Die geeignete Gesellschaftsform für kleine Unternehmen und Familienbetriebe in England [1 ed.] 9783428497980, 9783428097982

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BERNHARD THOLE

Die geeignete Gesellschaftsform für kleine Unternehmen und Familienbetriebe in England

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 124

Die geeignete Gesellschaftsform für kleine Unternehmen und Familienbetriebe in England

Von

Bemhard Thole

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Thole, Bernhard: Die geeignete Gesellschaftsform für kleine Unternehmen und Familienbetriebe in England / von Bernhard Thole. - Berlin : Duncker und Humblot, 2000 (Schriften zum Wirtschaftsrecht ; Bd. 124) Zug!.: Osnabrück, Univ., Diss., 1998 ISBN 3-428-09798-X

Alle Rechte vorbehalten

© 2000 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-09798-X Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 9

Meinen Eltern und meiner Familie

Vorwort Die Arbeit hat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Osnabrück im Sommersemester 1998 als Dissertation vorgelegen. Änderungen in Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur sind in der vorliegenden Fassung bis zum Stand Juli 1998 berücksichtigt. Herzlich danken möchte ich an dieser Stelle allen, die zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen haben. Mein Dank gilt zunächst meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Theodor Baums, der die Anregung zu diesem Thema gab, mir jederzeit seine fachliche Unterstützung zukommen ließ und nicht zuletzt mit wertvollen Hinweisen manches Hindernis zu überwinden half. Herrn Prof. Dr. Malte Schindhe1m danke ich fiir die wohlwollende und zügige Zweitkorrektur. Besonders danken möchte ich meinen Eltern und meiner Familie, die mir meine juristische Ausbildung ermöglicht und mich zu jeder Zeit darin unterstützt haben. Hamburg, im Juli 1999

Bernhard Thole

Inhaltsverzeichnis Einleitung..........................................................................................................

21

1. Kapitel Die partnership § 1 Rechtsnatur und Erscheinungsfonnen der partnership ............ .. ... ...... ... .... ...

I.

23 23

Rechtsnatur ..........................................................................................

23

II. Erscheinungsfonnen........... ... ...... ..... ... ............................... .. .... ......... ...

23

§ 2 Geschichte der partnership .........................................................................

27

I.

Die societas..................... ..................................................... ................

27

II. Die commenda.............................................................................. .. ......

28

1. Die commenda und ihre Entwicklung..............................................

28

2. Die Verbreitung der accomandita in England ..................................

30

III. Die Entwicklung der "ordinary" partnership, Abgrenzung zur joint stock company .. ... ... ..... .......... ... ................. ... ........ .. ... .................... .. .... .

31

IV. Stellungnahme..... ... .... ... ........ ...................... .... ......... ............. ..... ...... ....

33

§ 3 Rechtsquellen der partnership................................... .. .. .. .. .......... ......... .......

33

I.

Die Gesetze......................................... .................................................

34

1. Der Partnership Act 1890................................................................

34

2. Der Limited Partnerships Act 1907........... .................... ........... .......

35

II. Die Rechtsquellen des Common und Equity Law ..................................

35

1. Common Law ....... .. .... ............................................................ ........

35

2. Law ofEquity .................................................................................

36

3. Aufhebung der getrennten Zuständigkeit, heutige Rechtslage ..........

38

§ 4 Gründung der partnership...................... .. ... ........ .. ......................................

38

10

Inhaltsverzeichnis

1.

Voraussetzungen einer partnership........................................................

38

1. Business..... .. ....................... ..... ... ............................. .. ....................

40

2. Gewinnerzielungsabsicht ..... .. .... .. .... .. ... .......... .... ............................

41

a) Defutition............................................. ........ .... .......... ..............

41

b) Nettogewinne - Umsatzerlöse....................................................

42

c) Die Absicht, Gewinn zu erzielen...............................................

43

11. Financier oder (stiller) partner ..............................................................

44

1. Historische Entwicklung bis zum Inkrafttreten -des Partnership Act 1890 ...............................................................................................

45

2. Aktuelle Rechtslage............. ........ ....... ............ ....... .. .......................

46

a) Anwendbarkeit von Seetion 2 (3) (d).........................................

46

b) Einzelpunkte, die für und gegen eine partnership sprechen........

47

c) Annex.......................................................................................

48

Exkurs: Andere, nicht rechtsfilhige Vereinigungen ............ .... .. ..............

49

IV. Firma der partnership, Registrierung, Pub1izität....................................

51

1. Einführung, frühere Regelung...... .... .... .... ...... ........ .........................

51

2. Die Regelungen des Business Names Act 1985............ .. .. .. .... .. ...... .

52

V. Rechtliche Selbständigkeit der partnership............................................

53

§ 5 Vertretungsmacht und Haftung der partner.................................................

54

m.

I.

Die Vertretungsmacht der partner .........................................................

54

1. Einführung.............................................................................. .......

54

2. Anfang und Ende der Vertretungsmacht..........................................

56

3. Die gesetzliche Vertretungsmacht ...................................................

56

a) Bestimmung des Umfangs der Vertretungsmacht.......................

56

b) Leitlinien für die Bestimmung des Umfangs der Vertretungsmacht........................................................................................

57

c) Die einzelnen Leitlinien............................................................

60

aa) Handlungen, die üblicherweise von der gesetzlichen Alleinvertretungsmacht in allen partnerships umfaßt sind......

60

bb) Zusätzliche Befugnisse eines partners in einer trading partnership ........................................................................

62

Inhaltsverzeichnis cc) HandlWlgen, die von der gesetzlichen VertretWlgsmacht eines partners nicht gedeckt sind........................................

11

62

4. Die vertraglich oder durch Beschluß eingeräumte VertretWlgsbe-

fugnis .............................................................................................

63

a) Verhältnis der gesetzlichen zur vertraglichen Vollmacht ...........

63

b) Positive Kenntnis des Dritten....................................................

65

5. KreditgewährWlg für einen Zweck außerhalb des Geschäftszwecks der partnership ...............................................................................

66

6. Exkurs............................................................................................

67

7. WirkWlg rechtserheblicher Umstände in der Person eines partners..

69

a) ZurechnWlg von Tatsachen im weiteren Sinn ............................

69

b) ZurechnWlg von Kenntnissen eines partners........................ .... ..

70

11. Die HaftWlg der partner............ ............................................................

71

1. Rechtsnatur der HaftWlg .................................................................

71

a) Die HaftWlg bei VerWltreuung von Geld oder Eigentum............

73

b) Severalliability des Nachlasses eines verstorbenen partners......

74

c) AuswirkWlgen der joint liability auf das Zivil verfahren .............

75

aa) Die Beteiligoog aller gemeinsam haftenden Schuldner am Prozeß ...............................................................................

75

bb) Unzulässigkeit der späteren Klage gegen andere Schuldner

76

2. Heutige Rechtslage.........................................................................

77

3. Die HaftWlgstatbestände der Section 9 und 10 Partnership Act 1890

78

a) Verhältnis von Section 9 zu Section 10 .....................................

78

b) VoraussetzWlgen der deliktischen HaftWlg nach Section 10.......

78

c) Weitere Arten der deliktischen HaftWlg ....................................

80

4. Die Rechtscheinhaftung (holding out) .............................................

81

a) Rechtscheinhaftung des Einzelnen ............................................

81

b) Haftung der partnership ............................................................

82

5. Die Haftung des ausgeschiedenen Wld eintretenden partners ...........

84

a) Überblick..................................................................................

84

b) HaftWlg Wld HaftWlgsbefreiung des ausscheidenden partners....

84

12

Inhaltsverzeiclmis aa) Haftung fi1r Altverbindlichkeiten (Section 17 (2)) .......... ....

84

bb) Haftung fi1r Neuverbindlichkeiten (Section 36) .......... ...... ..

85

(1)

Haftung gegenüber neuen Geschäftspartnern der Finna.......................................................................

(2)

86

Haftung gegenüber alten Geschäftspartnern der Finna.......................................................................

87

cc) Haftung des ausgeschiedenen partners nach den Grundsätzen der Rechtscheinhaftung (holding out)...........................

88

dd) Die Erfüllung der Verbindlichkeit und der Erlaß der Forderung...............................................................................

90

ee) Die novation......................................................................

92

fl) Weitere Fonnen der Haftungsbefreiung..............................

94

c) Haftung des eintretenden partners (Section 17 (l))................ .. ..

95

§ 6 Das Innenverhältnis der partner ..................................................................

95

I.

Geschäftsftlhrung und Entscheidungen auf der Gesellschaftsebene .... ....

95

11. Das Treueverhältnis der partner.................................. .... .. ....................

98

1. Einftlhrung.....................................................................................

98

2. Ausfonnungen der "fiduciary relationship" ........... ..........................

99

3. Treuepflicht hinsichtlich einer "lease" ............................................

101

Der Anteil des partners.........................................................................

102

IV. Vennögen und Eigentum der partnership .............. .. .. .. ............ .. .. ..........

103

1. Einftlhrung .....................................................................................

103

2. Rechtsnatur des Eigentums der partnership ............ ................. ...... ..

104

3. Separates und gemeinschaftliches Eigentum.......................... .. ...... ..

105

a) Vorrang der vertraglichen Abrede ................................... .... ......

105

b) Die gesetzlichen Vorschriften ...................................................

106

4. Wechsel der Inhaberschaft ..............................................................

108

V. Das vennögensrechtliche Verhältnis der partner untereinander, Gewinne, Entlohnung, Bilanz, Rechnungslegung, Jahresberichte.....................

109

1. Vennögenswerte Rechte und Pflichten der partner untereinander. ...

109

2. Buchftlhrung, Jahresabschluß, Rechnungslegung........................ .....

111

m.

Inhaltsverzeichnis

§ 7 Die Auflösung der partnership ... .... .... .. ... .. ...... ........ ...... .. .. .... ......... .... ..... .. .. 1.

13 112

Einftihrung ............ ... ....... ......... ... ... ..... ....... ........... ...... ...... .... .. ... .... .. ....

112

II. Die von den Gesellschaftern initiierte und die "automatische" Auflösung ..... .. ... .... ...... ... ..... .... .. ......... .. ........... ..... ... ...... ...... .... .. .. ... ...... .....

113

1. Fixed-term partnership, co-adventure partnership, partnership at will... .. ... ......... .. .... .. ...... .... ....... .... ...... . .... ....... ...... .. .... ........ .. ...........

113

2. Tod und Insolvenz des partners, Zwangsvollstreckung in den Anteil eines partners .. ....... .......... ... .. .... .. .. ....... .. ... .......... .. .. .... .. ....... ........ ..

114

3. lllegality............ ........ ........... .... .... .. .. .. ...... ........ .. .. .... ........ .. ............

115

lII. Auflösung durch das Gericht........ ......... .... .... ... ....... .. .. .... .... .... .... .. .. ......

116

1. Einordnung der Auflösungsgrunde, Gestaltungsmöglichkeiten ...... ..

116

2. Die einzelnen Gründe ..... ... ... .... .. ............ .. .... .. ......... .. .............. .... ...

117

a) Persönliche Unfahigkeit....................... .. ...................................

117

b) Pflichtverstöße eines partners .... .. .......... .... .. .... ...... ...... ........ .. .. .

118

c) Auflösung aufgrund der GeneralklauseJ ................ .. .... .... .... .. .. ..

119

IV. Rechtsfolgen der Auflösung, Vermögensabwicklung.. .. ............ .. .... .. .....

120

1. Schicksal von Verträgen, Vertretungsmacht der partner .......... ........

120

2. Rückgewähr von "premiums".. .. ........... .. .. .. ...... .. .......... .. .............. .. .

121

3. Post-dissolution profits, Rechtsnatur der Beteiligung des ausgeschiedenen partners ........ .. ........... ... ... .. .... .. ... ....... ............. ..............

122

4. Rechte der partner hinsichtlich der Verwendung des Gesellschaftsvermögens ...... .... ..... ..... ..... ........ .... .... .... ... .......... ... ............ ... ...... ....

124

5. Die eigentliche Vermögensabwicklung ... .. .. ... .. .. .... .......... ...... .... .....

126

§ 8 Insolvenz der partnership........ .. ............. .. ................................ .. ............ .....

126

1.

Gründe und Verfahren bis zur Eröffnung des Konkurses der partnership ....... ...... ....................... .............. ................................................ ... .

127

II. Rechtsfolgen der Konkurseröffnung ... .... .. .... ..... .. .. ........ ........ ...... .. .. .. ....

129

§ 9 Urteil und Vollstreckung .. ... .... ...... .. .. . 1.

132

Klage und Vollstreckung im Außenverhältnis ...... .. .............. .. .. .. ........ .. .

132

II. Klagen der partner untereinander.. ..... .. .... .. .. ..... ...... .... .......... ... .... ........ .

134

14

Inhaltsverzeiclmis

2. Kapitel Die limited partnership

138

§ 10 Einftlhrung .................................. ...............................................................

138

§ 11 Gründung der limited partnership .... ...... ............... .. ... ...... ....... ........ ........... .

140

I.

Vertragsabschluß, Geschäftsbeginn.......................................................

140

II. Eintragungspflicht .......... '" ..... ... ... .. ......... .. ... ...... ...... ................. .. ..... ....

140

1. Registrierung im Gründungsstadium .. .............................................

140

a) Inhalt, Fonn und Verfahren der Eintragung ...............................

140

b) Rechtsfolgen mangelhafter Eintragung ......................................

142

2. Eintragungspflicht von Veränderungen............................................

143

Anzahl der Gesellschafter.. .. ...... .... .. ........ .. .... .. ........ .. .. .........................

144

IV. Die Finna.............................................................................................

145

§ 12 Vertretungsmacht und Haftung der partner .................................................

146

m.

1.

Vertretungsmacht des limited partner ...................................................

146

II. Einlage und Haftung des limited partner........ ... ... ... ... .. ............. ............

146

1. Leistung der Einlage.......................................................................

146

a) Zeitpunkt der Einlageleistung ....................................... ............

146

b) Fonn der Einlageleistung ....... .................. ............. .. .. ............ ....

147

2. Die auf die Höhe der Einlage begrenzte Haftung......................... ....

148

3. Rücknalune der Einlage.................. .. ................................ ........... .. .

150

a) Fonnen der Rücknahme ............................................................

150

b) Rechtsfolgen der Rückgewähr ..... .. .. .. ... ......... .................... ..... ...

151

4 . Veränderungen der Kapitaleinlage ..... ........................... ........... .......

151

Haftung vor Eintragung..................................................... .... .. .. ........ .. ..

152

IV. Haftung aufgrund Rechtscheins (holding out)................ .... .... .. .. .. ..........

153

1. Haftung für Rechtsgeschäfte der general partner ............. .. .. ............

154

2. Haftung für Rechtsgeschäfte des limited partners ................. ...........

155

m.

V. Haftung bei Ausscheiden, Abtretung des Kommanditanteils, Wechsel des Status des Gesellschafters...............................................................

156

Inhaltsverzeichnis

15

I. Haftung bei Ausscheiden................................................ ..... ...... ... ..

156

2. Abtretung des Geschäftsanteils .......................................................

157

3. Wechsel des Status des Gesellschafters...................... .. ...... .... .........

158

§ 13 Innenverhältnis der lirnited partnership.......................................................

158

1.

Machtverteilung und Kompetenzen in der limited partnership ........ .......

158

11. Teilnahme des limited partners am Management ........ .. .................. .. ....

159

§ 14 Auflösung und Abwicklung der limited partnership ............ .......... .. .. ........ ..

161

§ 15 Konkurs der limited partnership ............ .. .. .. .. ...... .............. .. ........ .... ...........

161

§ 16 Die lirnited partnership als "collective investment scheme" .... .. ..................

162

3. Kapitel Die private limited company

164

§ 17 Einleitung und Geschichte..........................................................................

164

§ 18 Die private limited company im Überblick..................................................

166

§ 19 Neuerungen in jüngerer Zeit.......................................................................

172

1.

Die object-c1ause ..................................................................... .............

172

I. Begrenzung der Rechtsflihigkeit............................................ ..........

172

2. Gestaltung des Untemehmensgegenstands ........................ ..............

173

11. Die single-member private company .....................................................

175

§ 20 Fonnelle Gesichtspunkte, Verfahrens- und Aufzeichnungspflichten ............

176

I.

Erleichterungen hinsichtlich der Willensbildung in einer private company ............................. .................... ......................... ..... .............. ..

176

l. Die elective resolution....................................................................

176

2. Written resolution...........................................................................

178

3. Informal consent.............................................................................

180

11. Aufzeichnungspflichten hinsichtlich der Offen1egung der geschäftlichen, fmanziellen und persönlichen Verhältnisse................................

182

l. Pflicht der company zur Führung von eigenen Registern...... .. ..........

182

16

Inha1tsverzeiclmis a) Register of members ....... .... ... ............... ... ................. ... ...... .......

182

b) Verzeiclmis der Inhaber von Schuldverschreibungen .................

183

c) Register of directors und secretaries..........................................

183

2. Verzeiclmis der Belastungen (charges) am Eigentum der company ..

184

3. Buchftlhrung, Jahres- und Geschäftsberichte, Bilanz, Wirtschaftsprüfer, Eintragung ins Handelsregister ............ .......................... ......

187

a) Aufzeichnungspflichten, Veröffentlichung und Einreichung beim Handelsregister ................................................................

187

b) Erleichterungen für mittelgroße und kleine private companies...

190

§ 21 Vertretungsmacht und Haftungsbeschränkung.............................................

192

I.

n.

Vertretungsmacht der Geschäftsftlhrer .................. .... ........ ................ ....

192

1. Arten und Umfang der Vertretungsmacht.................... ....................

192

2. Außenwirkung ........................................................................... .....

193

a) Section 35A ..............................................................................

193

b ) Vertretungsmacht des managing directors .................................

195

3. Informationspflicht des Dritten, constructive notice.........................

196

4. Die Rechtsregel des Turquand' s Case ............. .. ............ .. .. .... .. ........

197

Haftungsbeschränkung........ ... ... ........... ......... ..... ...... ........... ..... ...... .......

198

1. Einftlhrung.....................................................................................

198

2. Haftung für Verträge vor incorporation ...... ...... ... ........ ............ ........

199

a) Shelf-company ............................ .................... ........ ..................

199

b) Gründerhaftung. ....... ............... .. ... .. .... ........ .. ......... ............. .......

200

3. Haftung der Anteilseigner ............................................. .. ...... ...... ....

202

a) Salomon Case ...........................................................................

202

b) ,,Betrügerische" Einschaltung einer company ............................

204

c) Die company als Vertreter der Anteilseigner .............................

205

4. Haftung der Geschäftsftlhrer ............ .. .. .. .........................................

207

a) Vorspann.. ............... .......................... ........... ..................... .......

207

b) Haftung im Konkurs oder bei einer Auflösung der company ......

208

aal Fraudulent trading .............. .................. .................. ...........

208

Inhaltsverzeichnis

17

bb) Wrongful trading ...............................................................

209

c) Haftung des Geschäftsftlhrers nach Konkurs wegen Geschäftsführung in einer anderen company.............................................

212

aa) Geschäftsführung in einer namensgleichen company .. ... .....

212

bb) Disqualification eines Geschäftsftlhrers....................... .......

213

d) Haftung wegen falscher Signierung...........................................

215

§ 22 Machtverhältnisse und Entscheidungsstrukturen .........................................

215

I.

Treuepflichten der Anteilseigner und Geschäftsftlhrer ......... ....... .... .. .... .

215

1. Treuepflichten der Anteilseigner.....................................................

215

2. Treuepflichten der Geschäftsftlhrer ................................. .. ..............

217

a) Einfilhrung, Bezugspunkte der Treuepflichten.... .. ........ .............

217

b) Inhalt der Treuepflichten, Gebot der Verfolgung "proper purposes", Verbot der ,,misapplication" ....................................

220

c) Gebot der Venneidung eines Konflikts zwischen Pflicht und persönlichem Interesse.............. ................................... ...... ... ... .

221

d) Secret profits ............................................................................

227

e) Wettbewerbsverbot, Geschäftschancenlehre ..............................

227

f) Heilung der Treuepflichtverletzung durch eine Genehmigung

der shareholder (ratification).....................................................

228

g) Prozessuale Durchsetzung von Treuebruchtatbeständen gegen den Geschäftsftlhrer ..................................................................

230

II. Kontrolle über die private company ......................................................

233

1. Beschränkung der Befugnis zur Satzungsänderung ...... .. ...... ...... .. ....

233

a) Verfahren und Rechts\\irkungen der Satzungsänderung.............

233

b) Möglichkeiten der Beschränkung, weighted votes .....................

234

2. Stellung der Anteilseigner.. ........................ ............ ............ .............

237

3. Stellung der GeschäftsfUhrer...........................................................

239

III. Die quasi-partnership ...........................................................................

242

1. Rechtsgrundlagen ...........................................................................

242

2. Der "Yenidje Tobacco" Case ..........................................................

244

3. Der "Westboume Galleries" Case...................................................

245

2 Tholc

Inhaltsverzeichnis

18

4. Anwendungsbereich und Grenzen der quasi-partnership..................

246

§ 23 Finanzierung, Kapital und fmanzielle Flexibilität einer private limited company .....................................................................................................

248

I.

Finanzierung durch Ausgabe von Anteilen............... .............................

248

n.

Kapitalerhaltung und Flexibilität ..........................................................

249

1. Die ,,klassische" Verringerung des Stammkapitals ..........................

249

a) Abgrenzung und Einordnung der "capital reduction" ... ...... ........

249

b) Voraussetzungen und Verfahren............. ...................................

250

aa) Besondere Sachverhalte.... .......................... .............. .........

250

bb) Entscheidungsmaßstäbe, Verfahren....................................

252

2. Der Kauf eigener Anteile .......... .. ...... .. ......... .. .................................

253

a) Redeemable shares............ ......................... .................. ............

254

b) Rückkauf ,,normaler" Anteile ................ ........................ ...... ......

255

c) Herkunft der Mittel zum Kauf eigener Anteile ..........................

256

3. Haftung der GeschäftsfUhrer und Anteilseigner in der Insolvenz der private company ...................................................................... '" .....

258

4. Einziehung und Verzicht auf Anteile (forfeiture and surrender).......

259

5. Finanzielle Hilfe zum Kauf von Anteilen durch Dritte........... .. ........

260

Zahlung einer ,,Dividende", GeschäftsfUhrergehalt................................

262

IV. Kredite der Anteilseigner......................................................................

264

V. Finanzierung durch Drittmittel....... ............................... .... ...... ...... ........

265

1. Debentures.....................................................................................

265

2. Floating charge ...............................................................................

266

a) Charakteristica der floating charge.................................. .. ........

266

b) Defmition und Rechts\\irkungen der floating charge .................

267

m.

4. Kapitel

Mischgesellschaften

269

§ 24 Die corporate partnership ..... .. .......................................... ..........................

269

§ 25 Die englische GmbH & Co. KG..................................................................

271

Inhaltsverzeichnis

I. Allgemeines .........................................................................................

n.

19 271

Die GmbH & Co. KG als Rechtsfonn fiIr ein Investment; insbesondere in joint ventures....................................................................................

272

1. Grundlagen und gesellschaftsrechtliche Besonderheiten......... .........

272

2. Der investment fund als collective investment scheme ................. ...

274

5. Kapitel Vergleich der Gesellschaftsformen

276

§ 26 Ordinary partnership - limited partnership ..................................................

276

§ 27 Ordinary partnership - private limited company ..........................................

277

§ 28 Limited partnership - private limited company............................................

281

Literatun'erzeichnis .........................................................................................

283

Sachwortnrzeichnis ....... ............... ............ ...................... .. ...... .. ................... .. ..

289

2·

Einleitung Die Wahl der geeigneten Gesellschaftsfonn ist von grundlegender Bedeutung für Gesellschafter, Gläubiger und Geschäftspartner kleiner Unternehmen und Familienbetriebe. Vielfaltige rechtliche, \\lrtschaftliche und steuerliche Gesichtspunkte gilt es abzuwägen, um falsche Weichenstellungen zu venneiden. Obwohl das englische Gesellschaftsrecht dem Rechtsuchenden auf den ersten Blick dem deutschen Recht ähnliche Gesellschaftsfonnen zur Verfügung stellt, fallt die Wahl so gut \\le ausschließlich auf die Private Limited Company by shares, einer in etwa der deutschen Gesellschaft mit beschränkter Haftung vergleichbaren Gesellschaftsfonn. Personenhandelsgesellschaften, insbesondere die dortige Kommanditgesellschaft in ihrer speziellen Ausprägung mit einer haftungsbeschränkten Kapitalgesellschaft als einzigem Komplementär, finden sich kaum. Der Verfasser hat sich bemüht, den Gründen für die englische Rechtspraxis nachzugehen, indem er die englischen Personenhandelsgesellschaften und die Private Limited Company by shares miteinander vergleicht und die Unterschiede herausarbeitet. Ziel der Arbeit ist es, dem Leser die wesentlichen Unterschiede gerade im Hinblick auf eine Rechtsfonnwahl zu verdeutlichen. Sowohl die englische als auch die deutsche Literatur haben sich bisher auf den Hinweis beschränkt, daß die englische Private Limited Company by shares die bevorzugte Gesellschaftsfonn sei, ohne den Gründen dafür näher nachzugehen. Diese Lücke möchte die vorliegende Arbeit schließen. Zusätzlichen Reiz ge\\lnnt die vorliegende Untersuchung dadurch, daß mit dem englischen Personenhandels- und Kapitalgesellschaftsrecht zwei Rechtsgebiete behandelt werden, die \\le \ielleicht kaum andere Rechtsbereiche die unterschiedlichen Rechtsquellen des englischen Rechts beleuchten. Einmal steht das in entscheidender Weise vom Common und Equity Law geprägte Recht der Personenhandelsgesellschaften im Vordergrund, das trotz zwei schmaler Kodifikationen (partnership Act 1890, Limited Partnerships Act 1907) als ein klassisches Beispiel des traditionellen englischen Rechts bezeichnet werden darf; während auf der anderen Seite das gerade in jüngerer Zeit bis ins Detail gesetzlich ausgefonnte Recht der Company behandelt wird. Seiner persönlichen Sympathie folgend, hat der Verfasser das Recht der Personenhandelsgesellschaften möglichst umfassend, auch in seinen Bezügen zum allgemeinen Recht bearbeitet, während das Recht der Private Limited Company by shares stärker rechtsfonnwahlbezogen ge\\ürdigt \\urde. Steuer-

22

Einleitung

liehe und allgemeine wirtschaftliche Aspekte ohne Bezug zu rechtlichen Gesichtspunkten blieben weitgehend unberücksichtigt. Eine entsprechende Erörterung hätte den Rahmen dieser Arbeit gesprengt.

1. Kapitel

Die partnership § 1 Rechtsnatur und Erscheinungsformen der partners hip I. Rechtsnatur Seit Inkrafttreten des Partnership Act! ist die partnership gesetzlich definiert: Mehrere Personen, die in Gewinnerzielungsabsicht ein Geschäft betreiben, bilden eine partnership. 2 Der Anwendun!sbereich umfaßt jeden Handelsbetrieb, jede Beschäftigung und jeden Beruf, sofern er von mehreren zusammen mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt wird. Eine partnership hat keine eigene, von den Gesellschaftern unabhängige Rechtspersönlichkeit; 4 die Gesellschafter haften persönlich und unbegrenzt. S Diese beiden Merkmale bilden zusammen mit der gemeinschaftlichen Gewinnerzielungsabsicht das Grundgerüst der Rechtsnatur einer partnership, das sie wesentlich von der private limited comfany, einer der deutschrechtlichen GmbH vergleichbaren Gesellschaftsform, und der public limited company7 unterscheidet.

11. Erscheinungsformen Der englische Gesetzgeber stellt dem Rechtsuchenden zwei unterschiedliche Formen der partnership zur Verfügung: die "ordinary" und die limited partS3 & S4 Vict. c. 39, August 14, 1890. 1 (1) Partnership Act 1890. 3 The e:.:pression "business" includes every trade, occupation, or profession (Section 45 Partnership Act 1890). 4 Ergibt sich aus Section 1 (2) Partnership Act 1890; Drake, 3. Auflage, S. 2; Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 19; Milman and Flanagan, S. 4. S In Section 9 - 12 Partnership Act 1890 nicht ausdrücklich erwähnt, aber seit jeher ein Grundbaustein der partnership, vgl. Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 384. 6 Shearman, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in England, GmbHR 1992, S.149. - Die public limited company ist in etwa der deutschen Aktiengesellschaft vergleichbar. Zur public limited company und zum Verhältnis der public zur private cornpany vgl. Oliver and Marshall, S. 342. 1

2 Section

24

1. Kapitel: Die partnership

nership. Erstere ist halbwegs der deutschen Offenen Handelsgesellschaft, die limited partnership hingegen ungefähr der deutschen Kommanditgesellschaft vergleichbar. Auch re~elungstechnisch wurde ein ähnlicher Weg wie im deutschen Recht gewählt: Auf die limited partnership finden sämtliche Vorschriften der "ordin~" partnership Anwendung, soweit nicht im Limited Partnerships Act 1907 anderes geregelt ist. Von einer limited partnership wird gesprochen, wenn mindestens einer der Gesellschafter persönlich und unbeschränkt haftet, während bei mindestens einem der anderen Gesellschafter die Haftung auf den Betrag beschränkt ist, den er vertragsgemäß der Gesellschaft zur Verfügung stellt (limited partner). Ist die Einlage der Gesellschaft zur Verfügung gestellt worden, ist die persönliche Haftung des Gesellschafters ausgeschlossen, sofern und soweit sie in der Gesellschaft verbleibt und nicht zurückgewährt wird. 10 Eine stille Gesellschaft als eigenständigen Gesellschaftsw etwa nach unserer Rechtsauffassung kennt das englische Recht nicht. 11 Der stille Gesellschafter (dormant oder sleeping partner) ist "nonnaler" Gesellschafter, ohne daß er nach außen in Erscheinung tritt und ohne entsprechende Geschäftsfuhrungs- und Vertretungsbefugnis. Andere Unterscheidungen wurzeln nicht in rechtlichen oder gesetzestechnischen Gegebenheiten, sondern sind aufgrund wirtschaftlicher oder gesellschaftlicher Entwicklungen und Typisierungen entstanden. So werden die Gesellschafter einer partnership, deren Zweck sich lediglich auf ein einziges Geschäft beschränken, "co-adventurers" genannt. 12 Eine trading partnership verfolgt als Unternehmensgegenstand hauptsächlich den Handel mit Waren. 1 Die sub-partnership ist der deutschen Unterbeteiligung vergleichbar: Nach englischem Recht wird sie plastisch auch als partnership in einer partnership definiert. 14 Die Unterbeteiligung ist deswegen üblicherweise eine eigene partnership, weil ebenfalls ein "business" ausgeübt wird, das der gemeinschaftlichen Gewinnerzielung dient. Ohne besondere Vereinbarungen hat der Unterbeteiligte keine Rechte an der Obergesellschaft. IS Corporate und group partnerships sind Mischgesellschaften, deren Untergesellschaft jeweils eine partnership ist. Corporate partnerships haben, je nach Sectian 7 Limited Partnerships Act 1907; § 161 (2) Handelsgesetzbuch (HGB). 97 Edw. VII, c. 24. 10 Sectian 4 (2) (3) Limited Partnerships Act 1907. 11 Vgl. §§ 230 - 237 HGB. 12 Hafer, S. 75. 13 Prime and Scanlan, Partnership, S. 117. 14 Milrnan and F1anagan, S. 3; Prime and Scanlan, Partnership, S. 87. 15 Ex parte Barraw (1815) 2 Rose 255; vgl. auch Cammissianer af Incarne Tax v. Abdu1 Rahim & Co (1966) AS.C.L. S. 461; Frost v. Moulton (1856) 2 Beav. 596. 8

§ 1 Rechtsnatur und Erscheinungsfonnen der partnership

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Definition, entweder mindestens ein Mitglied, das eine company ist oder bestehen nur aus companies (consortia).l6 Auf diese Weise betreiben häufiger verschiedene Finnen zusammen Kooperationsgeschäfte., ohne daß sie ihren Geschäftsbetrieb im ganzen zusammenlegen wollen. l group partnerships werden diejenigen Gesellschaften genannt, an denen nur partnerships beteiligt sind. l8 Diese Fonn der wirtschaftlichen Betätigung wird gewählt, um Synergieeffekte zu erzielen, beispielsweise in Fonn der gemeinsamen Benutzung von Ausrüstungsgegenständen oder Personal. 19 Der Zusammenschluß von Mitgliedern der freien Berufe zur Berufausübung wird als "professional partnership" bezeichnet. In diesem Bereich ist die partnership die meistgenutzte Rechtsfonn, da die Angehörigen dieser Berufsgruppen sich zum Teil nur in dieser Rechtsfonn zusammenschließen können oder dies aus standesethischen Gründen tun. 20 Der Begriff des "professional" ist nicht gesetzlich definiert, aber die zugehörigen Berufsgruppen sind traditionell anerkannt. 2l In professional partnerships findet sich häufiger ein salaried partner, der dadurch gekennzeichnet ist, daß er üblicherweise ein gewinnunabhängiges festes Gehalt erhält, das sich jedoch in guten Zeiten durch einen zusätzlichen Anteil am Gewinn erhöhen kann. 22 Die Einordnung als partner oder abhängig Beschäftigter wird zusätzlich erschwert, weil die interne Rechtsstellung als Angestellter mit einer externen Repräsentation als partner einhergehen kann, es sich jedoch auch um einen "echten" partner handeln kann. 23 Der Begriff "salaried partner" ist also nicht anderes als die Umschreibung eines Abgrenzungsproblems eines typischen Phänomens in professional partnerships. Auch die partnership unter Ehegatten ist als eigenständige Erscheinungsfonn zu nennen. Die Gerichte sind erheblich zurückhaltender in der Bejahung einer implizit geschlossenen Vereinbarung zwischen den Eheleuten als in

Prime and Scanlan, Partnership, S. 81; Drake, 3. Auflage, S. 58. Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 9. 18 Milman und Flanagan, S. 3; Morse, S. 23. 19 Prime and Scanlan, Partnership, S. 88. 20 Dugdale and Stanton, S. 310. Soliciters and accountants bspw. dürfen sich nur in Fonn von partnerships zusanunenschließen, Prima and Scanlan, Private Company, S. 11. 21 Jackson & Powell, S.4; Commissioners of Inland Revenue v. Maxse (1919) 1 K.B. 647; Carr v. Inland Revenue Commissioners (1944) 2 All E.R. 163. Auf jeden Fall gehören dazu: architects, engineers, surveyer, solicitor, barrister, medical practioner insurance broker, accountants. 22 Stekel v. Ellice (1973) 1 W.L.R. 191 (198, 199). 23 Miller, S. 10, 11; Godfrey, Harmer and Jones, S. 17; Watson v. Haggitt (1928) AC. 127; Stekel v. Ellis (1973) 1 w.L.R. 191 (198,199). 16

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1. Kapitel: Die partnership

sonstigen Fällen. 24 Wird die Existenz einer partnership festgestellt, hat das persönliche Verhältnis insbesondere Auswirkungen auf das Ende einer partnership. Die Gerichte neigen dazu, eine Scheidung bzw. eine endgültige räumliche Trennung als automatischen Auflösungsgrund fiir die partnership anzuerkennen und leiten eine solche Vereinbarung aus den ehelichen Umständen ab. In Bothe v. Amos hatte die Ehefrau ihren Mann verlassen, mit dem sie einen Lebensmittelladen und ein Postamt in Fonn einer partnership betrieb?S Die Vennögensauseinandersetzung des Principal Registry sah unter anderem vor, daß der Anteil der Ehefrau am Vennögen der partnership zum Zeitpunkt ihres Verlassens zu bewerten sei, da sie aus der Gesellschaft ausgeschieden sei. Dagegen wandte sich die Ehefrau erfolglos. Das Court of Appeal hielt die Entscheidung der ersten Instanz mit der Begründung aufrecht, daß sie die partnership zum Zeitpunkt ihres Verlassens effektiv beendet habe, da sie nicht mehr an der Geschäftsführung teilnehmen wollte und in Ehegattengesellschaften nicht anzunehmen sei, daß die geschäftliche Verbindung aufrechterhalten werden solle, wenn die persönliche Beziehung auseinanderbreche. Der Ehemann habe somit das Geschäft, das nicht mehr mit dem früheren identisch sei, vollständig übernommen. 26 Schließlich ist die quasi-partnership zu nennen, die die Rechtsprechung hervorgebracht hat, um eine besondere Erscheinungsfonn, die speziell aus der Umwandlung einer partnership in eine private limited company entstehen kann, zu charakterisieren?7 Die quasi-partnership ist tatsächlich eine company, die jedoch wesentliche Merkmale einer partnership besitzt und auf die deshalb das Recht der partnership mittelbar angewandt wird. 28 Vor Inkrafttreten des Partnership Act 1890 wurde als quasi-partner auch derjenige bezeichnet, der entweder aufgrund Rechtsscheins als partner behandelt \\ucde, oder der ähnlich einem partner unbeschränkt fiir bestimmte Verbindlichkeiten haften mußte. 29 Die partnership kann selbstverständlich auch Mitglied der Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWlV) sein. Das anzuwendende

24 Nixon v. Nixon (1969) 1 W.L.R. 1676; Simon v. Simon (1971) 115 S.I. 673; Re Curnmins (1972) Ch. 62; Milman and F1anagan, S. 33 - 38. Ähnliches gilt fiIr fami1y partnerships, die nicht gesondert behandelt werden. Vgl. Miller, S. 50 - 52; Aitchison v. Aitchison (1877) 4 R. 899 (schottischer Fall). 25 Bothe v. Amos(1975)2 W.L.R. 838 (851) (CA). 26 Bothe v. Amos (1975) 2 W.L.R. 838 (845, 851); vgl. auch die Ausfilhrungen in Underhill's, 4. Auflage, S. 115. 27 Leading Case: Ebrahimi v. Westboume Galleries Ud. (1973) A.C. S.360; ausführlich dazu Fox & Bowen, S. 187 - 205. 28 Vgl. unter § 22 m. 29 Miller, S. 54 - 57.

§ 2 Geschichte der partnership

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Recht richtet sich nach dem Sitz solch einer Gesellschaft. 3o Soweit sie ihren Sitz in England hat, handelt es sich wn eine Gesellschaft mit selbständiger Rechtsrrrsönlichkeit, auf die das Recht der partnership keine Anwendung findet. 1 Das Recht der European Economic Interest Grouping (EEIG) bestimmt sich vielmehr nach einem besonderen Gesetz. 32

§ 2 Geschichte der partnership Erste Spuren des heutigen Rechts der partnership finden sich im England des Mittelalters. 33 Es handelt sich wn einfache Fälle, die sich ausschließlich mit dem Innenverhältnis der partner beschäftigen; etwa mit der Frage, ob ein Kaufmann, der einem befreundeten Kaufmann Waren ausgehändigt hatte, um sie gegenüber Dritten gegen andere Waren austauschen zu lassen, verlangen kann, daß der befreundete Kaufmann ihm einen Teil der eingetauschten Ware aushändigen muß, oder mit der Abgrenzung eines Vertrags zwischen partnership und Darlehen. 34 Zu dieser Zeit war das Recht der partnership noch kein eigenes Rechtsgebiet, sondern ein kleiner Teil des Law of Contract der Kaufleute. Es sind insbesondere zwei Vorläufer der heutigen partnership aus dem frühen Mittelalter, deren Grundstrukturen einigen Einfluß auf den heutigen Stand der Gesetzgebung und Rechtsprechung haben: Die "societas" und die "commenda" .

I. Die societas Die societas war eine Vereinigung mehrerer Personen, die auf Dauer angelegt war. 3S Sie stammte aus dem römischen Recht, wo sie eine der spätesten Entwicklungen des römischen Rechts der Verträge darstellt. Es handelte sich nicht um ein in Ansätzen verselbständigtes Gebilde, sondern um einen priva36 ten Vertrag. Schrnidt, § 66 II 3., S. 1901. Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 24. Eine partnership kann es schon deswegen nicht sein, weil die EEIG selbst keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgen darf. Ungeachtet der Einordnung hat die EEIG in mancher Hinsicht Ähnlichkeit mit der partnership, insbesondere triffi die Mitglieder eine unbeschränkte persönliche Haftung, allerdings erst nach vollständiger Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft. 32 European Economic Grouping Regulations (S.1. 1989, No. 638). 33 Holdsworth, Volume V, S. 111. 3~ Gross, Vol. I, S. 64, 77, 78. 3S Mitchell, S. 129. 36 Strahan and Oldham, S. 4. 30 31

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1. Kapitel: Die partnership

Aufgrund der Solidarität und des Vertrauens untereinander, derer es bedurfte, um von vornherein eine längere Zusammengehörigkeit ins Auge zu fassen, wurde den Gesellschaftern der societas schrittweise über die Jahrhunderte das Recht zugesprochen, bei Handlungen zugunsten der Unternehmung die anderen wirksam vertreten zu können; und die Pflicht auferlegt, für alle Schulden persönlich und unbeschränkt zu haften. 37 Die partner waren bereits so eng verbunden, daß sie häufig unter einem einheitlichen Firmennamen auftraten. 38 Von diesem Schritt an war es eigentlich nicht mehr weit zu der Vorstellung, daß die Firma eine eigenständige Rechtsperson ist, getrennt von den partnern. Diesen Gedanken übernahm zwar das Schottische Recht, das weitergehend vom kontinentaleuropäischen Recht beeinflußt war,39 nicht jedoch das englische Recht. Die Gründe dafür sind dieselben, die dafür verantwortlich sind, daß die "societe en commandite" erst so spät Eingang in das englische Recht fand. 4o Trotzdem oder gerade deshalb konnte sich das Grundprinzip der societas, Vertrauen und Solidarität der partner untereinander, Vertretungsmacht und unbeschränkte Haftung zugunsten und zu Lasten aller partner, erhalten und fand Eingang in die Rechtsprechung und Gesetzgebung hinsichtlich der partnership.41 11. Die commenda 1. Die commenda und ihre Entwicklung Die commenda ist die früheste Form der heutigen Kommanditgesellschaft, die in England erst sehr spät -1907- in ihrer modemen Form eingefiihrt wurde. 42 Die commenda, die als Rechtsform wohl aus Italien stammt, wo sie seit dem 11. Jahrhundert nachweisbar in Erscheinung trat,43 war im späteren Mittelalter in ganz Europa verbreitet und fand sich auch in England. 44 Ob die commenda sich als Rechtsform auf römisches Recht zurückführen läßt, ist eher zu verneinen. 45 Zumindest wirtschaftlich finden sich jedoch Vorläufer im römischen Recht. 46

Mitchell, S. 135. Holdsworth, Vol. VIII, S. 197. 39 Pollock, S. 24. 40 Siehe unter § 2 ll. 2. 41 Holdsworth, Vol. VIII, S. 198,199. 42 In Irland gab es dagegen einen Vorläufer, den Irish Anonymous Partnership Act (21 & 22 Geo. m, c.46), vgl. Formoy, S. 44. 43 Renaud, S. 3. 44 Gross, Vol. I, S. 77, 78. 45 Silberschmidt, S. 140. 46 Vgl. die Nachweise bei Silberschmidt, S. 13 - 19. 37 38

§ 2 Geschichte der partnership

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Ihre entscheidende Ausprägung erhielt die commenda in Italien. 47 Es handelte sich um ein Rechtsverhältnis zwischen Personen, bei dem der eine (commendator) dem anderen (commendatar) Geld oder Waren anvertraute, die der commendatar umsetzen sollte. Für seine Einlage erhielt der commendator einen Anteil am Gewinn. In den Anfangen der commenda waren es vor allem überseeische Geschäfte, aber auch Geschäfte über Land, die so finanziert und ausgefiihrt wurden. 48 Das hohe Risiko 49 des Verlustes beschränkte sich fiir den im Hintergrund bleibenden commendator auf den Wert seiner Einlage. Die Geschäfte wurden so abgewickelt, daß der handelnde Kaufmann mit dem ..Investor" nach seiner Rückkehr abrechnete, indem er ihm seinen Anteil am Gewinn der Unternehmung auszahlte. 50 Die commenda war daher eine Gelegenheitsverbindung, gerichtet auf die Durchfiihrung eines Geschäfts. 51 Aus der Rechtsfonn der commenda entwickelte sich bald die sogenannte "societas (maris)", die dadurch gekennzeichnet war, daß neben dem commendator auch der commendatar K~ital einbrachte, so daß ein gemeinsames Gesellschaftsvennögen entstand. 5 Im 15. Jahrhundert schließlich gingen die Kaufleute in Italien dazu über, Geschäfte zu tätigen, bei denen eine Vielzahl von "Investoren" und "Geschäftsfiihrern" zusammenwirkten. In der sogenannten "accomandita" traten die geschäftsfiihrenden Gesellschafter bereits in Vertretung fiir die Gesellschaft nach außen auf und hafteten fiir die Verbindlichkeiten persönlich und unbeschränkt, während der Kapitaleinsatz der "Kommanditisten" zumeist als reine Kapitalanlage gedacht war, aus der Erträge, abhängig vom Gewinn der Gesellschaft, zu erwirtschaften waren. 53 Folgerichtig haftete der Geldgeber nach wie vor nur bis zur Höhe seiner Einlage. 54 Die ausfiihrenden Geschäftsfiihrer waren nicht mehr an eine vorher verabredete geschäftliche Vorgehensweise gebunden sondern in der Art und Weise der Gewinnerzielung erheblich freier. 55 Diese Gesellschaftsfonn war der direkte Vorfahre der im französischen Recht beheimateten ,.societe en 56 . commandite" .

Goldschmidt, Universalgeschichte, S. 254ff. Renaud, S. 5,6 bezeichnet sie als Spekulationsgeschäfte. 49 Die Handelsschiffe konnten von Seeräubern aufgebracht werden oder untergehen. 50 Vgl. Sanborn, S. 104, der eine Art Vertrag über eine comrnenda aufführt. 51 Müller, S. I. 52 Silberschmidt, S. 106ff. 53 Silberschmidt, S. 120. 54 Müller, S. 2: Holdsworth, Vol. VIII, S. 196. 55 Renaud, S. 17. 56 Vgl. zur französischen Form: Viandier, La Societe En Comrnandite. 47

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1. Kapitel: Die partnership

2. Die Verbreitung der accomandita in England Im englischen Recht konnte sich, anders als in Kontinentaleuropa, die accomandita nicht durchsetzen. 57 Die Gründe dafür sind vielfältig: Das England des späten Mittelalters und der frühen Neuzeit war wirtschaftlich wenig entwickelt. Der Handel beschränkte sich zumeist auf den Export von Rohstoffen und Naturalien und den Import von Waren, die in fremden Ländern gefertigt wurden. Der Außenhandel war übenviegend nicht in der Hand von Einheimischen, sondern von AuSländern,58 die nach eigenen Rechtsregeln lebten. Soweit der Handel dennoch von englischen Kaufleuten betrieben wurde, lag die Zuständigkeit für Streitigkeiten bei speziellen Gerichten, entweder den Courts of Staple, die als besondere Gerichte den großen Handelsgilden aufgrund königlichen Statuts zugestanden wurden, oder aber den "Piepoudre Courts" (Marktgerichten). 59 Die Auseinandersetzungen fanden so keinen Eingang in die allgemeine Rechtsentwicklung und konnten nicht zur Verbreitung der Vorläufer der "Kommanditgesellschaft" beitragen. Als die wirtschaftliche Entwicklung in England gegen Ende des 16. Jahrhunderts etwas rascher voranschritt, kam eine Gesellschaftsform auf, die den Wünschen der Kaufleute stärker entgegenkam, die joint stock company. Sie verbreitete sich seit der Mitte des 16. Jahrhunderts rasch, bis durch die Einfuhrung des Bubble Act 172060 ihrem Anwendungsbereich (vorübergehend) Grenzen gezogen wurden. 61 Die Gesellschaft trat im Wirtschaftsleben selbständig auf, obwohl sie keine selbständige Rechtsperson war. Maßgeblich war das Vorhandensein eines gemeinsamen, zusammengelegten Kapitals (joint stock). Die Haftung der Mitglieder war auf die Höhe ihrer Anteile beschränkt. Die Anteile waren frei übertragbar, ohne daß damit die Auflösung der Gesellschaft verbunden war. 62 Obwohl diese Gesellschaft viele Merkmale aufweist, die nur selbständigen Rechtspersonen zukommen, besaß sie tatsächlich eigene Rechtspersönlichkeit nur kraft ausdrücklicher königlicher Verleihung (royal charter).63 Vergleicht man die joint stock company vor 1720 mit der accomandita, wird deutlich, daß die Verbindung in Form der joint stock company

Fonnoy, S. 44. Großen Einfluß hatte die Hanse und die italienischen Kaufleute, Ho1dsworth, Vol. V, S. 113. S9 Hofer, S. 8; die Entscheidungen wurden nach dem Law Merchant gefltllt, einem den Kaufleuten in bestimmten Städten vorbehaltenen speziellen Rechtsgebiet, das weniger fonnal und technisch geprägt war als das Common Law, vgl. Salzman, S. 161 - 183. 60 6 Geo. I c. 18. 61Fonnoy,S.4,31f 62 Smith's Mercantile Law, S. 65,66. 63 Fonnoy, S. 17. S7 S8

§ 2 Geschichte der partnership

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der effizientere Weg war, um ein wirtschaftliches Unternehmen und ein "investment" zu verwirklichen. 64 Das Verbot der Haftungsbegrenzung der Gesellschafter der joint stock company im Bubble Act 1720 wurde so interpretiert, daß der Gesetzgeber abseits der selbständigen Rechtspersonen überhaupt keine Begrenzung der Haftung, also auch nicht der Haftung eines "Kommanditisten" zulassen würde. 65 Damit verblieb möglichen Vorläufern der limited partnership kein sinnvoller Anwendungsbereich.

111. Die Entwicklung der "ordinary" partnership, Abgrenzung zur joint stock company Mit der langsamen, aber stetigen Zunahme des Handels und der Wirtschaftstätigkeit in England bildete sich ebenso langsam das Recht der partnership heraus, das bis zum Inkrafttreten des Partnershi& Act 1890 nicht gesetzlich verankert, sondern klassisches Richterrecht war. So war es Ende des 17. Jahrhunderts ständige Rechtsprechung, daß jeder partner "agent" der anderen sein und im Rahmen der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft durch seine Handlungen die übrigen partner binden konnte. 67 Mit den Restriktionen68 oder Klarstellungen, mit denen der Bubble Act 172069 die zahlreich gegründeten joint stock companies versah, wurde das Verhältnis zwischen eigenständigen juristischen Personen des Gesellschaftsrechts und den übrigen Gesellschaftsformen klarer: Für die Zukunft galt, daß diejenigen joint stock companies, denen keine eigene Rechtsform verliehen worden war,70 nichts anderes als (zumeist große) partnerships waren mit allen negativen Konsequenzen für ihre Beteiligung am Wirtschaftsleben. Da der Holdsworth, Vol. VIll, S. 196, 197. Holdsworth, Vol. VIll, S. 197. 66 Lindley on Partnerships, 9. Auflage, S. 1,2. 67 Lane v. Williams (1693) 2 Vern. 277; Pinkney v. HilI (1697) 1 Ld. Raym. 175. 68 Der eigentliche Grund für die ablehnende Haltung gegenüber einem unkontrollierten Anwachsen von juristischen Personen des Handelsrechts waren die Erfahrungen bzw. Befürchtungen, daß solche Rechtsformen für Wagnis- und Spekulationsgeschäfte genutzt würden, die das Vertrauen in den Handelsverkehr erheblich erschüttern könnten, da durch die freie Übertragbarkeit der Anteile und die auf den jeweiligen Anteil beschränkte Haftung das Einstehen müssen der Handelnden für Schulden weitgehend verhindert werden könnte; vgl. die Resolution des House of Commons ( Journal of the House of Commons, XIX S. 351). 69 6 George 1. c. 18 §§ 18 - 22. 70 Allerdings gab es in Zukunft die Möglichkeit, die Gründung einer joint stock company durch ein ,,Deed of Settlement" vorzunehmen. Dieses "Gebilde" wurde als "Quasi-Corporation" behandelt; die Gesellschafter hatten die Möglichkeit, ihre Anteile frei zu veräußern, Manchester, S. 350. 64

6S

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1. Kapitel: Die partnership

Bubble Act nicht für Organisationen galt, die vor dem 24. Juni 1718 gegründet worden waren,71 blieben diese den widersprüchlichen und unklaren Rechtsregeln des Common Law überlassen. 72 Besondere Probleme bereitete angesichts der Größe der Gesellschaften die Möglichkeit, zu klagen und verklagt zu werden, da alle Gesellschafter als Partei genannt sein mußten. 73 In ganz wenigen Fällen begegnete der Gesetzgeber diesen Schwierigkeiten, indem er durch ein Gesetz, daß ausschließlich dieser Gesellschaft zugute kam (private Act) , das Recht verlieh, im Namen eines ihrer Angestellten oder Direktoren zu klagen, aber auch verklagt zu werden. 74 Wenn vertraglich keine besonderen Vorkehrungen getroffen worden waren, löste der Tod eines Gesellschafters die gesamte Gesellschaft auf. 75 Jeder Gesellschafter konnte über das gesamte Vermögen der partnership verfügen. 76 Schließlich dürfte angesichts der wirtschaftlichen Größe die Aussicht, für die Schulden des Unternehmens persönlich und unbeschränkt haften zu müssen, dem Engagement der Gesellschafter in dieser Rechtsform nicht gerade förderlich gewesen sein. Für eine kleine wirtschaftliche Unternehmung als oder die Vereinigung mehrerer professionals zu einer partnership änderte sich in dieser Zeit kaum etwas. Die Rechtsprechung basierte größtenteils auf den Regeln des Common, aber auch des Equity Law. Der Bubble Act 1720 wurde 1825 zum Teil aufgehoben. 77 Danach, weiter erleichtert durch den Trading Companies Act 1834, nahm die Gründung von joint stock companies erheblich zu, die nun problemlos eigene Rechtsfähigkeit erlangen konnten. 78 Die Rechtsprechung setzte die Abgrenzung zwischen joint stock companies ohne eigene Rechtsperson und partnerships weiter fort. In Re Agriculturist Cattle Insurance Co. ging es darum, ob der Anteil eines verstorbenen Mitglieds an einer nicht-inkorporierten joint stock comp,any für die nach seinem Tod entstandenen Verbindlichkeiten haften sollte. 79 Mit dem Argument, die Absicht der Gründer der company sei gewesen, sie so weit wie möglich einer eigenständigen Kapitalgesellschaft gleichzustellen und gerade nicht dem Recht der partnership zu untenverfen, bei der das gegenseitige 71

§ 22 Bubble Act 1720.

n Srnith's Mercantile Law, S. 66. Formoy, S. 32, 33. Van Sandau v. Moore (1826) 1 Russ. 441; Beispiele fllr solche private Acts: 54 George ill. c. 46 (1814)",An Act, to enable the Birmingham Mining and Copper Company to sue and be sued in the name oftheir Secretary"; 55 George m. c. 46 (1815), ,,An Act to enable the Union Society for Insurance to sue and be sued in the name of the Chairman or Secretarv for the time being". 75 Pearce v. Chamberlain (1750) 2 Vesey 33. M . Formoy, S. 33. 77 4 George IV. c. 94. 78 Manchester, S. 354. 79 (1870) L.R. 5 Ch. 725. 73

74

§ 3 Rechtsquellen der partnership

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Vertrauen der partner ausschlaggebend für den Bestand und die Führung des Unternehmens sei, bejahte das Gericht im Gegensatz zur Vorinstanz die Haftung des Anteils für später entstandene Verbindlichkeiten. Die Gesellschaft sei durch den Tod nicht aufgelöst worden.

IV. Stellungnahme Historisch betrachtet, haben die Engländer also keine guten Erfahrungen mit einer partnership als Organisationsfonn eines wirtschaftlichen Unternehmens gemacht. Dies wurde vor allem ausgelöst durch die Tatsache, daß keine der limited partnership entsprechende Gesellschaftsfonn verbreitet war, durch die unklare Rechtslage nach Inkrafttreten des Bubble Act 1720 und die Behinderung der wirtschaftlichen Entfaltung von Unternehmen, die wie partnerships behandelt wurden. Auch wenn heute in einer "modemen" und vernünftig gestalteten partnership der Großteil der Schwierigkeiten nicht aufträte, gilt es, diese historischen "Vorbelastungen" der partnership im Auge zu behalten.

§ 3 Rechtsquellen der partnership Im Gegensatz zum Recht der companies sind nur wenige und kurz gehaltene Gesetze ergangen, die das Recht der "ordinary" und der limited partnership regeln. Vor allem in jüngerer Zeit ist die Gesetzgebung auffallend untätig geblieben. Vereinzelt finden sich Vorschriften in Gesetzen, die sich in der Hauptsache mit anderen Gegenständen beschäftigen. 8o Selbstverständlich ist die partnership von weiteren Gesetzen betroffen, deren Bestimmungen sich zwar nicht dezidiert an die partnership oder ihre Gesellschafter wenden, aber als allgemeine Regelung auch für sie gelten. 81 Neben den Gesetzen speist sich das Recht der partnership aus dem Common Law, dem Equity Law und der neueren Rechtsprechung. 82 Aufgrund der geringen gesetzlichen Regelungsdichte haben diese Rechtsquellen großen Einfluß auf das Rechtsgebiet. Das Recht der partnership zeichnet sich durch große Flexibilität aus: Folgerichtig kommt den jeweiligen Verträgen, aber auch den tatsächlichen Handlungen für die Rechtsgewinnung hohe Bedeutung zu. 80 Beispielsweise Secion 716 Company Act 1985, der die zulässige Höchstzahl der Gesellschafter einer partnership auf 20 Personen begrenzt. Ausnahmen in Section 716 (2) (3), Company Act 1985. 81 Beispielsweise der Business Names Act 1985. 82 ,,Neuere" Rechtsprechung meint hier die nach der Gesetzgebung von 1890 bzw. 1907 ergangene Rechtsprechung.

3 Thol.

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1. Kapitel: Die partnership

I. Die Gesetze 1. Der Partnersbip Act 1890 Der Partnership Act 1890 hatte einen Vorläufer für einen kleinen Teilbereich des Regelungsgegenstandes, den" The Partnership Law Amendment Act 1865".83 Das Gesetz sollte eine Klärung des im Common Law unklar und unterschiedlich behandelten Problems enthalten, unter welchen Umständen ein wirtschaftliches Zusammenwirken, bei dem das Entgelt des einen partners für seine Leistung abhängig ist vom Gewinn der Unternehmung des anderen, eine partnership. darstellt und wann es sich um ein (partiarisches) Rechtsverhältnis handelt. 84 Mit Inkrafttreten des Partnership Act 1890 wurde der Bovill's Act außer Kraft gesetzt,8S auch wenn die im Partnership Act selbst vorgenommene Regelung des Gegenstands fast identisch war. 86 Außer dem Bovill' s Act gab es bis zum Inkrafttreten des Partnership Act 1890 keine weiteren Gesetzgebungsakte. Dem Gesetz ging ein Entwurf voraus, der, maßgeblich von Sir Frederick Pollock gestaltet, 1880 zum ersten Mal in das House of Commons eingebracht worden war. Nach verschiedenen Beratungen., Änderungen und Ergänzungen trat das Gesetz am 14. August 1890 in Kraft. 8 Die Bedeutung des Partnership Act 1890 lag weniger in materiellen Neuregelungen oder Änderungen der bestehenden Rechtslage des Common Law als in der Konsolidierung und verbindlichen Regelung einer Vielzahl von Entscheidungen. 88 Diese Zurückhaltung des Gesetzgebers war es, die der Kodifikation weit überwiegend Wohlwollen und Anerkennung einbrachte und die ihrerseits die Gesetz~ebung in anderen Commonwealth und amerikanischen Staaten beeinflußte. 8

83

28 & 29 Vict., c. 86; der Act wurde gemeinhin nur Bovill's Act genannt. Drake, 3. Auflage, S. 26; Milman and Flanagan, S. 12. 85 Sections 2, 48 Partnership Act 1890. 86 Section 2 (3) (a) - (e) Partnership Act 1890. 87 Der Gesetzentwurf wurde vor seiner Verabschiedung noch vier weitere Male 1882,1883, 1884 und 1889- in das House ofCommons eingebracht. 88 Straham and Oldham, S. 14; Farwell 1. in British Hornes Assurance Corporation v. Paterson (1902) 2 Ch. 404 (410). 89 Vgl. die Aussage, "that model piece of legislation", von Harmann L.1. in Keith Spicer Ud. v. Mansell (1970) 1 WL.R. 333 (335); Milman and Flanagan, S. 1; Drake, 3. Auflage, S. 26. 8.1

§ 3 Rechtsquellen der partnership

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2. Der Limited Partnerships Act 1907 Ursprünglich hatte man beabsichtigt, neben der "ordinary" partnership gleichzeitig auch eine Gesellschaft ähnlich der kontinentaleuropäischen "Kommanditgesellschaft" einzufiihren. 90 Der erste Enrnurf von Pollock (1879) zur partnership beinhaltete auch Regelungen über eine partnership mit limited liabilitv eines Gesellschafters, konnte sich in diesem Punkt jedoch nicht durchse~en.91 Schon früher hatte es im 19. Jahrhundert Diskussionen und Empfehlungen hinsichtlich der Einführung der limited partnership gegeben. Die jeweiligen Berichte dazu "urden nur genutzt, um weitere Erfahrungen mit der sartnership und Überlegungen zum Nutzen beschränkter Haftung abzuwarten. MerlmÜTdigerweise hinderte das den Gesetzgeber nicht, den Companies Act 186293 zu verabschieden, der eine umfassende Beschränkung der Haftung der Anteilseigner ermöglichte. Zusammen mit dem Bo,ill's Act 1865 verminderte dieses Gesetz allerdings den Druck des Handels, eine Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung analog der limited partnership einzufiihren. 94 Der Bo,ill's Act "urde überdies zumindest als Vorläufer der limited partnership gesehen, wenn nicht gar mit dessen Enrniirfen gleichgesetzt, weil man die Unterschiede zwischen beiden nicht verstand. 95 So wurde der Limited Partnerships Act 1907 erst nach einer erneuten Empfehlung eines Committees des Wirtschaftsministeriums verabschiedet und mit Wirkung zum 28. August 1907 in Kraft gesetzt. 96 11. Die Rechtsquellen des Common und Equity Law

1. Common Law Das englische Common Law kann schlicht als das "normale" Recht des Landes in fast allen Rechtsbereichen definiert werden, das sich über die Jahrhunderte enrnickelte. 97 Es handelt sich um Fallrecht und aus den Einzelfällen Drake, 3. Auflage, S. 26. Pollock, Preface vii. 92 Ker, Departmenta1 Report on the La\\' of Partnership; Report of Select Conunittee H. ofC. 1851, No. 509, S. viii. 93 25 & 26 Vict., c. 89; vgl. auch Seetions 4 - 8 Company Act 1867, wonach eine limited company auch Geschäftstuhrer haben konnte, die neben den beschränkt haftenden Anteilseignern unbeschränkt hafteten. 94 Lindley, 9. Auflage, S. 925. 9~ Vgl. den Sachverhalt in Syers v. Syers (1876) I App. Cas. 174, wo der Bovill's Act als ,,Limited Partnership Act" bezeichnet wird und Holme v. Hammond (1872) L.R. 7 Ex. 218 (232); Underhill's, 4. Auflage, S. 9. 96 Report ofThe Companv Law Amendment Conunittee, 1906 (cd. 3052), S. 89. 9' . . van Caenegem, S. 100; Hudson, S. 18. 90 91

3"

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I. Kapitel: Die partnership

gewonnene Rechtsregeln, die den alten Gerichten des Common Law entstammen. 98 Als Geburtsstunde des Common Law "ird ganz überwiegend die Regentschaft Henry 11. (1154 - 1189) angesehen, der entscheidende Schritte zur Rechtsreform, Rechtsvereinheitlichung und Durchsetzung des Rechts unternahm. 99 Common Law \\llfde in der Folgezeit das Recht, dem ein Großteil der Bevölkerung unterworfen war und das vorrangige Geltung vor lokalem Recht beanspruchen konnte. Der Begriff war zuerst dem allgemeinen Recht der Kirchen vorbehalten, war aber etwa ab Mitte des 13. Jahrhunderts als das allgemeingültige Recht im oben skizzierten Sinn bekannt. 100 Eine Klage konnte im Common Law nur bei Benutzung eines "original writs", also einer Art vorgefertigter Klageschrift der königlichen Behörden, erfolgreich vor Gericht gebracht werden. Gab es fur das Klagebegehren keine Vorlage, oder wurde eine unpassende writ benutzt, war der Prozeß verloren. 101 Auch wenn seit dem 14. Jahrhundert die Gerichte selbst neue writs ausgeben durften, wovon sie nur vorsichtig und im Wege der Analogie Gebrauch machten, brachte dieses System nur äußerst unvollkommenen und von erheblichen technischen Voraussetzungen abhängigen Rechtsschutz hervor. Endgültig abgeschafft wurde es erst durch den Common Law Procedure Act 1852. 2. Law of Equity Das Law of Equity läßt sich plastisch als ein Anhängsel, ein Korrektiv des durch das Common Law gewonnenen Rechts beschreiben. 102 Ursprünglich war es das Ergebnis einer Entwicklung des Common Law, die im Einzelfall zu unerträglichen Rechtsfolgen fiihrte. Die Unhaltbarkeit bestimmte sich dabei nach naturrechtlichen oder moralischen Gerechtigkeitserwägungen. Zusätzlich wurde das Law of Equity selbst Bestandteil des Rechtssystems, also ein Regelwerk, das seinerseits Maßstäbe und Prinzipien herausbildete, die nicht ohne weiteres durch neue Entscheidungen verworfen werden konnten. Welche moralischen oder naturrechtlichen Gesichtspunkte einer Klage zum Erfolg verhelfen konnten, war insofern zunehmend eine Frage der bereits überlieferten Entscheidungen, so daß längst nicht jede Gerechtigkeitserwägung Eingang

98 99

James, S. 25. Pollock and Maitland, Vol. I, S. 137, 138; speziell zu Henry 11. vgl. Brand, S. 77 -

102. Hudson, S. 17. James, S. 27, 28. 102 Zwn Verhältnis von Comrnon und Equity Law vgl. Romilly M.R., in Parkin v. Thorold (1852) 16 Beav. 59 (66, 67), "Courts ofEquity make a distinction in all cases between that which is a matter of substance and that which is a matter of form; and if they fmd that by insisting on the form, the substance will be defeated, it holds it to be inequitable to allow a person to insist on such form, and thereby defeat the substance". 100 101

§ 3 Rechtsquellen der partnership

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finden konnte. l03 Daneben werden - in einem engeren Sinn - unter dem Law of Equity nur die Rechtsregeln des Chancery Court verstanden. 104 Das Law ofEquity kam im 13. Jahrhundert auf, als das Common Law mit seinen recht technischen Regeln sich zunehmend verbreitete, die Inanspruchnahme der Common Law Courts aber durch restriktive Zulässigkeitsvoraussetzungen erschwert und die Effekthität der Rechtsprechung gering war, da mächtige Parteien erfolgreich die Gerichtspersonen in ihrem Sinne beeinflussen konnten. Deshalb "urde es zunehmend Gewohnheit, bei ungerechtfertigter Abweisung oder Versagung von Rechtsschutz eine Bittschrift (petition) an den Chancellorlos zu richten. Der Chancellor konnte der Bittschrift stattgeben, indem er ein ..writ" herausgab, mit der er gegen den Beklagten eine Verfügung traf. Ursprünglich war der Chancellor institutionell nicht ein eigenständiges Rechtsprechungsorgan, sondern leitete seine Befugnisse vom König ab. l06 Die Chancellors versuchten jedoch zunehmend, ihre Entscheidungen inhaltlich eigenständig und unabhängig zu treffen, bis im Jahr 1474 der amtierende Chancellor eine Verfügung im eigenen Namen erließ. Aus dieser Trennung enn,ickelte sich die institutionell unabhängige Rechtsprechung des Chancery Court zum Law of Equity. Mit dem Anwachsen der Rechtsprechung zum Equity Law im 16. 17. und 18. Jahrhundert rückte die Trennung der Rechtsprechung in verschiedene Gerichtszweige immer mehr in den Vordergrund. Da sich im Law of Equity nicht nur Ergänzungen zu bereits Geregeltem, sondern auch Erweiterungen des Rechtsschutzes herausbildeten, mußten die Parteien teilweise dasselbe Verfahren in beiden Zwe~en verfolgen, soweit dies nicht negative Zulässigkeitsvoraussetzung war. IO Soweit es sich um Rechtsschutzbegehren handelte, die nur im Equity Law zugesprochen werden konnten, konnte der Kläger sich nur an die da:fiir zuständigen Gerichte wenden. Handelte es sich um konkurrierende Rechtsfolgen des ansonsten identischen Streitgegenstands, mußte der Kläger sich üblicherweise entscheiden.

103 Die Ent\\icklWlg zu einem eigenen Rechtssystem begann gegen Ende des 17. JahrhWlderts, Snell's Equity, S. 9. 104 Potter S 26 lOS Der c'h~ceiIor war eine Art oberstes VerwaltWlgsorgan des Königs. In dieser FWlktion war er sowohl der Vorsitzende des Chanceries, die die vorgefertigten Klageschriften herausgab, als auch EntscheidWlgsträger über Bittschriften von Bürgern, die Gnadengesuche Wld ähnliches an den König richteten, Maitland, S. 3 - 5. Zur Funktion des Chancellors vgl. auch Milsom, S. 82 - 84. 106 Maitland S 3 10: So hatte~ b·sp~\". die Common Law Courts keine Möglichkeit, "specific performance" (LeistWlgsklage auf ErfullWlg) zuzusprechen, während der Court of Chancery· lange Zeit keine VerurteilWlg auf Schadensersatz aussprechen durfte, Snell's Equity, S. 12.

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1. Kapitel: Die partnership

3. Aufhebung der getrennten Zustlindigkeit, heutige Rechtslage Mit der Verabschiedung der ludicature Acts 1873/1875 108 \\urde der Dualismus der zhilen Gerichtsbarkeit aufgehoben, ohne daß die verschiedenen materiellen Rechtsinstitute aufgehoben oder vereinigt \\urden. Der Court of Chancery \\urde ersetzt durch den Court of Appeal als Appellationsinstanz und den High Court of Iustice. Die meisten der vorher beim Court of Chance!)' belegenen Fälle liegen nun bei der Chancel)' Dhision,109 einer zivilgerichtlichen Abteilung des High Court of Iustice, während die meisten ehemals bei den Common Law Courts anhängigen Streitfälle der Queen's Bench Divisionebenfalls eine Abteilung des High Court of Iustice- zugeordnet sind. 110 Bei einem direkten Konflikt der materiellen Rechtsregeln über denselben Streitgegenstand sollte das Equity Law Vorrang genießen. 1I1 Im übrigen bestand und besteht das Nebeneinander zumindest theoretisch weiter fort, da dasselbe Gericht über ein legal right nach Common Law, über ein equitable right nach den Grundsätzen der Billigkeitsrechtsprechung zu entscheiden hat. 112 Praktisch gab es Verschmelzungen, gemeinsame Weiterenrnicklungen und Fusionen der Rechtsregeln beider Rechtsquellen, 113 die bis heute andauern und ausgedehnt wurden. Auch die neue Gesetzgebung trägt ihren Teil dazu bei, indem sie Gesetze erläßt, die aufbeiden Rechtsquellen gründen. 114

§ 4 Gründung der partnership I. Voraussetzungen einer partnership Welche Rechtsbeziehungen eine partnership bilden und welche nicht,115 ist im Partnership Act 1890 geregelt. Interessant ist die Regelungstechnik: Wäh108

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ludicature Act 1873 (36 & 37 Vict., c. 66)~ ludicature Act 1875 (38 & 39 Vict., c.

09 Section 61 (1) (3), Schedule 1, para 1 Suprerne Court Act 1981; dort liegt die Zuständigkeit u.a. für die Auflösung von partnerships. 110 Section 61 (1) (3), Schedule 1, para 2 Supreme Court Act 1981. 111 Section 25 (1) - (9) (11) ludicature Act 1873. Dieses Prinzip gilt auch nach heutigem Recht, Section 49 (1) Supreme Court Act 1981. 112 Vgl. Colls. v. Horne and Colonial Stores Ud. (1914) S. 188 (CA), "So far as the right in question is a legal right, the court in exercise of its jurisdiction rnust be guided by the principles establishes at law''; Hanbury and Maudsley, S. 22, 23; anderer Meinung zum heutigen Rechtszustand, Lord Diplock in United Scientific Holdings Ud. v. Burnley Borough Council (1978) AC. 904 (925). 113 Vgl. Walsh v. Lonsdale (1882) 21 Ch. D. 9; Hurst v. Picture Theatres Ud. (1915) 1 K.B. 1. 114 Keeton & Sheridan's, S. 30. 115 Eine kurze und übersichtliche Einführung fmdet sich in Harmer and Camp, S. 3 10.

§ 4 Gründung der partnership

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rend in Seetion 1 (1) die allgemeine, positiv formulierte Definition einer partnership niedergelegt ist, bestimmt Seetion 2 (1) unter der Überschrift "Regeln für die Feststellung, ob eine partnership vorliegt", daß gemeinschaftliche Vermietung und gemeinschaftliches Eigentum, auch wenn aus diesen Rechtsverhältnissen Gewinne entstehen und verteilt werden, nicht allein deswegen partnerships sind. Einigkeit 116 herrscht darüber, daß eine partnership nur aufgrund Vertra~s entstehen kann, auch wenn das Gesetz lediglich von "relation" spricht. 1 7 Ebenso unstrittig ist, daß eine partnership zwar schriftlich, insbesondere in Form einer deed 118 errichtet werden kann, aber nicht muß. Außerhalb von Spezialgesetzen 119 ist der Gesellschaftsvertrag formfrei. Weniger klar ist, unter welchen Umständen in Grenzfällen auf das Vorliegen eines Gesellschaftsyertrags geschlossen werden kann, insbesondere in den Fällen, in denen eine Trennlinie zum Gemeinschaftseigentum oder der gemeinschaftlichen Vermietung zu ziehen ist. Generell gilt im Recht der partnership für die Bestimmung der Rechtsnatur der Rechtsbeziehung, daß es nicht auf das geschriebene Wort ankommt, sondern in ZweifelsflUlen die Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien, der sich aus der Geschäftsfiihrunä und den tatsächlichen Beziehungen der Beteiligten er~bt, entscheidend ist. 0 Zu berücksichtigen sind sämtliche Umstände des Falls. 121 Obwohl nicht 116 Underhill's, 12. Auflage, S. 1; Prime and Scanlan, Partnership, S. 34; Drake, 3. Auflage, S. 28; Hanner and Camp, S. 4. 117 Section 1 (l) Partnership Act 1890. 118 Eine "deed" ist ein formelles, schriftlich abgefaßtes Dokument, das u.a. eine rechtsverbindliche Verpflichtung zur Übertragung eines Rechts enthält. Aus der Urkunde muß hervorgehen, daß sie als deed errichtet wurde. Die Verbindlichkeit entsteht erst mit \\illentlicher Überstellung an den Berechtigten. Eine Unterschrift mit Siegel ist nicht notwendig, ebensowenig muß die Verkörperung aus Papier oder Pergament bestehen, Section 1 Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989. Die Vorschrift gilt nur fiIr deeds, die nach dem 31. Juli 1990 errichtet wurden. Die bis zu diesem Datum errichteten Schriftstücke bedürfen nach Comon Law zu ihrer Wirksamkeit eines Siegels und müssen aus Papier oder Pergament gemacht sein, vgl. Cheshire and Burn's, S. 774 - 776; Barns1ey, S. 393 - 403. 119 Die bedeutendste Ausnahme von der Formfreiheit beinhaltet Section 2 (l) - (5) La", ofProperty (Miscellaneous Provisions) Act 1989, wonach Verträge, die den Kauf, Verkauf oder jede andere Verfilgung (disposition) über Grundbesitz beinhalten, zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform und der Unterschrift aller Beteiligten bedürfen. 120 Vgl. Jackson v. White and Midland Bank Ltd. 2 Lloyd's Rep. 2 (1967) 68 (75), wo die Vereinbarung des Klägers und des ersten Beklagten nicht als Gründung einer partnership, sondern bestenfalls als Vorbereitung dazu gewertet wurde. Die Beteiligten hatten zwar darüber gesprochen, daß die finanzielle Unterstützung des Klägers als Einlage in das Geschäft des ersten Beklagten gelten solle und auch ein gemeinsames Bankkonto eröffuet, daß fiIr die Zwecke des gemeinsamen Geschäfts verwendet werden sollte, doch waren tatsächlich alle übrigen Punkte nicht geregelt worden, obwohl eine partnership deed unterzeichnet werden sollte.

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im Gesetz verankert, hat dieses Auslegungsprinzip Gesetzescharakter. 122 Weniger erstaunlich als der Inhalt des Prinzips ist die Konsequenz, mit der es angewandt wird, so daß es verschiedene Fälle gibt, in denen partnerships von den Gerichten ..kreiert" wurden, von denen die Beteiligten nicht einmal etwas ahnten, gesch\~eige denn diese Form wollten und umgekehrt. 123 Folgerichtig ist es ebenfalls unerheblich, ob in einer Vertragsurkunde der Zeitpurtkt des Beginns der gemeinschaftlichen Geschäfte und damit der Moment der Konstituierung der partnership festgelegt worden ist. "You do not constitute or create or ~rove a partnership by saying that there is one", urteilt die Rechtsprechung 24 über solche Gestaltungen und mißt ihr nicht mehr als indizielle Bedeutung zu. 125 Entscheidend ist die tatsächlich begonnene Durchführung der Geschäfte.

1. Business Das Gesetz fordert, daß ein "business" betrieben werden muß, und definiert business als jede wirtschaftliche und berufliche Tätigkeit sowie jede andere Beschäftigung (occupation),126 womit angesichts der fast uferlosen Weite der Begriffe nicht viel geholfen ist. Generell läßt sich sagen, daß business nur die ernsthaft betriebene Tätigkeit, die Verpflichtung, im Gegensatz zum pleasure, also zum Vergnügen oder zur Liebhaberei meint. 127 Im englischen Recht gibt es keine Trennung in eine private und wirtschaftliche Zwecke verfolgende Personengesellschaft. 128 In beiden Fällen handelt es sich um eine partnership; wird also ein business betrieben, soweit nur das "profit motive" erfiillt ist und die Ernsthaftigkeit der Beschäftigung gegeben ist. Keine Aussagekraft hat die avisierte Dauer der Verbindung. Auch das joint venture und das Gelegenheitsgeschäft kann in Form der partnership betrieben werden. 129

Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 73. Ursprünglich war vorgesehen, dieses Prinzip gesetzlich zu verankern. Im 1. Gesetzentwurf des Partnership Act 1890 von 1879 war es enthalten. 123 Adam v. Newbigging (1888) 13 App. Cas. 308 (315); Walker West Developments Ud. v. F.J. Ernmett (1979) 252 E.G. 1171; in Hudgell Yeates & Co. v. Watson (1978) 2 WL.R. 661 (CA) wußten die partner weder, daß sich ihre partnership aufgelöst hatte, noch, daß sie eine neue unter Verlust eines partners "by conduct" gegründet hatten. 124 Cornmissioners ofInland Revenue v. Williamson (1928) 14 T.C. 35. 125 Dickenson v. Gross (1927) T.C. 614; Waddington v. O'Callaghan (1931) 16 T.C. 187. 126 Sections 1 (1),45 Partnership Act 1890. 127 Drake, 3. Auflage, S. 31. 128 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 25. 129 Mann v. D' Arcey (1968) 1 WL.R. 893; Drake, 3. Auflage, S. 33. 121

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§ 4 Gründung der partnership

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Die Rechtsprechung betont wiederum, daß die genaue Bestimmung des business eine Sache des Einzelfalls sei; dieselbe Täti~eit könne in einem Fall ein "business" im anderen Fall ein "pleasure" sein. 13 Die Absicht, Gewinn zu erzielen, ist nicht mehr als ein wichtiges Indiz, wie Seetion 2 (1) 131 zeigt. Andere wichtige Indizien sind Art und Umfang der Aktivitäten der Beteiligten und Planung und Organisation der Unternehmung. 132 Insbesondere bei der Abgrenzung der gemeinschaftlichen Verwaltung von Grundeigentum und derselben Tätigkeit in Form einer partnership wird darauf abgestellt, ob das gemeinschaftliche Eigentum gebraucht und verwendet wird für einen weitergehenden Zweck oder ob sich die Handlungen in der bloßen Vermögensverwaltung erschöpfen. 133 Dabei sind die Gerichte eher geneigt, die Existenz einer partnership zu verneinen, soweit nicht klar ersichtlich ist, daß wenigstens Grundeigentum als Einlage eingebracht worden ist, oder ein Firmenname existiert und eine Abrede getroffen wurde, daß über die Erzielung und Aufteilung der Miet- oder Pachteinnahmen hinaus noch ein weiteres business betrieben werden soll. 134 2. Gewinnenielungsabsicht a) Definition

Weitere Voraussetzung für das Vorliegen einer partnership ist die Gewinnerzielungsabsicht. 135 Es ist das entscheidende Kriterium zur negativen Abgrenzung von anderen Rechtsinstituten. 136 Die grundlegende, nicht nur im

130 Vgl. TO\\11 Investments Ud. v. Department ofthe Environment (1977) 1 All E.R. 813 (819), "The word "business" is an etymo10gica1 chameleon, which suits ist meaning in the context which it is found"; vgl. auch, Customs & Excise Commissioners v. Lord Fisher (1981) 2 All E.R. 147, wo untersucht wurde, ob eine von einem "Gentleman" arrangierte Fasanenjagd, zu der die Eingeladenen erhebliche Beiträge an Geld, Planung und Organisation beitragen mußten, ein "business" im Sinne des englischen Umsatzsteuergesetzes ist und damit eine partnership zwischen den Beteiligten begründete. Die Frage wurde verneint, jedoch betont, daß die Entscheidung anders hätte ausfallen können, wenn die Fasanen gewinnbringend hätten verkauft werden sollen und außer den Freunden auch Dritte eingeladen oder sogar geworben worden wären. 131 Partnership Act 1890. 132 Vgl. Spicer (Keith) Ud. v. Mansell (1970) 1 All E.R. 462; Customs & Excise Commissioners v. Lord Fisher (1981) 2 All E.R. 147; Kay v. lohnston (1856) 21 Beav. 536; Keenan & Riches, S. 89. 133 Kay v. lohnston (1856) 21 Beav. 536. 134 Farrand v. G1eason (1884) 56 Vt. 663; weitere Beispiele bei Burdick, S. 30. 135 Section 1 (1) Partnership Act 1890. 136 Prime and Scanlan, Partnership, S. 12; Burdick, S. 34.

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Recht der partnership venvendete Definition lautet. l31 "The word profits implies a comparison between the state of a business at two specific dates usually separated by an interval of a year. The fundamental meaning is the amount of gain made by the business during the year. This can only be ascertained by a comparison of the assets of the business at the two dates. We start therefore with this fundamental definition of profits, namely, if the total assets of the business at the two dates be compared, the increase which they show at the later date as compared with the earlier date represents in strictness the profits ofthe business during the period in question". Die Frage, ob Gewinne erzielt werden, kann in Wirtschaftunternehmen nicht ohne weiteres aus der Buchführung eruiert werden. Die Buchführung dient ebenso wie die bilanzielle Bewertung auch internen und steuerlichen Zwecken. 138 Dagegen orientiert sich die Gewinnbewertung fiir die Bestimmung der Rechtsnatur der partnership an Markt- und Verkehrswerten. 139 Die obige, stark auf Wirtschaftsunternehmen bezogene Definition bedarf der Abwandlung fiir den privaten Bereich. Dort ist der Wille, höhere Einnahmen zu erzielen als Beträge aufzuwenden, ausreichend. 140 b) Nettogewinne - Umsatzerl6se

Das Gesetz definiert nicht, was unter "profit" zu verstehen ist, enp die Definitionsmöglichkeiten aber durch die Regelung in Section 2 (2)14 ein: Der bloße Wille zur Teilhabe an den Bruttoeinnahmen (gross returns) eines Dritten bedeutet noch keine gemeinsame Gewinnerzielungsabsicht. Dabei fällt nicht ins Gewicht, ob die Personen die Erlöse aus gemeinsamen Eigentum oder einem gemeinsamen Anteil daran erzielen oder nicht. Unter "profits" sind vielmehr die Gewinne zu verstehen, die nach Abzug der Unkosten, die aus der Vornahme des Geschäfts entstanden sind, verbleiben. 142 Damit sind die Nettogewinne im Gegensatz zu den Umsatzerlösen gemeint. Diese bereits aus dem Common Law stammende Regel schuf dort eine willkommene Möglichkeit, an der scharfen Haftung fiir jede Partizipation am Ge"inn aus dem Geschäft 137F1etcher Moulton L.J. in Re Spanish Prospecting Co. Ltd. (1911) 1 Ch. 92 (98, 99/. 38 Prime and Scanlan, Partnership, S. 253. 139 Drake, 3. Auflage, S. 36. 140 Auch in solchen partnerships sind Abschreibungen und Wertverluste zu berücksichtigen, Gewinne also nicht mit Einkünften (receipts) abzüglich Ausgaben gleichzusetzen, vgl. Atkinson J. in Rushden Reel Co. Ltd. v. Keene (1946) 2 All E.R. 141 (144). 141 Partnership Act 1890. 142 Sutton and Co. v. Grey (1894) I Q.B. 285 (291): Lyon v. Knowles (1863) 3 B. & S.556.

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eines Dritten vorbeizukommen,143 hatte aber nach Aufhebung bzw. Einschränkung dieses Prinzips kaum noch Bedeutung. 144 Die Begründung im Common Law für die Unterscheidung war, daß die Partizipation an den Nettoerlösen folgerichtig auch die Verpflichtung zur Übernahme von Verlusten nach sich ziehe, da Nettoerlöse und Verluste nur nach Abzug der Aufwendungen von den Umsatzerlösen zu ermitteln seien, und daher negative wie positive Erträge beinhalteten. Die Teilnahme an den Umsatzerlösen hingegen bedeute, daß keine "negative" Teilnahme beabsichtigt sei, da Umsatzerlöse nicht negativ werden könnten. 14s Die nach diesen Kriterien entschiedenen Fälle wären nach heutigem Rechtsverständnis vielfach ohnehin nicht als partnership qualifiziert worden, weil es an der "gemeinsamen" Geschäftsausübung fehlt. 146 Es handelte sich bspw. um Entscheidungen, in denen ein Buchautor als Entgelt vom Verleger einen Anteil an den Umsatzerlösen erhält oder wo ein Theater einem Regisseur zur Verfügung gestellt wird, der seinerseits den Theaterbesitzer am Umsatz beteiligt. 147 c) Die Absicht, Gewinn zu erzielen

Es reicht selbstverständlich die bloße, aber ernsthafte Absicht aus, Gewinne zu erzielen,148 ohne daß jemals tatsächlich Gewinne entstanden sein müssen. Die Frage, ob die Gewinnerzielung der Hauptzweck sein muß oder ob sie als Nebenzweck ausreichend ist, spielt eine erhebliche Rolle in Fällen, in denen die partnership zur Steuervermeidung eingesetzt wird (tax avoidance schemes).149 In Newstead (Inspector of Taxes) v. Frost 1SO hatte ein englischer Entertainer und Fernsehstar ein längerfristiges Engagement in den USA angenommen, behielt jedoch seinen Wohnsitz in England. Zur Vermeidung der Steuerbarkeit seiner Einnahmen aus den USA in England gründete er eine partnership zwischen einer limited company auf den Bahamas und sich selbst mit Sitz auf den Bahamas, der alle Rechte aus seinen Engagements in den USA zustanden und die auch alle Einnahmen daraus erhielt. Nach englischem Steuerrecht wird die partnership dort veranlagt, wo sie ihren Sitz hat, unabWaugh v. Carver (1793) 2 H.BI. 235; Drake, 3. Auflage, S. 39; Miller, S. 64. Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 80. 145 Miller S 64 146 ,,Partn~r~hip' ... subsists between persons carrying on a business in .... comrnon", Seetion 1 (I) Partnership Act 1890. 147 Gouthwaite v. Duckworth (1811) 12 East. 421; Saville v. Robertson (1792) 4 T.R. 720; Lyon v. Knowles (1863) 3 B. & S. 566, bestätigt in (1864) 5 B. & S. 751; COX v. Coulson (1916) 2 K.B. 177. 148 ,,A Partnership which fails to make profit is nonethe1ess a Partnership if the "profit-motive" is present", Drake, 3. Auflage, S. 37. 149 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 11. 150 (1980) 1 WL.R. 135. 143

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hängig vom Wohnsitz ihrer Gesellschafter. Die Steuerbehörde veranlagte ihn trotzdem persönlich zur Einkommenssteuer mit dem Argument, die partnership sei rechtlich unbeachtlich, da nur zum Zweck der Steuervermeidung gegründet worden. Dagegen wandte sich der Künstler mit Erfolg. Begründung: Sicherlich sei die Gründung der partnership als "Steuersparmodell" geplant und durchgefiihrt worden. Da aber zusätzlich beabsichtigt worden sei, Einnahmen aus der Berufstätigkeit ihres partners zu erzielen, liege zumindest als Nebenzweck eine Gewinnerzielungsabsicht vor, die ausreichend sei. 1S1 Auf derselben Linie liegt die Entscheidung Ensign Tankers (Leasing) Ltd. v. Stokes (lnspector of Taxes).IS2 Dort war der klagenden private limited company ein steuerlicher Sofortabzug von Verlusten nicht zugebilligt worden, die aus ihrer Beteiligung als limited partner an zwei limited partnerships entstanden waren. Eines der Argumente der Steuerbehörde war, daß die partnerships nur zur Steuervermeidung zwischengeschaltet worden seien und deshalb das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht nicht gegeben sei. Der Sofortabzug wurde für rechtmäßig erklärt, da wiederum neben der Steuervermeidung die limited partnerships zusätzlich den Zweck gehabt hätten, eine wirtschaftliche Unternehmung, nämlich einen Film, gewinnbringend zu produzieren. 1S3 partnerships, deren einziger Zweck hingegen die Erlangung eines Steuervorteils durch Einschaltung der Rechtsform ist, sind keine partnerships im Rechts. IS4 SInn.

11. Financier oder (stiller) partner Finanziert die Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb mit Hilfe von Darlehen Außenstehender und ist vereinbart, daß die Rückzahlung aus dem NettoGewinn der Gesellschaft erfolgt, muß sich der Gläubiger vorsehen, will er nicht als stiller partner behandelt werden und für die gesamten Gesellschaftsschulden persönlich und unbeschränkt haften. ISS Section 2 (3)IS6 befaßt sich in Abgrenzung zur partnership allgemein mit Rechtsverhältnissen partiarischer Natur nicht nur zwischen Gläubiger und Schuldner, sondern auch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, den Rechtsnachfolgern eines ausge-

m Newstead v. Frost (1980) 1 w.L.R. 135 (140). m (1989) 1 w.L.R. 1222. 153 Ensign Tankers Ltd. v. Stokes (1989) 1 w.L.R. 1222 (1237 - 1243). 154 Ibid, S. 1232; Bishop v. Finsbury Securities Ltd. (1966) 1 w.L.R. 1402 (H.L.); vgI. auch Overseas Containers (Finance) Ltd. v. Stoke (1989) 1 w.L.R. 606; W.T. Rarnsey Ltd. v. LR.C. (1982) AC. 300; Prime and Scanlan, Partnership, S. 14. 155 Section 2 (3) Partnership Act 1890 behandelt ausdrücklich Innen- und AußenverMltnis. Aufgrund der erheblichen Auswirkungen im Außenverhältnis "lrd das Problem nur im Hinblick darauf behandelt. 156 Partnership Act 1890.

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schiedenen partners und den verbleibenden Gesellschaftern und anderen. 157 Wirtschaftlich und rechtlich ist aber hauptsächlich das Verhältnis zwischen Darlehensgeber und Schuldner von Interesse, da in der Krise des Unternehmens, wenn die unbeschränkte und persönliche Haftung in Anspruch genommen wird, die Finanzierung durch Dritte aufgrund ihrer möglichen Verwobenheit in die internen Angelegenheiten der Gesellschaft eigenkapitalähnlichen Charakter haben kann. Nach Section 2 (3)158 gilt der Beweis des ersten Anscheins (prima facie evidence), daß derjenige, der einen Anteil am Netto-Gewinn der partnership erhält, partner ist, ohne daß allein diese Tatsache ihn materiell-rechtlich schon zum Gesellschafter macht.

1. Historische Entwicklung bis zum Inkrafttreten des Partnership Act 1890 Nach der Rechtsprechung des Common Law war derjenige, der einen Anteil am Gewinn eines anderen Unternehmens erhielt, auch persönlich verantwortlich fiir eintretende Verluste 159. Dieser Satz findet sich zum erstenmal 1775 in der BegIiindung einer Entscheidung 160 und wurde im Leading Case Waugh v. Carver 161 zum Rechtssatz und Prinzip erhoben. Das Prinzip galt jeder Rechtsbeziehung, unabhängig davon, ob auch die Höhe der Leistung gewinnabhängig war. Die Frage war zu trennen von der Feststellung, ob eine partnership vorliegt oder nicht. Eine entscheidende Wende nahm die Rechtsprechung mit der Entscheidung Cox v. Hickman 162 des House ofLords, das entschied, daß allein der Umstand, daß Gewinne aus einem Geschäft geteilt werden, die Beteiligten nicht zu Gesellschaftern macht, sofern sie nicht persönlich die Geschäftsfiihrung (mit)betreiben oder durch Dritte dabei vertreten werden. Da das House of Lords ausdIiicklich bemerkte, daß mit dieser Entscheidung die bisherige 157 Ausführlich dazu: Miller, S. 77 - 90; zur alten Rechtslage vgl. Section 1 - 5 The Partnership Law Arnendment Act 1865 (Bovill's Act). 158 Partnership Act 1890. 159 Watson, S. 7; Lindley, 9. Auflage, S. 57. 160 Grace v. Smith (1775) 2 Wm. BI. 998. 161 (1793) 2 H.B. 235; in der Entscheidung ging es unter anderem darum, ob eine Vereinbarung zwischen den partnern, daß jeder nur ftir die Verluste aus seinem Betätigungsfeld haften soll, Wirkung gegenüber Dritten hat. Ausführlich dazu Watson, S. 17 -21. 162 (1860) 8 H.L.e. 268; in diesem Fall hatte der EigentUmer sein Unternehmen auf Treuhänder der Gläubiger übertragen, die die Geschäftsführung, die beim Unternehmer verblieb, beaufsichtigen sollten, um sicherzustellen, daß die Verbindlichkeiten auch \\-1rklich bedient werden konnten.

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Rechtsprechung nicht aufgehoben worden sei, obwohl die verschiedenen Entscheidungen sich inhaltlich widersprachen, wurde der Bovill's Act 163 verabschiedet. Er bestätigte die Entscheidung des House of Lords in Cox v. Hickman, wonach allein die Partizipation am Gewinn keine partnership im haftungsrechtlichen Sinn begründet,164 wurde aber, nachdem in der Folgezeit erneut Entscheidungen 165 auf der Grundlage des Bo"ill' s Act ergingen, die die Unsicherheit der Rechtsprechung deutlich machten, durch Section 2 (3)166 außer Kraft gesetzt, inhaltlich geändert und erweitert. Die Formulierung des Gesetzes gelang jedoch so schlecht, daß der damals fiihrende Gesellschaftsrechtler dazu bemerkte, es handle sich im Grunde bei der Formulierung des oben zitierten Absatzes um einen Widerspruch in sich und es sei an der Regel, allein die Beteiligung am Gewinn begründe noch keine partnership, auch angesichts dieser Formulierung festzuhalten. 167 Diesen Werdegang gilt es, sich zu vergegenwärtigen, will man die bis heute bestehenden Schwierigkeiten bei der Festlegung der Trennlinie zwischen Kreditgeber und partner verstehen, soweit Kredite aus Gewinnen zurückzuzahlen sind. 2. Aktuelle Rechtslage Zwei Probleme sind auseinanderzuhalten: Zum einen stellt sich die Frage, wie der oben zitierte Absatz zu interpretieren ist, wonach Partizipation am Gewinn den Beweis des ersten Anscheins fiir eine partnership begründet, ohne daß allein dieser Umstand zwingend die Rechtsbeziehung als partnership qualifiziert. Zum zweiten sind die Umstände auszuleuchten, die fiir und gegen ein Gesellschaftsverhältnis sprechen. a) Anwendbarkeit von Section 2 (3) (d) Anders als noch im Common Law unterscheidet das Gesetz nicht mehr zwischen Feststellung der Existenz einer partnership und unbegrenzter, persönlicher Haftung, sondern unterwirft beides denselben Relieln. Zur Auslegung des Section 2 (3) (d) behilft sich die Rechtsprechung 8 mit folgender 163

28 & 29 Vict., c. 86. Underhill's, 4. Auflage, S. 10. 165 Pooley v. Driver (1876) 5 Ch. D. 458; Ex. p. Tennant (1887) 6 Ch. D. 303; Bade1al v. Consolidated Bank (1888) 38 Ch. D. 238. 16 Partnership Act 1890. 167 Lord Lindley in "Supp1ement on the Act" zitiert aus Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 82, 83. 168 Davis v. Davis (1894) 1 Ch. 393 (399,400); Walker West Developments Ud. v. F.J. Emmett Ud. (1979) 252 E.G. 1171 (1173). 164

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Überlegung: Soweit nur ein Indiz, die Partizipation am Gewinn des Geschäfts des anderen, vorliegt, begründet es den Beweis des ersten Anscheins für eine partnership. Ergeben sich aber, wie eigentlich in jedem Fall, eine Vielzahl von Umständen, ist eine Gesamtbetrachtung anzustellen, ohne daß die Beteiligung am Gewinn besonderes Gewicht hätte. Auf diese Weise war man bereits in Badeley v. Consolidated Bank 169 auf der Basis des Bovill's Act zur Entscheidung gelangt. Prinzipiell ist kein Kriterium, ob die Höhe des Entgelts von der Höhe des Gewinns abhängt oder ob ein (fester) Betrag aus den erzielten Gewinnen abzuführen ist, soweit überhaupt Gewinne in ausreichender Höhe erzielt werden. Das Gesetz sieht vor, daß für beide Konstellationen die Beweisregel gleichermaßen gilt. Im Ergebnis ist also zuerst zu prüfen, ob überhaupt ein Darlehen oder eine partnership vorliegt. Kann dies eindeutig unterschieden werden, so bedarf es nicht mehr der Beweisregel des Gesetzes. Diese Vorgehensweise wurde bereits eindrucksvoll in der Entscheidung Pooley v. Driver 170 demonstriert, wo die Gesamtschau aller Indizien ergab, daß es sich um Einlagen und nicht Kredite handelte und deswegen die vermeintlichen Gläubiger als partner von den "echten" Gläubigem in Anspruch genommen werden konnten. 171

b) Einzelpunkte. diejar und gegen eine partnership sprechen Die aktive Beteiligung des Gläubigers am Management ist ein sehr starkes Indiz, aber nicht zwingend, wie die Entscheidung Re Young 172 zeigt. Normalerweise unschädlich ist die Berechtigung, Rechnungslegung und Einsicht in die Bücher verlangen zu können,173 da dies nur der Vergewisserung über die Sicherheit des Kredits dient. Umgekehrt deuten Kontrolle und Einflußnahme des Kreditgebers über die geschäftliche Verwendung der Darlehensvaluta auf eine partnership hin; ebenso wie die Vereinbarung typischer Abreden einer partnership, z.B. eine Schiedsgerichtsklausel zur Klärung aller Streitigkeiten

(1888) 38 Ch.D. 238. (1876) 5 Ch.D. 458. 171 Pooley v. Driver (1876) 5 Ch.D. 458 (485). In (1896) 2 Q.B. 484; die Entscheidung ist aber als Ausnahme zu betrachten: Zu entscheiden war, ob ein Kreditgeber, dessen Darlehen durch Anteile arn Gewinn zurückgezahlt werden sollte und der alle Ausgaben des Unternelunens kontrollieren konnte, als partner zu behandeln sei; das Gericht verneinte dies, da zugunsten des Gläubigers zusätzlich ein Optionsrecht vereinbart worden war, wonach er später hätte partner werden können. Das Gericht schloß daraus, daß er deswegen zwn Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht partner gewesen sei und verneinte die persönliche Haftung filr die Schulden der Gesellschaft. Prinzipiell bedeutet die aktive Beteiligung arn Management, daß der Beteiligte partner ist, Keenan & Riches, S. 90. 173 Milman and Flanagan, S. 15. 169 170

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1. Kapitel: Die partnership

aus dem Vertrag. 174 Auch wenn keine spezielle Regelung in der Vereinbarung über eine Beteiligung am Verlust des Geschäfts getroffen ist, ist das kein Anzeichen gegen eine partnership. Umgekehrt hat eine positive Abrede über eine Verlustbeteiligung starke indizielle Wirkung zugunsten einer partnership.175 Unerheblich fiir die Einordnung des Rechtsgeschäfts ist, ob es sich bei dem finanziellen Engagement um einen Beitrag zu einern einmaligen Geschäft oder innerhalb einer laufenden, längerfristigen Geschäftsverbindung handelt. Da Section 32 (b)176 davon ausgeht, daß eine partnership nur ein einzelnes Geschäft umfassen kann, kann und darf die relative Kurzfristigkeit einer finanziellen Beteiligung nicht fiir einen Darlehensvertrag sprechen. So finden sich auch in der Rechtsprechung Beispiele kurzfristiger Engagements als partnership.177 Der Versuch, eine generelle Trennlinie zwischen Darlehensverhältnis und partnership zu ziehen, muß scheitern, weil wiederum nur die Gesamtbetrachtung aller Umstände zum richtigen Ergebnis fuhren kann, unabhängig davon, wie die Parteien ihre Vereinbarung bezeichnet haben oder was sie vereinbaren wollten. 178

c)Annex Sofern ein Geldgeber, der als Rückzahlung Anteile arn Gewinn erhält, nicht als partner angesehen wirdj steht er sich dennoch schlechter als ein gewöhnlicher Gläubiger. Section 3 1 9 bestimmt in diesem Fall, daß die Darlehensforderung im Konkurs der Gesellschaft oder bei Zahlungsunfähigkeit nachrangig hinter allen anderen Verbindlichkeiten zu bedienen ist. Dies gilt Jedoch nicht fiir entsprechende Sicherheiten, die der Gläubiger erlangt hat, 1 0 so daß in diesem Fall nur der ungesicherte Teil gefahrdet ist. Eine Umgehung, also die Teilung des Darlehens in eine kleine Darlehensvaluta mit übergroßem, gewinnabhängigen Rückzahlungsbetrag und eine große Valuta mit geringen, festgesetzten Zins- und Rückzahlungsbeträgen ist als ein einheitliches Darlehen zu behandeln mit gewinnabhängiger Rückzahlung. 181 Anders, wenn Pooley v. Driver (1876) 5 Ch.D. 458; Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 86,87. m Milman and Flanagan, S. 14. 176 Partnership Act 1890. 177 Winsor v. Schröder (1979) 129 N.L.J. 1266: die Beteiligung am Hauskauf und dessen Erneuerung wurde als partnership qualifiziert in Canny Gabriel Jackson Advertising Ltd v. Volume Sales (Finance) (Court of Australia) (1974) BI C.L.R. 321, förderte eine company finanziell zwei Popkonzerte, die eine andere company veranstaltete. Die Vereinbarung wurde ebenfalls als partnership angesehen. 178 Pooley v. Driver (1876) 5 Ch.D. 458; Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 72, 73. 179 Partnership Act 1890. 180 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 93. 181 Zweifelnd Miller, S. 89; zu einem weiteren Sonderproblem vgl. Underhill 's, 12. Auflage, S. 9. 174

§ 4 Gründung der partnership

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nachgewiesen werden kann, daß zwei Darlehen gegeben worden sind mit unterschiedlichen Modalitäten, die sich aus der jeweiligen Situation heraus wirtschaftlich rechtfertigen lassen. 182 Werden die Konditionen desselben Darlehens umgestaltet in eine ge\\innunabhängige Rückzahlungsmodalität, ändert das nichts an der Nachrangigkeit des Darlehens, es sei denn, die Vereinbarung ist als Rückzahlung des alten und Begründung eines neuen Darle183 hens auszulegen. Die Bestimmung ist nicht nur auf Darlehen gegenüber partnerships ananalog auch auf Gläubiger von Einzelkaufleuten und comparues.

wendbar~ sondern . 184

III. Exkurs: Andere, nicht rechtsfähige Vereinigungen Alle Vereinigungen von natürlichen und rechtsflihigen Personen außerhalb der company und partnership, die sich zur Verwirklichung eines gemeinsamen Zwecks zusammengeschlossen haben, werden als "unincorporated associations" bezeichnens ohne daß diese Kategorisierung irgendeine gesetzliche Bedeutung hätte. 1 S Die Abgrenzung zur partnership etfolgt, wie bereits erwähnt, über das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht im Unterschied zur Vetfolgung ideeller Zwecke. Das englische Recht sieht diese Vereinigungen als einen kleinen Teil des Law of Contract,186 betrachtet sie schlicht als eine Zusammenfassung von Personen und nicht als selbständiges Gebilde 187 und unterwirft sie zum Großteil den Regeln des Law of A~ency und den Regeln über die Miteigentumsgemeinschaft (co-o\mership). 8 Zwar findet sich durchaus spezielle Rechtsprechung zu solchen "Gebilden", die die Eigenarten und die jeweilige Satzung der Vereinigung anerkennen, aber es gibt keine speziell diesem Gebiet ge\\idrnete Gesetzgebung. 189 Unter die Bezeichnung unincorporated associations lassen sich clubs, deren Zweck ausschließlich in der Vetfolgung der Interessen der Mitglieder liegt, ausschließlich wohltätige Vgl. Re Mason (1899) 1 Q.B. 810. Cr. Re Abenheim (1913) 109 L.T. 219. 184 Re RoUs Royse Ud. (1974) 1 w.L.R. 1584; Re Theo Garvin Ud. (1969) 1 Ch. 624. 185 Lloyd, S.17, 18. 186 Re Bucks. Constabulary Widow's and Orphans Fund Friendly Society (No.2) (1979) 1 w.L.R. 936 (952); vgl. auch Baker v. Jones (1954) 1 W.L.R. 1005 (1009); Lloyd, S. 19, bemerkt, daß nach deutschem Rechtsverständnis die ausschließliche Einbettung in das Law of Contract unverständlich ist und verweist auf die gesamthänderische Bindung der BGB-GeseUschafter. 18- Bradley Egg Farm Ud. v. Clifford (1943) 2 All ER 378 (383). 188 Ford. S. XIX. 189 willis v. British Commonwealth Universities' Association (1965) 1 Q.B. 140 (152): Warburton, S. 3. 182

183

4 Tho1c

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I. Kapitel: Die partnership

Vereinigungen (charitable associations) genauso einordnen wie Gewerkschaften (trade unionsJ und kleine Personenvereinigungen zur Verfolgung eines ideellen Zwecks. 1 0 Im Innenverhältnis solcher Vereinigungen bedarf es ungeachtet einer vertraglichen Regelung für Änderun~en der Vereinbarung oder der Rechte der Mitglieder der Zustimmung aller. 91 Insbesondere sind die Mitglieder nicht verpflichtet, über den Betrag ihres vertraglich versprochenen Beitrags hinaus weitere Leistungen zu erbringen. Ebensowenig müssen sie Einschränkungen ihrer Rechte, insbesondere einen Ausschluß aus der Vereinigung, hinnehmen. 192 Erworbenes Eigentum steht ihnen entweder gesamthänderisch Goint tenants) oder aber einigen von ihnen als Treuhänder für alle zu. Für deliktische Handlungen haftet nur der Handelnde. Eine Zurechnung erfolgt nicht. 193 Allerdings können sich Haftungsfolgen auch aus dem schlichten Besitz oder aus einer Verletzung der Sorgfalts- oder Verhaltenspflichten aller ergeben. 194 Eine Verpflichtung aus Verträgen der Funktionäre zugunsten und in Vertretung der Vereinigung bestimmt sich nach normalem Stellvertretungsrecht. 195 Üblicherweise haben Funktionäre keine implizite Vertretungsmacht, diejenigen Handlungen mit Wirkung gegenüber den Mitgliedern vornehmen zu können, die sich aus ihrem internen Aufgabenbereich ergeben. Wird einem Mitglied allgemein Vertretungsmacht eingeräumt, Rechtsgeschäfte für die Vereinigung abzuschließen, ist sie begrenzt auf die der

190 Vgl. die Ausführungen in Re Recher's Will Trust (1972) Ch. 526 (538): ,,It does not, however, follow that persons cannot band themselfes together as an association or society, pay subscriptions and validly devote their funds in pursuit of some lawful noncharitable purpose. An obvious example is the member's social club. But it is not essantial that the members should only intend to secure direkt personal advantages to themselfes. The association rnay be one in which personal advantages to the members are combined with the pursuit of some outide purpose. Or the association rnay be one which offers no personal benefit at all to the members, the funds of the association being applied exclusively to the pursuit of some outside purpose". 191 Lloyd, S. 177. 192 Dawkins v. Antrobus (1881) 17 Ch.D. 615 (620). 193 Baker v. Jones (1954) 1 W.L.R. 1005 (1111). 19~ Campbell v. Thompson (1953) 1 Q.B. 445; Kennaway v. Thompson (1980) 3 All E.R. 329. 195 Der Handelnde muß in Vertretung der Vereinigung handeln und handeln wollen. Wird der Prinzipal nicht erwähnt und hat der Handelnde tatsächlich keine Vertretungsmacht, kommt eine persönliche Haftung in Betracht, Bradley Egg Farm Ltd. v. Clifford (1943) 2 All E.R. 378; Ford, S. 89. Behauptet der Handelnde explizit oder implizit, er habe Vertretungsmacht, haftet er auf Schadensersatz, wenn er keine Vertretungsmacht hat, Bowstead & Re}TIolds, 16. Auflage, S. 592. Rechtsgeschäfte, die die Vertretungsmacht überschreiten, können rückwirkend genehmigt werden. Auch eine Haftung aufgrund Rechtscheins kommt in Betracht, Warburton, S. 88.

§ 4 GründWlg der partnership

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Vereinigung zur Verfiigung stehenden Mitte1. 196 Die Mitglieder sollen nicht über den Umweg der "implied authority" ge:mungen werden, mehr Mittel zur Verfiigung zu stellen, als sie zu leisten sich im Innenverhältnis verpflichtet haben.

IV. Firma der partnership, Registrierung, Publizitit 1. Einführung, frühere Regelung Die partner können einen Namen für ihre Gesellschaft wählen und unter diesem Namen im Rechts- und Wirtschaftsverkehr auftreten. 197 Die Wahl des Firmennamens ist prinzipiell frei, unterliegt jedoch den Regeln des Business Names Act 1985, der für bestimmte Namen, die staatliche oder königliche Bezeichnungen verwenden, Genehmigungsvorbehalte vorsieht und im übrigen formale Anforderungen an die Gestaltung von Dokumenten und Geschäftsräumen der partnership beinhaltet. Daneben gibt es Regeln zur Vermeidung von Ven\'echslungen und Namenstäuschungen. 198 Bis zur Einfiihrung des Company Act 1981 unterlagen auch "ordinary" partnerships in beschränktem Maß der Eintragungspflicht in das öffentliche Register: Nur wenn ein Firmenname gewählt \\urde, der nicht aus den Nachnamen aller Gesellschafter bestand oder ein partner seinen Nachnamen änderte - ausgenommen Frauen, die den Nachnamen des Mannes wegen einer Heirat annahmen -, 199 ware~ die Firma, die richtigen Namen der partner, deren Nationalität, der Unternehmensgegenstand, der Geschäftssitz und andere Einzelheiten zur Eintragung in das öffentliche Register anzumelden. 200 Dieselben Punkte "urden eintragungsbedürftig, wenn ein GesellschaftenvechseI stattfand, unerheblich, ob vorher Registrierungspflicht bestand oder nicht. 201 Bestand Registrierungspflicht, waren zusätzlich alle Prospekte, Unterlagen und schriftlichen Dokumente mit den richtigen Namen aller partner zu versehen?02 Der Registration of Business Names Act 1916203 "urde mit 196 Re st. James' Club (1852) 2 De G.M. & G. 383 (390); Overton v. He"itt (1886) 3 T.L.R. 246. Wird die Haftung eines Mitglieds prinzipiell bejaht, kann die Begrenzung der Vertretungsmacht auf das Vennögen des Vereinigung nur helfen, sofern der Drit!e davon weiß. Vgi. Collingridge v. Gladstone (1890) 7 T.L.R. 60. 19 Section 4 (1) Partnership Act 1890. 198 Zum ,,Passing-OfI" vgi. Drake, 3. Auflage, S. 71,72. 199 Lind1ey, 14. Auflage, S. 39. 200 Section 3 (1) (a) (b) © (d) (e) Registration ofBusiness Names Act 1916; 6 & 7 Geo. 5, c. 58. 201 Drake, 1. Auflage, S. 218: Underhill's, 11. Auflage, S. 20. Die RegistrierWlgspflicht aufgrWld von ÄnderWlgen bezog sich auf jede bedingt eintragWlgspflichtige Tatsache, vgi. Section 6 Registration of Business N ames Act 1916. 202 Section 18 Registration ofBusiness Names Act 1916.

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1. Kapitel: Die partnership

Inkrafttreten des Company Act 1981 außer Kraft gesetzt. 204 Die Vorschriften des Companv Act 1981 wiederum \\urden zusammengefaßt und erweitert im 205 . Business Names Act 1985 geregelt. 2. Die Regelungen des Business Narnes Act 1985 Mit den Neuregelungen \\urde die beschränkte Registrierungspflicht abgeschafft. Rechtstatsachen der "ordinary" partnership sind nunmehr weder eintragungsbedürftig noch -fähig. Das System der Publizität blieb erhalten, \\urde aber "heruntergestuft". An die Stelle des öffentlichen Registers treten nun zur Verwirklichung der Publizität ausschließlich die Dokumente der Gesellschaft. Wählen die partner als Firmennamen ihre sämtlichen Nachnamen, bedürfen sie keiner Genehmigung des Secretary of State, und, weit wichtiger, sie unterliegen nicht der Verpflichtung, ihre Namen und Adressen auf den Firmendokumenten und in den Geschäftsräumen bekannt zu machen. Einzig erlaubte Zusätze sind Vornahmen oder deren Initialen, sowie bei einer Mehrzahl von identischen Nachnamen die Hinzufügung eines 's an die Namensangabe?06 Fehlt nur ein Nachname oder werden andere Zusätze hinzugefiigt oder bekommt das Unternehmen eine Sachfirma, was zulässig ist, so haben die partner auf sämtlichen Schreiben, Rechnungen, Aufträgen, Auftragsbestätigungen, und ähnlichen Schriftstücken der Firma und in allen Geschäftsräumen -dort einmal- an zur Wahrnehmung gut geeigneter Stelle Namen und Adressen aller partner aufzufiihren?07 Dritten, die in irgendeiner Weise mit der partnership zu tun haben, muß auf Verlangen eine schriftliche Information mit den Namen und Adressen aller partner ausgehändigt werden. 208 Hat die partnership ursprünglich die Nachnamen aller partner als Firmenname verwandt und ergeben sich Änderungen im Gesellschafterbestand, so muß das Unternehmen 203 Nebenbei sei bemerkt, daß das Gesetz ursprünglich nicht nur Gläubigerinformation und -schutz zum Ziel hatte, sondern auch die Beteiligung ausländischer, speziell deutscher partner an der Gesellschaft aufdecken sollte, vgl. Drake, 1. Auflage, S. 213. 204 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 41: zu den Regelungen des Company Act 1981 vgl. Drake, 3. Auflage, S. 65 - 71. 205 Der Gesetzestext des Business Names Act 1985 ist abgedruckt bei Underhill's, 12. Auflage, S. 178 -182. 206 Section 1 (1) a, (2) a, c, Business Names Act 1985. 207 Für partnerships, an denen mehr als 20 Gesellschafter beteiligt sind, gibt es Erleichterungen, wenn sie an ihrem Geschäftssitz eine Liste aller Gesellschafter mit Namen und Adressen bereithalten. In diesen Fällen muß im Schriftverkehr nur der Name des Unterzeichnenden aufgeführt sein und das Geschäftspapier muß einen Hinweis auf den Sitz des Unternehmens und die dortige Liste aller Gesellschafter enthalten, Seetion 2 (3) Business Names Act 1985. 208 Seetion 4 (1) (2) Business Names Act 1985.

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entweder unverzüglich den neuen Namen dem Firmennamen hinzufügen oder aber in ihren Dokumenten und Geschäftsräumen die Namen und Adressen aller partner aufführen. Schlichte Namensänderungen beteiligter Personen sind unschädlich?09 Die vom Gesetzgeber gewählte Regelung ist ein self-regulating-system. Die Umsetzung der Vorschriften \\ird nicht staatlich überwacht. 21o Zu"iderhandlungen vemirklichen einen Straftatbestand und werden mit Geldstrafen geahndet. 211 Zusätzlich sind zhilrechtliche Einreden212 gegen die partnership vorgesehen, die allerdings nur in seltenen Fällen zur Geltung kommen werden: Danach wird eine Klage der Gesellschaft gegen einen Dritten aus Vertrag abge\\iesen, wenn der Dritte einwendet und beweist, daß er entweder - selbst Ansprüche aus Vertrag gegen die partnership erheben kann, an deren Verfolgung er gehindert war, weil die partnership gegen ihre Pflicht verstieß, ihre schriftlichen Unterlagen und ihre Geschäftsräume mit den Namen und Adressen aller partner zu versehen, oder - infolge der genannten Pflichn\idrigkeit der partnership einen finanziellen Schaden erlitten hat. 213

V. Rechtliche Selbständigkeit der partnership Die Möglichkeit, einen Firmennamen zu wählen und unter diesem Namen aufzutreten, verleiht der englischen partnership keine (Teil) (r)(R)echtsfahigkeit. Die Verwendung des Firmennamens als Bezeichnung der partner hat in wirtschaftlicher Hinsicht eine andere Bedeutung als in rechtlicher: Wirtschaftlich ist das Gebilde, die Gesellschaft an sich in der Zusammenfassung der Rechte der einzelnen partner gemeint, während rechtlich nichts anderes als eine einfache Bezeichnung aller partner als Einzelpersonen gemeint ist. 214 Anders verhält es sich im schottischen Recht. Dort ist die partnership ausdrücklich als selbständige Rechtsperson bezeichnet. 21s Während das schottische Recht jedoch trotz der Verleihung der rechtlichen Selbständigkeit die Charakteristica einer Personengesellschaft nicht aufgegeben hat, ermöglichen Prime and Scanlan, Partnership, S. 92. Drake, 3. Auflage, S. 66, zum insoweit identischen Company Act 1981. 211 Section 7 Business Names Act 1985. 212 Es handelt sich um eine Art gesetzlich verankerter Einrede aus Treu Wld Glauben (statutory estoppe1), Prime and Scanlan, Partnership, S. 93. 213 Section 5 (1) (a) (b) Business Names Act 1985. Mögliche Klagen des Dritten wegen Betrugs oder Rechtscheinhaftung (holding out) bleiben Wlberührt, Section 5 (2) Business Names Act 1985. 21~ Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 31. 215 Section 4 (2) (scottish) Partnership Act 1890: vgl. zur AnwendWlg Jardine Peterson v. Fraser and Others (1974) S.L.I. 93. 209 210

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1. Kapitel: Die partnership

im englischen Recht viele Einzelbestimmungen die Verwendung des Finnennamens anstelle der einzelnen partner für die Beteiligung an Rechtsvorgängen, so daß im praktischen Ergebnis die Rechtslage kaum Unterschiede aufweist. So haften nach schottischem Recht alle partner automatisch für rechtsgeschäftliche und deliktisch verursachte Verbindlichkeiten der Gesellschaft und haben gesetzliche Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis. Bei Ausscheiden eines partners löst sich die Gesellschaft auf?16 Die schottische partnership wird deshalb auch als Quasi-Rechtsperson bezeichnet. 217 Nur soweit die Regelungen des englischen Rechts nicht im jeweiligen Kontext dieser Arbeit erörtert werden, sollen sie an dieser Stelle erwähnt werden. Die steuerlichen Vorschriften behandeln die Finna, soweit es ",irtschaftlich geboten ist, als selbständiges Rechtsgebilde. 21s Eine partnership kann unter ihrer Finna Wechselverpflichtungen eingehen und Schecks ausstellen. Das Gesetz bestimmt ausdrücklich, daß die Unterzeichnung mit der Firma gleichzusetzen ist mit der Unterzeichnung für alle partner der Gesellschaft, die in dieser Eigenschaft persönlich und unbeschränkt haften. Wird mit einem Zusatz signiert, der eine Procura offenbart, ist die partnership nur insoweit gebunden, als die Procura reicht. 219 Ist der persönliche Name des Unterzeichnenden und der Finnennarne identisch, spricht die Vennutung ~eweislastre­ gel) für eine Unterzeichnung in Vertretung der partnership? 0 Eine partnership kann jedoch nicht als solche das rechtliche Eigentum (legal title) an Grundeigentum halten bzw. unter ihrem Namen in dem dem deutschrechtlichen Grundbuch vergleichbaren Landregister eingetragen werden. 221

§ 5 Vertretungsmacht und Haftung der partner I. Die Vertretungsmacht der partner 1. Einführung Das Interesse Dritter an der Wirksamkeit von Rechtsakten in Vertretung einer partnership ist in der gesetzlichen Ausfonnung im englischen Recht erheblich geringer geschützt als im deutschen Personenhandelsgesellschafts-

Sections 5, 9, 10, 12, 33, (scottish) Partnership Act 1890. Miller, S. 15. 218 Drake, 3. Auflage, S. 63. 219 Sections 23 (2),25 Bills ofExchange Act 1882. 220 Yorkshire Banking Co. v. Beatson (1880) 5 C.PD. 109 (123). 221 Milman and Flanagan, S. 4. 216 217

§ 5 Vertretungsmacht und Haftung der partner

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recht. 222 Jeder partner hat eine Art gesetzliche und organschaftliche, aber begrenzte Vertretungsmacht, die ihn befugt, die übrigen Mitgesellschafter und sich persönlich rechtsgeschäftlich gegenüber Dritten zu binden. Dieser Grundsatz ist aus dem Common Law wohlbekannt. 223 Im 19. Jahrhundert wurden die Grundsätze der Vertretungsmacht in der partnership aus dem allgemeinen Recht des "Law of Agency" ab~eleitet224, bevor sie zum Teil ihren Niederschlag im Partnership Act 1890 2S fanden. Soweit der Partnership Act 1890 schweigt, sind nach "ie vor die Regeln des Law of Agency anwendbar?26 Eine Bindung der Gesellschaft an Rechtsakte eines yertretungsbefugten partners tritt nicht ein. wenn dieser nur im eigenen Namen handeln wollte, zumindest dann nicht,· wenn der Dritte dies bemerkt hat. 227 Ebenfalls keine Bindung löst eine Handlung eines partners fiir die Gesellschaft aus, wenn der Dritte nicht glaubt, daß es sich bei der handelnden Person um einen partner hande1t. 228 Die partner können Einschränkungen und Erweiterunßen der Vertretungsmacht einzelner oder aller Gesellschafter vereinbaren. 9 Wird die Vertretungsmacht im Innenverhältnis begrenzt oder ausgeschlossen, hat diese Vereinbarung nur Außem\irkung, wenn der Dritte davon Kenntnis hat. 230 Der Umfang der gesetzlichen Vertretungsmacht bestimmt sich danach, ob die Handlungen in einer im Geschäftsbetrieb üblichen Art und Weise innerhalb des gewöhnlichen Rahmens der Geschäftstätigkeit eines solchen Betriebs zur Verfo~g und im Rahmen des Unternehmensgegenstands unternommen werden. 23 Es muß sich also um ein übliches Geschäft zur Verfolgung dieses Unternehmensgegenstands handeln, ohne daß es hinsichtlich der Größenordnung generelle Grenzen gibt. 232 Notgeschäftsführungsakte oder Handlungen von besonderer Dringlichkeit emeitern die gesetzliche Vertretungsbefugnis

m Vgl. § 126 (1) (2) l. Hs. HGB mit Section 5 Partnership Act 1890.

Dickenson v. Valpy (1829) 10 B. & C. 128 (140) per Parke J Cox v. Hickman (1860) 8 HLCas. 268 (304); Bairds Case (1870) LR. 5 Ch. AI>~. 725 (733): ,,Partnership is a branch ofthe La\\" of Agency", Wilshere, S. 135. 2.5 Seetions 5 - 18 Partnership Act 1890. 226 Drake, 3. Auflal!.e, S. 83. 22" Ergibt sich aus Seetion 6 Partnership Act 1890; British Hornes Assurance Corporation Ud. v. Paterson (1902) 2 Ch. 404; Drake, 3. Auflage, S. 91; Prime and Scanlan, Partnership, S. 123, 124. 228 Seetion 5 letzte Alt. Partnership Act 1890; Bloomenthal v. Ford (1897) AC. 156; Bowstead & Re~nolds, 16. Auflage S. 374. 229 Klassisches Beispiel ist der dormant partner, dem die Vertretungsbefugnis entzogen ist, vgl. Prime and Scanlan, Partnership, S. 112, 113. 230 Sections 5, 8 Partnership Act 1890. 231 Section 5 Partnership Act 1890. 232 Keenan & Riches, S. 95. 223 224

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1. Kapitel: Die partnership

nicht;233 auch nicht indirekt, indem der Geschäftszweck in solchen Fällen . ausge Iegt \\Ur .. de. 234 extensIV 2. Anfang und Ende der Vertretungsmacht Die gesetzliche Vertretungsmacht beginnt zum Zeitpunkt der Bildung der partnership und erlischt mit vollendeter Auflösung. Vorbereitende Schritte beurteilen sich nach allgemeinem Stellvertretungsrecht. Die Gerichte haben zu entscheiden, ob aus der Vereinbarung der künftigen partner schon im Vorbereitungsstadium eine Vertretungsbefugnis abgeleitet werden kann?3S Diese kann sich auch daraus ergeben, daß bereits eine partnership gegründet worden ist. Anderenfalls haftet der Handelnde allein und unbeschränkt. 236 Auch eine Vertretungsbefugnis über die Auflösung der partnership hinaus kann nur aus einer speziellen Vereinbarung abgeleitet werden oder sich aus den Grundsätzen der Rechtscheinhaftung ergeben. 23 7 3. Die gesetzliche Vertretungsmacht a) Bestimmung des Umfangs der Vertretungsmacht

Die Bestimmung des Umfangs der Vertretungsbefugnis geschieht anhand objektiver Kriterien. Maßgeblich ist, um was fiir einen Typus von Unternehmen es sich handelt. Ein Beispiel aus der Rechtsprechung mag das verdeutlichen: In Mercantile Credit Co. Ltd. v. Garrod ging es um die Wirksamkeit eines Autoverkaufs gegenüber dem stillen Gesellschafter (sleeping partner).238 Der aktive Gesellschafter der zweigliedrigen partnership, die eine Tankstelle und Autoreparaturwerkstatt (Garage) unterhielt, hatte im Namen der Firma ein Auto verkauft und den Erlös von 700 englischen Pfund dem Firmenkonto gutgeschrieben. Als es um die Rückzahlung der 700 Pfund ging, weil der Vertrag rückabzuwickeln war, da die partnership weder das Eigentum an dem verkauften Wagen innehatte noch den Wagen jemals übergeben hatte, meinte 233 Hawta)ne v. Boume 1841 7 M. & W. 595, ein Fall aus dem allgemeinen Recht der Stellvertretung; Hofer, S. 102; Miller, S. 215. Im allgemeinen Stellvertretungsrecht gibt es allerdings eine "doctrine of agency of necessity", die jedoch auf genau definierte Ausnahmefälle beschränkt ist. Vgl. Sachs v. Miklos (1948) 2 K.B. 23 (35, 36); Jebara v. Ottoman Bank (1927) 2 K.B. 254 (270); Lord Bowen in Fa1cke v. Scottish Imgerial Insurance Co. (1885) 34 Ch.D. 234 (248); Anson's, S. 539. 4 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 305. m Prime and Scanlan, Partnership, S. 109, 110. 236 Greenslade v. Dower and Colman (1828) 7 B. & C. 635; Dickenson v. Valpy (1829) 10 B. & C. 128. 237 Prime and Scanlan, Partnership, S. 110. 238 (1962) 3 All E.R. 1103.

§ 5 Vertretungsmacht und Haftung der partner

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der aufgrund seiner möglichen persönlichen Haftung verklagte stille partner, er könne nicht dafür verantwortlich gemacht werden, da im Gesellschaftsvertrag der partnership ausdrücklich geregelt worden sei, daß der An- und Verkauf von Autos nicht zum Unternehmensgegenstand gehöre, was tatsächlich so war. Diesen Einwand hielt das Gericht für unbeachtlich, weil allein entscheidend sei, wie der Umfang des Unternehmenszwecks, und damit der Vertretungsbefugnis des aktiven partners, in der Außenwelt anhand der Indizien, die vom Unternehmen gesetzt werden (Firmenname, Gestaltung der Geschäftsräume usw.), beurteilt werde. Eine besondere Informationspflicht des Dritten bestehe nicht, wenn die Indizien einen bestimmten Geschäftstyp anzeigten. Der Betrieb einer Tankstelle und Autoreparaturwerkstatt sei üblicherweise mit dem An- und Verkauf von Autos verbunden. 239 Entscheidend ist mithin der Geschäftstyp, den die Gesellschafter gewählt haben, nicht jedoch der spezielle Ausschnitt dieses Typs, den sie zusätzlich bestimmt haben. 240 b) LeitlinienfUr die Bestimmung des Umfangs der Vertretungsmacht

Die Rechtsprechung hat sich im Laufe der Zeit bemüht, Leitlinien für die Bestimmung des Umfangs der Vertretungsmacht zu finden, die nach der Erscheinungsform der partnership unterscheiden. Schließlich kam man überein, generell zwischen einer trading partnership und allen anderen Erscheinungsformen zu trennen. Den partnern der trading partnership wurde eine umfangreichere gesetzliche Vertretungsbefugnis eingeräumt. Generell wird seitdem differenziert zwischen Rechtsgeschäften und Handlungen, die kein partner allein mit Wirkung gegenüber den anderen vornehmen kann, die partner "normaler" partnerships und die Mitglieder von trading partnerships vornehmen können?41 Da die Rechtsprechung zusätzlich für typische Einzelgeschäfte, wie Kreditaufnahme, Kauf- und Verkauf von Waren, Unterzeichnung von Verträgen, usw. Leitlinien für den Umfang der Vertretungsmacht hinsichtlich dieser Geschäfte entwickelte, könnte man meinen, es lägen aufgrund ständiger Übung festgefügte "mles oflaw" vor,242 so daß bei Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts nur noch hätte subsumiert zu werden brauchen, ob die Handlung von der Vertretungsbefugnis gedeckt ist oder nicht. Die Bestimmung des Umfangs der jeweiligen Vertretungsmacht wäre dann zum großen Teil eine Rechts- und keine Tatsachenfrage gewesen. Mercantile Credit Co. Ltd. v. Garrod (1962) 3 All E.R. 1103 (1106, 1107). Prime and Scanlan, Partnership, S. 113, 114. 241 Drake, 3. Auflage, S. 86; Prime and Scan1an, Partnership, S. 117. 242 Pollock, 15. Auflage, S. 31; Hofer, S. 88. 239 240

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1. Kapitel: Die partnership

Die Rechtsprechunj selbst243 und die Literatur haben sich von dieser Anschauung distanziert. 4 Es gebe keine vernünftige Antwort auf die abstrakte Frage, ob partner fur Geschäfte einer bestimmten Art einen vorbestimmten Umfang an Vertretungsmacht hätten?45 Trotz der bestehenden Leitlinien sei es unerläßlich, die Charakteristika des einzelnen Unternehmens, nötigenfalls mit Sachverständigenbeweis, 246 genau zu bestimmen, und dann anhand dieses Einzelfalls zu überlegen, ob der Rechts- und Wirtschaftsverkehr gerade den Vertretern dieses Unternehmens eine bestimmte gesetzliche Vertretungsmacht einräume oder nicht, weil das Geschäft zum üblichen Gesellschaftszweck gehöre und in einer fur dieses Unternehmen üblichen Art und Weise ausgeführt worden sei. 247 Die sogenannten Leitlinien sind also nichts anderes als bloße Richtlinien fur die Entscheidungsfindung, die zwar in Fällen, die den bereits Entschiedenen nahezu identisch sind, ausschlaggebend sein können, in anderen Fällen jedoch nur Anhaltspunkte für die Entscheidung geben können. Insbesondere beinhalten sie keine Vermutungswirkung fur einen bestimmten Umfang der Vertretungsmacht und damit keine Beweislastumkehr. Noch unklarer erscheint die Rechtslage, wenn man sich vergegenwärtigt, daß die Unterscheidung "ordinary" und trading partnership von zweifelhaftem Wert ist, da bis heute keine auch nur annähernd präzise Definition der trading partnership erfolgt ist und wohl auch nicht erfolgen SOIl.248 Seit Wheatley v. Smithers ist klar, daß das Geschäft den An- und Verkauf von Waren enthalten muß,249 und zwar von eigenen Waren auf eigenes Risiko: 25o Zur Entscheidung stand, ob ein Auktionator, der fremde Waren gegen Provision auf seinen Auktionen anbot und verkaufte, zusammen mit seinem partner eine trading partnership bildete, was der Court of Appeal verneinte. In Higgins v. Beauchamb, einer Entscheidung, die sich mit einem Kinoinhaber (und partner) und dessen Filmvorführungen befaßte, stellte man in der Ur243 Re Bell's Indenture (1980) 1 w.L.R. 1217; Nixon v. Wood (1987) 284 E.G. 1055. 244 Lind1ey & Banks, 17. Auflage, S. 302; Prime and Scanlan, Partnership, S. 114; Drake, 3. Auflage, S. 87; vgI. noch Hogarth v. Latham (1878) 3 Q.B.D. 643; Taunton v. Royal Ins. Co. (1864) 2 H & M 135. 245 Lord Lindley, zitiert aus Lind1ey & Banks, 17. Auflage, S. 303. 246 United Bank ofKuweit Ud v. Hammoud (1988) 1 w.L.R. 1217. 247 Section 5 Partnership Act 1890; zur Frage, ob das Geschäft in der üblichen Art und Weise ausgefilhrt worden ist, siehe Higgins v. Beauchamp (1914) 3 K.B. 1192. 248 VgI. Lind1ey & Banks, 17. Auflage S. 313, Fn. 93, wo freimütig einräumt \\ird, es gebe keine verbindliche oder erschöpfende Definition des Begriffs "trading partnership"; siehe auch Drake, 3. Auflage, S. 87~ Morse, S. 80; Underhill, 12. Auflage, S.57. 249 (1906) 2 K.B. 321: vgI. auch Higgins v. Beauchamb (1914) 3 K.B. 1192. 250 Damit ist wenigstens klar, daß professional partnerships und Gesellschaften, die nach deutschem Recht BGB-Gesellschaften mit Ge\\innerzie1ungsabsicht wären, nicht darunterfallen.

§ 5 Vertretungsmacht und Haftung der partner

59

teilsbegründung fest, daß das Ausgeben und Einnehmen von Geld allein keine trading partnership begründet. 2S1 Nach wie vor offen ist, ob der An- und Verkauf von Waren wenigstens ein Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit sein muß, oder ob der Kinobesitzer, der vor der Vorführung Eis verkauft, insoweit (vielleicht nur für diesen Teil des Geschäfts), zusammen mit seinem partner eine tradi ng partnership betrel'bt. 252 Vielleicht, weil man begriffen hat, daß es widersprüchlich ist, einerseits die trading partnership von anderen Gesellschaften abzuheben, und ihren partnern mehr Kompetenzen zuzugestehen, andererseits aber keine befriedigende Definition anbieten zu können, sollen die den partnern der trading partnership zustehenden Kompetenzen auch auf den Geschäftsbetrieb einer " partnership of a general commercial nature" übertragen werden, bzw. beide gleichgesetzt werden. 253 Der sehr viel weitere Begriff, der zurückgeht auf die Entscheidung Bank of Australasia v. Breillat,254 läßt naturgemäß der Einzelfallbetrachtung mehr Raum. Unterstützung erfahrt diese Richtung zusätzlich dadurch, daß die recht alte Rechtsprechung zur trading partnership von den modemen Entwicklungen der Unternehmensbetätigung in Teilen überholt ist,25S so daß für viele der Geschäftsfelder keine Leitlinien existieren. Eine Einengung auf den traditionellen, typischen Geschäftsbereich einer trading partnership würde der Gesellschaft Handlungsmöglichkeiten nehmen und das Vertrauen des Wirtschaftsverkehrs schmälern. So erscheint der Weg, die gebildeten Unterscheidungen aufzulösen, indem man statt der trading partnership nun das Bild einer general commercial partnership bemüht, zwar konsequent, stärkt aber die Rechtsunsicherheit, da es um so mehr in das Belieben des Gerichts und des jeweiligen Sachverständigen gestellt ist, den typischen Geschäftsumfang des zu beurteilenden Unternehmens festzustellen und so den Umfang der Vertretungsmacht zu bestimmen.

Higgins v. Beaucharnb (1914) 3 K.B. 1192 (1195). Vgl. dazu Drake, 3. Auflage, S. 87. 253 Drake, 3. Auflage, S. 87. Keinen Unterschied im Anwendungsbereich der beiden Be~iffe sehen Prime and Scanlan, Partnership, S. 119. 24(1847)6Moo.P.C.C.152(193). 2SS Vgl. Milman and Flanagan, S. 63; Prime and Scanlan, Partnership, S. 114, 123; zur professional partnership und den Veränderungen ihres typischen Geschäftsbereichs vgl. Re Bell's Indenture (1980) 1 W.L.R. 1217; und die UrteilsbegrUndung von United Bank ofKuweit Ltd. v. Hammoud (1988) 1 w'L.R. 1051 (1063). 251

2S2

60

1. Kapitel: Die partnership c) Die einzelnen Leitlinien

aa) Handlungen, die üblicherweise von der gesetzlichen Alleinvertretungsmacht in allen partnerships umfaßt sind Möglich ist jedem Gesellschafter, Ware, Ausrüstungs- und Einrichtungsgegenstände der Firma zu verkaufen und Gegenstände, die zum Betrieb des jeweiligen Unternehmens gebraucht werden, zu kaufen. Der Kauf kann in Form eines Warenkreditgeschäfts geschehen. 256 Der Kauf von Ware ist auch wirksam, wenn der partner von Anfang an plant, sie zu veruntreuen, solange die Absicht nicht erkennbar ist. 257 Gesellschafter einer non-trading partnership haben üblicherweise keine gesetzliche Befugnis, Darlehen zugunsten der Gesellschaft aufzunehmen. 258 Sie können daher auch keine Sicherheiten fiir bereits aufgenommene Kredite einräumen?59 Das Verbot der Geldaufnahme von Dritten umfaßt auch übliche Maßnahmen im Wirtschaftsleben wie die Überziehung des Firmenkontos, unabhängig vom überzogenen Betrag?60 Da es sich um relativ alte Entscheidungen handelt, ist bei solchen Geschäften besonders sorgfaltig darauf zu achten, ob nicht fiir denselben Unternehmenstyp veränderte Geschäftsgebräuche vorliegen, so daß die Handlung inzwischen zur "normalen" Geschäftstätigkeit gehört. Die möglicherweise als widersprüchlich empfundene Haltung, Warenkredite als von der gesetzlichen Vertretungsmacht umfaßt anzusehen, andere Darlehen jedoch nicht, wird dadurch gerechtfertigt, daß die allgemein gültige Befugnis, Darlehen aufzunehmen, leichter mißbraucht werden könne als im Zusammenhang mit einer Warenlieferung, bei der der Kredit im übrigen summenmäßig begrenzt sei auf den Betrag der jeweiligen Lieferung?61 Die unterschiedliche Behandlung ist nach wie vor "good law". 262 Auch die Kreditvergabe aus Mitteln der Gesellschaft ist einem einzelnen Gesellschafter einer non-trading partnership verwehrt. 263

Drake, 3. Auflage, S. 86; Bond v. Gibson and Jephson (1808) 1 Camp. 185. m Bond v. Gibson and Jephson (1808) 1 Camp. 185. 258 Prime and Scanlan, Partnership, S. 118. 259 Milman and Flanagan S. 11. 260 Looker v. Wrigley (1882) 9 Q.B.D. 397; Re Pyle Works (No. 2)(1891) 1 Ch 173; daftegen Waterlow v. Sharp (1869) L.R. 8 Eq. 501. 61 Vgl. zur Haftung fiIr Warenlieferungen: Tredwen v. Boume (1849) 6 M. & W. 461; Hawken v. Boum (1841) 8 M & W. 703. 262 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 318. "good la\\" ist kein Qualitätsurteil, sondern beinhaltet die Wertung, daß diese Rechtsfrage, wenn sie erneut zur Entscheidung stünde, wieder genauso entschieden würde. 263 Milman and Flanagan, S. 11. 256

§ 5 Vertretungsmacht und Haftung der partner

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Zahlungen an einen Gesellschafter zur Erfüllung von Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft sind wirksam,264 ebenso der Empfang des Geldes gegen ~uittung, die Entgegennahme von Schecks zugunsten der partnership2 5 und der Erlaß einer Forderung durch einen partner. Liegt in dem Erlaß allerdings eine betrügerische Handlung gegenüber den anderen partnern oder wirkt der Schuldner kollusiv mit dem handelnden partner in Benachteiligungsabsicht gegenüber den anderen partnern zusammen, besteht keine Bin266 dung. Jeder partner kann eine Forderung der Gesellschaft abtreten und der Abtretung einer Forderung gegen die Gesellschaft durch einen Dritten an einen Vierten zustimmen. Wenn zwei Gesellschafter dieselbe Forderung unabhängig voneinander übertragen, gilt das Prioritätsprinzip. 267 Jeder Gesellschafter kann Arbeitnehmer und Angestellte neu einstellen, soweit sie für den Betrieb arbeiten sollen. 268 Generell kann ein Gesellschafter ebenfalls wirksam Kündigungen oder Entlassungen auss~rechen, die jedoch unwirksam sind, wenn die anderen partner widersprechen. 69 Jeder partner kann einen Prozeß anstrengen oder eine Klage erwidern hinsichtlich der Geschäfte, die die Gesellschaft betreffen. Er kann zur Prozeßführung auch einen solieiter ermächtigen. 27o Allerdings kann er nicht einem Vergleich zustimmen oder in einem Prozeß mit negativem Ausgang für die Gesellschaft auf Rechtsmittel verzichten. 271 Folgerichtig kann er auch nicht mit Wirkung gegenüber der partnership einem Schiedsgerichtsverfahren zustimmen oder die Gesellschaft verpflichten, sich einem solchen zu unterwerfen. 272

Stead v. Salt (1825) 3 Bing. 10 1 (103). Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 321. 266 Henderson v. Wild (1811) 2 Camp. 561; Farrar v. Hutchinson (1839) 9 A. & E. 641: Aspinall v. London and Northern Western Rly (1853) 11 Hare 325. 267 Marchant v. Morton, Do'Ml & Co. (1901) 2 K.B. 829. 268 Beckham v. Drake (1841) 9 M. & W. 79; bestätigt (1843) 11 M. & W. 315. 269 Vgl. Donaldson v. Williams (1833) 1 Cromp. & M. 345; ebenfalls Williams v. Williams (1980) C.L.Y. 134. Oder Widerspruch der anderen partner nun die Kündigung an sich unwirksam macht, oder ob dasselbe Ergebnis erzielt wird mit der Überlegung, daß die widersprechenden partner jeder für sich zur sofortigen Wiedereinstellung berechtigt sind, ist unklar. 270 Court v. Berlin (1897) 2 Q.B. 396 (399); Whitehead v. Hughes (1834) 2 Cr. & M. 318 (319). m Hambridge v. De La Crouee (1846) 3 C.B. 742. 212 Stead v. Salt (1825) 3 Bing. 101; Adams v. Bankhart (1835) 4 LJ. Ex. 69. 264 265

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1. Kapitel: Die partnership

bb) Zusätzliche Befugnisse eines partners in einer trading partnership Jeder partner kann Darlehen im Namen der Firma aufnehmen und den Gläubigern Sicherheiten am Vermögen der partnership bestellen. 273 Jeder partner kann Wechselverpflichtungen eingehen und Schecks ausstellen. 274 Jeder partner kann einem Gläubiger eine "equitable mortgage" am Grundvermögen der tlrtnership bestellen, unabhängig von der notwendigen Übertragungsform. cc) Handlungen, die von der gesetzlichen Vertretungsmacht eines partners nicht gedeckt sind Die gesetzliche Vertretungsmacht eines einzelnen partners umfaßt in keinem Fall die Befugnis, Kredite im Namen der Firma aufzunehmen, deren Gegenwert nicht der Firma zugute kommt. 276 Er kann auch nicht mit Wirkung gegen die Gesellschaft eine Forderung der Gesellschaft gegen seine persönliche Verpflichtung gegenüber einem Dritten aufrechnen. Die gesetzliche Vertretungsmacht berechtigt üblicherweise nicht zur Unterzeichnung einer deed, unabhängig vom betroffenen Rechtsgeschäft, auch dann nicht, wenn der Gesellschaftsvertrag selbst in dieser Form abgeschlossen worden ist. 277 Scheitert ein Rechtsgeschäft wegen Nichtbeachtung dieser Form, kann es aber möglicherweise im Wege einer Art Umdeutung aufrechterhalten werden. 278 In Re Briggs & Co. hatte ein partner eine deed unterzeichnet, die eine Forderungsabtretung (legal title) der partnership an einen Dritten bein279 .. haltete. Das Gericht bewertete das Rechtsgeschäft als Ubertragung der Forderung (equitable assignment) nach den Grundsätzen des Law of Equity, das zur Wirksamkeit keiner besonderen Form bedurfte. Zur Übertragung der Forderung an sich war der partner berechtigt. Ein partner kann voll eingezahlte Anteile an einer limited com:Rany nicht an Erfüllungs Statt für eine Geldforderung wirksam annehmen. 0 Daraus wird geschlossen, daß er generell keine Rechtsgeschäfte an Erfüllungs Statt rur Prime and Seanlan, Partnership, S. 120. Keenan & Riehes, S. 96. 275 Re Boume (1906) 2 Ch. 427 (430). 276 Pierey v. Fynnay (1871) L.R. 12 Eq. 69; Kendal v. Wood (1870) L.R. 6 Ex. 243. 277 Steiglitz v. Eggington (1815) Holt. N.P. 141; Merehant v. Morton, Down & Co. (1901) 2 K.B. 829; Drake, 3. Auflage, S. 90. 278 Vgl. § 140 BGB. 279 (1906) 2 K.B. 209. 280 Niemann v. Niemann (1889) 43 Ch. D. 198. 273

274

§ 5 Vertretungsmacht und Haftung der partner

63

eine Geldforderung eingehen kann. 28l Diese Entscheidung ist nur schwer, die generelle Schlußfolgerung überhaupt nicht mit der Befugnis eines Einzelnen zu vereinbaren, eine Forderung sogar erlassen zu können. Die Entscheidung ist "ielleicht unter dem Gesichtspunkt zu verstehen, daß auch ein voll eingezahlter Anteil eine persönliche Haftung auslösen kann, wenn der eingezahlte Betrag wieder zurückgewährt wird, auch wenn der Haftungsumfang nicht höher sein kann als der Verlust durch eine vollständig erlassene Forderung. Die Beteiligung an einem anderen Unternehmen, insbesondere an einer . . welteren partnership, kann nur von allen partnern emgegangen werden. 282 Erwähnung verdient jedoch die Entscheidung Mann v. D'Arcy,283 wo die partnership sich als partner an einer weiteren partnership beteiligte, die eine Schiffsladung von Kartoffeln importieren und verkaufen sollte. Weil die Beteiligten nur dieses Geschäft durchführen wollten, die partnership also mit Vollendung dieses Geschäfts automatisch aufgelöst worden wäre und die Beteiligung an der Gesellschaft der Sache nach folglich nichts anderes war als ein einziges Handelsgeschäft, ausgeführt durch zwei Personen mit identischen Verlust- bzw. Haftungsrisiken, zu dessen Abschluß der einzelne partner berechtigt g;wesen wäre, beurteilte das Gericht die Gründung der partnership als wirksam. 84 Obwohl die gesetzliche Vertretungsmacht die Prozeßfiihrung in Angelegenheiten der Gesellschaft umfaßt, ist eine Unterwerfung unter ein Schiedsgericht und mithin der Ausschluß der Iudizierbarkeit nicht umfaßt. 285 Eine Garantie, fiir die Schuld eines anderen einzustehen, kann ein einzelner . ht Wir . ksam abgeben. 286 partner mc 4. Die vertraglich oder durch Beschluß eingeräumte Vertretungsbefugnis a) Verhältnis der gesetzlichen zur vertraglichen Vollmacht

Das Gesetz selbst trennt nicht genau zwischen gesetzlicher und vertraglicher Vertretungsmacht. Erstere ist in der Kategorisierung der Literatur die "apparent authority", die vertragliche ist die "real authority".287 Statt dessen Prime and Scanlan, Partnership, S. 122. Singleton v. Knight (1888) 13 App. Cas. 788. 283 (1968) 1 W.L.R. 893. 284 Mann v. D'Arcy(1968) 1 WL.R. 893. 285 Stead v. Salt (1825) 3 Bing. 101; Adams v. Bankart (1835) 1 C.M. & R. 681. 286 Brettel v. Williams (1849) 4 Ex. 623; Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 324, 325. 287 Prime and Scanlan, Partnership, S. 107; Drake, 3. Auflage, S. 78, 79. Die Unterscheidung stammt noch aus dem Common Law, wo die apparent authority als nach außen hin erscheinende Vertretungsmacht angesehen wurde und die Gesellschafter nach Treu und Glauben (estoppei) gehindert waren, sich auf eine beschränkte Vertre281

282

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I. Kapitel: Die partnership

unterscheidet das Gesetz zwischen der "power" oder "authority", also der VertretunJismacht generell, und der Bindungswirkung gegenüber der partnership,2 ohne daß die Differenzierung besondere Bedeutung hätte. 289 Vereinbart die Gesellschaft mit einem Dritten, welche Geschäfte die partner in welchem Umfang vornehmen dürfen, bindet diese Abrede selbstverständlich beide Seiten. Eine Überschreitung dieser Vertretungsbefugnis läßt die Gesellschaft nicht haften, auch wenn die Handlung noch innerhalb der gesetzlichen Vertretungsmacht liegen sollte. Das britische Recht der partnership differenziert ebenfalls nicht zwischen extern wirkender Vertretungsbefugnis und interner Beschränkung der Geschäftsfiihrung?90 Jede interne Abrede, die einen partner in seinen Handlungsmöglichkeiten einschränkt, wirkt nach außen, jedoch nur, soweit der Dritte von der Einschränkung Kenntnis hat. 291 Die gesetzliche Vertretungsmacht ist also normalerweise faktisch eine apparent und real authorilY, wird jedoch zur "apparent authority", sobald sie eingeschränkt worden ist. 292

tungsmacht zu berufen, soweit der Dritte keine Kenntnis von der Beschränkung hatte. Andererseits weist Drake daraufhin, daß im Geltungsbereich des Partnership Act 1890 dies Prinzip im Gesetz verankert ist und es sich deswegen um eine gesetzliche Vertretungsmacht handelt. Würde man die gesetzliche als reine Rechtscheinvollmacht begreifen, wäre das Phänomen des "undisc1osed principal" nicht zu erklären, d.h., auch Rechtsakte im Rahmen der gesetzlichen Vertretungsmacht sind in den Fällen wirksam, wo niemand als Geschäftsherr in Erscheinung getreten ist, jedoch eine partnership besteht, Drake, 3. Auflage, S. 79; allgemein zum undisc10sed principal, Bowstead & Re~olds, 16. Auflage, S. 4. 88 Vgl. den Regelungsgehalt von Sections 5 und 6 Partnership Act 1890. 289 Wichtigster Zweck von Seetion 6 ist die Klarstellung, daß auch ein Geschäft im Rahmen der Vertretungsmacht die Gesellschaft nur bindet, wenn die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen, insbesondere Formvorschriften, eingehalten worden sind. Ausführlich dazu Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 362 - 375. 290 In den alten Textbüchern war eine solche Differenzierung vorgeschlagen bzw. als richtig angesehen worden. Einmal heißt es dort, Kenntnis des Dritten von einer internen Vereinbarung über ein Verbot zur Vornahme bestinunter Geschäfte sei auf keinen Fall gleichzusetzen mit Kenntnis von einer verminderten Haftung, Lindley, 14. Auflage, S. 308, 309; Pollock, 15. Auflage, S. 41, schlägt die Unterscheidung vor in Vereinbarungen, die die Vertretungsmacht beschränken und die, bei denen ein Verstoß zum Bruch interner Treuepflichten führt. Die Unterscheidungen finden nach heutiger Ansicht keine Stütze im Gesetz, Drake, 3. Auflage, S. 94, 95; Lindley & Banks, 17. Aufla~e, S. 359. 91 Seetion 8 Partnership Act 1890; vgl. Hely-Hutchinson v. Brayhead Ltd. (1968) 1 Q.B.549. 292 Prime and Scanlan, Partnership, S. 108; die Begriffe werden im speziellen Kontext des Law of Partnership nicht inuner einheitlich verwandt, teilweise \\lrd die gesetzliche Vertretungsmacht auch als "implied authority" bezeichnet, vgl. Miller, S.238.

§ 5 Vertretungsmacht und Haftung der partner

65

Ein nach diesen Grundsätzen nicht von der Vertretungsmacht gedecktes Geschäft kann mit Rüclmirkung genehmigt werden; 293 sofern der Vertrag nicht in der besonderen Form einer deed errichtet \\urde, in jeder Form, auch 294 durch konkludente Handlung. Die Gesellschafter der partnership sind in Art und Umfang der Einschränkung oder Erweiterung der gesetzlichen Vertretungsmacht frei: Üblich ist die Alleinvertretung nur eines partners \\ie auch die Gesamtvertretung zweier partner; die Unterteilung in verschiedene Geschäftsbereiche als auch die auf einen Höchstbetrag begrenzte Vertretungsbefugnis?95 Auch eine vertragliche Beschränkung der Haftung auf das Vermögen der partnership ist denkbar durch ausdrückliche Vereinbarung mit dem Gläubiger, aber praktisch kaum durchfiihrbar?96 Der stille partner unterliegt auch im Rahmen der vertraglichen Vertretungsmacht denselben Haftungsprinzipien wie seine aktiven Kollegen. Eine interne Abrede z\\ischen den partnern, daß der dormant partner nicht aus Drittgeschäften über den Betrag seiner Einla~e hinaus haften soll, ist gegenüber Dritten nur bei positiver Kenntnis wirksam. 97 b) Positive Kenntnis des Dritten Der Vorrang der real authority, also der tatsächlich eingeräumten Vertretungsbefugnis, besteht nur bei positiver Kenntnis des Dritten, ein KennenMüssen genügt nicht. 298 Auf welche Art der Außenstehende von der Einschränkunl9 erfahrt, ist unerheblich. Seetion 36 (2)300 findet keine, auch keine analoge Anwendung, ohne daß die partner gehindert wären, eine Beschränkung der Vertretungsmacht in der London Gazette zu veröffentlichen, um Dritte in positive Kenntnis zu versetzen. Kann die Gesellschaft beweisen, daß der Dritte eine allgemeine Veröffentlichung gesehen hat, haftet sie

293 Cra\\ford v. Stirling (1802) 4 Esp. 207 (209); Duncan v. LO\\lldes (1813) 3 Camp. 478; Sandilands v. Marsh (1819) 2 B. & Ald. 673. 294 Hofer, S. 109: Die Genehmigung hat prinzipiell durch alle partner zu erfolgen, Vgl. Lindlev & Banks, 17. Auflage, S. 310. ~295 Hofer' Sill 296 Lindl~v &: B~s, 17. Auflage, S. 384. 297 Addison's Law ofContract, S. 364. 298 Der Wortlaut von Section 8 Partnership Act 1890 ist insoweit eindeutig. 299 Gerade die Beschränkung der gesetzlichen Vertretungsmacht ist problematisch, insbesondere in Fällen, in denen der handelnde Gesellschafter seine partner betrügt; vgl. insoweit Galway v. Mathewand Smithson (1808) 10 East 264. 300 Partnership Act 1890. Section 36 regelt die Haftung des ausscheidenden partners gegenüber den Neugläubigern, also einen Spezialfall. Nach Section 36 (2) reicht die Veröffentlichung des Ausscheidens eines partners in der London Gazette, um die Haftung auszuschließen.

5 Thole

1. Kapitel: Die partnership

66

nicht. 30 1 Vorzuziehen ist die ausdrückliche Mitteilung an alle potentiell betroffenen Außenstehenden, so unpraktisch sie auch sein mag.

5. Kreditgewährung für einen Zweck außerhalb des Geschliftszwecks der partnership Eine für Gläubiger der partnership bedenkliche Regelung enthält Section 7. 302 Nimmt ein partner fiir die partnership ein Darlehen entgegen, dessen Verwendungszweck "apparently" nicht in den gewöhnlichen Geschäftsrahmen hineingehört, haftet3 wenn überhaupt, nur der partner allein; die Firma wird nicht verpflichtet. 30 Voraussetzung ist, daß der partner überhaupt die Befugnis zur Kreditaufnahme hatte, entweder im Rahmen der gesetzlichen Vertretungsmacht in einer trading partnership oder aufgrund seiner vertraglich eingeräumten Vertretungsmacht. Anderenfalls haftet die partnership ohnehin nicht. 304 Der "Durchgrifi" auf den Verwendungszweck des Darlehens läßt sich dadurch erklären, daß im Gegensatz zu "Sachgeschäften" die Kreditaufnahme selbst keinen Rückschluß auf ihre Verbindung zum ordentlichen Geschäftszweck zuläßt, andererseits der Gläubiger sich typischerweise über die Verwendung informiert, da dies seinem Sicherungsinteresse dient. Aufgrund dieser Regelung wird er zur Information gezwungen, auch wenn er sein Sicherungsinteresse anders verwirklicht. Auch diese Vorschrift bestimmt folglich nur die Rechtsfolgen der Überschreitung der "apparent authority" in einem Spezialfall. 305 Daraus folgt weiterhin, daß eine besondere Ermächtigung oder nachträgliche Genehmigung der anderen partner alle Gesellschafter verpflichtet. 306 Aus dieser Herleitung ergibt sich die Bedeutung des Begriffs "apparently". Ein Verwendungszweck ist "apparently non connected with the firm's ordinary course of business", wenn er objektiv offensichtlich nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehört, unerheblich, ob der Gläubiger dies hätte erkennen müssen oder erkannt hat. 307 Das Gesetz ordnet nicht ausdrücklich die Haftung des Handelnden an, sondern läßt sie nur unberührt, soweit sie sich aus anderen Rechtsregeln ergibt. Dessen Haftung kann sich aus einem "breach of warranty of authority" auf Schadensersatz ergeben, also des Handeins als eine Art Vertreter ohne Ver301

Rooth v. Quin (1819) 7 Price 193; Lord Gallway v. Matthewand Smithson (1808)

1 Camp. 403.

Partnership Act 1890. Entscheidungen dazu aus dem Common La\\': Brown v. Kidger (1858) 28 L.J. Ex. 66 (Haftung bejaht); Ex p. Bonbonus (1803) 8 Ves. 540 (Haftung abgelehnt). 30~ Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 376. 30S Prime and Scanlan, Partnership, S. 115, 116. 306 Miller S 238 307 Miller: S: 238: 302

303

§ 5 Vertretungsmacht und Haftung der partner

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tretungsmacht, der behauptet hatte, Vertretungsmacht zu besitzen,30S oder aus einer betrügerischen .... rnisrepresentation". 309 Es handelt sich 310 nicht um eine vertragliche Haftung des Handelnden an Stelle der partnership.

6. Exkurs Aufgrund der mangelnden oder ungenauen Unterscheidung Z\,ischen intern "irkender Beschränkung und ex1ern "irkender Vertretungsmacht "ird die Frage nach der Kenntnis des Dritten nicht immer sauber getrennt vom Problem einer -zumindest im Innenyerhältnis- "irksamen Beschränkung der oder Ausschluß von der gesetzlichen Vertretungsmacht. 311 Der Partnership Act 1890 gibt keine direkte Auskunft darüber, welche Mehrheitsanforderungen in der partnership an eine "irksame Beschränkung der Vertretungsmacht zu stellen sind. Wäre beispielsweise Einstimmigkeit unter Einschluß des betroffenen partners notwendig und hätten nur die übrigen partner fiir einen Entzug der Vertretungsbefugnis des A votiert, kann die Mitteilung an Dritte über den Entzug der Befugnis von A schon deswegen nichts be\\irken, weil es im Innenyerhältnis an einem \\irksamen Beschluß fehlt. Es käme zu dem möglicherweise paradoxen - Ergebnis, daß alle Gesellschafter an einen Vertrag gebunden sind, den sie nicht wollten, der aber entgegen ihrer Befiirchtung doch vorteilhaft ist, ohne daß sich der Dritte, obwohl er Mitteilung erhielt über die mangelnde Vertretungsmacht, darauf berufen kann, daß der Vertrag ungültig ist. Maßgebend muß nach den allgemeinen Grundsätzen der Umfang der gesetzlichen Vertretungsmacht sein. Die wenigen Stellungnahmen dazu im Geltungsbereich des Common Law geben kaum etwas her oder sind "idersprüchlich. 312 Auch die neuere Rechtsprechung nimmt sich des Problems nicht an. 313 Da es sich um ein Problem des Verhältnisses der Gesellschafter untereinander handelt, ist es gerechtfertigt, die Vorschriften des Partnership Act 1890 über das Innenyerhältnis dazu zumindest analog heranzuziehen. Section 2~ 308 Vgl. Bowstead & Re~nolds, 16. Auflage, S. 490: Der Anspruch auf Schadensersatz ist ausgeschlossen, wenn der Dritte vom Mangel der Vertretungsmacht wußte, Jones v. Hope (1880) 3 T.L.R. 247; Overton v. He\\1tt (1886) 3 T.L.R. 246. 309 Fortune v. Young (1918) S.C. LEx p. Agace (1792) 2 Cox. 312. 310 Miller S 239 311 Vgl. tits~weit' Gallway v. Mathewand Smithson (1808) 10 East 264: Ex. p. Holdsworth (1841) 1 M.D. & D. 475. 312 Willis v. ~'son (1816) 1 Stark 164; Rooth v. Quinn (1819) 7 Price 193; Vice v. Flemming (1827) 1 Y. & J. 227. 313 Sowohl in Sykes v. Land (1984) 271 E.G. 1264 als auch in Re Sutherland & Partners Appeal (1993) S.T.C. 399 und vor dem Court of Appeal (1994) S.T.C. 387 wurde der Punkt ofTengelassen.

5·

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1. Kapitel: Die partnership

(8) sagt, daß nur in den üblichen Angelegenheiten der Gesellschafter mit der Mehrheit der Stimmen zu entscheiden ist. Ob damit alle internen Angelegenheiten gemeint sind, oder der Entzug der Vertretungsmacht auf der Gesellschaftsebene anr.esiedelt ist und damit Einstimmigkeit verlangt, bleibt offen. Section 2..J (5)3 4 spricht jedem partner das Recht zu, am Management der partnership teilzunehmen und Section 19 315 bestimmt, daß die gegenseitigen Rechte und Pflichten, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag anderes geregelt ist, in Übereinstimmung aller partner zu gestalten sind. Schließlich findet sich in Section 8 (Regelung des Außenverhältnisses/ 16 die Formulierung, "if it has been agreed between the partners .. ", was - nicht Z\\ingend - auf einen einstimmigen Beschluß aller partner hindeutet. Anderes könnte zu vertreten sein in dem nur schwer denkbaren Fall, daß die Beschränkung der gesetzlichen Vertretungsmacht aufgrund des Geschäftszwecks 317 erforderlich ist, daß es beispielsweise in dem Unternehmenszweig üblich ist, nur mit gemeinschaftlicher Vertretungsmacht nach außen aufzutreten. Eine Argumentation über Section 5, die es jedem anderen partner erlauben würde, seinem co-partner unter Berufung auf einen dahingehenden Gesellschaftszweck die Vertretungsmacht zu entziehen, ist allerdings nicht sehr überzeugend. Section 5 regelt ersichtlich die Vertretungskompetenz fiir Drittgeschäfte, nicht jedoch fiir interne Beschlüsse. Es spricht also alles dafiir, abseits einer vertraglichen Regelung Einstimmigkeit aller Gesellschafter zumindest fiir solche Beschlüsse als erforderlich anzusehen, die die Vertretungsmacht entziehen, da die gI!lndsätzliche Teilhabe am Management der Gesellschaft ausgeschlossen wird. 318 Unabhängig davon sollte eine präventive Ablehnung bestimmter Geschäfte eines partners durch einen anderen partner wirksam sein, wenn sie von der Mehrheit der Stimmen getragen ist, da dieses Vorgehen prinzipiell zum üblichen Vorgehen und Rahmen der Geschäftsfiihrung in einer partnership gehört. 319 Dasselbe gilt wohl fiir die zukünftige teilweise Einschränkung der Vertretungsmacht entweder hinsichtlich spezieller Geschäfte oder vielleicht sogar genereller Natur. 320 Nähme der handelnde Gesellschafter bei einer präPartnership Act 1890. Partnership Act 1890. 316 Partnership Act 1890. 31' So argumentiert Banks in Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 394 für Ausnahmeilille. 318 Miller, S. 252; Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 394: a.A. Hofer, S. 114, 115, der die Probleme, Widerruf oder Entzug der Vertretungsmacht und Widerspruch hinsichtlich eines Geschäfts, nicht trennt. 319 Vgl. Section 4 Partnership Act 1890: Donaldson v. Williamson (1833) 38 R.R. Ex. 613. 320 So jedenfalls Miller, S.252, der hier das Beispiel der Vereinbarung einer Gesamtvertretungsmacht bringt und diese durch Section 24 (8) Partnership Act 1890 314 315

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ventiv-internen \\irksamen Ablehnung das Geschäft im Außenverhältnis dennoch vor, stellt sich die Frage, ob nicht nach den Grundsätzen der Rechtscheinhaftung bzw. des Handeins innerhalb der apparent authority die Gesellschaft manJiels Kenntnis des Dritten von der Beschränkung verpflichtet worden wäre. 3 7. Wirkung rechtserheblicher UmstAnde in der Person eines partners a) Zurechnung von Tatsachen im weiteren Sinn

Tatsachen, Anerkenntnisse, Zugeständnisse, Willenserklärungen und Vertretungserklärungen eines partners im Namen der partnership wirken fiir und gegen die Gesellschaft. 322 Die Aus\\irkungen liegen auf der Hand: Weder die partnership noch der Dritte können sich auf die Unkenntnis ihnen ungünstiger Umstände berufen, die von und gegenüber einem partner erklärt worden sind. 323 Ein partner kann sich allerdings nicht, soweit die Zurechnung von Rechtsgeschäften, Anerkenntnissen, Geständnissen und Representationsakten in Frage steht (Anwendungsbereich von Seetion 15), mit Wirkung gegen seine co-partner in weiterem Umfang als Vertreter gerieren, als seine gesetzliche oder vertragliche Vertretungsmacht reicht. Ohne besondere Abrede binden also nur die Erklärungen, die im üblichen und gewöhnlichen Geschäftsbetrieb abgegeben und entgegengenommen werden. In Stead v. Salt324 stimmte ein am Prozeß teilnehmender partner einer Unterwerfung unter einen Schieds§erichtsspruch zu. Weil dies seine gesetzliche Vertretungsbefugnis überstieg, 25 obwohl das zu beurteilende Geschäft innerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbereichs des Unternehmens lag, war die Zustimmung unwirksam. Das von einem partner stammende Geständnis begründet als Beweis fiir die Existenz der Tatsache eine Vermutung seiner Richtigkeit, ist aber nicht un"iderlegbar: In Hollis v. Burton326 hatte ein partner erklärt, daß ein Geldbetrag, den die Firma von einem Dritten treuhänderisch erhalten hatte, auf einem Firmenkonto verbucht worden sei. Der Gegenbeweis \\urde zugelassen und

Mehrheit entscheidet - gedeckt sieht. Wo dann die Grenzlinie zwischen Entzug (Einstimmigkeit erforderlich) und Einschränkung liegen soll, bleibt offen. 321 Miller S 252 322 Sectio~ 1'5 Partnership Act 1890. 323 Prime and Scanlan, Partnership, S. 142. m (1825) 3 Bing. 101 (103). m Ein partner kann nicht "aus eigener Macht" die partnership einem Schiedsgericht unterwerfen, sofern er nicht ausdrücklich dazu ermächtigt worden ist, Stead v. Salt (1825) 3 Bing. 101 (103). 326 (1892) 3" Ch. 226: vgI. auch Re Coasters Ltd. (1911) 1 Ch. 86.

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1. Kapitel: Die partnership

führte aufgrund der schriftlichen Unterlagen und anderer Zeugenaussagen zum gegenteiligen Ergebnis. Dem Widerrufyon Tatsachenerklärungen seitens der partnership kann u.U. vom betroffenen Dritten der Einwand \\iderspruchlichen Verhaltens und die Unerheblichkeit des Widerrufs aufgrund unzulässiger Rechtsausübung entgegengehalten werden (estoppeI against the firm).327 b) Zurechnung von Kenntnissen eines partners Kenntnisse, die ein partner, der gewöhnlich im Unternehmen tätig ist, erhält und die in Zusammenhang mit Angelegenheiten der Gesellschaft stehen, werden der Gesellschaft zugerechnet, soweit die betroffenen Handlungen nicht als Betrug (fraud) des handelnden partners gegenüber seinen co-partnern anzusehen sind oder dieser weiß, daß der Dritte die partnership betrügt.328 Betrug bedeutet in diesem Zusammenhang eine sich yermögensmindernd auswirkende Handlung zu Lasten aller oder der übrigen partner ohne deren Wissen oder Einverständnis. Die schlichte Überschreitung der HandlungS\-·ollmachten reicht nicht aus. 329 Seltsamerweise ist die Zurechnung von Kenntnissen, die ein partner erhält, nach dem Wortlaut des Gesetzes in erheblich weiterem Maß gewährleistet, als der Umfang der gesetzlichen Vertretungsmacht es vermuten ließe. 33o Soweit der partner nur im Rahmen seiner gesetzlichen Vertretungsmacht handelt, kann die Kenntniszurechnung nicht dafür herhalten, indirekt den Rahmen der zurechnungsfahigen Rechtsgeschäfte zu erweitern. Dies könnte konstruktiv z.B. dadurch geschehen, daß die Kenntnis des handelnden partners vom konkreten Rechts~eschäft als Kenntnis und damit als Genehmigung aller partner gewertet wird. 31 Auch wenn Entscheidungen genau zu diesem Punkt fehlen, erscheint es unwahrscheinlich, daß die Gerichte an dieser Stelle das Gesamtkonzept der Beschränkung jeder Haftung auf den Rahmen der gesetzlichen Vertretungsmacht außerhalb vertraglicher Vertretungsbefugnisse durchbrechen zugunsten einer wörtlichen Auslegung des Gesetzes, zumal die Vorschrift nur dazu dienen soll, den Einwand des einzelnen partners über seine 327 Re Coasters Ltd. (1911) 1 Ch. 86: Drake, 3. Auflage, S. 134: Prime and Scanlan, Partnership, S. 139. 328 Section 16 Partnership Act 1890. 329 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 309: Bignold v. Waterhouse (1813) I M. & S.255. 330 Vgl. den Wortlaut von Section 16 Partnership Act 1890: ,,Notice to any partner who habitually acts in the partnership business of any matter relating to the flrm operates as notice to the flrm ... ". 331 Prime and Scanlan, Partnership, S. 143. Ein anderes Beispiel fmdet sich bei Miller, S. 234.

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Unkenntnis hinsichtlich eines speziellen Geschäfts eines Mitgesellschafters zu entkräften. 332 Welche Person mit welchen Eigenschaften als partner gewöhnlich im Unternehmen handelt, ist nicht näher zu beschreiben. Nur sO\iel steht fest, daß es nicht der stille partner sein kann und die Beurteilung eine Frage des Einzelfalls ist, abhängig von Größe, Umsatz und Umfang der Geschäftstätigkeit. Als weitere Einschränkung "ird vorgeschlagen, nur die Kenntnisse zuzurechnen, die ein geschäftsführender partner auch in dieser Ei§enschaft erhalten hat und nicht als zusätzlicher Treuhänder oder sogar privat. 33 Die Kenntnis "ird nur zugerechnet, soweit der partner auch zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung partner war. Der eintretende partner, der früher Angestellter der Firma war, vermittelt keine Kenntnisse über Vorgänge, die er als Angestellter erhalten hatte, es sei denn, nach den allgemeinen Grundsätzen des Stellvertretungsrechts; ebensowenig gilt dies umgekehrt fiir den ausscheidenden partner, soweit die nach Ausscheiden erlangten Kenntnisse nicht nach den Grundsätzen der Rechtscheinhaftung zuzurechnen sind. 334 Die Kenntnisnahme von Rechtstatsachen über die Rechtsfigur der .. con. . . 11·1m Law 0 f Partners h·Ip abzulehnen. 336 S0. notlce . ,,335.1st pnnzlple strucUve weit in speziellen Rechtsgebieten bestimmte Rechtsvorgänge im Wege der zurechenbaren Kenntnis vermittelt werden können, gilt dies auch fiir einen partner.

11. Die Haftung der partner 1. Rechtsnatur der Haftung Die Haftung der partnership, genauer formuliert, der partner, ist nicht fiir alle Verpflichtungen einheitlich, sondern variiert in zwei Formen mit den unterschiedlichen Grundlagen der Verpflichtungen. Weit überwiegend haften sie ausschließlich ,joint", in anderen Fällen ,joint and several".337 Überschreiten die partner die ihnen verliehenen gesetzlichen oder vertraglichen Befugnisse. haften sie persönlich, allein und unbeschränkt, also .. several"; die Vgl. Miller, S. 235. Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 308. 334 Prime and Scanlan, Partnership, S. 340, 341: vgl. auch Goldfarb v. Bartlett and Kremer (1920) 1 K.B. 639 (Kenntniszurechnung nach Auflösung der partnership ). 33S Zur Defmition siehe § 21 I. 3. 336 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 308; Lacey v. Hill (1876) eh. D. 537 (547). 3r Sections 9, 12 Partnership Act 1890. Section 9 -die ausschließliche Haftung ,joint"- gilt ftlr vertraglich oder durch Gesetz begründete Schuldverhältnisse; Section 12 -die Haftung joint and several- ftlr deliktische Handlungen der partner im weiteren Sinne. 332

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1. Kapitel: Die partnership

übrigen partner haften nicht. Typische Beispiele dafür sind die Anmaßung einer Stellung als partner und die deliktische Handlung eines partners außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbereichs, soweit keine Ermächtigung vorIag. 338 Die Konstruktion einer ausschließlichen joint liability der partner war bereits gefestigte Rechtsprechung im Common Law339 und \\urde lediglich in den Partnership Act 1890 übernommen. 34o Sie ist nicht auf das Recht der partnership begrenzt. Weitere, nicht abschließende341 Beispiele einer joint Haftung sind die Verpflichtungen mehrerer Personen aus einem gemeinsamen Vertrag, einem ~emeinsamen Schuldanerkenntnis oder -versprechen oder aus einem Wechsel. ..2 Vor einem Mißverständnis sei gewarnt: Die ,joint", also untechnisch übersetzt, die gemeinschaftliche Haftung, ist nicht etwa auf das gemeinschaftliche Vermögen der partner begrenzt. Jede Haftungsform in der partnership trifft den partner persönlich mit seinem gesamten individuellen Vermögen genauso wie mit seinem Anteil am und den einzelnen Gegenständen des gemeinschaftlichen Vermögen(s) der partnership.343 Charakteristisch rur die joint liability ist die Fiktion einer einheitlichen unteilbaren Verbindlichkeit, an der mehrere als Schuldner beteiligt sind. Sie basiert auf einem Schuldgrund; alle Tatsachen und rechtlichen Umstände wirken sich einheitlich auf die Verbindlichkeit mit Wirkung gegenüber allen Schuldnern aus,344 von wem auch immer sie gesetzt werden, sofern sie überhaupt die Verbindlichkeit an sich betreffen. 345 Die joint Prime and Scanlan, Partnership, S. 136. Abbot v. Smith (1774) 5 Burr. 2614, 98 E. R. 375; Byers v. Dobey (1789) 1 H.Bl. 236; Kendall v. Harnilton (1879) 4 App.Cas. 504. 340 Anders die Rechtslage in Schottland: Dort ist auch die vertragliche Haftung joint and several, Section 9 des Partnership Act 1890, vgl. dazu Miller, S. 207ff. 341 Es ist wunöglich, einen abschließenden Überblick über alle Rechtsgeschäfte mit der Haftungsform der joint liability zu geben, da alle Verbindlichkeiten, die von mehreren in einem Vertrag eingegangen werden, joint sind, wenn nicht ausdrücklich anderes vereinbart wurde. Es gibt also in solchen Fällen eine Vermutung für die joint liabili~, Williams, S. 35. ~2 Chitty on Contracts, Vol. I, S. 890. 3~3 Obwohl nicht ausdrücklich im Gesetz erwähnt, ist die prinzipiell unbeschränkte Haftung Grundbedingung der Existenz einer partnership, vgl. Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 384. 3~ "Where there is a right of action upon a joint contract, ifthe plaintiff is barred as against one defendant, he is barred as against the other too", Maule J. in Towns v. Mead (1855) 16 C.B. 123 (129). 345 Vgl. die Deftnition in Re Hodgson, Beckett v. Ramsdale (1885) 31 Ch. D. 177 (188) (CA): "There is in the cases of joint contract and joint debt as distinguished from the cases from joint and several contract and joint and several debt, only one cause of action. The party injured may sue at law all the joint contractors or he may sue one, subject in the latter case to the right ofthe single defendant to plead in abatement; but wether an action in the case of the joint debt is brought against one debtor or 338 339

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and several Haftung der partner hingegen beinhaltet zusätzlich verschiedene Forderungen gegen mehrere Haftungssubjekte mit gleichem Inhalt. Die Schuldner haften gemeinschaftlich und daneben allein. Den Schuldnern stehen Einwendungen zu, die nicht automatisch fiir die anderen Schuldner wirken. Beide Schuldformen erlöschen gegenüber allen Beteiligten, wenn ein Schuldner die Verbindlichkeit erfiillt oder Erfiillungssurrogate vereinbart werden. 346 Beiden Schuldformen ist auch gemeinsam, daß jedes Haftungssubjekt fiir die volle Verbindlichkeit in Anspruch genommen werden kann, ihm jedoch im Innenverhältnis über den von ihm geleisteten Anteil hinaus ein Ausgleichsanspruch gegenüber den anderen Haftungssubjekten zusteht. 347 Die joint liability in ihrer ursprünglichen Form hatte gravierende, negative Folgen fiir die Rechtsposition der Gläubiger und wurde deshalb teils im Equity Law, teils durch den Partnership Act 1890, teils durch spätere Gesetzgebung abgeändert oder ergänzt, indem entweder geregelt wurde, daß die partner joint und several haften oder indem die sehr technischen Regeln der joint Haftung angepaßt wurden: a) Die Haftung bei Veruntreuung von Geld oder Eigentum

In Atkinson v. Mackreth348 wurde in einem Fall, in dem die tatsächlichen Voraussetzungen wie die EntscheidungsgrüDde in einigen Punkten unklar sind,349 entschieden, daß die partner einer Firma von solieitern, von denen ein Mitglied Geld eines Mandanten im Namen der Firma entgegengenommen hatte, um eine Vereinbarung mit den Gläubigem des Mandanten zu treffen, das Geld aber veruntreut hatte, joint und several haften in Abkehr von der früheren Common Law Rechtsprechung. Der Partnership Act 1890 übernahm den Entscheidungstenor in der Substanz. Dort heißt es sinngemäß: 3SO Soweit against all the debtors ... .it is for the same cause of action - there is only one cause of action". 346 Nicholson v. Revill (1836) 4 A. & E. 675; Deanplan Ltd. v. Mahmoud (1993) Ch. 15l. 347

Chitty on Contracts, Vol. I, S. 896.

348

(1866) L.R. 2 Eq. 570.

349 Unklar blieb in dem Fall, ob die solieiter betrügerisch handelten, ebenso, ob sie als Treuhänder Geld von ihren Mandanten entgegengenommen hatten oder nur in ihrer Ei~enschaft als solieiter. 50 Section 11 (a) in Verb. mit Seetion 12 Partnership Act 1890. Seetion 11 (h) Partnership Act 1890 bestimmt zusätzlich, daß die partner fUr Vermögen, das im Wege normaler Geschäftsführung in den Besitz der Firma gelangt ist und dort von einem partner veruntreut wird, in gleicher Weise haften. Vgl. Rhodes v. Moules (1895) 1 Ch. 236 (Haftung aller bejaht); und Sims v. Brutton and Clipperton (1850) 5 Ex. Ch. 802 (Haftung aller verneint).

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I. Kapitel: Die partnership

ein partner im Rahmen seiner Vertretungsmacht Geld oder Eigentum empfangt und es veruntreut, muß die Firma, genauer, müssen alle partner joint and several fUr den Schaden einstehen.

b) Severalliability des Nachlasses eines verstorbenen partners Nach der Rechtsprechung des Common Law351 erlosch die Haftung eines zusammen mit anderen Gesellschaftern joint haftenden partners, wenn er starb. Der Nachlaß war von der Verpflichtung frei. Da die Haftungsform als eine unteilbare Verpflichtung angesehen wurde, ver!:ngte sie sich nach dem Wegfall eines Haftungssubjekts auf die Verbleibenden (merger). Die übrigen Schuldner hatten die Verbindlichkeit weiter joint zu tragen, bis sie sich fiir den letzten Überlebenden in eine several Schuld umwandelte, die nun auch seinem Nachlaß zur Last fie1. 352 Dies konnte zu der fUr den Gläubiger mißlichen Konsequenz fuhren, daß er auch bei mehreren Schuldnern ganz ausfiel, wenn die solventen Schuldner zuerst starben und der verbleibende, mittlerweile zahlungsunfähige partner die Schuld allein auf sich vereinigte. 353 Nach der Rechtsprechung im Equity Law hingegen hatte der Gläubiger Rechtsmittel gegen die Rechtsnachfolger des verstorbenen partners; nämlich ein Recht auf Vermögensverwaltung des Nachlasses und Befriedigung aus dem Nachlaß. 354 Bei der Gestaltung des Partnership Act 1890 setzte sich die EquityRechtsprechung mit einer Ausnahmevorschrift durch: partner, die sich aus vertraglichen Schuldverhältnissen verpflichtet haben,35 haften nur zu ihren Lebzeiten joint. Beim Tod eines partners verengt sich zwar die joint liability auf die verbleibenden Gesellschafter, der Nachlaß des Verstorbenen haftet jedoch zusätzlich several, also unabhängig aus einer nunmehr gesonderten Verbindlichkeit, allerdings nur nachrangig hinter den übrigen Schuldnern. Daß Gläubiger der partnership hinter den sonstigen Gläubigem des Ausgeschiedenen zurückzustehen haben, ist sachlich nicht gerechtfertigt, läßt sich aber wohl dadurch erklären, daß ein Mittelweg zwischen der Rechtsprechung des Common Lall' und den Erleichterungen des Equitv La", gefunden werden 356 • sollte. 351 Anon. (1701) 12 Mod. 446, 88 E.R. 1441. 352 Williams S 63 m Zu den R~chtsf~lgen vgl. weiter Watson, S. 366, 367. 354Lane v. Williams (1692) 2 Vern. 277 (292): Heath v. Percival (1720) I p.wrns. . 683 24 E.R. 570; Williams, S. 64. m Section 9 Partnership Act 1890. 356 Williams, S. 70; vgl auch Re McRae (1883) 25 Ch.D. 16 (CA): Re Hodgson, Beckett v. Ramsdale (1885) 31 Ch.D. 177. Weiteren Beschränkungen unterliegt der Gläubiger, der sich an den Nachlaß eines verstorbenen partners halten \\ill, nicht. Er ist insbesondere nicht verpflichtet, zuerst die Überlebenden in Anspruch zu nehmen

§ 5 Vertretungsmacht und Haftung der partner

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c) Auswirkungen der joint /iability auf das Zivi/verfahren

aa) Die Beteiligung aller gemeinsam haftenden Schuldner am Prozeß Nach altem Recht3S7 hatte ein joint haftender Schuldner, der allein verklagt worden war, im Zivilverfahren das Recht, in Form einer Einrede (plea of abatement) die Beteiligung aller joint haftenden Schuldner geltend zu machen, indem er nachwies, daß es sich um eine joint liability handelte. Gelang dem Kläger nicht die Beteiligung aller, und wurde die Beteiligung weiterer partner eingewandt, verlor er den Prozeß. Der Grund fiir diese Rechtsprechung lag nicht nur in der Rechtsnatur der joint liability, sondern auch im Schutz der bereits verklagten joint haftenden Schuldner, die im Innenverhältnis leichter anteiligen Ausgleich fordern konnten, wenn die Außenhaftung aller bereits festgestellt worden war. 358 Eine Ausnahme 3S9 wurde dem Gläubiger zugebilligt, wenn der Beklagte behauptete, ein stiller partner sei noch an seinem Geschäft beteiligt.36o Diese Einrede konnte eine Verurteilung nicht verhindern. Die "plea of abatement" wurde abgeschafft. 361 Nach heutigem Recht ist die gemeinsame Beteiligung aller partner auf der Passivseite nicht mehr zwingende Voraussetzung der Zulässigkeit des Verfahrens. Doch kann der Kläger einwenden, es seien noch weitere joint Schuldner vorhanden, die arn Verfahren beteiligt werden sollen. Das Gericht hat dann eine Ermessensentscheidung zu treffen, ob es vorteilhaft und gerecht ist, diese partner am Prozeß zu beteiligen. Auch die anderen partner können die Beteiligung weiterer partner einwenden. 362 Das Ermessen ist so auszuüben, daß die Klage möglichst nicht · . d 363 abgewiesen WIr . Da der Kläger seit Einfiihrung der Rules of Supreme Court 1891 364 auch die Möglichkeit hat, die Firma zu verklagen und zusätzlich Auskunft über den

und erst bei deren Zahlungsunfilhigkeit oder Insolvenz sich an den Nachlaß zu halten, obwohl der Gesetzeswortlaut darauf hindeutet. Dies ist jedoch mit Blick auf die alte Rechtsprechung zu verneinen, vgl. Wilkinson v. Henderson (1833) I Myl. & K. 582; Harris v. Farwell (1846) 13 Beav. 403; Liverpool Boough Bank v. Walker (1859) 4 De.G. & J. 24 (45); siehe auch Ex p. Kendall (1811) 17 Ves. Jr. 514. 357 Sowohl nach Common Law als auch nach Equity Law, vgl. Williams, S. 52f. 358 Chittv on Contracts, Vol. I, S. 892. 359 Zu weiteren Ausnahmen siehe Williams, S. 54f. 360 Baldney v. Ritchie (1816) 1 Stark. 338: Stansfeld v. Levy (1820) 3 Stark. 8. 361 RS.C. 1883 Ord. 21 r. 20. 362 RS.C. Ord. 15 r. 6 (I) (2); vgl. dazu Supreme Court Practise, S. 203 - 214; C.C.R Ord. 5 r. 4. 363 Hofer S 211 364 RS.C'. Ord. 8·1 r. 2 (I) (3).

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1. Kapitel: Die partnership

Bestand der Gesellschafter verlangen kann,365 und er andererseits die Einrede, es seien noch stille Gesellschafter vorhanden, nicht zu fürchten hat, bereitet ihm die Bestimmung der richtigen Partei bei einer joint Haftung eines partners keine Probleme mehr. bb) Unzulässigkeit der späteren Klage gegen andere Schuldner Eine ähnliche Entwicklung ist zu beobachten hinsichtlich der in Kendall v. Hamilton366 aufgestellten Rechtsregel aus dem Common La,,,, wonach ein Gläubiger, der von mehreren joint Haftenden einen verklagt und ein positives Urteil erstreitet, aber mangels Vermögensmasse des Beklagten nicht vollstrekken kann, daran gehindert ist, die verbleibenden Haftungssubjekte erfolgreich zu verklagen, da sich durch die Auswahl des einen Schuldners durch den Gläubiger die einheitliche Forderung gegen mehrere joint Schuldner zu einer Forderung allein gegen den verurteilten Schuldner verengt habe. 367 Diese als unzumutbar empfundene Rechtsprechung368 ist inzwischen "bad law" aufgrund der Regelung in Section 3, Civil Liability (Contribution) Act 1978, wonach ein Urteil gegen einen joint Schuldner kein Hindernis für einen weiteren Prozeß gegen die mit ihm verbundenen Schuldner ist. 369 Anders ist die Rechtslage für joint liabilities, die einem Schiedsgericht unterliegen. Da Section 3370 keine Anwendung findet und das Prinzip des merger, der Verengung der Schuld auf ein Haftungssubjekt, sobald über sie entschieden wird, materi-

365 Der Kläger hat die Wahl, ob er die Finna oder die Gesellschafter persönlich verklagt, was durchaus vorkommt, vgI. Ita1comm Ltd v. Labadedi & Co 1969 (2) AL.R. Comm. 164. 366 (1879) 4 App Cas 504; später als Entscheidungsgrundlage verwandt in Bohsali & Co v. Aprikpo 1966 (1) AL.R. Comm. 204; und in Wellio & Sons v. Muir 1973 (2) AL.R. Comm. 226. Die Common Law Entscheidung, die zwei gemeinschaftliche Schuldner betraf und auf die sich Kendall v. Hamilton bezieht, ist King v. Hoare (1844) 13 M. & W. 494; vgI. auch Isaacs & Sons v. Salbstein (1916) 2 K.B. 139. 367 Joint and several haftende Schuldner konnten auch im Common Law hintereinander verklagt werden, Lechmere v. Fletcher (1833) 1 C. & M. 623; Blyth v. Fladgate (1891) 1 Ch. 337 (353). 368 Einen Überblick über die Ausnahmen von diesem Prinzip nach früherem Recht gibt Williams, S. 96 - 100. 369 Wörtlich heißt es dort: "Judgement recovered against any person liable in respect of any debt or damage, shall not be a bar to an action, or in the continuance of an action, against any other person who is (apart from any such bar) jointly liable with him in respect of the same debt or damage". Die Vorschrift gilt nur fllr Verbindlichkeiten, die nach dem 01. Januar 1979 entstanden sind, Chitty on Contracts, Vol. I, S. 893. 370 Civil Liability (Contribution) Act 1978. .

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ell-rechtlich weiterhin gültig ist, hindert eine Vereinbarung im Schiedsverfahren mit einem Schuldner die spätere Inanspruchnahme weiterer Schuldner. 371 2. Heutige Rechtslage In der Rechtspraxis finden sich kaum Unterschiede in der Behandlung der verschiedenen Haftungsformen mehrerer partner. 372 Der theoretische Unterschied, insbesondere hinsichtlich der verschiedenen Wirkungen von Einreden eines verklagten Schuldners, besteht zwar fort, doch findet sich in der Rechtspraxis eine andere Unterscheidung, die gleichermaßen für beide Haftungsformen Anwendung findet: Soweit Einreden in persönlichen Umständen wurzeln, wie beispielsweise eine Haftungsbefreiung aufgrund von Minderjährigkeit oder spezielle Vereinbarungen im Konkurs, befreit es den jeweiligen Schuldner ohne Auswirkung auf die verbleibenden Schuldner. Anders, wenn die Forderung selbst betroffen ist Solche Einwendungen joint und joint and several haftender Schuldner wirken zugunsten der übrigen Mitschuldner. 373 Da inzwischen auch joint haftende Schuldner hintereinander verklagt werden können und bei beiden Haftungsformen die Gerichte gleichermaßen ein Ermessen haben, ob sie zu einem Prozeß weitere Haftungssubjekte hinzuziehen,374 hat die Unterscheidung bis auf eine Ausnahme kaum noch Gewicht 375 Ein gegenüber einem Schuldner abgegebenes Versprechen, ihn nicht zu verklagen, hat nur bei einer joint liability gegenüber allen Wirkung. Ein Schulderlaß wirkt hin~egen systemwidrig auch bei joint and several Haftenden gegenüber allen. 3 6 Die Gerichte neigen jedoch dazu, nur eine ausdrückliche Vereinbarung über eine Verpflichtung, den Schuldner nicht zu verklagen, als

371 The Argo Hellas (1984) I Lloyd's Rep. 296 (obita dicta, 304, 305). Die Rechtsfrage war letztlich nicht entscheidungserheblich, weil es sich nicht um eine joint liability handelte. Da die Kläger jedoch behauptet hatten, auch bei Vorliegen einer joint liabilitv läge keine merger vor, ging das Gericht auf die Rechtsfrage ein. 372 So u.a. die La\\' Commission zum Unterschied beider Haftungsformen in der deliktischen Haftung, Feasibility Investigation of Joint and Several Liability, (HMSO 1996) S. 4. 373 Gardner v. Walsh (1855) 5 E. & B. 83; Pirie v. Richardson (1927) I K.B. 448; Treitel, S. 447. 374 Treite1, S. 445; R.S.C. Ord. 15 r. 6 (2) (b). 375 Noch einmal sei darauf hingewiesen, daß die gesetzlichen Erleichterungen die Rechtsanwendung verbessert, nicht jedoch die materiell Rechtslage geändert haben, so daß bei gesetzlich ungeregelten Sachverhalten unliebsame Überraschungen auftreten können, The Argo Hellas (1984) I Lloyd's Rep. 296. 376 Nicholson v. Revill (1836) 4 A. & E. 683; vgl. auch Feasibility Investigation of Joint and Several Liability, (HMSO 1996) S. 4.

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1. Kapitel: Die partnership

solche zu behandeln, im übrigen jedoch von einem materiell-rechtlichen 377 Schulderlaß auszugehen. 3. Die Haftungstatbestlnde der Section 9 und 10 Partnership Act 1890 a) Verhaltnis von Section 9 zu Section 1rim

Hauptanwendungsbereich des Section 9 sind vertraglich begründete die die joint Haftung auslösen. Aber auch gesetzliche fallen darunter, die nicht von Section 10 erfaßt sind. Section 10, der die partner joint and several haften läßt, ist also Spezialtatbestand hinsichtlich der Haftung aller partner. Da dort jeder "wrongful act or omission" zur Haftung fuhrt, sind darunter alle im engeren und weiteren Sinne deliktischen Handlungen, auch solche, die aus Vertragsverletzungen herrüh. ren, 380 zu subsurrueren. Schuldverhältniss~ Verpflichtungen37

Ungeschriebene Voraussetzung beider Haftungstatbestände ist die existierende Beteiligung des Handelnden an der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Vornahme des fraglichen Akts. 381 b) Voraussetzungen der deliktischen Haftung nach Seetion 10

Dogmatisch wird die Haftung aus Section 10382 als Einstehenmüssen fiir fremdes, aber zurechenbares Unrecht angesehen, vergleichbar der Haftung des 377 Treitel, S. 449; Umgekehrt gilt jedoch: Wird die Vereinbarung als Erlaß bezeichnet, behält sich der Gläubiger jedoch ausdrücklich die Rechte gegenüber den Schuldnern vor, wird sie als Verpflichtung, auf die Klage zu verzichten, ausgelegt, Price v. Barker (1855) 4 E. & B. 760; Appleby Estates Co. v. De Bernades (1947) Ch. 217. 3711 VgI. dazu Prime and Scanlan, Partnership, S. 135[; zum theoretischen Unterschied beider Haftungsformen vgI. Underhill's, 12. Auflage, S. 66. 379 Section 9 Partnership Act umfaßt beispielsweise auch Verbindlichkeiten aus der gemeinamen Veranlagung zur Einkommensteuer und zur Umsatzsteuer oder Gerichtsschulden; vgI. Drake, 3. Auflage, S. 98; Prime and Scanlan, Partnership, S. 136. 380 Beispielsweise die vertragliche Haftung wegen schuldhaft falscher Beratung, vgI. Blyth v. Fladgate (1891) 1 Ch. 337; Midland Bank Trust Co. Ltd. v. HeU, Stubs, & Kemp (1979) Ch. 384. 381 Vgl. Bagel v. Miller (1903) 2 K.B. 212, wo es um die Haftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters ging. 382 Section 10 Partnership Act 1890 lautet sinngemäß: Sofern ein partner, der entweder innerhalb des normalen Geschäftsbetriebs des Unternehmens oder mit besonderer Ermächtigung handelt, irgendeiner Person, die nicht partner ist, durch aktive Handlung oder Unterlassung Vermögensverluste oder Unrecht zuftigt, oder über den eine Strafe verhängt wird, haften alle partner dafür im selben Umfang \\ie der Handelnde. Zur Haftung aus Section 10 Partnership Act 1890 siehe auch: Andrews, The Criminal

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Arbeitgebers fiir deliktische Handlungen seines Arbeitnehmers. Es hat seine Wurzeln in den Prinzipien des Law of Agency.383 Trotz des mißverständlichen Wortlauts, "penalty", handelt es sich um eine rein zivilrechtliche Haftung. Auch die fiir eine strafrechtliche Betrachtung wichtige Aufteilung in Geschäftsbereiche oder die völlige Unkenntnis eines partners von den Handlungen des anderen ändert nichts an der Haftung nach dieser Vorschrift. 384 Sofern nicht eine besondere Ermächtigung vorliegt, muß sich der partner mit seinen schädigenden Handlungen im Rahmen des üblichen Geschäftsbetriebs gehalten haben. Auch wenn der Gesetzeswortlaut etwas anders formuliert ist als in Section 5,385 herrscht Einigkeit darüber, daß der Umfang der angesprochenen Handlungen und Geschäfte derselbe ist386 . Es handelt sich ausschließlich um eine Haftungsvorschrift in Bezug auf Dritte. Schädigt der partner seine "fellow partner", haftet die Gesellschaft nicht. 387 Da die Schädigung an sich kaum jemals als vom üblichen Geschäftsbetrieb urnfaßt angesehen werden kann, bedarf es genauerer Betrachtung, welche Geschäfte dazu gehören. Die Rechtsprechung hat in zwei Fällen dafür Anhaltspunkte gegeben: In Kirkintilloch Equitable Co-operative Society Ltd. v. Livingstone388 wurde entschieden, daß alle partner hafteten. Es handelt sich um einen Fall, in dem ein Wirtschaftsprüfer fahrlässig einen Kunstfehler beging. Er hatte zwar zur Ausfuhrung des Auftrags Personal der Societät beschäftigt und auch die Rechnungssumme wurde auf ein Konto der partnership überwiesen, aber der Auftrag an sich war privat an ihn ergangen. Die Haftung aller partner wurde damit begründet, daß nach außen die Firma fiir die Erfüllung des Auftrags sorge, da die gesamte Abwicklung über sie vorgenommen worden sei. Im Zweifel ist also fiir eine schädigende Handlung keine private, sondern "beruflich-partnerschaftliche" Veranlassung gegeben, wenn solche Handlungen prinzipiell zum Berufsbild des partners gehören und in der partnership ausgeübt werden. In einem anderen Fall389 hatte ein partner Informationen über ein Konkurrenzunternehmen dadurch erhalten, daß er dessen Arbeitnehmer bestochen hatte. Obwohl die Bestechung selbstverständlich nicht vom gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gedeckt war, wurde die Haftung aus Section 10 bejaht. Der geschäftsfiihrende partner war ausdrücklich bevollmächtigt worden, InformaLiability ofPartners, Justice ofthe Peace (1974) S. 176 (179); Edmonson, Offences by Partners (1980) 144 J.P.N. S. 188 - 191. 383 Miller, S. 311; Haml}n v. John Houston & Co. (1903) 1 K.B. 81 (85). 384 Vgl. dazu Clode v. Barnes (1974) 1 W.L.R. 544. 385 Partnership Act 1890. 386 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 333. 387 Miller, S. 349. Vgl. den Wortlaut von Section 10 Partnership Act 1890. 388 (1972) S.L.T. 154. 389 Haml}n v. Houston & Co. (1903) 1 K.B. 81.

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tionen über die Konkurrenz einzuholen. Darauf Bezug nehmend, argumentierte das Gericht, die entscheidende Handlung sei das Einholen der Informationen und die Bestechung nur ein Mittel dazu. 390 Mit diesem Argumentationsmuster wird man die meisten Handlungen, soweit es sich nicht um ausschließliche persönliche Bereicherungen eines partners handelt, unter Section 10 fassen können. Auch betrügerische Handlungen des partners gegenüber Dritten, die innerhalb des gewöhnlichen Geschäftsrahmens ausgeführt werden, 391 fallen darunter. c) Weitere Arten der deliktischen Haftung

Auf die speziell geregelte, aber kaum unterschiedlich behandelte HaftunJi der partner für Veruntreuungen eines partners wurde bereits hingewiesen. 3 Auf den ersten Blick anderes gilt für die Veruntreuung von Treuhandvennögen (trust-property), das sich im Betriebsvennögen der partnership befindet oder auf deren Rechnung von einem partner gehalten wird. Das Gesetz bestimmt, daß für Veruntreuungen dieses Vennögens jeder handelnde partner ausschließlich allein (several) haftet, die anderen partner also nicht verpflichtet sind, es sei denn, daß sie vom .,breach of trust" seitens des handelnden partners Kenntnis haben. 393 Selbstverständlich kann der Treugeber in jedem Fall von der Firma dasjenige herausverlangen, was auch nach der Veruntreuung noch in Händen der Finna ist. 394 Die ausschließlich individuelle Haftung eines partners für diese Fonn der Veruntreuung ist deswegen entstanden, weil die Entgegennahme von trust-property üblicherweise nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb einer partnership gehörte und deshalb keine Unvereinbarkeit mit den allgemeinen Prinzipien auftreten konnte. 39s Soweit, typischerweise in professional partnerships, die Treuhandverwaltung doch dazugehört, gelten die aus dem Common Law gewonnenen Regeln - heute in Section 11 verankert - weiter, d.h' 9 die partner haften ,joint and several", auch wenn sie keine Kenntnis hatten. 3 6

Haml)n v. Houston & Co. (1903) I K.B. 81 (85,86). Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 335. Zur Bedeutung von "fraud" in diesem Zusammenhang siehe Miller, S. 328 - 332. 392 Siehe weiter vorn unter § 5 II. 1. a): umfassend dazu Miller, S. 350 - 362. 393 Section 13 (1) Partnership Act 1890. 39~ Section 13 (2) Partnership Act 1890, sogenanntes "tracing remedy" aus dem Recht des trust law, vgl. Snell's Equity, 29. Auflage, S. 297ff. 395 Prime and Scanlan, Partnership, S. 135. 396 Miller, S. 372, 373: Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 352, 353: Ex p. Apsey (1791) 3 Bro.C.C. 265: Ex p. White (1871) L.R. 6 Ch. App. 397; Marsh v. Keating (1834) 2 Cl. & F. 250. 390 391

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4. Die Recbtscbeinbaftung (bol ding out) Zu unterscheiden ist die Haftung der Gesellschaft (aller partner) fiir Rechtshandlungen, die kraft Rechtscheins gegen sie wirken und die Haftung des einzelnen. Der zweite Gesichtspunkt ist im Gesetz geregelt, ersterer ergibt sich aus den Grundsätzen des Law of Agency und dem Gesetz. a) Rechtscheinhaftung des Einzelnen Konkreten Vertrauensschutz vermittelt einem gutgläubigen Dritten Section U,397 der Rechtsgeschäfte, die im berechtigten Vertrauen auf die Stellung eines Beteiligten als partner vorgenommen werden, schützt. Die Vorschrift beruht auf dem Grundgedanken unzulässiger Rechtsausübung (estoppel)398 und untersagt demjenigen, der sich selbst als partner geriert oder der wissentlich duldet (kno"ingly suffered), daß er als partner einer Gesellschaft repräsentiert wird, sich darauf zu berufen, daß er tatsächlich kein partner ist. 399 Deliktisch verursachte Schäden, die nicht aus Vertrag herrühren, werden konsequenterweise nicht erfaßt, da sie unabhängig von jedem Vertrauen auf eine Rechtsstellung entstehen. 4oo Die Repräsentation kann in allen Fonnen und Verhaltensweisen geschehen. Die Haftung eines .,partners by holding out" verwirklicht sich durch den konkreten Tatbestand eines Rechtscheins, auf den sich der Dritte bei der Vornahme eines Rechtsgeschäfts verlassen hat und verlassen durfte. 401 Der betroffene partner muß durch einen Willensakt oder wissentlich den Vertrauenstatbestand geschaffen oder geduldet haben; Nach- oder Fahrlässigkeit reichte bereits nach altem Recht (Common Law) nicht aus. 402 Der Rechtschein muß aber nicht direkt gegenüber demjenigen, der sich darauf beruft, hervorgerufen worden sein. Ausreichend ist auch eine Repräsentation eines A gegenüber B, der diese an C weitergibt, der im Vertrauen darauf mit A geschäftlich verkehrt. Es genügt also die "illentliche oder "issentliche Entäußerung gegenPartnership Act 1890. Drake, 3. Auflage, S. 126. 399 So schon Fox v. Clifton (1830) 6 Bing. 776 (794). -100 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 105. -101 Vgl. Jackson v. White and Midland Bank Ud. 2 Lloyd's Rep. 68 (81). Dort bestand bereits eine Verpflichtung eines A aus einem Mietvertrag, der nicht geändert "urde, zur Zahlung von Miete gegenüber C, so daß C gegenüber B, der nach Abschluß des Mietvertrags eine partnership mit A gründen wollte, aber tatsächlich nicht partner geworden war, nicht auf dessen Eigenschaft als partner vertraut hatte: ebenfalls ver" neint in Hudgell Yeates & Co. v. Watson (1978) 2 W.L.R. 661 (676,677) (CA), wo ein Mandant einer partnership, an der nur soliciter beteiligt waren, ausschließlich mit einem der partner zusammenarbeiten wollte und zusammengearbeitet hatte. -102 Fox v. Clifton (1830) 6 Bing. 776 (794). 39" 398

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über dem Rechtsverkehr überhaupt. 403 Die Notwendigkeit einer Veranlassung oder Billigung des ausscheidenden partners bedingt, daß beim Tod eines partners allein die Fortftihrung des alten Firmennamens, der u.U. den Nachnamen des Verstorbenen enthält, durch die verbleibenden Gesellschafter keine Haftung des Nachlasses begründet. 404 Seetion l.t schafft nur eine Rechtsbeziehung zwischen dem Dritten und dem (den) Handelnden, so daß auch in Fällen, wo überhaupt keine partnership existiert, eine Rechtsscheinhaftung nach dieser Vorschrift denkbar ist. 4oS Angenommen, ein Gläubiger hatte mit einem A verhandelt, der behauptet hatte, er handle für eine partnership, bestehend aus A und B, und B wußte von A's Vorgehen und duldete es, so sind A und B nach beiden Alternativen von Section l.t verantwortlich, obwohl niemals eine partnership bestand. 406 b) Haftung der partnership

Daß auch die gesetzliche Vertretungsmacht ein Ausfluß der Rechtscheinhaftung ist, wurde schon erwähnt. Folgerichtig kann ein partner, der unter Berufung auf seine gesetzliche Vertretungsmacht handelt, und demgegenüber der Dritte bezweifelt, daß er sich bezüglich des konkreten Geschäfts im Rahmen dieser Befugnis hält, nicht selbst mit haftungsbegründender Wirkung gegenüber der Gesellschaft die Umstände darlegen, die geeignet sind, die Zweifel auszuräumen. 407 Solch eine Repräsentation ist nicht von seiner Vertretungsmacht gedeckt, obwohl sie ihn prinzipiell zur wirksamen Überrnitt-

403 Martyn v. Gray (1863) 14 C.B. 824 (841); Cf. Land v. Burton (1935) 79 SJ. 180; Drake, 3. Auflage, S. 132. 404 Seetion 14 (2) Partnership Act 1890. Nicht recht einleuchten will die Begrenzung der Vorschrift auf den Firmennamen und die Betonung, allein die Weiterführung des Namens begründe keine Haftung. Bezeichnen die verbleibenden partner den Verstorbenen weiterhin als co-partner, fehlt es ohnehin an der Billigung. Vielleicht meint das Gesetz den reichlich konstruierten Fall, daß der Vertreter des Verstorbenen diesen noch als weiterlebend erscheinen läßt. 405 Zu weit gehen frühere Ansichten, die die Haftung des einzelnen kraft Rechtsscheins nur dort gelten lassen wollen, wo eine partnership überhaupt nicht existiert, vgl. Ewart, S. 513 "The law of estopppel commences where the law of partnership ends". Wichtigster Anwendungsfall der Lehre vom holding out in der partnership ist der salaried partner als Angestellter einer existierenden professional partnership, vgl. Stekel v. Ellice (1973) I W.L.R. 191; Godfrey, S. 17,18. 406 Section 5 Partnership Act 1890 ist auf die holding out Haftung nicht anwendbar. Vgl. Hudgell Yeates & Co. v. Watson (1978) Q.B. 451 (467); Waugh v. Carver (1793) I H.B!. 235. 407 Erst recht kann er dies nicht, um neue Gesellschafter zu gewinnen, da diese Rechtsgeschäfte nicht von der gesetzlichen Vertretungsmacht des Einzelnen gedeckt sind, Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 306.

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lung aller Umstände berechtigt,.08. Die Begründung findet sich im allgemeinen der Grundsatz gilt, daß ein Vertreter nicht daRecht der Stelh·ertretung, durch seinen Prinzipal ver.gflichten kann, daß er selbst den Rechtschein einer Vertretungsbefugnis setzt. 9 Anders, wenn der Vertretene selbst dies erlaubt tv hat, oder Handlungen veranlaßt ,.10oder geduldet hat, die eine .--.implied authori ~ " des Stellvertreters begründen.

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Solange ein ausgeschiedener partner in einer fortgeführten \\ie in einer en11?ltig aufgelösten partnership nicht die Anforderungen von Section 36 (1) (2) 1 erfüllt.. bleibt 412 seine gesetzliche Vertretungsmacht als ..-- ostensible authority" erhalten. Er kann damit als vertretungsberechtigter partner behandelt werden und die partnership rechtsgeschäftlich binden. Die Gesellschaft und der Gesellschafter können den Rechtschein durch Infonnation der Geschäftspartner über das Ausscheiden des partners zerstören. 413 Die Verpflichtung einer existierenden partnership für Rechtsgeschäfte eines nicht vertretungsberechtigten Organs, das als partner dargestellt \\urde, bestimmt sich nach dem allgemeinem Recht der Stellvertretung!14 da Section 14 nur für die Haftung der jeweiligen Einzelperson Gültigkeit hat. Sinnvollenveise hätte auch die Bindung der partnership im Wege der Rechtscheinhaftung aufgenommen werden sollen, ohne daß diese Schwäche in der Gesetzestechnik Aus"irkungen auf die materielle Rechtslage hätte, da die holdinyout Haftung nach allgemeinem Stellvertretungsrecht insoweit identisch ist. 4 S Notwendig für die Zurechnung ist also insbesondere, daß der Dritte keine Kenntnis von der "irklichen Sachlage hatte und sich auf den Rechtschein verlassen hat.

Sections 5, 15 Partnership Act 1890: Miller, S. 256. Bowstead, 15. Auflage, S.286; Obita dicta in United Bank of Kuwait Ltd. v. Hammoud (1988) 1 w.L.R. 1051 (1066), einem Partnership-Case, festgestellt. 410 Freeman v. Loc10·er v. Buckhorst Park Properties (Mangal) Ltd. (1964) 2 Q.B. 480: Die implied authority umfaßt u.a. Rechtsinstitute, die nach deutschem Recht als Duldungs- oder Anscheinsvollmacht bezeichnet würden, vgl. Bowstead, 15. Auflage, S.286. 411 Partnership Act 1890. Section 36 (1) bestimmt, daß der Ausscheidende weiterhin als Mitglied der partnership behandelt werden kann. Zusätzlich regeln Section 36 (2) (3) die Haftung des Auscheidenden fiir neue Verbindlichkeiten der partnership aus Geschäften der verbleibenden partner mit Dritten. In diesem Zusammenhang wird die Vorschrift intensiv weiter unten erörtert. Die dort dargestellten Grundsätze gelten auch ftlr ~ie Beendigung der Rechtscheinvollmacht. 41. Miller, S. 149. m Prime and Scanlan, Partnership, S. 152; Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 99. 414V21. Hud2ell Yeates&Co. v. Watson(l978) 1 w.L.R. 661 (674)(C.A). 415 ~ ~ Miller, S. 148, 149. -lOS

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5. Die Haftung des ausgeschiedenen und eintretenden partners a) Überblick

Das an dieser Stelle zu behandelnde Gebiet ist dreistufig geregelt: Die wichtigsten Grundsätze, Haftung des Ausgeschiedenen für alle Verbindlichkeiten bis zu seinem Ausscheiden; - Haftung des Eintretenden für die Verbindlichkeiten ab dem Zeitpunkt seiner Zugehörigkeit; - Möglichkeit einer Befreiung des Ausgeschiedenen und einer Verpflichtung des Eintretenden für Altschulden durch eine vertragliche Abrede unter allen Beteiligten; finden sich in Section 17. 416 Generelle Vertrauensschutzregelungen beinhaltet in Ergänzung von Section 17 Section 36,417 der gleichzeitig hinsichtlich des ausscheidenden partners die Voraussetzungen für eine wirksame Haftungsbeschränkung gegenüber Dritten auf den Zeitpunkt seines Ausscheidens regelt. Den ausscheidenden partner kann zusätzlich die konkrete, einzelfallbezogene Rechtscheinhaftung aus Section 14 418 treffen, die zwar nicht ihm speziell gewidmet ist, deren Anwendungsbereich jedoch neben dem salaried partner hauptsächlich diesen erfaßt, weshalb sie an dieser Stelle noch einmal zu behandeln ist. b) Haftung und Haftungsbefreiung des ausscheidenden partners

aa) Haftung für Altverbindlichkeiten (Seetion 17 (2» Der aus welchem Grund auch immer aus einer fortgeführten Gesellschaft ausgeschiedene partner haftet für die "Altschulden" , die bis zum Zeitpunkt seines Ausscheidens entstanden sind, im Außenverhältnis weite~ solange und soweit nicht nach normalen Grundsätzen die Haftung erlischt. 19 "Altschulden" sind auch diejenigen Verbindlichkeiten, die aus Dauerschuldverhältnissen resultieren, oder die hauptsächlich erst nach Verlassen der partnership 416 Partnership Act 1890. Eine sehr übersichtliche Darstellung der Prinzipien findet sich in Keenan & Riches, S. 98,99. 417 Partnership Act 1890. 418 Partnership Act 1890. 419 Section 17 (2) Partnership Act 1890 bestinunt, daß der ausscheidende partner nicht allein deshalb, weil er aus der partnership ausgeschieden ist, aufhört, für alle vor seinem Ausscheiden entstandenen Verbindlichkeiten zu haften.

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beidseitig erfiillt werden. So haftete der Altgesellschafter einer partnership auch für die Kosten, die aus der Beauftragung eines Rechtsanwalts entstanden waren, der zwar vor Ausscheiden mit der Rechtsverfolgung betraut worden war, aber erst danach anfing zu arbeiten und noch später seine Kostennote 420 geltend machte. Anders hingegen, wenn zwar der Vertragsabschluß zeitlich vor Eintritt eines neuen Gesellschafters liegt,421 es sich jedoch um ein Verhältnis handelt, daß auf Lieferung wiederkehrender Leistungen in noch unbestimmtem Umfang und zu noch unbestimmten Zeiten gerichtet war. Der neu eintretende Gesellschafter haftete in solch einem Fall, in dem es um die Lieferung von Ziegelsteinen ging, für einen Betrag in Höhe der Summe, die als Gegenleistung für den Teil der Lieferung, der ab dem Zeitpunkt seines Eintritts erbracht worden war, bestimmt war, obwohl der Vertragsabschluß und ein Teil der Lieferung zeitlich davor lagen. Die Begründung zeigt aber, daß es sich hier um keine Ausnahme vom Prinzip handelt, sondern um eine Abgrenzung mischen einem Dauerschuldverhältnis (continuing contract) und einer Vielzahl von Einzelverträgen eines einheitlichen wirtschaftlichen Zusammenhangs, von 4~~nen rechtlich einige erst nach Verlassen der partnership entstanden waren. bb) Haftung für Neuverbindlichkeiten (Section 36) Nach Maßgabe von Section 36 (I) - (3)423 haftet der ausgeschiedene partner auch für Verbindlichkeiten, die nach seinem Ausscheiden entstanden sind. 424 Danach kann ein Dritter, der mit der neuen Firma nach einem Wechsel im Gesellschafterbestand Geschäfte macht, alle "apparent member" der alten Firma weiterhin als partner behandeln, sofern er nicht Kenntnis von ihrem Ausscheiden hat (Grundsatz). Die Regelungen dieser Vorschrift beinhalten keinen konkreten Vertrauensschutz. Es ist unerheblich, ob der Dritte sich bei seinen Geschäften in irgendeiner Weise darauf verlassen hat, daß der Ausge· dene partner 1st . 0 der niC . ht. 425 sc h le

~20 Court

V. Berlin (1897) 2 Q.B. 396. ~21 Daß es sich um einen eintretenden partner handelt, ist unerheblich, da sich das Problem spiegelbildlich fUr den ein- und austretenden partner darstellt. m Dyke v. Brewer and Tiddy (1849) 2 Car. & Kit. 828: "gI. auch den ähnlich gelagerten Fall: Bagel v. Miller (1903) 2 K.B. 212, in dem über die Haftung des Nachlasses eines durch Tod ausgeschiedenen partners entschieden \\urde. m Partnership Act 1890. m Die Vorschrift gilt fiir die technische und die echte Auflösung der partnership, hat aber praktisch nur fUr die erste Konstellation Bedeutung. 425 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 397.

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(1) Haftung gegenüber neuen Geschäftspartnern der Firma

Die Veröffentlichung einer Anzeige in der London Gazette über das Ausscheiden reicht zur Kenntnisnahme derjenigen Geschäftspartner aus, die erst nach der Veränderung im Gesellschafterbestand Geschäfte mit der Firma tätigen (Section 36 (2».426 Der Ausscheidende ist ihnen gegenüber allein durch die Anzeige selbst; unabhängig von ihrer Kenntnisnahme, befreit. Die Benutzung anderer Medien gewährleistet diesen Schutz nicht. Der frühere partner hat dann die tatsächliche Kenntnisnahme nachzuweisen. 427 Scheidet ein partner durch Tod, Insolvenz oder Zahlungsunfähigkeit aus, oder handelt es sich bei dem Ausgeschiedenen um einen stillen Gesellschafter, so haftet er bzw. sein Nachlaß in keinem Fall nach dieser Vorschrift (Section 36 (3». Eine Veröffentlichung dieses Ereignisses kann deshalb unterbleiben. Andererseits gilt die Vorschrift über den Wortlaut hinaus nicht nur für den partner, der sein Ausscheiden selbst durch Kündigung, Tod oder Konkurs veranlaßt hat, sondern in analoger Anwendung auch für den von seinen Mitgesellschaftern hinausgekündigten partner. 428 Erlangt der Dritte in den haftungsbegründenden Konstellationen keine Kenntnis(zurechnung) vom Ausscheiden, haftet der Ausgeschiedene möglicherweise auch für schädigende Handlungen aufgrund einer Vertragsverletzung seiner früheren co_partner. 429 Vorbehaltlich einer besonderen Regelung im Gesellschaftsvertrag ist jeder partner berechtigt, Dritte über die Auflösung der partnership oder sein Ausscheiden selbst in Kenntnis zu setzen. 430 Der möglicherweise für neue Verbindlichkeiten haftende frühere "apparent member", ist nicht identisch mit demjenigen partner, der gesetzliche Vertretungsmacht, also .,apparent authority" hatte. Der Begriff wird in diesem Zusammenhang nicht in Relation zur Außenwelt insgesamt, sondern nur in Beziehunf zu demjenigen, der sich als Dritter auf die Vorschrift beruft, ausgelegt. 43 •• Apparent member" sind diejenigen, mit denen der Dritte bereits in ihrer Eigenschaft als partner zu tun hatte, oder die ihm durch Erwähnung in 426 In der London Gazette haben die Finnen zu inserieren, die ihren Geschäftssitz in England oder Wales haben. Finnen mit Geschäftssitz in Schottland müssen in der Edinburgh Gazette, mit Geschäftssitz in Ireland in der Dublin Gazette die Veränderung bekanntmachen (Section 36 (2) Partnership Act 1890). 427 Rooth v. Quinn (1819)7 Price 193: Miver v. Humble (1812) 16 East 169. 428 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 398; Eine Kündigung der Mitgesellschafter ohne Mitwirkung des Betroffenen ist nur \\irksam, wenn eine Klausel im Gesellschaftsvertrag dies ausdrücklich vorsieht (Section 25 Partnership Act 1890). 429 Der Wortlaut der Vorschrift (Section 36) gilt einem Dritten, der mit der partnership geschäftlich verkehrt, so daß lediglich ausschließlich deliktische Handlungen ausieschlossen sind, vgl. Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 398. 4 Section 37 Partnership Act 1890. 431 ,,All three subsections were concemed \\1th particular inividuals and not the public at large", Drake, 3. Auflage, S. 217.

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den Geschäftspapieren und ähnlichem bekannt geworden sind oder von denen er gehört hat, daß sie partner sind. 432 Dem entspricht es, daß nicht nur derjenige stiller partner im Sinne des Section 36 (3) ist und damit in den Genuß der Nicht-Haftung unabhängig von jeder Kenntnisnahme des Geschäftspartners kommt, der gegenüber der Außenwelt überhaupt nicht als partner aufgetreten ist, sondern schon der, der nur gegenüber dem Dritten nicht in Erscheinung . 433 getreten 1St. (2) Haftung gegenaber alten GeschCiftspartnern der Firma

Die Haftungsbegrenzung auf den Zeitpunkt seines Ausscheidens gestaltet sich fiir den Ausscheidenden434 gegenüber bereits existierenden Geschäftspartnern am schwierigsten: Er muß die positive Kenntnis jedes Dritten sicherstellen, um unliebsame Überraschungen zu vermeiden. Wie die Gesellschaft oder der ausscheidende partner dies bewerkstelligen, liegt in ihrer Hand. 435 Im Zweifel obliegt ihnen der Beweis der positiven Kenntnis des Dritten. Die Rechtsprechung kommt ihnen mit einer Beweiserleichterung entgegen: Kann festgestellt werden, daß der Dritte eine Zeitung - nicht notwendig die London Gazette -, in der eine Anzeige über den Wechsel im Gesellschafterbestand erschienen ist, hält, gilt die unwiderlegbare Vermutung, daß er nicht nur die Zeitung, sondern auch die Anzeige gelesen hat. 436 Werden andere Formen der Information gewählt, Änderung der Geschäftspapiere, neue Namensschilder der Firma und ähnliches, ist es Tatfrage, ob Kenntnis erlangt worden ist oder nicht. In Barfoot v. Goodall 437 hielt es das Gericht fiir ausreichend, daß eine Bank-partnership nach Ausscheiden eines partners neue Schecks verwandte, auf denen der neue Firmenname verzeichnet war. Kunden, die diese Schecks entgegengenommen hatten, konnten den Alt-Gesellschafter nicht mehr fiir neue Verbindlichkeiten haftbar machen. Wirkliche Sicherheit

m Entdeckt der Dritte nach dem Ausscheiden, daß jemand nur partner war, aber nicht mehr ist, fmdet die Vorschrift keine Anwendung, Lindley & Banks, 17. Auflage, S.100. m Tower Cabinet Co. v. Ingram (1949) 2 K.B. 397; offenge1assen in Elders Pastoral Ltd. v. Rutherford (1991) N.l.L.J. 73 (eine Entscheidung auf der Grundlage des identischen Partnership Act in Neu Seeland). m Ein Ausscheiden durch Tod, Insolvenz und Zahlungsunfllhigkeit verhindert eine Haftung des Ausscheidenden auch gegenüber existierenden Geschäftspartnern, Section 36 Partnership Act 1890. 4 S Weder im Common Law noch im Partnership Act 1890 fmden sich dazu Vorschriften oder Regeln. 436 Vgl. Jenkins v. Blizard (1816) 1 Stark 418; Rowley v. Horne (1825) 3 Bing 2; es reicht nicht aus, daß die Zeitung in der Nachbarschaft erhältlich ist und umgeht, Nor"ich and Lowestoft Co. v. Theobald (1828) M. & M. 153. 437 (1811) 3 Camp 147.

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ist jedoch nur durch ein Anschreiben an alle Geschäftspartner und Kunden gewährleistet. 438 cc) Haftung des ausgeschiedenen partners nach den Grundsätzen der Rechtscheinhaftung (holding out) Gerade seit Abschaffung der beschränkten Registrierungspflicht für partnerships scheint theoretisch die Gefahr für den ausscheidenden partner groß zu sein, trotz Veröffentlichung seines Ausscheidens in der London Gazette für neu eingegangene Verbindlichkeiten der partnership gern. Section 14439 zu haften. Praktische Relevanz kann das Problem nur gegenüber neuen Geschäftspartnern haben, deren Ausscheiden in der London Gazette veröffentlicht worden ist, ohne daß Dritte dies konkret zur Kenntnis genommen haben. Ist die Unterrichtung gegenüber den alten Geschäftspartnern unterlassen worden, droht dem Ausscheidenden ja bereits die Haftung gern. Section 36 (2). Unproblematisch ist die Konstellation, daß der Ausscheidende selbst sich fortgesetzt als partner geriert. 440 Problematisch ist, ob insbesondere das Merkmal "knowingly suffered" erweiternd auszulegen ist in Fällen, in denen Firmenname oder Geschäftspapiere, die den Ausscheidenden als partner ausweisel} weiter benutzt werden. Im Leading Case Tower Cabinet Co. v. Ingram4 1 wurde eine Haftung aufgrund eines holding out zu Lasten desjenigen verneint, der es als ausscheidender partner versäumt hatte, darauf zu achten, daß die alten Geschäftspapiere der partnership vollständig vernichtet werden. Der einzige verbleibende Gesellschafter, der die Firma als Einzelunternehmen weiterführte, hatte zwar versprochen, neues drucken zu lassen und dies auch getan, doch war ein Exemplar der alten Gattung, das ebenfalls vernichtet werden sollte, versehentlich gegenüber dem klagenden Gläubiger verwendet worden, der erst nach Ausscheiden des Beklagten Geschäftskontakt aufgenommen hatte. Das Gericht verneinte die Haftung des Ausgeschiedenen aufgrund der Auslegung des Merkmals "knowingly", das einfache Fahrlässigkeit ausschließe, bzw. keine erhöhten Kontrollpflichten vorsehe, wenn grundsätzlich gewährleistet sei, daß mögliche rechtscheinbegründende Umstände beseitigt werden. 442 Daß keine Änderung im Register ofBusiness Names vorgenommen worden war, war für die Feststellung eines konkreten VertrauensschutztatbeKeenan & Riches, S. 99. Partnership Act 1890. 440 Drake, 3. Auflage, S. 130. 441 (1949) 2 K.B. 397. 442 Vgl. Keenan & Riches, S. 93, die die Ursache der Nichthaftung in diesem Fall darin sehen, daß es keine gesetzliche Pflicht gebe, Personen an einer Lüge zu hindern (bezogen auf die versprochene, jedoch unterlassene vollständige Vernichtung des alten Geschäftspapiers durch den Übernehmer des Unternehmens). 438 439

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stands ohne Belang, da der Gläubiger das Register nicht eingesehen hatte. 443 Diese Entscheidung ist trotz der inzwischen veränderten Rechtslage hinsichtlieh der Publizierungspflichten der Gesellschaft "good law". 444 Anders die Entscheidung Bishop v. Tudor Estates,44S die ebenfalls noch unter Geltung des alten Rechts der beschränkten Registrierungspflicht getroffen worden war. Dort hatte der ausscheidende Gesellschafter versäumt, sein Ausscheiden in das öffentliche Register eintragen zu lassen. Damit blieb auch das certificate of registration unverändert, das ihn als partner der Gesellschaft auswies und das der Neugläubiger gesehen hatte. Das Gericht befand, daß derjenige, der es versäumt, die Änderung eintragen zu lassen, damit rechnen muß, das Dritte sich auf den Rechtschein der fortwährenden GesellschaftersteIlung verlassen und bejahte die Haftung des ausgeschiedenen partners. Wie bereits erwähnt, ist nunmehr zur Gewährleistung der Publizierung der Gesellschaftsverhältnisse an die Stelle der beschränkten Registrierungspflicht die Benennung aller Gesellschafter im Firmennamen oder auf den Geschäftspapieren und am Geschäftssitz der Gesellschaft getreten. Da der Verzicht auf eine Eintragung in einem öffentlichen Register nur kompensiert werden kann durch verstärkte Anforderungen an die sorgfaltige Beachtung der Publizierungspflichten der partner selbst, wird man die Entscheidung auf Fälle anwenden können, in denen weder der ausscheidende noch die übrigen partner Anstrengungen unternehmen, entweder den Firmennamen oder die Firmendokumente zu ändern. Insofern steht zu erwarten, daß das Merkmal "knowingly suffered" als ein Kennen-Müssen ausgelegt wird. 446 Bereits nach Common Law wurde der unveränderte Firmenname, der den Ausgeschiedenen als partner der Gesellschaft bezeichnete, als haftungsbegründender Rechtschein angesehen. 447 Ungeklärt ist in dem Zusammenhang auch, was ein ausgeschiedener partner zu unternehmen hat, der bemerkt, daß die alten Geschäftsunterlagen gegen seinen Willen weiter verwendet werden, ein Haftungsfall zwar noch nicht eingetreten ist, aber jederzeit eintreten könnte. Reicht ein bloßer Protest dagegen aus, um ein wissentliches "Erdulden" zu verneinen oder würde ein Gericht Eine Haftung gern. Section 36 (2) Partnership Act 1890 schied aus, da der Gläuden Ausgeschiedenen niemals als partner erlebt hatte. .. Miller, S. 132. 445 (1952) C.P.L. 807. 446 Ähnlich argumentieren Drake, 3. Auflage, S. 219 und Milman and Flanagan, S. 74. Die Autoren entnehmen auch der Entscheidung Tower Cabinet Co. v. Ingram (1949) 2 K.B. 397, daß der fahrlässige Verzicht auf Änderung der Dokumente dazu geführt hätte, daß dem partner ein wissentliches Erdulden attestiert worden wäre, da er dann damit hätte rechnen müssen, daß die Geschäftsunterlagen weiter verwendet würden. Anders, wenn bereits neue Papiere gedruckt sind und auch benutzt werden. 447 Williams v. Keats (1817) 2 Stark. 290; anders Newsome v. Coles (1811) 2 Camp. 617; Ex p. Central Bank ofLondon (1892) 2 Q.B. 633. 443

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höhere Anforderungen stellen, ihm also auferlegen, eine gerichtliche Verfiigung gegen die Firma auf Unterlassung des Gebrauchs seines Namens zu erwirken?448 Eine Begrenzung der Rechtscheinhaftung ganz anderer Art zieht die Entscheidung Scarfv. Jardine. 449 Dort war zeitgleich zum Ausscheiden des partners A ein B als neuer partner aufgenommen worden. Ein existierender Kunde, der nach dem Gesellschafterwechsel Gläubiger der Firma wurde, wußte von beiden Ereignissen nichts und wurde nicht informiert. Der Gläubiger wollte später nacheinander erst B zusammen mit dem verbleibenden partner C als joint Schuldner und danach auch den ausgeschiedenen partner A haftbar machen. Das Gericht lehnte die gemeinschaftliche Haftung aller ab und urteilte, der Gläubiger habe nur eine Wahlmöglichkeit, ob er entweder die früheren partner A und C oder die heutigen partner B und C in Anspruch nehme. Entweder er stütze sich insgesamt darauf, daß er nur auf den Rechtschein vertraut habe oder er berufe sich auf die tatsächliche Rechtslage. Beide Prinzipien schlössen sich bei gemeinsamer Anwendung gegenseitig aus, da niemand behaupten könne, er verlasse sich gleichzeitig auf den Rechtschein und die wirkliche Sachlage. 450 Hätte der Gläubiger nur von B' s Eintritt, jedoch nicht von A' sAusscheiden erfahrens hätte er hingegen alle Beteiligten gemeinsam in Anspruch nehmen können. 4 1 dd) Die Erfiillung der Verbindlichkeit und der Erlaß der Forderung Als Grunde rur das Erlöschen der Schuld kommen insbesondere die Erfiillung, Verzicht oder Erlaß und die "novation", sowie weitere spezielle Rechtsinstitute in Betracht. Für die Erfiillung gilt nichts Besonderes: Da es sich entweder um eine joint oder eine joint and several Verbindlichkeit handelt, befreit die Leistung eines partners oder der partnership in ihrer verbleibenden Form alle Verpflichte-

448 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 96; Bejahen die Gerichte die Gefahr einer Rechtscheinhaftung, wird einer solchen Verfugung stattgegeben, Burchell v. Wilde (1900) ICh. 551; To\\nsend v. Jarrnan (1900) 2 Ch. 698. 449 (1882) 7 App. Cas. 345. 450 Scarf v. Jardine 7 App. Cas. 345 (350); Vgl. auch Lindley, 11. Auflage, S. 243 " To allow hirn to do so would, indeed, be to give hirn the best of both worlds of partnership liability- apparent in the case of A and actual in the case of B- and it is appropriate that the custorner should not be allowed to have it both ways when dealing with a firm .... ". Miller, S. 143, sieht die ratio der Entscheidung eher in einer ,,novation" des Gläubigers, der nach Kenntniserlangung zuerst die neue Gesellschaft und ihre Gesellschafter verklagt hatte. Zu Einzelheiten der novation siehe den nächsten Abschnitt. 451 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 103.

§ 5 Vertretungsmacht und Haftung der partner

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ten,4S2 soweit wirklich auf diese Schuld gezahlt worden ist. 4S3 Von besonderer Bedeutung rur den ausscheidenden partner ist der sogenannte Clayton' s Case,454 aus dem eine Regel rur die Zweckbestimmung späterer Zahlungen auf die Verbindlichkeiten eines Schuldners abgeleitet '\\llrde, die über das Recht der partnership hinaus im gesamten Wirtschaftsverkehr gilt. Die Entscheidung: A, ein partner einer Bank-partnership, der hohe Kredite gegeben worden waren, starb. Die Gläubiger wußten vom Tod und Ausscheiden des A, setzten aber ihre Geschäfte mit der Bank, die später zahlungsunfähig wurde und in Konkurs ging, fort. Das Gericht entschied bezüglich des Umfangs der Haftung des Nachlasses des A, daß die noch zu Lebzeiten des A eingegangenen Verbindlichkeiten zu kürzen seien um die Beträge, die die Bank nach seinem Tod auf das laufende Kontokorrentkonto des Gläubigers eingezahlt habe und spätere Entnahmen (neu aufgenommene Darlehen) der Bank nicht zu berücksichtigen seien. Daraus entstand die Regel, daß innerhalb einer laufenden Kontokorrentverbindung, soweit den jeweiligen Zahlungen keine Zweckbestimmungen erstens des Schuldners und zweitens des Gläubigers beigerugt sind, die ältesten Schulden mit den frühesten Zahlungseingängen zu verrechnen seien (first in - first out).455 Der Verzicht bzw. Erlaß einer Forderung wurde bereits weiter oben behandelt, sowohl hinsichtlich der joint als auch der joint and several Haftung der 456 partner.

452 Vgl. Hirachand Punarnchand v. Temple (1911) 2 K.B. 330, wo der neu eingetretene partner eine Alt-Verbindlichkeit beglich. 453 Mit dem letzten Halbsatz ist die Zweckbestimmung der Leistung (appropriation) angesprochen, fUr die keine besonderen Regeln im Recht der partnership gelten. Der Schuldner kann eine Zweckbestimmung vornehmen. Unterläßt er dies, kann der Gläubiger bei mehreren falligen Forderungen dasselbe tun, auch nach Günstigkeitserwägungen, um beispielsweise der drohenden VeIjährung einer bestimmten Verbindlichkeit zuvorzukommen, Prime and Scan1an, Partnership, S. 147. Vgl. zu solchen Fällen im Recht der partnership: MintyTe v. Miller (1845) 13 M. & W. 725; Lucas v. Wilkinson (1856) 1 H. & N. 420. 454 Devaynes v. Noble, (C1ayton's Case) (1816) 1 Mer. 572: Simson v. Ingham (1823) 2 B. & C. 65. Nach dieser Regel wurde unter anderem entschieden in Deely v. Lloyds Bank Ltd. (1912) AC. 756. Zur Anwendung im übrigen Rechtsverkehr siehe Re James R Ratherford and Son Ltd. (1964) 1 W.L.R. 1211: Re Yeovil Glove Companv Ltd. (1965) Ch. 148. 45'5 Vgl. dazu: Chitty on Contracts (26th ed.) S. 1533; und Halsburys Laws of England (4th ed.), Vol. 9, S. 505. Die Regel gilt nur für ein laufendes Konto, über das der gesamte Zahlungsverkehr abgewickelt wird. Haben die Parteien mehrere Konten, gelten die normalen Regeln, Bradford Old Bank v. Sutc1iffe (1918) 2 K.B. 833. 456 Vgl. die umfangreichen Nachweise in Deanplan Ltd. v. Mahrnoud (1993) Ch. 15!.

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1. Kapitel: Die partnership

ee) Die novation Obwohl im folgenden hauptsächlich nur untersucht wird, unter welchen Umständen eine Befreiung allein des ausgeschiedenen partners anzunehmen ist, wird die Problematik im englischen Recht hauptsächlich unter dem Begriff "novation" oder "substitution" erörtert. 457 Dies resultiert daraus, daß einmal der einfache Schulderlaß (release) - wie oben dargelegt - befreiende Wirkung für alle joint und joint and several haftenden Schuldner hat und deswegen konstruktiv der Weg einer Schuldneubegründung oder Ersetzung gegangen werden muß, zum zweiten jeder Wechsel im Bestand der partnership technisch als Neugründung einer Gesellschaft angesehen wird und zum dritten dann, wenn ein Ausscheiden mit einer Neuaufnahme verbunden ist, die Rechtsprechung eher geneigt ist, eine novation anzunehmen, wenn der eintretende partner für die Altverbindlichkeiten einsteht. Eine novation ist eine Vereinbarung, durch die ein ausgeschiedener partner in Bezug auf eine bestimmte Verbindlichkeit dadurch befreit wird, daß diese Verbindlichkeit durch eine neue Verbindlichkeit ersetzt wird, die an deren Stelle tritt. 458 Eine novation, so schreibt es das Gesetz vor, kann nicht allein durch interne Schuldbefreiung der partner zugunsten des Ausgeschiedenen begründet werden,459 auch dann nicht, wenn gleichzeitig ein neues Haftungssubjekt eintritt und die Gläubiger somit - wirtschaftlich betrachtet - begünstigt werden. 46o Die notwendige Mitwirkung des Gläubigers muß aber nicht durch ausdrückliche Vereinbarung mit dem Gläubiger getroffen worden sein, sondern kann auch aus der Art und Weise der Weiterführung der Geschäftsverbindung nach dem Ausscheiden eines partners abgeleitet werden (noyation by conduct).461 Entscheidendes Kriterium ist die Behandlung der verbleibenden unter Einschluß möglicherweise neu hinzugekommener partner als "sole debtors",462 womit nicht viel gewonnen ist. Ein Beispiel, in dem die Behandlung der verbleibenden partner als "sole debtor" bejaht wurde, ist Bilborough v. Holmes: 463 Eine Bank-partnership hatte Geldeinlagen gegen entsprechende Urkunden angenommen, auf die Zinsen bezahlt \\mden. Das Ausscheiden eines partners \\lude den Geldanlegern mitgeteilt und gleichzeitig zugesagt, daß die neue Firma für sämtliche Kredite geradestehen v.ÜTde. Ebenfalls war bekannt, daß der ausscheidende partner seinen Anteil am Gesellschaftsyermögen zur Befriedigung der GläubiVgl. Drake, 3. Auflage, S. 136. Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 421. 459 Section 17 (3) Partnership Act 1890. 460 Vgl. Besv.ick v. Besv.ick (1968) AC. 58. 461 Prime and Scanlan, Partnership, S. 143. 462 Vgl. Evans v. Drummond (1801) 4 Esp. 89; Reed v. White (1804) 5 Esp. 122. 463 (1876) 5 Ch. D. 255; älmlich Rolfe v. Flower (1866) L.R. 1 P.C. 27. 457 458

§ 5 Vertretungsmacht Wld Haftung der partner

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ger zulÜckgelassen hatte. Die Zinsen "urden nach der Änderung im Gesellschafterbestand weiter gutgeschrieben, auch der Ein- und Rückzahlungsverkehr lief normal weiter; allerdings ausschließlich mit der neuen Firma. Mehrere Kunden tauschten ihre verbrieften Forderungen gegen solche der neuen Firma aus. Nachdem aufgrund der eingetretenen Zahlungsunfahigkeit der Bank verschiedene Gläubiger sich zuerst an die verbliebenen partner und erst danach an den Ausgeschiedenen gewandt hatten, fielen sie mit ihren Forderungen insoweit aus, als sie gegen Letzeren gerichtet waren, weil das Gericht eine novation bejahte. Entscheidende Kriterien waren die Kenntnis der Gläubiger nicht nur vom Ausscheiden, sondern auch von der internen HaftungsfreisteIlung gegen Stehenlassen der Anteile am Vermögen der partnership, die teilweise vorgenommenen Umschreibungen der Urkunden sowie die Konzentration der Gläubiger ausschließlich auf die neue Firma. Eine novation hinsichtlich der ursplÜnglichen Schuld liegt ebenfalls nahe, wenn die neue Firma für Alt-Verbindlichkeiten Sicherheiten auf ihren Namen einräumt, und diese angenommen werden, ohne daß der Gläubiger sich seine Rechte gegen die ursplÜnglich Mitverpflichteten vorbehält. 464 Sind dagegen außer der Tatsache, daß der Gläubiger sich zuerst zur Befriedigung seiner Verbindlichkeiten an die verbleibenden partner wendet, obwohl er vom Ausscheiden weiß, keine weiteren erhellenden Umstände erkennbar, liegt in aller Regel keine SchuldneubeglÜndung vor. 465 Zusammenfassend ergibt sich, daß um so eher eine novation und Befreiung des Alt -Schuldners angenommen wird, als ein neuer partner als Haftungssubjekt für die Verbindlichkeit einsteht und zusätzliche Sicherheiten gegeben werden. Indizien geringeren Gewichts sind Führung neuer Bücher und Änderungen anderer formaler Umstände (Änderung der Kontoverbindung usw.). Fehlen solche Indizien, bedarf es in der Regel ausdrücklicher Willensbekundun~en des Gläubigers, sich nur noch an die verbleibenden partner zu halten. 66

46~ Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 427; in Bedford v. Deakin (1818) 2 B. & A 210 war entscheidend für die AblehnWlg einer novation, daß die Rechte vorbehalten worden waren: dagegen bejahend Evans v. Drummond (1801) 4 Esp. 89; cr Re Head (1893) 3 Ch. 426. Behält der Gläubiger sich seine Rechte vor, wird man niemals eine SchuldersetzWlg zugWlsten des ausgeschiedenen partners annehmen können. 465 Dies wird man den drei EntscheidWlgen Lodge v. Dicas (1820) B. & A 611, David v. Ellice (1826) 5 B. & C. 196, Wld Thompson v. Percival (1834) 5 B. & Ad. 925, zusammen entnehmen müssen. Während die beiden ersten cases zugWlsten der Gläubiger ausfielen, wurde in Thompson v. Percival eine BefreiWlg des Ausscheidenden bejaht, da die verbleibenden Schuldner einen Wechsel ausgestellt hatten, der als Befriedigung der ursprünglichen Schuld angenommen worden war. 466 Prime and Scanlan, Partnership, S. 144; vgl. dazu noch Heath v. Percival (1720) 1 P. Wms. 682; Rouse v. Badford Banking Co. (1894) AC. 586; Head v. Head (No. 2)

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1. Kapitel: Die partnership

ft) Weitere Fonnen der Haftungsbefreiung

In sehr seltenen Fällen kann die weitere Inanspruchnahme des ausgeschiedenen partners dem Gläubiger aufgrund unzulässiger Rechtsausübung (estoppei) verwehrt sein. Daran wäre zu denken, wenn der Gläubiger gegen sein Versprechen, den ausgeschiedenen Gesellschafter nicht mehr in Anspruch zu nehmen, von den Verbleibenden eine bevorzugte Behandlung seiner Verbindlichkeit erhält,467 ohne sich an sein Wort zu halten. Erlangt der Gläubiger von der neuen Firma für bereits bestehende Verbindlichkeiten eine Aufnahme der Verbindlichkeit in einer Urkunde "of a higher nature" als die ursprüngliche Vereinbarung, vereinigt oder besser verengt sich nach umstrittener, aber herrschender Ansicht die gesicherte Verbindlichkeit auf die Personen, die diese Vereinbarung unterzeichnen, also auf die verbleibenden partner, sofern es sich um eine joint Verpflichtung handelt (merger).468 Joint and several Verpflichtungen sind davon nicht betroffen. Folge: Der ausgeschiedene partner, sofern er nicht bereits nach den Regeln der novation befreit ist, ist nicht mehr Glied der einheitlichen Schuld. Die Begebung eines Wechsels oder eines schriftlichen Schuldversprechens ist keine Sicherheit "of a hi~her nature", sondern nur die Aufnahme der Verbindlichkeit in einer deed46 oder die Übergabe eines "bond", also eines gesiegelten Schuldversprechens. Maßgebend ist der höhere Grad an fonneller Rechtswirksamkeit. Sichern kann sich der Gläubiger gegen diese Wirkung, indem er ausdrücklich vereinbart4 sie solle zusätzlich neben die Hauptverpflichtung treten (collateral security). 70 Eine weitere, nicht in herkömmliche Rechtsinstitute einzuordnende Befreiung des ausgeschiedenen partners ergibt sich für die partnership aus der EntscheidunI Oakeley v. Pasheller,471 gilt aber generell im Recht der Bürgschaft. 47 Vorauszuschicken ist, daß nach englischem Recht aufgrund einer internen Haftungsfreistellung zugunsten des ausgeschiedenen partners die verbleibenden partner sich selbst den Status primär verpflichteter Schuldner

(1894) 2 Ch. 236; Re European Assurance Society (1875) 1 Ch.D. 307; zur Aufnalune neuer partner: Ex. p. Gibson (1869) L.R. 4 Ch.App. 662. 467 Davidson v. Donaldson (1882) 9 Q.B.D. 623. 468 Dafür: Owen v. Homann (1851) 3 Mac & G 378; Ex p. Hemaman (1848) 12 Jur. 642; dagegen: Ansell v. Baker (1850) 15 Q.B. 20. 469 Williams, S. 104, 105. 470 Ex p. Hughes (1872) 4 Ch.D. 34; Barclays Bank v. Beck (1952) 2 Q.B. 47; Prime and Scanlan, Partnership, S. 326. m (1836) 4 Cl. & F. 207; vgl. auch Swire v. Redman (1876) 1 Q.B.D. 536; Rouse v. Bradford Banking and Co. (1894) 2 Ch. 32 und (1894) AC. 586. 472 Polak v. Everett (1876) 1 Q.B.D. 669; Overend Gumey & Co. v. Oriental Financial Corp. (1874) 7 H.L. 348; Mahant Singh v. U Ba Yi (1939) AC. 601.

§ 6 Das Innenverhältnis der partner

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und dem Ausgeschiedenen die Stellung eines Bürgen verschaffen. 473 Hat jetzt, so die Entscheidung Oakeley v. Pasheller, 474 der Gläubiger Kenntnis von dieser Abrede (Haftungsfreistellung), und trifft er mit der neuen Firma in bezug auf die Verbindlichkeit eine Regelung, die die Stellung des Ausgeschiedenen als Bürgen rechtlich benachteiligt, so befreit die Abrede den Ausgeschiedenen prinzipiell von seiner Verpflichtung aus der Bürgschaft. In dem zitierten Fall hatte der Gläubiger die fällige Schuld für drei Jahre gestundet,475 so daß sich die mögliche Inanspruchnahme aus der Bürgschaft um diesen Zeitraum hinauszögerte. Da der Bürge vom Primärschuldner Freistellung und nach Inanspruchnahme Zahlung verlangen kann,476 war ihm dieses im besagten Zeitraum von drei Jahren nicht möglich. Er trug folglich drei Jahre länger das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Primärschuldners. Da es sich um ein Ausscheiden durch Tod gehandelt hatte, war der Nachlaß bzw. der Testamentsvollstrecker aus der Haftung entlassen. Verhindern kann dies der Gläubiger, indem er sich zum Zeitpunkt der Stundung ausdrücklich die Rechte gegen den ausgetretenen partner vorbehält oder der Bürge dem rechtlich . 477 nac htel·1·1gen n~echtsgeschärt zustimmt. c) Haftung des eintretenden partners (Section 17 (1))

Der neu eintretende partner haftet ausschließlich für die nach seinem Eintritt entstandenen Verpflichtungen, soweit nicht aufgrund besonderer Umstände eine Haftungsübemahme für die "Altschulden" in Frage kommt. Wichtigster Rechtsgrund dafür ist die novation, die bereits behandelt wurde und deren Grundsätze für den eintretenden partner spiegelbildlich zum Ausgeschiedenen gelten.

§ 6 Das Innenverhältnis der partner I. Geschäftsführung und Entscheidungen auf der Gesellschaftsebene Die Geschäftsfiihrung der partnership unterliegt wie dasfiesamte Innenverhältnis der umfassenden Gestaltungsfreiheit der partner. 4 Nur und soweit Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 420. (1836) 4 Cl. & F. 207. 475 Die Stundung einer Forderung aus einem rechtskräftigen Urteil gegen alle partner hat keine befreiende Wirkung, Re A Debtor (1913) 3 K.B. 11. 476 Chitty on Contracts, Vol. II, S. 1344, 1351, allg. zur Bürgschaft: S. 1305- 1365. 477 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 421. 478 Der Partnership Act 1890 widmet der Dispositionsfreiheit der partner einen eigenen Paragraphen: Section 19 bestimmt, daß die gegeneitigen Rechte und Pflichten der 473

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1. Kapitel: Die partnership

keine Absprachen oder Vereinbarungen zwischen den partnern bestehen, kommen die gesetzlichen Vorschriften zur Anwendung. In der Praxis wird von den Gestaltungsmöglichkeiten in weitem Umfang Gebrauch gemacht. Die jederzeit formlos mögliche Abweichung von bereits (auch schriftlich) Vereinbartem ermöglicht den partnern, schnell und flexibel auf neue Herausforderungen zu reagieren, beziehungsweise erkannte Schwächen in der Unternehmensführung abzustellen;479 ein Vorteil der ~artnership, der im Vergleich zu anderen Rechtsformen hervorgehoben wird. 4 Ob jedoch die besondere "partnerschaftliche" Treuebeziehung nicht dieser Flexibilität Grenzen setzt, wird zu untersuchen sein. Schon das Erfordernis der Einstimmigkeit für wesentliche Änderungen des Gesellschaftsvertrags oder Abweichungen von der gesetzlichen ~~elung weisen in diese Richtung; sind allerdings ebenfalls dispositives Recht. Drei ineinandergreifende Grundregeln gibt der Partnership Act 1890 den partnern vor: Jeder partner nimmt an der Geschäftsführung gleichberechtigt teil. 482 Bei Meinungsverschiedenheiten über "ordinary matters" der Geschäftstätigkeit entscheidet die numerische Mehrheit der partner über die Vorgehensweise. Alle anderen Auseinandersetzungen müssen einstimmig ent·ht das Gesetz nur von Anderungen .. sc hid e en werden. 483 Zwar spnc der Natur des Geschäftsbetriebs, die der Einstimmigkeit bedürfen, so daß scheinbar eine Lücke vorliegt, aber es besteht Einigkeit darüber, daß außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbereichs jede Maßnahme einstimmig verabschiedet werden

partner, ob durch Vereinbarung festgelegt oder durch dieses Gesetz geregelt, in Übereinstimmung aller partner abgeändert werden können, unerheblich, ob dies in Form von ausdrücklichen Vereinbarungen oder konkludent durch die Handlungsweise der partner geschieht. 479 Keenan & Riches, S. 99. Bereits im Common Law war anerkannt, daß die partner ihre Vereinbarungen und Beschlüsse jederzeit und auf jede Weise aufheben und verändern können: Lord Langdale M.R. in England v. Curling (1844) 8 Beav. 129 (133), bemerkte dazu sinngemäß: Jeder partner kann die Geschäfte filhren, wie er \\ill. Die Abmachungen der partner können jeden Moment geändert werden; nicht nur durch Schriftform, sondern auch durch die Art der Geschäftsflihrung. In dem zu entscheidenden Fall ging es um eine Abweichung von einem Gesellschaftsvertrag, der in Form einer "deed" errichtet worden war. Vgl. auch den schottischen Fall: Geddes v. Wallace (1820) 2 Bligh 270. 480 Drake, 3. Auflage, S. 145; Smith, S. 72, 73. 481 Section 19 Partnership Act 1890. 482 Die Beteiligung aller partner am Management ist ein Grundbaustein des Rechts der partnership. Es ist Ausdruck gegenseitiger persönlicher Bindung, gleicher Verantwortung und gleicher Teilhabe an der Macht in einer partnership. Dem entspricht es, daß ohne Zustimmung der anderen partner die Abtretung eines Geschäftsanteils dem Zessionar nicht die Mit\\irkungsrechte in der partnership gibt; dem Zedenten sie nicht nimmt. vgl. Rowe v. Wood (1795) 2 J. & W. 553: Section 31 Partnership Act 1890. 483 Section 24 (5) (8) Partnership Act 1890.

§ 6 Das hmenverhältnis der partner

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muß, soweit nicht anders im Gesellschaftsvertrag geregelt. 484 Was "ordinary matters", also Angelegenheiten der gewöhnlichen Geschäftsfiihrung sind, ist eine Frage des Einzelfalls. 485 Maßgeblich ist das jeweilige Unternehmen der partnership, so daß mit wachsendem Umfang und Größe der Geschäfte sich auch der Rahmen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit erweitert. 486 Auf die weitere Unterscheidung in Angelegenheiten, die die Gesellschaft oder die Gesellschafter als solche betreffen und Akte der Geschäftsführung wird grundsätzlich verzichtet, so daß sich in den Entscheidungen und Beispielen über die gewöhnliche Geschäftstätigkeit auch Gegenstände aus der Gesellschaftsebene befinden können. 487 Übliche Angelegenheiten der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit sind beispielsweise täglich oder fast täglich vorkommende Geschäftsvorfalle, Einstellung und Entlassung des normalen Personals, die Auswahl der Hausbank, der Berater und der Wirtschaftsprüfer und die Verlängerung der Miete der Geschäftsräume. 488 Ergibt eine Abstimmung Stimmengleichheit, blel'bt es b' elm status quo ante. 489 Der Zustimmung aller partner bedürfen dagegen grundlegende Änderungen des Gesellschaftsvertrags, des Unternehmens und außergewöhnliche Geschäfte wie Veräußerungen oder Erwerb wesentlicher Betriebsbestandteile oder Aufnahme und Kündigung von partnern. 490 In einer Entscheidung aus dem Common Law lieferte Lord Lindley die Grundlage fiir das Erfordernis der Einstimmigkeit: 491 Keine Mehrheit, und sei sie noch so groß, dürfe einen anders denkenden partner dazu zwingen können, über seine anfanglich gegebene Zustimmung hinaus den Unternehmensgegenstand und andere wesentliche Rechte und Pflichten zu ändern, und sei die Neugestaltung auch noch so profitabel. Im Gesellschaftsvertrag können die Gesellschafter vollumfänglich die Gegenstände der Beschlußfassung und die zu beachtenden Form-, Verfahrensund Mehrheitserfordernisse bestimmen. Je stärker die Materie in den Grundbereich der jedem partner zustehenden Rechte und Pflichten hineinreicht, -I8~ Lindley & Banks, 17. Auflage, S.480; Drake, 3. Auflage, S. 178; Prime and Scanlan, Partnership, S. 169. -185 Miller, S. 183: so "urde die Einstellung des Sohns eines partners zu Ausbildungszwecken als Maßnalune der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit anerkannt, weil dies eine geordnete Nachfolge sichere, Highley v. Walker (1910) 26 T.L.R. 685. -180 Vgl den Wortlaut von Section 24 (8) Partnership Act 1890: ,,Any difference arising as to ordinan' matters connected "ith the partnership business". ~, So "ird die' Erweiterung der Vertretungsmacht eines partners als Angelegenheit der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit angesehen. Vgl. Lindley & Banks, 17. Auflage, S.479. -188 Vgl. die Aufzählung in Prime and Scanlan, Partnership, S. 169. -189 Drake, 3. Auflage, S. 178; Donaldson v. Williams (1833) 1 Cr. & M. 345. ~90 Keenan & Riches, S. 99. 491 Attorney-General v. Great Northern Ry. (1860) 1 Dr. & Sm. 154. 7 Tho1c

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1. Kapitel: Die partnership

desto höhere Anforderungen stellen die Gerichte an die genaue vorherige Bestimmung der Modalitäten im Gesellschaftsvertrag. 492 Jede Entscheidung unter den Gesellschaftern über Gesellschafts- oder Geschäftsführungsmaßnahmen ist unter Berücksichtigung des Prinzips der gegenseiti,&en Treuepflicht und des wechselseitigen Vertrauensverhältnisses zu treffen. 3 Diese Prinzipien wirken immer in zwei Richtungen begrenzend: Einmal hat allen strittigen Beschlüssen eine ernsthafte Anhörung der Minderheitenposition durch die Mehrheit vorauszugehen, über die auch beraten werden muß. 494 Zum zweiten muß die Entscheidung erkennen lassen, daß sie zum Wohl des Unternehmens als ganzes und nicht nur zum Wohl der Mehrheit ergangen ist. Die Vorstellungen der Minderheit dürfen nicht in ihrer Eigen495 schaft als solche abgelehnt werden.

11. Das Treueverhiltnis der partner 1. Einführung

Die englische partnership wird nicht nur als eine technische Organisationsfonn, gebildet aus den Regeln des Partnership Act 1890 und der Vereinbarung der partner, verstanden, sondern in ihr verwirklicht sich eine umfassende persönliche Vertrauensbeziehung zwischen den partnern, ohne die das Handeln in dieser Rechtsfonn nicht denkbar wäre. Zwecksetzung einer partnership ist nicht die schlichte Führung eines Unternehmens oder die gemeinschaftliche Verfolgung eines Zwecks, sondern die Verwirklichung dieser Absichten gerade und nur mit den beteiligten partnern. Schon im Common Law wurde die persönliche Vertrauensbeziehung, die einhergeht mit einer Verpflichtung jedes partners zur redlichen, im besten Glauben gegenüber den anderen partnern vorgenommenen Erfiillung seiner Aufgaben, als Grundprinzip jeder part496 ners hip angese hen.

492 Vgl. die Rechtsprechung zur Hinauskündigung eines partners: Re Soliciters Arbitration (1962) 1 W.L.R. 353; Bhsset v. Daniel (1853) 10 Hare 493 (530). 493 Prime and Scanlan, Partnership, S. 170. 494 Const v. Harris (1824) T. & R. 496 (525). 49S Const v. Harris (1824) T. & R. 496 (525); Abbatt v. Treasury Sohciter & Others (1969) 1 w.L.R. 1575; Blisset v. Danie1 (1853) 10 Hare 493. 496 Blisset v. Daniel (1853) 10 Hare 493; Maddeford v. Austv.ick (1826) 1 Sim. 89; in der Urteilsbegründung zur Entscheidung Helmore v. Smith (1886) 35 Ch. D. 436 (444) wird vom damaligen Vice-Chancellor Bacon ausgeführt, er könne sich keine stärkere Treuebeziehung als die zv.ischen partnern vorstellen. Das gegenseitige Vertrauensverhältnis sei das "life blood" der partnership. Weil die partner sich gegenseitig vertrauten, gründeten sie eine partnership; weil sie sich dauerhaft vertrauten, setzten sie ihre Geschäfte gemeinsam fort.

§ 6 Das Innenverhältnis der partner

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Die Treuepflicht umfaßt jeden Bereich der partnership, 497 sie begrenzt geschriebene Rechte der partner, soweit diese nicht mit der allen partnern geschuldeten Redlichkeit und Rücksichtnahme ausgeübt werden. 498 Insbesondere Eingriffe in die Gesellschafterstellung nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags müssen unter Beachtung der gegenseitigen Treuepflicht ausgeübt werden. 499 Das Vertrauensverhältnis der partner beginnt mit der Vorbereitung der zu gründenden partnership und reicht bis zur endgültigen Ab\\icklung der Vermögensverhältnisse nach der Auflösung. 500 Soweit ein ausgeschiedener partner einer fortgeführten Finna nach seinem Ausscheiden von Umständen, Informationen oder Kontakten profitiert, die ihm als partner zugefallen sind, \\ird die Nutzbarrnachung dieser Umstände ebenfalls von den Rechtsfolgen der Treubruchtatbestände erfaßt. 501 Besser steht sich ein partner nach Vollbeendigung der partnership, weil es danach an einern Gesellschaftsverhältnis fehlt, dem gegenüber noch etwas geschuldet sein könnte. 502 2. Ausformungen der "fiduciary relationship" Große Teile der Treuepflichten sind im Partnership Act 1890 konkretisiert: Die partner sind verpflichtet, hinsichtlich aller Geschäftsvorgänge und aller weiteren die partnership betreffenden Angelegenheiten Rechnung zu legen und die anderen partner umfassend zu informieren. 503 Das gilt auch für Angelegenheiten, die nur das Verhältnis der Gesellschafter als solche betrifft. Möchte der eine partner den Anteil eines anderen partners an der partnership erwerben, ist er zur Infonnation über alle relevanten Fakten verpflichtet, zu denen nur er Zugang hatte. Unterläßt er dies, ist der Verkäufer nicht zur

~9" Auch gegenüber Dritten sind die partner im Innenverhä1tnis verpflichtet, redlich und ehrenhaft zu handeln, vgl. Carmichae1 v. Evans (1904) 1 Ch. 486; Lind1ey & Banks, 17. Auflage, S. 483. 498 Green v. Howell (1910) 1 Ch.495. ~99 Vgl. die Meinung von Lord Shand in Neilson v. Mossend Iron Co. (1886) 11 App. Cases 298 (309). 500 Vgl. New Brunswick Ry v. Muggeridge (1860) 1 Dr. & Sm. 363: Centra1 Ry. of Venezuela v. Kisch (1867) L.R. 2 H.L. 99. 501 Moser v. Cotton (1990) 140 N.L.J. 1313. 502 Lind1ey & Banks, 17. Auflage, S. 486; Section 29 (2) Partnership Act 1890; auch nach Auflösung der partnership haben die partner eine Verbindung zueinander zum Zweck der Vollbeendigung der Gesellschaft. 503 Section 28 Partnership Act 1890. 7'

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1. Kapitel: Die partnership

Übertragung des Anteils verpflichtet, es sei denn, er unternimmt nichts aufgrund der mangelhaften Aufklärung, nachdem er davon erfahren hat. 504 Ein partner darf ohne die Zustimmung der anderen partner Vermögensgegenstände, Beziehungen und Informationen der artner, trägt er auch im Fall des Obsiegens die Kosten der späteren Prozesse. 0 Prinzipiell hat jeder partner die Möglichkeit, aufgrund seiner gesetzlichen Vertretungsmacht Klagen im Namen aller oder der Firma anzustrengen. HalKeenan & Riches, S. 110, 111; Prime and Scan1an, Partnership, S. 337 - 339. § 124 (1) letzte Alt., (2) HGB. 70S Die Regelung wurde nur aus Gründen der Praktikabilität eingeführt. Sie ändert nichts daran, daß die partnership kein selbständiges Rechtsgebilde ist und materiell die einzelnen partner Kläger und Beklagte sind, vgl. Joyce J in Re Vagliano Anthracite Collieries (1910) 103 L.T. 211; Prime and Scanlan, Partnership, S. 219, Fn. 2. 706 RS.C. Ord. 15 r. 4 (2); Supreme Court Practise, Vol. I, S. 200. 707 Lindlev & Banks, 17. Auflage, S. 445. 708 • . RS.C. Ord. 15 r. 6 (2) (b): Supreme Court Practlse, Vol. I, S. 200. 709 RS.C. Ord. 15 r. 4 (2): Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 449. 710 Section 4 Civil Contribution Act 1978. 703

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§ 9 Urteil und Vollstreckung

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ten die anderen partner die Erfolgsaussichten fiir gering, müssen sie die Klaffe nur dulden, wenn sie vom Risiko der Kostentragung freigestellt werden. 1 Weigern sie sich auch dann, werden sie, Vtie gerade erwähnt, als "codefendants" am Prozeß beteiligt. Wollen die anderen partner generell die Klage nicht, ist zu überlegen, ob sie dem klagenden Mitgesellschafter präventiv die Vertretungsmacht beschneiden, indem sie ihm die Befugnis zur Prozeßfuhrung entziehen. Ob dies nur einstimmig geschehen kann oder die Mehrheit der Stimmen ausreicht, ist offen. 712 Dem betroffenen partner blieben dann nur Ansprüche im Innenverhältnis. Die anderen Gesellschafter können in jedem Fall im Rahmen ihrer Vertretungsmacht Übereinkünfte mit dem Dritten erzielen, die sich urunittelbar auf den Prozeß aus"irken. In Harwood v. Edwards vereinbarten die übrigen partner mit dem Beklagten, daß das Verfahren auszusetzen sei, was vom Gericht als v.irksam angesehen v.urde. 713 Ein Urteil gegen die Firma berechtigt prinzipiell nicht zur Vollstreckung in persönliches Vermögen eines partners, ebensowenig berechtigt ein Titel gegen einen partner persönlich zur Vollstreckung in das Vermögen der partnership.n~ Der Gläubiger eines partners kann jedoch in den Anteil des partners am Vermögen und den Gev.innen der partnership vollstrecken, indem er eine "charging order" beantragt. Üblicherweise Vtird zu diesem Zweck ein Verwalter ernannt, der die GeVtinne aus dem Anteil erhält. Rechte am Management erhält der Verwalter nicht. Die übrigen partner können den Verwalter nur zurückweisen, wenn sie die geschuldete Summe bei Gericht einzahlen. 71s Das generelle Verbot, aus einem Titel gegen die Firma in das persönliche Vermögen des einzelnen partners zu vollstrecken, "ird auf mehrfache Weise durchbrochen. Wird die Firma verklagt, kann der Kläger gleichzeitig einen Auskunftsanspruch geltend machen - zuerst direkt gegenüber der Firma und im Fall der Ablehnung auch gerichtlich - hinsichtlich Name und Adresse aller Personen, die zum materiell-rechtlich anspruchsbegründenden Zeitpunkt partner waren. Die von der Auskunft urnfaßten Personen gelten als mitverklagt, so daß gegen sie später vollstreckt werden kann. 716 Gleiches gilt, wenn im Pro711 Tomlinson v. Broadsrnith (1896) 1 Q.B. 386; Seal v. Kingston (1908) 2 K.B. 579; Johnson v. Stephens & Carter Ltd. (1923) 2 K.B. 857. -12 VgI. dazu unter § 5 1. 6. VgI. auch den schottischen Fall Hutcheon & Partners v. Hutcheon (1979) S.L. T. 62, wo die Mehrheit als ausreichend angesehen \\urde. :13 (1739) zitiert aus Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 461, Fn. 3. 14 R. S. C. Ord. 81 r. 1, 1'. 5 (l); gleiches gilt für die Verfahren vor dem County Court, C.C.R. Ord. 5, 1'. 9 (1); Section 23 (1) (2) Partnership Act 1890: Wild v. Southwood (1897) 1 Q.B. 317: Milman and Flanagan, S. 82. Vor Einfilhrung des Partnership Act 1890 konnten die persönlichen Gläubiger direkt in das Eigentum der partnership vollstrecken, Strahan and Oldham, S. 133: vgI. Helmore v. Smith (No. 1) (1887) 35 Ch. D. 436. 715 Prime and Scanlan, Partnership, S. 216. 716 R.S.C. Ord. 81 r. 2 (3), r. 2 (2).

134

1. Kapitel: Die partnership

zeß gegen die partnership jemand zugegeben hat, partner zu sein oder als solcher qualifiziert worden ist. 717 Dasselbe gilt, wenn die Firma klagt und der Beklagte eine Widerklage erhebt. 718 Selbst wenn keine der Regeln einschlägig ist, kann der Kläger aufgrund des Titels gegen die Firma vor Gericht eine "leave" beantragen, die vorher dem betroffenen partner zugestellt worden sein muß. Untechnisch übersetzt, handelt es sich in diesem Zusammenhang um eine Erlaubnis zur Vollstreckung in das persönliche Vermögen eines partners, dessen Erlaß davon abhängt, ob das Gericht davon überzeugt ist, daß die Person partner ist bzw. war oder sich als partner geriert hat. Das Gericht kann eine zusätzliche Verhandlung anordnen. 719 Selbstverständlich kann der Gläubiger den partner auch unabhängig von der Firma verklagen und aus diesem Urteil in dessen persönliches Vermö720 gen vollstrecken. Hat der Kläger einen Titel gegen die Firma, kann weder das Ausscheiden eines partners durch Tod, Kündigung oder el"Z\\ungenem Ausscheiden eine Vollstreckung gegen das Vermögen der partnership verhindern. Die nur technische Auflösung ist insofern aus Gründen der Praktikabilität nicht zu beacht en. 721

11. Klagen der partner untereinander Die Bestimmung der richtigen Partei für Klagen der Gesellschafter untereinander weist kaum Unterschiede zur Rechtslage für Prozesse im Außenverhältnis auf. Soweit die partner ein materiell rechtliches "personal interest", also ein eigenes rechtliches Interesse aufgrund ihrer Eigenschaft als Vertragspartner des Gesellschaftsvertrags am Streitgegenstand haben, sind sie am Prozeß als Kläger zu beteiligen. Weigern sie sich, als Kläger aufzutreten, obwohl sie von den Prozeßkosten freigestellt werden, werden sie der Beklagtenseite angeschlossen. Statt dessen kann der partner, soweit seine Vertretungsmacht dies ermöglicht, auch im Namen der Firma auftreten. Auf der Passivseite ist entweder der pflicptwidrig handelnde partner allein, wenn bspw. Rechnungslegung von ihm persönlich über secret profits verlangt wird,

7[7 In den aufgeHUuten Fällen kann der Kläger ohne weiteres in das individuelle Vermögen der partner vollstrecken, Supreme Court Practise, Vol. I, S. 1414. 718 Supreme Court Practise, Vol. I, S. 1413. Eine Widerklage kann nicht aus einer persönlichen Rechtsbeziehung des Beklagten zu einem Kläger erhoben werden, es sei denn, das Gericht läßt sie ausdrücklich zu, C1ark v. Cullen (1882) 9 Q.B.D. 355. 719 R.S.c. Ord. 81 r. 5 (2), r. 5 (4), r. 5 (5): vgl. Prime and Scanlan, Partnership, S. 163, 164. 720 Clark v. Cullen (1882) 9 Q.B.D. 355. m Re Frank HilI (1921) 2 K.B. 831; Ellis v. Wadeson (1899) 1 Q.B. 714 (718).

§ 9 Urteil und Vollstreckung

135

oder die partnership unter ihrer Firma, oder aber alle partner zu verklagen. 722 Zur Verfahrenserleichterung können partner großer partnerships "repräsentative proceedings" durchfuhren, d.h., sie können in Vertretung weiterer partner, die eine identische Rechtsstellung und dasselbe Rechtsschutzbegehren vereint, den Prozeß auf der Aktiv- und Passivseite fUhren. 723 Soweit es sich um Rechtsmittel aus dem Law of Equity handelt,724 sind die Möglichkeiten, gerichtlichen Rechtsschutz gegenüber den co-partnern zu emirken, auch heute noch beschränkt. Anderes gilt inzwischen fiir Ansprüche auf Schadensersatz, einem Rechtsmittel aus dem Common Law. Der Grund fiir die Einschränkungen liegt darin, daß die Gerichte von den partnern ein gegenseitiges Maß an Toleranz, GUh\illigkeit und Vertrauen erwarten, daß die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen ausschließt. Gleichfalls gilt, daß Prozesse die zukünftige Zusammenarbeit und das Vertrauensverhältnis zerstören könnten. Schließlich weigern sich die Gerichte, in Gefolge eines Gerichtsverfahrens die Angelegenheiten der partnership weiter zu kontrollieren. Verschiedene Ansprüche sind folglich nicht justiziabel, es sei denn, sie werden im Zusammenhang mit einer Auflösung der partnership geltend gemacht. Generell nicht möglich ist es daher, vertragliche Primäransprüche der partner, bspw. auf Abschluß oder Durchfiihrung des Gesellschaftsvertrags, Einzahlung der Einlage oder Leistung von Diensten gerichtlich zu erwirken (specific performance),725 ebensowenig, zu eTZ\\ingen, daß ein partner der Gesellschaft ein Darlehen gewährt. 726 Allerdings \\urde einer Klage auf Abfassung eines schriftlichen Gesellschaftsvertrags nach mündlicher Übereinkunft stattgegeben. 727 Ebenfalls einklagbar ist der Anspruch auf Abtretung des Gesellschaftsanteils im Innenverhältnis, da er die übrigen partner nur unwesentlich betrifft. 728 722 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 598 - 600, 437, 438, 445, 446; Eine Klage auf Auflösung der partnership muß stets gegen alle partner oder die Firma gerichtet werden, Milman and Flanagan, S. 140. 723 RS.C. Ord. 15, r. 12; C.C.R Ord. 5, r. 5. Das Verfahren war bereits aus dem Co_mmon Law bekannt, vgl. Wallworth v. Holt (1841) 4 Myl. & Cr. 619. ,24 Insbesondere Erfüllung von Verträgen, Anfechtung, Ansprüche auf Rechnungslegung, Anordnungen auf Unterlassungen und Vornahme bestimmter Handlungen (injunction), vgl. Pettit, Equity Law, 6. Auflage, S. 546, 584, 462; Section 49 Supreme Court Act 1981. -25 Jones & Goodhart, S. 140: vgl. auch Lisle v. Reeve (1902) 1 Ch. 53. 726 Der Grund liegt darin, daß einmal bei einer partnership at \\ill der verpflichtete partner jederzeit die Auflösung erlangen könnte und auch bei einer fixed-term partnership die Gerichte nicht ge\\illt sind, die Vertragserfüllung zu überwachen, Burdick, S. 13, 14: Watson, S. 60, fUhrte 1807 dagegen noch aus, die Gewährleistung der specific performance werde nur in solchen Fällen versagt, in denen die partnership sofort aufgelöst werden könne. 7!' Crowley v. O'Sullivan (1900) 2 I.R 478. 728 Dodson v. Do\\ney (1901) 2 Ch. 620: vgl. Section 31 Partnership Act 1890.

136

1. Kapitel: Die partnership

Gleiches gilt für die Ausübung der Geschäftsführung: Meinungsverschiedenheiten und Auseinandersetzungen berechtigen prinzipiell nicht dazu, eine Unterlassungs- oder Handlungsverfügung (injunction) auf ein bestimmtes Tun oder Unterlassen zu erwirken. Nur bei klaren oder wiederholten Verstößen gegen den Gesellschaftsvertrag oder des gegenseitigen Vertrauensverhältnisses können die Gesellschafter gegeneinander klagen. Noch schwieriger gestaltet sich der Rechtsschutz gegenüber dem einzigen geschäftsführenden Manager. Dessen fehlerhafte Geschäftsführung berechtigt nur in einem .. strong case" zu einer injunction. 729 Ebensowenig sind die Gerichte gewillt,· den alleinigen Geschäftsführer abzusetzen, weil das Bekanntwerden einer solchen Aktion das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Firma erschüttern \\ürde. 73o Wichtigstes Rechtsmittel der partner untereinander ist der Anspruch auf Rechnungslegung (account) im Zusammenhang mit einer Auflösung, aber auch im going concern. Die partner können in allen finanziellen Angelegenheiten der partnership die Firma nicht direkt auf Zahlung, sondern nur auf Auskunft und Rechnungslegung verklagen, sowohl hinsichtlich bestimmter Geschäfte, als auch im Ganzen. 731 Außerhalb der im Partnership Act 1890 normierten Ansprüche auf Rechnungslegung ist der Rechtsschutz auch hinsichtlich dieses Anspruchs beschränkt, weil innerhalb eines going concern die Klage nur zulässig ist, wenn einem partner vorgeworfen wird, er habe persönliche Profite aus Geschäften gezogen, die der partnership zugeordnet sind, wenn innerhalb einer partnership mit fester Laufzeit ein partner ungerechtfertigt hinausgekündigt oder hinausgezwungen werden soll bzw. dieser partner veranlaßt werden soll, die Auflösung zu betreiben und wenn die Existenz einer partnership als solche geleugnet wird. 732 Wird ein partner aus seiner persönlichen Haftung vom Gläubiger in Anspruch genommen, kann er anteiligen Ausgleich von den übrigen partnern fordern, unerheblich, ob es sich um eine joint oder joint and several Verbindlichkeit deliktischer oder vertraglicher Natur handelt. 733 Eine Besonderheit gilt hinsichtlich der Vollstreckung von Urteilen der Firma gegen einen partner und in umgekehrter Konstellation: Sie bedarf einer

729 Lawson v. Morgan (1815) 1 Price 303; Walker v. Hirsch (1884) 27 Ch.D. 460 (473); Automatie Se1f-C1eaning Filter S)ndicate Co. Ud. v. Cuninghame (1906) 2 Ch. 34 (44). 730 Anon (1856) 2 K. & 1. 441. 731 Prime and Scanlan, Partnership, S. 219~ Vgl. den instructiven Fall Green v. Hertzog (1954) 1 W.L.R. 1309, wo ein partner ein Darlehen zurückerhalten wollte. Die Klage wurde abgewiesen mit der Begründung, ob ein Anspruch bestünde, könne erst nach Rechnungslegung aller Geschäfte und Zahlungen entschieden werden. 732 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 636; Prime and Scanlan, Partnership, S. 220. 133 Seetion I (1) Civil Liability Contribution Act 1978.

§ 9 Urteil und Vollstreckung

137

besonderen Erlaubnis des Gerichts, bevor vollstreckt werden kann. Das Gericht kann zusätzlich Art und Inhalt eines accounts und einer Infonnation bestimmen. 734

734

R.S.C. Ord. 81

f.

6 (1) (a) (2).

2. Kapitel

Die limited partnership

§ 10 Einrdhrung Obwohl die limited partnership große Ähnlichkeit mit der deutschrechtlichen Kommanditgesellschaft aufweist, ist sie ungleich weniger populär: 1995 gab es etwa 2000 Gesellschaften dieser Art. I Die geringe Verbreitung ist nicht etwa eine vorübergehende Erscheinung, sondern durchzieht dieses Jahrhundert seit Inkrafttreten des Company Act 1907, durch den die private limited company, eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, unmittelbar nach in Kraft treten des Limited Partnerships Act 1907 eingeführt wurde. 2 Die Erwartungen, die an die Einführung der limited partnership geknüpft worden waren, erfüllten sich damit überhaupt nicht. 3 Die private limited company wurde der limited partnership in überwältigender Weise als die für eine wirtschaftliche Betätigung geeignetere Organisationsform vorgezogen. 4 Trotz ihrer insgesamt immer noch untergeordneten Bedeutung ist in den letzten 15 Jahren wieder ein langsames Anwachsen der Zahl der registrierten limited partnerships zu verzeichnen. S Obwohl genauere Untersuchungen darüber fehlen, läßt sich dies wohl vor allem auf ihre Verwendung auf dem Gebiet des venture capitals zurückfUhren. 6

1 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 862. 27 Edward 7 c. 50. Der Limited Partnerships Act trat am 01. Januar 1908, der The Companies Act am 01. Juli 1908 in Kraft, Whitehouse and Versey, S. 9, 79; vgl. auch Prime and Scanlan, Private Company, S. 298. l Fast euphorisch über die Einftlhrung äußerte sich Hurrell, S. 7, 8, der die Gründe für die Nutzung der 1imited partnership in den verhältnismäßig hohen Kosten für die Gründung einer private 1imited company und der Möglichkeit, als Investor einzusteigen und später Verantwortung zu übernehmen, sah, was selbstverständlich in der private 1imited company ebenfalls möglich war. Vgl. auch Milman and Flanagan, S. 119 und den Report of the Company Law Amendment Committee, 1906 (Cmnd. 3052), S. 32. 4 Prime and Scanlan, Partnership, S. 343. s 1982 gab es nur 657 registrierte 1imited partnerships, während es 1995 ungefiihr 2000 gab. Quelle: Drake, 3. Auflage, S. 340, Lind1ey & Banks, 17. Auflage, S. 862, Fn 23. 6 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 862; vgl. Vaughan, C.R., Purton P.J. Joint Venture-A Future for the Limited Partnership, 1.P.L. 1982 S. 225-228.

§ 10 Einftlhrung

139

Die limited partnership ist so beschaffen, daß die Partizipation des limited partners bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht als unternehmerische Tätigkeit, sondern als Investment, also als Kapitalanlage im Unternehmen eines anderen zu qualifizieren ist. Das Verbot der Beteiligung am Management, die mangelnde gesetzliche Vertretungsbefugnis, die Nichtberucksichtigung der Tatsache im Firmennamen, daß es sich um eine limited partnership handelt und die Kontinuität der partnership im Konkurs und bei Geistesschwäche des limited partners8 belegen dies in der Zusammenschau eindrucksvoll. 9 Der limited partner ist folgerichtig eher einem Anteilseigner an einer private limited company, der nicht an der Geschäftsfiihrung teilnimmt, als einem general partner vergleichbar. Daher stellt sich der Praxis der Rechtsgestaltung die Überlegung, ob es für den Investor vorteilhafter ist, entweder eine limited partnership oder eine private limited company zu gründen. Der Limited Partnerships Act 1907 basiert, im Gegensatz zum Partnership Act 1890, nicht auf vorheriger Rechtsprechung des Common Law; allein deswegen nicht, weil es keine Rechtsprechung zur limited partnership gab. Sie wurde gestaltet als eine "ordinary" partnership mit einigen Besonderheiten, die ihr das entscheidende Gepräge verleihen. 10 Die rechtstechnische Regelung entspricht dieser Gestaltung: Gegenstand des Limited Partnerships Act 1907 ist auch der Partnership Act 1890 und die zur partnership ergangenen Entscheidungen des Common und des Equity Law, soweit sie nicht durch besondere Regelungen im Limited Partnerships Act 1907 ausgeschlossen werden. 11 Im Recht der limited partnership gibt es wie in kaum einem anderem Rechtsgebiet viele ungeklärte Rechtsfragen, da die Regelung im Gesetz selbst sich nur auf das Nötigste beschränkt und die Rechtsprechung kaum Gelegenheit hatte, sich zu strittigen Rechtsfragen zu äußern.

7 Morse, S. 48; vgl. Prime and Scanlan, Company, S. 4, "The function of the limited partner is, therefore, to help capitalise a business which will be run by the general partners". 8 Sections 4,6 Limited Partnerships Act 1907; Section 4 Business Names Act 1985. 9 Morse, S. 51. 10 Milman and Flanagan, S. 151; auch die limited partnership ist kein selbständiges Rechtsgebilde, Re Bamard (1932) 1 Ch. 269 (272), anders in Schottland, vgl. Miller, S.608. 11 Section 7 Limited Partnerships Act 1907.

140

2. Kapitel: Die 1imited partnership

§ 11 Gründung der Iimited partnership I. Vertragsabschluß, Geschlftsbeginn Weitergehende oder speziellere Anforderungen an die Vereinbarung einer limited partnership als an die Gründung einer "ordinary partnership" sind nicht zu beachten. Mehrere partner, die ein Geschäft, einen Beruf oder einen Besitz mit Gewinnerzielungsabsicht zusammen betreiben, können eine limited partnership gründen. 12 Zur Wirksamkeit des Vertrags bedarf es keiner besonderen Form, auch wenn es sich empfiehlt, Schriftform oder die Form einer deed zu wählen. 13 Im Unterschied zu ihrer großen Schwester kann die limited partnership nicht durch tatsächliche Handlungen, die auf eine Vereinbarung schließen lassen, gey,ründet werden, solange sie nicht in das zuständige Register eingetragen ist. 4 Vor der Eintragung wird jede partnership als ordinary partnership behandelt, so daß der limited partner besondere Sorge dafür tragen muß, daß die partner nicht tatsächlich die Geschäfte bereits vor Eintragung beginnen. Es ist ratsam, dies im Innenverhältnis vertraglich zu vereinbaren. Eine spätere Eintragung läßt die unbeschränkte, persönliche Haftung fiir vorher eingegangene Verbindlichkeiten unberührt. 15

11. Eintragungspflicht 1. Registrierung im Grindungsstadium a) Inhalt. Form und Verfahren der Eintragung

Die sich im Gründungsstadium befindende limited partnership erfiillt ihre Verpflichtung, an der Registrierung mitzuwirken, dadurch, daß ein von allen Miller, S. 608. Zur Gründung einer limited partnership ist eine umfassende vertragliche Gestaltung zu empfehlen, da aufgrund des Ineinandergreifens verschiedener Rechtsquellen die Unsicherheit über das geltende gesetzliche Recht groß ist; vgl. Miller, S. 619. 14 Morse, S. 50. Unklar ist, ob die Registrierung insoweit konstitutiven Charakter hat, oder ob es sich nur um eine Vorschrift zur Regelung des Außenverhältnisses handelt; offengelassen in Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 870; Miller, S. 612. Ausdrücklich nur als Regelung des Außenverhältnisses angesehen von Schimneister, Prochnownik, Band ll. S. 714. Die Zuständigkeit filr die Registrierung in einem eigenen Register liegt bei derselben Stelle, die auch flir die Eintragung der companies zuständig ist. Wenn die Gesellschaft ihren Geschäftssitz in England oder Wales hat, sind die Unterlagen beim Companies Registration Office in Cardiff einzureichen, Sections 5, 15 Limited Partnerships Act 1907, Charlesworth & Morse, S. 19. IS Das Gesetz regelt ausdrücklich, daß bei einer nicht eingetragenen limited partnership der limited partner wie ein general partner zu behandeln ist, bestimmt aber nirgendwo, daß die Haftung mit späterer Eintragung erlischt. 12

13

§ 11 Gründung der lirnited partnership

141

(auch dem limited partner) Gesellschaftern unterzeichnetes Dokument mit den einzutragenden Punkten an die Registrierungsbehörde gesandt wird. 16 Die partnership erhält von der Registerbehörde ein Zertifikat, in dem die Eintragung bestätigt wird. Das ZertifIkat ist als Beweismittel in allen Prozessen für die Tatsache zugelassen, daß die limited partnership eingetragen wurde, nicht jedoch, ob die Eintragung mit den Anforderungen des Gesetzes übereinstimmt. 17 Gegen Zahlung einer Gebühr kann jedermann, nicht nur deIjenige mit einem rechtlichen Interesse, Einsicht in das Register und einen beglaubigten Auszug über eine bestimmte limited partnership erhalten. 18 Die Registrierungspflicht bei Gründung der limited partnership umfaßt folgende Punkte: - die Firma, - den Gegenstand des Unternehmens, - den Geschäftssitz, bei mehreren den Hauptgeschäftssitz des Unternehmens, - die vollen Namen aller partner (Vor- und Nachname), - wenn vereinbart, die Zeitdauer, in der die partnership betrieben werden so1l19 und das Datum des Geschäftsbeginns, - eine Feststellung, daß es sich um eine limited partnership handelt und die Ausweisung jedes limited partners als solchen, - den Betrag, den jeder limited partner als Hafteinlage gezeichnet hat und in welcher Form die Einlage geleistet worden ist. Seit der Abschaffung der "capital duty" ist es nicht mehr notwendig, den Betrag, der im Innenverhältnis vom limited partner vertraglich als Einlage versprochen worden · 1st, · mIt anzugeben. 20

Vgl. Section 8 Limited Partnerships Act 1907. Section 16 (2) Limited Partnerships Act 1907; Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 871. 18 Section 16 (1) Limited Partnerships Act 1907. 19 Wenn keine feste Zeitdauer vereinbart worden ist, bedarf es eines Hinweises auf die "conditions of existence of the partnership"; vgl. S.R. & O. 1907 No.! 020, ergänzt durch die Limited Partnerships (Amendment) Rules 1972 (S.1. 1972 No. 1040) und die Limited Partnership (Amendment) Ru!es 1974 (S.1. 1974 No. 560). Im Normalfall einer zeitlich unbegrenzten limited partnership wird ein Hinweis genügen, daß keine Zeitdauer vorgesehen ist und die Modalitäten der KÜlldigungsbestimmungen. 20 Section 141 Finance Act 1988. 16

17

142

2. Kapitel: Die limited partnership

b) Rechts/algen mangelhafter Eintragung Wie bereits ausgefiihrt, bestimmt das Gesetz, daß ein Verstoß gegen die Registrierungspflicht die unbeschränkte Haftung des limited partners hervorruft. Das Gesetz unterscheidet dabei nicht zwischen den einzelnen eintragungspflichtigen Punkten oder zwischen einer insgesamt unterlassenen und nur unvollständigen oder falschen Eintragung. 21 Ist also beispielsweise versehentlich der Name eines general partners falsch angegeben worden, würde der limited partner deswegen unbeschränkt haften. Die Literatur versucht, solche absurden Rechtsfolgen in zweierlei Hinsicht zu begrenzen: Erfolgt eine Falscheintragung aufgrund fehlerhaften Verhaltens der Registrierungsbehörde, so wird man der limited partnership nicht das Privileg der Haftungsbeschränkung absprechen können, da die Registrierung insofern schon als abgeschlossen zu gelten hat, wenn die vollständigen und richtigen Unterlagen der Behörde überreicht worden sind?2 Liegt der Fehler bei der partnership selbst, sollen nur solche Falscheintragungen zu berücksichtigen sein, die nicht "in substance true" sind?3 Damit wären sicherlich formale Fehler wie eine falsche Adressenangabe oder andere Falschbezeichnungen, ohne daß eine Identifikation des falsch bezeichneten Punktes geflihrdet ist, als haftungsbegründende Umstände ausgeschlossen. Aber bereits die versehentliche Nichterwähnung eines general partners, obwohl er entweder im Firmennamen oder auf den Geschäftsunterlagen erwähnt ist,24 wäre schädlich. Die Ausdehnung der Rechtsfolge auf solche Tatbestände ist nach Ansicht des Verfassers nicht sinnvoll, da kein legitimer oder auch nur denkbarer Schutz des Rechtsverkehrs dies rechtfertigt. Geht die Falscheintragung auf ein Fehlverhalten der partnership zurück, sollte nur in den Fällen eine Anwendung von Section 525 in Betracht kommen, in denen die einzutragenden Umstände gerade der Information über den besonderen Charakter der Gesellschaft und der begrenzten Haftung des limited partners dienen,26 da ein Irrtum darüber Konsequenzen fiir die Handlungsweise Dritter haben kann.

21 Section 5 Limited Partnerships Act 1907 lautet sinngemäß: Jede limited partnership ist in Übereinstimmung mit den Vorschriften dieses Gesetzes einzutragen. Jeder Verstoß bewirkt, daß die limited partnership wie eine ordinary partnership, jeder limited partner als general partner zu behandeln ist. 22 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 872. . 23 Miller, S. 614. 24 Aufgrund der Firmierungsvorschriften des Business Narnes Act 1985. 25 Limited Partnerships Act 1907. 26 Zum wichtigsten und eindeutigen Fall der Falscheintragung der Einlage des limited partners vgl. Rayner & Co. v. Rhodes (1926) 24 Lloyd's L. Rep. 25.

§ 11 Gründung der limited partnership

143

Die vorsätzliche Veranlassung einer Falscheintragung wird als Straftat geahndet. 27

2. Eintragungspflicht von Veränderungen Ergeben sich in einer existierenden limited partnership Veränderungen hinsichtlich ursprünglich eintragungspflichtiger Punkte, so sind sie innerhalb von sieben Tagen der zuständigen Behörde mittels einer Erklärung, die die genaue Bezeichnung der relevanten Tatsachen enthält, zuzuleiten. 28 Die Erklärung ist "by the firm" zu unterzeichnen, also nicht von allen Gesellschaftern, sondern von einern im Außenverhältnis handlungsbefugten general· partner. 29 Es ist ungeklärt, ob ein Verstoß gegen diese Pflicht etwas arn Charakter der limited partnership und an der Haftungsbegrenzung des limited partners ändert. 3o Das Gesetz bestimmt insoweit, daß jeder general partner :fiir solch einen Verstoß mit einer Geldstrafe belegt wird, die :fiir jeden Tag der versäumten Anmeldung ein englisches Pfund nicht überschreiten darf. 31 Würde man diesen Absatz als spezielle und ausschließliche Regelung der Rechtsfol~n ansehen, gäbe es keine Auswirkungen auf die Haftung des limited partner. 2 Andererseits ist in der speziellen Haftungsnorm nur die Rechtsfolge :fiir den general partner geregelt. Zudem spricht die allgemein die unbegrenzte Haftung des limited partners anordnende Vorschrift generell von Verstößen gegen die Registrierungsvorschriften des Gesetzes, was auch die Verletzung von Registrierungsvorschriften :fiir Veränderungen beinhalten könnte. 33 Drei Erwägungen sprechen jedoch gegen diese Auslegung: Einmal ist der wichtigste Fall, daß ein general partner in die Stellung eines limited partners wechselt, speziell geregelt und über die allgemeine Rechtscheinhaftung zusätzlich hinreichend erfaßt. 34 Zum zweiten sind :fiir die Einreichung der Unterlagen über die Veränderung nur noch die general partner zuständig. Der limited partner läuft sogar Gefahr, daß ihm eine Beteiligung an

Section 5 PeIjury Act 1911, der Section 12 Lirnited Partnerships Act 1907 ersetzte Vgl. zum schottischen Recht: Section 2 False Oath Act 1933. 2 Section 9 Limited Partnerships Act 1907. 29 Miller, S. 615. 30 Obita dicta in Rayner & Co. v. Rhodes (1926) 24 Lloyd's L. Rep. 25 (28) bejaht. Ebenso in Lindley, 9. Auflage, S. 939. Offengelassen in Lindley & Banks, 17. Auflage, S.873. 31 Section 9 (2) Lirnited Partnerships Act 1907. 32 So wohl Miller, S. 615; zweifelnd, aber diese Lösung bevorzugend Hurrell, S. 12. 33 Vgl. den Wortlaut von Section 5 Lirnited Partnerhips Act 1907 und die Ausftlhrunrn dazu in Rayner & Co. v. Rhodes (1926) 24 Lloyd's L. Rep. 25 (28). 3 Section 10 Lirnited Partnerships Act 1907; vgl auch Section 36 Partnership Act 1890. 27

(En~land).

144

2. Kapitel: Die limited partnership

der Einreichung angesichts der deutlichen gesetzlichen Zuordnung als Beteiligung an der Geschäftsfiihrung ausgelegt wird. 3s Die mangelnde Verantwortlichkeit läßt sich jedoch nur schwer mit einer Rechtsfolge in Einklang bringen, die faktisch nur ihn belastet. Zum dritten spricht dagegen, daß wiederum alle Veränderungen, unabhängig davon, ob sie den bereits vorhandenen limited partner betreffen, die unbeschränkte Haftung aller partner auslösen würden. Würde also ein neuer limited partner aufgenommen und dessen Eintritt nicht angemeldet, verlöre auch der alte limited partner das Privileg seiner Haftungsbeschränkung. 36 Es spricht mithin alles dafiir, wenn überhaupt, nur die Veränderungen der scharfen Rechtsfolge zu unterwerfen, die wiederum den ChMakter der limited partnership als ganzes oder den existierenden limited partner betreffen. 37 Zwingend notwendig wäre eine solche Kongruenz mit den Rechtsfolgen der unterlassenen Anmeldung der Gründung jedoch nicht. Einem limited partner ist allerdings zu raten, sich auf diese Auslegung nicht zu verlassen. Entscheidet die Rechtsprechung einmal anders, treffen ihn die Folgen. Soweit er vertraglich oder gesetzlich dazu berechtigt ist, sollte er seine Zustimmung zu Veränderungen von der tatsächlich erfolgten Eintragung abhängig machen. 38

111. Anzahl der Gesellschafter Die Anzahl der Gesellschafter, ob nun general oder limited partner, ist grundsätzlich entsprechend der Regelung der ordinary partnership auf 20 begrenzt. 39 Die hinsichtlich der ordinary partnership ergangenen Ausnahmen sind zwar theoretisch anwendbar,40 aber wenig praktikabel, weil in professional partnerships jeder partner Mitglied der Berufsgruppe sein sollte und deren Berufsausübung eine Teilnahme am Management der Gesellschaft und den Verlust der Haftungsbeschränkung bedeuten würde. Trotzdem kann die limited partnership in berufsspezifischen Zusammenschlüssen verwandt werden, soweit es sich um Berufe handelt, fiir die der Secretary of State von seiner Befugnis Gebrauch gemacht hat, ihnen diese Organisationsform ohne BegrenSections 9 (1), 6 (1) Limited Partnerhips Act 1907. So ftlr einen anderen Fall Prime and Scanlan, Partnership, S. 353. 37 Ein Beispiel wäre die Wlterlassene AnmeldWlg der AbtretWlg des Anteils des limited partners an einen Dritten. 38 Dies kann dadurch geschehen, daß die Wirksamkeit des Geschäfts aufschiebend bedingt abhängt von der erfolgten EintragWlg, vgl. Lindley & Banks, 17. Auflage, S.873. 39 Section 4 (2) Limited Partnerships Act 1907; amended by the Banking Act 1979 Section 51 (2), Schedule 7. 40 Section 717 (l) Company Act 1985. 35

36

§ 11 Gründung der 1imited partnership

145

zung der Mitgliederzahl zu ennöglichen: 41 Die limited partnership kann deshalb fiir Gesellschaften, die sich mit Landvennessungen, Bewertungen, Nachlaßabwicklung, Landverkauf und der Abhaltung von Auktionen beschäftigen, als Organisationsfonn mit unbegrenzter Mitgliederzahl verwandt werden. Allerdings müssen mindestens drei Viertel der partner Mitglieder entweder im Royal Institution of Chartered Surveyors oder in der Incorporated Society of Valuers and Auctioneers sein und nicht mehr als ein Viertel von ihnen darf als limited partner beteiligt sein. 42 Für Versicherungsmakler und Börsenhändler \\ucden dieselben Möglichkeiten geschaffen, doch müssen im Bereich der Versicherungsvermittlung alle beteiligten partner, ob nun natürliche Personen oder Gesellschaften, als Versicherungsvermittler registriert sein, während die partnerships der Börsenmakler Mitglieder des International Stock Exchange sein müssen. 43 Auch fiir diese Berufszweige ist die Verwendung der limited partnership jedoch eher die Ausnahme. 44

IV. Die Firma In England läßt sich nicht unbedingt am Finnennamen ablesen, ob es sich um eine limited oder eine ordinary partnership handelt. Der Business Names Act 1985 trifft keinen Unterschied in den Anforderungen an die Benennung der beiden Gesellschaftsfonnen. 45 Ist ein limited partner beteiligt, so ist er genauso wie ein general partner entweder mit seinem Nachnamen in die Firmierung aufzunehmen.l oder sein Name erscheint auf den Briefbögen und in den Geschäftsräumen. 6 Möglich ist eine besondere Kennzeichnung als limited partnership, beispielsweise durch den Zusatz "limited partner". Verpflichtend ist dies nicht. Ausdrücklich untersagt ist partnerships, das Wort "limited" oder das entsprechende Kürzel ..ltd." als letzten Zusatz in ihren Namen aufzu. hn:· . vorbeha1ten. 48 ne hmen. 47 D'lese Beze1c ung 1st comparues

41

Section 717 (1) Company Act 1985.

~2 Limited Partnerships (Unrestricted Size) No. 1 Regulations 1971 (S.1. 1971 No.

782). 43 Limited Partnerships (Unrestricted Size) No. 2 Regulations 1990 (S.1. 1990 No. 1580): Limited Partnerships (Unrestricted Size) No. 3 Regulations 1992 (S.1. 1992 No. 1027). ~ So fiir accountants, surveyors and estate agents, Encyclopedia of Professional Partnerhips, Vol. I, 2-007 , Vol. II, 9-00l. 45 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 867; vgl. Section 4 Business Names Act 1985 . .\6Sections 1 (1)(a),4(l)(a)(i)BusinessNamesAct 1985. ~7 Ein Verstoß wird als Straftat geahndet: Section 34 Company Act 1985. 48 Section 26 (l) Company Act 1985. 10 Thol0

146

2. Kapitel: Die 1imited partnership

§ 12 Vertretungsmacht und Haftung der partner Die Rechtsstellung gegenüber Dritten sowie Rechtsnatur und Umfang der Vertretungsmacht ist für den general partner identisch mit der Rechtslage in der ordi nary partnership. 49

I. Vertretungsmacht des limited partner Ein limited partner "shall not have power to bind the firm".50 Die gesetzliche Regelung ist eindeutig: Dem limited partner wird keine gesetzliche Vertretungsmacht eingeräumt. Handelt er trotzdem ausdrücklich in Vertretun~ der Gesellschaft, macht er sich schadenersatzpflichtig gegenüber dem Dritten, 1 es sei denn, der Dritte wußte von seiner Stellung als limited partner und dem Mangel an Vertretungsmacht. 52 Unbenommen bleibt es der Gesellschaft, dem limited partner rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht einzuräumen. 53 Handelt er innerhalb dieses Rahmens, ist die partnership gebunden. Die Vertretung der Gesellschaft nach außen gehört jedoch zum Bereich der Geschäftsfiihrung der Firma. 54 Beteiligt sich der limited partner daran, hat er den Verlust seiner Haftungsbeschränkung für Schulden und Verbindlichkeiten, die innerhalb des Zeitraums, in dem er nach außen gehandelt hat, entstanden sind, in Kauf zu nehmen. 55

11. Einlage und Haftung des limited partner 1. Leistung der Einlage

a) Zeitpunkt der Ein/age/eistung

Mit Eintritt in die oder Gründung der limited partnership ist der limited partner verpflichtet, seine Einlage zu leisten. S6 Unterläßt er dies, trifft ihn die 49 Section 5 Partnership Act 1890, Section 7 Lirnited Partnerships Act 1907; in Re Barnard, Martin's Bank Ltd. v. Trustee (1932) 1 Ch. 269, war der managing partner als general partner allein vertretungsberechtigt und haftete persönlich und unbeschränkt für Schulden aus Wechselverpflichtungen. so Section 6 (1) Limited Partnerships Act 1907. 51 Die Ersatzpflicht resultiert aus einem "breach of warranty of authority", vgl. dazu Yonge v. To}nbee (1910) 1 K.B. 215; Starkey v. Bank ofEngland (1903) A.C. 114; Bowstead & Re}nolds, 16. Auflage, S. 592 - 609. 52 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 878. 53 Vgl. Halbot v. Lens (1901) 1 Ch. 344. 54 Müller, S. 98. 55 Section 6 (1) Limited Partnerships Act 1907. 56 Section 4 (2) Limited Partnerships Act 1907; Morse, S. 344; Rayner & Co. v. Rhodes (1926) 24 Lloyd's L. Rep. 25.

§ 12 Vertretungsrnacht und Haftung der partner

147

unbeschränkte persönliche Haftung. 57 Holt der limited partner die Zahlung zu einem späteren Zeitpunkt nach, \\lrd man unterscheiden müssen: Geschieht dies noch vor Eintragung in das Register, so gelten die normalen Regeln, wonach er nur bis zur Eintragung wie ein general partner haftet, da das Register aufgrund der nachgeholten Einlageleistung niemals falsche Eintragungen enthielt. Geschieht die Einlageerbringung später, war die Registereintragung zeitweilig falsch. Die nachgeholte Erbringung \\ürde den Fehler heilen und die unbeschränkte Haftung fur zukünftige Verbindlichkeiten beenden, wenn die gesetzliche Vorschrift über die Registrierungspflicht dies zuließe. Daß eine Anpassung der Eintragungen an die materielle Sach- und Rechtslage die Haftung beendet, ist eindeutig, so daß auch umgekehrt Anpassungen der Sach- und Rechtslage an die Inhalte des Registers denselben Effekt haben sollten. Allerdings verträgt sich diese Ansicht nur schlecht mit der Auffassung, eine limited partnership könne nur durch Eintragung entstehen,58 da dann auch falsche Eintragungen keine konstitutive Wirkung hätten und die Gesellschaft erst durch die Leistung der Einlage geschaffen \\ürde. Die besseren Gründe sprechen also dafür, der Registrierung immer nur Wirkung im Außenverhältnis beizumessen. 59 b) Form der Einlageleistung

Die Erbringung der Einlage kann in Geld oder einer Sachleistung erfolgen, die mit einem festzusetzenden Betrag zu bewerten ist. Dienstleistungen sind ausgeschlossen. 6o Erbracht ist die Einlage nur, wenn die Sachleistung fair und angemessen bewertet ist. 61 Ob die Einlage der partnership irgendwann zur vollen Verfügung stehen oder gestanden haben muß, geht aus dem Gesetz nicht absolut sicher hervor, ist aber aufgrund der Entscheidung Rayner v. Rhodes zu bejahen. 62 Dort hatte ein limited partner, der als solcher mit eine Einlage von 5000 englischen Pfund, geleistet in Geld, eingetragen worden war, einem Gläubiger der partnership fur dessen Forderung eine Art Zahlungsgarantie in Höhe seiner versprochenen Einlage gegeben. Direkt an die partnership hatte er nichts geleistet. Als der Gläubiger einer anderen Verbindlichkeit aus einem Schiedsspruch gegen die partnership gegen den limited partner persönlich vorgehen wollte, lehnte dieser die Zahlung aufgrund seines S"

Unstrittig, vgl. Drake, 3. Auflage, S. 342: Prime and Scanlan, Partnership, S. 345.

~ Morse, S. 50; dagegen Drake, 3. Auflage, S. 342.

Schimneister, ProchO\mik, Band ll., S. 714. Section 4 (2) Limited Partnerships Act 1907. 61 Prime and Scanlan, Partnership, S. 344. 62 (1926) 24 Lloyd's L. Rep. 25.

59 60

148

2. Kapitel: Die limited partnership

Status ab, wurde aber dazu verurteilt, weil eine Garantie nur möglicherweise eine Inanspruchnahme hervorrufe und der Betrag nicht direkt der partnership zur Verfiigung gestanden habe. Daß die partnership indirekt durch Verweigerung der Zahlung an den Gläubiger die Garantie einlösen helfen könnte, reichte nicht aus. Der limited partner hatte seine Einlage noch nicht erbracht. 63 Eine Leistung direkt an einen Gläubiger der limited partnership als Erbringung der Einlage begegnet also zumindest dann großen Bedenken, wenn sie eigenmächtig vom limited partner vorgenommen \\urde, auch deswegen, weil er damit eine Entscheidung über einen Geschäftsvorfall und dessen Durchfuhrung trifft, der nach der gesetzlichen Konzeption nur den general partnern vorbehalten sein soll.64 Gleiches gilt ror die eigenmächtige Aufrechnung der Einlage mit einer eigenen Forderung des limited partners gegen die partnership. Dagegen wird man die auf Veranlassung der Geschäftsfiihrung erfolgte Aufrechnung mit eigenen Forderungen des limited partners oder die so erfolgte Zahlung -nicht jedoch eine Bürgschaft oder Garantie- an Dritte zulassen müssen, da es keinen Unterschied machen kann, ob zuerst an die partnership geleistet und sofort weitergeleitet wird oder der Zahlungsvorgang ohne Umweg erfolgt.

2. Die auf die Höbe der Einlage begrenzte Haftung Eine limited partnership kann ohne gesetzliche Restriktionen darüber befinden, mit welcher Einlage sich der limited partner beteiligen soll. Eine Begrenzung nach unten gibt es nicht. 6S Ob es ror die Höhe der Hafteinlage im Außenverhältnis nur auf die tatsächlich erbrachte oder auf die vertraglich geschuldete Hafteinlage ankommt, ist nicht ganz klar, wenngleich die Wortwahl der Gesetzes eher darauf hindeutet, daß die erbrachte Leistung entscheidend sein soll.66 Dagegen ist die eingetragene Summe der Hafteinlage offensichtlich nicht entscheidend, weil die Eintragung sich auf die bereits geleistete Hafteinlage bezieht. 67

Ra}ner & Co. v. Rhodes (1926) 24 Lloyd's L. Rep. 25 (27). Damit nähme der limited partner an der Geschäftsführung teil, was den Verlust der Haftungsbeschränkung bedeuten \\i1rde. Section 6 (1) Limited Partnerships Act 1907. 65 Vgl. Dickson v. McGregor 1992 S. L.T. 83, wo die Kommmanditeinlage 10 englische Pfund betrug. 66 Das Gesetz spricht von "contribution" bzw. "contributed", Sections 4 (2), 8 (g) Limited Partnerships Act 1907. 67 Ganz anders im deutschen Recht, vgl. § 172 Abs. (2) HGB. 63

6,)

§ 12 Vertretungsmacht und Haftung der partner

149

Der fuhrende Kommentar geht wohl davon aus, daß die vertraglich vereinbarte Summe maßgeblich sei, ohne sich des Problems näher anzunehmen. 68 Folgt man dieser Meinung, so gerät detjenige, der mehr vertraglich versprochen als sofort eingebracht und eintragen lassen hat, in die Gefahr, daß dies als Eintragung falscher Tatsachen angesehen wird mit der Folge unbegrenzter Haftung. In diesem Fall wäre Section 8 (g),69 der die Eintragungspflicht der Einzelheiten regelt, so auszulegen, daß "the sum contributed" die vertraglich versprochene Summe meint, die zu leisten und wahrheitsgemäß einzutragen wäre. Ist jedoch nur das tatsächlich Geleistete als Hafteinlage im Außenverkehr entscheidend, stellt dies den limited partner günstiger, da jede noch so minimale, tatsächlich geleistete Einlage, sofern sie eingetragen wird, ihn von der persönlichen Haftung befreit. Nur solange diese Summe nicht eingetragen ist, hätte die Erbringung der Leistung keine Wirkung. 7o Wird sie eingetragen, müßte sie selbstverständlich bereits geleistet sein, will der limited partner sich nicht der unbegrenzten Haftung ausgesetzt sehen. 7l Angesichts dieser Unsicherheiten und Ungereimtheiten kann man nur dazu raten, daß die geleistete und vertraglich als Einlage geschuldete Summe übereinstimmen. Die Haftungsbegrenzung auf den Betrag der geleisteten Einlage bezieht sich nur auf das Außenverhältnis. Im Innenverhältnis sind die partner in ihrer vertraglichen Regelung frei, den limited partner darüber hinaus an weiteren Verlusten teilhaben zu lassen,72 z.B., indem in einem Jahr Gewinne thesauriert werden, die im nächsten Jahr zur Minderung der Verluste aus dem Handelsgeschäft verwandt werden, ohne daß die Einlage des limited partners angegriffen \\ird. Solche Vereinbarungen führen nicht dazu, daß die Hafteinlage gegenüber Dritten erhöht worden ist. Dies hat die Rechtsprechung in einem Fall, der die steuerliche Behandlung der Beteiligung des limited partners an

68 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 880 wirft die Frage auf, ob es dem limited partner gestattet sei, einen bestimmten Betrag einzubringen und sich gleichzeitig zu verpflichten, zu einem späteren Zeitpunkt seine Kapitaleinlage zu erhöhen, ohne sofort mit dem Gesamtbetrag zu haften. Diese Fragestellung setzt voraus, daß prinzipiell die vertraglich vereinbarte Summe maßgeblich ist. 69 Limited Partnerships Act 1907. 70 Prime and Scanlan, Partnership, S. 346. '1 Anders Lindley & Banks, 17. Auflage, S.880, insbesondere Fn. 31, der vorschlägt, eine intern vereinbarte Erhöhung der Hafteinlage, die nicht geleistet worden sei, sei analog einer Rücknalune der Einlage zu behandeln. 72 Morse, S. 50.

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2. Kapitel: Die limited partnership

weiteren Verlusten der limited partnership zum Gegenstand hatte, entschieden. 73 3. Rücknahme der Einlage . a) Formen der Rücknahme Der limited partner darf die einmal erbrachte Einlage nicht \\leder zurücknehmen, weder direkt noch indirekt. 74 Unter welchen Umständen es sich um eine indirekte Rücknahme der Einlage handelt, unterliegt dem Urteil der Rechtsprechung, die sich dazu bisher nicht geäußert hat. Da es sich um Umgehungstatbestände75 handeln \\ürde, ist bei allein denkbarer \\lrtschaftlicher Betrachtungsweise unter anderem an Zahlungen der limited partnership an den limited partner zu denken, die ein vernünftig handelnder Kaufmann im Interesse seines Unternehmens nicht vornehmen \\ürde. Als Beispiel kommt eine Entlohnung des limited partners in Betracht, die eine Beratungsleistung entgilt, die nicht über das gesetzlich vorgesehene Maß der Beteiligung des Kommanditisten an der internen Willensbildung der Firma hinausgeht, oder überhöhte Zinszahlungen auf die Einlage an den limited partner, insbesondere in einer wirtschaftlichen Lage, in der das Eigenkapital der partners hip schon nPiA': . 76 ange6.~en 1St.

Angesichts der Unklarheit über die Kriterien einer Rücknahme der Einlage 77 ist auch die Ausschüttung von Gewinnanteilen in einer limited partnership, in der die Einlage teilweise aufgezehrt ist, nicht risikolos, wenngleich die besseren Gründe dafur sprechen, dies nicht als Rückerstattung der Einlage anzusehen: 78 Würde man dies annehmen, hätte man eine nur auf zukünftige 73 Reed v. Young (1986) I w.L.R. 649 (653); in dieser Entscheidung wird zwischen Gewinnen und Verlusten im Handelsbetrieb, die aus der Buchführung ersichtlich sind und Verbindlichkeiten gegenüber Dritten unterschieden; vgl. Prime and Scanlan, Partnership, S. 355; zur steuerlichen Behandlung solcher Verluste siehe Section 17 des Income and Corporation Taxes Act 1988; Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 941,942. 74 Section 4 (3) Limited Partnerships Act 1907. 75 Vgl. Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 882: "it will be a question of fact in each case wether any particular payment must be treated as an efTective repa}ment of capital". 76 Der Gesetzestext läßt alle Interpretationen zu. Seetion 4 (3) Limited Partnerships Act lautet: Ein limited partner darf, solange die limited partnership existiert, weder unmittelbar noch mittelbar irgendeinen Teil seiner Einlage zurückziehen oder zurückerhalten. Verstößt er dagegen, lebt seine Haftung fUf Gesellschaftsschulden im Umfang des zurückgewährten Betrags \\leder auf 77 Außer Lindley & Banks äußern sich- soweit ersichtlich- alle übrigen Autoren, wenn überhaupt, nur allgemein zu dem Problem. 78 Dagegen Drake, 3. Auflage, S. 344, der meint, anderenfalls sei die limited partnership als Unternehmens form völlig sinnlos.

§ 12 Vertretungsmacht \U1d Haftung der partner

151

Gewinne beschränkte Wiedereinlagepflicht geschaffen. Das Gesetz sieht aber nicht ausdrücklich eine solche "Nachschußpflicht" vor, sondern spricht sich indirekt dagegen aus, da auch der vollständige Verbrauch der Einlage keine Wiedereinlage aus dem übrigen Vermögen des limited partners nach sich zieht. 79 Eine Unterscheidung mischen einer auf das übrige Vermögen einerseits und auf die Ge\\innanteile in der partnership gerichteten Wiedereinlagepflicht andererseits ist jedoch unverständlich, weil es aus Sicht des limited partners gleichermaßen Vermögensbestandteile oder begründete Erwerbsaussichten sind. b) Rechtsfolgen der Rückgewähr

Widersetzt sich der limited partner dem Verbot der Rücknahme, so lebt die persönliche Haftung in Höhe des zurückgewährten Betrags auf. 8o Festzuhalten ist damit, daß die anfängliche Nichtleistung der Einlage den limited partner unbeschränkt haften läßt, die spätere Rückgewähr jedoch nur eine beschränkte persönliche Haftung hervorruft. Weitere Sanktionen sind nicht vorgesehen. 81 Auch die general partner haben gegenüber den Gläubigern der limited partnership keine Verpflichtung, die Einlage des limited partners einzubehalten, genauer, sie nicht wieder an ihn zurückzugewähren. 82 Genauso gut können die general partner sie fiir eigene Zwecke entnehmen, ohne daß damit eine persönliche Haftung des limited partners begründet würde. 83 Soweit also Einverständnis unter den partnern herrscht, sind der limited wie der general partner frei in der Disposition über die einmal erbrachte Einlage.

4. Veränderungen der Kapitaleinlage Erhöhungen der Kapitaleinlage sind jederzeit möglich;84 ein limited partner kann sich auch verpflichten, zu einem späteren Zeitpunkt seine Einlage zu erhöhen. 8s Ob auch Gläubiger, deren Forderungen bereits vor Erhöhung der Einlage entstanden sind, sich auf den höheren Haftungsbetrag berufen können, ist unge\\iß, aber eher zu verneinen. Im gesamten Recht der partnership, sowohl bei der Frage des Ausscheidens eines general partners als auch beim So Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 882. Underhill's, 12. Auflage, S. 116. 81 Section 4 (3) Limited Partnerships Act 1907. 82 Morse, S. 52. 83 Drake, 3. Auflage, S. 352. 8~ Hurrell, S. 7; Prime and Scanlan, Partnership, S. 346. 85 Drake, 3. Auflage, S. 344. 79

80

152

2. Kapitel: Die limited partnership

Wechsel eines general partners in die Stellung eines limited partners, sind die jeweiligen Zuordnungen der Haftung so vorgenommen worden, daß die jeweilige Haftungsform zum jeweiligen Zeitpunkt gilt. Verringerungen der Einlage hingegen sind nicht erlaubt. Sie werden ausnahmslos als Rückgewähr des geleisteten Betrags angesehen. 86 Dabei ergibt sich dies keineswegs zwingend aus dem Gesetz: Im Rahmen der Registrierungspflicht wird nur davon gesprochen, daß der Betrag, den der limited partner als Einlage leistet, bei Veränderungen in seiner veränderten Höhe anzugeben ist. 87 Diese Formulierung läßt durchaus eine Herabsetzung zu. Section 4 Abs. (3)88 spricht zwar davon, daß die geleistete Einlage weder direkt noch indirekt zurückgewährt werden darf, regelt aber nicht den Fall einer vereinbarten und eingetragenen Kapitalherabsetzung, die gedanklich von der Rückzahlung getrennt werden könnte, da die vertragliche Reduktion der "Kommanditeinlage" die Rechtsgrundlage einer Rückgewähr bilden würde.

III. Haftung vor Eintragung Vor Eintragung der partnership in das Register haftet der limited partner - wie bereits festgestellt - wie ein general partner. Das Gesetz regelt nicht ausdrücklich, ob sich daran etwas ändert, wenn der Dritte bereits im Stadium vor Eintra@1mg Kenntnis von der Eigenschaft eines partners als limited partner hatte. Dies setzt voraus, daß die anfängliche Registrierung nicht als konstitutives Element, sondern nur als Schutzvorschrift Dritter zu verstehen ist, es also bereits im Innenverhältnis einen limited partner gibt. 90 Da das Gesetz zu diesem Punkt schweigt, an anderer Stelle aber sehr genau verschiedene Formen der Kenntnisnahme fur Rechtscheintatbestände aufführt, spricht das Schweigen dafur, daß die Kenntnis eines Dritten die unbeschränkte Haftung nicht beseitigt. Andererseits befriedigt das Ergebnis wenig: Angenommen, ein Geschäftspartner liest auf dem Briefbogen der Firma oder erfahrt anderweitig, daß partner A nur limited partner ist, der bereits seine Einlage geleistet hat, und handelt mit der Firma, so kann er auch bei Nicht-Eintragung der limited partnership nicht darauf vertrauen, daß A unbeschränkt haftet.

86 Morse, S. 50; Drake, 3. Auflage, S. 343; Brough in Miller, S. 615, meint zwar, daß theoretisch eine Kapital-herabsetzung erfolgen könnte, im Fall der Verwirklichung darin aber gleichzeitig eine Rückgewähr zu sehen sei. Vgl. auch Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 881 und die differenzierte Regelung in § 174 HGB. 87 Section 9 (l) (f) Limited Partnerships Act 1907. 88 Limited Partnerships Act 1907. 89 Limited Partnerships Act 1907. 90 So ausdrücklich Schirrmeister, Prochownik, Band II., S. 714; Prime and Scanlan, Partnership, S. 348; a.A. Morse, S. 50.

§ 12 Vertretungsmacht und Haftung der partner

153

Da vor Eintragung der limited partnership diese wie eine ordinary partnership zu behandeln ist,91 kommen auch die Regeln über die Vertretungsmacht zur Anwendung, wonach generell die Vertretungsmacht des general partners alle Geschäfte des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs umfaßt, jedoch durch interne Vereinbarungen, von denen der Dritte weiß, eingeschränkt sein kann. 92 Es spricht viel dafiir, eine interne und implizite Vereinbarung aller partner der intendierten limited partnership anzunehmen, daß die vertretungsberechtigten partner den limited partner nur bis zur Höhe seiner Einlage, soweit nicht geleistet, und nur bis zur Höhe des Vermögens der partnership, soweit geleistet, verpflichten können, und diese Vereinbarung Außenwirkung hat, sofern der Dritte vom Status des limited partners weiß. 93

IV. Haftung aufgrund Rechtscheins (holding out) Die Haftung des limited partners aufgrund Rechtscheins ist unter zwei Gesichtspunkten vorstellbar: Einmal ist zu untersuchen, ob der limited partner für gewöhnliche Geschäfte der general partner, die im Rahmen ihrer Vertretungsmacht gehandelt haben, unbegrenzt haften könnte; zum zweiten ist zu fragen, ob der limited partner sich selbst als general partner gerieren kann mit der Folge, daß alle Gesellschafter unbeschränkt für diese Rechtsgeschäfte haften. Die Frage, ob der limited partner unbeschränkt mitverpflichtet werden kann, hat erhebliche Bedeutung in Fällen, in denen der Gläubiger sich aus dem Vermögen der partnership und des! der general partner nicht ausreichend befriedigen kann. 94 Demgegenüber wird der selbst unbefugt als Vertreter der partnership handelnde limited partner nicht allzu häufig in Erscheinung treten, da er in jedem Fall entweder aufgrund der Beteiligung am Management9S oder aufgrund Section 14 (1) Partnership Act 1890 unbeschränkt persönlich haftet. 96

91 So die vorzugswürdige Übersetzung von Section 5 Limited Partnerships Act 1907 von Cruesemann, ZHR 1909, S. 55l. 92 Section 5 Partnership Act 1890. 93 A. A. Schirrmeister, Prochownik, Band II. S. 714. 94 Diese wirtschaftliche Konstellation war Ausgangspunkt der Entscheidung Rayner & Co. v. Rhodes (1926) 24 Lloyd's. 1. Rep. 25. 95 Section 6 (1) Limited Partnerships Act 1907. 96 Lehnt man die Anwendung von Section 14 (1) Partnership Act 1890 auf den limited partner ab (so wohl Hurrell, S. 14), haftet er auf Schadensersatz aufgrund eines "breach of warranty of authority", Prime and Scan1an, Partnership, S. 353, vgl. dazu Bowstead & Reynolds, 16. Auflage, S. 592 - 609 sowie Lindley & Banks, 17. Auflage, S.878.

154

2. Kapitel: Die lirnited partnership

1. Haftung für Rechtsgeschäfte der general partner Wie bereits gezeigt, trifft der Business Names Act 1985 keine Unterscheidung in den Vorschriften über die Finnierung einer ordinary und einer limited partnership.97 Auch die limited partner müssen entweder in der Firma oder auf den Geschäftsdokumenten und am Hauptgeschäftssitz erwähnt bzw. mit ihrem Namen ausgestellt sein. 98 Gleichzeitig ist die limited partnership weder verpflichtet, das Zertifikat der Registrierungsbehörde auszustellen, noch sind Gläubiger verpflichte~ von ihrem Einsichtsrecht in das öffentliche Register Gebrauch zu machen. 9 Sofern Dritte nicht wissen, daß es sich um eine limited partnership handelt, ist der Gedanke auf Einsichtnahme des Registers ohnehin abwegig: ordinary partnerships werden nicht registriert. Wissen sie davon, wird ihnen aufzuerlegen sein, das öffentliche Register einzusehen, um mögliche Zweifel über die Person des limited partners auszuräumen. Unterlassen sie dies, ist ihr Vertrauen auf eine Rechtscheingrundlage, bspw. die Geschäftsunterlagen, die ja nicht einmal positiv aussagen, daß eine Person general partner ist, sondern nur keine Unterscheidung zwischen beiden Formen der partner treffen müssen, nicht schutzwürdig. 100 Hat die limited partnership alle Namen der Gesellschafter unterschiedslos nur in ihrer Firma und nicht anderweitig aufgefiihrt, können Dritte nicht erkennen, ob sie es mit einer limited oder einer ordinary partnership zu tun haben; da die limited partnership im Wirtschaftsverkehr so gut wie nicht vorkommt, werden sie vermuten, daß alle aufgefiihrten Personen general partner sind. Ob solch eine Haftungsgrundlage für eine Rechtscheinhaftung ausreicht, ist fraglich; würde man dies bejahen, sähen sich die partner indirekt doch einem Zwang ausgesetzt, generell oder besser gegenüber jedem Gläubiger den

97 Auch der bis 1981 filr die Finnierung geltende Registration of Business Names Act 1916 traf keine Unterscheidung zwischen beiden Formen der partner. Der Gesetzgeber sah keinen Anlaß, filr die Neufassung des Gesetzes daran etwas zu ändern, obwohl das Problem bekannt war. Nichts könnte eindrucksvoller die Bedeutungslosigkeit, die der 1irnited partnership vom Gesetzgeber beigemessen wird, aufzeigen. Vgl. Schirrmeister, Prochomtik, Band II. S. 712. 98 Business Names Act 1985. 99 Miller, S. 610,611. 100 So wohl Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 874. Auf keinen Fall kommt eine Rechtscheinhaftung in Betracht, wenn der Inhalt des öffentlichen Registers im Wege der "constructive notice" Dritten zuzurechnen wäre. Dagegen spricht, daß dieses Prinzip inzwischen im Company Law abgeschaffi ist, der Limited Partnership Act 1907 selbst in einzelnen Punkten dies verneint und ein gesetzestechnischer Fehler, die mangelnde Unterscheidung der beiden Formen der partnership im Business Names Act 1985 nicht durch die Einfllhrung einer system\\idrigen Lehre im Partnership Law kompensiert werden darf, vgl. Miller, S. 616.

§ 12 Vertretungsmacht und Haftung der partner

155

Rechtstatus der Gesellschaft und die Person des limited partners aktiv zu offenbaren. 101 Noch schwieriger wird es, wenn weitere Umstände den Rechtschein verstärken, insbesondere ein Wechsel eines general partners in die Rechtsstellung eines limited partners mit allerdings ordnungsgemäßer Registrierung vorliegt. Section 10 (1) Limited Partnerships Act 1907 bestimmt, daß es gegenüber Gläubigern, die nach dem Wechsel der GesellschaftersteIlung ihre Geschäfte mit der partnership begonnen haben, zur Vermeidung persönlicher Haftung für später entstandene Verbindlichkeiten ausreicht, wenn eine Anzeige in der London Gazette darüber informiert,102 schließt jedoch eine Haftung aufgrund Rechtscheins nicht aus. Erfahrt der Geschäftspartner C von dritter Seite oder aus den alten Geschäftsunterlagen, daß bspw. A, der limited partner geworden ist, general partner war, nicht aber, daß er seinen Status verändert hat, und verhandelt mit B als vertretungsberechtigtem general partner der limited partnership, so gibt es keine Veranlassung für C, das Register über die limited partnership einzusehen. Hat er auch von der Veröffentlichung des Ausscheidens in der London Gazette keine Kenntnis, hat er möglicherweise auf den Rechtschein vertraut, daß A noch general partner ist. Der Verfasser sieht kaum eine Handhabe, diesem Vertrauen die Schutzwürdigkeit abzusprechen. 103 Eine Rechtscheinhaftung könnte danach nicht allein durch eine Anzeige in der London Gazette vermieden werden. Um sicherzugehen, sollten die Gesellschafter der limited partnership in jedem Fall in ihren Dokumenten und Geschäftsräumen klar auf die Existenz des limited partners hinweisen.

2. Haftung für Rechtsgeschäfte des limited partners Soweit der limited partner sich als Vertreter der partnership geriert, ohne von den general partnern ausdrücklich ermächtigt worden zu sein, könnte sich Vgl. Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 867, 868. Zur Vermeidung der unbegrenzten Haftung gegenüber Altgläubigern bedarf es wohl positiver Kenntnis, also der individuellen Information, Section 36 (2) Partnership Act 1890, vgl. auch nächste Fußnote. 103 Vgl. Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 868, 874. Banks ist der Ansicht, vor allem gegenüber früheren Geschäftspartnern komme die Rechtscheinhaftung in dieser Konstellation in Betracht. Der Verfasser meint hingegen, daß der general partner, der limited partner geworden ist, gegenüber Altgläubigern ftlr neue Verbindlichkeiten gern. Section 36 (2) Partnership Act 1890 analog haftet, da es keinen Unterschied machen kann, ob jemand als general partner endgültig ausscheidet oder limited partner wird; so auch Miller, S. 617. Allerdings macht Section 10 Limited Partnerships Act keinen Unterschied zwischen Alt- und Neugläubigern. Schließt diese Vorschrift Section 36 Partnership Act 1890 aus, triffi den 1imited partner die Rechtscheinhaftung gegenüber Altgläubigern erst recht. 101

102

156

2. Kapitel: Die limited partnership

eine Rechtscheinhaftung aller partner auf dieselben Umstände gründen, die gerade unter aa) aufgefiihrt worden sind. Hat er seinen Rechtstatus vom general partner zum limited partner geändert, wird allein die Anzeige in der London Gazette nicht ausreichen, den Rechtschein zu zerstören, wenn er sich weiterhin als general partner nach außen geriert und der Dritte in Unkenntnis der Sachlage weiterhin auf seine Vertretungsmacht vertraut. Hurrell verweist darauf, daß der limited partner mit Ausnahme der beschränkten Haftung dem sleeping partner zu vergleichen sei. 104 In diesem Zusammenhang ist diese Aussage allerdings nicht richtig: Der limited partner kann anders als der stille Gesellschafter den Gläubigern durchaus bekannt sein, da er mit Namen erscheint, ohne daß sie von seiner Haftungsbeschränkung wissen. Handeln aber beide nach außen, so hat der sleeping partner jedenfalls gesetzliche, wahrscheinlich nur im Innenverhältnis eingeschränkte, Vertretungsmacht, da er ja general partner ist; lOS der limited partner jedoch hat keine gesetzliche Vertretungsmacht. Eine Rechtscheinhaftung kommt daher eher bei Handlungen des lirnited partners in Betracht.

V. Haftung bei Ausscheiden, Abtretung des Kommanditanteils, Wechsel des Status des Gesellschafters 1. Haftung bei Ausscheiden Scheidet ein limited partner aus welchem Grund auch immer aus der Gesellschaft aus, muß der Vorgang unverzüglich als Änderung der Gesellschaftsverhältnisse in das öffentliche Register zur Eintragung angemeldet werden. 106 Seine auf die Höhe der Einlage begrenzte Haftung bleibt für bestehende Verbindlichkeiten erhalten. Einer Anzeige in der London Gazette und der persönlichen Benachrichtigung der Gläubiger bedarf es nach der gesetzlichen Konzeption nicht,107 um die Haftung für zukünftige Verbindlichkeiten zu vermeiden, ist aber in jedem Fall anzuraten, um die Inanspruchnahme aus einer Rechtscheinhaftung zu vermeiden, falls die Gläubiger im unklaren über seine Beteiligung als limited partner waren. 108 Eine spezielle zeitliche Begrenzung der Nachhaftung gibt es nicht. Im Innenverhältnis ist der ausscheidende partner von allen Verbindlichkeiten freizustellen.

104 lOS

106 107

Hurrell S 26 Section' 5 P~ership Act 1890. Section 9 (1) (d) Limited Partnerships Act 1907. Sections 36, 37 Partnership Act 1890 sind auf den limited partner nicht anwend-

bar. 108

Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 884.

§ 12 Vertretungsmacht und Haftung der partner

157

2. Abtretung des Geschäftsanteils Überträr der limited partner seinen Anteil - mit Zustimmung der general partner - 10 an einen Dritten, so überträgt er anders als der general partner umfassend die Mitgliedschaft und nicht nur einzelne Vennögensrechte. 10 Der "assignee" ist nunmehr limited partner. Die Abtretung muß registriert und in der London Gazette veröffentlicht werden. Anderenfalls wird sie so behandelt, als sei sie im Hinblick auf alle die limited partnership betreffenden Rechtsverhältnisse nicht wirksam. 111 Die Haftung für zukünftige Schulden endet folglich mit der Eintragung in das Register. Unklar ist die Haftung des Zedenten (assignor) für Altschulden: Hat er seine Einlage nicht (mehr) der partnership zur Verfiigung gestellt, spricht alles dafür, daß es in Höhe der Differenz zum versprochenen Betrag bei seiner Haftung bleibt, da es sich um eine persönliche, vorn Mitgliedschaftsrecht trennbare Verpflichtung handelt. Leistet der Rechtsnachfolger die Einlage, sollte man vorn Erlöschen der persönlichen Haftung seines Vorgängers ausgehen, da die Gläubiger durch die Abtretung keinen Vorteil erhalten sollen, wenn die Einlage geleistet ist. Hat aber umgekehrt der neue limited partner die vorn früheren partner geleistete Einlage zurückgezogen, stellt sich die Frage, ob die persönliche Haftung des Zedenten wieder auflebt, oder ob den Gläubigern ein neuer Schuldner in Höhe der Einlage präsentiert wird. 112 Dieselbe Problematik ergibt sich in der vorher dargestellten Konstellation, wenn der Zessionar die von ihm statt vorn Rechtsvorgänger geleistete Einlage später wieder zurückerhält oder zurückzieht. Früher wurde vertreten, daß bei Verkauf und Bezahlung des Kommanditanteils mit geleisteter Einlage die Haftung des "Alt-Kommanditisten" beendet sei, da die Ge~enleistung des Rechtsnachfolgers keine Rückgewähr der Einlage darstelle. 1 So richtig die Aussage ist, so wenig überzeugt das Argument: Das Innenverhältnis der limited partner sagt nichts über das Außenverhältnis des früheren limited partners zu den Gläubigern der limited partnership. Abseits einer gesetzlichen Regelung, die entschieden angemahnt wird, 114 kann eine Antwort nur über eine Klärung der Rechtsnatur des Anteils und der Rechtsstellung des limited partners gegeben werden. Handelt es sich auch rechtlich eher um ein Investment, also eine Kapitalanlage in einer frem109 Gemäß Seetion 6 (5) (b) Limited Partnerships Act 1907 ist Wirksamkeitsvoraussetzung der Abtretung die Zustimmung aller general partner. Die Vorschrift ist dispositiv. 110 Miller S 618 111 Sectio~s (1).( d), 10 (1) Limited Partnerships Act 1907. 112 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 885,886. 113 Zitiert aus Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 885. 114 Ebenda, S. 886.

9

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2. Kapitel: Die limited partnership

den Gesellschaft oder handelt es sich eher um eine Beteiligung an einer Personengesellschaft mit der Person des limited partners, die zwar nur verminderte Rechte besitzt, aber gleichermaßen in das Vertrauens- und Pflichtverhältnis mit einbezogen ist? Je nach Bewertung wird man das Vertrauen eines Gläubigers, daß er gerade auch dem seinen Anteil abtretenden limited partner als Teil der Gesellschaft entgegengebracht hat, als schum\iirdig anerkennen müssen oder nicht.

3. Wechsel des Status des Gesellschafters Übernimmt ein general partner den Status eines lirnited partners, so haftet er prinzipiell ab Eintragung des Wechsels der Gesellschafterstellung ungeachtet der Rechtscheinproblematik wie ein limited partner. Zukünftige Verbindlichkeiten werden von der Haftungsbeschränkung umfaßt; bis zur Eintragung verbleibt es bei seiner unbeschränkten persönlichen Haftung für alle bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Verbindlichkeiten. Spiegelbildlich verhält es sich mit der Haftung eines limited partners, der general partner wird: Allerdings beginnt seine unbeschränkte persönliche Haftung bereits mit der Änderung der Gesellschafterstellung, unabhängig von der Eintragung. Voraussetzung dieser Rechtsfolgen ist selbstverständlich, daß trotz der jeweiligen Veränderungen mindestens ein general und ein limited partner vorhanden sind. 1 15

§ 13 Innenverhältnis der Iimited partnership I. Machtverteilung und Kompetenzen in der limited partnership Die wenigen dazu ergangenen Regelungen im Limited Partnerships Act 1907 und Partnership Act 1890 sind dispositiv und stimmen, den limited partner ausgenommen, überein. 116 Jeder general partner nimmt nach der gesetzlichen Regelung gleichberechtigt an der Geschäftsfiihrung teil und stimmt sich mit seinen partnern darüber ab. 117 Bei unterschiedlichen Auffassungen werden Entscheidungen über Maßnahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs mit der Mehrheit der Stimmen der general partner getroffen; außerordentliche Geschäfte bedürfen der Zustimmung aller general partner. Der limited partner ist von Entscheidungen in der Geschäftsfiihrung ausgeschlossen. 118 Er darf lediglich jederzeit die Bücher einsehen, sich über den Stand und Fortgang der

Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 879, 883. Sections 6 (5) (a) Limited Partnerships Act 1907; 24 (8) Partnership Act 1890. 117 Morse S 123 118 Prime ~d Sc~lan, Partnership, S. 354. 115 116

§ 13 Innenverhältnis der limited partnership

159

Geschäfte informieren und darüber mit den general partnern beraten. 119 Wurden Entscheidungen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs ohne Beratung mit dem limited partner getroffen, sind sie wirksam, da die Entscheidungskompetenz allein den general partnern zusteht. Begrenzt wird die Entscheidungskompetenz im Innenverhältnis durch die Verpflichtungen aus dem gegenseitigen Treueverhältnis. 12o Die wichtigsten Entscheidungen auf der Gesellschaftsebene können daher nur unter Zustimmun~ aller partner unter Einschluß des limited partners geschlossen werden, 1 soweit nicht im Gesetz ausdrücklich anderes geregelt ist: So bedarf die Aufnahme neuer Gesellschafter (general und limited partner) der Zustimmung nur aller general partner,122 während der Ausschluß eines Gesellschafter nur unter Einverständnis aller vorhandenen Gesellschafter möglich ist. 123

11. Teilnahme des limited partners am Management Völlig ungeklärt ist die genaue Bedeutung des Verbots des limited partners4 an der Geschäftsfiihrung teilzunehmen. Das Gesetz gibt keinen Aufschluß. 12 Die Umsetzung geschäftsführender Beschlüsse nach außen fällt auf jeden Fall darunter,125 die schlichte Information und Beratung über Stand und Fortgang der Geschäfte hin~~en in keinem Fall, da sie ein gesetzlich eingeräumtes Recht verwirklicht. Ein Versuch der Abgrenzung besteht darin, dem limited partner diejenigen Schritte zu erlauben, die ausschließlich dem Schutz seines Investments dienen. 127 Bei näherem Hinsehen hilft dieser Ansatz jedoch nicht weiter: Soweit er nur die gesetzlichen Informations- und BeratungsmöglichSection 6 (l) Satz 2 Limited Partnerships Act 1907. Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 890. 121 Prime and Scanlan, Partnership, S. 354, 355; Drake, 3. Auflage, S. 353; a. A. Schirmeister, Prochownik, S. 718, der bereits alle Entscheidungen außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs von der Zustimmung der limited partner abhängig machen will. Darin läge jedoch vermutlich ein Verstoß gegen das Verbot der Beteiligung am Management. Im Partnership Act 1890 für die general partner nur für Einzelfragen geregelt; vgl. Sections 24 (7), 25, 33 (2); vgl. auch Chapple v. Cadell (1822) Jac. 537, wonach gegen den Willen eines Gesellschafters die anderen partner nicht dessen Anteil übernehmen können. 122 Section 6 (5) (d) Limited Partnerships Act 1907; die Vorschrift ist dispositiv, Prime and Scanlan, Partnership, S. 356. 123 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 895. 124 Underhill, S. 156; Cruesemann ZHR, S. 552. Das Gesetz lautet: ,,A limited partner shall not take part in the management on the partnership business .. ". 125 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 878; vgl. Müller, S. 98, der die Teilnahme als Mitwirkung am "executive management" verstanden wissen will; Hurrell, S. 20, warnt vorJeder Aktivität über die schlichte Beratung hinaus. 1 6 Section 6 (1) Satz 2 Limited Partnerships Act 1907. 127 Morse, S. 52. 119 120

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2. Kapitel: Die limited partnership

keiten umfassen soll, reichte auch der schlichte Hinweis auf das Gesetz. Soll er weitergehende Maßnahmen ennöglichen, verbleibt die genaue Abgrenzung aufgrund der Unschärfe des Maßstabs unmöglich. Aus Sicht des limited partners und "ielleicht sogar objektiv schützen in der Krise des Unternehmens gerade aktive Handlungen, auch im Innenverhältnis, vor Verlust der Einlage. 128 Die ganz überwiegende Ansicht beschränkt die Teilhabe am Management nicht auf Maßnahmen nach außen, sondern sieht, "ie der Wortlaut der Vorschrift nahelegt, auch "active steps" im Innenverhältnis davon umfaßt. 129 Darunter fallen sicherlich Maßnahmen wie bspw. die Mitwirkung an der Aufstellung von Wirtschaftsplänen, Beschlüssen über geschäftsführende Maßnahmen, Anweisungen von Mitarbeitern etc.. Auch vorbereitende Planungen und Ausarbeitungen sollten davon umfaßt sein. Ungeklärt bleibt die Mitwirkung an der Willensbildung der geschäftsführenden Gremien in Abgrenzung zur möglichen Beratung über die Geschäfte. Ist ein limited partner, dessen Meinung sich im Einzelfall oder regelmäßig durchsetzt, auch wenn er sich jeder Umsetzung enthält, an der Geschäftsführung beteiligt?130 Schließlich sollen Tätigkeiten untergeordneter Natur für die limited partnership keine Auswirkung auf die Haftungsbeschränkung des limited partners haben; 131 eine Sichtweise, die schwer mit dem Vorbehalt der gewöhnlichen Geschäftsführung zugunsten der general partner zu vereinbaren ist. Unbestreitbar ist andererseits, daß das Verbot der Teilhabe am Management nicht auf Handlungen beschränkt ist, die der limited partner in seiner Eigenschaft als solcher vorgenommen hat. Das Verbot umfaßt Handlungen in ..any capacity", 132 ob nun als Angestellter oder aber als Geschäftsführer einerprivate limited company, die als general partner die Geschäfte der limited partnership führt. Ungeklärt ist ebenfalls der genaue Zeitraum der unbegrenzten Haftung. Die automatische Beendigung mit Abschluß der geschäftsführenden Maßnahme verlangt nach einer Abgrenzung, ohne daß geklärt ist, ob bspw. eine ausschließlich im Innenverhältnis ergangene Beteiligung erst mit Abschluß der Ausführung im Außenverhältnis durch die general partner beendet ist. 128 Morse, S. 52, betont, gerade in fmanziellen Sch\\1erigkeiten des Unternehmens stelle sich das Problem, da es sich in diesem Stadiwn gezeigt habe, daß die general partner nicht die richtigen Konzepte hätten. 129 Miller, S. 609~ wohl auch Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 878, 890, 891, der sich seltsamerweise nicht eigens mit dem Problem beschäftigt, aber an verschiedenen Stellen vor der Gefahr der Teilhabe am Management warnt. 130 Miller, S. 609, neigt dazu, dies als Teilnahme zu bewerten. 131 Schirrmeister, Procho\\1lik, Band TI, S. 716, verstehen darunter Tätigkeiten als Buchhalter oder Sekretär ohne Zeichnungsbefugnis. 132 Palmer, S. 78.

§ 15 Konkurs der limited partnership

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§ 14 Auflösung und Abwicklung der limited partnership Die Auflösung und Abwicklung einer limited partnership vollzieht sich nach den gleichen Vorschriften, die der ordinary partnership gelten, mit Ausnahme einiger Sondervorschriften hinsichtlich des limited partner. Tod oder Konkurs des limited partners lösen die partnership nicht auf, soweit die gesetzliche Vorschrift nicht abbedungen ist. 133 Der limited partner hat keine gesetzliche Befugnis, die partnership zu kündigen. 134 Geschäftsunfahigkeit und Geistesschwäche sind nur dann ein Grund fiir die Auflösung, wenn der Anteil des limited partners infolgedessen nicht realisiert oder übertragen werden kann. 135 Die Unfähigkeit zur Ausübung der eingeschränkten Mitgliedschaftsrechte ist unerheblich. 136 Auch die Belastung des "Kommanditanteils" mit Sicherheiten zulruIlsten privater Gläubiger ist von Gesetzes wegen kein ·· d . 13/ Aufl osungsgrun

§ 15 Konkurs der Iimited partnership Der Konkurs einer limited partnership unterliegt denselben Regeln wie der Konkurs einer general partnership.138 Da die einschlägigen Gesetze keine Unterscheidung zwischen limited und general partnern treffen, ist unklar, ob auch ein limited partner im Sinne der Konkursgesetze ein "officer" oder "director" der Gesellschaft ist. Da aber die Tätigkeit des gewöhnlichen limited partners keine Verantwortung fiir irgendwelche Geschäfte beinhaltet, kann ungeachtet seiner Funktion im konkursrechtlichen Sinn in der Praxis kaum der Fall auftreten, daß er gegen die Konkursvorschriften verstoßen hat mit der Folge einer persönlichen Haftung bzw. eines Tätigkeitsverbots fiir die Zukunft. 139 Die rechtliche Einordnung ist daher rein akademischer Natur. 140

Section 6 (2) Limited Partnerships Act 1907. Keenan & Riches, S. 112. 135 Section 6 (2) Limited Partnerships Act 1907. 136 Prime and Scanlan, Partnership, S. 358. I r Section 6 (5) (c) Limited Partnerships Act 1907. 138 Vgl. insoweit ausführlich unter § 8 I.,lL und Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 903 - 906. 139 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 904. 140 Sofern er jedoch an der Geschäftsführung beteiligt war, ist es durchaus gerechtfertigt, ihn denselben Regeln wie ein general partner zu unterwerfen. 133 134

11 Tho1c

162

2. Kapitel: Die limited partnership

§ 16 Die limited partnership als "collective investment scheme" Mit der Einfiihrung des Financial Services Act 1986 wurde in England der Versuch unternommen, den gesamten Bereich des "investments", also des Kapitaleinsatzes zur Erlangung von Erträgen im weitesten Sinn ohne Teilhabe an der Geschäftsführung, gesetzlichen Regeln zu untenverfen. Dies geschah einmal, um die weit verstreuten und unvollkommenen Regeln zu vereinheitlichen und zum zweiten, um Investoren Sicherheit durch das neue gesetzliche System zu gewährleisten. 141 Die Übenvachung von Transaktionen, die unter den Anwendungsbereich des Acts fielen, blieb nichtstaatlichen, aber staatlich anerkannten Organisationen überlassen, die eigene Regelwerke herausgaben und jede Rechtsperson, die entsprechende Transaktionen vornahm, mittelbar zur Mitgliedschaft zwingen konnten, indem bestimmt wurde, daß die Mitgliedschaft in diesen Organisationen einer staatlichen Genehmigung der Geschäftstätigkeit im investment business gleichsteht. 142 Eine gesetzlich bestimmte Fonn, die unter das Gesetz flUlt, ist das Handeln in Fonn eines "collective investment scheme".143 Nach Maßgabe der Definitionsmerkmale eines solchen schemes kann kein Zweifel bestehen, daß jede gewöhnliche limited partnership, auch wenn sie ein Handelsgewerbe oder schlicht Vennöfensverwaltung betreibt, unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fallt. 14 Allerdings gilt dies nicht rur die limited partnership als Ganzes, sondern nur fur den daran beteiligten limited partner, aus dessen Sicht ein collective investment scheme vorliegt, an dem er beteiligt ist. 145 Der Grund der Einordnung liegt darin, daß im Unterschied zu den tätigkeitsbezogenen übrigen Fonnen des Investments allein die Beteiligung an einem solchen scheme unabhängig vom Unternehmensgegenstand bzw. Tätigkeits/iebiet der partnership bereits unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt. 6

Morris, S. 3,4. Pennington, The Law of the Investment Market, S. 71. Dort fmdet sich eine gute Übersicht über weitere Fonnen der Genehmigung. Der Anwendungsbereich des Financial Services Act 1986 ist denkbar weit. Es werden auch Rechtsgeschäfte aus dem Bank-, Versicherungs-, und Wirtschaftsbereich erfaßt, die traditionellerweise vom BegitT des Investments ausgenommen sind, Morris, S. 1. 1 3 Seetion 75 Financial Services Act 1986. 144 Tolley's Tax Planning, S. 911; Morris, S. 170; Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 875, 876. Die Einzelheiten werden in § 25 11. erörtert. 145 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 876. 146 Rider, Abrams and Farran, S. 56, 57. 141

142

§ 16 Die limited partnership als "collective investment scheme"

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Die Einordnung als collectiye investment scheme hat zur Folge, daß - die Anteile des limited 1 partners ..units" und damit .,investments" im Sinne 47·· . des Gesetzes darstellen; - die Gründung einer limited partnership, ihre Geschäftsfiihrung und ihre Auflösung deswegen ,,investment business" im Sinne des Gesetzes verwirklichen. Dasselbe gilt fiir sämtliche Handlungen und Geschäfte in bezug auf die "units"; - der general partner in seiner Eigenschaft als Geschäftsfiihrer und Verantwortlicher eines investment business eine spezielle Genehmigung benötigt. Handelt ein general partner ohne Erlaubnis, drohen ihm strafrechtliche Konsequenzen. Die von ihm getätigten Geschäfte können zivilrechtlich un"irksam bzw. nicht durchsetzbar sein; 148 - öffentliche Werbung zur Teilnahme an der limited partnership verboten ist, da es sich um ein sogenanntes "unauthorised collective investment scheme" handelt; Eine bedeutende und allein denkbare Ausnahme gilt fiir den Fall, daß fiir die betroffene Person die Teilnahme am collective investment scheme nur ein Teil einer umfassenden gewerblichen Tätigkeit ist. 149 Ist der limited partner bspw. mit einer eigenen private limited company im Warenhandei tätig und zusätzlich als limited partner an einer Gesellschaft beteiligt, die ebenfalls Warenhandel betreibt, gilt die gesamte Tätigkeit als von "commercial purposes" geprägt, so daß die Anwendung des Financial Senices Act 1986 ausgeschlossen ist. ISO

147 Section 75 (8) Financial Services Act 1986 in Verb. mit para 6 Schedule 1 des Acts; Financial Services, Law and Practise, Band I., Rdnr. 307. 1.\8 Morris, S. 170; Smith, United Kingdom, 2.1.2.1. 149 Section 75 (6) (b) Financial Services Act 1986. 150 Vgl. auch Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 875. Ob es sich bei der anderen Tätigkeit um denselben Geschäftsbereich handeln muß, oder jede andere unternehmerische Tätigkeit reicht, ist ungeklärt, ebenda, S. 875, Fn. 94. Das Gesetz verlangt eine Tätigkeit, die verbunden ist mit der Beteiligung am collective investment scheme, ,,related to that business", Section 75 (6) (b) Financial Services Act 1986.

11'

3. Kapitel

Die. private limited company § 17 Einleitung und Geschichte Seit Einfiihrung des Company Act 1907 kennt das englische Recht die Unterscheidung public - private limited company.l Die private limited company2 wurde dort als eine Gesellschaft definiert, in deren articles of association niedergelegt ist, daß die Anteilsübertragung an der company an die Zustimmung der anderen Anteilseigner gebunden ist, die höchstens 50 Anteilseigner hat und deren Satzung ihr verbietet, sich zur Kapitalbeschaffung (ob nun in Fonn von Anteilsausgaben oder Schuldverschreibungen) an die Öffentlichkeit zu wenden. 3 Die private limited company wurde damit nicht als eigenständiger Gesellschaftstyp kreiert, sondern als Unterart der public company mit wenigen besonderen Merkmalen. 4 Rechtstatsächlich war und ist die private limited company die bei weitem überwiegende Rechtsfonn, S die in ihrer typischen vertraglichen Ausfonnung, praktischen Handhabung und rechtlichen Problematik durchaus als eigenständige Rechtsfonn anzusehen ist. 6 Nicht unerheblich zu ihrer frühen Popularität wird beigetragen haben, daß die private limited company ursprünglich nicht verpflichtet war, ihren Jahresabschluß der Registrierungsbehörde (Registrar of Companies) einzureichen. 7 So konnte die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvennögen durch Inkorporation erlangt und beibehalten werden, ohne daß die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft 'off'engelegt werden mußten. Mit der Einführung der 17 Edward 7, c. 50; in Kraft getreten arn 01. Juli 1908. englische Recht versteht unter private lirnited companies die sogenannte "private limited company, lirnited by shares", die "company, lirnited by guarantee" und die "un1irnited company". Die beiden letztgenannten Formen sind praktisch bedeutungslos. Soweit im folgenden von der private (lirnited) company gesprochen wird, ist damit immer die private 1irnited company, lirnited by shares, gemeint. Zu den beiden übrigen Formen vgl. Pennington's Company Law, S. 1029 - 1039. 3 Section 37 (l) The Companies Act 1907. 4 Vgl. zum The Companies Act 1907, Whitehouse and Veasey, The Companies Act 1907. sAm 31. März 1995 waren 969.900 private 1irnited companies registriert, DTIR~rt, S. 11. Vgl. Pennington's Company Law, S. 997,998. 7 Section 21 The Companies Act 1907. 2 Das

§ 17 Einleitung und Geschichte

165

"exempt private company"S \\urden diejenigen private companies, deren Anteile auch nur zum kleinen Teil im Betriebsvermögen einer anderen company lagen oder deren Schuldverschreibungen (debentures) von einer anderen company gehalten \\urden, verpflichtet, ihre Jahresbilanz zur Veröffentlichung einzureichen. 9 Ausgenommen waren nach der gesetzlichen Vorschrift nunmehr diejenigen companies, die weiterhin in den Genuß der Befreiung von der Einreichung ihrer Jahresabschlüsse kamen. 10 Endgültig abgeschafft \\urde diese Privilegierung der private company mit Inkrafttreten des Company Act 1967, in der die Konzeption der exempt private company auch fur bereits bestehende Gesellschaften aufgehoben \\UTde. Wer trotzdem nicht auf die Geheimhaltung der finanziellen Verhältnisse verzichten wollte, erhielt die Möglichkeit, die Gesellschaftsform in eine private company umzuwandeln, in der die Anteilseigner zusätzlich persönlich hafteten. 11 Obwohl sich an dem Grundsatz, daß Haftungsbeschränkung nur über OfIenlegung der finanziellen Verhältnisse zu erreichen ist, bis heute nichts geändert hat, gibt es, angestoßen durch verschiedene Untersuchungen und Berichte, inzwischen Erleichterungen, generell fur private companies und speziell fur small und medium-sized private companies hinsichtlich des Umfangs ihrer Veröffentlichungspflicht und anderer formeller Verpflichtungen. Die bis auf geringe Änderungen beibehaltene Definition der private limited company durch den Company Act 1907 \\UTde 1980 ersetzt durch die schlichte Bestimmung, daß eine private company eine company ist, die keine public company iSt. 12 Die public company muß ihre spezifische Rechtsform in ihrer Satzung ausdrücklich niederlegen und sich auch als solche bei der Registrierungsbehörde anmelden, so daß mit der Gesetzesnovellierung das Regel- Ausnahmeverhältnis den tatsächlichen Gegebenheiten angepaßt \\UTde: Jede company ist eine private company, es sei denn, sie tritt ausdrücklich als public company hervor. Die Unterscheidung findet sich in der Benennung der Gesellschaften wieder: Die public company muß ihrer Firma am Ende die Bezeichnung ,.public limited company" oder das Kürzel "plc" hinzufiigen, während

8 Seetion 54 Company Act 1947, Seetion 129, Schedule 7 Company Act 1948. Die hier behandelte exempt company ist nicht zu verwechseln mit der exempt company in Section 388A Company Act 1985, eingefiigt durch The Companies Act 1985 (Audit Exemption) Regulations (S.I. 1994/1935), die von der Verpflichtung befreit ist, einen Wirtschaftsprüfer zu ernennen. 9 Prime and Scanlan, Private Company, S. 9. 10 Die Neuregelung sollte damit nur noch small companies die Befreiung von der Offenlegung ihrer Verhältnisse ermöglichen, verzichtete aber trotzdem darauf, eine Höchstbegrenzung nach Umsatz, Arbeitnehmern oder Gewinn einzufiihren. Vgl. ausfiihrlich zum damaligen Ansatz, Balcombe, S. 1 - 6; zur Defmition derselbe, S. 7. 11 Section 43 Company Act 1967. 12 Section 1(3) Company Act 1985.

3. Kapitel: Die private 1imited company

166 ausschließli~h

die private company den Zusatz "limited" bzw. "ltd." hintanzu-

stellen hat. Die Begrenzung der private company auf 50 Gesellschafter wurde aufgehoben; das Verbot, zur Kapitalbeschaffung an die Öffentlichkeit zu gehen, blieb bestehen; die Übertretung des Verbots aber hat seit Einfiihrung des Company Act 1980 andere Rechtsfolgen: Nach früherem Recht hatte die private company, wollte sie nicht automatisch als public company behandelt werden, in einem Teil ihrer Satzung (articles of association) das Verbot aufzunehmen und dies nachfolgend auch zu unterlassen, die Öffentlichkeit aufzufordern, Anteile oder Schuldverschreibungen der Gesellschaft zu zeichnen. 14 Nach neuerern Recht verwirklicht solch ein Verhalten einen Straftatbestand und kann vom 15 Secretary of State untersagt werden.

§ 18 Die private Iimited company im Überblick Die private company konstituiert sich als eigenständige Rechtsperson zu dem Zeitpunkt, der im certificate of registration, einem Dokument, das von der Registrierungsbehörde an die company nach Prüfung der eingereichten Unterlagen ausgegeben wird, angegeben ist. 16 Die einzureichenden Unterlagen bestehen aus dem sogenannten memorandum und den articles of association. Das memorandum of association ist der unverzichtbare Grundbestandteil der Satzung in Form eines gesonderten Dokuments, in dem Name, Firmensitz, Unternehmensgegenstand, Haftungsbeschränkung, Höhe und Aufteilung des Stammkapitals niederzulegen sind. 17 Das memorandum of association ist so ähnlich der gesetzlichen Vorlage wie möglich zu gestalten. 18 Die articles of association beinhalten die Regelung des Innenverhältnisses im weitesten Sinne; also neben der Organisation und Aufgabenverteilung der private company auch solche Fragen wie Regelung der Rechtsverhältnisse an den Anteilen, 13 Sections 25 (1), 27 Company Act 1985, ehemals Section 78 (3) Company Act 1980. 14 Fox & Bowen, S. 8. 1~ Sections 143 (3), 170, 171 Financia1 Services Act 1986. 16 Section 13 (3) Company Act 1985; Pennington's Company Law, S. 34. Das Zertiflkat ist unwiderlegbarer Beweis dafllr, daß den Verpflichtungen zur Registrierung genügt wurde, und das die company tatsächlich zum angegebenen Zeitpunkt registriert wurde, Section 13 (7) Company Act 1985; vgl. auch Jubi1ee Cotton Mills Ud. v. Lewis (1924) AC. 958 und Palmers's Company Law, Vol. 1,6072 - 6072/2. Die Ausgabe und der Tag der Ausgabe des Zertiflkats müssen, von der Registerbehörde veranlaßt, in der London Gazette veröffentlicht werden, Section 711 (1) (a) Company Act 1985. 17 Section 10 Company Act 1985. 18 Section 3 (1) © Company Act 1985 in Verb. mit Tab1e B Companies (Tab1es A F) Regulations 1985 (SI 1985/805).

§ 18 Die private limited company im Überblick

167

Kapitalerhöhungen etc. Zwar ist die private company nicht verpflichtet,19 sich eigene articles of association zu geben und zur Eintragung anzumelden, sollte dies in ihrem eigenen Interesse jedoch unbedingt tun: Anderenfalls20 sind die im Gesetz enthaltenen articles konstitutiver Bestandteil der Satzung mit zum Teil wenig sinnvollen Regelungen. 21 Die Beteiligung an einer private limited company ist unproblematisch: Gesetzlich ist kein Mindestbetrag des Stammkapitals und des Anteils vorgeschrieben. Ist eine Nominaleinlage festgesetzt, gibt es keine gesetzliche Verpflichtung, daß ein bestimmter Bruchteil als Mindestbetrag geleistet sein muß?2 Liegt eine Zahlungsaufforderung der Geschäftsfiihrung vor, kann der Anspruch gerichtlich durchgesetzt werden. 23 Ähnlich der Regelung der limited partnership erlischt die persönliche Haftung, soweit das gezeichnete Kapital eingezahlt ist. 24 Die Leistung der Kapitaleinlage kann in jeder Weise erfolgen; auch die Erbringung von Diensten und Sachleistungen ist möglich. 2S Eine Leistung unter dem Nominalwert des Kapitalanteils ist zwar unzulässig,26 doch ist fiir die Bestimmung des Werts der Kapitaleinlage die Gesellschaft und der Anteilseigner selbst zuständig und Dritte an deren vertragliche Bewertung gebunden?' Jeder Anteil ist prinzipiell frei belastbar und übertragSection 7 Company Act 1985. Section 8 Company Act 1985 sieht umfassend die subsidiäre Geltung aller Regelungen der articles of association aus Table A (Companies (Table A - F) Regulations 1985 (S.!. 1985/805) vor. Companies, die vor dem 01. Juli 1985 gegründet worden sind und keine eigenen articles gestaltet haben, unterliegen nach wie vor den articles des Company Act 1948, da dieser Teil des früheren Gesetzes nicht außer Kraft gesetzt worden ist, Pennington' s Company Law, S. 31. 21 Beispielhaft sei die Bestimmung genannt, daß die Ernennung jedes directors automatisch zum Zeitpunkt des ersten annual meetings endet und in den darauffolgenden Jahren jeweils ein Drittel der ernannten Geschäftsführer ihr Amt niederlegen; soweit nur ein Geschäftsführer vorhanden ist, legt er automatisch jedes Jahr sein Amt nieder und kann sich erneut um das Amt bewerben, article 73 Table A Companies (Table A F) Regulations (S.l. 1985/805); diese Bestimmung \\ird regelmäßig abbedungen, Brough, Private Limited Companies, S. 39. ~~ Nur Anteilseigner von public companies müssen mindestens ein Viertel des Nominalbetrags eingezahlt haben, Section 101 (I) Company Act 1985. 23 Pennington's Company Law, S. 383. 24 Pennington's Company Law, S. 383. 25 Re Theatrical Trust Ltd. (Chapman's Case) (1895) ICh. 771; ergibt sich aus Section 99 (2) Company Act 1985, der ausschließlich public companies verbietet, Arbeiten oder Dienstleistungen als ErfUllung der Verpflichtung aus der Zeichnung von Anteilen anzunehmen. 26 Section 100 (l) Company Act 1985. In Höhe der Differenz einschließlich Zinsen ble~bt der Anteilseigner der company gegenüber persönlich verpflichtet (2). 2 Ausnahmen bilden Fehlbewertungen in betrügerischer Absicht, augenscheinliche Überbewertungen, die sich schon aus dem "face of the agreement" ablesen lassen und Gegenleistungen, die bei vernünftiger Betrachtung überhaupt keinen Wert verkörpern, Oliver and Marshall, S. 109; Ooregum Gold Mining Co ofIndia v. Roper (1892) AC. 19

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3. Kapitel: Die private limited company

bar,28 wenngleich in der Satzung der private companies eine wirksame Übertragung häufig an die Zustimmung der Geschäftsführer bzw. Gesellschafter gebunden ist. Auch ein Vorkaufsrecht der übrigen Gesellschafter findet sich dort üblicherweise. 29 Die Anteile können mit speziellen Rechten versehen werden, z.B. hinsichtlich der Gewinnbeteiligung, der Vermögensanteile bei Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft und besonderer Stimmrechte in den Versammlungen. 30 Eine besondere Art der Anteil~ bilden die "redeemable shares", die unter erleichterten Voraussetzungen wieder gegen Entgelt eingezogen werden können. Will ein Gesellschafter seine Stellung geheimhalten, kann er das nur über die Einschaltung eines Treuhänders erreichen. Die Gesellschaft ist verpflichtet, alle Gesellschafter mit Namen, Adresse, Höhe der Kapitalbeteiligung und damit verbundene Sonderrechte sowie Tag des Ein- und Austritts in einem eigenen Register an ihrem Geschäftssitz zu führen, das allerdings nicht bei der Registrierungsbehörde eingereicht werden muß. Das Register ist fiir jedermann einsehbar .31 Soweit man sie so bezeichnen will,32 handelt die private company durch zwei Organe, die Geschäftsführung und die Gesellschafterversammlung, sowie den secretary. Jede private company, auch die single-member company, muß einen secretary und einen Geschäftsführer beschäftigen. Geschäftsführer und secretary können nur personenidentisch sein, wenn daneben ein zweiter Geschäftsführer bestellt ist. 33 Der secretary einer private company bedarf, anders als bei einer public company, keiner besonderen Qualifikation zur Ausübung seines Amtes. 34 Er untersteht der Geschäftsführung und wird üblicherweise von ihr ausgewählt. In seine Zuständigkeit fallen die Vorbereitung und

125; Re Wragg Ltd. (1897) 1 Ch. 796 (830); Hong Kong and China Gas Co. v. GIen (1914) 1 Ch. (527). 28 Re Smith Knight & Co. (Weston's Case) (1868) 4 Ch. App. 20; Re Bede Shipping Co. (1917) 1 Ch. 123 (132) (CA); Rose, S. 18. Zu den Beschränkungen vgl. Boyle & Birds, S. 237,238. 29 Ausftlhrlich dazu, Courtney, S. 383 - 391; Fox & Bowen, S. 68,69. 30 Farrar's Company Law, S. 221 - 234. 31 Sections 352, 356 Company Act 1985. 32 Die Geschäftsftlhrer einer company werden eher als "agents" mit rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht denn als "organs" verstanden, Farrar's Company Law, S. 759; Boxle & Birds, S. 98. Sections 282 (3), 283 (1) (2) Company Act 1985. 34 Section 286 (1) Company Act 1985. Der Geschäftsführer benötigt ebenfalls keine spezielle Qualifikation, Brough, Private Lirnited Companies, S. 74.

§ 18 Die private 1imited company im Überblick

169

Durchfiihrung der internen Venvaltungsangelegenheiten; im Einzelfall hat er aber auch weitergehende Befugnisse. 35 Die gesamte Geschäftsfiihrung wird üblichenveise in die Hände der directors gelegt, entweder durch vollständige Übernahme von article 7036 in den articles of association oder durch Modifizierung desselben in Nebenpunkten. 37 Den Gesellschaftern steht die Entscheidung über alle Gegenstände zu, die ihnen in den articles of association zugewiesen sind oder die sich explizit aus dem Gesetz ergeben; üblichenveise vornehmlich diejenigen, die sich auf das Gesellschaftsverhältnis beziehen. Wird article 7038 der Mustersatzung übernommen, so können die Anteilseigner nur über spezielle, in der Satzung niedergelegte Befugnisse, oder aktuell durch einen besonderen Beschluß (special resolution) den Geschäftsfiihrern Weisungen erteilen und in die Geschäftsfiihrung eingreifen. Rückwirkend sind keine Veränderungen möglich; einmal gültige Geschäftsfiihrungsakte bleiben wirksam. Eine generelle Änderung der Geschäftsfiihrungsbefugnis ist fiir die Zukunft immer möglich, bedarf aber ebenfalls eines besonderen Beschlusses (special resolution), der eine Änderung der articles of association beinhaltet. 39 In ganz seltenen Ausnahmefällen dürfen die Gesellschafter bei Übernahme von article 70 (bzw. dessen Vorläufern) vorübergehend die Geschäftsfiihrung übernehmen, müssen sich jedoch gleichzeitig unverzüglich um die Neuordnung der Geschäftsfiihrung bemühen. 4o Solche Ausnahmen können gegeben sein, wenn die Geschäftsfiihrung sich gegenseitig blockiert und keine Einigung erzielt, wenn sie nicht in der Lage ist, die Geschäfte zu fUhren (Krankheit), oder wenn sie praktisch aufgehört hat, zu arbeiten. 41

Boy1e & Birds, S. 429,430. Tab1e A Companies (Tab1e A - F) Regulations 1985 (S.I. 1985/805). In artic1e 70 ist nur die Befugnis zur Ausübung des Managements niedergelegt; davon sind Maßnahmen auf der Gesellschaftsebene nicht betroffen, vgl. Re Enunadart Ltd. (1979) Ch. 540. 37 Burton and Patfie1d, S. 66; Brough, Private Lirnited Companies, S. 82; Boyle & Birds, S. 426. 38 Artic1e 70 ersetzt article 80 Schedule 1 Tab1e A Company Act 1948, der noch für companies, die vor dem 0 l. Juli 1985 gegründet worden sind, gilt. Wurde article 80 wörtlich übernonunen, war streitig, ob Eingriffe des general meetings in die Geschäftsführung ebenfalls einer Drei-Viertel-Mehrheit bedurften, was die vorherrschende Meinung bejahte, oder ob die einfache Mehrheit der vorhandenen Stinunen ausreichte. Vgl. Farrar's Company Law, S. 365, 366; Boyle & Birds, S.426; Breckland Group Holdings Ltd. v. London & Suffolk Properties Ltd (1989) B.C.L.C. 100. 39 Section 9 (l) Company Act 1985. 40 Farrar's Company Law , S. 367. 41 Barron v. Potter (1914) 1 Ch. 895; Foster v. Foster (1916) ICh. 532; Alexander Ward & Co. Ltd v. Samyang Navigation Co. Ltd (1975) 2 All E.R. 424. 35

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3. Kapitel: Die private limited company

Bestandteil der Geschäftsführung ist die Vertretung der private company nach außen. Die Geschäftsführung ist Vertreter (agent) der company und als solcher handlungsbefugt. 42 Üblicherweise delegiert das "board of directors" die Handlungsbefugnisse, die es selbst in vollem Umfang in der Hand hält,43 umfassend auf einen "managing director",44 oder auf Geschäftsführer, die fiir einzelne Bereiche zuständig sind oder auf sogenannte "individual directors", die nur rur einzelne Geschäfte zuständig sind. ~s Die weitere Unterteilung der Befugnisse auf Bereichs- oder Einzelgeschäftsfiihrer ist in einer private company eher selten. Auch die obligatorischen "secretaries" können Handlungsbefugnisse im Außenverhältnis haben, entweder durch ausdrückliche Ermächtigung oder qua Rechtscheins. 46 Ihre Beschlüsse fassen die Anteilseigner in der Jahreshauptversammlung, in außerordentlichen Gesellschafterversammlungen oder durch sogenannte written resolutions, die die ordentliche Hauptversammlung ersetzen können. Nach wie vor ist es üblich, eine Regelung in den articles of association entsprechend der früheren Regelung in article 52 zu treffen, wonach Gegenstand jeder Jahreshauptversammlung ein Gewinnverwendungsbeschluß, die Erörterung der Bilanz und der Gewinn- und Vedustrechnung des abgelaufenen Geschäftsjahres sowie die Erörterung des Berichts der Geschäftsführung und der Wirtschaftsprüfer ist. 47 Auch Fragen der Entlohnung und Neubestellung der Geschäftsfiihrer und Prüfer gehören dazu. 48 Alle übrigen Gegenstände werden als spezielle Gegenstände bezeichnet, so daß zur wirksamen Beschlußfassung eine Einladung zur Hauptversammlung und die vorherige Information innerhalb einer einundzwanzigtägigen Frist über den Inhalt der Hauptversammlung durch die Geschäftsführung erfolgen muß. 49 Die Gesellschaft muß Protokoll über alle Gesellschafterversammlungen führen, die in einem ~ziellen Buch niederzulegen sind. Verstöße werden mit Geldstrafe geahndet. S Die Entscheidungsfindung der Gesellschafter verwirklicht sich in vier verschiedenen Formen von Beschlüssen, die teils durch besondere FormvorVgl. Billins, Bl.l - B1.84; Fridman's Law of Agency, S. 352 - 361. Jedenfalls dann, wenn die Private Company article 70 übernommen hat. Vgl. SIticle 70 Iable A Companies (Iable A - F) Regulations 1985 (S.I. 1985/805). 44 Siehe article 84 Iab1e A Companies (Iab1e A - F) Regulations 1985 (S.I. 1985/805). 4S V gl. article 72 Iable A Companies (Iab1e A - F) Regulations 1985 (S.I. 1985/805); Boyle & Birds, S. 428. 46 Panorama Developments (Guildford) Ud. v. Fidelis Furnishing Fabries Ltd. (1971) 2 Q.B. 711 (ostensible authority des secretary). 47 Companies Regulations 1948, Part I, ersetzt durch die Companies Regulations 1985, in denen eine entsprechende Bestimmung fehlt. 48 Burton and Patfield, S. 72. 49 Section 369 (1) (a) Company Act 1985. so Section 382 (1) (5) Company Act 1985. 42

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§ 18 Die private 1imited company im Überblick

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schriften gekennzeichnet sind, in einem Fall jedoch syezielle Erleichterungen für die Mitglieder einer private company bereithalten. 1 Der übliche Beschluß wird mit der absoluten Mehrheit der vorhandenen Stimmen gefaßt und umfaßt alle Gegenstände, die nicht ausdrücklich anderen Beschlußformen vorbehalten sind, sei es durch Gesetz oder durch die articles of association. 52 Außerordentliche Beschlüsse bedürfen zu ihrer Wirksamkeit einer Drei-ViertelMehrheit. Die Beschlußvorlage muß mit einer Frist von 14 Tagen vor der Hauptversammlung schriftlich mitgeteilt werden unter genauer Angabe dieser Beschlußvorlage und der Art des Beschlusses. Unter den wenigen gesetzlich vorgeschriebenen ist der vielleicht wichtigste dieser Beschlußform unterliegende Gegenstand im Insolvency Act 1986 geregelt: 53 Vergleiche zwischen Gesellschaft und Gläubigem über Gesellschaftsschulden in Gefolge einer von den Gesellschaftern initiierten Auflösung und Abwicklung, die vom liquidator vorbereitet werden, bedürfen solch eines Beschlusses. Die sogenannte "special resolution" unterscheidet sich formal nur in einer auf 21 Tage verlängerten Mitteilungsfrist unter Angabe derselben Einzelheiten vom außerordentlichem Beschluß, hat aber ein erheblich weiteres Anwendungsfeld. Sämtliche Änderungen beider Teile der Satzung (memorandum und articles of association) und Änderungen des Rechtsstatus der company fallen beispielsweise darunter. 54 Die Gesellschaft kann in ihrer Satzung bestimmte Gegenstände gesteigerten Beschlußvoraussetzungen unterwerfen, die Gegenstände der außerordentlichen und speziellen Beschlüsse aber nicht "herunterstufen" .55 Schließlich führte der Gesetzgeber die "elective resolution" ein, mit der sich die Gesellschafter von verschiedenen Formvorschriften dispensieren können. 56 Das ausgefeilte System der Gesellschafterversammlungen mit verschiedenen Typen von Beschlüssen spiegelt die Realität der Willensbildung in einer private limited company nicht genau wieder. Der Gesetzgeber und die Rechtsprechung haben Erleichterungen geschaffen bzw. ermöglicht~ die das informelle Element der Entscheidungsfindung erheblich verstärken. 7

Gower, S. 586. Selbstverständlich muß Beschlußfähigkeit gegeben sein, die ungeachtet einer Regelung in der Satzung bei einer one-member company bei einer Person, sonst bei Erscheinen von zwei Personen gegeben ist, Sections 370, 370A Company Act 1985. 53 Section 165 Inso1vency Act 1986, Schedule 4 Insolvency Act 1986. 54 Sections 4, 9, 17,28,43,48, 51 Company Act 1985. 55 Burton and Patfield, S. 115. 56 Mit Wirkung vom 1. April 1990 eingefllhrt durch Section 116 Company Act 1989 als Section 379A Company Act 1985: vgl. dazu Prime and Scanlan, Private Company, S. 79; eingehend dazu § 20 I. 1. 57 Vgl. dazu unter § 20 I. 51

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3. Kapitel: Die private limited company

§ 19 Neuerungen in jüngerer Zeit I. Die object-c1ause 1. Begrenzung der Rechtsfähigkeit Die private company wird inzwischen wie eine unbeschränkt rechtsfähige Gesellschaft behandelt. 58 Die fIiihere Begrenzung ihrer Rechtsfähigkeit auf Akte, die vom Unternehmensgegenstand umfaßt waren (ultra-vires-doctrine)59 \Wl"de faktisch aufgehoben, so daß Rechtshandlungen ;egenüber Dritten nicht mehr aus diesem Grund unheilbar nichtig sind. 6 Die Begrenzung der Rechtsfähigkeit hatte zur Folge, daß Rechtsakte, die nicht vom Unternehmensgegenstand gedeckt waren, nicht genehmigungsfähig waren, auch nicht Iiickwirkend nach einer erfolgten Satzungsänderung, da ein "nullum" nicht zu genehmigen ist. 61 Bei der Bindung der Geschäftsführung an die Grenzen des Unternehmensgegenstandes im Innenverhältnis verblieb es im Rahmen der Rechtsänderung, so daß im Außenverhältnis noch nicht vollzogene Rechtshandlungen mit einer einstweiligen Verfügung jedes Anteilseigners unterbunden werden können, soweit sie nicht lediglich der Vollendung eines Rechtsgeschäfts dienen, dessen Verpflichtungsgrundlage bereits im Außenverhältnis Bestand hat. 62 Die Gültigkeit von Rechtsakten, die über den Unternehmensgegenstand hinausgehen, ist scheinbar unabhängig von jeder Form der Kenntnis des Dritten. Dies ist jedoch nur insoweit richtig, als die Handlungsbefugnisse der Geschäftsführer außer Acht gelassen werden, die ja ebenfalls durch den Unter38 Der Gesetzeswortlaut (Section 35 (1)) läßt bei wortgetreuer Interpretation die Beschränkung der Rechtsflihigkeit an sich unberührt, untersagt jedoch, irgendwelche Rechtsfolgen an eine Überschreitung zu knüpfen, so daß die Beschränkung faktisch aufrehoben ist, Charlesworth & Morse, S. 71. 3 Zu den Grundlagen der Lehre vgl. Brice, S. 37 - 120; siehe auch. Ashbury Railway Carriage Co. v. Riche (1875) L.R. 7 HL. 653; Introductions Ltd. v. National Provincial Bank (1969) 2 w.L.R. 791. 60 Mit Wirkung zum 04. Februar 1991 eingefiihrt durch Section 108 Company Act 1989 als Section 35 Company Act 1985; die Begrenzung der Rechtsflihigkeit war ursprünglich zum Schutz der Anteilseigner und Gläubiger eingefiihrt worden, die so davor bewahrt wurden, unüberschaubare Kapital- und Kreditrisiken einzugehen, wurde aber zunehmend als Behinderung der Gesellschaften empfunden. Prentice, Part 11, 2.3 2.11; Boyle & Birds, S. 101. 61 Pennington's Company Law, S. 115; Fox & Bowen, S. 53. Auf die Nichtigkeit konnte sich jede Partei berufen, Bell Houses Ltd. v. City Wall Properties Ltd. (1966) I Q.B. 207. Da nach früherem Recht Dritten die Kenntnis der object-clause zugerechnet wurde, sobald sie im Register verzeichnet war, hatte die Lehre vor allem gravierende Nachteile für die Handelspartner der company, vgl. Re Jon Beauforte Ltd. (1953) Ch. 131. 62 Section 35 (2) Company Act 1985.

§ 19 Neuerungen in jüngerer Zeit

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nehmensgegenstand begrenzt sein können63 und bei denen die Wirksamkeit ihrer Rechtshandlungen angesichts einer Überschreitung des Unternehmensgegenstandes von der Kenntnis Dritter beeinflußt sind. 64 Selbst wenn die Gesellschafter durch die erforderliche special resolution eine nicht vom Unternehmensgegenstand gedeckte Maßnahme im Nachhinein gutgeheißen haben, bleiben die Geschäftsführer den Anteilseignern haftbar für Schäden, die aus der Überschreitung ihrer Kompetenz entstanden sind, solange sie nicht durch eine weitere special resolution hinsichtlich dieses Geschäfts entlastet werden. 65 Der Grund dieser Aufspaltung könnte auf den ersten Blick darin zu sehen sein, daß eine spätere Billigung im Innenverhältnis aus geschäftlichen Grunden angemessen sein kann, ohne daß dies bedeutet, daß dieser Maßnahme von Anfang an zugestimmt worden wäre. Pennington weist jedoch zu Recht darauf hin, daß tatsächlich der erste Beschluß keine Funktion hat, da die interne Billigung angesichts der externen Wirksamkeit wenig Sinn macht. 66 2. Gestaltung des Unternehmensgegenstands Zusammen mit der Erweiterung der Rechtsfahiweit der private company führte der Gesetzgeber eine Auslegungsregel ein, die das weit verbreitete "Unwesen" der zu lang und zu detailliert gefaßten Gegenstandsklauseln der Gesellschaften eindämmen sollte. 68 Mit solchen Gestaltungen sollte in der Praxis der Gefahr begegnet werden, daß eine zu allgemein oder zu kurz abgefaßte Klausel von den Gerichten so ausgelegt wird, daß das gerade strittige Geschäft nicht umfaßt ist. 69 Das Gesetz sieht nunmehr vor, daß eine Bestimmung im memorandum einer company, wonach sie ihr Geschäft als eine "general commercial company" betreibt, jeden denkbaren Handel und jedes denkbare Geschäft umfaßt und alle Maßnahmen und Handlungen, die diesen Geschäften zugehörig und zweckdienlich sind, ihrer Kompetenz unterfallen. 70 Mayson, French & Ryan, S. 583, bezeichnen die Bindung an den Unternerunensals die geläufigste Einschränkung der Vertretungsmacht. ~ Charlesworth & Morse, S. 104, 105. 65 Section 35 (3) Company Act 1985. 66 Pennington's Company Law, S. 119. 67 Section 3A Company Act 1985, eingefügt durch Section 110 Company Act 1989. 68 Sealy, S. 177. Vgl. auch den Prentice Report Reform ofUltra-Vires (1986) D.T.I.; de Gay, Problems surrounding use of the new single objekts c1ause, (1993) S. J. S. 146, sieht den gesetzgeberischen Zweck hingegen vor allem in der Umsetzung der Abschaffung der ultra-vires-doctrine im Innenverhältnis nach Wahl der Gesellschafter. 69 Prime and Scanlan, Private Company, S.49: Vgl. Re Crown Bank (1890) 44 Ch.D. 634 (644): Newstead (Inspector ofTaxes) v. Frost (1978) I W.L.R. 1441; bestätigt in (1980) 1 w.L.R. 135. 70 Section 3A (b) Company Act 1985. 63

ge~enstand

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3. Kapitel: Die private 1imited company

Ob Anteilseigner ihren Geschäftsfiihrern in solch weitem Umfang Befugnisse einräumen wollen, unterliegt selbstverständlich ihrem Ermessen. Von Bedeutung dürfte diese Klausel in companies sein, deren Anteilseigner und Geschäftsfiihrer personenidentisch sind oder in denen zwar Anteile an Dritte übertragen werden sollen, die Ausrichtung der Geschäftspolitik aber in der Hand des Mehrheitsgesellschafters und Geschäftsfiihrers bleiben soll. 71 Diejenigen Firmen, die diese Formulierung ihres Unternehmensgegenstands übernommen haben, verwenden sie dennoch in der großen Mehrzahl nicht ausschließlich, sondern ergänzen die Klausel um weitere Punkte oder verwenden sie noch zusätzlich zu ihrer früheren Gegenstandsklausel72 . Trotz der Anwendungsbreite der Klausel ist nämlich unsicher, ob die Gerichte nicht im Einzelfall Grenzen ziehen; z.B. bei der Frage, ob die Übernahme und Fortfiihrung eines ganz anderen Geschäfts neben dem bisherigen vorn Unternehmensgegenstand gedeckt ist, oder ob Gratifikationen, Geschenke und ähnliches in einer Handelsgesellschaft erlaubt sind, oder ob Garantien fiir Verbindlichkeiten eines anderen Unternehmens gegeben werden können. 73 Unternehmen, die ihre Gegenstandsbestimmung dergestalt ändern wollen, können dies selbstverständlich tun, haben jedoch formellen gesetzlichen Anforderungen zu genügen. Die Änderung bedarf einer special resolution und der Anmeldung zur Eintragung in das öffentliche Register. Ihr kann von den überstimmten Anteilseignern, die mindestens 15% des stimmberechtigten Kapitals halten müssen, binnen 21 Tagen widersprochen werden, worauf die Gerichte zu entscheiden haben, ob die Änderungen zweckdienlich sind oder nicht und ob der dissentierende Minderheitsgesellschafter abzufinden ist oder verbleiben soll.74 Das Gericht hat ein weites Ermessen in seiner Entscheidungsfindung. Es soll die Entscheidung treffen, die es fiir geeignet hält. 7S Weitere Rechtsbehelfe stehen den Anteilseignern zur Verfiigung, wenn es sich um eine "quasipartnership" handelt: 76 Können sie darlegen, daß der Unternehmensgegenstand wie in einer partnership gestaltet wurde im gegenseitigen Vertrauen darauf, daß er in der bisherigen Form beibehalten wird, können sie gemäß Seetion 122 Abs. (1) g die Auflösung und Abwicklung der private company verlangen,77 gestützt darauf, daß die Änderung der Klausel einen Bruch der 71 72

Fox & Bowen, S. 59; Furey, S. 54. de Gay, Problems surrounding use ofthe new single object c1ause (1993) SJ. 146,

147. 73deGay(1993)SJ.146,147;Sealy,S.177. 74 Auch die Inhaber von Schuldverschreibungen der company müssen von einer Änderung benachrichtigt werden und können sich gerichtlich dagegen wenden, Pennington's Company Law, S. 83. 75 Sections 4,5,6 Company Act 1985. 76 Ausführlich zur quasi-partnership, Prime and Scanlan, Private Company, S. 298 317, und unter § 22 m. 77 Inso1vency Act 1986.

§ 19 Neuerungen in jüngerer Zeit

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Treuepflichten bedeutet ungeachtet dessen, daß sie in Übereinstimmung mit den gesetzlichen und vertraglich vereinbarten Bestimmungen zustande kam. 78

11. Die single-member private company Seit einigen Jahren79 ist dem Einzelkaufmann in England die Möglichkeit gegeben, sein Unternehmen in der Rechtsform einer "echten" "single member" oder "one man private company" zu führen. 8o Dementsprechend wurden die bisher entgegenstehenden Normen angepaßt; insbesondere haftet der allein verbleibende Anteilseigner einer zweigliedrigen private company nicht mehr persönlich, wenn er länger als sechs Monate nach Vereinigun~ der Anteile in seiner Hand keinen neuen Gesellschafter aufgenommen hat. 1 Statt dessen muß jede company, deren Gesellschafterkreis sich auf ein Mitglied reduziert, unverzüglich eine Erklärung, daß es sich um eine Ein-Mann-Gesellschaft handelt, den Tag der Veränderung und die genauen Personenangaben des verbleibenden Gesellschafters in ihr eigenes Register eintragen. 82 Möglichen Gläubigergefährdungen durch den vollständigen Gleichlauf der Interessen von Gesellschaft und Anteilse~er versucht der Gesetzgeber durch wenige Formvorschriften zu begegnen: Verträge zwischen Gesellschaft und Geschäftsfiihrer/ Anteilseigner bedürfen, soweit sie nicht Gegenstand des gewöhnlichen Geschäftsführung sind, entweder der Schriftform oder müssen in einem schriftlichen memorandum der Gesellschaft oder im Protokoll der ersten Gesellschafterversammlung nach Abschluß des Vertrags festgehalten sein. Verstöße werden mit Geldstrafen geahndet, haben aber nicht die Unwirksamkeit Fox & Bowen, S. 62. Zur Umsetzung der 12. Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft zum Gesellschaftsrecht (89/667: (1989) 0.1. L 395) wurde sie mit Wirkung zum 15. Juli 1992 eingeführt durch die Companies (Single Member Private Companies) Regulations 1992 (S.L 1992/1699); vgl. Courtney, S. 23, 24. 80 Die schon früher gebräuchliche Bezeichnung "sing1e-member company" galt private companies, von denen ein Zwerganteil treuhänderisch von einem Dritten fiir den Inhaber aller anderen Anteile gehalten wurden, vgl. Salomon v. A Salomon and Co. Ltd. (1897) AC. 22 (H.L.); Hicks & Goo, S. 75. 81 Section 24 Company Act 1985. Die Regelung gilt auch fiir die Anteilseigner von private companies, die vor dem 15. Juli 1992 existierten, allerdings mit Wirkung erst ab diesem Tag. Anders die Rechtslage bei public und unlimited companies, Pennington's Company Law, S. 47, 48. 82 Section 352A Company Act 1985. Das Eintragungsgebot gilt auch bei einer Vergrößerung der Anzahl der Gesellschafter über eine Person hinaus. Verstöße werden mit Geldstrafe geahndet. 83 Kritisch zur single-member company äußert sich Wainman, S. 68, der bemängelt, daß auch die Erleichterungen hinsichtlich der Vorschriften über die Willensbildung und Beschlußfassung, das "informal decision procedure", umfassend zur Veriligung stehen. 78

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3. Kapitel: Die private lirnited company

des Vertrags zur Folge. 84 Entscheidungen des Alleingesellschafters, die üblicherweise der Hauptversammlung vorbehalten sind, müssen entweder durch einen schriftlichen Beschluß oder durch eine Niederschrift, die der private company zuzustellen ist, gefaßt werden. Auch hier wird die Nichtbeachtung der Formvorschrift nur mit einer Geldstrafe zu Lasten des Alleingesellschafters geahndet; der Beschluß ist wirksam. 85 Eine speziell zur Ein-Mann private company ergangene Rechtsprechung zur Durchgriffshaftung oder Nichtbeachtung der verschiedenen Rechtspersönlichkeiten ist bisher nicht zu beobachten, so daß diese Gesellschaftsform sich problemlos in das Gesamtkonzept der private company einfügt. 86

§ 20 Formelle Gesichtspunkte, Verfahrens- und Aufzeichnungspflichten I. Erleichterungen hinsichtlich der Willens bildung in einer private company 1. Die elective resolution Mit der Einführung der elective resolution wollte der Gesetzgeber die Befreiung der private limited companies von Formvorschriften über das Verfahren bzgl. interner Angelegenheiten ermöglichen. 87 Gegenstände, die Drittrechte betreffen, sind davon nicht erfaßt. Eine vollständige Umsetzung eines solchen Systems, die das informelle Element ähnlich der Rechtslage im Law of Partnership erheblich verstärken würde, ist bisher überhaupt nicht erfolgt, sondern nur einige punktuelle Erleichterungen, die jedoch teilweise durch die Pflicht zur Beachtung anderer Verfahrensvorschriften kompensiert werden. 88 Neben den bereits gesetzlich verankerten Gegenständen kann der Secretary of State allerdings jederzeit durch Rechtsverordnung weitere Gegenstände und Verfahrensveränderungen unter Vorlage an das Parlament und positiver Beschlüsse beider Häuser (House of Lords, House of Commons) bestimmen, die dem Regime der elective resolution unterliegen. 89 Unter Zustimmung aller

Section 322B (1) (2) (4) (5) (6) Company Act 1985. Section 382B Company Act 1985. 86 Fox & Bowen, S. 177, 178, betonen, daß die one-member company im selben Umfang als eigenständig anzusehen ist wie ihre mehrgliedrigen Schwestern. Weitere Ergänzungen des Rechts der Ein-Mann-Gesellschaft fmden sich in Sections 122 (1) g Insolvency Act 1986, 370A Companv Act 1985. 87 • Gower, S. 94,95. 88 Gore-Browne, Vol. II, 21.004B. 89 Section 117 (1 ) (4) Company Act 1989, in Kraft getreten am 01.04.1990. 84

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§ 20 Formelle Gesichtspunkte, Verfahrens- und Aufzeiclmungspflichten

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stimmberechtigten Gesellschafter, der Wahrung einer 21tägigen Einberufungsfrist durch eine schriftliche Benachrichtigung der Gesellschafter mit Angabe der Beschlußvorlage und der Art des Beschlusses können folgende Punkte behandelt werden, die größtenteils im thematischen Zusammenhang auch an anderer Stelle der Arbeit envähnt werden: Es kann auf die Abhaltung der Jahreshauptversammlung verzichtet werden; ebenso auf die Vorlage der Jahresabschlußberichte vor der Hauptversammlung. 9o Jedoch kann jeder Gesellschafter unabhängig von der nominellen Höhe seiner Anteile bis drei Monate vor Ablauf des Geschäftsjahres die Abhaltung einer Hauptversammlung verlangen. Wurde auf die Vorlage der Jahresabschlußberichte vor der Hauptversammlung verzichtet, bedarf es zwingend einer Zusendung von Kopien dieser Berichte an alle Anteilseigner mindestens 28 Tage vor Ablauf der Frist fiir die Vorlage vor der Hauptversammlung, versehen mit einem Hinweis, daß jeder stimmberechtigte Anteilseigner die Vorlage vor der Hauptversammlung gegenüber der Geschäftsführung verlangen kann. Unterläßt dies die Geschäftsführung trotz eines solchen Verlangens, kann der Anteilseigner selbst eine Versammlung zu diesem Zweck einberufen. 91 Es kann auf das Recht der Hauptversammlung verzichtet werden, den Wirtschaftsprüfer jährlich neu zu berufen. Dies hat zur Folge, daß der einmal ernannte Wirtschaftsprüfer automatisch für die jeweilige weitere Prüfungsperiode berufen ist. 92 Eine möglichenveise in der Satzung oder durch Beschluß gegebene Ermächtigung der Geschäftsführung, innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren eine bestimmte Anzahl von Anteilen neu auszugeben, kann zeitlich anders 93 gestaltet werden. Durch eine elective resolution kann schließlich bestimmt werden, daß special und extraordinary resolutions auch wirksam werden, wenn die gesetzlich vorgesehenen Fristen fiir die Einberufung der Versammlung nicht eingehalten werden (short notice). Allerdings kann lediglich bestimmt werden, daß die jeweilige Dispensierung hinsichtlich der Einberufungsfrist für einen bestimmten Beschluß von mindestens 90% der stimmberechtigten Anteile statt der gesetzlich vorgesehenen 95% getragen werden muß. 94 Elective resolutions müssen innerhalb von 15 Tagen nach Verabschiedung zur Eintragung in das öffentliche Register angemeldet werden. Verstöße wer-

Sections 252, 366A in Verb. mit Section 379A (1) (b) © Company Act 1985. Sections 366A (3) 253 (1) - (3) Company Act 1985. 92 Gore-Bro\\ne, Vol. II, 21.004C. 93 Section 379A in Verb. mit Section 80A Company Act 1985. 94 Sections 369 (4), 378 (3), 379A (1) (d) Company Act 1985. 90

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12 Tho1c

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3. Kapitel: Die private limited company

den mit Geldstrafe geahndet, ändern aber nichts an der Wirksamkeit der Beschlüsse. 95 Alle Gegenstände der elective resolutions können auch durch written resolutions entschieden werden, die keiner Gesellschafterversammlung und fristgebundenen Benachrichtigung bedürfen. 96 Demzufolge wurde gesetzlich klargestellt, daß eine elective resolution auch "irksam ist, wenn von allen stimmberechtigten Anteilseignern auf die Ein\laltung der 21 tägigen Mindestfrist zur Benachrichtigung über Zeig>unkt und Inhalt der vorgeschlagenen elective resolution verzichtet wurde. 9 Die Gesellschafterversammlung kann mit einem normalen Beschluß (einfache Mehrheit) zum gesetzlichen Zustand zurückkehren. 98 Bei Umwandlun~ in eine public company endet die Wirksamkeit jedes Beschlusses automatisch. 9 2. Written resolution

Der Company Act 1989 führte fiir die Entscheidung der Gesellschafter über sämtliche der Hauptversammlung unterliegenden Gegenstände ein erheblich vereinfachtes Verfahren der Beschlußfassung in den Company Act 1985 eint den schriftlichen Beschluß. 100 Damit können nahezu alle Entscheidungen, 10 gerade auch diejenigen, fiir die spezielle, außerordentliche und "elective" Beschlüsse vorgesehen sind,102 ohne Abhaltung einer Versammlung und ohne vorherige Mitteilung des Gegenstandes schriftlich getroffen werden, soweit sie einstimmig von allen stimmberechtigten Anteilseignern unterzeichnet werden. Diese Entscheidungsform kann auch rur Gegenstände, die von der Genehmigung oder Überprüfung anderer Stellen, insbesondere der Gerichte, abhängig Section 380 (1) (4) (a) (b) (bb) (5) Company Act 1985. Pennington's Company Law, S. 1015. 97 Section 379 A (2) (a), (2A) Company Act 1985, letzter Absatz eingefügt durch Companies Deregulation (Resolutions of Private Companies) Order (1996/1471). 98 Gower, S. 95. 99 Seetion 379A (3) (4) Company Act 1985. 100 Seetions 381A, 38lB, 382A Company Act 1985, eingefügt durch Section 113 Company Act 1989 unter der Überschrift ,,Deregulation ofPrivate Companies". 101 Die Abberufung eines Geschäftsfllhrers oder eines Wirtschaftsprüfers vor Ablauf ihrer festgesetzten Amtsperiode kann nicht durch schriftlichen Beschluß herbeigeführt werden, Schedule 15 A Part I, in Verb. mit Sections 303, 391 Company Act 1985; in anderen Fällen bedarf es der vorherigen Information der Gesellschafter über die Beschlußgegenstände, Schedule 15 APart n, in Verb. mit Sections 95, 155, 164, 165, 167,173,319,337 Company Act 1985. Davon urnfaßt sind Gegenstände wie der Verzicht auf ein Vorkaufsrecht von Anteilen, Kauf von eigenen Anteilen durch die company, Genehmigung des Arbeitsvertrags und der Aufwendungen des Geschäftsführers, Charlesworth & Morse, S. 311. 102 Section 381A (6) Company Act 1985. 95

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§ 20 Fonnelle Gesichtspunkte, Verfahrens- und Aufzeiclmungspflichten

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sind, benutzt werden, kann jedoch selbstverständlich die Mitwirkung Dritter nicht ersetzen. l03 Auf dieselbe Weise können sogenannte "class meetings", also Versammlungen und Beschlüsse von Anteilseignern mit bestimmten Arten von Anteilen, beispielsweise Vorzugsanteile (preference shares), ersetzt werden. Zur Wirksamkeit eines schriftlichen Beschlusses ist es ausreichend, wenn sämtliche stimmberechtigten Anteilseigner ~eweils auf einem eigenen Blatt unterzeichnen, die denselben Inhalt haben. 04 Das Datum der Unterschrift des Letztunterzeichnenden ist grundsätzlich der Tag der Verabschiedung der Entscheidung. Die so getroffenen Entscheidungen sind zur Eintragung in das öffentliche Re~ster anzumelden, wenn die ersetzten Beschlüsse registrierungspflichtig sind. os Bis Mitte des Jahres 1996 gab es eine zusätzliche Wirksamkeitsvoraussetzung, wonach alle geplanten bzw. vorgeschlagenen schriftlichen Beschlüsse dem Wirtschaftsprüfer der company zugeleitet werden mußten, der, soweit ihn die Entscheidung in seiner Prüfungstätigkeit betraf, innerhalb von sieben Tagen nach Zuleitung eine Stellungnahme abzugeben hatte, ob der Entscheidungsgegenstand der Behandlung auf einer Hauptversammlung bedurfte. Wirksam "urde der Beschluß frühestens, wenn die sieben Tage ohne Reaktion vergingen, wenn der Prüfer seine ,.Betroffenheit" oder die Notwendigkeit der Einberufung der Hauptversarnmlun1 verneinte oder die Hauptversammlung den Beschluß verabschiedet hatte. lo Diese Einschränkungen sind aufgehoben worden. Die alte Rechtslage, wonach die Zustimmung Wirksamkeitsvoraussetzung ist, "urde umgewandelt in eine Informationspflicht gegenüber dem Wirtschaftsprüfer, deren Verletzung mit Geldstrafe geahndet werden kann. Dem Wirtschaftsprüfer wurde ebenfalls das Recht genommen, eine Hauptversammlun~ als notwendige Voraussetzung zur Beschlußfassung verlangen zu können. l Mit der Einführung der "ritten resolution "urde eine Regelung geschaffen, die es in sehr ähnlicher Form schon in den vom Gesetzgeber vorgehaltenen articles of association gab und gibt. l08 Die zusätzliche gesetzliche Regelung 103

Pennington's Company La\\", S. 1012.

10~ Section 381A (2) Company Act 1985. 105 Charlesworth & Morse, S. 310. Zusätzlich müssen schriftliche Beschlüsse in einer besonderen Aufzeiclmung der company niedergelegt sein, die Beweis fiIr die Einhaltung des Verfahrens liefert, Section 382A (l) (2) Company Act 1985. Verstöße haben keinen Einfluß auf die Wirksamkeit (3). 106 Section 381B (I) (2) (3) (4) Company Act 1985; Pennington's Company Law, S. 114; Boyle & Birds, S. 349. 107 Eingeführt mit Wirkung zum 19.06.1996 durch Companies Act Deregulation (Resolutions ofPrivate Companies) Order (1996/1471), der Sections 381B und 390 Companv Act 1985 änderte und ergänzte. Vgl. HL T Publications, Law Update, S. 77, 78. Ur8 Artide 53 Table A Companies (Table A - F) Regulations 1985 (S.1. 1985/805); artide 53 enthält keine Beschränkung auf private companies; der schriftliche Beschluß

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3. Kapitel: Die private limited company

beseitipe die Möglichkeit, die Beschlußfassung in dieser Fonn abzubedingen. 10 Überdies gibt es nach der Fonnulierung in der Mustersatzung keine schriftlichen Beschlüsse für "class meetings". Im übrigen ist das Verhältnis der Bestimmungen zueinander ungeklärt und "idersprüchlich: Nach der gesetzlichen Fassung war die Stellungnahme des Wirtschafts~rüfers Wirksamkeitsvoraussetzung, dem Wortlaut der articles nach nicht. l1 Auch die Abberufung von Geschäftsfiihrern und Prüfern während einer laufenden Amtsperiode scheint nach der Mustersatzung möglich zu sein. Die Literatur lehnt diese Möglichkeit ab. 111 Angesichts der geschilderten Unsicherheiten empfiehlt es sich, in solchen Fällen die jeweils schärferen Fonnvorschriften zu befolgen, um Überraschun. ht zu vennel·den. 112 gen vor Genc 3. Informal consent

Die Anteilseigner können Beschlüsse auch allein durch ihr "unanimous informal consent" fassen, d.h. einstimmig unter Verzicht auf alle Fonn- und Verfahrensvorschriften der Einberufung, Abhaltung von Versammlungen und der Entscheidungsfindung. 113 Auch wenn diese Möglichkeit theoretisch allen companies zur Verfugung steht, ist sie faktisch wohl nur Gesellschaften mit geringer Anzahl von Gesellschaftern zugänglich. 114 Unabdingbar ist die Einstimmigkeit des Beschlusses, weil kein Mehrheitsgesellschafter die Macht hat, Verfahrensvorschriften, die dem Schutz aller durch die Gewährleistung eines förmlichen Verfahrens dienen sollen, einseitig zu dispensieren. llS Mit Hilfe des einstimmigen, formlosen Beschlusses können sämtliche Gegenstände entschieden werden, für die spezielle Beschlußverfahren vorgesehen sind (special, extraordinary resolution), zumindest soweit die besonderen Verfahrens-

ist aber nur fiIr solche companies praktikabel, deren Anzahl an Anteilseignern gering ist, also üblicherweise kleine, bestenfalls mittelgroße private companies, vgl. Fox & Bowen, S. 51. 109 Section 381C (I) in Verb. mit Seetion 381A, 381B Company Act 1985; Boyle & Birds, S. 349. 110 Ausfilhrlich zur alten Rechtslage Gore-BrO\me, Vol. II, 21.004. Inzv.ischen geändert durch die Deregulation Order (1996/1471). !l1 Fox & Bowen, S. 87. 112 Vgl. zu diesem Thema auch Kleiman, Company Law (1993) S.J. 1995, S.996, 997. 113 Pennington's Company Law, S. 859. 114 Burton and Patfield, S. 123: Gore-Bro\\ne, Vol. II, 21.002; Attomey-General [or Canada v. Standart Trust Co. 1911 A.C. 498 (P.L): Re Innes & Co. (1903) 2 Ch. 254 (CA). 115

Pennington's Company Law, S. 859.

§ 20 Formelle Gesichtspunkte, Verfahrens- Wld AufzeichnWlgspflichten

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vorschriften nur dem Schutz der Anteilseigner dienen. 116 Zwei Entscheidungen mögen das verdeutlichen: In Cane v. Jones (1981)117 ging es in einer Familiengesellschaft darum, ob die articles of association, die einem chairman (Vorsitzender der Geschäftsführung) ein casting vote, also das entscheidende Stimmrecht in einer Pattsituation und andere Vorrechte gaben, wirksam durch einstimmige mündliche Übereinkunft statt durch special resolution abgeändert werden konnten, was das Gericht bejahte. In der Begründung \\urde u.a. angedeutet, daß das Verfahren zur Satzungsänderung (articles of association) vor allem dem Schutz der Gesellschafter diene, da es nur bestimme, daß einige Anteilseigner allein nur in dieser Form entscheiden könnten. Was alle zusammen tun könnten, bliebe damit offen. Deshalb gelte das Prinzi~ weiter, alle Anteilseigner zusammen könnten alles tun, was ,.intra-\ires" sei. 1 8 In Re Barry Artist Ltd. 119 ging es um die \\irksame Ersetzung einer special resolution zur Herabsetzung des Stammkapitals, die außerdem der Zustimmung des Gerichts bedurfte. Das Gericht betätigte die Wirksamkeit der einstimmigen mündlichen Übereinkunft fiir diesen Ausnahmefall, deutete aber an, im nächsten Fall anders entscheiden zu wollen. Prinzipiell bedürfe es in diesen Fällen der genauen Einhaltung der Verfahrensvoraussetzungen. Die Entscheidung sei nur wegen der besonderen Umstände so ausgefallen. 120 Als besondere Umstände \\urden genannt, daß eine rechtliche Beratung der company über die Rechtmäßigkeit der einstimmigen Ersetzung des formellen Beschlusses erfolgt sei, daß die mündliche Übereinkunft vorteilhafter und bequemer sei und die company einen guten Grund gehabt habe, der nicht weiter ausgefiihrt \\urde, möglichst schnell die Kapitalherabsetzung durchzuführen. Insgesamt scheint die Entscheidung davon gekennzeichnet, daß das Gericht keinen Präzedenzfall schaffen wollte und es als nicht \\ünschenswert erachte-

116 Fox & Bowen, S. 79; zweifelnd Farrar's Company Law, S. 338, der Gegenstände Wlterscheidet, die notwendigerweise, Wld andere, die nur fakultativ der Durchfilhrung eines besonderen Beschlußverfahrens bedürfen. Diese Untertei1Wlg paßt nicht mit der Macht der Anteilseigner zusammen, prinzipiell alle Gegenstände im Wege der "ritten resolution entscheiden zu können. 117 (1980) 1 w.L.R. 1451; kritisch zum Urteil äußert sich Rajak, S. 391, 392, der besonders bemängelt, daß es sich um eine "versteckte" (Wldisclosed) ÄnderWlg der Satzung handelt Wld ein Dritter, der Anteile gekauft hätte, vermutlich auf die geschriebene Satzung vertraut hätte. 118 Cane v. Jones (1980) W.L.R. 1451 (1458); zitiert wurden dort u.a. Re Pearce Duff & Co. Ltd. (1960) 1 w.L.R. 1014; Parker and Cooper Ltd. v. Reading (1926) Ch. 975. Beides sind EntscheidWlgen, in denen das einstimmige Zusammenwirken der Anteilseigner als "irksarn Wld bindend angesehen worden war. Zur Gültigkeit innerhalb der Rechtsfiihigkeit der company vgl. Sa1omon v. Salomon and Co. Ltd. (1897) AC. 22 (57). 119(1985) 1 w.L.R. 1305. 120 Ibid 1305 (1307).

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3. Kapitel: Die private lirnited cornpany

te, daß ein lan~1 erprobtes Verfahren durch informelle Akte "ausgehebelt" werden könnte. Die Bedenken tragen aber nicht, da das kritisierte informelle Verfahren systemimmanent zumindest im Hinblick auf die Deregulierung der private co mpany ist, andererseits die Beachtung von VerfahrenS\·oraussetzungen entweder immer oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zu erfolgen hat, so daß auch diese Entscheidung selbst als Einzelfall nicht so hätte ergehen dürfen. 122 Damit aber wäre von der inzwischen fur fast alle Beschlußgegenstände gefestigten Meinung abgewichen worden, wonach die informelle Einstimmigkeit jedem formellen oder schriftlichen Beschluß gleichsteht, unerheblich, ob er der Mitwirkung Dritter bedarf, die er selbstverständlich nicht ersetzen kann. 123

11. Aufzeichnungspflichten hinsichtlich der Offenlegung der geschäftlichen, finanziellen und persönlichen Verhiltnisse 1. Pflicht der company zur Führung von eigenen Registern a) Register ofmembers Jede company ist verpflichtet, ein Register an ihrem Geschäftssitz zu fuhren, in dem jeder Anteilseigner mit vollem Namen, Adresse, Beginn und Ende der Beteiligung verzeichnet ist. 124 Die Art und Anzahl der jeweiligen Anteile und der eingeforderte Betrag sind mit aufzufiihren. 12S Die Unterlagen müssen, den jeweiligen Anteilseigner betreffend, 20 Jahre nach Ausscheiden verwahrt werden. Einsichtsberechtigt ist jeder Anteilseigner und jede andere Person; diese allerdings nur gegen Entrichtung einer geringen Gebühr. Die company ist verpflichtet, gegen eine geringe Gebühr Kopien auszuhändigen. 126 Die Einzelheiten der Einsichtnahme, Gebühren und Kopien können durch Rechts127 verordnung vom Secretary of State geregelt werden. Auf Antrag der betroffenen Person, aller Anteilseigner oder der company selbst kann das Gericht die company zur Berichtigung ihres Registers verpflichten, wenn Personen falsch

121 Re BIlIl)' Artist Ltd. (1985) I w.L.R. 1305 (1306): vgI. auch Re Pearce Duff & Co. Ltd. (1960) I W.L.R. 1014. 122 VgI. die kritischen Bemerkungen zum Urteil von Gower, S. 135, 136. 123 Gower, 5. Autl, S. 136. Grenzen sind selbstverständlich dort zu ziehen, wo auch eine written resolution nicht rechtmäßig gefaßt werden kann. 124 Seetion 352 Cornpany Act 1985. m Brough, Private Lirnited Cornpanies, S. 46. 126 Section 356 Cornpany Act 1985. 127 Seetion 723A Cornpany Act 1985, eingefI1gt durch Seetion 143 Cornpany Act 1989.

§ 20 F onnelle Gesichtspunkte, Verfahrens- und Aufzeichnungspflichten

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oder unvollständig wiedergegeben, nicht eingetragen oder gelöscht worden sind oder wenn Eintragungen grundlos verzögert werden. 128 Das Verzeichnis dient neben der Infonnationen auch dazu, den Beweis des ersten Anscheins fiir die Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben zu liefem. 129 Werden Anteile rechts geschäftlich übertragen, erhält der Ern'erber erst mit Eintragung in das Register der company das Eigentum am Recht (legal title).130 Streitigkeiten über das Eigentum an Anteilen können ebenfalls auf Antrag eines Betroffenen vom Gericht entschieden werden. 131 b) Verzeichnis der Inhaber von Schuldverschreibungen

Es ist der company freigestellti ob sie ein Verzeichnis der Inhaber bestimmter Schuldverschreibungen 13 (debenture-holder) anlegen will. Tut sie es, hat sie bestimmte Vorschriften zu beachten, die den Aufbewahrungszeitraum, Einsichtnahmerechte und Aushändigung von Kopien betreffen. 133 c) Register 01 directors und secretaries

Jede company hat ein Verzeichnis über ihre Geschäftsführer und secretaries zu führen. Neben den persönlichen Daten der Geschäftsführer ist insbesondere aufzuführen, ob sie selbst ein Gewerbe oder einen Beruf haben und ob sie augenblicklich oder innerhalb der letzten fünf Jahre einer anderen Geschäftsführertätigkeit nachgegangen ist. 134 Auch shadow directors müssen verzeichnet werden. 135 Die Einsichtsmöglichkeiten und die Befugnis des Secretary of State zur Regelung der Einzelheiten sind mit den Vorschriften über das Verzeichnis der Anteilseigner identisch. Veränderungen in der Geschäftsführung und auf der Ebene der secretaries bedürfen innerhalb von 14 Tagen nach Aufnahme in das Register der company der Anmeldung zum öffentlichen Register Section 359 Company Act 1985; Char1esworth & Morse, S. 217. Section 361 Company Act 1985; vgl. die identische Rechtswirkung des "share certificate", das, wenn es durch das Siegel der company bestätigt ist, den Beweis des ersten Anscheins ftlr die Rechtsinhaberschaft des Benannten zum Zeitpunkt der Siege1ung liefert, Sections 185, 186 Company Act 1985. Zu beachten ist, daß Änderungen im Gesellschafterbestand nicht in das öffentliche Register eingetragen werden. 130 Oliver and Marshall, S. 145. 131 Char1esworth & Morse, S. 218. 132 Zum Begriff der debentures vgl. § 23 V. 1. 133 Sections 190, 191 Company Act 1985. 134 Sections 288,289 Company Act 1985, Section 289 ergänzt durch Section 145 und Schedu1e 7 Company Act 1989. Geschäftsführerämter in donnant companies (Gesellschaften ohne Geschäftstätigkeit) müssen nicht eingetragen werden. 135 Brough, Private Limited Company, S. 48; zur Definition vgl. Section 741 Company Act 1985. 128

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3. Kapitel: Die private limited company

und nachfolgend der Veröffentlichung in der London Gazette (Seetion 711). Eine schriftliche Zustimmung der betroffenen Person zur Anmeldung ist beizufiigen. 136 Alle "interests" der Geschäftsführer an den Anteilen oder Schuldverschreibungen (debentures) der company sind ebenfalls in einem Verzeichnis, das jedennann zur Einsicht offensteht, aufzufiihren. Die Geschäftsführer sind von sich aus verpflichtet, jeden Erwerb, Aufgabe oder Änderung solcher interests innerhalb von fünf Tagen nach Eintritt der Rechtstatsache und die genaue Bezeichnung der Anteile oder Schuldverschreibungen einzutragen bzw. dies zu veranlassen. 137 Eine Definition des Begriffs ..interests" findet sich nicht, wohl aber eine Aufzählung abstrakter Beispiele. f38 Danach könnte man interests als alle vennögenswerten Rechtsbeziehungen zu Anteilen oder Schuldverschreibungen bezeichnen. Beispiele sind schuldrechtliche Ansprüche auf Anteile und Anteile an Schuldverschreibungen, Pfandrechte, Treuhandpositionen, Optionen, Gewinnrechte und Vorkaufsrechte. 2. Verzeichnis der Belastungen (charges) am Eigentum der company Alle Sicherheitsrechte von Gläubigem der company müssen in einem internen Register unter Angabe des belasteten Eigentums, der Höhe des geschuldeten Betrags und der aus dem Sicherheitsrecht berechtigten Person verzeichnet werden, das am Geschäftssitz der company ausliegen muß und von jedermann gegen Entrichtung einer Gebühr eingesehen werden kann. 139 Auch eine Kopie kann gezogen werden. Das interne Register hat keine große Bedeutung,140 da der Schwerpunkt der Rechtswirkungen an die Eintragung bzw. deren Unterlassung in das öffentliche Register geknüpft sind. Allerdings ist der sachliche Anwendungsbereich der Eintragungspflicht in beide Register nicht identisch: In das interne Verzeichnis sind alle Sicherheitsrechte am Eigentum der company, soweit es sich um charges im weiter unterhalb im

Oliver and Marshall, S. 215. Sections 324, 325, 328 Company Act 1985. 138 Schedule 13 Part I Company Act 1985. 139 Seetions 411, 412 Company Act 1985, eingefugt durch Seetion 101 Company Act 1989. 14lJ Gough, S. 452, bezweifelt, ob das Nebeneinander beider Register überhaupt noch Sinn macht, da insbesondere die Rechtsfolgen der unterlassenen Eintragung in das interne Register unerheblich sind. Ein Verstoß ist lediglich mit Geldstrafe bedroht (Seetion 407 (3)), hat aber nicht die Unwirksamkeit des Sicherungsrechts zur Folge, vgl. Wright v. Horton (1887) 12 App. Cas. 371 (376, 377). 136

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§ 20 Fonnelle Gesichtspunkte, Verfahrens- und Aufzeiclmungspflichten

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Text skizzierten Sinn handelt, einzutragen,141 fiir das öffentliche Register gibt es Ausnahmen. 142 An den negativen Rechtswirkungen einer Nicht-Eintragung in das öffentliche Register nehmen nur eintragungsbedürftige, aber nicht eingetragene Sicherungsrechte teil. 143 Entscheidend ist mithin die Bestimmung der Eintragungsbedürftigkeit: Das Gesetz gibt wiederum keine allgemeine Definition, sondern enthält eine Aufzählung von Rechtsgeschäften und Sicherheiten hinsichtlich vieler verschiedener Vermögensgüter. 144 Stets ist auch hier Voraussetzung, daß ein "charge" als Sicherungsrecht vereinbart wurde. Unter einem charge ist ein dem Equity Law entstammendes Sicherungsrecht, das auf vertraglicher Vereinbarung beruht, aber weder ein Besitzrecht noch eine Übertragung von Rechten an der Sache erfordert, zu verstehen. Dem Sicherungsnehmer werden allein Rechte eingeräumt, dem Sicherungsgeber Verbote erteilt, die den Sicherungszweck verwirklichen. Sowohl floating als auch fixed charges sind von der Registrierungspflicht umfaßt. 14S Ebenfalls registrierungspflichtig sind "mortgages",146 die eine Übertragung eines eigentumsrechtlichen Anteils am Vermögensgut, entweder nach den Grundsätzen des Common oder des Equity Law beinhalten, aber ebenfalls besitzlos sind. 147 Alle gesetzlich eintretenden Sicherungsrechte und alle speziellen Sicherungsrechte der Warenlieferanten, die sich eine dingliche Sicherung vorbehalten, fallen hinge148 gen heraus. Soweit eintragungsbedürftig, ist das Sicherungsrecht innerhalb von 21 Tagen nach Entstehung zur Eintragung in das öffentliche Register anzumelden. Die Anmeldung kann jeder an der Vereinbarung Beteiligte vornehmen.. wird aber in der Praxis regelmäßig vom Sicherungsnehmer vorgenommen. 1 9 Die Registerbehörde führt ein spezielles Register fiir die "charges" jeder company. Einzutragen sind nicht nur die Art der Sicherheit, sondern auch das zugrundeliegende Rechtsgeschäft, das im Original anzufügen ist. Die Beschreibung Section 407 (1) Company Act 1985. Gower, S. 377, weist darauf hin, daß im Einzelfall die Bestimmung der eintragun~sbedürftigen Sicherungsrechte in das öffentliche Register unmöglich sein kann. 14 Pennington's Company Law, S. 663; vgl. die Beispiele bei Prime and Scanlan, Private Company, S. 280,281. 144 Sections 396 - 399 Company Act 1985. 145 Fuller, S. 42, 43. 146 Section 396 (4) Company Act 1985. Auch das interne Register der company muß mortgages verzeiclmen, da die gesetzliche Bestimmung filr den gesamten Abschnitt des Gesetzes gilt. 147 Fuller, S. 41. 148 Weitere wichtige Ausnahmen sind fixed charges an Forderungen gegen die Bank auf einem Bankkonto und an Anteilen, die eine Gesellschaft an einer anderen company hält, Gower, S. 378. 149 McConnack, S. 103. 141

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3. Kapitel: Die private 1irnited company

des verhafteten Gegenstands kann generalisierend sein. Es reicht bspw. die Aussage, daß Umlaufvermögen einer bestimmten Art zu einem bestimmten Wert "gepfändet" ist. Auch zukünftige Vermögensgüter können erfaßt sein, ohne daß bei Eigentumserlangung der company weitere Rechtsakte zur Verwirklichung der Sicherungsrechts notwendig wären. ISO Eine Fristüberschreitung oder endgültige Unterlassung der Anmeldung hatte nach früherem Recht die Unwirksamkeit des Sicherungsrechts zur Folge, soweit nicht das Gericht eine verspätete Eintragung ausdrücklich zuließ, die bei moderater Fristüberschreitung regelmäßig erfolgreich war, soweit organisatorisch bedinpe Nachlässigkeiten, erst recht, wenn höhere Gewalt die Ursachen waren. 15 War das Sicherungsrecht hingegen unwirksam, hatte das zwingend die sofortige Fälligkeit der besicherten Schuld zur Konsequenz. 152 Nunmehr ist die Re~sterbehörde verpflichtet, eine verspätet eingereichte Belastung einzutragen. 53 Die sofortige Fälligstellung der Forderung ist damit obsolet,154 auch in den Fällen, wo überhaupt keine Eintragung auf Veranlassung der Beteiligten erfolgt,155 ohne daß eine Verspätung oder Unterlassung damit völlig unerheblich geworden wäre: Geht die company innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten ab Einreichung der Unterlagen in Konkurs oder wird sie zahlungsunflUtig, ist die Belastung gegenüber dem Konkursverwalter und den Gläubigern nichtig. Andere Belastungen, die fristgerecht und vor der verspätet angemeldeten Belastung über dieselben Vermögensßijter eingeräumt wurden, genießen Vorrang; insoweit gilt keine Rückwirkung. 6 Die Rechtswirkungen der rechtzeitigen Registrierung bzw. deren Unterlassung im öffentlichen Register sind auf bestimmte Punkte und Personen beschränkt. Eine rechtzeitige Re~strierung heilt nicht sonstige materiellrechtliche oder formelle Mängel. 57 Jedem anderen im Rang nachstehenden Gläubiger ist es möglich, die Unwirksamkeit der Sicherheit aus solchen GrünISO Gough, S. 694, 696. Vgl. die insoweit schärferen Bestimmungen des Bill of Sa1e Act 1882 (Sections 4, 5), der Sicherungsrechte der Warenlieferanten betriffi, wonach jeder Gegenstand genau zu beschreiben ist und zukünftige Objekte nicht erfaßt werden können. 151 Sections 395 (1), 404 Company Act 1985; McCormack, S. 120. 152 Section 395 (2) Company Act 1985; ersetzt durch Section 400 Company Act 1985, eingefilgt durch Section 95 Company Act 1989. 153 Pennington's Company Law, S. 68l. 154 Zu den rechtstechnischen und praktischen Problemen der alten, unbefriedigenden Re~e1ung vgl. McConnack, S. 104; Gough, S. 732. 1 5 Section 402 Company Act 1985 stellt nunmehr sämtliche Fonnen der Zu\\iderhandlung gegen die Eintragungspflicht gleich; vgl. auch Pennington's Company Law, S. 689,690. 156 Gore-Browne, Vol. I, 18.050. lS7 Vgl. den Wortlaut von Section 402 (1) Company Act 1985, " ..... the charge is void, as mentioned beIow, to the extend that rights are not disclosed by the registered particulars which would be disclosed ifthey were complete and accurate".

§ 20 Formelle Gesichtspunkte, Verfahrens- und Aufzeiclmungspflichten

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den vorzubringen. Die Unterlassung hingegen bewirkt, daß das Sicherungsrecht gegenüber anderen Gläubigem und liquidatoren insoweit unwirksam ist, als ein anderes Sicherungsrecht oder andere Unternehmung oder Transaktion davon betroffen sind. 1S8 Eine nach dem Prioritätsprinzip eigentlich nachrangige Sicherheit genießt also Vorrang. Unerheblich ist die Kenntnis(losigkeit) des nachrangig gesicherten Gläubigers. Selbst bei positiver Kenntnis von der vorrangigen Sicherheit genießt er Vorrang. 159 Da die Vorschrift über die öffentliche Registrierung nur gläubigerschützenden Charakter hat, ist ein nicht eingetragenes, aber einttagungsbedürftiges Sicherunffsrecht einem Käufer eines belasteten Vermögensguts gegenüber wirksam. 16 Ungeklärt ist die Unwirksamkeit bei unterlassener Registrierung in einer Auflösung und Vermögensabwicklung der company, wo zwar keine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegt, die Vorschrift ihrem Sinn und Zweck nach also nicht anzuwenden wäre, jedoch ein Liquidator die Abwicklung vornimmt, dem gegenüber nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung eine charge unwirksam ist. 161 Das besicherte Darlehen wird im Konkurs der company als ungesi162 cherte Forderung behandelt.

3. Buchführung, Jahres- und Geschäftsberichte, Bilanz, Wirtschaftsprüfer, Eintragung ins Handelsregister a) Aujzeichnungspj1ichten, Ver6ffentlichung und Einreichung beim Handelsregister

Der Gesetzgeber versucht, durch umfangreiche Aufzeichnungs- und Berichtspflichten die wahrheitsgetreue Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse der company zu erreichen. 163 Die dazu erlassenen Vorschriften gelten prinzipiell fiir private und public companies gleichermaßen, erfahren aber mannigfache Ausnahmen fiir bestimmte Arten von private companies. Die Geschäftsfiihrer sind verpflichtet, eine umfassende Buchführung zu gewährleisten, die eine lückenlose Aufzeichnung der Kapital- und Geldströme,

Section 395 (I) Company Act 1985. Re Monolithic Building Co. (1915) 1 Ch. 643. 160 Gough, S. 732. Der Käufer kann dem Sicherungsnehmer aber gegebenenfalls gutgläubig lastenfreien Erwerb entgegenhalten. 161 Vgl. dazu Gore-Bro\We, Vol I, 18.018. 162 Gore-Bro\We, Vol. I, 18.018. 163 Durch die Umsetzung der 4. (78/660IEEC), 7. (83/349IEEC) und 8. (84/253IEEC) Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft zum Company Law wurden wesentliche Teile der Vorschriften über die Buchführungspflichten, die Form der Bilanzierung und die Überprüfung der Jahresabschlüsse neu eingefUhrt. 158 159

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3. Kapitel: Die private limited company

des Warenverkehrs und der Entwicklung der Vorräte der company beinhaltet. 164 Auch die Verbindlichkeiten und Vennögensgegenstände müssen dokumentiert sein. 16S In Übereinstimmung mit den Daten der Buchführung ist eine Bilanz und eine Gewinn- und Verlustrechnung mit Anhang zum Abschluß jedes Geschäftsjahres zu erstellen. 166 Die Bilanz ist von einem Geschäftsführer zu unterzeichnen 167 und üblichenveise der Jahreshauptversammlung der Gesellschaft zur Verabschiedung vorzulegen. 168 Die Fonn der Bilanzierung ist im einzelnen vorgeschrieben. In Schedule 4 des Company Act 1985 sind zwei fonnale Gestaltungsmöglichkeiten für die Bilanz, eine vertikale und eine horizontale, die Mindestinhalte der Bilanz, und vier Modelle für die Gewinn- und Verlustrechnung vorgegeben. Unter den Darstellungsmöglichkeiten kann gewählt werden, wobei von der einmal angewandten Methode nicht ohne ausdrückliche Begründung abgewichen werden darf. Die company ist frei, zusätzliche Angaben zu machen. Inhaltlich muß in Übereinstimmung mit den Prinzipien der 1jStatements of Standard Accounting Practise" (SSAPs) bilanziert werden. 16 Diese Prinzipien haben keinen Gesetzescharakter, sondern werden vom "Accounting Standards Board" herausgegeben. 170 Sie sind jedoch faktisch von hoher Verbindlichkeit, weil die Gerichte sie maßgeblich bei der Frage der angemessenen Bewertung und Bilanzierung heranziehen. 171 Daneben haben die Geschäftsführer einen Geschäftsbericht für das abgelaufene Geschäftsjahr zu erstellen,l72 der eine wahrheitsgetreue Darstellung der Entwicklung des Unternehmens enthalten und mit einer Empfehlung über die Ausschüttung einer Dividende enden soll. Folgende Punkte müssen im Geschäftsbericht behandelt werden: - die Namen aller Geschäftsführer im abgelaufenen Geschäftsjahr; - die wichtigsten Aktivitäten der company; - ein Überblick über die Tochterunternehmen;

Section 221 Company Act 1985. Einen Überblick über die Aufzeichnungspflichten gibt Gower, S. 503 - 537. 166 Section 226 Company Act 1985. 167 Section 233 Company Act 1985. 168 Section 241 (l) Company Act 1985. 169 Fox & Bowen, S. 269. 170 Einzelheiten der Bewertung der Vermögensgüter finden sich in Pennington's Company Law, S. 932 - 935. 171 Gore-Browne, Vol. 11,23.003. Neben dem Accounting Standards Board hat noch das Urgent Issues Task Force hohe Bedeutung, das in Zweifels- und Streitflillen schlichtet. 172 Seetion 234 Company Act 1985 in Verb. mit Schedule 7; Prime and Scanlan, Private Company, S. 240. 164 165

§ 20 Fonnelle Gesichtspunkte, Verfahrens- und Aufzeichnungspflichten

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- erhebliche Veränderungen der Geschäftslage, der unbeweglichen Vennögensgegenstände und andere wichtige Veränderungen; - Anteile und Schuldverschreibungen der Geschäftsführer an der company. Nachdem die Bilanz und der Geschäftsbericht von der Geschäftsführung unterzeichnet worden ist, müssen sie einem Wirtschaftsprüfer zur Prüfung vorgelegt werden, der seinerseits eine Stellungnahme abzugeben hat, inwieweit die Berichte ein zutreffendes Bild von der Geschäftslage des Unternehmens vennitteln und die gesetzlichen Vorschriften eingehalten wurden. 173 Zusätzlich muß die Bewertung eine Aussage darüber enthalten, inwieweit die im Bericht der Geschäftsführung gemachten Angaben mit der Bilanz übereinstimmen. 174 Nach Fertigstellung aller Berichte sind sie rechtzeitig, also 21 Tage vor Abhaltung der Hauptversammlung, den Anteilseignern und Gläubigem von Schuldverschreibungen (debentures) der company zu übennitteln. 17S Auf die Einhaltung der Frist kann einstimmig verzichtet werden. 176 Dieselben Dokumente müssen der Registrierungsbehörde in Kopie zur Eintragung vorgelegt werden. 177 private limited companies müssen ihre "accounting records" mindestens drei Jahre nach Fertigstellung aufbewahren. Sie sind an einem geeigneten Ort zu verwahren und müssen jederzeit von den Geschäftsführern der company eingesehen werden können. 178 Anteilseigner und Gläubiger haben kein gesetzliches Einsichtsrecht. 179 Schließlich haben die Geschäftsführer alljährlich einen kurzen Bericht über die Grundverhältnisse der company zu fertigen und unmittelbar der Registrierungsbehörde einzureichen. Der Bericht enthält, unabhängig von Änderungen, Angaben über die Geschäftsadresse, die wichtigsten Geschäftsbereiche, Name und Adresse des secretaries, Name und Adresse jedes Geschäftsführers und andere Einzelpunkte. 180 Zusätzlich ist, soweit die private company davon Gebrauch gemacht hat, der Verzicht auf die Vorlage aller Berichte vor der Hauptversammlung und der Verzicht auf die Abhaltung der Hauptversammlung überhaupt aufzunehmen. 181 Der Bericht an sich wird nicht in der London Gazette veröffentlicht, sondern lediglich Änderungen von Einzelpunkten. 182

Brough, Private Limited Companies, S. 123. Fox & Bowen, S. 273. 175 Sections 241, 238 Company Act 1985. 176 Vgl. zum infonna1 agreement unter § 201. 3. 177 Section 242 Company Act 1985. 178 Section 222 Company Act 1985. 179 Boy1e & Birds, S. 378. 180 Sections 364 (l) (a) - (d), 363 Company Act 1985. 181 Section 364 (l) (i) Company Act 1985. 182 Section 711 © (Änderung in der Geschäftsführung), (n) (Änderung des Geschäftssitzes ). 173

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3. Kapitel: Die private lirnited company

b) Erleichterungenfar mittelgroße und kleine private companies Der Umfang der Erleichterungen in den Berichts- und Veröffentlichungspflichten richtet sich nach der Einordnung der company als kleine oder mittelgroße company, die wiederum von mehreren Kriterien abhängig iSt. 183 Ergibt der Jahresabschluß des geprüften und des vorherigen Geschäftsjahres, daß die company jeweils zwei der drei folgenden Kriterien erfüllt, so kann sie sich solange in eine der Gruppen einordnen, bis die Kennzahlen von zwei weiteren aufeinanderfolgenden Jahren eine neue Einordnung erlauben bzw. erzwingen. Die Kriterien fiir die Einordnung als small company sind: - kein höherer Umsatz als 2,8 Millionen englische Pfund; - keine höhere Bilanzswnme als 1,4 Millionen englische Pfund; 184 - nicht mehr als 50 Mitarbeiter. 18S Eine medium-sized company darf nicht mehr als 11,2 Millionen englische Pfund Umsatz haben, die Bilanzswnme darf 5,6 Millionen englische Pfund nicht überschreiten und es dürfen nicht mehr als 250 Mitarbeiter beschäftigt werden. 186 Eine small company kann auf die Einreichung der Gewinn- und Verlustrechnung und des Geschäftsberichts der Geschäftsführung beim öffentlichen Register verzichten. Die einzureichende Bilanz muß nur wenige Hauptpunkte erfassen, kann also auf fast alle Untergliederungen, bspw. im Umlauf- oder Anlagevermögen, und auf viele Anmerkungen im Anhang und zu den einzelnen Bilanzpunkten verzichten. 187 Das Privileg, nur eine abgekürzte Fassung einreichen zu dürfen, kann nur unter Beachtung verschiedener zusätzlicher formeller Verpflichtungen in Anspruch genommen werden. Die Bilanz bedarf einer Stellungnahme der Geschäftsführung, daß die Voraussetzungen der Einordnung als small company erfii1lt wurden. Eingereicht werden muß neben Prime and Scanlan, Private Company, S. 247. Die Bilanzswrune bezieht sich auf die Kategorien des jeweils gewählten Fonnats, vgl. Section 247 (5) Company Act 1985. Die Höchstbeträge sind mit Wirkung vom 16.11.1992 auf die genannten Swrunen erhöht worden und gelten fi1r alle Geschäftsjahre, die nach diesem Datum enden, vgl. reg. 5 Companies Act 1985 (Accounts of Small and Medium-Sized Enterprises and Publication of Accounts in ECU's) Regulations (S.I. 1992/2452). 18S Die Anzahl der Arbeitnehmer bezieht sich auf eine jährliche Durchschnittsgröße, ermittelt anhand der Beschäftigtenverhältnisse in jeder Woche, vgl. Section 247 (6) Company Act 1985. 186 Die Erleichterungen fi1r medium-sized companies sind nicht so weitgehend wie dieienigen der small companies. Sie sind dargestellt bei Gore-Browne, Vol. II, 23.064. 1 7 Oliver and Marshall, S. 269; Schedule 8 Company Act 1985; eine Aufzählung der eigentlich aufzufUhrenden Gliederungspunkte und der Verzichtsmöglichkeiten enthält Gore-Browne, Vol. II, 23.060 - 23.065. 183 184

§ 20 Fonne11e Gesichtspunkte, Verfahrens- und Aufzeichnungspflichten

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der Kurzform der Bilanz ein weiterer Bericht der Wirtschaftsprüfer mit einer Bestätigung, daß es sich um eine Form der oben dargestellten companies handelt sowie der komplette Prüfungsbericht hinsichtlich des ungekürzten Jahresabschlusses. 188 Der Verzicht auf die Vorlage der kompletten Berichte vor der Hauptversammlung ist nicht an die Einordnung als small company geknüpft, sondern kann nur durch eine elective resolution der Anteilseigner beschlossen werden. 189 Eine Befreiung von der Aufstellung des Jahresabschlusses (Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung) und des Geschäftsberichts der Geschäftsführung in der oben skizzierten Form gibt es unter keinen Umständen. 190 Eine small company kann unter bestimmten Umständen auf die Überprüfung ihres Jahresabschlusses durch einen Wirtschaftsprüfer verzichten. 191 Neben der Einordnung als small company darf der Umsatz für das abgeschlossene Geschäftsjahr 90.000 und die Bilanzsurnme 1,4 Millionen englische Pfund nicht überschreiten. Liegt ihr Umsatz zwischen 90.000 und 350.000 englischen Pfund bei identischer Obergrenze für die Bilanzsurnme, kann sie ebenfalls auf die Überprüfung durch den Wirtschaftsprüfer verzichten, wenn ihre Geschäftsfiihrung die Abfassung eines Berichts durch ein unabhängiges Mitglied verschiedener im Gesetz aufgelisteter Vereinigungen von Prüfern veranlaßt, die allein aufgrund ihrer Mitgliedschaft in den Vereinigungen nach bestimmten dort geltenden Regeln als qualifiziert gelten. 192 Der Bericht hat eine positive Stellungnahme über die Vereinbarkeit des von den Geschäftsführern aufgestellten Jahresabschlusses mit den Konten der Buchfiihrung, die ihrerseits auf ihre Gestaltung in Übereinstimmun~ mit den gesetzlichen Vorschriften überprüft werden müssen, zu enthalten. 3 Zusätzlich sind aufgrund der Angaben der Buchfiihrung die Voraussetzungen für eine Einordnung als qualifizierte small company, die auf die Überprüfung durch einen Wirtschaftsprüfer verzichten darf, zu bejahen. 194 Anteilseigner mit zusammen mehr als 10% der stimmberechtigten Anteile oder mehr als 10% der Anteile einer bestimmten Anteilsart können in beiden Fällen die Überprüfung durch einen Wirtschaftsprüfer verlangen. 195 In beiden Fällen kann nur auf die fOrmliche Überprüfung verzichtet werden, wenn die Bilanz eine Erklärung der Geschäftsführung enthält, daß die Voraussetzungen der speziellen Art der small Part I Schedule 8 Company Act 1985. Sections 252 (1), 379A Company Act 1985. 190 Fox & Bowen, S. 269. 191 Mit Wirkung zum 11.08.1994 eingeft1hrt und in den Company Act 1985 eingeftlgt durch Companies Act 1985 (Audit Exemption) Regulations (S.I. 1994/1935). 192 Section 249D Company Act 1985. 193 Section 249C (2) Company Act 1985. 194 Section 249C (3) Company Act 1985. 195 Section 249B (2) Company Act 1985. 188 189

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3. Kapitel: Die private limited company

company gegeben sind, keine schriftliche Aufforderung der Anteilseigner zur vollständigen Überprüfung vorliegt, eine Aufzeichnung der Buchführung vorliegt und die aufgestellten Konten und Berichte ein zutreffendes Bild von der wirtschaftlichen Lage der company vermitteln und in Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften abgefaßt wurden. 196

§ 21 Vertretungsmacht und Haftungsbeschränkung I. Vertretungsmacht der Geschäftsführer Auch der zweite Versuch der englischen Gesetzgebung, die Erste Europäische Richtlinie über Kapitalgesellschaften 197 umzusetzen, räumt nicht allen Vertretern der private company, sondern nur dem board of directors im Außenverhältnis weitestgehend unbeschränkte Vertretungsmacht ein. 198 1. Arten und Umfang der Vertretungsmacht Wird, wie üblich, article 70 199 übernommen, hat die company dem board of directors als solches umfassende und unbeschränkte Vertretungsmacht eingeräumt, möglicherweise eingeschränkt durch Genehmigungsvorbehalte hinsichtlich besonderer Geschäfte zugunsten des general meetings. 200 Anderes gilt hinsichtlich der Vollmacht der Bereichs- und Einzelgeschäftsfiihrer: Ist diesbezüglich in der Satzung nichts geregelt, gelten die dem Law of Agency entstammenden Unterteilungen und Beschränkungen der Vertretungsmacht, die denen der partnership ähnlich sind und sich wie folgt untergliedern lassen: Unter "actual authority" ist die tatsächlich bestehende Ermächtigung zu verstehen, egal aus welchem Rechtsgrund. ,Jmplied authority" bezeichnet eine Vertretungsbefugnis, die zwar nicht ausdrücklich eingeräumt \\urde, sich aber aus den Umständen des Falls und der Art und Weise der Geschäftsführung implizit ergibt. 201 Sie ist somit Bestandteil der actual authority. Die Rechtsfigur der "usual authority" wird hauptsächlich zur Bestimmung der VertreSection 249B (4) Company Act 1985. Directive 68/151 (EEC) OJ. 1968 L 65/8; Sections 35A, 35B, 711 Company Act 1985. 198 Im Prentice Report hingegen, der erfolgreich die Abschaffung des bestehenden Konzepts der Ultra-Vires-Lehre empfahl, \\urde eine Lösung favorisiert, nach der die company durch alle Akte der Geschäftsfilhrer gebunden sein sollte, D.D. Prentice, Reform ofUltra-Vires (D.I.I. 1986) S. 30. 199 Iable A Companies (Iable A - F) Regulations (S.I. 1985/805). 200 Farrar's Company Law, S. 372. 201 Fridman's Law ofAgency, S. 357. 196

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§ 21 Vertretungsmacht und Haftungsbeschränkung

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tungsmacht eines Bereichsgeschäftsführers oder des managing directors verwandt. Ein "sales manager" bspw., also ein Verkaufsdirektor, hat danach auch ohne nähere Bestimmung im Gesellschaftsvertrag Vertretungsrnacht für alle Rechtsgeschäfte, die den Verkauf von Waren betreff'en?02 Die usual authority kann ein Unterfall der actual authority,203 aber auch ein Teil der ostensible authority sein, sofern der Handlungsbefugte im Innenverhältnis Einschränkungen seiner Bereichsvollmacht erfahrt, von denen der Rechtsverkehr nichts weiß?04 Schließlich gibt es die "ostensible" oder "apparent" authority, die bei mangelnder actual authority als Rechtscheinvollmacht einen zurechenbaren Vertrauenstatbestand des zur Repräsentation befugten Organs und das .. di ge V· sc hutZ\\ur ertrauen des D' ntten darauf voraussetzt. 205 An betrügerische oder schädigende Handlungen eines Geschäftsführers, die dem Dritten nicht als solche bemillt sind, ist die private company unter Inanspruchnahme ~eder Form der Vertretungsmacht ebenso gebunden wie an ordnungsgemäße. 06 Auch die übrigen Regeln des allgemeinen Stellvertretungsrechts gelten ergänzend, insbesondere kann ein Rechtsgeschäft außerhalb des Rahmens der Vertretungsmacht rückwirkend genehmigt werden. 207

2. Außenwirkung a) Section 35A

Die grundlegende Schutzvorschrift findet sich in Section 35A Abs. (l)?08 Zugunsten einer gutgläubig handelnden Person, die mit der company in Verbindung steht, gilt, daß die Kompetenz des board of directors, die company zu binden oder andere dazu zu ermächtigen, unbegrenzt ist. Die Gutgläubigkeit des Dritten 'wird vermutet. Sie ist nicht einmal dann ausgeschlossen, wenn der

Zu den Grenzen der usual authority vgl. Billins, B 1.27. Zur usua1 bzw. actua1 authority eines managing directors und zur Abgrenzung von der apparent authority vgl. He1y-Hutchinson v. Brayhead Ud. (1968) 1 Q.B. 549 (584); zur Rechtscheinvollmacht eines Kreditmanagers einer Bank vgl. Ebeed v. Sop1ex Wholesa1e Supplies Ud. and PS Refson & Co. Ud. (1985) B.C.L.C. 404 (CA). 20~ Bovle & Birds, S. 119. 205 vgi. Lockyer v. Buckhurst Park Properties Ud. (1964) 2 w.L.R. 618 (638). 206 Billins, BU7; Pennington's Company Law, S. 12; Cowan de Groot Properties Ud. v. Eagle Trust plc (1992) 4 All E.R. 700. 207 Durch einen normalen Beschluß der Gesellschafter mit der Mehrheit der Stimmen, Grant v. United Kingdom Switchback Railways Co. (1888) 40 Ch.D. 135 (CA); Mavson, French & Ryan, S. 597. 208 Company Act 1985, eingefitgt durch Section 108 Company Act 1989. 202

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3. Kapitel: Die private 1irnited company

Dritte "lediglich" weiß, daß die Geschäftsführung ihre satzungsgemäßen209 Kompetenzen überschritten hat,210 auch wenn diese Bestimmung einen Widerspruch in sich beinhaltet: Weiß ein Dritter von der Beschränkung der Vertretungsmacht eines Geschäftsführers, kann er nicht gutgläubig sein. Die Betonung soll hier auf dem Wort "nur" bzw. "lediglich" liegen, so daß weitere Umstände hinzutreten müssen, um den Dritten als bösgläubig zu behandeln. 211 In dieser einzig überzeugenden Auslegung handelt es sich bei Section 35A nicht mehr um eine Vertrauensschutzvorschrift, sondern um eine gesetzliche Erweiterung der Vertretungsmacht. Welche Umstände hinzutreten müssen, ist völlig unklar. Denkbar wäre nach wie vor, daß nicht objektive, sondern subjektive Maßstäbe ausschlaggebend sein sollen, daß also derjenige gutgläubig handelt, der "ehrenvoll und ohne Hintergedanken" das Geschäft abschließt. 212 Überzeugender ist der Versuch der Eingrenzung, daß nicht nur die abstrakte Kenntnis von der Einschränkung der Vertretungsmacht im Gesellschaftsvertrag, sondern auch das Verstehen der Beschränkung in seiner tatsächlichen Bedeutung ausschlaggebend sein sollen. 213 Einig ist man sich darüber, daß Extremfälle wie kollusives vorsätzliches Zusammenwirken des Geschäftsführers mit Dritten zum Nachteil der Gesellschaft auf jeden Fall die Gutgläubigkeit beseitigen. 214 Die gerade fiir Gläubiger von kleinen Gesellschaften entscheidende Schwäche der Regelung ist die Beschränkung auf die Kompetenzen des board of directors. Zwar wird auch die Befugnis des boards zur Delegation auf einzelne Geschäftsführer als unbeschränkt behandelt, doch sind davon nicht die Befugnisse der Bereichs- und Einzelgeschäftsführer selbst betroffen. Der Wortlaut der Vorschrift umfaßt nicht Einschränkungen der Vollmachten dieser Organe außerhalb der Delegationsbefugnis des boards. 215 Die Vertretungsmacht der Bereichs- und Einzelgeschäftsführer bestimmt sich prinzipiell also weiterhin nach den nonnalen Regeln des Law of Agency. Wenn Section 35A nicht in den Fällen einer single-member company oder anderen kleinen Gesellschaft mit nur einem Gesellschaftergeschäftsführer 209 Die "satzungsgemäßen" Kompetenzen sind denkbar weit zu verstehen. Darunter fallen auch sämtliche Beschlüsse der Gesellschafter und Anteilseigner, soweit sie zur Entscheidung befugt sind, vgl. Section 35A (3) Company Act 1985. 210 Section 35A (2) (b) Company Act 1985. 211 Oliver and MarshalI, S. 38. m Barc1ays Bank Ud. v. TOSG Trust Fund Ud. (1984) B.C.L.C. 12l. 213 Fox & Bowen, S. 93. 214 Farrar's Company Law, S. 370; vgl. die Beispiele in Pennington's Company Law, S. 122, der sich unter Hinweis auf fehlende Rechtsprechung erst gar nicht um eine genaue Eingrenzung bemüht. 215 Boyle & Birds, S. 111; Pennington's Company Law, S. 158, 159; Gore-Bromle, Vol. I, 5.003, bezweifelt, daß der Bereichs- und EinzelgeschäftsfUhrer insoweit nicht unter Section 35A fallen.

§ 21 Vertretungsmacht und Haftungsbeschränkung

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bedeutungslos sein soll, ist eine analoge Anwendung der Bestimmung anzunehmen. Eine Anpassung der Vorschriften \\urde insoweit versäumt. Es kann keinen Unterschied machen, ob alle grundlegenden Befugnisse primär auf ein board oder eine Einzelperson übertragen werden. 216 b) r ertretungsmacht des managing directors

Bereits erwähnt \\urde, daß bei Übernahme der Mustersatzung - auch der früheren - die HandlungsbefuF-sse vom board auf einen managing director übertragen werden können?1 Entsprechend weit ist die usual authority des managing directors gefaßt. 218 Er ist oder gilt als ennächtigt zur Vornahme aller Handlungen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs. 219 Davon sind u.a. Warenkreditgeschäfte, Aufnahme nicht zweckgebundener Kredite, die Unterzeichnung von Schecks, die Eingehung von Wechselverpflichtungen sowie die Einräumung von Sicherheiten aus dem Vermögen der Gesellschaft umfaßt. 220 Auch Einzelgeschäftsfiihrer haben eine über ihren Bereich hinaugehende ..usual authority", soweit ihr Angestelltenvertrag sie zu weiteren Handlungen ermächtigt.221 Ist die usual authority durch Satzung oder Beschluß beschränkt, ist der Geschäftsfiihrer also hinsichtlich einzelner Geschäfte aus seinem Aufgabenbereich ausdrücklich nicht vertretungsberechtigt, ist das Geschäft auch nach heutigem Recht unwirksam, wenn der Dritte von der Beschränkung weiß. 222 Seetion 35A (2) (b),223 wonach selbst die Kenntnis des Dritten von den Beschränkungen in der Satzung die Gutgläubigkeit nicht beeinträchtigt, findet keine Anwendung, so daß die früheren Entscheidungen zur Bösgläubigkeit eines Dritten bei offensichtlich veruntreuenden Handlungen des managing

216 Vgl. insoweit International Sales and Agencies Ltd. v. Marcus (1982) 3 All E.R. 551 (560). Dort v.urde noch nach altem Recht entschieden, daß eine Anwendung der entsprechenden Vorschrift zu bejahen sei, welUl -in einer company mit einem board of directors- nur ein einzelner Manager tatsächlich handle, dem das board faktisch sämtliche seiner Befugnisse übertragen habe. 217 Articles 72,84 Iable A (Iable A - F) Regulations 1985, Articles 107, 109 Schedule 1 Iable A Regulations 1948; PelUlington, Directors's Personal Liability, S. 11. 218 Freeman & Lockyer v. Buckhorst Park Properties (Mangel) Ltd. (1964) 2 Q.B. 480 (CA); Gore-Bro\\ne, Vol. I, 5.004. 219 Pennington's Company Law, S. 156. 220 Dey v. Pullinger Engineering Co. (1921) 1 K.B. 77; BiggerstatT v. Rowatt's WharfLtd. (1896) 2 Ch. 93. 221 Gore-Brov.ne, Vol. I, 5.005, vgl. British Bank ofthe Middle East v. Sun Life Assurance Co. of Canada Ltd. (1983) 2 Lloyd's Report 9 (H.L.); First Energy (UK) v. Hungarian International Bank (1993) 2 Lloyd's Rep. 194. 122" AL. Underwood Ltd. v. Bank of Liverpool and Martins (1924) 1 K.B. 775; Rolled Steel Productions v. British Steel Corporation (1985) 2 w.L.R. 908. 223 Company Act 1985.

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3. Kapitel: Die private limited company

directors, die der Dritte trotzdem mitgetragen hatte, nach \\ie vor .... good law" . 224 smd. Kommt eine vertragliche Bindung der company unter Rechtscheinsgesichtspunkten in Betracht, weil die Vertretungsbefugnis des managing directors außer halb seines Auf;ßabenbereichs zwar beschränkt ist oder er überhaupt nicht ermächtigt \\urde, 2 er aber dennoch mit Billigung des boards of directors tätig \\ucde, \\ird die Rechtsposition des Dritten dadurch verbessert, daß der Rechtschein, soweit ihn das board of directors nach außen vermittelt, in jedem Fall zurechenbar ist, da dessen Kompetenzen ja - \\ie oben gezeigt - als 'd226 unbegrenzt anzuse hen sm . Kein Hindernis mehr fiir die Wirksamkeit eines Vertrags ist die Begrenzung der Vertretungsmacht auf den Untemehmensgegenstand. Es gelten die normalen Grundsätze der Rechtscheinhaftung: Wußte der Dritte von der Überschreitung, ist sein Vertrauen auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht schutzwürdig und umgekehrt. 227 3. Informationspflicbt des Dritten, constructive notice Mit der Abschaffung des Prinzips der constructive notice im Law of Company wurde die Stellung der Gläubiger erheblich gestärkt. 228 Rechtstatsachen, die im Register, aber auch in allen von der company zu führenden und zum Zweck der Einsichtnahme bereitzuhaltenden Dokumenten verzeichnet sind, wurden früher der Kenntnis des Dritten zugerechnet. 229 Diese Rechtsregel wurde außer Kraft gesetzt. Allerdings verbleibt die Pflicht des Dritten, in Fällen, in denen sich Indizien aufdrängen, daß die Sachlage anders ist, als sie

224 AL. Underwood Ud. v. Bank of Liverpool and Martins (1924) 1 K.B. 775; B Liggett (Liverpool ) Ltd. v. Barclays Bank Ud. (1928) 1 K.B. 48~ Fridman's Law of A~ency, S. 356. 2~ Hely-Hutchinson v. Brayhead (1968) 1 Q.B. 549. 226 Vgl. zur Rechtscheinhaftung Freeman & Lockyer v. Buclchurst Park Porperties Ud. (1964) 2 Q.B. 480; Rhodian Ri ver Shipping v. Halia Maritime (1984) 1 Lloyd' s Reg 373. 7 Boyle & Birds, S. 122~ ungeklärt ist, ob nur die company oder auch der Dritte an das Geschäft gebunden ist. Pennington, Company La\\', S. 123, meint, bei Überschreitung des Unternehmensgegenstands seien beide Parteien gebunden, da es sich bei Section 35 um eine objektiv geltende Vorschrift handle, bei Überschreitung der Grenzen der Vertretungsmacht hingegen könne der Dritte wählen. 228 Section 711A (I) Company Act 1985, eingeHlhrt durch Section 142 Company Act 1989; Gore-Browne, Vol. I, 5.003; Charlesworth & Morse, S. 105. 229 Ernest v. Nichols (1857) 6 H.L. Cas. 40 L Wilson v. Kelland (1910) 2 Ch. 306 (313); Boyle & Birds, S. 114.

§ 21 Vertretungsmacht und Haftungsbeschränkung

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erscheint oder vom Geschäftsführer dargestellt wird, sich über den wahren Sachverhalt zu informieren. 230 Auch diese Erkundigungspflicht, deren Verletzung die Zurechnung der Tatsachen be\\irkt, ist in weitem Umfang ausgeschlossen: Dritte, die mit der company durch eine "transaction" verbunden sind, sind auch bei vorliegen ..yerdächtiger" Indizien nicht verpflichtet, nachzufragen, ob es eine Begrenzung der Vertretungsmacht in der Satzung des handelnden Organs gibt. Das Gesetz trifft im ersten Halbsatz gerade keine Unterscheidung Z\\ischen dem board und einzelnen Geschäftsführern, so daß auch Rechtsgeschäfte des managing directors umfaßt sind. Dasselbe gilt rur die Kompetenz des board of directors, einzelne Personen zur Vertretung der Gesellschaft zu ermächtigen. 23l Unklar ist die Beschränkung auf Rechtsgeschäfte, die "transaktions" darstellen. Üblichem'eise sind damit Geschäfte unter Austausch einer Gegenleistung gemeint, so daß unentgeltliche Zuwendungen doch eine Erkundigungspflicht auslösen \\ürden. Es ist unklar, ob die Abfassung des Gesetzes versehentlich so einschränkend vorgenommen \\urde. 232 .... Die Rechtsregel des Turquand's Case In Gefolge der Entscheidung Royal British Bank Y. Turquand233 entstand die Rechtsregel, daß die company sich gegenüber einem gutgläubigen Dritten (Unkenntnis) nicht auf die Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften berufen kann, die aufgrund von .Jrregularities", also von Form- und Verfahrensfehlern, aber auch Abmachungen und Beschlüssen im internen Bereich der company entstanden sind. 234 Gutgläubigkeit \\urde dabei auch verneint in Fällen, in denen aufgrund einer Eintragung in das öffentliche Register oder der Auslegung von entsprechenden Dokumenten zur Einsichtnahme am Geschäftssitz der company Kenntnis zugerechnet "urde (constructive notice)?3S Im Anwendunfsbereich von Section 35A hat die Rechtsregel heute keine Bedeutung mehr?3 Soweit Verfahrensyorschriften bestehen, die die Macht des board of 230 Section 711A (2) Company Act 1985. Die entscheidende Passage der Vorschrift lautet: "Subsection (1) does not affect the question of wether a person is affected by notice af any matter of an unusua1 nature by reason of a fai1ure to make such inquieries as reasonab1y need to be made in the circumstances". Die Formulierung ist so vage, daß nur die Rechtsprechung den genauen Anwendungsbereich klären kann. 231 Section 35B Company Act 1985, eingefilhrt durch Section 108 (1) Company Act 1989: Ausgeschlossen ist zusätzlich die Informationspflicht hinsichtlich der Frage, ob das Geschäft vom Unternehmensgegenstand gedeckt ist oder nicht. 232 Vgl. Boyle & Birds, S. 114; Fox & Bowen, S. 94. 233 (1855) 5 E. & B. 248; bestätigt in (1856) 6 E. & B. 327. m Pennington's Company Law, S. 137. 235 Billins BI 25 236 Comp~y Act '1985.

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3. Kapitel: Die private limited company

directors begrenzen, gilt dessen Vertretungsmacht nach außen ohnehin als unbeschränkt, und zwar ohne Zurechnung von Kenntnis, die hätte erworben werden können,237 sowie einer Vermutung der Gutgläubigkeit des Dritten trotz positiver Kenntnis. Bedeutung verbleibt der Rechtsregel aber nach wie vor in anderen Fällen, \\le bspw. der Frage, ob das board seinerseits verfahrensgemäß etabliert oder ob ein einzelner Geschäftsführer ordnungsgemäß ernannt wurde. 238 Wiederum gilt, daß auch hinsichtlich des damit teilweise verbleibenden Anwendungsbereichs der Regel aus dem Turquand's Case einerseits die Lehre von der constructive notice abgeschafft \\urde, andererseits die Pflicht, bei Vorliegen "verdächtiger" Momente von sich aus nachzuforschen, in den oben aufgezeigten Grenzen erhalten blieb.

11. Haftungsbeschrinkung 1. Einführung Das sicherlich wichtigste Argument fiir die Wahl der Rechtsform einer private limited company ist die Haftungsbeschränkung auf das gezeichnete Kapital, zumal die Beteiligung am Kapital der Gesellschaft in jeder Höhe erfolgen kann und eine Mindestsumme nicht verlangt \\lrd. 239 Je weniger Kapital die Anteilsinhaber jedoch der Gesellschaft zur Verfiigung stellen, desto eher müssen sie sich persönlich verpflichten, fiir fremdes Kapital Sicherheiten zu leisten. 24o Generell läßt sich sagen, daß in fast allen Fällen, in denen die Gesellschaft selbst nicht ausreichende Sicherheiten geben kann, Dritte, üblicherweise Anteilseigner oder Geschäftsfiihrer, fiir die Schuld einzustehen haben. 241 Das bedeutet nicht, daß der rechtliche Unterschied zwischen der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftskapital und der vollen persönlichen Haftung in der wirtschaftlichen Praxis nicht zum tragen kommt: Während der einzelne partner automatisch in dem Umfang haftet, in dem er oder seine Mitgesellschafter Verbindlichkeiten aufnehmen, kann der Anteilseigner der private limited partnership Umfang und Zeitpunkt seines persönlichen Engagements selbst bestimmen. Auch die Haftung fiir fahrlässiges oder Boyle & Birds, S. 116. Fox & Bowen, S. 95: Pennington's Company Law, S. 150: anderer Meinung Gore-Bro\\ne, Vol. I, 5.003, der Fehler bei der Konstituierung des boards unter Section 35A Company Act 1985 fassen "ilI. 239 Das Mindestkapital der public lirnited company beträgt hingegen 50.000 englische Pfund, Sections 117, 118, 101 Company Act 1985. 240 Wainman, S. 59; Brough, Private Limited Companies, S. 59. 241 Gower im Green Paper, A New Form of Incorporation for Small Firms 1981 (Cmnd. 8171), Annex; Farrar's Company Law, S. 527: es ist üblich, daß Geschäftsführer kleiner private companies für Überziehungskredite des Girokontos eine persönliche Einstandsverpflichtung in voller Höhe abgeben, Milman and Durrant, S. 217. 237 238

§ 21 Vertretungsrnacht und Haftungsbeschränkung

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vorsätzlich schädigendes Verhalten anderer Geschäftsführer ist auf das Vermögen der private limited company begrenzt und trifft den shareholder nicht persönlich. Die Haftungsbeschränkung ist nicht in allen Stadien der GIiindung und des "runnings" der Gesellschaft gleichermaßen gewährleistet.

2. Haftung für Verträge "or incorporation a) Shelf-company

Um Haftungsrisiken vor Registrierung der gegIiindeten private limited company zu entgehen und gleichzeitig möglichst schnell mit der Unternehmensfiihrung zu beginnen, besteht die Möglichkeit, sich einer "shelfcompany" oder "ready-formed company" zu bedienen?42 Sie ist eine der deutsch-rechtlichen Vorratsgesellschaft (GmbH) vergleichbare private company, die bisher keine Geschäfte getätigt hat und deren Unternehmensgegenstand so weit gefaßt sein sollte, daß schon bis zur Änderung der articles und des memorandums of association die notwendigen GIiindungsschritte im Hinblick auf das Unternehmen erfolgen können. Als eine von den Sozietäten der soliciter oder von speziellen agencies vorgehaltene Gesellschaft ist sie bereits mit einer Firma, einem Geschäftsführer, einem secretary, ihrem Firmensitz, Stammkapital und den Bestandteilen ihrer Satzung beim Registrar of Companies eingetragen. 243 Die Akthierung der Gesellschaft erfolgt, indem die bisherigen Anteilseigner ihre Anteile auf einen Käufer übertragen, die bisherigen Geschäftsführer der Übertragung zustimmen bzw. sie zum Zwecke der Eintragung bestätigen, danach die neuen Anteilseigner neue Geschäftsführer und secretaries bestimmen und die bisherigen Geschäftsführer ihr Amt niederlegen. 244 Üblichemeise ergeht ein Beschluß der shareholder über eine Ände245 · rung der Flrma. Eine shelf-company ist gleichzeitig eine dormant company im Sinne von Seetion 250 246 und kann deshalb auf die Einreichung der vollständigen Bilanzen und Jahresberichte bei der Registrierungsbehörde, nicht aber auf deren Aufstellung,247 so\\ie jede Überprüfung durch einen Wirtschaftsprüfer ver-

Mavson, French & Rvan, S. 28, 29. . 244 Wa~an', S.69, 70. W Fox & Bowen, S. 69f. 2-16 Company Act 1985, eingefugt durch Section 130 Company Act 1989. W Pennington's Company Law, S.950. Die donnant company ist insoweit einer qualiflzierten small company gleichgestellt. Die Abfassung eines Jahresberichts ist ohnehin von zweifelhaftem Wert, weil eine dormant company deflniert ist als eine 242

w Go~\'er Sill

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3. Kapitel: Die private limited company

zichten, soweit die Gesellschaft von Anfang an oder seit Beginn des Geschäftsjahres keine Geschäftstätigkeit aufgenommen hat und dies durch eine special resolution der Anteilseigner und eine schriftliche Stellungnahme der Geschäftsführung festgestellt wird. 248 b) Gründerhaftung

Wird auf den Enverb einer shelf-com~any verzichtet, haftet der Gründer (promotor) persönlich und unbeschränkt. 49 Seetion 36C bestimmt, daß Verträge, die für oder sogar im Namen der noch nicht eingetragenen, aber in Gründung befindlichen company abgeschlossen worden sind, wirksam sind, und, soweit nichts Gegenteiliges vereinbart worden ist, so behandelt werden, als ob sie mit der Person, die zugunsten der company gehandelt hat, ein~~an­ gen worden wären und diese Person persönlich aus den Verträgen haftet. Eine genaue Definition des Begriffs "promotor" gibt es nicht. 251 Der Gesetzgeber envähnt ihn in Seetion 36C nicht und überließ die Eingrenzung der Gründerhaftung der Rechtsprechung, die wohl deshalb, um zukünftige Fälle erfassen zu können, ebenfalls eine genaue Definition vermied. Eine alte Umschreibung der Rechtsprechung bezeichnet als Gründer denjenigen, der die Gründung der company unternimmt, um einen bestimmten Untemehmens~e­ genstand zu verfolgen und dieses Vorhaben immer weiter vervollständigt. 52 Eine noch stärker am wirtschaftlichen Geschehen ausgerichtete Umschreibung wird in Whaley Bridge Calico Printing Co. v. Green gegeben?53 Jede Person ist danach promotor, die Schritte unternimmt, durch die bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise generell eine company ins Leben gerufen wird. 254 Aus dem

Gesellschaft, die keine "signifIkante" buchungspflichtige Transaktion durchführt (Section 250 (3) Company Act 1985). 248 Seetion 250 in Verb. mit Sections 246 - 249E Company Act 1985. 249 Treten mehrere als Gründer auf, handeln sie üblicherweise nicht in Form einer partnership, da es an der gemeinsamen Betreibung eines Geschäfts mit Gewinnerzielungsabsicht zum Zeitpunkt ihres Engagements fehlt, Spicer Ud. v. Mansell (1970) 1 All E.R. 462; Lindley 14. Auflage, S. 103; Keenan & Riches, S. 89. 250 Company Act 1985; Prime and Scanlan, Private Company, S. 37. 251 Mayson, French & Ryan, S. 515; Gore-Brov.ne, Vol. I, 8.001; treffend Gower, S. 131,132. 252 Twycross v. Grant (1877) 2 C.P.D. 469 (541). 253 (1880) 5 Q.B.D. 109. 254 Vgl. Seetion 67 (3) Company Act 1985, außer Kraft gesetzt durch den Financial Services Act 1986, wonach promotor eines Prospekts -die Vorschrift betraf Rechtsfolgen falscher Informationen durch einen Prospekt (Prospekthaftung) - jede Partei war, die an der Bearbeitung und Einfilhrung des Prospekts teilgenommen hatte.

§ 21 Vertretungsmacht und Haftungsbeschränkung

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Anwendungsbereich fallen alle Personen, die nicht selbständig auf eigene 255 Rechnung, sondern als Angestellte handeln. Daraus ergibt sich für die Anwendung des Section 36C,2S6 daß zumindest die Grtindung einer company beabsichtigt sein muß, ohne daß schon konkrete Schritte zur Formation der company vorgenommen worden sein müssen,257 aber auch, ohne daß die Eintragung der company an sich schon erfolgt ist, so daß eine shelf-company, auch wenn sie anläßlich der Änderung ihrer Finna genau wie eine neug~ründete company ein spezielles Zertifikat der Registrierungsbehörde erhält, 8 nicht unter den Anwendungsbereich fallt. 259 Ist die Gründung einer company nicht einmal beabsichtigt, wurde aber für oder im Namen einer company gehandelt, drängt sich außerhalb des Anwendungsbereichs der gesetzlichen Vorschrift eine Haftung des Handelnden auf~d seiner Verantwortlichkeit als eine Art Vertreter ohne Vertretungsmacht auf. 26o Entscheidungen nach altem Recht verneinen diese Haftung, soweit der Handelnde nicht als "agent" aufgetreten war 2 sondern nur faktisch zugunsten der nichtexistenten company gehandelt hatte. 61 Haftet der Gründer aus den vor der Inkorporation abgeschlossenen Verträgen persönlich, geht die Haftung nicht mit Beginn der Existenz der company automatisch auf diese über. 262 Ein Vertrag zwischen einem Treuhänder der zu gründenden company und einem Dritten verleiht der company nur im Innenverhältnis ab Beginn ihrer Existenz Rechte. Auch eine spätere Genehmigung mit rtickwirkender Kraft kommt nicht in Betracht. 263 Die einfache Begründung lautet: Eine nicht existente Rechtsperson hat keine Rechtsfahigkeit, kann also keinen Vertrag abschließen und auch nicht rtickwirkend existent werden. m Re Great Wheal Polgooth Co. Ltd. (1883) 53 L.J. Ch. 42; andererseits kann durchaus ein Vertreter eines Dritten promotor sein, soweit er aktive Schritte zur Gründunf unternommen hat, vgl. Fox & Bowen, S. 31, 32; Boyle & Birds, S. 52. 25 Company Act 1985, eingefllgt durch Section 130 Company Act 1989. 257 Phonogram Ltd. v. Lane (1981) 3 WL.R. 736. 258 Section 28 (6) Company Act 1985 sieht vor, daß anIäßlich von Änderungen der Firma ein neues "certificate of incorporation" ausgestellt wird. 259 Vgl. Oshkosh B'Gosh Inc. v. Dan Marbel Inc. & Another (1988) 4 B.C.C. 795. 260 Anknüpfungspunkt ist in solchen Fällen ein "breach of warranty of authority" (Nichtvorliegen behaupteter Vertretungsmacht), das nach Ansicht von Boyle & Birds, S. 57, die geeignete Haftungsgrundlage darstellt. 261 Vgl. den Fall Newborne v. Sensolid, (1954) 1 Q.B. 45 (47), der heute nach Section 36C des Company Act 1985 zu lösen wäre; siehe auch Black v. Smallwood (1966) A.L.R. 744, eine Entscheidung des Australischen High Court. 262 Gower, 5. Aufl., S. 305,306. 263 Rover International Ltd. v. Cannon Film Sales Ltd. (1987) B.C.L.C. 540; vgl. auch Rover International Ltd. v. Cannon Film Sales Ltd. (1988) B.C.L.C. 710 (CA). Der Gründer kann zwar als Treuhänder fI1r die später entstehende company auftreten, doch ändert dies ebenfalls nichts an seiner persönlichen Haftung, wenn die company gegründet ist, vgl. Gore-Browne, Vol. I, 8.007.

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3. Kapitel: Die private limited company

Notwendig ist die Übernahme der Vertragspflichten oder eine novation mit Entlassung des Gründers aus dem Schuldverhältnis, die die Beteiligung der 264 · GI äubIger voraussetzt. Im Innenverhältnis hingegen hat der Gründer aufgrund seiner bereits mit den ersten Gründungsschritten beginnenden Treuepflicht gegenüber der später existenten company Rechenschafts- und möglicherweise Herausgabepflichten. 26S Diese Treuepflicht umfaßt vor allem das Verbot zur Erlangung heimlicher Gewinne und das Verbot, kollidierenden Interessen nachzugehen?66 Die company kann einen Geschäftsführer auf Schadensersatz wegen Verletzung der Treuepflichten verklagen, auch wenn sie (die company) erst entstanden ist, nachdem die Treuepflichtverletzung geschehen ist. 267-

3. Haftung der Anteilseigner a) Salomon Case

Seit der Entscheidung Salomon v. A. Salomon & Co. Ltd. ist die rechtliche Unabhängigkeit und Selbständi~eit einer company, insbesondere einer private limited company, geklärt. 68 Die Entscheidung verdient deshalb noch einmal Erwähnung, weil sie bereits die Grenzen des Prinzips der Unabhängigkeit der company markiert und weil im Bereich der small companies mit natürlichen Personen als Anteilseigner keine wesentlichen Entwicklungen mehr . . d.269 emgetreten sm In Salomon v. A. Salomon270 hatte ein Einzelhandelsunternehmer, ein Schuhfabrikant und -händler, sein Geschäft an eine von ihm neugegründete company mit Namen "Aron Salomon and Company, Limited", verkauft. Salomon persönlich, der einziger managing director war, war nach einer späteren Ausgabe von Anteilen mit 20001 Anteilen, sechs weitere Familienmitglieder mit jeweils einem Anteil beteiligt. In erster Instanz war zusätzlich festgestellt worden, daß die Anteile der sechs Familienmitglieder lediglich treuhänderisch rur Aron Salomon gehalten worden waren, so daß eine "one-man

Re Johannesburg Hotel Co. (1891) 1 Ch. 119: North Sydney Investment Co. v. (1899) AC. 263. 6 Courtney, S. 47,48; Gower. 266 Pennington's Company Law, S. 705,706. 267 Farrar's Company Law, S. 55; Erlanger v. New Sombrero Phosphate Co. (1878) 3 ARP. Cas. 1218; Re Leeds and Hanlev Theatres of Varieties (1902) 2 Ch. 809. 21;8 (1897) AC. 22. 269 Vgl. zum Urteil Pennington's Company La\\', S. 39,40: Gower, S. 77 - 79; Mayson; French & Ryan, S. 123, 124. 20 (1897) AC. 22. 264

Hi~8ins

§ 21 Vertretungsmacht und Haftungsbeschränkung

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company" vorlag. 271 Den Kaufpreis hatte Aron Salomon zum Teil in verzinslichen Schuldverschreibungen erhalten, die im Konkurs bevorzugt vor anderen ungesicherten Verbindlichkeiten zu behandeln waren. Nur etwas mehr als ein Jahr nach ihrer Gründung konnte die company ihre Schulden nicht mehr bezahlen und wurde, nachdem der Hauptgläubiger seine Kredite gekündigt hatte, unter Liquidationsverwaltung gestellt. Aufgrund der bevorzugten Bedienung u.a. der Schuldverschreibungen von Aron Salomon fielen andere Gläubiger mit etwa 7000 englischen Pfund aus. Diese Summe machte der liquidator in erster Instanz erfolgreich gegenüber dem Unternehmer geltend. Begründung: Die company sei nur der Strohmann (nominee) bzw. "agent" von Salomon persönlich gewesen und genauso wie der Hintermann einer natürlichen Person, die lediglich als Strohmann fungiere, für deren Verbindlichkeiten eintreten müsse, habe Salomon die company von ihren Verbindlichkeiten zu befreien. A. Salomon persönlich und die company seien im Grunde eine Person. 272 Der Court of Appeal hob das Urteil mit der Begründung auf, es sei legitim, wirtschaftliche Risiken dadurch zu begrenzen, daß man sein Unternehmen in eine private company umgründe; daß auch in Fällen einer fast totalen Beherrschung des Unternehmens durch eine Person sich daran nichts ändere und daß in diesen Fällen die compan,J weder Vertreter (agent) noch Strohmann der beherrschenden Person sei. 2 Das Gericht stellte zusätzlich fest, daß zum Zeitpunkt der Umwandlung ein prosperierendes Unternehmen vorgelegen habe und keine Anzeichen einer Verschlechterung gegeben wären, sondern daß der wirtschaftliche Niedergang durch einen langanhaltenden Streik der Arbeiter und eine allgemeine Rezession verursacht worden sei. 274 Zudem habe in der Übernahme des Unternehmens durch die company keine betrügerische Handlung durch die Vereinbarung eines weit überhöhten Kaufpreises gelegen, wie die erste Instanz festgestellt hatte. Dies sei schon dadurch ausgeschlossen, daß die company und alle Anteilseigner vom Kauf und der Höhe der Gegenleistung gewußt hätten. Es schloß demzufolge aus, daß Salomon sein Unternehmen in betrügerischer Absicht umgewandelt habe, um bereits eingetretenen oder unmittelbar drohenden Verlusten ~ersönlich zu entgehen. Dann hätte das Gericht vermutlich anders entschieden. 75

271

Broderip v. Salomon (1895) Ch. 323; Salomon v. A. Salomon (1897) AC. 22

(53). Broderip v. Salomon (1895) Ch. 323 (324). (1897) AC. 22; vgl. Prime and Scanlan, Private Company, S. 287. 274 Salomon v. A Salomon (1897) AC. 22 (49). 275 Salomon v. A Salomon (1897) AC. 22 (57); vgl. Brough, Private Limited Compani es, S. 4. 2 2

273

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3. Kapitel: Die private limited company

b) "BetrUgerische" Einschaltung einer company

Soweit natürliche Personen Anteilseigner sind, war in der Folgezeit betIiigerisches Handeln276 in einer bestimmten Konstellation der einzige Grund, den die Gerichte als ausreichend fiir einen Durchgriff auf die hinter der company stehenden Anteilseigner akzeptierten. Stets hatte der betroffene Anteilseigner zuerst eine persönliche Verpflichtung übernommen, der er sich dann durch die NeugIiindung einer company, die nur zu diesem Zweck ein~eschal­ tet wurde, zu entziehen suchte. In Gilford Motor Co. Ltd. v. Horne 77 versuchte der ehemalige Geschäftsfiihrer einer company ein auf fiinf Jahre und drei Meilen Radius um den Geschäftssitz der company herum begrenztes Wettbewerbsverbot dadurch zu umgehen, daß er nach seinem Ausscheiden eine eigene company gIiindete, die im geschützten Einzugsbereich die Kunden abwerben sollte. Die Gerichte entschieden, daß das Wettbewerbsverbot auch für die company verpflichtend sei. In Jones v. Lipman 278 hatte der Beklagte einen Kaufvertrag über den Verkauf eines Wohnhauses mit dem Kläger geschlossen. Dieser Verpflichtung versuchte er sich zu entziehen, indem er das Haus auf eine von ihm neugegründete company übertrug und behauptete, daß deshalb die Kaufvertragsverpflichtung wegen subjektiven Unvermögens hinfällig sei. Das Gericht verurteilte den Verkäufer und die company gemeinschaftlich, die Vertragsverpflichtung zu erfüllen. 279 Auch die Entscheidung Re Bugle Press Ltd. 28o gehört in diesen Zusammenhang, wenngleich die Einschaltung einer company hier nicht der Vermeidung einer Verpflichtung oder Haftung, sondern der Ausnutzung eines gesetzlichen Anspruchs diente. Zwei Anteilseigner einer Company A wollten den dritten Minderheitsanteilseigner in Form eines Übernahmeangebots zwangs276 Der Begriff ,,Betrug" ist hier nicht im Sinne der deutschen strafrechtlichen Vorschrift des § 263 Strafgesetzbuch zu verstehen. Farrar's Company Law, S. 76, spricht von "equitable fraud", also der ungerechtfertigten und vorsätzlichen Erlangung von Vermögensvorteilen. Die Begründungen der Gerichte zeigen auf, daß es sich jeweils um einen vorsätzlichen und ,,krassen" Mißbrauch rechtlicher Gestaltungsmacht handelt, wie man ihn mitunter in Anwendung von § 42 der Abgabenordnung beobachten kann. Vgl. den Wortlaut in der Begründung der Entscheidung Jones v. Lipman (1962) 1 All E.R. 442 (445). Die company wird als, "a device and a sham, a mask which the shareholder ho1ds before his face in an attempt to avoid recognition by the eye of equity", bezeichnet. • 277 (1933) Ch. 935 (CA). 278(1962) 1 WL.R. 832. 279 (1962) 1 WL.R. 832 (838). Die Begründung für die Verurteilung der natürlichen Person lautete, daß der Verkäufer nicht eine Erfullung verweigern dürfe, die er kraft seines Eigentums und seiner Macht über die company, der das Eigentum gehört, durchfUhren könne. 280 (1961) Ch. 270 (CA); vgl. auch Re a Company Ud. (1985) BCLC 333 (CA): Wallensteiner v. Moir (1974) 1 WL.R. 991.

§ 21 Vertretungsmacht Wld Haftungsbeschränkung

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weise herauskaufen. Da Section 209 281 nicht auf Anteilseigner desselben Unternehmens untereinander, sondern nur auf Dritte anwendbar war, gründeten sie eine Company B mit ihnen beiden als einzigen Beteiligten und Geschäftsfuhrern, die formal in Einklang mit der gesetzlichen Vorschrift ein Übernahmeangebot unterbreitete, dem sie in ihrer Eigenschaft als Mehrheitsanteilseigner der Company A zustimmten und das deswegen die zwangsweise Übernahme der Minderheitsbeteiligung ermöglicht hätte. Das Gericht erklärte die Übernahme fur unwirksam, weil die company allein zum Zweck der zwangsweisen Übernahme der Anteile eingeschaltet worden sei und nur ein Instrument zur Durchsetzung ausschließlich persönlicher Ziele der beiden Mehrheitsanteilseigner sei. c) Die companyals Vertreter der Anteilseigner

Nachdem in Salomon v. A. Salomon eindeutig klargestellt worden war, daß eine company, deren Anteile sich fast ausschließlich in einer Hand befinden und die ein Geschäft betreibt, das von dieser Person übernommen \\oUl"de, nicht deswegen ein Vertreter der natürlichen Person ist, gab es nur noch in wenigen Fällen Entscheidungen, die eine Vertretung der Anteilseigner durch eine company bejahten?82 In Kodak Limited v. Clark283 wurde die Linie des Salomon Cases noch einmal bestätigt, daß die überwältigende Mehrheit der Anteile und die Ausnutzung aller damit verbundener Rechte nicht bedeutet, daß die company Vertreter der Anteilseigner ist, soweit nicht wenigstens Teilnahme der Anteilseigner in dieser Funktion am oder Kontrolle des management(s) der company vorliegt. Starke Berücksichtigung findet das Indiz der Geschäftsfiihrung der company durch die Anteilseigner in den Fällen eines Konzernverbandes (group company), in der die Mutter die Geschäfte der Tochter wie eine Verwaltun~s­ abteilung fuhrt. In Adams and Others v. Cape Industries PIc. and Another 84 war die Beklagte eine englische Muttergesellschaft mehrerer teils amerikanischer, teils englischer Tochterfirmen. Die Firmengruppe hatte sich lange mit Asbestförderung in Südafrika und dem Vertrieb des Stoffs in den USA befaßt. 462 Arbeiter aus den USA verklagten 1974 vor einem amerikanischen Gericht die einzelnen Firmen der Gruppe auf Schadensersatz wegen Gesundheitsbeeinträchtigungen aufgrund von Asbestvergiftungen, die sie während der Arbeit erlitten hatten. Die Klage hatte dort Erfolg.

281 Company Act 1948, heute Section 428 Company Act 1985. 282 Vgl. zur VertretWlg der company durch ihre Anteilseigner: Gower, S. 132; GoreBrowne, Vol. I, 1.012B; Boyle & Birds, S. 28; Mayson, French & Ryan, S. 128, 129. 283(1903) 1 K.B. 505. 284 (1990) Ch. 433.

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3. Kapitel: Die private limited company

Die Kläger versuchten mit einer weiteren Klage in England eine Grundlage fur die Vollstreckung der Urteile zu erwirken, da die Muttergesellschaft und das Hauptvermögen dort belegen waren. Für den Erfolg kam es unter anderem darauf an, ob man die Muttergesellschaft fiir die Handlungen und Verbindlichkeiten ihrer Töchter haftbar machen konnte, da alle schadensverursachenden Tätigkeiten fiir die Tochterunternehmen ausgefuhrt worden waren. Der Court of Appeal wies den Durchgriff auf die Muttergesellschaft zurück, nachdem es festgestellt hatte, daß die bisher ergangenen Fälle kaum Maßstäbe fur eine Entscheidung liefern könnten. 285 Soweit das Gericht eine Vertretung in Betracht zog, untersuchte es, ob die jeweiligen Tochterunternehmen einen eigenen Geschäftsbetrieb hatten und diesen wenigstens teilweise selbstverantwortlich ausfuhren konnten, was tatsächlich gegeben war. Auch eine ausdrückliche Vereinbarung über eine Vertretung in einem speziellen Geschäftsbereich läßt dann keinen Schluß auf eine allgemeine Vertretung zu, die folglich abgelehnt wurde. 286 Die Führung der Geschäfte durch die Muttergesellschaft spiegelt sich als wichtiges Indiz ebenfalls in dem Kriterienkatol~ aus der Entscheidung Smith, Stone & Knight Ltd. v. Birmingham Corpn., 7 dessen Anwendung der faktisch entscheidende Richter zur Entscheidungsfindung empfahl. Gefragt wurde u.a., ob die Muttergesellschaft Kopf und Gehirn der Unternehmung sei, ob sie die Unternehmung leite und entscheide, was getan werden solle und wie das Kapital zu verwenden sei, ob die Gewinne der Muttergesellschaft zustünden und durch ihre Fähigkeiten und Weisungen erzielt worden seien und ob ständige Kontrolle der Muttergesellschaft gegeben sei. In Konzernhaftungsoder Durchgriffstatbeständen nahmen diese Kriterien in der Zukunft einen wichtigen Platz ein,288 auch wenn in Adams v. Cape Industries Plc. 289 allen Systernatisierungsversuchen ein wenig rühmliches Attest ausgestellt wurde. Problematisch und kaum durchfiihrbar ist es jedoch, die Maßstäbe der Konzernhaftungstatbestände,290 bei denen typischerweise mindestens zwei .,künstliehe Rechtspersonen" mit verschiedenen natürlichen Personen als AusfiihAdams v. Cape Industries Plc. (1990) Ch. 433 (543) (CA). Adams V. Cape Industries PIc. (1990) Ch. 433 (545 - 9) (CA). 287 (1939) 4 All E.R. 116 (121). Auch dies ist ein Fall einer "group company" mit Mutter- und Tochtergesellschaft. 288 Mayson, French & Ryan, S. 131 - 135; vgl. auch DHN Food Distributors Ud. V. London Borough ofTower Hamlets (1976) 3 All E.R. 462 (CA). 289 (1990) Ch. 433 (543) (CA). 290 Auch im Bereich der Durchgriffshaftung in einem Konzernverband ist die Rechtsprechung weit davon entfernt, aus dem Richterrecht gewonnene, abstrakt geltende Maßstäbe gebildet zu haben, die generell anzuwenden wären. Vgl. Pennington's Company Law, S. 60 - 64, auch zur Problematik eines Durchgriffs auf die Muttergesellschaft in Steitfallen über die Besteuerung der Unternehmen. Zum Kriterium des "single, economic unit" vgl. Gore-Browne, Vol. I, l.012, l.013; Gower, S. 166. 285 286

§ 21 Vertretungsmacht und Haftungsbeschränkung

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rungsorgane vorhanden sind, auf eine kleine Gesellschaft mit häufig derselben natürlichen Person als Anteilseigner und Geschäftsführer zu übertragen, solange die Annahme einer Funktionentrennung in der Person des Gesellschaftergeschäftsführers, die die wirtschaftliche Realität nicht widerspiegelt, aufrechterhalten wird. Da anderenfalls aber eine kleine company mit Mehrheitsgesellschafter/Geschäftsführer nicht denkbar ist, muß und wird es dabei bleiben. Im übrigen hat die Entscheidung Salomon v. A. Salomon eindeutig geklärt, daß in solchen Fällen prinzipiell ein Durchgriff bzw. eine Konstruktion eines Vertretungsverhältnisses rechtlich unhaltbar sind. Vielleicht ist eine Übertragung der Kriterien möglich, wenn der private limited company nur die Durchführung eines Geschäfts obliegt, das sich im übrigen komplett im persönlichen Eigentum des MehrheitsgesellschaftersiGeschäftsführers befindet. Nach Salomon v. A. Salomon gibt es abseits des oben skizzierten "Betrugs" folglich keine verläßlichen Kriterien oder Maßstäbe, die Hinweise auf einen Durch~ oder eine Konstruktion eines impliziten Vertretungsverhältnisses geben. 91 Sie können, wie Salomon v. A. Salomon lehrt, auch nur in äußerst seltenen Ausnahmefällen gegeben sein, so daß der typische Anteilseigner einer small private limited company keiner Haftung für Verbindlichkeiten der company ausgesetzt ist. Dies gilt auch für den Anteilseigner einer inzwischen rechtmäßigen "echten" one-man company, die lediglich technisch einen Unterschied zur "A. Salomon Company, Limited", aufweist, nicht jedoch hinsichtlich einer in solchen Fällen gebotenen wertenden Betrachtungsweise. 292 4. Haftung der GeschäftsrDhrer a) Vorspann

Im folgenden werden verschiedene Haftungsnormen behandelt, die überwiegend oder ausschließlich den Geschäftsführer einer company treffen können. Obwohl die Haftung damit nicht die Anteilseigner als solche betrifft, wird dieses Gebiet in der englischen Literatur unter das Topos "lifting bzw. piercing the veil of incorporation" eingeordnet,293 weil der Mißbrauch des Mantels der Gesellschaft als Ansatzpunkt für die Haftung verstanden wird, der vornehmlich von den Geschäftsführern begangen werden kann. Im übrigen dominiert eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, wonach die übliche Erscheinung in der small company der Gesellschaftergeschäftsführer ist und die Attraktion der beschränkten Haftung in dem Maße schwindet, in dem die

Vgl. Gower, S. 173, 174. Zurückhaltender in ihrer Schlußfolgerung Fox & Bowen, S. 24. 293 Farrar's Company Law, S. 76; Boy1e & Birds, S. 18,435. 291

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3. Kapitel: Die private limited company

handelnden Personen für Gesellschaftsschulden einzustehen haben. 294 Zumindest für die Zwecke dieser Arbeit ist an der Einordnung festzuhalten, da die small private company überwiegend Gesellschaftergeschäftsfiihrer hat und sie gerade in dieser Doppelfunktion den partnern einer partnership vergleichbar sind. b) Haftung im Konkurs oder bei einer Auflösung der company aa) Fraudulent trading Ergibt sich während eines Auflösungs- und Abwicklungsverfahrens der company, daß Geschäftsführer oder andere Personen Geschäfte betrieben haben, um Gläubiger zu betrügen oder für jeden anderen betrügerischen Zweck, so kann das Gericht auf Antrag des liquidators eine Verurteilung aussprechen, wer von den handelnden Personen und in welcher Höhe diese Personen Beiträge zum Vermögen der company zu leisten haben. Das Gesetz verlangt nicht den Nachweis eines konkreten Schadens. Die festzusetzenden Beträge bestimmen sich danach, was das Gericht als geeignet ansieht (Ermessensentscheidung des Gerichts)?9S Die Höhe dieses Beitrags hat sich selbstverständlich auch am Schadensumfang auszurichten. Die Verantwortlichen treten also nicht als Haftungssubjekt in irgendwelche speziellen Verbindlichkeiten ein,296 sondern sollen Wiedergutmachung leisten, indem sie die Vermögens- und Haftungsmasse der company, die allen Gläubigem gleichmäßig zugute kommt, um ungefähr den Betra~ auffüllen, der aufgrund der betrügerischen Handlungen vermindert wurde. 7 Diese Vorschrift ist im Zusammenhang mit der Vorschrift über ,,\\Tongful trading" und anderen Vorschriften des Insolvency Act 1986298 zu sehen, die Gläubiger, aber

294 Farrar's Company Law, S. 718. 295 Section 213 (2) Insolvenc)' Act 1986. 296 So die frühere Rechtslage, wonach jeder Gläubiger, Anteilseigner und liquidator den Tatbestand des fraudulent trading gerichtlich geltend machen konnte und das Gericht nach seinem Ermessen eine Haftung flir bestimmte Verbindlichkeiten festsetzen konnte, Boyle & Birds, S. 436, FN.l88; Re Cyona Distributors Ltd. (1967) Ch. 889, (CA). 297 Daneben hat die Vorschrift auch Strafcharakter, so daß auch höhere Beiträge angemessen sein können, Re a Company (1990) B.C.C. 526. 298Sections 214 (wrongful trading), 238, 240 (1) (a) (b) Insolvency Act 1986. Die letztgenannten Sections regeln die Unwirksamkeit von Verträgen innerhalb bestimmter Zeiträume vor der Konkurseröffnung aufgrund der Bevorzugung bestimmter Gläubiger oder Preisgabe von Vermögensgütern unter Wert. Zur Unwirksamkeit bedarf es einer "order" des Gerichts, das jede Anordnung treffen kann, die es flir geeignet hält (Section 238 Abs. (3»; vgl. §§ 29 - 42 der Konkursordnung.

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auch die Anteilseigner vor Vennögensverschiebungen und Auszehrung der Vennögensmasse in Auflösung und Konkurs bewahren wollen. 299 Entscheidender Gesichtspunkt ist die betrügerische Absicht der Gläubigerbenachteiligung bzw. jeder andere betrügerische Zweck in Verbindung mit einer geschäftsfiihrenden Handlung, so daß schlichtes Abwarten und späteres Ausnutzen von Vorteilen, auch wenn es .,mala tide" geschieht, nicht ausreicht. 30o Die betrügerische Absicht setzt den Nachweis konkreter unehrenhafter Handlungen nach den Maßstäben des Wirtschaftsverkehrs, also moralische Vergehen, voraus. 30t Immerhin wird inz\\1schen auch eine betrügerische Absicht bejaht, wenn weitere Kredite zu einem Zeitpunkt aufgenommen werden, zu dem der Geschäftsfiihrer vemünftigerweise aufgrund der ihm bekannten Umstände nicht mehr davon ausgehen kannd daß sie zum Zeitpunkt ihrer Fälligkeit noch zurückgezahlt werden können. 3 2 In einer früheren Entscheidung war noch verlangt worden, daß ihm die Unmöglichkeit der Rückzahlung bewußt gewesen sein muß ~enntnis).303 Als Beteiligte eines solchen, auch strafrechtlichen Vergehens,3 4 kommen in erster Linie Geschäftsfiihrer (auch "shadow directors", die durch einen Strohmann wirken),305 aber auch andere Beteiligte, also Gläubiger, in Betracht, soweit sie wissentlich an dem betrügerischen Geschäftsvorfall beteiligt waren. 306 bb) Wrongful trading Der Tatbestand des \\Tongful trading entstand in Reaktion auf die unbefriedigende Rechtslage nach der früheren Haftungsvorschrift des fraudulent trading. 307 Der persönliche Anwendungsbereich ist auf Geschäftsfiihrer unter Einschluß von shadow directors begrenzt, der sachliche auf eine Liquidation der company, in der die Aktiva die Verbindlichkeiten unter Einschluß der Kosten der Ab\\1cklung nicht decken (insolvent liquidation). Wiederum verlangt das Gesetz nicht den Nachweis eines konkreten Schadens. AnspruchsbePrime and Scanlan, Private Company, S. 176. Re Sarflax Ud. (1979) Ch. 592; Re Maidstone Building Ud. (1971) 1 W.L.R. 1085. 301 Gower, S. 112; Mayson, French & Ryan, S. 657, 658; Re Patrick & Lyon Ltd. (1933) Ch. 786 (790). 302 R. v. Grantham (1984) Q.B. 675. 303 Re William C. Leitch Bros. Ud. (1932) Ch. 71. 30-1 Section 458 Company Act 1985. 30S Ein shadow director ist deflniert als eine Person, nach dessen Instruktionen und Anweisungen die ernannten Geschäftsführer zu handeln verpflichtet sind (Section 741 (2) Company Act 1985). 306 Pennington's Company Law, S. 52. 307 Review Commitee on Insolvency Law and Practise 1982 (Crnnd. 8558), S. 1758 1760. 299

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3. Kapitel: Die private lirnited company

rechtigt ist allein der Liquidator der Vennögensrnasse. 308 Section 214 des Insolvency Act 1986 hat ausschließlich zivilrechtlichen und kompensatorischen Charakter. Im übrigen ist die Rechtsfolge mit der des fraudulent trading identisch: Es liegt im Ennessen des Gerichts, welchen Beitrag der Handelnde zur Vennögensrnasse der company zu leisten hat. Das Gesetz sieht ausdrücklich das Nebeneinander von fraudulent und 309 "Tongful tradi ng vor. Der Maßstab bezüglich "falschen" Verhaltens der Geschäftsführer enthält ein Vorsatz- und ein Fahrlässigkeitselement: Haftbar ist derjenige, der zum entscheidenden, haftungsbegründenden Zeitpunkt wußte oder aus den Umständen hätte schließen müssen, daß keine vernünftigen Aussichten mehr bestanden, daß die company eine "insolvent liquidation" venneiden kann. 310 Der maßgebliche Zeitpunkt ist nicht näher definiert. Er richtet sich schlicht nach der Kenntnisnahme der Insolvenzlage, soweit dieser nicht die erste Kenntnismöglichkeit vorgelagert ist oder sie ersetzt. Indirekt ergibt sich aus dieser Definition des haftungsbegründenden Moments eine ständige Kontrollund Überwachungspflicht, da jederzeit gewährleistet sein muß, daß die haftungsbegründenden Umstände nicht bereits eingetreten sind. 311 Der zweite Teil des Maßstabs behandelt die persönlichen und fachlichen Voraussetzungen des betroffenen Geschäftsführers, deren Vorhandensein ausreichend ist, um eine Haftung zu venneiden. Ein Geschäftsführer kann nur dasjenige zur Kenntnis und aus den Umständen entnehmen, was von einem vernünftig und sorgfaltig handelnden Geschäftsführer in seiner Lage, der die Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen hat, die solch eine Funktion in Bezug auf die betroffene company verlangt, üblicherweise erkannt werden kann und zur Kenntnis genommen würde. Zusätzlich muß er sich jedoch Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen entgegenhalten lassen, die er ~er­ sönlich über das Maß eines "Durchschnittsgeschäftsführers" hinaus besitzt. 12 Der Verweis auf die jeweilige Funktion der Geschäftsführer berücksichtiy} die übliche Aufteilung von Aufgaben auf einzelne Bereichsgeschäftsführer. 3 3 Ein ausschließlich für den Verkauf zuständiger Geschäftsführer ist somit erst dann verantwortlich, wenn er Hinweise erhält, daß der für die Finanzen zuständige Kollege seinen Aufgaben nicht gewachsen ist. Die interne Aufgabenverteilung wird respektiert. Allerdings sagt das Gesetz ausdrücklich, daß nicht nur die formale Hauptzuständigkeit zugrunde zu legen ist, sondern auch zu Section 214 (1 )(2)(6)(7) Insolvency Act 1986. Section 214 (8) Insolvency Act 1986. 310 Section 214 (2) (b) Insolvency Act 1986. 3ll Mayson, French & Ryan, S. 666; Pennington's Company Law, S. 55. 312 Section 214 (4) (a) (b) Insolvency Act 1986. 313 Gore-Browne, Vol. TI, 35.025. 308 309

§ 21 Vertretungsmacht und Haftungsbeschränkung

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prüfen ist, ob dem betreffenden Geschäftsführer nicht noch weitere, für die Haftung gern. Seetion 2 U relevante Aufgabengebiete anvertraut oder übertragen worden sind, auch wenn er diese Aufgaben nicht wahrnimmt. 3 14 Für die Verantwortlichkeit einer kleinen private limited company noch bedeutender ist die Bemessung der fachlichen Voraussetzungen eines Geschäftsführers ,,im Verhältnis zu der company", deren Geschäfte er führt. 31S Die Rechtsprechung erkennt ausdrücklich an, daß die insoweit zu yerlangenden Kenntnisse und Fähigkeiten bei einer kleinen Gesellschaft niedriger anzusetzen seien als bei einer public company mit erheblich höheren Umsätzen, umfangreicherer und komplizierterer Buchführung und einem größeren Kreis von potentiell Betroffenen. Ausreichend erscheint fiir den zuständigen Geschäftsführer einer kleinen company, daß er die Rechnungslegung seiner Gesellschaft, wenn sie vorgelegt \\ird, zur Kenntnis nimmt und im übrigen nur besonderen Warnzeichen Beachtung schenken muß, me dem Umstand, daß die Bank Kredite kündigt oder nicht mehr erweitert oder daß die Lieferanten im Unterschied zur vorherigen Praxis keine Lieferantenkredite mehr einräumen. 316 Wird der Jahresabschluß jedoch entgegen der gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtung nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt erstellt oder vorgelegt, fallt dies in den Risikobereich des Geschäftsführers, der ja üblicherweise selbst für die Aufstellung zu sor~en hat, \\ie die Entscheidung Re Produce Marketing Consortium Ltd. (No. 2) 17 zeigt: Dort handelte es sich um eine kleine private limited company, deren Jahresabschluß für das Geschäftsjahr 198~/85 bis zum Juli 1986 aufgestellt sein mußte. Die Geschäftsführer erhielten den Abschluß, aus dem sich ergab, daß die company völlig überschuldet war und einen mrtschaftlichen Einbruch erlebt hatte, nicht vor Januar 1987. Sie meldeten nach Analyse des Zahlenmaterials sofort Konkurs an, \mrden aber trotzdem verurteilt, nach Seetion 21~ Insolyency Act 1986 einen Beitrag zur Vennögensmasse zu leisten, der dem Betrag entsprach, um den sie durch ihre Weiterfiihrung der Geschäfte die company bzw. die Gläubiger geschädigt hatten. Als "entscheidender Moment" des Haftungsbeginns \mrde der Juli 1986 angesehen, da zu diesem Zeitpunkt der Jahresbericht vorgelegt und analysiert hätte werden müssen, der den Ge-

31~ Section 214 (5) Insolvency Act 1986. Das Gesetz spricht von weiteren FWlktionen, "which have been entrusted to hirn". Möglicherweise werden die Gerichte aufgrund dieses Merkmals auch faktische Delegationen oder gewohnheitsmäßige Übernahmen der Geschäftsfiihrung abseits von Ermächtigungen auf der Grundlage der Satzung berücksichtigen, vgl. Gore-Bro\"ne, Vol. TI, 35.025, Fn. 2. 315 Fox & Bowen, S. 320. 316 Boyle & Birds, S. 438. 317 (1989) 5 B.C.C. 569. 14'

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3. Kapitel: Die private limited company

schäftsfuhrern die erforderliche Kenntnis vermittelt hätte. Ähnlich die Entscheidung Re DKG Contractors Ltd. 318 Der Geschäftsfuhrer kann die Haftung abwenden, wenn er nachweist, daß er ab dem ,.entscheidenden Moment" alle Schritte unternommen hat, die man unternehmen sollte, um den drohenden Verlust zu minimieren. 319 Was ein Geschäftsfuhrer danach zur Abwendung von weiteren Verlusten zu unternehmen hat, richtet sich nach demselben gemischt objektiv-subjektiven Maßstab, der für die "Wahrnehmung des entscheidenden Moments" anzulegen ist. 32o Im Normalfall wird es notwendig sein, unmittelbar nach Erkenntnis der Schieflage fachkundigen Rat einzuholen.32! Gibt es, wie häufig, überhaupt keine Aussicht auf Verringerung der Verluste bei Weiterführung der Geschäfte, kann dem Geschäftsfuhrer nur helfen, wenn er die Zeit hat verstreichen lassen, um das geeignete Verfahren für die bestmögliche Berücksichtigung der Gläubigerinteressen zu bestimmen (Vergleich, Verwaltung oder Anmeldung des Konkurses), oder um die Vermögensgegenstände der com~any zu einem besseren Preis zu veräußern, als im Konkurs zu erzielen wäre. 3 2 c) Haftung des Geschäftsführers nach Konkurs wegen Geschäftsführung in einer anderen company

aa) Geschäftsfuhrung in einer namensgleichen company Einem Geschäftsfuhrer (auch einem shadow director), der sein Amt zu irgendeinem Zeitpunkt innerhalb der letzten zwölf Monate vor Beginn der insolvent liquidation der private limited company ausgeübt hat, ist es untersagt, innerhalb der nächsten funf Jahre seit Beginn der Liquidation wegen Zahlungsunfähigkeit als Geschäftsfuhrer oder in Form andersartiger Teilnahme am Management in einer company zu handeln, die dieselbe oder eine ähnliche Firma fuhrt wie die in Konkurs befindliche, es sei denn, er verfugt über eine gerichtliche Erlaubnis. 323 Auch die Gründung oder Unterstützung einer solchen company ist verboten. 324 Eine Zu\\iderhandlung läßt den Geschäftsfuhrer joint and several mit der company, also persönlich, für alle im relevanten Zeitraum von funf Jahren begründeten Verbindlichkeiten gegenüber den

318(1990)B.CC.903. 319 Section214 (3) Insolvency Act 1986. 320 Gore-Bro\\ne, Vol. II, 35.024: Gower, S. 112; Section 214 (4) Insolvency Act 1986. 321 Fox & Bowen, S. 18. 322 Bovle & Birds, S. 440. 323 M~yson, French & Ryan, S. 54. 3H Section 216 (I) - (3) Insolvency Act 1986.

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Gläubigem haften. 325 Selbstverständlich sind die Gläubiger direkt und nicht ein Liquidator anspruchs- und klageberechtigt; schon deswegen, weil die company durchaus solvent sein kann und es daher keinen Liquidator gibt. Dieser Haftungstatbestand \\urde ebenso \\ie die Vorschriften über das \\Tongful trading aufgenommen, um dem sogenannten "phoenix syndrome" zu begegnen, das üblicherweise kleine private limited companies betraf: 326 Der Gesellschaftergeschäftsführer einer solchen Gesellschaft, die in schwieriger Lage ist, läßt, statt Kapital nachzuschießen, die company untergehen. Folgerichtig fallen die Gläubiger mit einem Großteil ihrer Forderungen aus. Vorauszusetzen ist, daß der Gesellschaftergeschäftsführer nicht persönlich Sicherheiten in erheblichem Umfang einzuräumen hatte. Vor oder nach327 Konkurseröffnung emirbt er die Vermögens- bzw. Ausrüstungsgegenstände unter Wert, ,ielleicht schon zugunsten der neugegründeten company, die unter demselben oder einem so ähnlichen Namen weitergeführt wird, daß sie den Eindruck eines ..going concem" vermittelt. 328 Die in der Haftungsnorm vorausgesetzte Ähnlichkeit der Firma orientiert sich an diesem Gesetzeszweck: 329 Jeder Name, der eine Verbindung mit der früheren company suggeriert und so deren Untergang verschleiert, darf vom betroffenen Geschäftsführer nicht fiir seine neue Firma benutzt werden. 33o bb) Disqualification eines Geschäftsfiihrers Obwohl eine disqualification order gegenüber einem Geschäftsfiihrer auch aus anderen Gründen verfugt werden kann, wird die Haftung eines aktiven Geschäftsfiihrers,331 dem gerichtlich oder behördlich untersagt wurde, solch eine Funktion überhaupt auszuüben, an dieser Stelle behandelt, weil ein typischer Grund der gerichtlichen Untersagung ein Fehlverhalten des Geschäfts-

m Section 217 (1) (4) Insolvency Act 1986. Zusätzlich verwirklicht der Geschäftsführer einen Straftatbestand, Vgl. Section 216 (4) Insolvenc\" Act 1986. 326 Zum "phoenix s~ndrome'':" vgl. Mithani and Wheeler, S. 39; Boyle & Birds, S. 65. 32" Erwirbt er sie vor Konkurseröffnung, stehen dem liquidator auch Rechtsmittel wegen Schmälerung der Konkursmasse (Veräußerung von Gegenständen unter Wert) zu, vgl. Sections 238,240 (l) (a) Insolvency Act 1986. In Betracht kommt zusätzlich eine Treuepflichtverletzung. Dagegen bestehen keine Bedenken gegen einen Erwerb vom Konkursverwalter. 328 Pennington's Company Law, S. 50; Fox & Bowen, S. 18, 19. 329 Mavson, French & Rvan, S. 54. 330 Pe~ington's Company Law, S. 50. 331 Eingeschlossen sind der shadow director und selbstverständlich auch der de-facto director, ~der ohne offizielle Ernennung sein Amt ausübt, vgl. Re Lo-Line Electric Motors Ltd. (1988) Ch. 477.

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3. Kapitel: Die private limited company

fiihrers im Zusammenhang mit einem Konkurs der company ist. 332 Das Gesetz setzt voraus, daß die betroffene Person zu irgendeinem Zeitpunkt Geschäftsfiihrer einer company war, die insolvent "urde und das Gericht feststellt, daß er aufgrund seiner Geschäftsfiihrung in dieser company allein oder zusätzlich in einer anderen company als ungeeignet (unfit) anzusehen ist, solch ein Amt auszuüben. 333 Das Verfahren aufgrund dieses DisqualifIkationsgrundes wird vom Secretary of State (Innenministerium) eingeleitet, das seine Informationen von den Konkursverwaltern erhält, die verpflichtet sind, Anhalt~unkte fiir eine ,.unfitness" eines Geschäftsfiihrers der Behörde mitzuteilen. 33 Nicht notwendig ist, daß die zur DisqualifIkation fiihrenden Pflichtwidrigkeiten den Konkurs verursacht haben. Die Verfehlungen müssen schwerwiegender Natur und geeignet sein, die Rechte von Gläubigem, Anteilseignern und Arbeitnehmern erheblich zu gefahrden. 33S Die Nichterfiillung primärer Vertragspflichten, wie Nichtauslieferung von Waren oder Nichtauszahlung von Löhnen fallt darunter, ebenso die Verwendun~ von Versicherungsbeiträgen und Steuervorauszahlungen fiir andere Zwecke. 36 Konkursbezogene Gründe sind die Nichtbeachtung von materiellen und formellen Verpflichtungen im Hinblick auf einen Konkurs. 337 Wird ein Geschäftsfiihrer trotz einer solchen Verfiigung338 oder, obwohl er selbst persönlich in ein laufendes Konkursverfahren verwickelt ist (undischarged bankrupt), in seinem Amt aktiv, haftet er den Gläubigem persönlich zusammen mit der company (joint and several) fiir alle im Zeitraum seiner Aktivität entstandenen Verbindlichkeiten der comrany, wenn er nicht eine spezielle Erlaubnis des Gerichts vorweisen kann. 39 Die Haftung umfaßt nicht nur vertragliche, sondern auch gesetzliche und deliktische Verbindlichkeiten. 340 Gleichermaßen haftet ein Geschäftsfiihrer, der sich, obwohl selbst nicht disqualiflziert, wissentlich den Weisungen einer disqualiflzierten Person in seiner 332 Mithani and Wheeler, S. 38; vgl. Boyle & Birds, S. 440, die einen Zusammenhang herstellen zwischen der strengen Verlustminimierungspflicht, um eine Haftung filr \\Tongful trading zu vermeiden und der dadurch erhöhten Gefahr, zu frUh Konkurs anzumelden mit der Folge einer gerichtlichen Untersagungsverfügung. 333 Section 6 (l) Companv Directors Disqualification Act 1986. 33~ • Gore-Bro\\ne, Vol. n, 25.017. m Fox & Bowen, S. 314: Re Sevenoaks Stationers (Retail) Ltd. (1991) Ch. 164 (184); Re Bath Glass Ltd. (1988) 4 B.C.C. 130 (133). 336 Gore-Bro\\ne, Vol. n, 25.018. 337 Das Gesetz unterscheidet allgemeingültige Gründe flir die Feststellung der Ungeeignetkeit und spezielle, zusätzlich filr Geschäftsführer von companies, die in Konkurs fallen, geltende Gründe, vgl. Sealy, S. 29, 30. 338 Das Verbot der Ausübung einer Tätigkeit als Geschäftsführer muß mindestens flir zwei, darf maximal bis zu filnfzehn lahre(n) ausgesprochen werden, Section 6 (4) Company Directors Disqualification Act 1986. 339 Section 15 (I) (2) Company Directors Disqualification Act 1986. 340 Pennington's Company Law, S. 49.

§ 22 Machtverhältnisse und Entscheidungsstrukturen

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Geschäftsführung untenvirft. Geschäftsführend in diesem Sinne ist auch derjenige tätig, der nur am Management der company teilnimmt. d) Haftung wegen falscher Signierung

Ein Geschäftsführer, der Schecks, Wechsel, Schuldverschreibungen und Warenbestellungen nicht korrekt im Namen der Firma unterzeichnet oder unterzeichnen läßt, ist aus der eingegangenen VerpflichtunJi persönlich haftbar, wenn die company nicht sofort nach Fälligkeit zahlt. 1 Die Firma der company muß korrekt, vollständig und lesbar geschrieben sein. 342 Anstatt des Wortes ,Jimited" kann die Abkürzung "ltd." verwandt werden. 343 Die Gerichte bevorzugen eine streng am Wortlaut orientierte statt einer sinngemäßen Anwendung: Auch wenn die Unterschrift keine Zweifel über die Identität der company aufkommen läßt und unabhängig davon, ob der Empfän~er durch die falsche Schreibweise irregeführt \\ird, ist die Haftung zu bejahen. 44 Lediglich die versehentliche Weglassung eines Buchstabens in der Mitte eines Wortes wurde als unschädlich angesehen. 345 Die Haftung ist eine konkurrierende: Beide, company und Geschäftsführer, sind verpflichtet und können nebeneinander oder hintereinander verklagt werden, ohne daß ein Prozeß ein Hindernis fiir eine Klage gegen den/die andere(n) wäre. 346

§ 22 Machtverhältnisse und Entscheidungsstrukturen I. Treuepflichten der Anteilseigner und Geschäftsführer 1. Treuepflichten der Anteilseigner Ein Anteilseigner kann die Rechte aus seiner Beteiligung an der company prinzipiell ausschließlich nach eigenen Maßstäben und Erwägungen wahrnehmen. Eine Bindung an die Interessen der Gesellschaft als Ganzes in Form 341 Section 349 (4) Company Act 1985. Die Vorschrift gilt jedem "officer" einer company, hat aber in kleinen Gesellschaften hauptsächlich filr den Geschäftsführer Bedeutung. 342 Section 349 (1) Company Act 1985. 343 F. Stacey & Co. v. Wallis (1912) 106 L.I. 544; Banque de L'Indochine v. Euroseas Group Finance Co. (1981) 3 All E.R. 198. 344 Scottish and Newcastle Breweries Ud. v. Blair (1967) S.L. I. 72 (74). 345 Jenice Ud. v. Dan (1993) B.C.L.C. 1349. 3-16 Boyle & Birds, S. 64; Maxform S.pA v. Mariani and Goodville (1979) 2 Lloyd's L. Rep. 385.

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3. Kapitel: Die private lirnited company

einer Treuepflicht besteht auch dann nicht, wenn in der Person des Gesellschafters eine Kumulation der Funktionen vorliegt; er also zusätzlich Geschäftsführer ist. 347 Deshalb ist es nicht nur theoretisch denkbar, daß jemand in seiner Eigenschaft als Anteilseigner in der Jahreshauptversammlung einen Pflichtverstoß genehmigt, den er in seiner Funktion als Geschäftsführer verursacht hat. 348 Die nachträgliche Genehmigung ist zwar nicht grenzenlos möglich; jedoch werden die Einschränkungen weniger durch eine Funktionenvermischung als durch gesetzliche Vorschriften oder Rechte Dritter, über die nicht disponiert 349 werden kann, verursacht. Die Rechtsprechung hat wenige Ausnahmen von der grundsätzlichen Freiheit von jeder Treuepflicht gebildet, die sich auf das Gesellschaftsverhältnis als solches und die Mitgliedschaft an der Gesellschaft beziehen. Eine Änderung des Gesellschaftsvertrags (artic1es of association) kann danach für unwirksam erklärt werden, wenn die Mehrheitsgesellschafter in einem formal gültigen Beschluß nicht "bona fide" für die Gesellschaft als Ganzes abgestimmt haben. Dies ist nur dann anzunehmen, wenn die Absicht, die Minderheit zu benachteiligen, klar auf der Hand liegt3so (if no reasonable man could really consider it for the benefit of the company). Da das Gericht keinen objektiven Maßstab anlegen darf, sondern die Entscheidung lediglich aus der Warte der Mehrheit bona fide getroffen worden sein muß, ist im Ergebnis fast jede nicht ersichtlich schädigende Handlung noch von der Treuepflicht gedeckt. Lediglich bei Änderungen der Satzung, durch die ein Ausschluß oder eine generelle Beeinträchtigung der Gesellschaftsrechte eines mißliebigen Gesellschafters vorbereitet werden sollen, hat die Rechtsprechung die Maßstäbe faktisch verschärft: Eine Änderung der Ausschlußbestimmunren ist nur gültig, wenn das Interesse der company daran klar ersichtlich ist. 3s 347 Fox & Bowen, S. 107, 108; Boyle & Birds, S. 214; North-West Transportation Co. Ltd. v. Beatty (1887) 12 App.Cas. 589; Northem Counties Securities Ltd. v. Jacksan & Steeple Ltd., (1974) I W.L.R. 1133 (1144). 348 Prime and Scanlan, Private Company, S. 120, 121. Grant v. United Kingdom Switchback Railways (1888) 40 Ch.D. 135. 349 Zur Genehmigung vgl. Gower, S.175 - 177. 350 Shuttleworth v. Cox Bros & Co. (Maidenhead) Ltd. (1927) 2 K.B. 9 (18); Farrar's Company Law, S. 129. m In Sidebottom v. Kershaw Leese & Co. Ltd. (1920) 1 Ch. 154, wurde eine Klausel gebilligt, die den Geschäftsfllhrem das Recht einräumte, Anteilseigner, die im unternehmerischen Wettbewerb mit der company standen, gegen Abfindung mit dem wirklichen Wert (fair value) des Anteils auszuschließen; vgl. auch Dafen Tin Plate Co. Ltd. v. LIanelly Steel Co. (1907) Ltd. (1920) 2 Ch. 124, wo die Änderung der Satzung für ungültig erklärt wurde. Dagegen wurde in Clemens v. Clemens Bros. Ltd. (1976) 2 All E.R. 268, eine formal wirksame Kapitalerhöhung für unwirksam erklärt, die dem Minderheitsgesellschafter sein Vetorecht genommen hätte, weil die Ausgabe neuer

§ 22 Machtverhältnisse und Entscheidungsstrukturen

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2. Treuepflichten der Geschäftsführer a) Einführung, Bezugspunkte der Treuepflichten

Die Treuepflichten des Geschäftsfiihrers352 der private company entstammen ursprünglich nicht dem Gesellschaftsrecht, sondern wurden aus allgemeinen Rechtsgebieten, dem Law of Agency, dem Law of Trust und dem Law of Employment, abgeleitet, soweit der Geschäftsfiihrer in seinen Funktionen und Eigenschaften den dort behandelten Rechtsfiguren entsprach. 353 Da aber diese Rechtsgebiete die Stellung des Geschäftsfiihrers auch partiell nicht vollständig erfassen - der Geschäftsfiihrer ist in seinen Handlungen nach außen mehr als nur ein Vertreter; er besitzt eine an wirtschaftlichen Maßstäben orientierte Entscheidungsgewalt; infolgedessen ist der Umfang des ihm eingeräumten Ermessens erheblich größer als der eines Treuhänders -, bildete sich eine eigene Rechtsprechung und - in geringem Umfang - eine spezielle Gesetzgebung dazu aus. Nicht völlig geklärt ist, an welchen Interessen der Geschäftsfiihrer seine Handlungen auszurichten hat, um "bona fide" zu handeln. In Betracht kommen die Belange der company unter Einschluß aller Anteilseigner, die des einzelnen Gesellschafters, die der Kreditgeber und die der Arbeitnehmer. Der prinzipielle Vorrang der Interessenausrichtung an der company als ganzes unter Einschluß der Anteilseigner insgesamt ist dabei unbestritten. 354 Dabei sind die Belange der company und aller shareholder nicht einfach~leichzuset­ zen, sondern kumulativ in die Überlegungen mit einzubeziehen. 35 Zu berücksichtigen sind nicht nur kurzfristige Ertrags- sondern auch längerfristige Prosperitätsgesichtspunkte. 356 Andere Belange können zu berücksichtigen sein,

Anteile primär diesem Zweck und nicht der Beschaffung zusätzlichen Eigenkapitals gedient habe. Kritisch zu diesem Urteil Gower, S. 602, 603. 352 Nicht behandelt wird die "duty of care" der Geschäftsführung. Vgl. dazu grundlegend: Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd. (1925) Ch. 407. Die Sorgfaltspflicht der Geschäftsfilhrer hängt entscheidend vorn Ausmaß der Kenntnisse und Kompetenzen ab, die ein Geschäftsftihrer abseits besonderer vertraglicher Verpflichtungen mitbringt. Die Rechtsprechung entschied, daß keine höheren Anforderungen an seine Fähigkeiten zu stellen sind, als einer Person mit seinen tatsächlich vorhandenen Kenntnissen und Erfahrungen üblicherweise zuzubilligen sind, Oliver and Marshall, S. 247; Mayson, French & Ryan, S. 454,455. 353 Boyle & Birds, S. 449, 450. 354 Palrner's Company Law, Vol. 11, S. 8104,8105. 355 Fox & Bowen, S. 118. 356 Boyle & Birds, S.452; Gower (1955) 68 Harv. L.R. 1176; selbstverständlich können bereits die Interessen der Gesellschaft als Unternehmen und die der Anteilseigner divergieren. Beispiel: Dividendenausschüttung oder Thesaurierung der Erträge. Vgl. Fox & Bowen, S. 118.

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3. Kapitel: Die private 1imited company

soweit sie im Ergebnis den Interessen der company dienen,357 sind aber nicht direkt einzelnen Beteiligten wie Gläubigem oder Anteilseignern geschuldet. 358 Abgesehen von Sondersituationen359 könnte sich daran nur etwas ändern, soweit Interessen der Arbeitnehmer betroffen sind, da das Gesetz vorschreibt, speziell diese Belange in die Entscheidungen einzustellen. 36o Über den Stellenwert dieser Belange in der Abwägung und deren Berücksichtigung in der Entscheidung selbst ist allerdings nichts gesagt, so daß davon auszugehen ist, daß bei negativer Entscheidung gegen diese Belange, was fur sich genommen keinen Rechtsverstoß darstellt, die Entscheidun~ .. reasonable" sein muß und einen erhöhten Begründungsaufwand erfordert. 61 Die Vorschrift über die Berücksichtigung der Arbeitnehmerinteressen wird -dadurch entwertet, daß diese Verpflichtung der company geschuldet ist und nicht den Arbeitnehmern, denen damit ein Klagerecht verwehrt wird. 362 Der Geschäftsführer hat prinzipiell keine Treuepflichten den einzelnen Anteilseignern gegenüber?6 Auch ein eigenes persönliches Interesse der Geschäftsführer an den Anteilen ändert daran nichts. 364 Eine Verpflichtung, bei einem Anteilsverkauf vom Geschäftsführer persönlich an den zukünftigen Anteilseigner besondere Aufklärungspflichten zu beachten, besteht prinzipiell nicht. Der Grund für die grundsätzliche Negierung jeglicher Treuepflichten gegenüber dem einzelnen Anteilseigner liegt in der Eigenschaft der companJ als selbständigem Rechtsgebilde, der der Geschäftsführer verpflichtet ist. 3 Ausnahmen bilden Vorgänge, die ihm aufgrund einer besonderen Rechtsbe357 Birds (1980) 1 Co. Law. 67; Parke v. Dai1y News Ud. (1962) Ch. 927, wo es allerdings wn eine Entscheidung der Gesellschafter und der Geschäftsftlhrung ging, was an der Bedeutung des Terminus "interests ofthe company" nicht ändert. 358 Wainman, S. 265; Re Horsley & Weight Ltd. (1982) 3 All E.R. 1045 (1055) hinsichtlich einer Verpflichtung direkt gegenüber den Gläubigern. 359 Entscheidender Gesichtspunkt im Fall der Zahlungsunflihigkeit sind die Interessen der Gläubiger, vgl. Lonrho Ltd. v. Shell Petrolewn Ltd. (1980) 1 w.L.R. 627 (634); West Mercia Safetyware Ltd. v. Dodd (1988) B.C.L.C. 250 (252, 253). 360 Section 309 Company Act 1985; Bullock Report, 1977. 361 Boyle & Birds, S. 455, bringen das Beispiel einer Unternehmensschließung einer dauerhaft unprofitablen Firma. Diese Entscheidung beinhalte keinen Verstoß gegen Section 309 Company Act 1985, wenn die Arbeitnehmerbelange gesehen und in die Abwägung eingestellt worden seien. 362 Palmer's Company Law, Vol. II, S. 8106: Oliver and Marshall, S. 246; Die Interessen der Gläubiger, auch wenn deren Berücksichtigung prinzipiell nur der company gegenüber geschuldet sind, können hingegen im Fall einer Liquidation vom liquidator durchgesetzt werden, vgl. Kuwait Asia Bank EC v. National Mutual Life Nominees Ltd. (1991) 1 AC. 187; Re Horsley & Weight Ltd. (1982) 3 All E.R. 1045 (1055); vgl. auch Section 214 Insol veney Act 1986 (Haftung der Gesehäftsfllhrung fllr \\Tongful trading). 363 Pennington, Directors' Personal Liability, S. 148. 364 Pennington's Company Law, S. 811. 365 Pennington, Directors' Personal Liability, S. 149.

§ 22 Machtverhältnisse und Entscheidungsstrulcturen

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ziehung zum Anteilseigner und der besonderen Betroffenheit des einzelnen Anteilseigners eine spezielle Treuepflicht diesem gegenüber vermitteln. Sie ist gegeben, wenn die Geschäftsführer selbst Anteile oder Optionen daran aufkaufen bzw. eingeräumt bekommen und von vornherein planen, sie mit Gewinn weiterzuverkaufen, allerdings nur, wenn nicht die Anteilseigner von sich aus mit solch einem Ansinnen an die Geschäftsführer herantreten und schon klare Preisvorstellungen haben. 366 Eine Treuepflicht wurde ebenfalls bejaht in der Neu-Seeländischen Entscheidung Coleman v. Myers: 367 Dort hatten die beiden Geschäftsführer einer Company A eine weitere Company B gegründet, die den Anteilseignern der Company A ein Übernahmeangebot machte. Einzige Anteilseigner und Geschäftsführer der Company B waren die beiden Geschäftsführer der Company A. Die Company A, eine Familiengesellschaft, hatte hauptsächlich Grundbesitz und eine 50prozentige Beteiligung an einer weiteren Company C, an der die Geschäftsführer interessiert waren. Das Übemahmeangebot wurde auf den Rat der Geschäftsführer hin angenommen, ohne daß sie offenbarten, daß sie Anteilseigner der Company B waren und beabsichtigten, das Grundeigentum der Company A zu verkaufen, um mit den Erlösen das Geschäft der im Beteiligungsbesitz befindlichen Company C zu vergrößern. Der akzeptierte Preis pro Anteil entsprach dem wirklichen Wert, sofern die Tatsache einer Übernahme im ganzen unberücksichtigt blieb. Als die Beteiligungsverhältnisse an der Company B publik wurden, klagten die Anteilseigner der Company A wegen Verletzung der Treuepflichten durch die Geschäftsführer. Der Klage wurde stattgegeben, allerdings wurde eine Anfechtung der Übernahme nicht zugelassen, sondern die Anteilseigner erhielten eine Entschädigung in Höhe der Differenz zwischen gezahltem und wirklichem Preis unter Berücksichtigung der Übernahme. Die Treuepflicht der Geschäftsführer wurde damit begründet, daß es sich um eine Familiengesellschaft mit eng begrenztem Gesellschafterkreis handle, die auf gegenseitigem Vertrauen basiere und die Geschäftsführer kraft Amtes und überlegener Kenntnis verpflichtet seien, die vollständige Aufdeckung der Sachlage, insbesondere ihre Verwicklung in den Geschäftsvorfall zu offenbaren sowie eine faire Beurteilung des zu erzielenden Preises abzugeben. Die englische Literatur hat keine Zweifel, daß der Fall in England genauso zu entscheiden wäre. 368

Percival v. Wright (1902) 2 Ch. 421; Allen v. Hyatt (1914) 30 T. L.R. 444. (1977) 2 N.Z.L.R. 225. 368 Pennington, Directors' Personal Liability, S. 163. Auch wenn Percival v. Wright (1902) 2 Ch. 421 (Ablehnung einer Inforrnationspflicht) sich von dieser Entscheidung dadurch unterscheidet, daß die Anteilseigner ausdrücklich von den Geschäftsfl1hrern beraten wurden, und in Percival v. Wright betont wird, daß nur die Umstände des Einzelfalls des jeweiligen Case ausschlaggebend sein können filr die Bejahung einer Informationspflicht, scheint die Rechtsprechung nunmehr eher geneigt, Informati366 367

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3. Kapitel: Die private limited company

b) Inhalt der Treuepflichten. Gebot der Verfolgung .. proper purposes". Verbot der .. misapplication" Die Geschäftsführer erfüllen ihre "fiduciary duties", wenn aus ihrer Warte ihre Handlungen und Entscheidungen bona fide zum Wohl der company vorgenommen werden. Darin sind u.a. die Verbote enthalten, Handlungen zur Verfolgung von Nebenzwecken vorzunehmen; sich selbst in eine Situation zu bringen, in denen es zu einer Kollision zwischen persönlichen Interessen und Geschäftsführerpflichten kommen kann; persönliche Gewinne zu machen und zu verheimlichen, die aus ihrer Stellung als Geschäftsführer herrühren und speziell der Gesellschaft unbekannte Rechte oder Vorteile aus Verträgen mit dieser zu erlangen. 369 Wiederum ist der vom Gericht anzulegende Maßstab kein objektiver; ergibt jedoch eine nach objektiven Kriterien vorgenommene Prüfung, daß die Handlung überhaupt nicht geboten war oder nachvollziehbar ist, kann das Gericht die Darstellung der Geschäftsführung als unglaubwürdig ablehnen. 370 Die Pflicht, nur zur Verfolgung "proper purposes" zu handeln,371 hat erhebliche Bedeutung in Fällen, in denen eine Unternehmensübernahme abgewehrt oder gerade ermöglicht werden soll oder in denen die Kontrolle der Gesellschaftergeschäftsfiihrung erhalten werden SOll.372 Ein anschauliches Beispiel bietet Howard Smith Ltd. v. Ampol Petroleum Ltd: 373 Dort vereinten zwei Anteilseigner zusammen 55% der Stimmen auf sich. Sie kündigten an, daß sie sich einer Übernahme durch jedweden Dritten widersetzen würden, was aufgrund ihrer absoluten Mehrheit der Stimmen in ihrer Macht gestanden hätte. Die Geschäftsführung gab neue Anteile an einen potentiellen Übemahmekandidaten aus, dessen Verwirklichung die Stimmanteile der beiden Opponenten unter 50% gedrückt hätte. Obwohl die company zu der Zeit auch aus wirtschaftlichen Gründen frisches Kapital benötigte, wurde die Anteilsausgabe an den Übernahmeinteressenten für unwirksam erklärt, da, obwohl die Geschäftsführung innerhalb ihrer Kompetenzen gehandelt hatte, sie nicht den Zweck verfolgen dürfe, neue Mehrheiten zu kreieren. 374

onspflichten in solchen Konstellationen zu bejahen, vgl. Re Chez Nico (Restaurants) Ud. (1992) B.C.L.C. 192 (208), die Entscheidung Percival v. Wright sei eine "very doubtful authorit)" in diesem Zusammenhang. Vgl. zum Ganzen Mayson, French & Ryan, S. 345, 346. 369 Gower, S. 599 - 608. 370 Howard Smith Ud. v. Ampol Petroleum Ud. (1974) AC. 821 (823). 371 Vgl. zu dieser Pflicht, Prime and Scanlan, Private Company, S. 118, 119. 372 Vgl. Hogg v. Cramphorn Ltd. (1967) Ch. 254; Lee Panavision Ud. v. Lee Lireting Ud. (1992) B.C.L.C. 22; Bamford v. Bamford (1970) Ch. 212. 73 (1974) AC. 821. 374 Vgl dazu auch Mayson, French & Ryan, S. 468.

§ 22 Machtverhältnisse und Entscheidungsstrukturen

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Die Geschäftsführer haben eine Art Treuhänderstellung37S hinsichtlich des Vennögens, das sich kraft Amtes unter ihrer Kontrolle oder in ihrem Besitz befindet. Dementsprechend haben sie für jeden Verlust an Vennögenswerten aufzukommen, an dem sie beteiligt sind, und von dem sie wissen oder hätten "issen müssen, daß er nicht bona fide, in Verfolgung wirtschaftlicher Zwecke zugunsten der company zustandegekommen ist. Kernpunkt ist die "misapplication" des Vennögensgegenstandes. Diese liegt vor bei jeder Disposition, die entgegen der Vorschriften in der Satzung, insbesondere den Kompetenzen, im Gesetz oder den Rechtssätzen der Rechtsprechung vorgenommen wurde, oder die nicht in redlicher Absicht (bona fide) oder zu ungeeigneten Zwecken ausgeführt wurde. 376 Der Begriff Vennögensgegenstand ist nicht technisch zu verstehen. Umfaßt sind davon auch Geschäftschancen auf Abschluß eines neuen Vertrags377 und geldwerte, vertrauliche Infonnationen über unternehmensbezogene Sachverhalte. 378 Geschäftsführer, die unter Bruch ihrer Treuepflicht Vennögensgüter erhalten, machen sich rechenschafts- und ersatzpflichtig. Auch Dritte können als constructive trustees auf Ersatz des entstandenen Verlustes verklagt werden, sofern sie bösgläubig, also mit tatsächlicher oder zurechenbarer Kenntnis an der Vennögensverschiebung beteiligt wa379 ren. c) Gebot der Vermeidung eines Konflikts zwischen Pflicht und persönlichem Interesse

Das Verbot, sich nicht in einen Interessen- und Pflichtenwiderstreit zu bringen, existiert als allgemeiner Rechtssatz, hat jedoch einige spezielle Ausprägungen erfahren. 380 Als genereller Rechtssatz hat er dann Bedeutung, wenn andere Pflichtverstöße ausnahmsweise nicht zur Geltung kommen. 381 So wäre in Industrial Development Consultants v. Coolel 82 auch das Verbot in Betracht gekommen, keine secret profits zu machen, die aufgrund der Stellung r5 Vgl. Selangor United Rubber Estates Ltd. v. Craddock (No. 3) (1968) I W.L.R. 1555; vgl. auch den frühen Fall Russell v. Wakefield Waterworks Co. (1875) L.R. 20 Eq. 474 (479), in dem es um die "Veruntreuung" von Geld zu ungeeigneten Zwecken gm~.

Boyle & Birds, S. 456. Burland v. Earle (1902) AC. 83 (93). 378 Saltrnan Engineering Co. Ltd. v. Campbell Engineering Co. Ltd. (1963) 3 All E.R. 413; Cranleigh Precision Engineering Co. Ltd. v. Bryant (1965) I W.L.R. 1293. 379 Vgl. International Sales and Agencies Ltd. v. Marcus (1982) 3 All E.R. 551; Rolled Steel Products (Holdings) Ltd. v. Steel Corporation (1986) Ch. 246. 380 Vgl. Prime and Scanlan, Private Company, S. 12lff, die den Problembereich unter dem terminus, "The rules against profiting", zusammenfassen. 381 Palmer's Company Law, Vol. II, S. 8127. 382 (1972) 2 All E.R. 162. 36

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3. Kapitel: Die private limited company

als Geschäftsfiihrer erlangt worden wären, wenn der Beklagte noch Geschäftsfiihrer gewesen wäre. Da er aber unter Hinweis auf seine schwache Gesundheit aus der Gesellschaft ausschied, bevor er die "Früchte" eines Vertrags erntete, den er erst danach persönlich mit einem Dritten abgeschlossen hatte, der nicht mit der company, sondern nur mit ihm kontraktieren wollte, unterlag er nicht mehr dem Verbot der Erlangung von secret profits. 383 Aufgrund seiner Unbestimmtheit wird der Rechtssatz eher als Prinzip, denn als konkretes Verbot verstanden, das sich in seinen Rechtsfolgen an andere Treuepflichtverstöße anlehnt. Im obigen Fall war der Geschäftsfiihrer rechenschaftspflichtig hinsichtlich der erlangten Gewinne. 384 Konkretisiert findet sich der Rechtssatz in dem Gebot gegenüber dem GesChäftsführer,385 "interests", die er an einem Vertrag zwischen der company und einem Dritten hat, unverzüglich vor der Hauptversammlung aufzudecken. Unterläßt er dies oder genehmigt die Hauptversammlung seine Interessenverwicklung nicht, kann die company den Vertrag für ungültig erklären,386 auch wenn der Dritte gutgläubig war, und etwaige Gewinne oder Vorteile des Geschäftsfiihrers für sich herausverlangen. 387 Der Anspruch hänrs nicht davon ab, ob die company selbst den Vorteil hätte erzielen können. 88 Umgekehrt rechtfertigt die Zustimmung der Hauptversammlung seine Interessenverwicklung, deren Erträge er behalten darf. Da das Interesse des Geschäftsfiihrers an einem Vertrag der company mit einem Dritten prinzipiell kein Unrecht bzw. keine Erlangung an sich ungerechtfertigter Vorteile enthält, ist ein Gesellschaftergeschäftsfiihrer beim Beschluß über die Genehmigung stimmberechtigt.389 Der Begriff "interest" ist weit auszulegen. Nicht notwendig ist, daß der Geschäftsfiihrer eigene Rechte aus dem Vertrag des Dritten mit der company erhält. Ausreichend sind mittelbare Vermögensvorteile. 39o Klassisches Beispiel ist ein Vertrag zwischen zwei companies, wobei der Betroffene in der einen die Stellung des Geschäftsführers, in der zweiten die eines Anteilseig-

Zum Ende der Treuepflichten vgl. Pennington's Company La\\', S. 787. Vgl. auch Guiness p1c. v. Saunders (1990) 2 AC. 663; Phipps v. Boardman (1967) 2 AC. 46 (124). 385 Bei allen Verstößen wegen einer Pflichtenkollision ist zu prüfen, ob nicht auch die Begünstigung einer "connected person" im Sinne von Section 346 Company Act 1985 den Pflichtverstoß begründen kann. Connected persons sind beispielsweise Kinder und Ehegatten sowie Partner oder Treuhänder des Geschäftsführers. 386 Hely-Hutchinson & Co. Ud. v. Brayhead (1968) 1 Q.B. 549; Cowan de Groot Pr~erties Ud. v. Eagle Trust plc. (1991) B.C.L.C. 1045 (1116,1117). hnperial Mercantile Credit Association v. Coleman (1873) L.R. 6 (H.L.) 189. 388 Boyle & Birds, S. 460. 389 North-West Transportation Co. Ud. v. Beatty (1887) 12 App. Cas. 589. 390 Palmer's Company Law, Vol. TI, S. 8118,8119. 383 384

§ 22 Machtverhältnisse und Entscheidungsstrukturen

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ners hat. 391 Mittelbare Vennögensvorteile sichert ihm auch ein Vertrag, durch den die company eine persönliche Garantie des Geschäftsführers für eine Schuld durch eine eigene Schuldverschreibung ablöst. 392 Die Pflicht, interests vor der Hauptversammlung zu offenbaren, wird ergänzt durch eine gesetzliche Vorschrift,393 gleichfalls das board of directors bei der ersten sich bietenden Gelegenheit über Rechtsnatur und Umfan~ der Interessenverwicklung in den Vertrag mit einem Dritten zu informieren. 4 Ist der Vertrag bereits wirksam, muß er zu dem Zeitpunkt vorgelegt werden, zu dem die Interessenverwicklung des Geschäftsführers begonnen hat. 395 Ein Verstoß verwirklicht eine Straftat, die mit Geldstrafe geahndet werden kann,396 hat aber wohl keinen Einfluß auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertrags. 397 Das Gesetz stellt klar, daß die Vorschrift andere Informationspflichten unberührt läßt,398 so daß im Ergebnis eine Informationspflicht parallel gegenüber der Hauptversammlung und dem board of directors besteht. 399 Article 85 400 der "Mustersatzung" (articles of association), der üblicherweise übernommen wird, sieht vor, daß den Informationspflichten insgesamt genügt wird, wenn gegenüber der Geschäftsführung Natur und Umfang der Interessen an einem Vertrag mit einem Dritten offengelegt werden und die Geschäftsführung diese Interessenverquickung genehmigt, wobei nach articles

391 Vgl. Transvaal Lands Co. v. New Belgiwn (Transvaal) Land and Bevelopment Co. (1914) 2 Ch. 488, wo der Geschäftsführer nur treuhänderisch die Anteile fil.r einen Dritten hielt; hnperiaI Mercanti1e Credit Association v. Coleman (1873) L.R. 6 (H.L.) 189. 392 Rolled Steel Products Ltd. v. British Steel Corporation (1984) B.C.L.C. 466. 393 Section 317 Company Act 1985. 394 Die Information eines Ausschusses des board reicht nicht aus, vgl. Guinness p1c v. Saunders & Another (1988) 4 B.C.C. 377. Private 1irnited companies werden allerdings nur in seltenen Fällen neben dem board noch einen aus Mitgliedern des boards gebildeten Ausschuß haben. 395 Re Nuneaton Borough AFC Ltd. (No.2) (1991) B.C.L.C. 44 (59, 60). 396 Section 317 (7) Company Act 1985. 397 Das Problem stand bisher nicht direkt zur Entscheidung an.Vgl. Cowan de Groot Properties Ltd. v. Eagle Trust pIc. (1991) B.C.L.C. 1045 (1113); Lee Panavision Ltd. v. Lee Lighting Ltd. (1991) B.C.L.C. 575 (583); Guinness pIc. v. Saunders & Another (1990) 1 All E.R. 653 (664,665); Bedeutung könnte die Frage haben, wenn keine Verzichtsklauseln in der Satzung verankert sind und der Geschäftsführer es nur unterließ, die Geschäftsführung zu unterrichten, nicht jedoch die Hauptversammlung; eine wenig wahrscheinliche Sachlage. 398 Section 317 (9) Company Act 1985. 399 Palmer's Company Law, Vol. II, S. 8119. 400 Table A Companies (Tab1e A - F) Regulations 1985 (S.I. 1985/805).

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3. Kapitel: Die private limited company

94, 95 401 der betroffene Geschäftsfiihrer kein Stimmrecht hat und nicht zum Mindestquorum gezählt wird.

Allerdings müssen die übrigen materiellen Voraussetzungen von Seetion 317 erfiillt sein,402 da es sich um zwingendes Recht handelt, insbesondere muß

die Information bei der ersten sich bietenden Gelegenheit erfolgen. Umgekehrt bewirkt ein Verstoß gegen die Regelung in der Satzung, daß die Rechtsfolgen des ungeschriebenen Rechtssatzes eintreten: Die company kann den Vertrag für unwirksam erklären und die Vorteile des Geschäftsführers abschöpfen. 403 Unbefriedigend gerade für private limited companies ist an dieser Regelung, daß hier der betroffene Geschäftsführer in dieser Funktion kein Stimmrecht hat, wohl aber als Gesellschaftergeschäftsfiihrer nach dem ungeschriebenen Rechtssatz in seiner Eigenschaft als Gesellschafter. Als Bestandteil der articles of association ist die Bestimmung jedoch dispositiv, ohne daß ein genereller Rechtsverstoß erkennbar wäre, so daß bei entsprechender Gestaltung Geschäftsfiihrer auch in dieser Funktion über Verträge beraten und abstimmen dürfen, an denen sie ein Interesse haben. 404 Schärfere Anforderungen stellt der Gesetzgeber an Vereinbarungen, die Eigentums- oder Vermögensübertragungen zwischen Geschäftsfiihrer oder mit ihm verbundene Personen und der company beinhalten. Ein solcher Vertrag darf nur mit vorheriger Genehmigung der Hauptversammlung abgeschlossen werden. 4os Die Verpflichtung muß sich auf sogenannte non-cash assets,406 das sind alle vermögenswerten Güter und Rechte mit Ausnahme von Bargeld, beziehen,407 deren Wert entweder 100000 englische Pfund oder aber 10 % vom Nettovermögen der Gesellschaft übersteigen. 408 Es gilt jeweils die geringere Geringfügigkeitsgrenze. 409 Nie genehmigungspflichtig sind Vereinbarungen über Vermögenswerte, deren Wert 2000 englische Pfund nicht überschreiten. 41o Table A Companies (Table A - F) Regulations 1985 (S.l. 1985/805). Lee Panavision Ud. v. Lee Lighting (1991) B.C.L.C. 575. 403 Bovle & Birds, S. 462. 404 vgi. Fox & Bowen, S. 130; Boulting & Another v. Association of Cinematograph Television and Allied Technicians (1963) 2 Q.B. 606 (636). 405 Section 320 (1) Company Act 1985. 406 Die Defmition fmdet sich in Section 739 (1) Company Act 1985. 407 Vgl. Niltan Carson Ud. v. Ha\\1home (1988) B.C.L.C. 298, wo es um die Übertr,ung eines "lease" ging . . 8 Das Nettovermögen ist anhand der jüngsten Rechnungsabschlüsse der Gesellschaft zu ermitteln und besteht offensichtlich aus dem Überschuß des Bruttovermögens über die Summe der Verbindlichkeiten, Palmer's Company Law, Vol. 11, S.8125, 8126. 409 Mayson, French & Ryan, S.484; vgl. auch Duckwari pie. v. Offerventure Ud. (1995) B.C.C. 89. 410 Section 320 (2) Company Act 1985; Farrar's, Company Law, S. 416. 401

402

§ 22 Machtverhältnisse und Entscheidungsstrukturen

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Wird die vorherige Einwilligung nicht eingeholt oder schließt der Geschäftsführer das Geschäft trotz abgelehnter Zustimmung ab, kann die company die Vereinbarung fiir unwirksam erklären, wenn nicht eine nachträgliche Genehmigung innerhalb einer vertretbaren Zeit nach Vereinbarung der Transaktion erfolgt.411 Da es sich um Z\\ingendes Recht handelt, kann auf die Genehmigung der Gesellschafterversammlung, etwa durch eine Klausel, die nur die Genehmigung durch das board of directors vorsieht, nicht verzichtet werden. Seetion 317 findet zusätzlich Anwendung, so daß das board of directors . . 412 . Je . dem Fall zu 1'nfiOrmleren m 1St. Eine fiir einen Gesellschafter§eschäftsführer selbstverständliche Ausnahme beinhaltet Section 321 Abs. (3): 13 Erhält er Vermögensgüter von einer company, an der er beteiligt ist, OOlt das Geschäft dann nicht unter die Zustimmungspflicht, wenn er in seiner Eigenschaft als Anteilseigner darauf Anspruch hatte, bspw. Dhidende erhalten hat. 414 Eine weitere Konkretisierung des Prinzips der Vermeidung einer Interessen- und Pflichtenkollision beinhaltet das Verbot gegenüber der company, den Geschäftsfiihrem Darlehen oder Sicherheiten und Garantien fiir Darlehen Dritter an die Geschäftsfiihrer einzuräumen. 4lS Dies Verbot gilt in voller Strenge nur fiir public companies und nur oberhalb einer Geringfügigkeitsgrenze von 5000 englischen Pfund. 416 private limited companies dürfen ihre Geschäftsführer unabhängig von der Höhe des Betrags mit sogenannten darlehensähnlichen Geschäften (quasi-loans) unterstützen, dürfen Sicherheiten und Garantien fiir Kredite Dritter einräumen und sogenannte ..credit transactions" mit dem Geschäftsfiihrer vereinbaren. 417 Darlehensähnli'che Geschäfte sind "Dreiecksgeschäfte" , die üblicherweise dadurch gekennzeichnet sind, daß die private company den Betrag an einen Dritten vergibt, der fiir den Geschäftsfiihrer, aus welchem Rechtsgrund auch immer, Ausgaben getätigt hat. 418 Zurückgezahlt "ird das Darlehen direkt vom Geschäftsführer. 419 "Credit transactions" sind Ratenzahlungs- oder Leasinggeschäfte Z\vischen der private company und dem Geschäftsfiihrer, die aufgrund der verzögerten Pflicht des

~11 Section 322 (1) (2) Company Act 1985. m Company Act 1985; vgl. dazu Mayson, French & Ryan, S. 485. m Company Act 1985. Das Gesetz sieht weitere Ausnahmen, z.b. filr Transaktionen, die über eine anerkannte Börse abgewickelt werden, vor. ~1~ Pennington's Companv Law, S. 800. ~15 Section 330 (2) Company Act 1985. 416 Section 334 Companv Act 1985, eingefügt durch Section 138 Company Act 1989. ~17 Section 330 (3) (a) ©(d) Company Act 1985. 418 Pennington's Company Law, S. 756. 419 Section 331 (4) Company Act 1985; vgl. Champagne Perrier SA v. H.H. Finch Ltd. (1982) 3 All E.R. 713; zum früheren Rechtszustand, Section 190 Company Act 1948. 15 Thole

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3. Kapitel: Die private lirnited company

Geschäftsführers zur Leistung des vollen Entgelts darlehensähnlichen Charakter haben. 420 Verboten bleiben folglich nur direkte Kredite an den Geschäftsführer oberhalb von 5000 englischen Pfund, soweit es sich nicht ausnahmsweise um eine Geldverleihfinna handelt, die zu Konditionen wie gegenüber einem fremden Dritten in jeder Höhe Darlehen ausreichen kann. 421 Im Gegensatz zum Geschäftsführer einer public company darf der Geschäftsführer einer private company Optionen auf Anteile und Schuldverschreibungen der Gesellschaft erwerben. 422 Er ist jedoch der Gesellschaft gegenüber infonnationspflichtig über alle von ihm gehaltenen Anteile, Schuldverschreibungen und Optionen darauf. Die Infonnationspflicht umfaßt die entsprechenden Werte der "connected persons", also von Ehegatten und Kindern. Die Gesellschaft hat ihrerseits ein Register über Rechtsnatur, Anzahl und Umfang der vom Geschäftsführer oder connected persons gehaltenen Werte anzulegen und zur Einsicht vorzuhalten, das allerdings nicht zur Eintragung in das öffentliche Register angemeldet werden muß. Zuwiderhandlungen und Unterlassungen dieser Pflichten werden mit Freiheits- oder Geldstrafe geahndet. 423 Mit zu diesem Bereich gehören prinzipiell die Vorschriften und Verbote über das "Insider-dealing", die allerdings für private limited companies nicht einschlägig sind. Voraussetzung für die Anwendung der Vorschriften ist u.a. der Handel der Anteile über einen zugelassenen Markt oder eine Börse424 oder durch sogenannte 2'professional intennediaries", das sind Berufsmakler oder Zwischenhändler,4 die als Vertreter oder Geschäftsherrn geschäftsmäßig Anteile handeln. Da die private limited company nicht zum Handel an irgendeiner Börse zugelassen ist und wohl kaum einen Geschäftsführer beschäftigt,426 der daneben geschäfts- und berufsmäßig als Anteilsmakler fungiert, haben die Vorschriften keine Bedeutung. Soweit Geschäftsführer einer private company Anteile handeln und besondere Vorteile daraus durch Insiderwissen gewinnen, kommen die allgemeinen Vorschriften über die Interessen- und

Section 331 (7) Company Act 1985. Section 330 (3) (0 Company Act 1985; zu beachten ist, daß es weitere Ausnahmen gibt, die in der Verflechtung verschiedener companies wurzeln, in denen die private company der public company gleichgestellt ist. Vgl. Fox & Bowen, S. 139, 140. m Section 323 Company Act 1985. 423 Sections 323, 325, 326, 328 Company Act 1985. 424 The Insider Dealing (Securities and Regulated Markets) Order 1994 (SI 1994/187). m Section 59 (1) Criminal Justice Act 1993 (Part V). 426 Zweck der insider-dealing Vorschriften ist es nicht, einen völlig privaten Handel zu verbieten, Boyle & Birds, S. 479. 420 421

§ 22 Machtverhältnisse und Entscheidungsstrukturen

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Pflichtenkollision bzw. über das Verbot der Erlangung von ..-- secret profits" zur 427 Anwendung. d) Secret profits Die Geschäftsführer einer company unterliegen einem umfassenden Verbot, der company verborgene Ge"inne zu erzielen, die sie aus oder aufgrund ihrer Stellung als Geschäftsführer erlangt haben, sofern sie sie nicht der company gegenüber offenbart haben und von der Hauptversammlung durch eine •.ordinary resolution" zu diesen Handlungen ermächtigt worden sind. 428 Als allgemeiner Rechtssatz ist diese Regel abdingbar, so daß eine entsprechend gestaltete Klausel in den articles die Geschäftsführer entlastet. 429 Da article 85 430 der Mustersatzung \iele Fälle der Erlangung von secret profits erfassen dürfte, reicht in ihrem Geltungsbereich die vorherige Information und Genehmigung des board of directors aus. Der nach diesen Maßstäben treuwidrig handelnde Geschäftsführer macht sich rechenschaftspflichtig und ist zur Herausgabe der Ge"inne an die company verpflichtet. 431 Er kann weder einwenden, daß er subjektiv in gutem Glauben (bona fide) handelte, noch, daß die company selbst diese Ge"inne nicht hätte erlangen können, noch, daß die Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung nur eine Formalität gewesen wäre, weil die notwendigen positiven Stimmen nachweisbar zusammengekommen wä432 ren. e) Wettbewerbsverbot, Geschäftschancenlehre Ein Geschäftsführer, der im selben Geschäftsbereich und Einzugsgebiet für einen Dritten oder auf eigene Rechnung tätig ist oder werden will, unterliegt nicht aufgrund seiner Treuepflichten automatisch einem Wettbewerbsverbot. 433 Diese Rechtslage hat allerdings keine besondere rechtspraktische Bedeutung, da üblicherweise im Dienstvertrag ein Wettbewerbsverbot vereinbart ist. und bei einer Vollzeitbeschäftigung und einer umfassenden Vertrauenspo~2" Vgl. Percival v. Wright (1902) 2 CH. 421: Allen v. Hyatt (1914) 30 T.L.R. 444. ~28 Palrner's Companv Law, Vol. II, S. 8129. 429

Bov1e & Birds, S. "471.

m Iable A Company (Iable A - F) Regulations 1985 (S.I. 1985/805).

Palrner's Company La\\", Vol. II, S. 8138. Regal (Hastings) Ud. v. Gulliver (1967) 2 AC. 134; Phipps v. Boardman (1967) 2 AC. 46; Industrial Development Consultants v. Cooley (1972) 2 All E.R. 162. 433 Prime and Scanlan, Private Company, S. 133; Pennington's Company Law, S. 783; London & Mashonaland Exploration Co. Ltd. v. New Mashonaland Exploration Co. Ud. (1891) W.N. 165~ Bell v. Lever Bros Ud. (1932) AC. 161 (195, 196); Framlington Group pIc. v. Anderson (1995) 1 B.C.L.C. 475. 431

432

15'

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3. Kapitel: Die private limited company

sition bspw. als managing director auch ein implizit vereinbartes Wettbewerbsverbot in Frage kornrnt. 434 Darüber hinaus "ird insbesondere das Verbot zur Erlangung von secret profits aufgrund von Informationen oder Mitteln der Gesellschaft einschlägig sein. Hat der Geschäftsführer solche Mittel benutzt, um ein konkurrierendes Geschäft durchzuführen, ist eine Genehmigung der Gesellschaft nicht vorstellbar und bei einern Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer auch nicht "irksam, sofern es auf Kosten der Gesellschaft erlangt worden ist. Wird im Dienstvertrag ein Wettbewerbsverbot niedergelegt, erlischt dies prinzipiell mit Ablauf des vereinbarten Arbeitszeitraums, bei einer vorzeitigen, auch rechts"idrigen Entlassung bereit zu diesem Zeit435 punkt . Ein Geschäftsführer darf nicht der company zustehende Geschäftschancen für sich persönlich ergreifen und ausnutzen. Verstößt er gegen dieses Verbot, ist er rechenschafts- und herausgabepflichtig. 436 Seine Stellung ist die eines "constructive trustee", d.h., er hält alle entgegen diesem Verbot erlangten Vorteile und Mittel treuhänderisch für die company. Das Verbot, die Geschäftschancen der company persönlich auszunutzen, existiert unabhängig von der Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots. Es hat seine Wurzeln u.a. im Verbot der Erlangung heimlicher Gewinne und des allgemeinen Gebots, sich nicht in einen Interessenwiderstreit zwischen persönlichen Interessen und beruflichen 437 · hten zu bnngen. . PfllC

j) Heilung der Treuepflichtverletzung durch eine Genehmigung der shareholder (ratification) Wie bereits vereinzelt erwähnt, können Verletzungen der Treuepflicht in sehr weitem Umfang durch die Hauptversammlung durch einfachen Beschluß nachträglich genehmigt werden. In der Information über die Versammlung sollte auf den Inhalt der Beschlußvorlage hingewiesen werden. Anderenfalls läuft die company Gefahr, daß die Genehmigung aufgrund der mangelnden ' . k sam 1St. . 438 Inkenntrussetzung umnr Die Rechtsprechung bejahte die Genehmigungsfähigkeit für die treuwidrige Erlangung von secret profits, von Maßnahmen zu ungeeigneten Zwecken, fahrlässig schädigenden Akten und die unterlassene Information über persönliche Vorteile des Geschäftsführers an Verträgen von Dritten mit der comGore-Bro\\ne, Vol. II, 27.040. Vgl. General Billposting Co. Ltd. v. Atkinson (1909) AC. 118; Measures Bros Ltd. v. Measures (1910) 2 Ch. 248. 436 Prime and SCanlan, Private Company, S. 135. 437 Prime and SCanlan, Private Companv, S. 136. 438 Kaye v. Croydon Tramways Co. (1898) 1 Ch. 358. 434 435

§ 22 Machtverhältnisse und Entscheidungsstrukturen

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pany.439 Nicht ratifizierbar mit einfacher Mehrheit sind Akte, die ursprünglich einer special resolution bedurft hätten, überhaupt nicht ratifizierbar diejenigen, die direkt in persönliche Rechte der Anteilseigner eingreifen,44o bspw. eine Weigerung aus sachfremden Erwägungen, eine Übertragung von Anteilen an einen Dritten in das Register der company eintragen zu lassen. 441 Sofern man jeden Verstoß gegen gesetzliche Verbote als Treuepflichtverletzung ansieht, sind ebenfalls sämtliche Pflichtverstöße nicht genehmigungsfahig, soweit von den zugrunde liegenden Bestimmungen nur in einem besonderen Verfahren oder überhaupt nicht abge\\ichen werden darf. 442 Die \\ichtigste Ausnahme vom Prinzip der Genehmigungsfahigkeit in kleinen companies mit einem Mehrheitsgesellschafter ist der Tatbestand des "fraud on the minorit)·". Es enthält folgende Elemente: Eine ungerechtfertigte, gegen Grundsätze des Equit)· Law verstoßende Bereicherung des Geschäftsfuhrers und ein daraus entstehender Verlust bzw. Schaden der company.443 Der Leading Case ist Cook v. Deeks,444 wo der Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsfiihrer die Früchte eines Vertrags mischen der company und einem Dritten in die eigene Tasche umgeleitet hatte und sich dieses Vorgehen vom general meeting unter Einschluß seiner Stimmen als Anteilseigner bestätigen ließ. Einem Geschäftsfuhrer sei es nicht gestattet, sich selbst ein Geschenk zu machen und die Wirksamkeit des Vorgangs auch selbst zu bestätigen; anderenfalls "ürde man der Mehrheit gestatten, die Minderheit zu unterdrücken, lautete die Begründung des Urteil~ das den Geschäftsfiihrer zur Rechnungslegung und Herausgabe verurteilte. 45 Der Tatbestand des frauds ist nicht als besonderer Treuebruchtatbestand zu bewerten, sondern kann sich aus jedem der oben dargestellten Pflichtwidrigkeiten ergeben. 446 So wurde in Regal (Hastings) Ltd. v. Gulliver447 nur deswegen ein fraud on the minority verneint, weil der Sachverhalt ergab, daß der secret profit des Mehrheitsgesellschafters 439 Regal (Hastings) Ltd. v. Gulliver (1967) 2 AC. 134n; North-West Transportation Co. v. Beatty (1887) 12 App. Cas. 589; Pavlides v. lensen (1956) Ch. 565; Bamford v. Bamford (1970) Ch. 212; Hogg v. Crampton Ltd. (1967) Ch. 254 . .wo Gore-BrO\me, Vol. TI, 27.046B. 441 Re Smith & Facwett Ltd. (1942) Ch. 304. 442 Beispielsweise die Gewährung fmanzieller Hilfe zum Kauf eigener Anteile, oder die Zahlung von Dividenden aus dem Stanunkapital, Gore-Bro\\ne, Vol. TI, 27.047. Diese Vorschriften dienen der Kapitalerhaltung und damit zumindest indirekt dem Schutz Dritter. Die Genehmigung von Akten, die ultra-vires sind, ist inzwischen spezial-gesetzlich geregelt, Section 35 (3) Company Act 1985. 3 Mayson, French & Ryan, S. 534. 444 (1916) 1 AC. 554. 445 Cook v. Deeks (1916) 1 AC. 554 (564). 446 Goo, S. 4. 447 (1967) 2 AC. 134.

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3. Kapitel: Die private lirnited company

und Geschäftsführers zwar aufgrund der Geschäftsverbindungen der company erzielt worden war, jedoch von der company selbst nicht hätte erzielt werden können, da sie nicht die Mittel dazu hatte. Unverzichtbar ist daher das Merkmal der "expropriation", also der Vermögensminderung der company. Umgekehrt fehlte es in Pavlides v. Jensen448 an der Bereicherung des Geschäftsfuhrers. Unerheblich dagegen ist der subjektive, innere Tatbestand des Geschäftsführers bei Verwirklichung des "Betrugs". In Daniels v. Daniels449 "urden fahr- und nachlässige, vorsätzliche und betrügerische Vorgehensweisen gleichermaßen als mögliche Vernirklichungsformen des frauds bezeichnet. g) Prozessuale Durchsetzung von Treuebruchtatbeständen gegen den Geschäftsführer

Der Anerkennung der company als eigener Rechtsperson entspricht die prozessuale Grundregel, daß richtiger Kläger aufgrund einer Pflichtverletzung der Geschäftsfuhrung nur die com~any sein kann, der gegenüber die Einhaltung der Pflichten geschuldet ist. 4 0 Die Regel bezieht sich auf alle internen Angelegenheiten formeller und materieller Natur, soweit nicht persönliche Rechte der Anteilseigner betroffen sind. 45 1 Die praktische Rechtfertigung der Regel lieferte die Rechts~rechung mit dem Argument der Vermeidung einer Vielzahl von Prozessen. 4 2 Die Ausnahmen der Regel, die einem Gesellschafter ein Klagerecht im eigenen und im Namen aller anderen Anteilseigner vermittelt (derivative action), und deren Einschränkungen verlaufen in etwa entlang der Linie, die die Rechtsprechung bei der Frage der Genehrnigungsfähigkeit von Pflichtverstößen der Geschäftsführung durch einen Beschluß mit einfacher Mehrheit zieht. So kann der Anteilseigner Beschlüsse angreifen, die durch extraordinary oder special resolution hätten verabschiedet werden müssen, weil die Versagung eines individuellen Klagerechts die verschärften Verfahrensvorschriften aushebein \\ürde. 453 Pflichtverletzungen, die mit einfacher Mehrheit genehmigungsfähig sind, geben jedoch kein individuelles Klagerecht, einfach deshalb, weil entweder die Mehrheit die Handlung gutheißen 448 (1956) Ch. 565: vgl. auch Prudential Assurance v. Newrnan Industries (No.2) (1981) Ch. 257 (313). 449 (1978) Ch. 406 (414). 4S0 Sogenanntes "proper plaintiff principle", Law Commission Consultation Paper (1996/No.142), S. 27, 28. Palmer's Company Law, Vol. II, S. 8136. Leading Case ist Foss v. Harbottle (1843) 2 Hare 461. 4S1 Gore-Bro\\ne Vol. II, 28.001. 4S2 Gray v. Le\\is (1873) 8 Ch. App. 1035 (1051). m Edwards v. Halliwell (1950) 2 All E.R. 1064 (1067). Weitere Ausnahme war eine Handlung ultra-vires, die jetzt speziellen materiell-rechtlichen Regeln unterliegt, die sie in prozessualer Hinsicht als eigenen Ausnahmetatbestand überflüssig machen.

§ 22 Machtverhältnisse und Entscheidungsstrukturen

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kann, die damit zur rechtmäßigen Handlung der company insgesamt geworden ist, oder sie ablehnen kann mit der Folge, daß die company im eigenen Namen ~4 . klagen kann. Die für Minderheitsgesellschafter bedeutendste Ausnahme ist folgerichtig ein fraud on the minorit)· seitens der Geschäftsfiihrer. 455 Weitere Voraussetzungen einer sogenannten "derivative action" in solch einem Fall sind, daß die schädigenden Personen faktisch die Kontrolle über die company haben und kein unabhängiges Organ der Gesellschaft empfohlen hat, von der Verfolgung des schädigenden Akts bzw. der Klage abzusehen, bzw. dies für inopportun hält. Die Problematik des Klagerechts im eigenen Namen soll als Vorfrage in einem Prozeß geklärt werden, um auf möglichst kostengünstige Weise eine rasche Klärung der Zulässigkeit der Klage zu bewirken, was angesichts der Komplexität der Rechtsfragen eher illusorisch ist. 456 Unzweifelhaft hat derjenige Kontrolle über die company, der die Mehrheit der Anteile auf sich vereinigt. In Prudential Assurance v. Newrnan Industries 457 befand der Court of Appeal obita dieta, dazu gehörten auch Fälle, in denen ein Minderheitsgesellschafter faktisch die Kontrolle habe, indem er andere Anteilseigner beeinflussen könne oder diese jeder Teilnahme an einer Abstimmung aus Apathie fernblieben. Es ist nicht einmal ansatzweise geklärt, ob Beeinflussung irgendein, vielleicht moralisches Vergehen beinhaltet, also ein Ratschlag wider besseres Wissen oder in Entstellung der Tatsachen oder ob jeder Versuch der Einflußnahme darunter fällt, was schwer vorstellbar ist. Ebensowenig ist das Ausmaß bzw. der Zeitraum der Teilnahmslosigkeit der "apathischen" Anteilseigner geklärt. Bedarf es möglicherweise eines Verhaltens, daß der Geschäftsfiihrer als hinreichend sicher in seine Überlegungen einstellen kann? Wenigstens geht aus der Formulierung hervor, daß die Gesamtheit der direkt und indirekt der Geschäftsfiihrung zur Verfiigung stehenden Stimmen mehr als die Hälfte der zur Stimmabgabe berechtigten Stimmen betragen muß. 458 Die Einschränkung der derivative action auf Fälle, in denen ein unabhängiges Organ sich nicht gegen eine Verfolgung der Pflichtwidrigkeit ausgesprochen hat, ist jüngeren Datums. Hergeleitet \\urde sie aus der Überlegung, daß zusätzlich zu prüfen sei, ob der Minderheitsgesellschafter ungerechtfertigt an der Verfolgung der Pflichtwidrigkeit gehindert sei, was auszuschließen sei, Prudential Assurance Ltd. v. Ne\\1Ilan Industries Ltd. (No.2) (1982) Ch. 204. Law Cornrnission Consultation Paper (1996/No. 142), S. 29. 456 Prudential Assurance Co. Ltd. v. Newrnan Industries Ltd. (No.2) (1982) Ch. 204 (221). Das Prinzip in Foss v. Harbottle ist in erster Linie als prozessuale, weniger als materiell-rechtliche Rechtsrege1 zu begreifen, Prentice, Shareholder Actions: The Rule in Foss v. Harbottle, L.Q.R. 1981, S. 341; Goo, S. 3. 451 (1982) Ch. 204 (219). 4S8 Law Cornrnission Consultation Paper, (1996/No. 142), S. 33. 454

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3. Kapitel: Die private limited company

wenn ein unabhängiges Organ dies als nicht im Interesse der company liegend bewerte. 4s9 In Smith v. Croft (No.2)460 hatte der klagende Minderheitsgesellschafter ungefähr 12% der stimmberechtigten Anteile inne und wurde unterstützt von einem weiteren Anteilseigner (2,5% der Anteile). Dem standen Stimmanteile von ungefähr 65% in den Händen der pflichtwidrig handelnden Geschäftsführer entgegen. Die Klage des Minderheitsgesellschafters hatte ein anderer Anteilseigner mit etwa 20% der Stimmen abgelehnt. Aus den Stimmverhältnissen ergibt sich, daß in jedem Fall ein Minderheitsgesellschafter, der gegenüber dem klagenden Anteilseigner einen höheren Stimmenanteil hat, die Klage verhindern kann, da die Mehrheit der unabhängigen Anteilseigner in diesem Fall den Willen und die Überzeugung der comp'any insgesamt verkörpern, daß eine Klage mehr Schaden als Nutzen brächte. 461 Die Rechtsprechung scheint gleichennaßen gewillt, die ablehnende Haltung anderer Organe der company zu berücksichtigen, soweit sie Leitungs- und Entscheidungsfunktionen innehaben. Insbesondere ist ein Votum des Geschäftsführung zu berücksichtigen, soweit daraus die Überzeugung der unabhängigen Geschäftsführer zum Ausdruck kommt, eine Klage sei im Interesse der company abzulehnen. 462 In der Revision befand das Gericht obita dieta zu diesem nicht mehr entscheidungserheblichen Punkt, daß aufgrund des Votums der Mehrzahl der unabhängigen Geschäftsführer, unterstützt durch einen unabhängigen sachverständigen Bericht, eine Klage der Minderheitsgesellschafter abzulehnen wäre, einfach deshalb, weil die Mehrheitsmeinung die Auffassung widerspiegele, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise sei es vorteilhafter, eine Klage zu unterlassen463 . Das Gericht empfahl für die Zukunft, vor Anrufung des Gerichts eine Einberufung von Versammlungen der Entscheidungsorgane zu veranlassen, um die Meinung der unabhängigen Entscheidungsträger zu eruieren. 464 Das Gericht kann deren Votum mißachten, wenn es zu der Überzeugung kommt, die Entscheidungen seien nicht zum

459 Smith v. Croft (No. 2) (1988) Ch. 114 (185). Die Entscheidung betrifft Akte der Geschäftsführung, die nach damaligem Verständnis ultra-vires waren, bezieht sich in diesem Punkt aber ausdrücklich auf alle Ausnahmen der Regel aus der Entscheidung Foss v. Harbottle. Obwohl ultra-vires Akte nicht genehmigungsfähig waren, konnten die Anteilseigner selbstverständlich beschließen, die Geschäftsführer nicht auf Schadensersatz zu verklagen, vgl. Prentice, Shareholder Actions, L.Q.R. 1988, S. 344. 460 (1988) Ch. 114; 3 w.L.R. (1987) 405. 461 Hollington, S. 22. 462 Prudential v. Newrnan Industries (No.2)(1981) Ch. 25; (1982) Ch. 204 (Revision vor dem Court of Appeal). 463 Anderer Meinung Prentice, Shareholder Actions L.Q.R. 1988, S. 345, der meint, innerhalb eines Organs sei die Gefahr zu groß, daß der persönlich betroffene Geschäftsführer seine Kollegen beeinflusse. 464 Prudential v. Newrnan Industries (1982) Ch. 204 (221, 222).

§ 22 Machtverhältnisse und Entscheidungsstrukturen

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Wohl der company insgesamt, sondern nur zum Schutz der pflichtwidrig handelnden Geschäftsfiihrer getroffen worden. 46s Trotz der vorhandenen Unsicherheiten über den exakten Anwendungsbereich wirken sich die Eingrenzungen der Rechtsprechung negativ auf das Klagerecht der Minderheitsgesellschafter aus. 466 Hält der handelnde Geschäftsfiihrer nicht in eigener Person die Mehrheit der Anteile, ist der Nachweis der Beeinflussung anderer kaum zu fUhren; weitaus einschneidender noch ist die Rechtsprechung zum Ausschluß der Klage wegen eines Votums eines unabhängigen Organs. Selbst persönliche Bereicherungen der Geschäftsfiihrer auf Kosten der Gesellschaft bleiben so, obwohl nicht genehmigungsfähig, unwidersprochen, wenn wirtschaftliche Erwägungen4 bspw. die Höhe der Prozeßkosten, die letztlich die company zu tragen hat, 67 dagegen sprechen.

11. Kontrolle über die private company 1. Beschränkung der Befugnis zur Satzungsänderung 0) Verfahren und Rechtswirkungen der Satzungstinderung

Änderungen der articles und des memorandums of association sind in Form einer "special resolution" vorzunehmen; also eines positiven Beschlusses von mindestens 75% der auf der Hauptversammlung vertretenen Stimmen. 468 Die Änderung bedarf der Anmeldung zur Eintragung in das öffentliche Register und der Veröffentlichung in der London Gazette. Die Publizierung in der London Gazette hat vom Registerbeamten auszugehen, der die Firma der company, die Beschreibung der Anmeldeunterlagen, aus denen die Änderung

465 Smith v. Croft (No.2) (1988) Ch. 114 (186); vgl. auch Allen v. Gold Reefs of WestAfricaLtd. (1900) 1 Ch. 656 (671). 466 Vgl. zum Komplex "fraud on the minority" u.a. Pennington's Company Law, S. 876 - 879 und Gower, 5. Aufl., S. 593 - 605, der den gesamten Ansatz für verfehlt hält. 467 Nach der Entscheidung Wallensteiner v. Moir (No.2) (1975) Q.B. 373, kann ein Minderheitsgesellschafter von der company Freistellung vom Kostenrisiko verlangen, wenn er die Klage in "guter Absicht" anstrengt, weil auch die Früchte des Prozesses letztlich der company zugute kommen; neuerdings geregelt in R.S.C. O. 15, r. l2A

(111· Seetion 9 Company Act 1985. Die Änderungen sind so zu behandeln, als wären 8

sie von Anfang an Satzungsbestandteil und bedürfen zur wirksamen Änderung ebenfalls einer special resolution, Section 9 (2).

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3. Kapitel: Die private lirnited company

hervorgeht, und das Datum der Anmeldung zur Veröffentlichung weiterzuleiten hat. 469 Der Gutglaubensschutz Dritter auf das Fortbestehen der bisherigen Rechtslage knüpft im Recht der company nicht an die Eintragung im öffentlichen Register, sondern an die Veröffentlichung in der London Gazette an. Eine company ist nicht berechtigt, sich auf eine Änderung der Satzung (articles und memorandum of association) zu berufen, solange diese Tatsache nicht .. officially notified", also in der London Gazette veröffentlicht ist. 47o Da die Veröffentlichung vom Registerbeamten ausgehen muß, macht es prinzipiell keinen Unterschied, ob die Anknüpfung an die Eintra~ng im öffentlichen Register oder an die Veröffentlichung erfolgt außer in den seltenen Fällen, in denen zwar eine Eintragung erfolgt, die Weiterleitung an die London Gazette aber unterbleibt. Die Rechtswirkungen sind denen des § 15 (1) HGB 471 vergleichbar. Es handelt sich um eine dem sogenannten "negativen Vertrauensschutz" vergleichbare Rechtswirkung, die nur der company, nicht jedoch dem Dritten die Berufung auf die Änderung untersagt, sofern die company nicht beweisen kann, der Dritte habe von der Änderung gewußt. 472 Umgekehrt verleiht eine Veröffentlichung dem Dritten keine "constructive notice" der bekanntgemachten Tatsache; d.h., die veröffentlichten Tatsachen werden seiner Kenntnis nicht zugerechnet. 473 Zugunsten des Dritten gilt die Gutglaubensregel auch innerhalb der ersten 15 Werktage nach dem Tag der Veröffentli474 chung. b) M(Jglichkeiten der Beschrankung, we;ghted votes

Die Befugnis der private company, ihre Satzung, speziell ihre articles of association, zu ändern, ist unabdingbar. 47S Damit ist klar, daß die Satzung selbst, auch nicht fiir Teilbereiche, eine "Ewigkeitsklausel" enthalten kann,

Section 711 (1) (b) Company Act 1985; Das Verfahren wnfaßt sämtliche eintraTatsachen. Siehe Section 711 (1) (a) - (z) Company Act 1985. 4 Sections 42 (1) (2) (a), 711 (2) (a) Company Act 1985. Die Vorschrift gilt auch für die Auflösung einer company, die Ernennung eines liquidators, Änderungen der Geschäftsftlhrung und des Sitzes der companv. 471 • Vgl. Baumbach, Hopt, Rdnr. 4 - 12. 472 Pennington's Company Law, S. 74. 473 Pennington's Company Law, S.74; Official Custodian for Charities v. Parway Estates Developments (1985) Ch. 151 (CA). 474 Section42 (1) (2) (b) Company Act 1985. 475 Prime and Scanlan, Private Company, S. 54, 317; Allen v. Gold Reefs of West Africa Ltd. (1900) 1 Ch. 656; Southern Foundries (1926) Ltd. v. Shirlaw (1940) AC. 701. 469

gun~sbedürftigen

§ 22 Machtverhältnisse und Entscheidungsstrukturen

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bzw. diese ungültig wäre. 476 Welche Auswirkungen dieses Prinzip auf Verträge der company und der Anteilseigner untereinander und mit Dritten sowie auf spezielle Stimmrechte einzelner Gesellschafter hat, war lange Zeit unklar, kann aber jetzt als im wesentlichen geklärt gelten. Die company selbst kann sich weder durch eine Bestimmung in der Satzung noch durch Verträge mit Anteilseignern oder Dritten dazu verpflichten4 ihre Satzung in einer bestimmten Weise zu ändern oder nicht zu ändern. 77 In Zweifel war das vorher u.a. hinsichtlich von Verträgen abseits der Satzung gezogen worden, in denen die company beispielsweise einem Geschäftsführer einen langlaufenden Zeitvertrag gegeben hatte, nun aber die insoweit identischen Klauseln in den articles of association ändern wollte mit dem Ziel, den Geschäftsführer abzusetzen. 478 Das House of Lords entschied jedoch, daß zumindest alle Verträge, in denen sich die company selbst verpflichtet, ihre Satzung oder bestimmte Klauseln nicht zu ändern, nichtig sind und daraus keine Rechtsfolgen oder einstweilige Verfügungen abgeleitet werden kön479 nen. Auch wenn bezweifelt werden könnte, daß damit auch die Fälle geregelt sind, in denen es ursprünglich in Verträgen mit Dritten eine positiv-sachliche Reäelung gab, die über eine Änderung der Satzung unterlaufen werden sollte, 0 so steht auf jeden Fall fest, daß Verträge der company mit direkt einschränkender Wirkung der Satzungskompetenz nichtig sind. Im Vertrag, über den das House of Lords zu entscheiden hatte, war unter allen Anteilseignern und der company selbst vereinbart worden, daß eine Kapitalerhöhung nicht durchgeführt werden könne, es sei denn, die schriftliche Zustimmung aller Vertragsparteien, also auch der company, lägen vor. 481 Keine Bedenken hatte das House of Lords jedoch bezüglich der Wirksamkeit von Verträgen ausschließlich unter den shareholdern, in denen diese sich 476 Mayson, French & Ryan, S. 98; Russell v. Northern Bank Development Corporation (1992) 1 W.L.R. 588. 477 Prime and Scanlan, Private Company, S. 54. 478 Southern Foundries (1926) Ud. v. Shirlaw (1940) AC. 701; Baily v. British Equitable Assurance Co. (1904) 1 Ch. 374; Cumbrian Newspapers Group Ud. v. Cumberland & Westmorland Herald Newspaper and Printing Co. Ud. (1987) Ch. 1; Farrar's Company Law, S. 135; Boyle & Birds, S. 78. 479 Russell v. Northern Bank Development Corporation (1992) 1 W.L.R. 588. Dort ging es um eine Änderung des memorandums, nicht der articles of association. Für beide Teile der Satzung gilt jedoch insofern dasselbe. 480 In diesen Fällen spricht alles dafür, daß die Änderung der articles of association ebenfalls wirksam ist, die aufgrund der Ermächtigung vorgenommmene Vertragsänderung der Vereinbarung mit dem Dritten jedoch wegen eines "breach of contract" zu Schadensersatzzahlungen verpflichtet. Vg1. Southern Foundries (1926) Ud. v. Shirlaw (1940) AC. 701; Farrar's Company Law, S. 135. 481 Russell v. Northern Bank Development Corporation (1992) 1 W.L.R. 588.

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3. Kapitel: Die private limited company

verpflichten, bestimmte Änderungen nicht vorzunehmen. Allerdings sind diese Verträge nicht wie eine gesellschaftsrechtliche Satzung zu behandeln, sondern nur als "personal agreement" wirksam, d. h., sie entfalten keine Wirkung :für zukünftige Anteilseigner, sondern gelten nur unter den Vertragsparteien. 482 Eine entsprechende Verpflichtung kann auch durch eine vorherige Unterlassungsverfügung durchgesetzt werden, beeinträchtigt allerdings nicht die Wirksamkeit einer entgegen dieser Verfügung vorgenommenen Stimmabgabe, sondern verleiht im Ergebnis nur Sekundärrechtsschutz. 483 Im konkreten Fall wurde die einstweilige Verfügung nur deswegen nicht ausgesprochen, weil der klagende Gesellschafter glaubwürdig seine Bereitschaft erklärte, sich an den Vertrag zu halten. Die gedankliche Grundlage dieser Entscheidung findet sich in einer sehr viel älteren Entscheidung desselben Gerichts, in Welton v. Saffery:484 Dort fand sich in der Satzung (articles of association) die Erlaubnis, Anteile unter Nominalwert auszugeben. Von dieser Kompetenz wurde Gebrauch gemacht. Später löste sich die company auf und ihr Vermögen wurde abgewickelt. Nach Befriedigung aller Gläubiger und Bedienung der Kosten der Vermögensabwicklung entstand das Problem, wie die Anteilseigner mit dem restlichen Vermögen, das nicht ausreichend war, alle Anteile in Höhe des Nominalbetrags vollständig zu bedienen, zu verfahren hätten. Die Anteilseigner von Anteilen, die bereits unter Wert ausgegeben worden waren, verweigerten eine Ausgleichspflicht unter allen bis zur vollen Höhe des Nominalbetrags ihrer Anteile unter Hinweis auf den besonderen Charakter ihrer Anteile. Rechtlich unstrittig war die Ausgabe von Anteilen unter Nominalwert nach damaligen (wie heutigem) Recht unzulässig. Die Anteilseigner hatten unter Bezug auf die Klausel in der Satzung über die Ausgabe von Anteilen unter Nominalwert einen Vertrag geschlossen, wonach solche Anteilseigner nicht über den Betrag des realen Ausgabepreises ihrer Anteile zu einem Ausgleich untereinander herangezogen werden könnten. Unter Hinweis auf die Rechtslage hielten der Court of Appeal und das House of Lords die Inhaber der Anteile unter Nominalbetrag :für verpflichtet, auch im Innenverhältnis bis zur Höhe des Nominalwerts am Ausgleich teilzunehmen. Prinzipiell sei ein "personal agreement" unter den Anteilseignern zulässig, da sie nach eigenem Belieben über ihre Anteile disponieren könnten. 485 Hier sei jedoch ein Vertrag geschlossen worden, der Satzungsbestandteil sein solle und nicht von der Satzung zu trennen sei. Das sei daran zu erkennen, daß auch zukünftige Anteilseigner gebunden sein sollten und daß die Basis des Vertrags eine rechts"idriIbid, S. 588; Mayson, French & Ryan, S. 98. Russell v. Northem Bank Development Corporation (1992) 1 w.L.R. 588; Boyle & Birds, S. 78. 484 (1897) AC. 299. 485 So auch Pennington's Company Law, S. 69. 482

483

§ 22 Machtverhältnisse und Entscheidungsstrukturen

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ge Satzungsbestimmung sei. Die Beschränkung der company auf eine rechtswidrige Handlungsweise sei jedoch nicht hinnehmbar. 486 Auch die Einräumung von weighted votes, also Gesellschaftsanteilen mit besonderem Gewicht, begegnet keinen Bedenken, auch wenn dies aufgrund der Stimmenverhältnisse dazu führt, daß gegen den Willen einer bestimmten Gruppe keine Veränderungen der Satzung vorgenommen werden können, unerheblich, ob sich die Bevorrechtigung nur auf bestimmte Gegenstände oder allgemein auf jede Satzungsänderung bezieht. 487 Bedenklich sind allein Regelungen, wonach eine Änderung der Satzung niemals gegen den Willen einer Gruppe durchgesetzt werden kann, den Anteilen also um so mehr Stimmrechte verliehen sind, je weniger von ihnen im Besitz der bevorrechtigten Gruppe sind. 488 Im Ergebnis könnte eine Gruppe unter Berufung auf solch eine Klausel jede Veränderung der Satzung verhindern, der Klausel hätte vermutlich auch keinen anderen sachlichen Zweck489 und würde deshalb die Satzungsautonomie der company unzulässig beschneiden.

2. Stellung der Anteilseigner Der Sicherung der vorhandenen Machtverhältnisse 490 dienen in kleinen private companies die häufig in der Satzung niedergelegten, allerdings nicht mehr zwingend erforderlichen Vorkaufsrechte der übrigen Gesellschafter,491 die sich auf rechtsgeschäftliche Veräußerungen ebenso beziehen können wie auf Ausscheiden durch Tod, Zahlungsunfähigkeit oder freiwilligen Rückzug. 492 Üblicherweise sind auch die Modalitäten des Vorkaufs detailliert geregelt. 493 Solche Vorkaufsrechte verhindern nach der Auslegung der Rechtsprechung nur die Übertragung des Rechtstitels an Dritte bei Ausübung des Vor-

486 Welton v. Suffery (1897) AC. 299 (331); vgl. auch Sa1mon v. Quin and Axtens Ud. (1909) 1 Ch. 308 (318). 48" Fox, Disputes in Fami1y Companies, S.l. (1984) S. SSS; Mayson, French & Ryan, S. 98; eine sachliche Rechtfertigung der Verwendung von weighted votes lieferte Lord Donovan in Bushell v. Faith (1970) AC. 1099 (1110,1111): "There are many small companies which are conducted in practise as though they were 1ittle more than partnerships, particu1arly fami1y companies running a family business; and it is, unfortunate1y, sometimes necessary to provide some safeguard against fami1y quarre1s having their repercussions in the boardroom". 488 Fox & Bowen, S. 73. 489 Bushell v. Faith (1970) AC. 1099 (1lOS-1108). 490 So Wainman, S. 71; Mayson, French & Ryan, S. 160. 491 Vorkaufsrechte können aber nicht den Status-Quo erhalten, sondern nur das Eindringen Dritter verhindern unter der Voraussetzung, daß die übrigen Gesellschafter zum Vorkaufin der Lage sind, Prime and Scan1an, Private Company, S. 323. 492 Hollington, S. 128. 493 Fox & Bowen, S. 68.

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3. Kapitel: Die private lirnited company

kaufsrechts, nicht jedoch davon abgespaltene Treuhand- oder Vermögensrechte im Innenverhältnis zwischen Anteilseigner und Drittinteressent. Diese Übertragungen gesellschaftsrechtlich zu unterbinden, erscheint schwierig, weil sie nicht unmittelbar die Rechte der Anteilseigner beruhren. 494 Sind die übrigen Gesellschafter zur Übernahme nicht gewillt, wäre ein Ausschluß des Verkaufs an Dritte als unzulässige Knebelung des Anteilseigners unwirksam, nicht jedoch eine Klausel, wonach die Anteile zu einem fairen Preis von der . company selbst emgezogen werden k··onnen. 495 Neue ausgegebene Anteile sind prinzipiell zuerst den vorhandenen Anteilseignern zum Vorkauf anzubieten, um die bestehenden Mitgliedschaftsrechte nicht zu verändern. 496 Die private limited company kann jedoch generell in ihrer Satzung und im Einzelfall durch eine special resolution davon abweichen und die Geschäftsfiihrung ermächtigen, neue Anteile an Dritte auszugeben. 497 Da Geschäftsfiihrer von private limited companies ebenfalls in der Satzung ermächtigt werden können, innerhalb von 5 Jahren eine genau vorbestimmte Anzahl von neuen Anteilen auszugeben,498 sind sie in der Zusammenschau beider Regelungen befugt, bei entsprechender Ermächtigung selbständig die Gesellschaftsverhältnisse, insbesondere die Mehr- und Minderheitsverhältnisse, zu ändern. 499 Nach Ablauf der fiinfjährigen Ermächtigung bedarf es zur Verlängerung eines Beschlusses des general meetings mit der Mehrheit der vorhandenen Stimmen. Auch davon kann in der private company abgewichen werden, sofern zu irgendeinem Zeitpunkt eine elective resolution (75% der vorhandenen Stimmen) verabschiedet wird, die eine Ausgabe neuer Anteile auf unbestimmte Zeit zuläßt. 500 Auch die Restriktion der genauen Bestimmung der Anzahl der auszugebenden Anteile kann so vermieden werden. 50 1 Die Grenze der Ausgabe neuer Anteile wird durch die Treuepflicht der Geschäftsfiihrer gesetzt, nicht "mala fide" oder aus sachfremden Erwägungen zu handeln. Ein Minderheitsgesellschafter kann deshalb eine Unterlassungsverfugung beantragen, wenn eine Kapitalerhöhung nicht primär der Notwendigkeit der Beschaffung neuer Gesellschaftsmittel, sondern der Veränderung der Mehrheitsverhältnisse dient, insbesondere der Erhöhung des Anteils des Mehrheitsgesellschafters und Geschäftsfiihrers. 502

Pennington's Company Law, S. 757. Gower, S. 346. 496 Vgl. den Wortlaut von Section 89 (1) (a) Company Act 1985. 497 Section 91 (1) Company Act 1985. 498 Section 80 (4) (5) Company Act 1985. 499 Mayson, French & Ryan, S. 161. soo Mayson, French & Ryan, S. 161. SOl Section 379A (1) (a) in Verb. mit Section 80A (1) Company Act 1985. S02 Punt v. Symons (1903) 2 Ch. 506; Piercy v. Mills (1920) 1 Ch. 77. 494 495

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3. Stellung der Geschäftsf'dhrer Übernimmt die private limited company die artic1es of associationS03 vollständig, so erlischt die Bestellung aller Geschäftsfiihrer automatisch mit Abhaltung der ersten Jahreshauptversammlung nach Gründung der company.S04 Dies hat seinen Grund darin, daß die Gründungsgeschäftsfiihrer üblicherweise in der Satzung ernannt worden sind. sos Später laufen die Bestellungen jeweils eines Drittels der amtierenden GeschäftsfUhrer automatisch ab, und zwar des Drittels, das am längsten das Amt ausübt. s06 Zur Fortsetzung bedarf es einer positiven Entscheidung des general meetings. Wenn allerdings über die Vakanz überhaupt nicht entschieden wird, gilt der abberufene Geschäftsfiihrer als wiederernannt. 507 Diese merkwürdig anmutende Regelung wird häufig in der Satzung einer private limited company dergestalt modifiziert, daß das Amt eines Geschäftsfiihrers erst mit Abberufung durch die Hauptversammlung endet. 508 Da auch die gesetzliche Altersbegrenzung auf 70 Jahre für die private limited com~any nicht gilt,S09 kann ein Geschäftsfiihrer auf Lebenszeit ernannt werden. s 0 Erhält der Geschäftsfiihrer jedoch neben der gesellschaftsrechtlichen Bestellung noch einen Dienstvertrag,sn bedarf dieser, wenn er über einen Zeitraum von mehr als fiinf Jahren fest geschlossen worden ist, der Genehmigung durch die Hauptversammlun~. Anderenfalls kann das Angestelltenverhältnis jederzeit beendet werden. 5 1 Damit ist der Hauptversammlung jedoch nicht das Recht genommen, mittels "ordinary resolution" (absolute Mehrheit der vorhandenen Stimmen) einen Geschäftsfiihrer abzusetzen, ungeachtet aller Beschränkungen in den articles oder irgendwelcher entgegenstehenden Vereinbarungen zwischen Geschäfts-

Table A Company (Table A - F) Regulations 1985 (S.I. 1985/805). Article 73 Table A Company (Table A - F) Regulations 1985 (S.I. 1985/805). 505 Boyle & Birds, S. 416. 506 Article 73 Table Ader Company (Table A - F) Regulations 1985 (S.I. 1985/805). 507 Article 75 Table Ader Company (Table A - F) Regulations 1985 (S.I. 1985/805). 508 Farrar's, Company Law, S. 359, Fn. 11. 509 Vgl. Section 293 (1) (b) (2) (5) Company Act 1985. Private companies, die Tochtergesellschaften von public companies sind, fallen unter das Verbot. 510 Fox & Bowen, S. 71; Oliver and MarshalI, S. 213; vgl. auch Bersel ManufactoCo. Ud. v. Berry (1968) 2 All E.R. 552. 1 Der Abschluß eines Dienstvertrags ist für die Geschäftsführer zwar üblich, aber nicht notwendig, Pennington, Directors' Personal Liability, S. 14, 15; Shuttleworth v. Cox Brothers & Co. (Maidenhead) Ud. (1927) 2 K.B. 9. Wenn ein Geschäftsführer auch noch einen wirksamen, über einen langen Zeitraum laufenden Angestelltenvertrag hat, ist es bereits aus wirtschaftlichen Gründen häufig unmöglich, ihn vorzeitig abzusetzen, Courtney, S. 260. 512 Section 319 (1) Company Act 1985. 503 504

rnw

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3. Kapitel: Die private limited company

führer und company. SB Wird der Geschäftsführer entgegen der dienstvertraglichen Vereinbarung vorzeitig abgesetzt, hat er nach den normalen arbeitsrechtlichen Prinzipien einen Anspruch auf Abfindung, der durch das Recht zur Absetzung durch die Hauptversammlung nicht berührt wird. S14 Geschäftsführer auf Lebenszeit sind also indirekt durch die finanziellen Implikationen ihrer Absetzung zu Ungunsten der company geschützt. S IS Obwohl Section 303 s16 zwingendes Recht ist, kann der Hauptversammlung nicht formal, aber faktisch dennoch das Recht zur Absetzung genommen bzw. dieses eingeschränkt werden, wie die Entscheidung Bushell v. Faith zeigt.Sl7 Dort war in den articles der private company festgelegt worden, daß anläßlich einer Abstimmung über die Absetzung eines Geschäftsführers dessen Anteile, sofern er welche besitzt, jeweils den dreifachen Zählwert haben sollten im Vergleich zu allen anderen stimmberechtigten Anteilen. War die Klausel rechtswirksam, konnte der Geschäftsführer aufgrund der bestehenden Mehrheitsverhältnisse nicht abgesetzt werden. Der Court of Appeal und das House of Lords erklärten diese Klausel trotz ihrer Verankerung in den articles und des entgegenstehenden Gesetzeswortlauts für wirksam, da Seetion 303 nicht die Möglichkeit beschneiden wolle, Anteile mit besonderem Gewicht in besonderen Situationen (weighted shares) zuzulassen. Hätte der Gesetzgeber beabsichtigt, daß in diesem Fall jedem Anteil zwingend derselbe Zählwert zukommen solle, hätte dies ausdrücklicher Erwähnung bedurft. S 18 Nach dem Wortlaut der bis 1985 gültigen Mustersatzung hatten die Geschäftsführer das Recht, nach ihrem eigenen Ermessen die Eintra8U:n~ von Anteilsübertragungen in das Register der company zu verweigern. S 1 Die

m Seetion 303 (1) Company Act 1985. Oliver and Marshall, S. 213. Möchte ein Anteilseigner solch einen Beschluß auf der Jahreshauptversarnm1ung emirken, muß er die company mindestens 28 Tage vorher darüber informieren. Zusätzlich sind die Anteilseigner mindestens 21 Tage vorab über den Entscheidungspunkt zu informieren. Anderenfalls ist der Beschluß un\\irksam (special notice). Section 303 (2) in Verb. mit Seetion 379 (1) (2) Company Act 1985. 514 Section 303 (5) Company Act 1985. m Fox & Bowen, S. 214. 516 Company Act 1985. m(1970)AC.1099. 518 Bushell v. Faith (1970) AC. 1099 (1109), dagegen Lord Morris (1106). Bejahend Pennington's Company Law, S. 734, 735, der betont, die Klausel sei auch \\lrksam, wenn sie nur bezweckte, Änderungen der Geschäftsfl1hrung zu unterbinden. Einschränkend Palmer's Company Law, Vol. n, S. 8031, der meint, die Entscheidung sei nur haltbar fUf private companies, die tatsächlich quasi-partnerships darstellen; vgl. auch Prime and Scanlan, Private Company, S. 321. 519 Register 3 Part n Schedule 1 Table A Companies Act 1948, lautete: "The directors may in their absolute discretion and without assigning any reason therefor, decline to register any transfer of any share wether or not it is a fully-paid share", vgl. zur

§ 22 Machtverhältnisse und Entscheidungsstrukturen

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Regelung wurde zumindest in ähnlicher Form in allen private companies übernommen, weil sie Ausdruck der gesetzlichen Verpflichtung war, das private limited companies eine Bef];enzung der Übertragbarkeit der Anteile in die Satzung aufzunehmen hatten. 0 Auch nach Fortfall der gesetzlichen Verpflichtung ist es üblich, die Übertragung der Anteile in irgendeiner Form an die Mitwirkung der Geschäftsfiihrung zu binden. 521 Damit ist insbesondere in Gesellschaften mit identischem Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer, der eine Satzungsänderung aufgrund der Mehrheitsverhältnisse verhindern kann, eine totale Kontrolle über den Gesellschafterkreis gegeben. 522 Allerdings ist es notwendig, dem betroffenen Gesellschafter innerhalb von zwei Monaten Mitteilung über die Versagung der Eintragung zu machen; anderenfalls verliert die Geschäftsfiihrung das Recht zur VerweigerungS23 . Nach früheren Entscheidungen war die Verweigerung der Eintragung auch in Gesellschaften, die auf langjähriger Zusammenarbeit, persönlicher Verbindung und gegenseitigem Vertrauen gegründet waren, wirksam, es sei denn, sie vemirklichten zugleich einen Treuebruchtatbestand, weil sie bspw. aus völlig sachfremden Erwägungen getroffen wurde. 524 Angesichts einer später ergangenen Entscheidung, dem "Westboume Galleries Case",S2S würden die zitierten Entscheidungen wohl insoweit keine Bedeutung mehr haben, als sie den betroffenen Anteilseignern, soweit sie Gesellschafter einer quasi-partnership sind, die Befugnis zur Auflösung der company aufgrund des ,just and equi526 table reason" versagen.

Rechtsprechung zu dessen Vorgängern, Sutherland v. British Dominions Land Settlement Corp. (1926) Ch. 746; Re Bede Steam Shipping Co. Ltd. (1917) ICh. 123. 520 Section 28 Company Act 1948, aufgehoben mit Inkrafttreten des Company Act 1980. Eine andere Möglichkeit war, die Übertragung an sich von der Zustimmung der Geschäftsführung abhängig zu machen. Wurde nur die Eintragung in das Register verweigert, blieb ebenfalls der Eigentum an den Anteilen beim Veräußerer, der jedoch als Treuhänder des Zessionars fungierte, Fox & Bowen, S. 219, Fn. 55. m Fox, Disputes in Farnily Companies, S.J. (1984), S. 557; White, S. 66. Die jetzt geltende Regelung in der Mustersatzung hat einen erheblich engeren Anwendungsbereich und soll hauptsächlich die Haftungsgrundlage sichern, indem die Geschäftsfilhrer die Eintragung der Übetragung nicht voll eingezahlter Anteile verhindern können. Zum verbleibenden Anwendungsbereich vgI. artic1e 24 Table A Companies (Table A - F) ReJi~lations (1985/805) . •. Fox & Bowen, S. 219. m Re Swaledale Clearners Ltd. (1968) I w.L.R. 1710. 524 Prime and Scanlan, Private Company, S. 324; Re Cuthbert Cooper & Sons Ltd. (1937) ICh. 392 (399), dort wurde es abgelehnt, den betroffenen Anteilseignern das Recht zur Auflösung zuzugestehen, obwohl sie ihre Anteile nicht übertragen konnten. In Re Smith and Fawcett Ltd. (1942) ICh. 304 (CA) wurde die Berichtigung des ReJiisters abgelehnt. 5 Ebrahirni v. Westbourne Galleries Ltd. (1973) A.C. 360 (377). 526 Fox, Disputes in Farnily Companies, S.J. (1984) S. 576. 16 Tholc

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3. Kapitel: Die private lirnited company

111. Die quasi-partnership Wie bereits erwähnt, ist die quasi-partnership im rechtstechnischen Sinn keine eigene Gesellschaftsform und erst recht kein Ableger oder Verwandter der partnership. Als quasi-partnership werden die private companies bezeichnet, deren inneren Strukturen einer partnership so ähnlich sind, daß die Rechtsprechung es fiir gerechtfertigt erachtet, das Recht der partnership in bestimmten Punkten auf sie anzuwenden. ~2 Es handelt sich dabei häufig, wenn auch nicht notwendigerweise, um Gesellschaften, die ursprünglich partnerships waren und sich später unter Wahrung der Personenidentität in private limited companies umwandelten. Weitere Indizien sind die Kontinuität in der Geschäftsfiihrung der ehemaligen partner und die Einschränkung der Übertragbarkeit der Anteile. 528 Die Gerichte verlangen den Nachweis, daß die Gesellschaft umfassend im gegenseitigen Vertrauen der Gesellschafter untereinander (personenrechtliches Band) gegründet und fortgefuhrt worden ist gerade unter Einschluß der partnershiptypischen Treuepflichten, so daß daraus eine Übereinstimmung oder Vereinbarung der Gesellschafter über den Inhalt der Satzung der private company hinaus abgeleitet werden kann. 529

1. Rechtsgrundlagen Die rechtliche Umsetzung dieser Prinzipien erfol~ über zwei materielle Vorschriften aus dem Company und Insolvency Law. 30 Eine Auflösung der company kann von jedem Anteilseigner gerichtlich durchgesetzt werden, wenn das Gericht zu der Überzeugung kommt, es sei in diesem Fall gerecht und "equitable", daß die Gesellschaft aufgelöst wird. 531 Weiterhin kann ein Anteilseigner gerichtlichen Rechtsschutz geltend machen, wenn die Angelegenheiten der Gesellschaft in einer Weise betrieben worden sind, die sich unfair und rechtlich nachteilig auf die Interessen aller oder einzelner Anteilseigner unter Einschluß des Petenten auswirken. Dasselbe gilt, wenn eine aktuell durch~efiihrte oder geplante Maßnahme sich in derselben Weise auswirken wird. 2 Beide Tatbestände inhaltlich sauber abzugrenzen, ist unmöglich, da zumindest viele Fälle die Voraussetzungen beider Vorschriften erfiillen und Pennington's Company Law, S. 893. Milman and Flanagan, S. ISS; Ebrahimi v. Westbourne Galleries Ud. (1973) AC. 360; vgl. auch Chesterman, The Just and Equitable Winding Up of Small Private Companies (1973) 36 M.L.R. 129, der allerdings auch auf inzwischen veraltete Gesetze Bezug nimmt. 529 Murray's Judicial Factor (1992) B.C.C. 596. 530 Ausfi1hrlich werden diese Vorschriften behandelt im Law Commission Consultation Paper (1996/No.142), S. 30 - 43; vgl. zusätzlich Goo, S. 11Off. 531 Section 122 (1) (g) Insolvency Act 1986. 532 Section 459 (1) Company Act 1985. 527 528

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die Rechtsprechung jeden Versuch zwiickweist, durch eine Verallgemeinerung der Entscheidungen der Rechtsprechung genauere Definitionsmerkrnale zu gewinnen. 533 Prozessual und anhand der Rechtsfolgen ist eine Bestimmung des Verhältnisses durchaus möglich. Das Auflösungsbegehren wird nur zugelassen, wenn in den yergangenen 18 Monaten der Petent mindestens sechs Monate ununterbrochen Anteile gehalten hatte und er entweder den Nominalbetrag der Anteile noch nicht yoll eingezahlt hat oder nachweisen kann, daß er trotz Ausschluß jeder persönlichen Haftung aufgrund der vollen Einzahlung noch ein finanzielles Interesse an der baldigen Auflösung hatj bspw. da er einen Überschuß aus der Vennögensab\\icklung erwarten kann. 5 4 Die Auflösung soll nach dem Willen des Gesetzgebers ultima ratio sein. Sie ist abzulehnen, wenn nach dem Ennessen des Gerichts entweder kein anderes Rechtsmittel (auch außergerichtliches) zur Verfügung steht, oder aber die Auflösung trotzdem nicht "unreasonable" ist. 535 Eine Petition aufgrund einer ungerechten und benachteiligenden Handlung kann zwar mit einern genau bestimmten Antrag gestellt werden, doch hat das Gericht ein unbegrenztes Ennessen in der Bestimmung der Rechtsfolgen. 536 In der Praxis ist es deshalb üblich, primär einen Antrag aufgrund einer ungerechten und benachteiligenden Führung der Geschäfte zu stellen und hilfsweise den Antrag auf Auflösung hinzuzufiigen. 537 Beide Vorschriften sind nicht speziell auf quasi-partnerships, sondern theoretisch auf alle companies anwendbar. Typisch fiir die Anwendung auf quasipartnerships ist die Erweiterung der "interests" der Gesellschafter auf ungeschriebene Erwartungen und das Vertrauen auf die Erhaltung des Status-Quo im Rahmen der Anwendung von Section 459 und ein besondere Interesse an der Beteiligung in der Geschäftsführung im Gegensatz zu eher finanziellen Interessen der Anteilseigner in anderen companies. 538 Zumindest bei kleinen private companies, insbesondere Familiengesellschaften, versch\\immt die Grenzziehung jedoch, da auch abseits einer Definition als quasi-partnership die Interessenausrichtung häufig identisch ist und die Unterscheidung Z\\isehen ungeschriebenen, aber berücksichtigungsfahigen und implizit vorlie-

m Ebrahimi v. Westboume Galleries Ud. & Others (1973) AC. 360 (374,375); der praktische Grund dafür ist, daß die Auflösung und Ab\\1Cklung aufgrund ihrer Endgültigkeit den übrigen Anteilseignern nicht zugemutet werden kann, Prime and Scanlan, Private Company, S. 304. ~3~ Section 124 (2) (b) Insolveny Act 1986; Re Rica Gold Washing Co. (1879) 11 Ch.D. 36; Goo, S. 15. m Section 125 (2) Insolvency Act 1986. ~36 Gower, S. 744. 537GooS115 ~38 Goo: S: 34,

35.

16'

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3. Kapitel: Die private limited company

genden rechtlich erheblichen Erwartungen keinen Erkenntnisge"\\inn vermittelt. 539 Grundlegend fiir die Ausprägung des Rechts der quasi-partnership waren zwei Entscheidungen des Court of Appeals und des House of Lords: 2. Der "Yenidje Tobacco" Case 540 In diesem Fall hatten zwei selbständige Einzelunternehmer ihre Geschäfte zusammengelegt und in der Form einer private company weiterbetrieben. Die Einzelunternehmer waren gleichzeitig die einzigen Geschäftsführer und Anteilseigner, beteiligt mit jeweils 50% der Stimmen, so daß sie sich in der Geschäftsführung und als Gesellschafter gegenseitig blockieren konnten. Anläßlich einer Auseinandersetzung um die Anstellung eines untergeordneten Geschäftsführers kam es zum Vertrauensbruch zwischen beiden Personen und nachfolgend zur gegenseitigen Blockade aller Entscheidungen, obwohl die company wirtschaftlich gesund war. Einer der Geschäftsfiihrer suchte aufgrund dieser Sachlage eine Petition des Gerichts über die ,~ust and equitable" Auflösung und Abwicklung der company zu erlangen,54 der vom anderen Geschäftsführer widersprochen wurde. Dem Begehren wurde stattgegeben mit der Begründung, daß die company sich auf das gegenseitige Vertrauen und die Treuepflicht beider Geschäftsführer untereinander gründe und angesichts des Stillstands der Entscheidungsfindung die Anwendung der Prinzipien der Treuepflichten in einer partnership zum tragen komme, so daß die Auflösung und Abwicklung gerechtfertigt sei. 542 Das Gericht wendete jedoch die Vorschriften des Partnership Act 1890 nicht direkt an, sondern legte die Tatbestandsmerkmale die Vorschrift des Company Laws im Licht der Treuebeziehungen in einer partnership aus. Danach hatte das Auflösungsbegehren Erfolg, weil auch einem entsprechenden Verlangen in einer partnership stattzu543 geben gewesen wäre. Die Tatsache, daß die Anteilseigner sich be\\ußt einer neuen Rechtsform mit anderen Bestimmungen unterworfen hatten, \\urde in Entscheidungen in der Folgezeit berücksichtigt. Erforderlich ist deshalb eine besondere Begründung, daß ungeachtet dessen eine Treuebeziehung nach Art einer partnership eingegangen \\urde. 544 So reichte die bloße Behauptung eines Gesellschafters Prime and Scanlan, Private Company, S. 324, 325. Re Yenidje Tobacco Co. Ud. (1916) 2 Ch. 426. 541 Basierend auf Section 129 des Companies (Consolidation) Act 1908, einem Vorläufer von Section 122 (1) (g) Insolvency Act 1986. 542 Vgl. Section 35 (f) Partnership Act 1890. 543 Re Yenidje Tobacco Co. Ud. (1916) 2 Ch. 426 (435): vgl. auch Re Davis and Collett Ud. (1935) Ch. 693. 544 Gower, S. 743, 744. 539 540

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in einer zweigliedrigen private company, in der die Anteilseigner auch Geschäftsfiihrer waren, das Vertrauensverhältnis der Gesellschafter sei gestört und eine koordinierte Geschäftsführung nicht mehr möglich, nicht aus, um gerichtlich die Auflösung der company durchzusetzen. S4S

3. Der "Westboume Galleries" CaseS46 Dort betrieben ebenfalls zwei Personen, die gleichermaßen an Geschäftsfiihrung und Gesellschaft beteiligt waren, einen Teppichhandel in Form einer private company. Später wurde der Sohn eines der Geschäftsfiihrer als weiterer Geschäftsfiihrer ernannt. Zusätzlich übertrugen ihm beide Senioren jeweils 10% der Anteile an der company. Nachdem Streitigkeiten aufgekommen waren, beschlossen Vater und Sohn formell korrekt mit nach den Vorschriften der Satzung ausreichender Mehrheit, den anderen Geschäftsfiihrer abzusetzen. Dagegen wandte sich der Betroffene gerichtlich und verlangte, daß entweder die beiden verbleibenden Gesellschafter seine Anteile zu einem angemessenen Preis zu emerben hätten (erstinstanzlich),s47 oder daß die company aufzulösen und abzu"ickeln sei (erst- und zweitinstanzlieh). 548 In der die Voraussetzungen einer Auflösung und Ab"icklung bejahenden letztinstanzlichen Entscheidung "urde unterschieden mischen der Absetzung eines Geschäftsfiihrers nach den Regeln des Gesetzes und der Satzung, die, auch wenn in "bad faith" getroffen, korrekt und nicht rückgängig zu machen sei und der Berücksichtigung der Verbindung der Beteiligten als quasi-partner mit besonderen Treuepflichten gegenüber dem jeweils anderen. Diese seien dergestalt zu berücksichtigen, daß die Absetzung als Geschäftsfiihrer das aus der partnerschaftlichen Verbundenheit emachsene Vertrauen und die legitimen Erwartungen in den Fortbestand der Verbundenheit zerstört hätten und dem Betroffenen ein Zusammem\irken nicht mehr zugemutet werden könne. Dazu bedarf es des Beweises von ,.special undes1~'ing obligations" abseits der geschriebenen Satzung, der hier erbracht \\urde. Soweit im Westboume Case erstinstanzlieh abgelehnt \\urde, daß die verbleibenden Gesellschaftergeschäftsfiihrer die Anteile des abgesetzten Ge5~5 Vgl. die Entscheidung Re W. R. Willcocks & Co. Ltd. (1974) Ch. 163; siehe auch Re Davis Investments (East Harn) Ltd. (1961) 1 W.L.R. 1396. 5-16 Ebrahirni v. Westbourne Galleries Ltd. & Others (1973) AC. 360. 547 Nach Section 210 Cornpany Act 1948 wegen "oppressive conduct", also unterdrückender Behandlung. Heute wäre gern. Section 459 Cornpany Act 1985 wegen "unfairly prejudical conduct" also unfairer und benachteiligender Geschäftsfilhrung, vorzugehen. 5-18 Aufgrund Section 222 (1) Cornpany Act 1948, heute Section 122 (1) (g) Insolvencv Act 1986 . • 5~9 Ebrahirni v. Westbourne Galleries Ltd. & Others (1973) AC. 360 (380).

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3. Kapitel: Die private limited company

schäftsfiihrers zu einem fairen Preis zu übernehmen hätten, hätte die Entscheidung vermutlich nach heutigem Recht keinen Bestand. Der insoweit herangezogene Section 210 ss0 hat schärfere Voraussetzungen als dessen Nachfolger, Section 459. SS1 Ein Antrag auf Übernahme der Anteile des Petenten durch die übrigen Anteilseigner ist iIlZ\\ischen als rechtmäßig anerkannt. SS2 Dies ist nach "irtschaftlichen Überlegungen einer Auflösung häufig vorzuziehen, da der Unternehmenswert eines "going concern" normalerweise höher ist als der der einzelnen Vermögensgüter eines zerschlagenen Unternehmens. SS3 Wenn ein abgesetzter Geschäftsführer als Beteiligter einer quasipartnership die Auflösung und Ab\\icklung verlangen kann, verliert er den Anspruch nicht deshalb, weil in der Satzung vorgesehen ist, daß die übrigen Gesellschafter in diesem Fall zum Kauf seiner Anteile nach Maßgabe bestimmter Bewertungsrichtlinien berechtigt sind; auch dann nicht, wenn die Ermittlung des Ka~reises einem unabhängigen Schätzer oder Sachverständigen überlassen ist. 4 Die Rechtsprechung lehnt es ab, daß sich der Betroffene auf diese Klausel verweisen lassen muß, da er nicht das Risiko einer Fehlbewertung durch den Sachverständigen und generell nicht das Risiko einer Schlechterstellung beim Anteilsverkauf im Gegensatz zur Vermögensabwick'5SS lung tragen solle. 4. Anwendungsbereich und Grenzen der quasi-partnership

Der Vergleich mit dem partner einer partnership begrenzt den Anwendungsbereich der quasi-partnership Rechtsprechung auf Fälle, in denen die Position des Petenten dadurch gekennzeichnet ist, daß er kumulativ an der Geschäftsführung und als Anteilseigner beteiligt ist. SS6 In den oben skizzierten Leitentscheidungen verdichtete sich diese Sachlage auf ursprünglich gleichwertige und insgesamt ausschließliche Geschäftsführungs- und Beteiligungsrechte. Auch wenn solch eine Sachlage nicht notwendige Bedingung für eine quasi-partnership ist, SS7 so \\ird andererseits ein "Nur-Geschäftsführer" oder ~~o ~~l m m ~~4 m

Company Act 1948. Company Act 1985. Re Postgate and Denby (Agencies) Ltd. (1986) 2 B.C.C. 99, 352 (358). Zu den Bewertungsregeln vgl. Gower, S. 748, 749. Fox & Bowen, S. 221. Re Abbey Leisure Ltd. (1990) B.C.C. 60; Re a Company (1991) B.C.C. 241; vgl. auch Section 125 (2) Insolvenc}' Act 1986, der bestimmt, daß das Gericht von einer Anordnung der Auflösung und Ab\\icklung der company absehen kann, wenn andere Rechtsmittel verftlgbar erscheinen und die Betreibung der Auflösung durch den Petenten "unreasonable" ist. ~56 Pennington's Company Law, S. 894. m Fox & Bowen, S. 188.

§ 22 Machtverhältnisse und Entscheidungsstrukturen

247

ein "Nur-Anteilseigner" kaum jemals behaupten können, eine dem typischen partner einer partnership vergleichbare Rechtsstellung innezuhaben, da ihm die charakteristische Verbindung von Macht und Kontrolle in seiner Person fehlt. Das gilt selbstverständlich nicht, wenn Minderheitsgesellschafter in einer company mit Mehrheitsgesellschafternl Geschäftsfiihrem zusammen sind und die company insgesamt einer "quasi-partnership" und der Minderheitsgesellschafter einem dormant partner vergleichbar ist. 558 Zusätzlich bedarf es des Nachweises einer partnershipähnlichen Treueverbindung, die vor allem dann anzunehmen ist, wenn es sich um kleine, lange Zeit personenidentische Gesellschaften handelt, die womöglich noch aus einer partnership hervorgegangen sind,559 da sich dort am ehesten darlegen läßt, daß sich aus der Treuebeziehung heraus berechtigte Erwartungen auf die Beibehaltung des Status Quo herausgebildet haben. Liegt eine quasi-partnership vor, bedeutet das nicht, daß nun umfassend das Recht der partnership anzuwenden wäre. Gesicherte Rechtsprechung liegt lediglich hinsichtlich des Ausschlusses eines Gesellschafters von oder der Beeinträchtigung der Geschäftsfiihrung vor, bzw. hinsichtlich der Behandlung eines Minderheit~esellschafters gegenüber dem Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsfiihrer. 5 Denkbar erscheint, daß die Gerichte berechtigte Erwartungen gleichbeteiligter Anteilseigner bei einer weiteren Aufnahme von An'1' b" . hugen . 561 und den Status Qu0 erhalten. 562 Andererselts . telseignern eruck SlC wurde eine Analogie zu Section 33 (1),563 die company wegen Konkurses eines Anteilseigners (quasi-partners) aufzulösen, mit der Begründung abgelehnt, die Satzung regele den Sachverhalt erschöpfend. 564 Auch die Klage eines ehemaligen stillen partners~ der erst seit kurzer Zeit an der Geschäftsfiihrung teilnahm, \\urde abgelehnt. 65 Auch wenn die Gerichte sowohl in der Entscheidung über eine Auflösung als auch in einer Entscheidung aufgrund einer unfairen und benachteiligenden ~~8 Re Cumana Ltd. (1986) 2 B.C.C. 99,453. ~~9 Oder zwei Einzelunternehmer, die von Anfang an als quasi-partner zu betrachten

sind, vgI. Re Davis Investments (East Harn) Ltd. (1961) 1 W.L.R. 1396; auch ein einzelner Unternehmer, der später einen "quasi-co-partner" aufnimmt, kommt in Betracht, vgI. Re Kenyon Swansea Ltd. (1987) 3 B.C.C. 259. ~60 VgI. Re Cumana Ltd. (1986) 2 B.C.C. 99,453. ~61 Re a Company (No. 002612 1984) (1985) B.C.L.C. 80; Re a Company (No. 007623)(1986) B.C.L.C. 362. ~62 VgI. die Anmerkung in Palmer's Company Law, VoI. II, S. 8031 zur Zulässigkeit von weighted votes in private companies, die ermöglichen sollen, den Status Quo in der Geschäftsfilhrung zu erhalten. ~3 Partnership Act 1890. ~4 Re K/9 Meat Supplies (Guildford) Ltd. (1966) 1 WL.R. 1112. ~~ Re Fildes Brothers Ltd. (1970) 1 W.L.R. 592.

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3. Kapitel: Die private Iimited company

Handlung einen erheblichen Ennessensspielraum haben, erscheint es nicht denkbar, daß sie diesen zur Wiederherstellung eines vergangenen Zustands, sondern höchstens zur Beibehaltung des jetzigen Status Quo nutzen. 566 Ein abgesetzter Geschäftsführer wird nicht wieder eingesetzt, sondern hat mit sekundären Rechtsbehelfen Erfolg, obwohl Ausgangspunkt der Entscheidungen nach dem quasi-partnership Konzept jeweils enttäuschte, aber legitime Erwartungen in die Beibehaltung des Status Quo sind. 567 Eine Wiederherstellung wäre jedoch mit dem Recht der partnership kaum vereinbar, da es dort gerade auf das persönliche Zusammenwirken der partner ankommt, das mit dem Recht korrespondiert, die Verbindung bei Verlust des Vertrauens zu verlassen. In einer quasi-partnership ist folglich die Unabhängigkeit und Eigenständigkeit der company gegenüber ihren Anteilseignern verringert; die Kontroll- und Beherrschungsmöglichkeiten über die Gesellschaft bzw. über den Minderheitsgesellschafter sind schwächer ausgeprägt. Veränderungen in der Beteiligungsstruktur sind jedoch schwieriger durchzusetzen, da unter Umständen das Vertrauen auf die Beibehaltung des bestehenden Beteiligungsverhältnisses geschützt ist. 568

§ 23 Finanzierung, Kapital und finanzielle Flexibilität einer private limited company I. Finanzierung durch Ausgabe von Anteilen Die Finanzierun~ durch Ausgabe von Anteilen ist in kleinen private companies unüblich. 56 Vorgezogen wird die Finanzierung durch Drittmittel, gerade auch durch Gesellschafterdarlehen. 570 Kapitalerhöhunften sind unter Beachtung geringfügiger Fonnvorschriften jederzeit möglich. 5 Das Bezugsrecht der vorhandenen Gesellschafter kann im memorandum oder in den ar. I es 0 f assoclatlOn . . ausgesc hl ossen werden. 572 oc Die Entscheidung über die Ausgabe neuer Anteile ist frei. Auch sie ist zumindest als Mittel der Finanzierung weiterer wirtschaftlicher Expansion bei private companies eher unüblich, zumal die Anteile nicht an einer Börse

Fox & Bowen, S. 189. Ebrahimi v. Westboume Galleries Ltd. & Others (1973) AC. 360. S68 Goo, S. 39. 569 Brough, Private Limited Companies, S. 58. 570 Wainman, S. 5. 571 Section 121 (2)(a) in Verb. mit (1) Company Act 1985. sn Sections 91 (1),89 (1) Company Act 1985. 566

567

§ 23 Finanzierung, Kapital und fmanzielle Flexibilität

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gehandelt werden dürfen. m Es besteht keine Pflicht, bei wachsendem Geschäftsumfang das Stammkapital angemessen zu erhöhen. Kredite der Anteilseigner können in Form einer Kapitalerhöhung in Stammkapital umgewandelt werden. Soweit in den articles of association positiv geregelt, kann die Gesellschafterversammlung durch einfachen Mehrheitsbeschluß, dessen Wirksamkeitsvoraussetzungen wiederum in der Satzung verschärft sein können, die Erhöhung des Stammkapitals beschließen. 574 Die Änderung ist bei der Registrierungsbehörde innerhalb von 15 Tagen nach Beschlußfassung zur Eintragung anzumelden. m

11. Kapitalerhaltung und Flexibilität 1. Die "klassische" Verringerung des Stammkapitals a) Abgrenzung und Einordnung der" capital reduction "

Dem englischen Recht der Kapitalgesellschaften liegt das ungeschriebene Prinzi.J: zugrunde, daß Verringerungen des Stammkapitals nicht erlaubt sind, 5 6 es sei denn, sie befinden sich im Einklang mit gesetzlichen Ausnahmevorschriften. Als Gegenstück zur Kapitalerhöhung umfaßt die Reduktion die Verringerung des in der Satzung festgelegten Nominalkapitals (nominal capital) und nicht nur der ausgegebenen Anteile (issued or paid-up capital). Unter Verringerung des Stammkapitals ist aber auch die Entnahme aus dem "share premium account" zu verstehen, das ein besonderes Konto ist, auf dem die Beträge verbucht sind, die anläßlich der Ausgabe der Anteile über den Nominalwert hinaus erzielt wurden (Aufgeld).577 Das share premium account gehört ebenso wie die "capital redemption reserve" zum Stammkapital. 578 Die als solche von der private company geplante und durchgefuhrte Verringerung des Stammkapitals (capital reduction) läßt sich nicht ohne Mitwirkung des Gerichts und der Gläubiger verwirklichen. Da das Gesetz keine genau definierten Grenzen der Kapitalkürzung vorgibt, venvirklicht sich die Kapitalerhaltung faktisch in den Ermessensentscheidungen der Gerichte,579 deren

m Burgess, S. 338. 574

Sections 121 (4) Company Act 1985; Boyle & Birds, S. 224.

m Section 123 Company Act 1985. 576

Farrar's Company Law, S. 209; Trevor v. Whitworth (1887) 12 App. Cas. 409.

m Gower, S. 21l. 578 Boyle & Birds, S.225. Ausführlich zum share premium account, Pennington's Company Law, S. 202 - 21l. 579 Zur Rolle der Gerichte vgl. Mayson, French & Ryan, S. 274.

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3. Kapitel: Die private limited company

Bestätigung nachträgliche Wirksamkeitsbedingung der Gesellschafterbeschlüsse ist. 580 Ergeben sich Verminderungen des Stammkapitals nur als Nebenfolße aus anderen Verfahren, wie beispielsweise dem Rückkauf eigener Anteile, 1 haben die speziellen Vorschriften Anwendungsvorrang. 582 Der Rückkauf eigener Anteile war lange Zeit den Regeln über die Kapitalverringerung unterworfen · · · ll verboten. 583 worden und pnnzlple Eine Verringerung des Stammkapitals kann laut Gesetz in jeder Weise, allerdings rechtmäßig nur unter BeachtunA der besonderen Verfahrens- und Formvorschriften vorgenommen werden, 5 womit auch verdeckte Entnahmen der Gesellschafter vom Tatbestand umfaßt sein können, soweit ihre Ausschüttung das Stammkapital belastet. 585 Die generalklauselartige Weite dieser Bestimmung steht in merkwürdigem Gegensatz zum oben erwähnten Prinzip der Kapitalerhaltung und verstärkt die Rolle der Gerichte in dieser Frage. 586 b) Voraussetzungen und Verfahren

aa) Besondere Sachverhalte Das Gesetz erwähnt drei spezielle Sachlagen, in denen eine Kürzung des Stammkapitals in Frage kommt, ohne daß die Benennung der drei Sachverhalte Rückschlüsse erlauben würde auf die Rechtmäßigkeit anderer Formen der Kapitalherabsetzung: 587 Das Stammkapital kann gekürzt werden, - soweit es noch nicht eingeforderte, aber bereits ausgegebene Anteile (unpaid shares) betrifft, wodurch die Haftung der Anteilseigner gekürzt oder gelöscht wird; 588

Section 135 (I) Company Act 1985. Üblicherweise sind Kapitalreduktionen nicht mit dem Kauf eigener Anteile verbunden und umgekehrt. Vgl. Re Westminster Property Group pie. (1985) 2 All E.R. 426 (433), wo streng getrennt wurde zwischen dem echten Kauf von Aktien und einem Tauschgeschäft zwischen Gesellschaftsvermögen und der Rücknahme eigener Anteile. SB2 Sections 135 - 141 Company Act 1985. SB3 Trevor v. Whitworth (1887) 12 App. Cas. 409 (H.L.); die Rechtsgrundlage wurde auff,ehoben durch den Company Act 1980. 4 Mayson, French & Ryan, S. 273. SBS Aveling Barford Ltd. v. Perion Ltd. (1989) B.C.L.C. 626. SB6 Gower, S. 247. SB7 Seetion 135 (2) Company Act 1985. SBB Sind die Anteile überhaupt noch nicht ausgegeben worden, kann das Nominalkapital der Gesellschaft allein aufgrund eines Beschlusses der Gesellschafter (ordinary SBO SB1

§ 23 Finanzierung, Kapital und fmanzielle Flexibilität

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- soweit es durch den Geschäftsbetrieb verloren wurde oder nicht durch irgendwelche Vennögenspositionen der Gesellschaft repräsentiert wird; - soweit der zur Kürzung vorgesehene Betrag die Bedütfnisse und Geschäftspläne des Unternehmens übersteigt. Ein maßgebender Gesichtspunkt der gerichtlichen Entscheidung für die Zulässigkeit der Kapitalherabsetzung ist die Geflthrdung der Gläubigerinteressen. S89 Diese sind nicht betroffen, wenn das eingeforderte Kapital nicht notwendig ist, um die Geschäftsziele der company zu verwirklichen, die Summe der Verbindlichkeiten den vollen Umfang des Stammkapitals also nicht erreicht und voraussichtlich nicht erreichen wird. Allein in diesem Fall wird die Kapitalherabsetzung durch eine Rückzahlung des eingezahlten Kapitals vollendet. Auf die noch nicht eingeforderten Anteile können die Gläubiger sich selbstverständlich in der Vennögensabwicklun~ und im Konkurs berufen, so daß Gläubigerbelange erheblich berührt sind. S Wieder anders verhält es sich bei Kürzung verlorenen oder nur noch buchmäßig erfaßten Stammkapitals: Ohne Kapitalherabsetzung muß zuerst das Stammkapital aus späteren Gewinnen wieder aufgefüllt werden. S91 Allerdings gilt diese Bestimmung nur für public companies. Private companies dütfen Dividenden zahlen, ohne Verluste des Stammkapitals vorher auszugleichen. S92 Trotz dieser Bedenken ist der Sachverhalt aufgenommen worden, weil die Kürzung des Stammkapitals die Realität der Vennögensausstattung besser widerspiegelt. Gläubigerschutzgesichtspunkte berücksichtigen die Gerichte unter anderem, indem sie prüfen, ob das Kapital tatsächlich endgültig verloren ist. s93 Anderenfalls würden die Gesellschaften in späteren Jahren außerordentliche Gewinne erwirtschaften, die sie in jedem Fall ausschütten könnten. s94

resolution) ohne Zustimmung des Gerichts gekürzt werden, Section 121 (1) (2 ) CompanJ Act 1985; vgl. dazu Pennington's Company Law, S. 215,216. 59 Farrar's Company Law, S. 213. 590 Vgl. dazu Pennington's Company Law, S. 226. 591 Section 264 (1 )(3) Company Act 1985. 592 Auch für private companies kann die Herabsetzung des Stammkapitals von Vorteil sein, da sich die Bilanz optisch verändert, weil das, wenn auch verminderte, Stammkapital nun wieder vollständig vorhanden ist. Allerdings gilt auch Section 142 Company Act 1985, wonach bei einem Verlust von mindestens der Hälfte des Stammkapitals eine außerordentliche Gesellschafterversarnmlung einzuberufen ist, nur für public companies. 593 Re Grosvenor Press pIc. (1985) 1 W.L.R. 980; Re Jupiter House Investments (Cambridge) Ltd. (1985) 1 WL.R. 975. 594 Re Jupiter House Investments (Cambridge) Ltd. (1985) 1 W.L.R. 975 (979).

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3. Kapitel: Die private limited company

Insgesamt fiihren also zwei der drei gesondert aufgefiihrten Sachverhalte generell in geringerem Maße zur Gefahrdung der Gläubigerinteressen und begegnen daher weniger Bedenken hinsichtlich einer Kapitalherabsetzung. bb) Entscheidungsmaßstäbe, Verfahren Das eigentliche Hindernis fiir eine Kapitalreduktion besteht in der Verpflichtung der Gerichte, bei einer positiven Entscheidung in den Fällen, in denen sich die Haftung der Anteilseigner dadurch verringert, daß sie entweder ihre Einlage teilweise zurückerhalten oder weniger Kapital einlegen müssen als ursprünglich verpflichtet, sicherzustellen, daß sämtliche Gläubiger, deren Ansprüche nachgewiesen werden können, entweder zustimmen oder befriedigt oder gesichert sind. 595 Das Gericht darf davon nur absehen, wenn besondere Umstände des Einzelfalls eine abweichende Ennessensentscheidung rechtfertigen, beispielsweise, wenn generelle Vereinbarungen mit allen Gläubigem getroffen wurden,596 möglicherweise abgesichert durch Bankgarantien fiir die Verbindlichkeiten. Verfahrenstechnisch werden die Rechte der Gläubiger gewährleistet, indem ihnen ein Wider~ruchsrecht gegen die Kapitalherabsetzung vor Gericht eingeräumt wird. 59 Zur effektiven Durchsetzung hat das Gericht eine Liste aller zum Widerspruch berechtigten Gläubiger anzulegen, die die Namen der Gläubiger, Rechtsgrund und Umfang der Verbindlichkeiten ausweist. 598 Das Gericht kann das Vorhaben unter Setzung einer Ausschlußfrist veröffentlichen. Der Ausschluß gilt den Gläubigem, die sich nicht innerhalb des Zeitraums haben eintragen lassen. 599 Weiter zu berücksichtigen sind die Interessen der Anteilseigner, insbesondere der Gesellschafter mit "special rights". Sind mehrere Gruppen von Anteilseignern vorhanden, muß die Herabsetzung einen fairen und gleichmäßigen Ausgleich zwischen den Gruppen beinhalten, sofern es nicht sachlich gerechtfertigt ist, einzelne Gruppen ganz auszuschalten. 6oo Der Ausgleich hat sich prinzipiell an der Rangfolge in einer Vennögensabwicklung zu orientieren: Sind dort bestimmte Anteilseigner, z.B. Eigentümer von Vorzugsaktien (preference shares), bevorzugt zu befriedigen, sind sie auch bei einer Kapital-

Section 136 (2) - (5) Company Act 1985. Section 136 (6) Company Act 1985; vgl. auch Re House of Fraser pie. (1987) B.C.L.C. 293; Re Luciana Temperance Billard Halls (London) Ltd. (1966) Ch. 98: (1965) 3 All E.R. 879; Mayson, French & Ryan, S. 276. 597 Zum Verfahren der Gläubigerbeteiligung siehe Oliver and MarshalI, S. 126. 598 Mayson, French & Ryan, S. 277. 599 Section 136 (3) - (5) Company Act 1985. 600 Boyle & Birds, S. 226; Re Robert Stephen Holdings Ltd. (1968) 1 W.L.R. 522. 595 596

§ 23 Finanzierung, Kapital und flnanzielle Flexibilität

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herabsetzung zuerst zu bedienen. 60 1 Da das Gericht im Rahmen seines Ermessens jede denkbare Entscheidung treffen kann, kann es auch die "Lastenverteilun~~ der Kapitalherabsetzung unter den Gruppen von Anteilseignern ändern. Kürzungen des Stammkapitals müssen in der Satzung der private company geregelt sein603 und bedürfen einer special resolution der Gesellschafter, die allerdings durch eine written resolution ersetzt werden kann. 604 Die Anteilseigner müssen vor ihrer Entscheidung ausreichend über den Zweck der Kapitalreduktion informiert werden. 605 Nach der Bestätigung durch das Gericht muß eine Kopie der gerichtlichen Entscheidung und eine Niederschrift der Änderung der Satzung der company zur Registrierung eingereicht werden. Mit Eintt;;~ng in das Register ist die Herabsetzung des Stammkapitals wirksam. 2. Der Kauf eigener Anteile Eine private limited607 company darf unter bestimmten Umständen ihre eigenen "normalen" Anteile und spezielle "redeemable shares" zurückkaufen und kann so faktisch auf diesem Weg eine Verringerung des Stammkapitals außerhalb der gerade genannten Vorschriften durchführen. Die Rücknahme608 verpflichtet die company, die eingezogenen Anteile als nicht ausgegeben zu Re Chatterley-Whitfleld Collieries Ud. (1948) 2 All E.R. 593; House of Fraser ACGE Investments (1987) A.C. 387. 602 Allerdings nur mit Zustimmung der betroffenen Gruppen von Anteilseignern, Pennington's Company Law, S. 230. 603 Vgl. artic1e 34 Companies (Table A - F) Regulations (1985/805); Mayson, French & Ryan S. 276. 60~ Section 381A Company Act 1985, eingefügt durch Section 113 Company Act 1989; Farrar's Company Law, S. 213. 605 Re Jupiter House Investments (Cambridge) Ud. (1985) 1 w.L.R. 975 (978). Auch das Gericht überprüft den Zweck der Kapitalherabsetzung, der nicht unbedingt wirtschaftlich-unternehmerischer Natur sein muß, vgl. Scottish Insurance Co. Ud. v. Wi1sons & C1yde Coa1 Co. Ud. (1949) A.C. 462 (Vorbereitung der Vermögensabv.lck1ung): Forth Wines Ud. Petitioner (1991) B.C.C. 638 (Umwandlung von normalen Anteilen in redeemab1e shares). 606 Section 138 (1) (2) Company Act 1985. Das Gericht kann eine weitere Veröffentlichung anordnen, Section 138 (3) Company Act 1985. 60' Private unlimited companies, bei denen keine Haftungsbeschränkung auf den Nominalwert der Anteile oder Einlagen gegeben ist, können jederzeit ohne gesetzliche Einschränkung ihre Anteile zurücknehmen, Boy1e & Birds, S. 157. 608 Es muß sich um einen Kauf im strengen Sinn, also um eine Rücknahme der Anteile gegen Geld handeln. Anderenfalls sind die Vorschriften über eine Kapitalreduktion heranzuziehen, vgl. Re Westminster Property Group plc. (1985) 2 All E.R. 426 (433). 601

plc.

V.

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3. Kapitel: Die private limited company

behandeln, hat jedoch keinen Einfluß auf die nominelle Höhe des Stammkapitals. 609 Das Verhältnis der Macht- und Mitwirkungsbefugnisse in der company muß dadurch nicht betroffen sein, wenn von vornherein sichergestellt ist, daß die betroffenen Anteile entweder stimmrechtslos oder gleichmäßig verteilt sind. Neben finanzieller Flexibilität kann der Anteilskauf durch die company auch dem Zweck dienen, ein Unternehmen in Händen einer Familie zu halten, indem die Anteile eines verstorbenen oder ausgeschiedenen Gesellschafters übernommen werden oder der Unternehmensfortführung hinderliche Anteilseigner "herausgekauft" werden. 61o Daneben kann durch den Kauf eigener Anteile auch die Kontrolle des Unternehmens durch eine Gruppe oder eine Familie erhalten werden. 611 Für die formellen und materiellen Voraussetzungen gewichtiger als die Unterscheidung in "redeemable shares" und "ordinary shares" ist die Herkunft der Mittel, mit denen die Anteile zurückgekauft werden; ob sie dem Eigenkapital oder dem übrigen Vermögen der Gesellschaft entnommen wurden.

a) Redeemable shares Die private company kann sogenannte "redeemable shares" ausgeben, die von vornherein fiir den Rückkauf vorgesehen sind. 612 Redeemable shares können Anteile jeder Klasse sein, sie können bspw. hinsichtlich der Stimmrechte wie "normale" Anteile, hinsichtlich der Gewinnbeteiligung wie preference shares ausgestaltet sein. 613 Der Rückkauf kann nicht erfolgen, solange der Ausgabepreis der Anteile nicht voll entrichtet ist. Die Möglichkeit zur Aus~a­ be und Einziehung solcher Anteile bedarf der Ermächtigung in den articles. 14 Die Art und Weise des Rückkaufs, der Umfang der rückkaufbaren Anteile und insbesondere der Zeitpunkt oder der Zeitraum des Rückkaufs müssen ebenfalls in der Satzung von vornherein genau festgelegt sein. 615 Redeemable shares können nur ausgegeben und zurückgekauft werden, sofern es daneben weitere "normale" Anteile gibt. 616

Oliver and Marshall, S. 128; Sections 160 (4), 162 (2) Company Act 1985. Wyatt, S. 3. 611 Fox & Bowen, S. 71. 612 Pennington's Company Law, S. 235. 613 Fox & Bowen, S. 70. 614 Section 159 Company Act 1985, eingefugt durch Section 133 Company Act 1989. 6lS Section 159A Company Act 1985, eingefugt durch Section 133 Company Act 1989. 616 Sections 159,162 Company Act 1985. 609 610

§ 23 Finanzierung, Kapital und flnanzielle Flexibilität

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Die Rücknahme kann - je nach Ausgestaltung der Satzung - selbständig von den Geschäftsfiihrem der company ohne Mitwirkung der Gesellschafter vorgenommen werden. In der Möglichkeit, daß allein die Geschäftsfiihrer über die Rücknahme entscheiden, der besonderen Kennzeichnung als redeemable shares und der genauen Festlegung der Rückkaufmodalitäten, die von vornherein eine Art "Option" auf den Rückkauf geben, liegen somit die Wesensmerkmale dieser Anteile und einzigen Unterschiede zu "ordinary shares".617

b) Rückkauj"norma/er " Anteile Will die Gesellschaft ihre "gewöhnlichen" Anteile zurückkaufen, bedatf es zwingend der Mitwirkung der Gesellschafter. Sie müssen den Kaufvertrag, bevor er wirksam geworden ist, und der ihnen mindestens 15 Tage vor Abhaltung der Versammlung zur Einsichtnahme überlassen worden sein muß, im Wege einer special resolution, also mit % Mehrheit, genehmigen. Hat dabei der beteiligte Gesellschafter mitgestimmt, ist der Beschluß unwirksam, wenn seine Stimmabgabe nach den festgestellten Mehrheitsverhältnissen entscheidungserheblich war. 618 Die Genehmigung kann auch durch eine written resolution erteilt werden. 619 Hat der am Verkauf beteiligte Gesellschafter daran teilgenommen, ist der Beschluß in jedem Fall unwirksam, da diese Beschluß· · · g keH. voraussetzt. 620 fiorm stets E mstimmI Auch der Kauf "normaler Anteile" bedatf der Ermächtigung in der Satzung. 621 Unnötig und unüblich ist dagegen die Verankerung der genauen Modalitäten einer möglichen Rücknahme, wie sie fiir redeemable shares gefordert wird. 622 Die Schaffung von redeemable shares begründet eine Art Option zum Rückkauf, die generelle Ermächtigung zum Rückkauf anderer Anteile hingegen nicht. 623 Nach Rücknahme müssen weitere "gewöhnliche" Anteile in dritter Hand verbleiben. Eine private company, deren Satzung ursprünglich keine Ermächtigung zum Rückkauf enthielt, kann mit einer special resolution diese Ermächtigung schaffen und in derselben Form unliebsame Anteilseigner herauskaufen, ohne daß diese Einwendungen erheben können, wenn sie weniger als ein Viertel der stimmberechtigten Anteile innehaben. Vgl. dazu Gower, S. 251. Wyatt, S. 55. 619 Fox & Bowen, S. 158; Section 381A Company Act 1985, eingefilgt durch Section 133 Company Act 1989. 620 Der beteiligte Gesellschafter wird als nicht zur Teilnahme berechtigtes Mitglied an der entsprechenden Gesellschafterversamrnlung angesehen, vgl. Schedule 15A, Pt. 11, para 5 Company Act 1985, eingefilgt durch Section 114 Company Act 1989. 62 Section 162 Company Act 1985; Oliver and Marshall, S. 129. 622 Section 162 (2) Company Act 1985. 623 Gower, S. 252; Boyle & Birds, S. 256. 617 618

3. Kapitel: Die private limited company

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Einzige Grenze ist die Verletzung der Treuepflichten der Geschäftsfiihrer bei Durchfuhrung des Rückkaufs und eine Treuepflicht der Anteilseigner untereinander, die Abstimmung "bona fide" zm Wohl der company als Ganzes vorzunehmen. 624 Gerade in quasi-partnerships dürfte es möglich sein, den Beschluß fiir unwirksam erklären zu lassen und den Status Quo beizubehalten, wenn oberstes Ziel die Veränderung der Machtstrukturen zugunsten der Mehrheit ist. 625 Der Kauf eigener Anteile muß innerhalb von 28 Tagen nach Übertragung der gekauften Anteile an die company zur Eintragung in das öffentliche Register angemeldet werden. 626 In der Anmeldung muß die Anzahl und der Nominalwert der betroffenen Anteile angegeben werden; ebenso der Zeitpunkt der Übertragung an die Gesellschaft. Die company muß ihrerseits in einem Zeitraum von 10 Jahren nach der Übertragung eine Kopie des Kaufvertrags an ihrem Geschäftssitz zur Einsicht bereithalten. Einsichtsberechtigt sind bei einer private company nur die Anteilseigner. c) Herkunft der Mittel zum Kauf eigener Anteile

Die häufig getroffene Aussage, der Kauf eigener Anteile bzw. redeemable shares sei eine vereinfachte Kapitalherabsetzung "durch die Hintertür", ist in dieser Verallgemeinerung irrefiihrend. Das Gesetz stellt eine Rangfolge der zu verwendenden gesellschaftseigenen Mittel auf, wobei beim Einsatz der primär zu verwendenden Mittel im Ergebnis keine Verringerung des Eigenkapitals erfolgt. Die private company hat den Kauf der Anteile vorrangig entweder aus ihren "distributable profits" oder aus dem gewonnenen Eigenkapital einer gleichzeitig durchgefiihrten Ausgabe weiterer Anteile durchzufiihren. 627 Sie ist allerdings nicht geZ\\Ungen, in gleichem Umfang neue Anteile auszugeben. 628 Verwendet sie distributable profits, hat sie im Umfang des zurückgenommenen nominellen Stamrnka~itals einen Betrag der sogenannten capital redemption reserve zuzuführen, 6 9 die zum Eigenkapital zu rechnen ist. 63o Gibt sie 624 Vgl. Sidebottom v. Kershaw Leese & Co. Ud. (1920) 1 Ch. 154~ Greenhalgh v. Arderne Cinemas Ud. (1951) Ch. 286. 625 Clemens v. Clemens Bros Ud. (1976) 2 All E.R. 268. 626 Section 169 Company Act 1985. 627 Pennington's Company La\\', S. 236. 628 Fox & Bowen S 161 629 Se~tion 170 Company Act 1985. 630 Wyatt, S. 81. Die capital redemption reserve hat den Hauptzweck, die Kapitalerhaltung in diesen Fällen zu verwirklichen. Ungeachtet dessen kann sie benutzt werden, um bonus shares auszugeben, aber auch, um eine Kapitalherabsetzung zu verwirklichen; vgl. auch Wainman, S. 397 - 409.

ci)

§ 23 Finanzierung, Kapital und fmanzielle Flexibilität

257

neue Anteile aus, verändert sich das Stammkapital in der Zusammenrechnung ebenfalls nicht. Nur soweit weder zu verteilende Gewinne noch Einkünfte aus der Ausgabe neuer Anteile vorhanden sind, darf auf das vorhandene Eigenkapital zurückgegriffen werden. Der nach diesen Prinzipien aus dem Eigenkapierbringende Betrag \\ird als "permissible capital payment" bezeichtal net.

m

Ausschlaggebend für die Höhe des einzusetzenden Eigenkapitals ist folglich die Höhe der .,distributable profits", die anband der Buchfiihrung aus den Ge"inn- und Verlustkonten der Gesellschaft innerhalb der letzten drei Monate vor der gesetzlich verlangten Erklärung der Geschäftsführung zum Kauf eigener Anteile zu eruieren sind. 632 Distributable profits sind "available profits"3 also verfügbare Ge\\inne, ob nun in Geld oder in anderer Form vorhanden. 63 Genauer gesagt, handelt es sich um die zusarnmengefaßten, realisierten Ge\\inne, soweit nicht bereits durch Dhidendenzahlung oder Umwandlung in Eigenkapital verbraucht, abzüglich der zusammengefaßten, realisierten Verluste, soweit nicht bereits in einer Kapitalherabsetzung oder durch ähnliche Maßnahmen ausgeglichen. 634 Nicht darunter fallen die Beträge, die der Entlohnung der Geschäftsführer dienen, ebenfalls nicht diejenigen, die nach der Satzung thesauriert werden. 635 Angesichts dieser Gestaltungsmöglichkeiten vemundert es nicht, daß private companies häufig keine oder kaum verfügbare(n) Ge\\inne haben. 636 Die nur private companies zustehende Möglichkeit des Rückgriffs auf das Eigenkapital ist begleitet von einem erheblich erhöhten formellen Aufwand. Es bedarf einer speziellen Ermächtigung in der Satzunl 37 sowie einer weiteren special resolution der Gesellschafterversammlung. Die gesetzlich vorgeschriebene Erklärung der Geschäftsführung muß die positive Angabe enthalten, daß im Augenblick der Erklärung und im nächsten Jahr voraussichtlich alle Verbindlichkeiten bedient werden können, wenn das Unternehmen so weitergeführt \\ird \\ie bisher. 638 Dem ist ein Bericht der Wirtschaftsprüfer Section 171 (3) Company Act 1985. Kritisch zur Möglichkeit, den Rückkauf mit Mitteln aus dem Eigenkapitel zu bestreiten, äußert sich Gower, 5. Aufl., S. 221, insbesondere deswegen, weil auch kein Mindestkapital vorgeschrieben ist. Da ein solcher Rückkauf auf Antrag der Gläubiger nicht ohne Mihürkung der Gerichte umgesetzt werden kann, erscheinen die Bedenken nicht begründet zu sein. 633 Section 263 (2) Company Act erwähnt mehrere Ausnahmen, die nicht unter den Begriff distribution fallen; z.B. Kauf eigener Anteile aus dem Eigenkapital, oder eine Kagitalherabsetzung noch nicht eingezahlter Anteile. ~ Section 263 (3) Company Act 1985. 635 Fox & Bowen, S. 160. 636 Fox & Bowen, S. 160. 637 Section 171 (1) Company Act 1985. 638 Section 173 Company Act 1985. 631

632

17 Tho1e

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3. Kapitel: Die private limited company

hinzuzufiigen, daß der Zustand der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternelunens untersucht worden ist, der Umfang des eingesetzten Stammkapitals richtig bestimmt worden ist und daß die Stellungnahme der Geschäftsführung nachvollziehbar und vernünftig (reasonable) ist. Zusätzlich muß innerhalb von sieben Tagen nach Verabschiedung des besonderen Beschlusses eine Erklärung in der London Gazette veröffentlicht werden, die beinhaltet, daß ein Rückkauf aus dem Eigenkapital erfolgt, welchen Umfang das eingesetzte Stammkapital hat, wo die Erklärungen der Geschäftsführung und der Wirtschaftsprüfer zur Einsicht bereitliegen und die Feststellung, daß Gläubiger innerhalb von fünf Wochen nach Verabschiedung der special resolution gemäß Section 176 639 vor Gericht beantragen können, den Kauf aus dem Eigenkapital zu untersagen. Das Gericht hat einen weiträumigen Ermessensspielraum bei der Bestimmung der Rechtsfolge. Es kann die Beschlüsse für nichtig erklären, kann die Rückkaufmodalitäten verändern und kann weitere und spätere Rückkaufaktionen für einen gewissen Zeitraum verbieten. 64o 3. Haftung der Geschäftsführer und Anteilseigner in der Insolvenz der private company Muß die private company entgegen den Erwartungen der Geschäftsfiihrer nach einem Rückkauf von Anteilen Konkurs anmelden oder wird sie aus anderen Gründen abgewickelt, haften Anteilseigner und Geschäftsfiihrer, soweit die Verbindlichkeiten unter Einschluß der Verfahrenskosten für die Vermögensabwicklung das Vermögen der company übersteigen. 641 Die Haftung knüpft sachlich an den Rückkauf von redeemable und "normalen" shares mit Mitteln des Eigenkapitals und zeitlich an die konkrete Rückzahlung an, die innerhalb des letzten Jahres vor Eröffnung des Abwicklungsverfahrens vorgenommen worden sein muß. Als Geschäftsfiihrer haften nur diejenigen, die die Erklärung über die voraussichtliche Solvenz trotz Rückkauf der Anteile unterzeichnet haben. 642 Allerdings können die Geschäftsfiihrer die Haftung vermeiden, wenn sie darlegen können, daß sie nachvollziehbare und vernünftige Gründe fiir ihr statement hatten, was im Zusammenhang mit einer Bestätigung der Wirtschaftsprüfer nicht schwer fallen dürfte. Die Haftung ist der Höhe nach begrenzt auf den dem Eigenkapital entnommenen Betrag. Anteilseigner und Company Act 1985. Fox & Bowen, S. 163. 641 Section 76 (2) (a) (b) Insolvency Act 1986. 642 Section 76 (2) Insolvency Act 1986 in Verb. mit Section 173 (3) Company Act 1985. 639

640

§ 23 Finanzierung, Kapital und finanzielle Flexibilität

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Geschäftsführer, die nach einem Rückkauf von Anteilen fUrchten, in Zukunft in Anspruch genommen zu werden, können ihrerseits die Auflösung und Vermögenabwicklung der company beantragen, wenn sie darlegen können, daß sich aufgrund der zunehmenden Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation der company das Risiko und der Umfang ihrer Haftung erhöhen könnten. 643

4. Einziehung und Verzicht auf Anteile (forfeiture and surrender) Prinzipiell verwirklicht die Einziehung von Anteilen eine Verringerung des Eigenkapitals im Sinne von Seetion 153 644 und bedarf daher zwingend der Genehmigung des Gerichts und der Beobachtung aller anderen Form- und Verfahrensvoraussetzungen. Gleiches gilt für den Verzicht auf Anteile, deren Ausgabebetrag nur teilweise entrichtet worden ist, weil der Verzicht eine Haftungsverringerung bezüglich des nicht eingeforderten Kapitals zur Folge hat. 645 Selbst der Verzicht auf voll eingezahlte Anteile bei gleichzeitiger Ausgabe von jungen Anteilen zum Erhalt des Stammkapitals ist ohne Beachtung aller Voraussetzungen von zweifelhafter Wirksamkeit, obwohl die company sich im wirtschaftlichen Ergebnis vielleicht günstiger steht und die Summe des Stammkapitals unverändert bleibt. 646 Jede Gegenleistung fUr einen Verzicht auf Anteile ist als Kauf eigener Anteile zu bewerten und nur nach diesen Regeln rechtswirksam. 64 7 Als einzige Ausnahme von diesen Grundsätzen ist anerkannt, daß die Geschäftsführung im Einklang mit einer entsprechenden Ermächtigung in den articles nach einem erfolglosen "cali" auf Einzahlung der StammeinlaAe die Anteile einziehen darf; der Anteilseigner wirksam verzichten kann. 6 Die Rechtfertigung ergibt sich aus der Mustersatzung (articles of association), die ja Gesetzescharakter hat und Regelungen enthält, die eine Einziehung in diesem Fall indirekt erlauben. 649 Daraus ist abzulesen, daß der Gesetzgeber inso-

6~3 Wyatt, S. 88; Der Antrag kann aufSeetions 122 (1) (f) (g), 124 (3) Insolvency Act 1986 gestützt werden. 6~ Company Act 1985. 645 Gore-BrO\\TIe, Vol. I, 15.014. 646 Siehe Re County Palatine Loan & Discount Co., Teasdale's Case (1873) 9 Ch.App. 54; Rowell v. John Rowell Sons Ud. (1912) 2 Ch. 609; einerseits, und Bellerby v. Rowland and Marwood's Steamship Co. Ud. (1902) 2 Ch. 14 (29, 32) (CA) andererseits. 6~7 Hope v. International Financial Society (1876) 4 Ch.D. 327 (CA). 6-18 Gore-Browne, Vol. I, 15.041. 6~9 Artides 18 - 22 Table A Companies (Table A - F) Regulations (1985/805); vgl. auch Section 143 (3) (d) Company Act 1985, der bestimmt, daß ein Einzug von oder der Verzicht auf Anteile, weil der Nominalbetrag nicht eingefordert werden kann, bei 17'

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3. Kapitel: Die private lirnited cornpany

weit eine Ausnahme zum Verfahren der Kapitalverringerung zulassen wollte. Macht die Geschäftsfiihrung von einer Einziehungsermächtigung Gebrauch, hat sie die dort festgelegten Verfahrensvoraussetzungen genau zu beachten, da in den Kernbestand der Gesellschafterrechte eingegriffen wird. 650 Eine Satzung, die bisher keine Ermächtigung beinhaltet, kann nach den allgemeinen Regeln entsprechend geändert werden. 651 Die Einziehung oder der Verzicht wegen Nicht-Einzahlung des Nominalbetrags bewirkt, daß der Anteilseigner zwar in Höhe des nicht eingezahlten Betrags weiterhaftet, jedoch sämtliche Mitgliedschafts- und Vermögensrechte verliert, weil er nur noch als Haftungssubjekt, nicht mehr als Anteilseigner behandelt wird. 652 Die eingezogenen Anteile gehen jedoch nicht unter, sondern können weiterverkauft bzw. erneut ausgegeben werden. 653 Im Gegensatz zur public company ist es private companies nicht erlaubt, die betroffenen Anteile aus dem Nominalkapital zu streichen,654 entweder bleiben sie Anteilseigner an sich selbst oder sie geben die Anteile erneut aus. 5. Finanzielle Hilfe zum Kauf von Anteilen durch Dritte Die Schutzvorschriften zum Erhalt des Eigenkapitals wären unvollkommen, würde der Gesetzgeber nicht auch Umgehungstatbestände erfassen. So ist es prinzipiell nicht erlaubt, Dritten finanzielle Hilfestellung aus Mitteln der private company zum Kauf von Anteilen zu geben. 655 Wie bei Umgehungstatbeständen üblich, ist der Anwendungsbereich der Vorschriften denkbar weit gefaßt: Die Unterstützung bezieht sich auf unmittelbare und mittelbare Ermöglichung des Anteilskaufs fur die Zukunft und die Vergangenheit; sie kann in jeder Form unternommen werden, die geeignet ist, daß Nettovermögen der private company zu schmälern. 656

entsprechender Ermächtigung in der Satzung nicht als Rücknahme eigener Anteile anzusehen ist. 650 Vgl. Clarke v. Hart (1858) 6 H.L.C. 633; Johnson v. L}ttle's Iron Agency (1877) 5 Ch.D. 687 (CA). 651 Im Wege einer special resolution gern. Section 4 (l) Cornpany Act 1985. 652 Wyatt, S. 12. 653 Re Randt Gold Mining Cornpany (1904) 2 Ch. 468. 65~ Section 146 (1) (2) (a) Cornpany Act 1985 erwähnt ausdrücklich nur public cornpanies. 655 Section 151 (l) Cornpany Act 1985; ein anschauliches Beispiel bietet Be1rnont Finance Corp. Ltd. v. Williams Furniture Ltd. (No.2) (1980) 1 All E.R. 393. Dort kaufte eine private lirnited cornpany Ware vom Verkäufer zu weit überhöhten Preisen, um ihn in die Lage zu versetzen, Anteile zu erwerben; siehe auch Selangor United Rubber Estates Ltd. v. Cradock (No.3)(1968) 1 W.L.R. 1555. 656 Sections 151 (1) (2),152 (1) (a) Cornpany Act 1985.

§ 23 Finanzierung, Kapital und fmanzielle Flexibilität

261

Zu\\-iderhandlungen werden als Straftaten der private com~any und der Geschäftsführer mit Freiheits- und! oder Geldstrafe geahndet6S . Der Geschäftsführer haftet darüber hinaus aufrd eines "breach oftrust" für jeden Verlust, den er der Gesellschaft zufügt. 8 Um den Schutz der Gläubiger und Anteilseigner sicherzustellen, ist davon auszugehen, daß das zh ilrechtliche Rechtsgeschäft als unwirksam zu behandeln ist.. ohne daß das Gesetz diese Frage rege It . 6~

Zumindest für die private company gibt es so ,iele Ausnahmen vom Verbot finanzieller Unterstützung für einen Anteilskauf Dritter - sowohl für bestimmte Geschäftsyorgänge als auch generelle Ausnahmen unter Beachtung eines vorgeschriebenen Verfahrens oder bei Verfolgung anderer "irtschaftlich sinnvoller Zwecke - daß man rechtstatsächlich eher von einer begrenzten Erlaubnis sprechen kann. Ohne weitere Einschränkungen sind Hilfeleistungen in Form von Ausschüttungen von Dhidenden möglich; gleichfalls Rückzahlungen aufgrund des Rückkaufs von Anteilen und aufgrund von Vereinbarungen mit Gläubigem im Konkurs der Gesellschaft66o . Ebenfalls erlaubt sind Zahlungen zur Unterstützung der Bildung von Produktivkapital in Arbeitnehmerhand und generell die Gewährung von Krediten im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb einer Gesellschaft, die Kreditvergabe betreibt,661 auch wenn sie aus .. der company stammen. 662 dem Nettovermogen Generell sind finanzielle Hilfeleistungen einer private company rechtmäßig, soweit ein im folgenden näher erläutertes Verfahren eingehalten \\-ird und die Zahlungen weder das Eigenkapital noch die übrigen Vermögensbestandteile der Gesellschaft schmälem. 663 Zur Erfiillung der Verfahrensvoraussetzungen bedarf es einer Erklärung der Geschäftsführung über Inhalt, Person und Form der Unterstützung und der ausdrücklichen Feststellung, daß die Gesellschaft auch nach der Ausreichung des Betrags ihre Verbindlichkeiten erfiillen kann 65-Section 151 (3)CompanyAct 1985. 658 Wallensteiner v. Moir (1974) I W.L.R. 991. Es handelt sich wn eine Entscheidung nach altem Recht, ohne das die neuen Rechtsgrundlagen insoweit eine andere Betrachtung zulassen. 659 Boyle & Birds, S. 199; Oliver and Marshall S. 174; vgl. United Rubber Estates Ud. v. Cradock (No.3) (1968) 1 w.L.R. 1555: Heald v. OTonnor (1971) 1 W.L.R. 497. 660 Section 153 (3) Company Act 1985. 661 Vgl. Steen v. Law (1964) AC. 287, zur früheren Regelung im insoweit identischen Company Act 1948: Das Darlehen muß zur freien Disposition des Schuldners stehen. 662 Section 153 (4) Company Act 1985. 663 Section 155 (2) in Verb. mit Section 154 (2) Company Act 1985. Die zu bilanzierenden Vermögenswerte dürfen insgesamt nicht verringert werden. Soweit dies der Fall ist, muß der DifTerenzbetrag aus den "distributable profits" aufgebracht werden: das bedeutet, daß die Hilfeleistung nicht in Form von Geschenken oder risikobehafteten Darlehen vorgenommen werden darf, Fox & Bowen, S. 166, Fn. 40.

262

3. Kapitel: Die private lirnited company

und innerhalb des nächsten Jahres solvent bleibt. Hinzuzufügen ist ein Bericht des Wirtschaftsprüfers, der die Feststellung der Einschätzung, daß die Solvenz der private company nicht gefährdet ist, bestätigt. Beide Erklärungen sind bei der Registrierungsbehörde einzureichen. 664 Die Abfassung der Erklärung birgt fiir die Geschäftsruhrer erhebliche Risiken: Haben sie fahrlässig die Zahlungsfähigkeit der company falsch beurteilt, machen sie sich einer Straftat schuldig. Darüber hinaus haften sie persönlich im Konkurs der Gesellschaft in Höhe des Betrags, der ausgereicht worden ist. 66s Die Anteilseigner müssen in Form einer special resolution zustimmen, die auch hier durch eine written resolution ersetzt werden kann, der allerdings die Zustellung der Berichte der Geschäftsfiihrung und des Wirtschaftsprüfers an alle stimmberechtigten Anteilseigner vorauszugehen hat. Wurde in Form einer special resolution positiv entschieden, können sich Anteilseigner mit zusammen mindestens 10 % der Stimmen gegen den Beschluß an das Gericht wenden, das jede Entscheidung treffen kann, die es fiir geeignet hält. 666

III. Zahlung einer "Dividende", Geschiftsführergehalt Private limited companies dürfen aus ihren verfiigbaren Gewinnen Ausschüttungen an die Anteilseigner vornehmen. Verfiigbar sind die Ge'winne, die nicht bereits verteilt oder anderweitig genutzt worden sind, bspw. rur eine Kapitalerhöhung, also die realisierten Gewinne abzüglich der realisierten Verluste. 667 Abschreibungen, Zuschreibungen und Wertberichtigungen mindern und erhöhen den jeweils verfiigbaren Gewinn, da sie als realisierte Verluste bzw. Gewinne zu behandeln sind. 668 Zwar zu erwartende, aber noch nicht realisierte Verluste ("sicher" auftretende Verluste in späteren Geschäftsjahren) muß die private company nicht berücksichtigen, so daß sie im Gegensatz zu einer public company eine etwas höhere Ausschüttung rur das betreffende Geschäftsjahr vornehmen könnte. 669 Ausschüttungen, die das Stammkapital mindern, sind bereits nach der Rechtsprechung des Common Law untersagt. Das bereits anderweitig verminderte Stammkapital muß aber nicht bevorzugt mit späteren Gewinnen aufgeSections 156 (1)(2)(4) (5) Company Act 1985. Sections 156 (7) Company Act 1985, Section 212 Insolvency Act 1986. 666 Section 155 Abs. (4), 381 A, Part II Schedule 15A Company Act 1985, letztgenannte Vorschrift eingefügt durch Sections 113, 114 Company Act 1989; Sections 157, 54J3) - (10) Company Act 1985. 7 Section 263 (I) (3) Company Act 1985. 668 Fox & Bowen, S. 153. 669 Fox & Bowen, S. 153. 664 665

§ 23 Finanzienmg, Kapital und fmanzielle Flexibilität

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füllt werden, bevor eine Di\idende gezahlt werden kann. 610 Die Geschäftsfiihrer haften für die von ihnen vorgeschlagene etwaige Ausschüttunl l1 aus dem Stammkapital persönlich gegenüber der company in Höhe der Verminderung, können aber ihrerseits die Anteilseigner zur Haftung heranziehen, wenn diese von der Herkunft der Mittel ge"ußt haben. 612 Um sich von der aktuellen Vennögenslage unabhängiger zu machen so\\ie aus steuerlichen Gründen ist es bei kleinen companies mit Gesellschaftergeschäftsfiihrern üblich, daß statt Ausschüttung der Ge"inne eher höhere Gehälter gezahlt werdent3 die selbstverständlich auch in der \\irtschaftlichen Krise zu zahlen sind. 6 4 Die Begrenzung auf die Erhaltung des Stammkapitals gilt nicht. Da für diese companies auch keine Pflicht besteht, bei Verminderung der Hälfte des Stammkapitals eine außerordentliche Gesellschaften'ersammlung einzuberufen,615 kann das Unternehmen mit dieser Konstruktion stillschweigend ausgezehrt werden, ohne daß bei entsprechenden Mehrheitsverhältnissen die opponierenden Minderheitsgesellschafter eine Herabsetzung der Geschäftsfiihrergehälter durchsetzen könnten. 616 Minderheitsgesellschafter können sich jedoch bei extremer Überhöhung der Gehälter nach Maßgabe von Section 459 (unfair prejudicial)611 dagegen wehren bzw. eine Auflösung der company gern. Section 122 (1) (g) des Insolvency Act (just and equitable 618 ground) verlangen. Auch eine Haftung der Geschäftsführer wegen "fraud" mag durchaus in Betracht kommen, wenn die Geschäftsfiihrergehälter von Anfang an unver-

Section 263 (1) (3) Company Act 1985. Nach Artic1e 102 der Mustersatzung (Table Ader Company Regulations 1985), der üblicherweise übernommen wird, \\ird der Vorschlag der Geschäftsführung über die Dividende der Hauptversammlung zur Beschlußfassung unterbreitet, die nur die Zahlung einer Dividende ganz verhindern oder den Betrag reduzieren, nicht jedoch eine Erhöhung durchsetzen kann. 67 2 Re Exchange Banking Co., Flitcroft's Case (1882) 21 Ch.D. 519: Moxham v. Grant (1900) 1 Q.B. 88; vgI. zu weiteren Rechtsfolgen Towers v. African Tug Co. (1904) 1 Ch. 558. 673 VgI. Re Halt Garage (1964) Ud. (1982) 3 All E.R. 1016 (1033). 6'4 Die Höhe der Geschäftsführergehälter ist prinzipiell eine interne Angelegenheit der company und vom Gericht nicht überprüfbar, Smith v. Croft (1986) 1 WL.R. 580. n Section 142 Company Act 1985 gilt nur fur public companies. 6'6 Mayson, French & Ryan, S. 272. Zur Durchsetzung einer Verringerung der Geschäftsführergehälter bedarf es wohl der ,,Drohung" mit der Absetzung, die gemäß Section 303 des Company Act 1985 nur mit einer Mehrheit der vorhandenen Stimmen durchgesetzt werden kann. Der Minderheitsgesellschafter ist also "locked-in", vgI. Brough, Private Lirnited Companies, S. 11. 677 Company Act 1985, ergänzt durch Schedule 19 para. 11 Company Act 1989: Re Cumana Ltd. (1986) 2 B.C.C. 99,453; Goo, S. 37. 678 Brough, Private Lirnited Companies, S. 12. 670 671

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3. Kapitel: Die private limited company

hältnismäßig hoch sind679 oder bei absehbarer Krise des Unternehmens ohne Information der Anteilseigner über die \\irtschaftliche Lage noch erhöht werden, um die im Konkurs verbleibende Vermögensmasse möglichst zu schmäI ern. 680

IV. Kredite der Anteilseigner Die Anteilseigner können in Abstimmung mit der priyate company frei wählen, ob sie weiteres Eigenkapital, oder Darlehen bzw. die Valuta von Schuldverschreibungen der private company zur Verfügung stellen. Die Ausgabe weiterer Anteile berührt auch die Macht- und Eigentumsverhältnisse in der company. Eine Erhöhung der Anteile ermöglicht eine höhere Partizipation am Gewinn der Gesellschaft in Form von höheren Dividenden bei entsprechender wirtschaftlicher Lage, während ein Darlehen üblicherweise ständige Zinszahlungen unabhängig von der wirtschaftlichen Lage garantiert. 681 Eine den deutschen §§ 32a, 32b GmbHd 82 vergleichbare Regelung kennt das englische Recht nicht. 683 Im Konkurs der Gesellschaft werden folglich alle Darlehen von Anteilseignern wie Fremd- und nicht wie Eigenkapital behandelt. Haben die Anteilseigner in guten Zeiten ein Darlehen gegeben, sind sie in schlechten Zeiten dennoch, wirtschaftlich betrachtet, anders betroffen als fremde Darlehensgeber. Sofern sie ihr Darlehen in Eigenkapital umwandeln oder eine Rangrücktrittsvereinbarung unterzeichnen, können sie die Vermögensbilanz der company zum Positiven wenden, da sich das Verhältnis zwischen Fremd- und EigenkapiW verschiebt. Die company erhält so die Chance, ihre Geschäfte weiter zu betreiben; der Anteilseigner erhält sich die Möglichkeit, seinen gesamten Anteil zu retten. Schätzt der Anteilseigner die wirt-

679 Hatten die Minderheitsgesellschafter von Anfang an Kenntnis vom Mißverhältnis, scheidet eine Haftung wegen ,,Betrugs" aus. 680 Vgl. Danie1s and Others v. Danie1s and Others (1978) Ch. 406, wo einer Klage von Minderheitsgesellschaftern im eigenen Namen für zulässig erklärt \\urde. Dort hatten die bei den Mehrheitsgesellschafter/Geschäftsfilhrer 1970 ein Grundstück der companyan die Ehefrau eines Geschäftsfilhrers fi1r 4250 englische Pfund verkauft, das sie 1974 fi1r 120000 englische Pfund weiterverkaufte. Das Gericht begründete die Zulässigkeit der Klage damit, daß bei einer Bereicherung der Geschäftsführer auf Kosten der Gesellschaft "fraud" auch vorliege, wenn schlichte Fahrlässigkeit statt absichtlicher Handlungsweise vorliege, soweit es für einen Geschäftsfllhrer direkt vorteilhaft sei. Ob das Geschäft der Ehefrau dem Geschäftsflihrer als vorteilhaft anzurechnen war, konnte nach Sachlage noch nicht entschieden werden, Daniels v. Daniels (1978) Ch. 406 (414); vgl zum Schutz des Minderheitsgesellschafters bei fraud: Goo, S. 3,4. 681 Brough, Private Limited Companies, S. 58: Boyle & Birds, S. 256. 682 Vgl. Scholz, Band 1., S. 1075 - 1179. 683 Kisker, S. 124.

§ 23 Finanzierung, Kapital und fInanzielle Flexibilität

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schaftlichen Aussichten der private company negativ ein, kann ihn allerdings niemand dazu verpflichten, seine Darlehensvaluta in Eigenkapital oder eigenkapitalähnliches Vermögen der Gesellschaft zu venvandeln. 68

v. Finanzierung durch Drittmittel 1. Debentures Das ,ielleicht \\ichtigste Finanzierungsmittel der private company, das partnerships und Einzelpersonen nicht zur Verfügung steht, ist ein debenture. 685 Was darunter zu verstehen ist, ergibt sich abseits der gesetzlichen Definition für den Anwendungsbereich des Company Act 1985 aus der Tradition und den wirtschaftlichen Gebräuchen. Eine genaue juristische Definition aus dem Richterrecht existiert nicht. 686 Debentures sind jedoch zumindest Schriftstücke oder Dokumente, die eine Bekanntmachung oder die Kreation einer Verbindlichkeit beinhalten,687 häufig mit einem eigenen Schuldversprechen und mit Sicherungsrechten versehen. 688 Üblichenveise werden spezielle Schuldverschreibungen wie Wechsel und Schecks aus dem Anwendungsbereich herausgenommen. Ebenfalls ausgenommen sind schriftliche Verpflichtungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr, z.B. aus zweiseitigen Verträgen zur Beschaffung oder dem Verkauf von Waren. Public companies geben üblicherweise eine größere Anzahl von debentures zu denselben Bedingungen aus, die sie an der Börse zum Verkauf und Handel anbieten. 689 Sehr viel weiter als diese wage Umschreibung ist die gesetzliche Definition für den Anwendungsbereich des Company Act 1985. Jedes Sicherheitsrecht am Eigentum der company mit Ausnahme der gesetzlichen Pfandrechte und der dem deutschen Eigentumsvorbehalt ver&eichbaren Sicherungsrechte der Warenlieferanten fällt zusätzlich darunter. 0 Die wichtigsten Bestandteile eines debentures sind Vereinbarungen über Laufzeit, Zinsraten und Möglichkeiten des Rückkaufs durch die company. Fehlen diese Elemente, ändert dies nichts an der Rechtsnatur. Selbst die genaue Bestimmung der geschuldeten Summe ist nicht notwendig, sondern kann

Wairunan, S. 5,6. Gough, S. 646. 686 Farrar's Companv La\\', S. 255, 256. 68~ Levy v. Abercorris Slate and Slab Co. (1887) 37 Ch.D. 260. 688 Topham v. Greenside Glazed Fire-Brick Co. (1887) 37 ChD. 281 (292). 689 Bovle & Birds, S. 257. 690 Section 744 Company Act 1985~ wieder anders die DefInition im Financial Services Act, vgi. Schedule 1, para. 2. 684 685

266

3. Kapitel: Die private limited company

später nachgeholt werden. 691 Kommt die company ihren Verpflichtungen nicht nach, ermöglichen die Vereinbarungen über debentures mit Sicherungsrechten den Gläubigem typischerweise, einen "receiver" ohne gerichtliche Mitwirkung einzusetzen, der als Vertreter (agent) der company den Teil der Vermögensgüter der company in Beschlag nehmen und verwerten darf, der von der Sicherungsabrede umfaßt ist. War das Sicherungsrecht eine floating char~e, hat der receiver "preferential debts", bspw. Steuerschulden oder Löhne,6 zuerst zu bedienen; anderenfalls haftet er persönlich für Verluste, die diesen Gläubigem entstehen. 693 Selbstverständlich kann der Gläubiger auch weniger einschneidende Maßnahmen ergreifen, etwa auf Rückzahlung klagen, oder die belasteten Gegenstände verwerten oder in Besitz nehmen, soweit die Abrede ihn dazu befugt.694 Die Klage auf Zahlung der Darlehensvaluta und der Zinsen ist die einzige Möglichkeit für ungesicherte Gläubiger, die zusätzliche Nachteile erfahren, wenn von dritten, gesicherten debenture holders ein receiver ernannt wird: Das Gesetz bestimmt, daß mögliche Verluste dieser Gläubiger, die aus der bevorzugten Befriedigung der allgemein bevorzugten Gläubiger entstehen, dadurch ausgeglichen werden können, daß sie der company Vermögen entnehmen können, das den ungesicherten Gläubigem zum Zweck der Rückzah· 695 Iung zugedacht 1St.

2. Floating charge a) Charakteristica der floating charge

Mit dem Sicherungsmittel der "floating charge" hat die private company eine zusätzliche Möglichkeit der Absicherung von Krediten zur VerfUgung, die Einzelkaufleute und Personenhandelsgesellschaften nicht einräumen können. Abzugrenzen ist die "floating charge" von den "fixed charges", die mit einem Vermögensgut fest verbunden sind, über das aufgrund der Belastung nicht mehr unbedingt frei verfUgt werden kann. Dagegen ist die "floating charge" tatsächlich eine Art fließendes besitzloses Sicherungsmittel, das zwar den der Sicherung unterliegenden Gegenständen, solange sie sich im Eigentum der private company befinden, anhaftet, deren Verkehrsfähigkeit aber nicht berührt. Ausscheidende Vermögensgüter werden frei, zukünftig hinzukommende Vermögensgüter des gleichen Typs werden automatisch belastet, 691 N.v. Slavenburg's Bank v. Intercontinental Natural Resources (1980) 1 All E.R. 955 (976). 692 Vgl. Sections 40 (2) 386 (1) in Verb. mit Schedule 6 Insolvency Act 1986. 693 Woods v. Winskill (1913) 2 eh. 303. 694 Boyle & Birds, S. 303. 695 Section 40 (3) Insolvency Act 1986.

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soweit sie von der Sicherungsabrede umfaßt sind. Üblicherweise werden Immobilien und andere Güter des Anlagevermögens mit fixed charges belastet, während das Umlaufvermögen, insbesondere die Vorräte, Forderungen und beweglichen Vermögensgüter einer floating charge unterliegen. 696 In jüngerer Zeit gehen die Gläubiger jedoch zunehmend dazu über, die gegenwärtigen und zukünfti~en Forderungen der private company ebenfalls mit fixed charges zu erfassen. 97 b) Definition und Rechtswirkungen der floating charge

Eine gesetzliche Definition der floating charge gibt es nicht; die zum großen Teil aus dem Richterrecht abzuleitenden und zum kleineren Teil gesetzlich verankerten Rechtsfolgen setzen die Existenz des Sicherungsmittels voraus, das dem Law of Equity entstammt. 698 Im going concern beinhaltet die floating charge kein eigentumsähnliches Recht an den umfaßten Gegenständen; sowohl die equitable interests als auch die Rechtstitel können unbelastet übertragen werden, und zwar unabhängig von Schutzvorschriften aufgrund Gutgläubigkeit zugunsten Dritter oder qualitativer Vorrangigkeit. 699 Sämtliche anderen Sicherungsmittel, die ein gegenwärtiges Verwertungsrecht an einem Vermögensgut (fixed charges) beinhalten, gehen deshalb im Rang vor. Lediglich zusätzlich eingeräumte floating charges unterliegen dem Prioritätsprinzip. 700 Trotz der ausschließlich zukünftigen Rechtsfolgen ist es ein gegenwärtiges, zum Zeitpunkt der Wirksamkeit einer Sicherungsabrede entstehendes Sicherungsmittel, das allerdings innerhalb von 21 Tagen nach EntstehunJi zur Eintragung in das öffentliche Register angemeldet werden muß. 7 Jede gewünschte Verwertung der Sicherheit setzt die Umwandlung in eine fixed charge voraus, die prinzipiell auch bei Übertragungen des Gegenstands erhalten bleibt. Die Umstände, die eine Umwandlung (crystallisation) bewirken, waren lange Zeit, von der Rechtsprechung als implizit vereinbart angesehen, die Auflösung und Abwicklung der company bzw. Handlungen, die faktisch zur Geschäftseinstellung führten, ohne daß formell eine Auflösung durchgeführt wurde und die vertragsgemäße individuelle Vollstreckung des Gläubigers oder die Inbesitznahme des Gegenstands durch den Gläubiger, auch durch einen sogenannten receiver, nach Zahlungsverweigerung der com-

Boyle & Birds, S. 266. Siehe Gorman & Co. Ud. v. Barlays Bank Ud. (1979) 2 Lloyd's Rep. 142; Re New Bullas Ud. (1993) B.C.L.C. 1389. 698 ter Meulen, S. 27 - 29. 699 Gough, S. 398,399. 700 Boyle & Birds, S. 271. 701 Gore-Browne, Val. I, 18.040B. 696

697

268

3. Kapitel: Die private limited company

pany.702 Ausdrückliche Vereinbarungen konnten weitere Umstände bestimmen, die zur Fixierung des Sicherungsrechts fiihrten. Problematisch war jedoch die Vereinbarkeit von Klauseln zur Rangwahrung mit dem Grundcharakter der floating charge, der freien Verfiigbarkeit, die eine automatische Umwandlung in eine fixed charge ohne Inkenntnissetzung eines Dritten vorsahen, sobald weitere Sicherheiten bezüglich der relevanten Vermögensgüter zugunsten Dritter vereinbart \\urden. Die mangelnde Inkenntnissetzung entschärfte das Problem jedoch faktisch, da es die umgewandelte floatin9charge besonders anfällig fiir einen gutgläubig lastenfreien Erwerb machte. 03 Mit der Entscheidung Re Permanent House Holdings Ltd. 704 dürfte der Streit zugunsten der Wirksamkeit solcher Klauseln entschieden sein. Begründet wurde die positive Entscheidung im wesentlichen damit, daß die floating charge als Ausfluß einer Vereinbarung und nicht des geschriebenen Rechts der Vertragsfreiheit unterliege und die Wahl der Umstände und der Modalitäten der cl)'stallisation ohne Beschränkung davon umfaßt sei. Gleichermaßen wirksam aufgrund der Vertragsfreiheit sind im Wirtschaftsverkehr häufig verwandte Klauseln, die dem Gläubiger eine jederzeitige Umwandlungsoption einräumen, auszuüben durch schriftliche Benachrichti70S gung der company.

702 Re Panama, New Zealand and Australian Royal Mail Co. (1870) 5 Ch. App. 318; Edward Nelson & Co. Ltd. v. Faber & Co. (1903) 2 K.B. 367 (376); Biggerstaff v. Rowatt's WharfLtd. (1896) 2 Ch. 93 (105, 106); Re Colonial Trusts Corporation, ex p. Bradshaw (1879) Ch.D. 465 (472). 703 Gough, S. 401. 704 (1989) 5 B.C.C. 151. 70S Re Brightlife Ltd. (1987) Ch. 200.

4. Kapitel

Mischgesellschaften Im folgenden werden nur die sogenannte echte corporate partnership sowie die limited partnership mit einer private limited company als general partner behandelt, da nur in diesen Verbindungen eine Kumulation der Vorteile beider Gesellschaftsformen denkbar erscheint.

§ 24 Die corporate partnership Obwohl im Partnership Act 1890 nicht ausdrücklich erwähnt, ist die Zulässigkeit der Bildung einer "ordinary" partnership, die ausschließlich aus Gesellschaften mit selbständiger Rechtspersönlichkeit (corporate bodies) besteht, unbestritten.' Da weder die Gründung noch die Vollbeendigung einer corporate partnership der Eintragung in ein öffentliches Register bedarf, und die internen Angelegenheiten flexibel gestaltet werden können, bietet sie sich als Organisationsform für kurzfristige bzw. risikoreiche Geschäfte an, die jederzeit angepaßt werden müssen bzw. beendet werden können. 2 Daneben kann sie auch als Organisationsform für kleine Unternehmen und Familiengesellschaften genutzt werden, die die Flexibilität der Gesellschaft mit der Beschränkung der persönlichen Haftung kombinieren wollen. Schließlich ist diese Konstruktion der einzige Weg, in Form einer "Ein-Mann-partnership" zu handeln, in der zwei private limited companies mit derselben natürlichen Person als alleiniger Anteilseigner sich ausschließlich an der partnership beteiligen. 3 Trotz dieser theoretisch denkbaren Vorteile werden solche Gesellschaftsformen für "normale" Unternehmen und Familiengesellschaften nicht bzw. kaum verwandt; möglicherweise erscheint vielen die höheren Aufwendungen für die Verwaltung mehrerer Gesellschaften nicht gerechtfertigt zu sein angesichts

I Die corporate partnership wird als solche erwähnt in artic1e 8 (2), Schedule 2, Part TI Insolvent Partnership Order 1986; Seetions 114, 11 S, 116 Income and Corporation Taxes Act 1988; Re Rudd & Son Ltd. (1984) Ch. 237; Pinkney v. Sandpiper Drilling Ltd. (1989) I.C.R. 389. 2 Prime and Scanlan, Partnership, S. 83. 3 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 288.

270

4. Kapitel: Mischgesellschaften

der Möglichkeit, die venneintlich selben Vorteile auch in Fonn der "reinen" private limited company erreichen zu können. 4 Prinzipiell muß die Beteiligung an einer partnership durch den Unternehmensgegenstand der private company gedeckt sein, wenngleich seit der Refonn des Company Act 1985 ein Verstoß nur noch interne Konsequenzen hat, an der Wirksamkeit der Beteiligung jedoch nichts ändert. In einer Entscheidung noch unter dem Regime der früheren Ultra-Vires Lehre war die Beteiligung an einer partnership fiir wirksam angesehen worden in Bezug auf die Definition des Unternehmensgegenstands, der Unternehmungen "in all kinds of financial, commercial, trading or other operations" ennöglichte. S In derselben Entscheidung befand das Gericht, daß auch ein Geschäft, daß nur von einer natürlichen Person ausgeübt werden kann (Gesang und Entertainment), durchaus von der company in Fonn einer partnership mitverfolgt und unterstützt werden kann. Die physische Fähigkeit der company zur Umsetzung sei nicht erforderlich. 6 Der Partnership Act 1890 hatte vornehmlich natürliche Personen im Auge, so daß spezielle Vorschriften über corporate partner fehlen. Vertraglich sind daher sämtliche eigentlich fiir natürliche Personen gedachte Regelungen anzupassen. 7 Wird eine company aufgelöst, sollte dies analog Seetion 33 (1)8 (Tod oder Konkurs einer natürl. Person) zur automatischen Auflösung der partnership führen. 9 Unbedingt sollte vertraglich geregelt werden, was mit dem Anteil einer company geschieht, die sich einem Antrag auf Auflösung gegenübersieht. Die Literatur schlägt vor, daß bereits der Antrag als Grund fiir einen zwangsweisen Ausschluß der company aufgegriffen werden sollte, da angesichts des langen Zeitraums zwischen Antrag und Gerichtsbeschluß, der bei Stattgabe zurückwirkt, die partnership wirtschaftlich gelähmt sei. 10 Gleiches gilt fiir Verfahren über einen freiwilligen Vergleicht über eine Zwangsverwaltung und eine Gläubigerverwaltung der companies. 1 Der Ausschluß der Haftung jeder mittelbar beteiligten natürlichen Person über den Betrag des gezeichneten Kapitals an der company hinaus geht einher mit zusätzlichen Berichts- und VeröfIentlichungspflichten der corporate part-

Vgl. Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 287 - 289. v. Frost (1980) 1 w.L.R. 135~ vgl. den standartisierten Unternehmensge~enstand gern. Section 3A Company Act 1985. Newstead v. Frost (1980) 1 W.LR 135 (139, 140); vgl. auch De Beers ConsolidatedMines Ud. v. Howe (1906)A.C. 455 (458). 7 Prime and Scanlan, Partnership, S. 84. 8 Partnership Act 1890. 9 Drake, 3. Auflage, S. 30, Miller, S. 37. 10 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 290; Prime and Scanlan, Partnership, S. 85. 11 Ibid. 4

5 Newstead

§ 25 Die englische GmbH & Co. KG

271

nerships zur Offenlegung ihrer finanziellen und geschäftlichen Verhältnisse. 12 Im einzelnen sind sie prinzipiell verpflichtet, entsprechend der Regelung fiir private limited companies eine geordnete Buchführung vorzunehmen und eine Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung und einen Geschäftsbericht fiir das abgelaufene Geschäftsjahr aufzustellen. 13 Zusätzlich bedarf es einer Prüfung durch einen Wirtschaftsprüfer und der Einreichung der Berichte bei der Registrierungsbehörde. Die Berichte sind als Anhang zu den eigenen Berichten der beteiligten companies einzureichen. 14 Die Verweisung auf den gesamten siebten Abschnitt des Company Act 1985 bedingt, daß von den Erleichterungen im selben Umfang Gebrauch gemacht werden kann, wie es fiir small private companies der Fall ist. Das Gesetz bestimmt, daß die partnership insoweit als . 15 company anzusehen 1St.

§ 25 Die englische GmbH & Co. KG I. Allgemeines Eine GmbH & Co. KG nach englischem Recht ist zwar theoretisch denkbar, findet sich in der Praxis als Organisationsform für wirtschaftliche Unternehmungen jedoch nicht. Sie spielt daher auch keine Rolle in Rechtsprechung und Literatur. Nach dem Wortlaut des Limited Partnerships Act 1907 sind durchaus Zweifel angebracht, ob eine Kapitalgesellschaft überhaupt general partner einer limited partnership sein kann. Das Gesetz bestimmt ausdrücklich, daß ein cO!porate body limited partner sein kann, so daß der Umkehrschluß naheliegt.16 Nachdem jedoch der Gesetzgeber in einem Nebengesetz ausdrücklich

12 Die Einführung der Regelungen erfolgte aufgrund einer Richtlinie der Europäischen Union, Council Directive 90/6051EEC (OJ L317 16.11. 1990, S. 60 - 62). 13 Articles 4, 2 Partnership and Unlimited Companies (Account) Regulations 1993 (S.I. 1993/1820) in Verb. mit Sections 226, 234 Company Act 1985. Regelungstechnisch wird in der Verordnung auf den gesamten Abschnitt über Berichte, Wirtschaftsprüfer und Veröffentlichung im Company Act 1985 mit genau bestimmten Ausnahmen verwiesen. 14 Article 3, 4, 5, Partnerships and Unlimited Companies (Accounts) Regulations 1993. 15 Article 4 (1) Partnerships and Unlimited Companies (Accounts) Regulations 1993. Zu den Erleichterungen vgl. B. IV. I. b). 16 Section 4 (4) Limited Partnerships Act 1907; vgl. Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 866, Fn. 28, wo dieser Umkehrschluß abgelehnt wird.

272

4. Kapitel: Mischgesellschaften

die Möglichkeit der Beteiligung eines corporate bodies als general partner erwähnt hat, dürfte die Zulässigkeit dieser Beteiligung als geklärt gelten. 17 Obwohl die Frage weder gesetzlich noch durch die Rechtsprechung ausdrücklich geklärt ist, spricht alles dafür, daß ein limited partner auch als Geschäftsfiihrer der private limited company und damit mittelbar als Geschäftsfiihrer der limited partnership nicht tätig werden darf, ohne das Privileg seiner Haftungsbeschränkung einzubüßen. Die gesetzliche Formulierung lautet sinngemäß, daß jede Teilhabe am Management verboten ist, so daß keine Unterscheidung nach der Funktion, aufgrund der die Teilhabe erfolgt, unternommen wird, sondern nach der Handlungsform. 18 Daraus ergibt sich, daß es keine "Ein-Mann-GmbH & Co. KG" geben kann, bei der natürliche Personen als Gesellschafter/Geschäftsfiihrer beschränkt haften, da limited partner und Geschäftsfiihrer der company personenverschieden sein müssen. Auch die GmbH & Co KG, an der ausschließlich haftungsbeschränkte Kapitalgesellschaften als unbeschränkt haftende partner beteiligt sind, unterliegt in derselben Weise Berichts- und Prüfungspflichten wie die corporate partnership und daher wie die private limited company.19 Die Jahresabschlüsse sind ebenfalls der Registerbehörde, die fiir die beteiligten companies zuständig ist, als Anhan zu den Berichten über die companies zur Veröffentlichung einzureichen. 2 Auch im übrigen gelten die Erläuterungen zur corporate partnership entsprechend, soweit es die spezielle Problematik der Beteiligung einer Kapitalgesellschaft an der partnership betrifft.

f

11. Die GmbH & Co. KG als Rechtsform für ein Investment; insbesondere in joint ventures 1. Grundlagen und gesellschaftsrechtliche Besonderheiten Angestoßen durch die Entwicklung in den USA und eine gemeinsame Publikation eines englischen Verbandes (British Venture Capital Association, (BVCA», der obersten Steuerbehörde und des Industrie- und Handelsministeriums von England,21 erlangte die limited partnership seit Mitte der achtziger Jahre ein neues Anwendungsgebiet: Als eine Art Investmentfond fiir Risiko17 Artic1e 4 (2) Partnerships and Unlimited Companies (Accounts) Regulations 1993. Auch die Rechtsprechung hat keine Bedenken, vgl. Ensign Tankers (Leasing) Ltd. v. Stokes (Inspector ofTaxes) (1989) W.L.R. 135, ebenfalls bejahend Prime and Scanlan, Partnership, S. 346; Drake, 3. Auflage, S. 343. 18 Indirekt bestätigt in BVCA, 1987, S. 5, 1.1. 19 Morse, S. 25. 20 Vgl. die Ausfllhrungen auf der vorhergehenden Seite. 21 BVCA, 1987; BVCA, 1993; zur U.S.-amerikanischen Form der GmbH & Co. KG vgl. Klawitter, die GmbH & Co. KG im U.S.-amerikanischen Recht.

§ 25 Die englische GmbH & Co. KG

273

kapital, an dem sich einzelne Investoren als limited partner beteiligen können. Die Vorteile einer Organisation des Fonds in Form der limited partnership liegen vor allem im steuerlichen Bereich. Die partnership ist "tax transparent", d.h. Gewinne, aber vor allem auch Verluste werden den Investoren im Rahmen ihrer jeweiligen Beteiligung persönlich zugerechnet und sind gegenüber Gewinnen aus anderen Einkünften prinzipiell abziehbar. 22 Allerdings ist Voraussetzung dafür, daß die in der gemeinsamen Publikation vorgestellten Organisationsprinzipien verwirklicht werden, wobei dort ein Vorbehalt einer anderweitigen gerichtlichen Entscheidung gemacht wird, der jedoch eher theoretischer Natur ist. 23 In der gemeinsamen Publikation der BVCA und der staatlichen Institutionen wird festgestellt, daß eine Verbindung von partnern nur zum Zweck des Investments von Kapital in verschiedene Unternehmungen eine partnership im Sinne der gesetzlichen Vorschriften begründen kann. Dies war vorher zweifelhaft, weil die gesetzliche Definition der partnership verlangt, daß ein Geschäft betrieben wird (carrying on a business).24 Dieses Geschäft kann daher auch ausschließlich im Halten von Kapitalbeteiligungen bestehen ohne Einfluß auf die Geschäftstätigkeit der Investitionsobjekte. Mehrere parallel strukturierte limited partnerships mit jeweils bis zu zwanzig Mitgliedern werden nicht als einheitliche partnership, sondern als verschiedene Gesellschaften anerkannt mit der Folge, daß die Höchstbegrenzung der Beteiligung von zwanzig partnern durch Gründung mehrerer limited partnerships umgangen werden kann. Ein Treuhänder, der sich als limited partner beteiligt und fiir spezielle Fonds zur Altersabsicherung (pension funds) treuhänderisch in die limited partnership investiert, gilt nur als eine beteiligte Person. Die Anzahl der am pension fund beteiligten Personen bleibt insoweit außer Betracht. 25

22 Verluste sind nur insoweit sofort abziehbar, als sie den Betrag der geleisteten Einlage des limited partners nicht überschreiten. Weitere Verluste kölUlen in späteren Jahren gegen zukünftige Gewinne verrrechnet werden, Tolley's Partnership Taxation, S. 165. Ein weiterer Vorteil der limited partnership ist, daß auch der Manager des Fonds direkt an den GewilUlen der partnership partizipieren kaM durch eine Beteiligung, Wld diese Früchte nicht als Einkommen aus abhängiger BeschäftigWlg, sondern aus Investmentgeschäften bzw. Gewinnen aus Vennögenszuwächsen der KapitalbeteiligWlgen (chargeable gains) behandelt werden, Smith, United Kingdom, 1.2.2.; BVCA, 1987, S. 4. 23 BVCA, 1987, S. 1,6. Die limited partnership als Organisationsfonn eines venture capital investment funds ist wohl der einzige verbleibende Anwendungsbereich der Gesellschaft von gewisser BedeutWlg, vgl. Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 862. 24 Section 5 Partnership Act 1890. 25 BVCA, 1987, S. 5, 6. Die weiteren Einzelheiten der ilUleren VerfassWlg Wld der Konstruktion dieser Fonds gehören nicht in den Rahmen dieser Arbeit, da sie maßgeb-

18 Thole

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4. Kapitel: Misehgesellschaften

2. Der investment fund als collective investment scheme Bereits vor Inkrafttreten des Financial Services Act 1986 bedurfte das Investmentgeschäft und die Werbung fiir dieser Geschäft als Unterform des Handeins mit Beteiligungen, Wertpapieren und ähnlichem einer staatlichen Genehmigung nach dem Prevention ofFraud (investments) Act 1958. Wie bereits weiter oben ausgefiihrt, bestimmen sich die Voraussetzungen fiir ein Investmentgeschäft in Form einer limited partnership nunmehr nach den Vorschriften des Financial Services Act 1986, der diese Form als ein "collective investment scheme" einordnet. Voraussetzungen eines solchen schemes sind fiir jeden einzelnen Investor: - eine Beteiligung an den Gewinnen und Verlusten des schemes; - die Beteiligten dürfen nicht die tagtägliche Kontrolle über die Verwaltung des Vermögens haben, ohne daß das Recht zur Beratung über bestimmte Geschäfte und zu einzelnen Anweisungen schädlich wäre. Aus diesem Merkmal folgt, daß prinzipiell Management und Investition durch verschiedene Personen im Rechtsinn vorgenommen werden müssen; - das Vermögen des schemes muß "gepoolt" sein, d.h., sämtliche Vermögensbestandteile werden zusammengefaßt, so daß der einzelne kein Recht an einem individuellen Vermögensgegenstand innehat. Sämtliche Einlagen und Erträge werden Bestandteile dieses Pools, aus dem allein die Ausschuttungen vorgenommen werden. U Angesichts dieser drei erschöpfenden Kriterien ist die typische limited partnership unweigerlich als collective investment scheme einzuordnen. 27 Trotz der Einordnung als collective investment scheme bedarf die Gründung der Gesellschaft an sich keiner weiteren Formerfordernisse. Notwendig ist allein, daß der sogenannte operator (Manager) des schemes eine entsprechende Erlaubnis im Sinne des Financial Services Act vorweisen kann, die direkt eingeholt, aber auch durch eine Mitgliedschaft in einem anerkannten nichtstaatlichen Verband zur Überwachung des investment business erlangt werden kann, sofern deren Regeln eingehalten werden. 28 Der operator ist nicht notwendigerweise der general partner, sondern derjenige, der faktisch das Geschäft betreibt. Dies gilt auch, soweit der general partner nur im Rahmen

lieh steuerlich beeinflußt sind, bzw. auf die speziellen Belange des investment business zugeschnitten sind. 26 Vgl. Page and Ferguson, Investor Protection, S. 185, 186. 27 Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 862. 28 Pennington, Investment rnarkets, S. 71ff

§ 25 Die englische GmbH & Co. KG

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seiner gesetzlichen Pflichten tätig wird9 das Investmentgeschäft jedoch in den Händen eines anderen Managers liegt. 2 Die Mitgliedschaft in einer der nichtstaatlichen Organisationen zur Erlangung der Genehmigung setzt persönliche Integrität des operators und die entsprechende sachliche Kompetenz voraus. Dies wird durch die Organisationen überprüft. 3o Zusätzlich sind jährlich Nachweise einzureichen, die den finanziellen Status der Gesellschaft nachweisen und belegen, daß die Regeln des Verbandes eingehalten wurden. Bei einem Regelverstoß droht nicht nur der Entzug der Genehmigung, sondern jeder möglicherweise durch den Regelverstoß geschädigte private Investor hat einen gesetzlichen Schadensersatzanspruch gegen den Verursacher. 31

29 Rider, Abrarns, Ferran, S. 415. hn Zweifel benötigen beide die entsprechenden Erlaubnisse, Lindley & Banks, 17. Auflage, S. 876. 30 Es gibt komplexe Regelbücher aller einschlägig tätigen Verbände. Sie gliedern sich u. a. in allgemeine Verhaltensprinzipien und spezielle Vorschriften, die nebeneinander einzuhalten sind, Page and Ferguson, S. 271. 31 Section 62 Financial Services Act 1986; vgl. Page and Ferguson, S. 268. 1S'

5. Kapitel

Vergleich der Gesellschaftsformen § 26 Ordinary partnership - Iimited partnership Die Alternative, welche der beiden Fonnen der Personenhandelsgesellschaft gewählt werden soll, stellt sich fiir diejenigen Unternehmungen, in denen zumindest ein Gesellschafter nur am Kapital, jedoch nicht an der Geschäftsführung beteiligt werden soll. Die Rechtsfonn des sogenannten sleeping partners in einer ordinary partnership hat nur Nachteile gegenüber dem Status eines limited partners. Der sleeping partner haftet prinzipiell persönlich und unbegrenzt fiir alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft, der limited partner nur begrenzt auf seine Einlage. Beide haben gleichermaßen keinen Einfluß auf die Geschäfte. Eine effektive Haftungsbegrenzung des sleeping partners ist außerordentlich schwierig durchzufiihren. Erforderlich ist eine Begrenzung der Vertretungsmacht, beispielsweise auf das Gesellschaftsvennögen. Weiß der Dritte nichts von dieser Begrenzung, haftet der sleeping partner im Rahmen der gesetzlichen Vertretungsmacht der handelnden partner persönlich und unbeschränkt. Selbst eine Beteiligung des limited partners an der Geschäftsführung ebnet die Unterschiede nicht ein, da er in diesem Fall nur ab dem Zeitpunkt der Teilnahme an der Geschäftsführung und bis zum Ende dieser Tätigkeit unbeschränkt persönlich haftet. Soll der bisher lediglich am Kapital beteiligte Gesellschafter später endgültig in die Unternehmensfiihrung eingebunden werden, kann dies genauso gut durch eine Änderung des Status des limited partners bzw. durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrags geschehen wie durch eine "Aktivierung" des sleeping partners. Da die auf die Einlage beschränkte Haftung des limited partners bis zum Wechsel der GesellschaftersteIlung fiir die bis dahin entstandenen Verbindlichkeiten erhalten bleibt, ist gerade auch unter diesem Gesichtspunkt eine limited partnership vorzuziehen. Schließlich ist die Umwandlung einer ordinary partnership in eine limited partnership vorzuziehen, wenn einer der Gesellschafter zukünftig nur noch am Kapital beteiligt sein soll, da die Haftungsbeschränkung fiir einen sleeping partner, der aktiver Gesellschafter gewesen ist, kaum durchfiihrbar, zumindest jedoch äußerst aufwendig sein dürfte. Verglichen damit ist die Umwandlung in eine limited partnership durch eine Veränderung der Gesellschafterstel-

§ 27 Ordinary partnership - private limited company

277

lung eines general partners zum limited partner der einfachere und sicherere Weg, ungeachtet der Rechtscheinproblematik.

§ 27 Ordinary partnership - private limited company Hauptargument der Unternehmensgründer für die Wahl der private limited company ist selbstverständlich die Möglichkeit der Beschränkung der Haftung auf das gezeichnete Kapital. Die häufig gegebene wirtschaftliche Notwendigkeit der Einräumung persönlicher Sicherheiten der GeschäftsfuhrerlAnteilseigner für Verbindlichkeiten der company, insbesondere bei schlechter Ausstattung mit Eigenkapital, nähert beide Gesellschaftsformen insofern an, hebt den Unterschied jedoch nicht auf. Wie gezeigt wurde, ist die Haftungsbeschränkung in äußerst weitem Umfang bei der private limited company gewährleistet; die Anteilseigner haften nur bei betrügerischer Einschaltung einer company in private Rechtsgeschäfte, um persönliche Verpflichtungen auf die company abzuwälzen. Soweit Anteilseigner zusätzlich als Geschäftsfuhrer der company handeln, droht ihnen außerhalb von Spezialtatbeständen im wesentlichen nur aufgrund von fahrlässigen oder betrügerischen vermögensmindernden Handlungen im Vorfeld eines Konkurses eine persönliche Haftung (wrongful, fraudulent trading). Die Möglichkeit der Einsetzung einer Vorratsgesellschaft erweitert den Haftungsschutz bereits auf das Gründungsstadium. Die Gesellschafter einer pannership haften dagegen persönlich und unbeschränkt für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Auch für deliktische Handlungen einzelner Gesellschafter, soweit sie im gewöhnlichen Rahmen des Geschäftsbetriebs begangen \\urden, haben alle Gesellschafter im gleichen Umfang einzustehen. Die völlig unbefriedigende Regelung der Haftung der Gesellschafter einer partnership beim Ausscheiden bzw. Eintreten (Gesellschafterwechsel) macht die private limited company zusätzlich attraktiv vor allem rur Unternehmungen mit einer größeren Anzahl von Anteilseignern. Der ausscheidende partner bleibt im Außenverhältnis selbstverständlich aus Rechtsgeschäften verpflichtet, die noch zum Zeitpunkt seiner Gesellschaftszugehörigkeit begründet \\urden. Er haftet jedoch u.u. auch für Verbindlichkeiten aus späteren Rechtsgeschäften, soweit der Dritte nicht positiv über das Ausscheiden des ihm bekannten Gesellschafters informiert worden ist. Die Wahl der geeigneten Gesellschaftsform wird auch von der Akzeptanz der Handelspartner, mit dieser Form der Gesellschaft zusammenzuarbeiten, bestimmt. Für die Wahl einer partnership spricht aus dieser Warte, daß alle partner automatisch für die Verbindlichkeiten persönlich einstehen müssen,

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5. Kapitel: Vergleich der Gesellschaftsformen

die Anteilseigner und Geschäftsfiihrer einer private limited company hingegen nicht. Aufgrund der Sicherungsmöglichkeiten von Gläubigern und Warenlieferanten wird dieser Aspekt üblicherweise keine große Bedeutung haben. Für die company spricht aus dieser Perspektive jedoch, daß sich Dritte in weitergehendem Umfang darauf verlassen können, daß Rechtsgeschäfte des Geschäftsfiihrers der company ihnen gegenüber wirksam sind, auch wenn sie aus internen Gründen (interne Beschränkung der Vertretungsmacht, Unwirksamkeit der Bestellung zum Geschäftsführer) nicht hätten abgeschlossen werden können oder dürfen. Allerdings gibt es hinsichtlich der Bindungswirkung von Rechtsgeschäften der Geschäftsführer einer company immer noch Einschränkungen, die jedoch für Rechtsgeschäfte von partnern einer partnership erheblich gewichtiger sind. Soweit im Gesellschaftsvertrag einer partnership nicht Abweichendes geregelt ist, sind nur Geschäfte im gewöhnlichen Rahmen des Geschäftsbetriebs von der gesetzlichen Vetretungsmacht der partner umfaßt. Wenn es sich bei der partnership um eine sogenannte trading partnership, also eine Personengesellschaft, die im Rahmen ihres Geschäftszwecks den Handel mit Waren betreibt, handelt, ist der Unterschied nicht so gravierend, da der Rahmen der gesetzlichen Vertretungsmacht der partner solch einer partnership erheblich weiter gezogen ist. Anderenfalls ist der Umfang der Bindungswirkung von Geschäften mit einem Geschäftsfiihrer der private limited company erheblich weiter, insbesondere können nur der company unbedenklich Kredite eingeräumt werden. Entscheidend für die company spricht, daß eine Begrenzung der Handlungsbefugnisse der handlungsbefugten Organe auf den Unternehmensgegenstand nur bei positiver Kenntnis der Dritten wirksam ist, bei der partnership hingegen aufgrund der Begrenzung der gesetzlichen Vertretungsmacht auf den Unternehmensgegenstand eine Überschreitung die Rechtshandlungen immer unwirksam macht. Trotz aller Erleichterungen in jüngerer Zeit für die Gesellschafter einer private limited company genießen die partner einer partnership ungleich höhere Flexibilität in der innergesellschaftlichen Willensbildung. Zwingende Mehrheitsanforderungen können in keiner Form der company abbedungen, sondern höchstens noch verschärft werden; Drittinteressen gebieten bei Entscheidungsgegenständen, die den Gläubigerschutz oder die Kapitalausstattung betreffen, ein kompliziertes Verfahren und zumeist die Einschaltung der Gerichte. Der Gesetzgeber hat zur Erleichterung der Willensbildung in der private limited company einen besonderen Beschluß eingeführt, die sogenannte elective resolution, die jedoch nur für einzelne Gegenstände geringfügige Erleichterungen der Mehrheitsanforderungen oder andere formelle Verfahrenserleichterungen vorsieht. Da diese Erleichterungen nicht durchgängig für alle Gegenstände gelten und häufig nur unter Inkaufnahme neuer Verfahrensvor-

§ 27 Ordinary partnership - private limited company

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aussetzungen genutzt werden können, bringt diese Beschlußform keine echte Vereinfachung der Willensbildung in der private company. Ganz anders hingegen gestaltet sich die Willensbildung in einer partnership, die jederzeit formlos nach Wunsch gestaltet werden kann, wenn Einigkeit besteht, bzw. die Mehrheitsanforderungen im Gesellschaftsvertrag oder subsidiär im Gesetz eingehalten werden. Aufgrund der umfassenden Bindung jedes partners an die Treuepflicht gegenüber den anderen partnern in allen Angelegenheiten der Gesellschaft erscheint auf den ersten Blick die private limited company als die Rechtsform, deren Organe höhere Flexibilität in ihren Handlungsmöglichkeiten haben. Doch betrachtet man die durch Gesetz oder Rechtsprechung vorgenommenen Ausprägungen dieser Treuepflichten, weisen beide Gesellschaftsformen kaum Unterschiede auf; aufgrund der Popularität der private company sind die dort zu beachtenden speziellen Treuepflichten der Geschäftsfiihrer jedoch erheblich stärker gesetzlich ausgefeilt. Schließlich haben die Geschäftsfiihrer der private company eine Anzahl von direkten gesetzlichen Verboten zu beachten, die ihren Handlungsrahmen verengen, so daß im Ergebnis die Flexibilität der partner einer partnership, vor allem auch aufgrund ihrer Möglichkeit, umfassend über mögliche Pflichtverstöße zu disponieren, erheblich größer ist als die der Geschäftsfiihrer der private limited company. Die Möglichkeit eines Mehrheitsgesellschafters/Geschäftsfiihrers einer private limited company, seinen Willen durchzusetzen, ist allerdings stärker in einer private limited company als in einer partnership gewährleistet. Der partner unterliegt umfassenden Treuepflichten, unerheblich, ob es sich um Akte der Geschäftsfuhrung oder um Belange auf der Gesellschafterebene handelt. Die Disposition über solche Verstöße ist zwar möglich, aber nur im Eim·erständnis mit den Minderheitsgesellschaftern. Vor allem kann der Minderheitsgesellschafter einer partners hip wesentlich effektiver mit der Auflösung der Gesellschaft .,drohen", da ihm das besondere personenrechtliche Band Z\\1schen den partnern einen Grundbestand an unentziehbaren Rechten verleiht. Bei der company kann der Mehrheitsgesellschafter/Geschäftsführer hingegen seine eigenen Pflichtverstöße in der Geschäftsführung als Anteilseigner genehmigen, wobei zumeist Einstimmigkeit nicht Voraussetzung eines solchen Beschlusses ist. Selbst wenn durch solche Beschlüsse die Rechte der Minderheit verletzt worden sind, ist die effektive Durchsetzbarkeit der Rechtsverletzung vor Gericht aufgrund der jüngeren Rechtsprechung äußerst gering. Die Möglichkeit der Beherrschung der company durch den MehrheitsgeseIlschafterlGeschäftsführer ist wiederum geringer ausgeprägt in der sogenannten .. quasi-partnership". Wie gezeigt wurde, handelt es sich dabei um eine private limited company, deren Strukturen denen einer partnership so

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5. Kapitel: Vergleich der Gesellschaftsformen

ähnlich sind, daß die Rechtsgrundsätze der partnership in einigen Fällen anwendbar sind. Aus Sicht der Anteilseigner spricht für die partnership unzweifelhaft die Möglichkeit, ihre gesamten finanziellen und geschäftlichen Verhältnisse geheimzuhalten und keinen Dokumentationspflichten zu unterliegen. Dabei fällt vennutlich weniger der Aufwand ins Ge"icht, der zur Erstellung der Berichte, der Arbeit des Wirtschaftsprüfers und der Dokumentationen beim öffentlichen Register notwendig ist als ,ielmehr der Zwang, zumindest grundlegende Daten der Öffentlichkeit, insbesondere der Konkurrenz (mittelbar) zur Einsicht zu überlassen. Auch sämtliche Erleichterungen für sogenannte small private limited companies, die bestimmte Umsatzgrenzen und Bilanzsummen nicht überschreiten und nur bis zu einer bestimmten Anzahl Arbeitnehmer beschäftigen, ändern daran bisher nichts, da zumindest die Kurzfonn einer Bilanz beim öffentlichen Register zusammen mit einem Bericht des Wirtschaftsprüfers über den vollständigen Jahresabschluß eingereicht werden muß. Da auch der Großteil der dinglichen Belastungen des Vennögens der private limited company in einem öffentlichen Register verzeichnet sein muß, bieten sich dem interessierten Dritten genügend Möglichkeiten, ein umfassendes Bild von der wirtschaftlichen Lage der company zu machen. Die partnership ist allein im Einzelfall wirtschaftlich gezwungen, bspw. um Bankkredite zu erhalten, ihre wirtschaftlichen Verhältnisse gegenüber bestimmten Dritten offenzulegen. Die erhöhten Infonnations- und Offenlegungspflichten sind vennutlich der Grund dafür, warum die corporate partnership in ihrer Reinfonn mit ausschließlich haftungsbeschränkten Kapitalgesellschaften als Anteilseignern bisher keine besondere Attraktivität erlangt hat. Ganz entscheidend spricht für die company, daß Kredite der Anteilseigner im Konkurs der Gesellschafter gleichberechtigt neben Krediten Dritter stehen, Kredite von partnern einer partnership hingegen nachrangig sind. Spezielle Eigenkapitalersatzregelungen gibt es im englischen Recht der Kapitalgesellschaften nicht. Im übrigen ist die finanzielle Flexibilität in einer partnership erheblich besser ausgeprägt als in einer private company. Einlagen können zumindest geseIlschaftsrechtlich frei erhöht und verringert werden, während das Kapitalherabsetzungs- bzw. Rückkaufverfahren eigener Anteile in einer private company demgegenüber ein mühsames Unterfangen ist. Die Möglichkeit der Ausgabe von speziellen Schuldverschreibungen (debentures) mag ein kleiner Vorteil der company sein, dem jedoch angesichts des Verbots der Handelbarkeit an einer Börse kein großes Gewicht zukommt. Stärker fällt rur die private company ins Gewicht, daß nur sie zur Absicherung von Verbindlichkeiten Sicherheiten einräumen kann, die sich auf den jeweiligen Bestand des belasteten Vennögens beziehen (floating charge). Der Wert solcher Sicherheiten

§ 28 Limited partnership - private 1imited company

281

ist jedoch für den Gläubiger nur von zweifelhaftem Wert, da der Schuldner (die company) über die belasteten Gegenstände jederzeit verfugen kann und die Belastung damit erlischt, soweit nicht bereits der Sicherungsfall eingetreten ist. Daher sch"indet die Akzeptanz der floating charge. Überdies treffen die Gläubiger häufig vertragliche Vorkehrungen, die dieses Sicherungsrecht einer sogenannten fixed charge annähern, die selbstverständlich auch von partnerships eingeräumt werden darf. Seit der Einfiihrung der echten Ein-Personen-Gesellschaft dürfte die private limited company als Orgnisationsform weitere Attraktivität gewonnen haben, ermöglicht sie doch nunmehr auch dem Inhaber einer Einzelfirma den völlig unproblematischen Weg zur Haftungsbeschränkung ohne Beteiligung weiterer Personen. Den Umweg über eine corporate partnership (eine Personengesellschaft mit ausschließlich haftungsbeschränkten Kapitalgesellschaften als Anteilseignern) einzuschlagen, erscheint ziemlich abwegig, weil mit dem zusätzlichen Aufwand der Gründung und Führung von zwei weiteren Gesellschaften "irtschaftlich nur dasselbe Ergebnis erreicht werden kann.

§ 28 Limited partnership - private limited company Die Ausführungen zum Vergleich der ordinary partnership mit der private limited company gelten an dieser Stelle selbstverständlich in gleicher Weise. Daß der Gesetzgeber die limited partnership als Organisationsform für kleine Gewerbe- oder Geschäftsbetriebe quasi "aufgegeben" hat, belegen die unterlassenen Regelungen im Business Names Act 1985 und im Financial Senices Act 1986 eindrucksvoll, zumal die jüngeren Gesetzesänderungen des Rechts der private limited company das Ziel haben, die Attrakthität dieser Gesellschaftsform für kleine Unternehmen und Familiengesellschaften zu erhöhen. Selbst wenn die Haftungsbeschränkung fiir die übrigen Gesellschafter einer printe limited company und die speziellen Vorschriften des Financial Sen·ices Act 1986 zu Ungunsten der limited partnership außer acht gelassen werden, bietet einem .,Investor" die Beteiligung an einer private limited company erheblich mehr Vorteile gegenüber einem Engagement als limited partner. Neben der Gewährleistung fortwährender Haftungsbeschränkung trotz etwaiger .. Ausflüge" in die Geschäftsführung ist zu beachten, daß die Stammeinlage im Gegensatz zur Kommanditeinlage nicht sofort erbracht werden muß. Die einmal erbrachte Einlage kann bei der limited partnership nur unter Inkaufnahme persönlicher Haftung zurückgezogen oder verringert werden, während dem Gesellschafter der printe limited company immerhin das - wenn auch aufwendige - Kapitalherabsetzungsverfahren oder die einfachere Rückkauf-

282

5. Kapitel: Vergleich der Gesellschaftsformen

möglichkeit offenstehen. Sind die erbrachten Einlagen durch Verluste im laufenden Geschäftsbetrieb unter den gezeichneten Betrag gefallen, ist die Zulässigkeit von Ge"innausschüttungen in der private limited company unbestritten, in der limited partnership jedoch zweifelhaft. Schließlich bedarf eine "ielleicht später geplante Beteiligung des bisherigen stillen Anteilseigners an der Geschäftsfuhrung einer Änderung der Gesellschaftsform der limited partnership. Die englische "GmbH und Co. KG" kann nicht mit einer einzigen natürlichen Person als Beteiligte gegründet werden, da die Geschäftsfiihrung in der limited partnership, auch wenn sie nur aufgrund der Funktion einer natürlichen Person als Geschäftsfiihrer der private limited company ausgeübt wird, als Beteiligung arn Management die unbeschränkte persönliche Haftung des limited partner auslöst. Von daher hat diese Organisationsform einen entscheidenden Nachteil gegenüber dem im übrigen organisatorisch erheblich einfacheren Handeln in Form der private limited company, der nur durch eine Gesetzesänderung aufgehoben werden könnte. Durch die Einfuhrung der echten "Ein-Mann-GmbH" hat sich dieser Nachteil noch verstärkt, begünstigt sie doch die Einbringung von Unternehmungen von Anfang an in eine private limited company. Soweit jedoch ohnehin ein Fremdgeschäftsfiihrer eingesetzt werden soll, ist es denkbar, daß die Wahl der limited partnership mit einer Kapitalgesellschaft als Komplementär beispielsweise aus steuerlichen Gründen vorteilhaft sein kann. Soweit ersichtlich, findet sich diese Variante in der englischen Rechtspraxis, außer im Bereich der Finanzanlagen, nicht. Gründe dafür sind nicht ersichtlich. Auch bei mehreren Beteiligten müssen die Beteiligung als limited partner und die Geschäftsfiihrung in der limited partnership selbstverständlich verschiedenen natürlichen Personen zukommen, so daß es im Ergebnis im englischen Gesellschaftsrecht nicht möglich ist, eine Organisationsform der Personengesellschaft zu wählen, bei der auch die unmittelbar beteiligten natürlichen Personen nur beschränkt haften, jedoch ungeachtet dessen die Geschäftsleitung innehaben. Weder die corporate partnership noch die limited partnership ermöglichen dies. In diesem Manko, oder, anders gewendet, in der Bevorzugung der private limited company in diesem Punkt liegt nach Ansicht des Verfassers der vielleicht entscheidende Grund der Unattraktivität der Personengesellschaften fiir kleinere Unternehmen und Familienbetriebe.

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Sachwortverzeichnis Abfmdung 240

Buchftlhrung, cornpany 187ff.

Abtretung des Geschäftsanteils 157

Business Narnes Act 1985 51, 52f., 145

accornandita 29,30

Business 40

agent 31 Altersabsicherung 273

Chancellor 37

Anteil des partners 102f.

Chancery court 37

Anteile, Einziehung 259 Anteile, Kauf durch Dritte 260ff.

Civil Liability (Contribution) Act 1978 76

Anteile, Verzicht 259

co-adventure partnership 113

Anzahl der Gesellschafter 144

co-adventures 24

articles of association 166

co-defendants 132

Aufgeld 249

collective investment scherne 161ff.,274

Auflösung der partnership 112ff., 116

cornrnenda 28f.

Auflösung, cornpany 243ff.

Cornrnon Law Procedure Act 1852 36

Aufzeichnungspflichten, cornpany 182ff., 187

Cornrnon law 35

Ausschlußklauseln 113

Cornpany Act 1907 138, 164

Ausschüttung 150, 262

Cornpany Act 1967 165

Außenwirkung 193

Cornpany Act 1981 51

authority, actual 192

Cornpany Act 1985 178, 188

Berichts- und Veröffentlichungspflichten 190

Cornpanies Act 1862 35

Cornpany Act 1989 178 cornpany, Geschäftsbericht 188f.

Beschlußfassung der private lirnited cornpany 171

cornpany, Geschäftsführer 239

Betrügerisches Handeln 204

constructi ve notice 71, 196f.

Beweiserleichterung 87

corporate partnership 24, 269ff.

Bilanz, cornpany 188f.

Court of appeal 38

Bothe v. Arnos 26

Courts of Staple 30

cornpany, Gründerhaftung 200ff.

Bovill's Act 34,46 Bubble Act 1720 30, 31

Dauerschuldverhältnis 85

Buchführung 111

Debenture 265f.

19 Thole

290

Sachwortverzeichnis

deed 39

Haftung, gemeinschaftliche der partner 72f.

derivative action 231

Haftung, limited partner 142, 146ff., 148 - Ausscheiden 156 - Rechtsschein 153 - Eintragung 152

Dividende 262 Dreiecksgeschäfte 225 Drittmittel 265ff. Durchgriffshaftung 206

Haftungsbefreiung des ausgeschiedenen partners 92, 94f.

Ehegattengesellschaft 25f.

Haftungsbeschränkung, company 198ff.

Eigentumsübergang 107

High Court of Justice 38

Einreden der partner 77 implied authority 51

Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung 26

Informal consent 180ff.

Ewigkeitsklausei 234

Informationspflicht der partner 99ff.

Financial Services Act 1986 161, 274 Financier 44ff. Finanzierung, company 248

Informationspflicht, company 223 Innenverhältnis, 158ff.

limited

partnership

Innenverhältnis der partner 95ff

Firmennamen 51

Insolvency Act 1986 126,171,208,210

first in - first out 91

Insolvency Partnership Order 1994 131

floating charge 266ff.

Insolvenz der partnership 126ff.

Fraudulent trading 208

Insolvenz eines partners 114 Investmentfond ftlr Risikokapital 272

general partner 154 Generalklausel 119

Jahresabschluß 111

Gesamthandsgemeinschaft 105

joint stock company 30, 31

Geschäftsfilhrergehalt 262ff.

Judicature Acts 1873/1875 38

Gewinnerzielungsabsicht 23,41ff. Kapitaleinlagen, limited partnership 151

GmbH & Co KG 271ff.

Kapitalerhöhung, company 249 Haftung des ausgeschiedenen partners 84ff.

Kapitalherabsetzung 249ff.

Haftung der Anteilseigner, 202,258

Kenntniszurechnung 70

company

Haftung der Geschäftsfllhrer, company 207ff., 211, 212ff., 258

Kauf eigener Anteile, company 253 Klagen der partner untereinander 134 Klagerecht der company 230ff.

Haftung der partner 54, 71 ff.

Konkurs der limited partnership 161

Haftung des eintretenden partners 95

Konkurseinleitung 127ff.

Haftung des Zedenten 157f.

Konkurseröffnung, Rechtsfolgen 129ff.

Sachwortverzeiclmis Konzernhaftungstatbestände 205ff. Kredite der Anteilseigner 264f Landmiet-Landpachtverhä1tnisse 101 Law of agency 55, 79 Law of equity 36 f 1irnited partnership 23f, 35, 138ff. - Abwicklung 161 - Auflösung 161 - Einlage 146ff. - Einlage, Rücknahme 150ff. - Eintragung 140ff. - Geschäftsführung 159f - Gründung 140 Lirnited Partnerships Act 1907 24, 35, 138,155,271 managing director, Vertretungsmacht 195f

291

Partnership Law Amendment Act 1865 34 partnership unter Eheleuten 25f partnership 23ff., 38ff., 51ff, 54ff., 81ff., 95ff., 112ff., 132ff. - Eigentum 103ff. - fixed-term 113 - general commercia1 59 Geschäftsführung 95ff. group 24 Pflichtverstöße eines partners 118 Phoenix syndrome 213 Piepoure courts 30 p1ea of abatement 75 positive KeIUltnis Dritter 65 Positive KeIU1tniS 87 Post-disso1ution profits 122ff. premiums 121

medium-sized company 190

Prevention ofFraudAct 1958 274

memorandum of association 166 Mental Hea1th Act 1983 117

Prinzip der gegenseitigen Treuepflicht 98

Minderheitsgesellschafter 247

Prioritätsprinzip 61,267

Mischgesellschaften 269ff.

private 1irnited company 164ff., 173ff., 182ff., 192ff., 198ff., 200ff., 205ff., 207ff., 215ff., 233ff., 248ff. - Anteile 168 - e1ective resolution 176ff. - Geschäftsführung 170 - Gesellschafterversammlung 168

Miteigentumsgemeinschaft 49 Nachlaß (Haftung) 74 Nettogewinn 42 Neuverbindlichkeiten 87 Notgeschäftsführung 55

professional partnership 25

Novation 92f

Promotor 200 Prozesse der partnership 132ff.

officia1 receiver 129 operator 274

Prozeßfilhrung der partner 61 public company 165

ordinary matters 97 original writs 36, 37

quasi-partnership 26, 242ff. Quasi-Rechtsperson 54

partnership Act 1890 26, 31, 34ff., 38, 55,67,73, 78ff., 96, 99, 103, 136

Rechnungslegung 111, 136

Partnership at will 113

Rechtscheinhaftung 81 ff.

19*

292

Sachwortverzeichnis

Rechtsfähigkeit der partnership 53

Turquand's case 197

Redeemable share 254f. Registerbehörde 141

ultra-vires-doctrine 172

Registration ofBusiness Narnes Act 1916 51

Umlaufvermögen 107

Rules ofSupreme Court 1891 75

Unfähigkeit 117

Umwandlung, partnership 107 unincorporated associations 49

salaried partner 25 Satzungsänderung, company 233ff. Secret profits 227 secretary 168 Shelf-company 199

Untemehmensgegenstand 173ff. - Änderung 174 Vermögen der partnership 103ff., 106 Vermögensabwicklung 120ff.

Sicherheit of a higher nature 94

Vermögensgegenstände, Wechsel der Inhaberschaft 108

Sicherheitsrechte 184 ff.

Vermögensvorteile 222

Sicherungsabrede 266

Vermögenswerte Rechte und Pflichten der partner 109ff.

single-member private company 175f. small company 190f.

Vertrauensschutz 81,84

societas 27,29

Vertreter ohne Vertretungsmacht 201

sole debtors 92

stiller partner 44ff.

Vertretungsmacht, - partner 54ff., 120 - company 192ff. - Grenzen 62f. - limited partnership 146

Strohmann 209

Vorkaufsrechte 237

sub-partnership 24

Vorratsgesellschaft 199

Stanunkapital, Verringerung 249ff.,262 stille Gesellschaft 24

S)nergieeffekte 25 Westboume Galleries Case 245 Tod eines partners 114

Wettbewerbsverbote 227

Trading companies Act 1834 32

winding-up order 129

trading partnership 24,57,58f.

Written resolution 178ff.

Treuepflichten der Anteilseigner 215f.

Wrongful trading 208ff.

Treuepflichten der Geschäftsführer 217ff.

Yenidje Tobacco Case 244

Treueverhältnis der partner 98ff.

Zahlungen an einen Gesellschafter 61

Treueverhältnis 159

Zwangsvollstreckung gegenüber einem partner 115

Treuhandvermögen, Veruntreuung 80