Die Finanzierung staatlicher Regulierung durch die Regulierten: Finanzverfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht [1 ed.] 9783428536184, 9783428136186

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1246

Die Finanzierung staatlicher Regulierung durch die Regulierten Finanzverfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

Von Alexander Eichhorn

Duncker & Humblot · Berlin

ALEXANDER EICHHORN

Die Finanzierung staatlicher Regulierung durch die Regulierten

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1246

Die Finanzierung staatlicher Regulierung durch die Regulierten Finanzverfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

Von Alexander Eichhorn

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Goethe-Universität Frankfurt am Main hat diese Arbeit im Jahre 2010 als Dissertation angenommen.

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Vorwort Die Arbeit wurde im Oktober 2010 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Goethe-Universität Frankfurt am Main als Dissertation angenommen. Die vorliegende, aktualisierte und überarbeitete Fassung befindet sich auf dem Stand der Disputation vom 1. Dezember 2010. Mein herzlicher Dank gilt Prof. Dr. Georg Hermes, der die Arbeit betreut hat und dem ich wertvolle Anregungen und fruchtbare Diskussionen, insbesondere im Rahmen gewinnbringender Seminare, verdanke. Daneben gilt mein Dank Prof. Dr. Ingwer Ebsen für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Koblenz, im Juli 2013

Alexander Eichhorn

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Gang der Untersuchung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Teil Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung im Bereich der Wirtschaftsregulierung

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1. Kapitel Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung im Wirtschaftsverwaltungsrecht auf nationaler Ebene A. Die Entwicklung der Bundesrepublik Deutschland vom Steuerstaat zum Abgabenstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Paradigmenwechsel bei der Finanzierung der Wirtschaftsaufsichts- und Regulierungsbehörden: Entstehung der Abgabe zur Aufsicht . . . . . . . . . . . . . . I. Terminologie „Abgabe zur Aufsicht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bestandsaufnahme ausgewählter Kostenüberwälzungen im Bereich der Aufsicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). . . . . . . . a) Staatliche Beteiligung an der Aufgabenfinanzierung der BaFin . . b) Verhältnis zwischen Gebühreneinnahmen und Umlagefinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsstellung und Aufgaben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Finanzierung durch sog. Beiträge gem. § 92 EnWG 2005/§ 144 TKG 2004. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Finanzierung durch Frequenznutzungsbeiträge gem. § 143 TKG d) Finanzierung durch Beträge gem. § 19 EMVG. . . . . . . . . . . . . . . . . e) Finanzierung durch Abgaben gem. § 22 Abs. 2 SigG . . . . . . . . . . . f) Gesamtbetrachtung der Beitragsfinanzierung und Ausblick . . . . . . 3. Die Landesmedienanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Finanzierung durch die „Rundfunkgebühr“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Staatliche Beteiligung an der Finanzierung der Landesmedienanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die sog. Veranstalterabgabe zur Finanzierung der Aufsicht. . . . . .

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Inhaltsverzeichnis aa) Entstehungsgeschichte und Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Regelungskonzepte der Veranstalterabgaben verschiedener Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Finanzielle Bedeutung der Veranstalterabgabe . . . . . . . . . . . . . . III. Vollfinanzierung in Form kostendeckender Gebührenfinanzierung . . . . . . 1. Deutsche Flugsicherung GmbH (DFS) und Flughafenkoordinator. . . . a) Rechtsstellung und Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Finanzierung der DFS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Finanzierung des Flughafenkoordinators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die (gescheiterte) Deutsche Arzneimittel- und Medizinprodukteagentur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Exkurs: Ähnliche Kostenumlagen in der Europäischen Union (Beispiel Österreich). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Abgabe zur Aufsicht als Gefahr für die Unabhängigkeit klientelorientierter Verwaltungseinheiten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Kapitel Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Finanzierung der Institution Aufsicht durch die Beaufsichtigten A. Abgeltung von Vorhaltekosten für allgemeine Staatsaufgaben im Bereich der Wirtschaftsregulierung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unmittelbare Überwälzung durch wiederkehrende Abgaben. . . . . . . . . 2. Mittelbare Überwälzung durch Gebührentatbestände . . . . . . . . . . . . . . . II. Staatliche Einnahmen im transferrechtlichen Sinne (Aufgabenprivatisierung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Inpflichtnahme gem. § 110 Abs. 1 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abnahme-, Übertragungs- und Vergütungspflicht gem. §§ 4 ff. EEG 3. Zwangsrabatte zugunsten der Krankenkassen gem. §§ 130, 130a SGB V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Exkurs: Universaldienstleistungsabgabe gem. § 83 TKG. . . . . . . . . . . . III. Zwischenüberlegung und finanzwissenschaftlicher Denkansatz. . . . . . . . . B. Die Zulässigkeit abgabenrechtlicher Durchdringung staatlicher Kernaufgaben, insbesondere im Regulierungsverwaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Möglichkeit einer inhaltlichen Beschränkung der Abgeltung staatlicher Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Öffentliches Interesse an der Aufsicht als inhaltliche Schranke. . . . . . 2. Normative Verbindlichkeit des Steuerstaatsprinzips als inhaltliche Schranke. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Staatsaufgabenlehre als Begrenzungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . a) Sogenannte Kernaufgaben und das Verbot nicht-steuerlicher Abgabenfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Die „Öffentlichkeit“ oder „Staatlichkeit“ einer Aufgabe als Kriterium für ein außersteuerliches Finanzierungsverbot . . . . . . . . . . . aa) Gewährleistungs- und Überwachungsverantwortung als Aufgabe des staatlichen Kernbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Staatliche Aufgabenwahrnehmung durch Regulierung . . . . . . cc) Die Gewährleistungsgegenstände der behandelten Referenzgebiete am Beispiel des Telekommunikationssektors . . . . . . . dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Allgemeine Kriterien für die Zuordnung rein staatlicher Aufgaben. . . . . 1. Reichweite des Funktionsvorbehalts gem. Art. 33 Abs. 4 GG . . . . . . 2. Die Finanzierungsverantwortlichkeit als Kriterium für die Aufgabenzuweisung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Reichweite der individuellen Zurechenbarkeit der Kosten für Aufsichtsmaßnahmen: Kostentragungspflicht für Vorhaltekosten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die üblichen Abgrenzungskriterien und ihre Festigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verursacher- bzw. Veranlasserprinzip. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorteils- bzw. Begünstigungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gewährleistung regulierter Markttätigkeit als Sondervorteil? . . . . b) Besonderheiten bei der Abgabenerhebung gem. § 19 EMVG . . . . c) Keine „gespaltene Rechtsnatur“ des Telekommunikationsbeitrags gem. § 144 TKG 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Abgrenzung des Vorteilsbegriffs vom Kriterium der Gruppennützigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Begriff der Kostenverantwortung im Gebühren- und Beitragsrecht . . II. Gebührenrechtliche Erfassung staatlicher Kernaufgaben über die Abgabenhöhe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kostendeckungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Äquivalenzprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung und Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Finanzierungsverantwortung für Regulierung im Gewährleistungsstaat . . . . . I. Meinungen aus der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beurteilung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . 1. Einheitlicher Prüfungsmaßstab für die Rechtmäßigkeit von Sonderabgaben und die Indienstnahme Privater für Verwaltungsaufgaben? 2. Fallgruppen zur Finanzierungsverantwortung aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sonderabgaben mit Finanzierungszweck. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Berufsausbildungsabgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abgabe zum Solidarfonds Abfallrückführung . . . . . . . . . . . . . . cc) Altenpflegeumlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Abgabe zum Klärschlamm-Entschädigungsfonds . . . . . . . . . . . ee) BaFin-Umlage (Beschluss vom 16. September 2009) . . . . . . . b) Nicht-unternehmensfremde Tätigkeit und geringfügige Belastung

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Inhaltsverzeichnis aa) Kuponsteuerentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mineralölbevorratungspflicht der Importeure . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorliegen einer besonderen Verantwortungsbeziehung als Voraussetzung einer Inpflichtnahme ohne Kostenerstattung . . . . . . . . . . . . . III. Entwicklung einer Lösungskonzeption für die Abgabe zur Aufsicht . . . . 1. Zurechnungskriterien aus der Dogmatik der Gefährdungshaftung . . . . 2. Zurechnungskriterien aus der normativen Regulierungstheorie . . . . . . a) Wertmaßstäbe der Ökonomie als taugliche Kriterien für die Zurechnung einer Finanzierungsverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Marktversagen als typische Gefahrensituation in regulierten Sachmaterien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der sog. „Bank Run“ als (bank)spezifische Form des Marktversagens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Marktversagen und die staatliche Absatzförderung land- und ernährungswirtschaftlicher Erzeugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die „schwere Marktstörung“ als Voraussetzung für die Abgabenerhebung beim Binnenschifffahrtsfonds . . . . . . . . . . . . . . c) Ursachen für Marktversagen als hinreichender Verursachungsbeitrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ökonomischer Lösungsansatz als Gefahr für die restriktive Sonderabgabenrechtsprechung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Teil Anwendung der Lösungskonzeption unbeschadet der Sonderabgabendogmatik auf repräsentative Kostenüberwälzungsmodelle

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1. Kapitel Das Konzept sogenannter Beitragsfinanzierung bei der Bundesnetzagentur im Energie- und Telekommunikationssektor A. Rechtfertigungsansätze zur Regulierung von Telekommunikations- und Energienetzbetreibern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Netzinfrastrukturen als natürliche Monopole durch Subadditivitäten und Irreversibilitäten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kriterien für die Notwendigkeit einer Regulierung von Netzinfrastrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Analogie zum Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren nach dem TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Monopolistische Bottlenecks“ versus „Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht“ als Grund sektorspezifischer Regulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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b) Anwendungsmöglichkeit der Kriterien nach §§ 10, 11 TKG bei der Frage nach der Regulierungsbedürftigkeit netzgebundener Infrastrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 2. Finanzierungsverantwortung der Unternehmen ohne „beträchtliche Marktmacht“?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 3. Gezielte Normierung fehlender Finanzierungsverantwortung durch § 9a TKG 2004 bzw. § 110 EnWG 2005? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 B. Anwendung der Lösungskonzeption auf das Regelungskonzept der Beitragserhebung gem. § 92 EnWG 2005 und § 144 TKG 2004 . . . . . . . . . . . . . . I. Identifikation der zu finanzierenden Regulierungstätigkeit . . . . . . . . . . . . II. Finanzverfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgaberegelungen. . . . . . . 1. Gruppenhomogenität der Abgabepflichtigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Finanzierungsverantwortung der Beaufsichtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gruppennützige Verwendung des Abgabenaufkommens . . . . . . . . . . . .

223 223 227 229 233 239

C. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 2. Kapitel Die Umlagefinanzierung bei der BaFin

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A. Traditionelle Regulierungsbegründungen und Kritik an den verschiedenen Marktversagenspostulaten (Beispiel: Bankenregulierung). . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Eingrenzung bestehender Informationsasymmetrien und Systemrisiken II. Notwendigkeit staatlicher Bankenregulierung: Ein Subsidiaritätstest . . . III. Reichweite einer Finanzierungsverantwortung im Finanzdienstleistungssektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fehlerhaftes Aufsichtsverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufsichtsfremde Tätigkeiten oder Querschnittsaufgaben?. . . . . . . . . . . 3. Berücksichtigung des Allgemeininteresses bei der Abgabenhöhe?. . .

259 259 264 268

B. Anwendung der Lösungskonzeption auf die Kostenumlagen gem. § 16 sowie § 17d FinDAG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtfertigung als Sonderabgabe mit Finanzierungszweck . . . . . . . . . . . . 1. Gruppenhomogenität der Abgabepflichtigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Finanzierungsverantwortung der beaufsichtigten Institute. . . . . . . . . . . 3. Gruppennützige Verwendung des Abgabenaufkommens . . . . . . . . . . . . II. Gesonderte Umlage für die „Bilanzpolizei“ gem. § 17d FinDAG . . . . . .

270 271 274 275 280 283

249 253 257

C. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 3. Teil Ergebnisse in Thesen

289

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

Abkürzungsverzeichnis Maßgebend ist Kirchner/Butz, Abkürzungsverzeichnis, 6. Aufl. 2008, mit folgenden Ergänzungen: AbfKlärV

Klärschlammverordnung vom 15. April 1992 (BGBl. I, S. 912), zuletzt geändert durch Artikel 4 der Verordnung vom 20. Oktober 2006 (BGBl. I, S. 2298)

AbfVerbrG

Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Verbringung von Abfällen und des Basler Übereinkommens vom 22. März 1989 über die Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung gefährlicher Abfälle und ihrer Entsorgung (Abfallverbringungsgesetz)

AMG

Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz), in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Dezember 2005 (BGBl. I, S. 3394), zuletzt geändert durch Artikel 9 Abs. 1 des Gesetzes vom 23. November 2007 (BGBl. I, S. 2631)

AOPA

Aircraft Owners and Pilots Association

AtG

Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz), in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 1985 (BGBl. I, S. 1565), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 29. August 2008 (BGBl. I, S. 1793)

BaFin

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

BAPT

Bundesamt für Post und Telekommunikation

BARIG

Board of Airline Representatives in Germany

BaWüGO

Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, in der Fassung vom 24. Juli 2000, letzte berücksichtigte Änderung: §§ 46 und 128 geändert durch Artikel 4 des Gesetzes vom 14. Oktober 2008 (GBl. S. 343, 354)

BBergG

Bundesberggesetz vom 13. August 1980 (BGBl. I, S. 1310), zuletzt geändert durch Artikel 11 des Gesetzes vom 9. Dezember 2006 (BGBl. I, S. 2833)

BEVVG

Gesetz über die Eisenbahnverkehrsverwaltung des Bundes (Bundeseisenbahnverkehrsverwaltungsgesetz), vom 27. Dezember 1993 (BGBl. I, S. 2378, 2394), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 16. April 2007 (BGBl. I, S. 522)

BfArM

Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte

Abkürzungsverzeichnis BHO

BilKoUmV

BinSchKostV

BMF BMPT BMVBS BMWi BNetzA BWG

CDS CEBS CEIOPS CESR DAeC DAMA DAMAG-E

DFS DIW DPR DTAG DWG

EAEG

EdW EEG

13

Bundeshaushaltsordnung vom 19. August 1969 (BGBl. I, S. 1284), zuletzt geändert durch Artikel 9 des Gesetzes vom 13. Dezember 2007 (BGBl. I, S. 2897) Verordnung über die Umlegung von Kosten der Bilanzkontrolle nach § 17d des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes (Bilanzkontrollkosten-Umlageverordnung) vom 9. Mai 2005 (BGBl. I, S. 1259), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 21. November 2007 (BGBl. I, S. 2606) Kostenverordnung der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung auf dem Gebiet der Binnenschifffahrt (Binnenschifffahrtskostenverordnung) vom 21. Dezember 2001 (BGBl. I, S. 4218), zuletzt geändert durch Artikel 3 § 10 der Verordnung vom 19. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2868) Bundesministerium der Finanzen Bundesministerium für Post und Telekommunikation Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung Bundeswirtschaftsministerium Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen Bundesgesetz über das Bankwesen (Bankwesengesetz), Österr. BGBl. Nr. 532/1993, zuletzt geändert durch Bundesgesetz, Österr. BGBl. I, Nr. 136/2008 Counterfeit Deterrence System Committee of European Banking Supervisors Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supercisors Committee of European Securities Regulators Deutscher Aeroclub Deutsche Arzneimittel- und Medizinprodukteagentur Entwurf eines Gesetzes über die Deutsche Arzneimittel- und Medizinprodukteagentur (Artikel 1 des DAMA-Errichtungsgesetzes, BT-Drs. 16/4374) Deutsche Flugsicherung GmbH Deutsches Institut für Wirtschaftsforschung Deutsche Prüfstelle für Rechnungswesen Deutsche Telekom AG Gesetz über die Rundfunkanstalt des Bundesrechts „Deutsche Welle“ (Deutsche-Welle-Gesetz), in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Januar 2005 (BGBl. I, S. 90) Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz vom 16. Juli 1998 (BGBl. I, S. 1842), zuletzt geändert durch Artikel 4 des Gesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I, S. 3089) Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien (ErneuerbareEnergien-Gesetz) vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I, S. 2074)

14 EMEA EMV EMVG EnWG

ERG FHK Ficora FinDAG

FMA FMABG

FSAAKV

FSAuftragsV FSBeitrV

FSBetrV

FSStrKV

FTEG

GBAA

Abkürzungsverzeichnis European Medicines Agency Elektromagnetische Verträglichkeit Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit von Betriebsmitteln vom 26. Februar 2008 (BGBl. I, S. 220) Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz) vom 7. Juli 2005 (BGBl. I, S. 1970 [3621]), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I, S. 2101) European Regulators Group Flughafenkoordinator Finnish Communications Regulatory Authority Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz) vom 22. April 2002 (BGBl. I, S. 1310), zuletzt geändert durch Artikel 15 Abs. 86 des Gesetzes vom 5. Februar 2009 (BGBl. I, S. 160) Finanzmarktaufsichtsbehörde Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz, Österr. BGBl. I, Nr. 97/2001, zuletzt geändert durch Bundesgesetz, Österr. BGBl. I, Nr. 108/2007 Verordnung über die Erhebung von Kosten für die Inanspruchnahme von Diensten und Einrichtungen der Flugsicherung beim An- und Abflug (FS-An- und Abflug-Kostenverordnung) vom 28. September 1989 (BGBl. I, S. 1809), zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 4. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2410) Verordnung zur Beauftragung eines Flugsicherungsunternehmens vom 11. November 1992 Verordnung über Beiträge zum Schutz einer störungsfreien Frequenznutzung (Frequenzschutzbeitragsverordnung) vom 13. Mai 2004 (BGBl. I, S. 958), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 29. November 2007 (BGBl. I, S. 2776) Verordnung über die Betriebsdienste der Flugsicherung vom 17. Dezember 1992 (BGBl. I, S. 2068), zuletzt geändert durch Artikel 5 der Verordnung vom 17. November 2006 (BGBl. I, S. 2644) Verordnung über die Erhebung von Kosten für die Inanspruchnahme von Streckennavigations-Diensten und Streckennavigations-Einrichtungen der Flugsicherung (FS-Strecken-Kostenverordnung) vom 14. April 1984 (BGBl. I, S. 629), zuletzt geändert durch Artikel 2 der Verordnung vom 8. Dezember 1999 (BGBl. I, S. 2408) Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen vom 31. Januar 2001 (BGBl. I, S. 170), zuletzt geändert durch § 22 Abs. 1 des Gesetzes vom 26. Februar 2008 (BGBl. I, S. 220) German Business Aviation Association e. V.

Abkürzungsverzeichnis GDP GWB

15

Gross Domestic Product – Bruttoinlandsprodukt Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 (BGBl. I, S. 2114), zuletzt geändert durch Artikel 2c des Gesetzes vom 15. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2426) HaftPflG Haftpflichtgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. Januar 1978 (BGBl. I, S. 145), zuletzt geändert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 19. Juli 2002 (BGBl. I, S. 2674) HAM Hamburgische Anstalt für neue Medien Hdb. Handbuch HGO Hessische Gemeindeordnung vom 25. Februar 1952 (GVBl. I, S. 11), in der Fassung vom 1. April 2005 (GVBl. I, S. 142) HmbMedienG Hamburgisches Mediengesetz vom 2. Juli 2003 (HmbGVBl., S. 209), zuletzt geändert durch Artikel 14 des Gesetzes vom 17. Februar 2009 (HmbGVBl., S. 29, 34) HPRG Gesetz über den privaten Rundfunk in Hessen (Hessisches Privatrundfunkgesetz) vom 30. November 1988 (GVBl. I, S. 385), in der Fassung vom 25. Januar 1995 (GVBl. I, S. 87) ICAO International Civil Aviation Organization IEN Initiative Europäischer Netzbetreiber IFG Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz) vom 5. September 2005 (BGBl. I, S. 2722) IG Fluko Interessensgemeinschaft zur Finanzierung der Flughafenkoordination Kap. Kapitel KatSG BadWürtt Gesetzes über den Katastrophenschutz in Baden-Württemberg vom 22. November 1999 (GBl., S. 625), zuletzt gerändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 7. März 2006 (GBl., S. 60) KatSG Schl.-H. Gesetz über den Katastrophenschutz in Schleswig-Holstein (Landeskatastrophenschutzgesetz Schleswig-Holstein), in der Fassung vom 10. Dezember 2000 (GVBl. Schl.H., S. 664) KfW Kreditanstalt für Wiederaufbau KOG Bundesgesetz über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria („KommAustria“) und eines Bundeskommunikationssenates (KommAustria-Gesetz – KOG), Österr. BGBl. I, Nr. 32/2001, zuletzt geändert durch Bundesgesetz, Österr. BGBl. I, Nr. 52/2007 KommAustria Kommunikationsbehörde Austria – Österr. Regulierungsbehörde für Rundfunk, Telekommunikation und Postwesen KrW-/AbfG Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz) vom 27. September 1994 (BGBl. I, S. 2705), zuletzt geändert durch Artikel 5 der Verordnung vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2986)

16 KWG

LMS LRG Schl.-H.

LuftVG

MA HSH mabb MedienG LSA

NdsGO

NWGO

Ofcom PKG

RegTP RFinStV

RGebStV

RStV

RTGS

Abkürzungsverzeichnis Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I, S. 2776), zuletzt geändert durch Artikel 27 des Gesetzes vom 19. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2794) Landesmedienanstalt Saarland Rundfunkgesetz für das Land Schleswig-Holstein vom 7. Dezember 1995 (GVOBl. Schl.-H. 1995, S. 422), zuletzt geändert durch Gesetz zur Änderung des Landesrundfunkgesetzes vom 8. Februar 2005 (GVOBl. Schl.-H. S. 128) Luftverkehrsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Mai 2007 (BGBl. I, S. 698), zuletzt geändert durch Artikel 9 des Gesetzes vom 11. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2418) Medienanstalt Hamburg/Schleswig-Holstein Medienanstalt Berlin Brandenburg Mediengesetz des Landes Sachsen-Anhalt vom 18. November 2004 (GVBl. LSA, S. 778), zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. Februar 2007 (GVBl. LSA, S. 18) Gemeindeordnung für das Land Niedersachsen in der Fassung vom 28. Oktober 2006 (GVBl., S. 473), zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 10. Dezember 2008 (GVBl., S. 381). Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Juli 1994 (GV.NRW, S. 666), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes über die Zusammenlegung der allgemeinen Kommunalwahlen mit den Europawahlen vom 24. Juni 2008 (GV.NRW, S. 514) Federal Office of Communication Bundesgesetz vom 17. Mai 1990 über die Errichtung, Verwaltung und Beaufsichtigung von Pensionskassen (Pensionskassengesetz), Österr. BGBl. Nr. 281/1990, zuletzt geändert durch Bundesgesetz Österr. BGBl. Nr. 141/2006 Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag, verkündet als Artikel 5 der Anlage des Gesetz zum Staatsvertrag über den Rundfunk im vereinten Deutschland vom 16. Dezember 1991 (HmbGVBl., S. 425), zuletzt geändert durch Artikel 6 des 15. Staatsvertrages vom 15. Dezember 2010 (HmbGVBl., S. 63) Rundfunkgebührenstaatsvertrag, verkündet als Artikel 4 der Anlage des Gesetz zum Staatsvertrag über den Rundfunk im vereinten Deutschland vom 16. Dezember 1991 (HmbGVBl., S. 425), zuletzt geändert durch Artikel 2 des 15. Staatsvertrages vom 15. Dezember 2010 (HmbGVBl., S. 63) Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag) vom 31. August 1991, in der Fassung von Artikel 3 des 15. Staatsvertrages zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge vom 15. Dezember 2010 (HmbGVBl., S. 63) Real Time Gross Settlement

Abkürzungsverzeichnis RTR RundfG M-V

SGB V

SGB IX

SGB XI

SigG

Slg. SMP SSNIP ThürKAG

ThürLMG

TKG

TKK TNGebV

TOP UmweltHG

URV

17

Rundfunk & Telekom Regulierungs-GmbH Rundfunkgesetz für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 20. November 2003 (GVOBl. M-V 2003, S. 510), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Februar 2007 (GVOBl. M-V 2007, S. 67) Fünftes Buch Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Krankenversicherung – (Artikel 1 des Gesetzes vom 20. Dezember 1988, BGBl. I, S. 2477), zuletzt geändert durch Artikel 6 Nr. 1 des Gesetzes vom 21. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2940) Neuntes Buch Sozialgesetzbuch – Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen – (Artikel 1 des Gesetzes vom 19. Juni 2001, BGBl. I, S. 1046), zuletzt geändert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2959) Elftes Buch Sozialgesetzbuch – Soziale Pflegeversicherung – (Artikel 1 des Gesetzes vom 26. Mai 1994, BGBl. I, S. 1014), zuletzt geändert durch Artikel 2a des Gesetzes vom 15. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2426) Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen (Signaturgesetz) vom 16. Mai 2001 (BGBl. I, S. 876), zuletzt geändert durch Artikel 4 des Gesetzes vom 26. Februar 2007 (BGBl. I, S. 179) Amtliche Sammlung des EuGH Significant Market Power small, but significant non transitory increase in price Thüringer Kommunalabgabengesetz (unter Berücksichtigung des Gesetzes zur Änderung des Thüringer Kommunalabgabengesetzes und des Thüringer Wassergesetzes vom 17. Dezember 2004; GVBl., Nr. 22, S. 889) Thüringer Landesmediengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. März 2003 (GVBl., S. 117), zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 16. Juli 2008 (GVBl., S. 219) Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. I, S. 1190), zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 25. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 3083) Telekom-Control-Kommission Telekommunikations-Nummerngebührenverordnung vom 16. August 1999 (BGBl. I, S. 1887), zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 19. Dezember 2006 (BGBl. I, S. 3378) Tagesordnungspunkt Umwelthaftungsgesetz vom 10. Dezember 1990 (BGBl. I, S. 2634), zuletzt geändert durch Artikel 9 Abs. 5 des Gesetzes vom 23. November 2007 (BGBl. I, S. 2631) Verordnung über das Unternehmensregister (Unternehmensregisterverordnung) vom 26. Februar 2007 (BGBl. I, S. 217)

18 VAG

VfGH VwKostG

VwVG

WHG

WLL WpHG

WpÜG

Abkürzungsverzeichnis Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. Dezember 1992 (BGBl. 1993 I, S. 2), zuletzt geändert durch Artikel 97 des Gesetzes vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2586) (Österreichischer) Verfassungsgerichtshof Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I, S. 821), zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 29. August 2008 (BGBl. I, S. 1793) Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 201-4, veröffentlichten bereinigten Fassung, geändert durch Artikel 2 Abs. 1 des Gesetzes vom 17. Dezember 1997 (BGBl. I, S. 3039) Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. August 2002 (BGBl. I, S. 3245), zuletzt geändert durch Artikel 8 des Gesetzes vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2986) Wireless Local Loop Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I, S. 2708), zuletzt geändert durch Artikel 35 des Gesetzes vom 19. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2794) Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I, S. 3822), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 12. August 2008 (BGBl. I, S. 1666)

Einleitung Diese Untersuchung beschäftigt sich mit der Finanzierung von Regulierungsbehörden durch Abgaben, die von den der Regulierung unterworfenen Wirtschaftssektoren entrichtet werden. Im Mittelpunkt stehen damit Finanzierungsregelungen, welche die Marktteilnehmer gleichsam als Gruppe verpflichten, eine nach dem Kostendeckungsprinzip zu bemessende Abgabe an die Regulierungsbehörde für deren laufenden Aufwand zu entrichten. Grundsätzlich ist eine solche Kostenüberwälzung kein neueres Phänomen, vielmehr ein der deutschen Rechtsordnung durchaus vertrautes Regelungsmodell. Bereits die Kosten des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen (§ 51 Abs. 1 KWG1) sowie der Bundesaufsichtsämter für das Versicherungswesen (§ 101 Abs. 1 VAG a. F.2) und für den Wertpapierhandel (§ 11 WpHG a. F.3) wurden überwiegend (zu 90%) auf die beaufsichtigten Unternehmen und Institute verlagert. Bei der im Jahr 2002 als Nachfolgeinstitution der Bundesaufsichtsämter gegründeten Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) wird auch nach den gegenwärtigen Reorganisationsvorhaben an einer Vollfinanzierung (100%) durch die beaufsichtigten Wirtschaftsunternehmen festgehalten (§§ 16, 17d FinDAG). Die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen sah im Energie- und Telekommunikationssektor bis vor Kurzem die Erhebung eines sogenannten Beitrags (§ 92 EnWG 2005, § 144 TKG 2004) zur Deckung ihrer laufenden Kosten für Maßnahmen zur Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sowie für die Verwaltung, Kontrolle und Durchsetzung von Rechten und Pflichten vor. Die Abgabepflicht richtete sich hierbei an die Betreiber von Energieversorgungs- und Telekommunikationsnetzen bzw. Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen. Vermeintlich ähnliche Finanzierungsmodelle finden sich ferner im Gerätesicherungsrecht (§ 19 Abs. 1 EMVG) sowie im Recht der elektronischen Signaturen (§ 22 Abs. 2 SigG). Eine gesetzlich normierte Vollkosten1 Die § 51 KWG zu Grunde liegenden Umlageverordnungen wurden durch § 14 FinDAGKostV aufgehoben. 2 Aufgehoben mit Wirkung vom 02.06.2007 durch Gesetz v. 28.05.2007 (BGBl. I, S. 923). 3 Aufgehoben mit Wirkung vom 01.05.2002 durch Gesetz v. 22.04.2002 (BGBl. I, S. 1310).

20

Einleitung

deckung durch Abgaben wurde bis zum Jahr 2009 ebenfalls bei der Inanspruchnahme von Diensten und Einrichtungen der Flugsicherung sowie der Flughafenkoordinierung angestrebt (§ 32 Abs. 4 LuftVG 2007). Die angesprochenen Referenzgebiete verdeutlichen die geradezu inflationäre Ausbreitung der Kostenüberwälzung als ein den Fiskus schonendes Regelungsmodel. Der parlamentarische Gesetzgeber geht bereits von der „Üblichkeit“ solcher Kostenumlagen aus und verweist im Übrigen auf deren weite Verbreitung in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union. Finanzverfassungsrechtliche Bedenken bleiben hierbei scheinbar unberücksichtigt. Dabei ist gerade der Verweis in den europäischen Raum besonders zu hinterfragen. So hat etwa der Österreichische Verfassungsgerichtshof eine entsprechende Kostenabwälzung in § 10 KommAustria-Gesetz zur Finanzierung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR) für verfassungswidrig erklärt (Entscheidung vom 7. Oktober 2004, Az.: G 3/0420). Daraus, sowie aus der Reaktion des österreichischen Gesetzgebers, könnten sich Konsequenzen und Orientierungshilfen für den Umgang mit den umstrittenen Kostenüberwälzungsmodellen in Deutschland gewinnen lassen. Diese Arbeit soll daher untersuchen, ob und inwieweit eine unmittelbare Finanzierung der Regulierungsbehörden durch die Regulierten vor dem Hintergrund der Finanzverfassung zulässig ist. Seit dem Versuch der Einführung einer Beitragsfinanzierung bei der Bundesnetzagentur im Energiesektor durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005 hat die jüngere Literatur verstärkt die zuletzt 1993 geäußerten finanzverfassungsrechtlichen Bedenken grundsätzlicher Natur aufgegriffen und auf bestehende Kostenüberwälzungsmodelle zur Finanzierung der Wirtschaftsregulierung angewendet. Neben der abgabenrechtlichen Klassifizierung einer Abgabe zur Finanzierung der Aufsicht, welche offenbar auch dem Gesetzgeber Schwierigkeiten bereitet, bildet dabei die Diskussion über eine Finanzierungsverantwortung der Abgabepflichtigen den Kernpunkt der eigentlichen finanzverfassungsrechtlichen Problematik. Bisweilen konzentriert sich die Kritik auf die Finanzierungsmodelle der Bundesnetzagentur sowie der BaFin. Der Paradigmenwechsel von der Finanzierung der Wirtschaftsregulierung durch Steuern und Vorzugslasten hin zu einer „Nutzerfinanzierung“, also Selbstfinanzierung durch die betroffenen Wirtschaftsbranchen, zeigt sich nicht nur durch die Einführung neuer Jahresabgaben. Zu beobachten ist derzeit ebenso, dass Gebührenerhebungstatbestände erheblich ausgedehnt werden. So strebt etwa die BaFin eine Erhöhung des Anteils der Gebühren an den Gesamteinnahmen bei gleichbleibender 100%-Finanzierung durch die Umlage an. Einen Schritt weiter gingen die Finanzierungen der Deutsche Flugsicherung GmbH, des Flughafenkoordinators oder der (vorerst geschei-

Einleitung

21

terten) Deutschen Arzneimittel- und Medizinprodukteagentur. Hier sollte einerseits die Kostendeckung des konkret entstandenen Verwaltungsaufwandes als Zwecksetzung einer Gebühr dadurch überschritten werden, dass „daneben“ auch der Nutzen, der wirtschaftliche Wert oder die sonstige Bedeutung der Amtshandlung für den Leistungsempfänger bei der Gebührenbemessung berücksichtig werden. Dass bei dieser Ausweitung der Gebührentatbestände auch Aufsichtstätigkeiten mitfinanziert werden, die ausschließlich im Allgemeininteresse erfolgen, lenkt andererseits den Blick auf die im Aufsichts- bzw. Regulierungsverwaltungsrecht bestehende Gemengelage bzw. Interdependenz von Gemeinschafts- und Gruppeninteressen. Dabei entwickelt sich mit dem Versuch einer Verlagerung der Vollfinanzierung von Regulierungsbehörden in herkömmliche Gebührentatbestände ein qualifizierter Finanzierungsmechanismus, der nicht minder finanzverfassungsrechtlichen Bedenken begegnet.

Gang der Untersuchung Der erste Teil der Arbeit widmet sich den Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung im Bereich der Wirtschaftsregulierung. Neben der Qualifizierung der Bundesrepublik Deutschland als Abgabenstaat soll hier zunächst die Entwicklung der Kostenprivatisierung im Wirtschaftsverwaltungsrecht auf nationaler Ebene betrachtet werden. Sodann erfolgt eine Bestandsaufnahme bestehender Kostenüberwälzungsmodelle. Hierbei wird vor dem Hintergrund der Kostendisziplin untersucht, inwieweit der Staat noch an der Finanzierung der Regulierungsbehörden beteiligt ist. Zugleich wird die Bedeutung der Kostenumlage im Verhältnis zu anderen Einnahmequellen dargestellt. Den Schwerpunkt bildet die Prüfung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer Finanzierung der Institution Aufsicht durch die Beaufsichtigten. Grundlegend für den Fortgang der Untersuchung ist die Einordnung der Abgabe zur Aufsicht in das finanzverfassungsrechtliche Abgabensystem. Anknüpfungspunkt ist dabei das Regulierungsverwaltungsrecht, welches aufgrund seiner Verflechtung von Individual- und Gemeinwohl sowie der unvorhersehbaren Kausalverläufe als hochkomplex und wesensmäßig neuartig zu qualifizieren ist. Bei dieser dogmatischen Problemstellung geht die Untersuchung nicht von einer gespaltenen Rechtsnatur der Abgabe zur Aufsicht aus, sondern qualifiziert sie einheitlich als Sonderabgabe mit Finanzierungszweck. Aus dieser Einordnung der Kostenüberwälzung sind anschließend die Anforderungen an deren verfassungsrechtliche Rechtfertigung zu entwickeln. Hierzu werden zunächst die in der Sonderabgabenrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelten Prüfkriterien (Sachaufgabe, homogene Gruppe mit besonderer Finanzierungsverantwortung, gruppennützige Verwendung) herangezogen. Mit der Sonderabgabe werden Angehörige bestimmter Gruppen in Anspruch genommen. Die Abgabe dient lediglich der Finanzierung besonderer Aufgaben, zu denen eine Gruppe eine deutlich größere, durch eine objektive Interessenlage geprägte Sachnähe aufweist als die Allgemeinheit und deren Bewältigung in eine herausragende Verantwortung dieser Gruppe fällt. Besonderen Anreiz bietet, dass nicht irgendein Fonds oder Ausgleichmechanismus, sondern die Institution Aufsicht mit den vereinnahmten Abgaben finanziert wird. Im zweiten Teil werden die gewonnenen Erkenntnisse auf ausgewählte Kostenüberwälzungsmodelle angewendet. Dabei wird unter Auseinanderset-

Gang der Untersuchung

23

zung mit der bereits vorhandenen Literatur insbesondere darauf eingegangen, ob sich die aus dem Gedanken des Individualschutzes resultierenden Zulässigkeitskriterien, die das Bundesverfassungsgericht für Sonderabgaben „im engeren Sinne“ entwickelt hat, bewährt haben oder nach wie vor erhebliche Anwendungsschwierigkeiten bereiten und einer Neuorientierung bedürfen. Zum Schluss der Arbeit werden die wichtigsten Untersuchungsergebnisse in Thesenform zusammengefasst.

1. Teil

Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung im Bereich der Wirtschaftsregulierung 1. Kapitel

Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung im Wirtschaftsverwaltungsrecht auf nationaler Ebene A. Die Entwicklung der Bundesrepublik Deutschland vom Steuerstaat zum Abgabenstaat Der Finanzbedarf der öffentlichen Hand war und ist tendenziell grenzenlos. Der moderne (Gewährleistungs-)Staat deckt seinen materiellen Bedarf durch finanzielle Mittel, die er beschafft, verwaltet und verwendet (Finanzstaat). Grundsätzlich bestehen vier Möglichkeiten staatlicher Einnahmengewinnung: Erwerbseinkünfte aus unternehmerischer Tätigkeit, Abgaben, Verkäufe staatlichen Eigentums und Kredite. Allein die Abgaben gewährleisten indes eine solide Staatsfinanzierung. Die Abgabe als Oberbegriff umfasst Steuern, Gebühren, Beiträge und die sog. nichtfiskalischen Abgaben.4 Dabei liegt der Finanzverfassung die Vorstellung zugrunde, dass die Finanzierung der staatlichen Aufgaben in Bund und Ländern einschließlich der Gemeinden in erster Linie aus dem Ertrag der in Art. 105 ff. GG geregelten Einnahmequellen erfolgt.5 Grundaussage ist: Der Staat des Grundgesetzes ist Steuerstaat. Hierauf beruht eine Vielzahl juristischer Veröffentlichungen.6 Der Inhalt des Steuerstaatsprinzips wird damit umschrieben, dass der Steuerstaat „seinen Finanzbedarf im wesentlichen durch Steuern deckt“. Ferner wird die Steuer als „typische“ bzw. „prinzipielle“ Einnahmequelle des Staates qualifiziert.7 Nach Auffassung des BVerfG liegt der grundgesetzlichen

4

BVerfGE 13, 181 (198); Stober, JA 1988, 250 (251). BVerfGE 78, 249 (266 f.); 82, 159 (178). 6 So u. a. Isensee, in: Festschrift für Ipsen, S. 409 (420 f.); Hendler, AöR 115 (1990), 595 m. w. N. in Fn. 49. 7 Sacksofsky, Staatsfinanzierung durch Gebühren, S. 196. 5

1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung

25

Finanzverfassung die Vorstellung zugrunde, dass allgemeine Staatsaufgaben prinzipiell aus allgemeinen Steuermitteln zu finanzieren sind.8 Die Beurteilung der Bundesrepublik Deutschland als Steuerstaat oder Abgabenstaat wird damit zum Quantitätsproblem. Hierbei verstärkt sich der Eindruck, dass die Steuer als wesentliche Einnahmequelle zur Finanzierung allgemeiner Staatsaufgaben nur noch zur Existenzsicherung des Staates dient. Das Postulat wesentlicher Steuerfinanzierung lässt sich allenfalls im Hinblick auf die Gebietskörperschaften Bund und Länder empirisch belegen. Während der Bund im Jahr 2006 noch 80,1% seiner Einnahmen aus Steuern erzielte, war dies bei den Ländern i. H. v. 78,5% der Fall.9 Dagegen betrug der Steueranteil bei den Kommunen lediglich 42,6%.10 Darüber hinaus normieren zahlreiche Gemeindeordnungen sogar einen grundsätzlichen „Nachrang“ der Steuerfinanzierung.11 Eine Gesamtbetrachtung der Einnahmen aller öffentlichen Haushalte über die letzten 14 Jahre zeigt, dass der Anteil der Steuer an den Staatseinnahmen lediglich zwischen 46,8% (1995) und 47,8% (2006) oszilliert.12 Die These vom Steuerstaat als Typus findet daher bei einem Vergleich der Einnahmen aller öffentlich-rechtlichen Organisationseinheiten keine empirische Bestätigung.13 Darüber hinaus wird der sog. Steuerstaat von etlichen neuen Finanzierungsformen bedroht. Da die allgemeine Finanznot des Staates von jeder Generation im Angesicht notorisch leerer Staatskassen als katastrophal, hoffnungslos und noch nie da gewesen empfunden wird, verwundert die Beobachtung nicht, dass der Staat mit kreativer Phantasie an der Erfindung neuer Abgaben arbeitet oder die Abgabenhöhe auszureizen versucht.14 Während der Bürger entweder seine Einnahmen steigern oder auf Ausgaben verzichten muss, kann der Staat einseitig die öffentlichen Abgaben erhöhen und zwangsweise eintreiben.15 8

BVerfGE 82, 159 (178); 78, 249 (266 f.). Quelle: Statistisches Jahrbuch 2007, Statistisches Bundesamt (Hrsg.), S. 562. 10 Den wesentlichen Anteil hiervon bildeten im Jahr 2004 die Gewerbesteuer (50,2%) sowie der Gemeindeanteil an der Lohn- und veranlagten Einkommenssteuer (35,8%). 11 Siehe § 76 Abs. 2 NWGO; § 78 Abs. 2 BaWüGO; § 93 Abs. 2 HGO; § 83 Abs. 2 NdsGO. 12 Quelle: Statistisches Jahrbuch 2007, Statistisches Bundesamt (Hrsg.), S. 562. 13 Bei der Festlegung eines Grenzwertes könnte allerdings auch auf den öffentlichen Gesamthaushalt abgestellt werden. Jedenfalls ist die quantitative Betrachtung staatlicher Einnahmen als verfassungsrechtlicher Begrenzungsmaßstab von Gebühren und Beiträgen ungeeignet, hierzu: Gramm, Der Staat 36 (1997), 267 (277). 14 Berg, GewArch 2006, 441. Zur Staats- und Abgabenquote: Siekmann, in: Sachs, GG, Vor Art. 104 a Rn. 2. 15 Zudem haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten gem. § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung. 9

26

1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

Ursprünglich bestanden dabei im Wesentlichen drei Hauptformen von Abgaben, nämlich Gebühren und Beiträge (Vorzugslasten) sowie Steuern. Nunmehr hat sich unter der Geltung des Grundgesetzes insbesondere16 die sog. Sonderabgabe, gleichsam als vierter klassischer Abgabentyp17, herausgebildet. Während die Bundesregierung 1981 lediglich 15 bundesrechtliche Sonderabgaben identifizierte, ist für das Jahr 2008 bereits von mindestens 30 Sonderabgaben auszugehen.18 Die Gefahr für den Steuerstaat besteht darin, dass die Sonderabgabe durch Fondswirtschaft und Vermischung von Entgeltund Finanzierungsinstrumenten die strenge Unterscheidung von Steuern und nichtsteuerlichen Abgabeformen aufzuweichen vermag.19 Dabei verleitet die begriffliche Unschärfe der vom BVerfG zum Entscheidungsmaßstab erhobenen Zulässigkeitskriterien zur Okkupation neuer Gebiete. Im Kontext der vorliegenden Arbeit steht der Gebrauch der Sonderabgabe zur (Voll-)Finanzierung von Regulierungsbehörden im Mittelpunkt.

B. Paradigmenwechsel bei der Finanzierung der Wirtschaftsaufsichts- und Regulierungsbehörden: Entstehung der Abgabe zur Aufsicht Im Zuge der Privatisierung und der Entwicklung eines Regulierungsverwaltungsrechts sind in jüngerer Zeit zahlreiche Modelle einer partiellen oder vollständigen Kostenüberwälzung im Bereich der Wirtschaftsverwaltung entstanden. Wesentliches Merkmal dieser Finanzierungsform ist, dass durch Geldleistungen der zu beaufsichtigenden Branche die Institution Aufsicht bzw. die im Rahmen der jeweiligen Fachgesetze erforderlichen Tätigkeiten der Aufsichtsbehörde nach dem Kostendeckungsprinzip finanziert werden. Darunter fallen insbesondere die gesamten Personal- und Sachkosten sowie die Kosten des laufenden Verwaltungsaufwands. In diesem Ab16

Als weiteren Beleg für eine Bedrohung des Steuerstaates stellt F. Kirchhof auf die Sozialversicherungsbeiträge ab, ders., Die Verwaltung 21 (1988), 137 (144). Überdies ist allgemein anerkannt, dass eine stärkere Heranziehung der Nutzer bestimmter staatlicher Leistungen zu deren Finanzierung wesentliche Vorteile mit sich bringt, z. B. auf dem Gebiet der Hochschulfinanzierung sowie die Nutzung natürlicher Ressourcen, siehe hierzu die Beiträge von Meyer und Hansjürgens, in: Sacksofsky/Wieland, Vom Steuerstaat zum Gebührenstaat. 17 Ebenso F. Kirchhof, Die Verwaltung 21 (1988), 137 (144). 18 Siehe dazu BT-Drs. 9/382 vom 30.04.1981, S. 2 bzw. Bundeshaushaltsplan 2008, dort: Übersichten zum Bundeshaushaltsplan 2008, Teil VI: Sonderabgaben des Bundes. Freilich wird darauf hingewiesen, dass die Nennung einer Abgabe in dieser Auflistung die Abgabe nicht als Sonderabgabe qualifiziert. 19 F. Kirchhof, Die Verwaltung 21 (1988), 137 (144). Zur verfassungsrechtlichen Fragwürdigkeit siehe auch Siekmann, in: Sachs, GG, Vor Art. 104a Rn. 126 ff.; Ossenbühl, DVBl. 2005, 667 (670 ff.).

1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung

27

schnitt soll daher zunächst der Versuch einer Begriffsbildung für solche Kostenüberwälzungen im Bereich der Aufsicht unternommen werden (I.). Darauf folgt eine allgemeine Bestandsaufnahme solcher Regelungsmodelle, die eine außersteuerliche Finanzierung der Institution Aufsicht ermöglichen (II.). I. Terminologie „Abgabe zur Aufsicht“ Von einer gefestigten Terminologie für das Phänomen der Kostenüberwälzung auf die beaufsichtigten Branchen kann in der bisherigen Literatur und Rechtsprechung freilich noch nicht gesprochen werden. Sofern hierbei von „Nutzerfinanzierung“20 gesprochen wird, erscheint die Anlehnung dieses Begriffs an ein individuelles Leistungsverhältnis zwischen Regulierung und Regulierten im Sinne der Vorzugslasten bedenklich.21 Die Schwierigkeit einer Begriffsbildung hängt zudem mit der Bandbreite gesetzgeberischer Klassifizierungsversuche der Kostenüberwälzung zusammen. Sie reicht vom „Beitrag“ (§ 92 EnWG, § 144 TKG) über „Umlage“ (§§ 16, 17d FinDAG22) bis hin zur „Gebühr“ (§ 101 Abs. 1 VAG a. F.) und zur „Abgabe als Jahresbeitrag“ (§ 19 EMVG, § 22 Abs. 2 SigG).23 Hierbei sind strukturelle Parallelen der Finanzierungsregelungen evident. Freilich bestimmt sich die Rechtsnatur dieser Abgabepflichten nach deren materiellen Gehalt.24 Im Zusammenhang mit der Abgabe gem. § 92 EnWG findet sich bei Heyle der Ausdruck „Wiederkehrender Beitrag zur Aufsicht“. Dies erfolgt offenbar in Anlehnung an die Kommunalabgabengesetze der Länder Rheinland-Pfalz25, Sachsen-Anhalt26 und Thüringen27, welche den sog. „wieder20 Zur sog. Nutzerfinanzierung siehe Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 44 II. 21 Zur individuellen Zurechenbarkeit der Kosten für Aufsichtsmaßnahmen vgl. die Ausführungen auf Seite 107 ff. 22 Durch § 16 FinDAG wurden die Vorläufervorschriften in § 51 Abs. 4 KWG, § 101 Abs. 5 VAG und § 11 WpHG abgelöst. 23 In Rechtsprechung und Literatur finden sich ferner die Bezeichnungen „beitragsähnliche Abgaben“ (OVG Münster, VerkBl. 1962, 63), Sondersteuern (Umschau: Einzelfragen des neuen Kreditwesengesetzes, ZGesKredW 1959, 314) oder Branchensteuern (Gespräch des Tages: Eine überlebte Branchensteuer, ZGesKredW 1957, 459); Siehe auch Schemmel, Quasi-Steuern, S. 9, 122, 129. 24 Zur Tendenz, die Möglichkeit einer Umdeutung unter den verschiedenen Abgabentypen mit Hinweis auf die Formenwahrheit und Formenklarheit der grundgesetzlichen Finanzverfassung einzuschränken, Schiller, NVwZ 2003, 1137 f. 25 § 7 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. KAG Rheinland-Pfalz vom 20.06.1995 (GVBl., S. 175), zuletzt geändert durch Gesetz vom 12.12.2006 (GVBl., S. 401). 26 § 6 KAG-LSA vom 13.12.1996 (GVBl. LSA, S. 405).

28

1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

kehrenden Beitrag“ als eigenständige Sonderform des Beitrags nennen. Hiernach können die kommunalen Gebietskörperschaften u. a. von Grundstückseigentümern die Abgeltung der Kosten einer solchen öffentlichen Einrichtung oder Anlage (z. B. Verkehrsnetz, teils auch die Wasserversorgungsund Abwasserbeseitigungseinrichtungen) verlangen, von deren Inanspruchnahme die Abgabepflichtigen besondere Vorteile erhalten. Im Hinblick auf die o. g. Kostenüberwälzungsregelungen würde damit jedoch eine Klassifizierung vorgenommen, die finanzverfassungsrechtlichen Maßstäben nicht standhält28, zumal die verfassungsrechtliche Zulässigkeit wiederkehrender (Straßenausbau-)Beiträge außerordentlich zweifelhaft ist.29 So spricht etwa die Einmaligkeit der Zahlung als Wesensmerkmal der Erschließungsbeiträge gegen den von Heyle eingeführten Begriff.30 Darüber hinaus wird eine gesamtkostendeckende Finanzierung der Aufsicht auch durch Gebührenmodelle angestrebt.31 Dies betrifft etwa die DFS GmbH oder den Flughafenkoordinator (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 Satz 2 LuftVG). Es bietet sich daher unter Neutralitätsgesichtspunkten an, schlicht von einer „Abgabe zur Aufsicht“ zu sprechen. Unter der Bezeichnung „Aufsichtsbehörde“ sollen dabei Behörden zur Überwachung von Märkten und vor allem des Unternehmerverhaltens in solchen Wirtschaftsbereichen verstanden werden, in denen marktwirtschaftliche Selbstregulierungsprozesse nur unbefriedigend funktionieren und deshalb einer ergänzenden staatlichen Fremdregulierung durch ein besonderes Wirtschaftsrecht (sog. sektorspezifische Regulierung) bedürfen.32 Es gibt die sprachliche Tendenz, solche Behörden nicht als Aufsichts-, sondern als Regulierungsbehörden zu bezeichnen. Allerdings werden manche Behörden zur Durchsetzung sektorspezifischer Regulierung ebenfalls als Aufsichtsbehörden bezeichnet, z. B. die BaFin.33 So27 § 7a ThürKAG unter Berücksichtigung des Gesetzes zur Änderung des Thüringer Kommunalabgabengesetzes und des Thüringer Wassergesetzes vom 17.12.2004 (GVBl., Nr. 22, S. 889). 28 Vgl. dazu die Ausführungen auf Seite 131 ff. 29 Dazu ausführlich Halter, Der wiederkehrende Straßenausbaubeitrag, S. 179 f. 30 Ebenfalls gegen die Bezeichnung „wiederkehrender Beitrag“: Franz, Gewinnerzielung durch kommunale Daseinsvorsorge, S. 261, 267; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 1 Rn. 6. 31 Hierzu vgl. die Ausführungen auf Seite 71 ff. 32 Die Bezeichnung „Aufsichtsbehörde“ wird im Wirtschaftsrecht bzw. Wirtschaftsverwaltungs- und Wirtschaftsverfassungsrecht auch im Sinne von Behörden zur verwaltungsinternen Überwachung anderer Behörden verwendet. Zur Differenzierung der einzelnen Rechtsgebiete siehe Brohm, DÖV 1979, 18 ff.; Möschel, Wirtschaftsverfassung, S. 175 ff. Ebenso findet sich die Bezeichnung „Aufsichtsbehörde“ für Behörden zur Durchsetzung des allgemeinen Wirtschaftsrechts. 33 Zur Terminologie siehe auch Grossekettler, Aufsichts- und Regulierungsbehörden, S. 58. Zur Abgrenzung von „economic regulation“ (z. B. Preis- oder Mengen-

1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung

29

mit können Behörden zur Überwachung von Märkten zwar in (Markt-)Aufsichtsbehörden und Regulierungsbehörden unterteilt werden, dies muss sich indes nicht unbedingt in der Bezeichnung der Behörde widerspiegeln. Festzuhalten bleibt, dass die Abgabe zur Aufsicht ausschließlich der Finanzierung sektorspezifischer Regulierung dient. II. Bestandsaufnahme ausgewählter Kostenüberwälzungen im Bereich der Aufsicht Die Entwicklung der Abgabe zur Aufsicht lässt sich anhand zahlreicher Referenzgebiete dokumentieren. Im folgenden Teil sollen zunächst einige Regulierungsbehörden vorgestellt und ein Überblick darüber gegeben werden, in welchem Verhältnis die Abgabe zur Aufsicht zu sonstigen Finanzierungsarten (etwa Steuern, Gebühren oder Auslagen) im Einzelnen steht. Damit wird zugleich dargestellt und beurteilt, inwieweit der Staat finanziell noch an den Kosten der Wirtschaftsregulierung beteiligt ist bzw. ob grundsätzlich eine Verschiebung zugunsten der Abgabe zur Aufsicht stattfindet. 1. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) Als traditioneller Vorreiter dieses Wandels in der Finanzierungsregelung ist die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zu nennen.34 Diese bundesunmittelbare, rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen wurde mit Wirkung zum 1. Mai 2002 durch das Gesetz über die integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht errichtet.35 Gemäß § 1 Abs. 1 FinDAG erfolgte damit eine Zusammenlegung der bisherigen Bundesaufsichtsämter für das Kreditwesen, des Versicherungswesens und des Wertpapierhandels. Neben den Aufgaben beschränkungen) und „social regulation“ (Beschränkungen aus Gesundheits-, Umwelt- und Sicherheitsgründen) im angloamerikanischen Raum: Viscusi/Harringtion/ Vernon, (2005): Economics of Regulation and Antitrust, S. 362. 34 Im Rahmen dieser Arbeit sollen nicht mehr behandelt werden § 75 GüKG a. F. zur Finanzierung der Bundesanstalt für Güterfernverkehr sowie § 31 d Binnenschifffahrtsverkehrsgesetz (BinSchVG) a. F. zur Finanzierung der Wasser- und Schifffahrtsdirektionen. Diese Umlagetatbestände wurden mit Wirkung zum 1.01.1994 aufgehoben (Art. 1 Nr. 44 sowie Art. 12 Satz 2 Ziff. 1 des Gesetzes zur Aufhebung der Tarife im Güterfernverkehr vom 13.08.1993 [BGBl. I, S. 1489, 1493, 1497]). Grund hierfür war die angestrebte Liberalisierung des Güterverkehrs, die zu einer Aufhebung der Tarifbindung beim Straßengüter- und Binnenschifffahrtsverkehr führen soll. Nunmehr erfolgt die Finanzierung durch Gebühren und Auslagen (§ 22 GüKG, § 1 BinSchKostV) sowie überwiegend aus Haushaltsmitteln. 35 Gesetz vom 22.04.2002 (BGBl. I, S. 1310). Die BaFin hat einen Doppelsitz in der Bundesstadt Bonn und Frankfurt am Main.

30

1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

dieser Aufsichtsämter übernimmt die BaFin die ihr nach anderen Bestimmungen übertragenen Aufgaben, einschließlich der Beratungstätigkeit im Zusammenhang mit dem Aufbau und der Unterstützung ausländischer Aufsichtssysteme, § 4 Abs. 1 FinDAG. Damit entstand in Deutschland erstmals eine einheitliche staatliche Aufsicht für alle Bereiche des Finanzwesens, namentlich der Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, Versicherungsunternehmen und Wertpapierhandelsunternehmen (sog. Allfinanzaufsicht). Die wesentlichen Aufgaben der BaFin sind die Überwachung der Funktionsfähigkeit, Stabilität und Integrität des Finanzsystems, die Erhaltung des Vertrauens der Anleger und Versicherten, die Durchsetzung von Verhaltensstandards zur Sicherung des Vertrauens in die Finanzmärkte sowie die Bekämpfung gesetzeswidrigen Handelns im Finanzbereich. Gemäß § 6 Abs. 2 KWG hat die BaFin Missständen im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen entgegenzuwirken, welche die Sicherheit der den Instituten anvertrauten Vermögenswerte gefährden, die ordnungsmäßige Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft herbeiführen können. Ähnlich legt § 81 VAG den Schwerpunkt der Regulierungstätigkeit bei der Versicherungsaufsicht auf die Wahrung der Belange der Versicherten und die Sicherstellung, dass die Verpflichtungen aus den Versicherungsverträgen jederzeit erfüllbar sind (Solvabilität der Versicherer). Die Wertpapieraufsicht soll die Transparenz und Integrität des Finanzmarktes sowie den Anlegerschutz gewährleisten. Mit rund 1.600 Mitarbeitern beaufsichtigt die BaFin derzeit etwa 2.079 Banken, 718 Finanzdienstleistungsinstitute, 633 Versicherungen, 26 Pensionsfonds sowie 78 Kapitalanlagegesellschaften mit etwa 6.000 Fonds.36 a) Staatliche Beteiligung an der Aufgabenfinanzierung der BaFin Das Finanzierungssystem der BaFin gestattet eine weitgehende Unabhängigkeit im budgetären, organisatorischen und personellen Bereich mit Auswirkungen auf den operativen Bereich.37 Der Grundsatz der Gesamtdeckung i. S. v. § 8 Satz 1 BHO wird durch § 12 Abs. 1 FinDAG entkräftet, wonach sämtliche Einnahmen der Bundesanstalt nicht mehr in den Bundeshaushalt, sondern in den eigenen Haushalt der BaFin fließen. Die BaFin erhält keine Zuschüsse aus dem Bundeshaushalt, sondern muss ihre Ausgaben zu 100% durch eigene Einnahmen decken, § 13 Abs. 1 FinDAG. Zuvor waren die drei genannten Bundesaufsichtsämter im Bundeshaushaltsplan, dort im Einzelplan des Bundesministeriums der Finanzen, erfasst. Durch einen Bundes36 37

Stand: Januar 2008, siehe www.bafin.de (Verlinkung: Die BaFin, Aufgaben). Hagemeister, WM 2002, 1775.

1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung

31

anteil i. H. v. 10% an den entstandenen Kosten der Bundesaufsichtsämter sollte sichergestellt werden, dass sich die Aufsicht nicht von den rechtlich bindenden Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit entfernt.38 Im Gegensatz zu den drei Vorgängereinrichtungen der BaFin wurde bei Erlass des FinDAG eine Beteiligung des Bundeshaushalts an den Ausgaben der Aufsichtsbehörde nicht mehr für erforderlich gehalten. Auch die deutsche Kreditwirtschaft, vertreten durch den Zentralen Kreditausschuss, hatte im damaligen Gesetzgebungsprozess keine Bedenken gegen die Aufgabe dieser Bundesbeteiligung angemeldet.39 Sofern heute eine Rückkehr zur alten 90%/10%-Finanzierung gefordert wird, kann dem zumindest entgegengehalten werden, dass die BaFin durch die Vollfinanzierung nicht von der Pflicht zum sparsamen Wirtschaften befreit ist. Unabhängig davon, dass der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 BHO bereits aufgrund der Verweisung in § 9 Abs. 1 der Satzung der BaFin40 auf § 105 Abs. 1 Nr. 2 BHO anwendbar ist, sieht § 12 Abs. 5 FinDAG i. V. m. § 111 BHO eine Prüfung der Haushalts- und Wirtschaftsführung durch den Bundesrechnungshof ausdrücklich vor. Von dieser unabhängigen Prüfung profitieren insbesondere die die Kosten tragenden Institute und Unternehmen. Darüber hinaus verfügt die Organisationsstruktur der BaFin über Kontrollgremien. So überwacht insbesondere der Verwaltungsrat die Geschäftsführung der Bundesanstalt und berät sie bei der Erfüllung ihrer Aufgaben. In die Zuständigkeit des Verwaltungsrates fällt außerdem der Haushalt der BaFin.41 Im Gegenzug für den Wegfall der 10%-Beteiligung des Bundes mit der Errichtung der BaFin 2002 besteht der 21-köpfige Verwaltungsrat aus fünf Vertretern der Kreditinstitute, vier Vertretern der Versicherungsunternehmen und einem Vertreter der Kapitalanlagegesellschaften, § 7 Abs. 3 Satz 1 FinDAG. Eine Pflicht zur staatlichen Beteiligung an der Finanzierung der BaFin kann sich allerdings aus der abgabenrechtlichen Qualifizierung der Umlageregelungen bzw. den zum Entscheidungsmaßstab erhobenen Zulässigkeitskriterien ergeben.42 38 Begründung des Regierungsentwurfs zum Zweiten FMFG, zu § 11 Abs. 1, BTDrs. 12/6679 vom 27.1.1994, S. 44 f. 39 Stellungnahme des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg vom 20.12.2006 (Landtag von Baden-Württemberg, Drs. 14/749, S. 2 f.) unter Bezugnahme auf eine Schreiben des Ministeriums vom 06.02.2007, Nr. 3-4203.01/30. 40 Zuletzt geändert durch Verordnung vom 06.08.2008 (BGBl. I, S. 1731). 41 Stellungnahme der Wirtschaftsministerkonferenz zu TOP 5.1 des Beschlusses vom 07./08.06.2006, abrufbar unter www.bundesrat.de (Gremien und Konferenzen), S. 7. 42 Vgl. hierzu die Ausführungen auf Seite 269 f.

32

1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

b) Verhältnis zwischen Gebühreneinnahmen und Umlagefinanzierung Zur Kostentragung zieht die BaFin die von ihr beaufsichtigten Unternehmen heran. Die Finanzierung setzt sich zusammen aus Gebühren (§ 14 FinDAG), gesonderten Erstattungen (§ 15 FinDAG) und Umlagen (§§ 16, 17d FinDAG), wobei die Vollfinanzierung durch die Umlagen erreicht wird.43 Auf der Ausgabenseite stehen Personalausgaben44 (insbesondere Pensionsrücklagen), sächliche Verwaltungsausgaben45 (einschließlich Investitionsrücklagen), Schuldendienst (Zinsen für Betriebsmitteldarlehen), Zuweisungen und Zuschüsse (ohne Investitionen), Ausgaben für Investitionen und besondere Finanzierungsausgaben. Die Entwicklung und das Verhältnis von Gebühreneinnahmen und Erstattungen von Verwaltungsausgaben durch die Umlagen gem. §§ 16, 17d FinDAG wird anhand der folgenden Statistik46 verdeutlicht.

43 Der Regelungsmechanismus der Kostenüberwälzung gem. § 16 bzw. § 17d FinDAG wird im Einzelnen im 2. Teil, Kapitel 2 behandelt. 44 Hierzu gehören Bezüge und Nebenleistungen der planmäßigen Beamtinnen und Beamten sowie der beamteten Hilfskräfte, Bezüge der Anwärterinnen und Anwärter sowie Nebenleistungen der Beamtinnen und Beamten auf Widerruf im Vorbereitungsdienst, Zuführungen an die Versorgungsrücklagen, Entgelte für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Arbeitskräfte mit befristeten Verträgen, sonstige Beschäftigungsentgelte und Aufwendungen für nebenberuflich und nebenamtlich Tätige, Versorgungsbezüge, Beihilfen auf Grund der Beihilfevorschriften sowie für Versorgungsempfänger, Fürsorgeleistungen und Unterstützungen auf Grund der Unterstützungsgrundsätze, Inanspruchnahme von überbetrieblichen betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Diensten sowie von Betriebsärzten und Fachkräften für Arbeitssicherheit (als freie Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter), Unfallkasse des Bundes, Trennungsgeld, Fahrtkostenzuschüsse sowie Umzugskostenvergütungen. 45 Geschäftsbedarf und Kommunikation sowie Geräte, Ausstattungs- und Ausrüstungsgegenstände, sonstige Gebrauchsgegenstände, Verbrauchsmittel, Haltung von Fahrzeugen, Bewirtschaftung der Grundstücke, Gebäude und Räume, Mieten und Pachten, Unterhaltung der Grundstücke und baulichen Anlagen, Aus- und Fortbildung, Gerichts- und ähnliche Kosten, Sachverständige, Verwaltungsrat, Fachbeiräte, Dienstreisen, Reisen in Angelegenheiten der Personalvertretungen und der Gleichstellungsbeauftragten, sowie in Vertretung der Interessen schwerbehinderter Menschen, außergewöhnlicher Aufwand aus dienstlicher Veranlassung in besonderen Fällen, außergewöhnlicher Aufwand im dienstlichen Verkehr mit dem Ausland, Ausgleichsabgaben nach § 77 Abs. 1 SGB IX, vermischte Verwaltungsausgaben, Öffentlichkeitsarbeit, Veröffentlichung und Dokumentation, Konferenzen, Tagungen, Messen und Ausstellungen. 46 Quelle: Haushaltspläne der BaFin, abrufbar unter www.bafin.de.

6.036

11.095

11.250

16.781

24.089

24.348

35.683

31.856

34.729

18.216

2003 (Ist)

2004 (Ist)

2005 (Ist)

2006 (Ist)

2007 (Ist)

2008 (Ist)

2009 (Ist)

2010 (Soll)

2011 (Soll)

Gebühren, sonstige Entgelte

2002 (Ist)

Haushaltsjahr

721

1.057

559

2.320

2.520

2.318

2.247

2.457

2.088

893

Sonstige48

Verwaltungseinnahmen47

141.627

107.455

90.511

82.982

80.696

86.045

78.149

89.317

90.801

62.302

Umlage gem. § 16 FinDAG

–

–

16.104

15.526

20.669

20.466

32.995

30.341

17.916

–

Einnahmen aus Überschüssen des Vorjahres

7.564

7.682

7.340

7.307

4.887

9.198

9.825

–

–

–

Umlage gem. § 17d FinDAG49 (Enforcement)

–

–

8.365

7.969

10.100

6.447

–

–

–

–

Einnahmen aus Überschüssen des Vorjahres (Enforcement)

Übrige Einnahmen (Erstattungen von Verwaltungsausgaben)

Tabelle 1 Einnahmen der BaFin (Te) 1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung 33

34

1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

Die Umlage gem. § 16 FinDAG bildet hiernach den Schwerpunkt der Gesamteinnahmen. Schon im Jahre 2006 wurden 76,5% der Gesamtkosten der BaFin durch die Umlage gem. § 16 FinDAG gedeckt. Der Anteil der Gebühren betrug 19,5%.50 Zwar kommt der Umlage nach dem Gesetzeswortlaut lediglich eine subsidiäre Finanzierungsfunktion zu. Dass aber eine grundsätzliche Umorientierung auf die primäre Finanzierung der Aufsicht durch Gebühren stattgefunden hat, ist angesichts der obigen Aufstellung nicht zu erkennen.51 Abgabepflichtig i. S. v. § 16 FinDAG sind Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute52 sowie Versicherungen und Wertpapierhandelsunternehmen. Gemäß § 5 FinDAGKostV erfolgt zunächst eine (weitgehend verursachungsgerechte53) Kostenermittlung für die einzelnen Aufsichtsbereiche.54 47 Die Verwaltungseinnahmen beziehen sich nicht auf den Haushaltsplan Enforcement. Insoweit können die in Fn. 48 genannten Titel vernachlässigt werden. Für den dargestellten Ist-Zeitraum Enforcement betragen sie insgesamt EUR 428.000, wobei lediglich EUR 20.000 auf Gebühren und sonstige Entgelte, der beachtliche Rest auf Zinsen entfallen. 48 Hierunter fallen Geldstrafen, Geldbußen und Gerichtskosten, Einnahmen aus Veröffentlichungen, Erstattung von Personal- und Sachkosten, vermischte Einnahmen sowie Zinsen aus der Anlage überschüssiger Liquidität. 49 Einschließlich Zinsen. Ursprünglich waren für das Jahr 2004 EUR 11.302.000 (Soll) veranschlagt. 50 BT-Drs. 16/5878, S. 3 f. Der Restbetrag entfiel auf gesonderte Kostenerstattungen sowie sonstige Einnahmen. 51 So aber Fricke, VersR 2007, 300 (303), der überdies davon ausgeht, dass die Bedenken gegenüber der Umlagefinanzierung „seit der gebührenorientierten Neuordnung der Finanzierung der Aufsicht noch weniger ins Gewicht fallen“ dürften (S. 304). Der Gesetzgeber habe den Versuch unternommen, die Aufsicht maßgeblich aus Entgelten für individuell zurechenbar verursachten Verwaltungsaufwand (§ 14 FinDAG) bzw. Erstattungsansprüche für individuell verursachte Kosten (§ 15 FinDAG) zu finanzieren. Dass dies nicht zutrifft, ist bereits aus den Haushaltsplänen der BaFin ersichtlich. 52 Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind, § 1 Abs. 1a KWG. 53 So sind diverse Referate der BaFin für zwei oder drei Aufsichtsbereiche tätig. Dementsprechend können die Abgabepflichtigen grundsätzlich auch zu den Umlagebeträgen mehrerer Bereiche herangezogen werden, § 6 Abs. 1 Satz 2 FinDAG. 54 Dies umfasst die Ausgaben eines Haushaltsjahres einschließlich der Zuführungen zu den Pensionsrückstellungen nach § 19 Abs. 2 FinDAG und gegebenenfalls der Zuführungen zu einer Investitionsrücklage nach § 12 Abs. 4 FinDAG für die nach den maßgeblichen Aufsichtsgesetzen in ihre Zuständigkeit fallenden Aufsichtsbereiche des Kredit-, Finanzdienstleistungs- und inländischen Investmentwesens des Wertpapierhandels und des Versicherungswesens (Aufsichtsbereiche), § 5 Satz 1 FinDAGKostV.

1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung

35

Anschließend werden die Kosten nach einem feingliedrigen System innerhalb der einzelnen Bereiche verteilt. Für den Aufsichtsbereich Kredit- und Finanzdienstleistungswesen gilt beispielsweise gem. § 8 Abs. 1 Nr. 1 FinDAGKostV das Verhältnis der Bilanzsumme des einzelnen Umlagepflichtigen zum Gesamtbetrag der Bilanzsummen aller Umlagepflichtigen der Gruppe als Bemessungsgrundlage. Maßgebend sind hier die Bilanzzahlen des dem Umlagejahr vorausgehenden Geschäftsjahres.55 Die BaFin erhebt in jedem Jahr eine Vorauszahlung, die in zwei Raten zum 15. Januar und zum 15. Juli zu zahlen ist. Eine Sonderstellung nimmt die Umlage gem. § 17d FinDAG56 ein. Das Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz) vom 15. Dezember 2004 sieht u. a. die Errichtung einer privatrechtlich organisierten und unabhängigen Deutschen Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR) vor, § 342b HGB. Diese sog. Enforcement-Stelle prüft bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte, auf Verlangen der BaFin oder stichprobenartig alle Unterlagen eines Unternehmens, die den Jahresabschluss betreffen. Verweigert ein zu prüfendes Unternehmen die Mitwirkung, kann die BaFin durch hoheitliche Anordnung die entsprechende Prüfung vornehmen (§ 37n ff. WpHG). Die Enforcement-Aufgabe dient der Stärkung des Vertrauens der Kapitalanleger in die Sicherheit des Finanzplatzes Deutschland. Die Finanzierung dieser Aufgabe einschließlich der Kosten der DPR obliegt der BaFin durch Erhebung einer gesonderten Umlage (§ 342d HGB i. V. m. § 17d FinDAG, § 3 BilKoUmV57). Die voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben, die aufgrund des Bilanzkontrollgesetzes entstehen, werden in einem gesonderten Teil des Haushaltsplans der BaFin einschließlich eines gesonderten Stellenplans ausgewiesen. Abgabepflichtig i. S. v. § 17d FinDAG sind alle Unternehmen, deren Wertpapiere im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG zum Stichtag an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind. Die Kostenüberwälzung auf die Unternehmen erfolgt anteilig unter Zugrundelegung ihrer inländischen Börsenumsätze58, wobei durch Rechtsverordnung Mindest- und Höchstbeträge für die Umlage festgelegt werden können, § 17d Abs. 1, 3 FinDAG. Mit § 7 BilKoUmV

55

Wie dies im Einzelnen bei § 92 EnWG oder § 144 TKG aussehen sollte, lässt sich mangels Beitragsverordnungen nur vermuten. 56 Eingeführt durch Artikel 4 Nr. 5 des Gesetzes zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz) vom 15.12.2004 (BGBl. I, S. 3408). 57 Bilanzkontrollkosten-Umlageverordnung vom 09.05.2005 (BGBl. I, S. 1259), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 21.11.2007 (BGBl. I, S. 2606). 58 Börsenumsatz ist der Gesamtbetrag der während eines bestimmten Zeitraums mit einem Wertpapier getätigten Geschäfte, wobei sich die Höhe des Beitrags als Produkt von Stückzahl und Preis der Wertpapiere ergibt, Ohler, WM 2007, 45 (51).

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

wurde der Mindestbetrag auf EUR 250 und der Höchstbetrag auf EUR 40.000 festgesetzt. Der Einnahmenaufstellung lässt sich einerseits ein kontinuierlicher Anstieg der Umlage gem. § 16 FinDAG sowie der besonderen Umlage gem. § 17d FinDAG bis 2009 entnehmen.59 Diese Entwicklung lässt sich im Anfangsstadium u. a. auf eine unzureichende Personalausstattung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen bereits vor seiner Eingliederung in die BaFin zurückführen.60 Darüber hinaus entstand vor allem seit dem Jahr 2002 ein zusätzlicher Personalbedarf durch neue Aufgaben, wie z. B. die Vorbereitung der BaFin auf die Einführung von Basel II bei Kreditinstituten und Solvency II bei Versicherungsunternehmen oder durch die verstärkte Wahrnehmung deutscher Interessen in internationalen Gremien, vorrangig in der EU, den drei Kommissionen der europäischen Aufsichtsinstitutionen der Banken, Versicherungen und Wertpapierdienstleister (CEBS, CESR und CEIOPS) sowie im Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht.61 Andererseits bestätigt die Einnahmenaufstellung nicht, dass die Bundesregierung nach der im Koalitionsvertrag 200562 vorgesehenen Reorganisation der BaFin eine Erhöhung des Anteils der Gebühren an den Gesamteinnahmen anstrebte. Derzeit wird geprüft, ob vorhandene Gebührenpotentiale konsequent ausgeschöpft werden und ob sich die Höhe der in der FinDAGKostV normierten (Rahmen-)Gebühren vor dem Hintergrund des verwaltungskostenrechtlichen Äquivalenzprinzips als angemessen darstellt oder gegebenenfalls angepasst werden muss.63 Eine Steigerung des Gebührenanteils würde zu einer entsprechenden Verringerung des Umlagebetrages führen. Für die Jahre 2010 und 2011 ist dies offenbar nicht zu erwarten. Grundsätzlich ist eine solche Umverteilung der Kostenbelastung bei den beaufsichtig59 Dagegen wird für 2008 ein Rückgang der Einnahmen der Umlage gem. § 16 FinDAG erwartet. Auch der Betrag der gesonderten Umlage gem. § 17d FinDAG hat sich seit 2005 kontinuierlich verringert, obwohl hier keine Gebühren berücksichtigt werden konnten (Ausweislich der Haushaltspläne – Enforcement – wurden insoweit lediglich 2007 Gebühren i. H. v. EUR 20.000 erhoben). 60 Stellungnahme der Wirtschaftsministerkonferenz zu TOP 5.1 des Beschlusses vom 07./08.06.2006, abrufbar unter www.bundesrat.de (Gremien und Konferenzen), S. 7. 61 Stellungnahme des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg vom 20.12. 2006 (Landtag von Baden-Württemberg, Drs. 14/749, S. 2 f.) unter Bezugnahme auf ein Schreiben des Ministeriums vom 06.02.2007, Nr. 3-4203.01/30. 62 Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD 2005–2009, B. I. Nr. 1.3 sowie II Nr. 3, abrufbar unter: www.bundesregierung.de; siehe auch das Eckpunktepapier zur Reorganisation der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, S. 3, abrufbar unter www.bundesfinanzministerium.de. 63 Siehe hierzu das Eckpunktepapier zur Reorganisation der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, S. 3, abrufbar unter www.bundesfinanzministerium.de.

1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung

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ten Instituten und Unternehmen nicht zu beanstanden, da sich die Vollfinanzierung der BaFin gerade aus der gesetzlichen Normierung in den §§ 16, 17d FinDAG ergibt und die Höhe der Gebühren im Ermessen des Kostenverordnungsgebers liegt, namentlich des Bundesministeriums für Finanzen. Eine Zielquote für den Gebührenanteil existiert bei der BaFin freilich nicht. Bedenklich erscheinen allerdings Regelungsmechanismen auf anderen Gebieten, wonach eine 100%ige Kostendeckung ausschließlich durch Gebühren erreicht werden soll, indem neben dem Verwaltungsaufwand auch der Nutzen, der wirtschaftliche Wert oder die sonstige Bedeutung der Amtshandlung für den „Leistungsempfänger“ bei der Gebührenbemessung berücksichtigt werden.64 2. Die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen Bei der durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 200565 gegründeten Bundesnetzagentur fanden sich in den Sektoren Telekommunikation- und Energieregulierung ursprünglich Formen einer Abgabe zur Aufsicht. Neben weiteren Vorzugslasten, die gegenwärtig von den jeweiligen Netzwirtschaften erhoben werden können, sollte die Bundesnetzagentur im Übrigen auf Zuschüsse aus dem Bundeshaushalt angewiesen bleiben. a) Rechtsstellung und Aufgaben Mit dem staatlichen Rückzug aus der Erfüllungsverantwortung für gemeinwohlorientierte Dienstleistungen im Bereich der Netzwirtschaften vollzieht sich ein Paradigmenwechsel von der Erfüllungs- zur Gewährleistungsverantwortung über das Scharnier einer Regulierungsverantwortung.66 Inhaltliche Anforderungen an die Ausgestaltung der nationalen Regulierungsbehörden sind in Art. 3 der Richtlinie 2002/21/EG67, Art. 23 der Richtlinie 2003/54/EG68 und Art. 25 der Richtlinie 2003/55/EG69 enthal64 So etwa gemäß § 14 DAMAG-E bei der (vorerst gescheiterten) Deutschen Arzneimittel und Medizinprodukteagentur (DAMA), BT-Drs. 16/4374, S. 8 f. Siehe auch Seite 58 ff. 65 Verkündet im BGBl. I, 2005 Nr. 42 vom 17.07.2005. 66 Schuppert, Verwaltungsorganisation und Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsfaktor, Rn. 96; Hoffmann-Riem, DÖV 1997, 433; Osterloh, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL 54 (1995), 204 (208 ff.); Voßkuhle, Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL 62 (2003), 266 (285 ff.).

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

ten. Gefordert wird eine transparente, organisatorisch selbständige und weitgehend unabhängige Behörde. Daher ist die Bundesnetzagentur gem. § 1 BNetzAG70 als selbständige Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des BMWi tätig.71 Sie unterliegt dessen generellen Leitungs- und Einwirkungsrechten im Rahmen der Rechts-, Fach- und Dienstaufsicht.72 Im Bereich der Netzzugangsregulierung zur Eisenbahnstruktur besteht allerdings eine Fachaufsicht des BMVBS, § 4 Abs. 1 S. 1 BEVVG. Die Dienstaufsicht erfolgt hier im Einvernehmen mit dem BMVBS. Der Aufgabenbereich der Bundesnetzagentur ist in § 2 BNetzAG geregelt und umfasst die Liberalisierung und Deregulierung auf den Gebieten des Rechts der leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas, einschließlich des Rechts der erneuerbaren Energien im Strombereich, des Telekommunikationsrechts, des Postrechts sowie des Rechts des Eisenbahninfrastrukturmarktes. Die Aufgaben und Befugnisse, insbesondere im Hinblick auf Netznutzungsentgelte sowie den Netzzugang, ergeben sich aus den jeweiligen Fachgesetzen. Ziel ist der unverfälschte, verstärkte Wettbewerb auf den Netzen und den ihnen vorgelagerten Märkten mit diskriminierungsfreiem Netzzugang.73

67 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 07.03.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl.EU 2002 Nr. L 108, S. 33. 68 Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.06.2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der RL 96/92/EG, ABl.EU 2003 Nr. L 176, S. 37. 69 Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.06.2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der RL 98/30/EG, ABl.EU 2003 Nr. L 176, S. 57. 70 Gesetz über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 07.07.2005 (BGBl. I, S. 1970, 2009), geändert durch Artikel 27 der Verordnung vom 31.10.2006 (BGBl. I, S. 2407). 71 Gegründet wurde die Behörde am 1.01.1998 als Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP), welche aus dem Bundesministerium für Post und Telekommunikation (BMPT) und dem Bundesamt für Post und Telekommunikation (BAPT) hervorgegangen war. 72 Geppert/Ruhle/Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, Rn. 822; Zur Unabhängigkeit klientelorientierter Verwaltungseinheiten vgl. die Ausführungen auf Seite 63 ff. 73 Kühne/Brodowski, in: NVwZ 2005, 857; Angenendt/Gramlich/Pawlik, in: LKV 2006, S. 49 (50 f.); Schuppert, Verwaltungsorganisation und Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsfaktoren, Rn. 101 ff.

1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung

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b) Finanzierung durch sog. Beiträge gem. § 92 EnWG 2005/§ 144 TKG 2004 Im Telekommunikations- und Energiesektor sollte bis vor Kurzem zur Deckung der Kosten der Bundesnetzagentur für Maßnahmen zur Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs und für die Verwaltung, Kontrolle sowie Durchsetzung von Rechten und Pflichten nach dem EnWG bzw. TKG sowie den darauf beruhenden Verordnungen ein sog. Beitrag erhoben werden (§ 92 EnWG, § 144 TKG). Die Kosten für die internationale Zusammenarbeit waren in die genannten Posten jeweils einzubeziehen. Die Abgabepflicht richtete sich an die Betreiber von Energieversorgungsnetzen i. S. v. § 3 Ziff. 4 EnWG (ausgenommen Objektnetzbetreiber, § 110 Abs. 1 EnWG) bzw. lizenzpflichtige Telekommunikationsnetzbetreiber gem. § 6 TKG 199674 und anzeigepflichtige Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen gem. § 4 TKG 199675. Zur Ermittlung der Beitragshöhe wurde zunächst ein Beitragsbruttovolumen gebildet, von dem wiederum Einnahmen der Bundesnetzagentur aus Gebühren76 und Auslagen abzuziehen waren (Subsidiarität des sog. Beitrages) (§ 91 Abs. 7 EnWG, § 142 Abs. 4 TKG). Der auf das Allgemeininteresse entfallende Anteil war entsprechend beitragsmindernd zu berücksichtigen.77 Zudem durfte der Beitragsanteil gem. § 92 Abs. 1 Satz 4 EnWG höchstens 60% der nicht anderweitig durch Gebühren oder Auslagen gedeckten Kosten betragen. Insofern ergab sich im Energiebereich ein Selbstbehalt der Bundesnetzagentur i. H. v. mindestens 40%. In § 144 TKG fehlte eine entsprechende Bezifferung. Unklar blieb insgesamt, wie man den für das Allgemeininteresse einschließlich 74 § 144 TKG 2004 nimmt insoweit Bezug auf § 6 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 25.07.1996 (BGBl. I, S. 1120). Hiernach bedarf einer Lizenz, wer 1. Übertragungswege betreibt, die die Grenze eines Grundstücks überschreiten und für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit genutzt werden und 2. Sprachtelefondienst auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze anbietet. 75 Hiernach muss jeder, der Telekommunikationsdienstleistungen (§ 3 Ziff. 18 TKG 1996) erbringt, die Aufnahme, Änderung und Beendigung des Betriebes innerhalb eines Monats bei der Regulierungsbehörde schriftlich anzeigen. 76 Berücksichtigt wurden gem. § 144 Abs. 3 TKG 2004 im Wege der Anrechnung auch bereits geleistete oder verrechnete Gebühren nach § 16 TKG 1996. Mit den Lizenzgebühren nach § 16 TKG a. F. und der dazu ergangenen Lizenzgebührenverordnung vom 28.07.1997 wurden Kosten für die Lizenzerteilung und Kosten eines Zeitrahmens von 30 Jahren für den laufenden Aufwand der RegTP abgedeckt. Das BVerwG erklärte dies für rechtswidrig, BVerwGE 115, 125; siehe auch BT-Drs. 15/2316 vom 09.01.2004, S. 105 f. 77 So die Regierungsbegründung in BT-Dr. 15/3917, S. 73 mit Verweis auf die Entscheidung des BVerwG vom 22.11.2000 – 6 C 8.99 – juris, BVerwGE 112, 194 (205 f.).

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

des Verbraucherinteresses relevanten Anteil in rechtsstaatlich gebotener Eindeutigkeit von dem übrigen Teil abgrenzen wollte.78 Den Bemessungs- bzw. Verteilungsmaßstab für die Jahresabgaben gem. § 92 EnWG und § 144 TKG bildeten die Umsätze der Netzbetreiber bzw. Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen.79 c) Finanzierung durch Frequenznutzungsbeiträge gem. § 143 TKG Des Weiteren erhebt die Bundesnetzagentur jährliche Beiträge zur Deckung ihrer Kosten für die Verwaltung, Kontrolle und Durchsetzung von Allgemeinzuteilungen und individuell zugeteilten Nutzungsrechten im Bereich der Frequenz- und Orbitnutzungen nach dem TKG bzw. darauf beruhenden Verordnungen. Zum deckungsfähigen Aufwand gehören die Kosten für Planung und Fortschreibung von Frequenznutzungen einschließlich der dazu notwendigen Messungen, Prüfungen und Verträglichkeitsuntersuchungen zur Gewährleistung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung.80 Dies beinhaltet auch die Kosten für internationale Zusammenarbeit, Harmonisierung und Normung bei der Implementierung des Frequenzregimes.81 Die Beitragspflicht trifft diejenigen, denen Frequenzen zugeteilt wurden oder die solche Frequenzen dauerhaft ohne Zuteilung nutzen, § 143 Abs. 2 TKG82. Der auf das Allgemeininteresse entfallende Kostenanteil wird beitragsmindernd berücksichtigt, § 143 Abs. 4 Satz 2 TKG. Von den abzugeltenden Personal- und Sachkosten trägt der Bund gem. § 3 Abs. 2 Satz 1 FSBeitrV 20% als Selbstbehalt zur Abgeltung des Allgemeininteresses an einer störungsfreien und effizienten Frequenznutzung. Um eine Mehrfachfinanzierung staatlicher Tätigkeit zu vermeiden, sind gem. § 143 Abs. 3 TKG solche Kosten vom Frequenznutzungsbeitrag nicht erfasst, für die bereits Gebühren nach § 142 TKG, § 16 FTEG83 oder Gebühren bzw. Beiträge nach §§ 17, 19 EMVG erhoben werden.84

78 Ebenso Burgi, DVBl. 2006, 277. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass in § 3a FBeitrV ein pauschaler Selbstbehalt von 20% des Personal- und Sachaufwands sowie in § 3 EMVBeitrV ein staatlicher Kostenanteil von 25% normiert ist. Hierzu siehe auch Gurlit, in: Berliner TKG-Kommentar, § 144 Rn. 26 sowie § 143 Rn. 20. 79 Die genannten Beiträge wurden dem allgemeinen Haushalt der Regulierungsbehörde zuführt, vgl. etwa § 147 Satz 1 TKG; dazu Mückl, DÖV 2006, 803. 80 VG Köln, Urteil vom 20.08.2001 – 11 K 11450/99 – juris. 81 Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 143 Rn. 10. 82 Siehe auch BT-Drs. 755/03 S. 141.

1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung

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d) Finanzierung durch Beträge gem. § 19 EMVG Die Bundesnetzagentur ist im Rahmen ihrer Tätigkeiten auch zuständig für die Einhaltung der Schutzanforderungen und Grenzwerte nach dem Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit von Betriebsmitteln vom 26. Februar 2008 (§ 13 Abs. 1 EMVG).85 Zentraler Begriff ist die elektromagnetische Verträglichkeit elektronischer Geräte. Darunter ist die Fähigkeit eines Betriebsmittels zu verstehen, in seiner elektromagnetischen Umgebung zufriedenstellend zu arbeiten, ohne dabei selbst elektromagnetische Störungen zu verursachen, die für andere Betriebsmittel in derselben Umgebung unannehmbar wären.86 Daher führt die Bundesnetzagentur stichprobenartig Prüfungen bei sämtlichen Inverkehrbringern und Anbietern von elektrischen/elektronischen Produkten durch, um festzustellen, ob die in Verkehr zu bringenden oder gebrachten Geräte die nach dem EMVG geforderten Schutzanforderungen bzw. nach dem Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG) geforderten grundlegenden Anforderungen erfüllen (Marktaufsicht).87 Gemäß § 19 Abs. 1 EMVG haben Senderbetreiber, d.h. diejenigen, denen zum Betreiben von Sendefunkgeräten oder Funknetzen Frequenzen zugeteilt sind (§ 3 Nr. 10 EMVG), zur Abgeltung von Kosten der Bundesnetzagentur im Rahmen der Ausübung ihrer Befugnisse gem. § 14 Abs. 1 bis 5 sowie Abs. 6 Satz 2 EMVG eine Abgabe zu entrichten, die als Jahresbeitrag erhoben wird.88 Dieser Beitrag ist subsidiär zu den Gebührentatbeständen nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 EMVG. Er umfasst die Aufwendungen für die Prüfung in Verkehr gebrachter Geräte auf Einhaltung der Schutzanforde83 Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen vom 31.01.2001 (BGBl. I, S. 170), zuletzt geändert durch Artikel 280 der Verordnung vom 31.10.2006 (BGBl. I, S. 2407). 84 Näher zur Anwendbarkeit der Frequenznutzungsbeitragsermächtigung Heyle, MMR 2007, 159 (160). 85 BGBl. I, S. 220. Zur Gesetzesbegründung siehe BT-Drs. 16/3658. 86 Art. 1 Abs. 1 lit. d) der Richtlinie 89/336/EWG des Rates vom 03.05.1989 (ABl.EU 1989 Nr. L 139, S. 19) zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die elektromagnetische Verträglichkeit, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2004/108/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.2004 (ABl.EU 2004 Nr. L 390, S. 24). 87 Hierzu und insbesondere zu den Ergebnissen der Marktaktivitäten siehe www.bundesnetzagentur.de (Verlinkung: Sachgebiete, Telekommunikation, Technische Regulierung Telekommunikation). 88 Einzelheiten sind in der Verordnung über Kosten für Amtshandlungen nach dem Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten und nach dem Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen vom 16.07.2002 (BGBl. I, S. 2647), geändert durch Artikel 3 Abs. 22 des Gesetzes vom 07.07.2005 (BGBl. I, S. 1970), geregelt.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

rungen (Marktbeobachtung), Aufklärung elektromagnetischer Unverträglichkeiten, insbesondere bei Funkstörungen sowie für die Veranlassung von Abhilfemaßnahmen (Entstörung). Fiskalisches Ziel ist die Deckung der Kosten präventiver und korrektiver Maßnahmen der Bundesnetzagentur zum Zwecke der Sicherstellung der elektromagnetischen Verträglichkeit und insbesondere eines störungsfreien Funkempfangs. Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 3 ist der auf das Allgemeininteresse entfallende Kostenanteil beitragsmindernd zu berücksichtigen.89 Es ist davon auszugehen, dass der Bund von den abzugeltenden Personalund Sachkosten gem. § 3 Abs. 2 Satz 1 FSBeitrV 25% als Selbstbehalt zur Abgeltung des Allgemeininteresses an der Gewährleistung der elektromagnetischen Verträglichkeit von Geräten trägt. Die derzeit gültige Frequenzschutzbeitragsverordnung vom 13. Mai 200490 verweist allerdings insoweit noch auf § 8 Abs. 1 bis 6 EMVG a. F. Da jedoch auch beim Frequenznutzungsbeitrag gem. § 143 Abs. 1 TKG der auf das Allgemeininteresse entfallende Kostenanteil beitragsmindernd berücksichtigt wird, ist § 3 Abs. 2 Satz 1 FSBeitrV als dynamische Verweisung zu verstehen, die sich mithin auch auf die Befugnisse der Bundesnetzagentur gem. § 14 Abs. 1 bis 5 sowie Abs. 6 Satz 2 EMVG erstreckt. e) Finanzierung durch Abgaben gem. § 22 Abs. 2 SigG Der Bundesnetzagentur obliegt gem. §§ 19, 3 SigG die Aufsicht über die Einhaltung der Vorschriften des Gesetzes über die Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen91. Zweck des Gesetzes ist es, die Authentifizierungsfunktion elektronischer Signaturen zu sichern und so eine erhöhte Rechtssicherheit für E-Commerce sowie elektronische Prozesse der öffentlichen Verwaltung (E-Government) zu gewährleisten. Das SigG reguliert daher den Markt der Zertifizierungsdiensteanbieter, also natürlicher oder juristischer Personen, die qualifizierte Zertifikate oder qualifizierte Zeitstempel ausstellen (§ 2 Nr. 8 SigG). Die Bundesnetzagentur ist gem. § 19 Abs. 6 SigG verpflichtet, die Namen der angezeigten Zertifizierungsdiensteanbieter und der Zertifizierungsdiensteanbieter, die ihren Betrieb eingestellt haben (§ 13 SigG) oder deren Betrieb untersagt wurde (§ 19 Abs. 3 SigG), ständig für jedermann in ei89 Das BVerwG forderte eine solche Berücksichtigung im Hinblick auf § 10 EMVG a. F. in seinem Urteil vom 22.11.2000, BVerwGE 112, 194. 90 BGBl. I, S. 958, zuletzt geändert durch die Verordnung vom 29.11.2007 (BGBl. I, S. 2776). 91 Signaturgesetz vom 16.05.2001 (BGBl. I, S. 876), zuletzt geändert durch Artikel 4 des Gesetzes vom 26.02.2007 (BGBl. I, S. 179).

1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung

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nem öffentlichen Verzeichnis nachprüfbar und abrufbar zu halten. Das Gleiche gilt nach § 16 Abs. 2 SigG für Informationen über akkreditierte Zertifizierungsdiensteanbieter und die von der Regulierungsbehörde für sie ausgestellten Zertifikate. Für den damit verbundenen Verwaltungsaufwand darf die Bundesnetzagentur gem. § 22 Abs. 2 SigG von den Zertifizierungsdiensteanbietern einen Jahresbeitrag erheben. Die Einzelheiten der Beitragserhebung sind in § 13 der Verordnung zur elektronischen Signatur (SigV)92 geregelt. Der Beitragssatz beträgt EUR 0,48 für jedes vom Beitragspflichtigen ausgestellte qualifizierte Zertifikat. Darin sind Personal- und Sachkosten berücksichtigt, die in einem direkten Zusammenhang zu den Kosten für das Führen der Zertifikateverzeichnisse nach § 16 Abs. 2 und nach § 19 Abs. 6 SigG stehen. Der auf das Allgemeininteresse entfallende Kostenanteil wurde gem. § 13 Abs. 1 Satz 3 SigV beitragsmindernd berücksichtigt.93 f) Gesamtbetrachtung der Beitragsfinanzierung und Ausblick Neben Gebühren wurden erstmals im Bundeshaushaltsplan 2007 auch sog. Beiträge nach dem EnWG i. H. v. EUR 500.000 (Soll) veranschlagt. Der Bundeshaushaltsplan 200894 wies insoweit bereits einen Soll-Betrag von EUR 6.218.000 aus, während für das Jahr 2009 lediglich EUR 1.100.000 (Soll) festgesetzt wurden. Welcher Kostenanteil hierbei tatsächlich auf den Beitrag gem. § 92 EnWG entfallen sollte, ist nicht ersichtlich. Die Abgaben nach § 22 SigG sind jedenfalls unter den Haushaltsposten „Sonstige Gebühren und Beiträge“ zu subsumieren. Der genaue Betrag lässt sich auch hier nicht ermitteln. Für den Telekommunikationssektor waren im Bundeshaushaltsplan 2007 neben Gebühren erstmals auch sog. „Beiträge nach TKG“ i. H. v. insgesamt EUR 89.051.000 (Soll) ausgewiesen. Auch hier ist unklar, welcher Kostenanteil auf die „Beiträge“ nach TKG entfällt. Hiervon jedenfalls nicht erfasst sind die Frequenznutzungsbeiträge gem. § 143 TKG, da diese zusammen mit den Beiträgen gem. § 11 EMVG in der FSBeitrV95 geregelt sind. 92

Signaturverordnung vom 16.11.2001 (BGBl. I, S. 3074), geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 04.01.2005 (BGBl. I, S. 2); Die Ermächtigungsgrundlage für § 13 SigG ergibt sich aus § 24 Nr. 2 i. V. m. § 22 Abs. 2 SigG. 93 Die Begründung zum Entwurf einer Verordnung zur elektronischen Signatur in der Fassung des Kabinettbeschlusses vom 24.10.2001, S. 21 f.) nimmt insoweit ebenfalls Bezug auf das Urteil des BVerwG vom 22.11.2000, BVerwGE 112, 194. 94 Abrufbar unter www.bundesfinanzministerium.de. 95 Die Frequenzschutzbeitragsverordnung findet ihre Ermächtigungsgrundlage in § 143 Abs. 4 TKG und § 19 Abs. 2 EMVG.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

Soweit ersichtlich wurden allerdings keine Beiträge auf der Grundlage von § 92 EnWG oder § 144 TKG erhoben. Auch existierten keine Beitragsverordnungen i. S. v. § 92 Abs. 3 EnWG oder § 144 Abs. 4 TKG.96 Eine Kostenschuldübernahme gem. § 13 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG hat ebenfalls nicht stattgefunden.97 Dies erklärt, warum sich die Verwaltungseinnahmen für das Jahr 2007 von EUR 174.507.000 (Soll) nur i. H. v. EUR 56.566.000 (Ist) realisiert haben. Ein weiterer Grund dafür, dass die planmäßige Kostenüberdeckung in 2007 nicht erreicht wurde98, waren Erstattungen von Frequenzschutzbeiträgen für die Jahre 1999 bis 2005 sowie die ausgefallene Erhebung von Frequenzschutzbeiträgen für die Jahre 2006 und 2007 aufgrund von Gerichtsentscheidungen, die jeweils zur Aufhebung der Beitragsbescheide führten.99 Zu nennen sind insoweit insbesondere Musterverfahren gegen die Beiträge gem. § 11 EMVG und § 143 TKG vor dem Verwaltungsgericht Köln.100 Im Mittelpunkt stand hierbei jeweils das Kostendeckungsprinzip und damit die zutreffende Ermittlung der Beiträge. Das Problem der Transparenz und leistungsbezogenen Zuordnung sogenannter primärer/sekundärer Gemeinkosten (Personalkosten, Reisekosten, Telefonate/Gebäudekosten, IT, Präsidium, Verwaltung) stellte sich bei § 92 EnWG/§ 144 TKG ebenso wie die Frage der Rechtmäßigkeit von Pauschalumlagen101 und der Umlage „sonstiger Kosten“.102 96 Allerdings hat das BMWi von seiner Ermächtigung aus § 144 Abs. 4 Satz 3 und 4 TKG Gebrauch gemacht und die Verordnungsermächtigung aus Satz 1 auf die Bundesnetzagentur übertragen, vgl. TKG-Übertragungsverordnung vom 22.11.2004 (BGBl. I, S. 2899), zuletzt geändert durch Artikel 465 der Verordnung vom 31.10. 2006 (BGBl. I, S. 2407). 97 Dies ist indes bei der Finanzierung der Deutschen Flugsicherung GmbH der Fall, vgl. die Ausführungen auf Seite 34. 98 Die Bundesnetzagentur ging für das Haushaltsjahr 2007 von Gesamteinnahmen i. H. v. EUR 174.610.000 (Soll) gegenüber Gesamtausgaben i. H. v. EUR 147.550.000 (Soll) aus: Jahresbericht 2007 der Bundesnetzagentur, S. 206, abrufbar unter: www.bundesnetz-agentur.de. 99 Siehe hierzu den Jahresbericht der Bundesnetzagentur 2007, S. 206. Überdies lag der Stand der Einnahmen im Dezember 2006 bei minus EUR 33.314.000 (ursprüngliches Soll 2006 war EUR 72.567.000 EUR). Laut Jahresbericht 2006 der Bundesnetzagentur (S. 178) waren hierfür umfangreiche Erstattungen in den Bereichen Zuteilung von Ortsnetzrufnummern und Frequenznutzungsbeiträge (TKG-Beiträge) ursächlich. 100 Urteile des VG Köln vom 11.08.2006 (EMV-Beiträge) – 11 K 6433/04 bzw. 11 K 6448/04 – sowie vom 03.03.2006 (Frequenznutzungsbeiträge) – 11 K 6431/04 –, zitiert nach juris. 101 Etwa aufgrund einer Kontinuität der Aufgabenerbringung. 102 Dies ist insbesondere problematisch, wenn man „die Behörde insgesamt einschließlich der Behördenleitung als an der Leistungserbringung beteiligt“ ansieht –

1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung

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Auch die sogenannten Beitragserhebungen nach § 92 EnWG und § 144 TKG waren aufgrund der damit einhergehenden komplexen rechtlichen und tatsächlichen bzw. haushälterischen Problemstellungen mit erheblichen Rechtsunsicherheiten verbunden. Diese werden, sofern tatsächlich von einem Beitrag im materiellen Sinne ausgegangen wird, insbesondere deutlich bei der Frage, welche individuell zurechenbaren Beitragsleistungen von welchen Marktteilnehmern erhoben werden können. Vor diesem Hintergrund gelangte die Bundesregierung im Hinblick auf § 144 TKG im Jahr 2008 zu der Auffassung, dass eine an den Umsatzerlösen orientierte nutzerbezogene Differenzierung und Zurechnung der Kosten auf verschiedene Beitragsgruppen nicht nur mit einem erheblichen Rechtsrisiko belastet wäre. Vielmehr seien damit auch ein derart erheblicher Mehraufwand sowie entsprechend hohe zusätzliche Bürokratiekosten verbunden, dass diese in keinem vertretbaren Verhältnis zu den realisierenden Einnahmevolumen stünden.103 Dies gelte umso mehr, als infolge der nach § 144 Abs. 3 TKG vorgesehenen Anrechnung der auf die aufgehobene TKLizenzgebührenverordnung gezahlten Gebühren viele Unternehmen auf längere Zeit keine Beitragszahlung leisten müssten. In der Folge wurde die beitragsfinanzierte Kostendeckung der Bundesnetzagentur im Telekommunikationssektor durch das Erste Gesetz zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes und des Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit von Betriebsmitteln vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2409) aufgehoben. An deren Stelle soll eine Ergänzung der Ermächtigung zum Erlass von Gebührenverordnungen (§ 142 TKG) um eine Regelung treten, wonach von den betroffenen Unternehmen für bestimmte, durch Beschlusskammern zu treffende Entscheidungen der Bundesnetzagentur Gebühren nach dem Kostendeckungsprinzip erhoben werden können.104 Fiskalisches Ziel ist daher nunmehr die Refinanzierung der Beschlusskammerentscheidungen. Mit der neuen Gebührenregelung sind – bei qualitativ und quantitativ etwa gleich bleibender Inanspruchnahme der Beschlusskammern – nach groben Schätzungen jährliche Einnahmen von etwa EUR 2,73 Mio. zu erwarten.105 Nach Auffassung der Bundesregierung wird sich die Ersetzung des Telekommunikationsbeitrages gem. § 144 TKG durch eine Gebührenregelung so die Bundesnetzagentur in ihrem Schriftsatz vom 24.07.2006, S. 9, zum Verfahren 11 K 6433/04 vor dem VG Köln. 103 So die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des TKG, BTDrs. 16/10731, S. 1, 9, 12. 104 BTDrs. 16/10731, S. 7, 12. 105 Dieser Einnahmeprognose der Bundesregierung liegen – nach heutigen Erfahrungswerten – die Personalkosten der Beschlusskammern und der an den Entscheidungen beteiligten Referate sowie die in dem Entscheidungszusammenhang aufkommenden Sachkosten zugrunde, BTDrs. 16/10731, S. 2, 9.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

unter Abwägung aller rechtlichen Risiken voraussichtlich haushaltsneutral auswirken. Darüber hinaus beabsichtigt die Bundesregierung auch die Aufhebung des § 92 EnWG.106 Dies erscheint jedenfalls konsequent, da auch hier – ebenso wie bei § 144 TKG – ein beträchtlicher Aufwand in Bezug auf den Erlass von vorläufigen und endgültigen Jahresbeitragsbescheiden zu erwarten gewesen wäre.107 Schon im Gesetzgebungsverfahren zum Zweiten Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts hatten der Bundesrat sowie zahlreiche Verbände die ersatzlose Streichung des § 92 EnWG gefordert.108 Darüber hinaus ist § 92 EnWG in seiner normativen Struktur eng und in den Formulierungen teilweise wörtlich an § 144 TKG angelehnt, so dass insoweit ähnliche rechtliche und haushälterische Problemstellungen bestehen. Im weiteren Verlauf dieser Arbeit wird allerdings gezeigt werden, dass bereits die rechtlichen sowie tatsächlichen Bedenken, welche den Gesetzgeber zur Aufhebung des § 144 TKG getrieben haben bzw. im Hinblick auf § 92 EnWG treiben werden, unbegründet sind.109 3. Die Landesmedienanstalten Regulierungsbehörden für private Radio- und Fernsehprogramme sowie Mediendienste sind die Landesmedienanstalten. Nach dem „Dualen Rundfunksystem“110 wird die Aufgabe der Gesamtveranstaltung Rundfunk nicht nur von öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, sondern auch von privaten Anbietern wahrgenommen, deren Rundfunkfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG freilich zu schützen ist. Privatsender verfolgen indes vorrangig wirtschaftliche Interessen. Daher ergibt sich die erhöhte Gefahr, dass 106 Ziffer VII. 4. des Konzepts „Eckpunkte zur EnWG-Novelle 2011“ vom 27.10.2010, abrufbar unter www.bmwi.de. 107 Ebenso Salje, EnWG, § 92 Rn. 27, der davon ausgeht, dass der Jahresbeitrag zunächst vorläufig festgesetzt wird. Die Netzbetreiber würden daher konsequent in jedem Jahr zwei Bescheide erhalten. 108 Zu den insoweit ordnungspolitischen und rechtsstaatlichen Bedenken siehe nur BR-Drs. 613/04 (Beschluss), S. 42. 109 Vgl. hierzu die Ausführungen auf Seite 223 ff. 110 Sog. Koexistenz von öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk. Infolge des 3. Rundfunk-Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 16.06.1981 (BVerfGE 57, 295) wurden die Landesmediengesetze als Basis des Privatrundfunk erlassen. Erst das 4. Rundfunk-Urteil vom 04.11.1986 (BVerfGE 73, 118) hat indes das duale Rundfunksystem begründet, indem es den Privatfunk neben den öffentlichrechtlichen Anstalten für zulässig erachtete, soweit Letztere die Grundversorgung sicherten.

1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung

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das Interesse der Bevölkerung an einer objektiven und vor allem umfassenden, das bestehende Meinungsspektrum widerspiegelnden Berichterstattung und Informationsversorgung hinter Unternehmensinteressen der jeweiligen Anbieter zurücktreten muss.111 Zur Gewährleistung bestimmter Mindestanforderungen in Bezug auf die repräsentative Meinungsvielfalt und Ausgewogenheit der Programmgestaltung im Bereich des privaten Rundfunks sind daher objektive und vom Staat unabhängige Kontrollorgane erforderlich.112 Insoweit nehmen die Landesmedienanstalten die erforderliche Kontrolle einer Konzentration von Meinungsmacht vor, um so die Freiheit der individuellen und öffentlichen Meinungsbildung durchzusetzen. Jedem Bundesland in Deutschland ist eine Landesmedienanstalt als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts zugeordnet.113 Ihre Aufgaben richten sich vor allem nach staatsvertraglichen und landesrechtlichen Vorgaben. Zu nennen sind hier insbesondere Zulassungs- und Aufsichtsfunktionen der Landesmedienanstalten einschließlich hierfür notwendiger planerischer und technischer Vorarbeiten. Zu den Aufsichtsaufgaben zählen etwa die präventive Zulassungskontrolle, die repressive Veranstalterkontrolle, Konkretisierungsaufgaben bezüglich rundfunkrechtlicher und organisatorischer Vorgaben, verfahrensrechtliche Fragen und Fördermaßnahmen sowie anstaltsinterne Organisationsaufgaben. Des Weiteren übernimmt die Landesmedienanstalt die Förderung offener Kanäle, die Förderung von landesrechtlich gebotener Infrastruktur zur Versorgung des Landes, die Förderung von Projekten für neuartige Rundfunkübertragungstechniken, die Förderung von Formen der nicht kommerziellen Veranstaltung von lokalem und regionalem Rundfunk sowie Projekte zur Förderung der Medienkompetenz. a) Finanzierung durch die „Rundfunkgebühr“ Die Landesmediengesetze regeln abschließend die der jeweiligen Anstalt zur Verfügung stehenden Finanzierungsquellen. Dies sind etwa Gebühren und Abgaben, welche die Landesmedienanstalten von den privaten Rundfunkunternehmen nach den Regelungen der Landesmediengesetze erheben können sowie staatliche Finanzzuschüsse. Während Verwaltungsgebühren jedoch nur zu einem geringfügigen Anteil zum Haushalt der Landesmedienanstalten beitragen, finanzieren sich die Regulierungsbehörden überwiegend 111 Siehe auch BVerfGE 90, 60 (88); 73, 118 (158); BVerfG NVwZ-RR 1993, 550 (551); Bullinger, in: Hdb. des Staatsrechts, § 142 Rn. 111 ff. 112 BVerfGE 73, 118 (119, 172 ff.) – Viertes Rundfunkurteil. 113 Für die Länder Berlin und Brandenburg (Medienanstalt Berlin-Brandenburg, mabb) sowie Hamburg und Schleswig-Holstein (Medienanstalt Hamburg/SchleswigHolstein, MA HSH) existieren gemeinsame Landesmedienanstalten.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

aus einem Anteil an der Rundfunkgebühr.114 Diese wird als hoheitliche Abgabe von Betreibern entsprechender Empfangsgeräte (Fernseher, Radios sowie neuartige Rundfunkempfangsgeräte115) erhoben. Die Gebührenpflicht ergibt sich aus § 2 Abs. 2 Satz 1 Rundfunkgebührenstaatsvertrag (RGebStV). Die Höhe der Rundfunkgebühr beläuft sich gem. § 8 RFinStV auf EUR 5,76 für die Grund- und EUR 12,22 für die Fernsehgebühr, insgesamt also auf EUR 17,98. Gemäß § 10 Abs. 1 RFinStV haben die Landesmedienanstalten einen Anspruch auf einen Anteil i. H. v. 1,9275% aus dem Aufkommen aus der Grundgebühr und 1,8818% aus dem Aufkommen aus der Fernsehgebühr. Dieser Anteil kann gem. § 40 RStV für die Finanzierung der dort genannten Aufgaben verwendet werden, namentlich der Zulassungs- und Aufsichtsfunktionen der Landesmedienanstalten sowie der Förderung offener Kanäle.116 Ferner erhält jede Landesmedienanstalt aus dem jährlichen Gesamtbetrag des Anteils aller Landesmedienanstalten vorab einen Sockelbetrag von EUR 511.290, § 10 Abs. 1 RFinStV.117 Der verbleibende Betrag steht den einzelnen Landesmedienanstalten im Verhältnis des Aufkommens aus der Rundfunkgebühr in ihren Ländern zu.118

114 Die gegenwärtige Reform der Rundfunkgebühr hin zu einer sogenannten Haushaltsabgabe, welche gemäß dem im Zusammenhang mit dem 15. Rundfunkänderungsstaatsvertrag beschlossen und den Rundfunkgebührenstaatsvertrag ersetzenden Rundfunkbeitragsstaatsvertrag vorgesehen ist, bleibt im Folgenden unberücksichtigt. 115 Eine Verfassungsbeschwerde gegen die sog. PC-Rundfunkgebühr wurde mangels Rechtswegerschöpfung nicht zur Entscheidung angenommen, BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30.01.2008 – 1 BvR 829/06 – juris. 116 Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 17 Rn. 98. 117 Aufgrund steigender Rundfunkgebühren sinkt auch die Bedeutung des (statischen) Sockelbetrags im Verhältnis zum Gesamtaufkommen aus den Rundfunkgebühren. Somit wird auch die angestrebte Ausgleichswirkung zugunsten kleinerer Landesmedienanstalten immer geringer. In der Folge ergeben sich aus dem Anspruch der Landesmedienanstalten auf eine funktions- und bedarfsgerechte Finanzausstattung Forderungen nach einer Erhöhung des Sockelbetrags bzw. dessen Dynamisierung, vgl. Kreile, Die Finanzierung der Landesmedienanstalten, Gutachten im Auftrag der LMS Landesmedienanstalt Saarland, erhältlich bei der Landesmedienanstalt Saarland (LMS), Nell-Breuning-Allee 6, 66115 Saarbrücken. 118 In der Literatur wird verschiedentlich kritisiert, dass es sich bei der Aufsicht um eine allgemein Aufgabe des Staates handle, die entweder durch den Staat selbst oder von den beaufsichtigten Privatfunkunternehmen finanziert werden solle, siehe Hesse, DÖV 1986, S. 187; Fechner, Die Aufsicht über den Privatrundfunk in Deutschland, S. 95; Schmidt, Die Rundfunkgebühr in der dualen Rundfunkordnung, S. 73; Oppermann/Kilian, Rechtsgrundsätze der Finanzierung öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der dualen Rundfunkverfassung, S. 96; Badura, ZUM 1988, 155 (164).

1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung

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b) Staatliche Beteiligung an der Finanzierung der Landesmedienanstalten Die Medienanstalten erhalten keine Zuschüsse aus dem jeweiligen Landeshaushalt. Der Grund hierfür liegt in dem verfassungsrechtlichen Gebot der Staatsferne des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Hiernach dürfen sich staatliche Stellen nicht in die Programmgestaltung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks einmischen. Zum anderen muss auch die Organisation der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten staatsfern erfolgen, so dass sich aus dem Gebot der Staatsferne auch das Selbstverwaltungsrecht der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten ableitet. Entsprechend gilt für die Landesmedienanstalten, dass die gebotene Staatsferne neben einer organisatorischen Ausgliederung aus der Exekutive auch durch eine finanzielle Unabhängigkeit realisiert werden muss. Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers hinsichtlich der Finanzierung der Aufsicht durch die Landesmedienanstalten findet seine verfassungsrechtliche Grenze also dort, wo eine Gefährdung für die Funktion der Gesamtaufgabe Rundfunk, namentlich des Dienstes an der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung, entsteht.119 Folglich ist eine Finanzierung der Landesmedienanstalten aus allgemeinen Steuermitteln nur eingeschränkt möglich. Eine wesentliche Finanzierung aus Steuern wäre verfassungsrechtlich unzulässig. Der Hauptanteil der Finanzierung muss aus dem Bereich der Rundfunkteilnehmer stammen.120 Bisher existiert eine Steuerfinanzierung im Bereich des Rundfunks nur bei der Deutschen Welle, § 45 Abs. 1 DWG121. Dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich, da die Anforderungen an die Rundfunkfreiheit nach Art. 5 GG nur für inländische Programme gelten.122 Die Deutsche Welle bietet jedoch für das Ausland Rundfunk (Hörfunk, Fernsehen) und Telemedien an, § 3 Abs. 1 DWG und hat somit qua Gesetz nur ausländischen Rundfunkteilnehmern ein umfassendes Bild zu vermitteln. Die Aufsichtsaufgaben einer Landesmedienanstalt sind dagegen dem Inlandsbereich zuzuordnen, so dass eine Übertragung des Steuerfinanzierungsmodells am Gebot der Staatsferne scheitert. 119

BVerwG, NJW 1999, 2454 (2457). Rechtmäßig sind daher solche Regelungen, wonach das Land einen Zuschuss nach Maßgabe des Landeshaushalts leisten kann, soweit die eigenen Einnahmen der Landesmedienanstalt nicht ausreichen (z. B. § 53 Abs. 5 Satz 1 ThürLMG). 121 Gesetz über die Rundfunkanstalt des Bundesrechts „Deutsche Welle“ (Deutsche-Welle-Gesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.01.2005, BGBl. I, S. 90). Hiernach wird der Finanzbedarf der Deutschen Welle durch einen Zuschuss des Bundes sichergestellt. 122 BVerfGE 73, 118 (153). 120

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c) Die sog. Veranstalterabgabe zur Finanzierung der Aufsicht Einzelne Landesmedienanstalten finanzieren ihre allgemeinen Aufsichtsaufgaben – wenn auch nur zu einem geringen Teil – durch Abgaben, die von privaten Rundfunkveranstaltern entrichtet werden.123 Unabhängig von der Rechtsnatur solcher Abgaben, unterscheiden sich oftmals die gesetzgeberischen Bezeichnungen. Zur besseren Abgrenzung von der Rundfunkgebühr erscheint es zweckmäßig, insoweit nicht von der sog. Rundfunkabgabe, sondern schlicht von Veranstalterabgaben zu sprechen. aa) Entstehungsgeschichte und Entwicklung Die erstmalige Einführung solcher Veranstalterabgaben erfolgte mit der Zulassung privater Rundfunkveranstalter bzw. der Einführung des dualen Systems in den 80er Jahren. In den meisten Landesrundfunk- und Mediengesetzen wurde die Finanzierung der Landesmedienanstalten, insbesondere der Zulassungs- und Aufsichtsfunktionen, zunächst durch Veranstalterabgaben, Gebühren sowie subsidiäre Zuschüsse aus den Landeshaushalten geregelt.124 Gemäß der Regelung in Art. 6 Abs. 1 des Staatsvertrags über die Neuordnung des Rundfunkwesens vom 3. April 1987, welcher am 1. Dezember 1987 in Kraft trat, wurde den Landesmedienanstalten schließlich ein zusätzlicher Anteil an der einheitlichen Rundfunkgebühr zugesprochen, wobei verschiedene Verwendungsmöglichkeiten in den Landesmediengesetzen bestimmt werden konnten.125 Damit war einerseits die Finanzierung der Anstalten aus dem Rundfunkgebührenaufkommen gesichert. Ferner enthielten die Rundfunkstaatsverträge keine ausdrückliche Regelung über die Erhebung von Veranstalterabgaben, so dass infolge dessen meist auf die Erhebung einer solchen Abgabe verzichtet wurde.126 Eine Ausnahme bilden die folgenden Regelungen. 123 Die Rechtmäßigkeit dieser Finanzierungsregelung ist gleichwohl umstritten, Arnold/Becker, ZUM 1998, 465 (467 ff., 474); Positionspapier des VPRT (Verband Privater Rundfunk und Telemedien e. V.) zur rechtlichen Beurteilung der Anbieterabgabe in den Landesmediengesetzen vom 12.06.1998. 124 Hierzu vgl. den Überblick bei Schmidt, Die Rundfunkgebühr in der dualen Rundfunkordnung, S. 14. 125 Nunmehr geregelt in § 40 Abs. 1 Nr. 1 und 2 RStV vom 31.08.1991, zuletzt geändert durch den Zehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 19.12.2007. 126 So wurde eine entsprechende Regelung in § 64 Abs. 3 NdsLRG a. F. (1993) durch Art. 2 Ziff. 14 des Gesetzes zu dem zweiten Staatsvertrag zur Änderung des Rundfunkstaatsvertrages vom 19.12.1995 (Nds.GVBl., S. 480) ersatzlos aufgehoben. Auch die Konzessionsabgabe nach § 65, 66 SaarlLRG a. F. (1998) ist mit dem neuen Saarländischen Landesmediengesetz vom 27.02.2002 (Saarl.ABl. 2002, S. 498) ersatzlos entfallen. Hierzu siehe die Regierungsbegründung zum Gesetzent-

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bb) Regelungskonzepte der Veranstalterabgaben verschiedener Länder So kann etwa die Medienanstalt Sachsen-Anhalt von den Rundfunkveranstaltern zur Deckung ihrer Kosten jährlich als „Umlage“ eine besondere Abgabe erheben, soweit ihre Kosten nicht durch andere eigene Einnahmen gedeckt sind (§ 52 Abs. 1 MedienG LSA127). Die Höhe der Abgabe bemisst sich nach dem jeweils für Hörfunk oder Fernsehen entstandenen Verwaltungsaufwand der Medienanstalt Sachsen-Anhalt und dem eingeräumten Sendeumfang. Die Abgabe darf 0,5% der für die Veranstaltung des Rundfunkprogramms erforderlichen Aufwendungen nicht übersteigen. Gemäß § 44 Abs. 3 Satz 1 HmbMedienG128 haben private Rundfunkveranstalter eine „jährliche Abgabe“ in vierteljährlichen Teilbeträgen an die Hamburgische Anstalt für neue Medien (HAM) zu entrichten. Ausgenommen sind solche Rundfunkveranstalter, die ihr Programm ausschließlich aus Eigenmitteln finanzieren. Die Abgabe wird nach dem von der HAM zugelassenen Sendeumfang unter Berücksichtigung der Bruttoeinnahmen des Rundfunkveranstalters im laufenden Kalenderjahr aus Werbung, Entgelten und Spenden oder des ihnen entsprechenden Wertes anderer wirtschaftlicher Vorteile bemessen und darf 3% dieser Einnahmen nicht übersteigen. Die Unabhängige Landesanstalt für Rundfunk und neue Medien (ULR) Schleswig-Holstein wird durch § 61 Abs. 3 LRG Schl.-H.129 ermächtigt, von einem Rundfunkveranstalter, der seine Programme ganz oder teilweise durch Werbung oder Entgelte finanziert, jährlich eine „Rundfunkabgabe“ zu erheben. Auch hier darf die Rundfunkabgabe nicht mehr als 3% der Bruttoeinnahmen aus Werbung und Entgelten oder des ihnen entsprechenden Wertes anderer wirtschaftlicher Vorteile betragen. Einige Landesmediengesetze binden die Veranstalterabgabe an eine bestimmte Verwendung. So kann die Landesrundfunkzentrale MecklenburgVorpommern ebenfalls von einem Rundfunkveranstalter jährlich eine „Rundfunkabgabe“ erheben, § 59 Abs. 2 Satz 2 RundfG M-V130. Sie darf wurf, SaarlLT-Drs. 12/478, S. 2 und 4 sowie die Stellungnahme des Abgeordneten Maas (Saarl.LT-Drs.Pr. 12/04 vom 15.12.1999 zu Drs. 12/33), wonach die Aufhebung mit der Deregulierung und dem Abbau von Wettbewerbshindernissen begründete wurde. 127 Mediengesetz des Landes Sachsen-Anhalt vom 18.11.2004 (GVBl. LSA, S. 778), zuletzt geändert durch Gesetz vom 08.02.2007 (GVBl. LSA, S. 18). 128 Hamburgisches Mediengesetz vom 02.07.2003 (HmbGVBl., S. 209), zuletzt geändert durch Gesetz vom 04.11.2005 (HmbGVB. 2005, S. 443). 129 Rundfunkgesetz für das Land Schleswig-Holstein vom 07.12.1995 (GVOBl. Schl.-H. 1995, S. 422), zuletzt geändert durch Gesetz zur Änderung des Landesrundfunkgesetzes vom 08.02.2005 (GVOBl. Schl.-H. S. 128).

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bis zu 2% des Gewinns nach Steuern, höchstens jedoch bis zu einem Betrag von EUR 150.000 festgelegt werden. Es besteht allerdings eine besondere Zweckfestsetzung der Rundfunkabgabe für Maßnahmen zur Förderung der Medienkompetenz. Die „Hessische Rundfunkabgabe“ wird von privaten Hörfunkveranstaltern, denen eine UKW-Sendefrequenz zuwiesen ist, erhoben, § 58 HPRG131. Sie bemisst sich nach den Bruttowerbeeinnahmen (0,5 bzw. 1%) und ist nach der Reichweite der UKW-Frequenz gestaffelt. Die Einnahmen aus der Rundfunkabgabe werden gesondert im Haushalt der Landesmedienanstalt ausgewiesen. Gemäß § 58 Abs. 2 HPRG sind die vereinnahmten Mittel für die Entwicklung und Förderung der technischen Infrastruktur zur Verbreitung von Hörfunkprogrammen privater Veranstalter in Hessen einzusetzen.132 cc) Finanzielle Bedeutung der Veranstalterabgabe Die Einnahmen aus der Veranstalterabgabe führen durchweg zu keinem substantiellen Beitrag für den Haushalt der Medienanstalten.133 In Ländern, wo bei der Gebührenerhebung nicht auf den entstandenen Verwaltungsaufwand der Aufsichtsbehörde, sondern auf das Jahresbruttoeinkommen des Rundfunkveranstalters abgestellt wird, verringern sich die Einnahmen zudem durch bilanztechnische Strukturierungsmaßnahmen der Veranstalter, etwa Hörfunkwerbekombinationen oder horizontale Verflechtungen. Darüber hinaus kommen als Abgabenschuldner nur solche im jeweiligen Bundesland zugelassene Veranstalter in Betracht. Im Wettbewerb des föderalen Systems ist eine Veranstalterabgabe somit nur länderübergreifend sinnvoll, da jeder private Rundfunkveranstalter in jedem Bundesland eine Zulassung beantragen kann, soweit er eine bundesweite Verbreitung anstrebt.

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Rundfunkgesetz für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 20.11.2003 (GVOBl. M-V 2003, S. 510), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.02.2007 (GVOBl. M-V 2007, S. 67). 131 Gesetz über den privaten Rundfunk in Hessen vom 25.01.1995 (GVBl. I, S. 87), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Hessischen Privatrundfunkgesetzes und des Gesetzes über den Hessischen Rundfunk vom 05.06.2007 (GVBl. I, S. 294). 132 Ein am 05.12.1995 eingebrachter Gesetzentwurf der CDU-Fraktion im Hessischen Landtag (Hessisches Medienentwicklungsgesetz) forderte die Abschaffung der Rundfunkabgabe, da die erforderliche Gruppennützigkeit nicht gegeben und sie daher als nicht zulässige Sonderabgabe einzustufen sei, Hess.LT-Drs. 14/878, S. 1. 133 Quelle: Telefonische Nachfrage bei der hessischen Landesanstalt für privaten Rundfunk und neue Medien.

1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung

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III. Vollfinanzierung in Form kostendeckender Gebührenfinanzierung Im folgenden Teil wird eine Auswahl solcher Regulierungsbehörden dargestellt, bei denen eine Gebührenfinanzierung mit dem gesetzlich normierten Ziel einer Vollkostendeckung durchgeführt wurde oder beabsichtigt war. 1. Deutsche Flugsicherung GmbH (DFS) und Flughafenkoordinator Im Bereich der Luftverkehrsverwaltung wurde eine Vollfinanzierung der Flugsicherung sowie der Flughafenkoordinierung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Errichtung eines Bundesaufsichtsamtes für Flugsicherung und zur Änderung und Anpassung weiterer Vorschriften vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2424) durch § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 Satz 2 LuftVG 2007 gewährleistet. Hiernach waren die Gebührensätze so zu bemessen, dass der gesamte Aufwand für Flugsicherung und Flughafenkoordinierung auf deren Nutzer abgewälzt wurde. a) Rechtsstellung und Aufgaben Die Deutsche Flugsicherung GmbH ist vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS) durch Rechtsverordnung vom 11. November 1992 mit der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben zur Flugsicherung beliehen.134 Als privatrechtlich organisiertes Unternehmen ist sie Nachfolgerin der Bundesanstalt für Flugsicherung, die bis zum 31. Dezember 1992 insgesamt 39 Jahre bestanden hatte. Alleinige Gesellschafterin ist die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Bundesverkehrsminister.135 Die Aufgaben der Flugsicherung, also der sicheren, geordneten und flüssigen Abwicklung des Luftverkehrs, sind im Einzelnen in § 27c LuftVG geregelt und umfassen insbesondere Flugverkehrskontrolle, Bearbeitung von 134 § 1 der Verordnung zur Beauftragung eines Flugsicherungsunternehmens (FSAuftragsV), (BGBl. I, S. 1928), geändert durch Artikel 456 der Verordnung vom 29.10.2001 (BGBl. I, S. 2785). Die Durchführung der Flugsicherungsbetriebsdienste richtet sich nach der Verordnung über die Betriebsdienste der Flugsicherung (FSBetrV) vom 17.12.1992 (BGBl. I, S. 2068), zuletzt geändert durch Artikel 5 der Verordnung vom 17.11.2006 (BGBl. I, S. 2644). Auf die Frage der materiellen Organisations- bzw. Kapitalprivatisierung soll hier nicht weiter eingegangen werden. 135 Die DFS verfügt über rund 5000 Mitarbeiter. Hiervon sind ca. 60% Fluglotsen und Flugsicherungsfachkräfte, 21% technisches Personal und 19% in der Verwaltung.

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Flugplänen, Errichtung und Inbetriebhaltung von technischen Einrichtungen und Funknavigationsanlagen sowie überörtliche militärische Flugsicherung in Deutschland. Neben dem „Tagesgeschäft“ der Flugsicherung entwickelt die DFS Flugsicherungs-, Ortungs- und Navigationssysteme. Sie bildet in ihrer Akademie jährlich zahlreiche Nachwuchskräfte aus und engagiert sich im Hinblick auf das Zusammenwachsen Europas außerdem in Projekten wie z. B. einer gemeinsamen europäischen Flugdatenbank und einem Satellitensystem. Der Flughafenkoordinator ist eine qualifizierte136 natürliche oder juristische Person des Privatrechts, welche vom BMVBS durch Beleihungsakt (§ 31a LuftVG) mit der Wahrnehmung der Flughafenkoordinierung beauftragt wird.137 Er untersteht gem. § 31d Abs. 2 LuftVG der Rechts- und Fachaufsicht des BMVBS. Zwar verfügt er nicht über einen eigenen Verwaltungsunterbau, ihm steht jedoch eine Geschäftsstelle zur Verfügung. Nach Art. 4 Abs. 2 lit. b) der Verordnung (EWG) Nr. 95/93 des Rates hat der Mitgliedsstaat sicherzustellen, dass der Flughafenkoordinator seine Pflichten unabhängig und in unparteilicher, nicht diskriminierender und transparenter Weise erfüllt.138 Zu seinen Aufgaben zählt vor allem die Slotvergabe, d.h. die Verteilung und Koordination der flugplanmäßigen Landeoder Startzeit (Zeitnischen), die für eine Luftfahrzeugbewegung an einem bestimmten Tag auf einem internationalen Verkehrsflughafen in der Bundesrepublik Deutschland zur Verfügung steht oder zugewiesen wird.139 Darüber hinaus obliegt ihm die Überwachung der ordnungsgemäßen Durchführung koordinierter Starts und Landungen sowie der ordnungsgemäßen Koordination der durchgeführten Flugbewegungen.140 136 Hierzu siehe Art. 4 der Verordnung (EWG) Nr. 95/93 des Rates vom 18.01.1993 über gemeinsame Regeln für die Zuweisung von Zeitnischen auf Flughäfen in der Gemeinschaft (ABl.EG Nr. L 14 vom 22.01.1993), zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 793/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.04.2004 (ABl. EU Nr. L 138 S. 50). 137 § 1 der Verordnung zur Beauftragung des Flugplankoordinators vom 17.12.1992, BGBl. I, S. 2072, zuletzt geändert durch Verordnung zur Änderung von Vorschriften über die Flughafenkoordinierung vom 06.06.2005 (BGBl. I, S. 1579). Derzeitiger Flughafenkoordinator ist Claus Ulrich, Dienstsitz Frankfurt am Main. Er kann Hilfspersonen einsetzen, die unter seiner Leitung Aufgaben der Flughafenkoordinierung wahrnehmen. 138 Zur Unabhängigkeit klientelorientierter Verwaltungseinheiten vgl. auch die Ausführungen auf Seite 63 ff. 139 Art. 2 lit. a) der Verordnung (EWG) Nr. 95/93 des Rates über gemeinsame Regeln für die Zuweisung von Zeitnischen auf Flughäfen in der Gemeinschaft, vom 18.01.1993 (ABl.EG 1993 Nr. L 14, S. 1 ff., zuletzt geändert durch Verordnung vom 21.04.2004 (ABl.EU 2004 Nr. L 138, S. 50 ff.). 140 Zu den Rechtsgrundlagen siehe auch die Verordnung über die Durchführung der Flugplankoordinierung (FPKV) vom 13.06.1994 (BGBl. I, S. 1262) sowie die

1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung

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b) Finanzierung der DFS Haupteinnahmequelle sind die Gebühren, welche die DFS von Luftfahrzeughaltern nach den Prinzipien der Internationalen Zivilluftfahrt-Organisation ICAO und EUROCONTROL für Flugsicherungsdienstleistungen erhebt. Das BMVBS hat über die Erhebung von Kosten (Gebühren und Auslagen) für die Inanspruchnahme von Diensten und Einrichtungen der Flugsicherung Rechtsverordnungen erlassen, namentlich die Verordnung über die Erhebung von Kosten für die Inanspruchnahme von Diensten und Einrichtungen der Flugsicherung beim An- und Abflug (FSAAKV)141 sowie die Verordnung über die Erhebung von Kosten für die Inanspruchnahme von Streckennavigations-Diensten und Streckennavigations-Einrichtungen der Flugsicherung (FSStrKV)142. Hierbei waren die Gebührensätze gem. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 Satz 2 LuftVG so zu bemessen, dass der gesamte Aufwand für die Flugsicherung gedeckt wurde. Da sich also die DFS zu 100% aus Gebühren finanzieren musste, wurden auch Mindereinnahmen aus Gebührenbefreiungen sowie Kosten für Leistungen gegenüber der militärischen Flugsicherung von den Verursachern getragen bzw. vom Bund der GmbH erstattet.143 Die auf der Grundlage des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 Satz 2 LuftVG eingenommenen Gebühren mussten die Kosten einschließlich einer Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals decken. Der DFS war es daher nicht möglich operative Reserven zu bilden, da diese nicht in den Gebührensätzen vorgesehen waren. Sie konnte jedoch in begrenztem Umfang Kapitalrücklagen aus Eigenkapital-Verzinsung bilden. Nach der seit dem 4. August 2009 in Kraft getretenen Finanzierungsregelung sind die Gebührensätze zur Finanzierung der Flugsicherung – vorbehaltlich europäischer Regelungen – so zu bemessen, dass der mit den Amtshandlungen verbundene Verwaltungsaufwand gedeckt wird, wobei bei begünstigenden Amtshandlungen daneben die Bedeutung, der wirtschaftliche Wert oder der sonstige Nutzen für den Gebührenschuldner angemessen zu berücksichtigen sind (vgl. § 32 Abs. 4 Nr. 7 i. V. m. Abs. 4a Nr. 2 LuftVG n. F.). Eine Richtlinie für den Flugplankoordinator (FPK) nach § 31 d Abs. 2 LuftVG – Nachrichten für Luftfahrer (NfL) I 210/94 vom 21.07.1994. 141 FS-An- und Abflug-Kostenverordnung vom 28.09.1989 (BGBl. I, S. 1809), zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 14.12.2006 (BGBl. I, S. 3189). 142 FS-Strecken-Kostenverordnung vom 14.04.1984 (BGBl. I, S. 629), zuletzt geändert durch Artikel 2 der Verordnung vom 08.12.1999 (BGBl. I, S. 2408). Die Gebühren werden von der Organisation EUROCONTROL nach Maßgabe der Mehrseitigen Vereinbarung über Flugsicherungs-Streckengebühren vom 12.02.1981 (BGBl. 1984 II S. 109) erhoben. 143 So die Regierungsbegründung zum Zehnten Gesetz zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes, BT-Drs. 12/1801, S. 13 f.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

zweite Einnahmequelle bilden weiterhin Erträge aus anderen DFS-Geschäftsaktivitäten. Wie die folgende Statistik bis zum Geschäftsjahr vor der Änderung des § 32 LuftVG verdeutlicht, hat sich das ursprüngliche Konzept der Vollfinanzierung durch Gebühren bei der DFS bewährt: Tabelle 2 Auszug aus den Jahresabschlüssen der DFS GmbH (Te)144 Geschäftsjahr

Umsatzerlöse

Material-/ Personalaufwand

Jahresüberschuss (Reingewinn)

Gesamt145

Streckengebühren (brutto)

An- und Abfluggebühren

2000

807.616

567.339

224.245

472.141

6.770

2001

770.251

633.426

197.147

485.665

–33.380

2002

799.620

675.608

198.432

527.202

–21.466

2003

900.915

862.498

225.955

532.217

80.792

2004

923.427

912.944

207.011

542.803

36.287

2005

881.704

784.868

154.173

568.962

18.246

2006

875.430

734.386

162.488

569.110

17.185

2007

904.105

654.472

188.675

558.541

41.842

2008

914.586

649.924

194.048

594.246146

49.572

Änderungen der Kostenverordnungen sind ohne Zustimmung des Bundesrats möglich, damit der Bund als Eigentümer der DFS nicht selbst zu finanziell wirksamen Maßnahmen greifen muss, wenn die Kostenentwicklung 144

Quelle: Geschäftsberichte der DFS, abrufbar unter www.dfs.de. Zusammensetzung der Umsatzerlöse abzüglich der Abführungen an EUROCONTROL und den Flugwetterdienst aus Streckengebühren sowie Gebührenüberdeckungen: Streckengebühren brutto, An- und Abfluggebühren, Erstattungen des Bundes für militärische Flüge und Einrichtungen, Flugvermessungen, Nachrichten für Luftfahrer, sonstige Flugsicherungsleistungen sowie Beratungsleistungen, Personaldienstleistungen, Vorfeldkontrolle, Wartung von Flugsicherungsanlagen, Ausbildungsleistungen und andere Umsatzerlöse. Hinzu kommen Bestandserhöhung an fertigen Erzeugnissen und unfertigen Leistungen, andere aktivierte Eigenleistungen und sonstige betriebliche Erträge. 146 Personalaufwand: Umgliederung einer Vergleichsposition zum Jahresabschluss 2007. 145

1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung

57

zwar höhere Flugsicherungsgebühren notwendig macht, die entsprechende Änderung aber nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann. Auch muss der Bund einer Insolvenz der GmbH vorbeugen können.147 c) Finanzierung des Flughafenkoordinators Während bis 1992 eine Finanzierung aus Bundesmitteln erfolgte, war seit dem Zehnten Gesetz zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes vom 23. Juli 1992 vorgesehen, dass der gesamte Aufwand für die Flughafenkoordinierung durch Gebühren und Auslagen gedeckt werden sollte, § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 b) LuftVG. Nach der am 4. August 2009 in Kraft getretenen Gesetzesänderung sind die Gebührensätze so zu bemessen, dass der mit den Amtshandlungen verbundene Personal- und Sachaufwand gedeckt wird; dabei kann die Berechnung des erforderlichen Verwaltungsaufwands nach Stundensätzen vorgenommen werden. Bei begünstigenden Amtshandlungen kann daneben die Bedeutung, der wirtschaftliche Wert oder der sonstige Nutzen für den Gebührenschuldner angemessen berücksichtigt werden (vgl. § 32 Abs. 4 Nr. 6 i. V. m. Abs. 4a Nr. 1 und Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Satz 4 2. Halbsatz und Satz 5 LuftVG n. F. In einer Rechtsverordnung kann weiterhin festgelegt werden, dass die Kosten durch den Flughafenkoordinator erhoben werden. In Absprache mit dem BMVBS und dem Flughafenkoordinator haben sich die maßgeblichen deutschen Luftverkehrsgesellschaften zu einer „Interessengemeinschaft zur Finanzierung der Flughafenkoordination“ (IG Fluko) zusammengeschlossen.148 Im Rahmen der Rechts- und Fachaufsicht hat das BMVBS ebenfalls Sitz und Stimme in diesem Gremium. Jedes Mitglied der IG Fluko hat gegenüber dem BMVBS eine Kostenübernahmeerklärung i. S. v. § 13 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG i. V. m. § 31d Abs. 3 Satz 1 LuftVG abgegeben.149 Daher ist bislang keine Kostenverordnung i. S. v. § 32 LuftVG erlassen worden. Das Budget der Flughafenkoordinierung (einschließlich der Geschäftsstelle) wird vom BMVBS unter Miteinbeziehung der IG Fluko festgesetzt. Vorgaben hinsichtlich des Stellenplans oder Gehalts bestehen nicht. Betrachtet man die IG Fluko als „Financial Committee“ z. B. einer GmbH oder AG, dergestalt, dass der Flughafenkoordinator sich seine jährliche Finanz- und Mittelfristplanung vom dem „Financial Committee“ genehmigen lässt150, stellt sich die Frage, ob die Unparteilich147

BT-Drs. 12/1801, S. 21 (r. Sp. lit. ee). Mitglieder sind die großen deutschen Luftfahrtunternehmen sowie die BARIG als Vertreterin aller auf dem deutschen Markt tätigen Fluggesellschaften und die GBAA als Vertreterin des gewerblichen Flugverkehrs der General Aviation. 149 Quelle: Telefonauskunft der Flughafenkoordination Deutschland. 150 So offenbar die Auffassung des derzeitigen Flughafenkoordinators, http:// www.fhkd.org/cms/7.html. 148

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

keit und Unabhängigkeit des Flughafenkoordinators i. S. v. Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 95/93 des Rates ausreichend sichergestellt ist.151 2. Die (gescheiterte) Deutsche Arzneimittelund Medizinprodukteagentur Ein weiteres Beispiel für den Versuch einer Vollfinanzierung durch eine kostendeckende Gebührenerhebung lieferte die geplante „Deutsche Arzneimittel- und Medizinprodukteagentur“ (DAMA). Deren Errichtung als bundesunmittelbare Anstalt des öffentlichen Rechts im Geschäftsbereich des Ministeriums für Gesundheit hatte die Bundesregierung bereits am 20. Dezember 2006 beschlossen.152 Der DAMA sollte insbesondere die Zulassung und Registrierung von Fertigarzneimitteln obliegen, § 2 Abs. 1 DAMA-Errichtungsgesetz.153 Damit hätte die DAMA nach § 1 Abs. 1 DAMAG-E das bisher zuständige Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) abgelöst. Allerdings fürchteten Kritiker um die Sicherheit der Arzneimittel. Anders als bei der sog. Beitragsfinanzierung der Bundesnetzagentur im Energie- und Telekommunikationsbereich traf das Vorhaben erwartungsgemäß auf keinen Widerstand von Seiten der Pharmaindustrie. Da die DAMA nach dem Willen des Gesetzgebers, der primär die internationale Wettbewerbsfähigkeit der Zulassungsbehörde vor Augen hatte, durch die Pharmaindustrie vollfinanziert worden wäre, bestünden gleichwohl Bedenken gegen die Unabhängigkeit der Behörde.154 Nach Information des Bundesverbandes der Pharmazeutischen Industrie ist das DAMAG-E vorerst am Widerstand der Unionsparteien gescheitert, da in der damaligen Regierungskoalition keine Einigkeit zum Thema Arzneimittelsicherheit erzielt worden sei.155 Während die Union eine unabhängige, für die Pharmakovigilanz zuständige Institution forderte, sollte zuletzt auf Vorschlag des Bundesgesund151 Zur Unabhängigkeit klientelorientierter Verwaltungseinheiten vgl. die Ausführungen auf Seite 63 ff. 152 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Errichtung einer Deutschen Arzneimittel- und Medizinprodukteagentur (DAMA-Errichtungsgesetz), BT-Drs. 16/4374. 153 Art. 1 DAMA-Errichtungsgesetz beinhaltet das Gesetz über die Deutsche Arzneimittel- und Medizinprodukteagentur (DAMAG-E), BT-Drs. 16/4374, S. 5. 154 Zur Unabhängigkeit klientelorientierter Verwaltungseinheiten vgl. die Ausführungen auf Seite 63 ff. 155 Pressemappe des Bundesverbands Pharmazeutischer Industrie (BPI) vom 20.10.2007. Nach der 1. Beratung im Bundestag (Plenarprotokoll 16/82 vom 01.03.2007, S. 8316C) wurde die Überweisung des Gesetzentwurfs in den Ausschuss für Gesundheit (federführend) sowie den Innenausschuss, den Ausschuss für Wirtschaft und Technologie und den Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz beschlossen.

1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung

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heitsministeriums die Pharmakovigilanz vollständig aus Steuern finanziert werden.156 Vor dem Hintergrund des Phänomens der Finanzierung der Aufsicht durch die Beaufsichtigten erscheint es dennoch angebracht, das für die DAMA angedachte Finanzierungskonzept kurz darzustellen. Ab dem Jahre 2012 sollten die Aufgaben im Bereich der Arzneimittelzulassung und -registrierung vollständig aus Einnahmen der DAMA finanziert werden. Zur Deckung des Fehlbedarfs für Aufgaben, die zu einem erheblichen Teil im Interesse der allgemeinen Gesundheitsvorsorge liegen (z. B. Erfassung, Bewertung und Abwehr von Arzneimittelrisiken (Pharmakovigilanz) oder laufende Überwachung des Verkehrs mit Betäubungsmitteln und Grundstoffen (§ 2 Abs. 2, Nr. 1 bis 4 DAMAG-E), wäre ab diesem Zeitpunkt ein jährlicher Bundeszuschuss i. H. v. EUR 10.610.000 gewährt worden.157 Ausweislich der Gesetzesbegründung bestand für die DAMA ein Anspruch auf Finanzmittel des Bundes nur, soweit ihre Gesamteinnahmen ohne Bundesmittel nicht ausgereicht hätten, um ihre Ausgaben zu decken, § 12 Abs. 2 bis 4 DAMAG-E.158 Die gesetzliche Fixierung des jährlichen Bundeszuschusses bedeutete aufgrund der allgemeinen Kostensteigerung zudem eine kontinuierliche Reduktion der für die Erfüllung der Aufgaben gem. § 2 DAMAG-E zur Verfügung stehenden Mittel. Erklärtes Ziel der Bundesregierung war allerdings eine mittelfristig vollständige Selbstfinanzierung der DAMA durch die Gesamteinnahmen ohne Bundesmittel und damit insbesondere durch Gebühren- und Entgelterhebung.159 Zwar wäre durch die Erhebung von Gebühren auch der konkret zugrundeliegende Verwaltungsaufwand bzw. die die Erhebung erst ermöglichende Tätigkeit der Behörde abgegolten.160 Die mit den Gebührentatbeständen zusammenhängenden Verwaltungsvorgänge erstreckten sich jedoch bei weitem nicht auf alle Tätig156 Wortprotokoll des Ausschusses für Gesundheit, Nr. 17/47 vom 21.03.2007, abrufbar unter: www.bundestag.de/ausschuesse/a14/anhoerungen/2007. 157 Ab dem Jahr 2008 sollte die Deutsche Arzneimittel- und Medizinprodukteagentur für eine Übergangsfrist bis zum 31.12.2011 jährlich einen Bundeszuschuss zur Deckung des Fehlbedarfs für die Aufgaben nach § 2 DAMAG-E erhalten. Im Jahr 2008 sollte sich der Bundeszuschuss auf EUR 20.130.000, im Jahr 2009 auf EUR 16.710.000, im Jahr 2010 auf EUR 14.140.000 und im Jahr 2011 auf EUR 12.140.000 belaufen. 158 § 12 DAMAG-E regelte die Finanzbeziehungen zwischen dem Bund und der DAMA. Unberührt bleiben Gebühren- und Entgeltregelungen in den besonderen Gesetzen und Kostenordnungen. 159 BT-Drs. 16/4374, S. 23 r. Sp. oben. 160 Ähnlich Roth, der eine künstliche Aufsplitterung der Entscheidung über die Zuteilung des Nutzungsrechts an Rufnummern auf Grund einer Rechtsverordnung gem. § 66 Abs. 4 TKG (Nummernzuteilung) ablehnt, ders., MMR 2005, 424 (428); siehe auch Mückl, DÖV 2006, 797 (800).

60

1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

keiten der DAMA. Entsprechend wären bei der Gebührenbemessung im Rahmen der Bezifferung des Verwaltungsaufwandes zunächst die auf die Amtshandlung entfallenden durchschnittlichen Personal- und Sachkosten sowie kalkulatorische Kosten, insbesondere Zinsen und Abschreibungen, einschließlich entsprechender Gemeinkostenanteile und auch der im Rahmen von Mitwirkungshandlungen des Umweltbundesamtes nach dem Arzneimittelgesetz entstehende Verwaltungsaufwand berücksichtigt worden.161 Soweit dennoch eine Vollfinanzierung erreicht worden wäre, hätte sich das Problem ergeben, dass die Gebühren möglicherweise auch Aufgaben der allgemeinen Gesundheitsvorsorge finanziert hätten, z. B. die Arzneimittelüberwachung. Die Differenz zwischen den Einnahmen und Ausgaben beim Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte betrug seit dem Haushaltsjahr 2005 weniger als EUR 20.000.000162. Da die Bundesregierung die DAMA in einem internationalen und insbesondere europäischen Wettbewerb mit Behörden anderer Mitgliedstaaten sieht163, wäre zu erwarten gewesen, dass sie diese Differenz künftig noch weiter verringert hätte, um die Konkurrenzfähigkeit im Vergleich mit den europäischen Zulassungsbehörden zu verbessern. Hinzu kommt noch das Bestreben der EU-Kommission, die Zahl der der EMEA zuarbeitenden nationalen Zulassungsbehörden mittelfristig auf wenige Centers of Excellence zu reduzieren.164 Daher ist die Annahme realistisch, dass sich die DAMA ab dem Jahr 2012 vollständig aus dem o. g. Bundeszuschuss sowie durch Gebühren und Auslagen finanziert hätte. Keine rechtlichen Bedenken bestehen gegen eine Zwecksetzung der Gebühr zur Deckung des konkret entstandenen Verwaltungsaufwands der DAMA. Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 4 DAMAG-E ist allerdings „daneben“, d.h. neben dem Verwaltungsaufwand, der Nutzen, der wirtschaftliche Wert oder die sonstige Bedeutung der Amtshandlung für den Leistungsempfänger bei der Gebührenbemessung angemessen zu berücksichtigen. Hierdurch soll eine möglichst weitgehende Entkopplung von Bundesmitteln mit der Tendenz zur Vollfinanzierung ermöglicht werden. Soweit in dieser Überschreitung der Kostendeckung eine bloße Gewinnabschöpfung gesehen werden kann, stellt sich die Frage, ob die Gebührenregelung in § 14 Abs. 2 Satz 4 161

BT-Drs. 16/4374, S. 8 f. Bundeshaushaltspläne 2005 bis 2009, abrufbar unter www.bundesfinanzministerium.de. 163 BT-Drs. 16/4374, S 18. 164 BT-Drs. 16/4374, S 18. In der erweiterten EU gibt es derzeit 42 Institutionen, die der europäischen Zulassungsbehörde EMEA zuarbeiten. Das ist unökonomisch und zersplittert Sachverstand. Die DAMA sollte zu diesem Netzwerk der „Centers of Excellence“ gehören, um eine Abwanderung der Forschung aus Deutschland zu verhindern, siehe hierzu die Pressemitteilung 01/05 des BfArM, abrufbar unter www. bfarm.de. 162

1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung

61

DAMAG-E noch mit dem abgabenrechtlichen Äquivalenzprinzip als gebührenrechtlicher Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu vereinbaren ist.165 Problematisch ist auch der Zusammenhang zwischen dem sich in Verkaufsumsätzen ausdrückenden wirtschaftlichen Erfolg eines Fertigarzneimittels und dem Verwaltungsaufwand, welcher der DAMA durch die Zulassung, Registrierung oder Verlängerung der Zulassung des Arzneimittels entstanden wäre. Daher ist es angezeigt, diese kostendeckende Finanzierung durch Gebühren als Ausprägung der Abgabe zur Aufsicht166 ebenfalls auf ihre finanzverfassungsrechtliche Rechtfertigung zu untersuchen. IV. Exkurs: Ähnliche Kostenumlagen in der Europäischen Union (Beispiel Österreich) Der parlamentarische Gesetzgeber sieht es inzwischen bereits als „üblich“ an, den Aufwand von Regulierungsbehörden durch Abgaben der auf den betreffenden Märkten tätigen Unternehmen zu finanzieren.167 Zudem sind derartige Finanzierungsinstitute in Mitgliedsstaaten der Europäischen Union weit verbreitet.168 Dies wird insbesondere am Beispiel Österreich deutlich. Ähnlich wie bei der BaFin werden die Kosten der österreichischen Finanzmarktaufsicht (FMA) in allen Aufsichtsbereichen von den Beaufsichtigten selbst getragen (§ 19 Abs. 4 FMABG169). Die Republik Österreich leistet jedoch pro Geschäftsjahr der FMA einen Beitrag von EUR 3.500.000. Der auf die Rechnungskreise Banken-, Versicherungs-, Wertpapier- und Pensionskassenaufsicht umlagefähige Betrag ergibt sich aus den Gesamtkosten der FMA abzüglich des Bundeszuschusses sowie Erträge, die nicht aufgrund des Ersatzes von Aufsichtskosten oder diesbezüglichen Vorauszahlungen oder Bewilligungsgebühren zufließen. Die Kosten der Aufsicht sind von den Beaufsichtigten gemäß den Bestimmungen der jeweiligen Fachgesetze zu ersetzten, namentlich § 19 Abs. 4 FMABG i. V. m. § 69a BWG, § 117 VAG, § 7 WAG und § 35 PKG. 165 Zum Äquivalenzprinzip: BVerwGE 26, 305 (309); Heimlich, Die Verleihungsgebühr als Umweltabgabe, S. 126, 160 ff. 166 Zur Gebührenfinanzierung als Ausprägung der Abgabe zur Aufsicht vgl. die Ausführungen auf Seite 71 f. 167 Hierzu siehe die Begründung der Bundesregierung zu § 92 EnWG, BT-Drs. 15/3917, S. 72. 168 Für die Finanzierung der Versicherungsaufsicht etwa in Großbritannien: Sec. 94 A of the Insurance Companies Act; für Österreich: § 117 VAG; Zur Finanzierung der den Elektrizitäts- und Erdgasmarkt betreffenden Aufgaben der EnergieControl GmbH in Österreich siehe § 6 Energie-Regulierungsbehördengesetz. 169 Bundesgesetz über die Errichtung und Organisation der Finanzmarktaufsichtsbehörde (Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz – FMABG).

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

Die Regulierungsaufgaben der Bundesnetzagentur sind nach dem österreichischen Modell auf einzelne GmbHs verteilt, deren Anteile zu 100% dem Bund vorbehalten sind. So wurde etwa die E-Control GmbH auf der Grundlage des Energieliberalisierungsgesetzes170 eingerichtet und hat am 1. März 2001 die Regulierung der österreichischen Strom- und Gasmärkte übernommen. Gemäß § 6 Regulierungsbehördengesetz171 ist die E-Control GmbH berechtigt, zur Finanzierung ihrer Aufgaben von den Betreibern der Übertragungs- und Verteilernetze ein die Kosten ihrer Tätigkeit deckendes Entgelt zu erheben. Die Höhe ist vom Bundesminister für Wirtschaft aufwandsorientiert durch Verordnung zu bestimmen. Eine Kostenüberwälzung im Gassektor findet indes nicht statt. Die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR) wurde am 1. April 2001 mit der im Jahr 1997 gegründeten Telekom-Control GmbH verschmolzen. Sie fungiert als Geschäftsstelle der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) und der Telekom-Control-Kommission (TKK). Auch sie kann zur Finanzierung des in Erfüllung determinierter Aufgaben im Fachbereich Telekommunikation und Rundfunk (§ 5a Abs. 1, 2 und 3 sowie Abs. 6 KOG172) entstandenen Aufwands gem. § 10, 10a KOG Beiträge von den Marktteilnehmern erheben. Dazu erhält die RTR jährliche Zuschüsse aus dem Bundeshaushalt. Im Telekommunikationssektor darf die Gesamtsumme aus Finanzierungsbeiträgen und Bundeszuschuss i. H. v. EUR 2.000.000 höchstens EUR 6.000.000 betragen, im Rundfunksektor höchstens EUR 2.250.000 bei einem Bundeszuschuss vom EUR 750.000. Europarechtlich vorgegeben ist dieses Finanzierungskonzept allerdings nicht. Im Bereich der Telekommunikationsregulierung gibt die Regelung in Art. 12 Abs. 1 der Genehmigungsrichtlinie (RL 2002/20/EG173) den Mitgliedstaaten zwar die Möglichkeit, sog. Verwaltungsabgaben zur Deckung der administrativen Kosten für bestimmte Verwaltungsbereiche zu erheben. Eine entsprechende Verpflichtung ist der Norm jedoch nicht zu entnehmen. Vielmehr lässt sie die Erhebung von Verwaltungsabgaben lediglich zu.174 Insofern kann jedenfalls der Auffassung, § 144 TGK diene der Umsetzung 170

Österreichisches BGBl. I, 121/2000. Bundesgesetz über die Aufgaben der Regulierungsbehörden im Elektrizitätsbereich und die Errichtung der Elektrizitäts-Control GmbH und der ElektrizitätsControl Kommission, Österr. BGBl. I, Nr. 121/2000. 172 Bundesgesetz über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria („KommAustria“) und eines Bundeskommunikationssenates (KommAustria-Gesetz – KOG), Österr. BGBl. I, Nr. 32/2001 zuletzt geändert durch Österr. BGBl. I, Nr. 15/2007. 173 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (ABl.EG 2002 Nr. L 108, S. 21 – „Genehmigungsrichtlinie“). 171

1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung

63

von Art. 12 Abs. 1 der Genehmigungsrichtlinie175, nicht gefolgt werden. Der rechtstatsächliche Umstand verbreiteter Kostenüberwälzungen im europäischen Raum fließt jedoch in die Einschätzungsprärogative des deutschen Abgabengesetzgebers ein.176 Daher erscheint es sinnvoll, den Umgang mit den Tatbestandsstrukturen ähnlicher Kostenüberwälzungsmodelle im europäischen Kontext bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Abgabe zur Aufsicht zu berücksichtigen. V. Die Abgabe zur Aufsicht als Gefahr für die Unabhängigkeit klientelorientierter Verwaltungseinheiten Die behandelten Regulierungsbehörden können, da sie – ähnlich wie die angloamerikanischen Independent Regulatory Agencies – überwiegend mit bestimmten Wirtschafts- und Industriezweigen zu tun haben, als klientelorientierte Verwaltungseinheiten bezeichnet werden.177 Im Regulierungsverwaltungsrecht verlangt der Grundsatz der Unabhängigkeit, dass die Regulierungsbehörde von den Interessen der regulierten Branchen vollkommen unabhängig sein muss.178 Allerdings ergibt sich gerade bei klientelorientierten Regulierungsbehörden ein Kontroll- bzw. Unabhängigkeitsproblem aus der Gefahr, dass sich die Behörden allzu sehr mit dem Standpunkt der zu be174

Ebenso Mückl, Die Umlagefinanzierung im neuen Telekommunikationsrecht, DÖV 2006, 797 (801). 175 So die Bundesregierung in der Begründung zum Gesetzentwurf zu § 144 TKG (in der ursprünglichen Zählweise § 142 TKG), BT-Drs. 15/2316, S. 105. Diese These erscheint auch insofern unstimmig, als gerade der Wortlaut des § 143 TKG (Frequenznutzungsbeiträge) an Art. 12 Abs. 1 der Genehmigungsrichtlinie anknüpft. 176 BT-Drs. 15/2316, S. 105; BT-Drs. 15/3917, S. 72. 177 Ebenso Schuppert, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch verselbständigte Verwaltungseinheiten, S. 338 f. 178 Zum Grundsatz der Unabhängigkeit siehe Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2003/54 EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.06.2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG, ABl.EU 2003 Nr. L 176, S. 37. bzw. Art. 25 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.06.2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG, ABl.EU 2003 Nr. L 176, S. 57. Gemäß Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 95/93 des Rates ist die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Flughafenkoordinators, der durch die Zuweisung von Zeitnischen über die Möglichkeit des Zugangs zum Flughafen entscheidet, durch dessen institutionelle und finanzielle Trennung von jeder interessierten Einzelpartei sicher zu stellen. Die Mitgliedstaaten müssen daher gewährleisten, dass ausreichende Mittel so zur Verfügung gestellt werden, so dass die Finanzierung der Koordinierungstätigkeit seine Unabhängigkeit nicht beeinträchtigen kann.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

treuenden oder zu regulierenden Gruppe identifizieren, sie also das von ihr zu verfolgende öffentliche Interesse als Interesse ihrer Klienten interpretiert. Der enge und permanente Kontakt mit dem wirtschaftlichen Interesse der Regulierten verringert die Distanz der Regulierungsbehörde zu diesem Interesse und setzt sie zugleich interessenlenkenden Einflüssen aus.179 In diesem Kontext stellt sich die Frage, inwieweit die Abgabe zur Aufsicht den regulierten Unternehmen Möglichkeiten eröffnet, um etwa den Aufsichtsstandard zu senken180 bzw. die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde zu beeinträchtigen181. Auf den ersten Blick erscheint eine unmittelbare Finanzierung der Aufsicht durch die Beaufsichtigten jedenfalls nicht geeignet, die Unabhängigkeit der Behörde zu fördern. Bisher ist noch weitgehend ungeklärt, wie sich die befürchtete Abhängigkeit von den Interessen der Abgabepflichtigen aufgrund der Abgabe zur Aufsicht darstellen könnte.182 Angesprochen ist damit jedenfalls der Zusammenhang von Verwaltungsaufgabe und Verwaltungsorganisation unter Einbeziehung der Betroffenen. Bisweilen ist das Organisationsrecht der Regulierungsbehörden schwerpunktmäßig auf seine Gewähr funktioneller Unabhängigkeit und seine Grundlegung zu einer politischen Verselbständigung lediglich im Verhältnis zur Ministerialverwaltung untersucht worden. Dies ist zumindest für den Telekommunikationssektor auch durchaus nachvollziehbar, da hier der 179 Oertel, Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde nach § 66 ff. TKG, S. 228 ff.; Windisch, in: ders., Privatisierung natürlicher Monopole, S. 34 f.; Gatsios/Seabright, Regulation in the European Community, Oxford Review of Economic Policy 5 (1989), 37 (46). 180 Zu dieser Befürchtung im Hinblick auf die Wirtschaftsaufsicht des Bundes: Ehlers/Achelpöhler, NVwZ 1993, 1025 Fn. 3, die ferner darauf hinweisen, dass sich eine solche Instrumentalisierung der staatlichen Aufsichtsinstanzen im Wege des goldenen Zügels wohl tatsächlich nicht nachweisen lasse. 181 Bejahend insoweit: Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 15/3917, S. 94 sowie Theobald, Neues EnWG: 10 Eckpunkte zum Referentenentwurf vom Februar 2004, IR 2004, 50; Masciandaro/Nieto/Prast, Who Pays for Banking Supervision? Principles, Practices and Determinants, University of Bocconi Monetary and Financial Economics Working Paper No. 169, 2006, S. 7; Mitteilung der Kommission über die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 793/2004 über gemeinsame Regeln für die Zuweisung von Zeitnischen auf Flughäfen in der Gemeinschaft Brüssel, den 15.11.2007, KOM(2007) 704. Jüngste Befürchtungen finden sich auch in der Gesetzesbegründung zum Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften, BT-Drs. 17/6072, S. 93. 182 Ohne jede Argumentation vertritt dagegen Staebe, dass jedenfalls die inhaltliche Unabhängigkeit, auf die sich die Bundesnetzagentur in ihrer Entscheidung im Beschlusskammersystem (ebenso wie die Beschlussabteilungen des Bundeskartellamtes) berufen könne, nicht durch die Abgabe zur Aufsicht (§ 92 EnWG) gefährdet sei, ders., DVBl. 2004, 853, (861 Fn. 63).

1. Kap.: Bestandsaufnahme einer Kostenprivatisierung

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Bund zugleich Mehrheitseigner des größten regulierten Unternehmens ist. Somit führt hier die gewünschte Unabhängigkeit vom Unternehmen über die Unabhängigkeit von der Ministerialverwaltung, insbesondere durch Weisungsunabhängigkeit. Dagegen werden Einwirkungszusammenhänge zwischen Wirtschaft und Regulierungsbehörden in der Literatur durch die Theorie des sog. Regulatory Capture, d.h. die Einvernahme183 des Regulierers und seiner Entscheidungen vom Interesse der regulierten Unternehmen, erfasst und bewertet. Dieses Phänomen ist durch verwaltungswissenschaftliche Studien zum „organizational behaviour“ von Aufsichtsinstanzen empirisch belegt184 und als Folge systematischer Wirkungszusammenhänge in der politischen Kommunikation zu verstehen.185 Die Regulierungsbehörde sieht sich im Mittelpunkt einer diffusen, ihren Regulierungsauftrag bejahenden Mehrheit (regelmäßig Verbraucher) einerseits und einer gut organisierten und politisch einflussreichen Klientelgruppe auf der anderen Seite.186 Während die Verbraucher geneigt sind, die Details der Programmverwirklichung der Verwaltungspraxis zu überlassen, sich also gleichsam mit dem Erfolgssymbol der Gründung der Regulierungsbehörde zufrieden geben, sieht sich die Regulierungsbehörde den einflussreichen Wirtschaftszweigen alsbald allein gegenüber. Bei Abwesenheit entsprechender Gegenmaßnahmen steht Regulatory Capture jedenfalls am Endpunkt der Entwicklung einer klientelorientierten Verwaltungseinheit.187 Als verwaltungsorganisatorische Gegenmaßnahmen kommen etwa genaue Zielvorgaben188, eine möglichst weitreichende Transparenz, Rotation189, Inkompatibilitätsregelungen190 sowie die Errichtung sektorübergreifender Regulierungsinstitutionen in Betracht191. 183 Hier wird zum Teil auch von „Unterwanderung“ (Christiansen, MMR 2000, 123 (124) oder „Betriebsblindheit“ (Rochlitz/Winkler, MMR 2005, XI (XII) gesprochen. 184 Davis, An Introduction to Public Administration, S. 210 ff. (Kapitel 11: „Organizations, Their Clients, and the Public“). 185 Jahresgutachten 2007/08 des Sachverständigenrates zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, BT-Drs. 16/7083, S. 416. 186 Schuppert, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch verselbständigte Verwaltungseinheiten S. 339, 341. 187 Bernstein, Regulating Business by Independent Commission, S. 83, 92. 188 Schuppert, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch verselbständigte Verwaltungseinheiten, S. 346. 189 Monopolkommission, 14. Hauptgutachten, abgedruckt bei BT-Drs. 14/9903, S. 376 (Tz. 798); darauf bezugnehmend: Schmidt, DÖV 2005, 1025 (1029); Geberth, Die Aktiengesellschaft 1991, 295 (297). 190 Ruffert, in: Berliner TKG-Kommentar, § 116 Rn. 18; Gurlit, in: Berliner TKG-Kommentar, Vor § 132 Rn. 11 f.; Geppert, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 116 Rn. 28 f.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

Auch die Abgabe zur Aufsicht ist als Finanzierungsregelung Teil der Verwaltungsorganisation. Sie stellt gleichsam die verwaltungsorganisatorische Antwort auf die quantitative Entwicklung öffentlicher Aufgaben im Regulierungsverwaltungsrecht dar. Dabei verhindert bereits ihre Konstruktion eine etwaige Steuerungsmöglichkeit im Hinblick auf das Regulierungsverhalten der Behörde. Wie bereits gezeigt, wird eine Gruppe von Abgabepflichtigen zur Finanzierung des Aufwands für eine konkrete Aufgabe in Anspruch genommen. Die Rolle der Abgabe zur Aufsicht vor dem Hintergrund der Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde muss also von der zu finanzierenden Aufgabe her gedacht werden. Erst die unmittelbare oder mittelbare Veränderung des Aufgabenniveaus hat Auswirkungen auf Höhe und Bedeutung192 der Abgabe zur Aufsicht. Mangels aufschiebender Wirkung kann auch nicht durch eine Klage der Regulierten gegen die Abgabe zur Aufsicht ein Kostendruck, der zu einer Aufgabenerfüllung im Interesse der regulierten Branche führt, erzeugt werden (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO). Ferner steht die Abgabenerhebung bzw. die Schlussrechnung nach dem Grundmodell der unmittelbaren Überwälzung durch wiederkehrende Abgaben193 regelmäßig unter ministerialem Zustimmungsvorbehalt, (z. B. § 11 Abs. 1 FinDAGKostV).194 Auch die Festsetzung des Budgets der Flughafenkoordinierung hängt von der Entscheidung des Bundesverkehrsministeriums im „Financial Committee“ ab. Die Abgabe zur Aufsicht führt auf Seiten der regulierten Unternehmen daher höchstens zu dem Versuch einer finanziell motivierten Verhaltenssteuerung, etwa in den entsprechenden Gremien. Darüber hinaus käme eine Senkung des Aufsichtsniveaus durch supranationalen Wettbewerb zwischen Regulierungsbehörden in Betracht.195 191 Masing, Soll das Recht der Regulierungsverwaltung übergreifend geregelt werden?, S. 55 ff.; Burgi, NJW 2006, 2439 (2440); Monopolkommission, 14. Hauptgutachten, abgedruckt bei BT-Drs. 14/9903, S. 376 (Tz. 798). 192 Z. B. dort, wo die Abgabe zur Aufsicht subsidiär zu anderen Einnahmequellen (Gebühren oder Auslagen) ist, siehe § 144 TKG, § 92 EnWG, auch §§ 16, 17d FinDAG. 193 Zur Differenzierung zwischen diesem Grundmodell und dem Model der mittelbaren Überwälzung durch Gebührentatbestände (beide unter dem Begriff der „Abgabe zur Aufsicht“), vgl. die Ausführungen auf Seite 69 ff. 194 Ein Zustimmungsvorbehalt wäre auch bei der Bundesnetzagentur im Telekommunikations- und Energiesektor anzuregen gewesen, wo entsprechende Abgabeverordnungen indes nicht erlassen wurden. Bei der EMEA wird die Verwaltung der Mittel für die Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Pharmakovigilanz (aber auch dem Betrieb der Kommunikationsnetze und der Marktaufsicht) gem. Art. 102a der Richtlinie 2001/83/EG ständig von den zuständigen Behörden kontrolliert, damit die Unabhängigkeit der Mittelverwaltung gewährleistet ist. 195 So etwa zur EMEA im Hinblick auf das sog. zentralisierte Zulassungsverfahren sowie das Verfahren der gegenseitigen Anerkennung (Mutual Recognition):

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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Somit ist jedenfalls der Einwand „Wer finanziert, der bestimmt auch, was entschieden wird“ zu relativieren. Die Gefahr, dass die Unabhängigkeit durch das klassische Phänomen der „goldenen Zügel“ beeinträchtigt werden kann, erscheint minimal. Auf der anderen Seite muss aber in Betracht gezogen werden, dass bei der Regulierungsbehörde eine Art von „Selbstbedienungsmentalität“ aufkommt, welche in einem diametralen Gegensatz zum erklärten Ziel des Phasing-Out monopolistischer Bottleneck-Regulierung steht und mithin zu einer „Versteinerung“ des Regulierungsregimes führt.196 Die Abgabe zur Aufsicht birgt also ordnungspolitisch die Gefahr einer Perpetuierung der Regulierung, unabhängig von dem wohl kaum fortwährend gleich intensiven Regulierungsauftrag.197 2. Kapitel

Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Finanzierung der Institution Aufsicht durch die Beaufsichtigten A. Abgeltung von Vorhaltekosten für allgemeine Staatsaufgaben im Bereich der Wirtschaftsregulierung Die in Kapitel 2 durchgeführte Bestandsaufnahme bestehender Finanzierungsregelungen hat die wesentlichen Bereiche des Wirtschaftsverwaltungsrechts aufgezeigt, in denen der Staat seine Aufwendungen, also den entgeltbewerteten normalen Verbrauch an Gütern und Dienstleistungen, auf die Regulierten überwälzt. Aufwendungen sind also insbesondere Personal- und Sachkosten, wobei der betriebswirtschaftliche Kostenbegriff zugrunde gelegt wird. Das Problembewusstsein richtet sich dabei zunächst auf die scheinbar198 nicht individuell zurechenbaren Amtshandlungen.199 Die RegulierungsAbraham, The pharmaceutical industry as a political player, The Lancet 360 (2002), 1498 (1499). 196 Möschl, MMR 2007, 343 (344 f.). Zum Vorteil einer sektorübergreifenden Regulierungsbehörde für „phasing-out“ siehe auch die Monopolkommission, 14. Hauptgutachten, abgedruckt bei BT-Drs. 14/9903, S. 376 (Tz. 799). Musterbeispiel für temporäre Wettbewerbsregulierung ist im Übrigen die seit längerem völlig in den Markt entlassene Funkanlagen- und Endgerätesparte. 197 Zur Bundesnetzagentur ebenso Burgi, DVBl. 2006, 269 (276). 198 Zur Frage der Reichweite des Kriteriums der individuellen Zurechenbarkeit staatlicher Leistungen vgl. die Ausführungen auf Seite 107 ff.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

behörden treten dem Beaufsichtigten als Einheit gegenüber, wobei sie selbst eine komplexe Organisationsstruktur besitzen. Übergewälzt werden sollen aber gerade auch die Kosten für die Verwaltungsorganisation. Hierunter fallen zum einen die in Ausübung der Organisationsgewalt entstehenden Aufwendungen. Bei traditionellem Verständnis umfasst dies die Errichtung, Änderung und Aufhebung von Verwaltungsträgern und Verwaltungsorganen (insbesondere Behörden). Hierin liegt keine den Beaufsichtigten individuell zurechenbare Amtshandlung. Gleiches gilt für das Innenrecht des Verwaltungsträgers, welches ausschließlich den organschaftlichen Funktionsablauf zwischen Organwaltern, Organen und Organismus zum Gegenstand hat.200 Die Organisationsvorschriften der Regulierungsbehörden sind allerdings Voraussetzung einer geordneten Aufsichtstätigkeit.201 Die Finanzierung der Verwaltungsorganisation dient daher der staatlichen Verwaltungsinfrastruktur und mithin der Vorhaltung (i. S. d. Bereithaltung) der Institution Aufsicht. Die im Folgenden dargestellten Modelle zielen in unterschiedlicher Weise auf die Überwälzung dieser Vorhaltekosten ab. In diesem Zusammenhang muss auch die grundsätzlich finanzverfassungsrechtlich erhebliche Ausgestaltung des Aufgabenrechts behandelt werden (Stichwort: Aufgabenfinanzierung). Zwar steht hierbei nicht die Gesamtkostendeckung der Aufsicht durch wiederkehrende Abgaben oder Gebühren im Vordergrund. Gleichwohl wird hierin die Tendenz der Gesetzgebung deutlich, die Finanzierungsverantwortung für Gemeinwohlbelange auf bestimmte Gruppen zu individualisieren. So führen ersparte Aufwendungen auf Seiten des Staates durch die Einbeziehung Privater zu einer (verdeckten) Lastenverlagerung. Private Transferbelastungen, die infolge einer privatisierten Aufgabenerfüllung entstehen, stellen ebenfalls eine Form der Kostenüberwälzung dar, denen in Zukunft möglicherweise Modellcharakter zukommen kann. Die Rede ist von dem Begriff der staatlichen Einnahme im transferrechtlichen Sinne, welche insbesondere auf die Inpflichtnahme Privater Anwendung finden wird.202 Die Kostenbelastung wird in den verschiedenen Branchen unterschiedlich empfunden. Während die Netzbetreiber im Energiebereich nahezu geschlossen von der Verfassungswidrigkeit der Beitragsfinanzierung gem. § 92 199

In einem zweiten Schritt muss dagegen die Reichweite des Kriteriums der individuellen Zurechenbarkeit geprüft werden. Hierzu und insbesondere auch zum Kostendeckungsprinzip vgl. die Ausführungen auf Seite 127 ff. 200 Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, S. 34; Siehe auch Schnapp, AöR 105 (1980), S. 243 (251). Zur Unterscheidung zwischen Inter- und Intraorganbeziehungen zu unterscheiden siehe ausführlich Heyle, MMR 2007, 159 (164). 201 Dies sind etwa §§ 116 ff. TKG, §§ 54 ff. EnWG, §§ 48 ff. HPRG. 202 Dazu näher auf Seite 140 ff.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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EnWG ausgehen, wurde die Vollfinanzierung der (vorerst gescheiterten) DAMA von der Pharmabranche ausdrücklich begrüßt. Gleiches gilt im Wesentlichen für die Finanzierung der BaFin. Die größere Akzeptanz einer Vollkostendeckung durch Gebühren und Beiträge gegenüber der Steuerfinanzierung resultiert wohl aus der vordergründigen Plausibilität der „Gegenleistungs-Rechtfertigung“ sowie dem Umstand, dass ausschließlich eine bestimmte Gruppe belastet wird.203 Hierbei stellt sich die übergeordnete Frage, inwieweit ein durch nichtsteuerliche Abgaben finanzierter Dienstleistungs- bzw. Gewährleistungsstaat den Kernbereich hoheitlicher Tätigkeit erfassen darf. Vollfinanzierung heißt schließlich die Zugrundelegung sämtlicher Aufsichtstätigkeit. Dies gilt auch für eine nur bereichsspezifisch angelegte Vollfinanzierung, wie etwa bei der Bundesnetzagentur im Energieund Telekommunikationssektor. I. Grundmodelle Die in Kap. 2 betrachteten Finanzierungsregelungen versuchen dieser Problematik auszuweichen, indem sie (bisher nur zum Teil) den auf das Allgemeininteresse entfallenden Kostenanteil abgabenmindernd berücksichtigen.204 Hiermit ist im Hinblick auf die Identifikation solcher Staatsaufgaben, die durch Steuern zu finanzieren sind, freilich nicht viel gewonnen. Jedoch lassen sich aufgrund der Ähnlichkeit der Tatbestandsstrukturen im Wesentlichen zwei Modelle beschreiben, denen sich der Gesetzgeber zur Finanzierung der Aufsicht bedient. Ferner lassen sich erste Aussagen über das Verhältnis von Staatsaufgabe (Primärebene) und Kostenbelastung (Sekundärebene) treffen, die später unter Zuhilfenahme der Finanzwissenschaft zu bewerten sind.

203 Ähnlich zur Gebührenfinanzierung im Kernbereich polizeilicher Tätigkeit: Sailer, in: Lisken/Denninger, Hdb. des Polizeirechts, Kap. M Rn. 3. 204 Entsprechende Regelungen hat der Gesetzgeber in der Absicht der Umsetzung bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung (BVerwGE 112, 193) teilweise bereits in der Ermächtigungsgrundlage normiert, vgl. § 92 Abs. 1 Satz 3 EnWG, § 143 Abs. 4 Satz 2 sowie 144 Abs. 1 Satz 3 TKG und § 19 Abs. 2 Satz 3 EMVG. Die Berücksichtigung des Allgemeininteresses im Gerätesicherungsrecht durch die neue Fassung des § 19 EMVG geht jedoch über das Urteil des BVerwG hinaus. Vielmehr berührte nach Auffassung des Gerichts der Umstand, dass das Allgemeininteresse in der Ermächtigungsgrundlage (dort: § 10 EMVG a. F.) nicht ausdrücklich erwähnt wurde, die Rechtmäßigkeit der gesetzlichen Regelung nicht, BVerwGE 112, 193 (206). Im Recht der elektronischen Signaturen ist ein Selbstbehalt des Bundes erst auf Verordnungsebene geregelt, vgl. § 13 Abs. 1 Satz 3 SigV.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

1. Unmittelbare Überwälzung durch wiederkehrende Abgaben Das erste Modell stellt sich als jährliche Abgabe zur Deckung determinierter Kosten der jeweiligen Regulierungsbehörde dar. So liegt es etwa bei der BaFin, der Bundesnetzagentur sowie den Landesmedienanstalten. Obwohl der Gesetzgeber die Abgabe als „Beitrag“, „Umlage“ oder schlicht „Abgabe“ bezeichnet, kommt es nicht auf die gewählte Bezeichnung oder die haushaltsmäßige Behandlung, sondern allein auf den materiellen Gehalt der Abgabe an.205 Unerheblich für die finanzverfassungsrechtliche Untersuchung ist also, wie das Abgabengesetz selbst eine öffentlich-rechtliche Abgabe klassifiziert. Die Abgabenermächtigungsnorm konkretisiert in Zusammenschau mit den Gesetzesbegründungen die Aufgaben der jeweiligen Behörde, deren Kosten auf die Regulierten abgewälzt werden sollen. Typisch für dieses Abgabenmodell ist, dass sich das Abgabenvolumen regelmäßig um den Betrag reduziert, der bereits durch Gebühren, Auslagen oder gesonderte Erstattungen abgedeckt ist. Dieser Vorrang anderweitiger Kostendeckung soll einerseits Doppelbelastungen verhindern. Auf der anderen Seite wird so bereits auf Tatbestandsebene der Ermächtigungsnorm die Umlagefähigkeit für bestimmte Amtshandlungen festgelegt. Individuell zurechenbare und tatsächlich in Anspruch genommene Leistungen der Behörde sollen im Rahmen der jährlichen Abgabe von der Überwälzung auf die Regulierten ausgeschlossen sein. Diese Regelungstechnik ermöglicht die unmittelbare Erfassung von Leistungen, die im Zusammenhang mit der Organisation des Aufsichtssystems entstehen. Die Erbringung der allgemeinen, marktbezogenen Aufsichts- bzw. Regulierungstätigkeit führt weder zu individuell zurechenbaren Sondervorteilen, die im Umfang individuell veranlasste Behördenkosten oder übertragene Werte ausgleichen (Ausgleichfunktion). Noch hängt die Erbringung der Aufsichtsleistung an sich vom individuellen Verhalten des einzelnen Marktteilnehmers ab.206 Aufsicht ist Staatsaufgabe, die im öffentlichen Interesse stattfindet. Die Abgabe zur Aufsicht schöpft somit gerade die Vorhaltekosten ab, die für die Funktionsfähigkeit der Institution Aufsicht erforderlich sind.207 Insoweit beruht die Abgabenerhebung auf dem Kostendeckungsprinzip.208 Damit besteht zugleich ein Kostenüberschreitungsverbot. Der wirtschaftliche Wert der Regu205

BVerfGE 55, 274 (304 f.); 67, 256 (274); 92, 91 (114). Vom Verhalten des Einzelnen werden nur die erforderlichen Maßnahmen im Einzelfall ausgelöst, BVerwG, JZ 2007, 466 (468) zu § 51 KWG. 207 Zur Überwälzung von Bürokratiekosten siehe Wahl, Die Verwaltung 13 (1980), 273 ff.; Burgi, GewArch 45 (1999), 393 ff.; BVerfGE 22, 380 (382 ff.). 208 So auch das VG Frankfurt/Main, Urteil vom 11.10.2007 – 1 E 1477/07 – ausdrücklich zu § 17d FinDAG. 206

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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lierungstätigkeit darf bei der Bemessung der Abgabenhöhe nicht berücksichtigt werden.209 Die Überwälzung des vorzugslastenbereinigten Nettobeitrags muss nach einem geeigneten Verteilungsschlüssel erfolgen, welcher zudem der Verteilungsgerechtigkeit Rechnung trägt. Dieses Abgabemodell beruht in der Regel auf einem am Umsatz orientierten Verteilungsschlüssel. 2. Mittelbare Überwälzung durch Gebührentatbestände Einen anderen Weg zur Überwälzung der o. g. Vorhaltekosten geht das zweite Modell einer Gesamtkostendeckung durch Gebührenerhebung. Die Problematik liegt hier in der Höhe der Gebühr bzw. in der gebührenrechtlichen Reichweite der zugrunde liegenden Amtshandlung. Das fiskalisch motivierte Ziel dieses Modells ist es, durch Einnahmen aus vorhandenen, einzuführenden oder zu erweiternden Gebührentatbeständen den gesamten Aufwand der Regulierungsbehörde zu decken. Dieser Weg verlangt i. d. R. eine entsprechende Anhebung der Gebührensätze. Es lassen sich zwei Anknüpfungssphären unterscheiden. Bei einem Gebührenmodell orientieren sich die Gebührensätze am gesamten Aufwand der jeweiligen Aufsichtsinstitution.210 Die Gebühren müssen hier also nicht nur die bei den Amtshandlungen selbst entstandenen Aufwendungen, sondern die gesamte Investition decken.211 Bei der Bemessung der Höhe kann neben dem Personal- und Sachaufwand auch die Bedeutung, der wirtschaftliche Wert oder sonstige Nutzen einer Amtshandlung für den Gebührenschuldner berücksichtigt werden.212 Bei einem anderen Gebührenfinanzierungsmodell ist eine Gesamtkostendeckung dagegen nicht per Gesetz vorgegeben.213 Allerdings soll nach dem Willen des Gesetzgebers auch hier eine Vollfinanzierung der Aufsicht durch die Höhe der Gebühren erreicht werden, indem insbesondere auf den wirtschaftlichen Wert der Amtshandlung für den Abgabepflichtigen abgestellt wird. Im ersten Fall werden also bei der Bemessung der Gebührenhöhe neben dem konkret entstandenen Verwaltungsaufwand die Kosten für andere 209

Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 144 Rn. 17. So sind etwa die Gebührensätze gem. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LuftVG so zu bemessen, dass der gesamte Aufwand für die Flugsicherung und für die Flughafenkoordinierung gedeckt wird. 211 Zur Flugsicherung: BT-Drs. 12/1801, S. 13. 212 Zur Gebührenbemessung beim der Flugsicherung bzw. dem Flughafenkoordinator siehe § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 Satz 3 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Satz 5 LuftVG. 213 Daran ändert nichts, dass § 12 Abs. 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 DAMAG-E eine Vollkostendeckung ausschließlich für den Bereich der Arzneimittelzulassung regelt. Problematisch ist vielmehr die gesetzgeberische Intention bei § 14 DAMAG-E. 210

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

Amtshandlungen der Behörde mitberücksichtigt (z. B. auch Kosten der laufenden Verwaltung). Nach welchem Verteilungsschlüssel oder Umlageprinzip die Gesamtkosten der Aufsicht in die Gebührenbemessung einfließen, lässt sich hierbei indes nicht ermitteln. Dagegen bilden im zweiten Fall die Kosten für den Gesamtaufwand der Behörde nur indirekt den Maßstab für die Festsetzung der Gebührenhöhe. Vielmehr soll der Gesamtaufwand durch Festsetzung einer maximalen Gebührenhöhe gedeckt werden.214 Dies bezieht sich vor allem auf Kontrollentscheidungen der Aufsichtsbehörde, namentlich Zulassung bzw. Verlängerung der Zulassung und Registrierung. Die allgemein anerkannte Abgeltung individuell zurechenbarer Amtshandlungen durch Vorzugslasten ermöglicht hier daher mittelbar auch die Erfassung der Vorhaltekosten. Das Finanzverfassungsrecht geht jedoch von der steuerlichen Finanzierung allgemeiner Staatsaufgaben aus. Daher stellt sich die Frage, ob diese letztlich auf Gewinn zielenden Modelle noch mit dem gebührenrechtlichen Prinzipien, etwa dem (fakultativen) Kostendeckungsprinzip bzw. dem Äquivalenzprinzip, vereinbar sind.215 II. Staatliche Einnahmen im transferrechtlichen Sinne (Aufgabenprivatisierung) Kernproblem der oben dargelegten Modelle ist neben der Umlagefähigkeit von Kosten der Regulierungstätigkeit auch die Frage nach der Finanzierungsverantwortung der abgabepflichtigen Beaufsichtigten. Die Aufsicht findet im öffentlichen Interesse statt, so dass die Beaufsichtigten zunächst Gemeinwohlbelange finanzieren. Die Tendenz der Gesetzgebung, die Finanzierungsverantwortung für allgemeine Staatsaufgaben bzw. für Gemeinwohlbelange auf bestimmte Gruppen zu individualisieren, ist auch in der mit der Aufgabenprivatisierung einhergehenden Quersubventionierung, z. B. durch Preisinterventionen, zu beobachten. Hier geht es zwar nicht um die (bereichsspezifische) Vollfinanzierung einer Behörde. Es handelt sich daher nicht um ein weiteres Kostenüberwälzungsmodell im Sinne der Abgabe zur Aufsicht. Allerdings werden auch hier die Kosten zur Durchsetzung von Gemeinwohlbelangen durch eine finanzverfassungserhebliche Inpflichtnahme Privater auf diese abgewälzt. Wenn der Staat Private mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betraut, fallen diesen (vorbehaltlich entsprechender Ausgleichsregelungen) auch die Kosten der Aufgabenerfüllung zur Last. Un214 Die DAMA sollte indes ab dem Jahr 2012 einen jährlichen Bundeszuschuss i. H. v. EUR 10.610.000 erhalten, jedoch nur soweit der Aufwand nicht durch andere Einnahmen gedeckt ist. 215 Diese Prinzipien sind einfachgesetzlich in § 3 VwKostG sowie in den Kommunalabgabengesetzen der Länder normiert.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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ter gleichheitsrechtlichen Gesichtspunkten wirft die Frage nach einem legitimierenden Zusammenhang zwischen privat finanzierter Aufgabenerfüllung und Finanzierungsverantwortung für Hoheitsaufgaben Parallelen auf216: Die Verantwortung Privater für die Finanzierung von Gemeinwohlbelangen ist sowohl bei der Abgabe zur Aufsicht als auch bei der Einnahme im transferrechtlichen Sinne umstritten. Zum Teil wird unmittelbar auf die Voraussetzungen der Sonderabgabenrechtsprechung des BVerfG abgestellt.217 Andere knüpfen dagegen an ausgewählte Kriterien an, wie z. B. eine „Verantwortungsnähe“218, einem „unternehmensspezifischen Gefährdungsrisiko“ oder Ähnlichem219. Sowohl bei der Inpflichtnahme Privater für Verwaltungsaufgaben ohne Kostenerstattung als auch bei Finanzierungssonderabgaben stellt sich jedenfalls im Kern die Frage nach der Rechtfertigung der Sonderbelastung einzelner gegenüber dem Prinzip der Lastengleichheit.220 Daher soll diese Einnahmenart im Folgenden kurz dargestellt werden. Der Staat überträgt zunehmend die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben auf die Privatwirtschaft. Staatliche Kernverwaltung oder hoheitliche Monopolbetriebe weichen privatrechtlichen Organisations- und Handlungsformen. Im klassischen Wechselverhältnis zwischen Staat und Wirtschaft – Staat reguliert Wirtschaft; Wirtschaft beeinflusst den Staat221 – verbleibt dem Staat nur noch die Gewährleistungsverantwortung für die tatsächliche Aufgabenerfüllung. Auffallend ist, dass das wettbewerbsregelnde Wirtschaftsrecht im Zuge der Aufgabenprivatisierung effektive, die staatliche Mittelbeschaffung gänzlich umgehende Quersubventionierungen zwischen Privaten bewirkt.222 Dieser Strukturwandel, den man als Verlagerung der allgemeinen Staatsfinanzierung in den Bereich des Verwaltungsrechts bezeichnen könnte, ist durch das Recht der staatlichen Transferbeziehungen nachzuvollziehen, welches die Maßstäbe der finanziellen Lastengerechtigkeit im Gemeinwesen definiert.223 Hierbei lassen sich im Wesentlichen zwei Fallgruppen der belastungsund mithin einnahmenwirksamen staatlichen Inpflichtnahme erkennen. Im 216

Kube/Palm/Seiler, NJW 2003, 927 (931). Ehmer, in Beck’scher TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 88 Rn. 51. 218 Waechter, VerwArch 87 (1996), 68 (82): Wer als Diensteanbieter eine nicht identifizierbare Kommunikation ermögliche, bringe eine „Tarnkappe“ in den Verkehr und müsse daher für Strafverfolgungszwecke entschädigungslos eine Reidentifizierungsmöglichkeit bereitstellen. 219 v. Hammerstein, MMR 2004, 222 ff. 220 So im Ergebnis auch Braun, jurisPR-ITR 2/2008 Anm. 4. 221 Hierzu bereits Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, S. 119 ff.; Böckenförde, Der Staat 15 (1976), 457 ff. 222 Kube/Palm/Seiler, NJW 2003, 927 (929). 223 Kube, Finanzreform, 2004, S. 47 (49). 217

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

ersten Fall besteht die übertragene Aufgabe in einer bestimmten inhaltlichen Ausgestaltung, wie etwa der Errichtung oder Veränderung einer rechtmäßig bestehenden, gemeinwohlfördernden Anlage (z. B. § 110 Abs. 1 TKG). Bei der zweiten Fallgruppe besteht die übertragene Aufgabe in einem Mitteltransfer an einen anderen Privaten.224 Die entsprechenden Übertragungsnormen zeigen sich indes als sach-, nicht als abgabenrechtliche Regelung. Die finanziellen Auswirkungen bedürfen mithin der eigenständigen Prüfung.225 Zur Bejahung einer Transferbelastung muss zunächst der Grundtatbestand der staatlichen Einnahme im transferrechtlichen Sinne erfüllt sein. Dies verlangt einerseits eine Vermögensminderung beim Privaten und andererseits eine Aufkommenswirkung auf Seiten des Staates.226 Diese Form aufkommenswirksamer Transferbelastung soll anhand einiger Beispiele erläutert werden. 1. Inpflichtnahme gem. § 110 Abs. 1 TKG Gem. § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG hat derjenige, der eine Telekommunikationsanlage beitreibt, mit der Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbracht werden, ab dem Zeitpunkt der Betriebsaufnahme „auf eigene Kosten“ technische Einrichtungen zur Umsetzung gesetzlich vorgesehener Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation vorzuhalten und organisatorische Vorkehrungen für deren unverzügliche Umsetzung zu treffen. Zweck der Anlagenerrichtung ist die Erleichterung der Strafverfolgung. Hierbei handelt es sich um einen Gemeinwohlbelang bzw. eine Staatsaufgabe.227 Eine Vermögensminderung auf Seiten des Netzbetreibers muss aufgrund der Verpflichtung, Überwachungsanlagen einzurichten, bejaht werden.228 Eine Aufkommenswirkung auf Seiten des Staates wäre dann anzunehmen, wenn die Mittel effektiv in die Verfügungsgewalt des Staates gelangen und durch den Staat verausgabt werden. Entsprechendes muss gelten, wenn der Staat Aufwendungen erspart oder lediglich einen abgekürzten Zahlungsweg wählt. Letzteres ist hier der Fall. Einerseits macht es von der Belastungswirkung her für den Netzbetreiber keinen Unterschied, ob er eine 224 Z. B. die Hoch- und Tiefpreisbindungen der §§ 3 ff. EEG und §§ 130 f. SGB V; dazu Kube, Finanzreform 2004, 47 (60). 225 So auch Ehmer, in: Beckscher TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 88 Rn. 50; Elicker, NVwZ 2003, 304 (307); im Ergebnis ebenso BVerfGE 85, 226 (236 f.). 226 BVerfG, NJW 1997, 573 f.; P. Kirchhof, in: Hdb. des Staatsrechts, § 88 Rn. 26. 227 Braun, jurisPR-ITR 2/2008 Anm. 4; Scholz, in: Festschrift für Friauf, S. 439 (443 ff.). 228 Ein saldierender Ausgleich kommt nicht in Betracht, Kube, Finanzreform 2004, 47 (56).

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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Überwachungsanlage anzuschaffen und einem staatlich definierten Zweck nutzbar zu machen hat oder ob er dem Staat die entsprechende Geldsumme für diese Aufgabe überträgt.229 Die Rechtsfolge des § 110 Abs. 1 TKG lässt sich ferner in eine staatliche Mittelvereinnahmung und eine in der gleichen logischen Sekunde folgende Verausgabung zur Entgeltung der Verpflichtung des Privaten untergliedern. Die Inpflichtnahme nach § 110 Abs. 1 TKG begründet daher staatliche Einnahmen im transferrechtlichen Sinne. Sie ist als effektive Sonderabgabe zu Lasten der Netzbetreiber zu klassifizieren.230 Der Grundrechtsschutz der Netzbetreiber gegenüber dieser Individualisierung einer Gemeinlast lässt sich daher unter Rückgriff auf die Sonderabgabendogmatik bestimmen. Problematisch erscheint, dass § 88 a. F. (nunmehr § 110 TKG) im Gesetzgebungsverfahren des TKG 1996 mit der Sozialpflichtigkeit des Eigentums gem. Art. 14 Abs. 2 GG begründet wurde.231 Die vor diesem Hintergrund bestehenden verfassungsrechtlichen Zweifel hat nunmehr das Verwaltungsgericht Berlin in mehreren Verfahren aufgegriffen.232 Zuvor hatte das BVerfG eine entsprechende Verfassungsbeschwerde mit Beschluss vom 21. Juni 2006 wegen mangelnder Rechtswegerschöpfung nicht zur Entscheidung angenommen.233 Bei der Inanspruchnahme gem. § 110 TKG handele es sich nach Auffassung des Verwaltungsgerichts Berlin um eine entschädigungspflichtige Aufopferung. Die bei den Telekommunikationsunternehmen anfallenden Kosten seien erheblich und daher unzumutbar. Aufwand (für die Installation und Unterhaltung der Überwachungstechniken) und Ertrag (für die Strafverfolgung) stünden zudem in keinem adäquaten Verhältnis.234 Darüber hinaus würden Private an der Verwirklichung der genuin staat229 Zur Dogmatik des EG-Beihilfenrechts siehe auch EuGH v. 11.07.1996, Rs. C-39/94 – SFEI u. a./La Poste u. a., Slg. 1996, I-3547, Rn. 62. 230 Scholz, ArchPT 1995, 169 (183 ff.); Ehmer, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 88 Rn. 51 ff.; Koenig/Koch/Braun, K&R 2002, 289 (294); Kube/ Schütze, CR 2003, 663 (667 f.); Hierzu auch der Österr. VerfGH, CR 2003, 671 (674); Differenzierend Waechter, VerwArch 87 (1996), 68 (76) der die Zulässigkeitskriterien für Finanzierungssonderabgaben für nicht ohne weiteres auf die Inpflichtnahme Privater übertragbar hält. 231 BT-Drs. 13/4438, S. 21. 232 VG Berlin, Beschluss vom 08.11.2007 – 27 A 315/07 – juris; VG Berlin, Beschluss vom 10.10.2008 – 27 A 232/08 – juris. 233 BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 21.06.2006 – 1 BvR 1299/05 – juris. 234 Insoweit bezieht sich das VG Berlin allerdings nur auf § 110 TKG i. V. m. § 4 Abs. 2 TKÜV, wonach die Telekommunikationsunternehmen an den Auslandsköpfen Überwachungstechniken auf eigene Rechnung einzurichten und zu unterhalten haben. Speziell diese werden jedoch ausweislich der Begründung zur Verordnung über die technische und organisatorische Umsetzung von Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation (BR-Drs. 631/05, S. 26 zu § 4 Abs. 2, b) nur in „sehr seltenen“ Fällen für die strafrechtliche Ermittlungstätigkeit genutzt.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

lichen Aufgabe der Ermittlungstätigkeit bei (schweren) Straftaten beteiligt, obwohl ihnen diese Straftaten in keiner Weise zurechenbar seien. Daher sieht das VG Berlin in der Verpflichtung, die Vorhaltung von Vorrichtungen zur Überwachung der Telekommunikation an den sog. „Auslandsköpfen“ auf eigene Kosten zu leisten, einen Verstoß gegen Art. 12 und 14 GG und hat diese Frage mit Beschluss vom 2. Juli 2008 dem BVerfG zur Entscheidung vorgelegt, Art. 100 Abs. 1 GG.235 Ob ein derzeit im Gesetzgebungsverfahren befindliches Gesetzes zur Neuordnung der Entschädigung von Telekommunikationsunternehmen für die Heranziehung im Rahmen der Strafverfolgung236 gerichtlichen Auseinandersetzungen zukünftig vorzubeugen vermag, ist zu bezweifeln. Der Gesetzesentwurf sieht zwar angemessene pauschale Entschädigungssätze für konkrete Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen und einzelne Abrufe von „Vorratsdaten“ vor. Er beinhaltet jedoch keine weitergehende Erstattung der erheblichen Investitions- und Betriebskosten der Telekommunikationsunternehmen. Daher wird die derzeitige Rechtsunsicherheit auch nach Inkrafttreten eines entsprechenden Gesetzes nur durch das BVerfG beseitigt werden können. Hierbei wäre eine Präzisierung der dogmatischen Strukturen der Indienstnahme Privater, insbesondere zu Zwecken der Strafverfolgung, wünschenswert.237 2. Abnahme-, Übertragungs- und Vergütungspflicht gem. §§ 4 ff. EEG Nach dem Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21. Juli 2004238 sind Elektrizitätsnetzbetreiber verpflichtet, Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien oder aus Grubengas unverzüglich vorrangig an ihr Netz anzuschließen und den hieraus angebotenen Strom vorrangig abzunehmen und zu übertragen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 EEG). Ziel ist die Erhöhung des Anteils erneuerbarer Energien an der Stromerzeugung und damit Umweltschutz. Dabei treffen die §§ 5 bis 12 EEG spezifische Vergütungsregeln für Strom aus Wasserkraft, Deponiegas, Klärgas, Grubengas, Biomasse, Geothermie, Windenergie und solarer Strahlungsenergie. Die dort festgelegten Mindestvergütungen liegen bemerkenswert über dem 235 VG Berlin, Beschluss vom 02.07.2008 – 27 A 3/07 – MMR 2008, 851. Das Vorlageverfahren wird beim BVerfG unter dem Az. 1 BvL 7/08 geführt. 236 Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU und SPD eines TKEntschNeuOG vom 13.11.2007, BTDrs. 16/7103. 237 Ebenso Braun, jurisPR-ITR 2/2009 Anm. 4. 238 Erneuerbare-Energien-Gesetz (BGBl. I, S. 1918), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 07.11.2006 (BGBl. I, S. 2550).

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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Marktpreis regulär eingespeisten Stroms.239 Dadurch entsteht eine Subventionierungswirkung zugunsten der Erzeuger regenerativer Energien, die von den Netzbetreibern finanziert wird.240 Durch die Abnahmeverpflichtung zu hohen Preisen tritt auf Seiten der Netzbetreiber mithin eine Vermögensminderung ein. Der Finanztransfer verläuft allerdings unmittelbar zwischen Privaten. Daher könnte man an einer öffentlichen Aufkommenswirkung zweifeln. Jedoch macht es auch hier keinen Unterschied, ob der Staat zunächst gruppenbezogene Mittelabgaben abschöpft und sodann eine Mittelverausgabung zugunsten der Subventionsempfänger vornimmt oder einen gekürzten Zahlungsweg zwischen Privaten anordnet. Die Quersubventionierung erscheint hier als abgekürzter Zahlungsweg einer vorangegangenen staatlichen Mittelvereinnahmung beim Netzbetreiber bei sofortiger Weiterleitung an die begünstigten Erzeuger erneuerbarer Energien. Die Hochpreisbindungen führen daher zu einer staatlichen Einnahme im transferrechtlichen Sinne.241 3. Zwangsrabatte zugunsten der Krankenkassen gem. §§ 130, 130a SGB V Nach dem durch das Beitragssicherungsgesetz vom 23. Dezember 2002 eingeführten § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB V erhalten die Krankenkassen von den Apotheken für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel einen Abschlag von EUR 2,30 je Arzneimittel, für sonstige Arzneimittel einen Abschlag i. H. v. 5% auf den für den Versicherten maßgeblichen Arzneimittelabgabepreis. Gemäß § 130a Abs. 1 SGB V erhalten die Krankenkassen von den Apotheken für zu ihren Lasten abgegebene Arzneimittel einen Abschlag i. H. v. 6% des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmens ohne Mehrwertsteuer. Die pharmazeutischen Unternehmen sind verpflichtet den Apotheken oder zwischengeschalteten pharmazeutischen Großhändlern den Abschlag zu erstatten. Gesetzgeberisches Ziel ist hier die Stabilisierung der Beitragssätze dieser Kassen.242 Die den Apotheken durch den Zwangsrabatt entstehenden Einbußen werden auf die Pharmahersteller abgewälzt. Insoweit subventioniert die Pharmaindustrie mittelbar die Krankenkassen239

Dazu Kube/Palm/Seiler, NJW 2003, 928 (929). Die Netzbetreiber werden die Mehrausgaben erfahrungsgemäß an die Endverbraucher abwälzen. Zudem wird die wettbewerbsbeeinträchtigende Wirkung durch einen Belastungsausgleich zwischen den Netzbetreibern abgemildert, siehe § 16 EEG. 241 Ebenso Becker, NZS 2003, 561 (564). 242 BT-Drs. 15/28, S. 1. Daneben soll das Beitragssicherungsgesetz die Finanzgrundlagen der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung stärken und insbesondere im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung finanziellen Spielraum für notwendige strukturelle Reformmaßnahmen schaffen. 240

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gemeinschaften. Zur Begründung der Transferbelastung kann auf die obigen Ausführungen zur Vergütungspflicht gem. § 4 ff. EEG verwiesen werden. Bei den Zwangsrabatten zugunsten der Krankenkassen handelt es sich daher ebenfalls um staatliche Einnahmen im transferrechtlichen Sinne zu Lasten der Pharmaindustrie. 4. Exkurs: Universaldienstleistungsabgabe gem. § 83 TKG Im Rahmen der Aufgabenprivatisierung mittels Inpflichtnahme Privater zur Erbringung öffentlicher Aufgaben muss auch der Universaldienst im Telekommunikationsbereich in den Blick genommen werden. Universaldienstleistungen werden von § 78 Abs. 1 TKG definiert als ein Mindestangebot an Diensten für die Öffentlichkeit, für die eine bestimmte Qualität festgelegt ist und zu denen alle Endnutzer unabhängig von ihrem Wohnoder Geschäftsort zu einem erschwinglichen Preis Zugang haben müssen und deren Erbringung für die Öffentlichkeit als Grundversorgung unabdingbar geworden ist. Die Bundesnetzagentur kann ein oder mehrere Unternehmen zur Erbringung der in § 78 Abs. 2 TKG abschließend festgelegten Universaldienstleistungen verpflichten, § 80, 81 TKG. Dafür gewährt die Bundesnetzagentur dem verpflichteten Unternehmen nach Jahresablauf einen finanziellen Entschädigungsausgleich i. H. d. Marktanteile der Konkurrenten, § 82 TKG. Zu diesem Ausgleich trägt jedes gem. § 80 TKG grundsätzlich zur Erbringung des Universaldienstes verpflichtete Unternehmen durch Zahlung einer sog. Universaldienstleistungsabgabe bei. Die Abgabenzahlung entfällt bei dem verpflichteten Unternehmen, da diese sogleich wieder erstattet werden müsste.243 Um die Ähnlichkeit der Problemlage mit der Inpflichtnahme gem. § 110 Abs. 1 TKG zu erkennen, muss man sich auf die Ebene des gem. § 81 TKG zur Universaldienstleistung verpflichteten Unternehmen begeben. Die Grundversorgung der Bevölkerung mit Telekommunikationsdienstleistungen ist eine Gemeinlastaufgabe. Diese kann nach allgemeiner Auffassung nur von privater Seite erbracht werden.244 Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG sieht eine solche Organisations- und Aufgabenprivatisierung einschließlich einer grundsätzlichen Entstaatlichung und Kommerzialisierung gerade vor. Ob damit auch eine Privatisierung der Finanzierungsverantwortung für die Aufgabenerfüllung einhergeht, ist umstritten.245 Das Rechtsstaatsprinzip wehrt 243 So auch Thielo, Die Finanzierung des Universaldienstes in der Telekommunikation, S. 142. 244 Gramlich, ArchPT 1995, 189 (202); Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 21 Rn. 7; dazu auch Elicker, AchtPT 1998, 201 (229). 245 Ablehnend Elicker, ArchPT 1998, 201 (229).

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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grundsätzlich eine Kommerzialisierung der Hoheitsverwaltung ab.246 In diesem Zusammenhang könnte man zunächst einerseits auf die zur Universaldienstleistungsabgabe herangezogenen Unternehmen abstellen. Diese erbringen allerdings selbst keine Universaldienstleistung, obwohl sie hierzu grundsätzlich gem. § 80 TKG verpflichtet sind247, sondern werden nur zum Ausgleich der Kostenlast herangezogen. Daher stellt sich hier bereits die Frage, ob für die abgabepflichtigen Unternehmen eine Finanzierungsverantwortung im Hinblick auf eine Grundversorgung durch Universaldienst besteht. In der Folge wird diese Problematik von der Literatur im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Sonderabgaben diskutiert. Um das Problem der Kostentragungspflicht im Universaldienstregime voll zu erfassen, muss jedoch auch auf das Unternehmen abgestellt werden, dem die Erbringung von Universaldienstverpflichtungen durch die Bundesnetzagentur auferlegt wurde. Aus dessen Sicht handelt es sich bei der Erbringung der Universaldienstleistung um die Inanspruchnahme eines Privaten gegen eine nur teilweise Entschädigung.248 Der Unterschied zur Inpflichtnahme gem. § 110 Abs. 1 TKG besteht also nur darin, dass § 83 TKG für einen Lastenausgleich sorgt, der die Kosten anteilig auf alle nach § 80 TKG verpflichteten Unternehmen verteilt. Daher entsprechen sich die Verpflichtungen nach §§ 81 ff. TKG und § 110 Abs. 1 TKG im wirtschaftlichen Ergebnis. Auch die zur Erbringung von Universaldienstleistungen verpflichteten Unternehmen werden daher finanziell belastet. Das in den obigen Beispielen (1. bis 3.) vorgefundene Prinzip des abgekürzten Zahlungsweges zwischen Privaten findet sich bei der Finanzierung des Universaldienstes jedoch nicht. Zum einen läuft die Ausgleichszahlung bzw. der Einzug der Universaldienstleistungsabgabe zunächst über die Bundesnetzagentur. Darüber hinaus wird die Inanspruchnahme teilweise ausgeglichen, § 82 TKG. Der entscheidende Zusammenhang mit § 110 Abs. 1 TKG besteht jedoch in der Frage, ob diese Inanspruchnahme ohne oder nur gegen eine partielle bzw. vollständige Entschädigung erfolgen darf. Im ersten Fall muss zugleich das Bestehen einer Finanzierungsverantwortung bejaht werden.249

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P. Kirchhof, in: Hdb. des Staatsrechts, § 59 Rn. 77, 127. Zur Kritik an der Nichtverwirklichung des Prinzips pay or play ausführlich Thielo, Die Finanzierung des Universaldienstes in der Telekommunikation, S. 203 ff. 248 Dazu auch Thielo, Die Finanzierung des Universaldienstes in der Telekommunikation, S. 142. 249 Zu diesem Ansatz vgl. Thielo, Die Finanzierung des Universaldienstes in der Telekommunikation, S. 143. 247

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III. Zwischenüberlegung und finanzwissenschaftlicher Denkansatz Die beschriebenen Kostenüberwälzungsmodelle einschließlich der staatlichen Einnahmen im transferrechtlichen Sinne sind insofern bemerkenswert, als dadurch grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet wird, die betreffende staatliche bzw. aufgabenspezifische Verwaltungsinfrastruktur samt der Personalkosten insgesamt aus der Steuerfinanzierung auszuklammern.250 Die Finanzierung allgemeiner Staatsaufgaben muss jedoch prinzipiell aus allgemeinen Steuermitteln erfolgen. Jedenfalls widerspricht die Ausschöpfung aller denkbaren Möglichkeiten zur Einführung von Gebühren, Beiträgen oder Sonderabgaben dem Prinzip des Steuerstaates, unabhängig von dessen normativer Verbindlichkeit. Diese grundsätzliche Einsicht der Verfassungswidrigkeit eines abgabenfinanzierten Dienstleistungsstaates251 findet sich im Hinblick auf die behandelten Referenzgebiete auch in der Literatur. So wird beispielsweise bei der Finanzierung der BaFin durch die Kostenumlage gem. § 16 FinDAG auf die Gefahr für die Kostendisziplin hingewiesen. Ein entsprechendes Kostenmodell könne praktisch mit der gleichen Berechtigung für jede polizeiliche Institution eingerichtet werden, da sich immer für die Aufgabenerfüllung primär verantwortliche Berufs- und Personengruppen finden ließen, z. B. Gastwirte, Ladeninhaber oder Kraftfahrzeughalter.252 Entsprechende Bedenken finden sich zur Finanzierung der Bundesnetzagentur.253 Diese Erkenntnis entspricht jedoch meist der Prüfung des Einzelfalles. Zwar wird die Ähnlichkeit bestehender Kostenüberwälzungsmodelle erkannt. Es fehlt jedoch bislang an einer übergeordneten Gesamtbeurteilung der Modelle.254 Unberücksichtigt bleibt daher die gesamtstaatliche Entwicklung der „Aufweichung des Steuerstaates“. Es handelt sich nicht nur um ein verfassungspolitisches, sondern gerade um ein verfassungsrechtliches Problem. 250 Zu § 10 EMVG a. F. siehe Gramm, Vom Steuerstaat zum gebührenfinanzierten Dienstleistungsstaat?, Der Staat 36 (1997), 269 (271). 251 Zur Begrifflichkeit des gebührenfinanzierten Dienstleistungsstaates siehe Gramm, Der Staat 36 (1997), 269 ff. 252 So bereits der Landesminister Veith zur Finanzierung der Wirtschaftsaufsicht in der Sitzung des Bundestages vom 04.11.1959, Stenographischer Bericht des Deutschen Bundestages, 3. Wahlperiode, 86 Sitzung, S. 4663; Folgend insoweit Lindemann, in: Boos, KWG, FinDAG, § 16 Rn. 60 (in der 1. Aufl. 2000 wurde die Umlage gem. § 51 KWG noch als rechtmäßig qualifiziert); Ehlers/Achelpöhler, NVwZ 1993, 1025 (1029); siehe auch Kube, JZ 2007, 471, 473. 253 Eichele/Kirsch, IR 2004, 220 (222); Bedenken der Bundesregierung finden sich dagegen auf einem anderen Sektor, nämlich hinsichtlich der Präzedenzwirkung der Luftsicherheitsgebühr für andere Sicherheitsbereiche, BT-Drs. 8/3431, S. 23. 254 Ferner kann sich der Abgabepflichtige im Prozess nicht auf das objektive Verfassungsprinzip der Steuerstaats berufen.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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Regelmäßig werden an die Tatbestände nach dem unter I. 1. dargestellten Umlagemodell sowie an die staatliche Einnahme im transferrechtlichen Sinne (II.) die Maßstäbe der Sonderabgabendogmatik angelegt. Allerdings gehört zum Phänomen der Abgabe zur Aufsicht auch der Versuch einer Vollkostendeckung durch Gebühren. Hierauf lassen sich die Kriterien der Sonderabgabenrechtsprechung aber nicht (uneingeschränkt) übertragen. Es fehlt bereits an einer in der Lebenswirklichkeit vorgegebenen Gruppe, die eine gebührenpflichtige öffentliche Leistung in Anspruch nimmt.255 Dass die Gebührenerhebung der Vollfinanzierung von Aufsichtsinstitutionen dient und sich ausschließlich an die beaufsichtigte Wirtschaftsbranche richtet, ändert daran nichts. Gerade diese Ausprägung der Abgabe zur Aufsicht wirft vielmehr die Grundfrage einer Kommerzialisierung des Kernbereichs hoheitlicher Gefahrenabwehr auf, die sich etwa bei der Haftung für Polizeikosten stellt.256 Auch hier fehlt es noch an effektiven Mitteln zur Begrenzung neuer Abgaben-, insbesondere Gebührentatbestände. In der vorliegenden Arbeit wird daher auch dieser Problembereich als Argumentationshilfe mit einbezogen. Soweit es die Rechtmäßigkeit der Gebührenmodelle betrifft, muss die Diskussion einerseits vor dem Hintergrund des Kriteriums der individuellen Zurechenbarkeit der staatlichen Leistung und andererseits der Reichweite des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips stattfinden. Im Folgenden soll daher der Frage – freilich nur ansatzweise – nachgegangen werden, welchen verfassungsrechtlichen Begrenzungsmaßstäben die dargestellten Abgabenmodelle einschließlich der Einnahme im transferrechtlichen Sinne unterliegen.

B. Die Zulässigkeit abgabenrechtlicher Durchdringung staatlicher Kernaufgaben, insbesondere im Regulierungsverwaltungsrecht Trotz zahlreicher Einwände gegen Kostenüberwälzungsmodelle zur Finanzierung von Regulierungsbehörden ist die Kernfrage, ob und inwieweit ein abgabenfinanzierter Staat den Kernbereich hoheitlicher Tätigkeit erfassen darf, bislang im Einzelnen noch nicht geklärt. Dies gilt auch für die Frage, wann der dem Steuerstaatsprinzip möglicherweise zuwiderlaufende „gebührenfinanzierte Dienstleistungsstaat“257 vorliegt. Ferner bedarf der Klärung, ob auch ausschließlich im öffentlichen Interesse liegende Amtshandlungen einer nichtsteuerlichen Abgabenpflicht unterworfen werden dür255

So auch Gramm, Der Staat 36 (1997), 269 (276). Dazu auch Sailer, in: Lisken/Denninger, Hdb. des Polizeirechts, Kap. M Rn. 3 a. E. 257 Zugmaier, DVBl. 1998, 1221 (1222). 256

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

fen. Die „Kommerzialisierung“ des Kernbereichs hoheitlicher Aufgaben ist in der Vergangenheit sowie auch in jüngster Zeit besonders im Bereich der Haftung für Polizeikosten in die Diskussion gerückt.258 Hier wird durch neue Gebührentatbestände zunehmend versucht, die Kosten hoheitlicher Aufgaben (etwa der Überwachung von Anlagen oder die Kontrolle gefährlicher oder gefährdeter Bereiche) auf den „Begünstigten“ abzuwälzen.259 Dies betrifft etwa die Kostenhaftung eines Veranstalters von Großveranstaltungen (z. B. Bundesliga-Fußballspiele oder Open-Air-Konzerte), deren Durchführung ein Großaufgebot an Polizei erfordern oder die Luftsicherheitsgebühr. Nach Auffassung des BVerwG steht dem Gesetzgeber ein weiter Entscheidungs- und Gestaltungsspielraum zu, welche individuell zurechenbaren Leistungen er einer Gebührenpflicht unterwerfen, welche Gebührenmaßstäbe und Gebührensätze er hierfür aufstellen und welche über die Kostendeckung hinausgehenden Zwecke er dabei mit anstreben will.260 Dabei umfasst und ersetzt das Kriterium der individuellen Zurechenbarkeit zugleich das Veranlassung-, das Vorteils- oder Begünstigungsprinzip sowie das Interessen- und das Verschuldensprinzip.261 Daher ließen sich wohl auch anonyme Staatsleistungen, etwa im Rahmen der Vorhaltung der Institution Aufsicht, individualisieren und entsprechend zurechnen. In der Folge wären jedoch „diejenigen Leistungen individuell zurechenbar, die der Gesetzgeber individuell zurechnet“. Diese pointierte Formulierung von Wilke262 zeigt gerade die offene Flanke des Steuerstaates und macht zugleich die Notwendigkeit verfassungsrechtlicher Begrenzungsmaßstäbe deutlich. Die Mehrheit öffentlicher Leistungen lässt sich – mehr oder weniger konstruiert263 – individualisieren. Damit läuft der Rechtssatz ins Leere, wonach öffentliche Leistungen, die sich nicht durch anerkannte Zurechnungskriterien individualisieren lassen, gebührenfeindlich sind.264 Hinzu kommt eine irrationale Praxis des Abgabengesetzgebers, die allenfalls unter historischen Gesichtspunkten erkennen lässt, warum in einem Fall Gebüh258 Dazu Broß, VerwArch 74 (1983), 388; ders., DVBl 1983, 377; Götz, DVBl. 1984, 14; Kühling, DVBl. 1981, 315; Majer, VerwArch 73 (1982), 167; Lege, VerwArch 89 (1998), 71; Würtenberger, NVwZ 1983, 192. 259 Dazu Sailer, in: Lisken/Denninger, Hdb. des Polizeirechts, Kap. M Rn. 2. 260 BVerwGE 95, 188 (200). 261 BVerwGE 95, 188 (201); Sailer, in: Lisken/Denninger, Hdb. des Polizeirechts, Kap. M Rn. 6. 262 Wilke, Gebührenrecht und Grundgesetz, S. 88. 263 Ähnliche Kritik findet sich bei Kube, JZ 2007, 471 (473) im Hinblick auf die Bejahung der Gruppennützigkeit durch das BVerwG (Urteil vom 13.09.2006 – 6 C 10.06 – juris). Das Gericht argumentiert, dass der Vertrauenszugewinn infolge der Tätigkeit der BaFin es den Beaufsichtigten erleichtere, untereinander und mit Dritten geschäftliche Verbindungen aufzubauen und zu entwickeln. 264 Hierzu auch Gramm, Der Staat 36 (1997), 267 (276).

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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ren erhoben werden und in anderen Fällen nicht.265 Letztlich kann aber der Steuerstaat durch Gebühren nicht minder ausgehöhlt werden als durch Sonderabgaben.266 Es bedarf daher übergeordneter Maßstäbe für die Begrenzung von Abgaben. Diese könnten sich aus dem Abgabenbegriff oder aus der Verfassung ergeben. I. Möglichkeit einer inhaltlichen Beschränkung der Abgeltung staatlicher Leistungen Einen Ansatzpunkt für die effektive Begrenzung einer abgabenrechtlichen Durchdringung staatlicher Kernaufgaben könnte die Sonderabgabenrechtsprechung des BVerfG liefern. Unter dem Aspekt des Schutzes der grundgesetzlichen Finanzverfassung und dem Prinzip des Steuerstaates einerseits sowie dem Grundsatz der Belastungsgleichheit andererseits sollen insbesondere drei Kriterien die Konkurrenzsituation zwischen Sonderabgaben und der Steuer lösen: Gruppenhomogenität267 des Kreises der Abgabepflichtigen, spezifische Sachnähe bzw. Finanzierungsverantwortung der Gruppe und die gruppennützige Verwendung des Abgabenaufkommens.268 Hierdurch soll die Aushöhlung des Steuerstaates und insbesondere die Sonderabgabengesetzgebung in engen Grenzen gehalten werden. In ständiger Rechtsprechung betont daher das BVerfG, dass Sonderabgaben die seltene Ausnahme bleiben sollen, die Zulässigkeitskriterien mithin restriktiv anzuwenden seien.269 Allerdings lässt sich diese von der Rechtsprechung geforderte Restriktion nicht auf Gebühren übertragen. Auch beim Beitrag führt das Kriterium der spezifischen Gruppenfinanzierungsverantwortung nicht zu einer Beschränkung der Überwälzung von Kosten für staatliche Kernaufgaben, da das öffentliche Interesse an der Aufgabenerfüllung die Kostenüber265 Zur Irrationalität der Erhebung von Gebühren in der Rechtswirklichkeit: Gramm, Der Staat 36 (1997), 267 (276). 266 Vogel, in: Festschrift für Geiger, S. 518 f.; siehe auch BVerfGE 67, 256 (278); 93, 319 (342 ff.). 267 Ablehnend Roth im Hinblick auf ein homogenes Gruppeninteresse im Telekommunikationssektor aufgrund des Konzepts der asymmetrischen Regulierung, ders., MMR 2005, 424 (428). 268 Dazu Ossenbühl, DVBl. 2005, 667; Waechter, ZG 2005, 97, der allerdings die Sonderabgaben entgegen der Rechtsprechung des BVerfG als integralen Teil eines gestuften Abgabensystems ansieht und den Gesetzgeber dazu aufruft, seine Zurückhaltung insoweit aufzugeben. Sonderabgaben erlaubten eine genauer als bei Steuern differenzierende Lastenverteilung bzw. Einnahmeerzielung. Waechter sieht die Entscheidung zwischen Gebühren, Beiträgen und Sonderabgaben einerseits und Steuern andererseits als Entscheidung zwischen Solidarität und Verteilungsgerechtigkeit im Sinne des Verursacherprinzips. 269 BVerfGE 55, 274 (308); 91, 186 (203); 92, 92 (113); 101, 141 (147); a. A. Waechter, ZG 2005, 97 ff.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

wälzung nicht hindert. Bei solchen Vorzugslasten (Gebühren und Beiträge) kommt es vielmehr darauf an, ob die öffentliche Leistung dem betroffenen Personenkreis auch individuell zurechenbar ist.270 Hierbei ist der – ähnlich der Sonderabgabendogmatik – erforderliche, durch die Lebenswirklichkeit vorgegebene, sachgeprägte Bezug der Abgabepflichtigen zur öffentlichen Leistung dadurch zu begründen, dass private und öffentliche Interessen zueinander in Beziehung gesetzt und gewichtet werden. Diese Interessengewichtung unterliegt jedoch ebenfalls der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers und degradiert das Begrenzungskriterium der Gruppenverantwortung damit im Hinblick auf die Kostenüberwälzung staatlicher Kernaufgaben zur faktischen Wirkungslosigkeit.271 Diese Beobachtung zeigt, dass sich aus den Kriterien zur Rechtfertigung nichtsteuerlicher Abgaben nicht zugleich auch deren Grenzen ergeben. Begriffe wie die Finanzierungsverantwortung resp. individuellen Zurechenbarkeit tragen ihre Grenzen gerade nicht in sich selbst272 und bieten somit keinen effektiven Schutz vor der Aushöhlung des Steuerstaates. Für die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit der Kostenüberwälzung im Kernbereich staatlicher Tätigkeit kommt es also darauf an, einen außerhalb des Abgabenbegriffs liegenden Ansatzpunkt zu finden. 1. Öffentliches Interesse an der Aufsicht als inhaltliche Schranke Maßnahmen zur Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs dienen dem Allgemeininteresse an vielfältigen, hochwertigen und preisgünstigen Telekommunikations- und Energiedienstleistungen (d.h. Schutz und Versorgung).273 Für die Finanzdienstleistungsaufsicht nor270

Dies kann etwa nach dem Vorteilsprinzip geschehen, siehe dazu das BVerwG zur Luftsicherheitsgebühr, BVerwGE 95, 188 (203); Diese Auffassung wird bestätigt bei BVerwG, JZ 2007, 466 (470) zu § 51 KWG: Nach Auffassung des Gerichts beseitigt das öffentliche Interesse an der Aufgabenerfüllung eine vorrangig spezielle Gruppenverantwortung nicht, da jede staatliche Tätigkeit im Hinblick auf die Förderung von Gemeinwohlinteressen erfolge; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 16.09.2009 – 2 BvR 852/07 – juris, Rn. 26. 271 Gramm spricht in Übereinstimmung mit Wilke (Gebührenrecht und Grundgesetz, S. 88) in diesem Zusammenhang auch von der Uferlosigkeit des verfassungsrechtlichen Gebührenbegriffs, ders., Der Staat 36 (1997), 267 (276). 272 Ähnlich Vogel, Der Staat 25 (1986), 481 (517). 273 Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 144 Rn. 7, der indirekt auch die Frage aufwirft, ob über die pauschale Berücksichtigung des auf das Allgemeininteresse entfallenden Kostenanteils ein (überwiegendes) öffentliches Interesse an der Regulierungstätigkeit kompensiert werden kann. Dagegen wird in der Gesetzesbegründung zu § 144 TKG ein Nutzen der Tätigkeit der Regulierungsbehörde für die Unternehmen ohne weitere Begründung behauptet, BT-Drs. 15/2316, S. 105.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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miert § 4 Abs. 4 FinDAG, dass die Bundesanstalt ihre Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt. Die Zulassung von Fertigarzneimitteln und Pharmakovigilanz bei der DAMA betraf die Volksgesundheit. Flugsicherung und Flughafenkoordinierung dienen der sicheren, geordneten und flüssigen Abwicklung des Luftverkehrs und schützten zugleich die Nutzer des Luftverkehrs, ebenso die durch den Überflug von Luftfahrzeugen betroffene Bevölkerung. Die Landesmedienanstalten schützen das Interesse der Allgemeinheit an einer objektiven und umfassenden, das bestehende Meinungsspektrum widerspiegelnden Berichterstattung und Informationsversorgung.274 Regulierung verfolgt demnach regelmäßig Interessen des Gemeinwohls. In der Folge verneint die überwiegende Literatur die Zulässigkeit einer Kostenüberwälzung auf die beaufsichtigten Branchen.275 Damit ist jedoch nicht die Frage beantwortet, ob ein bestehendes öffentliches Interesse an der Aufgabenerfüllung eine Kostenüberwälzung im Kernbereich hoheitlicher Aufgabenerfüllung grundsätzlich ausschließt. Zwar ist überwiegend anerkannt, dass das Hinzutreten eines öffentlichen Interesses zu einem beitrags- oder gebührenrelevanten Vorteil den Staat nicht zur Finanzierung durch Steuermittel nötigt.276 Die Rechtsprechung hatte bislang jedoch keinen Anlass der Frage nachzugehen, ob auch ausschließlich im öffentlichen Interesse liegende Amtshandlungen einer nicht-steuerlichen Abgabenpflicht unterworfen werden dürfen.277 Die Tatsache, dass Regulierung überwiegend im Allgemeininteresse erfolgt, schließt es jedoch zumindest nicht aus, sie zumindest auch als im Interesse der Beaufsichtigten liegend anzusehen.278 Einerseits zielt jede staatliche Tätigkeit auf die Förderung von Gemeinwohlinteressen ab.279 Darüber hinaus ist der Gesetzgeber durch 274 Vgl. BVerfGE 90, 60 (88); 73, 118 (158); Bullinger, in: Hdb. des Staatrechts, § 142 Rn. 111 ff. 275 Die Literatur anerkennt ein überwiegendes Interesse der Allgemeinheit an der Aufsichtstätigkeit und verneint in der Folge eine Finanzierungsverantwortung der Beaufsichtigten: Kube, JZ 2007, 471 (473) zu § 51 Abs. 1 KWG; Mückl, DÖV 2006, 797 (803) zu § 144 TKG; Arnold/Becker, ZUM 1998, 465 (473) zur Rundfunkabgabe; siehe auch Eichele/Kirsch, IR 2004, 220 (222). 276 BVerwGE 13, 214, 219; 91, 109, 113; 95, 188, 200 f. 277 So lässt das BVerwG diese Frage im Hinblick auf die nach nordrhein-westfälischem Landesrecht vorgesehene Gebührenerhebung für die Entgegennahme und Prüfung einer Emissionserklärung gem. § 27 Abs. 1 BImSchG ausdrücklich offen, BVerwGE 109, 272 (277). Von anderer Seite wird der Grundsatz betont, dass staatliche Leistungen, die ausschließlich im öffentlichen Interesse liegen, aus dem Steueraufkommen zu finanzieren sind: Gurlit, in: Berliner TKG-Kommentar, § 144 Rn. 8 mit Verweis auf BVerfGE 65, 325 (344). 278 Im Rahmen der Sonderabgabendogmatik wird dies zumeist unter dem Kriterium der gruppennützigen Verwendung berücksichtigt. Siehe auch BVerwG, JZ 2007, 466 (469) zum Sachzweck der Umlage gem. § 51 Abs. 1 KWG. 279 BVerwG, JZ 2007, 466 (470).

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

keinen dem „Wesen“ der Gebühr, des Beitrags oder der Sonderabgabe immanenten Grundsatz daran gehindert, auch für überwiegend im öffentlichen Interesse erfolgende Amtshandlungen Abgabentatbestände einzurichten.280 Vor allem aber beseitigt das öffentliche Interesse an der Aufgabenerfüllung eine vorrangig bestehende Legitimation der entsprechenden Abgabe nicht, also etwa das Vorliegen einer individuellen Zurechenbarkeit bei Vorzugslasten oder einer Finanzierungsverantwortung bei der Sonderabgabe.281 Vielmehr setzt das öffentliche Interesse das Vorliegen dieser spezifischen Kriterien voraus, um dann über Wertungsgesichtspunkte berücksichtigt zu werden. So kann bei Vorliegen einer Gemengelage von Gruppen- und Allgemeininteresse eine Sonderabgabe nur dann zulässig sein, wenn das Gruppeninteresse eindeutig überwiegt.282 Eine individuelle Zurechenbarkeit im Gebührenrecht wird bei überwiegendem öffentlichen Interesse an der Vornahme der Amtshandlung häufig fehlen.283 Die Bedeutung des öffentlichen Interesses gewinnt daher erst im Einzelfall Relevanz. Es fehlt somit an einer darüber hinausgehenden, eigenständigen Bedeutung bei der Begrenzung der Kostenüberwälzung. Das öffentliche Interesse an der Aufsichtstätigkeit kann daher für sich allein eine Kostenüberwälzung nicht verhindern, wenn der Gesetzgeber dies nicht im Interesse der Bürger vorsieht.284 2. Normative Verbindlichkeit des Steuerstaatsprinzips als inhaltliche Schranke Die Kernaussage des Steuerstaatsprinzips besagt, dass allgemeine Staatsaufgaben prinzipiell aus allgemeinen Steuermitteln zu finanzieren sind.285 Damit könnte eine außersteuerliche Durchdringung von Staatsaufgaben dann unschädlich sein, wenn der Steuerstaat lediglich unverbindliches Postulat ohne verfassungsrechtliche Bindungswirkung wäre. Zwar wird der Begriff des Steuerstaates im Grundgesetz nicht erwähnt. Gleichwohl setzt die Verfassung den Steuerstaat nach allgemeiner Auffassung zumindest stillschweigend voraus. In den Art. 105 ff. GG über die Verteilung der Finanzzuständigkeiten und -mittel zwischen Bund, Ländern und Gemeinden werden nur 280 BVerwGE 95, 188 (201); BVerwG, NJW 1992, 2243 f.; BVerfG, DVBl. 1998, 1220 (1221); Wilke, Gebührenrecht und Grundgesetz, S. 76 f. 281 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.09.2009 – 2 BvR 852/07 – juris, Rn. 26. 282 Friauf, in: Festschrift für Haubrichs, S. 103 (118 f.). 283 Sailer, in: Lisken/Denninger, Hdb. des Polizeirechts, Kap. M Rn. 8. 284 Ähnlich für gebührenrechtliche Regelungen im Polizeirecht Sailer, in: Lisken/ Denninger, Hdb. des Polizeirechts, Kap. M Rn. 8. 285 BVerfGE 82, 159 (178); 78, 249 (266 f.); Isensee, in: Festschrift für Ipsen, S. 409 (420 f.); Hendler, AöR 115 (1990), 595 m. w. N. in Fn. 49.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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die Steuern erwähnt. Ferner ist mit der Entscheidung der Grundrechte sowie Art. 109 Abs. 3 GG für die private Wirtschaft zugleich ein umfassendes staatswirtschaftliches Tätigwerden als Quelle der Staatsfinanzierung ausgeschlossen.286 Vielmehr deckt der Staat in der freiheitlichen Ordnung des Grundgesetzes seinen Finanzbedarf grundsätzlich durch steuerliche Teilhabe am Erfolg privaten Wirtschaftens.287 Die Qualifizierung der Bundesrepublik Deutschland als Steuerstaat bildet zudem die Voraussetzung der gesamten Sonderabgabenrechtsprechung des BVerfG.288 Dies spricht für eine normative Verbindlichkeit des Steuerstaates und qualifiziert zugleich die Steuer als primäres Finanzierungsinstrument für die Erfüllung von Staatsaufgaben.289 Allerdings ist ebenso anerkannt, dass das Prinzip des Steuerstaates eine ausschließliche Finanzierung staatlicher Aufgaben durch Steuern nicht verlangt. Vielmehr kann grundsätzlich auch auf Vorzugslasten oder Sonderabgaben zurückgegriffen werden. Dies zeigen z. B. die traditionell erhobenen Gerichtsgebühren, denen eine beachtliche ergänzende Finanzierungsfunktion für die Rechtsprechung als staatlicher Kernaufgabe zukommt.290 Die Finanzverfassung des Grundgesetzes verlangt für außersteuerliche Abgaben eine zusätzliche Rechtfertigung, die über die Einnahmeerzielung hinausgeht. Ferner muss die außersteuerliche Abgabenerhebung der Belastungsgleichheit der Abgabepflichtigen, die zugleich Steuerzahler sind, Rechnung tragen und auch insoweit sachlich gerechtfertigt sein. Schließlich muss der Grundsatz der Vollständigkeit des Haushaltsplans beachtet werden.291 Jedoch muss zugestanden werden, dass zumindest die Ausschöpfung aller denkbaren Möglichkeiten zur Einführung außersteuerlicher Abgabentatbestände dem Prinzip des Steuerstaates widerspricht. Eine Beschränkungswirkung lässt sich dem Steuerstaatsprinzip daher im Grunde nur gegenüber einer quantitativen Umstellung auf eine überwiegend nicht-steuerliche Finanzierung staatlicher Leistungen entnehmen.292 Dies bedarf indes stets 286

Gramm, Der Staat 36 (1997), 276 (273). BVerfGE 93, 121 (134). 288 So geht das BVerfG ganz selbstverständlich von der Bundesrepublik Deutschland als Steuerstaat aus, BVerfGE 67, 256 (278); 78, 249 (267); 82, 159 (178). 289 Heintzen, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 105 Rn. 2. 290 Gramm, Der Staat 36 (1997), 276 (274), der hieraus jedoch eine Begrenzungsmöglichkeit der Staats- bzw. Kernaufgabenlehre auf künftige Abgabentatbestände folgert. 291 Zu diesen drei Voraussetzungen: Sailer, in: Lisken/Denninger, Hdb. des Polizeirechts, Kap. M Rn. 16. 292 Ebenso Sailer, in Lisken/Denninger, Hdb. des Polizeirechts, Kap. M Rn. 19; F. Kirchhof, Die Verwaltung 21 (1988), 137 (145 ff.), der von einer Gefährdung des Steuerstaates bei einer nicht-steuerlichen Einnahmenquote von 25% ausgeht. 287

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

einer Gesamtbetrachtung der Finanzierungssituation in der Bundesrepublik Deutschland. Derzeit liegt der Anteil außersteuerlicher Einnahmen im Gesamtbundeshaushalt zwischen 19% (2008) und 23% (2007)293, so dass die Grenze zum verfassungswidrigen Dienstleistungsstaat wohl noch nicht überschritten ist. Daher bleibt das Primat der Steuer bei der staatlichen Einnahmenerzielung ein Grundsatz, der zahlreiche Ausnahmen zulässt. Dem Steuerstaatsprinzip ist somit für sich genommen kein taugliches Begrenzungskriterium für die abgabenrechtliche Durchdringung staatlicher Aufgaben zu entnehmen.294 3. Die Staatsaufgabenlehre als Begrenzungsmöglichkeit Einen externen, d.h. vom Abgabenbegriff losgelösten Ansatz zur Begrenzung von Kostenüberwälzungen im Kernbereich staatlicher Aufgaben bieten allerdings die Staatsaufgaben selbst.295 Diese Begrenzungslösung geht von der Gebühren-, Beitrags- und Sonderabgabenfeindlichkeit staatlicher Kernaufgaben aus.296 So ordnet auch die Kritik an der Abgabe zur Aufsicht die Regulierungstätigkeit dem Kernbereich staatlicher Hoheitsaufgaben zu, freilich ohne eine Abgrenzungsmöglichkeit im Grenzbereich (noch) zulässiger Abgabenfinanzierung aufzuzeigen.297 Offen bleibt daher die Frage nach 293

Quelle: Gesamtplan des Bundeshaushaltsplans 2007 bzw. 2008, abrufbar unter: www.finanzministerium.de. 294 Etwas anderes ergibt sich auch dann nicht, wenn man das Steuerstaatsprinzip im Zusammenhang mit dem Rechtsstaatsprinzip sowie den verfassungsrechtlichen Schutzpflichten des Staates betrachtet. Auch hierbei kommt man nicht über die Erkenntnis hinaus, dass die Steuerfinanzierung den Regelfall bilden muss. Ausnahmen müssen stets im Einzelfall gerechtfertigt werden; siehe dazu nur Sailer am Beispiel der Gewährleistung öffentlicher Sicherheit, ders., in: Lisken/Denninger, Hdb. des Polizeirechts, Kap. M Rn. 20 ff. Auch nach Auffassung des BVerfG schränken Schutzpflichten des Staates den Gesetzgeber bei der Schaffung von Gebührentatbeständen grundsätzlich nicht ein, DVBl. 1998, 1220 (1221); siehe dazu auch Zugmaier, DVBl. 1998, 1222. 295 Diesen Ansatz schlägt auch Gramm vor, der allerdings diese Begrenzungsmöglichkeit auf künftige Abgabentatbestände beschränken will, ders., Der Staat 36 (1997), 267 (274 sowie Fn. 47). Als Begründung verweist Gramm auf die traditionell erhobenen Gerichtsgebühren, denen eine beachtliche ergänzende Finanzierungsfunktion für die staatliche (Kern)Aufgabe der Rechtsprechung zukomme (277). Es ist jedoch nicht ersichtlich, warum sich nicht auch bestehende Kostenüberwälzungen am Maßstab eines staatlichen Kernaufgabenkonzepts beurteilen lassen sollten. Eine Beschränkung dieses Ansatzes im Hinblick auf die Schaffung neuer Abgabentatbestände ist daher nicht erforderlich. 296 Entsprechende Andeutungen finden sich etwa bei P. Kirchhof, in: Hdb. des Staatsrechts, § 88 Rn. 181 ff., 202 ff., 251 f. 297 So qualifizieren Ehlers/Achelpöhler die Wirtschaftsaufsicht als klassische Staatsaufgabe und gerade nicht als Gruppenaufgabe, dies., NVwZ 1993, 1025

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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Maßstäben und Wertungskriterien hinsichtlich der Bestimmung des Kernbereichs unter finanzwissenschaftlicher Betrachtung und insbesondere zur Abgrenzung in Grenzfällen. Eine genaue Beschreibung staatlicher Kernaufgaben erscheint aufgrund der oft fließenden Übergänge als äußerst schwierig. Dies entbindet jedoch nicht von der Pflicht, einer Aushöhlung des Steuerstaats durch eine hinreichende Begriffsbestimmung entgegenzuwirken. Wissenschaftliche Arbeiten zum Problem der Kernbereichsbestimmung sog. genuiner Staatsaufgaben im Zusammenhang mit deren Finanzierung hören regelmäßig dort auf, wo es um die Entwicklung von Abgrenzungskriterien sowie die ausdrückliche Zuordnung solcher Aufgaben und zugleich um die Möglichkeit einer nicht-steuerlichen Finanzierung geht.298 Daher soll im Folgenden – freilich nur ansatzweise – untersucht werden, ob aus der Staatsaufgabenlehre ein Verbot nicht-steuerlicher Finanzierung für bestimmte hoheitliche Aufgaben folgen kann. Daran anknüpfend sind operable Kriterien zu finden, die sich konkret auf die im ersten Kapitel behandelten Referenzgebiete anwenden lassen. a) Sogenannte Kernaufgaben und das Verbot nicht-steuerlicher Abgabenfinanzierung Das Unterworfensein des Bürgers unter die staatliche Gewalt und damit zugleich unter die Steuergewalt rechtfertigt sich in erster Linie durch die Kern- oder Pflichtaufgaben.299 So sollen etwa „Grundversorgungsmaßnahmen“ der Polizei im Bereich der Gefahrenabwehr dann durch Steuern finanziert werden, wenn es sich um exklusive polizeiliche Leistungen handelt, die Privaten prinzipiell nicht übertragen werden dürfen.300 Den Staat trifft also die ausschließliche finanzielle Verantwortlichkeit für in seinem Monopol liegende Aufgaben. Daher finden sich Gemeinsamkeiten mit der Diskussion um die Privatisierung staatlicher Handlungsdomänen, wo es um die Grenze des staatlichen Aufgabenmonopols geht, im Hinblick auf die Frage, ob aus der Aufgabenzuordnung zum „Kernbereich“ in jedem Fall ein Privatisierungsverbot resp. außersteuerliches Finanzierungsverbot resultiert.301 Bei der Privatisierung geht es um Kontrolle und Ausführungsmodalitäten, (1029); so wohl auch Schmitt/Ruge, RdE 2006, 285 (290); Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 92 Rn. 37. 298 So weist auch Gramm, Der Staat 36 (1997), 267 (280), auf die Fortentwicklungsbedürftigkeit seines Ansatzes hin. 299 Ebenso Gramm, Der Staat 36 (1997), 267 (277 f.). 300 Dazu Sailer, in: Lisken/Denninger, Hdb. des Polizeirechts, Kap. M Rn. 23, der zumindest in diesem Fall ein Gebührenfinanzierung ausschließt, mit Verweis auf Gramm, Ersatz von Polizeikosten, S. 179 (181, 185). 301 Verneinend Kulas, Privatisierung hoheitlicher Verwaltung, S. 47 ff.

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während es bei der Finanzierung um die Reichweite des Steuerstaatsprinzips geht. Dieses nahezu unbestrittene Verfassungsprinzip verlangt nicht nur, dass allgemeine Staatsaufgaben (Gemeinlasten) grundsätzlich und primär aus allgemeinen Steuermitteln zu finanzieren sind. Neben diesem Verbot einer Umstellung auf eine überwiegend nicht-steuerliche Aufgabenfinanzierung enthält es auch die normative Aussage, dass ein quantitativer Rest solcher Aufgaben übrig bleiben muss, der einer Steuerfinanzierung zugänglich ist. Der Entscheidung zum Steuerstaat ist also die Anerkennung eines abgrenzbaren Bereichs von Staatsaufgaben inhärent. Das Steuerstaatsprinzip beinhaltet somit ein Verbot nicht-steuerlicher Finanzierung bestimmter Aufgabenbereiche. Daher ist es zugleich primäre Aufgabe der Finanzwissenschaft, diese „Kernaufgaben im steuerlichen Sinne“ zu beschreiben und von solchen Aufgaben abzugrenzen, die einer nicht-steuerlichen Finanzierung zugänglich sind. Für viele Staatsaufgaben gilt allerdings der Satz: „Wer sie benötigt, kann sie nicht finanzieren, wer sie finanzieren könnte, benötigt sie nicht“. Bleibt man bei dem genannten Beispiel so ist bereits fraglich, welchen Sicherheitsstandard die Polizei bei der Aufgabenwahrnehmung zu garantieren hat. Ist eine Art polizeiliche Grundversorgung, die ggf. durch den zusätzlichen Einkauf privater Sicherheitsleistungen ergänzt werden muss, ausreichend oder muss stets maximale Sicherheit gewährleistet sein? Trifft eine überwiegende Gebührenfinanzierung im Kernbereich polizeilicher Hoheitsaufgaben den Nerv der Legitimation des Staates?302 Diese Problematik erinnert daran, dass ein staatliches Kernaufgabenkonzept bislang nicht oder allenfalls in Ansätzen existiert.303 Solche Ansätze finden sich hauptsächlich im Rahmen der Diskussion um die Privatisierung von Staatsaufgaben. Dabei wird in der Regel zunächst versucht, das staatliche Aufgabenerfüllungsmonopol zu bestimmen, indem die Aufgabe in die Kategorie der „öffentlichen“ oder „staatlichen“ Aufgaben eingeordnet wird. b) Die „Öffentlichkeit“ oder „Staatlichkeit“ einer Aufgabe als Kriterium für ein außersteuerliches Finanzierungsverbot Dieser Ansatz liegt nahe, da trotz differenzierter Funktions- und Rollenverteilung zwischen Staat und Wirtschaft die staatlich institutionalisierte 302 Dies bejaht Gramm, Ersatz von Polizeikosten, S. 179 (183); siehe dazu auch Birk/Eckkoff, Staatsfinanzierung durch Gebühren und Steuern, S. 54 (58 f.). 303 Isensee, in: Hdb. des Staatsrechts, § 57 Rn. 150 ff.; ders., Das Grundrecht auf Sicherheit, S. 17 ff., 27 ff., 34 ff.; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 15; Ossenbühl, DVBl. 1974, 541 (542).

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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und die gesellschaftliche Sphäre auf breiter Front miteinander in einer osmotischen Verbindung stehen, zum Teil nahtlos ineinander übergehen bzw. sich gegenseitig infiltrieren.304 Es stellt sich die Frage, ob dem Grundgesetz prinzipielle Aussagen zur Aufgabenverteilung entnommen werden können. Um diese Diskussion sinnvoll führen zu können, müssen hinreichende Kriterien zur Abschichtung von staatlichen und öffentlichen Aufgaben identifiziert werden. Zunächst bedarf es jedoch einer Auseinandersetzung mit der Begrifflichkeit. Erste Schwierigkeiten ergeben sich bereits aus der zweigeteilten Terminologie, welche an die Unterscheidung zwischen Staat und Gesellschaft anknüpft. So bezeichnet etwa das BVerfG die Tätigkeit der Notare als „öffentliche Aufgabe“, da der Beruf des Notars die Erfüllung staatlicher Aufgaben („originärer Staatsaufgaben“), namentlich die Rechtspflege und freiwillige Gerichtsbarkeit, zum Gegenstand habe.305 Dagegen handele es sich bei der Pflicht zur Erdölbevorratung um eine „öffentliche, ja um eine im engeren Sinn staatliche Aufgabe“.306 Auch in der neueren verfassungsrechtlichen Rechtsprechung liegt teils keine einheitliche Verwendung der Begrifflichkeiten vor, wenn das Gericht ohne inhaltliche Unterschiede zwischen den Begriffen „öffentliche Aufgabe“ und „staatliche Angelegenheit“ wechselt.307 Dagegen finden sich in anderen Entscheidungen des BVerfG Ansätze einer Kategorisierung. Eine öffentliche Aufgabe werde dann zu einer staatlichen Aufgabe, wenn der Staat sich mit ihr in irgendeiner Form befasse.308 Die Literatur qualifiziert „öffentliche Aufgaben“ als solche, die im Interesse der Öffentlichkeit wahrgenommen würden, aber nicht notwendigerweise durch den Staat selbst.309 Eine weitere Ansicht definiert öffentliche Aufgaben als solche, die bisher vom Staat oder von nichtstaatlichen Gruppen, Einzelpersonen oder Einrichtungen mit öffentlichen Mitteln erfüllt worden seien.310 Öffentliche Aufgaben könnten hiernach durch Private so gut erledigt werden, dass eine Verwaltung durch staatliche Behörden bzw. ein Bedürfnis staatlicher Regelung nicht anzuerkennen sei. „Öffentliche Aufgaben“, die in der Literatur auch als „gesellschaftliche Aufgaben“ apostrophiert werden311, beschreiben also zugleich jenen Kreis von Agenden, 304

Evers, Der Staat 3 (1964), 41 ff.; Scheuner, DÖV 1965, 577 ff. BVerfGE 17, 371 (376). 306 BVerfGE 30, 292 (311). 307 Siehe etwa BVerfGE 66, 248 (257 ff.). 308 BVerfGE 12, 205 (243). 309 Wallerath, Die Verwaltung 1992, 157 (159); Isensee, in: Hdb. des Staatsrechts, § 57 Rn. 136. 310 Dazu Häberle, AöR Bd. 111 (1986), 595 (604). 305

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

die der Staat den in der Gesellschaft wirkenden Institutionen und Kräften zur eigenverantwortlichen Erfüllung überlässt. Dieser durch die Grundrechtsgarantien geschützte Raum freiheitlicher Betätigung ist jedoch aufgrund seines starken Gemeinwohlbezugs der Sphäre des rein Privaten entrückt. Die Zuordnung einer Aufgabe zu den staatlichen oder öffentlichen Aufgaben bedeutet daher eine grundlegende Weichenstellung, insbesondere für die Erfüllungsverantwortung und die Erfüllungspflicht.312 Demgegenüber werden „staatliche Aufgaben“ gemeinhin als solche bezeichnet, die in der Kompetenz des Staates oder eines sonstigen Hoheitsträgers stehen.313 Eine Auffassung bejaht dies für Aufgaben, die vom Staat aufgrund eines Gesetzes oder der historischen Entwicklung wahrgenommen werden. Eine restriktivere Ansicht stellt dagegen auf Aufgaben ab, die der Staat kraft verfassungsrechtlicher Ermächtigung erfülle314 oder auf die er nach Maßgabe bzw. in den Grenzen der Verfassung zugreife315. Eine vermittelnde Auffassung nimmt eine komplexe Unterscheidung in fünf Stadien vor, wobei sich nur auf den letzten beiden Stufen die „öffentlichen“ in „staatliche“ Aufgaben umwandelten.316 Ausgehend von der Feststellung, dass öffentliche Aufgaben solche seien, an deren Erfüllung die Öffentlichkeit ein maßgebliches Interesse habe, würden hiernach Agenden zu „staatlichen“ Aufgaben, wenn sie durch staatliche Behörden erfüllt (vierte Stufe) oder die vom Staat übernommenen Aufgaben durch einen von ihm abhängigen Verwaltungsträger erledigt würden (fünfte Stufe). Allerdings ist festzuhalten, dass trotz dieser vielfältigen Ansätze das Problem der Abgrenzung zwischen „öffentlichen“ und „staatlichen“ Aufgaben bis heute ungelöst ist.317 So hat etwa das Fehlen einer allgemein anerkannten Begriffsdefinition zur Folge, dass die Begriffe „öffentliche“ und „staatliche“ Aufgabe, sowie „Staatsaufgabe“ in Literatur und Rechtsprechung unkommentiert ausgetauscht oder synonym verwendet werden.318 Auch im Hinblick auf die Diskussion, nach welchen Kriterien die Zuordnung einer Agenda als öffentliche oder staatliche Aufgabe zu erfol311

Stettner, Grundfragen einer Kompetenzlehre, S. 49; Bull, Staatsaufgaben,

S. 49. 312 Ossenbühl, Zur verfassungsrechtlichen Pflicht der Arbeitgeber, betriebliche Ausbildungsplätze bereitzustellen, S. 22, 23. 313 Ossenbühl, VVDStRL 29 (1970), 137 (153); Steiner, JuS 1969, 69 (70 f.). 314 Häberle, AöR Bd. 111 (1986), 595 (604). 315 Isensee, in: Hdb. des Staatsrechts, § 57 Rn. 13. 316 Peters, in Festschrift für Nipperdey, S. 877 (878 f.); dazu auch Kulas, Privatisierung hoheitlicher Verwaltung, S. 43. 317 Ebenso Kulas, Privatisierung hoheitlicher Verwaltung, S. 43. 318 So z. B. Reuß, DVBl. 1976, 927 (928); Zeidler, AöR 86, 361 (397 f.); Bull, Staatsaufgaben, S. 47.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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gen hat, ist ein erheblicher Mangel an Rationalität spürbar.319 So apostrophiert das BVerfG das Berechtigungswesen kurzerhand als „natürliche Aufgabe“ des Staates oder die Arbeitsvermittlung als „wesensmäßig staatliche Daseinsvorsorge“.320 Diese Attribute indizieren deutlich einen Mangel an Begründung. Sie lenken jedoch zugleich den Blick darauf, dass sich die eigentliche Diskussion der Staatsaufgabenproblematik im Allgemeinen, unabhängig von der Abgrenzung der Begriffe „öffentliche“ oder „staatliche“ Aufgabe sowie der Frage der Notwendigkeit einer solchen Unterteilung, auf sogenannte Kernaufgaben bezieht. Das Grundgesetz setzt zwar wichtige Staatsaufgaben voraus, enthält jedoch keine Hierarchie oder abschließende Aufzählung der Staatsaufgaben, sondern eher willkürliche Benennungen, etwa in Art. 20a GG oder Art. 87f Abs. 1 GG. Im Schrifttum finden sich unterschiedliche, rein deklaratorische Begrifflichkeiten, die freilich den sachlichen Umfang staatlicher Kernaufgaben im vorliegenden Kontext der Finanzierungsfrage nicht zu umschreiben vermögen.321 Weitgehende Übereinstimmung besteht jedoch darüber, dass diese Aufgaben einen zwingend staatlichen Charakter aufweisen müssen. So werden unter den Begriff der „ausschließlichen Staatsaufgaben“ solche Verpflichtungen subsumiert, die nur der Staat aufgrund seines ihm vorbehaltenen und für diese Aufgaben konstitutiven Mittels des physischen Zwangs tatsächlich erfüllen bzw. ihre Erfüllung durchsetzen kann und daher den unverzichtbaren Staat repräsentieren (Staatsnotwendigkeit).322 Neben politischen Leitungsaufgaben323 werden zum Minimalbestand genuiner Staatsaufgaben daher zunächst alle das Gewaltmonopol begründenden Aufgaben gerechnet, wie etwa die innere Sicherheit, Ausübung der Gerichtsbarkeit, Zwangsvollstreckung sowie Androhung und 319 Dazu Ossenbühl, Die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Private, VVDStRL 29, 151 ff. 320 BVerfGE 27 195 (206) sowie BVerfGE 12, 137 (142); 21, 245; siehe auch BSGE 20, 169 (172). 321 So wird gesprochen von: „klassischen“ (Herzog, in: Hdb. des Staatsrechts, § 58 Rn. 33), „originären“ (BVerfGE 17, 371 (376); 73, 280 (294) – Notar), „genuinen“ (Ossenbühl, in: Festschrift für Lukes, S. 525 (543); Scholz, ArchPT 1995, 183), „natürlichen“ (Merk, in: Hanusch, Reform öffentlicher Leistungen, 69 (72), „wesensmäßigen“ (v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 75), „wesentlichen“ (Leisner, DVBl. 1978, 733 (735), „unentbehrlichen“ (Stern, Staatsziele und Staatsaufgaben, in: Bitburger Gespräche 1984, S. 5 (11), „unverzichtbaren“ (Schmidt, in: Festschrift für Lerche, S. 965 [977]), „legitimen“ (Lecheler, Verwaltungslehre, S. 37) und „notwendigen“ (Isensee, in: Hdb. des Staatsrechts, § 57 Rn. 150) Staatsaufgaben. 322 P. Kirchhof, Der Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse in Art. 33 Abs. IV des Grundgesetzes, S. 111 ff.; Ossenbühl, DVBl. 1974, 541 (542). 323 Z. B. politische Planung, Grundsatzfragen und Aufsicht: Scholz, in: Festschrift für Brohm, S. 745.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

Vollstreckung von Zwangs-, Untersuchungs- und Strafhaft.324 Zu nennen sind ferner auswärtige Angelegenheiten, Maßnahmen im Rahmen der äußeren Sicherheit und die Landesverteidigung sowie das Einnahmen- und Ausgabenrecht des Staates. Hierbei handelt es sich nach überwiegender Auffassung um staatliche Kernaufgaben. Es stellt sich die Frage, ob auch das Regulierungsverwaltungsrecht Aufgaben enthält, die sich als notwendig für die Staatsqualität begreifen lassen. aa) Gewährleistungs- und Überwachungsverantwortung als Aufgabe des staatlichen Kernbereichs Mit dem Rückzug des Staates aus der gemeinwohlorientierten Aufgabenerbringung vollzieht sich ein Paradigmenwechsel von der Erfüllungs- zur Gewährleistungs- sowie Überwachungsverantwortlichkeit über das (unverzichtbare) Scharnier einer Regulierungs- und Aufsichtsverantwortung.325 Das Regulierungsrecht begleitet mithin den Formenwandel öffentlicher Aufgabenerfüllung. Dieser umfasst nicht nur die Instrumente, derer sich der Staat bedient, sondern auch die staatlicher Aufgaben selbst. Dem Staat kommt bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben vermehrt die Rolle eines Gewährleisters zu.326 In materiell privatisierten Bereichen trifft den Staat ausschließlich die Gewährleistungsverantwortung für die Erbringung einer öffentlichen Aufgabe, die nunmehr durch private Akteure erfolgt.327 Dies betrifft die hier behandelten Referenzgebiete, namentlich die Tätigkeit der Netzbetreiber im Energie- und Telekommunikationssektor328, die Finanzdienstleistungsunternehmen, die privaten Rundfunkveranstalter, die private Luftfahrt sowie die Pharmaindustrie. Alle werden durch das Regulierungsverwaltungsrecht gleichsam wieder an die im Interesse des Gemeinwohls formulierten Ziele zurückgebunden.329 Regulierungsrecht wird daher teils auch als Privatisierungsfolgenrecht verstanden.330 Staatsaufgabe ist hierbei allerdings die Gewährleistung der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe.331 324 Isensee, in: Hdb. des Staatsrechts, § 57 Rn. 150; Winkler, NWVBl. 2000, 287 (288 f.); Gramm, Der Staat 36 (1997), 267 (278). 325 Schuppert, Verwaltungsorganisation und Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsfaktor, Rn. 96; ders., Die Verwaltung 1998, 415 (426); Hoffmann-Riem, DÖV 1997, 433; Osterloh, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL 54 (1995), 204 (208 ff.); Voßkuhle, Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL 62 (2003), 266 (285 ff.). 326 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 97 ff., 291. 327 Reinermann, Die Krise als Chance: Wege innovativer Verwaltungen, S. 26; Scholz, in: Festschrift für Zacher, S. 987 (1005, 1007 f.). 328 Nicht behandelt wird der Eisenbahnsektor, da hier eine entsprechende Kostenüberwälzungsregelung (noch) nicht existiert. 329 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 300 f.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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Damit bildet die Gewährleistungsverantwortung im Rechtssinne332 den Rahmen für die Staatsaufgabenbestimmung. Eine reine Staatsaufgabe liegt nur insoweit vor, als die Gewährleistungsverantwortung notwendigerweise ein staatliches Tätigwerden bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben erfordert.333 Enthält die Sachmaterie, auf die sich diese Gewährleistungs- und Überwachungsverantwortung des Staates bezieht, eine genuin staatliche Aufgabe, so muss dies auch für die Instrumente gelten, derer sich der Staat zur Wahrnehmung und Zielerreichung seiner Verantwortung bedient.334 Vor dem Hintergrund der hier untersuchten These, dass nämlich die Staatsaufgabenlehre von einer Gebühren-, Beitrags- und Sonderabgabenfeindlichkeit staatlicher Kernaufgaben ausgeht, sollen diese Handlungsinstrumente der Aufsicht im Folgenden kurz dargestellt werden. Anschließend wird der Gewährleistungsgegenstand im Telekommunikationsbereich exemplarisch in den Blick genommen. bb) Staatliche Aufgabenwahrnehmung durch Regulierung Aus der Neuorientierung der Verantwortungsaufteilung zwischen privatem und staatlichem Sektor im Rahmen der Liberalisierung der (leitungsbzw. netzgebundenen) Märkte und der Privatisierung ehemaliger Staatsmonopole, insbesondere Daseinsvorsorgemonopole, erwächst ein Regelungsbedürfnis (präventiver) staatlicher Steuerung.335 Ohne geeignete Handlungsinstrumente kann der Staat seiner Gewährleistungsverantwortung nicht nachkommen und eine Zielerreichung nicht sicherstellen.336 Aufsicht und Regulierung substituieren also insoweit die öffentliche Aufgabenerfül330 Kämmerer, Privatisierung, S. 492 spricht von Privatisierungsfolgenmanagement; folgend insoweit Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 302; siehe auch Störr/Soll, DVBl. 2006, 1017 (1018) – „Privatisierungsfolgenrecht“. 331 Ebenso Reinermann, Die Krise als Chance: Wege innovativer Verwaltungen, S. 26; Scholz, in: Festschrift für Zacher, S. 987 (1005, 1007 f.). 332 Zum Verantwortungsbegriff vgl. die Ausführungen auf Seite 105 f., 145 ff. 333 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 291. 334 Dies sind im Telekommunikationsrecht z. B. Diskriminierungsverbote (§ 19 TKG), Transparenzverpflichtungen (§ 20 TKG), Zugangsverpflichtungen (§ 21 TKG), eine Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung (§ 24 TKG), Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht bei Vorleistungen (§ 30), Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht bei Endnutzerleistungen (§ 39 Abs. 1) oder die Verpflichtungen zur Bereitstellung von Mietleitungen (§ 41). 335 Gusy, Duale Sicherheitsverantwortung, S. 115 (127); Voßkuhle, Gesetzgeberische Regelungsstrategien der Verantwortungsteilung zwischen öffentlichem und privatem Sektor, S. 47 (63, 68). 336 BVerwGE 114, 160 (168): Die Handlungsinstrumente der Regulierungsbehörde dienen der sachkundigen und zeitnahen Reaktion auf sich schnell verändernde Sach- und Rechtslagen; Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 300.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

lung337, als sich der „Übergang vom leistungsgewährenden zum leistungsgewährleistenden Staat“338 vollzieht. Damit wird zugleich der private Mitverantwortungsanteil bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben rechtlich strukturiert.339 Während es bei der Aufsicht darum geht, im Interesse der Gefahrenabwehr die Einhaltung und Beachtung der Standards zu sichern und zu überwachen340, ist die grundlegende Intention der Regulierung die Gewährleistung von Dienstleistungen, wobei sich die Herstellung und Förderung des Wettbewerbs sowie die Gefahrenabwehr als deren konkrete Erscheinungsformen darstellen.341 Daher wird Regulierung gemeinhin verstanden als „je nach den betroffenen und verfolgten Interessen in unterschiedlichem Ausmaße zum Ausgleich konfligierender Interessen erfolgende Gestaltung eines Sachbereichs durch abstrakt-generelle Regelungen oder Einzelfallmaßnahmen hoheitlicher Marktorganisierung“.342 Bei der Überführung bisheriger Monopole in den Wettbewerb kann sich Regulierung nicht auf einfache Gefahrenabwehr, etwa durch das Ordnungsverwaltungsrecht, beschränken, da sie einen funktionierenden Wettbewerb durch Festlegung der Marktorganisation erstmals erschaffen muss.343 Privatisierung impliziert daher die Regelung der privaten Erfüllung sowie der Selbstregulierung.344 Dies erfordert eine im Vergleich zum übrigen Wirtschaftsverwaltungsrecht intensivere gesetzliche Marktstrukturierung und organisierung, insbesondere durch Einführung besonderer gemeinwohlsichernder Verpflichtungen.345 So kann z. B. bei der Bundesnetzagentur von einer aufgabenorientierten Organisationsstruktur gesprochen werden, die sich 337

Schuppert, DÖV 1995, 761 (767). Bullinger, DVBl. 2003, 1355 (1357). 339 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 301. 340 Moormann, ZUR 1997, 188 (189) – „Regelbefolgungsüberwachung“/„Vollzugsverantwortung“; Gusy, Duale Sicherheitsverantwortung, S. 115 (128). 341 Zu dieser Perspektive siehe auch Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 300 ff. 342 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 301; Der Regulierungsbegriff ist mit unterschiedlichen Inhalten belegt, vlg. dazu Störr/Soll, DVBl. 2006, 1017 (1019); zu den unterschiedlichen Regulierungskonzepten siehe ausführlich Hoffmann-Riem, Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen – Systematisierung und Entwicklungsperspektiven, S. 261 (300 ff.); Schneider, Die Verwaltung 28 (1995), 361 (364); Schuppert, DÖV 1998, 831 (836); Di Fabio, VVDStRL (56) 1997, S. 269 f.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 87. 343 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 302. 344 So Schuppert, Zur notwendigen Neubestimmung der Staatsaufsicht im verantwortungsteilenden Verwaltungsstaat, S. 299 (314); Weidemann, VerwArch 90 (1999), 533 (537 f.); Trute, DVBl. 1996, 950 (954). 338

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etwa von der des Bundeskartellamtes durch ihre ausgeprägte Referatsstruktur346 unterscheidet. Ein Grund hierfür ist, dass die Bundesnetzagentur auch „ex-ante“-regulierend und nicht alleine im Wege der „ex-post“-Missbrauchsaufsicht tätig wird. Eine stärkere konzeptionell-marktgestaltende Ausrichtung lässt sich in Referaten besser realisieren.347 Auch die BaFin besitzt eine ausgeprägte Referatsstruktur, was eine stärkere Gewichtung der Regulierung gegenüber dem Aufsichtsgedanken indiziert.348 Regulierung zeichnet sich dabei durch sach- und zeitnahe Reaktionen mittels Regulierungsgesetzen, exekutiven Maßnahmen (Verordnungen, Verwaltungsakte bzw. Festlegungen349 oder Verfügungen) sowie „weichen“ Instrumenten, z. B. Monitoring, finanzielle Anreize, Ausschreibungen, Mitteilungen oder Ankündigungen aus.350 Dagegen steht bei einer formellen (Organisations-)Privatisierung, bei der die Aufgabenträger dem Staat zuzurechnen sind, nicht die Wettbewerbs- bzw. Marktaufsicht, sondern eine isolierte Verhaltensaufsicht im Mittelpunkt. Da hierbei die Erfüllungsverantwortlichkeit des Staates erhalten bleibt, fordert das Demokratieprinzip geeignete Kontrollmöglichkeiten des Verwaltungstrabanten. Während sich Regulierung an unbestimmt viele Wirtschaftssubjekte richtet, betrifft die Aufsicht als Fach- und Rechtsaufsicht, aber auch in Gestalt einer Inhaber- oder Eigentümeraufsicht über privatrechtliche Gesellschaften (z. B. die DFS GmbH), somit die Errichtung und Funktionsweise des konkreten Verwaltungsträgers. cc) Die Gewährleistungsgegenstände der behandelten Referenzgebiete am Beispiel des Telekommunikationssektors Welche Anforderungen die Wahrnehmung der Gewährleistungsverantwortung innerhalb der behandelten Referenzgebiete an den die Regulierung ausgestaltenden Gesetzgeber stellt, soll nachfolgend am Beispiel der Regulierung im Telekommunikationssektor erörtert werden. Es geht dabei um 345 Insbesondere im Bereich der leitungsgebundenen Märkte im Hinblick auf Netzzugang und Netznutzung, Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 302 f. 346 Beispielsweise sind der Abteilung 6 zwölf Einzelreferate angesiedelt, die sich mit wirtschaftlichen Grundsatzfragen, Anreizregulierung, Monitoring, Entflechtung, technischen Grundsatzfragen, Zugang zu den Elektrizitätsverteilnetzen, Zugang zu Gasverteilnetzen, Netzentgelten Strom, Netzentgelten Gas und der Zusammenarbeit mit den Landesregulierungsbehörden und Koordinierung von EU-Angelegenheiten befassen. 347 Neveling, ZNER 2005, 264 RN 15. 348 Hierzu vgl. die Organigramme unter www.bafin.de, www.bundesnetzagentur. de, www.bundeskartellamt.de. 349 Zur Rechtsnatur: Pielow, DÖV 2005, 1017 (1021) m. w. N. 350 BVerwGE 114, 160 (168); Störr/Soll, DVBl. 2006, 1017 (1019).

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die oben gestellte Frage, ob in der durch die Abgabe zur Aufsicht zu finanzierenden Tätigkeit eine ausschließliche, d.h. genuine Staatsaufgabe liegt. Nach dem Wortlaut des Art. 87f Abs. 1 GG „gewährleistet der Bund im Bereich (. . .) der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen“. Die Norm verdeutlicht mithin einen Infrastrukturgewährleistungsauftrag351 für den Telekommunikationssektor dergestalt, dass dem Bund die Sicherstellung und Förderung der Grundversorgung der Bevölkerung mit Telekommunikationsdienstleistungen zu angemessenen Bedingungen obliegt. Daher wird vertreten, dass diese Grundversorgungsgewährleistung in ihrer Eigenart ausschließlich vom Staat wahrgenommen werden könne. Es handele sich hierbei um eine genuin staatliche und auf Dauer angelegte (Pflicht-352)Aufgabe.353 Dies soll hier zunächst unterstellt werden. Darüber hinaus verlangt Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG neben einer Festlegung auf die Privatwirtschaftlichkeit und damit einer auf Gewinn gerichteten Betätigung „anderer privater Anbieter“ die Öffnung der Märkte und bekennt sich damit ausdrücklich zum Wettbewerbsprinzip. Der Gewährleistungsauftrag beinhaltet daher, dass die Grundversorgung in der Regel im und durch Wettbewerb sichergestellt wird.354 Staatliche Kernaufgaben sind folglich auch Maßnahmen zur Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation (§ 144 TKG). Entsprechendes wird für Maßnahmen zur Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten für leitungsgebundene Versorgung mit Elektrizität und Gas (§ 92 EnWG) gelten. Ob die o. g. Auffassung zutrifft oder gar auf andere Referenzgebiete übertragbar ist, kann hier jedoch offen bleiben. Jedenfalls können allein mit der Bezeichnung etwa als „genuiner“, „ausschließlicher“ oder „notwendiger“ Staatsaufgabe noch nicht die konkreten Aufgaben innerhalb der Referenzgebiete hinreichend bestimmt werden, die dem Kernbereich staatlicher Aufgabenerfüllung zuzuordnen sind und bei denen sich insbesondere eine Finanzierung über nicht-steuerliche Abgaben verbietet. Sowohl gegen den Begriff als auch gegen die Trennschärfe des Kriteriums der Kernauf351 Dieser wird im internationalen Sprachgebrauch auch als „Universaldienst“ bezeichnet, Windthorst, CR 1998, 281 (340, 343 m. w. N.). 352 Eifert, Grundversorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen im Gewährleistungsstaat, S. 196; Gramlich, ArchPT 1995, 189 (195). 353 Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 87f Abs. 1 Rn. 30; Lerche, in: Festschrift für Friauf, S. 251 (254); Windhorst, Der Universaldienst im Bereich der Telekommunikation, S. 304 ff.; ders., in: Sachs, GG, Art. 87f Rn. 14. 354 Gersdorf, DÖV 2001, 661 (667, 669 f.).

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gabe lassen sich zahlreiche Gesichtspunkte geltend machen. Zum einen besteht kein abgeschlossener Kanon sogenannter „notwendiger Staatsaufgaben“355, vielmehr herrscht eine „babylonische Sprachverwirrung“356. Die Schwierigkeit der Zuordnung von Einzelaufgaben, die an der Peripherie der Kernbereiche angesiedelt sind, wird darüber hinaus dadurch erhöht, dass sich der Kreis der Kernaufgaben, für deren Erfüllung der Staat Sorge zu tragen hat, im Laufe der Zeit verändert.357 So können sich auch erst später entwickelte Aufgaben als ebenso wichtig und existenznotwendig für den Staat darstellen.358 dd) Zwischenergebnis Hieraus lässt sich einerseits schlussfolgern, dass sich die Notwendigkeit einer Aufgabe für die Staatsqualität nur auf der Grundlage einer konkreten raumzeitlichen Staatsordnung bestimmen lässt.359 Darüber hinaus ist der Aufgabenbereich des Staates notwendig offen, so dass als staatliche Aufgaben auch solche zu qualifizieren sind, die der Staat nach der jeweils geltenden Verfassungsordnung zulässigerweise für sich in Anspruch nimmt.360 Ferner zeigt ein Blick auf die Verfassungswirklichkeit, dass auf keinem Gebiet, vorbehaltlich der Landesverteidigung, ein vollständiges staatliches Monopol existiert.361 Daher können öffentliche und den privaten Akteuren nicht zurechenbare Aufgaben nicht gleichgestellt werden.362 Es darf somit nicht vorschnell von staatlichen Kernaufgaben gesprochen werden, da der Bestand der Staatsaufgaben historisch gewachsen und wandelbar ist.363 Bei empirischer Betrachtung leidet die Staatsqualität auch nicht unter einem Dualismus staatlicher und privater Aufgabenerledigung in diesen sogenannten Kernbereichen. Vielmehr ist der kooperative Staat eine folgerichtige Entwicklung aus der modernen staatlichen Aufgabenexpansion.364 355

Kulas, Privatisierung hoheitlicher Verwaltung, S. 47. So Isensee, in: Hdb. des Staatsrechts, § 57 Rn. 150 f. 357 Reuß, DVBl. 1976, 927 (928); Häberle, AöR Bd. 111 (1986), 595 (601). 358 Häberle, AöR Bd. 11 (1986), 595 (601). 359 Rupp, Privateigentum an Staatsfunktionen?, S. 16 Fn. 27; Leisner, Werbefernsehen und Öffentliches Recht, S. 16. 360 Ossenbühl, Die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Private, VVDStRL 29, 153; ders., Zur verfassungsrechtlichen Pflicht der Arbeitgeber, betriebliche Ausbildungsplätze bereitzustellen, S. 23. 361 Herzog, in: Hdb. des Staatsrechts, § 58 Rn. 37. 362 Siehe Waechter, ZG 2005, 97 (121), der dies dem BVerfG in seiner Entscheidung zur Berufsausbildungsabgabe unterstellt. 363 Krautzberger, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private, S. 46 ff. 364 Ritter, AöR Bd. 104 (1979), 389 ff. 356

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Vor dem Hintergrund der dargestellten Pflichtaufgaben im Regulierungsverwaltungsrecht wird deutlich, dass deren Umfang nicht mit den oben genannten ausschließlichen bzw. genuinen Staatsaufgaben identisch ist. Vielmehr handelt es sich um gemeinwohl-relevante Verwaltungsaufgaben. Ungeachtet der Frage, ob damit der eigentliche Bereich staatlicher Kernaufgaben bereits verlassen und das Feld der allgemeinen Staatsaufgaben betreten worden ist, wird damit deutlich, dass die Suche nach notwendigen (= ausschließlichen) Staatsaufgaben nicht mehr erbringen kann, als eben die Erkenntnis einer Notwendigkeit der Zuordnung zum Staat.365 Dieses Ergebnis deckt sich auch mit dem Befund des Sachverständigenrates „Schlanker Staat“.366 Der Kernaufgabenlehre ist daher zumindest kein absolutes Privatisierungsverbot zu entnehmen. Das bedeutet jedoch nicht zugleich, dass diese Lehre auch im Hinblick auf die Begrenzung der Aushöhlung des Steuerstaates versagt. Die Expansion staatlicher Aufgaben darf nicht blind dafür machen, dass es nach wie vor unaufgebbare Kernbereiche gibt, für die allein eine Steuerfinanzierung in Betracht kommt.367 Zugestanden werden muss allerdings, dass mit der Annahme einer „genuinen“ oder „originären“ Staatsaufgabe bzw. Kernaufgabe für die Bestimmung der Grenzen nicht-steuerlicher Abgabenfinanzierung wenig gewonnen ist. Es ist daher weiterhin notwendig, entsprechende Kriterien für den Einzelfall zu entwickeln. II. Allgemeine Kriterien für die Zuordnung rein staatlicher Aufgaben Bei der Privatisierungsdiskussion geht es um den Verlust an Staatsqualität, wobei es auf die Kontrolle und konkreten Ausführungsmodalitäten privater Aufgabenerfüllung ankommt.368 Während also gleichsam die Übertragung der Aufgabenausführung im Mittelpunkt steht, bildet bei der Finanzierungsproblematik vielmehr der Haftungsgedanke für die staatliche Aufgabenausführung den Schwerpunkt.369 Es geht also der Sache nach um die 365

Ähnlich Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, S. 152, der in diesem Zusammenhang auf die Produktion und Durchsetzung verbindlicher Entscheidungen und damit auf das staatliche Gewaltmonopol abstellt. 366 Hiernach kann man im System des modernen liberalen und sozialen Rechtsstaates die Staatsaufgaben nicht mehr auf den Grundkanon eines bestimmten Kernbereichs staatlicher Verantwortlichkeiten konzentrieren und staatliche und gesellschaftliche Agenden nicht mehr vorab voneinander trennen oder unterscheiden; siehe hierzu bereits den Abschlussbericht 1997 des Sachverständigenrats „Schlanker Staat“, Bd. 1, S. 44. 367 Gramm, Der Staat 36 (1997), 267 (278). 368 Ebenso Kulas, Privatisierung hoheitlicher Verwaltung, S. 52.

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Zurechnung von Verantwortungsbereichen. Es gilt daher, Kriterien zu finden, die der Kernaufgabenlehre insofern zuarbeiten, als sie eine Zurechnung von Verantwortung für bestimmte Bereiche staatlicher Aufgabenwahrnehmung und damit die Begrenzung nicht-steuerlicher Abgabenfinanzierung für eben diese Bereiche ermöglichen.

1. Reichweite des Funktionsvorbehalts gem. Art. 33 Abs. 4 GG Um dem Interesse des Staates an höchstmöglicher Stabilität und Funktionsfähigkeit abzuhelfen, verlangt das Grundgesetz, dass bestimmte Aufgaben von Beamten wahrgenommen werden müssen. Gemäß Art. 33 Abs. 4 GG ist daher die Ausübung hoheitlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Die Reichweite des Funktionsvorbehalts ist materiell in Orientierung an der Ratio des Art. 33 Abs. 4 GG zu bestimmen.370 Zur Sicherung der Institution des Berufsbeamtentums in parlamentarischer Demokratie und sozialem Rechtsstaat sowie unter Berücksichtigung der restriktiven Tendenz des historischen Verfassungsgebers beschränkt sich der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 4 GG auf die wesentlichen Kernfunktionen staatlicher Aufgabenerfüllung, d.h. typischerweise die die Staatlichkeit ausmachenden Funktionen.371 Maßstab für die Betroffenheit dieses Kernbereichs ist eine Grundrechtsrelevanz des Verwaltungshandels von nicht nur untergeordneter Bedeutung.372 Gem. Art. 33 Abs. 4 GG dürfen also bestimmte Aufgaben nicht einmal allen Arten von öffentlichen Bediensteten anvertraut werden. Daher könnte der Funktionsvorbehalt zumindest als ein Mittel zur Beschränkung von Privatisierungsvorhaben angesehen werden.373 Im Hinblick 369 Entsprechend wohl auch Sailer, in: Lisken/Denninger, Hdb. des Polizeirechts, Kap. M Rn. 1 ff., der für das Kapitel M die treffende Überschrift „Haftung für Polizeikosten“ gewählt hat. Erstaunlich ist auch, dass die Frage der Kostentragung in der Regel erst nach der Übertragung staatlicher Aufgaben aufgeworfen wird, z. B. bei der Inpflichtnahme Privater. 370 Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 32. 371 Vor diesem Hintergrund wundert es nicht, dass sich die sogenannten Kernbereiche im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 4 GG teils mit den bereits zur Staatsaufgabenlehre Genannten decken: Gefahrenabwehr, Zwangsvollstreckung, Strafvollzug, Abgabenerhebung sowie Selbstorganisation, Selbstschutz und Außenvertretung; siehe auch Peine, Die Verwaltung 17 (1984), 415 (436). 372 Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 34. 373 Siehe nur v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 22 f.; Büllesbach/Rieß, NVwZ 1995, 444 (445); Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 10.

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auf die Finanzierung von Staatsaufgaben ist allerdings fraglich, ob sich aus der Ratio des Funktionsvorbehalts ein Kernbereich staatlicher Aufgabenwahrnehmung umschreiben bzw. abgrenzen lässt, der dadurch einer außersteuerlichen Finanzierung unzugänglich wird. Bereits der Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse ist umstritten. Einigkeit besteht lediglich darüber, dass Funktionen der Exekutive, jedenfalls die sog. Eingriffsverwaltung im klassischen Sinne, erfasst sind.374 Dagegen spricht ferner, dass Art. 33 Abs. 4 GG weder eine Regelungsaussage zum Bestand von Staatsaufgaben enthält375, noch geht es um die Haftung für die staatliche Aufgabenwahrnehmung. Die Norm sichert vielmehr die Kontinuität hoheitlicher Funktionen des Staates, indem er als Regel vorsieht, dass ihre Ausübung Beamten übertragen wird. Die Ratio des Art. 33 Abs. 4 GG fordert also gerade nicht, dass bestimmte Kernbereiche von einer nicht-steuerlichen Abgabenfinanzierung verschont bleiben sollen. Die Regelung bezieht sich nur auf den Modus der Erfüllung staatlicher Aufgaben, nicht auf deren Bestand. Sie setzt vielmehr voraus, dass bestimmte Aufgaben vorab als hoheitsrechtlich zu erledigende Staatsaufgaben definiert worden sind, ohne selbst diese Frage zu entscheiden.376 Daher stellt der Funktionsvorbehalt kein taugliches Mittel zur hinreichenden Konkretisierung der Kernbereichslehre im Zusammenhang mit der Finanzierungsfrage dar. Art. 33 Abs. 4 GG entfaltet mithin nur Wirkung auf der Primärebene der Handlung, nicht aber auf der Finanzierungsebene.377 2. Die Finanzierungsverantwortlichkeit als Kriterium für die Aufgabenzuweisung Die Frage nach der hinreichenden Bestimmung von Kernaufgaben findet sich auch bei dem Problemfeld der Inpflichtnahme Privater für Verwaltungsaufgaben. Hierbei wird eine Parallelität zwischen Handlungspflichten und Abgabenerhebung darin erkannt, dass es im Kern um die Zurechnung einer Belastung zu einer besonderen Personengruppe geht. Insoweit wird die Inpflichtnahme Privater durch Handlungspflichten auch als eine Form der Sonderabgabe (Sonderbelastung) bezeichnet.378 Zur Verwirklichung des Grundsatzes der Lastengleichheit verlangt die Literatur daher seit der Entscheidung des BVerfG über die Mineralölbevorratungspflicht der Importeure, dass der in Anspruch genommene Private in einer besonderen Sach374 375 376 377 378

Summer, ZBR 1992, 1 (4). Peine, DÖV 1997, 353 (355). BremStGH, Urteil vom 15.1.2002 – St 1/01, NVwZ 2003, 81 ff. Dazu auch Sorge, Kostentragung für den Schutz vor Anschlägen, S. 30 ff. Ossenbühl, Eigensicherung und hoheitliche Gefahrenabwehr, S. 20.

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nähe zu den ihm auferlegten Aufgaben stehen müsse.379 Es bedürfe nämlich einer besonderen Rechtfertigung, wenn die dem Privaten auferlegten staatlichen Aufgaben an sich solche seien, deren Finanzierung allen Bürgern durch Steuern obliege.380 Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Sachnähe zwischen den Betroffenen und der Staatsaufgabe zugleich eine Aussage darüber trifft, ob eine staatliche Aufgabe durch Steuern finanziert werden muss, d.h. ob also der Kernbereich staatlicher Aufgabenerfüllung betroffen ist. Hierfür spricht auch das Verständnis des BVerfG vom Begriff der Sachnähe, welches seinen Ursprung in dem Urteil vom 10. Dezember 1980 zum Ausbildungsplatzförderungsgesetz findet.381 Das BVerfG verlangt dort für die Erhebung einer Sonderabgabe eine spezifische Beziehung zwischen dem Kreis der Abgabepflichtigen und dem mit der Abgabenerhebung verfolgten Zweck. Zur Wahrung der Gleichheitsgrundsatzes müssten hiernach die Abgabepflichtigen dem Zweck evident näher stehen als jede andere Gruppe oder die Allgemeinheit der Steuerzahler (Sachnähe). Daraus müsse ferner eine besondere Gruppenverantwortung für die Erfüllung der mit der außersteuerlichen Abgabe zu finanzierenden Aufgabe entspringen, d.h. Letztere müsse ganz überwiegend in die Sachverantwortung der belasteten Gruppe, nicht in die der staatlichen Gesamtverantwortung fallen. Bei Nichtvorliegen dieser Finanzierungsverantwortlichkeit382 handele es sich nach Auffassung des Gerichts bei dem mit der Abgabenerhebung verfolgten Zweck um eine öffentliche Angelegenheit, deren Lasten nur die Allgemeinheit treffen dürfen und die deshalb nur mit von der Allgemeinheit zu erbringenden Mitteln, das heißt im Wesentlichen mit Steuermitteln finanziert werden dürfen.383 379 Selmer, Möglichkeiten und Grenzen staatlicher Eingriffe zur Sicherung der Energieversorgung, S. 19 ff.; siehe auch BVerfGE 91, 189 (Kohlepfennig) zur Lastengleichheit. 380 Selmer, Möglichkeiten und Grenzen staatlicher Eingriffe zur Sicherung der Energieversorgung, S. 21. 381 BVerfGE 55, 274; siehe auch BVerfGE 11, 105 (116); 18, 315 (328); 37, 1 (16) sowie Friauf, in: Festschrift für Jahrreiß, S. 45 (53 ff.); ders., Verfassungsrechtliche Probleme einer Reform des Systems zur Finanzierung der beruflichen Bildung, S. 37 ff.; ders., in: Festschrift für Haubrichs, S. 103 (116 ff.). 382 In der Literatur finden sich hierzu vielfältige Begriffe, z. B. „Gruppenverantwortung“, „Gruppenfinanzierungsverantwortung“ oder „Gruppenverantwortlichkeit“, dazu Berg, GewArch 2006, 441 (442) gesprochen. Der Begriff der „Finanzierungsverantwortung“ erscheint allerdings operabler, da er die wesentliche Bedeutung der Aussage des BVerfG erfasst und sich zugleich auch auf die Zurechnungslage bei anderen Abgabenarten anwenden lässt, P. Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts, § 88 Rn. 216. 383 BVerfGE 55, 274 (306); 23, 12 (23) im Anschluss an Friauf, in: Festschrift für Haubrichs, S. 103.

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Damit wird zugleich deutlich, dass das Vorliegen der Sachnähe nicht die Verantwortlichkeit für die Erfüllung einer staatlichen Aufgabe zu der abgabepflichtigen Gruppe zurückholt. Es ist nämlich nicht ersichtlich, wann eine homogene Gruppe eine besondere Verantwortung für eine reine (= genuine, originäre) Staatsaufgabe haben kann. Vielmehr trifft die Finanzierungsverantwortung (Sachnähe) eine Entscheidung darüber, ob überhaupt eine rein staatliche (Kern-)Aufgabe vorliegt.384 Diese Erkenntnis muss sich mutatis mutandis auch auf andere Abgabenarten übertragen lassen.385 So wird in der Diskussion über die Haftung für Polizeikosten argumentiert, das Steuerstaatsprinzip und das Rechtsstaatsprinzip stünden der Gebührenbelastung des Veranstalters kommerzieller Vorhaben aufgrund der Rechtfertigung durch das Vorteilsausgleichsprinzip nicht entgegen, da es hierbei nicht um den Kernbereich hoheitlicher Aufgabenwahrnehmung ginge.386 Damit wird deutlich, dass auch hier die Finanzierungsverantwortung eine Entscheidung darüber trifft, ob überhaupt eine reine (= genuine, originäre) Staatsaufgabe vorliegt. Freilich behalten sich die Vorzugslasten eigene Kriterien für die Finanzierungsverantwortlichkeit des Einzelnen oder einer Gruppe von Abgabepflichtigen für die jeweilige Staatsaufgabe vor. Diese lassen sich unter dem Begriff der „individuellen Zurechnung“ zusammenfassen.387 Allerdings wird hierdurch lediglich der Begriff der „Finanzierungsverantwortung“ durch den vermeintlich greifbareren Begriff der „individuellen Zurechnung“ ersetzt, der zugegebenermaßen durch die Rechtsprechung und Literatur eine weitreichende inhaltliche Ausgestaltung erfahren hat.388 Ist wie im vorliegenden Zusammenhang nach allgemein anwendbaren Kriterien für die finanzverfassungsrechtliche Zuordnung rein staatlicher Aufgaben gefragt, so muss dem auch ein allgemein gültiges Verständnis des gebrauchten Verantwortungsbegriffs zu Grunde gelegt werden. Eine Durchsicht des verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Normenmaterials 384 Ebenso Waechter, VerwArch 87 (1996), 68 (77). Entsprechend formuliert P. Kirchhof, dass die Sonderabgabe zur Finanzierung einer Gruppenaufgabe dient, ders., Hdb. des Staatsrechts, § 88 Rn. 216. 385 Hierfür spricht, dass auch das Merkmal der Gruppennützigkeit dieselbe Funktion hat, wie das Vorhandensein eines individuellen Sondervorteils bei der Gebühr oder beim Beitrag, Ossenbühl, DVBl. 2005, 667 (672). 386 Sailer, in: Lisken/Denninger, Hdb. des Polizeirechts, Kap. M Rn. 68. 387 Zu den einzelnen Prinzipien und deren Tauglichkeit für die Zurechnung des Bestehens der Institution Aufsicht vgl. die Ausführungen auf Seite 107 ff. 388 Ob insoweit von einem „allgemeinen Alibibegriff“ mit „Leerformelcharakter“ gesprochen werden kann, wie dies vom Sachverständigenrat für Umweltfragen im Umweltgutachten 1978 zum Verursacherprinzip getan wird (BT-Drs 8/1938, S. 523, Tz. 1703), mag dahingestellt sein.

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zeigt indes einen mannigfaltigen Gebrauch der „Verantwortung“ und „Verantwortlichkeit“ als normative Begrifflichkeiten. Beispielweise spricht die Präambel des Grundgesetzes mit hohem Pathos von der „Verantwortung vor Gott und den Menschen“, die institutionelle Garantie der kommunalen Selbstverantwortung gem. Art. 28 Abs. 2 GG weist die Erledigung öffentlicher Aufgaben den Gemeinden „in eigener Verantwortung“ zu. Die Begriffe „Verantwortlichkeit“ und „Verantwortung“ werden im Zusammenhang mit der Staatshaftung (Art. 34 GG) oder Indemnität (Art. 46 Abs. 1 GG) auf die Einstandspflichten von Amtsträgern und Hoheitsträgern für vorangegangenes Tun bezogen. Art. 65 GG betrifft die Verantwortung der Bundesregierung. Bemerkenswert ist daher, dass der Begriff der Verantwortung in der Rechtswissenschaft nicht zu einer grundlegenden und systembildenden Kategorie ausgebildet ist.389 Nach einigen Auffassungen in der Literatur spielt der Begriff der Verantwortung weder in der deutschen Staatsrechtslehre eine hervortretende Rolle, noch gehörten die Begriffe „Verantwortung“ oder „Verwaltungsverantwortung“ zur üblichen Terminologie im unterverfassungsrechtlichen Bereich.390 Sie seien vielmehr dem Bereich des Sittlichen zuzuordnen.391 Die Frage, ob die ethische und moralische Prägung des Verantwortungsbegriffs die Nüchternheit der Jurisprudenz an der Entwicklung einer eigenständigen Kategorie gehindert hat, soll hier nicht weiter verfolgt werden. Die Jurisprudenz versucht jedenfalls den Verantwortungsbegriff sachlich in anderen Differenzierungen und Kategorien aufzufangen und zu verarbeiten, namentlich der „Kompetenz“ oder der „Pflicht“.392 Neben dem Begriff der Verantwortung als dominierendem Terminus der Sozialethik („Kompetenzzuweisung“) scheint hier zunächst die Kategorie „Pflicht“, d.h. das Vorliegen einer Verantwortung im Rechtssinne, interessant. So wurde im Anschluss an das Urteil des BVerfG zum Ausbildungsplatzförderungsgesetz vereinzelt eine Handlungspflicht bezüglich der Sicherung eines qualitativ und quantitativ ausreichenden Angebots an Ausbildungsplätzen behauptet.393 Nach Auffassung der Gewerkschaften sei dem Urteil eine Garantenstellung der Arbeitgeber für eine funktionierende Berufsausbildung zu ent389 Ossenbühl, Zur verfassungsrechtlichen Pflicht der Arbeitgeber, betriebliche Ausbildungsplätze bereitzustellen, S. 28 f.; ders., DVBl. 2005, 667 (672); Saladin, Verantwortung als Staatsprinzip, S. 19 ff. 26 ff. 390 Wilke, DÖV 1975, 509. 391 Siehe auch Weber, Politik als Beruf, S. 51, 55 ff. zum Begriff der Verantwortungsethik. 392 Vogel, in: Festschrift für Schack, S. 183 ff.; Scholz, VVDStRL 34 (1976), 145 ff.; Scholz/Pitschas, Informationelle Selbstbestimmung und staatliche Informationsverantwortung, S. 132 ff. 393 Hierzu Kittner, Berufliche Qualifikation in der Rechtsordnung, S. 31.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

nehmen. Andere zogen eine Parallele zur Rechtsprechung betreffend die Hochschulzugangsberechtigung und behaupteten einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf einen Ausbildungsplatz. Vor diesem Hintergrund stellte sich bereits 1985 die Frage, ob aus der Bejahung der Finanzierungsverantwortlichkeit im Urteil zur Berufsausbildungsplatzabgabe zugleich eine verfassungsrechtlich begründete Pflicht zur Bereitstellung von Ausbildungsplätzen folgt.394 Umgekehrt könnte aus dem Vorliegen einer (verfassungsrechtlich begründeten) Handlungspflicht für die Erfüllung einer bestimmten Aufgabe zugleich auf eine Verantwortlichkeit für die Finanzierung dieser Aufgabe geschlossen werden.395 Diese Denkansätze zur Finanzierungsverantwortung greifen indes nur dann, wenn es sich bei diesem Begriff um eine Verantwortung im Rechtssinne handelt. Dies erfordert (1) ein Rechtsverhältnis zweier bestimmter Rechtssubjekte, zwischen denen eine Verantwortungsbeziehung besteht, (2) muss die Nichterfüllung der Pflicht seitens des verantwortlichen Zuordnungssubjekts im Rechtssinne mit Sanktionen versehen sein und schließlich (3) muss die Verantwortung als rechtliche Verantwortung durch die Rechtsordnung als solche begründet werden.396 Ist dagegen der Verantwortungsbegriff im Urteil des BVerfG zur Berufsausbildungsplatzabgabe in einem sozialethischen Sinne gemeint, so wird damit keine verfassungsrechtliche Aussage getroffen. Auf eine mit der Finanzierungsverantwortung korrespondierende (verfassungsrechtlich begründete) Handlungspflicht käme es dann nicht an. Die Frage nach dem Inhalt des Verantwortungsbegriffs könnte jedoch für den folgenden Abschnitt C. zunächst offen bleiben, wenn sich herausstellen sollte, dass sich Vorzugslasten grundsätzlich als für die Abgabe zur Aufsicht i. S. d. hier vorgestellten Grundmodelle ungeeignet erweisen.397 Sofern die Abgabe zur Aufsicht als Sonderabgabe zu qualifizieren ist, wäre die 394 Auf Anregung des Bundesministers für Bildung und Wissenschaft entstand daher die Untersuchung von Ossenbühl, Zur verfassungsrechtlichen Pflicht der Arbeitgeber, betriebliche Ausbildungsplätze bereitzustellen, Rechtsgutachten im Auftrag des Bundesministers für Bildung und Wissenschaft, Bad Honnef 1985. 395 Dann läge jedoch die Finanzierungsverantwortung für Regulierungstätigkeiten beim Staat, da dieser regelmäßig zur Erfüllung seiner Gewährleistungsverantwortung verpflichtet ist. Vgl. nur Art. 87f Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 GG, wonach der Staat zur Sicherstellung der Grundversorgung im und durch Wettbewerb verpflichtet wird, dazu Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 87f Abs. 1 Rn. 34, Abs. 2 Rn. 61. 396 Hierzu Ossenbühl, AöR 99 (1974), 409; ders., DVBl. 2005, 667 (673); Wilke, DÖV 1975, 509 (512). 397 So bereits Burgi, Das subjektive Recht im Energie-Regulierungsverwaltungsrecht, DVBl. 2006, 269 (277), der zur Begründung lediglich auf die diffuse Nutzen/ Lastenstruktur des Regulierungsrechts sowie das Erfordernis einer staatlichen, von den Betroffenen unabhängigen Begleitung des gesamten Marktgeschehens hinweist.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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Problematik dann erst in Abschnitt D. im Zusammenhang mit der einschlägigen Rechtsprechung des BVerfG zu erörtern.398 Dort soll insbesondere die Struktur der Finanzierungsverantwortung sowie deren inhaltliche Ausgestaltung im Hinblick auf die Abgabe zur Aufsicht untersucht werden. Gleichwohl wird im Folgenden zunächst geprüft, ob die Abgabe zur Aufsicht in Form von Vorzugslasten finanzverfassungsrechtlich zulässig ist.

C. Reichweite der individuellen Zurechenbarkeit der Kosten für Aufsichtsmaßnahmen: Kostentragungspflicht für Vorhaltekosten? Im Recht der Vorzugslasten kommt dem Kriterium der individuellen Zurechenbarkeit eine Rechtfertigung dergestalt zu, dass die staatliche Leistung nicht aus allgemeinen Steuermitteln, sondern zu Lasten der Gebühren- oder Beitragsschuldner finanziert wird.399 Der Unterschied zwischen Beitrag und Gebühr besteht lediglich darin, dass die Gebühr das Entgelt für eine tatsächliche, der Beitrag das Entgelt für eine potentiell zurechenbare Sonderleistung der Verwaltung darstellt.400 Damit lockert der Beitragsbegriff die Verbindung zwischen besonderer staatlicher Leistung und Geldzahlungspflicht.401 Bei beiden Abgabenarten402 steht jedoch die Zurechnung von Verantwortung für Staatsaufgaben im Mittelpunkt. Je mehr sich die individuelle Finanzierungsverantwortlichkeit in allgemeine Vermutungen und Typisierungen verflüchtigt, umso näher steht die Abgabe zur Steuer.403 Eine Finanzierung genuin hoheitlicher (= reiner) Staatsaufgaben durch Vorzugslasten ist jedenfalls ausgeschlossen. Wie bereits dargelegt ist dieser Kernbereich dann nicht betroffen, wenn zwischen den Abgabepflichtigen und der zu finanzierenden Aufgabe ein individueller Zurechnungszusammenhang besteht. Zweifelhaft ist allerdings, ob auch (anonyme) Leistungen der Regulierungsbehörden, etwa solche in Ausübung der Gewährleistungsverantwortung404, durch die bloße „Inanspruchnahme“ des regulierten Marktes 398

Vgl. die Ausführungen auf Seite 145 ff. BVerfGE 50, 217 (226); BVerwG, NVwZ 2000, 73 (75). Die Bezeichnung „Vorzugslasten“ schließt indes nicht aus, dass nur vorteilhafte Leistungen eine Gebühren- oder Beitragsbelastung rechtfertigen können, sondern auch nachteilige. Siehe auch BVerwGE 42, 210 zu Beitragspflichten für reine Lastenverbände (z. B. Wasserverband). 400 Axer, GewArch 1996, 453 (455). 401 Ähnlich Siekmann, in: Sachs, GG, Vor Art. 104a Rn. 70. 402 Insoweit kann von einer anerkannten Abgabenstruktur gesprochen werden. 403 So auch P. Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts, § 88 Rn. 215 zum Beitrag. 404 Bei der Bundesnetzagentur ist etwa an solche Tätigkeiten zu denken, die der Rechtsfortbildung dienen und Maßstäbe setzen, nach denen im Einzelfall verfahren 399

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

den Markteilnehmern individuell zugerechnet werden können. Inwieweit kann eine solche staatliche Bereitstellungsleistung bzw. Verwaltungsinfrastruktur405 individualisierbar sein?406 Hinzu kommen die von Wilke geäußerten Bedenken, dass sich die gesetzgeberische Dispositionsfreiheit über das Kriterium der individuellen Zurechenbarkeit in einer Ausuferung nichtsteuerlicher Abgabentatbestände realisieren könnte.407 Eine ähnliche Schwäche wird auch für das Kriterium der „Sachnähe“ im Rahmen der Sonderabgabendogmatik erkannt, wenn darauf hingewiesen wird, dass die Sachnähe nicht als formales und damit „machbares“ Kriterium aufgefasst werden dürfe.408 Der Gesetzgeber darf die finanzverfassungsrechtlichen Grundentscheidungen jedenfalls nicht unterlaufen. Ebenso wie der Begriff der Sachnähe ist daher auch das Kriterium der individuellen Zurechnung nach materiell-inhaltlichen Kriterien zu bestimmen, die sich einer gezielten Normierung des Gesetzgebers aus Anlass der Einführung von Abgaben entziehen.409 Dem weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers über die individuelle Zurechenbarkeit ist folglich mit einer restriktiven Auslegung der dem Begriff zugrundeliegenden Prinzipien zu begegnen.410 I. Die üblichen Abgrenzungskriterien und ihre Festigkeit Das Kriterium der individuellen Zurechenbarkeit umfasst das Veranlassungs-, Vorteils- oder Begünstigungsprinzip sowie das Interessen- und das Verschuldensprinzip.411 Bei Betrachtung der bestehenden Gebührenpraxis wird, z. B. die Festlegung von Bedingungen und Methoden für Netzanschluss und Netzzugang (§ 29 EnWG) oder die Entwicklung der Grundsätze der Anreizregulierung (§ 21a EnWG), Salje, EnWG, § 92 Rn. 18. Im Telekommunikationsbereich kommen etwa das Marktdefinition und Marktanalyse (§ 10 f., 140 TKG) oder Konsultations- und Konsolidierungsverfahren (§ 12 TKG) in Betracht. 405 Zum Begriff: Gramm, Der Staat 36 (1997), 267 (271). 406 Eine solche Individualisierbarkeit verneinend: Roth MMR 2005, 424 (427 f.); Eichele/Krisch, IR 2004, 220 (221 f.). 407 Wilke, Gebührenrecht und Grundgesetz, S. 88: „Diejenigen Leistungen sind individuell zurechenbar, die der Gesetzgeber individuell zurechnet“. 408 Friauf, in: Festschrift für Jahrreiß, S. 45 (54 f.). Ebenso Staudacher, Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Sonderabgaben, S. 58. 409 Ebenso BVerfGE 55, 274 (307) zur Berufsausbildungsabgabe. Nach Auffassung des Gerichts ist die „besondere Sachnähe“ zu einer bestimmten Aufgabe unter Anknüpfung an vorgegebene Strukturen der Lebenswirklichkeit bei Berücksichtigung der Rechts- und Sozialordnung materiell zu bestimmen. Für die Zurechnung einer gebührenpflichtigen Leistung verlangt das Gericht bei BVerfGE 91, 207 (223) eine besondere Verantwortlichkeit, die aus der Sache selbst ableitbar ist. 410 Insoweit kann nichts anderes gelten, als bei der vom BVerfG für Sonderabgaben geforderten restriktiven Auslegung, die sich aus dem Prinzip der „seltenen Ausnahme“ ergibt, siehe hierzu nur BVerfGE 91, 186 (203); 92, 92 (113); 101, 141 (147).

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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erscheinen die Grenzen zwischen den einzelnen Kriterien jedoch fließend. So werden dem Verursacherprinzip teils Elemente zugeordnet, die dem Interessen- oder Verantwortungsprinzip zugehörig sind. Wie bereits gezeigt, steht das öffentliche Interesse einer Abgabenerhebung nicht entgegen, so dass sich der Kernbereich hoheitlicher Verwaltung nicht mittels des Interessensprinzips bestimmten lässt. Ob zur Finanzierung der Verwaltungstätigkeit nun ein Beitrags- oder Gebührenmodell gewählt wird, hängt zudem oft lediglich von ermittlungs- oder erhebungstechnischen Überlegungen ab. Eine strikte Abgrenzung dieser Abgabenarten stößt mitunter auf Schwierigkeiten.412 Vorliegend geht es indes nur um die Bestimmung desjenigen Kernbereichs staatlicher Aufgaben, der einer außersteuerlichen Finanzierung zugänglich ist. Für die Abgabe zur Aufsicht ist daher entscheidend, ob die genannten Abgabenprinzipien diese Abgrenzung leisten können. 1. Verursacher- bzw. Veranlasserprinzip Die beaufsichtigten Unternehmen werden als Gruppe der Pflicht zur Entrichtung der Abgabe zur Aufsicht unterworfen. Es lässt sich indes nicht feststellen, ob und ggf. welchen Aufwand jedes einzelne Unternehmen veranlasst hat.413 Gleichwohl wird zumeist die (homogene) Gruppe der Beaufsichtigten als Veranlasser für die Errichtung und den Betrieb der Regulierungsbehörde gesehen. Veranlassung bedeutet dabei nicht das Erfordernis einer rechtswidrigen oder schuldhaften Verursachung oder etwa das Erfordernis einer Antragstellung. Vielmehr muss das staatliche Tätigwerden (die Leistung) auf ein Verhalten des Abgabepflichtigen zurückzuführen sein.414 Diese Argumentationsrichtung findet sich exemplarisch zum Versicherungswesen. Sie lässt sich unmittelbar auf die Umlage gem. § 16 FinDAG sowie sinngemäß ebenso auf andere Bereiche staatlicher Regulierung übertragen. Nach dieser Auffassung bestehen im Versicherungswesen aufgrund der ökonomischen Besonderheiten der Versicherungsmärkte Gefahren, die eine staatliche Aufsicht zum Schutz der Versicherten erforderlich machen.415 Ein besonderes Näheverhältnis von Aufsicht und Versicherungsunternehmen sei daher anzunehmen, da die Kosten der Aufsicht durch sol411 BVerwGE 95, 188 (201); OVG Münster KStZ 2000, 131 (132); Wilke, Gebührenrecht und Grundgesetz, S. 84 f. 412 P. Kirchhof, in: Hdb. des Staatsrechts, § 88 Rn. 214; folgend Heyle, MMR 2007, 159 (162). 413 Präve, VW 1995, 1004. 414 Wilke, Gebührenrecht und Grundgesetz, S. 82 f. 415 VG Hannover, VerBAV 4/96, 102 (104), bestätigt durch OVG Lüneburg, VerBAV 12/98, 323 ff. Ähnlich BVerwG, JZ 2007, 466 zu § 51 KWG.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

che behördlichen Handlungen verursacht würden, die von einzelnen Versicherungsanstalten veranlasst seien und direkt oder indirekt der Gesamtheit der Anstalten durch Erhaltung und Erhöhung des ihnen unentbehrlichen Vertrauens zugute kämen.416 Aus Gründen der Praktikabilität und Kostenersparnis sei es daher gerechtfertigt, die Kosten der Aufsicht pauschal umzulegen.417 Anders als bei der Polizei, die einen unbegrenzten Personenkreis beaufsichtigte, sei die Versicherungsaufsicht auf einen sehr engen und überschaubaren Kreis von Subjekten gerichtet, die durch ihre wirtschaftliche Tätigkeit die Regulierungskosten in zurechenbarer Weise verursachten. Der Branche komme gleichsam als faktischer Reflex der Aufsicht ein durch die Beaufsichtigung geschaffenes Vertrauen potenzieller Kunden, welches sich in besseren Geschäftsaussichten niederschlage, sowie ein deutlich erhöhter Bestandsschutz der Versicherungsunternehmen zugute.418 Ein weiterer, auf dem Ingerenzgedanken beruhender Ansatz findet sich im Hinblick auf die Verantwortung der Energienetzbetreiber für die Errichtung und den Betrieb der Bundesnetzagentur. Ihr Verhalten, insbesondere die auf der Grundlage der Verbändevereinbarung erhobenen Netznutzungsentgelte im Stromsektor, habe den Aufwand der Behörde für die Erfüllung der europarechtlichen Vorgaben erhöht.419 Das Bundeskartellamt habe die Engelterhebung (regelmäßig420) als Verstoß gegen das Missbrauchsverbot gem. § 19 Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 Nr. 2 GWB eingestuft. Somit begründet diese Auffassung eine Sonderverantwortung für die Kosten der daraufhin eingeführten Regulierungsstelle indirekt mit einem pflichtwidrigen Vorverhalten der Netzbetreiber. Beide Ansätze lassen jedoch erkennen, dass es im Grunde um die Zurechnung von Verantwortungsbereichen im Rahmen der Begründung eines besonderen Näheverhältnisses zwischen Aufsicht und Beaufsichtigten geht. Des Weiteren wird als Begründung maßgeblich auf eine gruppennützige Verwendung der Abgabenerlöse abgestellt. Das Kriterium der Gruppennützigkeit ist jedoch den Sonderabgaben zugeordnet, wo es auf eine Verursachung im gebühren- bzw. beitragsrechtlichen Sinne gerade nicht ankommt. Hier geht es vielmehr um die Zuordnung von Verantwortungsbereichen. Darüber hinaus widerspricht sich die obige Auffassung selbst, indem sie von einer gebührenorientierten Neuordnung der Finanzierung der BaFin durch das (neue) FinDAG ausgeht. Der Gesetzgeber habe dabei den Versuch unternommen, die Aufsicht soweit wie möglich aus Entgelten für in416 417 418 419 420

Motive zum VAG 1901, Berlin, Neudruck 1963, S. 94. Präve, VW 1995, 1004 (1005). Fricke, VersR 2007, 300 (303); Präve, VW 1995, 1004 f. Wende, NVwZ 2006, 765 (771). Z. B. BGH, NVwZ 2006, 853 ff.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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dividuell zurechenbar verursachten Verwaltungsaufwand oder -kosten zu finanzieren.421 Da die Umlage gem. § 16 FinDAG überwiegend als (unzulässige) Sonderabgabe mit Finanzierungszweck klassifiziert wird, bleibt offen, inwieweit außerhalb der Gebühren-, Erstattungs- und Auslagentatbestände noch ein Verursachungsbeitrag der Beaufsichtigten als Gruppe gesehen werden kann. Dass es für eine Überwälzung der Kosten für das Bestehen und den Betrieb der Aufsicht nicht auf einen Verursachungsbeitrag des Betroffenen ankommen kann, zeigt auch eine Betrachtung der Kostenhaftung des Veranstalters von Großveranstaltungen nach Polizeirecht bzw. nach Gebührenrecht. Hier entfällt in jedem Fall eine Kostenhaftung des Veranstalters für die Einsatzkosten der Polizei nach allgemeinem Polizeirecht unabhängig von seiner Störereigenschaft.422 Bei gebührenrechtlicher Betrachtung könnte sich eine individuelle Zurechnung aus dem Vorteils- oder Begünstigungsprinzip ergeben.423 Der Gedanke individueller Verursachung bzw. Veranlassung ist mithin der falsche Ansatzpunkt zur Bejahung einer Finanzierungsverantwortung für die Errichtung und des Betriebs von Regulierungsbehörden. Dieses Ergebnis lässt sich ebenfalls aus der Argumentation zur Kostentragungspflicht im Katastrophenschutz herleiten. Hier hat sich der Bund weitestgehend aus der Finanzierung zurückgezogen. Die für den Katastrophenschutz als Teil der Gefahrenabwehr verantwortlichen Länder decken die finanzielle Belastung durch einen Rückgriff auf die Betreiber von Industrieanlagen mit „besonderem katastrophenträchtigem Gefahrenpotential“.424 Im Fokus stehen vor allem Betreiber von Kernkraftwerken. Betreiber chemischer und biologischer Produktionsanlagen mit besonderem Gefahrenpotential werden dagegen in Schleswig-Holstein von der Erstattungspflicht ausgenommen. Im Rahmen des Katastrophenschutzes werden Einrichtungen, Mittel und Maßnahmen, die „besonders erforderlich“ zur Abwehr des aus der Anlage freigesetzten (nuklearen) Gefahrenpotentials sind, als erstattungsfähig angesehen.425 Diese Vorhaltekosten umfassen jedenfalls auch 421

So Fricke, VersR 2007, 300 (303 f.). Sailer, in: Lisken/Denninger, Hdb. des Polizeirechts, Kap. M Rn. 64. 423 Hierzu vgl. die Ausführungen auf Seite 112 ff. 424 Siehe etwa § 30 i. V. m. § 33 Abs. 5 des Gesetzes über den Katastrophenschutz in Baden-Württemberg vom 22.11.1999 (GBl. S. 625), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 07.03.2006 (GBl. S. 60); § 41 Abs. 2 des Thüringer Brandund Katastrophenschutzgesetzes vom 05.02.2008 (GVBl., S. 22) oder § 32 Abs. 1 Landeskatastrophenschutzgesetz Schleswig-Holstein, in der Fassung vom 10.12.2000 (GVBl. Schl.-H., S. 664). 425 Gem. § 32 KatSG Schl.-H. sind dies etwa Mess- und Analysegeräte, Schutzausstattung und Fahrzeuge für die Einsatzkräfte des Katastrophenschutzdienstes, Einrichtungen zur Warnung der Bevölkerung, Gegenmittel für den gesundheitlichen 422

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

Beschaffung, Miete, Installation, Unterhaltung, Betrieb und Einsatz. Die Landesgesetzgeber dehnen diese Erstattungspflicht für Katastrophenschutzmittel jedoch unterschiedlich weit aus.426 Im Rahmen der individuellen Zurechenbarkeit wird behauptet, Kernkraftwerke und andere kerntechnische Anlagen verursachten besondere, über das normale Maß zur Vorhaltung allgemeiner Katastrophenabwehrmittel hinausgehende Aufwendungen bei der Katastrophenschutzbehörde. Die Erforderlichkeit entsprechender Maßnahmen der Behörde ergebe sich daher aus dem besonders gefährlichen (nuklearen) Potential der Anlagen.427 Allerdings ergeben sich allein aus dem Betrieb gefährlicher Anlagen weder konkrete noch abstrakte Gefahren oder ein Gefahrenverdacht, sondern lediglich ein Gefahrenpotential.428 Daher verlässt diese Auffassung die ex-post-Ebene einer rein kausalen tatsächlichen Gefahrenverwirklichung und knüpft die Verursacherhaftung ex ante an eine rein fiktive Gefahr in Gestalt einer noch zu verursachenden Katastrophe an. Im Umwelt- und auch im Polizeirecht kommt das Verursacherprinzip jedoch grundsätzlich nur bei der Frage rein kausaler Störerhaftung und damit ex-post zur Anwendung.429 Die Schaffung einer potentiellen Gefahrenlage genügt daher nicht, um dem einzelnen bzw. der Gruppe der Anlagenbetreiber die Aufwendungen der Katastrophenschutzbehörde individuell zuzurechnen. Die vom Betrieb nuklearer Kernkraftwerke ausgehende Bedrohung muss sich vielmehr in einem tatsächlichen Schadensfall konkretisiert haben, um die Anforderungen des Verursacherprinzips zu erfüllen. Entsprechendes muss auch für die der Regulierung unterworfenen Branchen gelten. 2. Vorteils- bzw. Begünstigungsprinzip Durch die staatliche Leistung müsste dem einzelnen Abgabepflichtigen ein individuell zurechenbarer Sondervorteil zuwachsen.430 So können etwa Beträge von denjenigen erhoben werden, denen durch die VerwaltungstätigSchutz der Einsatzkräfte und der Bevölkerung. Kosten für einschlägige Katastrophenschutzübungen sind zur Hälfte zu erstatten. 426 So sind etwa in Baden Württemberg auch Kosten für Übungen, die Unfälle in Anlagen mit besonderem Gefahrenpotential zum Gegenstand haben, vollständig zu erstatten, § 33 Abs. 5 Nr. 3 KatSG BadWürtt. 427 So wird etwa zur Kostentragungspflicht für Katastrophenschutz in SchleswigHolstein argumentiert, LT-Drs. 13/1939, S. 28, 49. 428 So Ronellenfitsch, Zur rechtlichen Zulässigkeit der Handlungs- und Kostentragungspflichten für die Betreiber von Anlagen mit besonderem Gefahrenpotential, S. 12 f., 19. 429 Ebenso Middelberg, NVwZ 1997, 543 (545). 430 BVerwG, NJW 2004, 3198 (3199).

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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keit besondere wirtschaftliche Vorteile erwachsen.431 Gegen das Vorliegen eines vorteilhaften Leistungsangebots der Aufsicht432 wird vorgebracht, dass durch Regulierung der grundrechtlich gewährte Handlungsspielraum der Beaufsichtigten erheblich eingeschränkt werde.433 Die Regulierungstätigkeit unterscheide sich mithin nicht prinzipiell von der herkömmlichen Wirtschaftsaufsicht, da sich beide der gleichen gefahrenabwehrrechtlich konzipierten hoheitlichen Aufsichtsmittel bedienten. So sei es etwa nicht Zweck des FinDAG, den Instituten Vorteile zu verschaffen. Eine Zweckrichtung der Wirtschaftsaufsicht ließe sich, wenn überhaupt, nur im Hinblick auf die Unternehmenskunden feststellen.434 Daran ändere auch die Eröffnung von Grundrechtschancen durch Regulierung nichts. Auch bei der herkömmlichen Wirtschaftsaufsicht gebe es die Situation, dass behördliche Aufsichtstätigkeit dem einen Marktteilnehmer nützt und wirtschaftlich bewertbare Chancen eröffne und zugleich einem anderen Marktteilnehmer schade. Darüber hinaus müssten die Beaufsichtigten sogar die Kosten für die Schaffung solcher beschränkender Regelungen übernehmen, da die Regulierungsbehörde an der nationalen und europäischen Entwicklung dieser Normen maßgeblich beteiligt sei.435 Eine andere Auffassung bejaht dagegen eine Vorteilsorientierung der Regulierungstätigkeit gerade wegen der besonderen Struktur des regulatorischen Ansatzes. So unterlägen die Beaufsichtigten nicht nur im öffentlichen Interesse einer gefahrenabwehrrechtlich motivierten (Wirtschafts-)Aufsicht, die sie in ihrer grundrechtsgeschützten Betätigung beschränke. Regulierung diene vielmehr der Eröffnung und Sicherung ihrer Marktteilnahme, so dass diese Unternehmen als Gruppe in besonderem Maße von der Regulierungstätigkeit profitierten.436 Ferner sei durch die Aufwendungen für die Errichtung und Einrichtung der Aufsichtsbehörden sowie das Innenrechtsverhältnis auch außerhalb der Vornahme individuell zurechenbarer Amtshandlungen die Sicherstellung und Einhaltung der rechtlichen Bestimmungen durch alle Mitbewerber gewährleistet.437 Dementsprechend klassifiziert diese An431 BVerfGE 9, 291 (298) mit Verweis auf § 9 des preußischen KAG vom 14.07.1893. 432 Dies gilt jedenfalls im Rahmen des traditionellen Beitragsbegriffs. Für die Gebühr dürfte Entsprechendes gelten. 433 So gerade Ehlers/Achelpöhler, NVwZ 1993, 1025 (1028); Schmitt/Ruge, RdE 2006, 285 (290). 434 Lindemann, in: Boos, KWG, FinDAG, § 16 Rn. 57. 435 Zur BaFin siehe Lindemann, in: Boos, KWG, FinDAG, § 16 Rn. 58. Betont wird insoweit die Beteiligung der BaFin im Ausschuss für Bankenrecht als einem EG-internen Unterstützungsorgan für die Gesetzgebung. 436 Ausdrücklich Gurlit, in: Berliner Kommentar zum TKG, § 144 Rn. 15. 437 Heyle, MMR 2007, 159 (163).

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

sicht die Abgabe zur Aufsicht als Beitrag. Dieser werde als Entgelt für die Möglichkeit oder das Angebot erhoben, aus konkreten Aufwendungen der Aufsicht einen individuellen Vorteil zu ziehen.438 Dem lässt sich zugestehen, dass auch andere Beiträge (z. B. Erschließungsbeträge) bestimmte Gruppen zur Finanzierung von Einrichtungen in Anspruch nehmen, die zumindest überwiegend von der Allgemeinheit genutzt werden.439 Dass die Erhebung von Erschließungsbeiträgen abgabenrechtlich unzulässig sein sollte, ist heute kaum vorstellbar.440 Voraussetzung ist allerdings ein nachweisbares objektives Interesse der Beitragspflichtigen sowohl an der Errichtung, als auch an der Nutzung des staatlichen Leistungsangebots, namentlich der Aufsicht.441 Eine solche Annahme lässt sich jedoch im Hinblick auf die regulierten Wirtschaftsbranchen nicht vertreten. Unabhängig davon bedarf es ferner der Möglichkeit einer individuellen Inanspruchnahme der Institution Aufsicht. Diese Voraussetzung ist dem Kriterium der Vorteilsziehung immanent. Zwar kann schon der bloße Bestand einer prüfenden Stelle, etwa einer Berufskammer, einen immateriellen Vorteil für die Angehörigen des jeweiligen Berufsstandes bedeuten.442 In diesem Zusammenhang verlangt jedoch das BVerfG eine mitgliedschaftlich verfasste Organisationsstruktur (z. B. Körperschaft des öffentlichen Rechts) als Voraussetzung der Annahme einer Verbandslast.443 Nur in diesem Fall wären die Beaufsichtigten gegenüber den (Regulierungs-)Behörden mit mitgliedschaftlichen Mitbestimmungsrechten ausgestattet (z. B. bei der Wahl der Organe), so dass eine Inanspruchnahme der Institution Aufsicht in Betracht gezogen werden könnte. Die hier betrachteten Regulierungsbehörden sind jedoch entweder als Anstalt des öffentlichen Rechts oder als Bundesoberbehörde ausgestaltet.444 Ferner wurden die Regulierungsbehörden nicht 438 So offenbar Heyle, Die Erhebung von Vorzugslasten durch die Wirtschaftsaufsichts- und Regulierungsbehörden, S. 48 ff.; ders., MMR 2007, 159 (162); Gurlit, in Berliner Kommentar zum TKG, § 144 Rn. 15. 439 Weitere Bespiele sind die Fremdenverkehrsabgabe (BVerfGE 42, 223 (228 f.) oder die Kurtaxe (dazu Wilke, Gebührenrecht und Grundgesetz, S. 133), welche einen nach typisierender Lebenserfahrung angenommenen Vorteil abschöpfen. Kritisch zu dieser Wirkungsbreite des Beitrags zwischen Leistungsentgelts und Gemeinlast Wilke, Gebührenrecht und Grundgesetz, S. 139. 440 Insofern spricht Gramm von einem „seltsamen Ergebnis“, ders., Der Staat 36 (1997), 267 (276). 441 Zum Erfordernis des objektiven Interesses der Beitragspflichtigen an öffentlichen Einrichtungen siehe BVerfGE 42, 223 (228); P. Kirchhof, in: Hdb. des Staatsrechts, § 88 Rn. 219. Zweifelhaft ist, ob es sich bei der Institution Aufsicht überhaupt um öffentliche Einrichtungen handelt. 442 BVerwGE 42, 210 (217); 12, 319 (323). 443 BVerfG, ZUR 2005, 426 (427); siehe auch BVerfGE 12, 319 (323) sowie BVerfGE 42, 210 (217).

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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dazu geschaffen, die Möglichkeit ihrer Inanspruchnahme zu eröffnen.445 Sie zeichnen sich zum einen vielmehr durch eine (relative) Unabhängigkeit sowohl von der Ministerialverwaltung und gerade von den beaufsichtigten Wirtschaftssektoren aus. Darüber hinaus fehlt es auf Seiten der Beaufsichtigten ebenfalls an einer Freiwilligkeit der Inanspruchnahme der Regulierungstätigkeit, da diese ein typisches Instrument der Wirtschaftsaufsicht darstellt.446 Dies erscheint ebenfalls schlüssig, wenn man sich den Unterschied zwischen Sonderabgaben und Beiträgen vor Augen führt. Unterstellt man zunächst die Richtigkeit der bestehenden Klassifizierungen, so ist bemerkenswert, dass die verschiedenen Abgaben zur Finanzierung von Staatsaufgaben teils als Sonderabgaben (z. B. § 10 Absatzfondsgesetz447 sowie die entsprechenden Finanzierungssysteme im Holzabsatzfondsgesetz448 und im Weingesetz449), teils als Beiträge (z. B. die Abgaben für die Landwirtschaftskammern, IHK, Handwerkskammern, usw.) aufgefasst werden, obwohl die Kammern ebenfalls die Teilaufgabe der Absatzförderung bzw. Interessenförderung erfüllen. Die Frage nach dem maßgeblichen Unterschied zwischen der hier beispielhaft angeführten Landwirtschaftskammer und der Ba444

Eine Ausnahme bilden insoweit die DFS GmbH sowie der Flughafenkoordi-

nator. 445

So auch Wende, NVwZ 2006, 765 (768), die allerdings ihre gestellte Frage, ob die Grundrechte der zu Prüfenden den Gesetzgeber bei der Errichtung einer entsprechenden Prüfstelle zu einer mitgliedschaftlichen Organisationsform zwingen, unter Verweis auf die weite Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers sogleich verneint. 446 Eichele/Kirsch, IR 2004, 220 (221). 447 Vgl. hierzu auch die Ausführungen auf Seite 184 ff. 448 HAfG in der Fassung der Bekanntmachung vom 06.10.1998 (BGBl. I, S. 3130), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 26.06.2007 (BGBl. I, S. 1170). Bis zum Änderungsgesetz vom 06.08.1998 (BGBl. I, S. 2003) handelte es sich hierbei um das Forstabsatzfondsgesetz vom 13.12.1990 (BGBl. I, S. 2760). Zwar bilden Land- und Forstwirtschaft nach Auffassung des BVerfG keine homogene, für die gemeinsame Finanzierung des Fonds zur Absatzförderung der deutschen Landes- und Ernährungswirtschaft verantwortliche Gruppe, da „für die Forstwirtschaft das die Homogenität der Abgabenschuldner begründende Merkmal, die besondere Wettbewerbslage innerhalb der gemeinsamen Agrarpolitik der Europäischen Gemeinschaften, derzeit (1990) nicht kennzeichnend“ gewesen sei, BVerfGE 82, 159 (186). Diese Beurteilung spricht jedoch nicht gegen eine Finanzierungsverantwortung der Forstwirtschaft für die Aufgaben des Holzabsatzfondsgesetzes, §§ 2, 10 HAfG. Dies ergibt sich wohl daraus, dass die Forstpolitik der Bundesregierung nunmehr auch auf Marktpflege ausgerichtet ist, vgl. dazu BVerfGE 82, 159 (187). 449 § 37, 43, 44 WeinG in der Fassung der Bekanntmachung vom 16.05.2001 (BGBl. I, S. 985), zuletzt geändert durch Artikel 1 bis Artikel 3 des Gesetzes vom 16.05.2007 (BGBl. I, S. 753).

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

Fin oder der Einrichtung zur Förderung des landwirtschaftlichen Absatzes muss allerdings berücksichtigen, dass sie von einem Beitrag für eine Einrichtung ausgeht, bezüglich derer Anschlusszwang (Zwangsmitgliedschaft) besteht. Wenn die Literatur dagegen bei § 92 EnWG oder § 144 TKG von einem Fall des „normalen“ Beitrags ausgeht, unterstellt sie zugleich, dass die Entscheidungszuständigkeit über die Möglichkeit zum Bezug der Leistung (Regulierung) beim Individuum liegt. Folgt man dieser Ansicht, so müsste vor der Entscheidung des Bürgers auch keine homogene Gruppe vorliegen, da die Homogenität erst durch den Entschluss, sich eine bestimmte Leistungsmöglichkeit sichern zu wollen, entstünde. Dem ist entgegen zu halten, dass die Entscheidung über die Zugehörigkeit zur Gruppe bei der Abgabe zur Aufsicht ausschließlich beim Normgeber liegt. Daher scheidet zumindest das Vorliegen eines „normalen“ Beitrags aus. Die Nähe der Abgabe zur Aufsicht zu den Beiträgen für Einrichtungen mit Anschlusszwang verdeutlicht daher zugleich die Ähnlichkeit von Sonderabgabe und Beiträgen für diesen Sonderfall: In Fällen, in denen man als Mitglied einer Gruppe zur Abnahme einer „Leistung“ gezwungen wird, kann die Abgabepflicht sowohl als Beitrag, als auch als Sonderabgabe ausgestaltet werden.450 Diese Erkenntnis entbindet freilich nicht von dem Erfordernis eines hinreichenden Zurechnungsgrundes der angebotenen Leistung. a) Gewährleistung regulierter Markttätigkeit als Sondervorteil? Eine individuelle Zurechenbarkeit ergibt sich auch nicht daraus, dass den Unternehmen eine Teilnahme am regulierten Wirtschaftsverkehr unter Bereithaltung der Aufsicht ermöglicht wird. Sowohl die Wettbewerbsteilnahme, als auch die Möglichkeit, wirtschaftliche Vorteile zu erzielen, wird bereits durch die Grundrechte gewährleistet. Daher zeigt eine normative Betrachtung der – freilich umstrittenen – Verleihungsgebühr, bei der die Geldleistungspflicht durch die Übertragung eines subjektiven öffentlichen Rechts ausgelöst wird, dass sich die bloße Eröffnung von Grundrechtschancen nicht als individuell zurechenbarer Sondervorteil für die Beaufsichtigten qualifizieren lässt. Einerseits ist bereits umstritten, ob der gegen Gebühr eingeräumte Vorteil überhaupt in einem Recht bestehen kann.451 Zum ande450

Ebenso Waechter, ZG 2005, 97 (108, 109). Allgemein zur Anerkennung der Verleihungsgebühr als Gebührentyp: Jarass, DÖV 1989, 1013 (1016) m. w. N.; F. Kirchhof, DVBl 1987, 554 (557). Sofern sich gegen die Zulässigkeit einer Verleihungsgebühr ausgesprochen wird, qualifiziert ein Teil des Schrifttums die sog. Verleihungsgebühren als Sonderabgaben, siehe Friauf, in: Festschrift für die Universität Köln, S. 679 (692 ff.); Weyreuther, UPR 1988, 161 (164); Pietzcker, DVBl. 1987, 774 ff. 451

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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ren wird auch von den Befürwortern der Verleihungsgebühr (z. B. bei der Spielbankabgabe oder bergrechtlichen Förderabgabe) verlangt, dass der Rechtskreis des Einzelnen durch die „Verleihung“ materiell erweitert werden muss. Hierunter fällt daher nicht die Beseitigung eines präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt, das zur Ordnung eines bestimmten Lebensbereichs erlassen worden ist. Hierdurch wird lediglich die bereits vorhandene, grundrechtlich geforderte und abgesicherte Freiheit verwirklicht.452 Sofern daher die wirtschaftliche Betätigung von einer Zulassung abhängig ist453, wird der Rechtskreis der Unternehmen durch das nur reglementierende bzw. ordnende Tätigwerden der Aufsicht nicht erweitert. Vielmehr ergibt sich das Recht zur wirtschaftlichen Betätigung bereits aus Art. 12 Abs. 1 GG ggf. i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG. Es ist daher auch nicht ersichtlich, warum die Möglichkeit der Vorteilserzielung bei der Staatsverwaltung i.Ü. regelmäßig fehlen sollte.454 Dem Staat ist es untersagt, grundrechtliche Freiheit zu wirtschaftlicher Betätigung gegen Geld zu verkaufen. Darüber hinaus wird der mit dem Zulassungsakt verbundene Aufwand bereits durch Gebührentatbestände abgeschöpft.455 Die Abgabe zur Aufsicht wird auch nicht wiederkehrend für die Beseitigung eines solchen präventiven Verbots entrichtet.456 Sowohl die Teilnahme am überwachten Wirtschaftsverkehr, als auch die daraus resultierende Möglichkeit, wirtschaftliche Vorteile zu ziehen, führt daher nicht zu individuell zurechenbaren Sondervorteilen bei den Beaufsichtigten.457 452

F. Kirchhof, DVBl. 1987, 554 (559); Kisker, Der bergrechtliche Förderzins im bundesstaatlichen Finanzausgleich, S. 8; Ehlers, Wirtschaftsaufsicht, in: Achterberg/Püttner, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1, Kap. 1/2, Rn. 402, Fn. 37a. 453 So bedarf die Aufnahme des Betriebs eines Energienetzes gem. § 4 EnWG der Genehmigung durch die nach Landesrecht zuständige Behörde. Private Rundfunkveranstalter bedürfen einer Zulassung durch die Landesmedienanstalt, § 17 Abs. 1 HmbMedienG. Wer im Inland Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf gem. § 32 Abs. 1 KWG der schriftlichen Erlaubnis der BaFin. 454 So aber Heyle, MMR 2007, 159 (163 Fn. 59). 455 § 91 EnWG, § 142 TKG, § 15 FinDAG, § 44 Abs. 1 HmbMedienG. Eine Besonderheit besteht bei der Finanzierung der DFS und des Flughafenkoordinators, da diese zu 100% aus Gebührenerhebung erfolgt. 456 Die Abgabe zur Aufsicht, insbesondere das Modell einer Vollfinanzierung durch Gebührenerhebung, kann daher auch nicht als Verleihungsgebühr klassifiziert werden. Der Versuch des Gesetz- und Verordnungsgebers den allgemeinen Regulierungsaufwand der RegTP durch die Lizenzgebühr gem. § 16 TKG 1996 zu finanzieren, muss in diesem Zusammenhang nicht erörtert werden. Das BVerwG sah dieses Finanzierungskonzept ohnehin als rechtswidrig an (BVerwGE 115, 125 = NVwZ 2002, 858). In der Sache ging es indes nicht um das durch die Lizenzerteilung vermittelte Recht auf wirtschaftliche Betätigung an sich, sondern um den Aufwand (insbesondere für die Marktregulierung), welcher bei der Bemessung der Höhe der Lizenzgebühr berücksichtigt wurde.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

Entscheidend für Vorzugslasten ist allein die Zurechenbarkeit bzw. die wertäquivalente staatliche (Gegen-)Leistung. Der Begriff „Vorzugslasten“ kann also irreführend sein, wenn er nicht im Sinne der Sonderlast, sondern der Vorteilhaftigkeit verstanden wird. Vorzugslasten betreffen schlicht individuell oder kollektiv (auf Gruppen) zurechenbare Leistungen.458 Zwar rückt das Kriterium der gruppennützigen Verwendung die Sonderabgabe in eine gewisse Nähe zum gebühren- oder beitragsrechtlichen Gegenleistungsprinzip. Allerdings sind bloß mittelbare Vorteile nicht als eine staatliche Leistung zu qualifizieren, die als Gegenleistung i. S. d. Gebühren- oder Beitragsrecht anzusehen wäre.459 Zur gruppennützigen Verwendung des Sonderabgabenaufkommens reicht dagegen bereits eine bloß mittelbare Verwendung im Interesse der Gruppe der Abgabepflichtigen aus.460 b) Besonderheiten bei der Abgabenerhebung gem. § 19 EMVG Trügerisch ist insoweit auch der Hinweis des BVerwG, dass anstatt einer Gebührenfinanzierung für den allgemeinen Verwaltungsaufwand eine auf die besondere wirtschaftliche Gruppe bezogene Beitragserhebung in Betracht komme. Der Beitrag werde generalisiert und vorteilsorientiert erhoben. Daher könne so möglicherweise die abstrakte Möglichkeit abgegolten werden, dass einzelne Unternehmen von der Marktregulierung profitieren könnten.461 Damit stellt das Gericht zugleich für das Beitragsrecht eine Vermutung zugunsten einer individuellen Zurechenbarkeit zwischen Regulierungstätigkeit und den Regulierten als Gruppe auf. Hintergrund der betreffenden Entscheidung war die Erhebung einer Lizenzgebühr nach § 16 Abs. 1 TKG 1996 i. V. m. TKLGebV 1997462, wonach neben dem mit der Lizenzverwaltung verbundenen Verwaltungsaufwand auch die Finanzierung einer Vielzahl von überwiegend auch in der Zukunft liegenden Amtshandlungen der damaligen RegTP beabsichtigt war. Der Auffassung des Gerichts ist insofern zu folgen, als die abstrakte Möglichkeit, dass Einzelne der Lizenznehmer von der künf457 Ebenso VG Hannover, Urteil vom 17.10.1995 – 5 A 9487/94 – VerBAV 4/96, 102 (104), bestätigt durch OVG Lüneburg, VerBAV 12/98, 323 ff. Die Gerichte gehen allerdings im Hinblick auf die Abgabe gem. § 101 VAG zu Unrecht von einer Gebühr in Gestalt einer Aufwandsgebühr aus. 458 Waechter, ZG 2005, 97 (108). 459 BVerfGE 110, 370 (389). 460 BVerfGE 108, 186 (229); 110, 370 (392). 461 BVerwGE 115, 125 (134). 462 Lizenzgebührenverordnung vom 28.07.1997 (BGBl. I, S. 1936), ersetzt durch TLGebV vom 09.09.2002 (BGBl. I, S. 3542); Letztere wurde durch das neue TKG zum 26.06.2004 aufgehoben.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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tigen Marktaufsicht der Regulierungsbehörde profitieren könnten, für eine gebührenrechtliche Zurechnung nicht ausreicht.463 Zu beachten ist auch, dass das BVerwG hier eine Betragsfinanzierung ausdrücklich nur in Betracht zieht, ohne dabei eine materielle Prüfung vor(weg)zunehmen. Das BVerwG verweist in diesem Zusammenhang auch auf seine Rechtsprechung zu § 10 EMVG a. F. vom 22.11.2000464, wobei die dort aufgestellten Anforderungen weiterhin uneingeschränkte Gültigkeit behalten. Für die Rechtfertigung einer Beitragsfinanzierung ist hiernach besonders die Eigenart der geregelten Materie maßgeblich. Die Staatsaufgabe im Gerätesicherungsrecht besteht sowohl aus präventiven als auch korrektiven Maßnahmen zum Zwecke der Sicherstellung der elektromagnetischen Verträglichkeit und insbesondere des Funkempfangs. Dementsprechend findet die Erhebung einer nicht-steuerlichen Abgabe hier ihre besondere sachliche Rechtfertigung in den Funktionsunterschieden zwischen Sendeanlagen und sonstigen elektrischen oder elektronischen Geräten.465 Erstere sind aufgrund der Nutzung elektromagnetischer Wellen bestimmungsgemäß auf einen störungsfreien Funkverkehr angewiesen.466 Sonstige Geräte sind dagegen von Störungen nur wenig und insbesondere nicht stets zugleich auch in ihrem bestimmungsgemäßen Gebrauch betroffen.467 Daher sind die Senderbetreiber unmittelbare Nutznießer der vom Staat bereitgestellten Kontrolleinrichtungen zur Sicherung und Gewährleistung der EMV und insbesondere des störungsfreien Funkempfangs.468 Nur aus diesem Grunde können die Vorteile durch einen Beitrag abgeschöpft werden, die den Senderbetreibern durch die Sicherung der Funktionsfähigkeit ihrer Anlagen in besonderem Maße zufließen. Dieser Ansatz ist jedoch auf die Sachmaterie der Abgabe zur Aufsicht nicht übertragbar. Entscheidend ist, dass die staatliche Leistung für einen bestimmten Personenkreis bereitgestellt wird.469 Der Vorschlag einer Beitragsregelung zur Abgeltung der abstrakten Möglichkeit, dass einzelne Unternehmen von der Marktregulierung profitieren könnten, ändert vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung des BVerwG nichts an dem Erfordernis, klare Funktionsunterschiede in der jeweiligen Rechtsmaterie dahingehend aufzeigen zu müssen, dass gerade die Beitragspflichtigen von 463

BVerwGE 115, 125 (134). BVerwGE 112, 194 = NVwZ 2001, 801. 465 BVerwGE 112, 194 (204). 466 Die Gesetzesbegründung der Bundesregierung spricht insoweit von einer fundamental wirtschaftlichen Bedeutung dahingehend, dass die übertragenen Informationen beim Teilnehmer störungsfrei ankommen, BT-Drs. 12/2508, S. 18. 467 BVerwGE 112, 194 (204); Diesem Umstand entsprach auch die gesetzgeberische Motivation zu Einführung einer Beitragserhebung, BT-Drs. 12/2508, S. 18. 468 BR-Drs. 4/92, S. 30; Schmitt/Ruge, RdE 2006, 285 (291). 469 Drüen, in: Tipke/Kruse, AO, § 3 Rn. 20 ff., 25. 464

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

der staatlichen Leistung (Marktregulierung) begünstigt werden. Dies lässt das Regulierungsrecht mit seiner diffusen Nutzen-/Lastenstruktur allerdings nicht (uneingeschränkt470) zu. In der Gewährleistung regulierter Markttätigkeit liegt – wie gezeigt – kein individuell zurechenbarer Sondervorteil. Daher erscheint das Regulierungsrecht als besonders ungeeignet für eine Finanzierung per Vorzugslast.471 Insoweit kann daher auch nicht von einer „gespaltenen Rechtsnatur“ sogenannter Beitragsfinanzierung im Regulierungsverwaltungsrecht ausgegangen werden. c) Keine „gespaltene Rechtsnatur“ des Telekommunikationsbeitrags gem. § 144 TKG 2004 Im Hinblick auf die Aufgaben der Bundesnetzagentur im Rahmen der Nummerierung (§§ 66 ff. TKG) wird dennoch vertreten, dass der Aufwand für die Nummernverwaltung nach den Grundsätzen des BVerwG aus der EMVG-Entscheidung möglicherweise beitragsfähig sei, da wie beim EMVG-Beitrag Vorteile abgegolten würden, die den Nummernnutzern durch Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Nummernregimes (resp. beim EMVG-Beitrag die Funktionsfähigkeit der Sendeanlage) zuflössen.472 Eine solche „Aufspaltung“ des Telekommunikationsbeitrags rechtfertige sich dadurch, dass sich dieser aus mehreren kalkulatorischen Einzelpositionen zusammensetze, welche wiederum den verschiedenen Tätigkeitsbereichen und Aufgaben der Regulierungsbehörde entsprächen, z. B. Marktanalyse, Zugangsregulierung, Entgeltregulierung, besondere Missbrauchsaufsicht oder eben die Nummernverwaltung gem. § 66 ff. TKG. Die Aufgaben der Bundesnetzagentur lägen dabei vor allem in der Strukturierung und Ausgestaltung des Nummernraumes mit dem Ziel, den Anforderungen von Endnutzern, Betreibern von Telekommunikationsnetzen und Anbietern von Telekommunikationsdiensten zu genügen (§ 66 Abs. 1 Satz 2 TKG). Diese Tätigkeit ermögliche überhaupt erst einen störungsfreien und effizienten Betrieb von Telekommunikationsnetzen sowie ein Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen im Interesse der Betreiber bzw. Anbieter. Ein staatlich gewährter individueller Vorteil könne darüber hinaus darin gesehen werden, dass die beitragspflichtigen Unternehmen die Nummernverwaltung andernfalls auf eigene Kosten organisieren müssten. Gerade das letztgenannte Argument greift Elemente der Abgabe im transferrechtlichen Sinne auf. Diese Problematik wird jedoch nach der hier ver470

Siehe auch Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 143 Rn. 12. So auch Burgi, DVBl. 2006, 269 (277). 472 So etwa Roth, MMR 2005, 424 (425). kritisch dazu Mückl, DÖV 2006, 797 (800) sowie Schütz, Kommunikationsrecht, Rn. 274. 471

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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tretenen Auffassung über die Sonderabgabendogmatik gelöst.473 Eine Rechtfertigung als Beitrag scheidet hier evident aus, da es um die Zurechnung von Verantwortungsbereichen geht.474 Gegen die Möglichkeit einer Beitragserhebung für die Nummernverwaltung spricht ferner, dass nicht alle meldepflichtigen Telekommunikationsunternehmen zwangsläufig am Nummernregime durch Nummernnutzung profitieren können, z. B. Breitbandnetzbetreiber, die lediglich Rundfunk übertragen.475 Ob dies auch der Annahme einer homogenen Gruppe im Rahmen von § 144 TKG entgegen stand, kann an dieser Stelle offenbleiben. Für die Nummernzuteilung besteht nämlich ein spezieller Gebührentatbestand in § 142 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG i. V. m. der TNGebV. Durch die Erhebung von Gebühren wird allerdings auch der konkret zugrundeliegende Verwaltungsaufwand bzw. die die Erhebung erst ermöglichende Tätigkeit der Behörde abgegolten.476 Unter Nummerierung i. S. d. §§ 66 ff. TKG ist sowohl die Nummernzuteilung als auch die diese erst ermöglichende Nummernverwaltung als einheitlicher Verwaltungsvorgang zu sehen. Dementsprechend spricht § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG auch nur von einer Nummernverwaltung. Diese wird daher abschließend durch das Institut der Gebühr finanziert. Zudem schließt der Tatbestand des § 144 Abs. 1 TKG solche Aufsichtstätigkeiten vom Beitragsnettovolumen aus, die bereits durch Gebühren erfasst werden. Die Nummernverwaltung steht daher für eine Beitragsfinanzierung nicht zur Verfügung. d) Abgrenzung des Vorteilsbegriffs vom Kriterium der Gruppennützigkeit Sofern bereits die staatlich regulierte Teilnahme am Wirtschaftsverkehr als potentielle Sonderleistung der Verwaltung qualifiziert wird477, könnte diese Einordnung eine Umgehung der verfassungsrechtlichen Beschränkungen darstellen, welche das BVerfG für Sonderabgaben verlangt. So ist zu473

Vgl. hierzu bereits die Ausführungen auf Seite 140 ff. Zum Problem der Reichweite einer solchen Kostenverantwortung als rechtfertigendes Kriterium im Beitragsrecht vgl. die Ausführungen auf Seite 123 f. 475 Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 144 Rn. 4. 476 Ebenso Mückl, der eine künstliche Aufsplitterung der Entscheidung über die Zuteilung des Nutzungsrechts an Rufnummern auf Grund einer Rechtsverordnung gem. § 66 Abs. 4 TKG (Nummernzuteilung) und einer entsprechenden Nummernverwaltung ablehnt, ders., DÖV 2006, 797 (800). 477 So offenbar Heyle, Die Erhebung von Vorzugslasten durch die Wirtschaftsaufsichts- und Regulierungsbehörden, S. 51: Nach seiner Auffassung bevorzugt bereits die Organisation der Aufsichtsbehörden die zu beaufsichtigenden Unternehmen potentiell im Vergleich zur Allgemeinheit; ähnlich Gurlit, in: Berliner TKG-Kommentar, § 144 Rn. 15. 474

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

mindest nicht auf den ersten Blick erkennbar, warum die Möglichkeit der Marktteilnehmer, wirtschaftliche Vorteile zu ziehen, nicht eher dem Kriterium der Gruppennützigkeit zugeordnet wird. Zwar kann sich die Rechtfertigung der Erhebung von Vorzugslasten grundsätzlich aus dem Vorteilsprinzip ergeben. Der besondere, durch die staatliche Tätigkeit vermittelte Vorteil muss jedoch dadurch gekennzeichnet sein, dass er potentiell durch die Gruppe der Abgabepflichtigen in Anspruch genommen werden kann. Lediglich mittelbare Vorteile stellen keine staatliche Leistung dar, die als Gegenleistung i. S. d. Gebühren- oder Beitragsrecht eine Abgabenschuld des Empfängers rechtfertigen können. Fordert die Abgabe keinen Ausgleich für einen individuell zurechenbaren Aufwand, sondern wachsen den Abgabepflichtigen lediglich Vorteile aus Leistungen an die Allgemeinheit zu, so handelt es sich der Sache nach um eine Steuer.478 Eine nur mittelbare Verwendung des Abgabenaufkommens im Interesse der Abgabepflichtigen kann vielmehr nur im Rahmen der Sonderabgabenrechtfertigung ausreichen.479 Hierbei wird die sachgerechte Verknüpfung zwischen den durch die Abgabe bewirkten Belastungen und den mit ihr finanzierten Begünstigungen dadurch hergestellt, dass das Abgabenaufkommen überwiegend im Interesse der Abgabepflichtigen verwendet wird.480 Die Voraussetzung der gruppennützigen Verwendung rückt daher die Sonderabgabe zumindest in eine gewisse Nähe zur gebühren- oder beitragsrechtlichen Gegenleistung.481 Auch das BVerfG betont für die als Sonderabgabe klassifizierte Berufsausbildungsabgabe insbesondere den „Beitragsgedanken“ und den „Entgeltcharakter“.482 Die Finanzierungsverantwortung der Beitragsschuldner folgt indes aus dem Angebot eines ungerechtfertigten Vorteils oder aus der Kostenverantwortung, während sich die Finanzierungsverantwortlichkeit der Sonderabgabepflichtigen aus der zu finanzierenden Aufgabe ergibt.483 Die Bereithaltung der Aufsicht gewährleistet die Einhaltung der rechtlichen Bestimmungen durch alle Marktteilnehmer, wirkt Monopolstellungen entgegen und stellt eine einheitliche Rechtsanwendung sowie kongruente Marktbedingungen auch in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union sicher. Belastungsgrund ist daher nicht eine den Beaufsichtigten bevorzugt angebotene Staatsleistung, sondern vielmehr die Schaffung und Förderung eines Systems, das den in der Regulierung angelegten Zielen gerecht wird.484 Ein in478

P. Kirchhof, in: Hdb. des Staatsrechts, § 88 Rn. 215. BVerfGE 55, 274 (316); 110, 370 (392). 480 BVerfGE 55, 274 (302); 67, 256 (276 f.); 82, 159 (180); 93, 319 (344). 481 Ebenfalls Roth, MMR 2005, 424 (427). 482 BVerfGE 55, 274 (316). 483 P. Kirchhof, in: Hdb. des Staatsrechts, § 88 Rn. 216. 484 So hat das BVerfG im Hinblick auf die Abgaben zur Finanzierung des Klärschlamm-Entschädigungsfond entschieden, dass hiermit kein staatlicher Aufwand 479

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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dividueller Vorteil i. S. d. Gebühren- und Beitragsrechts entsteht auch nicht dadurch, dass die Beaufsichtigten in besonderer Weise an einem insgesamt funktionierenden Marktsystem interessiert sind.485 Hierbei handelt es sich um Sachumstände, von denen die Beaufsichtigten nur mittelbar profitieren.486 Sonderabgaben würden allerdings nur als eine überflüssige Unterform des Beitrags erscheinen487, wenn man hier die Möglichkeit zur Teilnahme am regulierten Markt als individuellen Vorteil qualifiziert. Um die Grenzen zwischen dem Vorteilsbegriff und dem Kriterium der Gruppennützigkeit nicht zu verwischen, kann die Abgabe zur Aufsicht daher nicht als Vorzugslast gerechtfertigt werden. 3. Begriff der Kostenverantwortung im Gebühren- und Beitragsrecht Eine individuelle Zurechnung staatlicher Leistungen im Gebühren- und Beitragsrecht allein unter Bezugnahme auf die Kostenverantwortung einer Gruppe von Abgabepflichtigen für einen staatlichen Aufwand wird allgemein abgelehnt.488 Diese Auffassung argumentiert überwiegend am Beispiel der BaFin. Befürworter der Kostenumlage gem. § 16 FinDAG sehen dagegen die Abgabe bereits durch die besondere Systemgefahr, welche von der Gesamtheit der betroffenen Institute ausgehen könnte, gerechtfertigt. Die Aufsicht werde gerade zur Bekämpfung derjenigen Risiken tätig, welche durch die Geschäftstätigkeit im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen, Versicherungswesen und Wertpapierhandel ausgelöst würden.489 Die Unternehmen erschienen insoweit als Risikogemeinschaft. Eine Kostentragungsausgeglichen und keine staatlich gewährten Vorteile abgeschöpft würden. Der Staat schaffe lediglich ein Schadensausgleichssystem für die durch landbauliche Klärschlammverwertung potentiell Geschädigten. Es gehe daher (nur) um die Förderung der Klärschlammverwertung durch die bezweckte Haftungsabsicherung der Landwirtschaft, BVerfGE 110, 370 (389). 485 Siehe auch entsprechend die Ausführungen des BVerfG darüber, dass die den Klärschlamm Abgebenden in besonderer Weise an einem insgesamt funktionierenden System der Abfallverwertung interessiert sind, BVerfGE 110, 370 (388 f., 392). Entsprechendes gilt wohl auch für den Absatzfond. Auch hier besteht die Staatsleistung (lediglich) in der Absatzförderung im Wege staatlich organisierter Selbsthilfe, BVerfGE 82, 159 (178). 486 So auch Präve, VW 1995, 1004 (1006) zum Konsumentenschutz durch die Versicherungsaufsicht. 487 Siehe auch Lindemann, in: Boos, KWG, FinDAG, § 16 Rn. 62 zur Definition des Beitragsbegriffs. 488 Lindemann, in: Boos, KWG, FinDAG, § 16 Rn. 63; Kube, JZ 2007, 471 (472). Siehe auch Gurlit, in: Berliner TKG-Kommentar, § 144 Rn. 8, der insoweit allerdings auf die Weitläufigkeit des Verursachungsprinzips abstellt. 489 BVerwG, Urteil vom 13.09.2006 – 6 C 10.06 – JZ 2007, 466 (470).

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

pflicht sei überdies zumutbar, da es sich nicht um wirtschaftlich schwache Kreise handele. Ähnliches findet sich auch zum „Beitrag“ gem. § 92 EnWG, wonach die Organisation und Tätigkeit der Bundesnetzagentur durch eine besondere Verantwortung der Netzbetreiber gerechtfertigt sei.490 Deren Verhalten innerhalb der Regelung vor Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts am 7. Juli 2005 habe dazu geführt, dass das von der Europäischen Gemeinschaft vorgegebene Ziel, freier Wettbewerb auf den Energiemärkten, nicht erreicht worden seien. Dagegen wird vorgetragen, ein solcher Verzicht sowohl auf das Vorteilskriterium als auch auf das der individuellen Zurechenbarkeit führe zu einer Ausweitung der parafiskalischen Abgaben und ermögliche mit der gleichen Berechtigung eine Kostenabwälzung für die Einrichtung und den Betrieb nahezu jeder staatlichen Tätigkeit, die aufgrund des Verhaltens einer Gruppe notwendig würde. Aus dem bloßen Bestehen einer Verwaltung könne daher bereits eine Gruppenverantwortung konstruiert werden. Die Einführung von Abgaben für Kosten, die für den Abgabenschuldner nicht vorteilhaft seien, müsse indes die „seltene Ausnahme“ bleiben.491 Solange eine solche Ausweitung der Finanzierungslast für Aufsichtsbehörden auf einzelne Berufsgruppen nicht stattfinde, sei zudem in der singulären Heranziehung einzelner Branchen ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gem. Art. 3 Abs. 1 GG zu sehen.492 In der Tat erscheint es klärungsbedürftig, warum die Aufsichtsbehörden in einigen Wirtschaftsbranchen vollständig von den Beaufsichtigten finanziert werden, während in anderen Branchen nur einzelne Amtshandlungen gebührenpflichtig sind. Der genannten Auffassung ist allerdings nur im Ergebnis zuzustimmen. Zum einen wird verkannt, dass die gesetzgeberische Beurteilung bestehender Kostenüberwälzungsmodelle, insbesondere im Finanzdienstleistungssektor, gerade nicht der Sache nach von einer Kostenverantwortung der Abgabepflichtigen im o. g. Sinne ausgeht.493 Vielmehr ähnelt die Argumentation dem Kriterium der Sachnähe im Rahmen der Sonderabgabendogmatik. Allerdings lässt sich eine Kostentragungspflicht auch darauf gründen, dass der Zahlungspflichtige die kostenverursachende Tätigkeit, hier namentlich die Aufsichtstätigkeit, auslöst, indem er von Handlungsmöglichkeiten Gebrauch macht, denen in verfassungsmäßiger Weise gesetzliche Schranken gezogen sind, deren Einhaltung der Überwachung be490

Wendt, NVwZ 2006, 765 (771). Hier wird also ebenfalls auf die Sonderabgabenrechtsprechung des BVerfG Bezug genommen, Ehlers/Achelpöhler, NVwZ 1993, 1025 (1029 Fn. 69, 72). 492 Eichele/Krisch, IR 2004, 220 (222). 493 So aber Ehlers/Achelpöhler, NVwZ 1993, 1025 (1028). 491

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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darf.494 Allein durch das Kriterium der Kostenverantwortung kann die offene Flanke des Steuerstaates jedoch nicht geschlossen werden. Der Begriff der Verantwortung kann in diesem Zusammenhang die Zurechnung von Kompetenzen oder Pflichten bzw. das Einstehenmüssen für Folgen entsprechender Pflichtverletzungen erfassen.495 Demnach wäre eine Zahlungspflicht etwa Folge einer Kompetenzzurechnung oder nicht wahrgenommenen Pflicht bzw. einer Pflichtverletzung, die eine Kostenverantwortung begründen würde. Es käme daher maßgeblich auf die Verantwortung des Abgabepflichtigen für die Erfüllung einer bestimmten Aufgabe an.496 Sofern also eine Verantwortung der Beaufsichtigten für die Notwendigkeit einer Bereithaltung der Institution Aufsicht bejaht würde, bedeutete dies zugleich die Annahme einer entsprechenden Kompetenz oder einer Pflicht zur Vornahme eines bestimmten Verhaltens. Dieses Verhalten müsste sich an den Zielen der Regulierung orientieren. Damit würde aus der Verantwortung der Beaufsichtigten als homogener Gruppe zugleich eine besondere Gruppenaufgabe resultieren. Der Beitrag finanziert allerdings (nur) die Erfüllung einer Staatsaufgabe. Bei Annahme einer Verantwortung im o. g. Sinne liegt indes keine Staatsaufgabe, sondern eine Gruppenaufgabe vor. Es verbietet sich daher in diesem Fall, den Beitragstatbestand allein unter Verantwortungsgesichtspunkten zu bejahen. Andernfalls würde einerseits die Sonderabgabendogmatik des BVerfG leerlaufen und andererseits der Gegenleistungscharakter der Vorzugslast hinfällig. Eine Finanzierung durch Sonderabgaben kommt nämlich gerade dann in Betracht, wenn die Aufgabe, die mit Hilfe des Abgabenaufkommens erfüllt werden soll, ganz überwiegend in die Verantwortung der belasteten Gruppe und gerade nicht in staatliche Gesamtverantwortung fällt.497 Zudem finden sich keine gesetzlichen Hinweise auf eine notwendige Qualifikation der Aufgaben in Bezug auf die Kostenverantwortlichen bei Vorzugslasten dergestalt, dass die Unternehmen für den mit den Aufgaben verknüpften Aufwand verantwortlich sein müssten. Die Argumentation gegen einen Verzicht auf das Vorteilskriterium stützt sich allerdings auf eine Äußerung von Paul Kirchhof, wonach sich die Finanzierungsverantwortlichkeit der Beitragsschuldner aus dem Angebot eines 494 Z. B. der Abschluss und die Durchführung von Versicherungsverhältnissen, OVG Lüneburg, VerBAV 12/98, 323 (325); BVerwG, NJW 1982, 2681; 1994, 200 f.; Vogel, in: Festschrift für Geiger, S. 518 (533). 495 Ossenbühl, DVBl. 2005, 667 (673). Zum sittlich geprägten Betriff der Verantwortungsethik siehe Weber, Politik als Beruf, S. 505 (551 f.); Saladin, Verantwortung als Staatsprinzip, S. 19 ff. 496 Zur Verwendung des Verantwortungsbegriffs in der Rechtsprechung siehe BVerfGE 55, 274 (298, 306, 311, 312, 313). 497 BVerfGE 55, 274 (306); P. Kirchhof, in: Hdb. des Staatsrechts, § 88 Rn. 216; Mückl, DÖV 2006, 797 (803).

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

ungerechtfertigten Vorteils oder aus der Kostenverantwortung ergebe.498 Aus dieser alternativen Darstellung kann jedoch nicht zugleich auch ein weitergehender Beitragsbegriff unterstellt werden, der sich ausschließlich auf eine Verantwortung der Abgabepflichtigen für die betreffende Staatsaufgabe stützt. So heißt es an anderer Stelle bei Kirchhof, dass ein Beitrag nur dann zulässig sei, wenn und soweit er als öffentlich-rechtliche Vorteilsausgleichung den Interessenten an den Kosten einer öffentlichen Einrichtung beteilige, diese ihm einen individualisierbaren Vorteil anbiete oder von einer gruppenbezogenen Leistungspflicht (im Rahmen einer Staatsaufgabe) entlaste.499 Unabhängig von der Frage, ob die Aufsicht eine öffentliche Einrichtung darstellt, kommt es also wieder auf die o. g. Kompetenzzurechnung an. Daher verlangt auch Kirchhof im Rahmen der Kostenverantwortung eine durch die Rechtsordnung begründete Pflicht zur Vornahme einer Staatsaufgabe. Weder die Errichtung noch der Betrieb von Regulierungsbehörden ist jedoch eine Aufgabe der beaufsichtigten Branche, so dass eine Gruppenleistungspflicht für diese Staatsaufgabe (Aufsicht bzw. Regulierung) nicht besteht.500 Daher kommen letztlich beide Ansätze zum gleichen Ergebnis. II. Gebührenrechtliche Erfassung staatlicher Kernaufgaben über die Abgabenhöhe Im Zusammenhang mit der Frage abgabenrechtlicher Erfassung von Staatsaufgaben muss auch das oben dargestellte Modell einer Gesamtkostendeckung durch Gebührenerhebung untersucht werden (2. Grundmodell). Scheinbar losgelöst von der Frage der individuellen Zurechenbarkeit wird hierbei der Versuch unternommen, Bereithaltungskosten der Institution Aufsicht auf die Beaufsichtigten abzuwälzen.501 Wie bereits erwähnt, liegt die Problematik in der gebührenrechtlichen Reichweite der zugrunde liegenden Amtshandlung. Fraglich ist daher zum einen, welche Tätigkeiten der Aufsicht sich noch unter den konkreten Gebührentatbestand subsumieren lassen. Des Weiteren könnte die Abgabenhöhe schlicht Ausdruck fiskalisch motivierter Einnahmenerzielung zur Vollkostendeckung sein. Vorzugslasten 498

P. Kirchhof, in: Hdb. des Staatsrechts, § 88 Rn. 216. P. Kirchhof, in: Hdb. des Staatsrechts, § 88 Rn. 219. 500 So aber selbst Ehlers/Achelpöhler, NVwZ 1993, 1025 (1028) am Beispiel der Wirtschaftsaufsicht. Entsprechend wird auch eine Rechtspflicht der Arbeitgeber für die Schaffung von Arbeitsplätzen verneint: Staudacher, Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Sonderabgaben, S. 59 ff. (61 f.). 501 Ähnlich zur Rechtmäßigkeit der Luftsicherheitsgebühr unter Beachtung der Grundsätze der Bemessung öffentlicher Geldabgaben Nirschl, Kosten der Polizeiund Sicherheitsbehörden, S. 197 ff. 499

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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(Gebühren und Beiträge) folgen dem Entgeltgedanken, der seinen rechtlichen Ausdruck im Äquivalenz- und Kostendeckungsprinzip gefunden hat. Daher sollen diese Grundsätze der Gebührenbemessung zunächst kurz dargestellt und anschließend auf ihre Eignung zur Erfassung von Kosten für die Errichtung, Bereithaltung sowie dem allgemeinen Betrieb von Regulierungsbehörden geprüft werden. Die genannten Grundsätze sind einfachgesetzlich in § 3 VwKostG sowie in den Kommunalabgabengesetzen der Länder normiert. 1. Kostendeckungsprinzip Gem. § 1 Abs. 1 und 2 VwKostG ist der Anwendungsbereich des VwKostG für Behörden des Bundes, bundesunmittelbare Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts eröffnet. Voraussetzung für die Geltung des Kostendeckungsprinzips ist jedoch dessen gesetzliche Anordnung, § 3 Satz 2 VwKostG. Es handelt sich daher um ein fakultatives Gebührenbemessungsprinzip. Ferner muss die Gebührenbemessung so erfolgen, dass das geschätzte Aufkommen den auf die Amtshandlung entfallenden durchschnittlichen Personal- und Sachaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht übersteigt.502 Maßgeblich ist insoweit die konkrete gebührenpflichtige Amtshandlung. Aus diesem Kostenüberschreitungsverbot folgt zugleich ein Verbot der Gewinnerzielung.503 Dabei ist allerdings nicht das Verhältnis von Gebühr und Aufwand im konkreten Einzelfall betroffen, sondern die Gesamtheit des Gebührenaufkommens im Verhältnis zu dem auf die Amtshandlungen entfallenden durchschnittlichen Personal- und Sachaufwand.504 Es ist daher üblich und zulässig, im Rahmen einer „Gesamtkostendeckung“505 Gebühren auch nach nicht unmittelbar aufwandsbezogenen Kriterien, z. B. dem wirtschaftlichen Wert, zu staffeln. Hiervon nicht erfasst ist jedoch die gesetzgeberische Intention, neben dem (Gesamt)Verwaltungsaufwand, für dessen Abgeltung Gebührentatbestände bestehen, auch den gesamten Aufwand der Behörde durch Gebühren zu decken. Faktisch werden so weitere Aufsichtsmaßnahmen über einen (anderen) gebührenpflichtigen Tatbestand berücksichtigt. Sofern daher eine Vollfinanzierung durch Gebühren bei gesetzlicher Normierung des Kostendeckungsprinzips angestrebt wird, durchbricht dieser Ansatz die maximal zulässige Obergrenze der Gebühr. Über die kon502

BVerfGE 13, 214 (224). Heyle, Die Erhebung von Vorzugslasten durch die Wirtschaftsaufsichts- und Regulierungsbehörden, S. 22. 504 Möstl, NVwZ 2001, 735 (727). 505 Zum Begriff: Wilke, Gebührenrecht und Grundgesetz, S. 279. 503

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

kreten Amtshandlungen hinaus kann der Gesetzgeber im Anwendungsbereich des Kostendeckungsprinzips daher keine weiteren Maßnahmen der Wirtschaftsaufsicht abgelten. Der Gesetzgeber verfolgt mit dem Konzept einer Vollkostendeckung durch Gebühren allerdings grundsätzlich andere Zielsetzungen. Dies zeigt neben der Finanzierung der DFS GmbH und des Flughafenkoordinators auch das Beispiel der (gescheiterten) Deutschen Arzneimittel- und Medizinprodukteagentur. Maßgeblich war hier § 14 Abs. 2 Satz 4 DAMA-Errichtungsgesetz.506 Der Wortlaut der Norm ging bereits insoweit über eine Kostendeckung als Zwecksetzung hinaus, als neben dem Verwaltungsaufwand auch der Nutzen, der wirtschaftliche Wert oder die sonstige Bedeutung der Amtshandlung für den Leistungsempfänger bei der Gebührenbemessung angemessen zu berücksichtigen waren. Diese Gesetzessystematik findet sich ebenfalls im Hinblick auf die DFS und die Flughafenkoordinierung. Zudem sollten bei der DAMA neben Gebührenermäßigungen auch Gebührenerhöhungen in Betracht kommen.507 Die Intention des Gesetz- und Verordnungsgebers war also gerade die Erzielung von Einnahmen entsprechend dem wirtschaftlichen Wert der Zulassung, Registrierung oder Verlängerung der Zulassung von Fertigarzneimitteln. Im Fall der Flugsicherung bzw. Flughafenkoordinierung ist überdies zu hinterfragen, ob hier das fakultative Kostendeckungsprinzip überhaupt gesetzlich angeordnet wurde, wenn der Wortlaut der Gebührenermächtigungsnorm lediglich ausdrückt, dass die Gebührenhöhe mit dem Ziel der Deckung des gesamten Aufwands der Aufsichtsbehörde zu bemessen ist, § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 Satz 2 LuftVG. Hierdurch wird zunächst nur die fiskalische Zielsetzung einer Vollkostendeckung zum Ausdruck gebracht. Zudem ergibt sich aus der Gesetzessystematik, dass bei der Gebührenbemessung die Bedeutung, der wirtschaftliche Wert oder der sonstige Nutzen einer (begünstigenden) Amtshandlung angemessen zu berücksichtigen ist.508 Dies spricht eher dafür, dass bei dem Versuch einer Vollkostendeckung durch Gebühren im Anwendungsbereich des VwKostG ausschließlich das Äquivalenzprinzip Anwendung finden soll. Unabhängig davon wäre jedoch zumindest der Gebührentarif der DFS wegen Verstoßes gegen das Kostendeckungsprinzip rechtswidrig.509 Wie be506

Hierzu vgl. bereits die Ausführungen auf Seite 61. Regierungsbegründung: BT-Drs. 16/4374, S. 56. 508 § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 Satz 3 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Satz 5 LuftVG. 509 Hier stellt sich auch die Frage, wie es mit dem Kostendeckungsprinzip zu vereinbaren ist, dass 32% der Start- und Landekosten umweltabhängig sind, siehe Nachhaltigkeitsbericht der Fraport AG 2006, S. 34 f., 39; Pressemitteilung der Fraport AG vom 10.10.2007, abrufbar unter www.fraport.de. 507

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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reits dargestellt, ergibt sich seit dem Jahr 2000 stets ein deutlicher Überschuss der Umsätze aus den Strecken- sowie An- und Abfluggebühren gegenüber den Aufwendungen für den durchschnittlich auf die Amtshandlungen entfallenden Personal- und Sachaufwand i. S. v. § 3 Satz 2 VwKostG. Das Grundmodell einer Vollkostendeckung durch Gebühren zielt daher auf einen Einnahmeeffekt im Sinne einer objektiven Tendenz und folgt somit dem Gewinnprinzip.510 Dies deutet darauf hin, dass sich die Vorzugslasten zur Vollfinanzierung von Regulierungsbehörden als ungeeignet erweisen. 2. Äquivalenzprinzip Als Ausprägung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit verlangt das Äquivalenzprinzip bei der Gebührenbemessung ein angemessenes Verhältnis zwischen der den Verwaltungsaufwand berücksichtigenden Höhe der Gebühr und der Bedeutung, dem wirtschaftlichen Wert oder dem sonstigen Nutzen der mit ihr abgegoltenen Leistung der öffentlichen Hand für den Empfänger.511 Diese Bemessungsfaktoren sind wirtschaftlich-finanziell zu verstehen, da aufgrund der Geldleistungspflicht des Gebührenschuldners nur ein monetär verstandener Vorteil in Betracht kommt512, der freilich individuell verschieden ausfällt und mithin nach einem Wahrscheinlichkeitsmaßstab bemessen wird.513 Die Rechtfertigung der Gebührenhöhe hängt maßgeblich vom Gebührenzweck ab. Das Äquivalenzprinzip findet daher insoweit keine Anwendung, als die Ermächtigungsgrundlage verfassungsrechtlich unzulässige Gebührenzwecke nicht ausschließt.514 Das BVerfG anerkennt neben der Kosten510 F. Kirchhof, Die Höhe der Gebühr, S. 125. Anders verhält es sich etwa bei der Zuteilung von (Dienste-)Rufnummern (etwa besonders merkfähige oder Wortnummern) durch die Bundesnetzagentur gem. § 142 Abs. 1 Nr. 2 TKG. Rufnummern stellen eine knappe Ressource dar (Art. 11 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10.04.1997). Hieraus ergibt sich, dass das 15-fache Übersteigen des Verwaltungsaufwands bei der Rufnummernzuteilung angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung von Rufnummern nicht als Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip anzusehen ist, VG Köln, MMR 11/2004, 776 (779). Dagegen hat das BVerwG ein dem Äquivalenzprinzip zuwiderlaufendes „grobes Missverhältnis“ erkannt, wenn eine Verwaltungsgebühr für die Nummerzuteilung die Kosten des Verwaltungsaufwands um das 4.444fache übersteigt, BVerwG, Urteil vom 30.04.2003, NVwZ 2003, 1385 ff. 511 BVerwGE 12, 162 (166); Möstl, NVwZ 2001, 735 (737). 512 So auch Heyle, Die Erhebung von Vorzugslasten durch die Wirtschaftsaufsichts- und Regulierungsbehörden, S. 26; F. Kirchhof, Die Höhe der Gebühr, S. 87. 513 BVerwGE 2, 246 (249). 514 Ähnlich die Formulierungen in BVerfGE 93, 319 (347); 97, 332 (343). Soweit die Gebührenhöhe der Gegenleistung entspricht, liegt eine Gebühr vor, während der

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

deckung jedenfalls auch die Ausgleichung von Vorteilen, Lenkungszwecke und soziale Zwecke als mögliche Gebührenzwecke.515 So steht einer Gebührenerhebung unter dem Aspekt des Äquivalenzprinzips nicht entgegen, dass dem Gebührenschuldner aus der behördlichen Tätigkeit kein unmittelbarer, konkret bezifferbarer Wert im Sinne eines objektiven Nutzens zufließt.516 Dies ist etwa bei belastenden Verwaltungsakten wie dem Entzug der Fahrerlaubnis der Fall. Allerdings richtet sich die Höhe der Gebühr dann nach dem Verwaltungsaufwand. Im Fall der gescheiterten DAMA hätte das Äquivalenzprinzip grundsätzlich die Abschöpfung wirtschaftlicher oder rechtlicher Vorteile gestattet, welche ein pharmazeutischer Unternehmer von der Zulassung, Registrierung oder Verlängerung eines Fertigarzneimittels erhalten hätten. Im Hinblick auf das durch den Zulassungsakt verliehene Recht kann jedoch auf die obigen Ausführungen zur Verleihungsgebühr verwiesen werden.517 Mangels Rechtskreiserweiterung schied also insoweit eine Gebührenerhöhung über die Personal- und Sachkosten hinaus aus. Im Übrigen wurde bereits ausgeführt, dass den Arzneimittelherstellern durch die bloße Bereithaltung der DAMA und insbesondere durch die Möglichkeit zur Teilnahme am regulierten Wirtschaftsverkehr, kein individuell zurechenbarer Sondervorteil gewährt worden wäre.518 Das Gebührenmodell der DAMA zur Vollkostendeckung entsprach daher nicht dem Äquivalenzprinzip. Entsprechendes gilt für das Gebührenmodell der Flughafenkoordinierung sowie der DFS GmbH. Zwar hat das BVerwG in seinem Urteil vom 22. Januar 1997 im Hinblick auf die Erhebung von Flugsicherungs-An- und Abflug-Gebühren keinen Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip gesehen.519 Allerdings bezog sich die Entscheidung auf § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 14 Satz 2 überschießende Rest voraussetzungslos geschuldet und vom BVerfG als „verdeckte Steuer“ qualifiziert wird. Dagegen geht das BVerwG wegen der Loskoppelung von der Gegenleistung insgesamt von einer unzulässigen Gebühr aus, BVerwGE 12, 162 (169 f.); 81, 371 (373 ff.), siehe auch Ehlers, PharmR 4/2007, 133 (139). 515 BVerfGE 108, 1 (18 ff.). 516 BVerwGE 109, 272 (275); BVerfG, DVBl. 1998, 1220 (1221); Wilke, Gebührenrecht und Grundgesetz, S. 74 f. 517 Vgl. die Ausführungen auf Seite 116 f. 518 Im Ergebnis ebenso Ehlers, PharmaR 2007, 133 (137 ff.), der argumentiert, dass sich das VwKostG nicht nur auf Kontrollentscheidungen der Verwaltung beziehe, sondern auch andere Amtshandlungen einschließe, etwa die Erbringung wirtschaftlicher Leistungen der Verwaltung oder die Vergabe knapper Ressourcen wie beispielsweise Frequenzen, Rufnummern oder Luftverkehrsrechte. Insoweit sie die Rechtslage aber eine gänzlich andere als bei der Wirtschaftsüberwachung. 519 BVerwG, NVwZ-RR 1997, 648 ff. Allerdings sei die fehlende Unterscheidung zwischen Sicht- und Instrumentenflug bei der Gebührenbemessung von der Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers gedeckt.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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i. V. m. Nr. 13 Satz 4 LuftVG a. F. Hiernach waren die Gebührensätze für die Inanspruchnahme von Diensten und Einrichtungen der Flugsicherung so zu bemessen, dass der mit den Amtshandlungen verbundene Personal- und Sachaufwand gedeckt wurde. Ferner konnte bei begünstigenden Amtshandlungen daneben die Bedeutung, der wirtschaftliche Wert oder der sonstige Nutzen für den Gebührenschuldner angemessen berücksichtigt werden. Nach dem gegenwärtigen Gebührenmodell soll aber gem. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 Satz 2 LuftVG der gesamte Aufwand für die Flugsicherung (und für die Flughafenkoordinierung) durch Gebühren gedeckt werden. Der Entgeltcharakter der Gebühr verbietet es, Gebühren völlig unabhängig von den Kosten der gebührenpflichtigen Leistung festzusetzen.520 Das neue Gebührenmodell erlaubt allerdings die kostenmäßige Einbeziehung solcher Amtshandlungen, die dem Abgabepflichtigen nach dem oben Gesagten nicht individuell zurechenbar sind. Demnach liegt auch hier ein Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip vor. III. Zusammenfassung und Zwischenergebnis Die genannten Abgabenprinzipien vermögen eine Abgrenzung desjenigen Kernbereichs staatlicher Aufgaben, der einer Finanzierung durch die Abgabe zur Aufsicht zugänglich ist, nicht zu leisten. Das Kriterium der individuellen Zurechenbarkeit erscheint vielmehr als ungeeigneter Ansatzpunkt zur Beurteilung einer Finanzierungsverantwortung für die von der Abgabe zur Aufsicht umfasste Regulierungstätigkeit. Es lässt sich nicht feststellen, ob und ggf. welchen Regulierungsaufwand jedes einzelne Unternehmen unmittelbar veranlasst. Somit führt auch ein etwaiges pflichtwidriges Vorverhalten der Abgabepflichtigen nicht zu einer individuellen Zurechenbarkeit der von der Abgabe zur Aufsicht erfassten Leistungen. Ferner genügt die Schaffung potentieller Risiken, zu deren Verringerung die Regulierungsbehörde tätig wird, nicht für die individuelle Zurechnung einer Finanzierungsverantwortung für diese Tätigkeiten. Auch folgt allein aus der Teilnahme am überwachten Wirtschaftsverkehr sowie aus der daraus resultierenden Möglichkeit, wirtschaftliche Vorteile zu ziehen, kein individuell zurechenbarer Sondervorteil der Beaufsichtigten, da beides bereits durch die Grundrechte gewährleistet wird. Darüber hinaus fehlt ein nachweisbares objektives Interesse der Abgabepflichtigen sowohl an der Errichtung, als auch an der Nutzung der Institution Aufsicht, wobei die Möglichkeit einer individuellen Inanspruchnahme ohnehin nicht besteht. Lediglich mittelbare Vorteile, etwa ein durch die Regulierungstätigkeit geschaffener Bestandsschutz der Marktteilnehmer oder das Vertrauen potentieller Kunden, können eben520

BVerfGE 50, 217 (227); 85, 337 (346); BVerwGE 115, 125 (133 f.).

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

falls nicht als Gegenleistung i. S. d. Gebühren- oder Beitragsrecht qualifiziert werden. Sofern dennoch die staatlich regulierte Teilnahme am Wirtschaftsverkehr oder allgemein die besondere Struktur des regulatorischen Ansatzes als potentielle Sonderleistung der Verwaltung qualifiziert wird, liegt hierin eine Umgehung der verfassungsrechtlichen Anforderungen, welche das BVerfG für Sonderabgaben aufgestellt hat. Schließlich ist auch eine individuelle Zurechenbarkeit staatlicher Leistungen im Gebühren- und Beitragsrecht allein unter Bezugnahme auf eine Kostenverantwortung der Abgabepflichtigen für einen staatlichen Aufwand abzulehnen. Denn Vorzugslasten finanzieren lediglich die Erfüllung von Staatsaufgaben, während die Abgabe zur Aufsicht aus einer Verantwortung der Beaufsichtigten als homogener Gruppe für eine besondere Gruppenaufgabe resultiert. Darüber hinaus verfolgt die Abgabe zur Aufsicht neben der Kostendeckung weder die Ausgleichung von Vorteilen, noch soziale oder Lenkungszwecke. Insbesondere der Versuch einer Vollkostendeckung durch Gebühren im Anwendungsbereich des VwKostG orientiert sich am Gewinnprinzip und kann daher nicht durch das Kostendeckungsprinzip gerechtfertigt werden. Da es an einem angemessenen Verhältnis zwischen der den Verwaltungsaufwand berücksichtigenden Höhe der Gebühr und der Bedeutung, dem wirtschaftlichen Wert oder dem sonstigen Nutzen der mit ihr abgegoltenen Regulierungstätigkeit für die Regulierungsadressaten fehlt, liegt regelmäßig auch ein Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip vor. Damit erweist sich die Regulierungstätigkeit mit ihrer diffusen Nutzen/ Lastenstruktur als besonders ungeeignet für eine Finanzierung per Vorzugslast. In Betracht kommt vielmehr eine Rechtfertigung der Abgabe zur Aufsicht vor dem Hintergrund der Sonderabgabendogmatik. Hierbei steht freilich der Begriff der Finanzierungsverantwortung im Mittelpunkt der Prüfung.

D. Finanzierungsverantwortung für Regulierung im Gewährleistungsstaat Den „landmark case“ zur Frage der Finanzierungsverantwortung bildet die Entscheidung des BVerfG vom 10. Dezember 1980 über das Gesetz zur Förderung des Angebots an Ausbildungsplätzen in der Berufsausbildung vom 7. September 1976 (Ausbildungsplatzförderungsgesetz)521. Sie stellt eine Zäsur in der zuvor vorwiegend kasuistisch geprägten Judikatur dar.522 Danach kann eine Gruppe nur dann zur Finanzierung bestimmter Aufgaben 521

BGBl. I, S. 2658; BVerfGE 55, 274 (312 f.).

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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herangezogen werden, wenn eine spezifische Beziehung (Sachnähe) zwischen dem Kreis der Abgabepflichtigen und dem mit der Abgabenerhebung verfolgten Zweck vorliegt. Die mit der Abgabe belastete Gruppe muss dem mit der Abgabenerhebung verfolgten Zweck evident näher stehen als jede andere Gruppe oder die Allgemeinheit der Steuerzahler. Aus dieser Sachnähe muss eine besondere, die staatliche Gesamtverantwortung überwiegende Gruppenverantwortung für die Erfüllung der mit der außersteuerlichen Abgabe zu finanzierenden Aufgabe entspringen (Finanzierungsverantwortung). Ebenso wie die Gruppenhomogenität muss sich diese gebotene Sachnähe aus der Lebenswirklichkeit bei Berücksichtigung der Rechts- und Sozialordnung materiell herleiten lassen können.523 Um diese unbestimmten Rechtsbegriffe zu konkretisieren, werden als Zurechnungsgründe im Wesentlichen das Bestehen eines Gruppensondervorteils, die Verursachung oder Veranlassung eines kostenträchtigen Zustandes, der zu Ausgleichsmaßnahmen zwingt oder das Solidarprinzip verwendet. Im Rahmen dieser Untersuchung bildet die nicht individuell zurechenbare Regulierungstätigkeit sowie die Vorhaltung der Institution Aufsicht als solcher den Anknüpfungspunkt einer solchen Finanzierungsverantwortung. I. Meinungen aus der Literatur In der Literatur wird eine Finanzierungsverantwortung zwischen der Regulierung auf den genannten Referenzgebieten und den jeweils beaufsichtigten Branchen überwiegend abgelehnt.524 Regulierung falle als originäre Staatsaufgabe ausschließlich in staatliche Gesamtverantwortung.525 So wird etwa für den Telekommunikations- und Energiesektor eine Verantwortlichkeit der Netzbetreiber für die Tätigkeit der Bundesnetzagentur bezweifelt. Selbst wenn fehlender oder unzureichender Wettbewerb als Gefahr für die Allgemeinheit anzusehen wäre, sei die Ursache dafür nicht allein die Marktteilnahme der Netzbetreiber. Vielmehr resultiere die Wett522

Zu dieser Einschätzung: Arndt, Steuern, Sonderabgaben und Zwangsanleihen, S. 28 f.; Henseler, Begriffsmerkmale und Legitimation von Sonderabgaben, S. 19; Kloepfer, JZ 1983, 742 (746). 523 BVerfGE 55, 274 (306 f.); 67, 256 (276); 82, 159 (180); Friauf, in: Festschrift für Haubrichs, S. 103 (117). 524 Zustimmend jedoch zum Telekommunikationsbeitrag gem. § 144 TKG etwa Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 114 Rn. 6, der jedoch die Gruppenhomogenität ablehnt; ferner Heyle, MMR 2007, 159 (163); ders., Die Erhebung von Vorzugslasten durch die Wirtschaftsaufsichts- und Regulierungsbehörden, S. 48 ff., 172 ff., 193 (zu § 92 EnWG); ebenso wohl auch Gurlit, in: Berliner TKG-Kommentar, § 144 Rn. 15 mit Verweis auf BVerwGE 115, 125 (134). 525 Statt vieler Mückl, DÖV 2006, 797 (803); Ehlers/Achelpöhler, NVwZ 1993, 1025 (1029).

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

bewerbssituation aus den ehemaligen Monopolstrukturen in diesen netzgebundenen Infrastrukturmärkten.526 Zudem fehle es an einer Finanzierungsverantwortlichkeit bei den auf nicht sektorspezifisch regulierten Märkten tätigen Unternehmen.527 Auch sei die Finanzierung der Missbrauchsaufsicht durch die ohnehin durch den Missbrauch schon beeinträchtigten Wettbewerber mit den Grundsätzen der Abgabengerechtigkeit nicht vereinbar.528 So wird etwa die sog. Beitragsfinanzierung im Telekommunikationsrecht als „Schulfall einer unzulässigen Sonderabgabe“ qualifiziert.529 In Bezug auf die sog. Beitragserhebung nach dem EnWG wird in Anlehnung an die Sonderabgabenrechtsprechung des BVerfG zum „Solidarfonds Abfallrückführung“ das Vorliegen einer spezifischen Sachnähe verneint, da eine Kostenübernahme für das Fehlverhalten Dritter gefordert würde.530 Überdies verbiete sich ein Vergleich mit den EMV-Beiträgen zur Finanzierung der Kosten für die Sicherstellung der elektromagnetischen Verträglichkeit.531 Hier würden konkret die Betreiber von Sendeanlagen herangezogen, weil sie bestimmungsgemäß, d.h. aus unabweisbaren technischen Gründen auf einen störungsfreien Funkverkehr angewiesen seien, welchen das mitfinanzierte Behördenhandeln bundesweit sicherstelle. Eine entsprechende Vorteilsabgeltung wird in der Abgabe zur Aufsicht allgemein nicht gesehen. Auch im Hinblick auf die Vollfinanzierung der BaFin durch die Kreditund Finanzdienstleistungsinstitute wird sich nach längerem Stillschweigen532 526

Eichele/Krisch, IR 2004, 220 (222). So Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 114 Rn. 6, der in Bezug auf die regulierten Märkte von einer Sachnähe ausgeht, allerdings die Gruppenhomogenität verneint. Zur Möglichkeit eines Regulierungsrückzuges bzw. zur regulatorischen Behandlung neuer Märkte im Telekommunikationsrecht am Beispiel der VDSL-Technologie siehe Koenig/Loetz/Senger, K&R 2006, 258 ff.; zu beachten ist auch, dass im Energiebereich auf sog. Objektnetze i. S. v. § 110 EnWG die Teile 2 und 3 EnWG keine Anwendung finden; Siehe auch Hölscher, der jedenfalls eine Sachverantwortung der Netzbetreiber für die Aufgabe der Gewährung von Netzzugang zu bestimmten Entgelten bejaht, ders., in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 92 Rn. 37. 528 So Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 114 Rn. 6. 529 Mückl, Die Umlagefinanzierung im neuen Telekommunikationsrecht, DÖV 2006, 797 (804). 530 Schmitt/Ruge, RdE 2006, 285 (289). 531 So lehnt Burgi eine Finanzierung per Vorzugslast im Regulierungsrecht aufgrund dessen diffuser „Nutzen- und Lastenstruktur und dem Erfordernis einer staatlichen, von dem Betroffenen unabhängigen Begleitung des gesamten Marktgeschehens“ als ungeeignet ab, ders., DVBl. 2006, 269 (277). Zum genannten Vergleich siehe die Bundesregierung in BT-Drs. 15/3917, S. 72. Im Ergebnis ebenso Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 114 Rn. 4. 532 Nach den zunächst 1990 von Ehlers geäußerten Bedenken (ders., Wirtschaftsaufsicht, in: Achterberg/Püttner, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1, Kap. 1/2 Rn. 527

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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wieder verstärkt gegen eine Finanzierungsverantwortlichkeit ausgesprochen.533 Neben der Gefahr für die Kostendisziplin wird beanstandet, dass das Funktionieren der Märkte und des Finanz- und Wirtschaftssystems viel eher in staatliche Verantwortung falle, als in die Verantwortung der einzelnen Wirtschaftsteilnehmer. Wenn Letztere, die lediglich ihre legitimen ökonomischen Interessen nach Maßgabe der Gesetze innerhalb der Märkte verfolgten, zugleich für die Gewährleistung der Rahmenbedingungen dieser Märkte einzustehen hätten, impliziere dies eine Rollenkonfusion von normunterworfenem Freiheitsträger einerseits und dem normsetzenden Staat als Gemeinwohlgarant andererseits. Ebenso wird eine besondere Verantwortung der privaten Rundfunkveranstalter für die allgemeinen Verwaltungs-, Sach- und Personalkosten der Landesmedienanstalten sowie die Kultur- und Kunstförderung, die Medienpädagogik, den nichtkommerziellen Lokalfunk und die technische Infrastruktur für den Rundfunk abgelehnt.534 Diese Auffassung meint insbesondere die 6. Rundfunkentscheidung des BVerfG535 für sich in Anspruch nehmen zu dürfen, wonach finanzielle Zuwendungen zu Gunsten Dritter außerhalb der Aufgabe der Veranstalter lägen. Ihre öffentliche Aufgabe sei die Herstellung eines allgemeinen Meinungsmarktes. Folglich widerspreche eine zusätzliche finanzielle Belastung der Funktion der privaten Massenmedien. Gegen eine Belastung spreche auch, dass z. B. die Mehrwertsteuer auf Vertriebserlöse bei Presseerzeugnissen reduziert oder der Postzeichendienst mit hohen staatlichen Beiträgen unterstützt werde.536 Für den privaten Rundfunk müssten jedoch gleiche Maßstäbe gelten. Darüber hinaus finanziere die Rundfunkabgabe öffentliche Angelegenheiten, was jedoch im Wesentlichen durch Steuermittel zu erfolgen habe.537 Den Staat treffe gem. Art. 5 Abs. 1 GG die Verantwortung für eine freie und pluralistische Me402, darauf aufbauend Ehlers/Achelpöhler, NVwZ 1993, 1025 ff.) ist eine schwerpunktmäßige Auseinandersetzung mit der Finanzierung der Aufsicht in der Literatur bis zur Einführung der Kostenüberwälzungsmodelle im Telekommunikations- und Energiesektor nicht ersichtlich (zu § 101 VAG allerdings Präve, Versicherungswirtschaft 1995, 1004 ff.). 533 Ehlers/Achelpöhler, NVwZ 1993, 1025 (1029), die jedoch die Finanzierungsverantwortung mit einem Satz unter Hinweis auf die Wirtschaftsaufsicht als klassische Staatsaugabe ablehnen; ähnlich Kube, JZ 2007, 471 (473); Lindemann, in: Boos, KWG, FinDAG, § 16 Rn. 63, 64 ff., der jedoch der Sache nach die Finanzierungsverantwortung im Rahmen der Rechtfertigung der Umlage als Beitrag diskutiert. Das BVerfG hatte wohl keine Bedenken gegen die Umlagefinanzierung gem. § 51 KWG, vgl. BVerfG, WM 2007, 729. 534 Arnold/Becker, ZUM 1998, 465 (473 f.). 535 BVerfGE 83, 238. 536 Löffler/Ricker, Hdb. des Presserechts, 90. Kapitel Rn. 9. 537 Arnold/Becker, ZUM 1998, 465 (473) mit Verweis auf BVerfGE 83, 238 (311).

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

dienlandschaft. Daher müsse er auch die finanziellen Lasten für die Landesmedienanstalten als Kontrollbehörden des privaten Rundfunks tragen, um dieser Verantwortung gerecht zu werden. Insgesamt könnte man hieraus den Schluss ziehen, dass der Staat die Kosten der Aufsicht nur dann auf die beaufsichtigten Unternehmen abwälzen kann, wenn er Gebührentatbestände für die Vornahme der einzelnen Amtshandlungen schafft. Wie die Beispiele der gescheiterten DAMA sowie der DFS GmbH und Flughafenkoordinierung zeigen, wäre hier jedoch ebenfalls das Vorliegen einer Finanzierungsverantwortung zweifelhaft.

II. Beurteilung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Die Verantwortlichkeit einer vorgefundenen Gruppe für die Finanzierung einer Aufgabe ist nach Auffassung des BVerfG der rechtfertigende Grund für die Überwindung der verfassungsrechtlichen Bedenken bei der Erhebung einer Sonderabgabe. Liegt eine Finanzierungsverantwortung der belasteten Gruppe der Abgabepflichtigen vor, „so wirkt die zweckentsprechende Verwendung des Abgabenaufkommens zugleich gruppennützig, entlastet die Gesamtgruppe der Abgabenschuldner nämlich von einer ihrem Verantwortungsbereich zuzurechnenden Aufgabe“.538 Fraglich ist allerdings, ob es sich bei der Abgabe zur Aufsicht um eine Sonderabgabe handelt. Zwar geht die oben genannte Literatur geschlossen von einer Sonderabgabe aus539, enthält sich aber einer Begriffsdefinition. Vielmehr wird eine Negativabgrenzung zu Steuern und Vorzugslasten (Gebühren und Beträgen) vorgenommen. Dieser Ansatz deckt sich zwar mit der kasuistischen Vorgehensweise der Rechtsprechung vor der Entscheidung zur Berufsausbildungsabgabe.540 Nunmehr definiert das BVerfG Sonderabgaben jedoch als 538 BVerfG, Urteil vom 03.02.2009 – 2 BvL 54/06 – juris, Rn. 101; BVerfGE 113, 128 (151). 539 Lediglich Ehlers/Achelpöhler prüfen noch eine Klassifizierung als Umlage, Verbandslast und sonstige Abgabe, dies., NVwZ 1993, 1025 (1030); Andere Abgaben sind zwar verfassungsrechtlich möglich (BVerfGE 78, 249 – Künstlersozialversicherung; 81, 156 – Fehlbelegungsabgabe), allerdings kommt diesen Tatbeständen nur noch eine Auffangfunktion zu, wenn keine Sonderabgabe vorliegt, P. Kirchhof, in: Hdb. des Staatsrechts, § 88 Rn. 222. 540 Rottländer, Haushaltspolitische Bedeutung und Verfassungsmäßigkeit von Sonderabgaben, S. 16; Henseler, Begriffsmerkmale und Legitimation von Sonderabgaben, S. 16; zur Kasuistik siehe BVerfGE 13, 167 – Feuerwehrabgabe; 18, 315 – Milch- und Fettgesetz; 28, 119 – Spielbankabgabe; 29, 402 – Konjunkturausgleichsabgabe; 37, 1 – Weinwirtschaftsabgabe.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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Geldleistungspflichten, die zwar als öffentliche Abgaben, jedoch weder als Steuern noch als sog. Vorzugslasten zu qualifizieren sind und die einem begrenzten Personenkreis im Hinblick auf vorgegebene besondere wirtschaftliche oder soziale Zusammenhänge gesetzlich auferlegt werden.541 Diese Identität von Begriffs- und Zulässigkeitsmerkmalen hat in der Literatur diverse Kritik hervorgerufen.542 Allerdings würde die Auseinandersetzung mit den zahlreichen Versuchen einer näheren Begriffsbestimmung den Rahmen dieser Arbeit sprengen.543 Im Mittelpunkt steht vielmehr die Abgabe zur Aufsicht, welche als Sonderabgabe finanzverfassungsrechtlich gerechtfertigt sein könnte. Die Sonderabgabe ist jedoch in dreifacher Hinsicht problematisch: Sie durchbricht zum einen den Verfassungsgrundsatz der Vollständigkeit des Haushaltsplans, welcher insbesondere die stetige parlamentarische Einnahmenkontrolle gewährleisten soll. Ferner macht sie eine Ausnahme vom Grundsatz der steuerlichen Lastengleichheit und bürdet dem Abgabenschuldner neben der allgemeinen Steuerpflicht eine zusätzliche Sonderlast auf. Schließlich löst sich der Gesetzgeber von den Grundsätzen der Finanzverfassung zugunsten der Sachgesetzgebungskompetenzen gem. Art. 70 ff. GG.544 Zutreffend sieht daher das BVerfG das Kernproblem in der Konkurrenzsituation zur Steuer. In der Folge hat es folgende Abgrenzungs- und Prüfungskriterien entwickelt: (1) Der Gesetzgeber muss zunächst einen Sachzweck verfolgen, der über die bloße Mittelbeschaffung hinausgeht. Insbesondere muss dabei die gestaltende Einflussnahme auf den geregelten Sachbereich zum Ausdruck kommen.545 (2) Eine gesellschaftliche Gruppe kann nur dann mit einer Sonderabgabe belegt werden, wenn sie durch eine gemeinsame, in der Rechtsordnung oder gesellschaftlichen Wirklichkeit vorgegebene Interessenlage oder durch besondere Gemeinsamkeiten von der Allgemeinheit und anderen Gruppen abgrenzbar, also in diesem Sinne homogen ist.546 (3) Die Abgabe541

BVerfGE 55, 274 (297) – Berufsausbildungsabgabe. Puwalla, Qualifikation von Abgaben, S. 58, Kim, Rechtfertigung von Sonderabgaben, S. 70; Osterloh, JuS 1982, 421 (422); Friauf, in: Festschrift für Haubrichs, S. 103 (116); Staudacher, Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Sonderabgaben, S. 34 ff. 543 So geht Henseler sogar von der Unmöglichkeit einer starren Definition des Begriffs der Sonderabgabe aus, ders., Begriffsmerkmale und Legitimation von Sonderabgaben, S. 27 ff. 544 P. Kirchhof, in: Hdb. des Staatsrechts, § 88 Rn. 223 ff.; Ossenbühl, BB 1995, 1805 (1807). 545 BVerfGE 55, 274 (309); BVerfGE 67, 256 (275); 82, 159 (179); 110, 370 (389); BVerfG, NVwZ 2005, 1171 (1173); siehe auch Ohler, WM 2007, 45 (49) zu § 17d FinDAG; Schmitt/Ruge, RdE 2006, 285 (288) zu § 92 EnWG. 542

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

pflichtigen müssen dem mit der Abgabenerhebung verfolgten Zweck evident näher stehen als jede andere Gruppe oder die Allgemeinheit der Steuerzahler. Aus dieser spezifischen „Sachnähe“ muss eine Finanzierungsverantwortung für die Erfüllung der mit der außersteuerlichen Abgabe zu finanzierenden Aufgabe entspringen.547 Dazu müssen Gruppenhomogenität und Sachnähe inhaltlich derart qualifiziert sein, dass sie geeignet sind, einen rechtfertigenden Zusammenhang mit einer spezifischen Finanzierungsverantwortung der Abgabepflichtigen für die Wahrnehmung der Aufgabe herzustellen.548 (4) Ferner setzt die nicht-steuerliche Gruppenbelastung voraus, dass zwischen den von der Sonderabgabe bewirkten Belastungen und den mit ihr finanzierten Begünstigungen eine sachgerechte Verknüpfung besteht. Diese Verknüpfung ist hergestellt, wenn das Abgabeaufkommen überwiegend im Interesse der Gesamtgruppe der Abgabepflichtigen, d.h. „gruppennützig“ verwendet wird.549 Dabei sind „fremdnützige“ Sonderabgaben nur zulässig, wenn die Natur der Sache eine finanzielle Inanspruchnahme der Abgabepflichtigen zugunsten fremder Begünstigter aus triftigen Gründen eindeutig rechtfertigt.550 Die Erfüllung dieser Merkmalgruppe in ihrem Zusammenspiel bildet zugleich den entscheidenden Rechtfertigungsgrund für eine zu der Gemeinlast der Steuern hinzutretenden Sonderlast und sichert so die Wahrung verhältnismäßiger Belastungsgleichheit.551 (5) Schließlich bedarf die Sonderabgabe als Ausnahmeinstrument der fortdauernden Legitimation, so dass der Gesetzgeber von Verfassungs wegen gehalten ist, stets zu überprüfen, ob seine ursprüngliche Entscheidung für den Einsatz des gesetzgeberischen Mittels „Sonderabgabe“ aufrechtzuerhalten oder ob sie wegen veränderter Umstände, insbesondere wegen Wegfalls des Finanzierungszwecks oder Zielerreichung, zu ändern oder aufzuheben ist. Fraglich ist jedoch, ob dieses Prüfschema bei der Abgabe zur Aufsicht uneingeschränkt zur Geltung kommt. Das BVerfG differenziert für die Anwendung der Legitimitätsanforderungen des Berufsausbildungsabgabenurteils insbesondere danach, welchem Zweck eine Sonderabgabe dient. Soll 546 Hierzu auch BVerfGE 23, 12 (23 f.); 37, 1 (16) – Weinwirtschaftsabgabe; Isensee, Umverteilung durch Sozialversicherungsbeiträge, S. 18; Friauf in: Festschrift für Jahrreiß, S. 45 (55 f.). 547 Das BVerfG bezeichnet die Sachnähe und die daraus entspringende Verantwortung der Betroffenen auch einheitlich als „Finanzierungsverantwortung“, siehe nur BVerfGE 110, 370 (389). 548 BVerfG, Urteil vom 03.02.2009 – 2 BvL 54/06 – juris, Rn. 104. 549 BVerfGE 18, 315 (327 f.); 37, 1 (16); Mußgnug in: Festschrift für Forsthoff, S. 259 (288 ff.); Friauf in: Festschrift für Jahrreiß, S. 45 (53 f.). 550 Zur Frage, ob die Abgabe zur Aufsicht eine „fremdnützige“ Sonderabgabe darstellt, vgl. die Ausführungen auf Seite 235, 280. 551 BVerfGE 113, 128 (150 f.).

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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mit der Abgabe primär eine Verhaltenslenkung (Antriebsfunktion) oder ein Lastenausgleich für eine Pflichterfüllung (Ausgleichsfunktion) bezweckt werden, sei eine besondere Sachnähe der Abgabepflichtigen zu der finanzierungsbedürftigen Aufgabe und eine daraus resultierende Finanzierungsverantwortung nicht erforderlich.552 So ist nach Auffassung des 1. Senats die Schwerbehindertenabgabe nach § 8 SchwbG a. F. (heute § 77 SGB IX) keine Abgabe, bei der primär die Finanzierung von Aufgaben im Vordergrund stehe.553 Vielmehr sollten die Arbeitgeber hierdurch angehalten werden, Schwerbehinderte einzustellen. Ferner bezwecke die Abgabe einen Belastungsausgleich zwischen denjenigen Arbeitgebern, die dieser Verpflichtung genügten, und denjenigen, die sie nicht erfüllten. Eine auch vorhandene Finanzierungsfunktion könne es dem Gesetzgeber nicht unmöglich machen, mit dieser Abgabe auf den von ihm für notwendig erachteten Antrieb und Ausgleich hinreichend einzuwirken.554 Dagegen ist der 2. Senat der Auffassung, dass bei jeder Sonderabgabe mit Finanzierungszweck, unerheblich ob Haupt- oder Nebenzweck, die Sicherung der bundesstaatlichen Finanzverfassung und die Abgrenzung gegenüber Gemeinlasten von entscheidender Bedeutung sei. Daher prüft er in seinem Urteil zum Investitionshilfegesetz die Kriterien aus dem Berufsbildungsabgabenurteil in vollem Umfang.555 Ob die großzügigere Rechtsprechung des 1. Senats vorzuziehen ist, kann hier offen bleiben. Denn eine Lenkungsabgabe zeichnet sich gerade dadurch aus, dass die Abgabenschuld sinkt, wenn das vom Gesetzgeber gewünschte Verhalten eintritt. Bei der Abgabe zur Aufsicht ist dies jedoch nur bei fehlendem Geschäftserfolg der Fall.556 Dem Gesetzgeber kann jedoch keineswegs die Absicht unterstellt werden, die Unternehmen zu einem unwirtschaftlichen Verhalten anzuhalten. Vielmehr will er gerade am wirtschaftlichen Erfolg der Unternehmen partizipieren.557 Bei den genannten Kostenüberwälzungsmodellen ist daher nicht von einer Lenkungs- oder Ausgleichsfunktion auszugehen. Die Motivation des Abgabengesetzgebers 552

BVerfGE 57, 139 (166 f.) – Schwerbehindertenabgabe. § 8 SchbG a. F. Das Schwerbehindertengesetz wurde abgelöst durch das neue Schwerbehindertenrecht, Teil 2 SGB IX. Dort regelt § 77 SGB IX die entsprechende Ausgleichsabgabe, welche die Arbeitgeber für jeden unbesetzten Pflichtarbeitsplatz für behinderte Menschen zu entrichten haben, solange sie die vorgeschriebene Zahl schwerbehinderter Menschen nicht beschäftigen. 554 BVerfGE 57, 139 (166 f.). 555 BVerfGE 67, 256 (277 f.) – Investitionshilfegesetz. 556 Zur Umlage zur Finanzierung der Wirtschaftsaufsicht ebenso Ehlers/Achelpöhler, NVwZ 1993, 1025 (1029). 557 Dies ist allerdings ein Privileg der Steuer; entsprechend kritisch dazu Schütz/ Cornils, DVBl. 1997, 1146 (1154 Fn. 87). 553

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

liegt vielmehr ausschließlich in der Finanzierung der Regulierungsbehörden. Folglich sind die Legitimationsanforderungen des BVerfG in vollem Umfang zu prüfen. 1. Einheitlicher Prüfungsmaßstab für die Rechtmäßigkeit von Sonderabgaben und die Indienstnahme Privater für Verwaltungsaufgaben? Weitere Anhaltspunkte für die Beurteilung der Finanzierungsverantwortlichkeit könnten sich aus der Rechtsprechung zur Inpflichtnahme Privater für öffentliche Aufgaben ohne Kostenerstattung ergeben. Die Zurechenbarkeit einer Kostenlast zu einer besonderen Personengruppe wird durch das Erfordernis der Finanzierungsverantwortlichkeit konkretisiert. Daher stellt sich die Frage, ob die Kriterien für die Rechtmäßigkeit von Abgabepflichten auch auf Handlungspflichten anwendbar sind. Es wird vertreten, dass eine Inpflichtnahme ohne Kostenerstattung nur entsprechend den Grundsätzen des BVerfG zur Beurteilung von Sonderabgaben (Gruppenhomogenität, Finanzierungsverantwortung, gruppennützige Verwendung) verfassungsrechtlich zu rechtfertigen sei. So könne bei einer Inpflichtnahme nicht nur ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG, sondern auch ein Verstoß gegen das Prinzip der Lastengleichheit vorliegen. Hiernach haben alle Bürger nach ihrer Leistungsfähigkeit zu den Staatsaufgaben beizutragen. Daher wird die Inpflichtnahme auch als eine Form der Sonderabgabe, genauer: als Sonderbelastung, bezeichnet.558 Für diese Ansicht spreche außerdem, dass Handlungspflichten häufig in Abgabepflichten umwandelbar seien.559 Gerade der letztgenannte Gesichtspunkt wird zum Teil bereits auf Tatbestandsebene indiziert. So sind z. B. Betreiber von Anlagen mit besonderem Gefahrenpotential berechtigt, die Verpflichtung zur Geldzahlung durch Vornahme der erstattungspflichtigen Maßnahmen auf eigene Kosten abzuwenden (§ 32 Abs. 5 KatSG Schl.-H.). Dennoch spricht sich eine andere Auffassung für eine eingeschränkte Übertragbarkeit der Prüfungskriterien aus.560 Sie ar558

Ossenbühl, Eigensicherung und hoheitliche Gefahrenabwehr, S. 20. Ossenbühl, Zur Verfassungswidrigkeit der Vergütungsregelung des Stromeinspeisungsgesetzes, RdE 1997, 46 (49 ff.); siehe auch Elicker, Der Grundsatz der Lastengleichheit als Schranke der Sonderabgaben, Inpflichtnahmen und Dienstleistungsverpflichtungen, NVwZ 2003, 304; Kube, Die Verwaltung 41 (2008), 1 (17 f.). 560 Hierzu vor allem Staudacher, Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Sonderabgaben, S. 180, der zunächst ein Prüfung der Inpflichtnahme ohne Kostenerstattung in Anlehnung an die Dogmatik der Sozialbindung des Eigentums vorschlägt, im Hinblick auf die finanzielle Dimension einer Abgabepflicht dann aber doch auf den Grundsatz der Lastengleichheit abstellt. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Uni559

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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gumentiert damit, dass sich die Problematik der Sonderabgaben nicht darin erschöpfe, das Prinzip der Lastengleichheit zu gefährden. Die Inpflichtnahme verursache jedoch keine Gefahr für die Sicherung der bundesstaatlichen Machtverteilung und des Kontrollrechts des Parlaments. Ferner erinnert diese Auffassung an die Herkunft der Konzeption „Gruppenhomogenität, Finanzierungsverantwortung und gruppennützige Verwendung“. Diese stamme vor allem aus dem Bereich des Sozialversicherungsrechts, wo das Prinzip der Solidarität der Versicherten gelte. „Gruppennützige Verwendung“ bedeute hiernach die Umverteilung innerhalb einer Gruppe und das Fehlen eines relevanten Vorteils für die Allgemeinheit. Das Kriterium solle erklären, warum keine Staatsaufgabe vorliege, sondern nur die Selbsthilfe der Betroffenen untereinander. Daher sei nicht ersichtlich, warum eine Inpflichtnahme nur bei gruppennützigem Vorteil zulässig sein solle. Eine Inpflichtnahme ohne Kostenerstattung habe insoweit Ähnlichkeit mit der Sozialpflichtigkeit des Eigentums gem. Art. 14 Abs. 2 GG. Aus dieser Parallelität ergebe sich zugleich auch die Grenze entschädigungsloser Belastungen: Übersteige die Schwere der Beeinträchtigung die Sozialbindung, so sei eine belastend wirkende Inpflichtnahme verfassungsrechtlich nur gegen Kostenerstattung zulässig. Somit treffe sich die Inpflichtnahme Privater ohne Kostenerstattung mit dem Problemfeld Sonderabgaben nur im Punkt der Rechtfertigung der Sonderbelastung einzelner gegenüber dem Prinzip der Lastengleichheit.561 In der Folge prüft die letztgenannte Auffassung im Zusammenhang mit der Universaldienstproblematik das Vorliegen eines finanziellen Sonderopfers i. S. v. Art. 14 Abs. 1, 2 GG. Allerdings geht es bei der Sozialbindung des Eigentums nicht wie bei der Geldleistungspflicht um die Inanspruchnahme für staatliche Aufgaben, sondern die für eigene Aufgaben, wodurch das Eigentum ausgestaltet wird.562 Bei der Inpflichtnahme werden jedoch Aufgaben auf den Privaten übertragen, die dem privatnützigen Gebrauch des Eigentums fremd sind, so dass es sich hier gerade wie bei der steuerlichen Abgabenbelastung für Staatsaufgaben verhält.563 Daher ist die Grenze der Sozialbindung stets überschritten, wenn es sich um die entschädigungslose Inanspruchnahme für eine rein staatliche Aufgabe handelt.564 Oben wurde bereits gezeigt, dass es sich zumindest auch um eine Aufgabe versaldienstabgabe nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand als eine verfassungsmäßige Indienstnahme Privater ohne Kostenerstattung zu sehen ist, S. 181. 561 Ebenso der BGH, NVwZ 1997, 574 (578). 562 Waechter, VerwArch 87 (1996), 68 (77). 563 Ebenso Waechter, VerwArch 87 (1996), 68 (77). 564 Hierzu vgl. auch die Ausführungen auf Seite 102 ff. Im Übrigen lässt sich nur vor diesem Hintergrund das Beispiel von Staudacher zu der Verantwortlichkeit von Bootsbesitzer zum Hochwasser bzw. Katastrophenschutz erklären, siehe ders., Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Sonderabgaben, S. 179.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

der belasteten Gruppe, die in Haftung genommen wird, handelt, wenn eine Finanzierungsverantwortlichkeit der Belasteten zu der fraglichen Aufgabe vorliegt. Maßgebliches Kriterium für diese Zuordnung ist aber die Sachnähe des Betroffenen zu der übertragenen Aufgabe und seine daraus resultierende Verantwortung, nicht die Sozialbindung des Eigentums. Daher ist es nicht möglich, die Legitimationskriterien des Berufsausbildungsabgabenurteils strukturell unverändert auf Handlungspflichten zu übertragen. Für einen einheitlichen Prüfungsmaßstab im Hinblick auf das Kriterium der Finanzierungsverantwortung spricht allerdings, dass bei Handlungs- und Abgabenpflichten zumindest eine ähnliche Belastungswirkung eintreten kann.565 Die Normen zur Inpflichtnahme besitzen quersubventionierenden Charakter, deren staatlich veranlasste Finanzierungswirkung zumindest Ähnlichkeiten zum Abgabenrecht offenbart. Auch das BVerfG argumentiert bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Inpflichtnahme ohne Kostenerstattung in einigen Fällen mit dem Kriterium der Sachnähe.566 Umgekehrt spielt die Verhältnismäßigkeit einer Sonderabgabe, etwa aufgrund einer nur geringen Belastung, nach Auffassung des BVerfG keine Rolle, wenn keine Sachnähe der belasteten Gruppe zu der Aufgabe vorliegt.567 Ausgehend von der einschlägigen Rechtsprechung sollen daher im folgenden Teil Anhaltspunkte für die hinreichende Bestimmung des Kriteriums der Finanzierungsverantwortung identifiziert und für eine Lösungskonzeption fruchtbar gemacht werden, die in verallgemeinerungsfähiger Form insbesondere auf das Verhältnis zwischen Regulierungsbehörde und Regulierten Anwendung finden kann. 2. Fallgruppen zur Finanzierungsverantwortung aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Die einschlägige Rechtsprechung lässt sich im Wesentlichen drei Fallgruppen unterordnen.568 Dies sind insbesondere Entscheidungen des BVerfG zu Sonderabgaben mit Finanzierungszweck (a). Wie gezeigt, sind auch Entscheidungen zur entschädigungslosen Inpflichtnahme Privater für die Erfüllung von Staatsaufgaben zu berücksichtigen (b). Schließlich sollen ins565 Ebenso Papier, in: Hdb. des Verfassungsrechts, § 18 Rn. 60 f.; Thielo, Die Finanzierung des Universaldienstes in der Telekommunikation, S. 141 ff. 566 Siehe nur BVerfGE 95, 173 (187) – Rauchen gefährdet die Gesundheit. 567 BVerfGE 91, 186 (201 f.) – Kohlepfennig; hier stellt das Gericht die Zulässigkeitskriterien ausdrücklich in den Zusammenhang mit dem Gedanken der Lastengleichheit. 568 Betrachtet wird im Folgenden vorwiegend die Rechtsprechung, die in der Literatur im Zusammenhang mit der Abgabe zur Aufsicht genannt wird.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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besondere solche Entscheidungen in den Blick genommen werden, bei denen das Gericht im Rahmen der Prüfung einer Inpflichtnahme ohne Kostenerstattung auf eine besondere Sach- und Verantwortungsnähe zwischen den Belasteten und der zu erfüllenden Aufgabe abstellt (c). Anschließend wird der Versuch unternommen, die gefundenen Ergebnisse zu einer tragfähigen Lösungskonzeption auszuarbeiten (III.). Insgesamt ist zu beachten, dass die bloße Marktteilnahme der Beaufsichtigten angesichts der durch Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Wettbewerbsfreiheit noch nicht der alleinige Zurechnungsgrund sein kann. Es müssen stets weitere Kriterien hinzutreten, etwa Pflichtwidrigkeit, Verkehrssicherungspflicht, Standespflicht oder die Zuweisung einer Risikosphäre.569 a) Sonderabgaben mit Finanzierungszweck Um der Notwendigkeit einer Abgabentypologie gerecht zu werden und um der ökonomischen Verständigung Willen, bezeichnet auch das BVerfG „Sonderabgaben im engeren Sinne“, denen also primär keine Ausgleichsund Lenkungsfunktion zukommt, als Sonderabgaben mit Finanzierungszweck.570 Um diese Gruppe von Sonderabgaben geht es im Folgenden. aa) Berufsausbildungsabgabe In seiner Entscheidung zur Berufsausbildungsabgabe ist das BVerfG von einer Finanzierungsverantwortung der Arbeitgeber für die betriebliche Ausbildung ausgegangen. In dem in der Bundesrepublik Deutschland bestehenden dualen Berufsausbildungssystem (Schule und Betrieb) liege die spezifische Verantwortung für ein ausreichendes Angebot an betrieblichen Ausbildungsplätzen der Natur der Sache nach bei den Arbeitgebern. Nur diese verfügten typischerweise über die Möglichkeit, Ausbildungsplätze zu schaffen und anzubieten.571 Diese Aufgabe werde zudem historisch in langer Tradition von den in der Wirtschaft tätigen Arbeitgebern wahrgenommen. Gerade die Übertragung des letztgenannten Kriteriums auf das Regulierungsverwaltungsrecht scheint bei erst kürzlich erfolgter Marktöffnung nicht tragfähig. Zwar wird im Hinblick auf die Universaldienstleistung vertreten, dass Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG den Telekommunikationsdienstleistern den gesamten, bisher durch das Monopol erfassten Bereich zur freien Betäti569 Waechter, VerwArch 87 (1996), 68 (86); folgend insoweit Thielo, Die Finanzierung des Universaldienstes in der Telekommunikation, S. 153. 570 Siehe nur BVerfGE 108, 186 (217). 571 BVerfGE 55, 274 (312 f.).

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

gung zuweise, sie also insoweit in die lange Tradition der als Daseinsvorsorge gewährten Rundumversorgung einträten bzw. eingebunden würden.572 Neben der Universaldienstleistungsproblematik ist jedoch Aufgabe der Bundesnetzagentur im Telekommunikationssektor auch die Sicherstellung der Grundversorgung im und durch Wettbewerb, welcher der früheren Monopolstruktur fremd war. Für die Wettbewerbssicherung müssen daher andere Kriterien für die Zurechnung von Verantwortung gefunden werden. Anders als die Berufsausbildung, welche nie in die staatliche Sphäre überantwortet gewesen ist, lagen z. B. auch die mit der Rundfunkabgabe finanzierten Aufgaben (u. a. die Kultur- und Kunstförderung oder die Medienpädagogik) niemals in nennenswertem Umfang in privater Hand.573 Darüber hinaus führt auch das Erfordernis einer tatsächlichen Sachherrschaft574 über die Aufgabenerfüllung nicht zu einer Restriktion der Sonderabgaben. Die faktische Möglichkeit zur Aufgabenerledigung ist nahzu bei jedem privatisierten Staatsbetrieb gegeben (z. B. bei Betreibern von Telekommunikationsoder Energieversorgungsnetzen).575 Die Kriterien des Berufsausbildungsabgabeurteils allein führen daher im Regulierungsverwaltungsrecht nicht zur Bejahung der Finanzierungsverantwortlichkeit der Beaufsichtigten. Allerdings lassen sich dem Urteil einige Aussagen zur Gegenüberstellung von „spezifischer Gruppenverantwortung“ und „staatlicher Gesamtverantwortung“, konkret: bei der Sicherung eines qualitativ und quantitativ ausreichenden Angebots an Ausbildungsplätzen, entnehmen und verallgemeinern. Dies betrifft einerseits die Frage, ob den Arbeitgebern zur Bejahung einer Finanzierungsverantwortung eine verfassungsrechtlich begründete, aus dem Grundgesetz resultierende Pflicht zur Bereitstellung einer ausreichenden Anzahl von Ausbildungsplätzen obliegt. Darüber hinaus stellt das Urteil zum Ausbildungsplatzförderungsgesetz den originären Ansatzpunkt für interpretierende Analysen im Hinblick auf den Begriff der „Verantwortung“ dar, welcher grundsätzlich auf Sonderabgaben mit Finanzierungszweck Anwendung finden soll.

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Thielo, Die Finanzierung des Universaldienstes in der Telekommunikation, S. 154 unter Hinweis auf die sog. „Tropfentheorie“ bei Manssen, ArchPT 1998, 236 (242); kritisch dazu insgesamt: Schütz/Cornils, DVBl. 1997, 1146 (1153 Fn. 78). 573 So auch Arnold/Becker, ZUM 1998, 465 (474). 574 Zum Begriff ebenso Ossenbühl, DVBl. 2005, 667 (674); ders., Zur verfassungsrechtlichen Pflicht der Arbeitgeber, betriebliche Ausbildungsplätze bereitzustellen, S. 33; Thielo spricht dagegen von der „faktischen Möglichkeit der Aufgabenerfüllung“, ders., Die Finanzierung des Universaldienstes in der Telekommunikation, S. 153. 575 Dies erkennt wohl auch Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 92 Rn. 37.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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Mit beiden Aspekten hat sich bereits Ossenbühl in einem Rechtsgutachten im Auftrag des Bundesministers für Bildung und Wissenschaft 1985 befasst.576 Dabei zeigt er zunächst den Terminus „Verantwortung“ in seinen verschiedenen Bedeutungsgehalten und Zusammenhängen auf. In einer analysierenden Betrachtung des Textbefundes der Entscheidung kommt er anschließend zu dem Ergebnis, dass der vom BVerfG gebrauchte Verantwortungsbegriff nicht auch eine verfassungsrechtlich begründete Pflicht der Arbeitgeber zur Bereitstellung von Ausbildungsplätzen mit einschließt. Entscheidend für die Diskussion um die Abgabe zur Aufsicht ist dabei, dass das BVerfG im Hinblick auf die Finanzierungsverantwortung offenbar zwischen „Kompetenzzuweisung“ (also die Verantwortung für die Erfüllung einer bestimmten Aufgabe) und der „Pflicht zur Kompetenzwahrnehmung resp. Aufgabenerfüllung“ unterscheidet. Ossenbühl vertritt die These, dass das BVerfG den Terminus der „Verantwortung“ im vorliegenden Zusammenhang nur in einem sozialethischen Sinne versteht.577 Mit der Finanzierungsverantwortung korrespondiere daher nicht zugleich auch eine (verfassungsrechtliche) Aufgabenerfüllungspflicht. Für die Abgabe zur Aufsicht bedeutet diese Erkenntnis, dass die Verantwortungsteilung in Gewährleistungs- und Erfüllungsverantwortung, welche sich etwa bei der Liberalisierung der (netzgebundenen) Märkte bzw. der Privatisierung ehemaliger Staatsmonopole findet, grundsätzlich keine Auswirkung auf die Beurteilung einer Finanzierungsverantwortung, genauer: auf die „Kompetenzzuweisung“ im technischen Sinne578, entfaltet.579 Die im Rahmen der Gewährleistungsverantwortung wahrzunehmende Staatsaufgabe „Regulierung“ bedeutet weder ein Verantwortungsmonopol des Staates, noch eine Entpflichtung der Beaufsichtigten.580 Dass die Überwachungs- bzw. Regulierungsverantwortung ausschließlich durch den Staat erfüllt werden kann, betrifft lediglich die Pflicht zur Kompetenzwahrnehmung. Damit ist allerdings noch keine Aussage über die Zuweisung einer entsprechenden Aufgabenerfüllungskompetenz getroffen, namentlich darüber, ob nicht eine sozialethische (d.h. weder einklagbare noch rechtlich sanktionierte) Verantwor576 Ossenbühl, Zur verfassungsrechtlichen Pflicht der Arbeitgeber, betriebliche Ausbildungsplätze bereitzustellen, S. 28 ff. 577 Ossenbühl, Zur verfassungsrechtlichen Pflicht der Arbeitgeber, betriebliche Ausbildungsplätze bereitzustellen, S. 34, 35. 578 Bezogen auf die Berufsausbildungsabgabe ist damit gemeint, dass den Arbeitgebern die „praxisbezogene betriebliche Ausbildung“ in der „geschichtlich gewachsenen Aufgabenteilung zwischen staatlicher und privater Verantwortung im Berufsausbildungswesen“ zufällt. 579 Zur Mischverantwortung von Staat und Gesellschaft beim Umweltschutz: Hoppe, VVDStRL 38 (1980), 211 (231); Kloepfer, DVBl. 1979, 639 (640). 580 Ebenso Meßerschmidt, Umweltabgaben als Rechtsproblem, S. 244, 247 zur Gruppenverantwortung für die „Staatsaufgabe Umweltschutz“.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

tung zur Wahrnehmung der mit der Regulierungstätigkeit verbundenen Aufgaben bei den Beaufsichtigten nachweisbar ist. Die Zurechnung einer Finanzierungsverantwortung im Urteilskontext bedeutet in erster Linie die Zuweisung einer solchen Aufgabenerfüllungskompetenz.581 Anderer Meinung scheinen jedoch diejenigen Stimmen in der Literatur zu sein, die eine Finanzierungsverantwortung unter Verweis auf die Regulierungstätigkeit als reiner Staatsaufgabe verneinen. Wenn vertreten wird, dass Regulierung als originäre bzw. klassische Staatsaufgabe ausschließlich in staatliche Gesamtverantwortung falle582, so wird hiermit der Sache nach auf die Pflicht zur Aufgabenerfüllung abgestellt. Besonders deutlich wird dies bei Kube, der sogar von einer Rollenkonfusion zwischen normunterworfenem Freiheitsträger einerseits und dem normsetzenden Staat als Gemeinwohlgarant andererseits ausgeht, wenn die Wirtschaftsteilnehmer, welche lediglich ihre legitimen ökonomischen Interessen nach Maßgabe der Gesetze innerhalb der Märkte verfolgten, zugleich für die Gewährleistung der Rahmenbedingungen dieser Märkte einzustehen hätten.583 Diese Argumentation erscheint allerdings nur dann tragfähig, wenn der Verantwortungsbegriff, so wie ihn das BVerfG im Rahmen der Sonderabgabendogmatik verstanden wissen will, auf eine Verantwortung im Rechtssinne gerichtet ist. Das BVerfG verwendet den Begriff der „Verantwortung“ in seinem Urteil zum Ausbildungsplatzförderungsgesetz neunmal in unterschiedlichen verbalen Einkleidungen.584 Der sprachliche Befund verdeutlicht einerseits die stetige Verknüpfung der Verantwortung mit einer Aufgabe, d.h. mit der Erfüllung eines bestimmten Zwecks, sowie andererseits einen Dualismus von Gruppenverantwortung und staatlicher Gesamtverantwortung. Ausgehend von der Dichotomie von Staat und Gesellschaft/Wirtschaft585 weist das Gericht letztlich die in Rede stehende Verantwortung evident der gesell581 Ebenso Ossenbühl, Zur verfassungsrechtlichen Pflicht der Arbeitgeber, betriebliche Ausbildungsplätze bereitzustellen, S. 37. 582 Statt vieler siehe nur Ehlers/Achelpöhler, NVwZ 1993, 1025 (1029); Mückl, DÖV 2006, 797 (803). 583 Kube, JZ 2007, 471 (473); siehe auch Lindemann, in: Boos, KWG, FinDAG, § 16 Rn. 63, 64 ff. 584 BVerfGE 55, 274 (insbesondere 298 „herausragende Verantwortung dieser Gruppe“ (von Sonderabgabepflichtigen), 306 „besondere Gruppenverantwortung für die Erfüllung der mit der außersteuerlichen Abgabe zu finanzierenden Aufgabe“ bzw. „staatliche Gesamtverantwortung“ oder „Sachverantwortung der belasteten Gruppe“, 311 „Stellung und Verantwortung (der Arbeitgeberschaft) in der Gesellschaft“, 312 „vergleichbare Verantwortung“ (der öffentlichen Hand und der Religionsgemeinschaften) bzw. „besondere Verantwortung“ oder „spezifische Verantwortung“, 313 „staatliche und private Verantwortung“. 585 Zur Entgegensetzung von Staat und Gesellschaft als Wesenszug deutscher Verfassungsgeschichte und deutschen Staats- und Verfassungsdenken: Herzog, All-

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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schaftlichen Seite zu. Damit gehört die Bereitstellung von Ausbildungsplätzen gleichsam zum „Kompetenzbereich“ der Arbeitgeber. Das BVerfG enthält sich jedoch konkreter Äußerungen darüber, ob mit dieser Kompetenzzuweisung auch eine entsprechende Aufgabenerfüllungspflicht einhergeht bzw. ob eine solche Pflicht bereits aus der Kompetenz resultiert. In der maßgeblichen Textstelle586 heißt es lediglich, dass der Staat in Anerkennung der gegebenen Aufgabenteilung von staatlicher und privater Verantwortung im Berufsbildungswesen587 erwarten muss, „dass die gesellschaftliche Gruppe der Arbeitgeber diese Aufgabe nach Maßgabe ihrer objektiven Möglichkeiten und damit so erfüllt, dass grundsätzlich alle ausbildungswilligen Jugendlichen die Chance erhalten, einen Ausbildungsplatz zu bekommen“. Diese gelte auch dann, wenn das freie Spiel der Kräfte zur Erfüllung der übernommenen Aufgabe nicht mehr ausreichen sollte. Eine Pflicht der Arbeitgeber zur Kompetenzwahrnehmung kommt darin oder an anderer Stelle jedoch nicht zum Ausdruck. Das BVerfG spricht lediglich von einer „Erwartung“, nicht einmal von einer moralischen oder sozialethischen Pflicht. Der Staat hat also darauf zu vertrauen, dass private Akteure ihr Handeln zwar nach privatautonomen Zielsetzungen ausrichten, dass es aber gleichwohl zu gemeinwohlverträglichen Ergebnissen führt. Nach Wieland trägt der Staat dazu „durch einen regulativen Rahmen für die Selbstregulierung bei, der die den Privaten verfügbaren Optionen im Interesse der Allgemeinheit vorstrukturiert“.588 Der grundrechtlich geschützte Bereich ist damit gleichsam vorgeprägt durch eine sozialethische Verantwortung, welche die Betroffenen in ihrem Handlungsbereich zugleich wieder einschränkt. So haben etwa die nach dem Geldwäschegesetz pflichtigen Banken schon frühzeitig ihre Bereitschaft zur untentgeltlichen Mitwirkung an der Verhinderung und Verfolgung von Geldwäsche signalisiert und mithin ein Indiz dafür gesetzt, dass eine entsprechende Verantwortlichkeit in der Sozialordnung vorhanden ist.589 gemeine Staatslehre, S. 48 ff.; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 616. 586 So nahezu wörtlich bei BVerfGE 55, 274 (313). 587 Gemeint ist das duale Berufsausbildungssystem mit den Lernorten Schule und Betrieb (also die praxisbezogene betriebliche Berufsausbildung der Jugendlichen). Insoweit könnte eine Parallele gezogen werden zur Verantwortungsteilung in Gewährleistungs- und Erfüllungsverantwortung auf zahlreichen Referenzgebieten des Regulierungsrechts, beispielsweise bei der Energie- oder Telekommunikationsversorgung. So wird eine sozialethische Pflicht der Energieversorger bereits angenommen bei BGH, NJW 1997, 574 (579). 588 Wieland, Zur zukünftigen Ausgestaltung der Flugsicherung in Deutschland – Die Aufgaben der Flugsicherung und der Rahmen ihrer Privatisierung nach einer Verfassungsänderung, S. 58. 589 Ebenso Waechter, VerwArch 87 (1996), 69 (88 f.).

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Überdies ist gegen eine Verantwortung im Rechtssinne anzumerken, dass die „homogene Gruppe“ kein Zuordnungssubjekt eines Rechts oder einer Pflicht darstellt. Auch ist dem Urteil nicht zu entnehmen, dass das Gericht mit den Bezeichnungen „Arbeitgeber“ oder „Staat“ eine Aussage über ein Zurechnungssubjekt im Rechtssinne treffen wollte. Vielmehr ergaben sich die Bezeichnungen aus der Dichotomie von Staat und Gesellschaft. Zudem fehlt es für die Annahme einer Verantwortung im Rechtssinne bzw. die Annahme einer grundgesetzlichen Rechtspflicht an einer Sanktion für den Fall der Nichterfüllung der Pflicht sowie an einer normativen Grundlage in der Verfassung.590 Das Gericht spricht lediglich von der „Erwartung“, dass die Arbeitgeber die ihnen zugewachsene Aufgabe erfüllen. Bei der aus der tatsächlich gegebenen Sachherrschaft sowie historisch gewachsenen Kompetenz resultierenden Pflicht zur Bereitstellung von Ausbildungsplätzen handelt es sich nicht um eine Rechtspflicht, sondern um eine nicht einklagbare und rechtlich sanktionslose sozialethische Pflicht. Dass die Erfüllung der Gewährleistungsverantwortung resp. Regulierungsverantwortung als genuin staatliche Aufgabe notwendigerweise nur vom Staat wahrgenommen werden kann591, hindert daher nicht die Bejahung einer Finanzierungsverantwortung der Regulierten im Rahmen der Abgabe zur Aufsicht. Dies lässt sich auch durch die Beobachtung nachvollziehen, dass sich das BVerfG in seiner Entscheidung evident an dem Theorem von Staat und Gesellschaft orientiert. Staat und Gesellschaft verkörpern unterschiedliche Bereiche mit verschiedenen Aufgaben, für die unterschiedliche Kontrollmechanismen und Verantwortungszusammenhänge gelten.592 In dieser Dichotomie weist das Gericht die hier in Rede stehende Verantwortung ausdrücklich dem gesellschaftlichen Bereich zu. Dabei gebraucht es die aus der allgemeinen Diskussion um das Theorem von Staat und Gesellschaft bekannten Begriffe und Denkfiguren.593 Es charakterisiert den gesellschaftlichen Bereich mit den Worten „freies Spiel der Kräfte“ oder spricht von „erzwungener Selbsthilfe“. Zudem weist es darauf hin, dass insbesondere die Grundrechte gem. Art. 12 Abs. 1, 2 Abs. 2 GG den Bereich prägen, in welchem sich die Arbeitgeber im Rahmen der Berufsausbildung bewegen.594 Entgegengesetzt ist von „staatlicher Sphäre“ oder „Staatsnähe“ die Rede.595 Somit wird die 590 Zu den Voraussetzungen einer Verantwortung im Rechtssinne vgl. bereits die Ausführungen auf Seite 146 ff. 591 So auch Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 87f Abs. 1 Rn. 30. 592 Ossenbühl, Zur verfassungsrechtlichen Pflicht der Arbeitgeber, betriebliche Ausbildungsplätze bereitzustellen, S. 9. 593 Hierzu Ossenbühl, Zur verfassungsrechtlichen Pflicht der Arbeitgeber, betriebliche Ausbildungsplätze bereitzustellen, S. 35. 594 BVerfGE 55, 274 (312 f.). 595 BVerfGE 55, 274 (312).

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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homogene Gruppe der Arbeitgeber in den gesellschaftlichen Bereich verwiesen, der durch Grundrechtsgewährleistungen und die hierauf fußenden freiheitlichen Betätigungen geprägt ist. Im Berufsausbildungswesen, wo prinzipiell verfassungsrechtlich konkretisierende Pflichten zur inhaltlichen Verformung oder Strukturierung der Grundrechtsausübung prinzipiell nicht existieren596, wird dieses „freie Spiel der Kräfte“ nach Auffassung des BVerfG modifiziert durch die historisch gewachsene Aufgabenteilung zwischen Staat und Wirtschaft.597 In der Folge stehen die dort auftretenden Grundrechtsträger (Arbeitgeber) in einem sozialethisch begründeten Handlungszwang im Hinblick auf die Sicherung eines qualitativ und quantitativ ausreichenden Angebots an Ausbildungsplätzen. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass die Finanzierungsverantwortung von einer rechtlich fundierten Verantwortung, die eine konkrete Rechtspflicht auslöst, zu unterscheiden ist. Die vom BVerfG gemeinte Verantwortung ist eine Kompetenzkategorie, wobei sich die Verantwortungszuweisung auf eine bestimmte Aufgabenerfüllungskompetenz bezieht.598 Versucht man eine Finanzierungsverantwortung aus dem Verursacherprinzip oder dem Ingerenzgedanken heraus zu begründen, so muss sich der Verursachungsbeitrag resp. Ingerenzbeitrag (nur) auf diese Verantwortung im sozialethischen Sinne beziehen.599 Eine solche Korrespondenz zwischen sozialethischer Pflicht und „Verantwortung“ der Abgabepflichtigen lässt sich vergleichbar ebenfalls bei Gewerkschaften und Arbeitgeber(verbänden) für die Funktionsfähigkeit der Gesamtwirtschaft finden, wenn sie zu Mitteln des Arbeitskampfes greifen.600 Das BVerfG hat den Terminus der „Verantwortung“ im Zusammenhang mit der Sonderabgabendogmatik offenbar nur in einem sozialethischen Sinne gemeint. Bei der Zurechnung einer Verantwortung für die Finanzierung von Staatsaufgaben ist es im Rahmen der Dichotomie von Staat und Gesellschaft durchaus legitim, auch den gesellschaftlichen Bereich mit der in Rede stehenden Verantwortung zu belasten, der nicht prinzipiell staatlich reglementiert oder durch Rechtspflichten bestimmt wird.601 Dies gilt freilich ebenfalls für den durch die Grundrechte gesicherten Bereich freiheitlicher Betätigung. Insoweit lässt sich 596

Hierzu Böckenförde, Der Staat 15 (1976), 457 (471). BVerfGE 55, 274 (313); Ossenbühl, Zur verfassungsrechtlichen Pflicht der Arbeitgeber, betriebliche Ausbildungsplätze bereitzustellen, S. 36. 598 Ebenso Ossenbühl, Zur verfassungsrechtlichen Pflicht der Arbeitgeber, betriebliche Ausbildungsplätze bereitzustellen, S. 37. 599 Dies als Antwort auf Kube, JZ 2007, 471 (473 re. Sp. o.). 600 So auch Ossenbühl, Zur verfassungsrechtlichen Pflicht der Arbeitgeber, betriebliche Ausbildungsplätze bereitzustellen, S. 38. 601 In diesem Sinne wohl auch Ossenbühl, Zur verfassungsrechtlichen Pflicht der Arbeitgeber, betriebliche Ausbildungsplätze bereitzustellen, S. 35. 597

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

auch der Vorwurf des Verkaufs grundrechtlicher Freiheit zu wirtschaftlicher Betätigung gegen Geld nicht aufrecht erhalten, wenn nach den gegenwärtigen Umständen602 eine sozialethische Verantwortung der abgabepflichtigen Grundrechtsträger für die konkrete Aufgabe besteht. bb) Abgabe zum Solidarfonds Abfallrückführung Die Literatur stellt maßgeblich auf die Entscheidung des BVerfG zum „Solidarfonds Abfallrückführung“ ab, um die Verfassungswidrigkeit der Abgabe zur Aufsicht zu begründen.603 Gegenstand der Entscheidung war die Abgabepflicht gemäß § 8 Abs. 1 Satz 6 AbfVerbrG a. F.604 (Abfallausfuhrabgabe) zur Finanzierung der Sicherheitsleistung gem. Artikel 27 der EGAbfallverbringungsverordnung605, wodurch die Kosten für die Erfüllung einer Rückführungspflicht des Ausfuhrstaates für den unerlaubten Verkehr mit Abfällen, d.h. im Wesentlichen ohne die erforderliche Notifikation, gedeckt werden sollten.606 Die Abgabepflicht knüpfte tatbestandlich unmittelbar an bestimmte wirtschaftliche Tätigkeiten der „notifizierenden Personen“ i. S. d. EG-Abfallverbringungsverordnung an, namentlich Abfall exportierende Unternehmen (Produzenten, Händler, Besitzer). Im Zusammenhang eines abfallwirtschaftlichen Regulierungskonzepts wurden die Abgabepflichtigen daher gerade wegen ihrer Beteiligung an einem spezifischen abfallwirtschaftlichen (Export-)Markt in Anspruch genommen. Nach Auffassung von Schmitt/Ruge schließt das BVerfG eine Finanzierungsverantwortung unter zwei Gesichtspunkten aus: Einerseits, wenn eine Kostenübernahme für das Fehlverhalten Dritter gefordert werde. Darüber 602 Zum Erfordernis einer fortlaufenden Legitimation der Sonderabgabe: Ossenbühl, DVBl. 2005, 667 (674). 603 So etwa Schmitt/Ruge, RdE 2006, 285 (289) zu § 92 EnWG. 604 Abfallverbringungsgesetz vom 30.09.1994 (BGBl. I, S. 2771), nunmehr AbfVerbrG vom 19.07.2007 (BGBl. I, S. 1462) zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.06.2006 über die Verbringung von Abfällen und des Basler Übereinkommens vom 22.03.1989 über die Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung gefährlicher Abfälle und ihrer Entsorgung. 605 Verordnung (EWG) Nr. 259/93 vom 01.02.1993 zur Überwachung und Kontrolle der Verbringung von Abfällen in der, in die und aus der Europäischen Gemeinschaft (ABl EG Nr. L 30, S. 1). 606 Artikel 8 des Basler Übereinkommens vom 22.03.1989 über die Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung gefährlicher Abfälle und ihrer Entsorgung (Ausführungsgesetz zum Basler Übereinkommen) vom 30.09.1994 (BGBl. I, S. 2771) regelt eine Wiedereinfuhrpflicht des Ausfuhrstaates für den Fall, dass eine grenzüberschreitende Verbringung gefährlicher Abfälle oder anderer Abfälle nicht entsprechend den vertraglichen Bedingungen zu Ende geführt werden kann.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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hinaus seien auch Sonderabgaben zur Erfüllung völkerrechtlich oder gemeinschaftsrechtlich begründeter Pflichten der Mitgliedsstaaten grundsätzlich unzulässig.607 Unter Hinweis auf diese Rechtsprechung wird z. B. der Kostenüberwälzung gem. § 92 EnWG eine solche Vorgehensweise unterstellt. Die Beitragspflicht knüpfe gerade nicht an ein schuldhaftes Fehlverhalten des beitragspflichtigen Unternehmens an, sondern erfolge nur in Abhängigkeit vom Umsatz des Unternehmens. Fremdnützige Sonderabgaben seien aber nur ausnahmsweise zulässig, wenn die Natur der Sache eine finanzielle Inanspruchnahme der Abgabepflichtigen zugunsten fremder Begünstigter aus triftigen Gründen eindeutig rechtfertige. Dies sei bei der Abgabe zur Aufsicht nicht der Fall. Darüber hinaus diene die Beitragserhebung auch der Finanzierung der internationalen Zusammenarbeit, insbesondere der Pflicht zur Zusammenarbeit zwischen nationalen Regulierungsbehörden und der Kommission, welche sich unmittelbar aus EG-Richtlinien ergebe.608 Dementsprechend wird auch eine spezifische Sachnähe im Hinblick auf § 92 Abs. 1 Satz 2 EnWG abgelehnt. Diese Argumentation lässt sich im Wesentlichen auf den ähnlich strukturierten Telekommunikationsbeitrag gem. § 144 TKG übertragen. Allerdings verkennt diese Auffassung, dass im Falle der Abfallausfuhrabgabe das den notifizierenden Personen zugerechnete „fremde“ Fehlverhalten gerade aus einer Risikosphäre außerhalb der homogenen Gruppen der Abgabepflichtigen stammte. Die Wiedereinfuhrpflicht des Ausfuhrstaates bzw. dessen Sicherheitsleistung für die Rückführung und damit die Abgabepflicht der notifizierenden Personen gewann nur dann an Bedeutung, wenn Abfallexporte gerade nicht notifiziert wurden, das betreffende Unternehmen daher auch keine Sicherheitsleistung für den potentiellen Rücktransport erbrachte. Das BVerfG macht die Homogenität der Abgabepflichtigen gerade an dieser Notifikation fest.609 Daher können die Abgabepflichtigen nur Zurechnungssubjekte einer Finanzierungsverantwortung für die je selbst verursachten Umweltweltrisiken ihres Exports sein.610 Somit hat der Staat die verbleibenden Restrisiken zu tragen, die – wie gezeigt – nicht auf ein gemeinsames Risiko 607

Schmitt/Ruge, RdE 2006, 285 (289) mit Verweis auf BVerfG, ZUR 2005, 426

(428). 608 Siehe hierzu Art. 23 Abs. 12 RL 2003/54/EG sowie Art. 3 Abs. 9, Art. 4 Satz 4, Art. 5 Satz 3, Art. 23 Abs. 8 RL 2003/55/EG. 609 BVerfGE 113, 128 (152): „Mit der Notifizierung und der dadurch veranlassten Sicherheitsleistung oder Versicherung werden alle Abfallexporteure für die Gewährleistung einer Rückführung der eigenen Abfallexporte im Falle des Fehlschlags in Anspruch genommen.“ (. . .) „Mit der Abfallausfuhrabgabe belastet wird die Gruppe derjenigen Abfallexporteure, die ihre Notifizierungspflicht im Zusammenhang mit der Abfallverbringung ins Ausland erfüllen“. 610 Ebenso BVerfGE 113, 128 (152).

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

aller Nutzer des Exportmarktes, sondern auf ein individuelles Fehlverhalten in den Fällen illegaler Nutzung zurückzuführen sind. Dann aber unterscheidet sich die Sachlage nicht wesentlich von der Kostenüberwälzung im Energieund Telekommunikationsbereich. Auch hier wird auf die bloße Marktteilnahme und die damit verbundenen Risiken innerhalb der Gruppe der Netzbetreiber bzw. Telekommunikationsdienstleister abgestellt. Auch die Ablehnung einer Finanzierungsverantwortung für Aufgaben der internationalen Zusammenarbeit gem. § 92 Abs. 1 Satz 2 EnWG unter Hinweis auf deren gemeinschaftsrechtlichen Ursprung trägt nicht. Zwar dient die Abfallausfuhrabgabe vor dem Hintergrund des Baseler Abkommens vom 22. März 1989 sowie der Verordnung (EWG) Nr. 259/93 des Rates der Europäischen Gemeinschaften611 in erster Linie dem Umweltschutz durch Marktregulierung, d.h. durch Beschränkung der Freiheit der Marktteilnehmer. Das BVerfG verneint eine Finanzierungsverantwortung für die europarechtlichen Zielsetzungen (dort: Bewältigung von Umweltrisiken) jedoch nur, soweit die Risiken nicht durch eigenes, sondern durch fremdes Fehlverhalten veranlasst sind. Damit kommt das BVerfG lediglich zu dem Ergebnis, dass eine Finanzierungsverantwortung der notifizierenden Marktteilnehmern weder für die Kosten pflichtgemäßer Rückführung fehlgeschlagener Abfallexporte, noch für Umweltrisiken, die durch das Fehlverhalten Dritter (d.h. nicht notifizierender Personen) ausgelöst werden, besteht.612 Dann spricht aber grundsätzlich nichts gegen eine Kostenüberwälzung für Aufgaben in Erfüllung völkerrechtlich oder gemeinschaftsrechtlich begründeter Pflichten. Zudem wird die Erfassung der Kosten für die internationale Zusammenarbeit durch Art. 12 Abs. 1 lit. a) GenehmigungsRL613 ausdrücklich ermöglicht.614 Allerdings stellt sich die Frage, ob das BVerfG besondere Anforderungen an die Qualität solcher (Umwelt-)Risiken und deren Verursachung stellt, die eine Finanzierungsverantwortung der notifizierten Abfallexporteure begründen würde. Anknüpfungspunkt ist die Notifizierung und damit die Absicht 611 Verordnung zur Überwachung und Kontrolle der Verbringung von Abfällen in der, in die und aus der Europäischen Gemeinschaft vom 01.02.1993. 612 Fondslösungen kommen überdies nur in Betracht, wenn bei den Abgabepflichtigen eine Ausfallverantwortung für das Verhalten von Angehörigen der Gruppe der Abgabepflichtigen vorliegt, siehe die Sonderabgabe nach § 8 Einlagensicherungsund Anlegerentschädigungsgesetz, hierzu: BVerfG, Beschluss vom 24.11.2009 – 2 BvR 1387/04 – juris; BVerwGE 120, 311. 613 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (RL 2002/20/EG, ABl.EG 2002 Nr. L 108, S. 21. 614 Ebenso Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 144 Rn. 28, der insoweit die beitragsfähigen Aufwand für unbedenklich hält.

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bestimmter Personen, Abfälle zu verbringen oder verbringen zu lassen.615 Ausreichendes Zurechnungskriterium scheint also bereits die bloße wirtschaftliche Betätigung auf dem abfallwirtschaftlichen (Export-)Markt zu sein. Das Gericht verweist in diesem Zusammenhang auch auf das Regulierungskonzept des Basler Übereinkommens, wonach der Bedarf eines umweltgerechten Abfallmanagement gerade in dem durch die grenzüberschreitende Verbringung gefährlicher Abfälle verursachten Risiko einer Schädigung der menschlichen Gesundheit und der Umwelt gesehen wird. Letztlich wird die Solidarverantwortung der Gruppe der Abfallexporteure damit mit der bloßen Existenz dieses Gewerbezweigs begründet. Dagegen wird vorgebracht, dass mit diesem Argument einer Branchenhaftung jeder Gewerbezweig, der sich mit der Herstellung nicht ganz ungefährlicher Produkte befasse, sowie jede Bevölkerungsgruppe, die solche Produkte erwerbe oder mit ihnen umgehe, für die ordnungsrechtlichen Kosten verantwortlich gemacht werden könne, die sich aus der nicht bestimmungsgemäßen oder gar missbräuchlichen Herstellung oder dem entsprechenden Gebrauch solcher Produkte ergäben.616 Da bereits die Verantwortungszurechnung für ein illegales Fehlverhalten Dritter unzulässig war, hatte das BVerfG zwar keinen Anlass, auf typische Besonderheiten des Abfallexportgewerbes einzugehen und diesen insbesondere von Gefahrenquellen des allgemeinen Gemeinschaftslebens sonstiger Gewerbezweige abzugrenzen. Es liegt jedoch nahe, diese Abgrenzung durch Qualifizierung der besonders gefährlichen Eigenschaften der Abfälle vorzunehmen, auf die sich die Markttätigkeit bezieht. Anlage III des Basler Übereinkommens nennt solche Umstände, die eine typische Eignung der Abfälle als eine besondere Gefahrenquelle begründen.617 Auch hier gilt, je größer die potentielle Gefährdung, desto geringer müssen auch die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sein. Die zusätzliche Gefahr im Export liegt in der Missbrauchsanfälligkeit für illegale Verbringung. Insoweit könnte von einem gemeinsamen Risiko aller (notifizierenden) Nutzer des Exportmarktes gesprochen werden.618 Daher macht die Entscheidung zum Solidarfonds Abfallrückführung zumindest deutlich, dass eine bestimmte, abstrakte Gefährlichkeit eines grundrechtlich geschützten 615

Art. 2 lit. g) der EG-Abfallverbringungsverordnung (EWG) Nr. 259/93 vom 01.02.1993 (ABl EG Nr. L 30/1). 616 So die Beschwerdeführer bei BVerfGE 113, 128 (140) – Solidarfonds Abfallrückführung. Ähnlich insoweit zur Gefahr für die Kostendisziplin Lindemann, in: Boos, KWG, FinDAG, § 16 Rn. 60. 617 In Übereinstimmung mit der Einteilung in Gefahrenklassen, die in den Empfehlungen der Vereinten Nationen über die Beförderung gefährlicher Güter (ST/SG/ AC.10/1/Rev. 5, Vereinte Nationen, New York, 1988) enthalten ist; siehe auch die Richtlinie 91/689/EWG des Rates vom 12.12.1991 über gefährliche Abfälle. 618 Zur Sachnähe aus Missbrauchsverhinderungs- und Aufklärungspflicht siehe auch Waechter, VerwArch 1996, 68 (89).

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Verhaltens zu einer Finanzierungsverantwortlichkeit führen kann. Das Risiko, das durch Regulierung bekämpft werden soll, muss der in Rede stehenden Grundrechtsausübung immanent sein. Unter dieser Prämisse steht die Entscheidung also der Einführung einer Abgabe zur Aufsicht zumindest nicht entgegen. cc) Altenpflegeumlage In einigen Bundesländern haben die Träger der Altenpflegeausbildung (z. B. Heime i. S. v. § 1 Abs. 1 des HeimG619 oder andere Pflegeeinrichtungen) den Schülern und Auszubildenden eine Ausbildungsvergütung zu gewähren, welche ihnen vom jeweiligen Land erstattet wird. Die Altenpflegeumlage dient der Aufbringung der Mittel für diese Erstattungen.620 Anknüpfungspunkt der Abgabepflicht ist dabei die Betätigung als Anbieter der Dienstleistung „Altenpflege“. Die hierauf bezogene Entscheidung des BVerfG enthält die Aussage, dass bei Ausübung einer regulierten Marktteilnahme eine Verantwortung für eine bestimmte „Qualität“ dieser Tätigkeit bestehen kann, für deren Gewährleistung die Abgabepflichtigen auch eine Finanzierungsverantwortung tragen. Die Anforderungen an diese Qualität ergaben sich nach Auffassung des Gerichts aus der Situation der Altenpflege in Abhängigkeit von der demographischen Entwicklung.621 Dabei sei ein Anstieg der Zahl der Pflegebedürftigen und mithin eine veränderte Qualität des Pflegebedarfs zu erwarten.622 Obwohl die pflegerische Versorgung der Bevölkerung eine gesamtgesellschaftliche Aufgabe im Interesse der Allgemeinheit darstelle (§ 8 Abs. 1 SGB XI), müssten sich die Pflegeeinrichtungen bei der Erfüllung dieser Aufgabe nach allgemeinen Qualitätsansprüchen richten, welche durch Politik, Gesellschaft oder dem eigenen Selbstbild geprägt seien und damit aus der Sozial- und Rechtsordnung resultierten.623 Dabei 619 Heimgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 05.11.2001 (BGBl. I, S. 2970), zuletzt geändert durch Artikel 78 der Verordnung vom 31.10.2006 (BGBl. I, S. 2407). 620 Entsprechende Umlagen finden sich u. a. in: Nordrhein-Westfalen, RheinlandPfalz, Niedersachsen und Thüringen. 621 BVerfGE 106, 62 (70) – Altenpflegegesetz. 622 So geht man inzwischen davon aus, dass die Zahl der 70-jährigen und Älteren bis zum Jahr 2020 um 4,8 Millionen zunehmen wird, wobei der prozentuale Zuwachs in dieser Altersgruppe mit rund 170% angegeben wird, Jäck/Proschmann, Qualitätsprüfung und Bewertung ambulanter Pflegedienste, S. 11. 623 Diese Verpflichtung ist freilich im Gesetz niedergelegt, siehe nur § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB XI, wonach Pflegebedürftige, die Leistungen von Pflegeeinrichtungen in Anspruch nehmen, entsprechend dem allgemein anerkannten Stand medizinischpflegerischer Erkenntnisse zu pflegen, versorgen und zu betreuen sind.

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hänge die Qualität der Pflege im Wesentlichen von der personellen Ausstattung und mithin auch der Ausbildung der Altenpflegekräfte ab.624 Im Ergebnis stützt das BVerfG die Zurechnung der Finanzierungsverantwortlichkeit der Pflegeeinrichtungen für die Ausbildung auf allgemeine Qualitätsanforderungen an die Leistungserbringung bei Pflege, Versorgung und Betreuung der Pflegebedürftigen. Daher könnte hier eine Parallele zur Marktöffnung im Energie- oder Telekommunikationssektor gezogen werden, wo sich der Staat aus Gründen der nur noch von Privaten zu erwartenden Effizienzverbesserung und Kostensenkung aus der Erfüllungsverantwortung für gemeinwohlorientierte Dienstleistungen zurückgezogen hat. Bei der Privatisierung entfällt zwar die gemeinwohlorientierte rechtsstaatliche Monopolisierung der Gebundenheit des Amtswalters und dessen demokratische Legitimation.625 Der Private handelt eigennützig und gewinnorientiert. Was jedoch nicht entfällt, sind die (Qualitäts-)Anforderungen in der sozialen Wirklichkeit an die tatsächliche Leistungserbringung. Diese könnten sich durch den neu eingeführten Wettbewerb zudem gesteigert haben. Dementsprechend wird zur Universaldienstleistungsabgabe vertreten, dass der gesamte, bisher dem Monopol unterliegende Bereich und somit auch die im Rahmen der Universaldienstleistungsverpflichtung anfallenden Belastungen liberalisiert sei. Der Wettbewerber werde somit in die lange Tradition der als Daseinsvorsorge gewährten Rundumversorgung eingebunden und könne sich dabei nicht auf die aus seiner Sicht vorteilhaften Geschäftsbereiche beschränken.626 Die Finanzierungsverantwortung bei der Universaldienstleistungsabgabe folge unmittelbar aus Art. 87f Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 GG.627 Allerdings ist im Hinblick auf die Finanzierung der Marktregulierung schon fraglich, ob die Netzbetreiber und Telekommunikationsdienstleister bei ihrer Tätigkeit bestimmten Qualitätsanforderungen unterliegen, die sich einerseits auf die Wettbewerbseinführung beziehen und sich zweitens aus der Rechts- und Sozialordnung ergeben. Der genannte Ansatz widerspricht zudem der Verantwortungsteilung628 der die Privatisierung ermöglichenden (Verfassungs-)Normen. Während den Wettbewerber die Erfüllungsverantwortung trifft, verbleibt die Gewährleistungs- und mithin auch die Regulierungsverantwortung ausschließlich beim Staat. Es wurde bereits gezeigt, 624 Landtag NRW, Drs. 11/6873, S. 19 f.; Landtag Rheinland-Pfalz, Drs. 13/99, S. 7; Landtag Niedersachsen, Drs. 13/1732, S. 9. 625 Hierzu Säcker, AöR 130 (2005), 180 (187). 626 Thielo, Die Finanzierung des Universaldienstes in der Telekommunikation, S. 153 ff.; wohl ebenso Manssen, ArchPT 1998, 236 (242). 627 Heun, DVBl. 1990, 666 (670); Kloepfer/Schulte, UPR 1992, 201 (204). 628 Zu diesem Begriff: Schuppert, Der Gewährleistungsstaat, S. 23 ff.

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dass die Finanzierungsverantwortlichkeit die Aufgabe nicht zu einer Gruppe zurückholt. Sie dient nach der hier vertretenen Auffassung lediglich der Feststellung, ob überhaupt eine rein staatliche Aufgabe vorliegt.629 Daher kann auch umgekehrt aus der Aufgabenverantwortlichkeit (z. B. der Erfüllung von Telekommunikationsdienstleistungen) nicht auf eine Finanzierungsverantwortlichkeit geschlossen werden. Zudem lässt sich aus den vorgegebenen Strukturen der Lebenswirklichkeit bei Berücksichtigung der Rechts- und Sozialordnung im Energie- und Telekommunikationsbereich jedenfalls nicht die Pflicht der Netzbetreiber bzw. Telekommunikationsdienstleister entnehmen, ihre Markttätigkeit nach bestimmten (Qualitäts-)Anforderungen auszuüben, namentlich gemäß den Anforderungen der Bundesnetzagentur an Netzzugang und Netznutzung. Zwar enthalten TKG und EnWG zahlreiche Diskriminierungsverbote und Wettbewerbsgebote.630 Die Finanzierungsverantwortung ist jedoch anhand materiell-inhaltlicher Kriterien zu bestimmen, so dass der Gesetzgeber den geforderten Verantwortungszusammenhang nicht gezielt normieren darf.631 dd) Abgabe zum Klärschlamm-Entschädigungsfonds Auf den ersten Blick erscheint die Argumentation des BVerfG zur Finanzierungsverantwortung im sog. Klärschlamm-Beschluss unzureichend. Hintergrund war ein zum Ausgleich von Schäden durch landbauliche Klärschlammverwertung eingerichtetes Fondsmodell, das von Klärschlammherstellern finanziert wird.632 Zweck dieses Haftungsfonds ist die begleitende Gestaltung der abfallrechtlichen Verwertung durch Umwelthaftungsrecht, wodurch die Bereitschaft der Landwirtschaft erhöht werden soll, Klärschlamm als Sekundärrohstoffdünger einzusetzen. Das Gericht führt aus, die Entsorgung des Klärschlamms sei Aufgabe der Klärschlammhersteller als Abfallerzeuger, wobei diese zur vorrangigen Verwertung verpflichtet seien (§ 5 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG). Diese Pflicht werde durch Abgabe geeigneten633 Klärschlamms zur landbaulichen Verwertung an die Landwirtschaft erfüllt. Da die Rechtsordnung die Landwirtschaft nicht zu einer Ab629

Hierzu siehe auch Waechter, VerwArch 87 (1996), 68 (77). §§ 2 Abs. 2, 19 TKG, §§ 1 Abs. 2, 11 Abs. 1 EnWG. 631 Entsprechendes gilt im Übrigen auch für die Universaldienstleistungspflicht gem. § 80 TKG. 632 Siehe hierzu nunmehr § 11 Düngegesetz vom 09.01.2009 (BGBl. I, S. 54). Klärschlamm ist gem. § 2 Abs. 2 AbfKlärV der bei der Behandlung von Abwasser in Abwasserbehandlungsanlagen einschließlich zugehöriger Anlagen zur weitergehenden Abwasserreinigung anfallende Schlamm, auch entwässert oder getrocknet oder in sonstiger Form behandelt. 633 § 1 Abs. 1 Nr. 1 AbfKlärV. 630

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nahme des Klärschlamms verpflichte, seien die Klärschlammhersteller bei diesem Verwertungsweg auf eine Kooperation mit der Landwirtschaft angewiesen. Daher scheint es zunächst, als komme das Kriterium der Finanzierungsverantwortung als Zulässigkeitsvoraussetzung überhaupt nicht vor.634 Vielmehr wird nur eine „sachliche Nähe“ der Klärschlammhersteller zu der Bereitschaft landbaulicher Verwertung von Klärschlamm seitens der Landwirtschaft deutlich. Letztere wird zudem erst per Gesetz, nämlich durch die Regelungen der Klärschlammverordnung (nunmehr § 1 Abs. 1 AbfKlärV635), vermittelt. Die Annahme einer Finanzierungsverantwortlichkeit kann jedoch nicht bloß darauf gestützt werden, dass ein Grundrechtsträger zunächst per Gesetz zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet wird, die Pflichterfüllung dann aber mit Schwierigkeiten verbunden ist (etwa aufgrund fehlender Kooperationsbereitschaft Dritter) und daher Maßnahmen zur Beseitigung dieser Schwierigkeiten notwendig werden. Damit würde das Erfordernis einer materiell-inhaltlichen Betrachtungsweise dieses Kriteriums konterkariert. Anders verhält es sich jedoch, wenn unter Anknüpfung an vorgegebene Strukturen der Lebenswirklichkeit bei Berücksichtigung der Rechts- und Sozialordnung auch die Aufrechterhaltung des Entsorgungsweges in die Verantwortung der Klärschlammhersteller fällt. Neben der ökologisch sinnvollen Rückführung der im Klärschlamm enthaltenen Nährstoffe in den Naturkreislauf dient die Klärschlammverordnung auch der Vermeidung typischer Gefahrensituationen für Umwelt und Gesundheit beim Aufbringen des Klärschlamms, die durch enthaltene Schadstoffe wie z. B. Blei, Cadmium, Chrom, Kupfer, Nickel, Quecksilber oder Zink hervorgerufen werden können. Die Auswirkungen auf das Ökosystem Boden sowie für den Menschen sind im Einzelnen kaum untersucht und das Risiko entsprechend nicht kalkulierbar.636 Der an die Landwirtschaft abgegebene Klärschlamm muss daher zumindest bestimmten (Qualitäts-)Anforderungen genügen637, wobei ein 634 Es wird nur beiläufig als Grenze für die Höhe der Sonderabgabe genannt (siehe BVerfG, NVwZ 2004, 1480 r. Sp. 2. Absatz). Überdies wird die Gruppennützigkeit auf die „Verbesserung der Rahmenbedingungen der Klärschlammverwertung“ heruntergepegelt; Kritisch dazu Selmer, JuS 2004, 931 (933); ebenso Ossenbühl, DVBl. 2005, 667 (671). 635 Hiernach hat derjenige, der Abwasserbehandlungsanlagen betreibt und Klärschlamm zum Aufbringen auf landwirtschaftlich oder gärtnerisch genutzten Böden abgibt oder abgeben will, und wer Klärschlamm auf solche Böden aufbringt oder aufbringen will, die Vorgaben der Klärschlammverordnung zu beachten. 636 Z. B. die Entdeckung neuer Schadstoffe im Klärschlamm oder neue Erkenntnisse über die Gefährlichkeit bekannter Inhaltsstoffe. Zudem fällt Klärschlamm gem. § 3 Biostoffverordnung in die (minder schwere) Risikogruppe 2 (von 4 Gruppen).

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Schadensrisiko nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann.638 Folglich liegt die Ursache für ein Bedürfnis nach einem verbesserten Haftungsrahmen, um die Bereitschaft der Landwirtschaft für die Klärschlammverwertung zu erhöhen, bei näherer Betrachtung im Risikobereich der Klärschlammhersteller. Vor diesem Hintergrund erscheint eine entsprechende Finanzierungsverantwortlichkeit plausibel. Dabei wird erneut deutlich, dass das BVerfG in diesem Zusammenhang maßgeblich auf die potentiellen Gefährdungen einer grundrechtlich erlaubten Tätigkeit abstellt.639 ee) BaFin-Umlage (Beschluss vom 16. September 2009) In seiner Entscheidung über die Abgabe zur Finanzierung der Aufsichtsbereiche Kredit- und Finanzdienstleistungswesen und Wertpapierhandel der BaFin (§ 16 FinDAG) hat das BVerfG (nunmehr640) eine Finanzierungsverantwortung der mit der Umlage in Anspruch genommenen Gruppe der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute und der Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen erbringen, ausdrücklich bejaht641: Die gesonderte Überwälzung der Finanzierungslast finde ihre Rechtfertigung in einer Verantwortlichkeit für die Folgen gruppenspezifischer Zustände und Verhaltensweisen. Charakteristisch für den Finanzmarkt sei, dass Fehlentwicklungen, denen die Aufsicht vorbeugen solle, nicht nur das einzelne Unternehmen, sondern in besonderem Maße den Markt insgesamt beträfen. Es handele sich um ein vernetztes Marktsystem wechselseitiger Abhängigkeiten, das in besonderem Maß vom Vertrauen der Marktteilnehmer in hinreichende Kontrollmechanismen abhängig sei. Zutreffend hebe die Begründung zum Regierungsentwurf des Kreditwesengesetzes (vgl. BT-Dr. 3/1114, S. 19) hervor, dass der Finanzmarkt wie kaum ein anderer Wirtschaftszweig für seine Tätigkeit das uneingeschränkte Vertrauen der Öffentlichkeit in die Sicherheit und das solide Geschäftsgebaren des gesamten Gewerbes zur Voraussetzung habe. Denn führten Schwierigkeiten eines Instituts zu Verlusten der Einleger, könne dadurch leicht auch das Vertrauen in die anderen Institute 637 So müssen die Schadstoffgehalte die Vorschriften der Klärschlammverordnung erfüllen und hinsichtlich der Nährstoffgehalte den Vorgaben der Düngemittelverordnung entsprechen. 638 BT-Drs. 14/9778, S. 20. 639 Daher soll der Klärschlamm-Entschädigungsfonds die Hersteller als potentielle Schadensverursacher von individuellen Ersatzpflichten entlasten („versicherungsnahe Lösung“), BVerfGE 110, 370 (392). 640 Die in diesem Abschnitt behandelte Entscheidung des BVerfG erging während der Korrekturphase dieser Arbeit und wurde – auf den Zeitpunkt der Disputation bezogen – nachträglich eingearbeitet. 641 BVerfG, Beschluss vom 16.09.2009 – 2 BvR 852/07 – juris, Rn. 24.

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beeinträchtigt werden. Außerdem wirkten sich ernstere Schwierigkeiten im Finanzmarkt wegen dessen volkswirtschaftlich zentraler Stellung erfahrungsgemäß auch auf andere Wirtschaftszweige aus. Wie bereits die Erfahrungen im Zusammenhang mit der Bankenkrise 1931 gezeigt hätten, könne der Zusammenbruch eines Großinstituts das Wirtschaftsgefüge eines ganzen Landes in schwere Gefahr bringen. Die Aufsicht diene der Bewältigung dieser marktspezifischen Risiken und bilde eine wesentliche Rahmenbedingung desjenigen Marktes, auf dem die in Anspruch genommenen Unternehmen tätig seien. Deshalb sei es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber den Marktteilnehmern eine besondere Finanzierungsverantwortung hierfür zugewiesen habe. Damit folgt das BVerfG in seinem Beschluss vom 16. September 2009 im Wesentlichen der Argumentation des BVerwG im Urteil vom 13. September 2006 – 6 C 10.06 – (zu § 51 KWG), wonach eine vorrangige Sachnähe der Finanzdienstleistungsinstitute und Wertpapierhandelsbanken dadurch bestätigt wird, dass deren Beaufsichtigung zu einer Verbesserung ihrer Funktionsfähigkeit sowie einer Reduzierung der Risiken für das Finanzund Wirtschaftssystem insgesamt führe.642 Ein zentrales Element der Finanzierungsverantwortung ist hiernach die Stabilität des Gesamtmarktes. Allerdings ist nicht erkennbar, dass das BVerfG besondere Anforderungen an die Qualität der sog. marktspezifischen Risiken und deren Verursachung stellt. Vielmehr genügt dem BVerfG für die Bejahung einer Finanzierungsverantwortung bereits das Vorhandensein wechselseitiger Abhängigkeiten in einem vernetzten Marktsystem, insbesondere die Abhängigkeit vom Vertrauen der Marktteilnehmer in hinreichende Kontrollmechanismen bzw. der Öffentlichkeit in die Sicherheit und das solide Geschäftsgebaren des gesamten Gewerbes. Ein spezifischer Gefahren- bzw. Risikozusammenhang zwischen einem bestimmten – grundrechtlich erlaubten – Verhalten auf den Finanzmärkten und einer hierauf bezogenen, konkreten Regulierungstätigkeit muss nach den Ausführungen des BVerfG offenbar nicht nachgezeichnet werden. Die Entscheidung legt vielmehr den Fokus auf die potentielle Realisierung von Gefahren infolge gruppenspezifischer Zustände und Verhaltensweisen. Offen bleibt daher die Frage, welche konkreten Anforderungen im Regulierungsverwaltungsrecht, das maßgeblich der gestalterischen Marktstrukturierung dient, an eine solche gruppenspezifische Marktsituation, die zugleich eine konkrete Regulierungstätigkeit rechtfertigen soll, zu stellen sind. Insoweit erscheint es jedenfalls nicht nachvollziehbar, dass das BVerfG im Hinblick auf die volkswirtschaftliche Bedeutung des Finanzmarktes ledig642

BVerwG, Urteil vom 13.09.2006 – 6 C 10.06 – juris, Rn. 56.

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lich auf die Bankenkrise 1931 abstellt, ohne darüber hinaus auch auf die Ursachen und Folgen der sog. Subprime-Krise 2007 einzugehen. Dies hätte, insbesondere in Anbetracht der vom BVerfG – offenkundig – angenommenen Systemrelevanz eines jeden Marktteilnehmers, zumindest näher gelegen.643 Darüber hinaus sind der Entscheidung auch keine näheren Kriterien zur Beurteilung einer etwaigen Finanzierungsverantwortung in anderen Bereichen des Regulierungsverwaltungsrechts – insbesondere in netz- oder leitungsgebundene Infrastrukturen – oder des besonderen Ordnungsrechts zu entnehmen. Gleichwohl scheint der Beschluss des BVerfG allgemein eine tendenziell etwas großzügigere Zulassung von Finanzierungssonderabgaben anzudeuten.644 b) Nicht-unternehmensfremde Tätigkeit und geringfügige Belastung Eine weitere Fallgruppe betrifft die Indienstnahme Privater für öffentliche Zwecke.645 Hierzu hat das BVerfG mehrfach Stellung bezogen, wobei jeweils die Berufsausübungsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG den Schwerpunkt der verfassungsrechtlichen Prüfung bildete.646 Auf den ersten Blick ist daher ein Zusammenhang mit dem Problem der Finanzierungsverantwortung nicht ersichtlich, insbesondere da das BVerfG die Frage der Kostentragungspflicht nicht getrennt, sondern regelmäßig zusammen mit der Zulässigkeit der eigentlichen Inpflichtnahme prüft.647 Da das Gericht hier eine dogmatische Trennung zwischen Aufgabenübertragung und Entschädigungsfrage nicht vornimmt, ist es Aufgabe dieser Arbeit, die einschlägigen Entscheidungen auf Anhaltspunkte für die Rechtfertigung einer entschädigungslosen Inpflichtnahme zu untersuchen. Dabei könnten Aussagen über die Qualität des Tätigkeitsfeldes des in die Pflicht Genommenen Hinweise auf einen Sachzusammenhang mit der übertragenen Aufgabe geben. Zutreffend ist zwar, dass nicht schon die Heranziehung Privater zur Mithilfe bei der Erfüllung von Staatsaufgaben an sich einen Entschädigungsanspruch auszulösen vermag. Aufgrund der aus Fallgruppe a) gewonnenen Erkenntnisse liegt es jedoch nahe, dass sich eine besondere (Finanzierungs-)Verantwortung des Betroffenen für die zu erfüllende Aufgabe nach dem Verursa643

Hierzu auch Lenz, NVwZ 2010, 29 (30). Ebenso Wieland, jurisPR-SteuerR 51/2009 Anm. 1 (lit. D.). 645 Hierzu siehe auch v. Hammerstein, MMR 2004, 222 (224). 646 BVerfGE 22, 380 (384); 30, 292 (312); 33, 240 (244); 57, 139 (158 ff.); 68, 155 (170 ff.); 85, 329 (335 ff.). 647 Hierzu zu Recht kritisch: Friauf, in: Festschrift für Jahrreiß, S. 45 (62 ff.); Ehmer, in; Beck’scher TKG-Kommentar, § 88 Rn. 50 ff. 644

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chungsgedanken aus der Bedeutung des Tätigkeitsfeldes für die Rechtsund Sozialordnung ergeben könnte. aa) Kuponsteuerentscheidung Der Sachverhalt knüpft an die Einkommenssteuerpflicht aus § 49 Abs. 1 Ziff. 5 lit. b EStG648 für Einkünfte beschränkt einkommenssteuerpflichtiger Personen (§ 1 Abs. 2 EStG) aus Kapitalvermögen in bestimmter Form649 an. Bei Zinsen aus festverzinslichen Wertpapieren dieser Art oder ihnen gleichgestellten Schuldbuchforderungen wird die Einkommensteuer durch Abzug vom Kapitalertrag (Kapitalertragsteuer) erhoben.650 Damit beseitigte das sog. Kupongesetz die bis dahin bestehende Privilegierung von Personen, die im Inland weder ihren Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten und daher nicht unbeschränkt einkommenssteuerpflichtig waren. Ziel war es, unerwünschten Kapitalimport aufzuhalten.651 Als Voraussetzung dafür wurde u. a. die Verwirklichung eines Steuerabzugs gesehen.652 Gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 EStG haben daher die die Kapitalerträge auszahlenden Stellen die Kapitalsteuer für den Steuerschuldner einzubehalten. Insoweit werden die betroffenen Unternehmen, ähnlich wie Arbeitgeber beim Lohnsteuerabzug oder bei der Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen oder ein Versicherungsunternehmen bei Einbehaltung der Versicherungssteuer, zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben herangezogen. Die Verfassungsbeschwerde richtete sich u. a. gegen diese Inanspruchnahme der Kreditinstitute. Dabei anerkennt das Gericht, dass der Abzug der Kapitalertragsteuer die Rentabilität des Effektengeschäfts berühre und mit zusätzlichen (notwendigerweise auch finanziellen) Aufwendungen verbunden sei, etwa durch die Prüfung der persönlichen Verhältnisse der von der Kapitalertragsteuerpflicht betroffenen Gläubi648 In der Fassung des Gesetzes zu Ergänzung und Änderung des Einkommenssteuergesetzes, des Körperschaftssteuergesetzes und des Kapitalverkehrssteuergesetzes vom 25.03.1965 (BGBl. I, S. 147) – Kuponsteuergesetz. 649 Etwa Inlandsanleihen und -forderungen sowie Kapitalvermögen, die in ein öffentliches Schuldbuch eingetragen oder über die Teilschuldverschreibungen ausgegeben sind. 650 Der Steuersatz liegt gem. §§ 43 ff. EStG derzeit (2009) bei 20% für Gewinnanteile (Dividenden), 30% für Zinsen aus Kapitalanlagen und 35% für Tafelgeschäfte, jeweils zzgl. 5,5% Solidaritätszuschlag. Darüber hinaus gibt es noch weitere Steuersätze wie z. B. 25% für Gewinnausschüttungen aus stillen Beteiligungen (zzgl. 5,5% Solidaritätszuschlag), § 43a EStG. 651 Dies betraf vornehmlich die Kapitalflucht aus Ländern, die Zinsen aus ausländischen Kapitalquellen nicht oder nur sehr gering besteuern. Damit sollte zugleich ein Beitrag zur Währungsstabilisierung und Konjunkturdämpfung erfolgen, BT-Drs. IV/2345 S. 5. 652 BVerfGE 22, 380 (385) – Kuponsteuer.

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ger. Das Gericht spricht jedoch nicht ausdrücklich von einer Indienst- oder Inpflichtnahme, sondern geht schlicht von einer Inanspruchnahme durch die in Frage kommende Steuernorm aus, welche die für eine Berufsausübungsregelung geltenden Voraussetzungen erfüllen müsse. Das BVerfG sieht daher den Grundsatz der Belastungsgleichheit gem. Art. 3 Abs. 1 GG durch die zusätzliche finanzielle Belastung offenbar nicht verletzt. Bei der Prüfung von Art. 12 bzw. 14 GG kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass der Mehraufwand der Kreditinstitute verhältnismäßig sei, zumal er sich an die übliche Banktätigkeit anlehne. Ferner könne die Bank aufgrund einer Verfahrensregelung der Länderfinanzminister653 ohne besondere Schwierigkeiten und steuerrechtliche Kenntnisse feststellen, ob der Gläubiger in seiner Person die Merkmale aufweise, an welche die Kapitalertragsteuerpflicht anknüpfe.654 Dem BVerfG ist insoweit zuzustimmen, dass sich die Pflicht zur Einbehaltung der Kuponsteuer als unternehmensnah und nur geringfügig belastend darstellt. Die Annahme der Verhältnismäßigkeit einer Inanspruchnahme im Rahmen einer Prüfung von Art. 12, 14 GG bewirkt jedoch nicht zwangsläufig auch die Zuordnung einer entsprechenden (Finanzierungs-)Verantwortung für die übertragene Aufgabe. Im hier interessierenden Zusammenhang kommt es weder auf die Höhe der Belastung noch auf die Anlehnung an die Unternehmenstätigkeit an. Zum einen geht es in der Kuponsteuerentscheidung um eine Abwägung mit Gemeinwohlinteressen, nicht jedoch um die finanzielle Verantwortung für die konkrete Aufgabenerfüllung im Dienste dieser Gemeinwohlinteressen. Dies gilt unabhängig vom konkreten Verständnis des Kriteriums der „Unternehmensfremdheit bzw. -nähe“655: Die Tatsache, dass der staatliche Eingriff nur geringe (quantitative) Auswirkungen auf die private Tätigkeit hat, betrifft nicht die Frage der Sachnähe, sondern die Beurteilung der Angemessenheit. Dies wird noch deutlicher, wenn man einen Aufgabenbereich betrachtet, der besondere Aufwendungen erfordern kann, weil das Unternehmen auf diese Aufgabenart nicht eingestellt ist, während unternehmensnahe Aufgaben aus den vorhandenen Betriebsmitteln leicht erfüllt werden können. Sieht man in der Entscheidung dennoch eine Aussage über die Finanzierungsverantwortung656, 653

Siehe Abschnitt D des Erlasses des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 21.06.1965 (BStBl. 1965 II S. 98 und S. 82 ff.). 654 BVerfGE 22, 380 (385 f.) – Kuponsteuer. 655 So führt dieses Kriterium nach der Literatur zu einer Erhöhung der staatlichen Eingriffsschranke, während es diese nach der Rechtsprechung des BVerfG senken soll. Zum Ganzen: Selmer, Möglichkeiten und Grenzen staatlicher Eingriffe zur Sicherung der Energieversorgung, S. 19 Fn. 58. 656 So offenbar v. Hammerstein, MMR 2004, 222 (224), der für diese Kategorie eine Sach- und Verantwortungsnähe ebenfalls als nicht gegeben anerkennt, bei zumutbarer Belastung jedoch zugleich eine Kostenentschädigung für die Inanspruchnahme ablehnt.

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so könnten im Anschluss daran Staatsaufgaben durch bloße Verfahrensvereinfachung zu einer nichtunternehmensfremden Tätigkeit umgestaltet und mithin als zumutbar qualifiziert werden.657 Die Folge wäre eine Inanspruchnahme Privater, die einer Kostenentschädigung nicht bedürfte. Gerade das Beispiel der Pflichten der Kreditinstitute für die Verhinderung und Verfolgung von Geldwäsche zeigt jedoch, dass es im Hinblick auf die Finanzierungsverantwortung nicht auf eine verhältnismäßige Belastung ankommt. Obwohl für die Kreditinstitute bei der Aufgabenerfüllung gem. Geldwäschegesetz658 erhebliche Kosten entstehen, besteht kein Entschädigungsanspruch.659 Ihre Pflichten beziehen sich namentlich auf Identifizierung, Aufzeichnung, Anzeige und organisatorische sowie verfahensmäßige Vorkehrungen zum Zwecke der Strafverfolgung. Da die Kreditinstitute ohnehin Buch führen und über eine schon für die Aufgabenerfüllung geeignete Infrastrutur verfügen, handelt es sich zwar ebenfalls um eine unternehmensnahe und damit zumutbare Tätigkeit.660 Entscheidend ist jedoch der Umstand, dass es bei der Geldwäsche letztlich um den Missbrauch legaler Unternehmungen geht.661 Die Kreditinstitute stehen dabei im Knotenpunkt der Geldwäschevorgänge, da ihr Gewerbe besonders zum Missbrauch geeignet ist, insbesondere im Rahmen der Drogenkriminaltät. Hieraus ergibt sich zugleich eine Verpflichtung der Kreditinstitute, aktiv Vorkehrungen gegen diesen Missbrauch zu treffen. Auf eine abstraktere Ebene gebracht bedeutet dies, dass die Finanzierungsverantwortung für eine Staatsaufgabe einem Gewerbe nur dann zugerechnet werden darf, wenn dieses Gewerbe die typische Gefahr eines vorsätzlichen Mißbrauchs durch Dritte schafft.662 Damit bleibt festzustellen dass die Entscheidung zur Kuponsteuer im Ergebnis keinen Fortschritt für weitere Aussagen über die Finanzierungsverantwortlichkeit bei der Abgabe zur Aufsicht bringt.

657 Etwa bei der Prüfung der Einhaltung geldwäscherechtlicher Vorschriften, wie dies seitens der BaFin beabsichtigt ist, siehe hierzu das Eckpunktepapaier zur Reorganisation der BaFin, S. 3, abrufbar unter: www.bundesfinanzministerium.de. 658 Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten vom 13.08.2008 (BGBl. I, S. 1690) – GwG. 659 Dies könnte u. a. auch daran liegen, dass die Institute frühzeitig ihre Bereitschaft zur unentgeltlichen Mitwirkung an der Strafverfolgung im Hinblick auf Geldwäsche signalisiert haben. 660 Siehe dazu BR-Drs. 220/92 vom 08.04.1992, S. 13; BT-Drs. 12/2704 vom 29.05.1992. 661 BR-Drs. 220/92 vom 08.04.1992, S. 19. 662 Ähnlich Waechter, VerwArch 87 (1996), 68 (89), der allerdings im Rahmen der Zurechnung nur von der „Belastung“ spricht, später jedoch sogar von einer Standespflicht der Gewerbe und damit von einer Gruppenverantwortung aus der Sozialordnung ausgeht.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

bb) Mineralölbevorratungspflicht der Importeure Weitere Anhaltspunkte für die Rechtfertigung einer entschädigungslosen Inpflichtnahme lassen sich der Entscheidung des BVerfG zu den Verfassungsbeschwerden gegen das Gesetz vom 9. September 1965 über Mindestvorräte an Erdölerzeugnissen abgewinnen.663 Hierdurch wurden Einführer (Mineralölimporthändler) und Hersteller bestimmter Erdölerzeugnisse verpflichtet, ständig eine gesetzliche Vorratsmenge zu halten.664 Ähnlich wie die Kuponsteuerentscheidung orientiert sich die Entscheidung an Art. 12 GG und stellt insbesondere auf die Grenzen der Belastbarkeit der Unternehmen durch die Indienstnahme ab. Angesichts des Gemeinwohlinteresses an einer geordneten und langfristig gesicherten Energieversorgung sei die Bevorratungspflicht verhältnismäßig. In diesem Zusammenhang weist das Gericht darauf hin, dass die Bevorratung von Erdölerzeugnissen für Mineralölimporthändler keine schlechthin unternehmensfremde Tätigkeit darstelle. Das Gesetz bewirke nur eine quantitative Steigerung der Belastung.665 Grundsätzlich müsse dem Inpflichtgenommenen zugemutet werden, die rentabilitätsmindernden Auswirkungen der Belastung durch geeignete betriebswirtschaftliche Maßnahmen, z. B. eine Kostenabwälzung auf den Verbraucher, so gering wie möglich zu halten. Insbesondere besteht eine verfassungsrechtlich geforderte Pflicht zu positiven Schutzmaßnahmen vor Rentabilitätsminderungen nach Auffassung des Gerichts dann nicht, wenn die betroffenen Unternehmen „ihre privatwirtschaftliche Tätigkeit von Anfang an auf ein Gebiet erstreckt haben, dem Gefahrensituationen, wie sie das Gesetz bewältigen will, von Natur aus nicht fremd sind“. Eine solche typische Eignung zu einer besonderen Gefahrensituation sah das Gericht in der Importabhängigkeit und Krisenanfälligkeit der deutschen Mineralölwirtschaft. Wer sich daher aus freiem Entschluss auf dem Gebiet der Mineralöleinfuhr betätige, müsse folglich mit staatlichen Maßnahmen rechnen, die ihn im Interesse der Allgemeinheit wirtschaftlich belasteten.666 Letztlich führt das Gericht damit das Argument eines zumutbaren Sonderopfers ins Feld. Fraglich ist jedoch, ob sich dieser Ansatz auf die mit der Abgabe zur Aufsicht belasteten Unternehmen übertragen lässt. In einem zweiten Schritt wäre dann zu prüfen, ob die jeweiligen Referenzgebiete eine vergleichbare Gefahrensituation wie die Mineralölwirtschaft aufweisen. Gegen eine Über663

BVerfGE 30, 292 – Mineralölbevorratung. Heute richtet sich die Verpflichtung gegen den Erdölbevorratungsverband gem. § 2 Abs. 1 Erdölbevorratungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 06.04.1998 (BGBl. I, S. 679), zuletzt geändert durch Art. 165 der Verordnung vom 31.10.2006 (BGBl. I, S. 2407). 665 Ähnlich der BGH, NJW 1997, 574 (579) – Stromeinspeisung II. 666 BVerfGE 30, 292 (324 f.) – Mineralölbevorratung. 664

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tragbarkeit der Argumentation des BVerfG wird sich jedenfalls im Zusammenhang mit der Finanzierung des TK-Universaldienstes ausgesprochen. Beide Branchen seien nur stark eingeschränkt vergleichbar. So begründe sich die Krisenanfälligkeit auf dem Mineralölsektor primär aus unternehmensexternen Faktoren, wie z. B. der zeitweise beschränkten Verfügbarkeit des Mineralöls durch mangelnde Lieferungen oder einem Preisdiktat der rohstofffördernden Staaten.667 Gefahren für die Grundversorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen entstünden jedoch aufgrund wirtschaftlicher Entscheidungen der Unternehmen selbst, etwa indem sich diese aus einem bestimmten Marktsegment zurückzögen. Weiterführend könnte man argumentieren, dass „Gefahrensituationen“ i. S. d. BVerfG im Telekommunikations-, aber auch im Energie- oder Finanzdienstleistungssektor primär auf die (naturgemäß) unterschiedlichen Wirtschaftsinteressen der Wettbewerber zurückzuführen sind. Bei genauerer Betrachtung erscheint diese Unterscheidung zwischen unternehmensbezogenen und externen Faktoren jedoch nicht haltbar. Vielmehr wird damit die Reichweite der Entscheidung des BVerfG im Hinblick auf die Zuweisung von Verantwortung verkannt. So entbindet die Importabhängigkeit des deutschen Mineralölmarktes und damit die Ursächlichkeit unternehmensexterner Faktoren für Versorgungskrisen gerade nicht von der Bevorratungspflicht für Mineralölerzeugnisse, sondern ist vielmehr Bestandteil der Risikosphäre dieses Marktes. Damit verdeutlicht das BVerfG, dass es für eine entschädigungslose Inpflichtnahme auf die Zuweisung von Verantwortung für den durch das Gewerbe beschriebenen Risikobereich ankommt. Bereits die unternehmerische Entscheidung i. S. v. Art. 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG zur Tätigkeit auf einem besonderen Wirtschaftsfeld kann daher eine spezifische Verantwortung auch in finanzieller Hinsicht begründen, wenn der Gewerbetreibende den Risikobereich beherrscht oder jedenfalls Vorsorge dafür zu treffen hat, dass sein Gewerbe nicht häufig und voraussehbar für sozialschädliche Zwecke missbraucht wird.668 Schließlich bestehen in den behandelten Referenzgebieten keine Bedenken hinsichtlich der Forderung des BVerfG nach Neutralität des Gesetzes bezüglich der unternehmerischen Freiheit, rentabilitätsmindernden Auswirkungen der Inpflichtnahme entgegenzuwirken. Die Entscheidung des BVerfG zur Mineralölbevorratung bietet daher durchaus Anhaltspunkte für die Herleitung einer Finanzierungsverantwortung bei der Abgabe zur Aufsicht. 667

Thielo, Die Finanzierung des Universaldienstes in der Telekommunikation, S. 149, 150 Fn. 543. 668 So auch Waechter, VerwArch 87 (1996), 68 (90). Ebenso wenig wie der Gesetzgeber sich auf die Fähigkeit der Mineralölwirtschaft verlassen darf, Versorgungskrisen aus eigener Kraft zu bewältigen, kann er im freien Wettbewerb ein regulierungskonformes Verhalten erwarten.

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c) Vorliegen einer besonderen Verantwortungsbeziehung als Voraussetzung einer Inpflichtnahme ohne Kostenerstattung Eine dritte Fallgruppe schließlich ist dadurch gekennzeichnet, dass die Gerichte eine besondere Sach- und Verantwortungsnähe des in Anspruch genommenen Privaten für die Erfüllung der staatlichen Aufgabe annahmen. Dies wurde etwa bejaht für die Verpflichtung von Arbeitgebern zur Abführung von Kirchenlohnsteuer aufgrund der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers669 sowie für die Verpflichtung der Arbeitgeber zur Abführung der Lohnsteuer für ihre Arbeitnehmer.670 Allerdings fällt die Subsumtion unter die vom BVerfG aufgestellten Anforderungen an die Finanzierungsverantwortlichkeit verständlicherweise knapp aus, da das Kriterium der Verantwortung lediglich zur Begründung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne gebraucht wird. So stellt das BVerfG z. B. in seiner Entscheidung zu Warnhinweisen für Tabakerzeugnisse lediglich fest, dass sich die Pflicht zum Aufdruck der Warnhinweise aus der besonderen Sach- und Verantwortungsnähe der Hersteller und Händler von Tabakerzeugnissen zu der Aufgabe des Schutzes vor Gefährdungen durch einen Tabakkonsum rechtfertige, den diese Unternehmen veranlassten.671 Deutliche Worte findet dagegen der BGH in seiner Entscheidung zur Pflicht für Monopolisten zur Abnahme von Strom aus erneuerbaren Energien.672 Eine Indienstnahme Privater im öffentlichen Interesse erfordere, selbst wenn sie nur vergleichsweise geringe finanzielle Lasten verursache, eine besondere Verantwortungsbeziehung zwischen dem Belasteten und der zu erfüllenden Aufgabe.673 Das Gericht sieht die Energieversorgungsunternehmen674 in einer monopolartigen Stellung, welche aufgrund der Demarkations- und Konzessionsverträge in deren Vorsorgungsgebieten bestanden habe (§ 103 Abs. 1 GWB a. F.). Dieser [ehemaligen] Vorzugsstellung entspreche eine besondere Pflichtenlage hinsichtlich der Art und Weise, in der die für die Allgemeinheit lebenswichtige Energieversorgung durchgeführt 669

BVerfGE 44, 103 (104) – Kirchensteuer. BFH, Urteil vom 05.07.1963 – VI 270/62 U- juris, BFHE 77, 408, BFH, BStBl. III 1963, S. 468 (469). 671 BVerfGE 95, 173 (187) – Rauchen gefährdet die Gesundheit. Zur Rechtmäßigkeit einer Indienstnahme privater Organisations- und Finanzkraft für die staatliche Aufgabe der Gesundheitspolitik: BVerfGE 68, 155 (170). 672 BGH, NJW 1997, 574 (578 f.) – Stromeinspeisung II unter Bezugnahme auf BVerfGE 55, 274 (303). 673 Das Gericht verweist insoweit auf BVerfGE 75, 109 (159); 77, 308 (337); 81, 156 (197 f.); 85, 226 (237) sowie Breuer, in: Hdb. des Staatsrechts, § 148 Rn. 28; Albrecht, Zumutbarkeit als Verfassungsmaßstab, S. 176 f. 674 Hiermit ist freilich der Rechtszustand vor der Entflechtung gemeint. 670

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werde.675 So müsse die Energieversorgung auch den öffentlichen Interessen an der Schonung endlicher Primärenergien sowie dem Klima- und Umweltschutz Rechnung tragen. Im Zusammenhang mit der Abgabe zur Aufsicht ist beachtlich, dass die Energieversorgung nach Auffassung des BGH auch entgegen betriebswirtschaftlicher Bedürfnisse kurz- und mittelfristig sicher und preiswürdig zu gestalteten ist. Daraus könnte gefolgert werden, dass Netzbetreiber bzw. vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen, unabhängig von der Größe ihrer Netze, regelmäßig eine marktbeherrschende Stellung i. S. v. § 19 Abs. 2 GWB besitzen, mit der Konsequenz, dass ihnen im Hinblick auf die Art und Weise der Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit eine besondere Gemeinwohlverantwortung obliegt. Diese Beurteilung führt zu der Überlegung, dass der durch die Grundrechte (Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG) geschützte gesellschaftliche Bereich als Raum freiheitlicher Betätigung, der prinzipiell dem „freien Spiel der Kräfte“ unterliegt, durch bestehende sozialethische Pflichten modifiziert werden kann.676 III. Entwicklung einer Lösungskonzeption für die Abgabe zur Aufsicht Auf der Grundlage der betrachteten Rechtsprechung soll nunmehr der Versuch unternommen werden, ein Lösungskonzept zu erarbeiten, welches zum einen auf das Problem der Kostenüberwälzung im Regulierungsverwaltungsrecht anwendbar ist und zugleich dem Erfordernis einer restriktiven Anwendung i. S.d Sonderabgabenrechtsprechung Rechnung trägt. Maßgeblich für eine Konkretisierung des sonderabgabenrechtlichen Verantwortungskonnexes ist dabei der Verursachungsgedanke. Nach Auffassung der Rechtsprechung liegt bereits ein hinreichender Verursachungsbeitrag vor, wenn mit der grundrechtlich erlaubten Tätigkeit typische Gefährdungssituationen verbunden sind, zu deren Verringerung die zu finanzierende Aufgabe beitragen soll.677 Entscheidend ist also, dass sich der Umgang mit einer Gefahr im Rahmen der (Markt-)Tätigkeit als typisch erweist. Wie das BVerfG zum Merkmal der Gruppenhomogenität ausführt, darf sich der Gesetzgeber „grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, Besonderheiten jeweils durch Sonderregeln aufzunehmen“.678 Diese Äußerung beruht 675

Hoffmann-Riem, GewArch 1996, 1 (3). So auch Ossenbühl, Zur verfassungsrechtlichen Pflicht der Arbeitgeber, betriebliche Ausbildungsplätze bereitzustellen, S. 36. 677 In der Entscheidung zum Kohlepfennig ist der Belastungsgrund freilich nicht die unternehmerische Tätigkeit der Stromerzeugung oder der Verstromung von Kohle, sondern die Nachfrage des Verbrauchers oder der Eigenverbrauch, BVerfGE 91, 186 (205 f.). Folglich wird hier eine Finanzierungsverantwortung im Hinblick auf die Förderung des Steinkohleeinsatzes bei der Stromerzeugung verneint. 676

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auf der allgemeinen Erwägung, dass der Gesetzgeber seine Tatbestände nach sozialtypischen Befunden bildet und dabei das Individuelle im Typus erfasst, das Konkrete verallgemeinert sowie Unterschiedlichkeiten vergröbert. Dieser Grundsatz lässt sich ohne weiteres auf das Kriterium der Finanzierungsverantwortung übertragen.679 Der spezifische Gefahren- bzw. Risikozusammenhang muss zudem im Hinblick auf den Gewährleistungsgegenstand der jeweiligen Aufgabe bestehen. Dabei ist unerheblich, ob es der Umgang mit bestimmten Wirtschaftsgüter (z. B. gefährlichen Stoffen) oder der Markt als solcher ist (Importabhängigkeit und Krisenanfälligkeit der deutschen Mineralölwirtschaft, typische Missbrauchsanfälligkeit), der als Gefahrenquelle qualifiziert wird. Als Zwischenergebnis lässt sich somit festhalten, dass nach der oben dargestellten Rechtsprechung zumindest bei Veranlassung „typischer Gefahrensituationen“ aus einer besonderen Sachnähe auch eine besondere Gruppenverantwortung für die mit einer außersteuerlichen Abgabe zu finanzierenden Aufgabe entspringt. Dass die Veranlassung „typischer Gefahrensituationen“ bzw. die wirtschaftliche Betätigung auf einem gefahrengeneigten Tätigkeitsfeld als Zurechnungskriterium besonderer Verantwortung verallgemeinerungsfähig ist, lässt sich ferner anhand zahlreicher Beispiele belegen. So „verursachen“ etwa Massendemonstrationen, Sportveranstaltungen, Konzerte oder Kirchentage staatlichen Sicherheitsaufwand mit beachtlichem Finanzaufwand, der grundsätzlich Gemeinlast bleibt. Dies ist jedoch gerade nicht der Fall, wenn durch die Ausübung grundrechtlicher Freiheiten typischerweise Rechtsverletzungen bewirkt werden. Hierfür nennt die Literatur etwa ein Popkonzert, das die Besucher emotional „aufheizt“, eine Sportveranstaltung, die Fan-Gruppen zu Gewalttätigkeiten veranlasst oder Massendemonstrationen, die zur Unfriedlichkeit neigen.680 Ebenso verpflichtet der technische Fortschritt zur Gefahrenvorsorge, so dass z. B. Kopiergerätehersteller technische Vorkehrungen in Kopiergeräten vorzusehen haben, die eine Fälschung von Geldscheinen ausschließen.681 Ferner lässt sich auch 678

BVerfGE 82, 159 (185 f.); Hendler, Die Sonderabfallabgabe, S. 86 f. Ebenso Hendler, Die Sonderabfallabgabe, S. 81 zu § 9 Abs. 1 HessSonderabfallabgabengesetz a. F. 680 Middelberg, NVwZ 1997, 543 (545 f.). Siehe auch Sailer, in: Lisken/Denninger, Hdb. des Polizeirechts, Kap. M Rn. 67, der bei kommerziellen Veranstaltungen jedoch argumentiert, der Veranstalter profitiere „unmittelbar und in beträchtlichem Maße von den polizeilichen Sicherungsmaßnahmen, die ihm selbst einen entsprechenden Kostenaufwand ersparen und dadurch seinen wirtschaftlichen Gewinn erhöhen“. Nach der hier vertretenen Auffassung ist dieses Argument vielmehr dem Kriterium der Gruppennützigkeit zuzuordnen. 681 Hierzu siehe etwa die durch führende Hardware- und Softwarehersteller implementierte freiwillige Selbstverpflichtung im Rahmen des sog. Counterfeit Deterrence System (CDS). Letzteres setzt sich aus Technologien zusammen, die verhin679

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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die Pflicht der Arbeitgeber zur Abführung der Lohnsteuer mit dem gefahrenbezogenen Argument begründen, dass andernfalls häufige Steuerhinterziehungen durch die Arbeitnehmer zu erwarten seien.682 Des Weiteren soll in einer monopolartigen Stellung ein Zurechnungsgrund für eine Finanzierungsverantwortung liegen.683 In der Rechtsprechung des BVerwG und nunmehr auch des BVerfG wird eine typische Gefahrensituation etwa in der Geschäftstätigkeit der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute gesehen, durch die gerade diejenigen Risiken ausgelöst würden, zu deren Verringerung die BaFin beitragen solle und die insoweit die Institute als eine Risikogemeinschaft erscheinen ließen.684 Aus dem Vorliegen einer „typischen Gefahr“ folgt zugleich das Bedürfnis einer gestalterisch-abwägenden Einflussnahme auf das betreffende Tätigkeitsfeld. Zutreffend wird daher darauf hingewiesen, dass insbesondere die Einbeziehung Privater oftmals erheblichen Regulierungsbedarf zur Folge hat, weil sie die Regelung der privaten Erfüllung und (regulierte) Selbstregulierung impliziert.685 Ein Beispiel für eine typische Gefahr liegt also in der Fortwirkung von Effekten der ehemaligen Monopole mit der Auswirkung, dass sich Privatisierungsfolgen als gemeinwohlabträgliches Ergebnis darstellen können.686 dern, dass PCs und Geräte bzw. Software zur digitalen Bildbearbeitung die Abbildungen von geschützten Banknoten erfassen oder reproduzieren. 682 So Waechter, VerwArch 87 (1996), 68 (91). 683 BGH, NJW 1997, 574 (578); Pohlmann, Rechtsprobleme der Stromeinspeisung nach dem Stromeinspeisungsgesetz, S. 105 f.; ders., NJW 1997, 545 (549). Ebenso Thielo, Die Finanzierung des Universaldienstes in der Telekommunikation, S. 154 Fn. 562. 684 So BVerwG, JZ 2007, 466 (470), jedoch ohne weitere Begründung, indes mit Verweis auf BVerfGE 113, 128 (148) – Solidarfonds Abfallrückführung. Eine Verfassungsbeschwerde gegen diese Entscheidung des BVerwG wurde vom BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen, siehe Nichtannahmebeschluss vom 27.02.2007, NVwZ-RR 2007, 729; vgl. nunmehr BVerfG, Beschluss vom 16.09. 2009 – 2 BvR 852/07 – juris, Rn. 24. 685 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 301; Gusy, Duale Sicherheitsverantwortung, S. 115 (127); Voßkuhle, Gesetzgeberische Regelungsstrategien der Verantwortungsteilung zwischen öffentlichem und privatem Sektor, S. 47 (63, 68); Ruffert, AöR 1999, 237 (246 ff.); Schuppert, Zur notwendigen Neubestimmung der Staatsaufsicht im verantwortungsteilenden Verwaltungsstaat, S. 299 (314); Weidemann, VerwArch 90 (1999), 533 (537 f.); Trute, DVBl. 1996, 950 (954); Kämmerer, Privatisierung, S. 489 ff.; Grande, Vom produzierenden Staat zum regulierenden Staat, S. 576 (583 ff.). 686 Säcker, AöR 130 (2005), 181 (187); Hoffmann-Riem, DÖV 1997, 433 ff.; Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 403 ff.; Schneider, Liberalisierung der Stromwirtschaft durch regulative Marktorganisation, S. 41 ff.; Osterloh, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL 54 (1995), 204 (208 ff.).

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

Es wurde bereits dargelegt, dass Regulierung vorliegend als Förderung und rechtliche Ausgestaltung von Wettbewerb durch fortlaufende Korrektur partiellen Marktversagens und Implementierung von Gemeinwohlanforderungen in Marktprozesse zu verstehen ist. Im Unterscheid zur Ordnungsverwaltung, welche lediglich der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch Abwehr konkreter Gefahren dient, findet sich daher gerade im Regulierungsverwaltungsrecht das Element gestalterischer Marktstrukturierung. Im Umkehrschluss ist somit eine spezifische Beziehung zwischen der Aufgabe Regulierung und den Regulierten bereits indiziert.687 Dies bedeutet freilich nicht, dass nicht auch im (Sicherungs- und) Ordnungsrecht (z. B. bei der Aufsicht über Gastwirte, Ladeninhaber oder Kraftfahrzeughalter) eine entsprechende Finanzierungsverantwortung der jeweiligen Berufs- und Personengruppen bestehen kann. Zur Entlastung der Straßen vom ruhenden Verkehr sind z. B. Bauherren zur Herstellung von Stellplätzen oder – als Surrogat – zur Zahlung einer Ausgleichsabgabe verpflichtet. Damit soll der Stellplatzbedarf gedeckt und drohende Beeinträchtigungen verhindert werden, die ohne Stellplätze entstehen würden. Der Verursachungsbeitrag des Bauherrn im Hinblick auf diese Gefahrenlage liegt in dem mit seinem Vorhaben typischerweise verbundenen zusätzlichen Kfz-Verkehr.688 Überdies können auch dem Ordnungsrecht neue, in das Regulierungsrecht hineinwachsende Materien entspringen. Fraglich ist jedoch, welche konkreten Anforderungen gerade im Regulierungsverwaltungsrecht an den Begriff der „typischen Gefährdungssituation“ zu stellen sind. Zudem erweisen sich hier die Betroffenheitsstrukturen und Interdependenzen von Individual- und Gemeinwohlinteressen als hochkomplex. Daher bedarf es zudem einer differenzierten Ausprägung des Verursachungsbegriffes, insbesondere um eine Abgrenzung zum Gemeinlastprinzip zu ermöglichen. 1. Zurechnungskriterien aus der Dogmatik der Gefährdungshaftung Verbindendes Element der oben (III.) genannten Beispiele aus der Rechtsprechung ist die Gefahr, freilich in jeweils unterschiedlicher Ausprägung. Ohne an den Verschuldens- oder Rechtswidrigkeitsbegriff anzuknüpfen, wird dabei das Vorliegen typischer Gefahren für bestimmte Rechtsgüter 687

Somit kann der ausgelöste Regulierungsbedarf nicht als Argument gegen Privatisierung vorgebracht werden. Vielmehr ist Regulierungsbedarf darauf zurückzuführen, dass langjährige monopolistische Märkte nunmehr schrittweise in einen funktionierenden Wettbewerb entlassen werden, Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 302 Fn. 44. 688 BVerwG, NJW 1986, 600 (601).

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

171

bzw. Gewährleistungsgegenstände unterstellt und durch Auferlegung einer Zahlungspflicht zugleich der Risikosphäre des Abgabepflichtigen zugeordnet. Der Sache nach handelt es sich hierbei um die Anwendung der Grundsätze der Gefährdungshaftung.689 Der Grundgedanke dieses eigenständigen Zurechnungsprinzips690 liegt in der Schadensabnahme durch Risikoüberwälzung.691 Derjenige, der Nutzen aus abstrakt gefährlichen Handlungen zieht, soll auch für die sich daraus ergebenden Schäden einstehen. Die Gefährdungshaftung knüpft an die Schaffung einer Gefahr an und trägt damit dem Verursachungsprinzip Rechnung.692 Die objektive Einstandspflicht des Zahlungspflichtigen bezieht sich daher nicht nur auf die tatsächliche Verwirklichung typischer Gefahren, sondern auch auf Maßnahmen zum sachgerechten Umgang mit typischen Gefahren, z. B. einer verbesserten Schadensvorsorge.693 Auch eine verschuldungsunabhängige Gefährdungshaftung führt daher zur Beachtung des Vorsorgeprinzips. In der Folge kann für die Finanzierung dieser (Vorsorge-)Maßnahmen nicht auf das Gemeinlastprinzip zurückgegriffen werden. Soweit ersichtlich wird bei Vorliegen eines Gefährdungshaftungstatbestandes die Sachverantwortung der Zahlungspflichtigen sowohl zu dem eingetretenen Schaden, als auch zu entsprechenden Vorsorgemaßnahmen nicht bezweifelt.694 Im Folgenden soll daher der Versuch unternommen werden, den Geltungsgrund einer Gefährdungshaftung zu bestimmen und das gefundene Ergebnis auf die Risikozuweisung im Regulierungsverwaltungsrecht zu übertragen.

689 Freilich kann die Abgabe zur Aufsicht nicht durch regulierungskonformes Verhalten der Marktteilnehmer abgewendet werden. Bei der Gefährdungshaftung bildet die Zurechnung von Verantwortung für bestimmte Risikobereiche den Kernpunkt. 690 Zum Verhältnis von Verschuldenshaftung und Gefährdungshaftung: Deutsch, NJW 1992, 73 (74). 691 Deutsch, NJW 1992, 73 (74); ders., JuS 1981, 317; Will, Quellen erhöhter Gefahr, S. 259 ff. 692 So auch Deutsch, NJW 1992, 73. 693 BT-Drs. 11, 7104, S. 14; Meßerschmidt, Umweltabgaben als Rechtsproblem, 1986, S. 87. 694 Siehe hierzu auch die Richtlinie 2004/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.04.2004 (ABl. EU 2004 Nr. L 143, S. 56), zuletzt geändert durch Richtlinie 2006/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.03.2006 (ABl. EU 2006 Nr. L 102, S. 15). Diese verankert die Anwendung des „Verursachungsprinzip“ und richtet sich gegen berufliche Tätigkeiten, die eine potenzielle oder tatsächliche Gefahr für die menschliche Gesundheit oder die Umwelt darstellen. Aufgabe der zuständigen Behörden sei es sicherzustellen, dass die verantwortlichen Betreiber die notwendigen Maßnahmen zur Vermeidung von Umweltschäden selbst ergriffen oder diese finanzierten, siehe Erwägungsgründe 11, 16 und 33.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

Selbstredend folgt nicht aus der Aufnahme einer jeden, in irgendeiner Weise gefährlichen Tätigkeit eine entsprechende Risikozurechnung i. S. d. Gefährdungshaftung. Der Gesetzgeber hat auf verschiedenen Sachgebieten eine Gefährdungshaftung angeordnet und damit eine Risikoüberwälzung zu Lasten der Zahlungspflichtigen vorgenommen. Dies betrifft etwa das Inverkehrbringen von industriell gefertigten Arzneimitteln (§ 84 AMG), den Bergbaubetrieb bzw. bergbauliche Tätigkeit (§ 114 BBergG), gentechnologisches Arbeiten (§§ 32, 34 GenTG), die Änderung der Beschaffenheit des Wassers (§ 22 WHG), der Betrieb enumerativer Anlagen (§ 1, 6 UmweltHG), aber auch besondere technische Risiken wie hohe Geschwindigkeiten und die Ansammlung von Energie (§ 1 HaftPflG, § 7 StVG, § 33, 37 LuftVG, § 25 AtG) oder tierische Gefahren (§ 833 BGB). Die Haftung knüpft dabei zum Teil an verkörperte Gefahrenquellen, aber auch an ein Verhalten mit Bezug zu diesen Gefahrenquellen an. Mit der Einführung der in Kap. 1 dargestellten Kostenüberwälzungsmodelle hat der Gesetzgeber zugleich normative Aussagen über eine in den Referenzgebieten bestehende allgemeine Risikosituation getroffen: Die jeweilige Regulierungsbehörde tritt gleichsam zur Abwehr typsicher Gefahren für die entsprechenden Gewährleistungsgegenstände in Aktion. Die Finanzierungsverantwortung für diese Aufgabe wird der Risikosphäre der Beaufsichtigten zugeordnet. In der Sache folgt der Gesetzgeber daher den Prinzipien der Gefährdungshaftung, soweit es um die Verantwortungszurechnung für den sachgerechten Umgang mit der angenommenen Gefahr geht. Dagegen verbleibt es bei durchaus vergleichbaren Tatbeständen bei einer Verschuldenshaftung. So gibt es Gefährdungshaftungstatbestände für den Straßen- und Eisenbahn-, nicht jedoch für den Schiffsverkehr. Auch fehlt es beispielsweise an einer spezialgesetzlich geregelten Risikozurechnung für Staudämme, Steinbrüche oder Arbeiten mit Baumaschinen. Eine besondere Gefahr wird ferner für den Seilbahnbetrieb, nicht jedoch für Skischlepplifte, Fahrstühle oder Rolltreppen angenommen. Diese Uneinheitlichkeit führt zu der Frage, ob und inwieweit jeweils ein unterschiedliches Gefährdungspotential vorliegt oder ob eine Ungleichbehandlung der genannten Sachverhalte ungerechtfertigt erscheint. Um eine Gefahrenlage i. S. d. Gefährdungshaftung feststellen zu können, müssen daher die bestehenden Normen zunächst auf das Vorliegen eines einheitlichen Geltungsgrundes geprüft werden. Rechtsprechung und Literatur arbeiten diesbezüglich mit verschiedenen Zurechnungsprinzipien, die teilweise miteinander kombiniert und im Einzelnen heftig umstritten sind.695 Zum einen wird auf die Gefährdungshaftung 695

Zum Ganzen: Blaschczok, Gefährdungshaftung und Risikozuweisung, S. 45 ff.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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als Ausfluss der Theorie der verteilenden Gerechtigkeit (ius distributia) abgestellt, wonach eine sozial gerechte Verteilung unvermeidbarer Wagnisse erfolgen soll. Wem die Vorteile aus einer typischen Gefahr gebührten, der solle auch die Nachteile tragen. Ähnlich verhält es sich mit dem Zurechnungsgrund der Erlaubtheit der Gefährdung. Wer ein wirtschaftliches Interesse an der Unterhaltung der Gefahr habe, müsse gleichsam als Preis für die Zulassung der Gefahr für deren Folgen aufkommen.696 Darüber hinaus wird auf die Beherrschung der Gefahrenquelle (z. B. der Export gefährlicher Abfälle) sowie die Möglichkeit der Vorteilsziehung abgestellt.697 Auch hier wird mit einem Gerechtigkeitsdenken argumentiert, wonach derjenige für die Gefahren einstehen solle, der aus ihnen Nutzen ziehe und sogar die tatsächliche Sachherrschaft über die Vermeidung der Gefahren besitze. Diese Ansätze manifestieren sich z. B. bei der Universaldienstleistungsproblematik in der sog. Tropfentheorie. Hiernach muss derjenige, der die Erlaubnis zum Geldverdienen im Telekommunikationsbereich in Anspruch nimmt (guter Tropfen) auch die im Rahmen von Universaldienstverpflichtungen anfallenden Belastungen tragen (schlechter Tropfen). Diese Theorie dürfte sich allgemein auf die Regulierungstätigkeit erweitern lassen. Allerdings beschreiben die genannten Kriterien nur das Ziel, nicht jedoch die Voraussetzung, wann eine besondere Risikozurechnung i. S. d. Gefährdungshaftung eingreifen soll.698 Anders verhält es sich bei der sog. Lehre von der besonderen Gefahr, welche wiederum die o. g. Gerechtigkeitserwägungen berücksichtigt. Hierbei soll eine spezialgesetzliche Risikozuweisung aufgrund der Besonderheit der Gefahr vor allem aufgrund der Gefahrenhöhe, also der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts und dessen zu erwartendem Ausmaß erfolgen.699 Daher lassen sich, ausgehend von der Anordnung der Gefährdungshaftung durch den Gesetzgeber, ferner die Häufigkeit der Risikoverwirklichung, eine außergewöhnliche Schadenshöhe sowie die Neuartigkeit und Unnötigkeit des Risikos als Kriterien für eine spezialgesetzliche Risikozurechnung festhalten.700 Allerdings ist zu beachten, dass die Anordnung eines Gefährdungshaftungstatbestandes im Ermessen des Gesetzgebers steht, der die o. g. Kriterien im Rahmen seiner Abwägung freilich berücksichtigt. Aus der fehlenden Geschlossenheit und Uneinheitlichkeit der geltenden Gefährdungstatbestände lässt sich jedoch kein strin696

BGHZ 105, 65 (66) – Streufahrzeug; 107, 359 (367). Cosack, VersR 1992, 1439 f.; Kötz, AcP 170, 1 (21). 698 Ebenso Köndgen, Haftpflichtfunktionen, S. 28; Möllers, Rechtsgüterschutz im Umwelt- und Haftungsrecht, S. 138. 699 Blaschczok, Gefährdungshaftung und Risikozuweisung, S. 53 f. 700 Rohe, AcP 201 (2001), 117 (138); Rümelin, Gründe der Schadenszurechnung, S. 49; siehe auch die Erwägungen der Enquete-Kommission „Chancen und Risiken“ der Gentechnologie“, BT-Drs. 10/6775, S. 293 ff. 697

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

gentes Ermessensschema in der Weise erstellen, dass sich im Fall der Abgabe zur Aufsicht das Ermessen im Hinblick auf eine Risikozurechnung zu Lasten der Beaufsichtigten auf Null reduziert hätte.701 Bei einer Beurteilung der Risikosphären im Rahmen der Sachnähe verbietet sich überdies eine wertende Betrachtung, da es sich hierbei um ein materiell-inhaltliches Kriterium handelt, welches aus finanzverfassungsrechtlichen Gründen der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers entzogen ist. Die genannten Kriterien können daher lediglich als Anhaltspunkte aus der Lebenswirklichkeit berücksichtigt werden. 2. Zurechnungskriterien aus der normativen Regulierungstheorie Betrachtet man dagegen den Begriff der „typischen Gefahr“ für bestimmte Rechtsgüter bzw. Gewährleistungsinteressen nicht als verbindendes Element der oben (II. Nr. 2) dargestellten Sachverhalte aus der Rechtsprechung des BVerfG, sondern vielmehr als negativen Effekt der den Sachverhalten zu Grunde liegenden realen Marktmechanismen, so könnte sich aus der Struktur des regulatorischen Ansatzes ein allgemeines Risikozurechnungsprinzip ergeben. Der Ausgangspunkt dieser Überlegung ist, dass sich die von der Rechtsprechung beschriebenen Umstände – namentlich die monopolartige Stellung der Marktakteure oder die aus Sicht der Marktakteure externen negativen Effekte wie z. B. Umweltbelastungen – als Kategorien einer Marktsituation darstellen lassen, welche bereits aus sich hieraus eine besondere Pflichtenlage im Hinblick auf die Art und Weise begründet, in der die Marktteilnehmer ihre Geschäftstätigkeit ausüben.702 Diese Kategorien, die je für sich einen Beitrag zur Beurteilung der Marktsituation leisten, müssten sich also zunächst in ein übergreifendes Konzept einordnen lassen, welches der Markttätigkeit der Akteure einen allgemeinen Rahmen vorgeben kann.703 Ein solches Konzept existiert jedenfalls in der Ökonomie. Es basiert auf einer Analyse des Marktversagens.704 Ein idealer Markt ist dadurch gekennzeichnet, dass jeder Teilnehmer für die von ihm verursachten Kosten aufkommt.705 In der ökonomischen Theorie lässt sich nachwei701 Dass es insoweit auf eine Einzelfallbetrachtung ankommen soll, zeigt auch das Fehlen einer Generalklausel für die Gefährdungshaftung. 702 So im Ergebnis jedenfalls der BGH, NJW 1997, 574 (578) – Stromeinspeisung II. 703 Ähnlich Kieniger, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 307 Rn. 38 zur rechtsökonomischen Begründung der AGB-Inhaltskontrolle. Auch bei den AGBVorschriften gehe es um die Korrektur eines Marktversagens. Entscheidend seien hier die Transaktionskosten. Zur Anwendung der Theorie des Marktversagens auf die Privatisierung öffentlich wahrgenommener Aufgaben siehe auch Budäus, Privatisierung öffentlich wahrgenommener Aufgaben, S. 12, 18 ff.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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sen, dass der Markt als Prinzip optimal funktioniert, d.h. eine optimale Güterallokation erreicht wird, wenn bestimmte Strukturbedingungen für gut funktionierende Märkte erfüllt sind. Sind diese Bedingungen nicht hinreichend erfüllt, spricht man von Marktversagen. Die normative Theorie der Regulierung knüpft an diese Vorstellung von Marktversagen an und untersucht auf der Grundlage wohlfahrtstheoretischer Überlegungen, ob der Wettbewerb in bestimmten Wirtschaftssektoren aufgrund von Branchenbesonderheiten zu Marktergebnissen führt, die sich im Rahmen des gesellschaftlich vorgegebenen Zielsystems als suboptimal darstellen (z. B. der Wohlfahrtsverlust durch Monopolpreise, die Bedienung des Marktes mit nicht effizienten Produktionsmengen oder Umweltbeeinträchtigungen). Dabei werden indes keine Aussagen im Hinblick auf eine Pflicht zur Vornahme eines bestimmten, ökonomischen Verhaltens getroffen. Ist eine optimale Allokation der Ressourcen nach dem Wertmaßstab der Ökonomie nicht gewährleistet, so bedarf es nach der normativen Regulierungstheorie der staatlichen Steuerung durch Regulierungseingriffe.706 Die Ökonomie versteht daher unter dem Begriff der Regulierung die staatliche Übernahme von mikroökonomischen Entscheidungen bzw. unmittelbare staatliche Einflussnahme auf mikroökonomische Entscheidungen von privaten Unternehmen.707 Somit könnte sich mit Hilfe der Ökonomie ein Verursachungszusammenhang zwischen Marktsituation und Staatsaufgaben herstellen lassen. Die moderne Wirtschaftswissenschaft hat jedenfalls fünf Kategorien ausgemacht, in denen der Marktmechanismus zur Herstellung einer Allokationseffizienz nicht funktioniert. Ursachen von Marktversagen sind danach Monopole, externe Effekte, Informationsdefizite, öffentliche Güter und ruinöser Wettbewerb.708 Auf dieser Grundlage stellt sich die Frage, ob mit der Feststellung der Regulierungsbedürftigkeit eines abgrenzbaren Marktes zugleich aus ökonomischen Gründen eine Finanzierungsverantwortung der Marktteilnehmer für die mit der Regulierung verbundenen Aufgaben korrespondiert. Dazu müsste die Allokationseffizienz zunächst ein taugliches Kriterium i. R. d. Finanzierungsverantwortung darstellen. Lässt sich ein Marktversagen ferner als typische Gefahrensituation in regulierten Sachmaterien beschreiben, so ist zu prüfen, ob und inwieweit sich die aus dem Marktmechanismus entspringenden Ursachen für Marktversagen als 704 Zudem liegen Staatsaufgaben nach der ökonomischen Theorie dort vor, wo die Gesetze des Marktes nicht greifen können, siehe Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, S. 192 ff. 705 Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 90. 706 Knieps, Netzökonomie, S. 181. 707 Mankiw, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S. 354; Eisenblätter, Regulierung in der Telekommunikation, S. 19 ff. 708 Hierzu ausführlich Ruge, Gewährleistungsverantwortung, S. 35 ff.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

hinreichender Verursachungsbeitrag staatlicher Regulierung qualifizieren lassen. Diese Betrachtung hat freilich stets die restriktive Sonderabgabenrechtsprechung des BVerfG zu berücksichtigen. a) Wertmaßstäbe der Ökonomie als taugliche Kriterien für die Zurechnung einer Finanzierungsverantwortung Ein anerkannter Rechtfertigungsgrund für das Bestehen einer Finanzierungsverantwortung ist das Verursachungsprinzip.709 Während dagegen das Verursacherprinzip die Internalisierung externer Kosten verlangt, gehört das Verursachungsprinzip zu den Kostenverteilungsprinzipien und rechnet einem Bezugsobjekt nur dann Kosten zu, wenn diese durch das Bezugsobjekt bedingt sind, d.h. wenn die Kosten bei Verzicht auf das Bezugsobjekt kurzoder langfristig abgebaut werden können. Namentlich im Umweltrecht ist das Verursachungsprinzip als Grundlage für die Zurechnung von Verantwortung ein maßgeblicher Grundsatz. Die Festlegung von Verursachungsbeiträgen ist dabei notwendigerweise eine Wertungsfrage, die nicht mit schlichten Kausalketten beantwortet werden kann.710 Vorliegend soll gerade mit Hilfe der Ökonomie normativ der Nachweis erbracht werden, dass ein Marktversagen als „typische Gefahrensituation“ zu qualifizieren ist, aus der eine besondere Verantwortungsbeziehung zwischen Marktteilnehmern und staatlicher Regulierung entspringt. Diese Wertentscheidung kann jedoch nur dann vor der Sonderabgabenrechtsprechung des BVerfG bestand haben, wenn sie an vorgegebene Strukturen der Rechtswirklichkeit anknüpft und daher die bestehende Rechts- und Sozialordnung respektiert. Grundsätzlich unterscheidet die normative Regulierungstheorie zwischen ökonomischen und nicht-ökonomischen Gründen für Regulierung. Nicht-ökonomische Gründe sind etwa die Kontinuität und Verfügbarkeit von Dienstleistungen, ungleiche Verhandlungsstärke der beteiligten Wirtschaftssubjekte oder die Verteilung des erwirtschafteten Wohlstandes in der Gesellschaft. Hierbei handelt es sich allerdings um Gründe der distributiven Gerechtigkeit und der Sozialpolitik.711 Wie bereits gezeigt, beschreiben solche (nicht-ökonomischen) Begründungsansätze lediglich das Ziel, nicht jedoch die Voraussetzung, wann eine besondere Risikozurechnung eingreifen und damit 709

Hierzu Ossenbühl, DVBl. 2005, 667 (673 f.). Ossenbühl, DVBl. 2005, 667 (673). Auf eine Zurechnung von Verantwortung lediglich unter Kausalitätsgesichtspunkten zielt wohl auch die Kritik, die in der Finanzierungssonderabgabe eine Gefahr für die Kostendisziplin sieht, siehe etwa Lindemann, in: Boos, KWG, FinDAG, § 16 Rn. 60; Ehlers/Achelpöhler, NVwZ 1993, 1025 (1029); Kube, JZ 2007, 471, 473. 711 Baldwin/Cave, Understanding Regulation, S. 12 ff.; Ogus, Regulation: Legal Form and Economic Theory, S. 46 ff. 710

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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eine besondere Verantwortungsbeziehung bestehen soll.712 Dagegen orientieren sich die ökonomischen Gründe an der rechtstatsächlichen Marktsituation. Die Volkswirtschaftslehre arbeitet grundsätzlich mit Modellen als vereinfachter Abbildung eines Ausschnitts der Realität.713 Ausgangspunkt der normativen Regulierungstheorie ist die Vorstellung von Marktversagen, welches sich danach beurteilt, ob nach dem Wertmaßstab der Ökonomie eine optimale Allokation von Ressourcen gewährleistet ist.714 Die Theorie des Marktversagens stellt insofern eine systematische Analyse der Auswirkungen dar, mit denen zu rechnen ist, falls die Wirklichkeit von den Annahmen des Modells der vollständigen Konkurrenz abweicht. Die fünf genannten Ursachen für Marktversagen benennen Verletzungen von zentralen Annahmen des Modells der vollständigen Konkurrenz. Für die Feststellung der Regulierungsbedürftigkeit ist daher entscheidend, ob in der Rechtswirklichkeit die Strukturbedingungen für gut funktionierende Märkte erfüllt sind oder nicht. Dies gilt unabhängig davon, ob der Staat in der Lage ist, eine Allokationsverbesserung oder gar ein Allokationsoptimum herbeizuführen. Dass es für den Regulierungsbedarf auf die Lebenswirklichkeit ankommt, zeigt sich im Regulierungsverwaltungsrecht am deutlichsten bei § 9 Abs. 1 TKG, der als Bedingung für die Marktregulierung nach dem gesamten 2. Teil des TKG auf § 10 TKG verweist, wonach sich ein Regulierungsbedürfnis nach den materiellen Vorgaben des sog. Drei-Kriterien-Tests sowie des Marktanalyseverfahrens gem. § 11 TKG beurteilt.715 Hiernach kommt nur für solche Märkte eine Ex-ante-Regulierung in Betracht, die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren (dynamisches Element) und auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken. Damit wird zum einen deutlich, dass bei der Prüfung nach diesen drei Kriterien teilweise dieselben Feststellungen zu treffen sind, wie bei der Prüfung einer beträchtlichen Marktmacht.716 Die Würdigung, inwiefern beträchtliche Marktmacht besteht, beruht indes auf einer vorausschauenden Marktanalyse, die sich auf die bestehenden Marktverhältnisse stützt.717 Darüber hi712

Vgl. die Ausführungen auf Seite 171 ff. Bartling/Luzius, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S. 12. 714 Dazu Knieps, Netzökonomie, S. 181. 715 Dazu ausführlich Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 Rn. 13 ff. 716 Pape, Beck’scher TKG-Kommentar, § 9 Rn. 59. 717 Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl.EU 2002 Nr. C 165, S. 6 Rn. 75 (im Folgenden: Leitlinien 2002). 713

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

naus ist prinzipieller Ausgangspunkt der Regulierungsbedürftigkeit nach dem TKG die Behauptung, dass der ökonomische Wettbewerb die individuelle Wohlfahrt maximiert.718 Folglich lassen sich mit der normativen Regulierungstheorie durchaus geeignete Kriterien aus der Rechtswirklichkeit für die Konkretisierung des sonderabgabenrechtlichen Verantwortungskonnexes in Ansatz bringen. b) Marktversagen als typische Gefahrensituation in regulierten Sachmaterien In seinen Entscheidungen zum Solidarfonds Abfallrückführung sowie zum Klärschlamm-Entschädigungsfonds hat das BVerfG verdeutlicht, dass eine besondere, potentielle Gefährlichkeit719 eines grundrechtlich geschützten Verhaltens zu einer Finanzierungsverantwortlichkeit führen kann.720 Die zu finanzierende Aufgabe liegt also dann ganz überwiegend in der Sachverantwortung der belasteten Gruppe und nicht in staatlicher Gesamtverantwortung721, wenn die betroffenen Unternehmen ihre privatwirtschaftliche Tätigkeit von Anfang an auf ein Gebiet erstreckt haben, dem Gefahrensituationen, wie sie die hoheitliche Tätigkeit bewältigen will, von Natur aus nicht fremd sind.722 Vorliegend stellt sich die Frage, ob sich ein Versagen der Marktmechanismen in den behandelten Referenzgebieten, d.h. eine suboptimale Ressourcenallokation, als typische Gefahrensituation im Sinne der o. g. Rechtsprechung darstellen lässt. Als materielle Gefahrengegenstände wurden bereits Gesundheits- oder Umweltbeeinträchtigungen, aber auch eine typische Missbrauchseignung durch Dritte723 oder eine Unterversorgung mit bestimmten Erzeugnissen aufgrund der Importabhängigkeit und Krisenanfälligkeit des Marktes724 identifiziert. Auch die monopolartige Stellung eines Unternehmens kann eine Gefahr für eine effiziente, insbesondere am Gemeinwohl orientierte Art und Weise der Aufgabenerfüllung dar718 Theobald, NJW 2003, 324 (329 f.); Pape, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 9 Rn. 45. Zur Lehre von den Wettbewerbsfunktionen siehe auch Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 11. 719 In den genannten Fällen waren dies Gefahren für die Umwelt sowie die menschliche Gesundheit. 720 BVerfG, NVwZ 2004, 1480 r. Sp. 2. Absatz (zum Solidarfonds Abfallrückführung). 721 Zu diesem Erfordernis bereits BVerfGE 55, 274 (306 f.). 722 BVerfGE 30, 292 (325) – Mineralölbevorratung; zur Gleichbehandlung der Beurteilungsmaßstäbe von Sonderabgaben und entschädigungslosen Inpflichtnahmen vgl. bereits die Ausführungen auf Seite 140. 723 Waechter, VerwArch 87 (1996), 68 (89); siehe auch BR-Drs. 220/92 vom 08.04.1992, S. 10, 19. 724 BVerfGE 30, 292 (325) – Mineralölbevorratung.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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stellen, so dass z. B. hinsichtlich der für die Allgemeinheit lebenswichtigen Energieversorgung staatliche Eingriffe notwendig sein können.725 Für die Verantwortungszurechnung kommt es jedoch nicht auf eine Besonderheit der Gefahr an.726 Entscheidend ist, ob sich aus der Natur des jeweiligen Tätigkeitsbereichs spezifische Umstände ergeben, welche die Notwendigkeit eines staatlichen Eingriffs begründen. Eine Gemeinsamkeit der hier behandelten Referenzgebiete besteht darin, dass sich die jeweiligen Tätigkeitsbereiche auf eine Privatisierung von Staatsmonopolen bzw. die Marktliberalisierung zurückführen lassen. Ausgangspunkt dieser Entwicklungen ist gerade die ökonomische Erkenntnis einer Effizienzsteigerung bei der Übertragung der Erfüllungsverantwortung auf Private. Während sich der Staat die Gewährleistung (etwa einer funktionsfähigen Infrastruktur) vorbehält, überlässt er ihre operative Wahrnehmung nicht-staatlichen Akteuren oder begründet Kooperationsverhältnisse. Die beim Staat verbleibende Überwachungs- bzw. Regulierungsverantwortung versucht den Gefahren vorzubeugen, die im Zuge der Liberalisierung für Gemeinwohlbelange (z. B. das sozialstaatlich fundierte Ziel einer Grundversorgung der Bevölkerung mit Telekommunikationsdienstleistungen) entstehen können. Die Aufgabenerfüllung durch Private steht also unter dem Vorbehalt des staatlichen Gewährleistungsauftrags.727 Aus volkswirtschaftlicher Sicht ist dabei entscheidend, dass es durch marktwirtschaftliche Abläufe gelingt, Ressourcen effizient oder entsprechend der Präferenzstruktur der Konsumenten zuzuteilen (Allokationseffizienz).728 Damit knüpft ein ökonomisches Erklärungsmodell gerade nicht an eine Gefahrenbesonderheit an, sondern stellt vielmehr auf die individuelle Wohlfahrt ab. In der ökonomischen Theorie lässt sich nachweisen, dass unter bestimmten Voraussetzungen allein durch den Wettbewerb eine Ressourcen- bzw. Güterallokation erreicht wird, die in gewisser Weise als optimal bezeichnet werden kann.729 Die Einbindung Privater bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe birgt allerdings typischerweise die Gefahr, dass die Privaten bei der Aufgabenwahrnehmung allein nach ihrem Eigennutz und dem Prinzip der Gewinnmaximierung vorgehen, dadurch das Gemeinwohl verfehlt wird und die öffentliche Aufgabe unerfüllt bleibt.730 Ohne entsprechende Marktstruktur725

BGH, NJW 1997, 574 (578 f.) – Stromeinspeisung II. Zu diesem Irrweg vgl. bereits die Ausführungen auf Seite 171 ff. 727 BVerfGE 108, 370 (392 f.); Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 87f Abs. 2 Rn. 49. 728 Eine Situation wird dann als effizient bezeichnet, wenn sie pareto-optimal ist. D.h. es gibt keine Möglichkeit, die Ressourcen so zu verteilen, dass mindestens einer besser gestellt wird, ohne gleichzeitig einen anderen schlechter zu stellen. 729 Strassl, Externe Effekte auf Versicherungsmärkten, S. 3. 730 Ebenso Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 301. 726

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

bzw. Rahmenbedingungen wäre dann eine effiziente Allokation von Ressourcen aus ökonomischer Sicht unmöglich. Das Vorliegen von Marktversagen führt daher nach der normativen Regulierungstheorie zur Notwendigkeit korrigierender Eingriffe des Staates. Vor dem Hintergrund der oben behandelten Rechtsprechung spricht somit grundsätzlich nichts dagegen, unter ökonomischen Wertungsmaßstäben eine typische Gefahrensituation aufgrund von Marktversagen in solchen Bereichen anzunehmen, in denen eine Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private stattfindet.731 Dies trifft jedenfalls auf die hier behandelten Referenzgebiete zu.732 Staatliche Eingriffe auf diesen Gebieten dienen gerade der Absicherung solcher Risiken, die auf die Geschäftstätigkeit der Unternehmen in einem mit der Gefahr des Marktversagens behafteten Markt zurückzuführen sind und die Marktteilnehmer insoweit zu einer Risikogemeinschaft werden lassen. aa) Der sog. „Bank Run“ als (bank)spezifische Form des Marktversagens Für diese Beurteilung spricht auch die Entscheidung des BVerwG zum Jahresbeitrag gem. § 8 Abs. 1 bis 3 EAEG.733 Diese Abgabe dient zur Vollfinanzierung734 der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen (EdW), welche als nicht-rechtsfähiges Sondervermögen des Bundes bei der Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) errichtet ist.735 Aufgabe der 731

Theobald, NJW 2003, 324 ff. Freilich ist damit noch keine Aussage über das tatsächliche Vorliegen von Marktversagen getroffen. Vielmehr ist nur die potentielle Gefahr von Marktversagen in den behandelten Referenzgebieten zu bejahen. 733 Urteil vom 21.04.2004 – 6 C 20.03 – juris, BVerwGE 120, 311 zum Einlagensicherung- und Anlegerentschädigungsgesetz; siehe nunmehr auch BVerfG, Beschluss vom 24.11.2009 – 2 BvR 1387/04 – juris. 734 Für die in § 9 EAEG vorgesehenen Prüfverfahren bestehen gesonderte Kostenregelungen, vgl. § 9 Abs. 5 EAEG. Insoweit erfolgt die Kostendeckung nicht über den Jahresbeitrag, sondern individuell durch das betroffene Institut oder Unternehmen. 735 §§ 1 ff. der Verordnung über die Beiträge zu der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen bei der Kreditanstalt für Wiederaufbau. Die KfW verwaltet die EdW und unterliegt insoweit der Aufsicht durch die BaFin, § 6 Abs. 4 EAEG. Auf die Beiträge zu Entschädigungseinrichtungen deutscher Banken sowie des Bundesverbandes Öffentlicher Banken soll hier nicht weiter eingegangen werden. Der EdW sind von der BaFin derzeit rund 750 Wertpapierhandelsunternehmen zugeordnet (Stand: Februar 2007). Die Mittel für die Durchführung von Entschädigungen sowie zur Erstattung der Verwaltungskosten werden durch Beiträge der zugeordneten Wertpapierhandelsunternehmen erbracht. Dazu anschaulich Drs. 15/3757 des Landtages Schleswig-Holstein, S. 18 ff. 732

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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EdW ist die Installierung eines Mindestanlegerschutzes vor einem möglichen Verlust der Ansprüche aus Wertpapiergeschäften, um auf europäischer Ebene eine Harmonisierung von Mindeststandards zu erreichen, Wettbewerbsbeschränkungen abzubauen, das Vertrauen in das Finanzsystem zu erhalten und zu stärken und auf diesem Wege den Binnenmarkt zu vollenden sowie sein reibungsloses Funktionieren zu gewährleisten.736 Besteht ein Entschädigungsanspruch, beträgt die Höhe der Entschädigung pro Gläubiger bis zu 90% seiner Forderungen aus Wertpapiergeschäften (maximal EUR 20.000), die er insgesamt bei dem betroffenen Wertpapierhandelsunternehmen unterhält.737 Abgabepflichtig sind Institute i. S. v. § 1 Abs. 1 EAEG, namentlich Finanzdienstleister, Kreditinstitute, die keine Einlagenkreditinstitute sind sowie Kapitalanlagegesellschaften. Die Beiträge der Institute müssen neben den Ansprüchen eines Gläubigers gegen die Entschädigungseinrichtung auch die entstehenden Verwaltungskosten sowie sonstige Kosten der EdW decken, welche durch die Tätigkeit der Entschädigungseinrichtung entstehen, § 8 Abs. 1 Satz 2 EAEG. Zwar wird der Jahresabschluss der EdW nicht veröffentlicht. Aus dem Klägervortrag zum o. g. Verfahren vor dem BVerwG geht allerdings hervor, dass die EdW in den Jahren 1999 bis 2001 einen Gewinn von EUR 4.804.252,55 erwirtschaftet habe. Ferner seien EUR 5.449.088,90 an Verwaltungskosten angefallen.738 Das BVerwG begründete die Finanzierungsverantwortung der Institute damit, dass die EdW der Absicherung solcher Risiken diene, die gerade auf die Tätigkeit der Institute in einem risikoempfindlichen Markt zurückzuführen seien, insbesondere der Gefahr einer Insolvenz.739 Es bestehe ein objektives Interesse aller Institute, dass sie selbst oder andere Marktteilnehmer im Falle einer Insolvenz die Anleger entschädigen könnten, damit diese 736

So der Gesetzentwurf zur Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie, BT-Drs. 13/10736, S. 2/BT-Drs. 13/10188, S. 19. 737 Für weitere Ausschlussgründe siehe § 3 Abs. 2 EAEG. Die BaFin stellt den Entschädigungsanspruch fest und veröffentlicht diese Feststellung im Bundesanzeiger. 738 Hierzu siehe auch VG Berlin, Urteil vom 24.06.2003 – 25 A 274/01 – juris. Der Personalbestand wird laufend den Erfordernissen angepasst. Im Jahr 2005 musste der Personalbestand für die Bearbeitung des Entschädigungsfalls Phoenix Kapitaldienst GmbH zeitweise auf 22 Mitarbeiter/innen erhöht werden, während zum 31.12.2006 acht Mitarbeiter/innen beschäftigt waren. Anschaulich zum Entschädigungsfall Phoenix Kapitaldienst GmbH: Kleine Anfrage der FDP (BT-Drs. 16/4233) sowie die Antwort der Bundesregierung vom 19.02.2007 (BT-Drs. 16/4352). 739 BVerwGE 120, 311 (322 f.). Siehe auch Berger, WM 2003, 949 (952) m. w. N.; kritisch insofern Meißner, WM 2003, 1977 (1979), der den Beitrag gem. § 8 EAEG mangels abgabenrechtlichen Vorteils als rein fremdnützig qualifiziert. Dabei wird indes der Gegenleistungscharakter bei Sonderabgaben verkannt.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

dem Markt als Kunden erhalten blieben. Ferner werde durch brancheninterne Wechselwirkungen, z. B. überinstitutionelle Unterhaltung von Kundenbeziehungen, ein besonderes Verantwortungsgeflecht begründet. So könne die Insolvenz des einen Instituts Folgewirkungen auf andere Marktteilnehmer und deren Kleinanleger mitsichbringen, auch wenn diese sich zunächst nicht in Liquiditätsschwierigkeiten befänden.740 Hierbei handele es sich um eine Art „Kettenreaktion“, welche das Kredit- und Finanzdienstleistungssystem insgesamt beschädigen könne und an deren Vermeidung die Institute folglich ein verbindendes objektives Interesse haben müssten. Diese Überlegungen des BVerwG, die inzwischen durch das BVerfG bestätigt wurden741, gehen von der sog. Homogenitätsannahme der Unternehmensgläubiger aus, wonach diese bei sichtbar gewordenen finanziellen Problemen einer Bank auf bisher noch nicht erkannte Schwierigkeiten aufgrund vergleichbarer Risikostrukturen auch bei anderen Banken schließen und in der Folge zeitnah versuchen, ihre Einlagen abzuziehen. Die Literatur bezeichnet dieses Verhalten als „Bank Run“. Letzterer beruht im Wesentlichen auf einem Vertrauensverlust der Gläubiger, die zwischen der unterschiedlichen Qualität der Risikopositionen verschiedener Institute nur unvollkommen differenzieren können. Für den Fall eines Bank Runs sind die Institute jedoch nicht ausreichend liquide, da sie regelmäßig nur einen Bruchteil ihres Vermögens als Bargeld bereithalten und der Hauptteil in längerfristigen Aktiva angelegt ist, so dass es zu einem Schaden des gesamten Finanzsystems kommen kann. Der allgemeine „Bank Run“ stellt somit eine ökonomische Gefahr dar und zeigt das systematische Risiko des Banken- und Finanzsektors742, von dem auch das BVerwG ausgeht. Die Problematik des „Bank Run“ lässt sich jedoch nicht nur auf die Homogenitätsannahme der Gläubiger zurückführen. Zu beachten ist auch, dass die Gläubiger bzw. Anleger meist nicht über ausreichende Kenntnisse und Informationen verfügen, um die Bonität eines Finanzintermediäres, etwa einer Bank oder wie hier eines Wertpapierhandelsunternehmens, richtig einschätzen zu können. Diese asymmetrische Informationsverteilung führt insbesondere zu Marktversagen in Form von negativer Risikoauslese (adverse selection)743, d.h. dass der schlechter informierte Nachfrager nur bereit ist, den Preis für die am Markt im 740

Zu diesem Dominoeffekt siehe auch Burghof/Rudolph, Bankenaufsicht, S. 21,

22 f. 741

BVerfG, Beschluss vom 24.11.2009 – 2 BvR 1387/04 – juris. Ebenso Burghof/Rudolph, Bankenaufsicht, S. 20 f., 32. 743 Hierzu anschaulich das Lemons-Beispiel bei Akerlof, The Market for „Lemons“: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, The Quarterly Journal of Economics, MIT Press, 1970 vol. 84(3), S. 488 ff. 742

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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Durchschnitt angebotene Qualität zu zahlen, welche sich allerdings mit dem systematisch darauf folgenden Marktaustritt von Anbietern hoher Qualität zunehmend verschlechtert.744 Bezogen auf das Anlegerverhalten im Hinblick auf Wertpapierhandelsunternehmen bedeutet dies: je größer die Informationsdefizite der Gläubiger sind, umso stärker tendieren sie zu der o. g. Homogenitätsannahme. Daher steigt bei asymmetrischer Informationsverteilung auch das Risiko eines „Bank Run“, so dass der Abbau der Informationsasymmetrie zwischen den Anlegern und Wertpapierhandelsunternehmen für die Vermeidung ökonomisch suboptimaler Ergebnisse von entscheidender Bedeutung ist.745 Damit lässt sich der „Bank Run“ als spezifische Form des Marktversagens bezeichnen, dessen Ursache hauptsächlich in der Informationsasymmetrie liegt.746 Bei der Errichtung von Einlagensicherungssystemen, wie z. B. der EdW, handelt es sich um eine Maßnahme747 zum Ausgleich dieser Informationsasymmetrie und damit zur Vorbeugung eines „Bank Run“, indem die Solvenz und Liquidität der Bank garantiert und damit das Insolvenzrisiko im Interesse der Anleger abgesichert wird.748 Dieses Insolvenzrisiko ist jedoch gerade auf die Tätigkeit der Wertpapierhandelsunternehmen auf einem Markt zurückzuführen, der aufgrund von Informationsasymmetrien als besonders risikoempfindlich zu qualifizieren ist, da es bereits bei Zahlungsunfähigkeit nur eines Instituts zu Beeinträchtigungen des gesamten Finanzdienstleistungssystems kommen kann. Daher lässt sich eine Finanzierungsverantwortung der Institute für die Aufgaben der EdW in Übereinstimmung mit den Grundüberlegungen des BVerwG und des BVerfG auch durch die Gefahr eines Marktversagens begründen. Darüber hinaus kommt der Entscheidung des BVerwG zum Jahresbeitrag gem. § 8 EAEG noch eine größere Tragweite für die Beurteilung der Finanzierungsverantwortung im Finanzdienstleistungssektor zu.749 Für die durch den Vollzug des EAEG von der BaFin wahrzunehmenden Aufgaben750 sind 744 So heißt es bei Mishkin, International Capital Movements, Financial Volatility and Financial Instability, NBER Working Paper 6390, Cambridge: National Bureau of Economic Research, 1998, S. 2: „Thus, the parties who are most likely to produce an undesirable (adverse) outcome are most likely to be selected“; Burghof/ Rudolph, Bankenaufsicht, S. 32. 745 Die theoretische Begründung von Finanzkrisen mit der die Finanzmärkte kennzeichnenden asymmetrischen Informationsverteilung ist der heute gängige Ansatz zur Konzeptualisierung und Erklärung von Finanzkrisen. 746 Zum Insolvenzrisiko im Versicherungssektor: Schradin, Entwicklung der Versicherungsaufsicht, S. 44. 747 Ob diese Maßnahme tatsächlich notwendig i. S. d. normativen Regulierungstheorie war, ist gleichzusetzen mit der Frage, wann die Lehre vom Marktversagen als hinreichende Bedingung für die Bejahung der Finanzierungsverantwortung zu qualifizieren ist. Vgl. dazu die Ausführungen auf Seite 190 f. 748 Hierzu siehe auch BVerfG, Beschluss vom 24.11.2009 – 2 BvR 1387/04 – juris.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

ausweislich der Gesetzesbegründung insgesamt fünf Planstellen/Stellen erforderlich. Die hierdurch entstehenden laufenden Personal- und Sachkosten751 für die BaFin werden gem. § 16 Abs. 1 FinDAG durch die beaufsichtigten Institute erstattet. Wenn das BVerwG allerdings für die Wertpapierhandelsunternehmen schon im Hinblick auf die Aufgabe der Entschädigungseinrichtung gem. § 6 EdW von einer Finanzierungsverantwortung für die Stärkung des Finanzsystems ausgeht, so ist dies im Hinblick auf die Vorhaltekosten der BaFin nicht anders zu beurteilen. Daher lässt sich auch die Finanzierungsverantwortung der von der BaFin beaufsichtigten Institute für die Aufgaben der BaFin durch die typische Gefahr eines Marktversagens im Kredit- und Finanzdienstleistungssystem begründen.752 Hierfür spricht auch, dass das BVerwG in seiner Entscheidung vom 13. September 2006 zur Kostenumlage nach § 51 Abs. 1 KWG davon ausgeht, dass die Risiken, zu deren Verringerung die Aufsicht beitragen solle, durch die Geschäftstätigkeit der betroffenen Institute ausgelöst würden und diese insoweit als Risikogemeinschaft erscheinen ließen.753 bb) Marktversagen und die staatliche Absatzförderung land- und ernährungswirtschaftlicher Erzeugnisse Ferner zeigt auch eine Betrachtung der öffentlich-rechtlichen Zwangsabgaben, mit deren Aufkommen der Absatz deutscher Erzeugnisse gefördert wird, dass sich eine Finanzierungsverantwortung der Marktteilnehmer für diese Absatzförderung mit der typischen Gefahr eines Marktversagens begründen lässt, etwa im Hinblick auf die jeweilige innergemeinschaftliche Wettbewerbslage. Solche Abgabenregelungen zur Finanzierung der Absatzförderung durch die betroffenen Betriebe kennt das deutsche Bundesrecht seit langem. Die zu finanzierende Aufgabe ist regelmäßig die Markterschließung oder Marktpflege für bestimmte wirtschaftliche Produkte, um 749 Gleiches gilt für den Beschluss des BVerfG vom 24.11.2009 – 2 BvR 1387/04 – juris. 750 Zu den Aufgaben der BaFin siehe § 1 Abs. 5, § 5 Abs. 1 und 4, § 6 Abs. 2, 4 und 5, § 7 Abs. 3, § 8 Abs. 2, § 9 Abs. 5, § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1, § 12 Abs. 2, § 13 Abs. 3, § 15 Satz 2 EAEG. 751 Nach dem Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie vom 24.03.1998 (BT-Drs. 13/10188, S. 3) summieren sich die laufenden Kosten auf jährlich DM 800.000 (= EUR 409.032). 752 Hierbei muss freilich noch der konkrete Risikozusammenhang zwischen Marktversagen und einer konkreten Tätigkeit der BaFin hinreichend bestimmt werden. 753 BVerwG, JZ 2007, 466 (470); kritisch dazu: Kube, JZ 2007, 471 (473 f.). Siehe nunmehr auch BVerfG, Beschluss vom 16.09.2009 – 2 BvR 852/07 – juris.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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den betreffenden Wirtschaftszweig in Konkurrenz zu anderen Exportländern der Europäischen Gemeinschaften zu stärken und zu schützen. Neben dem Gesetz über die Errichtung eines zentralen Fonds zur Absatzförderung der deutschen Landes- und Ernährungswirtschaft (Absatzfonds)754 finden sich solche Finanzierungssysteme im Holzabsatzfondsgesetz755 sowie im Weingesetz756. Zu denken ist ebenfalls an die Marktordnungsregelung des Fischwirtschaftsgesetzes vom 3. März 1989757. Nach Aufhebung des Fischwirtschaftsgesetzes758 erfolgt die Absatzförderung insoweit allerdings in einem privatwirtschaftlichen System.759 Die Finanzierungsverantwortung folgt bei den genannten Abgaben aus dem Vorliegen abzuwehrender Nachteile im innergemeinschaftlichen Wettbewerb.760 Im Hinblick auf den Absatzfonds hat sich die Situation der deutschen Land- und Ernährungswirtschaft allerdings so deutlich stabilisiert, dass von einem Erfordernis, erhebliche Beeinträchtigungen der Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Land- und Ernährungswirtschaft durch staatlich organisierte Werbung abzuwehren, nicht mehr gesprochen werden 754

§ 2 Abs. 1 i. V. m. § 10 Absatzfondsgesetz vom 26.06.1969 in der Fassung der Bekanntmachung vom 04.10.2007 (BGBl. I, S. 2342). Mit Urteil vom 03.02.2009 (2 BvL 54/06) erklärte das BVerfG den genannten Fonds allerdings für verfassungswidrig. 755 HAfG in der Fassung der Bekanntmachung vom 06.10.1998 (BGBl. I, S. 3130), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 26.06.2007 (BGBl. I, S. 1170). Bis zum Änderungsgesetz vom 06.08.1998 (BGBl. I, S. 2003) handelte es sich hierbei um das Forstabsatzfondsgesetz vom 13.12.1990 (BGBl. I, S. 2760); Siehe auch BT-Drs. 13/10285 dazu, warum hier gerade kein privatwirtschaftliches System in Betracht gezogen wurde. Zwar bilden Land- und Forstwirtschaft nach Auffassung des BVerfG keine homogene, für die gemeinsame Finanzierung des Fonds zur Absatzförderung der deutschen Landes- und Ernährungswirtschaft verantwortliche Gruppe, da „für die Forstwirtschaft das die Homogenität der Abgabenschuldner begründende Merkmal, die besondere Wettbewerbslage innerhalb der gemeinsamen Agrarpolitik der Europäischen Gemeinschaften, derzeit (1990) nicht kennzeichnend“ war, BVerfGE 82, 159 (186). Diese Beurteilung spricht jedoch nicht gegen eine Finanzierungsverantwortung der Forstwirtschaft für die Aufgaben nach dem Holzabsatzfondsgesetz, §§ 2, 10 HAfG. Dies ergibt sich wohl daraus, dass die Forstpolitik der Bundesregierung nunmehr auch auf Marktpflege ausgerichtet ist. 756 § 37, 43, 44 WeinG in der Fassung der Bekanntmachung vom 16.05.2001 (BGBl. I, S. 985), zuletzt geändert durch Artikel 1 bis Artikel 3 des Gesetzes vom 16.05.2007 (BGBl. I, S. 753). 757 BGBl. I, S. 349, aufgehoben durch Gesetz vom 22.12.1997 (BGBl. I, S. 3276); zuvor Fischgesetzes vom 31.08.1955 (BGBl. I, S. 567). 758 Siehe BT-Drs. 13/8471 vom 08.09.1997 zum Entwurf eines Gesetzes zur Aufhebung des Fischwirtschaftsgesetzes und der Fischwirtschaftsverordnung. 759 Namentlich durch das Fisch-Informationszentrum e. V., dazu auch BT-Drs. 16/667, S. 3. 760 Zur Unzulässigkeit der Sonderabgabe nach dem AbsFondsG sowie dem Weingesetz: Staudacher, Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Sonderabgaben, S. 183 ff.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

kann.761 In seiner Entscheidung vom 3. Februar 2009 stellt das BVerfG fest, dass es bereits seit dem im Ausgangsverfahren betroffenen Streitjahr 2002 an der das Absatzfondsgesetz ursprünglich tragenden Rechtfertigung fehle, namentlich dem verschärften Wettbewerb, der von der Verwirklichung eines einheitlichen europäischen Binnenmarktes zu erwarten sei.762 Sieht man hierin das tragende Argument für das Bestehen oder Nichtbestehen einer entsprechenden Finanzierungsverantwortung, so stellt sich die Frage, ob sich der Zusammenhang zwischen einer Absatzförderung im Wege staatlich organisierter Selbsthilfe zur Herstellung eines Marktgleichgewichts und der besonderen Wettbewerbslage innerhalb der gemeinsamen EU-(Agrar)Politik auch durch die Gefahr eines Marktversagens rechtfertigen lässt. Dem soll am Beispiel des – nunmehr verfassungswidrigen – Absatzfonds nachgegangen werden. Hierbei erfolgte die Absatzförderung in Form von Werbung, Verkaufsförderung, public relation sowie Qualitätssicherung, Messen, Ausstellungen, absatzwirtschaftliche Schulungen, Beratung, Fortbildung, zentral-regionale Kooperationsprojekte, Exportförderung, Marktforschung und Marktberichterstattung.763 Wesentliches Kennzeichen dieser Marketingmaßnahmen war die Herausstellung der regionalen Herkunft im Zusammenhang mit der Qualität deutscher landwirtschaftlicher Erzeugnisse.764 Den genannten Maßnahmen kam daher neben dem Zweck der Absatzförderung auch eine informierende Funktion zu.765 Damit berücksichtigte die staatliche Absatzförderung, dass für die Vermarktung von Lebensmitteln aus Sicht der europäischen Verbraucher insbesondere deren wertbildende Eigenschaften von Bedeutung sind. Neben der nationalen Herkunft sind dies z. B. auch die Lebensmittelsicherheit, der ernährungsphysiologischer Wert oder Verpackungseigenschaften. Diese Produkteigenschaften zeichnen sich indes dadurch aus, 761 BVerfG, Urteil vom 03.02.2009 – 2 BvL 54/06 – juris, Rn. 111; Überdies bestehen nach Auffassung des BVerfG keine Anhaltspunkte für die Vermutung eines Mehrwerts staatlich organisierter im Vergleich mit privatwirtschaftlichen Werbebzw. Absatzförderungsmaßnahmen, BVerfG, Urteil vom 03.02.2009 – 2 BvL 54/06 – juris, Rn. 109. 762 BVerfG, Urteil vom 03.02.2009 – 2 BvL 54/06 – juris, Rn. 110. Siehe auch BVerfGE 82, 159 (182 f.) mit Verweis auf den Agrarbericht der Bundesregierung 1989 (BT-Drs. 11/3968, S. 120 f., 93 f.), auf dessen Grundlage das BVerfG zumindest bis 1992 eine Finanzierungsverantwortung aufgrund einer Konkurrenzsituation der landwirtschaftlichen Erzeuger auf dem EG-Binnenmarkt bejahte. 763 Zu den Aufgaben im Einzelnen siehe www.absatzfonds.de sowie www.cmamarketing.de. 764 Becker, Gibt es für regionale Herkunfts- und Qualitätszeichen noch eine Zukunft?, S. 29 ff. 765 Benner, Zur effizienten Herkunftsangabe im europäischen Binnenmarkt – Konsequenzen für die regionale Absatzförderung, S. 1.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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dass deren Ausprägungen nicht in gleichem Ausmaß und nur zu unterschiedlichen Zeitpunkten vom Käufer verifizierbar sind. Die informationsökonomische Eigenschaftstypologie differenziert je nach Zeitpunkt einer möglichen Verifikation durch den Konsumenten drei Kategorien von Produkteigenschaften, namentlich Such-, Erfahrungs- und Vertrauenseigenschaften.766 Bei der letzten Kategorie handelt es sich um Eigenschaften, die dem Käufer weder zum Zeitpunkt des Kaufs oder nach dem Konsum des Gutes bekannt sind bzw. werden. Dies ist im Hinblick auf die nationale Herkunft im Zusammenhang mit der Qualität von Produkten der deutschen Land- und Ernährungswirtschaft der Fall. Zwar mag dem Anbieter die Herkunft und Qualität seines Produktes bekannt sein, sie ist aber dem Verbraucher nicht ohne weiteres glaubwürdig zu vermitteln, da Letzterer diese Angabe nie am Produkt selbst überprüfen kann. Aufgrund dieser Informationsasymmetrie besteht hier die Gefahr adverser Auslese. Durch die genannten Absatzförderungsmaßnahmen trat der Staat daher zwischen Anbieter und Nachfrager zur Überwindung des Informationsproblems bei Vertrauenseigenschaften, indem er aus Sicht des Nachfragers eine Vertrauenseigenschaft durch die glaubwürdige Übermittlung von Information in eine Such- bzw. Erfahrungseigenschaft transformierte. Vor diesem Hintergrund konnte eine solche Informationsbereitstellung im Rahmen der Absatzförderung deutscher Erzeugnisse auf dem EG-Binnenmarkt nur durch den Staat erfolgen. Die Notwendigkeit staatlicher Absatzförderung ließ sich daher mit der Gefahr eines Marktversagens aufgrund von Informationsasymmetrien im innergemeinschaftlichen Wettbewerb rechtfertigen.767 Aus der Verfassungswidrigkeit des Absatzfonds kann im Übrigen nicht der Schluss gezogen werden, dass auch die Abgabe zur Aufsicht eine unzulässige Sonderabgabe darstelle. Beachtlich erscheint insoweit, dass das BVerfG die Anforderungen an das Vorliegen einer Finanzierungsverantwortung davon abhängig macht, ob die Sonderabgabe bei der Zurechnung von Sonderlasten der Abgabepflichtigen an den Verursachungsgedanken anknüpft und ihre Rechtfertigung in einer Verantwortlichkeit für die Folgen gruppenspezifischer Zustände oder Verhaltensweisen findet oder ob es um eine zwangsweise durchgeführte Fördermaßnahme geht, zu deren Finanzierung die Gruppe der Abgabepflichtigen nur aus Gründen eines Nutzens herangezogen wird, den der Gesetzgeber dieser Gruppe zugedacht hat.768 Nur 766 Fritsch/Wein/Ewers differenzieren dagegen den Grad der Qualitätsunkenntnis nach verschiedenen Gütertypen, namentlich neoklassisch-homogenen Gütern, Suchbzw. Inspektionsgütern, Erfahrungsgütern sowie Vertrauens- bzw. Glaubensgütern, dies., Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 288. 767 Im Ergebnis ebenso Benner, Zur effizienten Herkunftsangabe im europäischen Binnenmarkt – Konsequenzen für die regionale Absatzförderung, S. 7, 768 BVerfG, Urteil vom 03.02.2009 – 2 BvL 54/06 – juris, Rn. 105.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

im zuletzt genannten Fall stellt das Gericht an das Merkmal der gruppennützigen Verwendung des Abgabenaufkommens dann erhöhte Anforderungen, wenn sich eine Finanzierungsverantwortung der Abgabepflichtigen praktisch ausschließlich auf Zweck und Wirkung staatlicher Förderungsmaßnahmen zugunsten der Belasteten begründet. Insoweit verlangt das Gericht einen evidenten Gruppennutzen. An diesen strengen Anforderungen muss sich die Abgabe zur Aufsicht jedoch nicht messen lassen, denn bei der hierdurch finanzierten Regulierungstätigkeit handelt es sich nicht um einen gestaltenden Eingriff durch zwangsweise durchgeführte Förderungsmaßnahmen. Vielmehr knüpft die Abgabe zur Aufsicht an den Verursachungsgedanken an. Dagegen verursachen die Unternehmen der deutschen Land- und Ernährungswirtschaft jedenfalls keinen Bedarf, für dessen Befriedigung sie ohne weiteres verantwortlich gemacht werden könnten.769 Die Absatzförderung dient also gerade nicht der Absicherung typischer Risiken, die auf die Tätigkeit der Marktteilnehmer auf dem EG-Binnenmarkt zurückzuführen sind, sondern der Verwirklichung wirtschaftspolitischer Zielsetzungen. Darüber hinaus stellt sich die finanzielle Inanspruchnahme für staatliche Regulierung bei der Abgabe zur Aufsicht aus der Sicht der Abgabepflichtigen nicht als Verkürzung ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten unternehmerischen Freiheit dar, da der grundrechtlich geschützte Bereich gleichsam durch eine sozialethische Verantwortung vorgeprägt ist, welche die Betroffenen in ihrem Handlungsbereich zugleich wieder einschränkt.770 An der Entscheidung zeigt sich allerdings sehr deutlich, dass die vom BVerfG verlangte haushaltsrechtliche Dokumentation von Sonderabgaben im Interesse wirksamer parlamentarisch-demokratischer Legitimation und Kontrolle771 in der Praxis wohl nicht zu einer tatsächlichen Erfüllung der Prüfungs- und insbesondere Anpassungspflichten des Gesetzgebers führt. So fehlt es nach Auffassung des BVerfG bereits seit dem im Ausgangsverfahren betroffenen Streitjahr 2002 an der das Absatzfondsgesetz ursprünglich tragenden Rechtfertigung.772 Zwar ist die Dokumentation von Sonderabgaben notwendige Voraussetzung für eine verantwortungsgerechte Wahrnehmung der Entscheidungs-, Planungs- und Kontrollaufgaben des Parlaments sowie Bedingung wirksamer Kontrollmöglichkeiten der Öffentlichkeit. Ein entsprechendes (politisches) Anpassungsbedürfnis bzw. einen daraus resultierenden Anpassungsdruck scheint der Gesetzgeber jedoch bislang nicht entwickelt zu haben. 769 770 771 772

BVerfG, Urteil vom 03.02.2009 – 2 BvL 54/06 – juris, Rn. 105. Vgl. hierzu bereits die Ausführungen auf Seite 147. Hierzu BVerfGE 108, 186 (218 f.). BVerfG, Urteil vom 03.02.2009 – 2 BvL 54/06 – juris, Rn. 110.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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cc) Die „schwere Marktstörung“ als Voraussetzung für die Abgabenerhebung beim Binnenschifffahrtsfonds Des Weiteren lässt sich auch am Beispiel des sog. „Binnenschifffahrtsfonds“ zeigen, dass sich eine Finanzierungsverantwortung der Schiffsunternehmer aus der typischen Gefahr des Marktversagens auf dem Markt des Binnenschiffsgüterverkehrs herleiten lässt. Bis zum 23. April 2003 wurden zur Finanzierung der Durchführung kapazitätsbezogener Strukturbereinigungsmaßnahmen von den Binnenschifffahrtsunternehmen bei der Inbetriebnahme neuen Schiffsraums Abgaben erhoben. Die Abgabenpflicht bezog sich auf die Inbetriebnahme von Güterschiffen und Schubbooten, wobei die Zulässigkeit der Inbetriebnahme davon abhängig war, ob der Schiffseigentümer entweder eine Abwrackprämie nach einem von der Kommission festgesetzten Verhältnis773 oder einen Sonderbeitrag in Abhängigkeit von diesem Verhältnis an den Binnenschifffahrtsfonds gezahlt hatte. Das genannte Verhältnis wurde ab dem o. g. Stichtag auf Null gesetzt, so dass dieser als „Alt-für-neu-Regelung“ bezeichnete Regulierungsmechanismus nunmehr lediglich als Überwachungsmechanismus beibehalten wird.774 Das Finanzierungssystem des Binnenschifffahrtsfonds ändert sich dabei insofern, als eine Abgabenerhebung nunmehr ausschließlich im Falle einer schweren Marktstörung i. S. v. Art. 7 der Richtlinie 96/75/EG des Rates vom 19. November 1996 erfolgt.775 Der Begriff der „schweren Marktstörung“ wird in Art. 1 lit. d) der RL 96/75/EG legaldefiniert als „das Auftreten von Problemen auf dem Markt des Binnenschiffsgüterverkehrs, die diesem Markt eigen sind und zu einem möglicherweise anhaltenden Angebotsüberhang führen können, der das finanzielle Gleichgewicht und das Überleben zahlreicher Binnenschifffahrtsgüterverkehrsunternehmen ernstlich gefährden könnte, sofern die kurz und mittelfristigen Prognosen für den betreffenden Markt keine deutliche und dauerhafte Besserung erwarten lassen“. Gemeint ist damit die typische Gefahr eines Marktversagens, welches hier aus der Überkapazität von Schiffsraum entsteht. Auch hier soll daher die bloße Tätigkeit auf dem insoweit risikobehafteten Binnenschifffahrtsmarkt zu einer Finanzierungsverantwortung für Aufgaben führen, die ein ausgewogenes Funktionieren dieses Marktes gewährleisten. 773 Verordnung (EG) Nr. 805/1999 der Kommission vom 16.04.1999 zur Festlegung der Durchführungsbestimmungen zur Verordnung (EG) Nr. 718/1999 des Rates, zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 411/2003 der Kommission vom 05.03.2003. 774 Erwägungsgrund 6 sowie Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 718/1999 des Rates. 775 Richtlinie über die Einzelheiten der Befrachtung und der Frachtratenbildung im innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Binnenschiffsgüterverkehr in der Gemeinschaft, ABl.EG 1996 Nr. L 304, S. 12.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

Dagegen lässt sich nicht vorbringen, dass der Staat bei der Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit des deutschen Transportgewerbes auf dem europäischen Binnenmarkt heute nicht mehr auf eine kostendeckende Umlage zur Finanzierung der zuständigen Behörden zurückgreift. Dies war etwa nach § 75 Güterkraftverkehrsgesetz a. F. im Hinblick auf die Bundesanstalt für Güterverkehr sowie gem. § 31d Binnenschifffahrtsverkehrsgesetz a. F. zugunsten der Wasser- und Schifffahrtsdirektionen der Fall. Diese Abgaben zur Finanzierung der Aufsicht entfielen allerdings durch das Gesetz zur Aufhebung der Tarife im Güterverkehr (Tarifaufhebungsgesetz776). Ursache für eine Änderung des Finanzierungssystems war daher gerade nicht etwa die Einsicht in die Unzulässigkeit der Umlagefinanzierung, sondern die angestrebte Liberalisierung des Güterverkehrs.777 Es lässt sich somit festhalten, dass die Lehre vom Marktversagen jedenfalls einen tauglichen Ansatz darstellt, um den Begriff der typischen Gefahrensituation als Kriterium einer Finanzierungsverantwortung greifbarer zu machen. Die Gefahr eines Marktversagens lässt sich als eine typische Gefahrensituation qualifizieren, welche im Sinne der behandelten Rechtsprechung eine notwendige Bedingung zur Bejahung einer Finanzierungsverantwortung darstellt. Insofern ist es im Kontext der Abgabe zur Aufsicht nicht ausgeschlossen, das Verursachungsprinzip, entgegen der Mehrheit im juristischen Schrifttum nicht (nur) normativ, sondern ergänzend ökonomisch-technisch zu verstehen.778 Allerdings ist darauf zu achten, dass die Regulierten auch im materiellen Sinne verantwortlich für die konkrete Regulierungstätigkeit sind.779 c) Ursachen für Marktversagen als hinreichender Verursachungsbeitrag Von Markt- oder Wettbewerbsversagens spricht man im Allgemeinen, wenn der Wettbewerb wegen der strukturellen Eigenarten bestimmter Märkte Ergebnisse wie die optimale Ressourcen-Allokation nicht zu Tage fördern kann.780 Selbstredend kann nicht jede Form von Marktversagen zu776 Art. 1 Nr. 44 sowie Art. 12 Nr. 1 TAufhG vom 13.08.1993 (BGBl. I, S. 1489); zur Begründung siehe BT-Drs. 12/3701. 777 So zumindest auch Ehlers/Achelpöhler, NVwZ 1993, 1025 (1031). 778 Dazu Richter, Zur Verfassungsmäßigkeit von Sonderabgaben, S. 172; Patzing, DÖV 1981, 729 (737); Friauf, DVBl. 1978, 517 (522); zur inhaltlichen und normativen Offenheit des Verursachungsprinzips siehe auch Meßerschmidt, Umweltabgaben als Rechtsproblem, S. 86 ff. 779 Ähnlich Diederichsen, BB 1973, 485 (489). 780 Basedow, Regulierung und Wettbewerb in marktwirtschaftlichen Ordnungen, S. 8.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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gleich eine Finanzierungsverantwortung der Marktteilnehmer für einen hiergegen gerichteten Staatseingriff begründen. Mit dem Begriff des Marktversagens werden lediglich solche Fälle beschrieben, in denen das marktwirtschaftliche Gleichgewicht nicht pareto-optimal ist. Die Literatur hat im Anschluss an diese auf Bator781 zurückgehende Begriffsbestimmung eine Vielzahl an Marktversagenstatbeständen identifiziert. Die alleinige Erfüllung dieser Tatbestände führt jedoch nicht zwangsläufig zum Versagen des Marktes als Koordinationsinstrument. Daher ist heute unbestritten, dass aus der bloßen Diagnose eines Marktversagens noch keine Rechtfertigung für Staatseingriffe im Allgemeinen abgeleitet werden kann.782 Vielmehr ist jeweils nachzuweisen, warum und inwiefern der Staat Ergebnisse bewirken kann, die die Individuen allein nicht zustande bringen. Staatlicher Zwang ist dabei nur dann effizienzerhöhend, wenn dadurch Koordinierungsfehler überwunden und kooperative Lösungen durchgesetzt werden können. Marktversagen ist daher nur eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung für einen konkreten Regulierungseingriff. Hierfür müssen zumindest vier Voraussetzungen erfüllt sein: (1) Es muss eine Form des Marktversagens vorliegen. (2) Ferner muss der Staat im konkreten Einzelfall über geeignete Instrumente zur Bekämpfung der jeweils vorliegenden Form von Marktversagen verfügen. (3) Der Staat muss zudem Willens und in der Lage sein, diese Instrumente so einzusetzen, dass damit eine bestmögliche Allokation erreicht wird. (4) Schließlich müssen staatliche Eingriffe eventuell vorhandenen „Selbstheilungskräften des Marktes“ überlegen sein.783 Auf dieser Grundlage ergibt sich bei einer näheren Analyse der Marktversagenstatbestände nur ein sehr eng umgrenzter Bereich, in dem eine konkrete Regulierung von Märkten legitimiert werden kann.784 Vorliegend soll der Versuch unternommen werden, eine Finanzierungsverantwortung für Regulierungstätigkeit allokationstheoretisch zu begründen. Hierfür kann indes 781

Bator, The Anatomy of Market Failure, The Quarterly Journal of Economics 72 (1958), 351 ff.; Anschaulich auch Stigler, The Theory of Economic Regulation, Bell Journal of Economics and Management Science 2 (1975), 137 ff. 782 Ebenso Richter/Wiegard, ZWS 113 (1993), S. 169 (179). 783 Diese Voraussetzungen finden sich ebenso bei Mühlenkamp, Marktversagen als ökonomische Begründung für Interventionen der öffentlichen Hand, S. 65 ff. 784 Dies zeigt auch die Anwendung dieser qualifizierten Marktversagensanalyse auf zahlreiche reale Wirtschaftsbereiche, z. B. den öffentlichen Personennahverkehr. Beim ÖPNV besteht eine lange Tradition, Koordination über Märkte als nur bedingt tauglich dafür anzusehen, gesellschaftlich befriedigende Marktergebnisse hervorzubringen. Begründet wird diese Auffassung zum einen mit der Eignung des Verkehrs als Mittel politischen Gestaltungswillens und andererseits mit der NichtEignung des Verkehrs für einen freien Wettbewerb, siehe Tenhagen, Die Legitimation der Regulierung von Märkten durch die Theorie des Marktversagens, S. 112, 162.

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

nicht ausreichend sein, dass die Gefahr irgendeines Marktversagens, zu deren Verringerung die Aufsicht beitragen soll, durch die Geschäftstätigkeit der betroffenen Marktteilnehmer ausgelöst wird. Vielmehr bedarf es der Prüfung, ob sich auch die konkrete Regulierungstätigkeit durch eine Form des Marktversagens legitimieren lässt. Das obige Prüfschema muss daher entsprechend modifiziert werden. Somit stellt es sich als notwendige Bedingung für eine Zurechnung der Finanzierungsverantwortung dar, dass die Regulierungstätigkeit (bzw. wirtschaftspolitische Maßnahme) nicht hinweg gedacht werden kann, ohne dass sich zugleich ein Marktversagen einstellt, welches durch die Tätigkeit einer homogenen Gruppen von Marktteilnehmern verursacht wird.785 Aus dieser abstrakt-typisierenden Annahme ergeben sich sogleich die Anforderungen an eine hinreichende Bedingung: Soweit sich nämlich das Risiko eines Marktversagens tatsächlich realisieren würde, muss die zu finanzierende Regulierungstätigkeit des Staates gegenwärtig786 aus ökonomischer Sicht notwendig zur Beseitigung der konkreten Form des Marktversagens sein. Dies ist der Fall, wenn im Hinblick auf die Anwendung des jeweils konkret in Rede stehenden Rechtsrahmens ein entsprechendes (Regulierungs-)Bedürfnis gegeben ist.787 Dagegen scheint der dargestellten Rechtsprechung bereits die notwendige Bedingung zur Bejahung einer Finanzierungsverantwortung auszureichen. Wie oben dargelegt, wird eine Finanzierungsverantwortung bereits dann angenommen, wenn mit der grundrechtlich erlaubten Tätigkeit typische Gefährdungssituationen verbunden sind, zu deren Verringerung die zu finanzierende Aufgabe beitragen soll.788 Insbesondere das BVerwG und das BVerfG verlangen für eine Finanzierungsverantwortung der Abgabepflichtigen, z. B. im Hinblick den „Jahresbeitrag“ gem. § 8 Abs. 1 bis 3 EAEG sowie die Umlagen nach § 51 KWG und § 16 FinDAG lediglich, dass die jeweilige 785 Ähnlich insoweit Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 255 f., 258 ff.; Zu einem hypothetischen Monopolistentest (SSNIP: small, but significant non transitory increase in price) als Mittel zur Marktabgrenzung siehe auch Koenig/Vogelsang/Winkler, K & R 2005 Beilage 1, 1 (6). 786 Zum Erfordernis der Gegenwärtigkeit: Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 264. 787 Dabei ist für die Beurteilung der Regulierungstätigkeit neben deren Effektivität sowie statischer und dynamischer Effizient entscheidend, ob sie mit Anreizen zur Eigenvorsorge und zu risikobewusstem Verhalten verbunden ist, siehe Steden, Marktorientierte Bankenregulierung, S. 166; Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 317. 788 In der Entscheidung zum Kohlepfennig ist der Belastungsgrund freilich nicht die unternehmerische Tätigkeit der Stromerzeugung oder der Verstromung von Kohle, sondern die Nachfrage des Verbrauchers oder der Eigenverbrauch, BVerfGE 91, 186 (205 f.). Folglich wird hier eine Finanzierungsverantwortung im Hinblick auf die Förderung des Steinkohleeinsatzes bei der Stromerzeugung verneint.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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Institution der Absicherung solcher Risiken diene, die gerade durch die Geschäftstätigkeit der Beaufsichtigten auf einem risikoempfindlichen Markt ausgelöst würden und die Beaufsichtigten insoweit als Risikogemeinschaft erscheinen ließen.789 Dieser Ansatz einer „kausalen“ Legitimation von Sonderabgaben verdient zwar im Grundsatz Zustimmung. Denn die Sonderabgabe wird im Unterschied zu den herkömmlichen Vorzugslasten schon vor Entstehen eines Aufwandes als Vorausleistung auf die zukünftige Finanzierung eines gruppennützigen Vorhabens erhoben.790 Allerdings bestehen Zweifel, ob dieser Ansatz als solcher ausreicht, um die Frage nach einem hinreichenden Verursachungsbeitrag zu beantworten.791 Nur selten dürfte sich nach Kausalitätsmaßstäben kein privater Verursacher eines staatlichen Regelungs- und Verwaltungsbedarfs zum Ausgleich privater Freiheiten und Belange finden lassen. Verursachungsprinzip und Kausalität sind indes nicht gleichzusetzen. Mit der Annahme eines der jeweiligen Geschäftstätigkeit immanenten Risikos (z. B. das Systemrisiko von Insolvenzen durch brancheninterne Wechselwirkungen im Banken- und Finanzsektors, ein verschärfter Wettbewerb aufgrund der Verwirklichung eines einheitlichen europäischen Binnenmarktes792, die typische Gefahr einer Überkapazität von Schiffsraum bei der Binnenschifffahrt793 oder die monopolartigen Stellung eines Energieversorgers794) bringt die Rechtsprechung lediglich rein ökonomisch-technische Verursachungsbeiträge in Ansatz. Regulierung bzw. eine Verantwortung für die Finanzierung der Regulierung kann sich indes nicht schon aus einem unspezifizierten Marktversagen heraus rechtfertigen.795 Das Verursachungsprinzip liefert nur bei eindeutigen Kausalbeziehungen einen kaum anfechtbaren, von Wertungen weitgehend freien Nachweis der Finanzierungsverantwortung.796 Zwar kommen Abgabenlösungen 789 BVerwG, JZ 2007, 466 (470); BVerwGE 120, 311 (323); BVerfG, Beschluss vom 16.09.2009 – 2 BvR 852/07 – juris. 790 P. Kirchhof, Jura 1983, 505 (509). Zum insbesondere bei Vorzugslasten gebräuchlichen Begriff der „Kausalabgaben“ siehe Vallender, Grundzüge des Kausalabgabenrechts, S. 94 ff. 791 Ebenso Kube, JZ 2007, 471 (473); ähnlich auch Meßerschmidt, Umweltabgaben als Rechtsproblem, S. 230, 231, der allerdings seine Zweifel darauf bezieht, ob dieser Ansatz die Abgabeart zu konturieren vermag bzw. ob die Gründe, welche die Erhebung einer Sonderabgabe gegenüber dem Abgabepflichtigen rechtfertigen, auch ihre Erhebung im Bund-Länder-Verhältnis legitimieren. 792 Zur Marktpflege und Markterschließung deutscher landwirtschaftlicher Erzeugnisse durch Absatzförderungseinrichtung, vgl. die Ausführungen auf Seite 184 ff. 793 Hierzu siehe Seite 189 f. 794 BGH, NJW 1997, 574 (578); Pohlmann, Rechtsprobleme der Stromeinspeisung nach dem Stromeinspeisungsgesetz, S. 105 f.; ebenso Thielo, Die Finanzierung des Universaldienstes in der Telekommunikation, S. 154 Fn. 562. 795 Störr/Soll, DVBl. 2006, 1017 (1018).

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

auch bei komplexen und unklaren Verursachungsbeziehungen in Betracht. Allerdings muss sich der Verursachungsbeitrag als Rechtfertigungsgrund für die Erhebung einer Sonderabgabe auf eine Finanzierungsverantwortung als Verantwortung im sozialethischen Sinne beziehen.797 Bei der Abgabe zur Aufsicht besteht die oben beschriebene Kompetenzzuweisung798 indes in der Zuweisung einer Risikosphäre.799 Durch das Regulierungsverwaltungsrecht werden die privaten Akteure gleichsam wieder an die im Interesse des Gemeinwohls formulierten Ziele zurückgebunden.800 Eine entsprechende Kompetenzzuweisung kann sich z. B. durch eine „Standespflicht“ ergeben, da sich die Zurechnung der Finanzierungsverantwortung nach Auffassung des BVerfG auch aus einer in der Sozialordnung vorfindlichen Struktur ergeben kann.801 So kennen zahlreiche Standesordnungen jedenfalls der freien Berufe die Standespflicht zur Gemeinwohlbeachtung. Letztere nimmt häufig gesetzliche Regeln vorweg und bringt ethische Vorstellungen über die Sozialordnung des Standes zum Ausdruck.802 Waechter spricht insoweit im Hinblick auf die Bereitstellungspflicht für Fernmeldebetreiber sowie die Sachnähe der Kreditinstitute für die Verhinderung und Verfolgung von Geldwäsche von einer neben der gefahrenabwehrrechtlichen Verkehrssicherungspflicht bestehenden Verkehrsüberwachungspflicht zur Ermöglichung der Strafverfolgung.803 Darüber hinaus können freilich wiederum Instrumente der Ökonomie herangezogen werden. Ausschlaggebend für die o. g. Kompetenzzuweisung kann insoweit etwa ein gegenwärtiges (ökonomisches) Bedürfnis für die in Rede stehende Aufgabe sein, namentlich ein Bedürfnis nach Regulierung.804 Diese Voraussetzung wird gerade von der oben formulierten hinreichenden Bedingung erfasst. Wird also ein ökonomischer Lösungsansatz verfolgt, 796 Ebenso Meßerschmidt, Umweltabgaben als Rechtsproblem, S. 245, kritisch insofern zur Abwasserabgabe: S. 243. 797 Hierzu vgl. bereits die Ausführungen auf Seite 149 als Antwort auf Kube, JZ 2007, 471 (473 re. Sp. o.). 798 D.h. die Verantwortung im sozialethischen Sinne für die Erfüllung einer bestimmten Aufgabe. 799 Zur Risikosphäre als Zuweisungskriterium einer Finanzierungsverantwortung siehe auch Thielo, Die Finanzierung des Universaldienstes in der Telekommunikation, S. 153. 800 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 300 f. 801 Zu gruppenbezogenen Solidarpflichten: Waechter, ZG 2005, 97 (121). 802 Insoweit unterstellt Waechter eine Übertragbarkeit der Standespflicht zur Gemeinwohlbeachtung auf andere Berufsgruppen, ders., VerwArch 87 (1996), 68 (89 Fn. 92). 803 Waechter, VerwArch 87 (1996), 68 (88 f., 90). 804 Dies ergibt sich bereits daraus, dass ein unspezifisches Marktversagen für die Legitimation der Regulierung nicht ausreicht, Störr/Soll, DVBl. 2006, 1017 (1018).

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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so ist die ökonomisch-technische Behauptung eines typischerweise bestehenden konkreten Marktversagens normativ zu belegen. Hierfür streitet insbesondere das vom BVerfG zum Entscheidungsmaßstab erhobene Kriterium der „fortdauernden Legitimation“ der Sonderabgabe „durch hinreichende Rechtfertigungsgründe“. Der Gesetzgeber ist „von Verfassungs wegen gehalten805, stets zu überprüfen, ob seine ursprüngliche Entscheidung für den Einsatz des gesetzgeberischen Mittels „Sonderabgabe“ aufrecht zu erhalten oder ob sie wegen veränderter Umstände, insbesondere wegen Wegfalls des Finanzierungszwecks oder Zielerreichung zu ändern oder aufzuheben ist“.806 Die Sonderabgabe ist daher insbesondere dann zu ändern oder gar zu streichen, wenn sie sich aufgrund gewonnener Erfahrungen in der Praxis als unangemessen oder ökonomisch widersinnig erweist.807 Das Erfordernis einer fortdauernden Legitimation der Sonderabgabe verlangt somit nach einem – über die vom BVerwG statuierte notwendige („kausale“) Bedingung hinausgehenden – hinreichenden Verursachungsbeitrag, der ein gegenwärtiges (ökonomisches) Bedürfnis für Regulierung nachweist. Diesem Erfordernis wird der hier vorgeschlagene Lösungsansatz gerecht. d) Ökonomischer Lösungsansatz als Gefahr für die restriktive Sonderabgabenrechtsprechung? Die naheliegende Frage, ob die hier vorgeschlagene Lösungskonzeption die Forderung des BVerfG nach einer restriktiven Auslegung seiner Entscheidungsmaßstäbe für Sonderabgaben konterkariert, trifft sich mit der Kritik an der Umsetzung der vom BVerfG aufgestellten Zulässigkeitskriterien für Sonderabgaben insgesamt808: Vor dem Hintergrund der neueren Sonderabgabenjudikatur wird im Schrifttum bezweifelt, ob die abstrakte Forderung nach der Sonderabgabe als seltener Ausnahme praktisch durchgehalten wird.809 Diese Gefahr bestehe, da eine Interdependenz von Gemeinschafts- und Gruppennutzen ohnehin eine Abschichtung in Grenzfällen kaum mehr plausibel gestatte. Die 805 Unschädlich ist es daher, wenn der Abgabentatbestand Überprüfungsverfahren nicht ausdrücklich vorsieht. Einfachgesetzliche Regelungen mögen zwar im Interesse einer Effektivierung der Überprüfungspflichten sinnvoll sein, verfassungsrechtlich geboten sind sie jedoch nicht, VG Karlsruhe, RsDE Heft 40 (1998), S. 92 (104). 806 BVerfGE 55, 274 (308). 807 So auch Ossenbühl, DVBl. 2005, 667 (674 f.). 808 Zur Sonderabgabe als „seltener Ausnahme“ siehe BVerfGE 55, 274 (308); 91, 186 (203); 92, 91 (113); 101, 141 (147). 809 Arndt, Steuern, Sonderabgaben und Zwangsanleihen, S. 77; Kloepfer, JZ 1983, 742 (747); Osterloh, JuS 1982, 421 (423); Klein, DStR 1981, 275 (281).

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

Sonderabgabe gleite in die Voraussetzungslosigkeit ab. Bei der Komplexität der heutigen Lebens- und Produktionsverhältnisse ließen sich auf Umwegen Vorteilszuwendungen der unterschiedlichsten Art und Stärke als Rechtfertigung für Sonderabgaben herleiten. Hierdurch werde die gesamte Sonderabgabensystematik endgültig unberechenbar und die vielbeschworene Maxime „restriktiver Auslegung“ in ihr Gegenteil verkehrt.810 Gerade im Falle einer Mischverantwortung von Staat und Gesellschaft, z. B. für die „Staatsaufgabe Umweltschutz“, wo etwa die Aufgabe der Gewässerreinhaltung einerseits in die Gesamtverantwortung der Einleiter falle, andererseits staatliche Aufgabe sei811, sei ein quantifizierender Vergleich der Staatsaufgabe Umweltschutz mit individuellen Umweltpflichten und gesellschaftlicher Gruppenverantwortung kaum überzeugend zu bewältigen. Dieses Manko, das sich bereits im Ausgangsfall zur Berufsausbildungsabgabe gezeigt habe812, setze sich bisweilen fort, z. B. im Urteil des BVerwG zu § 51 KWG, wo das Gericht ebenfalls ein „ganz überwiegendes“ Eigeninteresse der Finanzdienstleistungsinstitute und Wertpapierhandelsbanken an einer Beaufsichtigung durch die BaFin konstruiert habe.813 Darüber hinaus übt Meßerschmidt grundsätzliche Kritik daran, dass das BVerfG der Sachverantwortung der belasteten Gruppe die staatliche Gesamtverantwortung gegenüberstelle und damit der Zulässigkeitsprüfung die Gewichtung darüber aufbürde, ob das Interesse der Abgabepflichtigen dasjenige der Allgemeinheit eindeutig überwiege.814 Damit werde zwar prinzipiell eine Verantwortungs- und Interessenüberschneidung anerkannt. Jedoch könnten bereits geringfügige Verschiebungen bei der Aufgabenzuordnung oder bei der Bewertung der Interessenlagen der Beteiligten über die Rechtmäßigkeit einer Abgabe entscheiden.815 In der Folge münde der Ansatz des BVerfG in staatsrechtlichem Dezisionismus oder staatsphilosophischer Spekulation, da auf keine allgemein anerkannte Staatsaufgabentheorie zurückgegriffen werden könne.816 Laut Ehlers/Achelpöhler folgt zudem aus einer 810 Zur „strikten Auslegung“ der Zulässigkeitskriterien für Sonderabgaben: Friauf, in: Festschrift für Haubrichs, S. 103 (118), folgend insoweit BVerfGE 55, 274 (308); aus jüngerer Zeit siehe auch BVerfGE 110, 370 (390 f.); 113, 128 (150 ff.); Selmer, in: Festschrift für Mußgnug, S. 217 ff.; Jochum, StuW 2006, 134 (139); siehe auch Ossenbühl, DVBl. 2005, 667 ff. 811 Schröder, DÖV 1983, 667 (670); Henseler, Das Recht der Abwasserbeseitigung, S. 176. 812 Siehe dazu die Sondervoten der Verfassungsrichter Rinck, Steinberger und Träger, BVerfGE 55, 274 (329 f.); Osterloh, JuS 1982, 421 (423); Patzig, DÖV 1981, 729 (749); Selmer, GewArch 1981, 41 (45). 813 Kube, JZ 2007, 471 (473). 814 Meßerschmidt, Umweltabgaben als Rechtsproblem, S. 246. 815 Dazu Brandt, NJW 1981, 2103 f. 816 Meßerschmidt, Umweltabgaben als Rechtsproblem, S. 246.

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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Qualifizierung der Abgabe zur Aufsicht als zulässiger Sonderabgabe eine unerwünschte Ausweitung parafiskalischer Abgaben in der Form, dass z. B. auch im Polizei- und Ordnungsrecht homogene Gruppen (etwa Gastwirte, Ladeninhaber, Kfz-Halter oder Bauherren) für die Kosten der für sie zuständigen Behörden herangezogen werden könnten.817 Dies widerspreche allerdings der Forderung des BVerfG nach einer Restriktion der Sonderabgabengesetzgebung.818 Diese finanzverfassungsrechtliche Kritik, welche zugleich für die vorliegende allokationstheoretische Lösungskonzeption Geltung beansprucht, wird dadurch ergänzt, dass auch die etwas mechanisch wirkende Rechtfertigung von Staatseingriffen durch die normative Regulierungstheorie nicht ohne Widerspruch geblieben ist. Vor allem die neoliberale Kritik hat einen wesentlichen Einfluss auf neuere Begründungen effizienzorientierter Staatstätigkeit ausgeübt. Insbesondere die fundamental-ethische Kritik der teleologischen Wohlfahrtstheorie, welche auf die sog. Österreichische Schule zurückgeht, richtet sich gegen den Versuch einer Bewertung sozialer Zustände als Grundlage staatlicher Eingriffe in die spontane Marktordnung.819 Dieses Vorgehen sei im Hinblick auf die informationstechnischen Voraussetzungen der Entscheidungsfindung anmaßend und ethisch verwerflich. Nicht das Ergebnis von Marktprozessen, sondern allein die Institution des Marktes sei ethisch bewertbar. Diese Auffassung richtet den Blick daher weg von der operativen Ebene und der Begründung diskretionärer Staatseingriffe, hin zu konstitutionellen Fragen der Gestaltung gerechter staatlicher Institutionen.820 Weitere Kritik an der konventionellen Marktversagenstheorie kommt von der neoliberalen Chicagoer Schule. Diese bezweifelt, dass sich durch staatliche Eingriffe bessere Ergebnisse erzielen ließen als durch private Kontrakte. Daher stellte Coase 1960 der Möglichkeit eines effizienten Staatseingriffs die einer effizienten dezentralen Verhandlungslösung gegenüber (sog. Coase-Theorem). Eine weitere Angriffslinie hat die Public-Choice-Schule um Buchanan aufgebaut. Der Behauptung eines Marktversagens wird die eines Staatsversagens entgegengesetzt. Es sei wenig sinnvoll, unvollkommenen privaten Märkten einen allwissenden und benevolenten Staat gegenüberzustellen, der 817

Ehlers/Achelpöhler, NVwZ 1993, 1025 (1028 f.). Dazu Ossenbühl, DVBl. 2005, 667 ff.; Knies, Steuerzweck und Steuerbegriff, S. 146, der eine geradezu inflatorische Vermehrung derartiger Kostenabwälzungsmodelle kritisiert. 819 Zum Ganzen: Richter/Wiegard, ZWS 113 (1993), S. 169 (178). 820 Ebenso Richter/Wiegard, ZWS 113 (1993), S. 169 (178). 818

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1. Teil: Rechtsgrundlagen einer Kostenüberwälzung

zudem bei Berücksichtigung einer möglichen Verselbständigung von Politiker- oder Bürokratieinteressen schlechtere Resultate hervorbringe. Überdies sei bei einem Vergleich realer Märkte mit effizienten Märkten das Ergebnis immer Marktversagen, so dass es zu einer Ubiquität des Marktversagens komme. Die hier vorgeschlagene Lösungskonzeption berücksichtigt jedoch das Postulat, dass Regulierung nicht schon aus einem unspezifischen Marktversagen heraus legitimiert werden darf. Dies schlägt sich auch auf die Beurteilung der Finanzierungsverantwortung durch. Mit der Unterteilung in eine notwendige und hinreichende Bedingung wird zugleich dem „freien Spiel der Kräfte“ der Vorrang auch im Hinblick auf die Zuordnung der Finanzierungsverantwortung eingeräumt. Dass Regulierung als sog. „second bestLösungen“ gerechtfertigt sein kann, wird auch von Systemtheoretikern nicht bestritten.821 Durch die Anknüpfung an den Marktversagensbegriff kann gegen die Lösungskonzeption ferner nicht der Einwand erhoben werden, dass hiernach bereits das bloße Bestehen einer Verwaltung eine Finanzierungsverantwortung konstruiere und daher die Kosten nahezu jeder „polizeilichen Institution“ auf bestimmte Berufs- und Personengruppen abgewälzt werden könnten (z. B. auf Gastwirte, Ladeninhaber, Kraftfahrzeughalter, usw.). Der hier vorgeschlagene ökonomische Lösungsansatz orientiert sich am Verursachungsprinzip. Es ist daher einerseits nicht einzusehen, warum eine Gruppenfinanzierungsverantwortung nicht auch ohne unmittelbaren Gruppennutzen bestehen soll.822 Eine Restriktion der Abgabe zur Aufsicht als Sonderabgabe wird darüber hinaus dadurch gewährleistet, dass die Lösungskonzeption eine abschließende Zuordnung der Finanzierungsverantwortung anhand von Kriterien ermöglicht, die einen aus der Lebenswirklichkeit vorgegebenen, sachgeprägten Bezug der Abgabepflichtigen zur Regulierung herstellen. Ferner lässt sich die Aussage des BVerfG, Sonderabgaben müssten eine „seltene Ausnahme“ sein, durch deren Zusammenhang relativieren. Das BVerfG führt insoweit aus, dass es für den Gesetzgeber kein Wahlrecht zwischen Steuern und Sonderabgaben bei der Finanzierung einer Öffentlichen Aufgabe geben könne.823 Logischer Gehalt dieser Aussage ist lediglich, dass nicht-steuerliche Abgaben nur dann auferlegt werden dürfen, wenn die rechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen dafür gegeben sind. Die Forderung, Sonderabgaben müssten eine „seltenen Ausnahme“ sein, mag dem subjektiven Eindruck zur Häufigkeit des faktischen Auftretens von Sonderabgaben entsprochen haben, nicht jedoch deren Struktur. Vielmehr 821 Fey, Banken zwischen Wettbewerb, Selbstkontrolle und staatlicher Regulierung, S. 279. 822 So allerdings Ossenbühl, DVBl. 2005, 667 (672). 823 BVerfGE 55, 274 (300).

2. Kap.: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgabe zur Aufsicht

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ist die Aussage des BVerfG im o. g. Zusammenhang als empirisch gedachte Prognose zu verstehen, nämlich dass bei Zusammenschau der Zulässigkeitsvoraussetzungen für Sonderabgaben diese eine seltene Ausnahme bleiben würden.824 Wie die dargestellte Rechtsprechung gezeigt hat, sind Finanzierungssonderabgaben häufig zulässig, so dass sich die Prognose des BVerfG nachträglich als falsch erwiesen hat. Daher ist nicht davon auszugehen, dass die restriktive Sonderabgabenrechtsprechung des BVerfG durch den hier vorgeschlagenen Lösungsansatz konterkariert wird. e) Ergebnis Folglich spricht grundsätzlich nichts dagegen, die Abgabe zur Aufsicht mit Hilfe eines ökonomischen Lösungsansatzes finanzverfassungsrechtlich zu rechtfertigen. Die Kriterien der normativen Regulierungstheorie bilden dabei eine hinreichende Grundlage für die Zurechnung einer Finanzierungsverantwortung der Marktteilnehmer für die mit der Regulierung verbundenen Tätigkeiten. Es lässt sich das folgende Prüfungsschema festhalten: Eine Finanzierungsverantwortung bei der Abgabe zur Aufsicht ist dann zu bejahen, wenn die Regulierungstätigkeit nicht hinweg gedacht werden kann, ohne dass sich zugleich ein Marktversagen einstellt, welches durch die Tätigkeit einer homogenen Gruppen von Marktteilnehmern verursacht wird (notwendige Bedingung). Aus dieser abstrakt-typisierenden Annahme ergeben sich sogleich die Anforderungen dafür, wann die von der Abgabe zur Aufsicht erfasste Regulierungstätigkeit durch eine Form des Marktversagens legitimiert ist. Soweit sich nämlich das Risiko eines Marktversagens tatsächlich realisieren würde, muss die zu finanzierende Regulierungstätigkeit des Staates gegenwärtig aus ökonomischer Sicht notwendig zur Beseitigung der konkreten Form des Marktversagens sein. Dies ist der Fall, wenn im Hinblick auf die Anwendung des jeweils konkret in Rede stehenden Rechtsrahmens ein entsprechendes Regulierungsbedürfnis gegeben ist (hinreichende Bedingung). Dieses Prüfungsschema soll im zweiten Teil der Arbeit auf repräsentative Kostenüberwälzungsmodelle angewendet werden.

824

Waechter, ZG 2005, 97 (120).

2. Teil

Anwendung der Lösungskonzeption unbeschadet der Sonderabgabendogmatik auf repräsentative Kostenüberwälzungsmodelle Im folgenden Teil der Arbeit soll gezeigt werden, dass sich die Abgabe zur Aufsicht nach den Maßstäben des BVerfG als Sonderabgabe rechtfertigen lässt. Die Frage der Finanzierungsverantwortung der Beaufsichtigten für die Regulierungstätigkeit wird dabei nach dem oben dargestellten Lösungskonzept beantwortet. Es wird deutlich werden, dass das traditionelle marktversagenstheoretische Begründungsraster nach wie vor eine prägnante Strukturierung von Ansatzpunkten allokativ begründeter Staatseingriffe erlaubt. Die Lösungskonzeption entbindet freilich nicht von der Prüfung der übrigen, vom BVerfG zum Entscheidungsmaßstab erhobenen Zulässigkeitskriterien für Sonderabgaben. Die Prüfung erfolgt am Beispiel der im ersten Teil dargestellten Finanzierungskonzepte der Bundesnetzagentur sowie der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Hierbei handelt es sich um Regulierungsbehörden, die vor allem das Verhalten natürlicher Monopole überwachen (BNetzA) bzw. dem Verbraucher- und Anlegerschutz bei Vertrauensgütern mit Informationsasymmetrien zu Gunsten der Anbieter dienen (BaFin). Im Rahmen der Prüfung sind nur solche Tätigkeiten einschließlich des dazu erforderlichen Verwaltungsunterbaus relevant, die tatbestandsmäßig von der jeweiligen Abgabe zur Aufsicht825 erfasst werden. 1. Kapitel

Das Konzept sogenannter Beitragsfinanzierung bei der Bundesnetzagentur im Energieund Telekommunikationssektor Ausgehend von der im ersten Teil der Arbeit dargestellten Lösungskonzeption ist es zunächst erforderlich, die Regulierung von Energienetzbetreibern sowie TK-Netzbetreibern und TK-Dienstleistern ökonomisch zu rechtfertigen. 825

§ 92 EnWG 2005, § 144 TKG 2004 bzw. §§ 16 Abs. 1, 17d Abs. 1 FinDAG.

1. Kap.: Die sogenannte Beitragsfinanzierung der BNetzA

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A. Rechtfertigungsansätze zur Regulierung von Telekommunikations- und Energienetzbetreibern Die Bundesnetzagentur reguliert in erster Linie solche Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, deren Geschäftstätigkeit sich auf einer netzgebundenen Infrastruktur aufbaut, welche von einem Einzelnen oder einigen wenigen Unternehmen kontrolliert wird. Nach der aufgestellten notwendigen Bedingung, muss zunächst abstrakt-typisierend die Gefahr eines Marktversagens vorliegen, welche durch die Abgabepflichtigen i. S. v. § 92 EnWG 2005 sowie § 144 TKG 2004 verursacht wird.826 Es liegt nahe, ein Marktversagen aus dem Vorliegen eines (natürlichen) Monopols herzuleiten. Dieser anerkannte Marktversagensgrund wird unter A. I. kurz dargestellt. Fraglich ist dabei, wann ein solches Monopol regulierungsbedürftig ist. Wie bereits dargelegt wurde, bedarf es zu Bejahung einer Finanzierungsverantwortung weiterer Kriterien, die eine Aussage darüber treffen, ob und in welchem Umfang Regulierungsinstrumente auf bestimmten Märkten tatsächlich einzusetzen sind. Daher wird anschließend unter A. II. der Versuch unternommen, hinreichende Kriterien zur Begründung einer Regulierungsbedürftigkeit netzgebundener Infrastrukturen in verallgemeinerungsfähiger Form zu identifizieren. Diese Kriterien müssen so beschaffen sein, dass sie bei der Prüfung im Einzelfall die zu finanzierende Aufgabe unter Anknüpfung an die Lebenswirklichkeit auf ein konkretes Marktversagen zurückführen können. Das gefundene Ergebnis wird sodann in Abschnitt B auf das Regelungskonzept der sog. Beiträge nach § 92 EnWG 2005 und § 144 TKG 2004 angewendet und in die Sonderabgabendogmatik des BVerfG integriert. I. Netzinfrastrukturen als natürliche Monopole durch Subadditivitäten und Irreversibilitäten Versteht man als Monopol die Stellung eines Unternehmens, in der es als Einziges für den gesamten Markt oder einen bestimmten Industriezweig produziert, so lassen sich drei Arten von Monopolen unterscheiden. Zum einen kann sich ein Monopol etwa aus der wachsenden Marktmacht eines ursprünglich im Wettbewerb befindlichen Unternehmens entwickeln.827 Als zweite Monopolart ist das gesetzliche oder rechtliche Monopol zu nennen, 826 Hier stellt sich insbesondere die Frage nach dem Verursachungsbeitrag von Nicht-SMP-Unternehmen, dazu vgl. die Ausführungen auf Seite 220 f. 827 Siehe z. B. die quasi-monopolistische Stellung von Microsoft, der mit Mitteln des Wettbewerbsrechts und des Fusionsrechts zu begegnen ist, dazu Ruge, Gewährleistungsverantwortung, S. 37.

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wie es vor der Liberalisierung des Strommarktes beispielsweise bei zugelassenen kommunalen Gebietsmonopolen der Stromversorger aufgrund der Bereichsausnahmen der §§ 103, 103a GWB a. F. der Fall war. Hierbei spielt also das Recht eine dem Wettbewerb entgegengesetzte Rolle. Die dritte und im Zusammenhang mit dem hier vertretenen Lösungsansatz wichtigste Art des Monopols ist das natürliche Monopol. Hierunter versteht man eine Situation am Markt, in der aufgrund ökonomischer Gesetzmäßigkeiten zwingend ein Monopol entsteht. Ursache hierfür sind vor allem subadditive Kostenstrukturen bzw. Unteilbarkeiten. Auf vollkommenen Märkten entsprechen die kumulierten Produktionskosten den gesellschaftlichen Gesamtkosten zur Deckung der Nachfrage nach einem bestimmten Gut, wenn mehrere Hersteller die Nachfrage abdecken. Kann allerdings ein einziges Unternehmen die gesamte Absatzmenge eines Gutes oder einer Leistung aufgrund von technisch bedingten Größenvorteilen günstiger bedienen als mehrere zusammen, spricht man von Subadditivität. Diese beruht im Einproduktfall auf der Existenz von weitreichenden Größenvorteilen bzw. Skaleneffekten (Economies of scale). Hierunter versteht man Kostenvorteile, die durch die Vergrößerung des Outputs der Produktion ohne zusätzliche Investitionen in die Produktionsstätten erreicht werden. Dabei entstehen sinkende Durchschnittskosten etwa aufgrund von Mindesteinsatzmengen bei den Produktionsfaktoren (z. B. ein hoher Fixkostenanteil oder eine Fixkostendegression), stochastische Größenvorteile oder der sog. Zwei-Drittel-Regel828. So ist das jeweilige Gut, auf das sich das natürliche Monopol bezieht, in der Regel nicht lagerbar und zwischen den Kunden nicht übertragbar und stellt ein nicht substituierbares Grundbedürfnis dar. In den Verteilungsnetzen vieler infrastruktur-basierter Sektoren (z. B. Energie- oder Wasserversorgung, [Straßen-, Schifffahrts-, Flug-]Verkehr oder Kommunikation) beruht der fallende Verlauf der Durchschnittskostenkurve vor allem auf Dichtevorteilen, insbesondere im regionalen Bereich. Als Dichtevorteile werden Stückkostensenkungen mit wachsender Nachfragemenge pro Quadratkilometer einer Region oder pro Kilometer eines Versorgungsweges bezeichnet.829 Subadditive Kosten und mithin natürliche Monopole liegen daher typischerweise bei netzgebundenen Infrastrukturen oder der Verkehrsinfrastruktur vor. So sind z. B. Errichtung und Betrieb mehrerer Strom-, 828

Die Zwei-Drittel-Regel besagt im Wesentlichen, dass bei kapitalintensiven Anlagen und Produktionsverfahren eine Verdoppelung der Kapazität nur ca. zwei Drittel der Kosten verursacht, die für die ursprüngliche Kapazität investiert werden müssten, Knieps/Pethig, Uncertainty, Capacity Costs and Potential Gains From Cooperation and Competition, Journal of Institutional and Theoretical Economics 150 (1994), 325 (331 f.); zu weiteren Faktoren für sinkende Durchschnittskosten: Haslinger, Netzmonopole in der Elektrizitätswirtschaft und Wettbewerb, S. 23 f. 829 Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 184 f.

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Gas-, (Ab-)Wasserleitungen usw. zwischen Orten im Regelfall teurer als eine Leitung. Gleiches gilt für konkurrierende Straßen- und Schienennetze oder die Flughafeninfrastruktur. Die Größenvorteile steigen umso stärker, je mehr Teilnehmer das Netz aufweist, weil im Netzbereich das Verkehrsaufkommen vervielfacht werden kann, ohne dass doppelt so viele Investitionen (z. B. in Übertragungswege) erforderlich sind. In der Folge sinken die Stückkosten mit zunehmender Teilnehmerzahl. Dagegen kann im Mehrproduktefall Subadditivität außerdem durch kostenmäßige Verbundvorteile bzw. Synergieeffekte (Economies of scope) zwischen verschiedenen Produkten entstehen. Unter solchen Verbundersparnissen versteht man Kostenvorteile, die durch die Zusammenführung unterschiedlicher Produktionssparten erreicht werden.830 Werden mehrere Bedürfnisse gemeinsam gedeckt, sind die Kosten niedriger. Economies of scope können z. B. in der Elektrizitätsversorgung zwischen den verschiedenen Wertschöpfungsstufen bestehen, namentlich Erzeugung, Transport/Verteilung und Handel/Versorgung. In einem integrierten Elektrizitätsversorgungsunternehmen lässt sich das Lastenmanagement effizienter bewerkstelligen, da die Energieeinspeisungsmenge mit geringem Aufwand an die Entnahme angepasst werden kann.831 Im Telekommunikationsbereich wurden Verbundvorteile bei dem gemeinsamen Vertrieb von Endgeräten und dem Betrieb von Netzen gesehen. Neben der Subadditivität werden als weiteres Charakteristikum für ein natürliches Monopol irreversible Kosten (Sunk costs) angeführt. Unter diesen sogenannten „versunkenen“ Kosten sind diejenigen Kosten zu verstehen, die ein neuer Wettbewerber beim Markteintritt zu beachten hat, während ein etabliertes Unternehmen diese Ausgaben bereits in der Vergangenheit getätigt hat.832 Die Marktirreversibilität dieser Kosten beruht darauf, dass die Ressourcen für eine bestimmte Verwendung spezifisch sind und ein Transfer dieser Ressourcen in andere Nutzungen oder ein Verkauf mit Produktivitäts- bzw. signifikanten Wertverlusten verbunden wäre, wie diese etwa bei netzgebundenen Infrastrukturen der Fall ist.833 Sunk costs finden sich daher insbesondere bei dem Aufbau von Leitungsnetzen, so dass hier mit hoher Wahrscheinlichkeit staatliche Intervention notwendig wird. Da die Kosten, einmal eingesetzt, nicht mehr rückgängig gemacht und bei Austritt aus dem Markt nicht zurückgeholt werden können, stellen sie für die etablierten Unternehmen ein Marktaustritts- und für die Newcomer eine 830 Ruge, Gewährleistungsverantwortung, S. 37 f.; Haslinger, Netzmonopole in der Elektrizitätswirtschaft und Wettbewerb, S. 23 f. 831 Bonde, Deregulierung und Wettbewerb in der Elektrizitätswirtschaft, S. 19. 832 Ruge, Gewährleistungsverantwortung, S. 38. 833 Z. B. Fernmeldenetze, Elektrizitätsversorgungsleitungen, Schienenstrecken, usw., siehe Eisenblätter, Regulierung in der Telekommunikation, S. 34 f.

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Markteintrittsbarriere dar.834 Die Abschreckungswirkung irreversibler Kosten gegen den Eintritt eines neuen Marktteilnehmers ist bei gleichzeitigem Vorliegen von Subadditivitäten besonders erheblich. Der Newcomer müsste aus Kostengründen mit einer großen Kapazität in den Markt eintreten, was zu entsprechend hohen Überkapazitäten auf dem Markt führen würde.835 Dagegen wird das etablierte Unternehmen den Newcomer unterbieten können, da die irreversiblen Kosten nicht mehr in seiner Kostenfunktion enthalten sind. Das etablierte Unternehmen kann seine in der Vergangenheit geschaffenen Produktionsanlagen nicht für andere Zwecke nutzen und hat daher eine besondere Motivation, keine neuen Anbieter auf den Markt zu lassen. Verstärkt wird das Vorliegen von Sunk costs zudem durch vertikale Integration, da der Monopolist den Markteintritt auch auf dem abgeleiteten Markt erschweren wird. Angemerkt sei, dass durch neue Technologien, welche sich durch geringere Größenvorteile und Irreversibilitäten auszeichnen, Wirtschaftssektoren ganz oder in Teilen ihre Eigenschaft als natürliches Monopol verlieren können.836 Der Monopolist hat jedoch die Möglichkeit durch sogenanntes „happy engineering“ Forschung und Entwicklung zu behindern oder zu unterbinden, indem er diese auf Gebiete beschränkt, die seine Marktstellung nicht gefährden oder gar festigen.837 Regulierungsbedarf wurde daher vor allem im Hinblick auf sog. monopolistische Bottlenecks gesehen. Hierbei handelt es sich um einen Engpassbereich der Wertschöpfungskette, bei dem der ganze Markt am kostengünstigsten von einem einzigen Anbieter versorgt wird und die übrigen Marktteilnehmer auf die Leistungen dieses Monopols angewiesen sind.838 Es fehlt an einem aktiven oder potentiellen Substitut für die entsprechende Leistung oder Einrichtung, da Letztere mit angemessenen Mitteln nicht dupliziert werden kann. Monopolistische Bottlenecks liegen daher gerade bei Subadditivität der Kostenfunktion (d.h. fallenden Durchschnittskosten) in Kombination mit irreversiblen Kosten vor. Insbesondere Netzsektoren bei erdgebundenen Netzen und Netzteilen stellen aufgrund hoher Fixkosten, die zudem meist aus irreversiblen Investitionen bestehen, oft monopolistische Bottlenecks dar, sofern nicht der monopolistische Engpass durch Wettbewerb relativiert oder aufgehoben wird. So sind unter anderem die lokalen 834

Windisch, in: ders., Privatisierung natürlicher Monopole, S. 59. Windisch, in: ders., Privatisierung natürlicher Monopole, S. 61 („unschuldige Eintrittsbarrieren“). 836 Ruge, Gewährleistungsverantwortung, S. 38; Eisenblätter, Regulierung in der Telekommunikation, S. 35. 837 Dazu Haslinger, Netzmonopole in der Elektrizitätswirtschaft und Wettbewerb, S. 27. 838 Vaterlaus/Worm/Wild/Telser, Liberalisierung und Performance in Netzsektoren, S. 6 ff. 835

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Infrastrukturen der Telekommunikation (sog. letzte Meile oder local loop) sowie der Strom- und Gaswirtschaft, aber auch Flughäfen und Eisenbahninfrastrukturen als solche Bottlenecks gekennzeichnet worden.839 In Analogie zu dem Phänomen monopolistischer Engpasseinrichtungen spricht das allgemeine Wettbewerbsrecht von „wesentlichen Einrichtungen“.840 Eine solche essential facility liegt vor, wenn ein Unternehmen eine Einrichtung kontrolliert, die tatsächlich oder potentiell nicht duplizierbar ist, der fehlende Zugang zu dieser Einrichtung den Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt vollkommen ausschließt und die Benutzung dieser Einrichtung durch den Nachfrager zumutbar ist.841 Die auf Art. 102 AEUV (vormals Art. 82 EGV) gegründete Essential-Facilities-Doktrin erweitert die Bottleneck-Regulierung daher im Hinblick auf die Frage, ob aus Endkunden- bzw. Wettbewerbersicht auf einer Marktstufe überhaupt Zugang zur fraglichen Einrichtung benötigt wird. Die Bedeutung monopolistischer Bottlenecks bzw. essential facilities für das „ob“ der Regulierung entscheidet sich also nach dem Vorliegen potentiellen Wettbewerbs. Zentrales Problem des natürlichen Monopols (Bottlenecks bzw. essential facilities) ist die Machtkonzentration aufgrund von Unteilbarkeiten, also die Abweichung von der Annahme, dass sämtliche Güter bzw. Produktionsfaktoren beliebig teilbar seien.842 Insbesondere spricht die Kontrolle über eine nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur für das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht.843 Nach dem Modell vollständiger Konkurrenz wird ein Allokationsoptimum dann erreicht, wenn sich die Anbieter entsprechend der Grenzkosten844= Preis-Regel verhalten. Aus dem sinkenden Verlauf der Durchschnittskostenkurve beim natürlichen Monopol folgt jedoch, dass die Erstellung einer zusätzlichen Einheit eines Gutes weniger Aufwand erfordert (= Grenzkosten) als für die bereits produzierte Menge pro Stück anfiel (= Durchschnittskosten).845 Daher liegen hier die Grenzkosten unter den Durchschnittskosten, so dass dem Monopolisten bei Befolgung der Regel ein Defizit entstünde. Ist ein Monopolist jedoch vor dem Marktzutritt ande839

Knieps, MMR 2000, 266 (268 f.); ders., MMR 1998, 275 ff. Dazu Scherer, MMR 1999, 315 ff.; Korehnke, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 30. 841 Als Anwendungsfälle für essential facilities nennt Korehnke, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 30 Hafenanlagen, Grundinformationen über TV-Programme sowie das Vertriebsnetz einer Tageszeitung, Eisenbahnanlagen, Strom- und Gasleitungen oder Sportstadien; siehe auch Scherer, MMR 1999, 315 (318). 842 Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 182, 206 ff. 843 Leitlinien 2002 (siehe Fn. 717), Rn. 78. 844 Als Grenzkosten werden jene Kosten bezeichnet, die notwendig sind, um eine weitere Einheit eines Gutes zu produzieren. 845 Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 194 f. 840

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rer Anbieter geschützt, so kann er mit dem sog. „Cournot-Preis“846 oder über Preisdifferenzierungen große Teile der Konsumentenrente847 abschöpfen und so nicht nur die Durchschnittskosten decken, sondern auch Gewinne erzielen. Preisdifferenzierungen liegen vor, wenn der Monopolist ein bestimmtes Gut trotz gleicher Herstellungskosten zu unterschiedlichen Preisen verkauft.848 Zudem hat der Monopolist einen Anreiz, mit dem Ziel der Gewinnmaximierung von der nachgefragten Qualität abzuweichen. Daher besteht sowohl die Gefahr dynamischer Wohlfahrtseinbußen, als auch die Gefahr einer Ausbeutung der jeweils anderen Marktseite.849 Nach dem wettbewerbstheoretischen Ansatz der „Contestable Markets“ ist ein Machtmissbrauch nur dann nicht zu erwarten, wenn potentieller Wettbewerb die (beträchtliche) Marktmacht des Monopolisten diszipliniert. Dies gilt ebenso für eine Substitutionskonkurrenz, d.h. die Existenz von verwandten Märkten, deren Produkte ähnliche Bedürfnisse befriedigen. Hier kann dem Monopolisten durch intermodalen Wettbewerb (z. B. infolge der Auswahlmöglichkeit zwischen verschiedenen Verkehrsträgern zum Transport von Gütern) ausgewichen werden. Die Marktstellung des Monopolisten wird zudem auch dadurch geschwächt, dass sich neue Anbieter aus dem Gesamtbereich des Industriesektors ausschließlich profitable Bereiche heraussuchen („Rosinenpicker“) und nur hier mit dem Monopolisten konkurrieren.850 Letzterer verliert dadurch Einnahmen, die er bisher zur Quersubventionierung verlustreicher Unternehmensbereiche sowie zur Instandhaltung der Infrastruktur verwenden konnte. Das Ausmaß des Machtproblems richtet sich also nach der Bestreitbarkeit des Marktes und mithin am Vorliegen potentieller Konkurrenz. Die Bestreitbarkeit hängt insbesondere von der Einfachheit des Marktzugangs potentieller Konkurrenten zu den Absatz- und Beschaffungsmärkten, den Wissens- und Technologievorsprüngen des Monopolisten, der Existenz und Höhe von Sunk costs und deren Anteil an den gesamten Produktionskosten sowie der Reaktionsgeschwindigkeit des Mo846 Gewinnmaximaler Preis; zum Begriff siehe Cournot, Recherches sur les principes mathématiques de la théorie des richesses. 847 Konsumentenrente ist die Summe über alle Renten der Konsumenten, d.h. die Differenz aus dem Preis, den der Konsument für ein Gut zu zahlen bereit ist (Reservationspreis) und dem Gleichgewichtspreis, den er aufgrund der Marktverhältnisse tatsächlich zahlen muss (Marktpreis). 848 Haslinger, Netzmonopole in der Elektrizitätswirtschaft und Wettbewerb, S. 26; Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 199 f. 849 Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 206 ff.; So unterscheiden sich öffentliche Monopolunternehmen nach einem bekannten Wort von Franz Böhm von privaten nur dadurch, dass sie obendrein ein gutes Gewissen haben. 850 Dazu Blankart/Knieps, Grenzen der Deregulierung im Telekommunikationsbereich, S. 160.

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nopolisten auf Markteintritte anderer Unternehmen bzw. die Reaktionsverbundenheit im Oligopol ab.851 Im Falle bestreitbarer Märkte ist daher ein Regulierungseingriff des Staates nicht legitimiert, da hier durch die potentielle Konkurrenz ein pareto-optimales Marktergebnis zu erwarten ist. II. Kriterien für die Notwendigkeit einer Regulierung von Netzinfrastrukturen Ein Regulierungsbedürfnis ergibt sich also umgekehrt nur für den Fall eines nicht-bestreitbaren Marktes. Es gilt also, hinreichende Kriterien zur Begründung einer Bestreitbarkeit von Märkten resp. netzgebundener Infrastrukturen in verallgemeinerungsfähiger Form zu identifizieren. Diese Kriterien müssen so beschaffen sein, dass sie bei der Prüfung im Einzelfall die zu finanzierende Aufgabe unter Anknüpfung an die Lebenswirklichkeit auf ein Monopol oder eine ähnliche Form des Marktversagens zurückführen können. 1. Analogie zum Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren nach dem TKG Erste Ansatzpunkte könnte zunächst eine Betrachtung der Interventionsschwelle für Maßnahmen zur Vorabregulierung im Telekommunikationsbereich852 liefern. Hier sind insbesondere die lokalen und regionalen Vermittlungsnetzmärkte geprägt von der ehemaligen monopolistischen Anbieterstruktur. Allerdings ist fraglich, inwieweit im Telekommunikationssektor noch auf die genannten Voraussetzungen für Regulierungseingriffe bei natürlichen Monopolen, namentlich Subadditivität, Irreversibilität und Unbestreitbarkeit, abgestellt werden kann. a) „Monopolistische Bottlenecks“ versus „Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht“ als Grund sektorspezifischer Regulierung Zu dieser Frage wird einerseits vertreten, dass das Vorhandensein von unbestreitbaren Bottlenecks und mithin einer resistenten Marktstellung der maßgebliche Grund und zugleich die einzige Rechtfertigung für sektorspezifische Regulierung sei. Nur wenn sich eine Leistung oder Einrichtung des 851 Frisch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 180 f.; Haslinger, Netzmonopole in der Elektrizitätswirtschaft und Wettbewerb, S. 27 f. 852 Teil 2 des TKG.

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potentiell zu regulierenden Unternehmens infolge fehlender Angreifbarkeit und mithin infolge unüberwindlicher Marktzutrittschranken als Engpasseinrichtung erweise, bestehe aus ökonomischer Sicht Regulierungsbedarf. Rechtlich sei dann zugleich von einer beträchtlichen Marktmacht des Unternehmens auszugehen.853 In Literatur und Praxis werden vor dem Hintergrund weitreichender technischer Veränderungen in den letzten Jahren verstärkt Bedenken hinsichtlich des praktischen Nachweises eines natürlichen Monopols angemeldet.854 So wird vertreten, dass Economies of scale und scope weder notwendige, noch hinreichende Bedingungen zur Feststellung von Regulierungsbedarf seien.855 Eine andere Auffassung hält Marktversagen insgesamt nur für eine notwendige Bedingung, so dass tatsächliches Marktversagen weder die Überlegenheit von Regulierung indiziere noch von der Abwesenheit von Marktversagen auf die Überlegenheit des Marktes geschlossen werden könne, sondern nur, dass der Markt nicht unterlegen sei.856 Nach einer weiteren Ansicht ist der Nachweis eines natürlichen Monopols mit den gegebenen Mitteln sogar unmöglich. Insbesondere Eisenblätter nimmt diesen Standpunkt im Hinblick auf die Telekommunikationsnetze an, spricht ihnen also grundsätzlich die Eigenschaft als natürliches Monopol ab.857 Grundlage dieser Bedenken ist der Umstand, dass das Vorliegen eines natürlichen Monopols, insbesondere im Telekommunikationsbereich, nur im Hinblick auf den aktuellen Stand einer bestimmten Technik betrachtet werden kann.858 Das deutsche Vermittlungsnetz ist in drei Teilbereiche unterteilt, namentlich die lokalen und die regionalen Netze sowie das nationale Vermittlungsnetz. Diese Struktur geht auf die Deutsche Telekom AG als ehemalige Monopolistin zurück und zwingt die Wettbewerber zur Anpassung, wenn sie dieses Netz durch Inanspruchnahme von Zusammenschaltungen nutzen wollen. Die progressive technische Entwicklung brachte indes zugleich mehrere technische Möglichkeiten für Übertragungssysteme mit sich, was zu einer Überschneidung des Telekommunikationswesens mit der Datenverarbeitung führte. Die Schwierigkeiten bei der genauen Bestim853

Korehnke, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 28. Hierzu siehe auch die Darstellung bei Eisenblätter, Regulierung in der Telekommunikation, S. 37 f. 855 Baumol/Panzar/Willig, Contestable Markets, S. 169 ff. Dagegen lässt Windisch, in: ders., Privatisierung natürlicher Monopole, S. 44, Größenvorteile hinreichen. 856 Vogelsang, Anreizmechanismen zur Regulierung der Elektrizitätswirtschaft, S. 3; Fuest, Weltweiter Privatisierungstrend in der Telekommunikation, S. 11. 857 Eisenblätter, Regulierung in der Telekommunikation, S. 38, 41 f. mit Hinweis auf Scherer, Telekommunikationsrecht und Telekommunikationspolitik, S. 186. 858 Ruge, Gewährleistungsverantwortung, S. 38. 854

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mung der Größen- und Verbundvorteile resultieren daher aus dem bestehenden Innovationspotential durch fortschreitende Mikroprozessortechnik sowie Digitalisierung. Besonders deutlich lässt sich dies am nationalen Telekommunikationsvermittlungsnetz feststellen. Durch die hohe Verkehrsdichte sowie die zunehmende Nachfrage, welche zum Betrieb von Parallelleitungen zwingt, verlieren Größenvorteile an Bedeutung. Die Durchschnittskosten sinken aufgrund der hohen Anschlussdichte infolge zusätzlicher Teilnehmer nur noch minimal. Zudem ist ein Marktzutritt durch den Einsatz von Satelliten möglich. Auf dem für Satelliten bestehenden Leasing-Markt kann eine Telefongesellschaft die Kapazität für eine bestimmte Verbindung von entsprechenden Satellitenanbietern kaufen. Im Falle von Richtfunkstrecken können die Sunk costs bei einem Marktaustritt zum Teil wieder zurückgeholt werden, indem man die Sendeanlagen an einem anderen Ort wieder aufbaut. In beiden Fällen ergibt sich eine sinkende Irreversibilität. Anders ausgedrückt: Das nationale Vermittlungsnetz ist durch den auf der technischen Entwicklung beruhenden Wettbewerb bestreitbar geworden. In der Folge wird im nationalen Vermittlungsnetz ein Regulierungsbedarf überwiegend verneint.859 Ob und inwieweit potentieller Wettbewerb im regionalen oder lokalen Ortsnetz besteht, ist umstritten.860 Dies bedarf hier keiner abschließenden Erörterung. Entscheidend ist, dass sich diese Frage jedenfalls im Wesentlichen nach dem Vorhandensein von Wettbewerb aufgrund alternativer technischer Infrastrukturen entscheidet. So ist z. B. im Hinblick auf den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu fragen, ob der gegenwärtige Stand der Technik einen gleichwertigen Ersatz für das Ortsnetz bietet.861 Damit wird zugleich deutlich, dass Wettbewerb, der zu einer effizienten Ressourcenallokation führt, nur dann besteht, wenn sich kein Unternehmen auf dem relevanten Markt in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern verhalten kann. Bei dem Marktmachtproblem handelt sich um eine dem natürlichen Monopol ähnelnde Form des Marktversagens.862 So hat die Kommission bereits in den 1991 veröffentlichten Leitlinien für die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln im Telekommunikationssektor863 neben den Schwierigkeiten hinsichtlich der Marktdefinition aufgrund des raschen technologischen Wan859

Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 261 f.; Eisenblätter, Regulierung in der Telekommunikation, S. 39 ff. 860 Ablehnend Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 262 f.; Dafür wohl Eisenblätter, Regulierung in der Telekommunikation, S. 40 f. 861 Die Kommission hat dies im Hinblick auf die von Nr. 11 der Kommissionsempfehlung nicht erfassten Marktleistungen verneint, Entscheidung vom 21.05.2003 – Deutsche Telekom AG, ABl.EU 2003 Nr. L 263, S. 9 (21). 862 Ebenso Geradin, Regulatory Issues Raised by Network Convergence: The Case of Multi-Utilities, Journal of Network Industries 2 (2001), 113 (115).

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dels in der Telekommunikationsindustrie außerdem auf die Gefahr hingewiesen, dass Telekommunikationsorganisationen864 ihre natürliche „Monopoloder zumindest beherrschende Stellung“ nutzen, um den Wettbewerb zu behindern und ihre Macht auszuweiten.865 Der Begriff der marktbeherrschenden Stellung nach Art. 102 AEUV (vormals Art. 82 EGV) entspricht dem Begriff der beträchtlichen Marktmacht gem. Art. 14 der Richtlinie 2002/21/EG866. Nach der Rspr. des EuG ist darunter die wirtschaftliche Stellung eines Unternehmens zu verstehen, „die es in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Konkurrenten, Kunden und letztlich den Verbrauchern gegenüber in nennenswertem Umfang unabhängig zu verhalten“.867 Der telekommunikationsrechtliche Begriff der beträchtlichen Marktmacht unterscheidet sich indes vom kartellrechtlichen Begriff der Marktbeherrschung insofern, als der Schwellenwert für die Vermutung i. R. v. § 19 GWB einen Marktanteil von einem Drittel ausmacht, während eine beträchtliche Marktmacht in der Regel erst bei einem Marktanteil von mehr als 40% vorliegen soll.868 Darüber hinaus kann neben der Verteilung der Marktanteile für die Annahme beträchtlicher Marktmacht auch eine Kombination verschiedener Kriterien erforderlich sein, welche für sich alleine genommen nicht notwendigerweise entscheidend sein müssen.869 So kommt insbesondere dem Vorliegen eines Bottlenecks nach Auffassung der Kommission keine ausschlaggebende Bedeutung für das „ob“ der Regulierung zu. Zwar nehme ein Unternehmen, das über sog. essential facilities verfüge, in Bezug auf diese Einrichtung definitionsgemäß eine beherrschende Stellung auf dem Markt ein. Das Nichtvorliegen einer essential facility bedeute jedoch nicht zugleich, dass der Eigentümer einer Einrichtung keine beherrschende Stellung innehaben könne.870 So 863 Leitlinien für die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln im Telekommunikationsbereich, ABl.EG 1991 Nr. C 233, S. 2 (im Folgenden: Leitlinien 1991). 864 Dieser Begriff umfasst die Fernmeldeverwaltungen ebenso wie die staatlich anerkannten (zugelassenen) privaten Betreibergesellschaften, Leitlinien 1991, Rn. 20. 865 Leitlinien 1991, Rn 83 lit. a) sowie Rn. 67, 111. 866 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07.03.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl.EG 2002 Nr. L 108, S. 33–50. 867 Urteil des EuG vom 22.11.2001 – T-139/98 – juris, Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS) ./. Kommission, Slg. II 2001, 3413 (Rn. 51). 868 Siehe BT-Drs. 15/2316, S. 92 (Begründung zu § 11); Leitlinien 2002 (siehe Fn. 717), Rn. 75. 869 Leitlinien 2002 (siehe Fn. 717), Rn. 78, 79. 870 So auch die st. Rspr.: Verbundene Rechtssachen C-241/91 P und C-242/91 P, RTE und ITP/Kommission, Slg. 1995, I-743; Rechtssache C-7/97, Oscar Bronner,

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könne beispielsweise ein Netzbetreiber trotz alternativer Konkurrenznetze eine beherrschende Stellung einnehmen, wenn die Größe oder die Bedeutung seines Netzes ihn in die Lage versetze, sich unabhängig von allen anderen Netzbetreiben zu verhalten. Daher müsse lediglich festgestellt werden, ob eine bestimmte Einrichtung ihrem Eigentümer beträchtliche Marktmacht verleihe. Es sei nicht notwendig weiter zu ermitteln, ob die besagte Einrichtung als essential facility qualifizieren werden könne.871 Das bedeutet jedoch, dass wenn keine Marktmacht vorliegt, auch keine unbestreitbare Engpasseinrichtung bzw. Netzinfrastruktur besteht, welche einen Regulierungseingriff zu legitimieren vermag. Insgesamt ergeben sich hieraus zwei Schlussfolgerungen: Erstens lässt sich die marktbeherrschende Stellung als Ausprägung des natürlichen Monopols verstehen, die anhand einer Reihe von Kriterien auf der Grundlage einer vorausschauenden Analyse bestehender Marktverhältnisse festgestellt werden kann872, während es für natürliche Monopole im klassischen Sinne abschließend auf die bereits dargestellten Voraussetzungen ankommt. So stellt das TKG 2004 zumindest nicht ausdrücklich auf den Nachweis eines natürlichen Monopols bei der Feststellung der Regulierungsbedürftigkeit (§§ 10, 11 TKG) ab. Dennoch werden die o. g. Voraussetzungen für ein natürliches Monopol im Rahmen des Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens berücksichtigt. Von zentraler Bedeutung ist hierbei das Vorliegen „beträchtlicher Marktmacht“. Damit erscheint es zweitens nicht ausgeschlossen, die Prinzipien des TKG zur Feststellung der Regulierungsbedürftigkeit auch auf andere netzgebundene Infrastrukturen zu übertragen, welche regelmäßig als natürliche Monopole qualifiziert wurden. Neben der Telekommunikationsinfrastruktur besteht z. B. auch in der Energieinfrastruktur, die als natürliches Monopol unter wirtschaftlichen Bedingungen weitgehend nicht duplizierbar ist, die typische Gefahr einer marktbeherrschenden Stellung. Die beträchtliche Marktmacht liegt im Energiebereich bei den Netzen ex natura, während im Telekommunikationssektor die regulierungsbedürftigen Märkte und SMP873-Unternehmen erst im Wege des Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens identifiziert werden müssen. Energienetzbetreiber sind unabhängig von der Größe ihrer Netze regelmäßig als marktbeherrschende UnSlg. 1998, I-7791; verbundene Rechtssachen T-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94, European Night Services und andere/Kommission, Slg. 1998, II-3141. 871 Zum Ganzen: Leitlinien 2002 (siehe Fn. 717), Rn. 81 a. E. Kritisch zur Aussagefähigkeit der kartellrechtlichen Essential-facilities-Doktrin für die sektorspezifische Regulierung auch Scherer, MMR 1999, 315 (321). 872 Leitlinien 2002 (siehe Fn. 717), Rn. 75. 873 Significant Market Power.

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ternehmen zu qualifizieren.874 Ein Regulierungseingriff ist daher nur dann nicht legitimiert, wenn eine beträchtliche Marktmacht der Energienetzbetreiber verneint werden kann.875 Hierfür spricht im Übrigen auch der transitorische Charakter sektorspezifischer Regulierung.876 So ist der wohl grundsätzlich einzige Weg, aus der Regulierung entlassen zu werden, keine Marktbeherrschung mehr zu haben.877 Auch die Systematik der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht vom 11. Juli 2002 deutet auf die Zulässigkeit einer analogen Anwendung der dort genannten Kriterien hin. Zumindest erscheint der Zweck der Leitlinien, Regulierungseingriffe in bestimmten Märkten nur zu legitimieren, sofern der Wettbewerb auf diesen Märkten aufgrund der beherrschenden Stellung eines oder mehrerer Unternehmen nicht als wirksam angesehen wird, auch auf andere Infrastruktureinrichtungen übertragbar.878 Der Übergang von monopolistischen zu wettbewerblichen Verhältnissen muss auch in anderen Netzwirtschaften überwacht werden.879 Umgekehrt würde es durch die Kriterien der Marktdefinition und Marktanalyse ermöglicht, bestimmte Netzinfrastruktureinrichtungen bei Abwesenheit beträchtlicher Marktmacht aus der sektorspezifischen Regulierung zu entlassen und dem allgemeinen Wettbewerbsrecht zu unterstellen.880 So lässt sich potentieller Wettbewerb im Telekommunikationsbereich nunmehr zumindest näherungsweise mit Hilfe der Empfehlung der Kommission vom 11. Februar 2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors881 ermitteln. Zwar kommt der Empfehlung keine unwiderlegbare Vermutung für eine Regulierungsbedürftigkeit zu. Allerdings schließt die Empfehlung gegenwärtig zahlreiche Märkte für Übertragungssysteme von der Regulierung 874

So Lecheler/Hermann, WuW 2005, 482, die jedoch die unterschiedliche Auslegung des Begriffs der „beträchtlichen Marktmacht“ in Kartell- und Regulierungsrecht übersehen. Knieps, MMR 2000, 266 (268 f.) qualifiziert die Energienetze als monopolistische Bottlenecks. 875 Hierbei ist freilich zu beachten, dass für das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht nach dem Marktanalyseverfahren auch eine Interdependenz verschiedener Märkte durch vertikale Integration in andere Wertschöpfungsketten zu berücksichtigen ist, siehe dazu auch die Leitlinien 2002 (siehe Fn. 717), Rn. 84. 876 Dazu sowie zur Ausgangslage der Liberalisierung des Fernmeldewesens Möschl, MMR 2007, 343. 877 Ähnlich BT-Drs. 13/3609 (1996), S. 37 l. Sp. (zu § 2 Abs. 3) sowie BT-Drs. 15/2316 (2004), S. 57 r. Sp. (zu § 3 Nr. 10). 878 Leitlinien 2002 (siehe Fn. 717), Rn. 5, 6. 879 Leitlinien 2002 (siehe Fn. 717), Rn. 33. 880 Zu dieser Möglichkeit im Telekommunikationssektor: BT-Drs. 15/2316, S. 60 (zu § 9). 881 ABl.EU 2003 Nr. L 114, S. 45.

1. Kap.: Die sogenannte Beitragsfinanzierung der BNetzA

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aus, so dass auf diesen Märkten wohl von potentiellem Wettbewerb ausgegangen wird.882 Dies betrifft etwa den Markt für den Zugang zu drahtlosen Teilnehmeranschlüssen (WLL), aufgerüstete Kabelfernsehnetze, Powerline oder den Zugang zu Teilnehmeranschlussleitungen in Form von reinen Glasfaserleitungen. Bei diesen Übertragungssystemen, insbesondere bei Glasfaserleitungen, sind die Bedürfnisse der letztlich anzubindenden Endkunden aus Sicht der Unternehmen erkennbar als so lukrativ einzuordnen, dass vielleicht auch alternative Anbieter – anders als bei reinen Kupferleitungen und hybriden Teilnehmeranschlussleitungen – einen eigenen Infrastrukturausbau als lohnenswert erachten und auch realisieren.883 b) Anwendungsmöglichkeit der Kriterien nach §§ 10, 11 TKG bei der Frage nach der Regulierungsbedürftigkeit netzgebundener Infrastrukturen Vor diesem Hintergrund erscheint es erforderlich, die Verfahren der Marktdefinition und Marktanalyse kurz darzustellen. Dabei soll auch auf das Verhältnis der jeweiligen Kriterien von Marktdefinition einerseits und Marktanalyse andererseits eingegangen werden. Anschließend ist die Frage zu beantworten, welche verallgemeinerungsfähigen Maßstäbe sich hieraus für die Bewertung einer Regulierungsbedürftigkeit von netzgebundenen Infrastrukturen herleiten lassen. Die Feststellung der Regulierungsbedürftigkeit von Telekommunikationsmärkten und damit die Anwendung der in Teil 2 des TKG vorgesehen Maßnahmen erfolgt nach einem zweiteiligen Prüfungsverfahren. Voraussetzung ist gem. § 9 TKG, dass die Bundesnetzagentur zunächst sachlich und räumlich relevante Telekommunikationsmärkte festlegt, die für eine Marktregulierung in Betracht kommen (Marktdefinition, § 10 Abs. 1 TKG) und anschließend im Rahmen einer Marktanalyse feststellt, ob auf den betreffenden Märkten wirksamer Wettbewerb besteht (§ 11 Abs. 1 Satz 1 TKG).884 Nach dem sog. Drei-Kriterien-Test gem. § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG kommen diejenigen Märkte für eine Ex-ante-Regulierung in Betracht, die 882 Hiergegen lässt sich einwenden, dass ein Umkehrschluss aus der Kommissions-Empfehlung ebenfalls unverbindlichen Charakter hat. Allerdings ist davon auszugehen, dass sich die Bundesnetzagentur auch insoweit an den (negativen) Vorgaben der Empfehlung orientieren wird. 883 Ebenso die Bundesnetzagentur in ihrer Festlegung „Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung“, Markt Nr. 11 der sog. Kommissions-Empfehlung, S. 19 ff., 21, abrufbar unter www.bundesnetzagentur.de. 884 Zum Ganzen: Sondergutachten der Monopolkommission gem. § 121 Abs. 2 TKG, Wettbewerbsentwicklung in der Telekommunikation 2005: Dynamik unter neuen Rahmenbedingungen, abrufbar unter www.monopolkommission.de. Zur Be-

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

folgenden Kriterien kumulativ entsprechen: (1) Sie sind durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken gekennzeichnet, (2) tendieren längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb (dynamisches Element) und (3) auf ihnen reicht die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts nicht aus, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken. Dabei berücksichtigt die Bundesnetzagentur die Empfehlung in Bezug auf relevante Produkt- und Dienstmärkte, welche die Kommission gem. Art. 15 Abs. 1 Rahmenrichtlinie vom 7. März 2002885 veröffentlicht, in ihrer jeweils geltenden Fassung. Verfügen hiernach ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht i. S. v. § 11 Abs. 1 Satz 2 TKG, werden solchen Unternehmen Maßnahmen nach Teil 2 des TKG auferlegt, § 9 Abs. 2 TKG. Somit besteht kein Entschließungsermessen hinsichtlich des „ob“ einer Regulierung von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht.886 Bei der Bewertung der beträchtlichen Marktmacht hat die Regulierungsbehörde einen weiten Beurteilungs- und Ermessenspielraum, der dem komplexen Charakter der wirtschaftlichen, sachlichen und rechtlichen Lage Rechnung trägt und die Behörde zu einer vorausschauenden Beurteilung zwingt, die auf tatsächlichen Marktbedingungen fußt.887 Dabei ergibt sich die Unerlässlichkeit einer wertenden Gesamtschau daraus, dass es eine „umfassend ausgearbeitete Theorie der Wettbewerbsvoraussetzungen, die aus dem Vorliegen bestimmter Umstände den zwingenden Schluss auf ein Unternehmensverhalten zuließe, bis heute nicht gibt und angesichts der netzartigen Verkoppelung sämtlicher Zustands- und Kontrollvariablen für Unternehmen vielleicht nie geben wird“.888 handlung sog. „Neuer Märkte“ i. S. v. § 9a TKG siehe auch König/Loetz/Senger, K&R 2006, 258 ff. 885 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07.03.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl.EG 2002 Nr. L 108, S. 33. Die Märkte-Empfehlung stellt indes keine unwiderlegbare Vermutung für die Regulierungsbedürftigkeit des betreffenden Marktes dar, siehe EuGH, Rechtssache C-322/88, Urteil vom 13.12.1989, Slg. 1989, S. 4407, Rn. 7, 16, 18 – Salvatore Grimaldi/Fonds des maladies professionelles. 886 Maßnahmen die durch Regulierungsverfügung auferlegt werden können sind u. a. ein Diskriminierungsverbot (§ 19 TKG), eine Transparenzverpflichtung (§ 20 TKG), Zugangsverpflichtungen (§ 21 TKG), eine getrennte Rechnungsführung (§ 24 TKG), Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht bei Vorleistungen (§ 30), Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht bei Endnutzerleistungen (§ 39 Abs. 1), Anzeige von neuen Entgelten für Endnutzerleistungen (§ 39 Abs. 3), Verpflichtungen der Betreibervorauswahl (§ 40), Verpflichtungen zur Bereitstellung von Mietleitungen (§ 41). Zu Maßnahmen der Missbrauchsaufsicht: Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 9 Rn. 20. Zum Ganzen siehe Scherer, NJW 2004, 3001 ff. 887 Leitlinien 2002 (siehe Fn. 717), Rn. 71.

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Gemäß den Vorgaben der Leitlinien der Kommission vom 11. Juli 2002889 stützt sich die Bundesnetzagentur hierbei auf folgende Kriterien890: Marktanteile, Gesamtgröße des Unternehmens, Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur, technologische Vorteile oder Überlegenheit, fehlende oder geringe ausgleichende Nachfragemacht, leichter oder privilegierter Zugang zu Kapitalmärkten bzw. finanziellen Ressourcen, Diversifizierung von Produkten bzw. Dienstleistungen (z. B. Bündelung von Produkten und Dienstleistungen), Kostenersparnisse aufgrund von Größenvorteilen (Economies of scale) oder Verbundvorteilen (Economies of scope), vertikale Integration, Vorliegen eines hochentwickelten Vertriebs- oder Verkaufsnetzes, Fehlen von potentiellem Wettbewerb, Expansionshemmnisse und schließlich die Leichtigkeit des Marktzugangs (Marktzutrittsschranken). Thematisch können die einzelnen relevanten Faktoren als Ausdruck der Marktstruktur, der Unternehmensstruktur oder des Marktverhaltens einsortiert werden.891 §§ 12, 15 TKG regeln ein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren zur Einbeziehung der interessierten Parteien sowie der Kommission und der nationalen Regulierungsbehörden anderer Mitgliedsstaaten. Die Ergebnisse der Marktanalyse unterliegen dem Veto-Recht der Europäischen Kommission, die Verfügung konkreter Regulierungsmaßnahmen jedoch nicht. Eine Überprüfung der Marktdefinition und -analyse erfolgt gem. § 14 TKG u. a. dann, wenn der Bundesnetzagentur Tatsachen bekannt werden, wonach die Ergebnisse nicht mehr den tatsächlichen Marktgegebenheiten entsprechen, jedenfalls aber turnusmäßig alle zwei Jahre.892 Die Anwendungspraxis dieses zweistufigen Prüfungsverfahrens wird allerdings von Literatur und Praxis unter dem Gesichtspunkt kritisiert, dass die Prüfung des Drei-Kriterien-Tests einerseits dessen Interventionsschwelle verkenne und andererseits Kriterien der Marktdefinition und Marktanalyse 888 So Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 2001, § 19 Rn. 54 m. w. N. zum – im Gegensatz zu Artikel 82 EG-Vertrag – sogar einen konkreten Kriterienkatalog enthaltenden § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB. 889 Leitlinien 2002 (siehe Fn. 717), Rn 78; siehe auch Anhang 2 zur Festlegung „Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung“, Markt Nr. 11 der sog. KommissionsEmpfehlung, S. 56 ff., abrufbar unter: www.bundesnetzagentur.de. 890 Dazu Scherer, NJW 2004, 3001 (3003); Ruhle, Medien und Recht 2003, 55; Holznagel/Hombergs, MMR 2006, 285 ff. 891 Dirksen, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Art. 82 Rn. 37. 892 Im Hinblick auf den Versuch, Kriterien für eine Finanzierungsverantwortung im Regulierungsverwaltungsrecht zu identifizieren, spricht dies für die Erfüllung der Forderung des BVerfG nach einer fortlaufenden Prüfungs- und Nachbesserungspflicht hinsichtlich der Legitimation von Sonderabgaben, siehe BVerfGE 55, 274 (308).

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

nicht durchgängig getrennt würden.893 Bei der Prüfung der Marktdefinition seien teilweise dieselben Feststellungen zu treffen, wie bei der Prüfung der beträchtlichen Marktmacht, z. B. das Vorliegen von Marktzutrittsschranken. Im Ergebnis bestehe kein Unterschied zwischen der Feststellung fehlender Regulierungsbedürftigkeit nach dem Drei-Kriterien-Test und der Verneinung beträchtlicher Marktmacht. Daher werde die Bundesnetzagentur möglicherweise eine Ablehnung der beträchtlichen Marktmacht als das einfachere Argumentationsschema empfinden, insbesondere um einem Veto durch die Kommission vorzubeugen. Hierfür spricht, dass z. B. auch die britische Regulierungsbehörde Ofcom mit Zustimmung der Kommission eine Deregulierung auf dem Markt für Zugang und Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobilfunknetzen unter Hinweis auf das Nichtvorliegen beträchtlicher Marktmacht vorgenommen hat. Ferner hatte die finnische Regulierungsbehörde Ficora dem Unternehmen TeliaSonera eine beträchtliche Marktmacht auf den Märkten für öffentliche Auslandstelefonverbindungen für Privatkunden bzw. für andere Kunden an festen Standorten (Märkte 4 und 6 der Kommissions-Empfehlung) abgesprochen. Hiergegen erfolgte indes eine Vetoentscheidung der Kommission.894 Aufgrund des mit der Kommission abgestimmten „Remedies-Papiers“ der Gruppe Europäischer Regulierungsstellen895, welches (unverbindliche) Grundsätze zur Auswahl sowie Anwendung der Regulierungsmaßnahmen nach Maßgabe des Richtlinienpakets enthält, ist davon auszugehen, dass auch die Bundesnetzagentur den Prüfungsschwerpunkt in der Marktanalyse setzt.896 Die teilweise Überschneidung der Kriterien von Marktdefinition und -analyse ändert jedoch nichts an dem von Art. 15 und 6 der Richtlinie 2002/21/EG897 vorgegebenen Konzept einer aufeinanderfolgenden Prüfung der Voraussetzungen von § 10 und § 11 TKG. Zwar trifft es zu, dass sich 893

Pape, in: Beck’scher TKG-Kommentar, Vor § 9 Rn. 59. Siehe die Entscheidungen der Kommission COM(2004) 527 in den Fällen FI/2003/0024 und FI/2003/0027. 895 ERG: Common Position on the approach to Appropriate remedies in the new regulatory framework, abrufbar unter: www.erg.eu.int (Verlinkung: Documentation, ERG documents, ERG [03] 30). Die ERG wurde durch die Kommissionsentscheidung 2002/627/EG v. 29.07.2002 als beratendes Gremium eingerichtet. 896 So wird beispielsweise in der Festlegung „Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung“, Markt Nr. 11 der sog. Kommissions-Empfehlung, S. 29 (abrufbar unter: www.bundesnetzagentur.de) zu Kriterium Nr. 1 der Marktdefinition („Vorliegen beträchtlicher, anhaltender struktureller oder rechtlich bedingter Marktzutrittsschranken“) schlicht formuliert: „Wie weiter unten unter K. III. festgestellt wird, ist der vorliegende Markt durch beträchtliche, strukturelle Marktzutrittsschranken gekennzeichnet.“ Entsprechendes gilt für die Festlegung der Bundesnetzagentur „Terminierungsleistungen alternativer Teilnehmernetzbetreiber im öffentlichen Festnetztelefon“ zu Markt Nr. 9 der sog. Kommissions-Empfehlung (2003/311/EG), S. 10. 894

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oftmals nähere Ausführungen zur Prüfungstiefe bei den ersten beiden der drei Kriterien, welche große Ähnlichkeiten mit Kriterien der Marktmachtprüfung nach § 11 TKG aufweisen, wegen der vergleichbaren Ergebnisse erübrigen. Bei der Marktdefinition geht es jedoch allein darum, die Möglichkeit des Vorliegens von Regulierungsbedürftigkeit festzustellen. Hier ist (nur) eine abstrakt-typisierende Prüfung geschuldet. Im zweistufigen Prüfverfahren der §§ 9 ff. TKG stellen sich die Voraussetzungen der Marktdefinition als notwendige Bedingung zur Feststellung der Regulierungsbedürftigkeit und die Marktanalyse als hinreichende Bedingung des tatsächlichen SMP-Regulierungsverfahrens dar. Wenn jedoch schon bei einer individualisierbaren Betrachtungsweise Kriterien der Marktanalyse (etwa das Vorliegen von Marktzutrittschranken) erfüllt sind, so muss dies auch für die von § 10 Abs. 2 TKG verlangte typisierende Betrachtungsweise gelten. Der unterschiedliche Gebrauch identischer Kriterien führt daher nicht zur Rechtwidrigkeit der Anwendungspraxis seitens der Bundesnetzagentur. Hierfür spricht auch die Rspr. des BVerwG, welches die Anwendung der besonderen Missbrauchsaufsicht gem. § 42 f. TKG regelmäßig erst nach vorheriger Durchführung eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens zulässt.898 Bedenken finden sich allerdings auch im Hinblick auf die Anwendungspraxis des dritten Kriteriums.899 So wird die Leistungsfähigkeit des allgemeinen Wettbewerbsrechts stereotyp mit der Überlegung verneint, dass Letzteres auf eine detaillierte und permanente Überwachung des „ob“ und „wie“ der Zugangsgewährung im Telekommunikationssektor nicht ausgelegt sei. Das Wettbewerbsrecht ermögliche nur ein punktuelles Eingreifen in einzelnen Verfahren, während ein wesentlich detaillierteres, schnelleres, präventives und wettbewerbsförderndes Eingreifen durch regulatorische Maßnahmen erforderlich sei. Ein marktbeherrschendes Unternehmen habe bei typisierender Betrachtungsweise nicht nur im konkreten Einzelfall, sondern generell kein Interesse an der Gewährung von Netzzugang zu angemessenen Konditionen. Daher solle „einem im Interesse des Marktbeherrschers liegenden, wettbewerbswidrigen Verhalten daher auch genauso generell und präventiv mit detaillierten Befugnissen zur Auferlegung positiver Verpflichtungen begegnet werden können“.900 Nach Auffassung von Möschl wird die Begrenzungswir897

Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07.03.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl.EG 2002 Nr. L 108, S. 33 (Rahmenrichtlinie). 898 BVerwG, NVwZ 2007, 1321 (1322). 899 Dazu Möschl, MMR 2007, 343 (345); Doll/Nigge, MMR 2004, 519 (523). 900 So die Festlegung der Bundesnetzagentur „Terminierungsleistungen alternativer Teilnehmernetzbetreiber im öffentlichen Festnetztelefon“ (Markt Nr. 9 der sog. Kommissions-Empfehlung 2003/311/EG), S. 11, abrufbar unter www.bundesnetzagentur.de.

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

kung des dritten Kriteriums durch dieses Argumentationsschema der Bundesnetzagentur konterkariert.901 Die genannten Strukturunterschiede zwischen Wettbewerbs- und Regulierungsrecht bestünden immer und reichten daher nicht zur Bejahung des dritten Kriteriums aus. Die Anwendungspraxis verhindere zudem ein Phasing-Out monopolistischer Bottleneck-Regulierung, was zu einer „Versteinerung“ des Regulierungsregimes führe. Für eine sachgerechte Anwendung des dritten Kriteriums sei daher zunächst die Wirksamkeit des deutschen Wettbewerbsrechts im Allgemeinen, die Besonderheiten in der Telekommunikationswirtschaft und schließlich das allgemeine Wettbewerbsrecht und sektorspezifische Regulierung im Vergleich zu prüfen. Diese Bedenken erscheinen umso gewichtiger, als das dritte Kriterium neben dem der beträchtlichen Marktmacht gerade die Besonderheit des Regulierungsverwaltungsrechts verdeutlicht. Vor dem Hintergrund des Verursachungsgedankens im Rahmen der Zurechnung einer Finanzierungsverantwortung könnte hier insofern eine Parallele gezogen werden, als bei Nichtausreichen des allgemeinen Wettbewerbsrechts zur Begegnung des Marktversagens ein Risiko für Rechtsgüter Dritter voraussehbar ist. Dieses mit dem Marktmachtproblem einhergehende Risiko ist typisch für Telekommunikationsnetzbetreiber und dienstleister und für die Unternehmen voraussehbar.902 Damit liegt in der Besonderheit des Regulierungsverwaltungsrechts in Abgrenzung zum allgemeinen Wettbewerbsrecht zugleich ein Grund für die Zurechnung einer Finanzierungsverantwortung.903 Allerdings verlangt das dritte Kriterium der Marktdefinition gemäß dem Explanatory Memorandum der Europäischen Kommission zur Märkte-Empfehlung lediglich, dass die ex-ante-Regulierung eine angemessene Ergänzung zum Wettbewerbsrecht darstellt, wenn dessen Anwendung nicht ausreicht, um dem Marktversagen entgegenzuwirken. Müssen bei einer Maßnahme zur Behebung eines Marktversagens zahlreiche Anforderungen erfüllt sein und ist ein häufiges oder frühzeitiges Einschreiten unerlässlich bzw. die Gewährung der Rechtssicherheit vorrangig, ist jedenfalls eine Ergänzung des allgemeinen Wettbewerbsrechts angezeigt. In Abstimmung mit der Wettbewerbsbehörde berücksichtigt die Anwendungspraxis der Bundes901 So Möschl, MMR 2007, 343 (344 f.), der eine solche Anwendungspraxis für schlicht rechtswidrig hält. 902 Hierzu Waechter, VerwArch 87 (1996), 68 (91), die eine hinreichende Bedingung für die Zurechnung einer Finanzierungsverantwortung dann bejaht, wenn die Entstehung von Risiken für Rechtsgüter Dritter typisch für die Gewerbetätigkeit und für den Unternehmer voraussehbar sei. Dann könne eine Tätigkeit zur Verhinderung dieses Risikos (bei Waechter ist dies ein Risiko für die erfolgreiche Strafverfolgung) als Aufgabe des (Abgabe-)Pflichtigen identifiziert werden. 903 Ähnlich auch Gurlit, in: Berliner TKG-Kommentar, § 144 Rn. 15, der auf die „besondere Struktur des regulatorischen Ansatzes“ abstellt.

1. Kap.: Die sogenannte Beitragsfinanzierung der BNetzA

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netzagentur insbesondere, dass bestimmte Verhaltensparameter laufend erfüllt sein müssen, um wettbewerbskonforme Marktbedingungen zu sichern, wie z. B. eine detaillierte Buchhaltung für Regulierungszwecke, die Kostenermittlung sowie die Einhaltung technischer Vorgaben. Darüber hinaus führt der schnelle technische Fortschritt zu raschen Produktzyklen. Aufgrund dieser Dynamik der Telekommunikationsmärkte kommt es für die Marktpenetration häufig auf den „first mover advantage“ an.904 Die naturgemäß einzelfallbezogenen und reaktiven Instrumente einer Missbrauchsaufsicht sind daher wegen ihres späten Wirkens regelmäßig unzureichend. Die Anwendungspraxis des dritten Kriteriums stimmt daher mit den Vorgaben der Europäischen Kommission überein. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht ausgeschlossen, die Kriterien des Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens analog im Rahmen der Zurechnung einer Finanzierungsverantwortung für Regulierungsaufgaben905 heranzuziehen. Auf einem nach der Marktdefinition gem. § 10 Abs. 2 TKG festgelegten Markt kann die Regulierung nach dem 2. Teil des TKG nicht hinweg gedacht werden, ohne dass sich zugleich ein Marktversagen einstellt, welches durch die Tätigkeit einer homogenen Gruppen von Marktteilnehmern verursacht wird. Die in § 10 Abs. 2 TKG genannten Kriterien (dauerhafte strukturelle oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken, keine erkennbare längerfristige Tendenz zu wirksamem Wettbewerb, Nichtausreichen der Leistungsfähigkeit des allgemeinen Wettbewerbsrecht zur Begegnung des Marktmachtproblems) beschreiben daher gerade die notwendige Bedingung einer Finanzierungsverantwortlichkeit. Ferner muss die zu finanzierende Regulierungstätigkeit gegenwärtig aus ökonomischer Sicht notwendig zur Beseitigung der konkreten Form des Marktversagens sein.906 Dies ist analog § 9 Abs. 2 TKG der Fall, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf den Märkten (i. S. v. §§ 10, 11 TKG) über beträchtliche Marktmacht verfügen. Somit ergänzen sich die in den Leitlinien 2002 genannten Kriterien für das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht zu einer hinreichenden Bedingung, welche zur Bejahung einer Finanzierungsverantwortlichkeit für exante-Regulierung – zumindest für die SMP-Unternehmen – führt. Es spricht daher grundsätzlich nichts dagegen, die Kriterien der Interventionsschwelle für Maßnahmen zur Vorabregulierung im Telekommunika904

Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 Rn. 22. Gemeint ist freilich nur eine Regulierungstätigkeit nach dem 2. Teil des TKG. Ausgeklammert sind damit Aufgaben die ausschließlich im Interesse der öffentlichen Sicherheit oder zur Sicherstellung des Universaldienstes erfolgen, siehe auch BT-Drs. 15/2316, S. 105 li. Sp. 906 Dieses Erfordernis ist freilich nicht zu verwechseln mit der „notwendigen Bedingung“ einer Finanzierungsverantwortlichkeit. 905

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

tionsbereich in verallgemeinerungsfähiger Form auf die Zurechnung einer Finanzierungsverantwortlichkeit für die Regulierung netzgebundener Infrastrukturen zu übertragen. 2. Finanzierungsverantwortung der Unternehmen ohne „beträchtliche Marktmacht“? Die Verwaltungstätigkeit der Regulierungsbehörde richtet sich primär unmittelbar gegen SMP-Unternehmen. Es liegt daher nahe, eben diese als „Verursacher“ der Regulierungstätigkeit vorrangig zur Deckung des administrativen Aufwandes der Regulierungsbehörde heranzuziehen.907 Dagegen werden andere Unternehmen durch die Tätigkeit der Regulierungsbehörde lediglich mittelbar, als Folge der Marktanalyse und Auferlegung von SMPPflichten, begünstigt. Im vorliegenden Kontext stellt sich daher die Frage, ob und inwieweit neben der Finanzierungsverantwortlichkeit von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zugleich auch eine entsprechende Verantwortung der anderen Unternehmen für die Regulierungstätigkeit besteht. Jedenfalls ist ein Verursachungsbeitrag dieser Unternehmen nicht auf den ersten Blick zu erkennen, wenn dabei auf den Gedanken der unmittelbaren Verursachung abgestellt wird. Problematisch ist zudem noch die ordnungspolitische Gefahr einer Perpetuierung, unabhängig von dem kaum fortwährend gleich intensiven Regulierungsauftrag.908 Eine Finanzierungsverantwortung der (nur) mittelbar von der Regulierung betroffenen Unternehmen lässt sich daher im Hinblick auf zahlreiche, von der jeweiligen Abgabe zur Aufsicht erfasste Regulierungstätigkeiten in Zweifel ziehen. So sollte etwa die Allgemeinheit der Marktteilnehmer gem. § 144 TKG 2004 auch für Tätigkeiten der Regulierungsbehörde im Rahmen der allgemeinen Missbrauchsaufsicht (§ 42 TKG) sowie der Entgeltmissbrauchsaufsicht (§§ 28, 38, 39 TKG) aufkommen. Vor dem Hintergrund des allgemeinen gebührenrechtlichen Verursacherprinzips wäre jedoch eine Heranziehung der Adressaten einer solchen Missbrauchsentscheidung sachgerechter gewesen.909 Gleiches gilt für die von § 144 TKG 2004 erfassten Regulierungsmaßnahmen nach § 18 TKG (Terminierungsverpflichtung, Diskriminierungsverbot), welche unabhängig von der beträchtlichen Marktmacht eines Unternehmens und damit unabhängig vom Ergebnis der Marktanalyse 907

So Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 144 Rn. 23. Burgi, DVBl. 2006, 269 (276). 909 Ebenso Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 144 Rn. 23; Darüber hinaus sei eine Finanzierung der besonderen Missbrauchsaufsicht durch die ohnehin durch den Missbrauch schon beeinträchtigten Wettbewerber mit den Grundsätzen der Abgabengerechtigkeit unvereinbar, § 144 Rn. 6. 908

1. Kap.: Die sogenannte Beitragsfinanzierung der BNetzA

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nach § 11 TKG getroffen werden.910 Systemwidrig erscheint auch, dass trotz der Strukturgleichheit von § 144 TKG 2004 und § 92 EnWG 2005, im Energiebereich Maßnahmen der Regulierungsbehörde gegen missbräuchliches Verhalten eines Netzbetreibers gem. § 30 EnWG von einem Gebührentatbestand erfasst werden (§ 91 Abs. 1 Nr. 3 EnWG 2005 i. V. m. Ziff. 6 der Anlage zu § 2 EnWGKostV). Gegen einen Verursachungsbeitrag der Nicht-SMP-Unternehmen spricht auch das Konzept der sog. asymmetrischen Regulierung, die sich ausschließlich gegen SMP-Unternehmen richtet. Die DTAG trat als gesetzliche Rechtsnachfolgerin des vormaligen Teilsondervermögens Deutsche Bundespost TELEKOM911 gleichsam mit einer „angeborenen“ beträchtlichen Marktmacht in den Wettbewerb.912 Vor diesem Hintergrund wurde die sektorspezifische Marktregulierung nach dem TKG bereits durch die ehemalige RegTP vom BVerwG als Konzept einer asymmetrischen Regulierung beschrieben913, wobei die zentrale Problemstellung in der Auflösung des Monopols des ehemaligen Staatsunternehmens, d.h. die Ermöglichung des Übergangs zwischen Monopol- zu Wettbewerbsmärkten gesehen wird. Der TKG-Gesetzgeber geht somit von einem prinzipiellen, nicht nur gelegentlich-zufälligen Interessenwiderstreit zwischen sich konträr gegenüberstehenden Unternehmen aus. Hiermit ist indes nur ausgesagt, dass der überwiegende Anteil der Finanzierungsverantwortung für Regulierung bei den Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht liegt. Letztlich greifen die o. g. Bedenken nicht durch. Zum einen gilt der Grundsatz, dass niemand eine besondere Leistung vom Staat geschenkt bekommen soll914, auch für die Nicht-SMP-Unternehmen, welche durch die Regulierung mittelbar begünstigt werden. Darüber hinaus wurde bereits gezeigt, dass der Verursachungsbeitrag im Rahmen der Finanzierungsverantwortung sozialethisch zu beurteilen ist.915 Der Gesetzgeber kann sich hierbei „grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, Besonderheiten jeweils durch Sonderregeln aufzunehmen“.916 Diese Äußerung des BVerfG beruht gerade auf der allgemeinen Erwägung, dass der Gesetzgeber seine Tatbestände nach sozialtypischen 910

Dazu auch BT-Drs. 15/2316, S. 61. Und insoweit mittelbar aus dem ehemaligen staatlichen Sondervermögen Deutsche Bundespost, vgl. Art. 143 b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 GG. 912 Roth, MMR 2005, 424 (428). 913 BVerwGE 114, 160 (180); 119, 282 (288, 302); 120, 54 (63 f.). 914 Dazu auch Staudacher, Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Sonderabgaben, S. 55. 915 Vgl. die Ausführungen auf Seite 106, 145 ff. 916 BVerfG, NVwZ 1991 = BVerfGE 82, 159 (185 f.). 911

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

Befunden bildet und dabei das Individuelle im Typus erfasst, das Konkrete verallgemeinert sowie Unterschiedlichkeiten vergröbert. Der spezielle Verantwortungs- bzw. Risikozusammenhang muss im Hinblick auf den Gewährleistungsgegenstand der jeweiligen Aufgabe bestehen. Wie bereits dargelegt, lassen sich abgrenzbare Märkte im Telekommunikationssektor als Risikoquelle im Hinblick auf ein Marktversagen qualifizieren.917 Werden Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zur Sicherstellung des Wettbewerbs besonderen Verpflichtungen unterworfen, so treffen diese grundsätzlich jedes Unternehmen auf dem Markt.918 Somit lässt die Teilnahme an abgrenzbaren Telekommunikationsmärkten die Unternehmen insoweit als Risikogemeinschaft erscheinen, insbesondere vor dem Hintergrund einer möglichen Änderung der Marktmachtverhältnisse. Diese Feststellung ist zunächst unabhängig von den konkreten Marktmachtverhältnissen der abgabepflichtigen Unternehmen. 3. Gezielte Normierung fehlender Finanzierungsverantwortung durch § 9a TKG 2004 bzw. § 110 EnWG 2005? Angesichts der Bedeutung der Finanzierungsverantwortung für die Zulässigkeit der Erhebung einer Abgabe zur Aufsicht darf dieses Kriterium nicht als formales und damit „machbares“ Kriterium aufgefasst werden. Andernfalls könnte der Gesetzgeber durch die gezielte Normierung eines Verantwortungszusammenhangs die finanzverfassungsrechtlichen Grundentscheidungen des Grundgesetzes unterlaufen.919 Es stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber auch durch einen gezielten Regulierungsverzicht die Finanzierungsverantwortung normativ ausgestaltet. So ließ etwa die Subventionsnorm § 9a TKG für sog. „Neue Märkte“ durch den Verzicht auf Ex-anteRegulierung insoweit keine Kosten entstehen, obwohl auf solchen Märkten nach dem oben Gesagten durchaus von einer Finanzierungsverantwortung der Marktteilnehmer für eine solche Regulierung auszugehen ist. Gemäß § 110 EnWG werden sogenannte Objektnetze (z. B. industrielle Netze zur Eigenversorgung) aus wirtschafts- und arbeitsmarktpolitischen Gründen von den Entflechtungs- und Regulierungsvorgaben des EnWG ausgenommen. Hierdurch entsteht nicht nur ein relativ ausgedehnter Raum nichtregulierter und wettbewerbsfreier Netzbereiche.920 Die Netzbetreiber sind außerdem 917

Vgl. dazu auch die Ausführungen unten auf Seite 207 ff. So auch die Gesetzesbegründung zu § 144 TKG, BT-Drs. 15/2316, S. 105. 919 BVerfGE 55, 274 (306); Selmer, Steuerinterventionismus und Verfassungsrecht, S. 184 und 198 f. 920 Kühne/Brodowski, NVwZ 2005, 849 (857); Angenendt/Gramlich/Pawlik, in: LKV 2006, S. 49 (51); BT-Drs. 15/3917, S. 75. 918

1. Kap.: Die sogenannte Beitragsfinanzierung der BNetzA

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gem. § 110 Abs. 1 EnWG von der Beitragsfinanzierung gem. § 92 EnWG ausgenommen. Nach § 110 Abs. 4 EnWG i. V. m. § 54 Abs. 2 EnWG (sog. de-minimis-Regel921) hat über diese Privilegierung im Regelfall die Landesregulierungsbehörde bzw. in Organleihe die Bundesnetzagentur auf Antrag des Netzbetreibers zu entscheiden. Die genannten Vorschriften bewirken allerdings lediglich die Unterbrechung einer bestehenden Finanzierungsverantwortung des Privaten für eine Staatsaufgabe durch Nichtdurchführung der Staatsaufgabe. Sie beziehen sich daher nicht auf die Finanzierungsverantwortung als solche und sind daher insoweit nicht zu beanstanden.

B. Anwendung der Lösungskonzeption auf das Regelungskonzept der Beitragserhebung gem. § 92 EnWG 2005 und § 144 TKG 2004 Vor diesem Hintergrund werden nachfolgend die bis vor kurzem bei der Bundesnetzagentur im Energie- und Telekommunikationssektor etablierten Beitragskonzepte finanzverfassungsrechtlich gewürdigt.922 § 92 EnWG war in seiner normativen Struktur eng und in den Formulierungen teilweise wörtlich an § 144 TKG angelehnt.923 Daher scheint eine gemeinsame Betrachtung der Abgabentatbestände möglich, soweit sich keine sektorspezifischen Unterschiede ergeben. In beiden Fällen handelte es sich um eine Kostentragung für sektorspezifische Regulierung, die auf die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs bzw. die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte gerichtet war. I. Identifikation der zu finanzierenden Regulierungstätigkeit Da sich die Untersuchung ausschließlich an den durch § 92 EnWG bzw. § 144 TKG tatbestandsmäßig erfassten Regulierungstätigkeiten orientiert, ist zunächst das Abgabenettovolumen zu identifizieren. Für den Energiebereich sollten sich umlagefähige Aufwendungen der Bundesnetzagentur gemäß der Gesetzesbegründung aus Maßnahmen der 921

Kühne/Brodowski, NVwZ 2005, 849 (855). Im Folgenden wird vom Wegfall beider Beitragstatbestände ausgegangen. 923 Ebenso Mückl, DÖV 2006, 798 Fn. 21; Roth, MMR 2005, 424 (428 Fn. 57); Heyle, Die Erhebung von Vorzugslasten durch die Wirtschaftsaufsichts- und Regulierungsbehörden, S. 195, der ohne weitere Begründung im Hinblick auf die Tatbestandsähnlichkeit von einer gegenseitigen Orientierung „in unzweckmäßiger Weise“ spricht. 922

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

Teile 2 und 3 des EnWG zur Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs im Energiesektor ergeben.924 Die Ermittlung des Beitragsnettovolumen bereitet indes erhebliche Schwierigkeiten.925 Die Vorschriften des Teil 2 zur (rechtlichen, operationellen und informatorischen) Entflechtung (§§ 6 ff. EnWG) sowie zur Rechnungslegung und internen Buchführung (§ 10 EnWG) enthalten lediglich Verpflichtungen der Energienetzbetreiber, nicht jedoch Maßnahmen der Bundesnetzagentur. Hier ist daher nicht ersichtlich, welche Aufwendungen der Regulierungsbehörde im Rahmen der Entflechtung gedeckt werden sollten. Ferner sind die Vorgaben für die Regulierung des Netzbetriebs in Teil 3 (§§ 11 ff. EnWG) weitgehend von Gebührentatbeständen gemäß § 91 EnWG erfasst. Der auf das Allgemeininteresse, einschließlich des Verbraucherinteresses entfallende Kostenanteil gem. § 92 Abs. 1 Satz 3 EnWG floss als Abzugsanteil in die Beitragsermittlung ein. Hierfür waren insbesondere Tätigkeiten der Bundesnetzagentur relevant, die einerseits der Rechtsfortbildung dienten sowie andererseits Maßstäbe setzten, nach denen im Einzelfall verfahren wurde. Zu denken wäre beispielsweise an die Festlegung von Bedingungen und Methoden für Netzanschluss und Netzzugang (§ 29 EnWG) oder die Entwicklung der Grundsätze der Anreizregulierung (§ 21a EnWG).926 Für das Beitragsnettovolumen verblieb daher im Wesentlichen nur eine Erhebung für das Monitoring gem. § 35, 51 EnWG.927 Daher stellte sich bereits vor dem Reformbestreben der Bundesregierung928 die Frage, ob dieser Erhebungstatbestand in § 92 Abs. 1 S. 1 EnWG – da er weitgehend leer laufe oder sich mit Verwaltungsgebührentatbeständen überschneide – gestrichen werden sollte.929 924

BT-Drs. 15/3917, S. 72 r. Sp. u. Das vom BMWi herausgegebene „Eckpunktepapier für den Telekommunikationsbeitrag“ vermag eine Unterscheidung von beitragsfähigen und nicht beitragsfähigen Maßnahmen nicht zu leisten. Gleiches gilt für die von der RegTP herausgegebenen „Informationen für Gebühren- und Beitragszahler“. 926 Salje, EnWG, § 92 Rn. 18; Im Bereich der Telekommunikation rechnet Gurlit den Aufwand für das Verfahren der Marktabgrenzung und Marktanalyse zum Beitragsbruttovolumen, erwähnt jedoch nicht wie Salje explizit, dass diese Kosten zu dem in der Verordnung gem. § 144 Abs. 4 zu beziffernden und in Abzug zu bringenden Allgemeinanteil gem. § 144 Abs. 1 Satz 3 TKG gehören, ders., in: Berliner TKG-Kommentar, § 144 Rn. 14 und 26. 927 Diese verdachtsunabhängige ständige Aufsicht (Monitoring) über die Unternehmen der Energiewirtschaft gewährt der Bundesnetzagentur neben Informationsansprüchen auch Befugnisse zur Prüfung geschäftlicher Unterlagen, Betretungs- und Durchsuchungsrechte im Hinblick auf Geschäfts- und Betriebsräume sowie das Recht zur Inverwahrung- und Beschlagnahme, §§ 35 Abs. 2, 51 EnWG, hierzu auch Baur, ZNER 2004, 318 f. 928 Hierzu Ziffer VII. 4. des Konzepts „Eckpunkte zur EnWG-Novelle 2011“ vom 27.10.2010, abrufbar unter www.bmwi.de. 925

1. Kap.: Die sogenannte Beitragsfinanzierung der BNetzA

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§ 92 EnWG ermöglichte über das Tatbestandsmerkmal „Verwaltung“ eine Kostendeckung für die Verwaltungsorganisation der Bundesnetzagentur (§§ 54 ff., 59 ff. EnWG), die Zusammenarbeit mit Regulierungsbehörden anderer Mitgliedsstaaten und der Europäischen Kommission (§ 57 EnWG) sowie der Zusammenarbeit mit den Kartellbehörden (§ 58 EnWG). Bei der „Kontrolle und Durchsetzung“ handelte es sich überwiegend um individuell zurechenbare Amtshandlungen, die einer Beitragsfinanzierung aufgrund deren Subsidiarität gegenüber Gebührentatbeständen nicht zugänglich sind. Insgesamt spricht viel dafür, dass lediglich die Kosten für die Verwaltungsorganisation (allgemeiner Verwaltungsaufwand) und Monitoring gem. §§ 35, 51 EnWG einschließlich der Kosten in Bezug auf die internationale Zusammenarbeit (§ 92 Abs. 1 S. 2 EnWG) das Beitragsnettovolumen i. S. v. § 92 EnWG ausmachten. Dem gegenüber erschien die Beitragspflicht im Telekommunikationssektor relativ weit ausgeartet. Nach der Gesetzesbegründung rechneten zum Beitragsbruttovolumen die Kosten für Maßnahmen der Entgeltregulierung (§§ 27 ff. TKG), der Zusammenschaltung und der Nummerierung.930 Dies betraf das Verfahren der Marktabgrenzung und Marktanalyse, Maßnahmen der Zugangs- und Entgeltregulierung sowie Maßnahmen nach § 40, 41 TKG, die Missbrauchsaufsicht931, Maßnahmen zur Sicherstellung der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung, Maßnahmen zur Nutzung des Nummernraums und die Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen.932 Im Rahmen der Entgeltregulierung kann die Bundesnetzagentur Anordnungen gegenüber einem Unternehmen treffen und dieses besonderen Verpflichtungen unterwerfen sowie Entgelte genehmigen bzw. nachträglich regulieren, §§ 29, 32, 38 TKG.933 Sie kann Verpflichtungen zur Zusammenschaltung und weitere Zugangsverpflichtungen auferlegen, §§ 19 Abs. 1, 20 ff. TKG.934 Die §§ 67, 66 Abs. 3 TKG regeln die Nummerierungsbefug929

Ähnlich auch Heyle, der überdies vertritt, dass außerhalb der Feststellung eines Gesetzesverstoßes für das Monitoring keine Verwaltungsabgabe erhoben werden kann, ders., Die Erhebung von Vorzugslasten durch die Wirtschafts- und Regulierungsbehörden, S. 17, 50, 194. 930 BT-Drs. 15/2316, S. 105; siehe auch Heyle, MMR 2007, 161. 931 Fraglich ist, ob die Bundesnetzagentur hier von Amts wegen oder nur auf Antrag einschreitet. Kritisch zur Missbrauchsaufsicht im Energiebereich Säcker, N&R 2004, 46 (51 f.); Enaux/König, N&R 2005, 2 (11 f.); Kühne/Brodowski, NVwZ 2005, 849 (856). 932 § 2 Abs. 2 Nr. 3 und 8 TKG, siehe auch Gurlit, in: Berliner TKG-Kommentar, § 144 Rn. 14. 933 Zur Entgeltregulierung: Heun, CR 2004, 893 (903 ff.). 934 Im Einzelnen sind dies Verpflichtungen zur Gewährleistung eines chancengleichen Zugangs, Transparenzverpflichtungen, Verpflichtungen zu Standardangeboten,

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

nisse der Bundesnetzagentur.935 Ähnlich wie bei § 92 EnWG ermöglichte § 144 TKG die Abgeltung von Kosten der Verwaltung, Kontrolle sowie Durchsetzung von Rechten und Pflichten. Hierzu rechneten ferner verwaltungsinterne Maßnahmen der Bundesnetzagentur, z. B. Aufwendungen für die Marktdefinition und Marktanalyse (§ 10 f. TKG) oder Konsultationsund Konsolidierungsverfahren (§ 12 TKG). Das Tatbestandsmerkmal „Kontrolle“ erfasste die Informationsbefugnisse gem. § 127 ff. TKG; die „Durchsetzung“ gestattete vor allem die Abgeltung der Untersagungsbefugnis gem. § 126 TKG.936 Fraglich ist, mit welcher Rechtfertigung die Kosten für diese überwiegend individuell zurechenbaren und ggf. auch unmittelbar veranlassten Aufwendungen gerade von der Gruppe der Kostenschuldner i. S. v. § 144 TKG finanziert werden sollten. Bevor dem nachgegangen wird, muss indes die Subsidiarität der Beitragserhebung gem. § 144 TKG zu anderweitiger Kostendeckung (sog. Verbot von Doppelerhebungen) sowie der auf die Allgemeinheit entfallende Kostenanteil beachtet werden.937 So deckte der Frequenznutzungsbeitrag gem. § 143 TKG bereits die Kosten der Verwaltungsorganisation sowie der internationalen Aufgaben der Bundesnetzagentur im Bereich der Frequenz- und Orbitnutzungsrechte ab. Ferner ergaben sich Überschneidungen zum Gebührentatbestand unter § 142 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1, 2938 und 7 TKG, namentlich bei der Abgeltung der Kosten für die Frequenzzuteilung gem. § 55, 61 TKG, der Nummernverwaltung gem. § 66, 67 TKG und der Übertragung von Wegerechten nach § 69 TKG.939 Auch für die Untersagung und die Informationsbefugnisse940 bestand ein Erstattungstatbestand gem. §§ 127 Abs. 9 i. V. m. § 142 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 TKG. Der auf das Allgemeininteresse entfallende Anteil sollte in der Verordnung gem. § 144 Abs. 4 TKG beziffert werden. Dennoch ist der Vorrang anderweitiger Kostendeckung aus heutiger Sicht als nicht sehr weitreichend anzusehen. So waren etwa die Kosten der Regulierungstätigkeit nach dem 2. Teil des TKG nicht anderweitig erhebungszur getrennten Rechnungsführung sowie die Anordnung des Zugangs, Heyle, MMR 2007, 161. 935 Die Befugnis zur Entziehung rechtswidriger Nummern regelt § 67 Abs. 1 TKG, insbesondere in den Sätzen 1 und 4. 936 Zum Ganzen: Heyle, MMR 2007, 161. 937 Ebenso ist die Anrechnung geleisteter Zahlungen nach § 144 Abs. 3 TKG zu beachten, hierzu Gurlit, in: Berliner TKG-Kommentar, § 144 Rn. 27. 938 Telekommunikations-NummerngebührenVO v. 16.8.1999 (BGBl. I, S. 1887), zuletzt geändert durch Verordnung vom 07.05.2004 (BGBl. I, S. 868); hierzu auch Mückl, DÖV 2006, 797 (800). 939 Heyle, MMR 2007, 161 Fn. 28. 940 §§ 126, 127 ff. TKG (inkl. § 127 Abs. 9 TKG).

1. Kap.: Die sogenannte Beitragsfinanzierung der BNetzA

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fähig.941 Ein „Leerlaufen“ des Beitragserhebungstatbestandes gem. § 144 TKG wäre daher nur vor dem Hintergrund der gem. § 144 Abs. 3 TKG vorgesehenen Anrechnung der auf die aufgehobene TK-Lizenzgebührenverordnung gezahlten Gebühren zu erwarten gewesen.942 II. Finanzverfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abgaberegelungen In diesem Teil der Arbeit werden die Abgabentatbestände nach § 92 EnWG und § 144 TKG anhand der Sonderabgabendogmatik des BVerfG unter Zugrundelegung der im ersten Teil der Arbeit entwickelten Lösungskonzeption beurteilt. Zunächst ist für beide Abgaberegelungen zu erörtern, ob der Gesetzgeber mit der Erhebung der Abgaben einen Sachzweck verfolgte, der über die bloße Mittelbeschaffung hinausging. Dagegen wurde in der Literatur vorgebracht, dass die Abgabenerhebung lediglich der Finanzierung einer mit bestimmten Aufgaben betrauten Behörde diene, um deren ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung zu ermöglichen.943 Dann aber könne der Gesetzgeber durch die bloße Zuweisung erhobener Abgaben zur Finanzierung einer konkreten Behörde unbeschränkt „besondere Sachzwecke“ zwecks Erhebung von Sonderabgaben kreieren, da Behörden innerhalb ihrer Aufgabenbereiche regelmäßig gestaltenden Einfluss auf die betroffenen Lebensbereiche nähmen.944 Allerdings dürften die Zulässigkeitskriterien für Sonderabgaben gemäß der Forderung des BVerfG nach einer restriktiven Auslegung keine „machbaren“ Kriterien sein. Im Zentrum der Beitragserhebung stehe die Mittelbeschaffung zur Finanzierung behördlicher Tätigkeit. Es fehle zudem an einer Fondslösung, die sich auf eine Ausfallverantwortung für das Fehlverhalten von Angehörigen gerade der Gruppe stütze, welche zur Finanzierung herangezogen werde. In diesen Fällen sei die Finanzierung derjenigen behördlichen Tätigkeit, die mit der Verwaltung eines entsprechenden Fonds 941 So auch Gurlit, in: Berliner TKG-Kommentar, § 144 Rn. 24; Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 144 Rn. 25. 942 Siehe hierzu bereits die Ausführungen auf Seite 45 f. 943 Roth, MMR 2005, 424 (427), ihm insoweit folgend Mückel, DÖV 2006, 797 (802). 944 So Roth, MMR 2005, 424 (427), obwohl er unter Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung des BVerfG erkennt, dass „in dem Gesetz selbst außer der Belastung mit der Abgabenpflicht und der Verwendung des Aufkommens die gestaltende Einflussnahme auf den geregelten Sachverhalt zum Ausdruck kommen“ muss. Als Negativbeispiel führt Mückl unter Verweis auf Ehlers, NVwZ 1993, 1025 (1029) eine Umlage der Bauherrn zur Finanzierung der Baurechtsbehörden hinsichtlich ihrer Aufgabe der Bauüberwachung an, ders., DÖV 2006, 797 (802).

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

in engem Zusammenhang stehe, nicht Ziel, sondern lediglich Nebenprodukt der Einrichtung des Fonds. Aus diesem Grunde habe etwa das BVerwG den jährlichen Beitrag nach § 8 EAEG als zulässige Sonderabgabe qualifiziert.945 § 92 EnWG sowie § 144 TKG enthielten eine solche Fondslösung nicht. Diese Auffassungen verkennen allerdings, dass es nicht auf eine bestimmte Zweckbindung des Finanzaufkommens ankommt, sondern darauf, dass es sich bei der zu erfüllenden Sachaufgabe inhaltlich um eine solche handelt, die im besonderen Interesse einer abgrenzbaren Gruppe liegt, welcher für diese Aufgabe daher auch eine besondere Verantwortung zugerechnet wird.946 Sie lassen zudem die oben herausgearbeitete Besonderheit des Regulierungsverwaltungsrechts außer Acht.947 Nicht jede Behörde ist zugleich Regulierungsbehörde. Zudem halten die o. g. Bedenken vor der Rechtsprechung des BVerfG nicht stand. So hat das Gericht in seinen Entscheidungen zum Absatzfondsgesetz zwar ausgeführt, dass sich der Gesetzgeber des Finanzierungsinstruments der Sonderabgabe nur zur Verfolgung eines Sachzwecks bedienen dürfe, der über die bloße Mittelbeschaffung hinausgehe. Ferner müsse in dem Gesetz, außer der Belastung mit der Abgabe und der Verwendung ihres Aufkommens, auch die gestaltende Einflussnahme auf den geregelten Sachbereich zum Ausdruck kommen. Bei „Gesetzen, die das Recht der Wirtschaft betreffen“, verlangt das BVerfG insbesondere, dass „das Gesetz selbst wirtschaftsgestaltenden Inhalt“ hat. „Nur das steuernde, das Marktverhalten leitende oder Staatsinterventionen ausgleichende Abgabengesetz kann in den Sachgesetzgebungskompetenzbereich der Art. 70 ff. GG fallen“.948 So hat der Gesetzgeber bei § 92 EnWG sowie § 144 TKG auch nach Auffassung der Kritiker seine Sachgesetzgebungskompetenz für das „Recht der Wirtschaft“ bzw. die „Telekommunikation“ wahrgenommen.949 Ferner wurden die Aufgaben, die durch die Abgabe gem. § 92 EnWG und § 144 TKG finanziert werden sollten, hinreichend als solche bestimmt950, die nach der hier vertretenen Auffassung 945

Schmitt/Ruge, RdE 2006, 285 (289) mit Verweis auf BVerwGE 120, 311. Ebenso Schütz/Cornils, DVBl. 1997, 1146 (1153). 947 Zur Besonderheit des regulatorischen Ansatzes vgl. die Ausführungen auf Seite 218. 948 BVerfGE 82, 159 (179 f.). 949 Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (Recht der Energiewirtschaft) bzw. Art. 73 Abs. Nr. 7 GG i. V. m. Art. 87f GG (Telekommunikation); Schmitt/Ruge, RdE 2006, 285 (287); Gurlit, Berliner Kommentar zum TKG, § 144 Rn. 6. 950 Von dieser Annahme sollen hier Maßnahmen der Bundesnetzagentur im Rahmen der Entflechtung gem. §§ 6 ff. EnWG ausgenommen werden, vgl. hierzu die Ausführungen zum Beitragsnettovolumen, Seite 224 ff. Zu beachten ist außerdem, dass der Österreichische VfGH die Bestimmtheit der Tätigkeit der RTR-GmbH als 946

1. Kap.: Die sogenannte Beitragsfinanzierung der BNetzA

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vom Begriff „Regulierung“ eine gestaltende Einflussnahme auf den Energie- und Telekommunikationssektor aufweisen.951 Somit erfolgte mit den hier in Rede stehenden Abgaben zur Aufsicht neben dem damit verfolgten Finanzierungszweck auch eine gestaltende Einflussnahme auf den darin bezeichneten Sachbereich. Ferner ist zu prüfen, ob aus Sicht der Abgabepflichtigen i. S. v. § 92 EnWG und § 144 TKG auch die weiteren Zulässigkeitskriterien für Sonderabgaben mit Finanzierungszweck erfüllt waren, namentlich Gruppenhomogenität, Finanzierungsverantwortung der abgabepflichtigen Gruppe sowie Gruppennützigkeit der Verwendung des Abgabeaufkommens. 1. Gruppenhomogenität der Abgabepflichtigen Zunächst müssten die Abgabepflichtigen einer homogenen, von der Allgemeinheit abgrenzbaren Gruppe angehört haben. Dies ist der Fall, wenn die betroffene Gruppe durch eine gemeinsame, in der Rechtsordnung oder gesellschaftlichen Wirklichkeit vorgegebene Interessenlage oder durch besondere gemeinsame Gegebenheiten von der Allgemeinheit und anderen Gruppen abgrenzbar ist.952 Das Prinzip der Gruppenhomogenität lässt sich damit dem Gedanken einer gesteigerten Sachgerechtigkeit zuordnen.953 Es versagt willkürliche Abgrenzungen. Entgegen der sonst weiten Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes, muss im Sonderabgabensektor aufgrund der Eindämmungsabsicht des BVerfG eine umfassende positive Überprüfung der gesetzgeberischen Abgabenentscheidung vorgenommen werden. In der Literatur wurden hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten. Während einerseits die Gruppenhomogenität allein aufgrund der Betätigung als Anbieter auf den sektorspezifisch regulierten Märkten der Telekommunikations- bzw. Energieversorgungsnetze als erfüllt angesehen wurde954, zweifelten andere an einer Homogenität der Netzbetreiber aufgrund der differenzierten Betroffenheitsstrukturen (Nutzen-/Lastenstruktur).955 Nach Geschäftsstelle der KommAustria im Hinblick auf die Vielzahl der nach § 2 Abs. 2 KOG in der Fassung BGBl. I, 2001/32 zu beachtenden Zielsetzungen als nicht gegeben angesehen hat, VfGH G 3/04, Pkt. II. 2.5.5. 951 Ähnlich zum gestaltenden Charakter der Regulierungstätigkeit als Begründungsansatz im Zusammenhang mit der Universaldienstleistungsabgabe: Pohl, Universaldienst in der Telekommunikation, S. 141 ff.; Gramlich, ArchPT 1995, 189 (212). 952 BVerfGE 82, 159 (180). 953 Meßerschmidt, Umweltabgaben als Rechtsproblem, S. 238. 954 So Eichele/Krisch, IR 2004, 220 (222).

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

Schmitt/Ruge ließe sich die Homogenität einer Gruppe der Energienetzbetreiber noch mit der im Vergleich zu anderen Marktteilnehmern besonderen Regulierungsunterworfenheit unter den 2. und 3. Teil des EnWG bejahen.956 Auch Ehlers/Achelpöhler sahen anscheinend, obwohl sie zugleich eine Ausweitung parafiskalischer Abgaben beklagten, auch im Polizei- und Ordnungsrecht homogene Gruppen, die grundsätzlich für die Kosten der für sie zuständigen Behörden herangezogen werden könnten, etwa Gastwirte, Ladeninhaber, Kfz-Halter oder Bauherren.957 Vereinzelt wurde eine Gruppenhomogenität noch hinsichtlich der Aufgaben der Regulierungsbehörde im Bereich Marktdefinition und Marktanalyse, einschließlich der hierauf bezogenen internationalen Zusammenarbeit, angenommen.958 In Erfüllung dieser Aufgaben habe die Bundesnetzagentur das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht in objektiver und neutraler Weise zu untersuchen. Außerhalb dieser Tätigkeitsbereiche ende jedoch ein gemeinsames Gruppeninteresse, welches es erlauben würde, das oder die Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zusammen mit den anderen Wettbewerbern als homogene Gruppe zu verstehen. So dienten Zugangs- und Entgeltregulierung sowie besondere Missbrauchsaufsicht nicht auch dem Interesse des bzw. der Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, sondern allein den hierzu in Widerspruch stehenden Interessen der Wettbewerber sowie der Allgemeinheit. In diese Richtung argumentierte auch Schütz, der eine Homogenität mit der Begründung verneinte, dass ex-ante-Regulierung fundamentale Interessengegensätze im Markt für bzw. gegen Regulierung bilde.959 Ferner würden gerade nicht alle Telekommunikationsmärkte sektorspezifisch reguliert. Zwar könne eine Sachnähe noch für die auf den regulierten Märkten tätigen Unternehmen begründet werden. Hier fehle es allerdings an einer homogenen Gruppe.960 Darüber hinaus vertrat Mückl die Auffassung, dass die Gruppenhomogenität schon deswegen zu verneinen sei, weil es bereits an einem über die Finanzierung hinausgehenden Sachzweck fehle. Gruppenhomogenität sei sachzweckbezogen zu verstehen und bedeute, dass die Gruppe ein gleichgerichtetes vorgegebenes besonderes Interesse an der Erfüllung des konkreten 955

Burgi, DVBl. 2006, 269 (277). Schmitt/Ruge, RdE 2006, 285 (288). 957 Ehlers/Achelpöhler, NVwZ 1993, 1025 (1028 f.). 958 So etwa Roth, MMR 2005, 424 (427) im Hinblick auf § 144 TKG. 959 So Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 144 Rn. 6 mit Verweis auf Eichele/Krisch, IR 2004, 220 (222 f.). Es ist jedoch nicht nachvollziehbar, warum Schütz hier die aus der Ex-post-Regulierung resultierenden („fundamentalen“) Interessengegensätze aufführt. 960 Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 144 Rn. 6. 956

1. Kap.: Die sogenannte Beitragsfinanzierung der BNetzA

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Sachzwecks haben müsse. Bezugspunkt einer gemeinsamen Interessenlage oder Gegebenheiten i. S. d. Homogenitätskriteriums könne daher allein der mit der Sonderabgabe verfolgte Sachzweck sein.961 Fehle dieser, so schlage dieser Mangel auf die Frage der Gruppenhomogenität durch. Ferner wurde einer Gruppenhomogenität das Konzept asymmetrischer Regulierung entgegen gehalten. Die Interessenlage in Bezug auf die sektorspezifische asymmetrische Marktregulierung sei einerseits inhomogen, da insoweit nicht von einer Unternehmensneutralität des TKG gesprochen werden könne.962 Überdies liege die zentrale Problemstellung des asymmetrischen Regulierungsansatzes in der Auflösung des Monopols des ehemaligen Staatsunternehmens, so dass von einem prinzipiellen, nicht nur gelegentlich-zufälligen Interessenwiderstreit zwischen Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht und solchen ohne SMP auszugehen sei.963 Der Gesetzgeber dürfe nicht einerseits das TKG in seinem Kern nach dem Ziel asymmetrischer interessengegensätzlicher Regulierung konzipieren, dann aber gleichzeitig im Rahmen der Abgabenerhebung eine Gruppenhomogenität in Anspruch nehmen.964 Diese Auffassung verkennt zum einen, dass eine asymmetrische Regulierung gerade Voraussetzung für einen funktionierenden Wettbewerb ist.965 Dieser liegt jedoch im Interesse aller Marktteilnehmer. Ferner ist selbst dann nicht von einer heterogenen Gruppe auszugehen, wenn zwischen den Abgabenschuldnern in einzelnen Fällen ein Substitutionswettbewerb stattfindet.966 Die Abgrenzung jener herausgehobenen Gruppe von potentiell Begünstigten gegenüber den übrigen Akteuren in der Energie- bzw. Telekommunkaktionsbranche ist auf der Ebene des materiellen Regulierungsverwaltungsrechts zu suchen. Es muss eine sachaufgabenbezogene Interessengemeinschaft entstehen.967 Zudem muss der Gesetzgeber seine Tatbestände im Zusammenhang mit der Auferlegung von Sonderabgaben nach einem sozialtypischen Befund bilden, den typischen Fall erfassen und dadurch das Konkrete unter Vernachlässigung individueller Unterschiedlichkeiten verallgemeinern. Das BVerfG hat in seiner Entscheidung zur Berufsausbildungsabgabe eine Gruppenhomogenität der Arbeitgeber bereits mit der Erwägung bejaht, dass sich die Arbeitgeber selbst als homogene Gruppe sähen. Dies 961

Mückl, DÖV 2006, 797 (802 f.). So aber die Gesetzesbegründung zum Entwurf des TKG 2004, BT-Drs. 15/2316, S. 105. 963 So Roth, MMR 2005, 424 (428). 964 Roth, MMR 2005, 424 (428). 965 Näher hierzu: Engel, MMR-Beilage 3/1999, 7 ff. 966 BVerfGE 82, 159 (186). 967 Ossenbühl, DVBl. 2006, 667 (670 f.). 962

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

zeige sich schon darin, dass sie sich zur Darstellung, Bewahrung und Durchsetzung ihrer gemeinsamen Interessen zu sozialpolitischen Organisationen zusammengeschlossen hätte, deren Ziel die Wahrung der gemeinschaftlichen sozialpolitischen Belange aller Arbeitgeber sei.968 Wollte man es sich einfach machen, so könnte man diese Argumentation auch auf die Abgabepflichtigen nach § 92 EnWG und § 144 TKG anwenden, da diese ebenfalls verbandsmäßig organisiert sind und über ihre Verbände ähnliche Zielsetzungen wie die Arbeitgeber verfolgend dürften.969 Allerdings ist fraglich, ob hierdurch bereits der ganze Inhalt des Kriteriums der Gruppenhomogenität erfasst würde. Es beinhaltet zwei unterschiedliche, wenn auch miteinander verbundene und aufeinander folgende Gebote970: Einerseits muss die Abgabepflicht eine als solche bereits existierende, abgrenzbare Gruppe betreffen. Letztere kann durch die Rechtsordnung (mit)geprägt sein, nicht jedoch durch Gesetz normativ konstruiert werden. Mit dem Kriterium der Gruppenhomogenität bezweckt das BVerfG, den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers einzuengen und zu verhindern, dass dieser nach Belieben Gruppen von Abgabenschuldnern nach Merkmalen bildet, die nicht in der Rechts- und Sozialordnung materiell vorgegeben sind. Darüber hinaus muss der Kreis der Abgabepflichtigen sachgerecht abgegrenzt sein. Dies bedeutet allerdings auch, dass sämtliche Teilgruppen, die in der Sache der Gesamtgruppe zugehören, von der Abgabepflicht erfasst sein müssen. Daher kann sowohl eine zu weite als auch eine zu enge Definition der Abgabepflichtigen der Verfassungsmäßigkeit einer Sonderabgabe entgegenstehen. Insoweit erscheint im Hinblick auf § 92 EnWG fraglich, warum nicht auch die Netznutzer neben den Netzbetreibern zur „Beitragszahlung“ herangezogen wurden.971 Immerhin wurden auch im Telekommunikationssektor neben den Netzbetreibern zudem die Telekommunikationsdienstleistungsanbieter zur Abgabe gem. § 144 TKG herangezogen. Allerdings löst der technische Fortschrift im Telekommunikationsbereich die Bedeutung der 968 BVerfGE 55, 274 (311) mit Verweis auf § 1 Abs. 1 der Satzung der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände. 969 Siehe dazu nur den Verband der Elektrizitätswirtschaft e. V. (VDEW), den Bundesverband der Deutschen Gas- und Wasserwirtschaft e. V. (BGW), den Verband deutscher Gas- und Stromhändler (EFET Deutschland), den Verband der Verbundunternehmen und Regionalen Energieversorger in Deutschland (VRE e. V.), den Verband der Anbieter von Telekommunikations- und Mehrwertdiensten (VATM) sowie den Bundesverband Telekommunikation e. V. (VAF). 970 Zum Ganzen: Meßerschmidt, Umweltabgaben als Rechtsproblem, S. 238 f. 971 So auch Burgi, DVBl. 2006, 269 (277). Ähnlich auch Pohl zur einer Abgabenpflicht der Endkunden bei der Universaldienstleistungsabgabe, ders., Universaldienst in der Telekommunikation, S. 172 ff.

1. Kap.: Die sogenannte Beitragsfinanzierung der BNetzA

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Leitungsnetze zusehends auf, während ein Regulierungsbedürfnis im Energiesektor nach wie vor an die Marktmacht aufgrund der Inhaberschaft einer leitungsgebundenen Infrastruktur anknüpft. Daher sind auch bei vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen lediglich die Netzbetreibergesellschaften verantwortlich für die sektorspezifische Regulierung der Bundesnetzagentur. Zudem könnte auf eine Einbeziehung der Endkunden abgestellt werden. Hierfür spricht eine Differenzierung zwischen formalem Schuldner und materiellem Träger einer Sonderabgabe, wie sie auch das BVerfG in seiner Kohlepfennig-Entscheidung vorgenommen hat.972 Die Beurteilung der Gruppenhomogenität richtet sich nicht nach der Gruppe, die formal die Abgabe entrichtet, sondern nach der Gruppe, welche die Belastung materiell zu tragen hat. Von einer Abwälzung der Regulierungskosten auf die Endkunden der regulierten Unternehmen im Energie- und auch im Telekommunikationsbereich ist jedenfalls auszugehen, so dass diese materiell als Träger der Abgabe zur Aufsicht erscheinen. Daher ist es zumindest nicht fernliegend, bei der Frage der Gruppenhomogenität auch auf die Endkunden abzustellen. Gegen eine Übertragung der Schlussfolgerungen aus der Kohlepfennigentscheidung spricht jedoch, dass im Fall der Verstromungsabgabe die Kostenabwälzung durch die Elektrizitätsversorgungsunternehmen zu Lasten der Stromkunden als formale Abgabenschuldner bereits im Gesetz angelegt war. Dies war bei § 92 EnWG sowie § 144 TKG nicht der Fall. Da sich die konturlose Gruppe der Stromkunden freilich in der Gruppe der Steuerzahler auflöst, hat das BVerfG im Übrigen hier auch eine Finanzierungsverantwortung abgelehnt. Die homogene Gruppe der Abgabepflichtigen gem. § 92 EnWG und § 144 TKG bestand daher einerseits aus den Energienetzbetreibern sowie andererseits den zumindest in den bereits ergangenen Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur genannten Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen. 2. Finanzierungsverantwortung der Beaufsichtigten Die Literatur orientierte sich bei der Beurteilung der Finanzierungsverantwortung hinsichtlich der Abgaben gem. § 92 EnWG und § 144 TKG ausschließlich an der Aussage des BVerfG, dass eine „spezifische Sachnähe“ dann vorliege, wenn die Aufgabe, die mit Hilfe der Sonderabgabe erfüllt werden solle, ganz überwiegend in die Sachverantwortung der Gruppe und nicht in diejenige des Staates falle.973 972

BVerfGE 91, 186 (203 ff.).

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

In der Folge wurde eine Finanzierungsverantwortung mit den unterschiedlichsten Begründungen abgelehnt: Die zureichende personelle und sachliche Ausstattung staatlicher Behörden sei originäre Angelegenheit des Staates, nicht jedoch der von dieser Behörde überwachten Bürger.974 Für eine Finanzierung dieser Gemeinlast stehe allein das Institut der Steuer zur Verfügung. Auch sei die Folgerung des Gesetzgebers unzutreffend, dass alle Unternehmen (insbesondere die bereits Etablierten) von der Tätigkeit der Regulierungsbehörde profitierten.975 Könne von einem einheitlichen Gruppeninteresse „der“ Marktteilnehmer nicht gesprochen werden, so fehle es zugleich an einer Finanzierungsverantwortung. Diese Kritik an der gesetzgeberischen Zuordnung von (unterstelltem) Gruppeninteresse und Allgemeininteresse knüpft an die Beurteilung der Gruppenhomogenität an und indiziert, dass Aufgabe und Gruppe zusammengedacht werden müssten. Hiernach bestehe eine Gemengelage von Gruppen- und Allgemeininteressen, bei der ein eindeutiges Überwiegen des Erstgenannten nicht festgestellt werden könne.976 Dagegen stellte Hölscher im Rahmen der Gewichtung der Sachverantwortung darauf ab, dass staatliche Wirtschaftsaufsicht eine klassische Staatsaufgabe und keine Gruppenaufgabe sei. Insofern überrascht sein anschließender Satz, dass nämlich „jedenfalls die Aufgabe der Gewährung von Netzzugang zu bestimmten Entgelten in die Sachverantwortung der Gruppe der Netzbetreiber“ falle.977 Aus diesem Einwand lassen sich Parallelen zur Rechtsprechung des BVerfG hinsichtlich der Berufsausbildungsabgabe ziehen. Nach Auffassung des Gerichts lag hier die spezifische Verantwortung für ein ausreichendes Angebot an betrieblichen Ausbildungsplätzen im dualen Berufsausbildungssystem der Natur der Sache nach bei den Arbeitgebern. Zentrales Argument war also, dass nur die Arbeitgeber – zumal in einer insoweit durch Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG geprägten Rechtsordnung – typsicherweise über die Möglichkeit verfügen, Ausbildungsplätze zu schaffen und anzubieten.978 Dieser zugleich historischen Rückschau geht ein Rekurs auf die „vorgegebene Struktur der Lebenswirklichkeit“ voraus. Das BVerfG stellt dabei insbesondere auf die (tat973 So etwa Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 92 Rn. 37 oder Mückl, DÖV 2006, 797 (803), beide unter Bezugnahme auf BVerfGE 55, 274 (306). 974 Mückl, DÖV 2006, 797 (803). 975 Mückl, DÖV 2006, 797 (803) unter Bezugnahme auf BT-Drs. 15/2316, S. 105. Im Ergebnis ebenso Eichele/Krisch, IR 2004, 220 (222). 976 So für den Telekommunikationsbeitrags Mückl, DÖV 2006, 797 (803) mit Verweis auf Friauf, in: Festschrift für Haubrichs, S. 103 (118 f.). 977 Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 92 Rn. 37. 978 BVerfGE 55, 274 (312 f.).

1. Kap.: Die sogenannte Beitragsfinanzierung der BNetzA

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sächliche) Sachherrschaft979 der Arbeitgeber über die Ausbildungsplätze ab. Überträgt man diesen Denkansatz auf den Wettbewerb im Telekommunikations- und Energiebereich, so sind es gerade die Netzbetreiber, die typischerweise in Ausübung ihrer grundrechtlichen Freiheiten (Art. 12 Abs. 1 GG) über Netzzugang sowie Netznutzungsentgelte verfügen können.980 Über die Frage, ob die Verantwortung nach der Natur der Sache bei den Netzbetreibern liegt, weil nur diese gleichsam die tatsächliche (Sach)Herrschaft über die Netze haben, lässt sich freilich streiten.981 Jedenfalls folgt daraus keine Verpflichtung der Netzbetreiber, Netzzugang und -entgelte zu „regulieren“.982 Schmitt/Ruge verwiesen auf die Rechtsprechung des BVerfG zum „Solidarfonds Abfallrückführung“, wonach eine Sachnähe unter Umständen dann gegeben sein könne, wenn im Wege sogenannter Fondslösungen auch die Beseitigung der Folgen von Fehlverhalten in Fällen zu finanzieren sei, in denen die in erster Linie Verantwortlichen nicht herangezogen werden könnten (Ausfallverantwortung).983 § 92 Abs. 2 EnWG fordere indes eine Kostenübernahme für das Fehlverhalten Dritter. Die Abgabepflicht knüpfe damit nicht an ein Fehlverhalten des abgabepflichtigen Unternehmens an, sondern lege die Kosten für die Tätigkeit der Behörde in Abhängigkeit vom Umsatz auf alle abgabepflichtigen Unternehmen um. Dies verstoße gegen die Rechtsprechung des BVerfG zum „Solidarfons Abfallrückführung“.984 Zutreffend ist insoweit nur, dass fremdnützige Sonderabgaben vom BVerfG ausnahmsweise dann anerkannt werden, wenn die Natur der Sache eine finanzielle Inanspruchnahme zugunsten fremder Begünstigter aus triftigen Gründen eindeutig rechtfertigt.985 Dass eine Fondsstruktur nicht zwin979

Zum Begriff ebenso Ossenbühl, DVBl. 2005, 667 (674). Dies gilt zumindest für die Frage des „ob“, nicht jedoch für die Art und Weise, nach der Netzzugang bzw. die Festlegung der Netznutzungsentgelte geregelt sind. Die hierzu maßgeblichen Aussagen werden im TKG bzw. EnWG sowie den darauf beruhenden Verordnungen getroffen. 981 Oben wurde bereits eine Finanzierungsverantwortung aufgrund einer „tatsächlichen Sachherrschaft“ der Netzbetreiber abgelehnt, vgl. Seite 144 f. 982 Zur Ausbildungsplatzabgabe ebenso verneinend Staudacher, Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Sonderabgaben, S. 59 ff. (61 f.); Ossenbühl, Zur verfassungsrechtlichen Pflicht der Arbeitgeber, betriebliche Ausbildungsplätze bereitzustellen, S. 37 f. 983 Schmitt/Ruge, RdE 2006, 285 (289) mit Verweis auf BVerfG, ZUR 2005, 426 (428). 984 So argumentierten Schmitt/Ruge, RdE 2006, 285 (289). 985 Ebenfalls BVerfGE 55, 274 (307) mit Verweis auf BVerfGE 11, 105 (116). Die Abgabe zur Aufsicht ist jedoch weder wegen fehlender Gruppennützigkeit verfassungswidrig, noch liegt überhaupt eine fremdnützige Abgabe vor. Zur Denkform der „Natur der Sache“ siehe außerdem Wipfelder, DVBl. 1982, 477 ff. 980

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

gend erforderlich ist, zeigen jedoch bereits die vom BVerfG als rechtmäßig angesehenen Sonderabgaben der Berufsausbildungsabgabe sowie der landesrechtlichen Abgaben zur Finanzierung von Ausbildungsvergütungen in der Altenpflege. Nach dem hier vertretenen Lösungsansatz stellt es sich als notwendige Bedingung für eine Zurechnung der Finanzierungsverantwortung dar, dass die zu finanzierende Regulierungstätigkeit nicht hinweg gedacht werden kann, ohne dass sich zugleich ein Marktversagen einstellt, welches durch die Tätigkeit einer homogenen Gruppen von Marktteilnehmern verursacht wird.986 Über diese abstrakt-typisierende Annahme hinaus muss die zu finanzierende Regulierungstätigkeit des Staates gegenwärtig aus ökonomischer Sicht notwendig zur Beseitigung der konkreten Form des Marktversagens sein (hinreichende Bedingung).987 Dies ist der Fall, wenn im Hinblick auf die Anwendung des von § 92 EnWG bzw. § 144 TKG erfassten Rechtsrahmens aufgrund des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht auf den jeweiligen Märkten ein entsprechendes Regulierungsbedürfnis gegeben ist.988 Beachtlich ist in diesem Zusammenhang, dass die ehemalige rot-grüne Regierungsmehrheit im Energiesektor lange Zeit am deutschen Sonderweg des „verhandelten Netzzugangs“ festhielt, obwohl die auf der Grundlage der Verbändevereinbarungen erhobenen Netznutzungsentgelte im Stromsektor vom Bundeskartellamt mehrfach als Verstoß gegen das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 1 i. V. mit Abs. 4 Nr. 2 GWB eingestuft wurden.989 Die Preisfindungsprinzipien der Verbändevereinbarung II plus990 erlaubten es einigen integrierten Versorgungsunternehmen, vertriebliche Verluste durch Gewinne im Netzbetrieb zu subventionieren. Stromanbieter ohne Netzbetrieb zogen sich in der Folge vom Markt zurück, da sie sich von vornherein nicht wettbewerbsfähig anbieten und ihre Stromgestehungskosten erlösen konnten.991 986 Ähnlich insoweit Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 255 f., 258 ff. Zu einem hypothetischen Monopolistentest (SSNIP: small, but significant non transitory increase in price) als Mittel zur Marktabgrenzung siehe auch Koenig/Vogelsang/Winkler, K & R 2005 Beilage 1, 1 (6). 987 Zu dieser Voraussetzung ebenso Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 252 f. 988 Dabei ist für die Beurteilung der Regulierungstätigkeit neben deren Effektivität sowie statischer und dynamischer Effizienz entscheidend, ob sie mit Anreizen zur Eigenvorsorge und zu risikobewusstem Verhalten verbunden ist, Steden, Marktorientierte Bankenregulierung, S. 166; Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 317. 989 Siehe statt vieler nur BGHZ 163, 282. 990 Verbändevereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung vom 13.12.2001.

1. Kap.: Die sogenannte Beitragsfinanzierung der BNetzA

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Hieraus zog Wende die Schlussfolgerung, dass die Erhebung der Sonderabgabe gem. § 92 EnWG aufgrund einer besonderen Verantwortung der Netzbetreiber gerechtfertigt sei.992 Deren Verhalten innerhalb der Regelung vor Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts am 7. Juli 2005 habe dazu geführt, dass das von der Europäischen Gemeinschaft vorgegebene Ziel, freier Wettbewerb auf den Energiemärkten, nicht erreicht wurde. Die Erhebung von Netznutzungsentgelten im Energiesektor auf der Grundlage der Verbändevereinbarungen sei vom Bundeskartellamt regelmäßig als Verstoß gegen das Missbrauchsverbot gem. § 19 Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 Nr. 2 GWB eingestuft worden.993 Dieses Verhalten der Unternehmen habe den Aufwand des Bundesgesetzgebers für die Erfüllung der europarechtlichen Vorgaben erhöht. Die Netzbetreiber treffe daher eine Sonderverantwortung für die Kostentragung der daraufhin eingeführten Regulierungsstelle. Dieser auf dem Ingerenzgedanken beruhenden Argumentation kann auf der Grundlage der obigen Ausführungen zum Verursachungsprinzip nicht gefolgt werden. Zum einen ist der Verursachungsbeitrag sozialethisch zu beurteilen. Wie bereits dargestellt, ist der rechtfertigende Grund für die Kostentragung weder das Erwerbsstreben oder die fehlende Gemeinnützigkeit der Veranstaltung bzw. hier der Netzbetreiber als Gruppe, sondern ausschließlich die typische Eignung der wirtschaftlichen Tätigkeit als besonderer Gefahrenquelle. Nur vor diesem Hintergrund lässt sich eine Finanzierungsverantwortung nachvollziehbar begründen. In Betracht zu ziehen wäre insoweit die typische Gefahr einer Fortwirkung von Effekten der ehemaligen Monopole. Ein notwendiger Verursachungsbeitrag ist also dann gegeben, wenn das freie Spiel der Kräfte nicht in der Lage ist, die zufriedenstellende Erfüllung einer bestimmten Aufgabe zu gewährleisten.994 So sieht etwa auch Säcker bei den Betreibern von Energieversorgungsnetzen und elektronischen Endkundennetzen eine im natürlichen Monopol wurzelnde Marktmacht, die nicht durch aktuellen oder potentiellen Substitutionsgüterwettbewerb ausrechend domestiziert wird.995 Energieinfrastruktur und Telekommunikationsinfrastruktur besitzen die typische Gefahr, beträchtliche Marktmacht zu verleihen. Im Energiebereich 991

BT-Drs. 15/3917, S. 83. Wende, NVwZ 2006, 765 (770 f.). 993 Wende, NVwZ 2006, 765 (771) mit Verweis auf BGH, BB 2005, 1876. 994 Ebenso am Beispiel der notwendigen Grundversorgung der Bevölkerung mit Post- und Telekommunikationsdienstleistungen Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Art. 87f Abs. 1 Rn. 34, der dabei auf das rechtsstaatliche Verhältnismäßigkeitsprinzip, namentlich den Erforderlichkeitsgrundsatz, abstellt. 995 Säcker/Füller, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, GWB § 19 Rn. 41 ff., 68 ff.; Säcker, AöR 130 (2005), 180 (186). 992

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

sind dies die Netze ex natura. Energieinfrastruktur ist als natürliches Monopol unter wirtschaftlichen Bedingungen weitgehend nicht duplizierbar. Daher sind die Eigentümer der Netze, namentlich die Energienetzbetreiber, unabhängig von der Größe ihrer Netze i. d. R. Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht.996 Hier besteht daher ein konkretes Regulierungsbedürfnis, welches eine Finanzierungsverantwortung für die o. g. Regulierungstätigkeit im Energiesektor legitimiert.997 Dagegen löst der technische Fortschritt im Telekommunikationssektor die monopolbedingte Marktmacht der lokalen Ortsnetz- bzw. regionalen Vermittlungsnetzbetreiber zusehends auf. Dennoch lassen sich hier in Übereinstimmung mit der Empfehlung 2003/311/EG der Europäischen Kommission vom 11. Februar 2003998 zumindest 15 Märkte definieren, auf denen die Gefahr eines Marktversagens durch das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht potentiell möglich ist. Dagegen müssen die SMP-Unternehmen als unmittelbare Verursacher der Regulierung im Telekommunikationssektor erst im Wege des Marktanalyseverfahrens identifiziert werden. Wie oben bereits nachgewiesen wurde, ist die hinreichende Bedingung einer Finanzierungsverantwortung der TK-Netzbetreiber und TK-Dienstleistungsunternehmen analog § 9 Abs. 2 TKG dann für die o. g. Regulierungstätigkeit999 erfüllt, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf den regulierten Märkten (i. S. v. §§ 10, 11 TKG) über beträchtliche Marktmacht verfügen. Die bereits ergangenen und bestandskräftig gewordenen Regulierungsverfügungen beruhen gerade auf den oben dargestellten Kriterien, welche die hinreichende Bedingung für das Vorliegen einer Finanzierungsverantwortung erfüllen.1000 Daher dürfte zumindest eine Finanzierungsverantwortung 996 997

Lecheler/Herrmann, WuW 2005, 482. Zum Abgabenettovolumen gem. § 92 EnWG vgl. die Ausführungen auf Seite

224 f. 998 Empfehlung 2003/311/EG der Europäischen Kommission vom 11.02.2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors (ABl.EU 2003 Nr. L 114, S. 45). 999 Zum Abgabenettovolumen gem. § 144 TKG vgl. die Ausführungen auf Seite 225 f. 1000 Z. B. Marktanteile, Gesamtgröße des Unternehmens, Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur, technologische Vorteile oder Überlegenheit, fehlende oder geringe ausgleichende Nachfragemacht, leichter oder privilegierter Zugang zu Kapitalmärkten bzw. finanziellen Ressourcen, Diversifizierung von Produkten bzw. Dienstleistungen (z. B. Bündelung von Produkten und Dienstleistungen), Kostenersparnisse aufgrund von Größenvorteilen (Economies of scale) oder Verbundvorteilen (Economies of scope), vertikale Integration, Vorliegen eines hochentwickelten Vertriebs- oder Verkaufsnetzes, Fehlen von potentiellem Wettbewerb, Expansionshemmnisse und schließlich die Leichtigkeit des Marktzugangs (Marktzutrittsschranken).

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im Hinblick auf diejenige rechtmäßige Regulierungstätigkeit der Bundesnetzagentur bestehen, die sie aufgrund solcher gegenwärtigen Regulierungsverfügungen vornimmt.1001 Soweit diese Tätigkeiten von § 144 TKG erfasst wurden, bestand folglich eine Finanzierungsverantwortung der jeweiligen Marktteilnehmer. 3. Gruppennützige Verwendung des Abgabenaufkommens Darüber hinaus verlangt das BVerfG für die Zulässigkeit einer Sonderabgabe, dass zwischen den Belastungen und den Begünstigungen, die die Sonderabgabe bewirkt, eine sachgerechte Verknüpfung besteht. Dies ist der Fall, wenn das Abgabenaufkommen im Interesse der Gruppe, also gruppennützig verwendet wird.1002 Eine derart notwendige Konnexität zwischen Abgabepflichtigen und Aufkommensbegünstigten erscheint insbesondere auf wirtschaftsverwaltungsrechtliche Ausgleichsabgaben zugeschnitten, bei denen der Staat eine eher oktroyierte Vermittlerrolle spielt.1003 Im Hinblick auf § 92 EnWG und § 144 TKG wurde eine Gruppennützigkeit, soweit diese Abgaben als Sonderabgabe qualifiziert wurden, in der Literatur überwiegend abgelehnt. Die Tätigkeit der Regulierungsbehörde solle ausweislich der Regierungsbegründung der Gesamtheit aller Marktteilnehmer nützen.1004 Während allerdings die Netzbetreiber in ihrer unternehmeri1001 Z. B. ein Diskriminierungsverbot (§ 19 TKG), eine Transparenzverpflichtung (§ 20 TKG), Zugangsverpflichtungen (§ 21 TKG), eine getrennte Rechnungsführung (§ 24 TKG), Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht bei Vorleistungen (§ 30), Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht bei Endnutzerleistungen (§ 39 Abs. 1), Anzeige von neuen Entgelten für Endnutzerleistungen (§ 39 Abs. 3), Verpflichtungen der Betreibervorauswahl (§ 40) oder Verpflichtungen zur Bereitstellung von Mietleitungen (§ 41). Die ökonomische Legitimation jedweder bestehenden Regulierungsverfügung zu prüfen würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Zweifel hieran könnten etwa vor dem Hintergrund des Urteils des BVerwG vom 28.01.2009 (6 C 39.07) bestehen, wonach die Regulierung des „Bitstrom“-Marktes teilweise rechtswidrig ist. Die insoweit fehlende Finanzierungsverantwortung der Regulierten dürfte jedoch dadurch kompensiert werden, dass der auf das Allgemeininteresse entfallende Kostenanteil abgabenmindernd berücksichtigt wird. 1002 BVerfGE 55, 274 (306); 67, 256 (276). Aus dem Schrifttum: Mußgnug, in Festschrift für Forsthoff, S. 259 (288); Friauf, in: Festschrift für Jahrreiß, S. 45 (53); ders., Festschrift für Haubrichs, S. 103 (118 ff.). 1003 So Meßerschmidt, Umweltabgaben als Rechtsproblem, S. 247 f. – als Beispiele nennt er u. a. Beiträge der Arbeitgeber zu den Familienausgleichskassen, die Ausgleichsabgabe nach dem Milch- und Fettgesetz sowie den Stabilisierungsfond für die Weinwirtschaft (S. 248 Fn. 361); siehe auch Weber, Finanzierung der Wirtschaftsverwaltung durch Abgaben, S. 159 ff. (174 f., 185 f.). 1004 BT-Drs. 15/3917, S. 72 (bzw. entsprechend zu § 144 TKG: BT-Drs. 15/2316).

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

schen Freiheit durch niedrigere Netznutzungsentgelte finanziell erheblich belastet würden, komme die Sonderabgabe vor allem der Allgemeinheit sowie Unternehmen auf den Netzen vor- und nachgelagerten Märkten der Erzeugung, Lieferung und des Stromhandels zugute.1005 Hölscher behauptete schlicht, dass eine gruppennützige Verwendung „unzweifelhaft“ nicht vorliege, da die Regulierung der Energienetze die Energienetzbetreiber nicht begünstige. Auch Eichele/Krisch lehnten eine gruppennützige Verwendung des Abgabenaufkommens ab. Bei den nicht bereits durch Gebühren gedeckten Kosten handele es sich um Aufgaben im Zusammenhang mit der Gewährleistung des Wettbewerbs, die überwiegend im Allgemeininteresse lägen und somit nicht durch eine Sonderabgabe finanzierbar seien.1006 Dagegen lehnten Schmitt/Ruge eine Gruppennützigkeit mit der Begründung ab, dass die Abgaben nach § 92 EnWG sowie § 144 TKG nicht in einem gesonderten Fonds verwaltet, sondern dem allgemeinen Haushalt der Regulierungsbehörde zugeführt würden (§ 147 Satz 1 TKG). Die Behörde werde jedoch primär im öffentlichen Interesse tätig. Daher verstoße das Finanzierungskonzept gegen das dem Kriterium der gruppennützigen Verwendung immanente Verbot, das Aufkommen einer Sonderabgabe der Finanzierung allgemeiner Staatsaufgaben zuzuführen.1007 Die Gegenauffassung stellte darauf ab, dass soweit die Regulierung der Eröffnung und Sicherung der Marktteilnahme diene und insofern Grundrechtschancen eröffne, von einem mittelbaren Vorteil gesprochen werden könne.1008 Bereits nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main genügte es für eine Gruppennützigkeit, dass das Vertrauen jedes einzelnen Unternehmens in die Seriosität anderer Institute durch die Regulierungsbehörde (dort: BaFin) sichergestellt werde, weil die Markstellung des Einzelnen vom Verhalten anderer Institute abhängig sei. Ferner sei es angesichts der erheblichen Konkurrenz im globalen Markt ein Qualitätsoder gar Ausstellungsmerkmal, wenn deutsche Institute einer effektiven Aufsicht unterlägen.1009 Insofern unterscheide sich Regulierung von der herkömmlichen Wirtschaftsaufsicht, welche gefahrenabwehrend die Unternehmen in Grundrechten beschränke. Dem entsprechend bejahte Gurlit die Vorteilsorientierung der Tätigkeiten der Bundesnetzagentur in Erfüllung der 1005

Schmitt/Ruge, RdE 2006, 285 (290). Eichele/Krisch, IR 2004, 220 (223). 1007 Mückl, DÖV 2006, 797 (803) mit Verweis auf BVerfGE 55, 274 (298); 67, 256 (275); 101, 141 (147). Zum Beitrag gem. § 92 EnWG siehe Hölscher, in: Britz/ Hellermann/Hermes, EnWG, § 92 Rn. 39. 1008 Gurlit, in: Berliner Kommentar zum TKG, § 144 Rn. 15. 1009 Zur Kostenabwälzung im Finanzdienstleistungssektor: VG Frankfurt/Main, Urteil vom 16.11.2006 (1 E 2515/05) sowie Urteil vom 13.09.2006 (1 E 181/05) – zitiert nach juris. 1006

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Ziele des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG1010 wegen der „besonderen Struktur des regulatorischen Ansatzes des TKG“.1011 Für diese Auffassung streitet auch jener Strang der ökonomischen Theorie, der Regulierung zunehmend als ein „Produkt“ begreift, das wie andere Güter dem typischen Nachfrage- und Angebotsschema ausgesetzt sei.1012 Dem wurde entgegen gehalten, dass sich die Regulierungsbehörde der gleichen hoheitlichen Aufsichtsmittel bediene, wie die herkömmliche Wirtschaftsaufsicht. Ferner müsse sie ihre im Vergleich zur herkömmlichen Wirtschaftsaufsicht nahezu unbegrenzten Befugnisse an denselben verfassungsrechtlichen Maßstäben wie sonstige Wirtschaftsaufsichtsbehörden messen lassen.1013 Zwar rücke das Kriterium der gruppennützigen Verwendung die Sonderabgabe in eine gewisse Nähe zum gebühren- oder beitragsrechtlichen Gegenleistungsprinzip. Allerdings seien bloß mittelbare Vorteile nicht als eine staatliche Leistung zu qualifizieren, die als Gegenleistung i. S. d. Gebühren- oder Beitragsrecht anzusehen wäre.1014 Es wurde jedoch bereits ausgeführt, dass zur gruppennützigen Verwendung des Sonderabgabenaufkommens schon eine mittelbare Verwendung im Interesse der Gruppe der Abgabepflichtigen ausreicht.1015 Ähnlich wie beim klassischen Beitrag hat die Gruppennützigkeit dieselbe Funktion wie das Vorhandensein eines individuellen, freilich nur mittelbaren Sondervorteils. Die Gruppennützigkeit stellt als abgeschwächte und kollektivierte Form des vorzugslastentypischen Synallagmas eine Verknüpfung mit dem Beitragsgedanken her und gibt der Sonderabgabe eine Art „Entgeltcharakter“.1016 Daher wird der Gruppennützigkeit zugleich Begründungskraft für das Vorliegen einer Finanzierungsverantwortung zugesprochen, falls sich Letztere nicht bereits aus dem Verursachungsprinzip ergeben sollte.1017 1010 Die Norm nennt die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche. 1011 Gurlit, in: Berliner Kommentar zum TKG, § 144 Rn. 15. 1012 Barth/Caprio/Levine, Rethinking Bank Regulation, S. 34 ff., 74. 1013 Schmitt/Ruge, RdE 2006, 285 (290). 1014 Roth, MMR 2005, 424 (427) unter Bezugnahme auf BVerfGE 110, 370 (389). 1015 Vgl. hierzu die Ausführungen auf Seite 121 f. 1016 So spricht auch BVerfGE 55, 274 (316) von „einer Art Gegenleistung“ und dem „Entgeltcharakter“ der als Sonderabgaben qualifizierten Berufsausbildungsabgabe; siehe auch Ossenbühl, DVBl. 2005, 667 (672). 1017 Kritisch zum Gebrauch des Kriteriums der Gruppennützigkeit bei der Abgabe zum Klärschlamm-Entschädigungsfonds durch das BVerfG: Selmer, JuS 2004, 931 (933).

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Gerade der letzte Halbsatz macht deutlich, dass durch eine Verursachungsabgabe keine Störung der Lastengerechtigkeit eintritt, die durch eine gruppennützige Verwendung des Abgabenaufkommens wiederhergestellt oder kompensiert werden müsste. So bezweifelt auch Meßerschmidt, ob verursachungsbezogene Umweltabgaben überhaupt der zusätzlichen, quasisynallagmatischen Rechtfertigung einer gruppennützigen Verwendung bedürften.1018 Einen Schritt weiter geht das BVerfG selbst. Der Entscheidung zum „Solidarfonds Abfallrückführung“ kann folgende Aussage entnommen werden: Wenn eine Finanzierungsverantwortung der belasteten Gruppe der Abgabepflichtigen vorliegt, „so wirkt die zweckentsprechende Verwendung des Abgabenaufkommens zugleich gruppennützig, entlastet die Gesamtgruppe der Abgabenschuldner nämlich von einer ihrem Verantwortungsbereich zuzurechnenden Aufgabe“.1019 Vorliegend wurde die Finanzierungsverantwortung für die von § 92 EnWG und § 144 TKG erfasste Regulierungstätigkeit bereits durch einen sozialethisch begründeten Verursachungsbeitrag nachgewiesen.1020 Der Vorteilsorientierung steht daher aufgrund der Generalisierungs- und Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers nicht entgegen, dass das einzelne Unternehmen (mit beträchtlicher Marktmacht) die Regulierungstätigkeit möglicherweise nicht als „Vorteil“ empfindet. Überdies ist auch die DTAG insoweit begünstigt, als sie in den wichtigsten Auslandsmärkten nur dann tätig sein kann, wenn sie im heimischen Markt einer Regulierung unterfällt. Ferner sind beispielsweise Maßnahmen der Beschlusskammern als gruppennützig zu qualifizieren, da ihre Entscheidungen über die „Parteien“ hinaus Modellcharakter für den gesamten Sektor haben. Dass dies von den Marktteilnehmern ebenso empfunden wird, zeigt sich daran, dass von dem Recht der Beiladung in großem Umfang Gebrauch gemacht wird.1021 Vor dem Hintergrund eines Entgeltcharakters der Sonderabgabe könnte eine Gruppennützigkeit nur dadurch in Zweifel gezogen werden, dass der Verursachungsbeitrag der abgabepflichtigen Unternehmen nicht ausreicht, um eine Finanzierungsverantwortung für alle tatbestandsmäßig erfassten Regulierungstätigkeiten zu begründen. Das Quasi-Synallagma zwingt zu einer dynamischen Betrachtung, soll heißen: Je geringer der Verursachungsbeitrag, desto gruppennütziger muss das Abgabenaufkommen verwendet werden. Ob diese Zweifel an der Qualität des Verursachungsbeitrags durchgreifen, mag 1018

Meßerschmidt, Umweltabgaben als Rechtsproblem, S. 248. BVerfG, Urteil vom 03.02.2009 – 2 BvL 54/06 – juris, Rn. 101; BVerfGE 113, 128 (151). 1020 Vgl. die Ausführungen auf Seite 234 ff. 1021 BT-Drs. 14/9194, S. 7 (Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes). 1019

1. Kap.: Die sogenannte Beitragsfinanzierung der BNetzA

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dahingestellt sein. Zum einen ist keine reine gruppennützige, sondern lediglich eine überwiegend gruppennützige Verwendung verlangt.1022 Sollte ferner der Verursachungsbeitrag hinter dem tatsächlichen Regulierungsaufwand zurückbleiben, so wäre diese Differenz jedenfalls durch die abgabenmindernde Berücksichtigung des auf das Allgemeininteresse entfallenden Kostenanteils gem. § 92 Abs. 1 Satz 3 EnWG bzw. § 144 Abs. 1 Satz 3 TKG gedeckt worden. So hatte der Gesetzgeber im Energiebereich bereits zuerkannt, dass er mindestens 40% des Netto-Aufwandes der Bundesnetzagentur als nicht von den Abgabepflichtigen verursacht ansah und diesen Anteil daher dem Allgemeininteresse an der Tätigkeit der Bundesnetzagentur zurechnete.1023 Unklar bleibt allerdings, wie man den auf das Allgemeininteresse einschließlich des Verbraucherinteresses relevanten Anteil in rechtsstaatlich gebotener Eindeutigkeit von dem übrigen Teil abgrenzen will.1024 Hier ist davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber mit seiner prozentualen Bezifferung noch im Rahmen des finanzverfassungsrechtlichen Beurteilungsbzw. Pauschalisierungsspielraumes bewegte.1025

C. Zwischenergebnis Die Kostenüberwälzungsregelungen gem. § 92 EnWG 2005 bzw. § 144 TKG 2004 waren dem Grunde nach als Sonderabgaben mit Finanzierungszweck finanzverfassungsrechtlich gerechtfertigt. Sie verfolgten einen über die bloße Mittelbeschaffung hinausgehenden Sachzweck und belasteten eine homogene Gruppe, die eine besondere Sach- bzw. Finanzierungsverantwortung für die zu finanzierende Regulierungstätigkeit trug, so dass die staatliche Erfüllung dieser Aufgabe zugleich gruppennützig war: Sowohl die beabsichtigte Erhebung der Abgabe gem. § 92 EnWG als auch gem. § 144 TKG verfolgte einen Sachzweck, der über die bloße Mittel1022

BVerfGE 55, 274 (316); Kloepfer, JZ 1983, 742 (748). Ähnlich Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 92 Rn. 14. Nach dem Rechenbeispiel von Salje, EnWG, § 92 Rn. 21, 22 wäre letztlich weniger als die Hälfte des Aufwands der Bundesnetzagentur im Energiesektor auf die Netzbetreiber umgelegt worden. 1024 Burgi, DVBl. 2006, 277; zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass in § 3a FBeitrV ein pauschaler Selbstbehalt von 20% des Personal- und Sachaufwands sowie in § 3 EMVBeitrV ein staatlicher Kostenanteil von 25% normiert ist, dazu Gurlit, in: Berliner TKG-Kommentar, § 144 Rn. 26 sowie § 143 Rn. 20. 1025 Insoweit hat der Österreichische VfGH eine Umlagefinanzierung auch dann nicht für verfassungswidrig gehalten, wenn aus Vereinfachungsgründen eine Durchschnittsbetrachtung gewählt wird und dabei auch Marktteilnehmer abgabepflichtig sind, die gar nicht der Aufsicht der Regulierungsbehörde unterliegen (VerfGH, G 3/04-20, S. 25 f.). Hierzu auch Feiel, Medien und Recht 2005, 272 (276). 1023

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

beschaffung hinausging. Der Gesetzgeber nahm hier seine Sachgesetzgebungskompetenz für das „Recht der Wirtschaft“ bzw. die „Telekommunikation“ wahr und verfolgte damit neben dem Finanzierungszweck auch eine gestaltende Einflussnahme auf die in den Kostenregelungen bezeichneten Sachbereiche. Mitglieder der homogenen Gruppe der Abgabepflichtigen gem. § 92 EnWG und § 144 TKG waren einerseits die Energienetzbetreiber sowie andererseits zumindest die in den bereits ergangenen Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur genannten TK-Dienstleistungsunternehmen. Die Anwendung der hier vertretenen Lösungskonzeption zum Bestehen einer Finanzierungsverantwortung hat gezeigt, dass die Regulierungstätigkeit, die durch § 92 EnWG und § 144 TKG finanziert werden sollte, nicht hinweg gedacht werden kann, ohne dass sich zugleich ein Marktversagen einstellt, welches durch die – grundrechtlich erlaubte – Tätigkeit der Abgabepflichtigen i. S. v. § 92 EnWG bzw. § 144 TKG verursacht wird (notwendige Bedingung). Darüber hinaus besteht ein Regulierungsbedürfnis, welches die Anwendung des von § 92 EnWG bzw. § 144 TKG erfassten Rechtsrahmens nach den Maßstäben der Ökonomie legitimiert, so dass auch die hinreichende Bedingung für das Bestehen einer Finanzierungsverantwortung erfüllt ist. Dabei lassen sich die Kriterien der Interventionsschwelle für Maßnahmen zur Vorabregulierung im Telekommunikationsbereich in verallgemeinerungsfähiger Form auf die Zurechnung einer Finanzierungsverantwortlichkeit für die Regulierung netzgebundener Infrastrukturen anwenden. Auf dieser Grundlage besitzen Energieinfrastruktur und Telekommunikationsinfrastruktur die typische Gefahr, beträchtliche Marktmacht zu verleihen. Im Energiebereich sind dies die Netze ex natura, so dass insoweit ein konkretes Regulierungsbedürfnis besteht. Die Energienetzbetreiber sind unabhängig von der Größe ihrer Netze als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu qualifizieren. Im Telekommunikationssektor dagegen müssen die SMP-Unternehmen als unmittelbare Verursacher der Regulierung erst im Wege des Marktdefinitions- und analyseverfahrens identifiziert werden. Der technische Fortschritt löst hier die monopolbedingte Marktmacht der lokalen Ortsnetz- bzw. regionalen Vermittlungsnetzbetreiber zusehends auf. Dennoch lassen sich in Übereinstimmung mit der Empfehlung 2003/311/EG der Europäischen Kommission vom 11. Februar 20031026 zumindest 15 Märkte definieren, auf denen die potentielle Gefahr eines Marktversagens durch das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht besteht. Die bereits ergangenen und bestandskräftig gewordenen Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur beruhen gerade auf den Kriterien des zweistufigen Marktdefinitions- und Marktana1026 Empfehlung 2003/311/EG der Europäischen Kommission vom 11.02.2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors (ABl.EU 2003 Nr. L 114, S. 45).

1. Kap.: Die sogenannte Beitragsfinanzierung der BNetzA

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lyseverfahrens gem. §§ 9 ff. TKG, welche zugleich die hinreichende Bedingung für das Vorliegen einer Finanzierungsverantwortung erfüllen. Daher besteht zumindest eine Finanzierungsverantwortung im Hinblick auf diejenige Regulierungstätigkeit der Bundesnetzagentur, die sie aufgrund solcher Regulierungsverfügungen vornimmt.1027 Soweit diese Tätigkeiten von § 144 TKG erfasst wurden, besteht folglich eine Finanzierungsverantwortung der jeweiligen Adressaten der Regulierungsverfügungen. Dies gilt ebenfalls für die erfassten Nicht-SMP-Unternehmen. Werden Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zur Sicherstellung des Wettbewerbs besonderen Verpflichtungen unterworfen, so treffen diese grundsätzlich jedes Unternehmen auf dem Markt, z. B. auch durch mittelbare Begünstigungen. Somit lässt die Teilnahme an abgrenzbaren Telekommunikationsmärkten die TK-Unternehmen insgesamt als Risikogemeinschaft erscheinen. Eine normative Ausgestaltung der Finanzierungsverantwortung, etwa durch gezielten Regulierungsverzicht seitens der Bundesnetzagentur gem. § 9a TKG oder § 110 EnWG, fand bzw. findet nicht statt. Die genannten Vorschriften bewirken lediglich die Unterbrechung einer bestehenden Finanzierungsverantwortung der privaten Unternehmen für eine Staatsaufgabe durch Nichtdurchführung der Staatsaufgabe. Da somit im Hinblick auf die Abgaben gem. § 92 EnWG bzw. § 144 TKG eine Finanzierungsverantwortung der belasteten Gruppe der Abgabepflichtigen vorlag, hätte die zweckentsprechende Verwendung des Abgabenaufkommens zugleich gruppennützig gewirkt. Die Gesamtgruppe der Abgabenschuldner wäre hierdurch nämlich von einer ihrem Verantwortungsbereich zuzurechnenden Aufgabe entlastet worden. Es kann daher offen bleiben, ob Sonderabgaben, die bei der Zurechnung von Sonderlasten an den Verursachungsgedanken anknüpfen und ihre Rechtfertigung in einer Verantwortlichkeit für die Folgen gruppenspezifischer Zustände oder Verhaltensweisen finden, überhaupt der zusätzlichen quasi-synallagmatischen Rechtfertigung einer gruppennützigen Verwendung bedürfen. Allerdings bereitete die Identifikation des Abgabennettovolumens erhebliche Schwierigkeiten. Im Hinblick auf § 92 EnWG waren wohl nur die Kosten für die Verwaltungsorganisation sowie Monitoring (§§ 35, 51 EnWG) einschließlich der Kosten in Bezug auf die internationale Zusammenarbeit (§ 92 Abs. 1 S. 2 EnWG) umlagefähig. Dagegen war bei § 144 TKG ein Vorrang anderweitiger Kostendeckung als nicht sehr weitreichend anzusehen. Das Abgabennettovolumen i. S. v. § 144 TKG erfasste daher im Wesentlichen die Kosten der Regulierungstätigkeit nach dem 2. Teil des TKG. 1027 Die ökonomische Legitimation jedweder Regulierungsverfügung zu prüfen, würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Vgl. hierzu auch Fußnote 1001.

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

2. Kapitel

Die Umlagefinanzierung bei der BaFin Zentrale Frage ist das Vorliegen einer Finanzierungsverantwortung der beaufsichtigten Wirtschaftsbranchen für die Regulierungstätigkeit der BaFin. Nach der hier vertretenen Lösungskonzeption ist es unbeschadet der Zulässigkeitskriterien des BVerfG für Sonderabgaben erforderlich, die staatliche Regulierung von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten sowie Versicherungen und Wertpapierhandelsunternehmen ökonomisch zu rechtfertigen. Dabei besteht nur dann eine entsprechende Finanzierungsverantwortung der Beaufsichtigten, wenn die o. g. Bedingungen erfüllt sind.1028 Bereits ein oberflächlicher Blick auf die zahlreichen rechtlichen Rahmenbedingungen für diese Wirtschaftsbereiche offenbart, dass die Zielkonformität und Marktkonformität detaillierter staatlicher Regulierung in diesen Sektoren im Grundsatz kaum bestritten wird.1029 Hauptaufgabe der BaFin ist die Gewährleistung der Solidität und Stabilität des Finanzsystems. Bankkunden, Versicherte und Anleger sollen dem Finanzsystem vertrauen können. Gemäß § 6 Abs. 2 KWG hat die BaFin Missständen im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen entgegenzuwirken, welche die Sicherheit der den Instituten anvertrauten Vermögenswerte gefährden, die ordnungsmäßige Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft herbeiführen können. Ähnlich legt § 81 VAG den Schwerpunkt der Regulierungstätigkeit bei der Versicherungsaufsicht auf die Wahrung der Belange der Versicherten und die Sicherstellung, dass die Verpflichtungen aus den Versicherungsverträgen jederzeit erfüllbar sind (Solvabilität der Versicherer). Die Wertpapieraufsicht soll die Transparenz und Integrität des Finanzmarktes sowie den Anlegerschutz gewährleisten. Ausgehend von dieser Aufgabenzuweisung liegt es nahe, ein Marktversagen auf drei (miteinander verflochtenen) Ebenen zu suchen: (1) Die Ebene des Einzelinstituts, für die allgemein eine besondere Vertrauensempfindlichkeit durch asymmetrische Informationsverteilung zwischen Unternehmen und Kunden konstatiert wird (Gläubigerschutzargument und RunProblematik), (2) ein Systemrisiko im engeren Sinne, nämlich die Gefahr von Kettenreaktionen zwischen verschiedenen Instituten aufgrund negativer externer Effekte1030 und (3) die gleichzeitige Betroffenheit der Finanzwirtschaft bzw. eine gemeinsame Anfälligkeit gegenüber einer überraschenden 1028

Vgl. hierzu die Ausführungen auf Seite 190 ff. Ebenso für den Bankensektor Fey, Banken zwischen Wettbewerb, Selbstkontrolle und staatlicher Regulierung, S. 55. 1029

2. Kap.: Die Umlagefinanzierung bei der BaFin

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makroökonomischen Datenänderung1031 (Systemrisiko im weiteren Sinne, „common exposure“). Dabei ist die notwendige Bedingung für eine Finanzierungsverantwortung der beaufsichtigten Wirtschaftsbranchen dann erfüllt, wenn abstrakt-typisierend die Gefahr eines Marktversagens auf den genannten Ebenen vorliegt, welche durch die Abgabepflichtigen i. S. v. § 16, 17d FinDAG verursacht und zu deren Verringerung die BaFin tätig wird. In Abschnitt A (I.) werden daher zunächst die traditionellen Regulierungsbegründungen am Beispiel der Bankenregulierung kurz dargestellt. Die Untersuchung beschränkt sich dabei auf allokationstheoretische Aspekte. Für eine Fokussierung auf den Banksektor spricht zum einen die lange Tradition der Suche nach geeigneten Rahmenbedingungen in diesem Bereich, welche zu einer relativ gefestigten Basis der Regulierungsargumente geführt hat: Vorliegen asymmetrischer Informationen, systemisches Risiko sowie spezifische gesellschaftliche Zielsetzungen.1032 Ferner bewegen sich die Marktversagenspostulate für den Versicherungs- und Wertpapierhandelsmarkt lediglich auf der Ebene (1)1033, da es für diese Märkte an einer besonderen Ansteckungsgefahr bzw. Systemrisiken i. S. d. Ebenen (2) und (3) fehlt.1034 Der Begründungsaufwand für eine Bankenregulierung erscheint insoweit spezieller. Darüber hinaus ist eine zunehmende Vermischung der Geschäftstätigkeit der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute, Wertpapierhandelsunternehmen sowie Versicherungen zu beobachten. Die Funktionen der Bank- und Versicherungsleistungen überschneiden bzw. ergänzen sich zunehmend in ihren finanzwirtschaftlichen Kerndimensionen, z. B. der Ersparnisbildung, Kapitalvermittlung oder dem Risikoschutz. So erwächst auch das Bedürfnis nach einer Allfinanzaufsicht vor allem daraus, dass Banken, Versicherungsunternehmen und Wertpapierhäuser nunmehr am selben Markt um dieselben Kunden mit ähnlichen Produkten bzw. Vertriebswegen konkurrieren und zu 1030 Diese sind wiederum auf eine asymmetrische Informationsverteilung zurückzuführen; zur Bank Run-Problematik vgl. bereits die Ausführungen auf Seite 180 ff. 1031 Z. B. unvorhergesehene Bewegungen der Konsum- und Vermögenspreise, der Zinsen, der Wechselkurse oder nichtantizipierte Rezessionen und eine damit verbundene Veränderung der durchschnittlichen Rückzahlungsfähigkeit der Unternehmen einer Volkswirtschaft. 1032 DIW, Evaluierungsbericht 2006, S. 5; Fey, Banken zwischen Wettbewerb, Selbstkontrolle und staatlicher Regulierung, S. 1 f. 1033 Insbesondere wird in diesem Zusammenhang mit den Begriffen moral hazard und adverse selection bedingt durch asymmetrisch verteilte Informationen argumentiert, Strassl, Externe Effekte auf Versicherungsmärkten, S. 2. Für Kapitalanlagegesellschaften siehe Engert, Der Konzern 2007, 477 (478 f.). 1034 So auch Diewald, Versicherungswirtschaft 2001, 1008 (1011), der darauf abstellt, dass in der Versicherungswirtschaft die Risiken klar definiert, segmentiert und begrenzt seien, da andernfalls das Kriterium der „Versicherbarkeit“ verletzt sei.

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

Finanzkonglomeraten zusammenwachsen. Als solche Allfinanzunternehmen bezeichnet man eine durch Beteiligungen verflochtene Gruppe mit gemeinsamer Strategie und zentralem Management, die ein breites Finanzdienstleistungsangebot aus einer Hand anbietet.1035 Bei der Durchführung von Transfer und Rücktransfer (etwa von Einlagen, Risikoprämien, usw.) muss jedoch in beiden Bereichen sichergestellt sein, dass in der Zwischenzeit weder die transferierte Summe noch das Unternehmen selbst verschwindet.1036 Ein Fortschritt der Konvergenz von Bank-, Versicherungs- und Wertpapierprodukten ist insbesondere bei der Gewährung von Hypothekarkrediten, im Derivategeschäft, im Asset Management und bei der Kombination von Anlagefonds zur Kapitalbildung offenkundig. Neben den Produktgrenzen, etwa auf dem Sektor der Daseins- und Altersvorsorge, verschwimmen auch die Produktverkäufer und Vertriebswege für sämtliche Finanzprodukte. Die Banken nutzen Vertriebskanäle der Versicherungsunternehmen und umgekehrt. Dabei setzt die Nutzung der neuen Kommunikationstechnologien (z. B. das Internet) Banken und Versicherungsunternehmen denselben strategischen und operationellen Risiken aus, die für beide Sektoren ein ähnliches Risikomanagement erforderlich machen. Mit der Ursache für eine integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht korrespondiert zugleich eine Überlagerung der Gründe für eine Regulierungsbedürftigkeit der drei Wirtschaftsbereiche. Der ökonomischen Rechtfertigung der Bankenregulierung kommt damit zugleich die größte praktische Bedeutung zu.1037 Potentielles Marktversagen im Bankensektor führt jedoch nur dann zu einer Finanzierungsverantwortung der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute, wenn weitere Kriterien vorliegen, die eine Aussage darüber treffen, ob und in welchem Umfang Regulierungsinstrumente auf bestimmten Märkten tatsächlich einzusetzen sind (hinreichende Bedingung). Daher wird unter Abschnitt A. II. der Versuch unternommen, ein Prüfverfahren für die ökonomische Notwendigkeit einer staatlichen (Banken-)Regulierung im Finanzdienstleistungssektor darzustellen.1038 Dabei müssen die Prüfkriterien so be1035 So können Versicherungsunternehmen gleichzeitig auch als Emittenten auftreten. Damit wären sie für die Aufsichtsbereiche „Versicherungswesen“ und „Wertpapierwesen“ umlagepflichtig. 1036 Diewald, Versicherungswirtschaft 2001, 1008 (1010). 1037 Dies spiegelt auch die finanzielle Belastung von 54% der gesamten Regulierungsaufwendungen im Jahr 2006 wider, während auf den Versicherungsbereich 28% und auf den Wertpapierhandelsbereich 18% der Gesamtsumme entfielen, Jahresbericht der BaFin 2007, S. 231 (abrufbar unter: www.bafin.de). Im Aufsichtsbereich des Wertpapierhandels entfällt allerdings gem. § 6 Abs. 2 Nr. 3 lit. a) FinDAGKostV 76% der Umlage ebenfalls auf Kreditinstitute einschließlich deren Zweigstellen im Ausland (§ 53 Abs. 1 Satz 1 KWG), sofern diese befugt sind, im Inland Wertpapierdienstleistungen i. S. d. § 2 Abs. 3 Nr. 1, 2 oder 5 WpHG zu erbringen.

2. Kap.: Die Umlagefinanzierung bei der BaFin

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schaffen sein, dass sich die zu finanzierende Aufgabe im Einzelfall unter Anknüpfung an die Lebenswirklichkeit auf ein konkretes Marktversagen zurückführen lässt. Das gefundene Ergebnis wird anschließend auf das Umlagekonzept gem. § 16 FinDAG und 17d FinDAG angewendet und in die Sonderabgabendogmatik des BVerfG integriert (Abschnitt B).

A. Traditionelle Regulierungsbegründungen und Kritik an den verschiedenen Marktversagenspostulaten (Beispiel: Bankenregulierung) Die ökonomische Theorie führt die Notwendigkeit einer staatlichen Regulierung im Bankensektor grundsätzlich auf das Vorliegen von Marktversagen zurück. Dabei beschränkt sich die üblicherweise vorgebrachte Argumentation im Wesentlichen auf zwei sich überlagernde Rechtfertigungsmuster, nämlich die Notwendigkeit eines spezifischen Gläubigerschutzes einerseits und die Notwendigkeit eines staatlichen Funktionenschutzes andererseits. Grundlage dieser Überlegungen sind die Besonderheiten der Geschäftsstruktur des Bankwesens sowie eine asymmetrische Informationsverteilung zu Lasten der Banken(klein)gläubiger.1039 Erste Besonderheit ist die typische Bilanzstruktur einer Bank. Diese besteht auf der Aktivseite überwiegend aus langfristig gebundenen und damit weniger liquiden Kreditforderungen. Neben dem Kreditausfallrisiko bestehen hier diverse Preisänderungsrisiken aus den vielfältigen Finanzmarktengagements sowie makroökonomische Risiken.1040 Dagegen stehen auf der Passivseite ein geringer Eigenkapitalanteil sowie tendenziell kurzfristig gebundene Verbindlichkeiten der Bankeinleger, die zwar ein festes Zinsver1038 Da es bei der Finanzdienstleistungsaufsicht nicht um die Regulierung natürlicher Monopole geht, können die Ergebnisse aus Teil 2 Kap. 1 Abschnitt A, II hier nicht verwendet werden. 1039 Zum Ganzen siehe anschaulich Fey, Banken zwischen Wettbewerb, Selbstkontrolle und staatlicher Regulierung, S. 56 ff., 77 f., 271 ff. In Betracht kommt zwar grundsätzlich auch das Vorliegen eines natürlichen Monopols. So stellen Burghof/Rudolph auf die Organisation der Bankenaufsicht als solche ab und verstehen daher den Markt für Banksicherheit als natürliches Monopol, da die Intensität der Nutzung des Produkts Banksicherheit zu fallenden Durchschnittskosten führe (dies., Bankenaufsicht, S. 31). Hiergegen sprechen jedoch theoretische Befunde. Zwar können spezielle Finanzintermediäre im Vergleich zum einzelnen Investor auf Grund von Bündelung der Informationsbeschaffung und -verarbeitung die Bonität des Kreditnehmers besser ex-ante einschätzen und die ex-post Umsetzung des Investitionsprojekts kostengünstiger begleiten und beurteilen. Es fehlt allerdings an empirischen Nachweisen. Dieser Ansatz soll hier daher nicht weiter verfolgt werden. 1040 Fey, Banken zwischen Wettbewerb, Selbstkontrolle und staatlicher Regulierung, S. 57.

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

sprechen beinhalten, aber zu einem wesentlichen Teil leicht kündbar sind. Vor dem Hintergrund der von Banken betriebenen Fristentransformation, d.h. die Zusammenführung unterschiedlicher Laufzeitinteressen von langfristigen Kapitalnachfragern und kurzfristigen Kapitalanbietern, macht dieses Kündigungsrisiko einerseits den Refinanzierungsbedarf im Hinblick auf Höhe und Zeit unbestimmt. Zudem ist die Bank auf eine Prolongation ausgelöster kurzfristiger Verbindlichkeiten, d.h. die Einwerbung neuer Verbindlichkeiten, angewiesen. Diese im Vergleich zu anderen Unternehmen „eigentümliche Fragilität“1041 der Bilanzstruktur im Bankwesen i. V. m. hohen Fremdkapitalquoten macht grundsätzlich solvenzbedrohende Situationen denkbar, wenn die Nettorückzahlungsforderungen die Liquiditätsreserven übersteigen. Neben diesem bankentypischen Liquiditätsrisiko werden als zweites Spezifikum der Bankengeschäftsstruktur sektorspezifische Interdependenzen hervorgehoben. Zwischen Unternehmen des finanziellen Sektors bestehen typischerweise enge, wechselseitige Verflechtungen im nationalen und internationalen Zahlungssystem, insbesondere wechselseitige Geldmarkt- und Kreditgeschäfte. So entfallen innerhalb der Gruppe der Universalbanken etwa 30% der Bilanzsumme auf Kredite an andere Banken (im Oktober 2006: 28,1%) bzw. Einlagen von anderen Banken (im Oktober 2006: 27,8%).1042 Schließlich ist als dritte Besonderheit der ungewöhnlich große Informationsvorsprung des Bankmanagements gegenüber den Gläubigern, vor allem den kleineren Einlegern, zu nennen. Die asymmetrische Informationsverteilung in der Bank-Gläubiger-Beziehung beruht einerseits auf dem Charakter der Aktiva der Bankwirtschaft sowie den komplexen Risikostrukturen eines Bankportfolios. So würde eine Beseitigung des Informationsdefizits bzw. eine Beurteilung von Bonität und Risikoposition (z. B. der im Interbankenmarkt verwendeten derivaten und nichtderivaten Finanzierungs- und Risikosteuerungsinstrumente) zu hohen Transaktionskosten für den Bankkunden führen.1043 Darüber hinaus ist auf Seiten der potentiellen Vertragspartner der Bank davon auszugehen, dass der Durchschnittseinleger in der Regel nicht über das spezifische Wissen verfügt, um Bankrisiken zutreffend beurteilen zu können.1044 1041 Diesen Begriff verwendet auch Fey, Banken zwischen Wettbewerb, Selbstkontrolle und staatlicher Regulierung, S. 56 unter Hinweis auf Hellwig, Systematische Risiken im Finanzsektor, S. 128. 1042 Deutsche Bundesbank, Bankenstatistik, Dezember 2006, Frankfurt am Main, S. 6, abrufbar unter: www.bundesbank.de (Verlinkung: Veröffentlichungen, StatistikVeröffentlichungen, Beiheft 1: Bankenstatistik). 1043 Flannery, Modernizing Financial Regulation: The Relation between Interbank Transactions and Supervisory Reform, Journal of Financial Services Research 16 (1999), 101 (107); DIW, Evaluierungsbericht 2006, S. 5.

2. Kap.: Die Umlagefinanzierung bei der BaFin

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Vor diesem Hintergrund bildet das Vorliegen asymmetrischer Informationen in der Zusammenschau mit den genannten Besonderheiten der Geschäftsstruktur im Bankwesen nach überwiegender Auffassung die ökonomische Rechtfertigung umfangreicher Regulierung. Dies zeigt überdies, dass Regulierung hier eine andere Funktion als beispielsweise auf monopolistischen Märkten hat.1045 Es wird argumentiert, die faktische Unkenntnis der relevanten Daten vor Vertragsschluss führe zu adverser selection. Mithin könnten keine Bankprodukte von hoher Qualität abgesetzt werden, weil die Nachfrager aufgrund ihres schlechten Informationsstandes über Solvenz, Liquidität und Vertrauenswürdigkeit der einzelnen Institute keinen der Qualität angemessenen Preis zu zahlen bereit seien.1046 Der von den Einlegern unterstellten einheitlichen Durchschnittsbonität entspreche eine einheitliche Durchschnittsverzinsung, welche von den Einlegern als Risikoprämie gefordert werde. In dieser Konstellation müssten weniger risikobehaftete Banken aus dem Markt ausscheiden, da diese aufgrund ihrer überdurchschnittlichen Qualität nicht bereit seien, dem Einleger diese (aus ihrer Sicht überhöhte) Durchschnittsverzinsung zu bieten. Gemäß dem Lemon-Prozess i. S. v. Akerlof1047 führe diese Negativauslese bei dynamischer Betrachtung zu einem Marktzusammenbruch. Eine zweite Variante des Arguments ausgeprägter Informationsasymmetrie stellt auf die Situation nach Vertragsschluss ab. Hier könne es in Fällen inhärenter Unerkennbarkeit der Faktoren bzw. der Unsicherheit über das Verhalten des Marktpartners zu verborgenen Handlungen (hidden action) zum Nachteil anderer Marktteilnehmer kommen. Die Unfähigkeit eines oder mehrerer Marktpartner, sich selbst glaubwürdig auf ein bestimmtes zukünftiges Verhalten festzulegen, führe dazu, dass der einzelne Marktpartner ungeachtet aller Zusicherungen zunächst im Interesse der eigenen Gewinnmaximierung ohne Rücksicht auf die Interessen der anderen Marktpartner handele (moral hazard).1048 Z. B. könnten die maßgeblichen Entscheidungsträger einer Bank nach Tätigung der Einlagen das Ausfallrisiko erhöhen („gambling for resurrection“), insbesondere vor dem Hintergrund des 1044 Wörner, Europäische Bankenregulierung im Spannungsverhältnis zwischen Regulierungswettbewerb und Harmonisierungsbemühungen, S. 68 f.; DIW, Evaluierungsbericht 2006, S. 5. 1045 DIW, Evaluierungsbericht 2006, S 13. 1046 Hierzu bereits oben, Seite 182 ff. 1047 Akerlof, The Market for „Lemons“: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, The Quarterly Journal of Economics, MIT Press, 1970 vol. 84(3), S. 488 ff. 1048 Burghof/Rudolph, Bankenaufsicht, S. 32; Tenhagen, Die Legitimation der Regulierung von Märkten durch die Theorie des Marktversagens, S. 112.

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Schutzes durch die Zentralbank (lender of last resort-Problematik). Dem Einleger bleibe dies verborgen. Daher würden vertragswidrige Verhaltensweisen der Banken zu Lasten der Einleger durch Informationsasymmetrien sowie damit einhergehende moral hazard-Anreize begünstigt. Damit gehe mit der Informationsasymmetrie eine ungleiche Partizipation an den durch eine Risikoerhöhung bewirkten Zusatzerträgen resp. Zusatzverlusten einher. Für eine umfassende Regulierung auf der Ebene der Einzelbank wird in diesem Zusammenhang vorgebracht, dass die Bankengläubiger bereits aufgrund geringster Zweifel1049 an Solvenz bzw. Liquidität ihrer Bank sowie über die Qualität der von ihr angebotenen Produkte mit einem fluchtartigen Abzug ihrer Depositen reagieren würden.1050 Dabei wird dem Durchschnittsanleger unterstellt, dass er nicht über die kognitiven Fähigkeiten für eine zutreffende Beurteilung von Bankrisiken verfüge.1051 Durch den plötzlichen Einlagenabzug i. V. m. geringen Eigenkapitalquoten der Bank könne sich das bankentypische Liquiditätsrisiko in einer run-bedingten Insolvenz der Bank realisieren. Daher sei ein spezifischer Gläubigerschutz aufgrund der Vertrauensempfindlichkeit des Bankgewerbes notwendig. Darüber hinaus könne das Vorliegen von Systemrisiken auf verschiedene Kanäle der Krisentransmission zurückgeführt werden: Zum einen breite sich ein zunächst auf eine Bank beschränkter „Run“ aufgrund der von den Einlegern unterstellten Durchschnittsqualität aller am Markt tätigen Institute (Homogenitätsannahme1052) auf wesentliche Teile des Banksystems und mithin auch auf solvente Banken aus. Infolge dessen müssten diese einerseits ihre Kreditvergabe drastisch einschränken und sich andererseits durch Notverkäufe von langfristig angelegten Aktiva (z. B. Immobilien, Aktien oder Wertpapieren) trennen.1053 Aus diesem Ablauf könne gesamtwirtschaftlich ohne weiteres eine starke realwirtschaftliche Kontraktion oder sogar eine veritable Depression erwachsen.1054 Ferner bestehe die Möglichkeit, dass es aufgrund der wechselseitigen Vernetzung der Institute im Interbankenmarkt zu nachfolgenden Dominoeffekten („spill-over“-Effekte) komme.1055 So könnten Liquiditätsprobleme oder die Insolvenz einer ein1049

Unabhängig davon, ob diese auf Gerüchten und fehlinterpretierten Fakten be-

ruhen. 1050

Burghof/Rudolph, Bankenaufsicht, S. 32. Wörner, Europäische Bankenregulierung im Spannungsverhältnis zwischen Regulierungswettbewerb und Harmonisierungsbemühungen, S. 68 f. 1052 Hierzu bereits oben, Seite 182 f. 1053 Sog. „first sale“-Verluste. 1054 Siehe hierzu auch die Darstellung der Argumente bei Knorr, Staatliche Bankenaufsicht – eine effiziente Institution?, S. 360 f. 1055 DIW, Evaluierungsbericht 2006, S. 6; Diewald, Versicherungswirtschaft 2001, 1008 (1010) spricht insoweit von „Klumpenrisiko“. In dieser „nicht aus1051

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zelnen Bank zu einer Ansteckung („contagion“) ursprünglich solventer Banken und damit zu einer allgemeinen Krise des Finanzsektors führen, ohne dass zuvor ein panikartiges Verhalten der Kleineinleger zu beobachten wäre.1056 Regulierung sei daher notwendig zur Sicherstellung der Finanzmarktstabilität. I. Eingrenzung bestehender Informationsasymmetrien und Systemrisiken Die Notwendigkeit konkreter Bankenregulierung bzw. bankspezifischer Aufsichts- und Rechnungslegungsvorschriften wird in der Literatur stark diskutiert. Obwohl an deren Notwendigkeit grundsätzlich nicht gezweifelt wird1057, müssen der unter A. dargestellten Argumentation theoretische und empirische Argumente entgegengehalten werden, die das Marktversagenspostulat – und damit zugleich die Finanzierungsverantwortung – erheblich einschränken: Informationsasymmetrien führen nur dann zu Marktversagen, wenn aufgrund zu hoher Transaktionskosten sämtliche Screening-Aktivitäten der Bankgläubiger unterbleiben und die Institute auf jegliches Signalling verzichten bzw. deren Adressaten dieses pauschal als unglaubwürdig ansehen. Den besser informierten Interbanken- und Großgläubigern kann jedoch zugetraut werden, dass sie über die hierfür notwendigen unternehmerischen Fähigkeiten verfügen. Daher mag das Transaktionskostenargument zwar noch für die Gruppe der Kleinanleger zutreffen, jedoch profitieren diese wiederum als free-rider von den Kontrollaktivitäten der Großeinleger und Rating-Agenturen.1058 Zudem wurde der Lemon-Prozess im Bankensektor bislang noch nie nachgewiesen.1059 Wenn die traditionelle Regulierungsbegründung auf die Gefahr eines Bank Run abstellt, wird regelmäßig von einem sehr risikoaversen, wirtschaftlich wenig urteilsfähigen Kleinanleger ausgegangen, der auf Gerüchte zuschließenden Möglichkeit von brancheninternen Wechselwirkungen“ sah bereits das BVerwG in seinem Urteil zur Entschädigungseinrichtung gem. § 8 EAEG ein besonderes Verantwortungsgeflecht der Institute für diejenigen Risiken, deren Ausgleich gerade die Mittel der Entschädigungseinrichtung dienen sollten, BVerwGE 120, 311 (323). 1056 DIW, Evaluierungsbericht 2006, S. 6. 1057 Überblick zu traditionellen und modernen Begründungsansätzen: Böcking/ Bierschwale, BB 1999, 2235 ff.; Huang, Bankenregulierung und Wettbewerbsfähigkeit, S. 18. 1058 Ebenso Knorr, Staatliche Bankenaufsicht – eine effiziente Institution?, S. 361 f. 1059 Knorr, Staatliche Bankenaufsicht – eine effiziente Institution?, S. 360.

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und fehlinterpretierte Fakten mit dem fluchtartigen Abzug seiner Einlagen reagiert. Für diese Annahme fehlt jedoch bislang jeglicher Beweis. Vielmehr waren es die institutionellen Anleger, die trotz ihrer hohen Sachkompetenz und Verhandlungsmacht ihre Einlagen in Sicherheit brachten.1060 Auch die Run- bzw. Contagion-Anfälligkeit des Bankwesens lässt sich damit bezweifeln, dass in diesem Fall die Einlagen vollständig aus dem Bankensystem abgezogen werden müssten (z. B. durch Übertragung an alternative Intermediäre, Barauszahlung oder Umwandlung in Vermögenswerte, die der Bankensektor nicht vorhält). Dies setzt allerdings ein Trennbankensystem durch aufsichtsrechtliche Restriktionen voraus, wie es in Deutschland gerade nicht vorliegt. Den Bilanzbesonderheiten sowie der Interbankenvernetzung lassen sich darüber hinaus sogar marktdisziplinierende Effekte abgewinnen1061: Einerseits lässt sich die besondere Geschäftsstruktur der Banken als Finanzintermediäre zugleich als Ausdruck des unternehmerischen Bemühens zur Reduktion von Transaktionskosten auffassen. So wird erst durch die inhärente Fragilität der Bankbilanz, also die Fristentransformation zwischen illiquiden Aktiva und liquideren Passiva i. V. m. geringen Eigenkapitalquoten und sofort kündbaren Sichtdepositen, eine transaktionskostengünstige Vermittlung von Sparmitteln in Investitionen im informationsasymmetrisch geprägten Finanzsektor ermöglicht.1062 Darüber hinaus veranlassen die Run-Drohung sowie die Gefahr der Verweigerung von Anschlussfinanzierung durch andere Banken die Institute zu einem umsichtigen Umgang mit den ihnen anvertrauten Mitteln und damit zu einer effizienten Bankenintermediation. Die Interbankenvernetzung wird zwar aufgrund der Gefahr von Kettenreaktionen als maßgeblicher Kanal einer Krisentransmission angesehen. Allerdings dienen Interbankenbeziehungen über Finanzmarkt- und Kreditengagements mehrheitlich der Versicherung gegen bankspezifische Risiken. Sie erweisen sich daher als stabilitätsfördernd.1063 Darüber hinaus haben seit 2002 einige der größten Wertpapierhandelsbanken1064 Insolvenz anmelden müssen, ohne dass institutionelle Kunden davon tangiert worden wären. Die außerordentlich hohe 1060

Ebenso Böcking/Bierschwale, BB 1999, 2235 (2238). Hierzu Fey, Banken zwischen Wettbewerb, Selbstkontrolle und staatlicher Regulierung, S. 272 f. 1062 Fey, Banken zwischen Wettbewerb, Selbstkontrolle und staatlicher Regulierung, S. 272 f. 1063 Fey, Banken zwischen Wettbewerb, Selbstkontrolle und staatlicher Regulierung, S. 173, 272. 1064 Z. B. Hornblower Fisher, Schnigge AG, German Brokers AG, Kling Jelko AG, Fritz Nols AG; dazu Rieck, NVwZ 2005, 523 (525). 1061

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Transparenz auf dem Interbankenmarkt erlaubt eine differenzierte Erfassung und monetäre Bewertung institutsspezifischer Risiken, beispielsweise auf Grundlage der Zinsentwicklung des einzelnen Instituts im Vergleich zum Durchschnittszins. Damit würde selbst die Insolvenz eines Instituts die Anpassungsfähigkeit und mithin die Stabilität des Gesamtsystems langfristig erhöhen.1065 Der run-bedingte Marktaustritt einer Bank ist damit Ausdruck einer funktionierenden Wettbewerbskontrolle im Finanzsektor und damit zugleich effizienzsteigernd. Die potentielle Gefahr eines Bank Run stellt also ein wirksames Marktkontrollinstrument dar und liefert den Banken zugleich Anreize zur Begrenzung systematischer Risiken. Zu bedenken ist außerdem, dass die Eintrittswahrscheinlichkeit der befürchteten Ansteckungseffekte maßgeblich vom Wertstellungs- und Abrechnungsverfahren der Banken untereinander abhängt. Im Vordringen ist hier das Individualzahlungssystem RTGS (Real Time Gross Settlement). Bei diesem Echtzeit-Bruttoverfahren für die Abwicklung von Transaktionen zwischen Finanzinstitutionen werden eingelieferte Überweisungen sofort endgültig ausgeführt, sofern genügend Deckung für die Zahlung vorhanden ist. Damit zwingt der schrittweise Übergang vom früheren Netting-Prinzip, also der Verrechnung von Gegenforderungen, zu RTGS die Banken zu einer Vorhaltung höherer Liquiditätsreserven. Contagion-Effekte im Interbankenmarkt werden damit durch den technischen Fortschritt zunehmend unwahrscheinlicher.1066 Zudem beeinflusst die Höhe des Eigenkapitals den Wettbewerb der Banken um attraktive Kreditnehmer. Es liegt im Eigeninteresse der Bankeigentümer, dass das mit einer niedrigen Eigenkapitalausstattung verbundene Leverage-Risiko nicht überhand nimmt. Somit beruht es weniger auf regulatorischen Standards als auf Marktkräften, dass die Einlagensicherungssysteme des privaten Bankgewerbes regelmäßig weit über die tatsächlich geltenden Rechtsvorschriften hinaus gehen. Die Begründungen für Regulierungsmaßnahmen auf dem Bankensektor scheinen daher vor dem Hintergrund der zu beobachtenden Globalisierung der Finanzmärkte an Aussagekraft zu verlieren.1067 Hier sind es vor allem die Selbstregulierungskräfte des Marktes, die zu einer Stabilität im Bankensektor beitragen. Schließlich lässt sich die Tragfähigkeit des Marktversagenspostulats als alleinige Erklärung für Bankenkrisen auch mit der ordnungsökonomischen Erkenntnis bezweifeln, dass die Koordinationskraft von Märkten Spiegel 1065 So auch Knorr, Staatliche Bankenaufsicht – eine effiziente Institution?, S. 365. 1066 Knorr, Staatliche Bankenaufsicht – eine effiziente Institution?, S. 364. 1067 Ebenso Böcking/Bierschwale, BB 1999, 2235 (2237 f.).

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der sie umgebenden Rahmenbedingungen ist.1068 So erscheint es zumindest nicht ausgeschlossen, Bankenkrisen auf wirtschaftspolitische Fehlleistungen und mithin auf Staatsversgagen zurückzuführen. Hierfür spricht, abgesehen von der enormen Kostenbelastung staatlicher Regulierung1069, dass protektive Regulierungsinstrumente durch moral hazard-Effekte eine erhöhte Risikoneigung begünstigen, als dies sonst der Fall wäre. So zeigte sich infolge der Einführung von Basel II in vielen Ländern eine Erhöhung der risikogewichteten Aktiva.1070 Die Vorgaben sind zudem nicht in der Lage, Einzelrisikolagen von jenen des gesamten Finanzsystems zu unterscheiden. Da mit einer veränderten Refinanzierungsstruktur auch veränderte Risikoanreize einhergehen ist fraglich, ob z. B. Eigenkapitalnormen tatsächlich die Insolvenzwahrscheinlichkeit der Banken vermindern. Ferner führt die Erfassung spezifischer Einlagearten durch ein staatliches Einlagensicherungssystem zu einer Verteuerung ungeschützter Anlagearten. Quantitative und qualitative Normen sind ferner in Bezug auf Risikoverhalten und makroökonomische Wirkungen mit einen Wissensdefizit der staatlichen Stellen belastet. Staatliche Beschränkungen können in einem komplexen und innovativen Umfeld leicht umgangen werden. Außerdem sind staatliche Regelbildungs- und Regeladministrationsprozesse grundsätzlich anfällig für eigeninteressiertes und eigenmächtiges Verhalten der darin eingebundenen Akteure.1071 In der neueren Literatur wird daher zunehmend vertreten, dass die Instabilitäten des Bankwesens und daraus resultierende Währungs- und Finanzkrisen ganz überwiegend auf Staatsversagen und eben nicht auf Marktversagen zurückzuführen sind.1072 Dies spricht dafür, dem Markt eine höhere Kontrollfunktion zuzugestehen, als dies seitens der traditionellen Regulierungsbegründungen bisher getan wird.1073

1068

Hierzu auch Fey, Banken zwischen Wettbewerb, Selbstkontrolle und staatlicher Regulierung, S. 174 ff., 274. 1069 Kosten, welche für die Erfüllung regulatorischer Pflichten sowie bei der Beaufsichtigung der Bankindustrie anfallen, betragen nach Schätzungen zwischen 10 und 15% der Gesamtkosten der Bankwirtschaft, Steden, Marktorientierte Bankenregulierung, S. 45 f. 1070 Fey, Banken zwischen Wettbewerb, Selbstkontrolle und staatlicher Regulierung, S. 174 ff., 181. 1071 Fey, Banken zwischen Wettbewerb, Selbstkontrolle und staatlicher Regulierung, S. 208 f. 1072 Knorr, Staatliche Bankenaufsicht – eine effiziente Institution?, S. 359 ff.; Fey, Banken zwischen Wettbewerb, Selbstkontrolle und staatlicher Regulierung, S. 208 f., 274 ff.; Fritz-Aßmus/Tuchtfeldt, Basel II als internationaler Standard zur Regulierung von Banken, S. 280, 285. 1073 Für mehr Vertrauen in die Marktkräfte spricht sich auch Steden aus, ders., Marktorientierte Bankenregulierung, S. 72.

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Diese Bedenken am Vorliegen eines potentiellen Marktversagens im Bankensektor schlagen zugleich auf die Beurteilung der Finanzierungsverantwortung für Bankenregulierung durch, wenn man – wie hier vertreten wird – Marktversagen als notwendiges Zurechnungskriterium einer Finanzierungsverantwortung versteht. Bei einer 100%-Finanzierung der BaFin durch den Bankensektor müsste ein potentielles Marktversagen auf diesem Gebiet überwiegend durch die Abgabepflichtigen i. S. v. § 16, 17d FinDAG verursacht werden und jedwede Regulierungstätigkeit im Bankensektor ökonomisch notwendig erscheinen lassen. Dies lässt sich jedoch vor dem Hintergrund der Gegenargumente zum traditionellen Marktversagenspostulat im Bankensektor nicht mit hinreichender Sicherheit behaupten. Damit kann zumindest bezweifelt werden, ob jedenfalls eine Vollfinanzierung der BaFin durch den Bankensektor gerechtfertigt ist. Diese Bedenken gelten für die Bereiche Versicherungs- und Wertpapieraufsicht entsprechend.1074 Soweit dennoch abstrakt-typisierend von einem Marktversagen ausgegangen werden kann, müsste die hierauf gerichtete Regulierungstätigkeit ökonomisch notwendig sein. II. Notwendigkeit staatlicher Bankenregulierung: Ein Subsidiaritätstest In Anknüpfung an den hier vertretenen Lösungsansatz besteht das zur Rechtfertigung einer Finanzierungsverantwortung für staatliche Regulierung notwendige Verfahren aus zwei Schritten1075: Zunächst muss eine gesonderte Regulierungsbedürftigkeit bei ansonsten funktionsfähigen Basisinstitutionen festgestellt werden. Dies ist der Fall, soweit sich Markt- oder Wettbewerbsversagenstatbestände anhand der Eigenarten des betrachteten Marktes, des Marktprozesses oder eines Opportunismusproblems identifizieren lassen. Die notwendige Bedingung für eine Finanzierungsverantwortung der Beaufsichtigten ist daher erfüllt, soweit sich aus der Interaktion der Akteure auf den nationalen sowie internationalen Banken-, Versicherungs- und Wertpapiermärkten bzw. deren Auswirkungen finanzsystemspezifische Marktversagenstatbestände ergeben. Wie gezeigt, bestehen insoweit für den Bankensektor erhebliche Bedenken. 1074 Zur Finanzierungsverantwortung für sog. Querschnittsaufgaben vgl. die Ausführungen auf Seite 265 ff. 1075 Hierzu Fey, Banken zwischen Wettbewerb, Selbstkontrolle und staatlicher Regulierung, S. 25 f., der bei der Staatskontrolle, die auf die Beherrschung von Opportunismusproblemen mittels externer Institutionensysteme hinzielt, zwischen allgemeinen Regeln und spezifischen Sonderregeln für die staatliche Steuerungsebene unterscheidet (S. 22, 25, 272).

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Der zweite Schritt basiert auf der Annahme, dass jeder staatliche Eingriff einem „Subsidiaritätstest“1076 in dem Sinne unterliegt, dass dem Wettbewerb als zentralem, marktwirtschaftlichem Koordinations- und Kontrollinstrument sowie Selbstkontrolle oder Selbstregulierung1077 grundsätzlich eine Priorität einzuräumen ist.1078 Durch staatliche Regulierungseingriffe sollen die Marktprozesse möglichst wenig verzerrt bzw. gestört werden. Als Interventionskriterium soll hier daher neben der Zielkonformität der Bankenregulierung vor allem die Marktkonformität der Maßnahmen vorgeschlagen werden.1079 Im Zentrum der Beurteilung steht vor allem Regulierungstätigkeit in Umsetzung der Eigenkapitalvorschriften, die vom Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht 2004 vorgeschlagen wurden (Basel II). Der Baseler Eigenkapitalakkord umfasst Mindesteigenkapitalanforderungen zur Bewältigung von Kreditausfall- und Marktpreisrisiken sowie operationeller Risiken (Säule 1), Eingriffsrechte der BaFin in den Risikosteuerungsprozess der Banken durch ein aufsichtsrechtliches Prüfungsverfahren qualitativer Art (Säule 2) sowie eine Verpflichtung der Banken zur erweiterten Offenlegung von Informationen zur Erreichung einer höheren Marktdisziplin (Säule 3). Diese Maßnahmen des Baseler Konzepts müssten im Bankensektor zu einer Intensivierung des Wettbewerbs auf nationaler und internationaler Ebene und damit zu einer Verbesserung der allokativen Effizienz führen. Im Rahmen der Finanzierungsverantwortung der Abgabepflichtigen gem. §§ 16, 17d FinDAG muss daher beurteilt werden, ob und inwieweit die Ansprüche von Basel II durch die hieraus folgende Regulierungstätigkeit erfüllt werden, d.h. eine verbesserte Solidität, größere Stabilität, mehr Wettbewerb und größere Effizienz erreicht wird. Im Umkehrschluss indizieren Deregulierungspotenziale zugleich einen Mangel an Finanzierungsverantwortung der Regulierten für den betreffenden Regulierungseingriff. Staatlicher (Banken-)Regulierung fehlt zudem das einem privatwirtschaftlich organisierten System der Selbstbindung inhärente 1076 Ein ähnlicher Vorrang von Selbstregulierung zur Herstellung eines pareto-optimalen Marktergebnisses ist im Falle bestreitbarer Monopole durch potentielle Konkurrenz anzunehmen, so dass hier ein Regulierungseingriff des Staates ebenfalls nicht legitimiert wäre. 1077 Z. B. im Wege bilateraler Vertragsgestaltungen, durch freiwillige Unterstellung unter sich selbst geschaffene Regelsysteme oder eingeschränkt auch durch andere spezialisierte Unternehmen. 1078 Fey schlägt überdies einen zweiten Subsidiaritätstest vor, wonach die internationale Angleichung von Institutionen daran anknüpft, dass der Wettbewerb von Regeln versagt, ders., Banken zwischen Wettbewerb, Selbstkontrolle und staatlicher Regulierung, S. 92 ff., 272. 1079 Ebenso Fritz-Aßmus/Tuchtfeldt, Basel II als internationaler Standard zur Regulierung von Banken, S. 280, 285; Steden, Marktorientierte Bankenregulierung, S. 120, 165 f.; ähnlich auch DIW, Evaluierungsbericht 2006, S. 6.

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Korrektiv gegen Überregulierung.1080 Daher muss ebenfalls geprüft werden, inwieweit durch Regulierungsverzicht und Vertrauen in die Selbstverantwortung von Banken eine effizientere Regulierung erreicht werden kann. III. Reichweite einer Finanzierungsverantwortung im Finanzdienstleistungssektor Vor die Klammer gezogen werden soll zunächst die Beurteilung einer Finanzierungsverantwortung für sog. aufsichtsfremde Tätigkeiten sowie fehlerhaftes Aufsichtsverhalten. Unter Bezugnahme die Vorgaben der Rechtsprechung des BVerwG vom 22. November 20001081 stellt sich auch die Frage, inwieweit der auf das Allgemeininteresse entfallende Kostenanteil bei §§ 16, 17d FinDAG abgabenmindernd zu berücksichtigen ist. 1. Fehlerhaftes Aufsichtsverhalten Aus der Tätigkeit der BaFin resultieren vielfältige potentielle Amtshaftungsrisiken, insbesondere bei Aufgaben nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG). Gemäß Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB haftet der Staat für Schäden, die dadurch entstehen, dass ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber bestehende Amtspflicht verletzt. Der Inhalt des Amtshaftungsanspruchs ist auf den vollen Schadensersatz im Sinne des § 249 Abs. 1 BGB gerichtet, also auch auf die Entschädigung von entgangenem Gewinn. Gemäß § 5 FinDAGKostV gehören zu den umlagefähigen Kosten die tatsächlichen Aufwendungen eines Haushaltsjahres für Personal- und Sachmittel, einschließlich der von der Anstalt zu tragenden Versorgungslasten, Abschreibungen, Rückstellungen, Rücklagen sowie sonstige Aufwendungen für die jeweiligen Aufsichtsbereiche.1082 Demnach sind also auch die Kosten für Amtshaftungsfälle sowie eventuelle Deckungsvorsorge für erwartete Amtshaftungsfälle (Rückstellungsbildung) umlagefähig.1083 Daher stellt sich die Frage, inwieweit fehlerhafte Aufsichtsmaßnahmen von der Finanzierungsverantwortung der Beaufsichtigten erfasst werden.1084 1080

So begegnet der Markt ineffizienter Bankenaufsicht z. B. mit der Nutzung wenig regulierter Alternativstandorte oder der Entwicklung von Unternehmenskonzeptionen, die bei vergleichbarem Leistungsinhalt nicht unter die rechtliche Definition der zu beaufsichtigenden Institute fallen. 1081 BVerwG 112, 194 (205). 1082 Die übrigen Kosten, die keinem der Aufsichtsbereiche nach Satz 1 direkt zugeordnet werden können (Gemeinkosten), sind ebenfalls gesondert zu erfassen, § 5 Satz 4 FinDAGKostV. 1083 Ebenso Fricke, VersR 2007, 300 (301).

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Die Konferenz der Wirtschaftsminister und -senatoren äußert jedenfalls erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Umlage von Kosten, insbesondere möglicher Amtshaftungsansprüche, die im Zusammenhang mit Verfügungen der BaFin nach dem WpÜG entstehen könnten. Die Belastung der Beaufsichtigten mit diesen Kosten sei mangels kausalem (Verursachungs-)Zusammenhangs sachlich nicht gerechtfertigt.1085 Darüber hinaus sprechen sich viele Banken unter Bezugnahme auf ein vergrößertes Aufgabenspektrum der BaFin für eine Rückkehr zur 90%/10%-Finanzierung (Institute/Staat) bzw. grundsätzlich für eine Beteiligung des Staates an den Kosten der BaFin aus.1086 Zum einen wirke eine Kostenbeteiligung des Staates disziplinierend. Ferner stünden die der BaFin durch das WpÜG zugewiesenen neuen Aufgaben weitgehend in keinem Zusammenhang mit der Aufsicht über die Abgabepflichtigen gem. § 16 FinDAG, sondern beträfen ganz überwiegend die Bieter in einem Übernahmeverfahren. Entstünden aufgrund von Entscheidungen der BaFin nach dem WpÜG Amtshaftungsansprüche, so würde diese Kostenbelastung dennoch über die Umlage gem. § 16 FinDAG auf die Beaufsichtigten abgewälzt.1087 Der Zentrale Kreditausschuss stellt darauf ab, dass allein die Bundesregierung über umfassende Einwirkungsmöglichkeiten auf die Bundesanstalt verfüge (insbesondere durch Benennung und Abberufung des Leitungspersonals), während die Befugnisse der im Verwaltungsrat vertretenen Finanzwirtschaft auf die Genehmigung des BaFin-Haushaltes durch dieses Gremium begrenzt sei.1088 Zu beachten ist allerdings, dass die absolute Fehlerfreiheit der Regulierungstätigkeit zwar ein Desiderat, aber systemimmanent unerreichbar ist. Darüber hinaus muss sich die Argumentation strenger an den Voraussetzungen eines eventuellen Amtshaftungsanspruchs orientieren. Zunächst stellt sich die Frage nach dem richtigen Anspruchsgegner i. S. v. Art. 34 GG, 839 BGB.1089 In Betracht kommt die Bundesrepublik Deutschland oder die BaFin selbst. Nach dem Wortlaut des Art. 34 Satz 1 GG trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst der 1084 Eine Differenzierung im Hinblick auf die Kosten für den (nach außen hin ohnehin kaum konkret in Erscheinung tretenden) internen Verwaltungsaufwand für fehlerhaftes Aufsichtsverhalten soll hier nicht erfolgen. 1085 Stellungnahme der Wirtschaftsministerkonferenz zu TOP 5.1 des Beschlusses vom 07./08.06.2006, abrufbar unter www.bundesrat.de (Gremien und Konferenzen), S. 9. 1086 DIW, Evaluierungsbericht 2006, S. 40. 1087 Zu diesem Beispiel siehe auch die Stellungnahme der Wirtschaftsministerkonferenz zu TOP 5.1 des Beschlusses vom 07./08.06.2006, abrufbar unter www.bundesrat.de (Gremien und Konferenzen), S. 9. 1088 Stellungnahme des Zentralen Kreditausschusses zum Gesetzentwurf zur Modernisierung der Aufsichtsstruktur (Aufsichtsstrukturmodernisierungsgesetz) vom Juli 2007, abrufbar unter http://www.zentraler-kreditausschuss.de.

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Amtsträger steht. Organisationsrechtlich ist die BaFin als bundesunmittelbare, rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen ausgestaltet und erlangt als juristische Person des öffentlichen Rechts den Charakter eines selbständigen Verwaltungsträgers.1090 Sie ist dienstherrenfähig gem. § 121 Nr. 2 BRRG i. V. m. § 9 Abs. 1 FinDAG. Für die BaFin als Anspruchsgegner spricht somit neben der Anstellungs- sowie der Anvertrauenstheorie auch der Grundgedanke des Art. 34 GG, der lediglich im Wege einer Haftungsüberleitung auf einen solventen Schuldner dafür Sorge trägt, dass einerseits der handelnde Beamte nicht selbst in Anspruch genommen werden kann und der Anspruchsgläubiger andererseits auch einen tatsächlich solventen Schuldner erhält.1091 Daher ist die BaFin und nicht die Bundesrepublik Deutschland die „Körperschaft“ i. S. d. Art. 34 Satz 1 GG.1092 Unterstellt man also die Passivlegitimation der BaFin, so bleibt fraglich, inwieweit eine Inanspruchnahme aus Amtshaftung überhaupt rechtlich möglich ist. Als Anspruchsberechtigte kommen einerseits die Verbraucher (Versicherungsnehmer, Bankkunden, Anleger, etc.) sowie die beaufsichtigten Institute selbst in Betracht. Ein drittschützender Charakter der Aufsichtsnormen zugunsten der Institutskunden ist jedoch abzulehnen.1093 Die Schutznormtheorie verlangt, dass die maßgebliche Rechtsnorm dazu bestimmt sein muss, zumindest auch die Interessen eines von der Allgemeinheit unterscheidbaren Personenkreises zu schützen. Gemäß § 4 Abs. 4 FinDAG nimmt die BaFin ihre Aufgaben und Befugnisse jedoch nur im öffentlichen Interesse wahr. Auch der EuGH hat am 12. Oktober 2004 für den Kreditwesenbereich entschieden, dass eine entsprechende Haftungsbeschränkung in § 6 KWG a. F. europarechtskonform sei und europäisches Recht, trotz der grundsätzlich verbraucherschützenden Tendenz von aufsichtsrechtlichen Normen, nicht zur Einrichtung individueller Amtshaftungsansprüche zwinge.1094 1089 Darüber hinaus könnte Art. 34 GG verlangen, dass die übergeleitete Haftung aus § 839 BGB grundsätzlich den Staat als solchen treffen muss und nicht durch eine Umlageregelung am Bundeshaushalt vorbei refinanziert werden darf. 1090 Die Bundesregierung ist der Auffassung, dass nach der geltenden Rechtslage die BaFin für mögliche Pflichtverletzungen ihrer Beschäftigten haftet, BT-Drs. 16/5878, S. 5 (Nr. 23). 1091 Fricke, VersR 20007, 300 (302). Überdies ist § 21 FinDAG dahingehend auszulegen, dass auch Schadensersatzpflichten der Bundesrepublik Deutschland aus Amtspflichtverletzungen der Bediensteten des früheren Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen auf die BaFin übergehen; siehe insoweit zur Passivlegitimation der BaFin auch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 13.07.2006 – 1 U 239/05 – OLGReport Frankfurt 2006, 1007. 1092 Ebenso Seidel, DB 2005, 651 (656). 1093 VG Frankfurt/Main, VersR 2004, 1397; BT-Drs. 14/7033, S. 34 (Begründung zu § 4 Abs. 4 FinDAG).

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Eine Haftung der Aufsichtsbehörden für Verluste aufgrund unzureichender Aufsicht kann daher allenfalls in Bezug auf die Beaufsichtigten entstehen.1095 Dafür lässt sich zumindest auf die Gesetzesbegründung zu § 6 Abs. 4 KWG a. F. abstellen, welche sinngemäß auf § 4 Abs. 4 FinDAG übertragbar ist. Hiernach bleibt eine Haftung der BaFin aus fehlerhaften Entscheidungen gegenüber den beaufsichtigten Instituten und den sonstigen Unternehmen oder Privatpersonen, denen gegenüber Eingriffbefugnisse bestehen, durch den Haftungsausschluss in § 4 Abs. 4 FinDAG unberührt.1096 Auch die Bundesregierung ist im Übrigen der Auffassung, dass die BaFin nach der geltenden Rechtslage insoweit für mögliche Pflichtverletzungen ihrer Beschäftigten haftet.1097 Schließlich müsste auch fehlerhaftes Aufsichtsverhalten von der Finanzierungsverantwortung der Beaufsichtigten erfasst sein. Dagegen ließe sich argumentieren, dass den Aufsichtsunterworfenen nur die Kosten einer ordnungsgemäßen, fehlerfreien Aufsichtsausübung zugerechnet werden können, welche keine Amtspflichten verletzen und folglich keine Amtshaftungsansprüche auszulösen vermögen.1098 Nach Auffassung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts kann sich eine Kostentragung gem. § 16 Abs. 1 FinDAG (dort § 101 Abs. 1 VAG a. F.) „auch darauf gründen, dass der Zahlungspflichtige die kostenverursachende Tätigkeit (Ausübung der Versicherungsaufsicht) auslöst, indem er von Handlungsmöglichkeiten Gebrauch macht, denen in verfassungsmäßiger Weise gesetzliche Schranken gezogen sind, deren Einhaltung der Überwachung bedarf“ (dort: Abschluss und Durchführung von Versicherungsverhältnissen).1099 Wendet man diese Auffassung auf das Problem der Kostentragung für Amtshaftungsfälle an, 1094 EuGH, NJW 2004, 3479 (3481): Der Haftungsausschluss beruhe auf Erwägungen im Zusammenhang mit der Komplexität der Bankenaufsicht, in deren Rahmen die Behörden verpflichtet seien, eine Vielzahl von Interessen zu schützen, darunter insbesondere dasjenige an der Stabilität des Finanzsystems. 1095 Häde, EuZW 2005, 39 (41); Kollhosser, in: Prölss/Kölschbach/Kollhosser, VAG, § 81 Rn. 124. 1096 BT-Drs. 10/1441 vom 14.05.1984, S. 20. 1097 BT-Drs. 16/5878, S. 5; Dementsprechend steht einem Amtshaftungsanspruch auch nicht § 4 Abs. 2 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz entgegen, der feststellt, dass die BaFin die Aufgaben nach diesem Gesetz nur im öffentlichen Interesse wahrnehmt. Mit dieser Vorschrift wird lediglich der drittschützende Charakter der Normen des WpÜG ausgeschlossen, so dass die Haftungseinschränkung keine Bedeutung für den Adressaten des Verwaltungshandelns hat, z. B. für ein seine Angebotsunterlagen gemäß § 11 WpÜG einreichendes Unternehmen. 1098 Fricke, VersR 2007, 300 (304), dessen Prüfung allerdings vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 1 GG stattfindet. 1099 OVG Lüneburg, VerBAV 12/98, 323 (325) unter Bezugnahme auf BVerwG, Buchholz 401.8 Verwaltungsgebühren Nr. 10; BVerwG, NJW 1982, 2681; 1994, 200 f.; Vogel, in: Festschrift für Geiger, S. 518 (533).

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so könnte bei wertender Betrachtung nicht das erlaubte Tun der Beaufsichtigten, sondern das Fehlverhalten des Beamten als überwiegend ursächlich für die Kostenverursachung in Amtshaftungsfällen angesehen werden. Eine Finanzierungsverantwortung der Beaufsichtigten für amtspflichtwidriges Aufsichtsverhalten wäre demnach abzulehnen. Allerdings ist aufgrund der Fehleranfälligkeit menschlichen Handelns mit der Notwendigkeit einer Beaufsichtigung zwangsläufig ein übliches Maß an Fehlentscheidungen verbunden und daher mögliche Amtshaftungsfälle durch die rechtmäßige Tätigkeit der Institute zugleich mitverursacht. Dieser Mischverantwortung versucht Fricke mit einer Orientierung am arbeitsrechtlichen Haftungsverteilungsmaßstab zu begegnen, namentlich der Haftungsverteilung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bei betrieblich veranlasster Tätigkeit.1100 Eine Finanzierungsverantwortung der Beaufsichtigten scheide hiernach nur bei einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Amtspflichtverletzung aus, während bei mittlerer (normaler) Fahrlässigkeit eine Schadensverteilung zwischen BaFin und Beaufsichtigten für den Einzelfall zu beurteilen sei. In Fällen leichter Fahrlässigkeit trügen die Beaufsichtigten dagegen die volle Finanzierungsverantwortung.1101 Dieser differenzierende Lösungsvorschlag führt jedoch in erster Linie zu einer umfangmäßigen Beschränkung der Kostentragung für Amtshaftungsfälle auf Seiten der Aufsichtsunterworfenen. Er verschiebt die Frage der Finanzierungsverantwortung für Amtshaftungsfälle lediglich in eine Einzelfallprüfung, ohne sie grundsätzlich zu klären. Anerkennenswert ist jedoch im Grundsatz, dass die Verantwortung für die Finanzierung der Amtshaftung der BaFin in Abhängigkeit von der Qualität des Verursachungsbeitrags gesehen und damit eine dynamische Betrachtung angelegt wird. Wie bereits gezeigt, zwingt das Quasi-Synallagma der Sonderabgabe zu einer dynamischen Betrachtung des Verhältnisses zwischen Verursachungsbeitrag und Regulierungstätigkeit, insbesondere solcher, die amtshaftungsbedingte Kosten verursacht hat. Sollte diesbezüglich der Verursachungsbeitrag hinter dem tatsächlichen Regulierungsaufwand zurückbleiben, so kann diese Differenz jedenfalls durch eine pauschale abgabenmindernde Berücksichtigung des auf das Allgemeininteresse entfallenden Kostenanteils gedeckt werden. Dies wurde oben im Hinblick auf § 92 Abs. 1 Satz 3 EnWG bzw. § 144 Abs. 1 Satz 3 TKG bereits festgestellt.1102 1100 Fricke, VersR 2007, 300 (304 f.), der allerdings noch auf den Begriff der „gefahrgeneigten Tätigkeit“ abstellt. Die Gefahrengeneigtheit ist jedoch nach Rspr. des BAG sowie des BGH keine Voraussetzung für eine Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung mehr. Vielmehr reicht aus, dass eine betrieblich veranlasste Tätigkeit des Arbeitnehmers vorliegt. 1101 Fricke, VersR 2007, 300 (305). 1102 Vgl. die Ausführungen auf Seite 242 f.

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Im Hinblick auf §§ 16, 17d FinDAG können die Zweifel an der Qualität des Verursachungsbeitrags für fehlerhaftes Aufsichtsverhalten jedenfalls nicht offenbleiben, da eine abgabenmindernde Berücksichtigung des auf etwaige Amtshaftungsfälle entfallenden Kostenanteils nicht existiert.1103 Allerdings plant das Bundesministerium der Finanzen derzeit, die Amtshaftungskosten der BaFin durch eine Versicherung abzudecken. Hierbei wird von einer Finanzierung von mittleren Großschäden ausgegangen, wobei sich der Begriff „mittlere Großschäden“ auf die für wahrscheinlich gehaltene Schadenshöhe von bis zu EUR 50 Mio. bezieht.1104 Da die Prämien der Versicherung jedoch von den Banken getragen werden sollen, hätte diese Versicherungslösung allerdings nicht die gleiche Rechtswirkung wie eine abgabenmindernde Berücksichtigung des auf das Allgemeininteresse entfallenden Kostenanteils. Zudem ist die BaFin bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Amtsträgers primär zum Regress gegen diesen verpflichtet (arg. e. Art. 34 Satz 2 GG). Zu denken ist auch an allgemeine Kriterien für die Unterbrechung von Verantwortungs- bzw. Zurechnungszusammenhängen. Es spricht daher einiges dafür, diese Versicherungslösung nur zur Abdeckung von Fällen leichter Fahrlässigkeit einzurichten. Im Übrigen wäre dann der Bund für die Kosten aus Amtshaftung verantwortlich. Insoweit erscheint für die Umlagen gem. §§ 16 und 17d FinDAG eine abgabenmindernde Berücksichtigung des auf etwaige Amtshaftungsfälle entfallenden Kostenanteils angezeigt. Dieser kann prozentual beziffert und in einen auf das Allgemeininteresse entfallenden Kostenanteil integriert werden. Das weitere Vorgehen der Bundesregierung im Zusammenhang mit Amtshaftungsrisiken der BaFin und damit auch die Finanzierungsfrage der Versicherung für Amtshaftungsrisiken bleibt jedoch abzuwarten.1105 2. Aufsichtsfremde Tätigkeiten oder Querschnittsaufgaben? Umstritten ist auch die Forderung nach einer Kostenbeteiligung des Bundes im Zusammenhang mit der Erfüllung von Aufgaben ohne unmittelbaren 1103 Ob eine 10%ige Beteiligung des Bundes i. S. v. § 51 KWG hierzu in der Lage gewesen wäre, soll hier offen bleiben. 1104 Eckpunktepapier zur Reorganisation der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, S. 4, abrufbar unter www.bundesfinanzministerium.de.; siehe auch BT-Drs. 16/5878, S. 5. 1105 Siehe hierzu auch die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion der FDP sowie weiterer Abgeordneter, BT-Drs. 16/5878, S. 5 unten: Hiernach sollen Lösungsmodelle entwickelt werden, die denkbare Interessenkonflikte sicher ausschließen. Der Gesetzentwurf eines Aufsichtsstrukturmodernisierungsgesetzes vom 12.11.2007 (BT-Drs. 16/7078) betrifft jedoch lediglich die Organisation der Führungsstruktur und die Besoldung der Mitglieder des neuen Direktoriums.

2. Kap.: Die Umlagefinanzierung bei der BaFin

265

Bezug zur Finanzmarktbeaufsichtigung, sog. „aufsichtsfremde Aufgaben“ der BaFin. Aus Sicht der Bundesländer handelt es sich hierbei um solche Aufgaben, die primär im allgemeinen staatlichen Interesse liegen.1106 Hierzu zähle beispielsweise die der BaFin gem. § 16 URV1107 i. V. m. § 9a Abs. 3 HGB zugewiesene Aufgabe, wonach die BaFin beim Betreiber des elektronischen Unternehmensregisters die Einhaltung von Mindestqualitätsnormen im Hinblick auf kapitalmarktrechtliche Daten überwacht. In diesem Zusammenhang hat der Bundesrat in seinem Beschluss vom 16. Februar 2007 die Bundesregierung gebeten, für die Überwachungsaufgaben gem. § 16 URV eine verursachungsgerechte Kostenzuordnung sicherzustellen oder selbst für diese Kosten aufzukommen.1108 Als „aufsichtsfremd“ wird darüber hinaus auch das Kontoabrufverfahren gem. § 24c KWG i. V. m. § 93 Abs. 7, 8 und § 93b AO1109 bezeichnet. Letzteres verpflichtet die Kreditinstitute dazu, eine Datei mit Kontenstammdaten der Kunden durch ein automatisiertes Kontenabrufverfahren zur Verfügung zu stellen, auf welche die BaFin zugreifen kann.1110 Das hierfür vorgehaltene Personal der BaFin soll etwa 30 Stellen umfassen. Die Wirtschaftsministerkonferenz hat sich in ihrer Sitzung vom 7./8. Juni 2006 einstimmig für eine Kürzung der Umlage gem. § 16 FinDAG um die Kosten für diese „aufsichtsfremden Aufgaben“ der BaFin ausgespro1106

Stellungnahme des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg vom 20.12. 2006 (Landtag von Baden-Württemberg, Drs. 14/749, S. 2 f.) unter Bezugnahme auf eine Schreiben des Ministeriums vom 06.02.2007, Nr. 3-4203.01/30; siehe auch die Drucksache 15/241 des Landtags Rheinland-Pfalz vom 28.09.2006 (zu Frage 1). 1107 Unternehmensregisterverordnung vom 26.02.2007 (BGBl. I, S. 217). 1108 BR-Drs. 11/07, S. 1 – Beschluss des Bundesrates über die Verordnung über das Unternehmensregister (Unternehmensregisterverordnung – URV). Dementsprechend soll sich die Finanzierung ausweislich des Eckpunktepapiers des BMF zur Reorganisation der BaFin, S. 3 (abrufbar unter www.bundesfinazministerium.de), künftig stärker am Leitbild einer verursachungsgerechten Kostenzuordnung orientieren. 1109 Abgabenordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 01.10.2002 (BGBl. I, S. 3866; 2003 I S. 61), zuletzt geändert durch Artikel 89 des Gesetzes vom 17.12.2008 (BGBl. I, S. 2586). 1110 Gem. § 14 Abs. 2 GwG müssen die Kreditinstitute Vorkehrungen treffen, damit sie nicht zur Geldwäsche missbraucht werden können, z. B. die Benennung eines Geldwäschebeauftragten, die Entwicklung von Research- und Überwachungsmaßnahmen sowie Kontroll- und Sicherungssystemen zur Verhinderung von Geldwäsche sowie die Gewähr der Zuverlässigkeit ihrer Beschäftigten und deren Unterrichtung über Methoden der Geldwäsche und bestehende gesetzliche Pflichten. Zudem unterliegen die Kreditinstitute neben Anzeigepflichten (§ 11 GwG) auch Identifizierungspflichten (§ 2 GwG). Dazu gehört etwa die Pflicht, ab einem Betrag von EUR 15.000 den Einzahlenden zu identifizieren und bestimmte Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten (i. d. R. sechs Jahre) einzuhalten.

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

chen.1111 Dabei sei überdies fehlerhaftes Aufsichtsverhalten mit „aufsichtsfremdem“ Verhalten gleichzusetzen. Auch nach Auffassung des Zentralen Kreditausschusses dienten insbesondere das Kontenabrufverfahren sowie Maßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung allgemeinstaatlichen Zwecken. Daher müssten diese Aufgaben aus Steuermitteln finanziert werden.1112 Offenbar trennt auch das DIW die Aufgaben, welche Kreditinstituten im Rahmen der Bekämpfung der Geldwäsche sowie Terrorismusbekämpfung übertragen werden, „von der eigentlichen Tätigkeit der Banken und deren Regulierung“.1113 Die befragten Institute im Rahmen des DIW Evaluierungsberichts 2006 sprachen sich ebenfalls kritisch und zum Teil für eine Rückkehr zur 10%-Beteiligung des Bundes aus. Die Kosten für sog. „aufsichtsfremde“ Aufgabe habe der Staat zu tragen.1114 Beachtlich erscheint allerdings, dass von den 93.560 im Jahr 2007 veranlassten Kontenabfragen nur 0,5% von der BaFin selbst für deren Aufgaben veranlasst waren. Demgegenüber wurden 57,8% von den Polizeibehörden, 14% von den Finanzbehörden, 19,2% von den Staatsanwaltschaften, 7,7% von den Zollbehörden und 0,8% von Sonstigen veranlasst.1115 Die Problematisierung der Finanzierung „aufsichtsfremder Aufgaben“ unterstellt zugleich die Möglichkeit einer Differenzierung nach „aufsichtsfremden“ und „aufsichtsgemäßen“ Aufgaben. Hierfür lassen sich jedoch weder aus dem FinDAG, noch aus den einzelnen Aufsichtsgesetzen Anhaltspunkte entnehmen. Die Aufgaben der BaFin als Aufsichtsbehörde sind vom Gesetzgeber in den einzelnen Aufsichtsgesetzen hinreichend bestimmt, § 4 Abs. 1 FinDAG.1116 Zwar spricht etwa das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 29. September 1997 im Zusammenhang 1111 Stellungnahme der Wirtschaftsministerkonferenz zu TOP 5.1 des Beschlusses vom 07./08.06.2006, abrufbar unter www.bundesrat.de (Gremien und Konferenzen), S. 8, 9. 1112 Stellungnahme des Zentralen Kreditausschusses zum Gesetzentwurf zur Modernisierung der Aufsichtsstruktur („Aufsichtsstrukturmodernisierungsgesetz“ vom Juli 2007, abrufbar unter http://www.zentraler-kreditausschuss.de. 1113 DIW, Evaluierungsbericht 2006, S. 8 f. (Ziff. 2.1: Theoretische und empirische Grundlagen: Begründung, Aufgaben und Struktur der Finanzaufsicht). 1114 DIW, Evaluierungsbericht 2006, S. 40, 42. 1115 Jahresbericht der BaFin 2007, S. 217, abrufbar unter www.bafin.de. In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, inwieweit der Verursachungszusammenhang und der Finanzierungszusammenhang auseinanderfallen können, d.h. ob eine Vielzahl von Behörden aufgrund dieses Verursachungsbeitrages eines Instituts tätig werden darf, die Finanzierungsverantwortung des Abgabepflichtigen jedoch ausschließlich gegenüber nur einer Behörde, namentlich der BaFin, besteht. Dem soll hier nicht weiter nachgegangen werden. 1116 So auch die Bundesregierung zur Kleinen Anfrage der Fraktion der FDP, BTDrs. 16/2290, S. 3 (Nr. 10): „Die Frage einer Trennung der Finanzierung nach „aufsichtsfremden“ und „aufsichtsgemäßen“ Aufgaben stellt sich daher nicht“.

2. Kap.: Die Umlagefinanzierung bei der BaFin

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mit der niedersächsischen Versicherungsaufsichtsbehörde von der Wahrnehmung „(versicherungs-)aufsichtsfremder Aufgaben“, welche nicht gem. § 3 NiedersächsischesVAG a. F. i. V. m. § 101 VAG a. F. auf die Institute abgewälzt werden könnten.1117 Dieser Differenzierung bedurfte es allerdings, da bereits das damalige Bundesamt für Versicherungsaufsicht eine auf dem Gebiet der fachaufsichtlichen Versicherungsaufsicht tätige Spezialbehörde war, während die niedersächsische Versicherungsaufsichtsbehörde zahlreiche weitere Aufgaben wahrzunehmen hatte. Somit ergeben sich hieraus keine Anhaltspunkte dafür, dass auf Bundesebene aufsichtsfremde Aufgaben der BaFin existieren. Daher lässt sich nicht zwischen solchen Aufgaben, die sich „unmittelbar“ aus der Aufsicht ergeben und sonstigen „aufsichtsfremden“ Aufgaben differenzieren. Insbesondere sind Geldwäschebekämpfung/ Geldwäscheprävention sowie damit in Verbindung stehende Kontenabrufe der BaFin nicht als „aufsichtsfremd“ zu qualifizieren. Letztere lassen sich vielmehr gerade solchen Aufgaben zuordnen, welche die BaFin selbst als sog. Querschnittsaufgaben bezeichnet. Dies sind neben Geldwäschebekämpfung sowie Kontenabrufverfahren auch die Verfolgung unerlaubt betriebener Geschäfte, die Bearbeitung von Verbraucherbeschwerden sowie Ansprüchen auf Zugang zu amtlichen Informationen nach dem Informationsfreiheitsgesetz des Bundes (IFG), die Prüfung einer Erlaubnispflicht nach dem KWG oder VAG oder die Zertifizierung von Altersvorsorgeverträgen.1118 Eine Differenzierung käme allenfalls vor dem Hintergrund der Frage einer Finanzierungsverantwortung für eine zu übertragende oder bereits übertragene Aufgabe in Betracht. Wie sich jedoch aus der Richtlinie 2005/60/ EG1119 ergibt, dient eine effektive Geldwäschebekämpfung der Stabilität und Integrität des Finanzmarktes. Dies gilt auch für die Nutzung eines Kontenabrufsystems. Bei den Folgen von Geldwäsche lässt sich auch von „inhärenter“ Instabilität von Volkswirtschaften sprechen.1120 So können kriminelle Akteure hohe illegale Geldbestände (unvorhergesehen) zwischen Volkswirtschaften transferieren. Durch die Unterwanderung legaler wirtschaftlicher Strukturen und die Verzerrung der Wettbewerbspositionen auf Kosten derer, 1117

OVG Lüneburg, VerBAV 12/98, 323 (325). Jahresbericht 2007 der BaFin (abrufbar unter www.bafin.de): Kapitel VII: Querschnittsaufgaben. 1119 Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.2005 (ABl. EU 2005 Nr. L 309, S. 15) zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, Erwägungsgrund 2, 6, 8. 1120 Aus der internationalen Verflechtung von Finanzmärkten folgt zugleich, dass die Bekämpfung von Geldwäsche nicht als eine rein einzelstaatliche Aufgabe begriffen werden kann, sondern internationale Kooperation erfordert. 1118

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

die ihre Gelder legal erwirtschaftet haben, können Stabilitätsprobleme in den betroffenen Ländern resultieren. Eine auf Geldwäsche zurückzuführende Destabilisierung der Finanzmärkte unterscheidet sich in Ursache und Form der Verbreitung von der „normalen“ Ansteckung (Bank Run/Contagion-Effekte), der mit der Finanzmarktregulierung im engeren Sinne begegnet werden soll. Insoweit greifen die oben genannten Bedenken zu bestehenden Informationsasymmetrien und Systemrisiken also nicht durch. Die Bekämpfung der Geldwäsche dient zugleich dem übergeordneten Ziel der Aufrechterhaltung der marktwirtschaftlichen Rahmenbedingungen1121 und unterliegt damit der Finanzierungsverantwortung der beaufsichtigten Institute. 3. Berücksichtigung des Allgemeininteresses bei der Abgabenhöhe? Bei neueren Abgabenregelungen installiert der Gesetzgeber unter Berufung auf BVerwGE 112, 194 zunehmend eine abgabenmindernde Berücksichtigung des auf das Allgemeininteresse entfallenden Kostenanteils.1122 Diese Abgaben stellen sich bei finanzverfassungsrechtlicher Prüfung zum Teil als Sonderabgabe mit Finanzierungszweck heraus. Der Abgabengesetzgeber will damit berücksichtigen, dass die jeweils finanzierte Staatsaufgabe zugleich dem Wohl der Allgemeinheit dient. Im Hinblick auf die §§ 16, 17d FinDAG würde eine Abgabenbegrenzung mit vergleichbarer Wirkung durch eine Wiedereinführung der 10%igen Beteiligung des Bundes erreicht, wie sie in § 51 KWG vorgesehen ist.1123 So stellt das BVerwG in seiner Entscheidung zur Umlage gem. § 51 KWG vom 13. September 2006 fest, dass hier gerade keine vollständige Abwäl1121 Der Internationale Währungsfonds hat 1996 den Umfang der Geldwäsche auf 800 Mrd. bis 2 Bill. US-$ oder 2 bis 5% des weltweiten GDP geschätzt, DIW, Evaluierungsbericht 2006, S. 9. Zu weiteren Schätzungen: Quirk, Money Laundering, Mudding the Macroeconomy, Finance & Development, March 1997, S. 7 ff. 1122 So wird beispielsweise nach Umsetzung der Richtlinie 2004/108/EG in § 19 Abs. 2 Satz 3 EMVG der auf das Allgemeininteresse entfallende Kostenanteil berücksichtigt. Entsprechende Regelungen finden sich im Recht der elektronischen Signaturen (§ 13 Abs. 1 Satz 3 SigV) sowie ebenfalls in § 92 Abs. 1 Satz 3 EnWG, §§ 143 Abs. 4 Satz 2 und 144 Abs. 1 Satz 3 TKG. Insbesondere bei den sog. Beiträgen im TK- bzw. Energiesektor wird in der Gesetzesbegründung auf das Urteil des BVerwG vom 22.11.2000 (BVerwGE 112, 194) Bezug genommen, siehe nur BT-Drs. 15/3917, S. 73 (EnWG) sowie BT-Drs. 15/2326, S. 105 (TKG). 1123 Die § 51 KWG zu Grunde liegenden Umlageverordnungen wurden durch § 14 FinDAGKostV aufgehoben. Eine Wiedereinführung der 10%igen Beteiligung des Bundes wird von Seiten der Praxis sowie der Bundesländer gefordert, siehe etwa die Stellungnahme der Wirtschaftsministerkonferenz zu TOP 5.1 des Beschlusses vom 07./08.06.2006, abrufbar unter www.bundesrat.de (Gremien und Konferenzen), S. 7.

2. Kap.: Die Umlagefinanzierung bei der BaFin

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zung der Aufsichtskosten auf die Institute vorgenommen würde, da die Aufsicht dem Wohl der Allgemeinheit diene.1124 Im Übrigen geht das Gericht von einer rechtmäßigen Sonderabgabe mit Finanzierungszweck aus. Dagegen ist es nach Auffassung von Kube für die Legitimation der Umlage unerheblich, dass § 51 Abs. 1 KWG die Kosten nur zu 90% überwälzet. Auch die verfassungsgerichtlichen Entscheidungen zu Sonderabgaben mit Finanzierungszweck deuten nicht darauf hin, dass der Gesetzgeber zur abgabenmindernden Berücksichtigung des auf das Allgemeininteresse entfallenden Kostenanteils verpflichtet ist. Zwar verlangt das BVerfG lediglich eine überwiegende Sachverantwortung und überwiegend gruppennützige Verwendung des Abgabenaufkommens.1125 Da eine 100%ige Sachverantwortung der Privaten für die zu finanzierende Staatsaufgabe in der Regel auszuschließen ist, könnte man daraus schließen, dass gleichsam per definitionem ein das Allgemeininteresse betreffender Kostenanteil verbleibt. Dieser würde allerdings durch eine überwiegende Finanzierungsverantwortung der Abgabepflichtigen kompensiert und müsste daher auch nicht abgabenmindernd berücksichtigt werden. Insofern käme es auch auf die durch den Normzweck begründete Abstraktionshöhe an.1126 Darüber hinaus erscheint es undogmatisch, als Rechtfertigungskriterium eine „überwiegende Sachverantwortung“ der Abgabepflichtigen zu fordern und dann nachträglich einen auf das Allgemeininteresse entfallenden Kostenanteil abgabenmindernd zu berücksichtigen. Eine Pflicht zu einer Abgabenbegrenzung1127 könnte sich jedoch aus dem Beitrags- bzw. Entgeltcharakter der Sonderabgabe ergeben. Dies ist – wie oben gezeigt1128 – dann erforderlich, wenn der Verursachungsbeitrag der abgabepflichtigen Unternehmen nicht ausreicht, um eine Finanzierungsverantwortung für alle tatbestandsmäßig erfassten Regulierungstätigkeiten zu begründen. Damit zwingt das Quasi-Synallagma der Sonderabgabe mit Finanzierungszweck den Gesetzgeber dazu, diese Differenz durch die abgabenmindernde Berücksichtigung solcher Tätigkeiten zu decken, die nicht von der Finanzierungsverantwortung der Institute erfasst sind und mithin in staatliche Gesamtverantwortung fallen. Dabei verbleibt dem Abgabengesetzgeber bei der prozentualen Bezifferung des auf das Allgemeininteresse entfallenden Kostenanteils ein finanzverfassungsrechtlicher Beurteilungsbzw. Pauschalisierungsspielraum, der bei Erstattung der Aufsichtkosten zu 10% durch den Bund nicht überschritten sein dürfte.1129 1124

BVerwG, JZ 2007, 466 (469). BVerfGE 55, 274 (316); Kloepfer, JZ 1983, 742 (748). 1126 Hierzu BVerfGE 82, 159 (186). 1127 D.h. eine Berücksichtigung des auf das Allgemeininteresse entfallenden Kostenanteils bzw. zur Beteiligung des Bundes an der Finanzierung der BaFin. 1128 Vgl. die Ausführungen auf Seite 242 f. 1125

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

Eine Abgabenbegrenzung kommt insbesondere auch vor dem Hintergrund der obigen Bedenken am Vorliegen eines potentiellen Marktversagens im Finanzdienstleistungssektor sowie die Zweifel an der ökonomischen Notwendigkeit einzelner Tätigkeiten der BaFin in Betracht.1130 Jedenfalls ist nicht auszuschließen, dass es auch im Finanzdienstleistungsbereich Märkte gibt, die nicht reguliert werden müssen.1131 Darüber hinaus wurde sich bereits oben für eine Kostenbeteiligung des Bundes in Amtshaftungsfällen der BaFin ausgesprochen, soweit es um vorsätzliches oder grob fahrlässiges Fehlverhalten des Amtsträgers geht.

B. Anwendung der Lösungskonzeption auf die Kostenumlagen gem. § 16 sowie § 17d FinDAG Vor diesem Hintergrund werden nachfolgend die Umlagekonzepte bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht finanzverfassungsrechtlich gewürdigt. Das BVerfG äußerte zwar in seinem Beschluss vom 27. Februar 2007 keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Umlage gem. § 51 KWG.1132 Die Prüfung des Gerichts befasste sich allerdings überwiegend mit dem vom Beschwerdeführer beanstandeten Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot sowie der unterschiedlichen Abgabenbelastung von Kreditinstituten einerseits und Finanzdienstleistungsinstituten andererseits. Da das BVerwG eine Finanzierungsverantwortung bei § 51 KWG nur mit einem Satz annimmt1133 und auch der Beschluss des BVerfG vom 16. September 2009 – 2 BvR 852/07 – eine Differenzierung nach dem vorliegend erarbei1129 Ähnlich der Österreichische VerfGH, G 3/04-20, S. 25 f.; Insbesondere hat der Österreichische VfGH eine Umlagefinanzierung auch dann nicht für verfassungswidrig gehalten, wenn aus Vereinfachungsgründen eine Durchschnittsbetrachtung gewählt wird und dabei auch Marktteilnehmer abgabepflichtig sind, die gar nicht der Aufsicht der Regulierungsbehörde unterliegen; dazu auch Feiel, Medien und Recht 2005, 272 (276). 1130 Zu Zweifeln an der ökonomischen Notwendigkeit staatlicher Bankenregulierung vgl. die Ausführungen auf Seite 249 ff. 1131 So zweifelt beispielsweise auch Engert am Umfang eins Regulierungsbedürfnis für viele kapitalmarktbezogene Finanzdienstleistungen (insbesondere bei Kapitalanlagegesellschaften), ders., Der Konzern 2007, 477 (478 f.). 1132 BVerfG, WM 2007, 729 (730, r. Sp.). 1133 Die Argumentation des BVerwG zur Finanzierungsverantwortung bei § 51 KWG – JZ 2007, 466 (470) – lässt sich auf folgende Kernaussage beschränken: Die abgabepflichtigen Institute stehen der Aufsicht evident näher als andere Gruppen oder die Allgemeinheit, da die Risiken, zu deren Verringerung die Aufsicht beitragen soll, durch die Geschäftstätigkeit der betroffenen Institute ausgelöst werden und diese (Institute) insoweit als Risikogemeinschaft erscheinen lassen.

2. Kap.: Die Umlagefinanzierung bei der BaFin

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teten Lösungsansatz nicht vornimmt und sich insbesondere nicht mit solchen Kriterien befasst, die eine Aussage darüber treffen, ob und in welchem Umfang Regulierungsinstrumente auf bestimmten Märkten tatsächlich einzusetzen sind (hinreichende Bedingung), ist nach wie vor nicht von einer zufriedenstellenden gerichtlichen Klärung der Rechtslage auszugehen. § 16 FinDAG ist in seiner normativen Struktur eng und in den Formulierungen teilweise wörtlich an § 17d FinDAG angelehnt. Daher erscheint auch hier eine gemeinsame Betrachtung der Abgabentatbestände möglich, soweit sich aus der zu finanzierenden Aufgabe im Einzelfall keine Unterschiede ergeben. I. Rechtfertigung als Sonderabgabe mit Finanzierungszweck In diesem Teil der Arbeit werden die Umlagentatbestände gem. §§ 16, 17d FinDAG anhand der Sonderabgabendogmatik des BVerfG unter Zugrundelegung der im ersten Teil der Arbeit entwickelten Lösungskonzeption beurteilt. Zunächst ist für beide Regelungen zu erörtern, ob der Gesetzgeber mit der Erhebung der Abgaben einen Sachzweck verfolgt, der über die bloße Mittelbeschaffung hinausgeht. Insbesondere muss über den Finanzierungszweck hinaus eine gestaltende Einflussnahme auf den geregelten Sachbereich zum Ausdruck kommen.1134 Dies wird zum Teil mit der Begründung abgelehnt, dass die BaFin Bestandteil der mittelbaren Bundesverwaltung zur Durchführung der Wirtschaftsaufsicht sei und damit eine allgemeine Staatsaufgabe wahrnehme. Ferner erschöpfe sich die Finanzierungsfunktion in der Kostendeckung. Die sachliche Gestaltungswirkung der Umlagen gehe über die Deckung der Kosten eines Trägers der Gewerbeüberwachung nicht hinaus.1135 Vielmehr erschöpfe sich die Finanzierungsfunktion der Umlagen darin, die Personalund Sachkosten einer Behörde auszugleichen. Sonderabgaben dienten dagegen üblicherweise der Abdeckung eines Aufwands außerhalb der staatlichen Verwaltung, etwa der Wirtschaftsförderung oder dem Umweltschutz.1136 Nach Auffassung von Kube ist das Erfordernis des über die Mittelbeschaffung hinausreichenden Sachzwecks am ehesten durch den Gedanken der Verhaltenslenkung durch die Abgabe (Antriebsfunktion) auszufüllen. Hierdurch sei die Inanspruchnahme der Sachgesetzgebungskompetenzen 1134 BVerfGE 67, 256 (275); 82, 159 (179); 110, 370 (389); BVerfG, NVwZ 2005, 1171 (1173). 1135 Lindemann, in: Boos, KWG, FinDAG, § 16 Rn. 66. 1136 Lindemann, in: Boos, KWG, FinDAG, § 16 Rn. 65.

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

gem. Art. 70 ff. GG gerechtfertigt.1137 Ähnlich formuliert Wende, die Sonderabgabe dürfe nur Gestaltungsmittel innerhalb der Ausübung einer sachlichen Regelungskompetenz des Gesetzgebers sein.1138 So diene etwa § 17d FinDAG der Finanzierung einer staatlichen Prüfung (Bilanzkontrolle nach § 342b HGB und § 37n WpHG), welche das Börsenwesen dahingehend gestalte, dass die Jahresabschlüsse durchweg aus Gründen der Selbstvernunft rechtmäßig erstellt würden.1139 Kompetenzgrundlage bilde insoweit Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 i. V. m. Art. 72 Abs. 2 GG. Darüber hinaus sieht Ohler einen über die Finanzierung hinausgehenden Sachzweck darin, dass die Umlage gem. § 17d FinDAG die Unabhängigkeit der Prüfstelle bei der Wahrnehmung der ihr gesetzlich übertragenen Aufgaben auf finanziellem Gebiet in dreifacher Hinsicht sichere.1140 Die Prüfstelle werde auf diese Weise zunächst gegenüber dem Staat verselbständigt, da sie nicht mehr auf Mittelzuweisungen aus dem allgemeinen Haushalt angewiesen sei. Diese Staatsferne entspreche der Vorstellung von der Selbstregulierung des Kapitalmarktes im Bereich der Rechnungslegung und bei der Durchsetzung der aufgrund der Verordnung (EG) Nr. 1606/20021141 verbindlich angenommenen Rechnungslegungsstandards. Zweitens sichere die Sonderabgabe die finanzielle Unabhängigkeit der privatrechtlichen Prüfstelle von den von ihr geprüften Unternehmen. Und schließlich gewährleiste die Sonderabgabe der Prüfstelle Unabhängigkeit von einer Einflussnahme durch die großen, privaten Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, die bislang den Markt für Bilanzprüfung dominierten.1142 Oben wurde bereits die Bedeutung der Entscheidung des BVerfG zum Absatzfondsgesetz für die Zweckbeurteilung von Sonderabgaben im engeren Sinne herausgestellt.1143 Hiernach müssen Gesetze, „die das Recht der Wirtschaft betreffen“, einen „wirtschaftsgestaltenden Inhalt“ haben. „Nur das steuernde, das Marktverhalten leitende oder Staatsinterventionen ausgleichende Abgabengesetz kann in den Sachgesetzgebungskompetenzbereich der Art. 70 ff. GG fallen“1144 und mithin einen über die bloße Mit1137 Kube, JZ 2007, 471 (473) unter Bezugnahme auf BVerfGE 55, 274 (308 ff.); 57, 139 (167 ff.); 110, 370 (389). 1138 Wende, NVwZ 2006, 765 (768) unter Bezugnahme auf BVerfGE 4, 7 (13). 1139 Ähnlich auch das VG Frankfurt/Main, Urteil vom 11.10.2007 – 1 E 1477/07 – juris. 1140 Ohler, WM 2007, 45 (49) mit Verweis auf Gröpl, DÖV 2006, 105 ff. (Rundfunkfinanzierung). 1141 Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.07.2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards (ABl.EG 2002 Nr. L 243, S. 1). 1142 Ohler, WM 2007, 45 (49). 1143 Vgl. die Ausführungen auf Seite 228.

2. Kap.: Die Umlagefinanzierung bei der BaFin

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telbeschaffung hinausgehenden Zweck erfüllen. Die Umlagen gem. §§ 16, 17d FinDAG knüpfen jedenfalls an die Beaufsichtigung der Institute an. Insbesondere § 17d FinDAG bezieht die Finanzierung u. a. auf die Aufgaben der Prüfstelle nach § 342b HGB. Daher nimmt der Gesetzgeber in beiden Fällen seine Sachgesetzgebungskompetenz für das „Recht der Wirtschaft“ gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 i. V. m. Art. 72 Abs. 2 GG wahr.1145 Mit den Umlagekonzepten ist daher neben dem damit verfolgten Finanzierungszweck auch eine gestaltende Einflussnahme auf die in den Kostenregelungen bezeichneten Sachbereiche verbunden. Etwas anderes könnte sich jedoch daraus ergeben, dass in den §§ 16, 17d FinDAG lediglich die Rede davon ist, die „Kosten“ der Bundesanstalt umzulegen und nach den Vorschriften des VwVG beizutreiben. Zwar wird die Tätigkeit der BaFin nach überwiegender Auffassung als „Regulierung“ im hier verstandenen Sinne qualifiziert, so dass die BaFin insgesamt eine gestaltende Einflussnahme auf den Finanzdienstleistungssektor vornimmt.1146 Eine ausdrückliche Bezugnahme auf die Aufgaben der BaFin i. S. v. § 4 FinDAG ist insbesondere in § 16 FinDAG nicht vorgesehen.1147 Allerdings verlangt Art. 80 Abs. 1 GG, dass die Aufgaben, welche durch die Abgaben gem. §§ 16, 17d FinDAG finanziert werden sollen, in der Abgaberegelung hinreichend als solche bestimmt sind. Insoweit besteht daher gesetzgeberischer Nachbesserungsbedarf.1148 Darüber hinaus müssen aus Sicht der Abgabepflichtigen i. S. d. §§ 16, 17d FinDAG die weiteren Zulässigkeitskriterien für Sonderabgaben erfüllt sein, namentlich Gruppenhomogenität, Finanzierungsverantwortung der abgabepflichtigen Gruppe sowie Gruppennützigkeit der Verwendung des Abgabenaufkommens.

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BVerfGE 82, 159 (179 f.). Ausführlich dazu BVerwG, JZ 2007, 466 (468). 1146 Zum gestaltenden Charakter der Regulierungstätigkeit vgl. bereits die Ausführungen auf Seite 96 f. Zur insoweit ähnlichen Begründung im Zusammenhang mit der Universaldienstleistungsabgabe: Pohl, Universaldienst in der Telekommunikation, S. 141 ff.; Gramlich, ArchPT 1995, 189 (212). 1147 Kritisch hierzu unter dem Aspekt des Bestimmtheitstrias gem. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG auch Heyle, Die Erhebung von Vorzugslasten durch die Wirtschaftsaufsichts- und Regulierungsbehörden, S. 206 ff. 1148 Hierfür spricht auch die Entscheidung des Österreichischen VfGH, der die Bestimmtheit der Tätigkeit der RTR-GmbH als Geschäftsstelle der KommAustria im Hinblick auf die Vielzahl der nach § 2 Abs. 2 KOG (in der Fassung Österr. BGBl. I, 32/2001) zu beachtenden Zielsetzungen als nicht gegeben angesehen hat, VfGH G 3/04, Pkt. II. 2.5.5. 1145

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

1. Gruppenhomogenität der Abgabepflichtigen Zunächst müssten die Abgabepflichtigen einer homogenen, von der Allgemeinheit abgrenzbaren Gruppe angehören. Dies ist der Fall, wenn die betroffene Gruppe durch eine gemeinsame, in der Rechtsordnung oder gesellschaftlichen Wirklichkeit vorgegebene Interessenlage oder durch besondere gemeinsame Gegebenheiten von der Allgemeinheit und anderen Gruppen abgrenzbar ist.1149 Im Gegensatz zu Steuern darf es sich nicht um normativ durch das Abgabengesetz gebildete Gruppen handeln, sondern die Abgabepflichtigen müssen als soziale Einheit vorgefunden werden.1150 Sieht man die Homogenität der Abgabepflichtigen in Abhängigkeit vom ermittelten Sachzweck der Abgabe, so wäre eine Homogenität bei fehlendem Sachzweck notwendigerweise zu verneinen.1151 Bei weiter Auslegung der Gruppenhomogenität könnte dagegen eine gemeinsame Betroffenheit als Anbieter von Finanzdienstleistungen abgeleitet werden.1152 Bei § 17d FinDAG betrifft die Abgabepflicht allein die sog. kapitalmarktorientierten Unternehmen, also solche, deren Wertpapiere an einem inländischen amtlichen oder geregelten Markt gehandelt werden. Diese Unternehmen gehen nicht den Weg privater Kapitalbeschaffung, sondern nutzen die durch weitgehende Anonymität und hohe Transaktionsgeschwindigkeit gekennzeichneten Wertpapiermärkte als Finanzierungsquelle. Daher handelt es sich hierbei um eine durch ein spezifisches Kriterium ausgezeichnete Gruppe von Unternehmen. Die Abgabepflichtigen i. S. v. § 17d FinDAG unterscheiden sich also von anderen Unternehmen, die sich gerade nicht auf dem Kapitalmarkt finanzieren.1153 Im Hinblick auf § 16 FinDAG lässt sich eine Homogenität der abgabepflichtigen Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten sowie Versicherungen und Wertpapierhandelsunternehmen mit einem Umkehrschluss zum Konzept asymmetrischer Regulierung im Telekommunikationssektor begründen.1154 Die Banken-, Versicherungs- und Wertpapieraufsicht ist keine 1149

BVerfGE 82, 159 (180). Meßerschmidt, Umweltabgaben als Rechtsproblem, S. 226. Zum Absatzfonds stellte das BVerfG fest: „Die Homogenität der den Fonds finanzierenden Abgabenschuldner folgt aus ihrer gemeinsamen Betroffenheit als Wettbewerber innerhalb der Europäischen Gemeinschaften.“, BVerfGE 82, 159 (182). Entscheidend sei auch die durch den Zweck des Gesetzes begründete Abstraktionshöhe (186). 1151 Kube, JZ 2007, 471 (473) mit Verweis auf die Konsequenz von Mückl, DÖV 2006, 797 (802 f.). 1152 Kube, JZ 2007, 471 (473). 1153 Zum Ganzen auch Ohler, WM 2007, 45 (49). 1154 Hierzu auch Roth, MMR 2005, 424 (428). 1150

2. Kap.: Die Umlagefinanzierung bei der BaFin

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spezifische Aufsicht über ein Unternehmen zu Gunsten seiner Wettbewerber, sondern betrifft alle in diesen Wirtschaftsbereichen tätigen Unternehmen gleichermaßen und gleichmäßig. Regulierung zielt hier nicht auf die Auflösung eines Monopols, sondern auf die Vertrauenssicherung seitens der Anleger und Verbraucher ab, was allen genannten Wirtschaftsbereichen zugute kommt und von daher ihrer weitgehend identischen Interessenlage entspricht.1155 Daher ist das Homogenitätserfordernis für die Umlagekonzepte gem. §§ 16, 17d FinDAG erfüllt ist.1156 2. Finanzierungsverantwortung der beaufsichtigten Institute Auch hier orientiert sich die Literatur bei der Frage der Finanzierungsverantwortung für die Abgaben gem. §§ 16, 17d FinDAG ausschließlich an der Aussage des BVerfG, dass eine „spezifische Sachnähe“ (Finanzierungsverantwortung) dann vorliege, wenn die Aufgabe, die mit Hilfe der Sonderabgabe erfüllt werden solle, ganz überwiegend in die Sachverantwortung der Gruppe und nicht in diejenige des Staates falle.1157 Sofern eine Finanzierungsverantwortung abgelehnt wird, stellen die Begründungen im Wesentlichen darauf ab, dass eine überwiegende Sachverantwortung der belasteten Gruppe nicht bestehe, da die staatliche Wirtschaftsaufsicht eine klassische Staatsaufgabe und keine Gruppenaufgabe sei.1158 Dagegen sieht z. B. Wende im Hinblick auf § 17d FinDAG einen besonderen Zurechnungsgrund für eine Finanzierungsverantwortung in dem gefahrenerhöhenden Verhalten der börsennotierten Unternehmen begründet.1159 Der Verantwortungsbereich der Gruppe der börsennotierten Unternehmen umfasse insoweit auch Vorhaltekosten, wie z. B. Pensionsrücklagen. Die Veröffentlichung gefälschter Jahresabschlüsse habe in den letzten Jahren erhöhte Anforderungen an die Wirtschaftsaufsicht gestellt. Nur diese großen Bilanz1155 Roth, MMR 2005, 424 (428) mit Verweis auf VG Frankfurt, NJW-RR 2001, 1124 (1127). 1156 Ebenso BVerfG, Beschluss vom 27.02.207, WM 2007, 729 (730): Zwar mag es bei einzelnen Wertpapiergeschäften Überschneidungen in den Geschäftsfeldern von Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten geben. Die Umlage knüpft die Kosten der Aufsicht jedoch nicht an die einzelnen Wertpapiergeschäfte. 1157 Statt vieler siehe nur Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 92 Rn. 37 oder Mückl, DÖV 2006, 797 (803), beide unter Bezugnahme auf BVerfGE 55, 274 (306). 1158 Ehlers/Achelpöhler, NVwZ 1993, 1025 (1029); Bei Lindemann fehlt es dagegen völlig an einer Subsumtion der Umlage gem. § 16 FinDAG unter das Erfordernis einer überwiegenden Sachverantwortung der Abgabepflichtigen, ders., in: Boos, KWG, FinDAG, § 16 Rn. 64 ff. 1159 Wende, NVwZ 2006, 765 (767 f.).

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skandale hätten die Schutzmaßnahmen i. S. v. § 17d FinDAG i. V. m. § 342b HGB erst nötig gemacht.1160 Das Vertrauen bzw. die Investitionsbereitschaft der Anleger, einschließlich der Großanleger, müsse nicht gesichert, sondern erst wiederhergestellt werden. Damit habe das Verhalten der börsennotierten Unternehmen die originäre Staatsaufgabe der Wirtschaftsaufsicht erheblich erschwert und umfangreicher gemacht. Hieran anknüpfend ließe sich auch sagen, dass etwa die Banken durch ihre Aktivitäten selbst zum zusätzlichen Regulierungsbedarf beigetragen hätten. Insoweit wären sie nicht nur „Opfer“ der Regulierungsentwicklung, sondern auch ihr „Verursacher“.1161 Ohler geht von einer Finanzierungsverantwortung aufgrund der Überlegung aus, dass Anleger aufgrund von Informationsasymmetrien an den Kapitalmärkten einem erhöhten Risiko ausgesetzt seien. Der Anleger solle jedoch im Hinblick auf die Bonität des Schuldners nur das Risiko tragen, das er kenne oder für das ihm zumindest die erforderlichen Beurteilungsgrundlagen zur Verfügung stünden. Da sich das Bonitätsrisiko in der Rechtssphäre der Unternehmen aufgrund eigenen Geschäftsgebarens realisieren könne, lege ihnen die Rechtsordnung die Pflicht zur Minderung des Bonitätsrisikos auf.1162 Die Informationspflichten der Unternehmen am Kapitalmarkt verbesserten nicht nur die Entscheidungsgrundlage des Anlegers, sondern sicherten schließlich die Funktionsfähigkeit und Transparenz der Kapitalmärkte selbst, da erst bei vollständiger und wahrheitsgemäßer Information eine effiziente Kapitalallokation stattfinde.1163 Darüber hinaus rechtfertige bereits die abstrakte Möglichkeit einer fehlerhaften Rechnungslegung die Tätigkeit der Prüfstelle. Überdies will Ohler in Bezug auf die gesonderte Umlage gem. § 17d FinDAG im Abstand zwischen der Unter- und Obergrenze des Umlagebetrags eine hinreichende Spreizung erkennen, durch die Abstufungen in der Finanzierungsverantwortung zum Ausdruck kämen.1164 Im Versicherungssektor geht offenbar auch Präve von einem besonderen „Näheverhältnis“ zwischen Aufsicht und Versicherungsunternehmen aus. Die Versicherungsaufsicht sei auf einen engen und überschaubaren Kreis von Subjekten gerichtet, die durch ihre wirtschaftliche Tätigkeit die Aufsichtskosten in zurechenbarer Weise verursacht hätten.1165 1160 Wende, NVwZ 2006, 765 (767) unter Bezugnahme auf die Begründung zum Bilanzkontrollgesetz, BT-Drs. 15/3421, S. 11. 1161 Krumnow, ZfgK 1997, 1160. 1162 Ohler, WM 2007, 45 (49 f.) mit Verweis auf die generalklauselartige Prospektpflicht gem. Art. 5 Abs. 1 RL 2003/71/EG (Prospektrichtlinie), ABl.EU 2003 Nr. L 345, S. 64. 1163 Ohler, WM 2007, 45 (50); Hopt/Voigt, WM 2004, 1801 (1802). 1164 Ohler, WM 2007, 45 (52). 1165 Präve, VW 1995, 1004.

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Nach Auffassung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts kann sich eine Kostentragung gem. § 16 Abs. 1 FinDAG (dort § 101 Abs. 1 VAG a. F.) wohl „auch darauf gründen, dass der Zahlungspflichtige die kostenverursachende Tätigkeit (Ausübung der Versicherungsaufsicht) auslöst, indem er von Handlungsmöglichkeiten Gebrauch macht, denen in verfassungsmäßiger Weise gesetzliche Schranken gezogen sind, deren Einhaltung der Überwachung bedarf“ (hier: Abschluss und Durchführung von Versicherungsverhältnissen).1166 Problematisch erscheint allerdings, dass die Argumentation des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts zu § 101 VAG a. F. ausdrücklich von einer Gebühr ausgeht. Nach dem hier vertretenen Lösungsansatz stellt es sich als notwendige Bedingung für eine Zurechnung der Finanzierungsverantwortung dar, dass die zu finanzierende Regulierungstätigkeit nicht hinweg gedacht werden kann, ohne dass sich zugleich ein Marktversagen einstellt, welches durch die Tätigkeit einer homogenen Gruppen von Marktteilnehmern verursacht wird.1167 Wie bereits dargestellt, bestehen hiergegen erhebliche Bedenken.1168 Über diese abstrakt-typisierende Annahme hinaus muss die zu finanzierende Regulierungstätigkeit des Staates gegenwärtig aus ökonomischer Sicht notwendig zur Beseitigung der konkreten Form des Marktversagens sein (hinreichende Bedingung). Unterstellt man eine hinreichende Bestimmtheit gem. Art. 80 Abs. 1 GG im Hinblick auf die von §§ 16, 17d FinDAG zu finanzierenden Aufgaben, so ist die hinreichende Bedingung dann erfüllt, wenn für diese Aufgaben (§ 4 FinDAG) ein entsprechendes (Regulierungs-)Bedürfnis gegeben ist.1169 Anknüpfend an die Ausführungen in Kap. 2 Abschnitt A gelangt die Beurteilung des gegenwärtigen Regulierungsbedarfs zu einer insgesamt kritischen Einschätzung. Ohne hier die Effizienz und Effektivität jeder einzelnen Regulierungstätigkeit untersuchen zu müssen1170, lassen sich jedenfalls Anhaltspunkte für Zweifel an einer 100%igen Finanzierungsverantwortung 1166

OVG Lüneburg, VerBAV 12/98, 323 (325). Ähnlich insoweit Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 255 f., 258 ff. Zu einem hypothetischen Monopolistentest (SSNIP: small, but significant non transitory increase in price) als Mittel zur Marktabgrenzung siehe auch Koenig/Vogelsang/Winkler, K & R 2005 Beilage 1, 1 (6). 1168 Vgl. die Ausführungen auf Seite 253 ff. 1169 Dabei ist für die Beurteilung der Regulierungstätigkeit neben deren Effektivität sowie statischer und dynamischer Effizienz entscheidend, ob sie mit Anreizen zur Eigenvorsorge und zu risikobewusstem Verhalten verbunden ist, Steden, Marktorientierte Bankenregulierung, S. 166; Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 317. 1170 Dies würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen, siehe hierzu jedoch Fey, Banken zwischen Wettbewerb, Selbstkontrolle und staatlicher Regulierung. 1167

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seitens der Beaufsichtigten anschaulich an der Zielkonformität der drei Säulen des Baseler Eigenkapitalakkords darstellen. Zum einen beruht die risikoadäquate, d.h. dem jeweiligen Risiko korrespondierende Eigenkapitalunterlegung1171 einzelner Bankgeschäfte auf der Annahme, dass hierdurch die mit diesen Geschäften verbundenen Unsicherheiten durch Run- bzw. Contagion-Anfälligkeit des Bankwesens kompensiert wird. Ein solcher Zusammenhang zwischen Insolvenzrisiko und einer bestimmten Eigenkapitalunterlegung lässt sich jedoch weder systematisch noch empirisch nachweisen.1172 Ferner ist zweifelhaft, ob die in Basel II vorgesehenen internen und externen Rating-Verfahren für Kreditrisiken und operationelle Risiken in der Lage sind, die Unsicherheitsursachen1173 in eine Unsicherheitsgewichtung einzelner Bankgeschäfte umzusetzen. Da die exakte Höhe der Sicherheitsvorsorge zudem nie optimal planbar ist, sind Eigenkapitalunterlegungen und Risikomessungen aus ordnungspolitischer Sicht wenig geeignet für qualitative Eingriffe in das Marktgeschehen.1174 Ferner kommt es auf nationaler Ebene durch Basel II möglicherweise zu Wettbewerbsverzerrungen. Beispielsweise gestattet die Eigenkapitalvereinbarung den nationalen Aufsichtsbehörden die Ungleichbehandlung von öffentlichen und privaten Schuldnern. Nach nationalem Ermessen könnte also für einen Kredit an den öffentlichen Sektor eine geringere Risikogewichtung zugelassen werden, als gegenüber Privatkunden. Sofern diese Begünstigung der öffentlichen Kredite an anderer Stelle ausgeglichen würde, käme es zu einer wettbewerbsverzerrenden Quersubventionierung zwischen den Schuldnerklassen einer Bank. In diesem Zusammenhang ist außerdem zu erwarten, dass sich ein national ausgenutzter, wettbewerbsverzerrender Ermessenspielraum schnell international angleichen wird. Basel II führt daher auf internationaler Ebene möglicherweise zu einem Begünstigungswettbewerb. Dies führt insgesamt zu einer risikoineffizienten Allokation von ansonsten anderweitig genutzten Ressourcen.1175 Darüber hinaus besteht eine Finanzierungsverantwortung insoweit nicht, als Deregulierungspotential vorliegt. Die Wirtschaftsministerkonferenz hat in ihrer Sitzung vom 7./8. Juni 2006 den Ad-hoc-Arbeitskreis „Deregulie1171 Gemeint ist die Verpflichtung, einen vorgeschriebenen, vom eingeschätzten Risiko abhängigen Prozentsatz der Kreditsumme mit Eigenkapital zu unterlegen. 1172 Schneider, BB-Beilage 2002, Nr. 3, 2 ff. 1173 Sofern diese entgegen der in Kap. 2 Abschnitt A dargestellten Bedenken dennoch angenommen werden. 1174 Zum Ganzen: Fritz-Aßmus/Tuchtfeldt, Basel II als internationaler Standard zur Regulierung von Banken, S. 281 f. 1175 Fritz-Aßmus/Tuchtfeldt, Basel II als internationaler Standard zur Regulierung von Banken, S. 284, u. a. am Beispiel der Risikobewertung von Staatschulden.

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rung der Bankenaufsicht“ beauftragt, den DIW-Evaluierungsbericht 2006 auszuwerten und zu berichten, welche Schlussfolgerungen aus wirtschaftspolitischer Sicht zum Thema Deregulierung der Bankenaufsicht gezogen werden sollten. Hiervon betroffen sind insbesondere die Beteiligung der Länder im Rahmen des Lamfalussy-Prozesses sowie praktikable Lösungen bei der Durchführung von Sonderprüfungen gem. § 44 KWG. Zudem wird als Alternative die sog. „marktorientierte Rechnungslegung und Bankenaufsicht“ vorgeschlagen, welche sich auf eine Förderung der Transparenz mit dem Ziel der „Disziplinierung durch den Markt“ konzentriert.1176 Damit soll besonders der dritten Baseler Säule (Marktdisziplinierung statt Regulierung) größere Bedeutung zukommen und die marktorientierte Risikolenkung stärker betont werden.1177 Kern der Bankenaufsicht sollten daher Informationsoffenlegungsmaßnahmen bzw. Informationstransparenz sein, wie dies beispielsweise in Neuseeland der Fall ist.1178 Trotz alledem wird auch von Vertretern der Free Banking-Lehre anerkannt, dass Regulierung als sog. second best Lösung grundsätzlich auch dann (ökonomisch) notwendig sein kann, wenn andere Lösungskonzepte politisch ungewollt oder undurchführbar sind.1179 Da eine Beteiligung des Bundes an den Aufsichtskosten jedoch von Seiten der Bundesländer sowie von der Praxis vehement gefordert wird, kann die gegenwärtige Ausgestaltung der Umlagekonzepte gem. §§ 16, 17d FinDAG jedenfalls nicht als second best-Lösung bezeichnet werden. Es kann also festgehalten werden, dass eine Finanzierungsverantwortung der Beaufsichtigten für die gesamte Tätigkeit der BaFin jedenfalls nicht besteht. Hieran ändert auch nichts, dass die BaFin Maßnahmen lediglich im Hinblick auf „systemrelevante Banken“ vornimmt. Es wäre daher zumindest erforderlich, den Bund durch eine abgabenmindernde Berücksichtigung des auf das Allgemeininteresse entfallenden Kostenanteils an den Umlagen gem. §§ 16, 17d FinDAG zu beteiligen. Die prozentuale Bezifferung des Bundesanteils liegt freilich im finanzverfassungsrechtlichen Beurteilungsbzw. Pauschalisierungsermessen des Gesetzgebers.1180 1176

Böcking/Bierschwale, BB 1999, 2235 (2238 ff.). Fritz-Aßmus/Tuchtfeldt, Basel II als internationaler Standard zur Regulierung von Banken, S. 285. 1178 Steden, Marktorientierte Bankenregulierung, S. 112. 1179 Ebenso Steden, der die Einlagensicherung radikal abschaffen und auf marktliche oder freiwillige Lösungen setzen will, ders., Marktorientierte Bankenregulierung, S. 24, 217, 218; Fey, Banken zwischen Wettbewerb, Selbstkontrolle und staatlicher Regulierung, S. 279. 1180 Ähnlich der Österreichische VerfGH, G 3/04-20, S. 25 f. Insbesondere hat der Österreichische VfGH eine Umlagefinanzierung auch dann nicht für verfassungswidrig gehalten, wenn aus Vereinfachungsgründen eine Durchschnittsbetrach1177

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3. Gruppennützige Verwendung des Abgabenaufkommens Das Abgabenaufkommen muss im Interesse der Gruppe der Abgabepflichtigen, d.h. gruppennützig verwendet werden.1181 Hierdurch wird eine sachgerechte Verknüpfung zwischen den von der Sonderabgabe bewirkten Belastungen und den mit ihr finanzierten Begünstigungen hergestellt. Dagegen halten Ehlers/Achelpöhler die Abgabe zur Finanzierung der Wirtschaftsaufsicht für eine fremdnützige Sonderabgabe, da die staatliche Wirtschaftsaufsicht eine klassische Staatsaufgabe und keine Gruppenaufgabe sei und die Finanzierung der staatlichen Aufsichtsinstanz die Beaufsichtigten nicht begünstige. Ausnahmegründe, welche eine finanzielle Inanspruchnahme der Abgabepflichtigen zugunsten fremder Begünstigten eindeutig rechtfertigten, seien nicht ersichtlich.1182 Auch Lindemann lehnt eine gruppennützige Verwendung ab, da den betroffenen Unternehmen aus dem Mittelaufkommen keine Vorteile zuflössen und die BaFin allein öffentliche Interessen verfolge.1183 Allerdings verlangt das Erfordernis der Gruppennützigkeit nicht, dass das Abgabenaufkommen im spezifischen Interesse jedes einzelnen Abgabepflichtigen zu verwenden ist. Es genügt vielmehr, wenn es unmittelbar oder mittelbar überwiegend (primär) im Interesse der Gesamtgruppe verwendet wird.1184 Unschädlich ist es daher, wenn sekundär auch andere Gruppen oder die Allgemeinheit gewisse Vorteile aus der Abgabenverwendung erhalten.1185 Zwar dient das FinDAG der Wiederherstellung des Vertrauens der Anleger in Wertpapiere bzw. in den Kapitalmarkt1186, so dass die Tätigkeit der BaFin vordergründig nicht den abgabepflichtigen Unternehmen, sondern lediglich den Anlegern zu nutzen scheint. Nach Auffassung von Wende liegt tung gewählt wird und dabei auch Marktteilnehmer abgabepflichtig sind, die gar nicht der Aufsicht der Regulierungsbehörde unterliegen; siehe auch Feiel, Medien und Recht 2005, 272 (276). 1181 BVerfGE 67, 256 (275); 82, 159 (180). 1182 Ehlers/Achelpöhler, NVwZ 1993, 1025 (1029 f.). 1183 Lindemann, in: Boos, KWG, FinDAG, § 16 Rn. 66, 57 f.; Darüber hinaus könnte in der Prüfungspraxis der BaFin ein Wettbewerbsnachteil im Vergleich zur europäischen Konkurrenz gesehen werden, DIW, Evaluierungsbericht 2006, S. 42 unter Bezugnahme auf Zeitungsberichte der Bankenverbände. Im Interview wurde dieser Kritikpunkt indes kaum thematisiert. 1184 BVerwG, JZ 2007, 466 (470). 1185 BVerwG, JZ 2007, 466 (470) unter Bezugnahme auf BVerfGE 82, 159 (180); 108, 186 (229). 1186 Siehe dazu anschaulich die Begründung zum Entwurf des Bilanzkontrollgesetzes, BT-Drs. 15/3421, S. 11.

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jedoch gerade das Anlegervertrauen im besonderen Interesse der börsennotierten Unternehmen, da sich mit steigender Investitionsbereitschaft zugleich die Chance der Unternehmen i. S. v. § 17d FinDAG erhöhe, Aktien zu einem angemessenen Preis zu platzieren.1187 Damit eröffne die Umlage gem. § 17d FinDAG die Möglichkeit, den börsennotierten Unternehmen Hilfe zu leisten, indem deren Krise durch die Stärkung des Anlegervertrauens beendet werde. Hierbei handele es sich um eine „staatlich erzwungene Selbsthilfe“ der börsennotierten Unternehmen. Auch nach Auffassung des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main trägt die Bilanzkontrolle wesentlich zu dem Vertrauen der Anleger in die börsennotierten Unternehmen bei. Sie fördere damit die Bereitschaft, an der Börse zu investieren. Dies ermögliche den börsennotierten Unternehmen die Kapitalbeschaffung an der Börse.1188 Dabei hält das Gericht eine Differenzierung nach dem Börsenumsatz für einen tauglichen Ausdruck des unterschiedlichen Anteils der einzelnen abgabepflichtigen Unternehmen am Gruppennutzen. Die Gruppennützigkeit der Bilanzkontrolle für die börsennotierten Unternehmen liege darin, dass das Vertrauen der Anleger, welches durch zahlreiche Skandale im Zusammenhang mit Bilanzfälschungen erschüttert worden sei, wiederhergestellt und aufrecht erhalten werde. Insoweit korrespondiere der Börsenumsatz typischerweise mit der Möglichkeit der Kapitalbeschaffung an der Börse seitens der börsennotierten Unternehmen, welche wiederum mit der Investitionsbereitschaft der Anleger verbessert werde.1189 Die Prüfungstätigkeit stärke zudem spezifisch das Vertrauen der Anleger in den Wahrheitsgehalt der Rechnungslegung der kapitalmarktorientierten Unternehmen. Dies komme allen Unternehmen zugute, die auf den Kapitalmärkten als Nachfrager aufträten. Damit verstärke die Tätigkeit der Prüfstelle das Kapitalangebot auf dem Kapitalmarkt und führe tendenziell zu einer Verringerung der Risikoaufschläge zugunsten der kapitalsuchenden Unternehmen.1190 Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung genügt es für eine Gruppennützigkeit, dass das Vertrauen jedes einzelnen Unternehmens in die Seriosität anderer Institute durch die BaFin sichergestellt werde.1191 Dieser 1187

Wende, NVwZ 2006, 765 (768). VG Frankfurt/Main, Urteil vom 11.10.2007 – 1 E 1477/07 – juris. 1189 Zwar finde ein Börsenumsatz auch bei einer „Flucht aus der Aktie“ statt, die gerade nicht die Kapitalbeschaffung begünstigt. Dabei handelt es sich jedoch um einen Ausnahmefall, der aufgrund der zulässigen Typisierung durch den Gesetzgeber unberücksichtigt bleiben dürfe, VG Frankfurt, Urteil vom 11.10.2007 – 1 E 1466/07 – juris; Ohler, WM 2007, 45 (51). 1190 Ohler, WM 2007, 45 (50). 1188

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Vertrauenszugewinn führe zu besonderen (wirtschaftlichen) Vorteilen, die über die jedermann zugute kommenden Vorteile der Einhaltung der Rechtsordnung hinausgingen. Zum einen erführen die Institute bereits durch die Existenz einer Aufsichtsbehörde eine Erweiterung und Bewahrung ihres Kundenkreises. Ferner sei es angesichts der erheblichen Konkurrenz im globalen Markt ein Qualitäts oder gar Ausstellungsmerkmal, wenn deutsche Institute einer effektiven Aufsicht unterlägen1192, insbesondere weil die Markstellung des Einzelnen vom Verhalten anderer Institute abhängig sei. Darüber hinaus ermögliche erst die Aufsicht die Erbringung von Dienstleistungen im gesamten gemeinsamen Wirtschaftsraum. Auch Präve vertritt mit Blick auf die Versicherungsbranche die Auffassung, dass sich das durch die Beaufsichtigung geschaffene Vertrauen potenzieller Kunden in besseren Geschäftsaussichten niederschlage. Die (Versicherungs-)Institute genössen ihrerseits zumindest als faktischen Reflex der Aufsicht einen deutlich höheren Bestandsschutz.1193 Mit Ohler ist jedoch davon auszugehen, dass an dieser Stelle gleichwohl der Schwachpunkt der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der Umlagen gem. §§ 16 sowie 17d FinDAG, zumindest in der gegenwärtigen Fassung, liegt. Zudem ist die Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte ein öffentliches Gut, ohne das eine moderne Volkswirtschaft nicht auskommen kann. Eine Gruppennützigkeit kommt daher nur bei Anlegung eines äußerst großzügigen Maßstabs bei der Feststellung eines mittelbaren Vorteils in Betracht.1194 Nach dem hier vertretenen Lösungsansatz wiegt jedoch schwerer, dass – wie oben gezeigt – der Verursachungsbeitrag der abgabepflichtigen Unternehmen nicht ausreicht, um eine Finanzierungsverantwortung für alle tatbestandsmäßig erfassten Regulierungstätigkeiten zu begründen. Hier schlagen einerseits die o. g. Bedenken zum Vorliegen eines potentiellen Marktversagens im Finanzdienstleistungssektor sowie die Zweifel an der ökonomischen Notwendigkeit einzelner Tätigkeiten der BaFin durch.1195 Darüber hinaus fehlt es im Hinblick auf solche Regulierungstätigkeiten, für die nach dem Quasi-Synallagma der Finanzierungssonderabgabe eine Abgabenbegrenzung erforderliche wäre, zugleich an deren Gruppennützig1191 BVerwG, JZ 2007, 466 (470 f.); VG Frankfurt/Main, Urteil vom 16.11.2006 – 1 E 2515/05 – juris. 1192 VG Frankfurt/Main, Urteil vom 16.11.2006 (1 E 2515/05) sowie Urteil vom 13.09.2006 (1 E 181/05) – zitiert nach juris. 1193 Präve, VW 1995, 1004. 1194 Siehe Ohler, WM 2007, 45 (50), der sich insoweit auf BVerfGE 55, 274 (316) – Berufsausbildungsabgabe, sowie BVerfGE 110, 370 (393) – KlärschlammEntschädigungsfonds, bezieht. 1195 Hierzu vgl. die Ausführungen auf Seite 253 ff., 257 ff.

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keit.1196 Dies betrifft etwa vorsätzliches oder grob fahrlässiges Fehlverhalten des Amtsträgers, d.h. eine Kostenbeteiligung der Unternehmen in Amtshaftungsfällen der BaFin. Insoweit ist eine gruppennützige Verwendung des Abgabenaufkommens aus §§ 16, 17d FinDAG abzulehnen. II. Gesonderte Umlage für die „Bilanzpolizei“ gem. § 17d FinDAG Eine Besonderheit ergibt sich bei § 17d FinDAG durch die Festlegung einer Abgabenobergrenze. Gemäß § 6 Abs. 2 i. V. m. § 7 BilKoUmV bemisst sich die Umlage nach dem Verhältnis der Höhe der Börsenumsätze des einzelnen Unternehmens zur Gesamthöhe der Börsenumsätze aller Umlagepflichtigen, mindestens jedoch EUR 250 und höchstens EUR 40.000. Die umlagefähigen Kosten ergeben sich aus § 2 BilKoUmV. Durch die Festsetzung eines absoluten Höchstbetrages entstehenden jedoch Fehlbeträge bei den Einnahmen. Fraglich ist der Umgang mit diesem durch die Höchstbetragsklausel bewirkten Ausfall. Nach dem Wortlaut der Normen erscheint sowohl eine Kostentragung der öffentlichen Haushalte, aber auch der anderen Umlagepflichtigen möglich. Bei verfassungskonformer Auslegung kommt indes nur die letztgenannte Alternative in Betracht. Der Höchstbetrag beruht nicht auf einer Entscheidung des Gesetzgebers, sondern des Verordnungsgebers gem. § 17d Abs. 1 Satz 2 FinDAG. Letzterem steht es allerdings nicht zu, mit der Einführung eines Höchstbetrages zugleich Lasten für die öffentlichen Haushalte einzuführen. Gewollt ist eine Vollkostendeckung durch die beaufsichtigten Unternehmen. Daher soll der Ausfall nur auf die übrigen Umlagepflichtigen umgelegt werden.1197 Hierdurch kann es allerdings dazu kommen, dass Unternehmen mit unterschiedlichen Börsenwerten gleich hohe Abgaben zahlen. Darüber hinaus führt die Festlegung einer Obergrenze zu einer Benachteiligung kleinerer Unternehmen, da diese die Lasten der damit verbundenen Umverteilungswirkung zu tragen hätten. Die Umverteilung der durch die absolute Höchstgrenze entstehenden Mindereinnahmen könnte daher als eine Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem und mithin als Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu qualifizieren sein. 1196

Zur Korrelation von Finanzierungsverantwortung und Gruppennützigkeit vgl. bereits die Ausführungen auf Seite 269 f. 1197 Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, siehe BT-Drs. 15/3421, S. 1.

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Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz liegt hier allerdings nur dann vor, wenn das Bemessungskriterium nicht in einem vertretbaren Zusammenhang zu dem Zweck steht, den der Gesetzgeber mit der Sonderabgabe verfolgt.1198 Vorliegend kommen insbesondere die Kostendeckung sowie der Vorteilsausgleich als Zwecke der Sonderabgabe gem. § 17d FinDAG in Betracht. Dabei steht zwar kein individueller Vorteil, sondern nur die Gruppennützigkeit in Rede. Letztere ist jedoch als abstrakter Vorteil für jedes einzelne Mitglied der homogenen Gruppe der Abgabepflichtigen zu qualifizieren, so dass – wie bereits dargestellt1199 – insoweit die gleichen Überlegung zu Abgabezwecken greifen, wie bei Vorzugslasten. Mit § 17d FinDAG verfolgt der Gesetzgeber neben einer Vollkostendeckung für die Bilanzkontrolle außerdem den Ausgleich des individuell unterschiedlichen Gruppennutzens nach Maßgabe des Börsenumsatzes.1200 Vor dem Hintergrund des Entgeltcharakters der Sonderabgabe lässt sich sagen, dass die börsenumsatzstärkeren Unternehmen aus der staatlichen Bilanzaufsicht einen vergleichsweise größeren Vorteil erlangen, als börsenumsatzschwächere Unternehmen. Daher entspricht dem Ziel eines Vorteilsausgleichs ausschließlich eine Kostenverteilung nach Maßgabe des Börsenumsatzes. Durch die Verteilungsregelung gem. § 7 BilKoUmV, insbesondere durch den absoluten Höchstbetrag, wird daher der eigentliche Verteilungsmaßstab, nämlich der anteiligen Kostenumlage unter Zugrundelegung der inländischen Börsenumsätze, modifiziert. Insoweit vertritt Wende die Auffassung, dass die Festlegung der absoluten Höchstgrenze nicht verfassungsrechtlich gerechtfertigt sei. Zunächst fehle es für § 7 BilKoUmV an einer hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage (Art. 80 Abs. 1 GG). Die Umverteilung der durch die Höchstgrenze entstehenden Mindereinnahmen auf die anderen Zahlungspflichtigen sei nicht vom Wortlaut des § 17d Abs. 3 FinDAG gedeckt.1201 Der Bestimmtheitsgrundsatz verlange, dass der Einzelne aus der Rechtsgrundlage die Auswirkungen auf seine Grundrechtsausübung sowie die Intensität der Einschränkung vorhersehen könne.1202 Die den Einzelnen tref1198

Aufgrund des Quasi-Synallagmas bei der Sonderabgabe (vgl. hierzu Seite 269 f.) sind die Überlegungen, welche die Rspr. für Gebühren (BVerfGE 108, 1 (18) und Beiträge (BVerwG, BFH/NV 2006, Beilage 3, 400 ff.) entwickelt hat, entsprechend anzuwenden, VG Frankfurt, Urteil vom 11.10.2007 – 1 E 1466/07 – juris; ebenso Wende, NVwZ 2006, 765 (769). 1199 Vgl. die Ausführungen auf Seite 122, 269 f. 1200 Insoweit schlägt Ohler als alternativen Maßstab die Marktkapitalisierung eines Unternehmens vor, ders., WM 2007, 45 (51). 1201 Wende, NVwZ 2006, 765 (769), die indes auch als Gegenargument in Betracht zieht, dass sich die Notwendigkeit einer solchen Umverteilung aus 100%-Finanzierung i. S. v. § 17d FinDAG ergeben könnte.

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fenden Ausfälle, welche durch die absolute Höchstgrenze verursacht würden, seien jedoch im Voraus nicht ersichtlich. Darüber hinaus sei die Höhe der anfallenden Kosten nicht nach oben hin begrenzt. Es gebe keinen „Maximalaufwand“ bei der Prüfung. Zwar bestünden an der Erforderlichkeit des Mindestbetrages i. S. v. § 7 BilKoUmV keine Bedenken, da die Zurverfügungstellung der Prüfungsmöglichkeit für jedes Unternehmen einen Grundarbeitsaufwand verursache, unabhängig von der Größe und Höhe der Umsätze. Darüber hinaus steige der Arbeitsaufwand nicht linear mit der Höhe des Unternehmensumsatzes an. Für die Obergrenze fehle es jedoch an der Erforderlichkeit, da insoweit als milderes Mittel eine relative Grenze oder ein differenzierendes System verschiedener Höchstgrenzen in Betracht komme, ähnlich wie es in § 6 Abs. 4 FinDAGKostV zur Festlegung des zu zahlenden Mindestbetrages1203 existiere.1204 Diese Bedenken vermögen allerdings vor dem Hintergrund der Einschätzungsprärogative des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers nicht zu überzeugen. Der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber verfügt bei der Auswahl der Sachverhalte, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft bzw. die er unterschiedlich behandelt, über eine Einschätzungsprärogative. Diese ist wiederum an das Erfordernis der Sachgerechtigkeit gekoppelt.1205 Vor dem Hintergrund des Art. 3 Abs. 1 GG stellt sich daher nur die Frage, ob in der Durchbrechung des eigentlichen Verteilungssystems durch die Einführung eines Höchstbetrages ein Verstoß gegen das Willkürverbot liegt. Dagegen lässt sich argumentieren, dass der Gesetzgeber an seine eigene Grundentscheidung nur in dem Sinne gebunden ist, dass Durchbrechungen einer folgerichtigen Begründung bedürfen.1206 Ein plausibler Grund für die Abweichung ist jedenfalls dann gegeben, wenn der reine Börsenumsatz-Maßstab bei Unternehmen mit hohem Börsenumsatz zu einer gänzlich unangemessenen Belastung führt. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat eine solche unangemessene Belastung in seinem Urteil vom 11. Oktober 2007 für den Fall angenommen, dass ohne eine solche Modifikation des Verteilungsmaßstabes im Ergebnis elf Unternehmen 61% der gesamten Kosten tragen müssten, wobei das börsenumsatzstärkste Unternehmen eine jährliche Umlage von 1202

Wende, NVwZ 2006, 765 (769). Der Umlagebetrag für jeden einzelnen Umlagepflichtigen ist hiernach der nach Festsetzung durch die Bundesanstalt auf diesen entfallende Anteil am Umlagebetrag der jeweiligen Gruppe von Umlagepflichtigen. Das Berechnungssystem unterscheidet nach Umsatz der Unternehmen, aber auch nach der Art der Prüfung, der sie unterliegen. 1204 Wende, NVwZ 2006, 765 (770). 1205 BVerfGE 108, 186 (233); 110, 370 (399). 1206 BVerfGE 84, 239 (271); 81, 156 (207). 1203

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

ca. EUR 600.000 zu schultern hätte. Nach Auskunft der beklagten BaFin entsprach dieser Betrag allein etwa 10% des Jahreshaushalts der Enforcement-Stelle.1207 Insoweit erscheint für die Umlage gem. § 17d FinDAG die Einführung eines Höchstbetrages gerechtfertigt.

C. Zwischenergebnis Die Umlagen gem. §§ 16 und 17d FinDAG sind als Sonderabgaben mit Finanzierungszweck in ihrer derzeitigen Fassung nicht in vollem Umfang finanzverfassungsrechtlich gerechtfertigt. Insoweit ergibt sich aus der Anwendung der im ersten Teil der Arbeit dargestellten Lösungskonzeption ein Widerspruch zur Rechtsprechung des BVerfG zu § 16 FinDAG.1208 Die Erhebung der Umlagen verfolgt zwar einen Sachzweck, der über die bloße Mittelbeschaffung hinausgeht. Der Gesetzgeber nimmt in beiden Fällen seine Sachgesetzgebungskompetenz für das „Recht der Wirtschaft“ gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 i. V. m. Art. 72 Abs. 2 GG wahr. Mit den Umlagekonzepten ist daher neben dem damit verfolgten Finanzierungszweck auch eine gestaltende Einflussnahme auf die in den Kostenregelungen bezeichneten Sachbereiche verbunden. Ferner besteht auch eine Gruppenhomogenität der abgabepflichtigen Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten sowie Versicherungen und Wertpapierhandelsunternehmen. Die über § 16 FinDAG finanzierte Tätigkeit zielt auf Vertrauenssicherung und Gläubigerschutz seitens der Anleger und Verbraucher ab, was allen genannten Wirtschaftsbereichen zugute kommt und somit ihrer weitgehend identischen Interessenlage entspricht. Die Bilanzkontrolle gem. § 17d FinDAG erfasst insoweit speziell die kapitalmarktorientierten Unternehmen, also solche, deren Wertpapiere an einem inländischen amtlichen oder geregelten Markt gehandelt werden. Allerdings bestehen erhebliche Zweifel am Vorliegen einer Finanzierungsverantwortung der Regulierten, welche eine vollumfängliche Kostenabwälzung zu legitimieren vermag. Dies wurde am Beispiel der Bankenregulierung nach Basel II verdeutlicht. Nach dem hier vertretenen Lösungsansatz besteht das zur Rechtfertigung einer Finanzierungsverantwortung für die Regulierungstätigkeit der BaFin notwendige Verfahren aus zwei Schritten: Zunächst müssen sich aus der Interaktion der Akteure auf den nationalen sowie internationalen Banken-, Versicherungs- und Wertpapiermärkten bzw. deren Auswirkungen finanzsys1207 1208

Vgl. auch die Tabelle zu den Einnahmen der BaFin auf Seite 33. Siehe BVerfG, Beschluss vom 16.09.2009 – 2 BvR 852/07 – juris.

2. Kap.: Die Umlagefinanzierung bei der BaFin

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temspezifische Marktversagenstatbestände ergeben (notwendige Bedingung). Potentielles Marktversagen im Bankensektor führt jedoch nur dann zu einer Finanzierungsverantwortung der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute, wenn weitere Kriterien vorliegen, die eine Aussage darüber treffen, ob und in welchem Umfang Regulierungsinstrumente auf bestimmten Märkten tatsächlich einzusetzen sind (hinreichende Bedingung). Der zweite Schritt basiert daher auf der Annahme, dass jeder staatliche Eingriff einem „Subsidiaritätstest“ in dem Sinne unterliegt, dass dem Wettbewerb als zentralem marktwirtschaftlichen Koordinations- und Kontrollinstrument sowie Selbstkontrolle oder Selbstregulierung grundsätzlich eine Priorität einzuräumen ist. Als Interventionskriterium wird neben der Zielkonformität der (Banken)Regulierung vor allem die Marktkonformität der Maßnahmen vorgeschlagen. Im Bankensektor lässt sich ein potentielles Marktversagen auf drei (miteinander verflochtenen) Ebenen suchen: (1) Die Ebene des Einzelinstituts, für die allgemein eine besondere Vertrauensempfindlichkeit durch asymmetrische Informationsverteilung zwischen Unternehmen und Kunden konstatiert wird (Gläubigerschutzargument und Run-Problematik), (2) ein Systemrisiko im engeren Sinne, nämlich die Gefahr von Kettenreaktionen zwischen verschiedenen Instituten aufgrund negativer externer Effekte und (3) die gleichzeitige Betroffenheit der Finanzwirtschaft bzw. eine gemeinsame Anfälligkeit gegenüber einer überraschenden makroökonomischen Datenänderung (Systemrisiko im weiteren Sinne, „common exposure“). Allerdings müssen den traditionellen Regulierungsbegründungen – wie gezeigt – theoretische und empirische Argumente entgegengehalten werden, die das Marktversagenspostulat und damit zugleich die notwendige Bedingung einer Finanzierungsverantwortung erheblich einschränken. Auch die Anwendung des Subsidiaritätstests auf die Regulierungstätigkeit zur Umsetzung von Basel II, als hinreichende Bedingung einer Finanzierungsverantwortung, lässt nicht mit hinreichender Sicherheit den Schluss zu, dass eine Vollfinanzierung der BaFin durch den Bankensektor gerechtfertigt ist. Diese Bedenken gelten für die Bereiche Versicherungs- und Wertpapieraufsicht entsprechend. Besonders deutlich wird dies im Hinblick auf bestehende Deregulierungspotentiale, welche zugleich einen Mangel an Finanzierungsverantwortung für den betreffenden Regulierungseingriff indizieren. Bei einer 100%-Finanzierung durch die Regulierten muss jede Regulierungstätigkeit der BaFin ökonomisch gerechtfertigt sein. Da jedoch der Verursachungsbeitrag der abgabepflichtigen Unternehmen nicht ausreicht, um eine Finanzierungsverantwortung für alle tatbestandsmäßig erfassten Regulierungstätigkeiten zu begründen, zwingt das Quasi-Synallagma bzw. der Entgeltcharakter der Finanzierungssonderabgabe den Gesetzgeber, diese

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2. Teil: Anwendung der Lösungskonzeption

Differenz durch eine abgabenmindernde Berücksichtigung solcher Tätigkeiten zu decken, die nicht von der Finanzierungsverantwortung der Institute erfasst sind und mithin in staatliche Gesamtverantwortung fallen. Dies betrifft im Übrigen auch vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten, aus denen Amtshaftungskosten der BaFin hervorgehen. Bei der prozentualen Bezifferung des auf das Allgemeininteresse entfallenden Kostenanteils verbleibt dem Abgabengesetzgeber ein finanzverfassungsrechtlicher Beurteilungs- bzw. Pauschalisierungsspielraum. Insoweit erscheint eine Erstattung der Aufsichtkosten zu 10% durch den Bund jedenfalls angemessen. Die Bedenken am Vorliegen eines potentiellen Marktversagens im Finanzdienstleistungssektor sowie die Zweifel an der ökonomischen Notwendigkeit einzelner Tätigkeiten der BaFin schlagen auch auf das Erfordernis der Gruppennützigkeit einer Sonderabgabe durch. Soweit es an einer Finanzierungsverantwortung fehlt, liegt zugleich auch keine gruppennützige Verwendung des Abgabenaufkommens vor, da die Regulierten insoweit nicht von einer ihnen obliegenden Gruppenaufgabe entlastet werden.

3. Teil

Ergebnisse in Thesen 1. Die behandelten Kostenüberwälzungsregelungen sind als Sonderabgaben mit Finanzierungszweck dem Grunde nach finanzverfassungsrechtlich gerechtfertigt. Sie verfolgen einen über die bloße Mittelbeschaffung hinausgehenden Sachzweck und belasten eine homogene Gruppe, die eine besondere Sachverantwortung für die zu finanzierende Regulierungstätigkeit trägt, so dass die staatliche Erfüllung dieser Aufgabe zugleich gruppennützig wirkt.1209 2. Die begriffliche Unschärfe der vom Bundesverfassungsgericht zum Entscheidungsmaßstab erhobenen Zulässigkeitskriterien für Finanzierungssonderabgaben verleitet zur Okkupation neuer Gebiete im Regulierungsverwaltungsrecht.1210 3. Die Forderung des Bundesverfassungsgerichts nach Sonderabgaben als „seltener Ausnahme“ mag dem subjektiven Eindruck zur Häufigkeit des faktischen Auftretens von Sonderabgaben entsprochen haben, nicht jedoch deren Struktur. Vielmehr ist diese Aussage als empirisch gedachte Prognose zu verstehen, nämlich dass bei Zusammenschau der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Sonderabgaben diese eine seltene Ausnahme bleiben würden.1211 4. Die Schwierigkeit einer übergeordneten Begriffsbildung im Hinblick auf die behandelten Kostenüberwälzungsregelungen hängt mit der Bandbreite gesetzgeberischer Klassifizierungsversuche als Beitrag, Umlage, Gebühr oder Abgabe zusammen, wobei strukturelle Parallelen der einzelnen Finanzierungskonzepte evident sind. Es bietet sich an, schlicht von einer „Abgabe zur Aufsicht“ zu sprechen. Unter der Bezeichnung „Aufsicht“ sollen dabei Behörden zur Überwachung von Märkten und vor allem des Unternehmerverhaltens in solchen Wirtschaftsbereichen verstanden werden, in denen marktwirtschaftliche Selbstregulierungsprozesse nur unbefriedigend funktionieren und deshalb ergänzend einer sektorspezifischen Regulierung durch den Staat bedürfen. Die Abgabe zur Aufsicht dient somit der Finanzierung sektorspezifischer Regulierungsbehörden.1212 1209 1210 1211

Seite 243 ff., 286 ff. Seite 26. Seite 199.

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3. Teil: Ergebnisse in Thesen

5. Aufgrund der Ähnlichkeit der Tatbestandsstrukturen lassen sich unter dem Begriff der Abgabe zur Aufsicht im Wesentlichen zwei Modelle beschreiben, derer sich der Gesetzgeber zur Finanzierung sektorspezifischer Regulierung bedient. 6. Ein Modell stellt sich als jährliche Abgabe zur Deckung determinierter Kosten der jeweiligen Behörde für eine bestimmte Regulierungstätigkeit dar. Typisch für dieses Abgabenmodell ist, dass sich das Abgabenvolumen regelmäßig um den Betrag reduziert, der bereits durch Gebühren, Auslagen oder gesonderte Erstattungen abgedeckt ist. Dieser Vorrang anderweitiger Kostendeckung soll einerseits Doppelbelastungen verhindern. Andererseits werden so bereits auf Tatbestandsebene individuell zurechenbare und tatsächlich in Anspruch genommene Leistungen von der Abgabenerhebung ausgeschlossen. Damit werden gerade solche Vorhaltekosten anhand eines am Umsatz der Abgabepflichtigen orientierten Verteilungsschlüssels auf die Regulierten abgewälzt, die für die Funktionsfähigkeit der Regulierungsbehörde erforderlich sind.1213 7. Fiskalisch motiviertes Ziel des zweiten Kostenüberwälzungsmodells ist es, durch Einnahmen aus vorhandenen, einzuführenden oder zu erweiternden Gebührentatbeständen den gesamten Kostenaufwand der Regulierungsbehörde zu decken. Dieser Weg verlangt eine entsprechende Anhebung der Gebührensätze. Es lassen sich zwei Anknüpfungssphären unterscheiden. Bei einem Gebührenmodell orientieren sich die Gebührensätze am gesamten Aufwand der jeweiligen Aufsichtsinstitution. Die Gebühren müssen hier also nicht nur die bei den Amtshandlungen selbst entstandenen Aufwendungen, sondern die gesamte Investition decken. Bei der Bemessung der Höhe kann neben dem Personal- und Sachaufwand auch die Bedeutung, der wirtschaftliche Wert oder sonstige Nutzen einer Amtshandlung für den Gebührenschuldner berücksichtigt werden. Bei einem anderen Gebührenfinanzierungsmodell ist eine Gesamtkostendeckung dagegen nicht per Gesetz vorgegeben. Allerdings soll nach dem Willen des Gesetzgebers auch hier eine Vollfinanzierung der Aufsicht durch die Höhe der Gebühren erreicht werden, indem insbesondere auf den wirtschaftlichen Wert der Amtshandlung für den Abgabepflichtigen abgestellt wird. Damit stellt sich die Grundfrage einer Kommerzialisierung des Kernbereichs staatlicher Aufgaben.1214 8. Einen externen, d.h. vom Abgabenbegriff losgelösten Ansatz zur Begrenzung von Kostenüberwälzungen im Kernbereich staatlicher Aufgaben 1212 1213 1214

Seite 27 f. Seite 70 f. Seite 71 f.

3. Teil: Ergebnisse in Thesen

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bieten die Staatsaufgaben selbst. Diese Begrenzungslösung geht von der Gebühren-, Beitrags- und Sonderabgabenfeindlichkeit staatlicher Kernaufgaben aus. So ordnet auch die Kritik an der Abgabe zur Aufsicht die Regulierungstätigkeit dem Kernbereich staatlicher Hoheitsaufgaben zu, freilich ohne eine Abgrenzungsmöglichkeit im Grenzbereich (noch) zulässiger Abgabenfinanzierung aufzuzeigen.1215 9. Ein staatliches Kernaufgabenkonzept existiert bislang nicht oder allenfalls in Ansätzen. Im Ergebnis hat die Suche nach genuinen Staatsaufgaben nicht mehr erbracht, als die Erkenntnis einer Notwendigkeit der Zuordnung zum Staat. Insbesondere die Schwierigkeit der Zuordnung von Einzelaufgaben, welche an der Peripherie der Kernbereiche angesiedelt sind, wird dadurch erhöht, dass sich der Kreis der Kernaufgaben, für deren Erfüllung der Staat Sorge zu tragen hat, im Laufe der Zeit verändert. Der Kernaufgabenlehre ist damit zumindest kein absolutes Privatisierungsverbot zu entnehmen.1216 10. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Kernaufgabenlehre zugleich auch im Hinblick auf die Begrenzung der Aushöhlung des Steuerstaates versagt. Die Expansion staatlicher Aufgaben darf nicht blind dafür machen, dass es nach wie vor unaufgebbare Kernbereiche gibt, für die allein eine Steuerfinanzierung in Betracht kommt. Zugestanden werden muss jedoch, dass mit der Annahme einer sog. „genuinen“ oder „originären“ Staatsaufgabe bzw. Kernaufgabe für die Bestimmung der Grenzen nicht-steuerlicher Abgabenfinanzierung wenig gewonnen ist.1217 11. Sofern im Rahmen der Privatisierungsdiskussion auf die Kernaufgabenlehre zurückgegriffen wird, geht es dort um den Verlust an Staatsqualität, wobei es auf die Kontrolle und konkreten Ausführungsmodalitäten privater Aufgabenerfüllung ankommt. Während hier also gleichsam die Übertragung der Aufgabenausführung im Mittelpunkt steht, bildet bei der Finanzierungsproblematik vielmehr der Kostenhaftungsgedanke für die staatliche Aufgabenausführung den Schwerpunkt. Es geht also der Sache nach um die Zurechnung von Verantwortungsbereichen.1218 12. Das Kriterium der Finanzierungsverantwortung arbeitet der Kernaufgabenlehre insofern zu, als es eine Zurechnung von Verantwortung für bestimmte Bereiche staatlicher Aufgabenwahrnehmung und damit die Begrenzung nicht-steuerlicher Abgabenfinanzierung für eben diese Bereiche ermöglicht. Gleiches gilt für die Kriterien der individuellen Zurechenbarkeit staatlicher Leistungen im Bereich der Vorzugslasten, welches durch das 1215 1216 1217 1218

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88 ff. 89 f., 99 f. 99 f. 100.

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3. Teil: Ergebnisse in Thesen

Veranlasser- bzw. Verursacher-, Vorteils- oder Begünstigungsprinzip sowie das Interessen- und das Verschuldensprinzip ausgefüllt wird.1219 13. Sowohl bei der Inpflichtnahme Privater für Verwaltungsaufgaben ohne Kostenerstattung als auch bei Finanzierungssonderabgaben stellt sich im Kern die Frage nach der Rechtfertigung der Sonderbelastung Einzelner gegenüber dem Prinzip der Lastengleichheit. Daher kann hier ein einheitlicher Prüfungsmaßstab im Hinblick auf das Kriterium der Finanzierungsverantwortung angelegt werden.1220 14. Das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Finanzierungsverantwortung zwischen den Betroffenen und der Staatsaufgabe trifft zugleich eine Aussage darüber, ob eine staatliche Aufgabe durch Steuern finanziert werden muss, d.h. ob also der Kernbereich staatlicher Aufgabenerfüllung betroffen ist. Bei Nichtvorliegen einer Finanzierungsverantwortlichkeit handelt es sich bei dem mit der Abgabenerhebung verfolgten Zweck um eine öffentliche Angelegenheit, deren Lasten nur die Allgemeinheit treffen dürfen und die deshalb nur mit von der Allgemeinheit zu erbringenden Mitteln, das heißt im Wesentlichen mit Steuermitteln finanziert werden darf. Damit wird zugleich deutlich, dass das Vorliegen einer Finanzierungsverantwortung nicht die Verantwortlichkeit für eine staatliche Aufgabe zu der abgabepflichtigen Gruppe zurückholt. Es ist nämlich nicht ersichtlich, wann eine homogene Gruppe eine besondere Verantwortung für eine reine (= genuine, originäre, notwendige) Staatsaufgabe haben kann. Vielmehr trifft die Finanzierungsverantwortung eine Entscheidung darüber, ob überhaupt eine rein staatliche (Kern-)Aufgabe vorliegt.1221 15. Mit dem Infrastrukturgewährleistungsauftrag ist eine genuin staatliche und auf Dauer angelegte Pflichtaufgabe verbunden, die Grundversorgung in der Regel im und durch Wettbewerb sicherzustellen. Staatliche Kernaufgaben sind daher Maßnahmen zur Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte, aber auch der Verbraucher- bzw. Anlegerschutz bei Vertrauensgütern mit Informationsasymmetrien zu Gunsten der Anbieter.1222 16. Enthält die Sachmaterie, auf die sich diese Gewährleistungs- und Überwachungsverantwortung des Staates bezieht, eine genuin staatliche Aufgabe, so muss dies auch für die Instrumente gelten, derer sich der Staat zur Wahrnehmung und Zielerreichung seiner Gewährleistungsverantwortung bedient.1223 1219 1220 1221 1222

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102 ff., 107 f. 73 ff., 139 ff. 102 ff. 98 f.

3. Teil: Ergebnisse in Thesen

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17. Bei der Frage nach der Finanzierungsverantwortung für diese Aufgaben bzw. die dazu erforderlichen Instrumente ist zwischen „Kompetenzzuweisung“, also der Verantwortung für die Erfüllung einer bestimmten Aufgabe, und der „Pflicht zur Kompetenzwahrnehmung resp. Aufgabenerfüllung“ zu unterscheiden. Der Terminus Finanzierungsverantwortung wird auch vom Bundesverfassungsgericht in einem sozialethischen Sinne verstanden. Mit ihr korrespondiert daher nicht zugleich auch eine (verfassungsrechtliche) Aufgabenerfüllungspflicht. Dass die Überwachungs- bzw. Regulierungsverantwortung ausschließlich durch den Staat erfüllt werden kann, betrifft lediglich die Pflicht zur Kompetenzwahrnehmung. Damit ist allerdings noch keine Aussage über die Zuweisung einer entsprechenden Aufgabenerfüllungskompetenz getroffen, namentlich darüber, ob nicht eine sozialethische (d.h. weder einklagbare noch rechtlich sanktionierte) Verantwortung zur Wahrnehmung der mit der Regulierungstätigkeit verbundenen Aufgaben bei den Beaufsichtigten nachweisbar ist. Die Zurechnung einer Finanzierungsverantwortung bedeutet daher in erster Linie die Zuweisung einer solchen Aufgabenerfüllungskompetenz.1224 18. Bei der Zurechnung einer Verantwortung für die Finanzierung von Staatsaufgaben ist es im Rahmen der Dichotomie von Staat und Gesellschaft durchaus legitim, auch den gesellschaftlichen Bereich mit der in Rede stehenden Verantwortung zu belasten, der nicht prinzipiell staatlich reglementiert oder durch Rechtspflichten bestimmt wird. Dies gilt ebenfalls für den durch die Grundrechte gesicherten Bereich freiheitlicher Betätigung. Dabei vertraut der Staat darauf, dass private Akteure ihr Handeln zwar nach privatautonomen Zielsetzungen ausrichten, dass es aber gleichwohl zu gemeinwohlverträglichen Ergebnissen führt. Hierzu trägt der Staat durch einen regulativen Rahmen für die Selbstregulierung bei, welcher die den Privaten verfügbaren Optionen im Interesse der Allgemeinheit vorstrukturiert. Der grundrechtlich geschützte Bereich ist damit gleichsam vorgeprägt durch eine sozialethische Verantwortung, welche die Betroffenen in ihrem Handlungsbereich zugleich wieder einschränkt. Durch das Regulierungsverwaltungsrecht werden die privaten Akteure gleichsam wieder an die im Interesse des Gemeinwohls formulierten Ziele zurückgebunden.1225 19. Eine Finanzierungsverantwortung für Regulierung besteht bei Vorliegen einer typischen Gefahrensituation, durch welche gerade diejenigen Risiken ausgelöst werden, zu deren Verringerung die jeweilige Regulierungs1223 1224 1225

Seite 95. Seite 145 ff. Seite 146 f., 194.

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3. Teil: Ergebnisse in Thesen

behörde beitragen soll und die insoweit die Regulierten als eine Risikogemeinschaft erscheinen lässt. Aus dem Vorliegen einer „typischen Gefahr“ folgt zugleich das Bedürfnis einer gestalterisch-abwägenden Einflussnahme auf den betreffenden Sektor.1226 20. Es spricht grundsätzlich nichts dagegen, unter ökonomischen Wertungsmaßstäben ein Versagen der Marktmechanismen als typische Gefahrensituation in den behandelten Referenzgebieten anzunehmen. Staatliche Regulierungseingriffe auf diesen Gebieten dienen gerade der Absicherung solcher Risiken, die auf die Geschäftstätigkeit der Unternehmen in einem mit der Gefahr des Marktversagens behafteten Markt zurückzuführen sind und die Unternehmen insoweit zu einer Risikogemeinschaft werden lassen. Mit der normativen Regulierungstheorie lassen sich durchaus geeignete Kriterien für die Konkretisierung des sonderabgabenrechtlichen Verantwortungskonnexes in Ansatz bringen. Freilich kann dabei nicht jede Form von Marktversagen zugleich eine Finanzierungsverantwortung der Marktteilnehmer für ein hiergegen gerichtetes Regulierungsverhalten begründen.1227 21. Notwendige Bedingung für die Zurechnung einer Finanzierungsverantwortung ist, dass die Regulierungstätigkeit (bzw. wirtschaftspolitische Maßnahme) nicht hinweg gedacht werden kann, ohne dass sich zugleich ein Marktversagen einstellt, welches durch die Tätigkeit einer homogenen Gruppen von Marktteilnehmern verursacht wird.1228 22. Aus dieser abstrakt-typisierenden Annahme ergeben sich sogleich die Anforderungen an eine hinreichende Bedingung: Soweit sich nämlich das Risiko eines Marktversagens tatsächlich realisieren würde, muss die zu finanzierende Regulierungstätigkeit des Staates gegenwärtig aus ökonomischer Sicht notwendig zur Beseitigung der konkreten Form des Marktversagens sein. Dies ist der Fall, wenn im Hinblick auf die Anwendung des jeweils konkret in Rede stehenden Rechtsrahmens ein entsprechendes (Regulierungs-)Bedürfnis gegeben ist.1229 23. Wird ein solcher ökonomischer Lösungsansatz verfolgt, so ist die ökonomisch-technische Behauptung eines typischerweise bestehenden konkreten Marktversagens normativ zu belegen. Hierfür streitet insbesondere das vom Bundesverfassungsgericht zum Entscheidungsmaßstab erhobene Kriterium der „fortdauernden Legitimation“ der Sonderabgabe „durch hinreichende Rechtfertigungsgründe“. Die Abgabe zur Aufsicht ist insbesondere dann zu ändern oder gar zu streichen, wenn sie sich aufgrund gewon1226 1227 1228 1229

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167 176 190 191

ff. ff., 190. f. f.

3. Teil: Ergebnisse in Thesen

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nener Erfahrungen in der Praxis als unangemessen oder ökonomisch widersinnig erweist.1230 24. Auf dieser Grundlage ergibt sich bei einer näheren Analyse der Marktversagenstatbestände nur ein sehr eng umgrenzter Bereich, in dem eine konkrete Regulierung von Märkten legitimiert werden kann. Damit wird zugleich eine Restriktion der Abgabe zur Aufsicht als Sonderabgabe dadurch gewährleistet, dass die Lösungskonzeption eine abschließende Zuordnung der Finanzierungsverantwortung anhand von Kriterien ermöglicht, die einen aus der Lebenswirklichkeit vorgegebenen, sachgeprägten Bezug der Abgabepflichtigen zur Regulierung herstellen.1231 25. Liegt eine Finanzierungsverantwortung der belasteten Gruppe der Abgabepflichtigen vor, so wirkt die zweckentsprechende Verwendung des Abgabenaufkommens zugleich gruppennützig, denn sie entlastet die Gesamtgruppe der Abgabenschuldner von einer ihrem Verantwortungsbereich zuzurechnenden Aufgabe.1232 26. Im Hinblick auf den Tätigkeitsbereich der Bundesnetzagentur im Energie- und Telekommunikationssektor erscheint es nicht ausgeschlossen, die Kriterien des Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens nach dem TKG analog für die Begründung einer ökonomischen Notwendigkeit sektorspezifischer Regulierung in Netzinfrastrukturen resp. die Zurechnung einer Finanzierungsverantwortung für eine solche Regulierung heranzuziehen. Auf einem nach der Marktdefinition gem. § 10 Abs. 2 TKG festgelegten Markt kann die Regulierung nach dem 2. Teil des TKG nicht hinweg gedacht werden, ohne dass sich zugleich ein Marktversagen einstellt, welches durch die Tätigkeit einer homogenen Gruppe von Marktteilnehmern verursacht wird. Die in § 10 Abs. 2 TKG genannten Kriterien (dauerhafte strukturelle oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken, keine erkennbare längerfristige Tendenz zu wirksamem Wettbewerb, Nichtausreichen der Leistungsfähigkeit des allgemeinen Wettbewerbsrechts zur Begegnung des Marktmachtproblems) beschreiben daher gerade die notwendige Bedingung einer Finanzierungsverantwortlichkeit. Ferner muss die zu finanzierende Regulierungstätigkeit gegenwärtig aus ökonomischer Sicht notwendig zur Beseitigung der konkreten Form des Marktversagens sein. Dies ist analog § 9 Abs. 2 TKG der Fall, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf den Märkten (i. S. v. §§ 10, 11 TKG) über beträchtliche Marktmacht verfügen. Somit ergänzen sich die in den Leitlinien der Kommission vom 11. Juli 2002 genannten Kriterien für das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht zu 1230 1231 1232

Seite 194. Seite 190 f., 198. Seite 136.

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3. Teil: Ergebnisse in Thesen

einer hinreichenden Bedingung, welche zur Bejahung einer Finanzierungsverantwortlichkeit der Regulierten für die ex-ante-Regulierung in netzgebundenen Infrastrukturen führen kann. Die teilweise Überschneidung der Kriterien von Marktdefinition und -analyse ändert nichts an dem vorgegebenen Konzept einer aufeinanderfolgenden Prüfung der Voraussetzungen von § 10 und § 11 TKG analog.1233 27. Gemäß den Leitlinien der Kommission vom 11. Juli 2002 stützt sich die Bundesnetzagentur hierbei auf folgende Kriterien: Marktanteile, Gesamtgröße des Unternehmens, Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur, technologische Vorteile oder Überlegenheit, fehlende oder geringe ausgleichende Nachfragemacht, leichter oder privilegierter Zugang zu Kapitalmärkten bzw. finanziellen Ressourcen, Diversifizierung von Produkten bzw. Dienstleistungen, Kostenersparnisse aufgrund von Größenvorteilen (Economies of scale) oder Verbundvorteilen (Economies of scope), vertikale Integration, Vorliegen eines hochentwickelten Vertriebs- oder Verkaufsnetzes, Fehlen von potentiellem Wettbewerb, Expansionshemmnisse und schließlich die Leichtigkeit des Marktzugangs (Marktzutrittsschranken).1234 28. Im Hinblick auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht liegt es nahe, ein Marktversagen auf drei miteinander verflochtenen Ebenen zu suchen: (1) Die Ebene des Einzelinstituts, für die allgemein eine besondere Vertrauensempfindlichkeit durch asymmetrische Informationsverteilung zwischen Unternehmen und Kunden konstatiert wird (Gläubigerschutzargument und Run-Problematik), (2) ein Systemrisiko im engeren Sinne, nämlich die Gefahr von Kettenreaktionen zwischen verschiedenen Instituten z. B. aufgrund negativer externer Effekte und (3) die gleichzeitige Betroffenheit der Finanzwirtschaft bzw. eine gemeinsame Anfälligkeit gegenüber einer überraschenden makroökonomischen Datenänderung (Systemrisiko im weiteren Sinne, „common exposure“).1235 29. Den traditionellen Regulierungsbegründungen im Finanzdienstleistungssektor müssen theoretische und empirische Argumente entgegengehalten werden, welche die verschiedenen Marktversagenspostulate und damit zugleich eine Finanzierungsverantwortung der regulierten Branchen für die sektorspezifische Regulierungstätigkeit erheblich einschränken. Daher bestehen bereits gegen die notwendige Bedingung einer Finanzierungsverantwortung erhebliche Bedenken, die dazu führen, dass eine Finanzierungsverantwortung der regulierten Branchen für die gesamte Tätigkeit der BaFin jedenfalls nicht besteht. Daher ist hier zumindest eine abgabenmindernde 1233 1234 1235

Seite 213 ff., 219. Seite 215. Seite 246 f.

3. Teil: Ergebnisse in Thesen

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Berücksichtigung des auf das Allgemeininteresse entfallenden Kostenanteils erforderlich.1236 30. Diese Bedenken schlagen auch auf die hinreichende Bedingung für eine Finanzierungsverantwortung der Regulierten im Finanzdienstleistungssektor durch. Diese Bedingung basiert hier auf der Annahme, dass jeder staatliche Eingriff einem Subsidiaritätstest in dem Sinne unterliegt, dass dem Wettbewerb als zentralem marktwirtschaftlichen Koordinations- und Kontrollinstrument sowie Selbstkontrolle oder Selbstregulierung grundsätzlich eine Priorität einzuräumen ist. Durch staatliche Regulierungseingriffe sollen die Marktprozesse möglichst wenig verzerrt bzw. gestört werden. Als Interventionskriterium wird neben der Zielkonformität vor allem die Marktkonformität der Regulierungsmaßnahmen vorgeschlagen. Dabei indizieren Deregulierungspotentiale zugleich einen Mangel an Finanzierungsverantwortung der Regulierten für die betreffende Regulierungstätigkeit der BaFin.1237 31. Die Rolle der Abgabe zur Aufsicht vor dem Hintergrund der Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde muss von der zu finanzierenden Aufgabe her gedacht werden. Bei der Abgabe zur Aufsicht handelt es sich um eine Sonderabgabe mit Finanzierungszweck. Eine homogene Gruppe von Abgabepflichtigen wird dabei zur Finanzierung des Aufwandes für eine konkrete Aufgabe in Anspruch genommen. Erst die unmittelbare oder mittelbare Veränderung des Aufgabenniveaus hat daher Auswirkungen auf Höhe und Bedeutung der Abgabe zur Aufsicht.1238 32. Die Abgabe zur Aufsicht führt auf Seiten der Unternehmen höchstens zu dem Versuch einer finanziell motivierten Verhaltenssteuerung, etwa durch Budget- und Aufgabenkontrolle über Gremien, gesellschaftsrechtliche Unternehmensgestaltung oder einer Senkung des Aufsichtsniveaus durch supranationalen Wettbewerb zwischen Regulierungsbehörden. Hierbei handelt es sich um Risiken, die unabhängig von der Etablierung einer Abgabe zur Aufsicht bei Regulierungsbehörden bestehen. Der Einwand „Wer finanziert, der bestimmt, was entschieden wird“ ist jedenfalls zu relativieren. Die Gefahr, dass die Unabhängigkeit der behandelten Referenzgebiete durch das klassische Phänomen der „goldenen Zügel“ beeinträchtigt werden kann, erscheint minimal. Mit der Abgabe zur Aufsicht sind lediglich allgemeine Anreize zur Senkung des Aufsichtsstandards verbunden.1239 33. Gleichwohl muss die mögliche Gefahr berücksichtigt werden, dass bei der Regulierungsbehörde eine Art von „Selbstbedienungsmentalität“ 1236 1237 1238 1239

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268 ff., 279. 257 ff. 63 ff. 66 f.

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3. Teil: Ergebnisse in Thesen

aufkommt, welche in einem diametralen Gegensatz zum erklärten Ziel des Phasing-Out monopolistischer Bottleneck-Regulierung steht und mithin zu einer Versteinerung des Regulierungsregimes führt. Die Abgabe zur Aufsicht birgt daher ordnungspolitisch die Gefahr einer Perpetuierung der Regulierung, unabhängig von dem wohl kaum fortwährend gleich intensiven Regulierungsauftrag.1240

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Seite 67.

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Sachwortverzeichnis Abgabe zur Aufsicht 26–29 Abgabenettovolumen 223 Abgabenobergrenze 283 Absatzförderung 115, 123, 184–187 adverse selection 182, 247 Agrarpolitik 115, 185 Allokationseffizienz 175, 179 Altenpflegeumlage 154 Amtshaftungsrisiken 259, 264 Anschlusszwang 116 Äquivalenzprinzip 61, 72, 128–130, 132 asymmetrische Marktregulierung 231 Aufgabenprivatisierung 72–73, 78 aufsichtsfremde Aufgaben 265, 267 Ausbildungsplatzförderungsgesetz 103, 105, 132, 144, 146 Ausfallverantwortung 152, 227, 235 Ausgleichsfunktion 139 Bank Run 180, 182–183, 247, 253, 255, 268 Bankenregulierung 247–259 Basel II 36, 256, 258, 278–279 Berufsausbildungsabgabe 122, 136–137, 143, 145 Berufskammer 114 Bestimmtheitsgrundsatz 284 Bilanzstruktur einer Bank 249 Binnenschifffahrtsfonds 189 Bottlenecks 204–205, 207, 210, 212 Bundeskartellamt 110, 236–237 common exposure 247, 296 Contestable Marktes 206 Cournot-Preis 206

Daseinsvorsorge 28, 93, 144, 155 Deregulierungspotential 278 Diskriminierungsverbote 95, 156 Doppelbelastungen 70, 290 Drei-Kriterien-Test 213, 216 Dualismus 99, 146 Durchschnittskosten 202, 204–205, 209, 249 Economies of scale 202, 208, 215, 238 Economies of scope 203, 215, 238 Eigenkapitalquoten 252, 254 Einlagensicherungssysteme 183, 255, 256 Einschätzungsprärogative 49, 63, 84, 115, 174, 229, 285 Endkunden 205, 213, 232–233 Entgeltcharakter 122, 131, 241, 269 Entschädigungsanspruch 160, 163, 181 Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen 180 entschädigungspflichtige Aufopferung 75 Eröffnung von Grundrechtschancen 113, 116 Erschließungsbeträge 114 essential facility 205, 210 fehlerhaftes Aufsichtsverhalten 259, 262, 264, 266 Financial Committee 57, 66 Finanzintermediäres 182 Free Banking-Lehre 279 free-rider 253 Fristentransformation 250, 254

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Sachwortverzeichnis

Funktionsunterschiede 119 Funktionsvorbehalt 101 Fürsorgepflicht 166 gambling for resurrection 251 Gebührenermäßigungen 128 gebührenfinanzierter Dienstleistungsstaat 81 Gefährdungshaftung 170–174 Gefahrenquelle 153, 168, 172–173, 237 Geldwäsche 147, 163, 194, 265–268 Gemeinwohlbelange 68, 72, 179 Gerichtsgebühren 87–88 gespaltene Rechtsnatur 120 Gewährleistungsstaat 69, 98, 132, 155 Gewährleistungsverantwortung 37, 73, 94–95, 97, 106–107, 145, 148, 175 Gleichbehandlungsgrundsatz 124 goldene Zügel 64 Grenzkosten 205 Größenvorteile 202, 204, 208–209 Grundmodell 66, 126, 129 Grundversorgungsmaßnahmen 89 Gruppenhomogenität 83, 133–134, 140–141, 167, 229–234, 273–274 Gruppennützigkeit 52, 82, 104, 110, 121–122, 157, 168, 229, 235, 240–242, 273, 280–284 Haftung für Polizeikosten 81–82, 101, 104 Haftungsfonds 156 hidden action 251 Hochschulzugangsberechtigung 106 Holzabsatzfondsgesetz 115, 185 Homogenitätsannahme 182–183, 252 Independent Regulatory Agencies 63 Informationsasymmetrien 183, 187, 200, 251, 252–253, 268, 276 Infrastrukturgewährleistungsauftrag 98 Ingerenzgedanken 110, 149, 161, 237

Investitionshilfegesetz 139 Irreversibilitäten 201, 204 irreversible Kosten 203 ius distributia 173 Katastrophenschutz 111–112, 141 katastrophenträchtiges Gefahrenpotential 111 Kernaufgaben 81, 83, 88–90, 93, 95, 98–100, 102, 126 Kettenreaktion 182 Klärschlamm-Entschädigungsfonds 156, 158, 178, 241, 282 klientelorientierte Verwaltungseinheiten 63, 65 Kommerzialisierung 78, 81–82 Kompetenzzuweisung 105, 145, 147, 194 Kopiergerätehersteller 168 Kostendeckungsprinzip 19, 26, 44, 68, 70, 72, 127–128 Kostenhaftung eines Veranstalters von Großveranstaltungen 82 Kostenüberschreitungsverbot 70, 127 Kostenüberwälzungsmodelle 20, 22, 63, 80–81, 124, 135, 172 Kostenverantwortung 121–124, 126, 132 Kuponsteuerentscheidung 161–162, 164 Lebenswirklichkeit 81, 84, 108, 133, 156–157, 174, 177, 198, 201, 207, 234, 249 Leitlinien der Kommission 177, 212, 215 leitungsgebundene Netzinfrastrukturen 211 Lemon-Prozess 251, 253 lender of last resort-Problematik 252 local loop 205 Marktdisziplin 258 marktdisziplinierende Effekte 254

Sachwortverzeichnis Markterschließung 184, 193 Marktpflege 115, 184–185, 193 Marktstörung 189 Marktversagen 175–195 Massendemonstrationen 168 Mineralölbevorratungspflicht 102, 164 Missbrauchsverbot 110, 236–237 monetär 129 moral hazard 247, 251, 256 natürliches Monopol 201, 203, 208, 211, 238, 249 negative Risikoauslese 182 neoliberale Kritik 197 netzgebundene Infrastruktur 201 normative Regulierungstheorie 176, 197 Notifikation 150–151 notwendige Bedingung 190, 192, 208, 217, 219, 236, 247, 257, 277 Nummernverwaltung 120–121, 226 Objektnetze 134, 222 offene Flanke des Steuerstaates 82, 125 Oligopol 207 Ordnungsverwaltung 170 Organisationsstruktur 31, 68, 96, 114 Ortsnetz 209, 238, 244 Paradigmenwechsel 20, 26, 37, 94 Pauschalumlagen 44 Pharmakovigilanz 58–59, 66, 85 Phasing-Out 67, 218 Preisinterventionen 72 Prinzip der Gewinnmaximierung 179 Prinzip der Lastengleichheit 73, 140–141 Privatisierungsfolgen 169 Produkt 35, 187, 212, 214, 238, 241, 244 Prüfungsmaßstab 140, 142

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Quasi-Synallagma 242, 263, 269, 282 Querschnittsaufgaben 257, 264, 267 Quersubventionierung 72, 77, 206, 278 Recht der Wirtschaft 228, 272 Regulierungsbedürftigkeit 175, 177, 201, 211–214, 216–217, 248, 257 Regulierungsverantwortung 37, 145, 148, 155, 179 rentabilitätsmindernde Auswirkungen 164–165 Ressourcenallokation 178, 209 Risikoüberwälzung 171–172 Rollenkonfusion 135, 146 Sachgesetzgebungskompetenzen 137, 271 Sachherrschaft 144, 148, 173, 235 Screening 253 second best-Lösungen 198, 279 Selbstregulierung 96, 147, 169, 258, 272 Sendeanlagen 119, 134, 209 Signalling 253 Solidarfonds Abfallrückführung 134, 150, 153, 169, 178, 235, 242 Sonderabgabenfeindlichkeit 88, 95 Sozialordnung 108, 133, 147, 155–157, 161, 163, 176, 194, 232 Sozialpflichtigkeit des Eigentums 75, 141 Sozialversicherungsbeiträge 161 spill-over-Effekte 252 Sportveranstaltungen 168 staatlich erzwungene Selbsthilfe 281 Staatsaufgabenlehre 88–89, 95, 101 Staatsnotwendigkeit 93 Staatsqualität 94, 99–100, 291 Staatsversagen 197, 256 Standespflicht 143, 163, 194 Subadditivität 201–204, 207 Subsidiaritätstest 257–258

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Sachwortverzeichnis

Subventionierungswirkung 77 Subventionsnorm 222 Sunk costs 203, 206 Systemgefahr 123 systemrelevante Banken 279 Systemrisiko 193, 246 Tarifaufhebungsgesetz 190 technischer Fortschritt 168, 219, 238, 244 technologischer Wandel 210 Terminologie 27–28, 91, 105 Terrorismusbekämpfung 266 Theorie des Marktversagens 174, 177, 191, 251 traditionelle Regulierungsbegründung 253 Tropfentheorie 144, 173 Überwachungsverantwortung 94–95 Umweltrisiken 152 unternehmensfremde Tätigkeit 160, 164 unternehmensnah 162 unternehmensspezifisches Gefährdungsrisiko 73 Verantwortungsbereich 136, 242, 245, 275 Verantwortungsgeflecht 182, 253 Verantwortungsnähe 73, 143, 162, 166 Verantwortungsteilung 95, 145, 147, 155, 169 Verbändevereinbarung 110, 236–237 Verbandslast 114, 136 Verbundvorteile 203, 209 Verfahrensvereinfachung 163

Verflechtungen 52, 250 Verhaltenslenkung 139, 271 Vermittlungsnetz 208–209 Versicherungssteuer 161 Verstromungsabgabe 233 Verteilungsgerechtigkeit 71, 83 vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen 167 Vertrauenssicherung 275 Verursacherprinzip 104, 109, 112, 149, 171, 176, 190, 193, 237, 241 Verursachungsbeitrag 111, 149, 167, 170, 176, 190, 194–195, 201, 220–221, 237, 242, 269, 282 Verursachungsprinzip 176, 193, 198 Volksgesundheit 85 Vorhaltekosten 67–68, 70–72, 107, 111, 184, 275 Vorteilsbegriff 123 Vorteilsprinzip 84, 122 Vorzugslasten 20, 26–27, 37, 72, 84, 87, 104, 106–107, 114, 118, 121–122, 126–127, 129 Warnhinweise für Tabakerzeugnisse 166 Wechselwirkungen 182, 193, 253 Weingesetz 115, 185 Weisungsunabhängigkeit 65 Wertmaßstab der Ökonomie 175, 177 Wettbewerbsgebote 156 Wettbewerbsprinzip 98 Wohlfahrtsverlust 175 Zulassungsakt 117, 130 Zwangsmitgliedschaft 116