a. 172 173

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tung bzw. deren Unterlassung über geplante Verlagerungen bestehen, womit eine gewisse Parallele zum Wirtschaftsausschuß nach dem BetrVG besteht. 177 Im BetrVG hat man versucht, mit der Regelung in§ 109 BetrVG den Betriebsparteien ein "Schlichtungsinstrument" zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten an die Hand zu geben, das im Gegensatz zu einem Gerichtsverfahren nicht öffentlich ist. 178 Dementsprechend entscheidet die Einigungsstelle, 179 wenn eine Auskunft über wirtschaftliche Angelegenheiten im Sinne des § 106 BetrVG entgegen dem Verlangen des Wirtschaftsausschusses nicht rechtzeitig oder nur ungenügend erteilt wurde und Unternehmen und Betriebsrat nicht zu einer Einigung kommen. Unternehmensleitung und globale Arbeitnehmervertretung könnten dieses Schlichtungsmodell durch eine entsprechende Klausel in dem Anerkennungsvertrag, der die Grundlage der gegenseitigen Rechtsbeziehung darstellt, übernehmen.180 Bei einer Analogie zu den Vorschriften des BetrVG ist jedoch zu bedenken, daß der Spruch einer Einigungsstelle nach § 109 BetrVG im arbeitsgerichtliehen Beschlußverfahren (in vollem Umfang) nachgeprüft werden kann. 181 Ob eine gerichtliche Kontrolle des Spruchs der "Einigungsstelle" gewünscht wird oder nicht, sollte durch eine entsprechende "(Unterwerfungs-)Klausel" geklärt werden. Vereinbaren die Parteien, daß die Entscheidung der "Einigungsstelle" nicht gerichtlich überprüfbar ist, so käme dies einem Schiedsvertrag gleich. Inwieweit ein solcher zulässig wäre, hängt wiederum von der Rechtsgrundlage ab, auf der die globale Arbeitnehmervertretung beruht. b) Vereinbarung eines schiedsgerichtlichen Verfahrens

Würde die globale Arbeitnehmervertretung auf einem dem deutschen Recht unterliegenden Tarifvertrag nach dem "Vollmachtsmodell" beruhen, 182 so ist fraglich, ob die Parteien die Arbeitsgerichtsbarkeit in der Weise ausschließen können, daß Entscheidungen einem Schiedsgericht übertragen werden. Einem solchen Ausschluß könnte die in § 2 I und II ArbGG normierte ausschließliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte entgegenstehen, die durch das Schiedsgerichtsverbot des § 4 ArbGG eine Verstärkung erfährt. 183 Sinn dieser ausschließlichen Zuständigkeit Siehe dazu Vierter Teil C. IV. I. Fitting/Kaiser/Heither/Engels, Betriebsverfassungsgesetz, § 109 Rdnr. 1; Däubler, in: Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, § 109 Rdnr. I. 179 Die Einigungsstelle besteht gemäß § 76 li BetrVG aus Beisitzern, die in gleicher Anzahl von Arbeitgebern und Betriebsrat bestellt werden, sowie einem unparteiischen Vorsitzenden, auf dessen Person sich beide Seiten einigen müssen. 180 Zur Notwendigkeit eines Vertrages, in dem die Unternehmensleitung die Existenz und die Rechtsstellung einer globalen Arbeitnehmervertretung anerkennt, siehe ausführlich Vierter Teil C. li. 1 und III. 1. 181 Fitting/Kaiser/Heither/Engels, Betriebsverfassungsgesetz, § 109 Rdnr. 4. 182 Siehe dazu ausführlich Vierter Teil C. III. 5. c) bb). 177

178

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und des damit verbundenen Schiedsgerichtsverbotes ist es, sicherzustellen, daß das materielle Arbeitsrecht in jedem Fall mit Hilfe staatlicher Gerichte durchgesetzt werden kann. 184 Vor diesem Hintergrund läßt § 4 ArbGG den Ausschluß derArbeitsgerichtsbarkeit in den Fällen des § 2 I und II ArbGG nur durch Maßgabe der §§ 101 bis 110 ArbGG zu. Beruht eine Arbeitnehmervertretung auf einem Tarifvertrag, so richten sich die Rechte und Pflichten dieser Vertretung nach dem zugrunde liegenden Tarifvertrag. Vor diesem Hintergrund kommt ein Ausschluß der staatlichen Gerichtsbarkeit zugunsten eines Schiedsgerichts gemäߧ 101 I ArbGG in Betracht. Denn gemäß dieser Norm können Entscheidungen über bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien, die aus Tarifverträgen resultieren oder deren Bestehen oder Nichtbestehen zum Gegenstand haben, durch Vereinbarung einem Schiedsgericht zur Entscheidung übertragen werden. § 101 II ArbGG öffnet hingegen für bestimmte Berufsgruppen die Möglichkeit, im Tarifvertrag die Arbeitsgerichtsbarkeit mit der Maßgabe auszuschließen, daß Entscheidungen aus dem Arbeitsverhältnis durch ein Schiedsgericht getroffen werden sollen. 185 Da es bei den Streitigkeiten aber um Rechte und Pflichten einer Arbeitnehmervertretung und nicht um Entscheidungen aus dem Arbeitsverhältnis geht, kann der Ausschluß der staatlichen Gerichtsbarkeit zugunsten eines Schiedsgerichts nur gemäß § 101 I ArbGG erfolgen. Vereinbaren demnach die Tarifvertragsparteien, daß die Entscheidung in einer derartigen Rechtsstreitigkeit gemäß § 101 I ArbGG einem Schiedsgericht übertragen wird, so hat der Schiedsspruch gemäß § 108 IV ArbGG unter den Parteien die gleiche Wirkung wie ein rechtskräftiges Urteil des Arbeitsgerichtes. Gründet sich das globale Vertretungsgremium auf" Einzelvollmachten" der Arbeitnehmer, 186 so ist die Grundlage des Vertrages eine privatrechtliche Vereinbarung gemäß § 305 BGB, die nicht auf dem Gebiet der Arbeitsgerichtsbarkeit liegt. 187 In diesem Fall könnten die Parteien in den Vertrag, der das Rechtsverhältnis zwischen der Arbeitnehmervertretung und der Unternehmensleitung regelt, gemäß § 1027 II ZPO eine Schiedsklausel aufnehmen, in der sie einem Schiedsgericht die Entscheidung übertragen, wer in einer streitigen Frage im Recht ist. 188 Fraglich ist jedoch, ob eine solche Schieds- oder Schlichtungsvereinbarung die fehlende Rechts- und Parteifähigkeit einer auf Einzelvollmacht beruhenden globa183 184 185

17.

Germelmann, in Gerrnelmann I Matthes I Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, § 4 Rdnr. 1. Grunsky, Arbeitsgerichtsgesetz, § 4 Rdnr. 2. Germelmann, in: Gerrnelmann I Matthes I Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, § 101 Rdnr.

Siehe dazu ausführlich Vierter Teil C. III. 3. Zur Frage des Rechtsweges bei einer Arbeitnehmervertretung, die auf "Einzelvollmacht" beruht, siehe Vierter Teil C. IV. 1. 188 Albers, in: Baumbach I Lauterbach I Albers I Hartmann, Zivilprozeßordnung, § 1029 Rdnr. 13. 186 187

14 Zinger

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len Arbeitnehmervertretung überspielen kann. 189 Bedenkt man, daß das Schiedsgericht anstelle des Staatsgerichtes bürgerliche Rechtsstreitigkeiten entscheidet, 190 so ist die Frage zu verneinen. Andernfalls könnte eine nicht rechts- und parteifähige Vereinigung durch Abschluß eines Schiedsvertrages die aktive Parteifähigkeit unter Umgehung des§ 50 I u. II ZPO erlangen. 191 Entsprechend den Ausführungen zum gerichtlichen Rechtsschutz einer auf Einzelvollmacht beruhenden Arbeitnehemervertretung, 192 kommt der Abschluß einer Schieds-oder Schlichtungsvereinbarung deshalb nur in zwei Fällen in Betracht: zum einen dann, wenn sämtliche Mitglieder ausdrücklich dem Abschluß einer Schieds- oder Schlichtungsvereinbarung zugestimmt haben. Denn auch ein nichtrechtsfähiger Verein kann Klage erheben, wenn sämtliche Mitglieder als Kläger auftreten. Dementsprechend muß es bei Zustimmung aller Mitglieder auch möglich sein, eine Schieds- und Schlichtungsvereinbarung abzuschließen. Die zweite Möglichkeit besteht darin, daß die Arbeitnehmervertretung in der Rechtsform eines nichtwirtschaftlichen Vereins gemäß § 21 BGB gegründet wird und damit nach § 50 I ZPO die aktive Parteifähigkeit besitzt. Ist hingegen § 1 li i. V. m. § 14 EBRG die Rechtsgrundlage für die Arbeitnehmervertretung, so ist die Vereinbarung einer Schiedsgerichtsbarkeit nicht möglich. Denn gemäß § 4 ArbGG kann die Arbeitsgerichtsbarkeit nur in den Fällen des § 2 I und li ArbGG ausgeschlossen werden. Eine Durchbrechung der ausschließlichen Zuständigkeit der Arbeitsgerichte findet daher nur im Urteils,- nicht aber im Beschlußverfahren statt. 193 Da jedoch bei Angelegenheiten aus dem Gesetz über Europäische Betriebsräte das Arbeitsgericht in ausschließlicher Zuständigkeit im Beschlußverfahren entscheidet, kommt die Vereinbarung einer Schiedsahrede nicht in Betracht. Zu bedenken ist in diesem Kontext, daß die das Beschlußverfahren kennzeichnende Amtsermittlung bei einem schiedsgerichtlichen Verfahren entfiele. Im Ergebnis bedeutet dies, daß zwar die Vereinbarung einer Einigungsstelle zur Schlichtung von Meinungsverschiedenheiten in einem "Euro-Weltbetriebsrat" möglich ist, deren Entscheidungen aber einer Überprüfung durch das Arbeitsgericht zugeführt werden können.

189 Siehe zur Frage der Rechts-und Parteifähigkeit eines auf Einzelvollmacht beruhenden Vertretungsgremiums oben Vierter Teil D. IV. 2. a. 190 Putzo, ThomasiPutzo, ZPO, Vorbem. § 1025 ZPO Rz. 1. 19 1 Noch ein zweiter, dogmatischer Gesichtspunkt spricht für das Erfordernis der Rechtsund Parteifähigkeit zum Abschluß einer Schieds-oder Schlichtungsvereinbarung: Nach BGH NJW 60, 651 stellt eine Schiedsklausel eine privatrechtliche Willenserklärung vertraglicher oder nichtvertraglicher Art mit prozessualer Wirkung dar. Hat eine Schiedsklausel aber eine prozessuale Wirkung, so müssen die Parteien zu ihrem Abschluß rechts- und parteifähig sein. 192 Siehe dazu oben Vierter Teil D. IV. 2. a. 193 Germelmann, in: Germelmann I Matthes I Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, § 4 Rdnr. 2.

D. Betriebliche Vertretung der Belegschaften auf globaler Ebene

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IV. Globale Vertretung leitender Angestellter Die vorstehenden Ausführungen bezogen sich ausschließlich auf Möglichkeiten einer globalen betrieblichen Vertretung der Arbeitnehmer. Ein Blick in den Bereich des internationalen Personalmanagements verdeutlicht jedoch, daß gerade leitenden Angestellten als Fach- und Führungskräften im Management eines global agierenden Konzerns eine entscheidende Bedeutung zukommt. 194 Zunächst ist festzustellen, daß eine globale Arbeitnehmervertretung, die auf Grund der vorstehend beschriebenen Rechtsgrundlagen errichtet wurde, nicht zwingend zu einer Vertretung der leitenden Angestellten führt: Denn beruht eine globale Arbeitnehmervertretung auf dem EBRG, so sind die leitenden Angestellten gemäß § 11 IV EBRG nur dann an dem besonderen Verhandlungsgremium zu beteiligen, wenn die zuständigen Arbeitnehmervertretungsgremien des BetrVG dies ausdrucklieh beschließen. 195 Die Repräsentation der leitenden Angestellten in einem "Euro-Weltbetriebsrat" hängt dementsprechend gänzlich vom Willen des Gesamt- bzw. Konzernbetriebsrates ab. 196 Auch wenn eine globale Arbeitnehmervertretung auf einem "mehrgliedrigen Tarifvertrag" beruht, tritt eine Repräsentation erst dann ein, wenn der einzelne leitende Angestellte tarifgebunden ist, was ganz regelmäßig nicht der Fall sein wird. 197 Zwar könnte sich ein leitender Angestellter an einer auf "Einzelvollmacht" beruhenden betrieblichen Vertretung beteiligen, doch stellt sich die Frage, ob dies wirklich der Verfolgung seiner eigentlichen Interessen dienlich ist: Denn gerade in multinationalen Unternehmen unterscheiden sich die Konditionen, unter denen Fachund Führungskräfte tätig sind, erheblich. Besonders deutlich wird diese Problematik beispielsweise im Bereich der Vergütung nach einer internationalen Fusion. Insoweit besteht für leitende Angestellte ein sehr spezieller Koordinierungsbedarf mit der Unternehmensleitung, der ohnehin nicht innerhalb einer allgemeinen betrieblichen Vertretung erbracht werden könnte. Vor diesem Hintergrund erscheint es vorstellbar, daß die leitenden Angestellten länderiibergreifende Vertretungsgremien bilden. Da in diesem Fall das EBRG als Rechtsgrundlage ausscheidet 198 und die Anzahl der Führungskräfte überschaubar 194 Siehe dazu ausführlich unter "Strategien des Internationalen Personalmanagements", Zweiter Teil B. 195 Hromadka, Rechtsfragen zum Europäischen Betriebsrat, in: DB 1995, S. 1125, 1127; Gaul, Das neue Gesetz über die Europäischen Betriebsräte, in: NJW 1996, S. 3378, 3384; Müller; Europäische Betriebsräte-Gesetz, § 11 Rdnr. 10. 196 Gaul, Das Gesetz über die Europäischen Betriebsräte, in: NJW 1996, S. 3378, 3384. 197 Denn wie vorstehend ausgeführt, handelt es sich bei der Begründung einer globalen Arbeitnehmervertretung nicht um eine " betriebsveifassungsrechtliche" Frage, so daß ein entsprechender Tarifvertrag keine gesetzliche Allgemeinverbindlichkeitserklärung durch § 3 II TVG erfahren würde, siehe zur Begründung ausführlich Vierter Teil C. 111. 5. c) aa). 14*

212 4. Teil: Die kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften

ist, könnte die Legitimation eines solchen Gremiums auf einer Einzelvollmacht der leitenden Angestellten beruhen. 199 Insofern könnte die Rechtsentwicklung ähnlich der in den siebziger und achtziger Jahren verlaufen: Ein Bedürfnis nach (länderübergreifender) Vertretung der leitenden Angestellten läßt freiwillige Sprecherausschüsse entstehen, was den Gesetzgeber zur Normierung eines entsprechenden Gesetzes veranlaßt 200

V. Zusammenfassung und Stellungnahme Zusammenfassend ist festzustellen, daß es seitens der Arbeitnehmer nach deutschem Recht keinen rechtlichen Anspruch gegen ein multinationales Unternehmen mit Sitz in Deutschland gibt, eine globale Arbeitnehmervertretung zu errichten. Die Rechtsstellung einer globalen Arbeitnehmervertretung gegenüber dem Unternehmen reicht daher immer nur so weit, wie sie dem Vertretungsgremium durch die Unternehmensleitung vertraglich eingeräumt wird.Z01 Bei der Errichtung einer globalen Arbeitnehmervertretung ist es von zentraler Bedeutung, inwieweit das Gremium legitimiert ist, den einzelnen Arbeitnehmer gegenüber der Unternehmensleitung zu vertreten. Dabei kann die Legitimation entweder privatautonom, z. B. im Wege einer Vollmacht, oder durch gesetzlichen Hoheitsakt erfolgen. Vor diesem Hintergrund kommen drei mögliche Rechtsgrundlagen für die Errichtung einer globalen Arbeitnehmervertretung in Betracht: 202 Die Einzelvollmacht des Arbeitnehmers, der "mehrgliedrige Tarifvertrag" sowie ein "Euro-Weltbetriebsrat" gemäߧ 1 II i. V. m. § 14 EBRG. Der deutsche Konzernbetriebsrat ist hingegen durch das BetrVG nicht legitimiert, außerhalb der Vorschriften des EBRG eine länderübergreifende "Zwangsrepräsentation" der Arbeitnehmer zu errichten. Beteiligt sich sonach ein Konzernbetriebsrat an einem globalen Vertretungsgremium, das außerhalb der Vorschriften des EBRG errichtet wurde, so steht ihm weder ein privatrechtliches noch ein durch 198 Das EBRG verleiht ausschließlich den Vertretungsgremien des BetrVG eine Rechtsstellung gegenüber der Unternehmensleitung, nicht jedoch den Sprecherausschüssen, siehe dazu Vierter Teil B. I. 2. b. aa. 199 Siehe zur Möglichkeit, ein länderübergreifendes Vertretungsgremium auf der Grundlage von Einzelvollmachten zu begründen, unter Vierter Teil C. III. 3. 200 Wobei in diesem Fall analog zur Gesetzesentwicklung im Bereich des EBRG der europäische Gesetzgeber gefordert wäre, um eine hoheitliche Legitimationswirkung über die Grenzen der Bundesrepublik Deutschland hinaus in allen Mitgliedstaaten zu begründen, siehe in entsprechender Anwendung Vierter Teil C. III. 4. 201 Dies gilt im übrigen auch für eine globale Arbeitnehmervertretung auf Grund des EBRG, denn die Öffnung eines europäischen Betriebsrates für Drittstaaten ist gemäß § 14 EBRG nur mit Zustimmung der Unternehmensleitung möglich, siehe dazu auch Vierter Teil C. III. 3. 202 Siehe zu den möglichen Rechtsgrundlagen ausführlich Vierter Teil C. III.

D. Betriebliche Vertretung der Belegschaften auf globaler Ebene

213

Gesetz übertragenes Mandat zu, die in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer in diesem Gremium zu repräsentieren. 203 Unter den möglichen Rechtsgrundlagen ist eine Errichtung auf Grund der Vorschriften des EBRG zu präferieren. Gegen eine Legitimation durch Einzelvollmacht spricht der erhebliche administrative Aufwand und ein möglicherweise eingeschränkter Organisationsgrad der Arbeitnehmervertretung. Der Abschluß eines "mehrgliedrigen Tarifvertrages" ist unter dem Gesichtspunkt der Umsetzung in den einzelnen Staaten und der damit verbundenen Rechtsunsicherheit nicht anzustreben. Auch der Umstand, daß bei einem mehrgliedrigen Tarifvertrag neben den Betriebspartnern mit den Gewerkschaften eine dritte Partei einzubeziehen wäre, macht diese Rechtsgrundlage nicht leichter umsetzbar. Aus Sicht der Arbeitnehmer macht die Einführung einer globalen Arbeitnehmervertretung vorwiegend in produzierenden Unternehmen Sinn, insbesondere wenn innerhalb eines weltweit agierenden Konzerns einzelne nationale Standorte in einer unmittelbaren Konkurrenz um Produktionsaufträge stehen. Denn dann wird eine Arbeitnehmervertretung daran interessiert sein, konzernweit soziale Mindeststandards zu etablieren, um ein "Gegeneinander Ausspielen" der einzelnen Standorte zu verhindern?04 Aus dem Blickwinkel der Unternehmen stellt die Einführung einer globalen Arbeitnehmervertretung vorwiegend ein Stück "soziales Prestige" dar und wird somit insbesondere für solche Unternehmen in Betracht kommen, deren Produktoder Dienstleistungen im Fokus einer breiten Öffentlichkeit stehen. Aus Sicht des Unternehmens ist jedoch stets zu bedenken, daß die Einräumung von weitgehenden Informations- und Konsultationsrechten in Zeiten einer wirtschaftlichen Konsolidierung erhebliches Konfliktpotential in sich bergen kann. Das auf Harmonie der Betriebspartner ausgerichtete Gremium kann in diesem Fall zu einem Forum für die Austragung von Meinungsverschiedenheiten mutieren. Schließlich sind die erheblichen Kosten, die mit der Errichtung einer solchen Arbeitnehmervertretung verbunden sind, zu beriicksichtigen?05 Vor diesem Hintergrund sollte es vermieden werden, parallel zu einem bereits bestehenden europäischen Betriebsrat ein weiteres globales Arbeitnehmergremium zu installieren. Auch dieser Gesichtspunkt spricht für die Evolution eines bereits bestehenden rein Europäischen Betriebsrat hin zu einem "Welt-Betriebsrat". 203 Siehe zu den Grenzen der betrieblichen Interessenvertretung nach dem Betriebsverfassungsgesetz Vierter Teil A. II. 204 Zur Notwendigkeit kollektiver Interessenvertretungen in multinationalen Unternehmen siehe Vierter Teil A. I. 205 Bedenkt man, daß für eine Sitzung eines Europäischen Betriebsrates alleine Dolmetscherkosten in Höhe von bis zu 100.000 DM anfallen, so wird klar, welche Kosten ein solches Gremium und die von diesem abgehaltenen Sitzungen verursachen, siehe dazu auch Goos, Der Europäische Betriebsrat - Grenzüberschreitende Arbeitnehmerbeteiligung in Europa, in: FS zum 50-jährigen Bestehen der Arbeitsgerichtsbarkeit in Rheinland-Pfalz, S. 85, 97.

Fünfter Teil

Mitbestimmung der internationalisierten Belegschaften auf unternehmerischer Ebene A. Ausgangssituation Nach deutschem Recht stehen den Arbeitnehmern Mitbestimmungsrechte sowohl auf betrieblicher Ebene durch das BetrVG, als auch auf überbetrieblicher, d. h. unternehmenscher Ebene zu. 1 Die Mitbestimmung auf Unternehmensebene richtet sich für multinationale Konzerne und Unternehmen mit Sitz in Deutschland zumeist nach dem MitbestG 1976 mit der Folge, daß die Arbeitnehmer paritätisch an einem zu bildenden Aufsichtsrat zu beteiligen sind. 2 Für multinationale Unternehmen, die vielfach einen Großteil ihrer Arbeitnehmer außerhalb der Grenzen der Bundesrepublik Deutschland beschäftigen, stellt sich die Frage, inwieweit die internationalisierten Belegschaften an der Mitbestimmung auf Unternehmensebene zu beteiligen sind bzw. beteiligt werden können.

B. Vom MitbestG erfaßte Unternehmen Gemäß § 1 I MitbestG unterliegen Unternehmen dem MitbestG, sofern sie in der Rechtsform der Aktiengesellschaft, einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, einer GmbH, einer bergrechtliehen Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit oder einer Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft betrieben werden und in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen. 3 I Klinkhammer/Welslau, Mitbestimmung in Deutschland und Europa, S. 36; Ulmer, in: Hanau/Ulmer, Mitbestimmungsgesetz, Einl. Rdnr. 1; Großfeld, in: Staudinger Kommentar, InzGesR Rdnr. 458. 2 Weitere Ausprägungen hat die Mitbestimmung auf unternehmenscher Ebene im Montan-MitbestG vom 21. 5. 1951, im Montan-MitbestErgO vom 7. 8.1956 und im BetrVG 1952 erfahren, wobei dem MitbestG 1976 sowohl von der Anzahl dererfaßten Unternehmen, als auch von der Beschäftigtenzahl die größte Bedeutung zukommt, siehe dazu auch Klinkhammer!Welslau, Mitbestimmung in Deutschland und Europa, S. 41. 3 Ausgenommen sind nach § I II u. IV MitbestG die unter das Montanmitbestimmungsgesetz fallenden Unternehmen, sowie die Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften mit ihren karitativen und erzieherischen Einrichtungen.

B. Vom MitbestG erfaßte Unternehmen

215

Sofern ein Unternehmen Teil einer Unternehmensgruppe unter einheitlicher Leitung ist, beschränkt sich die Mitbestimmung nicht auf das einzelne Unternehmen, sondern erstreckt sich gemäß § 5 I S. 1 MitbestG auch auf die Ebene des Konzerns:4Ist ein Unternehmen im Sinne des§ 1 I Nr. 1 MitbestG herrschendes Unternehmen innerhalb eines (Unterordnungs-)Konzerns, so gelten die Arbeitnehmer der einzelnen Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens. Im Ergebnis heißt dies, daß sämtlichen in einem Konzern(-Unternehmen) beschäftigten Arbeitnehmern das aktive und passive Wahlrecht zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens zusteht. 5 Die einzelnen Konzernunternehmen bleiben daneben selbst mitbestimmungspflichtig, so daß dem Arbeitnehmer innerhalb eines Konzerns ein Mitbestimmungsrecht auf "mehreren Stufen" zustehen kann. 6 Geht man von dem in § 5 I S. 1 MitbestG normierten Grundsatz aus, daß den Arbeitnehmern sämtlicher Konzernunternehmen das aktive und passive Wahlrecht zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens zusteht, so stellt sich in einem global agierenden Konzern die Frage, ob dies auch für die im Ausland gelegenen Konzernunternehmen gilt. Der Unternehmensbegriff des MitbestG knüpft an die in § 1 I Nr. 1 MitbestG genannten Unternehmensformen deutschen Rechts an. 7 Daraus ergibt sich, daß nur solche Unternehmen vom MitbestG erlaßt werden, die ihren Verwaltungssitz in der Bundesrepublik Deutschland haben. 8 Denn vielfach finden die in § 1 I Nr. 1 MitbestG genannten Unternehmensformen im Ausland keine Entsprechung, womit bereits innerhalb der Zuordnung ein hohes Maß an Rechtsunsicherheit entstehen würde. 9 Im übrigen wird und kann sich der deutsche Gesetzgeber nicht das Recht anmaßen, in die Rechtsstellung von Unternehmen einzugreifen, die ihren Sitz außerhalb des Hoheitsgebietes der Bundesrepublik Deutschland haben. Ein solcher Eingriff wäre jedoch notwendig, denn die im Ausland gelegenen Konzernunternehmen müßten Wahlen abhalten, zu deren Durchführung ein ausländisches Unternehmen nicht durch den deutschen Gesetzgeber verpflichtet werden kann. 10 Diese Sichtweise findet dann auch eine gewichtige Stütze in der 4 § 5 I MitbestG setzt einen Unterordnungskonzern i. S. d. AktG voraus, wie aus dem Klammersatz in Abs. 1 S. 1 eindeutig hervorgeht. Gleichordnungskonzerne werden von § 5 MitbestG nicht erfaßt, Hoffmann I Lehmann/Weinmann, Mitbestimmungsgesetz, § 5 Rdnr. 8. 5 Raiser; Mitbestimmungsgesetz, § 5 Rdnr. 1; Hoffmann I Lehmann! Weinmann, Mitbestimmungsgesetz, § 5 Rdnr. 2. 6 So bestanden beispielsweise innerhalb des Daimler-Benz Konzerns im Jahre 1996 neun paritätisch besetzte Aufsichtsräte, siehe dazu: Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen-Bilanz und Perspektiven, S. 46; Raiser; Mitbestimmungsgesetz, § 5 Rdnr. l. 7 Kindler; in: Münchener Kommentar, IntGesR Rdnr. 454; in: Raiser, Mitbestimmungsgesetz, § I Rdnr. 13. 8 OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004; LG Düsseldorf DB 1979, S. 1451; Großfeld, in: Staudinger Kommentar, IntGesR Rdnr. 478; Raiser; Mitbestimmung, § I Rdnr. 13; Kindler; in: Münchener Kommentar, IntGesR Rdnr. 454; Ulmer; in: Hanau/Ulmer, Mitbestimmungsgesetz, Ein!. Rdnr. 33. 9 In diesem Sinne auch Kind/er; in: Münchener Kommentar, IntGesR Rdnr. 454.

216

5. Teil: Mitbestimmung auf unternehmefiseher Ebene

Stellungnahme des Bundestagsausschusses für Arbeit und Sozialordnung, wenn es dort heißt, daß " ... der Gesetzentwurf nicht für Unternehmensorgane ausländischer Unternehmen Geltung beanspruchen kann .... ". 11

C. Arbeitnehmerbegriff des MitbestG Der in § 3 MitbestG definierte Arbeitnehmerbegriff ist im Bereich der Mitbestimmung in mehrfacher Hinsicht von Bedeutung: Zum einen stellt das MitbesG bei der Anwendung des Gesetzes auf den Arbeitnehmerbegriff ab, denn nach § 1 I Nr. 2 MitbestG erfaßt das Gesetz nur Unternehmen, die in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen. Andererseits setzt auch das aktive und passive Wahlrecht gemäß § 10 MitbestG die Arbeitnehmereigenschaft voraus. Bei der Definition des Arbeitnehmerbegriffs rekrutiert § 3 MitbestG den Arbeitnehmerbegriff der§§ 5, 6 BetrVG. Für ein multinationales Unternehmen ist es daher von besonderer Bedeutung, ob auch die im Ausland beschäftigten Belegschaften Arbeitnehmer im Sinne des MitbestG sind.

I. Im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer Ist das MitbestG nicht auf im Ausland gelegene Konzernunternehmen oder Zweigniederlassungen anwendbar, so ist es nur konsequent, grundsätzlich auch die dauerhaft in ausländischen Konzernteilen beschäftigten Belegschaften nicht als Arbeitnehmer im Sinne des MitbestG anzusehen. 12 Dies gilt jedoch nicht für diejenigen Arbeitnehmer eines inländischen Unternehmens, die nur vorübergehend in einem im Ausland gelegenen Konzernteil beschäftigt werden, sofern sie noch dem inländischen Unternehmen zuzurechnen sind. 13 Denn, um mit den Worten des BVerfG zu sprechen, es ist Aufgabe der Unternehmensmitbestimmung, "die mit der Unterordnung der Arbeitnehmer unter fremde Leitungs- und Organisationsgewalt in größeren Unternehmen verbundene Fremdbestimmung durch die institutionelle Beteiligung an den Unternehmerischen EntlO Großfeld, in: Staudinger, IntGesR Rdnr. 479; Fittingi WlotzkeiWiß,.,umn, Mitbestimmungsgesetz, § 3 Rdnr. 16. 11 BTDrucks 7 I 4845, 4. 12 LG Frankfurt IPRax 1983, 234, 235, m. Anm. Richardi, ebendaS. 217, 219; Großfeld, in: Staudinger Kommentar, lntGesR Rdnr. 471 ff.; Fitting i WlotzkeiWißmann, Mitbestimmungsgesetz, § 3 Rdnr. 19. 13 Raiser; Mitbestimmungsgestz, § 1 Rdnr. 19; Hanau, in: Hanau/Ulmer, Mitbestimmungsgesetz, § 3 Rdnr. 25; Fitting I Wlotzke I Wißmann, Mitbestimmungsgesetz, § 3 Rdnr. 20.

C. Arbeitnehmerbegriff des MitbestG

217

scheidungen zu mildern". 14 Bleiben also die Arbeitnehmertrotz des Auslandseinsatzes derart Teil des inländischen Unternehmens, daß sie unmittelbar von den unternehmerischen Entscheidungen im Inlandsunternehmen betroffen sind, so gelten sie als Arbeitnehmer im Sinne des MitbestG. Wie weit diese Zurechnung im Einzelfall gehen kann, zeigt ein Fall, den das LG Frankfurt a. M. zu entscheiden hatteY Die Gesellschaft für technische Zusammenarbeit (GTZ) beschäftigt weltweit über 2000 Mitarbeiter, von denen etwa 750 in der Zentrale, die übrigen im Ausland tätig sind. Streitig ist, ob die Auslandsmitarbeiter, von denen ein Drittel zwischen sechs und zwanzig Jahren im Ausland tätig ist, an der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat zu beteiligen sind.

Das Landgericht hatte in diesem Fall ein Wahlrecht der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer angenommen, da die Auslandsmitarbeiter im Vergleich zu den Inlandsmitarbeitern in zumindest gleichem, wenn nicht sogar in noch größerem Maße von den Unternehmerischen Planungen und Entscheidungen unmittelbar betroffen waren. Fraglich ist nun, wo die Grenze verläuft, denn innerhalb eines multinationalen Konzerns mit Sitz in Deutschland ist schlußendlich jeder im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer von der Unternehmerischen Entscheidung des herrschenden Unternehmens abhängig bzw. betroffen. 16 Meines Erachtens ist es daher von entscheidender Bedeutung, welches Unternehmen die unmittelbare Personalverantwortung für den Arbeitnehmer während einer dauerhaften Tätigkeit im Ausland trägt: Ist dies ein ausländisches Unternehmen oder eine im Ausland gelegene Zweigniederlassung, so unterfällt ein dauerhaft im Ausland beschäftigter Arbeitnehmer nicht dem MitbestG. Denn in diesem Fall geht die unmittelbare Fremdbestimmung, die vom BVerfG als Grund für die Mitbestimmung genannt wird, von einem ausländischen Unternehmen aus, womit der Grund für ein Partizipationsrecht an den Unternehmerischen Entscheidungen des Inlandsunternehmens entfällt.

II. Rechtsfolgen Nachdem in einem ersten Schritt abstrakt geklärt worden ist, welchen Einfluß eine Tätigkeit im Ausland auf den Arbeitnehmerbegriff des MitbestG hat, sollen nunmehr die daraus resultierenden konkreten Rechtsfolgen dargestellt werden.

BVerfG, DB 1979, S. 595 ff. LG Frankfurt vom 1. 4. 1982, DB 1982, S. 1321. 16 In diesem Sinne auch Raiser, Mitbestimmungsgesetz, § I Rdnr. 20, der darauf hinweist, daß die überwiegende Meinung im Schrifttum noch kein überzeugendes Abgrenzungsmerkmal von mitzuzählenden und nicht mitzuzählenden Arbeitnehmern gefunden hat. 14

15

218

5. Teil: Mitbestimmung auf unternehmeciseher Ebene

1. Bestimmung der relevanten Arbeitnehmerzahl

Teilweise wird argumentiert, ein Unternehmen bedürfe ab einer bestimmten Zahl an Arbeitnehmern einer sozialen Kontrolle bzw. Mitbestimmung auf unternehmeciseher Ebene, weshalb die im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer bei der Bestimmung der relevanten Arbeitnehmerzahl mitzuzählen seien. 17 Diese Argumentation übersieht jedoch, daß diese Wertung gerade nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprach, was aus dem Bericht des Bundestagsausschusses für Arbeit und Sozialordnung eindeutig hervorgeht, wenn es dort heißt: " ... Im Ausland gelegene Tochtergesellschaften . . .zählen bei der Errechnung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl nicht mit. .. ". 18 Ein Mitzählen der im Ausland beschäftigten Belegschaften könnte denn auch zu sehr merkwürdigen Ergebnissen führen: Man stelle sich eine Textil AG vor, die in Deutschland 50 Arbeitnehmer in Verwaltung und Vertrieb beschäftigt und in Malaysia eine "Fertigungstocher" mit 2000 Arbeitnehmern besitzt. Bei einer Hinzurechnung der in Malaysia beschäftigten Arbeitnehmer würde aus der Textil AG ein mitbestimmtes Unternehmen, obwohl eine mit größeren Unternehmen verbundene Fremdbestimmung, die das BVerfG als Begründung der Mitbestimmung voraussetzt, 19 offensichtlich bei einer Einheit mit 50 Beschäftigten nicht vorliegt.

2. Wahlrecht

Dauerhaft im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern steht nach der ganz überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur weder ein aktives noch ein passives Wahlrecht zu. 20 Begründet wird dies einerseits damit, daß das Mitbestimmungsgesetz in seinen Vorschriften derart auf das deutsche Rechtssystem zugeschnitten sei, daß es auf ausländische Verhältnisse unter dem Gebot der Rechtssicherheit nicht bezogen werden könne? 1 Entscheidend ist jedoch der Gesichtspunkt, daß der nationale Gesetzgeber ausländische Unternehmen nicht zur Abhaltung bzw. Unterstützung von Wahlen verpflichten kann, wie dies beispielsweise 17 Prager, Grenzen der deutschen Mitbestimmung (inklusive Betriebsverfassung) im deutsch-schweizerischen Untemehmensrecht, S. 47; siehe auch Großfeld, in: Staudinger Kommentar, IntGesR Rdnr. 473. 18 BT-Drucks. 7 I 4845, Nr. 4. 19 BVerfG DB 1979,595 ff. 20 LG Düsseldorf IPRax 1980, S. 83; Großfe ld, in: Staudinger Kommentar, IntGesR Rdnr. 474; Kindler, in: Münchener Kommentar, IntGesR Rdnr. 450. 21 Zum einen wird darauf verwiesen, daß das Mitbestimmungsgesetz Rechte sowohl für Gewerkschaften(§§ 7 li, 16 li u. 22 II Nr. 4 MitbestG) als auch für die Betriebsräte(§§ 21 II Nr. 2, 22 II Nr. 2 u. 3 MitbestG) enthalte und die Abgrenzung mit den im Ausland bestehenden Arbeitnehmervertretungen kaum leistbar sei. Auch die Bezugnahme auf das inlandsbezogene BetrVG durch § 3 MitbestG spreche gegen eine Ausdehnung des Wahlrechts über die nationalen Grenzen.

D. Integration im multinationalen Unternehmen

219

durch die Nonnierung der "Unterstützungspflicht" in § 9 III WO MitbestG erfolgt ist. 22 In diesem Kontext wird auch darauf hingewiesen, daß ein an sich gemäß § 2 I Nr. 5 ArbGG zuständiges Arbeitsgericht den Wahlvorgang im Ausland nicht hinreichend kontrollieren könne. 23

D. Integration im multinationalen Unternehmen I. Problemstellung Das BVerfG hat in seiner Grundsatzentscheidung zur Verfassungsmäßigkeit des MitbestG die Integrationswirkung der Mitbestimmung als eines der essentiellen Ziele des Gesetzes definiert. 24 Geht man mit der ganz überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur jedoch davon aus, daß das MitbestG auf im Ausland gelegene Konzernunternehmen und die dort beschäftigten Arbeitnehmer nicht anzuwenden ist, so stellt sich die Frage, inwieweit das Gesetz aus dem Jahre 1976 überhaupt einen Beitrag zur Integration innerhalb eines multinationalen Unternehmens leisten kann. 25 Besonders deutlich wird die innerhalb eines multinationalen Unternehmens bestehende Problematik nach einer internationalen Fusion: So beschäftigt die Daimler Chrysler AG, die ihren Sitz in Deutschland hat, nach dem Zusammenschluß der Firmen Daimler-Benz und Chrysler rund 470.000 Arbeitnehmer, von denen weit mehr als die Hälfte in Konzernunternehmen außerhalb der Bundesrepublik Deutschland tätigt sind. Wahrend den inländischen Belegschaften durch das aktive und passive Wahlrecht zum Aufsichtsrat die Möglichkeit eröffnet ist, die Konzernleitung mitzubestimmen und zu überwachen, nimmt die eventuell überwiegende Zahl ausländischer Kollegen an der Mitbestimmung auf unternehmenscher Ebene nicht tei1. 26 22 Fitting/Wlotzke/Wißmann, Mitbestimmungsgesetz, § 1 Rdnr. 14, sprechen davon, daß Vorschriften, die die Organisation der im Ausland befindlichen Unternehmensleitung betreffen, die Grenzen der deutschen Souveränität überschreiten würden; siehe auch Raiser, Mitbestimmungsgesetz § 1 Rdnr. 20. 23 Kind/er, in: Münchener Kommentar, InterGesR Rdnr. 454; Großfeld, in: Staudinger Kommentar, IntGesR Rdnr. 475; Fitting!Wlotzke/Wißmann, Mitbestimmungsgesetz, § 3 Rdnr. 17 verweisen darauf, daß es einem deutschen Arbeitsgericht wohl kaum möglich sei, die Ordnungsmäßigkeit eines Wahlganges in einer brasilianischen Tochtergesellschaft des VW-Konzerns zu überprüfen. 24 BVerfGE 50, S. 293, 360. 25 In diesem Sinne Lutter; Mitbestimmungsprobleme im internationalen Konzern, in: FS für Zweigert, S. 250, 263. 26 Lutter spricht in diesem Zusammenhang von einer "Diskriminierung" der im Ausland beschäftigten Belegschaften gegenüber den inländischen Kollegen, Mitbestimmungsproblem

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5. Teil: Mitbestimmung auf unternehmerischer Ebene

Ist es aber nach den Worten des BVerfG Aufgabe der Mitbestimmung, die mit der Unterordnung der Arbeitnehmer unter fremde Leitungs- und Organisationsgewalt in größeren Unternehmen verbundene Fremdbestimmung durch die institutionelle Beteiligung an den Unternehmerischen Entscheidungen zu mildern, 27 so erreicht das MitbestG dieses Ziel hinsichtlich der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer nicht. In produktionsintensiven Industrieunternehmen mit globaler Standortkonkurrenz erfährt der Ausschluß der Belegschaften ausländischer Konzernunternehmen von der Mitbestimmung auf unternehmenscher Ebene gleichsam eine besondere Brisanz.28 Denn inwieweit sich die durch inländische Belegschaften legitimierten Arbeitnehmervertreter bei der Mitbestimmung im Aufsichtsrat auch den Interessen der Arbeitnehmer in ausländischen Konzerngesellschaften verpflichtet fühlen, wird nicht selten davon abhängen, welche Konsequenzen eine Entscheidung für die nationalen Standorte und deren Arbeitnehmer hat. Dies könnte nach Ansicht von Kritikern die Unternehmen dazu veranlassen, bei ihren Investitionsentscheidunen und ihrer Personalpolitik die Beschäftigungsinteressen der Belegschaften der deutschen Betriebe und Unternehmensteile stärker zu berücksichtigen, als es den Gesamtinteressen des Unternehmens dienlich ist, womit unter anderem die Gefahr bestehe, daß die Internationalisierung der Unternehmen langsamer als wünschenswert verlaufe.Z9 Bedenkt man jedoch, daß die deutschen Direktinvestitionen im Ausland im Jahr 1990 bei 33.2 Mrd DM lagen und bis 1998 auf eine Rekordhöhe von 146.4 Mrd. DM angestiegen sind,30 so verliert dieses Argument an Schlagkraft. Will nun ein multinationales Unternehmen mit Sitz in Deutschland die vom BVerfG geforderte Integrationswirkung31 soweit als möglich erreichen, so stellt sich die Frage, inwieweit dies nach bestehendem Gesetzesrecht möglich ist. im internationalen Konzern, in: FS für Zweigert, S. 251, 263; auch Däubler, Mitbestimmung und Betriebsverfassung im internationalen Privatrecht, in: RabelsZ 39, S. 444 ff., sieht darin eine verfassungsrechtlich bedenkliche Schlechterstellung der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer. 27 BVerfG OB 1979, S. 595 ff.; insoweit korrespondiert das BVerfG mit der Mitbestimmungskommission, der zufolge die Verfassung eine Unterordnung des Arbeitnehmers unter fremde Leitungs-und Organisationsgewalt nur dann zuläßt, wenn sie " ihre Entsprechung in Gestalt der Freiheit der Beteiligung an den Entscheidungen findet, die den Arbeitsprozeß regeln und gestalten." 28 Zur Problematik der konzernweiten Konkurrenz der Produktionsstandorte siehe ausführlich Vierter Teil A. 29 Bericht der Kommission Mitbestimmung, Bertelsmann Stiftung und Hans Böckler Stiftung, wobei gleichzeitig auch darauf hingewiesen wird, daß spektakuläre Fälle, in denen die Arbeitnehmerbank im Aufsichtsrat eines deutschen Unternehmens Investitionen im Ausland verhindert hätte, nicht bekannt geworden sind, S. 106. 30 Siehe ausführlich zum Bereich der Direktinvestitionen Erster Teil B. 31 BVerfGE 50, S. 290, 360.

D. Integration im multinationalen Unternehmen

221

II. Vereinbarung über Öffnung des MitbestG Teilweise wird vorgeschlagen, die Belegschaften ausländischer Konzernteile freiwillig durch eine entsprechende Vereinbarung an den Wahlen zu beteiligen, sofern nicht die Rechtsvorschriften des Staates, in dem der Konzernteil belegen ist, entgegenstehen. 32 Es stellt sich jedoch die Frage, wer überhaupt Partner einer solchen "Vereinbarung" über die Einbeziehung der im Ausland beschäftigten Belegschaften sein könnte. 1. Öffnung durch Tarifvertrag

Zunächst könnte man daran denken, daß die Tarifvertragsparteien in einem Tarifvertrag das aktive und passive Wahlrecht der im Ausland beschäftigten Belegschaften vereinbaren. Gemäß § 1 I TVG enthält ein Tarifvertrag Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluß und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen. Die Einräumung des aktiven bzw. passiven Wahlrechts für im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer könnte dementsprechend überhaupt nur dann Gegenstand eines gemäß § 3 II TVG allgemeinverbindlichen Tarifvertrages sein, wenn es sich dabei um eine betriebsveifassungsrechtliche Frage handeln würde. Betriebsverfassungsrechtliche Fragen im Sinne des § 1 I TVG beziehen sich aber auf die Kooperation zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber. 33 Da der Gesetzgeber bewußt zwischen der Kooperation auf betrieblicher Ebene und der Unternehmerischen Mitbestimmung im Aufsichtsrat als einheitlichem Gesellschaftsorgan unterschieden hat, kann die Öffnung der Mitbestimmung nicht Gegenstand eines Tarifvertrages sein. 34 Eine Ausdehnung der Mitbestimmung durch Tarifvertrag erschiene auch aus einem anderen Gesichtspunkt systemwidrig: Die Mitbestimmung auf Unternehmensebene ist auf Kooperation und Integration ausgerichtet, während sich die Tarifpartner auch mit Mitteln der Konfrontation gegenüberstehen. 35 Die im deutschen 32 Raiser; Mitbestimmung, § 5 Rdnr. 29; in Erwägung ziehend auch Lutter; Mitbestimmungsprobleme im internationalen Konzern, in: FS für Zweigert, S. 251, 268. 33 Konzen, Paritätische Mitbestimmung im Montanbereich, in: AG 1983, S. 289, 295. 34 Beuthien, Unternehmerische Mitbestimmung kraft Tarif- oder Betriebsautonomie?, in: ZfA 1983, S. 141, 143; Fitting!Wlotzke/Wißmann, Mitbestimmungsgesetz, Vorb. Rdnr. 9 m. w. N.; Raiser; Mitbestimmungsgesetz, Einl. Rdnr. 55; Konzen, Paritätische Mitbestimmung im Montanbereich, in: AG 1983, S. 289, 295; Ulmer; in: Hanau/Ulmer, Mitbestimmungsgesetz, Einl. Rdnr. 43; Oetker; in: Großkommentar AktG. MitbestG., Vorbem. Rdnr 109. 35 So auch Raiser; Mitbestimmungsvereinbarung de lege ferenda, in: FS für Werner, s. 681 , 692.

222

5. Teil: Mitbestimmung auf unternehmenscher Ebene

Recht bewußt vollzogene Trennung zwischen den Konfrontationsmöglichkeiten der Tarifpartner und dem Kooperationsgebot der betrieblichen und unternehmefischen Mitbestimmung würde durchbrochen, wenn die Tarifpartner die unternehmecisehe Mitbestimmung entgegen der gesetzlichen Vorgaben gestalten bzw. verändern könnten. Da das Mitbestimmungsgesetz keine "Durchbrechung" dieser Aufteilung, wie beispielsweise das BetrVG in § 3 BetrVG, kennt, fehlt es den Tarifvertragsparteien auch unter diesem Gesichtpunkt an einer entsprechenden gesetzlich legitimierten Abschlußkompetenz.

2. Öffnung durch schuldrechtliche Mitbestimmungsvereinbarung

Stellt die Erweiterung der Mitbestimmung keinen zulässigen Regelungsgehalt eines Tarifvertrages dar, so wäre es überlegenswert, ob Gesellschafter36 und Gewerkschaft durch eine privatautonome Vereinbarung den ausländischen Belegschaften ein Wahlrecht einräumen könnten. Hilfreich könnte in diesem Zusammenhang ein Blick auf die vertragliche Vereinbarung der Mitbestimmung in Betrieben der Montanindustrie sein, die auf Grund des Strukturwandels bzw. der Umstrukturierungen Ende der fünfziger Jahre aus der gesetzlichen Mitbestimmung herausgefallen sind. 37 In zahlreichen dieser an sich mitbestimmungsfreien Unternehmen finden sich Vereinbarungen zwischen Unternehmen und Gewerkschaften, die vorsehen, das Modell der Mitbestimmung anzuwenden. 38 Fraglich ist jedoch, ob die Einführung der Mitbestimmung in einem an sich mitbestimmungsfreien Unternehmen mit einer Modifikation des bestehenden MitbestG vergleichbar ist. Denn im ersten Fall wird dem einzelnen Arbeitnehmer eine gesetzlich nicht existierende Rechtsposition durch privatrechtliche Vereinbarung eingeräumt, während im zweiten Fall eine bereits bestehende, durch Gesetz legitimierte Rechtsstellung verändert wird.

36 Die Unternehmensleitung kommt als Vertragspartner nicht in Betracht, da es bei der Öffnung des MitbestG um eine Maßnahme geht, die die Grundlagen der Gesellschaft betrifft, d. h. die Zusammensetzung des Aufsichtsrates. Über eine solche Maßnahme können aber nur die Gesellschafter entscheiden. Siehe dazu auch Konzen, Paritätische Mitbestimmung im Montanbereich, in: AG 1983, S. 289,294. 37 Bereits Anfang der fünfziger Jahre wurde vor Inkraftreten des Montanmitbestimmungsergänzungsgesetzes 1956 die Erstreckung der Mitbestimmung auf Holdinggesellschaften durch Gewerkschaften und Anteilseigner vereinbart, siehe Kommission Mitbestimmung, Bertelsmann Stiftung und Hans Böckler Stiftung, S. 97 ff.; siehe auch Ihrig I Schlitt, Vereinbarungen über eine freiwillige Einführung oder Erweiterung der Mitbestimmung, in: NZG 1999, s. 333 ff. 38 Mertens, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 96 Rdnr. 17; Mertens, Zur Gültigkeit von Mitbestimmungsvereinbarungen, in: AG 1982, S. 141, S. 144; Bericht der Kommission Mitbestimmung, Beneismann Stiftung und Hans Böckler Stiftung, S. 98.

D. Integration im multinationalen Unternehmen

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Zu bedenken ist, daß der Gesetzgeber jedem in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer durch die Einräumung des aktiven und passiven Wahlrechts zum Aufsichtsrat ein Partizipationsrecht eingeräumt hat. 39 Vereinbaren nun Gesellschafter und Gewerkschaften ein Wahlrecht auch für die im Ausland beschäftigten Belegschaften, so erfährt sowohl das aktive als auch das passive Wahlrecht der inländischen Arbeitnehmers eine Relativierung. 40 Um die durch das MitbestG begründete Rechtsposition der inländischen Arbeitnehmers zu relativieren, benötigten jedoch sowohl die Gesellschafter als auch die Gewerkschaft ein entsprechendes Mandat von jedem einzelnen inländischen Arbeitnehmer, andernfalls würde es sich bei der Ausdehnung des Wahlrechts um einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter handeln. 3. Öffnung durch (Konzern-)Betriebsvereinbarung

Ein weiteres Regelungsinstrument zur Ausweitung der Mitbestimmung könnte die (Konzern-)Betriebsvereinbarung darstellen. Zu bedenken ist jedoch, daß in diesem Fall die Organe der betrieblichen Mitbestimmung über die Ausgestaltung bzw. Zusammensetzung der Mitbestimmung auf unternehmerischer Ebene bestimmen würden. Der Gesetzgeber hat jedoch dem Konzernbetriebsrat weder im BetrVG noch im MitbestG ein entsprechendes Mandat erteilt, die Unternehmensträgerorganisation durch Betriebsvereinbarung zu regeln.41 Die strikte Trennung zwischen der betrieblichen und der Unternehmerischen Mitbestimmung, die eine bewußte und im internationalen Vergleich selten vorkommende Entscheidung des deutschen Gesetzgebers darstellt, rechtfertigt es daher nicht, dem Konzernbetriebsrat eine entsprechende Abschlußkompetenz zuzuerkennen.42 4. Vertrag zwischen Arbeitnehmervertretern und Anteilseignern

Bedenkenswert erscheint es schließlich, die Vertreter der Arbeitnehmer und Anteilseigner im Aufsichtsrat als mögliche Vertragspartner einer Vereinbarung über die Ausweitung des aktiven und passiven Wahlrechts zu betrachten. 43 In diesem Sinne auch Ulmer, in: Hanau/Ulmer, Mitbestimmungsgesetz, Einl. Rdnr. 35. Lutter, Mitbestimmungsprobleme im internationalen Konzern, in: FS für Zweigert, S. 251, 268 weist in diesem Zusammenhang darauf hin, daß sich der relative Einfluß des Wahlkörpers und die Chance, selbst gewählt zu werden, bei einer Öffnung von beispielsweise I : 3000 auf I : 6000 vermindern könnte. 41 So auch Beuthien, Unternehmerische Mitbestimmung kraft Tarif- oder Betriebsautonomie?, in: ZfA 1983, S. 141, 165. 42 In diesem Sinne auch Menens, Zur Gültigkeit von Mitbestimmungsvereinbarungen, in: AG 1982, S. 141, 152; Beuthien, Unternehmerische Mitbestimmung kraft Tarif- oder Betriebsautonomie?, in: ZfA 1993, S. 141, 165. 39

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5. Teil: Mitbestimmung auf unternehmenscher Ebene

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang jedoch, daß das MitbestG jedem einzelnen Arbeitnehmer ein individuelles Partizipationsrecht in Form des aktiven und passiven Wahlrechts einräumt. Wird nun der Kreis der Wahlberechtigten erweitert, so verringert sich der Einfluß des einzelnen Wahlberechtigten, worin eine Minderung der bisherigen Rechtsstellung zu sehen ist. 44 Selbst wenn man eine solche Minderung grundsätzlich für zulässig erachtet, denn die Arbeitnehmer können auf das Mitbestimmungsrecht nicht (partiell) verzichten, 45 muß ihr entweder jeder einzelne Arbeitnehmer direkt zustimmen46 oder einem Gremium eine entsprechende Vertretungsmacht erteilen. 47 Der Gedanke, daß sich die gesamte inländische Belegschaft einstimmig für eine Ausdehnung des Wahlrechts aussprechen würde, 48 erscheint jedoch eher theoretischer Natur. Zum Teil wird jedoch die Auffassung vertreten, den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat stehe eine diesbezügliche Vertretungsmacht auch ohne Bevollmächtigung durch die einzelnen Arbeitnehmer zu: Der Gesetzgeber habe im Unternehmen zwei Teilverbände geschaffen, den der Anteilseigner und den der Arbeitnehmer, die durch ihre Vertreter im Aufsichtsrat repräsentiert würden. Diese könnten stellvertretend für die Teilverbände der Anteilseigner und der Arbeitnehmer entsprechende Vereinbarungen abschließen könnten. 49 Im MitbestG findet sich jedoch keine Rechtsgrundlage dafür, daß die Arbeitnehmervertreter mit Wirkung für die Arbeitnehmer Vereinbarungen mit den Vertretern der Anteilseigner abschließen. Aus dem Vergleich mit dem Betriebsverfassungsgesetz ergibt sich eindeutig, daß der Gesetzgeber, sofern er einer Arbeitnehmervertretung eine entsprechende Abschlußkompetenz einräumen wollte, dies auch ausdrücklich normiert hat. 43 In diesem Sinne Raiser, Mitbestimmungsgesetz, § 5 Rdnr. 29; kritisch Fitting I Wlotzke/Wißmann, Mitbestimmungsrecht, § 5 Rdnr. 58; Lutter, Mitbestimmungsprobleme im internationalen Konzern, in: FS für Zweigert, S. 251, 268; Ulmer, in: Hanau/Ulmer, Mitbestimmungsgesetz, § 5 Rdnr. 76, sieht als Partner auf Seiten der Anteilseigner die Anteilseignerversammlung und auf Seiten der Arbeitnehmer die Belegschaft; ablehnend Mertens, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 96 Rdnr. 17. 44 Lutter, Mitbestimmungsprobleme im internationalen Konzern, in: FS für Zweigert, S. 251, 268. 45 Fitting/Wlotzke!Wißmann, Mitbestimmungsgesetz, § I Rdnr. 3; Raiser. Mitbestimmungsgesetz, § 1 Rdnr. 47 m. w. N. 46 So wohl auch Ulmer, Hanau I Ulmer, Mitbestimmungsgesetz, § 5 Rdnr. 76. 47 Fitting/Wlotzke!Wißmann Mitbestimmungsgesetz, § 5 Rdnr. 58, halten dagegen eine ,. entsprechende im gesetzesfreien Raum erfolgende Absprache mit den im Konzern vertretenen Gewerkschaften" für zweckmäßig. Dem kann nicht gefolgt werden, da die Gewerkschaften keine privatautonome Legitimation besitzen, die Rechtsposition der nicht organisierten Arbeitnehmer zu relativieren. 48 Nach Ulmer soll auf Seiten der Arbeitnehmer die Belegschaft über eine entsprechende Vereinbarung entscheiden, in: Hanau/Ulmer, Mitbestimmungsgesetz, § 5 Rdnr. 76. 49 Raiser, Privatautonome Mitbestimmungsregelungen, in: BB 1976, S. 1461, 1462, ff.; dieses Modell erneut aufgreifend in, Mitbestimmungsvereinbarungen de lege ferenda, in: FS für Werner, S. 681, 694.

D. Integration im multinationalen Unternehmen

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111. Öffnung der Mitbestimmung durch Satzungsänderung Fraglich erscheint, ob nicht ein dem MitbestG unterliegendes multinationales Unternehmen in seiner Satzung bzw. in seinem Gesellschaftsvertrag festschreiben kann, daß das aktive und passive Wahlrecht auch den im Ausland beschäftigten Belegschaften zustehen soll. Geht man davon aus, daß ein multinationales Unternehmen zumeist in der Rechtsform der Aktiengesellschaft betrieben wird, so bestehen in zweierlei Hinsicht unüberwindbare Bedenken: Einerseits sind gemäß § 23 V AktG ergänzende Bestimmungen in der Satzung nur insoweit zulässig, als es das Gesetz ausdrücklich zuläß und nicht bereits selbst eine abschließende Regelung enthält. In § 96 I AktG sieht das Gesetz jedoch eindeutig ein Aufsichtsratsmodell, nämlich unter anderem das des MitbestG, vor, von dem nicht durch Satzung abgewichen werden kann. 50 Eine Satzungsbestimmung, die eine Abweichung von der gesetzlich vorgeschriebenen Zusammensetzung des Aufsichtsrates vorsieht, ist daher nichtig. 5 1 Im übrigen ist eine solche, das Wahlrecht erweiternde Festschreibung in Satzung oder Gesellschaftsvertrag auch aus einem zweiten Grund ausgeschlossen: Das aus dem MitbestG resultierende Wahlrecht räumt dem einzelnen Arbeitnehmer eine Rechtsstellung ein, die durch eine Ausdehnung des Wahlrechts auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer relativiert wird. 52 Ein entsprechender Satzungsbeschluß würde aber gemäß §§ 179 I, 119 I Nr. 5 AktG lediglich von den Aktionären auf der Hauptversammlung beschlossen. Die Anteilseigner besitzen jedoch gerade keine Legitimation, das durch das MitbestG eingeräumte Partizipationsrecht der Arbeitnehmer zu verwässern.

IV. Stimmbindungsvereinbarungen Ist es nach geltendem Recht praktisch nicht möglich, den in ausländischen Konzernteilen beschäftigten Belegschaften das aktive und passive Wahlrecht privatautonom einzuräumen, so stellt sich die Frage, ob eine Repräsentation der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer im Aufsichtsrat durch eine sogenannte Stimmbindungsvereinbarung erreicht werden könnte. Bei einer Stimmbindungsvereinbarung geht es darum, daß sich die Anteilseigner verpflichten, bei den von ihnen nach§ 101 I AktG zu bestimmenden Aufsichtsrats50 Ihrig/Schlitt, Vereinbarungen über eine freiwillige Einführung oder Erweiterung der Mitbestimmung, in: NZG 1999, S. 333, 334m. w. N.; Menens, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 96 Rdnr. 14; siehe auch Mertens, Zur Gültigkeit von Mitbestimmungsvereinbarungen, in: AG 1982, S. 143, 151. 51 Oetker; in: Großkommentar AktG MitbestG., Vorbem. Rdnr. 101. 52 Siehe dazu bereits ausführlich Fünfter Teil D. II. 2; Lutter; Mitbestimmungsprobleme im internationalen Konzern, in: FS ftir Zweigert, S. 251, 268.

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5. Teil: Mitbestimmung aufunternehmenscher Ebene

vertretern Personen zu berücksichtigen, die von den Arbeitnehmern gewählt bzw. von Gewerkschaften benannt worden sind.53 Historisch gehen die Stimmbindungsverträge darauf zurück, daß sich kommunale Versorgungs- oder auch Gewerkschaftsunternehmen Anfang der siebziger Jahre dazu verpflichteten, den Arbeitnehmern mehr Plätze im Aufsichtsrat zuzubilligen, als ihnen nach den einschlägigen Mitbestimmungsvorschriften zustanden (zumeist ein Drittel der Aufsichtsratsmandate gemäß § 76 BetrVG a. F.), um dadurch eine paritätische Mitbestimmung ohne Gesetzesänderung zu erreichen. Besondere Aufmerksamkeit erregte dabei das sogenannte "Duisburger-Modell", in dem die Stadt Duisburg sowie der DBG und die ÖTV einen Stimmbindungsvertrag abschlossen. 5 4

Das BAG hat es unter Zustimmung des Schrifttums in einer Entscheidung vom 3. 7. 1975 für zulässig erachtet, daß die Hauptversammlung unter den von ihr gemäß § 101 I AktG zu wählenden Aufsichtsratsmitgliedern weitere Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat beruft. 55 Rechtstechnisch kann eine solche Bindung der Hauptversammlung durch einen schuldrechtlichen Stimmbindungsvertrag erreicht werden. 56 Dabei verpflichten sich die Anteilseigner, nicht die Gesellschaft,57 gegenüber den Arbeitnehmervertretern bzw. Gewerkschaften, bei der Hauptversammlung eine bestimmte Zahl an Arbeitnehmern in den Aufsichtsrat zu wählen. 58 Die Wirkung der Stimmbindungsverträge ist jedoch dadurch begrenzt, daß die rein schuldrechtliche Bindung die Wirksamkeit einer abredewidrigen Wahl der Hauptversammlung nicht berührt. 59 Inwieweit es zulässig ist, den Inhalt eines schuldrechtlichen Stimmbindungsvertrages derart in der Satzung zu verankern,

Hommelhoff, Vereinbarte Mitbestimmung, in: ZHR 148, S. 118, 136 ff. Siehe zur Thematik ausführlich Biedenkopf/Säcker, Grenzen der Mitbestimmung in kommunalen Versorgungsunternehmen, in: ZfA 1971, S. 211 , 214. 55 BAG vom 3. 7. 1975, AG 1975, S. 242, 244; so auch OLG Bremen AG 1977, S. 257, 258; zustimmend die Literatur, statt vieler Mertens, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 96 Rdnr. 15 m. w. N. 56 Umstritten ist die Frage, ob die Aktiengesellschaft ihre Satzung gemäß § 100 IV AktG dahingehend ändern könnte, daß für eine bestimmte Zahl der zu wählenden Aufsichtsräte die Arbeitnehmereigenschaft erforderlich ist, BGH NJW 1657, 1658 hat diese Frage ausdrücklich offengelassen, siehe zum Streitstand Ihring I Schlitt, Vereinbarungen über eine freiwillige Einführung oder Erweiterung der Mitbestimmung, in: NZG 1999, S. 333, 335. 57 Jhring/Schlitt, Vereinbarungen über eine freiwillige Einführung oder Erweiterung der Mitbestimmung, in: NZG 1999, S. 333, 335, weisen zu Recht darauf hin, daß die Gesellschaft nicht als Partner einer solchen Vereinbarung in Betracht kommt, da sie die Aktionäre nicht verpflichten kann, ihr Stimmrecht in der Hauptversammlung in einem bestimmten Sinne auszuüben. 58 Der BGH hat in einer Entscheidung vom 29. 5. 1967 die Vollstreckbarkeit einer solchen schuldrechtlichen Stimmbindungvertrag bejaht, BGHZ 48, 163 ff.; siehe zum Ganzen auch ausführlich Konzen, Paritätische Mitbestimmung im Montanbereich, in: AG 1983, S. 289, 297; zustimmend auch Jhring/Schlitt, Vereinbarungen über eine freiwillige Einführung oder Erweiterung der Mitbestimmung, in: NZG 1999, S. 333, 335m. w. N. 59 Konzen, Paritätische Mitbestimmung im Montanbereich, in: AG 1983, S. 289, 297. 53

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D. Integration im multinationalen Unternehmen

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daß die Wahl von Arbeitnehmervertretern durch die Anteilseigner festgeschrieben wird, ist mit Blick auf die zwingende Wirkung des § 96 I AktG zweifelhaft. 60 Dementsprechend wäre es in einem multinationalen Unternehmen mit Sitz in Deutschland theoretisch denkbar, daß die Anteilseigner einen Beitrag zur Integration der ausländischen Belegschaften durch Überlassung der ihnen nach § 101 I AktG zustehenden Aufsichtsratsmandate leisten. Angesichts der ohnehin bereits bestehenden paritätischen Mitbestimmung erscheint es jedoch unwahrscheinlich, daß die Anteilseigner die Aufsichtsratsparität gegen einen Beitrag zur Integration eintauschen.

V. Überlassung von Gewerkschaftssitzen Gemäß § 7 II MitbestG müssen dem Aufsichtsrat, abhängig von der Zahl seiner Mitglieder, zwei bzw. drei Vertreter von Gewerkschaften angehören. Die Gewerkschaften müssen nach § 7 IV MitbestGin dem Unternehmen oder in einem anderen Unternehmen, dessen Arbeitnehmer an der Wahl zum Aufsichtsrat teilnehmen, vertreten sein. Dabei steht den Gewerkschaften nach§ 16 II MitbestG ein Vorschlagsrecht bezüglich der zu wählenden Vertreter zu, die jedoch wie alle übrigen Arbeitnehmervertreter auch, von Wahlmännern gewählt werden, die ihre Legitimation wiederum von den Belegschaften ableiten. Wen die Gewerkschaft als Vertreter vorschlägt, ist vom Gesetz freigestellt; der Bewerber muß weder Mitglied der Gewerkschaft sein, noch muß er dem Unternehmen angehören oder umgekehrt nicht angehören. 61 Dementsprechend steht den Gewerkschaften die Möglichkeit offen, einen Vertreter eines außerhalb der Bundesrepublik Deutschland gelegenen Konzernteils zu benennen, und so zumindest teilweise den ausländischen Belegschaften ein Stück "passives Wahlrecht" zu eröffnen.62 Von diese Möglichkeit hat beispielsweise die IG Metall im Falle der Firma Daimler Chrysler Gebrauch gemacht, indem sie mit Stephen P. Yokich, President of VA W. einen Gewerkschaftsvertreter aus den USA für die Wahl in den Aufsichtsrat vorgeschlagen hat, der dann auch gewählt wurde.63

60 Im Prinzip für eine Zulässigkeil Konzen, Paritätische Mitbestimmung im Montanbereich, in: AG 1983, S. 289, 300; dagegen Hommelhoff, Vereinbarte Mitbestimmung, in: ZHR 148, S. 118, 141. 61 Hanau, in: Hanau I Ulmer, Mitbestimmungsgesetz, § 7 Rdnr. 48, 49; Raiser; Mitbestimmungsgesetz, § 7 Rdnr. 21; Fitting/Wlotzke/Wißmann, Mitbestimmungsgesetz, § 7 Rdnr. 21, sprechen von einem "Vorschlagsmonopol" der Gewerkschaften. 62 Bericht der Kommission Mitbestimmung, Bertelsmann Stiftung und Hans Böckler Stiftung, S. 107; in diesem Sinne abstrakt auch Fitting/Wlotzke !Wißmann, Mitbestimmungsgesetz, § 7 Rdnr. 42. 63 Gentz, Arbeitsrecht im internationalen Konzern, in: NZA 2000, S. 3, 5.

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5. Teil: Mitbestimmung auf unternehmenscher Ebene

Zu bedenken ist jedoch einerseits, daß den im Ausland beschäftigten Belegschaften das aktive Wahlrecht verwehrt bleibt, so daß die Legitimation des "ausländischen Vertreters" ausschließlich von den deutschen Belegschaften abhängt. Andererseits geht die Öffnung der Arbeitnehmerbank zu Lasten der Sitze der deutschen Gewerkschaftsvertreter, so daß sich deren Bereitschaft zur "Überlassung" von Sitzen in Grenzen halten und in einem multinationalen Unternehmen zumeist nicht dem tatsächlichen Anteil der im Ausland beschäftigten Belegschaften entsprechen wird. Zusammenfassend ist die Überlassung von Gewerkschaftsstizen als "good will" zu betrachten, der jedoch die eigentliche Integrations- und Abbildungsproblematik im Aufsichtsrat nicht zu beseitigen vermag.

VI. Kooptation ausländischer Arbeitnehmervertreter Die schwächste Form einer Beteiligung der ausländischen Arbeitnehmer im Aufsichtsrat könnte in der Kooptation ausländischer Arbeitnehmervertreter gesehen werden. Dies würde bedeuten, daß dem Aufsichtsrat zusätzlich zu den gesetzlich vorgeschriebenen Aufsichtsräten nicht stimmberechtigte Arbeitnehmervertreter angehören, denen das Recht eingeräumt wird, die Anliegen der im Ausland beschäftigten Belegschaften vorzutragen. Eine solche ständige Kooptation müßte jedoch an § 109 I S. 1 AktG scheitern, demzufolge an den Sitzungen des Aufsichtsrates und seiner Ausschüsse Personen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vorstand angehören, nicht teilnehmen sollen. Die Bestimmung dient nicht nur der Arbeitsfähigkeit des Gremiums, sondern insbesondere auch der Vertraulichkeit seiner Sitzungen.64 Da es sich bei§ 109 I S. I AktG um eine zwingende Ordnungsvorschrift handelt, kann ein Teilnahmerecht für Dritte auch nicht durch eine Änderung der Satzung begründet werden.65 Nehmen nicht zugelassene Dritte trotzdem an Aufsichtsratssitzungen teil, so hat dies für die Rechtswirksamkeit der auf der Sitzung gefaßten Beschlüsse keine Auswirkungen.66 Gemäß § 109 I S. 2 AktG kann der Aufsichtsrat jedoch zur Beratung über einzelne Gegenstände Sachverständige und Auskunftspersonen hinzuziehen. Der Begriff des Sachverständigen ist weit auszulegen und bezieht sich auf Personen, die eine spezifische Sachkunde besitzen.67 Dementsprechend ist es denkbar, daß zu einzelnen Tagesordnungspunkten, die Belange ausländischer Belegschaften betref64

Menens, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 109 Rdnr. 6 m. w. N.

Geßler, in: GeBier I Hefermehl/ Eckardt I Kropff, Aktiengesetz, § 109 Rdnr. 4; Hüffer, Aktiengesetz, § 109 Rdnr. 4. 66 BGHZ 47, S. 341, 346; Geßler. in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, Aktiengesetz, § 109 Rdnr. 4; Hüffer. Aktiengesetz, § 109 Rdnr, 4; Mertens, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 109 Rdnr. 4. 67 Siehe statt vieler Mertens, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 109 Rdnr. 14. 65

E. Änderung des MitbestG

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fen, deren Arbeitnehmervertreter als Sachverständige beteiligt werden können. Entscheidend ist jedoch, daß nach § 109 I S. 2 AktG Sachverständige nur zu einzelnen Gegenständen hinzugezogen werden können, 68 so daß eine ständige Teilnahme ausländischer Belegschaftsvertreter unter dem "Deckmantel" des Sachverständigen nicht in Betracht kommt.

E. Änderung des MitbestG Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, ist es im Rahmen des geltenden Mitbestimmungsrechts nicht möglich, die im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer entsprechend ihrem Anteil an der Gesamtbelegschaft im Aufsichtsrat zu beteiligen. Vor dem Hintergrund der stetig zunehmenden Internationalisierung der Belegschaften stellt denn auch der Bericht der Kommission Mitbestimmung der Bertelsmann und Hans-Böckler Stiftung die Frage, ob nicht bei einer künftigen Änderung der Wahlordnung die Möglichkeit einer Wahl von Vertretern ausländischer Teilbelegschaften eröffnet werden sollte. 69 Anerkennt man jedoch die Problematik der Integration ausländischer Belegschaften und der Legitimation der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat eines multinationalen Unternehmens, 70 so muß es erlaubt sein, auch die Möglichkeit einer gänzlichen Öffnung des MitbestG für die ausländischen Belegschaften, also sowohl Einräumung des aktiven als auch passiven Wahlrechts, zu prüfen.

I. Obligatorische Öffnung des MitbestG Die Frage einer die Unternehmen verpflichtenden Öffnung des MitbestG für Belegschaften, die in ausländischen Konzernunternehmen tätig sind, kann nicht losgelöst von der verfassungsrechtlichen Grundlegitimation des MitbestG erörtert werden. Diese verfassungsrechtliche Grundlegitimation wurzelt im Sozialstaatsprinzip der Art. 20 I und Art 28 I GG sowie in dem Schutz der Menschenwürde und der individuellen Freiheit des Arbeitnehmers aus Art. 1 I GG und 2 I GG in 68 BGHZ 85, S. 293, 296; Geßler weist ausdrücklich darauf hin, daß die Hinzuziehung eines Sachverständigen auf einen Tagesordnungspunkt beschränkt werden soll, es sei denn, sie ist zu allen Punkten erforderlich, in: GeBier I Heferrnehl I Eckardt I Kropff, Aktiengesetz, § 109 Rdnr. 14; auch nach Mertens wendet sich das Gesetz gegen ständige Berater im Aufsichtsrat, die der eigenständigen Amtsausübung widersprechen würden, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 109 Rdnr. 16m. w. N. 69 Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen-Bilanz und Perspektiven, Bericht der Kommission Mitbestimmung, Beneisman Stiftung und Hans Böck.ler Stiftung, S. 107, 118; siehe dazu auch Oetker, in: Großkomm. AktG MitbestG., Vorbem. Rdnr. 20. 70 Siehe ausführlich zur Problemstellung Fünfter Teil D. I.

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5. Teil: Mitbestimmung auf unternehmenscher Ebene

der Anonymität eines Großunternehmens. 71 Das MitbestG stellt damit eine ganz spezielle sozial- und wirtschaftspolitische Grundentscheidung der deutschen Rechtsordnung dar, die von anderen Staaten zum Teil übernommen, vielfach aber auch politisch bewußt verworfen wird: 72 Der deutsche Gesetzgeber ist daher nicht verpflichtet, die auf das Grundgesetz zurückgehenden Partizipationsrechte Arbeitnehmern, die in ausländischen Staaten beschäfitgt sind, zu Teil werden zu lassen. 73 Der Umstand, daß die ausländischen Belegschaften in einem Unternehmen beschäftigt sind, das zu einem Konzern gehört, der seinen Sitz im Inland hat, vermag daran nichts zu ändern. Für den obligatorischen Export grundlegender sozial- und wirtschaftspolitischer Grundentscheidungen des nationalen Rechtssystems fehlt dem deutschen Gesetzgeber ein grundgesetzliche Auftrag. Zu bedenken ist, daß der Gesetzgeber die Partizipationsrechte des MitbestG Arbeitnehmern eingeräumt hat, die im selben Kultur- und Rechtskreis verankert, zumindest aber beschäftigt sind. Findet eine obligatorische Öffnung des MitbestG statt, so steht dieses Recht automatisch auch Arbeitnehmern zu, die zum Teil aus vollkommen unterschiedlichen Kultur- und Rechtskreisen stammen und ein völlig anderes Verständnis von einer Arbeitgeber- I Arbeitnehmerbeziehung haben. In multinationalen Unternehmen wäre es dann durchaus denkbar, daß diese Arbeitnehmer die Mehrheit der Arbeitnehmervertreter in einem Aufsichtsrat stellen, was zweifellos den Einfluß der nationalen Belegschaften vermindern würde. Die Frage ist somit, ob nicht im Einzelfall der sozial- und wirtschaftspolitischen Grundentscheidung, die der Gesetzgeber durch das MitbestG getroffen hat, die Geschäftsgrundlage entzogen würde, wenn ausländische Belegschaften ein völlig anderes Kultur, Wirtschafts- und Rechtsverständnis haben.74 Im übrigen müßte der deutsche Gesetzgeber bei einer Einbeziehung der in einem ausländischen Konzernteil beschäftigten Arbeitnehmer immer auch das im Ausland gelegene Konzernunternehmen zur Abhaltung von Wahlen verpflichten. Bezüglich eines solchen Eingriffs in die Organisationsgewalt eines rechtlich selbständigen Unternehmens mit Sitz im Ausland fehlt dem nationalen Gesetzgeber jedoch die Befugnis. 75 71 Scho[z, Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, S. 133; Schwerdtfeger, Mitbestimmung und Grundgesetz, S. 158 ff.; siehe m. w. N. auch Raiser, Mitbestimmungsgesetz, Ein!. Rdnr. 41. 72 Lutter, Mitbestimmungsprobleme im internationalen Konzern, in: FS für Zweigert S. 251, 270. 73 A. A. Däubler; Mitbestimmung und Betriebsverfassung im Internationalen Privatrecht, in: RabelsZ 39, S. 444,451 ff. 74 Prager, Grenzen der deutschen Mitbestimmung (inklusive Betriebsverfassung) im deutsch-schweizerischen Untemehmensrecht, S. 49, weist in diesem Zusammenhang darauf hin, daß möglicherweise Gewerkschaftsmitglieder zu beteiligen seien, die primär politische Zwecke verfolgten.

E. Änderung des MitbestG

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II. Fakultative Öffnung des MitbestG Zwar ist es nicht die Aufgabe des nationalen Gesetzgebers, Teile der deutschen Wirtschafts- und Sozialordnung verbindlich ins Ausland zu exportieren, doch sollte er die Rahmenbedingungen für den Internationalisierungsprozeß deutscher Unternehmen schaffen. Dabei ist zu bedenken, daß Kooperation und Integration nach den Worten des BVerfG Ziel des MitbestG ist. 76 Sind dementsprechend sowohl die Anteilseigner eines Unternehmens als auch die Arbeitnehmer darüber einig, daß die Öffnung des Mitbestimmungsgesetzes einen aus ihrer Sicht wünschenswerten Beitrag zur Integration der Belegschaften ausländischer Konzernunternehmen darstellt, so sollte der Gesetzgeber dafür eine entsprechende Rechtsgrundlage schaffen. Vorteilhaft wäre es dabei, den Parteien das Recht einzuräumen, das MitbestG nur für einzelne im Ausland gelegene Konzernunternehmen zu öffnen. Damit könnte nicht nur der Internationalisierungsstrategie des Unternehmens Rechnung getragen werden, auch möglicherweise unterschiedliche Kultur- und Rechtsvorstellungen in den ausländischen Konzernteilen könnten Berücksichtigung finden. Fraglich ist jedoch, welchen Institutionen der Gesetzgeber die Befugnis einräumen sollte, das MitbestG auch für ausländische Konzernunternehmen zu öffnen. 1. Befugnis seitens der Arbeitnehmer

Das MitbestG räumt jedem einzelnen, in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer ein Partizipationsrecht an der Unternehmensleitung ein. Dieses Beteiligungsrecht erfahrt durch die Öffnung des MitbestG, also die Einbeziehung im Ausland gelegener Konzernunternehmen bzw. deren Belegschaften, eine Relativierung. 77 Vor dem Hintergrund einer möglichst weitreichenden demokratischen Legitimation liegt es deshalb nahe, jeden einzelnen, im Inland beschäftigten Arbeitnehmer über die Öffnung des MitbestG entscheiden zu lassen. Da mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht die Gesamtheit der inländischen Belegschaften einer Öffnung des MitbestG zustimmen wird, müßte das Gesetz eine qualifizierte Mehrheit von beispielsweise zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen vorschreiben. 75 Fitting I Wlotzke I Wißmann, Mitbestimmungsgesetz, § 1 Rdnr. 14; Raiser, Mitbestimmungsgesetz, § 1 Rdnr. 20. 76 BVerfGE 50, S. 290, 360. 77 Lutter weist in diesem Zusammenhang darauf hin, daß sich der relative Einfluß des Wahlkörpers und die Chance, selbst gewählt zu werden, bei einer Öffnung von beispielsweise 1:3000 auf 1:6000 vermindern könnte, Mitbestimmungsprobleme im internationalen Konzern, in: FS für Zweigert, S. 251, 268.

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5. Teil: Mitbestimmung auf unternehmenscher Ebene

Problematisch an einer unmittelbaren Beteiligung der inländischen Belegschaften erscheint jedoch der Gesichtspunkt der Effizienz. Bedenkt man, daß ein multinationales Unternehmen vielfach mehr als einhunderttausend Arbeitnehmer in Deutschland beschäftigt, so wird deutlich, welch enormer organisatorischer Aufwand eine direkte Entscheidung der Arbeitnehmer hervorrufen würde. Will man Arbeitgebern und Arbeitnehmern das Recht einräumen, das MitbestG nur für bestimmte im Ausland gelegene Konzernunternehmen zu öffnen, so stellt sich darüberhinaus die Frage, wer auf Seiten der Arbeitnehmer diesbezügliche Verhandlungen führt. Vor diesem Hintergrund erscheint es zweckmäßig, die Entscheidungsbefugnis einer Institution zu übertragen, die die Gesamtheit der Arbeitnehmer repräsentiert. Denkbar wären die Gewerkschaften, der (Konzern-)Betriebsrat sowie die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Die Gewerkschaften scheiden aus, da sie grundsätzlich ohnehin nur ihre Mitglieder repräsentieren und die Tarifpartner nicht dem Grundsatz der Kooperation verpflichtet sind, der ja gerade ein essentielles Ziel der Mitbestimmung darstellt. 78 Gegen eine Entscheidungsbefugnis der betrieblichen Vertreter spricht der Umstand, daß der Gesetzgeber bewußt zwischen der betrieblichen Vertretung und der auf unternehmenscher Ebene unterschieden hat. Die Vorstellung, daß die Belegschaften einerseits Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat wählen, gleichzeitig aber der (Konzern-)Betriebsrat über eine Öffnung des MibestG entscheidet, erscheint systemwidrig. · Diese Überlegungen zeigen, daß die Entscheidungsbefugnis den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat übertragen werden sollte. Denn die Arbeitnehmervertreter sind durch das MitbestG und die Belegschaften legitimiert, die Interessen der Arbeitnehmer auf unternehmenscher Ebene zu repräsentieren. Es fügt sich daher in die Systematik der Unternehmerischen Mitbestimmung ein, wenn die Arbeitnehmervertreter stellvertretend für die inländischen Belegschaften über die Öffnung des MitbestG entscheiden.

2. Befugnis seitens des Unternehmens Als Partner einer Vereinbarung, die die Öffnung des MitbestG vorsieht, kommen auf Seiten des Unternehmens drei Institutionen in Betracht: Geht man von einer Aktiengesellschaft aus, so sind dies der Vorstand, die Hauptversarnrnlung sowie die Vertreter der Anteilseigner im Aufsichtsrat. Gegen den Vorstand spricht, daß er gemäß § 84 I AktG vom Aufsichtsrat gewählt wird, also von Vertretern der Anteilseigner und Arbeitnehmervertreter. Stünde dem Vorstand das Recht zu, mit den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat eine Vereinbarung zu schließen, so fiele auf diese der Schatten eines Insichgeschäftes. 78

BVerfGE 50, S. 290, 360.

F. Arbeitsdirektor im multinationalen Unternehmen

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Im übrigen ist zu bedenken, daß der Vorstand gemäß § 78 I AktG die Gesellschaft, nicht aber die Anteilseigner vertritt. 79 Dies ist insofern von Bedeutung, als die Öffnung des MitbestG auch den einzelnen Aktionär in der Weise betrifft, daß auch die im Ausland beschäftigten Belegschaften ein Wahlrecht zum Aufsichtsrat des Unternehmens hätten, an dem er beteiligt ist. Insofern geht es bei der Öffnung des MitbestG um die Grundlagen der Gesellschaft, fiir die eine Zustimmung der Anteilseigner erforderlich ist, die der Vorstand nicht zum Ausdruck bringen kann. 80 Gegen eine Entscheidungsbefugnis der Hauptversammlung spricht hingegen der Umstand, daß ein Verhandlungsgremium auf Seiten der Anteilseigner fehlen würde, das eine entsprechende Vereinbarung mit den Arbeitnehmervertretern aushandeln könnte. Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidungsbefugnis den Vertretern der Anteilseigner im Aufsichtsrat einzuräumen. Die Vertreter der Arbeitnehmer und der Anteilseigner könnten dann im Aufsichtsrat eine entsprechende Vereinbarung aushandeln und beschließen.

F. Arbeitsdirektor im multinationalen Unternehmen § 33 MitbestG verpflichtet den Aufsichtsrat eines mitbestimmten Unternehmens, einen Arbeitsdirektor als gleichberechtigtes Mitglied des gesetzlichen Vertretungsargans der Gesellschaft zu bestellen. Diesem steht innerhalb des gesetzlichen Vertretungsorgans der Kernbereich der Personal- und Sozialfragen des Unternehmens zu. 81 Dabei nimmt er die Stellung eines "Mittlers" zwischen dem gesetzlichen Vertretungsorgan, also der Unternehmensleitung, und den Belegschaften bzw. Betriebsräten ein. 82

79 Siehe auch Menens, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 78 Rdnr. 6. der darauf hinweist, daß die Gesellschaft zwar auf den Aktionären aufbaut, anderseits den Aktionären gegenüber eine verselbständigte Rechtsperson darstellt; siehe dazu auch Konzen, Paritätische Mitbestimmung im Montanbereich, in: AG 1983, S. 289,294. 80 Konzen weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, daß ansonsten der Vorstand sein Kontrollorgan selbst bestimmen könnte, Paritätische Mitbestimmung im Montanbereich, in: AG 1983, S. 289, 294. 81 BVerfGE 50, 290, 378; Fitting/Wlotzke/Wißmann, Mitbestimmungsgesetz, § 33 Rdnr. 28; Hanau, in: Hanau/Ulmer, Mitbestimmungsgesetz, § 33 Rdnr. l. 82 Fitting/Wlotzeke/Wißmann sprechen davon, daß der Arbeitsdirektor das "soziale Gewissen" der Unternehmensleitung darstelle und insbesondere bei allen arbeits- und sozialbezogenen Angelegenheiten darauf hinzuwirken habe, daß die Arbeitnehmerbelange so gut wie möglich berücksichtigt würden, Mitbestimmungsgesetz, § 33 Rndnr. 12; in diesem Sinne auch Raiser, Mitbestimmungsgesetz, § 33 Rdnr. 16; Rumpf!, GK-MitbestG, § 33 Rdnr. 12.

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5. Teil: Mitbestimmung aufunternehmenscher Ebene

Fraglich ist, inwieweit die Institution des Arbeitsdirektors innerhalb eines multinationalen Unternehmens bzw. Konzerns 83 durch den Prozeß der Internationalisierung der Belegschaften überholt wurde. Denn Arbeitnehmer ausländischer Betriebe eines Unternehmens mit Sitz in Deutschland gehören nicht zum unentziehbaren Betreuungsbereich des Arbeitsdirektors. 84 Dies ergibt sich daraus, daß das MitbestG grundsätzlich nicht auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer anwendbar ist, für sie also auch keine Schutzfunktion entfalten soll. Ist jedoch ein Großteil der Belegschaften eines multinationalen Unternehmens im Ausland beschäftigt, so ist fraglich, worin die Position des Arbeitsdirektors, als obligatorisch vorgeschriebenes Mitglied des Vorstandes eine Rechtfertigung findet. Zunächst ist festzustellen, daß die im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer zwar nicht zum zwingenden Betreuungsbereich des Arbeitsdirektors gehören, doch kann dessen Zuständigkeit auf die im Ausland beschäftigten Belegschaften durch Beschluß des gesetzlichen Vertretungsgremiums erweitert werden. 85 In der Unternehmenspraxis ist es durchaus üblich, daß der Arbeitsdirektor für das gesamte Personalwesen, also auch bezüglich der im Ausland gelegenen Konzernteile verantwortlich ist. 86 Gegen eine solche fakultative Erweiterung des Aufgabenbereichs des Arbeitsdirektors bestehen deshalb keine Bedenken, da dadurch weder die Rechtsstellung der inländischen Belegschaften relativiert wird, noch ein Eingriff in den Rechtskreis der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer vorgenommen wird. Im übrigen ist festzustellen, daß der Zweck der Wahl eines Arbeitsdirektors durch die zunehmende Internationalisierung der Belegschaften nicht verloren gegangen ist. Denn mit der Einführung eines Arbeitsdirektors wurde vornehmlich das Ziel verfolgt, den Geschäftsbereich "Personal und Soziales" im gesetzlichen Vertretungsorgan eines mitbestimmten Unternehmens zwingend zu verankern. 87 Dieses Ziel des Gesetzgebers, dem Personal- und Sozialressort innerhalb eines Un83 Handelt es sich bei dem multinationalen Unternehmen um einen Unterordnungskonzem, so ist bei dem herrschenden Unternehmen ein Arbeitsdirektor zu bestellen, selbst wenn dieses nur wenige Arbeitnehmer beschäftigt. Im Vertragskonzern berechtigt der Beherrschungsvertrag nach§ 308 I AktG zu Weisungen .,hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft". Weisungen in Personal-und Sozialangelegenheiten sind danach zwar zulässig, es besteht jedoch keine Pflicht, das Weisungsrecht zum Zwecke der Vereinheitlichung der Personal- und Sozialpolitik innerhalb des Konzerns auszuüben, siehe zum Ganzen Hoffman-Becking, Arbeitsdirektor der Konzernobergesellschaften oder Konzernarbeitsdirektor, in: FS für Werner, s. 301, 303. 84 Hanau, in: Hanau/Ulmer, Mitbestimmungsgesetz, § 33 Rdnr. 42; a.A. möglicherweise Rumpff, in: GK-MitbestG, § 33 Rdnr. 24, der darauf hinweist, daß in dem Fall nur schwer überblickbarer Auslandsaktivitäten auch an die Bestellung zweier Arbeitsdirektoren gedacht werden könne. 85 Hanau, in: Hanau I Ulmer, Mitbestimmungsgesetz, § 33 Rdnr. 42. 86 Zur Frage, inwieweit dem Arbeitsdirektor über den Bereich der Personal- und Sozialangelegenheiten hinaus weitere Aufgabengebiete zugewiesen werden können, siehe Oetker, in: Großkomm. AktG MibestG., § 33 Rdnr. 23. 87 Hanau, in: Hanau/Ulmer, Mitbestimmungsgesetz, § 33 Rdnr. 2; in diesem Sinne auch Rumpff, in: GK-MitbestG, § 33 Rdnr. I mit Verweis auf die Entstehungsgeschichte.

F. Arbeitsdirektor im multinationalen Unternehmen

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ternehmens eine bedeutende Stellung einzuräumen, hat mit der Internationalisierung von Unternehmen eher an Bedeutung gewonnen als verloren. Denn Standortund Arbeitsplatzverlagerung ins Ausland, zunehmender Kostendruck, konzerninterne und damit internationale Standortkonkurrenz sind nur einige Stichworte, die deutlich machen, daß ein "Mittler" zwischen inländischen Belegschaften und Unternehmensleitung jedenfalls nicht weniger von Bedeutung ist als bei Inkrafttreten des Gesetzes im Jahre 1976.

Sechster Teil

Ergebnisse A. Internationales Personalmanagement Mit der zunehmenden Globalisierung des Geschäftsbetriebs ursprünglich national agierender Unternehmen geht eine Internationalisierung der Belegschaften einher. Um die Funktionsfähigkeit und den Erfolg eines solchen Unternehmens zu gewährleisten, müssen daher auch die Fach- und Führungskräfte in gewissem Sinne eine Entwicklung hin zu "Global Playern" vollziehen. Vor diesem Hintergrund wird die Zahl der Auslandseinsätze mit dem Ziel der Personalentwicklung in den nächsten Jahren weiter ansteigen. Für angehendes Fach- und Führungspersonal bedeutet dies im Umkehrschluß, daß ein Auslandseinsatz nicht nur einen essentiellen Karrierebaustein darstellt, sondern in stärkerem Maße auch für das Bestehen im täglichen Geschäftsbetrieb erforderlich ist. Ein internationaler Arbeitseinsatz wird damit ein Stück "Normalität", was dazu führen wird, daß Auslandszulagen, die bisher als Motivationsanreiz dienten, zunehmend entfallen werden.

B. Rechtliche Grundlagen des Auslandseinsatzes Der Auslandseinsatz eines Arbeitnehmers ist in drei Grundformen denkbar: der verlängerten Dienstreise, dem Übertritt zu einer ausländischen Konzerngesellschaft sowie als häufigste Form dem längerfristigen Auslandseinsatz. Rechtsgrundlage eines längerfristigen Auslandseinsatzes ist entweder ein Ergänzungsvertrag zum bisherigen Arbeitsverhältnis mit dem deutschen Stammhaus oder die direkte Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der aufnehmenden ausländischen Konzerngesellschaft In letzterem Fall besteht zumeist weiterhin eine vertragliche Bindung an das abgebende Stammhaus. Ob diese vertragliche Verbindung als Arbeitsvertrag oder Rechtsverhältnis sui generis zu qualifizieren ist, hängt entscheidend davon ab, ob sich das abgebende Stammhaus Direktionsrechte, z. B. ein Rückruf- oder Versetzungsrecht sowie Berichtspflichten, vorbehalten hat. Denn dem Arbeitnehmer steht der aus einem Arbeitsverhältnis resultierende beson-

C. Betriebsverfassung und Auslandseinsatz

237

dere Schutz dann zu, wenn er durch ein Direktionsrecht in persönlicher Hinsicht weisungsgebunden ist.

C. Betriebsverfassung und Auslandseinsatz Für die Frage des Geltungsbereichs des BetrVG ist das "Territorialitätsprinzip" als Kollisionsnorm unbrauchbar, denn es bestätigt lediglich den räumlichen Geltungsbereich eines jeden nationalen Gesetzes. Anfknüpfungspunkt für die Geltung des BetrVG ist grundsätzlich der Sitz des Betriebes. Betriebe unterliegen dementsprechend dem Betriebsverfassungsrecht des Staates, in dem sie sich befinden. Aufgrund des privatrechtliehen Charakters des BetrVG ist es den Sozialpartnern dariiber hinaus möglich, die deutsche Betriebsverfassung privatautonom auch für im Ausland gelegene Betriebe zu vereinbaren. Eine Geltung kommt dann jedoch nur für diejenigen Arbeitnehmer in Betracht, die der Anwendung ausdrücklich zustimmen oder eine Vertretung, beispielsweise eine Gewerkschaft, zur Vereinbarung des BetrVG legitimiert haben. Auch während eines Auslandseinsatzes kann das BetrVG auf den entsandten Arbeitnehmer anwendbar sein, selbst wenn dieser in den aufnehmenden ausländischen Betrieb eingegliedert ist. Entscheidend ist, ob sich der abgebende Betrieb derart weitreichende Weisungsrechte vorbehalten hat, die einen organisatorisch arbeitsrechtlichen Zugriff auf den Arbeitnehmer ermöglichen und damit die Integration des Entsandten in den Inlandsbetrieb zum Ausdruck bringen. In diesem Fall steht der im Ausland tätige Arbeitnehmer in einer sozialen und rechtlichen Abhängigkeit zum inländischen Arbeitgeber, so daß der aus dem BetrVG resultierende Schutz geboten erscheint. Ist auf den entsandten Arbeitnehmer das BetrVG anwendbar, so steht ihm das aktive und passive Wahlrecht auch während des Auslandseinsatzes zu. Auch ein Teilnahmerecht an inländischen Betriebsversammlungen ist grundsätzlich gegeben. Jedoch unterliegt ein Anspruch auf Erstattung der Reisekosten dem aus § 2 I BetrVG abgeleiteten Gebot der Verhältnismäßigkeit, so daß ein diesbezüglicher Anspruch, von Fallkonstellationen im grenznahen Bereich abgesehen, grundsätzlich nicht besteht. Da der Betriebsrat nicht als Hoheitsorgan tätig wird, besteht die Möglichkeit, auch auf ausländischem Territorium Betriebsversammlungen abzuhalten und Informationsbesuche durchzuführen, beispielsweise auf einer ausländischen Großbaustelle. Soll eine Betriebsversammlung oder ein Informationsbesuch jedoch in einer rechtlich selbständigen ausländischen Konzerngesellschaft durchgeführt werden, so ist die Zustimmung der dortigen Geschäftsführung erforderlich, denn das BetrVG vermag im Ausland gelegene Konzerngesellschaften nicht zu verpflichten.

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6. Teil: Ergebnisse

Bilden die entsandten Belegschaften in der ausländischen Konzerngesellschaft eine "Enklave", so können sie aufprivatrechtlicher Grundlage eine Arbeitnehmervertretung errichten. Diese Vertretung repräsentiert jedoch nur diejenigen Arbeitnehmer, die ihr privatautonom ein entsprechendes Mandat erteilt haben. Die Mandatserteilung kann durch den Eintrag in ein Verzeichnis oder direkt im Entsendevertrag erfolgen.

D. Kollektive Interessenvertretung der internationalisierten Belegschaften Insbesondere in produktionsintensiven Industrieunternehmen schafft ein international verzweigtes Netz an Produktionsstandorten die Möglichkeit, die einzelnen nationalen Fertigungsstätten einer globalen, konzerninternen Standortkonkurrenz auszusetzen. Innerhalb dieses Wettbewerbs muß sich jeder Standort an Kosten, Qualität, Lohnniveau, sozialen Standards und sonstigen tarif- und betrieblichen Regelungen messen lassen. Um bestimmte soziale Mindeststandards abzusichern, besteht daher innerhalb der internationalisierten Belegschaften ein Bedürfnis nach kollektiver Interessenvertretung auf globaler Ebene, wie die Gründung des "Welkonzernbetriebsrates" im Volkswagen- Konzern verdeutlicht. Bei der Errichtung einer globalen Arbeitnehmervertretung ist ein besonderes Augenmerk auf die Frage zu richten, woher die Vertretung ihre Legitimation herleitet, den einzelnen Arbeitnehmer zu repräsentieren. Die Legitimation einer Arbeitnehmervertretung kann entweder durch den einzelnen Arbeitnehmer erfolgen, der privatautonom ein Mandat zur Repräsentation verleiht, oder via gesetzlichen Hoheitsakt durch den demokratisch legitimierten und verfassungsmäßig gebundenen Gesetzgeber. Vor diesem Hintergrund kommen für die Errichtung eines "Weltkonzernbetriebsrates" drei legitime Rechtsgrundlagen in Betracht: die Einzelvollmacht der Arbeitnehmer, ein mehrgliedriger Tarifvertrag sowie die Evolution eines Europäischen Betriebsrates über§ 1 II i. V. m. § 14 EBRG. Ein bloßer Zusammenschluß einzelner nationaler Arbeitnehmervertretungen kommt zumindest aus der Sicht der deutschen Rechtsordnung nicht in Betracht, denn das BetrVG verleiht dem Konzernbetriebsrat keine Befugnis, den einzelnen Arbeitnehmer in einer globalen Arbeitnehmervertretung zu repräsentieren.

E. Mitbestimmung auf unternehmenscher Ebene

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E. Mitbestimmung auf unternehmerischer Ebene Das MitbestG bietet einem Konzern mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland keine Möglichkeit, die in ausländischen Konzerngesellschaften beschäftigten Belegschaften in vollem Umfang an der Mitbestimmung auf unternehmenscher Ebene zu beteiligen. Denn das aktive und passive Wahlrecht steht Arbeitnehmern, die dauerhaft im Ausland beschäftigt sind, nicht zu. Eine Beteiligung ausländischer Arbeitnehmervertreter am Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens mit Sitz in Deutschland ist nach geltendem Recht in zweierlei Hinsicht möglich: Einerseits kann die Gewerkschaft für einen der ihr zustehenden Sitze einen ausländischen Arbeitnehmervertreter nominieren. Andererseits könnten sich die Gesellschafter im Wege eines schuldrechtlichen Stimmbindungsvertrages zur Wahl eines ausländischen Belegschaftsvertreters verpflichten. Eine gleichberechtigte Mitbestimmung der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer ist jedoch nur durch eine Änderung des MitbestG zu erreichen. Dieses stellt eine ganz spezielle Wirtschafts- und sozialpolitische Grundentscheidung der deutschen Rechtsordnung dar, so daß der nationale Gesetzgeber nicht verpflichtet ist, die auf das Grundgesetz zurückgehenden Partizipationsrechte Arbeitnehmern, die in ausländischen Staaten beschäftigt sind, zuteil werden zu lassen. Zwar ist es nicht Aufgabe des Gesetzgebers, Teile der deutschen Wirtschaftsund Sozialordnung verbindlich ins Ausland zu "exportieren", doch sollte er die notwendigen Rahmenbedingungen für die Internationalisierung deutscher Unternehmen schaffen und in diesem Zusammenhang die Möglichkeit einer fakultativen Öffnung des MitbestG vorsehen. Sind sich demnach die Vertreter von Anteilseignern und Arbeitnehmern im Aufsichtsrat einig, daß die Einbeziehung (bestimmter) ausländischer Konzerngesellschaften einen Beitrag zur Integration innerhalb des multinationalen Konzerns darstellt, so sollten sie die Öffnung des MitbestG für das entsprechende Konzernunternehmen vereinbaren können.

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Sachwortverzeichnis Abbruch Auslandseinsatz 112 ff. Abordnung 72 Anforderungsprofil 40 ff. Anreizsysteme 46 Anzuwendendes Recht 85 ff. - Ergänzungsvertrag 94 - Konkludente Rechtswahl 86 ff. - Kündigungschutzgesetz 97 - Lokalarbeitsverhältnis 94 ff. - Objektive Anknüpfung 88 ff. - Rechtswahl 86 ff. - Subjektive Anknüpfung 86 ff. Arbeitnehmerüberlassung 73 ff. Arbeitnehmervertretung Ausland !55 ff. - Aufgaben und Rechte 158 ff. - Legitimation 159 ff. - Rechtsgrundlage 155 ff. Arbeitsdirektor 233 ff. Assesment Center 45 Auslandseinsatz 69 ff. - Dauerhafter 71 ff. - Kurzfristiger 69 ff. - Längerfristiger 72 ff. - Vertragsgestaltung 72 ff. Auslandszulage 56 ff. Auslösung 70 Auswahlverfahren 43 Auszahlungsmodalitäten 62 Basisvertrag 76 ff. Berichtspflicht 77 Bestandsschutz 95 ff. Besteuerung des Arbeitsentgelts 64 ff. Betreuung 50 ff. Betriebliche Mitbestimmung 122 ff. - Anhörung bei Kündigung 147 ff. - Anwendbarkeit des BetrVG 123 ff. - Ausstrahlung 137 ff., 149 ff. - Besondere Anknüfpung 135 ff. - Betriebsversammlungen 140 ff. 17 Zinger

-

Betriebsvereinbarung Ausland 142 ff. Einbeziehungslehre 124 ff. Geltungsbereich des BetrVG 123 ff. Informationsbesuche 125 ff. Konzernbetriebsvereinbarung Ausland 142 ff. - Privatautonome Vereinbarung des BetrVG 162 ff. - Territorialitätsprinzip I 28 ff. - Versetzung ins Ausland 144 ff. - Wahlrecht zum Betriebsrat 142 ff. Betriebsübergang 104 ff. - Betriebsverlagerung in Ausland 113 ff. - Wiedereinteilungszusage 116 ff. - § 613 a BGB und Auslandsbezug 109 ff. Delegation 73 ff. Devisentransferbeschränkung 62 ff. Dienstreise 69 Entsendung 72 ff. - Einfache 73 - Qualifizierte 73 Entsendungsvertrag 73 ff. Entsendungszulage 58 ff. Ergänzungsvertrag Auslandseinsatz 73 ff. Europäische Aktiengesellschaft 184 ff. Europäischer Betriebsrat 174 ff. - Entstehung des EBRG 174 ff. - Entstehung kraft Gesetzes 181 ff. - Freiwillige Vereinbarung 176 ff. - Geltungsbereich des EBRG 175 ff. Flugkosten 60 Freistellungsvereinbarung 75 Gewinnungsstrategien 46 Globale Arbeitnehmervertretung 169 ff., 185 ff. - Legitimation 189 ff.

258

Sachwortverzeichnis

- Möglichkeiten nach deutschem Recht 171 ff. - Organisation 186 ff - Rechtsgrundlage 189 ff. - Rechtsschutz 204 ff. Hardship allowance 58 Kaufkraftverlustausgleich 59 Konzern 25 - Arbeitgeberstellung 82 ff. - Gleichordnungskonzern 82 ff. - Unterordnungskonzern 82 ff. Konzernarbeitsverhältnis 82 ff. Konzernleihe 82 ff. Konzernvorbehalt 83 ff. Kündigung 95 ff. - Anwendbarkeit des KSchG 97 ff. - Betriebsbedingte Kündigung 98 - Vereinbarung KSchG 97 - Verhaltenbedingte Kündigung 100 Länderreferenten 51 ff. Lebenshaltungskostenausgleich 59 ff. Leiharbeitsverhältnis 73 ff. Lokalarbeitsvertrag 74 ff. Mentor 50 Mitbestimmungsgesetz Siehe Unternehmerische Mitbestimmung Mobilitätszulage 58 Qualifikationsprofil 40 ff. Re-entry 52 ff. Rekrutierung 58 ff. Repatiierung 52 ff. Rückrufrecht I 02 ff. - Schadensersatz 102 ff.

Ruhendes Arbeitsverhältnis 76 ff. - Inhalt 76 ff. - Rechtsnatur 78 ff. Rumpfarbeitsverhältnis 78 ff. Sozialversicherung und Auslandseinsatz 65 Stammhausbindungsvertrag 78 ff. Übertritt 72 Umzugskosten 60 Unternehmerische Mitbestimmung 214 ff. - Anwendbarkeit 214 ff., 216 ff. - Arbeitnehmerbegriff 216 ff. - Fakultative Öffnung des MitbestG 229 ff. - Obligatorische Öffnung des MitbestG 231 ff. - Öffnung des MitbestG 218 ff. - Relevante Arbeitnehmerzahl 2 18 ff. - Wahlrecht 218 ff. Vergütungssysteme 56 ff. - Gastlandorientiert 61 - Heimatlandorientiert 57 ff. - Hyprid-Vergütungssystem 61 ff. Versetzung 73 ff. Verweisungsvertrag 86 ff. Vorbereitung auf Auslandseinsatz 47 ff. Weisungsgebundenheit 79 ff. Weltkonzernbetriebsrat Siehe "Globale Arbeitnehmervertretung" Wiedereingliederung 52 ff. Wiedereingliederungsstrategien 54 ff. Wiedereingliederungszusagen 100 ff. - Rechtsnatur 100 - Bestandsschutz 100 - Rechtliche Durchsetzbarkeil 101 Wohnungskosten 60