Finanzierung durch die Weltbank: Grundlegung und anwendbares Recht der vertraglichen Instrumente [1 ed.] 9783428462919, 9783428062911

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MATTHlAS MOSLER

Finanzierung durch die Weltbank

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 58

Finanzierung durch die Weltbank Grundlegung und anwendbares Recht der vertraglichen Instrumente

Von

Dr. Matthias Mosler

DUNCKER & HUMBLOT I BERLIN

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Mosler, Matthias: Finanzierung durch die Weltbank : Grundlegung u. anwendbares Recht d. vertragl. Instrumente / von Matthias Mosler. - Berlin : Duncker u. Humblot, 1987.

(Schriften zum Wirtschaftsrecht ; Bd. 58) ISBN 3-428-06291-4 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1987 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Satz : Hermann Hagedorn GmbH & Co, Bcrlin 46 Druck: Wcrner Hildebrand, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3-428-06291-4

Vorwort Die Idee, das Thema der Grundlegung und des anwendbaren Rechts der Dar!ehensverträge der Weltbank wiederaufzugreifen, entstand während eines Aufenthalts in der Rechtsabteilung der Weltbank im Jahre 1982. Diese Arbeit lag im Somrnersemester 1986 der Juristischen Fakultät der Universtät Heidelberg als Dissertation vor. Ich danke Herrn Professor Dr. Kar! Doehring für die persönliche Betreuung der Promotion und für zahlreiche wissenschaftliche Gespräche, die insbesondere die Ausführungen zum internen Recht der Weltbank mitbeeinflußt haben. Dem Zweitberichterstatter Herrn Professor Dr. Erik Jayme gebührt ebenfalls mein Dank für seine Mithilfe am Gelingen der Arbeit. Dem früheren General Counsel und Vice President der Weltbank, Herrn Professor Dr. Heribert Golsong verdanke ich meinen Aufenthalt in der Rechtsabteilung der Weltbank. Erwähnen möchte ich ferner Herrn Professor Dr. F. A. Mann, London, der mit seinen Seminaren über Internationales Wirtschaftsrecht an der Universität Bonn mein Interesse für diese Materie geweckt hat. Nicht zuletzt schulde ich Herrn Dr. Hans Ballreich, München, für wissenschaftlichen und freundschaftlichen Rat Dank. Mein Promotionsvorhaben wurde durch ein Stipendium der FriedrichNaumann-Stiftung unterstützt.

Matthias Mosler

Inhaltsverzeichnis Einleitung ................. . ...... . ............................... . ...

15

Teil A Die vertraglichen Instrumente der Darlehensgewährung 1. Kapitel: Das Loan Agreement .......................... . ..............

19

1.1

Aufbau und Inhalt ............................................. .

19

1.2

Der Darlehensgeber ............................................ .

23

1.3

Der Darlehensnehmer ................. . .......... . ............. .

25

1.3.1

Unternehmen als Darlehensnehmer .............................. .

1.3.2.2 Politische Gebietskörperschaften als Vertragspartner ................ .

26 26 27 32 32 32

1.4

Zusammenfassung ............................................. .

33

2. Kapitel: Zusatzverträge zum Loan Agreement ......... . ..................

34

2.1

Das Guarantee Agreement .......................................

34

2.2

Das Project Agreement ..........................................

36

2.3

Security Arrangements. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . .

38

2.3.1

Das Security Arrangement (Typ 1) .................................

38

2.3.2

Das Security Arrangement (Typ 2)

39

2.3.3

Das Security Arrangement (Typ 3)

40

1.3.1.1 Privatunternehmen als Darlehensnehmer ............ . ............. . 1.3.1.2 Staatsunternehmen als Darlehensnehmer .......................... . 1.3.2

Ein Mitgliedsstaat der Weltbank als Darlehensnehmer ............... .

1.3.2.1 Die Regierung als Vertragspartner ................................ .

3. Kapitel: Das Cofinancing mit anderen Vertragspartnem ....................

42

3.1

Sinn und Zweck des Cofinancing ................................. .

42

3.2

Das traditionelle Cofinancing .................................... .

43

3.3

Das neue Cofinancing .......................................... .

46

8

Inhaltsverzeichnis Teil B Die rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

1. Kapitel: Die Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen - Traditionene Lösungskonzepte - ............................

50

1.1

Die Fragestellung ...............................................

50

1.2

Die Lehre vom rechtsordnungslosen Vertrag als untaugliche Grundlegung des Loan Agreements ...........................................

52

1.3

Der Verzicht auf eine Grundlegung durch "Internationalisierung" des Loan Agreements als unzulässige Methode .... . ... . ........... . .........

60

1.4

Mögliche Zuordnungskategorien rur die Grundlegung des Loan Agreements . ......... . ............ . .. .. .................... .. .......

64

1.4.1

Das Völkerrecht als mögliche Grundlegung ................. . .......

66

1.4.1.1 Voraussetzungen eines völkerrechtlichen Vertrages ...... . ...... . ..... 1.4.1.2 Die Lehre vom beschränkt völkerrechtlichen Vertrag ........... . .....

66 69

1.4.1.3 Multinationale Unternehmen als Völkerrechts-Subjekte. . . . . . . . . . . . . . .

75

1.4.1.4 Die Lehre von der akzessorischen Völkerrechts-Subjektivität .... .. . ...

79

1.4.1.5 Die Lehre von der Anwendbarkeit des Völkerrechts aufInvestitionsverträge zwischen Völkerrechts-Subjekten und Privatpersonen .................

85

1.4.1.6 Zusammenfassung ..............................................

95

1.4.2

Die allgemeinen Rechtsgrundsätze und die Lex mercatoria als mögliche Grundlegung der Verträge ........................................

1.4.2.1 Die allgemeinen Rechtsgrundsätze ............. . ................... 1.4.2.2 Die Lex mercatoria

96 97 100

1.4.2.3 Zusammenfassung

102

1.4.3

103

Ein nationales Recht als mögliche Grundlegung .............. . ... .. .

1.4.3.1 Das nationale Recht des Darlehensnehmers als Grundlegung

103

1.4.3.2 Die Heranziehung international-privatrechtIicher Grundsätze 1.4.3.3 Zusammenfassung ....................................... . ... ...

106 114

2. Kapitel: Das interne Recht der Weltbank als Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen ............................. . ........

115

2.1

Die Behandlung des internen Rechts Internationaler Organisationen durch Literatur und Praxis .............................................

115

2.2

Der Umfang interner Rechte Internationaler Organisationen ...... . ....

117

2.3

Die Rechtsnatur interner Rechte Internationaler Organisationen ..... ..

118

2.4

Das interne Bankrecht .......... . ................................

122

2.4.1

Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

122

2.4.2

Das Primärrecht .......... ... .. ..... .......................... ..

123

Inhaltsverzeichnis

9

2.4.3

Das Sekundärrecht

124

2.4.4

Die allgemeinen Rechtsgrundsätze als Ergänzung .. .. ... .. . ......... .

127

2.4.5

Die Rolle des Völkerrechts im internen Bankrecht . .. ... . .... ..... . . .

129

2.4.6

Die Bedeutung der Praxis der Weltbank .... . ....... ... ... .. ... . . . . .

130

2.5

Die Rechtssubjektivität des Darlehensnehmers .. . ....... . . . .... . ... .

2.5.1

Allgemeines ..... .. ..... . ... . ....................... . .......... .

2.5 .2

Die satzungsmäßige Funktion des Darlehensnehmers ... ... .. . ...... .

2.5.3

Die Konstruktion der Kreditvergabe ...... .. ...... . .. . ... . .. ... .. . .

2.5.4

Einzelne Rechte und Pflichten des Darlehensnehmers .. . . . .......... .

2.5.5

Ergebnis . . .. ... . . ... .. .. . .. .... . ... .. ... .. ... .. .. . . . . .. . . . . ... .

131 131 132 133 134 136

2.6

Mögliche Einwände . . . ... . ... . . . . . .... ... ....... .. . .. ... ..... . . .

137

2.7

Zusammenfassung .... . ...... . ................... . . ............ .

138

3. Kapitel: Das auf das Loan Agreement mit einem Unternehmen anwendbare Recht

140

3.1

Das interne Bankrecht als Maßstab ..... .... ...... ... ... ... ..... . ..

140

3.2

Der Parteiwille der Partner des Loan Agreements. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

145

3.3

Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

150

4. Kapitel: Das Loan Agreement mit einem Mitgliedsstaat . ... . ... ... ... . ... .

151

4.1

Die Grundlegung des Loan Agreements mit einem Mitgliedsstaat . ... .

151

4.2

Das auf das Loan Agreement anwendbare Recht . .................. .

152

5. Kapitel: Die Zusatzverträge zum Loan Agreement. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .

154

5.1

Das Guarantee Agreement .. . .... . .. . . . . . .... . ... . ........ . . ... ..

154

5.1.1

Die Grundlegung ... . .. .. .. . . . . .. .. .. .. ... .. ..... .. .. . ... . ... . ..

154

5.1.1.1 Das interne Bankrecht als Grundlegung ... ... ..... .... .. ... ... . . .. .

154

5.1.1.2 Die Auffassungen in Literatur und Praxis

155

5.1.2

. . ... .. ... . ... . ...... . .. ..

Das anwendbare Recht

157

5.2

Das Project Agreement ..... . . .. ...... . . .. ...... ... .. .... . . ... . ..

158

5.2.1

Die Grundlegung ... . .. ... . .... ... .. .. .... . . ... .... . . . . .. .. . . ...

158

5.2.2

Das anwendbare Recht .. . .... .. ... .. .. . .... . .... . .... .. ... .. .. . .

159

5.3

Das Security Arrangement (Typ 1) ..................... . . . ...... . ..

161

5.3.1

Die Grundlegung .. .... . . . ...... . . .. . ... .. . . . .. .. ... . . .... . .. . ..

161

5.3.2

Das anwendbare Recht ... . ............. . ... .. ... . .... .. ... .. ....

162

5.4

Das Security Arrangement (Typ 2) .................................

162

10

Inhaltsverzeichnis

5.4.1

Die Grundlegung

162

5.4.2

Das anwendbare Recht ........... . ..............................

162

5.5

Das Security Arrangement (Typ 3) ... . .... . ... .. .... . ... . .... . ... ..

164

5.5.1

Die Grundlegung . . . .. ..... . . ... ... . . .... . ..... . . . . . ... . . . ..... .

164

5.5.2

Das anwendbare Recht .. . ..... . .. . ..... . ... . .............. . .... .

165

5.6

Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

165

6. Kapitel: Das Cofinancing . . ... . ....................... .. ..............

168

6.1

Die Grundlegung der Kofinanzierungsinstrumente ... .. ..............

168

6.1.1

Das traditionelle Cofinancing ... . ... .. .... . ... . .... . ... . ..... . ... .

168

6.1.2

Das neue Cofinancing .. ..... ... . ... . . ... .. ... . ... . .. . .......... .

170

6.2

Das auf die Kofinanzierungsinstrumente anwendbare Recht ...........

171

6.2.1

Das traditionelle Cofinancing .. . ... .. ........ .. ... .. ... . ..........

171

6.2.2

Das neue Cofinancing . .. .. .. . . ... ...... . ... . .. . . .. . . .. .. . .. . . .. .

172

6.3

Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

173

Teil C Streitschlichtung zwischen der Weltbank und ihren Vertragspartnem 1. Kapitel: Verträge, die eine Schiedsklausel enthalten ............. . . . . . .... .

175

1.1

Die Schiedsklausel ... ... .. ...... ... ... . .... .. ... .. .. .. .. ... .... .

175

1.2

Das Verfahren des Schiedsgerichts gemäß Art. 10 General Conditions . . .

176

1.3

Die rechtliche Verankerung des Schiedsgerichts ............. . . . ... . .

177

1.4

Die Vollstreckung des Schiedsspruchs ........................ . .....

179

1.5

Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

182

2. Kapitel: Verträge, die keine Schiedsklausel enthalten ...... . .... . ..........

183

2.1

Anwendungsbereich . .............. . ... . ..... . ........ . ........ . .

183

2.2

Im Streitfall anrufbare Instanzen

183

2.3

Die Vollstreckung erlangter Titel

184

3. Kapitel: Sonderprobleme im Zusammenhang mit der Beteiligung von Staatsunternehmen an Streitigkeiten ............................... . ......

185

3.1

Immunität der Staatsunternehmen ............. . ................. . .

185

3.2

Staatseingriff als Erfüllungshindernis (force majeure) ....... . ....... ..

189

Inhaltsverzeichnis

11

3.3

Haftungsdurchgriff auf den Staat . ..... . ..... . .....................

191

3.4

Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . .

192

Literaturveneichnis . . .. . ......................... . .. . .. . .. . .... . .. . ....

194

Abkürzungsverzeichnis AA AcP AJIL Berichte BYIL Clunet DGfVR FS GA GC GYIL IBRD ICJ ICLQ ICSID IDA IDI IFC IGH ILM ILR IMF 10

IPR IPrax IWR JuS JWTL LA LN NJW NTIRj NordTIR PA RabelsZ RdC RGIP RIWjAWD Selected Documents

Articles of Agreement der Weltbank Archiv für civilistische Praxis American Journal of International Law Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht British Yearbook of International Law Journal du droit international (Clunet) Deutsche Gesellschaft für Völkerrecht Festschrift Guarantee Agreement General Conditions German Yearbook of International Law International Bank for Reconstruction and Development International Court of Justice International Comparative Law Quarterly International Centre for Settlement of Investment Disputes International Development Association Institut de Droit International International Finance Corporation Internationaler Gerichtshof International Legal Materials International Law Reports International Monetary Fund Internationale Organisation Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Internationales Wirtschaftsrecht Juristische Schulung Journal of World Trade Law Loan Agreement Loan Number Neue Juristische Wochenschrift Nederlands Tidjdschrift voor Internationaal Recht Project Agreement Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Recueil des Cours der Academie de Droit International Revue generale de droit international public Recht der Internationalen Wirtschaftj Außenwirtschaftsdienst des Betriebs- Beraters Selected Documents ofthe International Petroleum Industry, OPEC, Wien 1968 ff.

Abkürzungsverzeichnis StIGH UN VR vr YBWA ZaöRV ZfRV ZHR

Ständiger Internationaler Gerichtshof United Nations Völkerrecht völkerrechtlich Yearbook of World Affairs Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zeitschrift für Rechtsvergleichung Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht

13

Einleitung Gegenstand der Untersuchung sind alle der Projektfinanzierung der International Bank for Reconstruction and Development (Weltbank) dienenden Verträge. Nicht in diese Untersuchung fallen die Verträge der zur Weltbankgruppe gehörenden Tochterunternehmen International Development Association (I DA) und International Finance Corporation (IFC). Die Weltbank! ist eine Internationale Organisation und wurde 1945 zusammen mit dem Internationalen Währungsfonds gegründet; sie gehört den Regierungen von 147 Ländern. Sie ist damit eine Weltbank im wörtlichen Sinne. Sogar der Ostblock ist mit Ungarn, Rumänien und neuerdings mit Polen vertreten. Die Weltbank, deren Eigenkapital von ihren Mitgliedstaaten gezeichnet wurde, finanziert ihre Kreditvergabe in erster Linie aus eigenen Mittelaufnahmen an den internationalen Kapitalmärkten. Die Refinanzierungsaktivitäten sind nicht Gegenstand dieser Untersuchung.2 Die in diesem Zusammenhang auftretenden rechtlichen Fragen sind bereits in der Literatur eingehend erörtert worden.3 Ein wesentlicher Teil der Weltbankmittel stammt außerdem aus den nicht entnommenen Gewinnen und Rückzahlungen auf die von ihr gewährten Darlehen. Die Weltbank-Darlehen (Loan Agreements) sind jeweils den einzelnen Projekten angepaßt, haben aber im allgemeinen einen tilgungsfreien Zeitraum von 5 Jahren und sind spätestens nach 20 Jahren zurückzuzahlen. Sie richten sich an Projekte in Entwicklungsländern, die sich bereits in einem fortgeschrittenen Stadium des wirtschaftlichen und sozialen Wachstums befinden. Der Zinssatz, den die Bank berechnet, wird nach einer Richtlinie berechnet, die sich an den ihr entstehenden Kosten der Mittelbeschaffung orientiert. Die Weltbank ist in ihrer Geldvergabepolitik nicht völlig frei, sondern ist an bestimmte Grundsätze ihrer Geschäftspolitik gebunden, die sich in der Satzung, insbesondere in den Artikeln I und III wiederfinden. Sie ist gehalten, ihre Darlehen nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten nur für produktive Zwecke zu vergeben und das wirtschaftliche Wachstum in den Entwicklungsländern, in denen sich die Projekte befinden, zu fördern.4 Vgl. allg. Golsong, IBRD, S. 58-64. Vgl. zu Refinanzierungen in Deutschland: Hittmair, Die Weltbank und die deutsche Börse, S. 58 -61. 3 Vgl. dazu Delaume, Legal Aspects, S. 86, 98-103. 1

2

16

Einleitung

Sie muß darauf achten, daß der Kredit realistischerweise nach allgemein geltenden Grundsätzen zurückgeführt werden kann. 5 Darlehen werden an private wie öffentliche Unternehmen, sowie an Mitgliedsstaaten und deren Untergliederungen vergeben. Ist der Darlehensnehmer kein Staat, muß eine Garantie auf Rückzahlung (Guarantee Agreement) des Staates, in dem das Projekt lokalisiert ist, eingeholt werden.6 Die Verwendung der Darlehen darf nicht lediglich für Käufe in den jeweiligen Projektländern dienen, sondern erfolgt nach einem internationalen Ausschreibungsverfahren, das die günstigste Durchführung des Projektes sicherstellt. Die Projekte werden nicht nur finanziert, sondern mit Hilfe von Fachleuten der Bank ausgesucht, überwacht und am Schluß auf ihre Effizienz hin überprüft. Die Methoden der Kreditvergabe werden im Rahmen des Entwicklungsprogrammes eines Landes formuliert und bewertet. Durch enge Arbeitsbeziehungen, die der Stab der Weltbank mit Beamten in den Planungs stellen und technischen Ministerien der Kreditnehmerländer unterhält, prüft die Bank die sektormäßigen Prioritäten, und die Beziehungen zwischen Projekten und diesen Prioritäten, um festzulegen, welche Projekte in Kreditgewährungsprogramme einbezogen werden. Der Kreditnehmer trägt aber die letzte Verantwortung für die Vorbereitung und Durchführung des Projektes.' Seit einiger Zeit verlagert sich die Geschäftspolitik der Weltbank etwas weg von der einzelnen, isoliert betrachteten Projektfinanzierung und hin zur Förderung und Erhaltung gesunder nationaler Wirtschaftsstrukturen durch Strukturanpassungsdarlehen. Dies geschieht im Zusammenspiel mit dem Internationalen Währungsfonds, dessen Rolle wieder in den Bereich verlagert werden soll, für den er ursprünglich geschaffen wurde, nämlich für die Überbrückung und Auflösung internationaler monetärer Verzerrungen in den Zahlungsbilanzen mittels Ausgabe kurzfristiger Darlehen.8 Große Anstrengungen erfolgen seit einigen Jahren im Bereich des sog. "Cofinancing", durch das andere Partner, insbesondere Geschäftsbanken aufgefordert werden, zusätzliche Mittel für von der Bank nach herkömmlichen Grundsätzen ausgesuchte Projekte bereitzustellen?

Vgl. Art. I. Art. of Agreement. Vgl. Art. III section 4 (v) Art. of Agreement. 6 Vgl. Art. III section 4 (i) Art. of Agreement. 7 Vgl allgemein zur Kreditvergabepolitik: Hürni, Die Weltbank; Jahresberichte der Weltbank. 8 Vgl. dazu Baehring, Zeichen einer neuen Welt finanz, Börsenzeitung vom 8. 10. 1985, S. 3f. 9 Vgl. Clausen, The World Bank and International Commercial Banks: Partners for Development, S.1-25; vgl. auch Bericht über die Weltbankjahrestagung 1985 in Seoul, Financal Times vom 8. 10. 1985, S. 1. 4

S

Einleitung

17

Die Vertragsinstrumente des Cofinancing finden in dieser Untersuchung deshalb besondere Berücksichtigung. In den weiteren Rahmen, private Geldquellen zu mobilisieren, gehört auch die Initiative der Bank zur Schaffung einer Multilateral Investment Guarantee Agency, die bestimmte nicht-kommerzielle Risiken bei Investitionen in Entwicklungsländern übernehmen soll.l° Die Schaffung dieser Agentur fällt aber nicht in den Bereich dieser Untersuchung. Die vorliegende Arbeit ordnet alle im Bereich der Projektfinanzierung unter Beteiligung der Weltbank abgeschlossenen Verträge in rechtstheoretischer Hinsicht ein. Dabei werden für jeden Vertragstyp seine Grundlegung und das anwendbare Recht herausgearbeitet. Unter "Grundlegung" soll die Rechtsordnung verstanden werden, die dem Vertrag den rechtlichen Geltungsgrund verschafft. Das "anwendbare Recht" folgt im Rahmen des rechtlich Zulässigen der Parteiautonomie. Am Schluß wird ferner ein Blick auf Fragen der Streitschlichtung geworfen werden. Die Arbeit soll für den Fall eines Rechtsstreits zwischen der Weltbank und ihren Vertragspartnern in der Projektfinanzierung dem streitentscheidenden Richter oder Schiedsrichter eine Orientierungshilfe geben. Um einen Streitfall entscheiden zu können, ist Voraussetzung zu wissen, in welcher Rechtsordnung ein Vertrag wurzelt und welches Recht anwendbar ist. In diesem Rahmen soll darüber hinaus anhand der Darstellung des internen Rechts der Weltbank ein Beitrag zur weiteren Systematisierung der internen Rechte Internationaler Organisationen geleistet werden. Anlaß für die Untersuchung ist eine aus der Sicht des Verfassers - jedenfalls rechtstheoretisch - falsche Praxis der Weltbank, die praktisch alle Verträge dem Völkerrecht zuordnet, obwohl oft einer der Vertragspartner kein Völkerrechts-Subjekt ist. Da es seit der Gründung der Weltbank noch zu keinem Rechtsstreit gekommen ist,11 hat sich diese Praxis bis jetzt nur in internen und externen Stellungnahmen führender Mitarbeiter der Rechtsabteilung der Weltbank niedergeschlagenP Angesichts der nach wie vor virulenten Verschuldungskrise der Entwicklungsländer und der im Rahmen des Cofinancing erfolgenden, vermehrten Einbeziehung fremder Finanzierungspartner, können aber Rechtsstreitigkeiten in der Zukunft nicht ausgeschlossen werden. Vor diesem Hintergrund wurde diese Arbeit geschrieben. Die Arbeit ist in drei Hauptteile gegliedert. In Teil A werden die vertraglichen Instrumente der Darlehensgewährung rein deskriptiv ohne juristische Analyse vom Aufbau und Inhalt her dargestellt. 10 Vgl. Draft Convention establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA) vom 8. 3. 1985, abgedruckt in: ILM 1985, S. 688ff. 11 Vgl. Clausen, S. 9; Hürni, S. 25. 12 Vgl. Broches, International Legal Aspects ofthe Operations ofthe World Bank, RdC 1959 III, S. 293-408; Delaume, Issues ofapplicable law in the context ofthe World Bank's operations, S. 317 ff.

2 Mo,ler

18

Einleitung

In Teil B erfolgt die rechtliche Qualifizierung dieser vertraglichen Instrumente, wobei die Diskussion des Loan Agreements in den Kapiteln 1- 3 von grundlegender Bedeutung ist und die Basis für die weiteren Darlegungen bietet. In Teil C werden Fragen der Streitschlichtung erörtert.

Teil A

Die vertraglichen Instrumente der Darlehensgewährung 1. Kapitel

Das Loan Agreement 1.1 Aufbau und Inhalt

Das Loan Agreement ist das zentrale Vertragswerk im Rahmen einer Projektfinanzierung durch die Weltbank. Alle Loan Agreements folgen einem bestimmten Vertragsmuster, das Raum für die individuell erforderlichen Absprachen für ein bestimmtes Projekt läßt. 1m allgemeinen ähneln sich aber die Verträge sehr. Der Aufbau des Loan Agreements, das nach einer Präambel acht Artikel und verschiedene Schedules als Annex enthält, folgt immer demselben Schema und auch die einzelnen Vertragsformulierungen stimmen in der Regel wörtlich überein. In der Präambel werden die Vertragsbeteiligten bezeichnet. Außerdem werden erforderlichenfalls andere Verträge, die direkten Bezug zu dem zu fördernden Projekt haben, aufgezählt. In der Regel handelt es sich um zusätzliche Darlehen, die der Kreditnehmer von anderen Institutionen bereits gewährt bekam oder deren Beantragung er beabsichtigt. Außerdem wird bei Kreditnehmern, die keine Staaten sind, das nach der Satzung der Weltbank erforderliche Guarantee Agreement 13 des Heimatstaates des Kreditnehmers mit der Bank aufgeführt. In der Präambel wird regelmäßig auf Schedule 2 im Annex des Loan Agreements verwiesen, der eine Beschreibung des zu fördernden Projekts enthält. Ein Projekt kann eine Einzelmaßnahme, beispielsweise der Bau eines Staudammes oder auch ein Programm mit einer bestimmten Zielsetzung, wie zum Beispiel die Unterstützung der pharmazeutischen oder Düngemittelindustrie im Rahmen eines Regierungsprogrammes sein, das eine Vielzahl von Einzelprojekten zusammenfaßt. Im Fall der jetzt vermehrt ausgereichten Strukturanpassungsdarlehen fehlt allerdings eine Projektbeschreibung im Loan Agreement. Sie wird ersetzt durch eine Verweis auf den "Letter of Development Policy", den die Regierung des Landes, in dem das Projekt lokalisiert ist, an die Weltbank in solchen Fällen zu schicken pflegt. 14 13

Vgl. Art. III section 4 (i) Art. of Agreement.

20

Teil A. Die vertraglichen Instrumente der Darlehensgewährung

In Article I (Überschrift: General Conditions; Definitions) vereinbaren die Vertragspartner generell die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank. Diese General Conditions Applicable to Loan and Guarantee Agreements datieren in ihrer letzten Fassung vom 27. 10. 1980. Es gibt kein Loan oder Guarantee Agreement, in dem nicht die Geltung dieser Bedingungen vereinbart wäre. Die General Conditions sind von großer Bedeutung, da in ihnen zentrale Fragen im einzelnen geregelt sind. So wird dort beispielsweise genau geregelt, auf welchen Betrag bezogen der Kreditnehmer Bereitstellungsprovision, Zinsen und andere Gebühren zu zahlen hat. ls Es wird geregelt, in welchen Währungen das Geld ausbezahlt wird, in welchen Währungen Rückzahlungen, Zinsen, Gebühren zu leisten sind. 16 Von besonderer Wichtigkeit sind die Vorschriften über die Kündigung und Aussetzung der Auszahlung der DarlehensvalutaP So können Auszahlungen, die in der Regel sukzessive zu bestimmten, vorher festgelegten Zeitpunkten erfolgen, suspendiert werden, wenn der Kreditnehmer mit seinen Zahlungsverpflichtungen oder anderen Verpflichtungen aus dem Loan Agreement in Verzug gerätl8 . Dieselbe Rechtsfolge kann zum Beispiel auch eintreten, wenn die Durchführung des Projektes nach Vertragsabschluß unwahrscheinlich wird, eine plötzliche Verschlechterung der Lage des Kreditnehmers eintritt oder der Staat, in dem das Projekt lokalisiert ist, seine Mitgliedschaft bei der Bank verliert.19 Die einschneidenste Folge von Pflichtverletzungen des Darlehensnehmers stellt die sofortige ZahlbarsteIlung des Gesamtdarlehens dar.20 So sehen die General Conditions beispielsweise vor, daß der gesamte Kredit einschließlich Zinsen und Gebühren im Ermessen der Weltbank sofort zur Rückzahlung fällig gestellt werden kann, wenn der Kreditnehmer mit irgendeiner Zahlungsverpflichtung aus dem Loan Agreement in Verzug gerät und dieser Zustand über einen Zeitraum von 30 Tagen andauert.21 Dieselbe Rechtsfolge kann eintreten, wenn der Darlehensnehmer mit einer anderen, nicht finanziellen Verpflichtung in Verzug gerät und dieser Zustand über einen Zeitraum von 60 Tagen anhält.22 Die General Conditions sehen weiter Kooperations- und gegenseitige Informationspflichten vor.23 Von besonderer Bedeutung für unsere Untersuchung 14 IS

16

17 18 19

20 21 22 23

Vgl. Art. Art. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

Ofosu-Amaah, Legal, Aspects, S. 309. 111: Loan Account, interest and other charges. IV: Currency Provisions. Art. VI: Cancellation and Suspension. Art. VI sect. 2 (a), (c) General Conditions. Art. VI sect. 2 (e), (1), (h) General Conditions. Art. VII: Acceleration of Maturity. Art. VII sect. 1 (a) General Conditions. Art. VII sect. 1 (e) General Conditions. Art. IX General Conditions.

1. Kap.: Das Loan Agreement

21

sind die in Art. X enthaltenen Bestimmungen über ein im Streitfall einzuberufenes ad-hoc Schiedsgericht und insbesondere die Klausel, in der die Durchsetzbarkeit der vertraglichen Rechte und Pflichten angesprochen wird. Diese Regelung in Art. X section 1 General Conditions lautet wörtlich: "Seetions 10.01. Enforceability. The rights and obligations ofthe Bank, the Borrower and the Guarantor under the Loan Agreement and the Guarantee Agreement shall be valid and enforceable in accordance with their terms notwithstanding the law of any State, or political subdivision thereof, to the contrary. Neither the Bank nor the Borrower nor the Guarantor shall be entitled in any proceeding under this Article to assert any claim that any provision of these General Conditions or of the Loan Agreement or the Guarantee Agreement is invalid or unenforceable because of any provision of the Articles of Agreement of the Bank."

Aufgrund der engen Verzahnung von Loan Agreement und General Conditions müssen beide Texte jeweils im konkreten Fall herangezogen werden. In Artic1e 11 (Überschrift: The Loan) ist die gewährte Darlehenssumme genannt. Es heißt dort beispielsweise: "The Bank agrees to lend to the Borrower, on the terms and conditions in the Loan Agreement set forth or referred to, an amount in various currencies equivalent to one hundred ten million dollars ($ 110000 000)."24

Außerdem wird der Zinssatz, zu dem das Darlehen vegeben wird, festgelegt. Während früher Festzinssätzevereinbart wurden, führte die Bank im Juli 1982 eine auf einem Pool basierende Kreditverzinsung mit variablen Sätzen ein, wobei die Zinssätze für alle ausstehenden Darlehen einheitlich angepaßt wurden. Bereits laufende Darlehen waren von dieser Regelung nicht betroffen. Die Zinssatzregelungen orientieren sich heute an den durchschnittlichen Refinanzierungskosten der Bank für in einem bestimmten Zeitraum an den internationalen Kapitalmärkten aufgenommene Gelder (Qualified Borrowings). Üblich ist die Vereinbarung eines Zinssatzes der 0,5 % über den nach einem komplizierten Schlüssel zu errechnenden Mittelbeschaffungskosten liegt. Eine solche Klausel lautet auszugsweise beispielsweise folgendermaßen: "The Borrower shall pay interest on the principal amount of the Loan withdrawn and outstanding from time to time at a rate per annum for each loteTest Period equal to one half percent per annum above the cost of Qualified Borrowings for the last Semester ending prior to the commencement of such Interest Period."25

Einer der Hauptgründe für die Veränderung der Kreditzinspolitik der Bank im Juli 1982 war, eine angemessene Fristentransformation26 zwecks Senkung 24 Vgl. Art. II sect. 1 Loan Agreement, IBRD-National Bank of Hungary vom 4.4.1984, LN 2397 HU. 25 Art. 11 sect. 7 (a) LA zitiert in Fußnote 24.

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Teil A. Die vertraglichen Instrumente der Darlehensgewährung

des in den letzten Jahren erheblich gestiegenen Zinsrisikos für die Bank zu erreichen. Beim früheren Festzinssystem hat die Refinanzierung von Darlehen mit kürzeren Laufzeiten die Bank der Gefahr ausgesetzt, Darlehen zu Zinssätzen refinanzieren zu müssen, die über den in den Loan Agreements vereinbarten Zinssätzen lagen. Mit der neuen Kreditzinspolitik wird das Risiko von Zinsänderungen somit voll auf die Kreditnehmer übertragen. Auf der anderen Seite wird aber aufgrund der möglichen Fristentransformation die Refinanzierungspolitik flexibler und kann so unter Umständen auch kurzfristig günstige Marktkonditionen bei der Mittelbeschaffung ausnutzenP Article 11 enthält weitere Regelungen über den Zeitpunkt der Zinszahlungen und über Gebühren und Provisionen und bestimmt unter Verweis auf Schedule 1, zu welchem Zeitpunkt welcher Kreditbetrag für die Fertigstellung eines Projektabschnitts vom Kreditnehmer abgerufen werden kann. Article III (Überschrift: Execution of the Project. Management and Operations of the Borrower) verpflichtet den Kreditnehmer, das Projekt mit üblicher Sorgfalt und in Anwendung üblicher technischer, verwaltungsmäßiger, wirtschaftlicher, finanzieller Standards auszuführen. Weiter wird der Darlehensnehmer verpflichtet, Personen mit bestimmten Qualifikationen als Berater einzustellen; er muß die finanzierten Teile des Projekts versichern und regelmäßig Bericht erstatten. Alle üblichen Bestimmungen in diesem Rahmen anzuführen, ginge zu weit. In diesem Artikel finden sich auch am ehesten auf das Projekt bezogene Individualsprachen. Article IV (Überschrift: Financial and Other Covenants) verpflichtet unter anderem den Kreditnehmer zur Buchhaltung und zur regelmäßigen Berichterstattung über alle finanziellen Implikationen des Projektes. Auf besondere Sicherheiten verzichtet die Bank. Dies gilt sowohl für den Fall, in dem ein Mitgliedsstaat Kreditnehmer ist, als auch seit einiger Zeit für den Fall eines kreditnehmenden Unternehmens. Im letzten Fall kann sich die Bank aufgrund des Guarantee Agreement28 an den Heimatstaat des Unternehmens halten. Es hat sich herausgestellt, daß die Vereinbarung und Verwaltung von Mobiliarund Immobiliarsicherheiten Zu kosten- und zeitaufwendig wurde.29 Jetzt besteht die Bank nur noch darauf, für den Fall, daß Dritten Sicherheiten eingeräumt wurden oder werden, sicherheitenmäßig gleichberechtigt zu stehen.30 Article V (Überschrift: Remedies of the Bank) bestimmt oft zusätzliche Suspendierungsgründe für die Auszahlung von Darlehensbeiträgen gemäß Art. 26 Fristentransformation bedeutet Umwandlung kurzfristiger Einlagen in langfristige Kredite. 27 Vgl. zur Finanzierungspolitik der Weltbank: Jahresbericht 1985, S. 87ff. 28 Vgl. unten 2.1. 29 Vgl. dazu Walser, Security Arrangements, S. 14. 30 Vgl. Art. IV sect. 2 LA IBRD-National Bank of Hungary, zitiert in Fußnote 24.

t. Kap.: Das Loan Agreement

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VI sect. 2 (k) der General Conditions. Nicht selten wird die Sperrung der Auszahlungen für den Fall vorbehalten, daß Gesetze und Verordnungen im Projektland so verändert oder abgeschafft werden, daß das Projekt in irgendeiner Weise davon negativ betroffen sein könnte.31 Artic1e VI (Effective Dates; Termination) bestimmt das Datum des Inkrafttretens des Vertrages und das Datum der letzten möglichen Inanspruchnahme von Mitteln aus der Kreditlinie. Artic1e VII (Überschrift: Representative of the Borrower; Adresses) enthält die für die zukünftige Korrespondenz befugten jeweiligen Vertreter und die Adressen der Vertragsparteien. Es folgen die Unterschriften der Vertreter der Vertragspartner. Ort der Unterzeichnung ist immer der Hauptsitz der Weltbank, Washington, D. C. Je nachdem, wer Darlehensnehmer ist, sind unterschiedliche Vertragskonstruktionen erforderlich. Ist der Darlehensnehmer kein Staat, sondern ein Unternehmen, muß der Heimatstaat des Unternehmens die Garantie für die Rückzahlung des Darlehens und alle anderen finanziellen Verpflichtungen in Form eines gleichtägig abgeschlossenen Guarantee Agreements übernehmen.32 Ist der Darlehensnehmer ein Mitgliedstaat der Bank selbst, erübrigt sich ein zusätzliches Guarantee Agreement. In diesem Fall bleibt es bei dem Abschluß eines Vertrages. Im folgenden werden die Vertragspartner des Loan Agreements im einzelnen näher dargestellt. Dies ist von Bedeutung für die in Teil B und Teil C stattfindenden Diskussionen der rechtlichen Qualifizierung des Loan Agreements und der Steitschlichtung. Wie aufgezeigt werden wird, sind auf der Darlehensnehmerseite Subjekte verschiedener Rechtsordnungen, so zum Beispiel Unternehmen und Staaten anzutreffen. Dies muß beispielsweise bei der Frage der Grundlegung des Loan Agreements Berücksichtigung finden. 1.2 Der Darlehensgeber

Der Darlehensgeber ist immer die Weltbank. Die Weltbank wird immer bei der Vertragsunterzeichnung durch den zuständigen Regional Vice President der Region, in dem das zu fördernde Projekt lokalisiert ist, vertreten. Dieser wieder handelt für den Präsidenten der Weltbank, der gemäß Art. V section 5 (b) Articles of Agreement für die Durchführung der laufenden Geschäfte, zu denen die Aushandlung des Vertragsdokuments gehört, zuständig ist. Die endgültige Entscheidung über den Abschluß eines Loan Agreement fällen nach entsprechender Empfehlung seitens 31 32

So z. B. Art. V LA, zitiert in Fußnote 24. Vgl. Art. III sect. 4 (i) Art. of Agreement.

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Teil A. Die vertraglichen Instrumente. der Darlehensgewährung

des Präsidenten33 die Exekutivdirektoren der Weltbank, die gemäß Art. V seetion 4 Articles of Agreement für die Durchführung der allgemeinen Bankgeschäfte zuständig sind. Die Weltbank ist eine durch vr Vertrag gegründete Internationale Organisation. Als solche kann sie abgeleiteteJ4 Völkerrechtssubjektivität genießen.35 So ist auch ihre Völkerrechtsfähigkeit in der Praxis allgemein anerkannt. Ausdrücklich geschah dies beispielsweise seitens der Schweiz, die nicht Mitglied der Weltbank ist, in einem Abkommen mit der Weltbank, in dem diese als "international personality" bezeichnet wurde. 36 Die Gründungsmitglieder haben hingegen nicht der Weltbank in ihrem Statut die Völkerrechtsfähigkeit verliehen3 7, da sie offenbar von deren Vorhandensein stillschweigend - wie beispielsweise auch bei den UN - ausgingen. 38 Neben der Völkerrechts subjektivität besitzt die Weltbank in den Staaten ihrer Mitglieder volle Rechtsfähigkeit, um ihre Aufgaben wahrnehmen zu können. So bestimmt Art. VIII section 2 Articles of Agreement: "Status ofthe Bank. The Bank shall posses fulljuridical personality, and in particular, the capacity: (i) to contract; (ii) to acquire and dispose of immovable and movable property; (iii) to institute legal proceedings."

33 Dieser präsentiert das Projekt in einem ausführlichen Bericht, der sich insbesondere an den Verleihbedingungen gemäß Art. III section 4 AA orientiert und eine eingehende Bestandsaufnahme der Wirtschaft des Staates, in dem das Projekt durchgeführt werden soll, enthält. 34 Vgl. Moster, ZaöRV, 22 (1962), S. 25f. 3S Vgl. IGH, Reparation Jor lnjuries, leJ Reports 1949, S.179, der die dafür entscheidenden Gründe wie folgt formulierte: " ... the (UN) Organization in fact exercising and enjoying, functions and rights which can only be explained on the basis of the possession of a large measure of international personality and the capacity to operate upon an international plane ... Accordingly the Court has come to the concJusion that the Organizatiop is an international person. That is not the same thing as saying that is aState, which it certainly is not, or that its legal personality and rights and duties are the same as those of aState ... What it does mean is that it is a subject of internationallaw and capable of possessing international rights and duties ... " 36 Vgl. Abkommen vom 29. 6. 1951, 216 UNTS 348. 37 Art. VII section 1,2 AA meint lediglich die Rechtsfähigkeit der Weltbank in den Territorien der Mitgliedsstaaten. Vgl. die Formulierung in section 1 "in the territories of each member"; vgl. allgmein dazu Schlüter, Die innerstaatliche RechtsteIlung der internationalen Organisationen. 38 Anders z. B. Art. 6 II EGKS Vertrag, in dem der Gemeinschaft "im zwischenstaatlichen Verkehr die für die Durchführung ihrer Aufgaben und Erreichung ihrer Ziele erforderliche Rechts- und Gechäftsfähigkeit" verliehen wurde.

1. Kap.: Das Loan Agreement

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1.3 Der Darlehensnehmer Art. III section 4 Articles of Agreement bestimmt abstrakt die möglichen Darlehensnehmer: "The Bank may ... make loans to any member or any political sub-division thereof and any business, industrial and agricultural enterprise in the territories of a member. ... "

Die potentiellen Darlehensnehmer lassen sich folglich in drei Gruppen aufteilen: in Unternehmen, die privat oder staatlich sein können, in Staaten, die Mitglieder der Weltbank sind und in politische Gebietskörperschaften der letzteren. Unter diesen Darlehensnehmern spielen die Staatsunternehmen eine führende Rolle. Dies liegt unter anderem daran, daß die Weltbank bei jeder Planung eines Projektes von vorneherein eng mit der betreffenden Regierung zusammenarbeitet, weil diese schließlich die Rückzahlung der Darlehensvaluta garantieren muß, und diese häufig Staatsunternehmen zur Durchführung des Projektes vorschlägt. Die Politik der Weltbank bei der Kreditvergabe berücksichtigt darüber hinaus in zunehmendem Maße den öffentlichen Sektor. Seit Gründung der International Finance Corporation (IFC) im Jahre 1956 scheint sich eine Arbeitsteilung in dem Sinne entwickelt zu haben, daß die Weltbank den größten Teil der Mittel dem öffentlichen Sektor zuführt39 , während die IFC ausschließlich die Förderung der privaten Investitionen zum Ziel hat.40 Dazu kommt, daß in den Entwicklungsländern in den vergangenen Jahrzehnten der staatliche Einfluß auf die nationale Wirtschaft stark angestiegen ist.41 Neben direkten staatlichen Kontrollen durch Einbindung der heimischen Wirtschaft in ein enges Netz von gesetzlichen Normen zum Beispiel in Form von Preiskontrollen oder die Aufstellung von für die einzelnen Unternehmen verbindlichen Wirtschaftsplänen, ist die Gründung von Staatsunternehmen ein wichtiges Instrument bei der staatlichen Intervention in der Wirtschaft geworden.42 39 Bis 1973 wurden ca. 20% der Weltbankmittel im privaten Bereich und ca. 80% im öffentlichen Bereich eingesetzt, vgl. M ason / Asher. The World Bank since Bretton Woods, S. 335 f., 743; nach den Statuten der Weltbank ist die Förderung der privaten Investitionen auch nur eine von drei Zielvorgaben, vgl. Art. I (ii) Articles of Agreement; vgl. allgemein zur Förderung des privaten Sektors durch die Weltbank: Mason/ Asher. S. 335 - 379. 40 Vgl. Art. I IFC Articles of Agreement: "The purpose of the Corporation is to further economic development by encouraging the growth of productive private enterprises in member countries, particularly in the less developed areas, thus supplementing the activities of the International Bank for Reconstruction an Development ... ". 41 Vgl. Mason/ Asher. S. 743. 42 Vgl. dazu Choksi "State Intervention in the Industrialization of Developing Countries: Se1ected Issues". World Bank Staff Working Paper No. 341, July 1979, der einen Überblick über alle möglichen staatlichen Interventionen und die dabei besonders in Entwicklungsländern gemachten Erfahrungen gibt. Vgl. im Gegensatz dazu:

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Teil A. Die vertraglichen Instrumente der Darlehensgewährung

Eine eingehende Darstellung der Gründe für die Zunahme der Staatsunternehmen ist nicht Gegenstand dieser Untersuchung.43 Es seien deshalb nur die folgenden Gründe genannt: In den sehr kapitalintensiven Industrien wie Petrochemie, Düngemittelherstellung und Stahlerzeugung und -verarbeitung sehen sich Regierungen oft zur Gründung von eigenen Unternehmen gezwungen, da wegen der nur langfristigen Renditeaussichten in diesen Bereichen kein ausreichendes Kapital im privaten Bereich bereitgestellt werden kann. Die öffentlichen Transportunternehmen sind meist - wie in zahlreichen industrialisierten Staaten auch - in staatlicher Hand. Einige Entwicklungsländer haben ihre Schlüsselindustrien verstaatlicht, um diese Bereiche politisch unter Kontrolle zu haben. Schließlich führt oft mangelnde Risikobereitschaft und Unfähigkeit der heimischen Wirtschaft zu einem beständigen Anwachsen des staatlichen Sektors. Privatunternehmen sind im industriellen Bereich und im Bergbau häufige Darlehensnehmer der Weltbank. Einen neuen Typ privater Vertragspartner bilden seit einiger Zeit nationale Entwicklungsfinanzierungsgesellschaften (Development Finance Companies = DFC's) und nationale Entwicklungsbanken (Development Banks), deren Gründung seitens der Weltbank oft selbst angeregt und gefördert wird. Diese leiten die von der Weltbank entliehenen Mittel in private Betriebe weiter. Die Weltbank schaltet sie als eine Art "Zahlstelle" ein, weil durch sie eine effizientere Kimalisierung der Mittel möglich ist, als dies bei direkter Kreditvergabe vom fernen Washington, D. C. aus, bei der jedesmal ein sehr zeitraubendes Darlehensvergabeverfahren durchgeführt werden müßte, zu bewerkstelligen wäre.44 1.3.1 Unternebmen als Darlebeosnebmer

("any business, industrial and agricultural enterprise") 1.3.1.1 Privatunternehmen als Darlehensnehmer

Unter einem "Privatunternehmen" soll hier jedes Wirtschaftsunternehmen, gleich welcher Rechtsform in einem Mitgliedsstaat der Weltbank gelegen und dem dort geltenden, nationalen Recht unterworfen, verstanden werden. "Excerptsfrom aReport preparedfor the Federal Energy Administration on an evalution of options of U. S. Government in its relationship to U. S.firms in international Petroleum affairs" vom 7. 2. 1975 in ILM 1975, S. 1037ff. In diesem Bericht, der nach der Ölkrise 1973 in Auftrag gegeben wurde, wird ein dem vorherrschenden Trend in den Entwicklungsländern diametral entgegengesetztes Konzept vertreten, das nur für vorsichtige staatliche Engriffe eintritt und dabei die Gründung von Staatsunternehmen radikal ablehnt. Report, S. 1051 f. 43 Vgl. dazu Choksi. S. 6ff. 44 Vgl. zu den DFC's: Mason/Asher. S.359-365; der Vollständigkeit halber sei erwähnt, daß es auch staatliche Entwicklungsfinanzierunggesellschaften gibt, mit denen die Weltbank aber nur in seltenen Fällen kontrahiert hat.

1. Kap.: Das Loan Agreement

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Ein Unternehmen ist "privat", wenn es nicht "staatlich" ist. Im Rahmen dieser Untersuchung soll der Begriff des "Privatunternehmens" also negativ bestimmt werden. Wann ein Unternehmen als "Staatsunternehmen" zu qualifizieren ist, wird im folgenden zu untersuchen sein. 1.3.1.2 Staatsunternehmen als Darlehensnehmer

Terminologisch ist unter "Staatsunternehmen" ein Sammelbegriff für die zahlreichen, unterschiedlich gebrauchten, untechnischen wie an der Rechtsform orientierten Begriffe wie "Staatsbetrieb", "Verstaatlichte Industrie", "öffentliches Unternehmen", "öffentliche Anstalt", "Körperschaft des öffentlichen Rechts" zu verstehen. Im Englischen entspricht die "public enterprise" am ehesten dem deutschen Begriff des Staatsunternehmens im hier verstandenen Sinne, während "state agency" oder "public corporation" schon konkrete Ausformungen von Staatsunternehmen meinen. Im Französischen ist die "entreprise publique" der Sammelbegriff, während "etablissement public" oder "regie" bereits Ausformungen darstellen. Eine einheitliche Definition hat sich bis heute nicht gebildet. Nach einer Definition sind Staatsunternehmen "Wirtschaftskörper, die zur Gänze oder im überwiegenden Maße im Eigentum eines Staates oder einer ihm eingegliederten Gebietskörperschaft stehen oder doch von diesen kontrolliert werden".45 Nach anderer Auffassung dürfen die Kriterien Eigentum und Aufsicht der Regierung über das betreffende Unternehmen nicht alternativ vorliegen, sondern müssen kumulativ vorhanden sein.46 Danach ist ein im Eigentum aber nicht unter der Aufsicht der Regierung stehendes Unternehmen nicht als Staatsunternehmen zu bezeichnen.47 Schließlich wird auf eine Definition verzichtet, dafür aber rechtsvergleichend eine Typologie von Staatsunternehmen entwickelt.48 Den meisten Ansätzen ist aber gemein, daß es nicht darauf ankommen darf, ob ein Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet ist.49 Im folgenden soll unter einem "Staatsunternehmen" ein mit der Herstellung von Waren oder mit der Erbringung von Dienstleistungen beschäftigtes Unternehmen, das 1m Eigentum und unter Aufsicht einer Regierung steht, verstanden werden. so Fischer, Staatsunternehmen, S. 13. So von Hoffmann, Staatsunternehmen, S. 35. 47 Von Hoffmann, Staatsunternehmen, S. 36. 48 So Friedmann, Governmental (Public) Enterprises, S. 12, 71. 49 Fischer, Staatsunternehmen, S. 13; von Hoffmann, Staatsunternehmen, S.35f.; Friedmann, Governmental (Public) Enterprises, S. 1; a. A. Delion, La notion d'enterprise publique: AJDA 1979, 3 S. 14f. 50 Vgl. von HojJmann, Staatsunternehmen, S. 35. 45

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Teil A. Die vertraglichen Instrumente der Darlehensgewährung

Auf das Kriterium der staatlichen Aufsicht darf nicht verzichtet werden. In diesem Zusammenhang muß man sich darüber klar werden, warum eigentlich eine Definition des "Staatsunternehmens" juristisch von Bedeutung ist. Diese ist hauptsächlich deshalb von Interesse, um Zurechnungszusammenhänge zwischen Staat und Staatsunternehmen herstellen zu können. So kommt es bei der Frage der hier insbesondere interessierenden sog. Durchgriffshaftung, das heißt der Frage, ob bestimmte Handlungen eines Staatsunternehmens dem hinter ihm stehenden Staat zugerechnet werden können,51 auf die Frage der staatlichen Aufsicht an. Eine Durchgriffshaftung kann nur begründet werden, wenn der in Anspruch genommene Staat eine Einflußmöglichkeit im Wege der Aufsicht über das handelnde Unternehmen hat. Andernfalls fehlt der Zurechnungstatbestand. Dieselbe Problematik besteht im umgekehrten Fall der "force majeure", wenn also der Staat Maßnahmen durchführt, die in die Vertragspflichten des Staatsunternehmens eingreifen.52 Die hier benutzte Definition des Staatsunternehmens ist notwendigerweise zu weit, um an hand ihrer feststellen zu können, ob die Weltbank bei einem konkreten Loan Agreement mit einem Staatsunternehmen kontrahiert hat. Aus diesem Grunde sollen im folgenden auf rechtsvergleichender Basis verschiedene Kategorien von Staatsunternehmensformen aufgezeigt werden, wie sie sich in der letzten Zeit entwickelt haben. So kann man die drei folgenden Kategorien unterscheiden: 53 (1) Von Regierungsamtsstellen kontrollierte Unternehmen ohne eigene Rechts-

persönlichkeit, die in irgendeiner Art und Weise in die allgemeine Staatsverwaltung integriert sind.54 Man kann weiter danach untergliedern, ob diese Unternehmen auf Bundes-, Landes-, Provinz- oder Kommunalebene eingerichtet werden.

Die Unternehmen unterliegen direkt den Weisungen der Verwaltung. Sie verfügen über kein eigenes Vermögen, sondern werden durch Haushaltszuweisungen finanziert. Als Beispiel aus der Weltbankpraxis kann ein Wasserversorgungsprojekt in Kenia dienen. Als projektdurchführendes Unternehmen fungierte die gesondert eingerichtete "Küstenprovinzwasserabteilung", die ihrerseits Teil der Wasserversorgungsabteilung im nationalen Ministerium für Wasserversorgungsausbau war. 55 Vgl. von Hoffmann, Staatsunternehmen, S. 66fT. Z. B. eine Staat führt nach Vertragsschluß Devisenbeschränkungen ein. Dadurch kann eine Zahlungspflicht nicht erfüllt werden. Vgl. allgemein zur Force majeure: von Hoffmann, Staatsunternehmen, S. 60fT. 53 Vgl. dazu Friedmann, Governmental (Public) Enterprises, S. 12 und 14ff.; von Hoffmann, Staatunternehmen, S. 37f. 54 In der Bundesrepublik Deutschland; Anstalten ohne eigene Rechtspersönlichkeit; Regie- und Eigenbetriebe. 51

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1. Kap.: Das Loan Agreement

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(2) Staatsunternehmen, die aufgrund eines Gesetzes oder einer Satzung als Einrichtung des öffentlichen Rechts S6 eingesetzt wurden. Sie verfügen über eine eigene Rechtspersönlichkeit, die sie so eindeutig von der allgemeinen Staatsverwaltung unterscheiden. In den verschiedenen Rechtssystemen haben sich unterschiedliche Formen entwickelt. So entspricht im deutschen Verwaltungsrecht die öffentlich-rechtliche Anstalt als "ein zur Rechtsperson des öffentlichen Rechts erhobener Bestand von sächlichen und persönlichen Verwaltungsmitteln, weIcher in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwaltungen einem besonderen öffentlichen Zweck zu bedienen bestimmt ist"

diesem Konzept.S7 Für die Praxis der Weltbank ist aber die Rechtsentwicklung in den Rechtsordnungen von größerem Interesse, an denen sich die meisten Entwicklungsländer orientieren bzw. orientiert haben. Dies sind das common law und das französische Recht. Im common law hat sich die "public corporation" als führende Rechtsform durchgesetzt. Die public corporation verfügt über die sieben folgenden Charakteristika;S8 (1) Sie ist in der Regel durch Gesetz, manchmal durch "charter" eingesetzt worden. (2) Sie verfügt über eine eigene Rechtspersönlichkeit. (3) Ihre Verwaltung ist in der Hand eines Verwaltungsrates, der durch die Regierung bestimmt wurde. (4) Ihre Angestellten sind keine Beamten ("civil servants"). (5) Es gibt keine Aktionäre. Die corporation hat aber das Recht, Anleihen auf dem freien Markt aufzunehmen. Sie unterliegt nicht dem staatlichen Budget, sondern finanziert sich durch "permanent revenue earning assets". Jeder Gewinn muß in das Unternehmen reinvestiert werden. Es findet eine kaufmännische Rechnungslegung statt.

Vgl. zu diesem Projekt Hürni, Die Weltbank,. 53ff. Wobei in common law Staaten die Trennung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht nicht die Bedeutung zukommt wie beispielsweise in der Bundesrepublik Deutschland oder Frankreich. Zahlreiche Rechtsgrundsätze der "public corporation" werden im common law im Zusammenhang mit den allgemeinen Grundsätzen über Haftung behandelt, vgl. Friedmann, Changing Society, S. 349ff. In Großbritannien und anderen Commonwealth-Staaten hingegen wird die "public corporation" im Rahmen des Verwaltungsrechts abgehandelt, vgl. Griffith and Street, eh. 7; Benjafield and Whitemore, eh. 10-12. 57 Vgl. Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 495; vgl. allgemein zu "öffentlichen Unternehmungen" im deutschen Verwaltungsrecht: ders., S. 509ff. 58 Vgl. dazu Friedmann, Governmental (Public) Enterprises, S. 18. 55

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Teil A. Die vertraglichen Instrumente der Darlehensgewährung

(6) Das Unternehmen ist der Regierung über den zuständigen Minister, dessen Weisungen es unterliegt, verantwortlich. Wiederum über den Minister besteht eine Verantwortung gegenüber dem Parlament. (7) Die tägliche Geschäftsführung entspricht der anderer kommerzieller Privatunternehmen. Es gibt keine Haftungsprivilegien. Insbesondere kann eine public corporation sich nicht auf staatliche Immunitäten oder Privilegien berufen. Zusammengefaßt hat die public corporation im common law eine Doppelnatur. Einerseits führt sie ihre Geschäfte wie ein Privatunternehmen und hat einen einem Privatunternehmen angenäherten rechtlichen Status. Andererseits erfüllt sie aber öffentliche Aufgaben und unterliegt der Kontrolle der Regierung. 59 Die Vertragspraxis der Weltbank kennt zahlreiche Loan Agreements, bei denen der Darlehensnehmer eine public corporation in dem oben beschriebenen Sinne war.60 Das französische Verwaltungsrecht hat das "etablissement public" entwickelt.61 Es ähnelt der public corpora ti on. Auch sie wird wie ein Privatunternehmen geführt, hat einen dem Privatunternehmen angenäherten rechtlichen Status. Die Angestellten stehen in einem Dienstvertragsverhältnis zum Unternehmen. Auf der anderen Seite unterliegt sie staatlicher Kontroll- und Weisungsbefugnis. Sie unterliegt öffentlichem Recht. Unter den Vertragspartnern der Weltbank in Mitgliedsstaaten, die entweder dem französischen Kolonialreich angehörten oder das französische Rechtssystem zum Vorbild nahmen, finden sich zahlreiche etablissements publics.62 Ein besonderer Typus des Staatsunternehmens hat sich in den sozialistischen Ostblockstaaten entwickelt.63 Das sozialistische Staatsproduktionsunternehmen zeichnet sich durch eigene Rechtspersönlichkeit aus. Es unterliegt der Leitung einer Verwaltungsstelle und steht im Staatseigentum.64 Die Produktion 59 Vgl. die Kurzdefinition der public corporation durch Präsident Roosevelt in seiner Botschaft an den Kongreß, in der er um die Gründung der "Tennessee Valley Authority" im Jahre 1933 bat: "A corporation clothed with the power of government, but possessed of the flexibility and initiative of a private enterprise" . Zitiert nach Friedmann, "Govemmental (Public) Enterprises", S. 18. 60 Vgl. Loan Agreement vom 10.9.1976, Loan Number 1320 BM mit der "Water and Sewerage Corporation, established under the provisions of the Water and Sewerage Corporation Act, 1976 of the Commonwealth of Bahamas". 61 Ähnliche Organisationsforrnen wurden in Belgien, Spanien, Uruguay, Brasilien entwickelt (vgl. Friedmann, Govemment [public] Enterprises, S. 18f. In Italien sind die "enti pubblici economici" vergleichbar (dazu Gianinni, S. 4). 62 Vgl. SEFICS Rail Transport Projekt in Senegal. Die vertragsbeteiligte "Regie des Chemins de fer du Senegal" ist in den Vertragsdokumenten als "etablissement public" bezeichnet. Verträge vom 30. 9.1981, LN 2025 SE. 63 Vgl. dazu Laptev, Socialist Enterprises, Fiezere, "The Socialist State Enterprise"; Polyakov / Rakhmiloviteh, RevIntTrav 1977, S. 384-400.

1. Kap.: Das Loan Agreement

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erfolgt im Rahmen des jeweils geltenden Wirtschaftplanes. Die Staatsunternehmen, die am sowjetischen Vorbild des staatlichen Produktionsbetriebes ausgerichtet sind, spielen in der Vertragspraxis der Weltbank keine nennenswerte Rolle. Das liegt zum einen daran, daß die Ostblockstaaten - mit Ausnahme von Rumänien, Ungarn und Polen - nicht Mitglieder der Weltbank sind,6s und deshalb auch keine Darlehen der Weltbank erhalten können. Zum anderen haben die übrigen sozialistischen Staaten oft eigene Formen der staatlichen Unternehmen entwickelt,66 und die in weitgehender Selbstverwaltung geführt werden. 67 Schließlich ist noch die dritte Kategorie der Staatsunternehmen aufzuzeigen: (3) Unternehmen privaten Rechts, die sich äußerlich nicht von anderen Privatunternehmen unterscheiden, aber deren Aktien bzw. Anteile ganz oder mehrheitlich im Staatseigentum stehen. Die bei den gängigen Rechtsformen solcher Unternehmen sind die Aktiengesellschaft und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. In ihnen kann der Staat nur über die gesetzlich zugelassenen Einwirkungsmöglichkeiten mittels Ausnützen des Stimmrechts entsprechend der finanziellen Beteiligung seinen Einfluß ausüben. In Gesellschaften mit 100 %iger Staatsbeteiligung sind aber die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen eher nur noch von formeller Bedeutung. In sog. gemischten Gesellschaften, das heißt in Gesellschaften, in denen Aktien bzw. Anteile teils in privater und teils in staatlicher Hand liegen, kann nach der hier entwickelten Definition des Staatsunternehmens nur dann von einem Staatsunternehmen gesprochen werden, wenn der Staat mittels einer Mehrheitsbeteiligung seine Vorstellungen durchsetzen kann. Er tut dies konkret, indem er seine Vertreter in den Organen der Gesellschaft mit entsprechenden Weisungen ausstattet.68 Zahlreiche Entwicklungsländer bedienen sich der privatrechtlichen Unternehmensform, um bestimmte nationale Aufgaben, insbesondere im Bereich der Energieversorgung, durchführen zu können. So schließt die Weltbank häufig Verträge mit diesem Typus Staatsunternehmen ab. Wiewohl diese Unternehmen äußerlich ihre Staatlichkeit nicht verraten, 64 Vgl. Gesetz von 1965 über Sozialistische Staatsproduktionsunternehmen in der UdSSR; abgedruckt in Hazard. Schapiro and Maggs. "The Soviet Legal System", S. 236. 65 Vgl. Weltbank. Jahresbericht 1984, S. 186-188. Dies weniger wegen der Weltbank, sondern wegen des Internationalen Währungsfonds, an dessen Mitgliedschaft die Weltbankmitgliedschaft gekoppelt ist. Vgl. Art. II section 1 (b) AA. 66 Zum Beispiel Jugoslawien, das weder staatliche noch private Unternehmen, die in "social property" sind, kennt. 67 Vgl. Friedmann. Governmental (Public) Enterprises, S. 20. 68 Vgl. allgemein zu Privatunternehmen als staatliche Instrumente: Friedmann. Governmental (Public) Enterprises, S. 21 ff.

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Teil A. Die vertraglichen Instrumente der Darlehensgewährung

ist die Weltbank immer darüber informiert, da im Vorfeld der Vertragsverhandlungen gen aue Untersuchungen über die Kapitalstruktur, Organisation etc. des Darlehensnehmers angestellt werden. Die Qualifizierung der Darlehensnehmer als "Staatsunternehmen" hat Bedeutung für Fragen ihrer Immunität im Gerichts- und Schiedsgerichtsverfahren, für Fragen der force majeure und für die Fragen des Haftungsdurchgriffs auf den Staat. Diese Fragen erfahren unten 69 nähere Behandlung. 1.3.2 Ein Mitgliedsstaat der Weltbank als Darlehensnehmer

(... "any member or any political subdivision thereof . . .") Nicht wenige Loan Agreements schließt die Weltbank direkt mit ihren Mitgliedern ab. Dabei ist zwischen Verträgen mit der Regierung selbst und Verträgen mit politischen Gebietskörperschaften derselben zu unterscheiden. Im Unterschied zu den Verträgen mit politischen Gebietskörperschaften, werden Verträge mit den Regierungen der Mitgliedsstaaten ohne eine parallele Garantiehaftung des Staates abgeschlossen. Im folgenden werden die beiden Formen der Vertragsschließung mit einem Mitgliedsstaat der Weltbank behandelt. 1.3.2.1 Die Regierung als Vertragspartner

Die häufiger auftretende Form des Vertragsschlusses mit einem Mitgliedsstaat ist eine Kreditvereinbarung mit der Regierung selbst.70 Art. III section 2 Articles of Agreement regelt, welche amtlichen Stellen die Regierung für den geschäftlichen Verkehr mit der Weltbank benennen kann. Es heißt dort: "Each member shall deal with the Bank only through its Treasury, central bank, stabilization fund or other similar fiscal agency . . ."

In der Regel werden die Finanzministerien der betreffenden Staaten von diesen für die Durchführung der Kontakte mit der Weltbank benannt.71 1.3.2.2 Politische Gebietskörperschaften als Vertragspartner

Art. III section 4 Articles of Agreement erlaubt der Weltbank ausdrücklich, direkt Verträge mit "political sub-divisions" abzuschließen. Darunter sind Gebietskörperschaften zu verstehen, die gegenüber der Zentralgewalt im Staat über eine gewisse politische Eigenständigkeit verfügenY So schloß die Weltbank Vgl. Teil C, 3. Kapitel. Vgl. LA vom 19. 1. 1981 mit Uruguay, LN: 1930 UR. 71 So beispielweise in dem in Fußnote 70 aufgeführten Loan Agreement. 72 Vgl. Art. X sect. 10.01 General Conditions, wo vom "Recht" der politischen Gebietskörperschaften die Rede ist. 69

70

1. Kap. : Das Loan Agreement

33

beispielsweise mit der autonomen sozialistischen Provinz Kosovo in Jugoslawien ein Loan Agreement.73 1.4 Zusammenfassung

Die Weltbank schließt Darlehensverträge mit Privat- und Staatsunternehmen. Da die Weltbank sich hauptsächlich auf Investitionen im öffentlichen Sektor in den Entwicklungsländern konzentriert hat und zahlreiche Entwicklungsländer in starkem Maße in ihre eigene Wirtschaft intervenierend eingreifen, kommt den Staatsunternehmen als Vertragspartner der Weltbank eine bedeutende Rolle zu. Rechtsvergleichend können drei verschiedene Formen von Staatsunternehmen unterschieden werden: Am engsten mit der eigenen Regierung verknüpft sind die Staatsunternehmen, die in die allgemeine Staatsverwaltung integriert sind. Daneben gibt es mit eigener Rechtsfähigkeit ausgestattete Staatsunternehmen öffentlichen Rechts. Schließlich bedienen sich Staaten der privatrechtlichen Form und gründen Unternehmen, die sie aber aufgrund ihrer finanziellen Beteiligung über die einschlägigen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften beherrschen. Die verschiedenen Rechtsformen der Staatsunternehmen sind beliebig austauschbar. Die Qualifizierung der Vertragspartner als Staatsunternehmen hat praktische Bedeutung z. B. für die Immunität der Unternehmen in dem für den Streitfall vorgesehenen Schiedsverfahren und bei der Durchsetzung des Schiedsspruches. Die Weltbank schließt ebenfalls mit den Regierungen der Mitgliedsstaaten oder mit deren politischen Gebietskörperschaften Darlehensverträge ab. Nur im Falle des Vertragsschlusses mit einer Regierung entfällt der zusätzliche Abschluß eines Guarantee Agreement mit dem Heimatstaat.

73 LA vom 3.2. 1977 mit der Provinz Kosovo und Vodoprivredna Organizanja "Metholja", LN 1360 YU.

3 MosleT

2. Kapitel

Zusatzverträge zum Loan Agreement 2.1 Das Guarantee Agreement

Ein Guarantee Agreement ist zwingend erforderlich, wenn die Weltbank Mittel an Unternehmen ausleiht. Eine solche Ausleihung kann in Form eines wie in Kapitell beschriebenen Loan Agreements oder in Form einer Beteiligung an einem Konsortialkredit im Rahmen des neuen Cofinancing 74 erfolgen. Satzungsmäßige Grundlage dafür ist art. III section 4 (i) der Articles of Agreement. Es heißt dort: ,,(i) When the member in whose territories the projeet is loeated is not itself the

borrower, themember or the eentral bank or some eomparable ageney of the member which is aeeeptable to the Bank, fuHy guarantees the repayment of the prineipal and the payment of interest and other eharges on the loan."

In der Praxis werden die Guarantee Agreements mit der Regierung eines Mitgliedsstaates abgeschlossen. Guarantee Agreements folgen ebenso wie die Loan Agreements eng einem Vertragsmuster. Sie enthalten eine Präambel und vier, wenn der garantierende Staat selbst an der eigentlichen Projektdurchführung beteiligt ist, ausnahmsweise fünf Artikel. In der Präambel wird auf das Loan Agreement Bezug genommen, dessen Verpflichtungen der garantierende Staat rnitübernimmt. In Article I (Überschrift: General Conditions; Definitions) wird in jedem Fall die Geltung der General Conditions Applicable to Loan and Guarantee Agreements vom 27. 10.1980 vereinbart. Diese allgemeinen Geschäftsbedingungen betreffen zum größten Teil Regelungen des Loan Agreements. Sie enthalten aber auch Vorschriften, die speziell den garantierenden Staat betreffen. So verpflichtet sich der garantierende Staat keine Steuern oder sonstige Abgaben auf die im Rahmen des Darlehensvertrages vorzunehmenden finanziellen Transaktionen zu erheben.7s Weiter ist er verpflichtet, Repräsentanten der Bank ungehinderten Zugang zwecks Kontrolle und Mitarbeit zum Projekt zu verschaffen. 76 Neben den allgemeinen Kooperations- und Informations74 7S

76

Vgl unten 3.3. Vgl. Art. VIII General Conditions. Vgl. Art. IX seet. 1 (e) General Conditions.

2. Kap.: Zusatzverträge zum Loan Agreement

35

pflichten obliegt es auch noch dem garantierenden Staat, die Bank über die aktuellen wirtschaftlichen Daten des Landes, wie Zahlungsbilanz und Haushaltspläne, auf dem laufenden zu halten.77 Das für das Loan Agreement vorgesehene Schiedsverfahren gilt auch für Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Guarantee Agreement.78 Hinsichtlich des Rechtscharakters der Verträge gilt dieselbe schon oben 79 zitierte Klausel. 8o Artic1e 11 (Überschrift: Guarantee; Provisions ofFunds) enthält die vertragliche Hauptpflicht des Staates. Es heißt dort: "Section 2.01. Without limitation or restriction upon any of its other obligations under the Guarantee Agreement, the Guarantor hereby unconditionally guarantees, as primary obligor and not as surety merely, the due and punctual payment of the principal of, and interest and other charges on, the Loan, and the premium, if any, on the prepayment of the Loan and the punctual performance of all the other obligations ofthe Borrowers, and each of them, aB as set forth in the Loan Agreement."61 Wichtig ist, daß der garantierende Staat nicht nur als Bürge, sondern als echter Mitschuldner in Anspruch genommen wird. Rein rechtlich setzt also die Inanspruchnahme des Staates keine erfolglose Zahlungsaufforderung an den Kreditnehmer voraus. Was den Umfang der Garantieverpflichtung betrifft, so gibt es auch Klauseln, die im Gegensatz zu der oben zitierten umfassenden Klausel nur die finanziellen Verpflichtungen betreffen.82 In Artic1e 111 (Überschrift: Other Covenants) wird der garantierende Staat für den Fall, daß er anderen ausländischen Gläubigern Sicherheiten an ihm gehörenden Vermögenswerten einräumt, verpflichtet, entsprechende Sicherheiten der Weltbank bereitzustellen.83 In Artic1e IV (Überschrift: Representative of the Guarantor; Adresses) werden die gegenseitigen Vertreter bestimmt und die Adressen der Vertragsparteien angeführt. Es folgen die Unterschriften der Vertreter der Vertragsparteien. Für den Fall, daß der garantierende Staat selbst einzelne Projektabschnitte in eigener Regie durchführen soll, ist diese Verpflichtung in Artic1e III enthalten, 77 76

79 60

61

ME.

Vgl. Art. IX sect. 2 General Conditions. Vgl. Art. X General Conditions. Vgl. 1.1. Vgl. Art. X sect. 1 General Conditions. Vgl. Art. II sect. 1 GA IBRD and United Mexican States vom 12.2. 1981, LN 1929

62 Vgl. Art. II GA IBRD and Barbados vom 19.2. 1981, LN 1940 BAR; art. II GA IBRD and Republic of Senegal vom 30. 9. 1981, LN 2025 SE. 63 Vgl. Art. III, GA, zitiert in Fußnote 81.

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Teil A. Die vertraglichen Instrumente der Darlehensgewährung

der unter Bezugnahme auf die im Annex des betreffenden Loan Agreements enthaltene Projektbeschreibung, die zu übernehmenden Abschnitte genau bezeichnet.84 In diesem Fall ändert sich durch den Einschub des neuen Artic1e III die Numerierung der nachfolgenden Artikel entsprechend. Das Guarantee Agreement wird gleichtägig mit dem Loan Agreement am Hauptsitz der Weltbank in Washington, D. c., unterzeichnet. 2.2 Das Project Agreement Ein Project Agreement, das immer mit einem Unternehmen abgeschlossen wird, ist dann erforderlich, wenn der Kreditnehmer des Loan Agreements das Projekt nicht oder nicht allein durchführt. Ist der Kreditnehmer des Loan Agreements ein Mitgliedsstaat, der das Projekt nicht alleine durchführt, tritt als Ergänzung ein Project Agreement mit einem projektdurchführenden Unternehmen hinzu. Ist der Kreditnehmer des Loan Agreement's ein Unternehmen, das das Projekt nicht alleine durchführt, wird auch hier ein Project Agreement mit dem projektdurchführenden Unternehmen abgeschlossen. Dazu tritt zur Absicherung des Kredits noch das Guarantee Agreement mit dem Staat, in dem das Projekt lokalisiert ist, hinzu. Die Project Agreements folgen nicht einem einheitlichen Vertragsmuster, wenngleich doch einige Regelmäßigkeiten festzustellen sind. In der Präambel wird - wie schon von den Loan und Guarantee Agreements her bekannt - Bezug auf all die Verträge genommen, die im Rahmen der konkreten Projektfinanzierung abgeschlossen wurden oder werden. Im Gegensatz zu den bisher behandelten Verträgen wird aber nicht die Geltung der General Conditions der Weltbank vereinbart. Es wird lediglich bestimmt, daß die in den General Conditions gebrauchten Definitionen auch für das Project Agreement Geltung haben.85 Die Artikel II und III der Projekt Agreements regeln im einzelnen die Durchführung des Projektes. Hier lassen sich keine allgemeinen Regeln aufstellen, da die Anforderungen je nach Einzelfall unterschiedlich sind. Im allgemeinen werden aber vertragliche Regelungen vereinbart, die in etwa den Artikeln III bis V der Loan Agreements entsprechen.56

85

Vgl. Art. III GA, zitiert in Fußnote 82. Vgl. Art. I ProjectAgreement IBRD and Fondo Ganadero vom 9.7.1984, LN 2372

86

Vgl. dazu oben 1.1.

84

PA.

2. Kap.: Zusatzverträge zum Loan Agreement

37

Article IV (Überschrift: Effective Date; Termination; Cancellation and Suspension) der Project Agreements betrifft meist Inkrafttretungs- und Beendigungsfragen. Es lassen sich auch in diesem Rahmen Klauseln ·finden, die die Unabhängigkeit des Project Agreements gegenüber Kündigungen oder Suspendierungen des Loan Agreements durch die Weltbank gewährleisten.87 In einem abschließenden Article V (Überschrift: Miscellaneous Provisions) werden die Vertreter der Vertragsparteien bestimmt und die Adressen aufgeführt. Es folgen die Unterschriften der Vertreter der Vertragsparteien. Ein Project Agreement wird gleichtägig mit dem Loan Agreement und erforderlichenfalls auch dem Guarantee Agreement am Hauptsitz der Weltbank in Washington, D. C., unterzeichnet. Warum die Weltbank neben dem Kreditnehmer noch dritte Unternehmen zur Projektdurchführung einschaltet, und nicht direkt die Mittel an das projektdurchführende Unternehmen gibt, ist für einen Außenstehenden aus den Vertragsdokumenten nicht ersichtlich. Es sind meist technische und kompetenzmäßige Fragen in den Projektländern, die ein Vorgehen in der einen oder anderen Form ratsam erscheinen lassen. Als ein Beispiel für eine Einschaltung eines speziellen Projektdurchführers sei ein Projekt in Paraguay zwecks Förderung des dortigen Viehbestandes 88 aufgeführt: In einem Loan Agreement bekam die Regierung von Paraguay 25 Millionen U. S.-Dollar zur Verfügung gestellt, die sie an den Fondo Gandero in einem Unterdarlehensvertrag, der der Zustimmung der Weltbank bedurfte, weiterzuleiten hatte. Der Fondo Ganadero wiederum wurde in einem Projekt Agreement verpflichtet, seinerseits zu im Annex des Vertrages genannten Bedingungen Gelder an Farmer zwecks Förderung ihrer Viehbestände weiterzuverleihen. Abschließend sei ein Vorhaben in Ägypten 89 genannt. Gefördert wurde ein Erdölvorhaben in der ägyptischen Wüste. Die Geldmittel in Höhe von 25 Millionen U. S.-Dollar bekam die Egyptian General Petroleum Corparation als Generalunternehmer zur Verfügung gestellt. Sie beauftragte zwei Subunternehmen, nämlich die General Petroleum Company und die Petroleum Gas Compimy mit der eigentlichen Durchführung des Projektes und leitete die Geldmittel an diese Unternehmen weiter. In einem Projekt Agreement verpflichteten sich die beiden Subunternehmer, das Projekt in der vertraglich vereinbarVgl. Art. IV sect. 3 Project Agreement, zitiert in Fußnote 85. Seventh Livestock Development Project; LA IBRD and Republic ofParaguay vom 9.7. 1984, LN 2372 PA und Project Agreement zitiert in Fußnote 85. 89 Abu Gharadig Western Desert Petroleum Exploration Project; LA IBRD and Egyptian General Petroleum Corporation vom 13. 1. 1981 , LN 1928 EGT; Project Agreement IBRD and General Petroleum Company / Petroleum Gas Company; GA IBRD and Arab Republic 01 Egypt. 87 88

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Teil A. Die vertraglichen Instrumente der Darlehensgewährung

ten Form durchzuführen. Dem Kreditnehmer Egyptian General Petroleum Corporation blieb die Koordination und Gesamtverantwortung des Vorhabens. 2.3 Security Arrangements

Die Security Arrangements der Weltbank wurden vor folgendem Hintergrund entwickelt: Die Bank vergibt nur Kredite, wenn die Regierung des Landes, in dem das Projekt lokalisiert ist, als Kreditnehmer oder Garantiegeber kreditwürdig erscheint. Es bestand aber im Rohstoffsektor das Bedürfnis, auch in solchen Ländern Projekte zu fördern, deren Regierungen nicht den hohen Maßstäben der Bonitätsprüfung der Weltbank standhalten konnten. In solchen Fällen konnte auch nicht auf Kredite der Tochter der Weltbank, der International Development Association (IDA), die praktisch zinslose 90 Darlehen an die ärmsten Entwicklungsländer ohne Sicherheiten vergibt, zurückgegriffen werden. Das lag daran, daß die der IDA zur Verfügung stehenden Mittel begrenzt sind, da sie ausschließlich aus Zuschüssen der Mitgliedsstaaten und aus Gewinnentnahmen der Weltbank finanziert wird. Als Lösung blieb nur auf anderen Wegen genügende Sicherheiten zu erhalten. Für die Weltbank ist es von außerordentlicher Wichtigkeit, sich entsprechend abzusichern, da unter anderem davon ihre Bonität auf den internationalen Kapitalmärkten bei der Emission von internationalen Anleihen zur Refinanzierung abhängt. Die Weltbank verfügt momentan über ein AAA-Rating 91 , das sie unbedingt halten möchte. Mit der Zeit entstanden die folgenden drei Typen von Security Arrangements. 2.3.1 Das Security Arrangement (Typ 1)

Bei diesem Security Arrangement schließt die Weltbank ein Guarantee Agreement herkömmlicher Art mit einem dritten Staat, in dem zwar nicht das Projekt lokalisiert ist, der aber ein Interesse an der Projektdurchführung hat. In welchen Fallkonstellationen so eine Lösung sinnvoll sein kann, mögen die beiden folgenden Beispiele zeigen.92 In Lateinamerika förderte die Weltbank ein Gas-Pipeline-Projekt. Die GasPipeline führte aus dem Produzentenland an die Küste eines Nachbarlandes. 90 Berechnet wird eine Verwaltungsgebühr von 0,75 % der Darlehenssumme; vgl. art. 11 sect. 5 Deve\opment Credit Agreement IDA and Islamic Republic of Pakistan, vom 24. 4.1981, CN 1109 PAK. 91 Rating = Bewertungsskalen für Wertpapiere auf dem amerikanischen Markt, die von Standard & Poor's und Moody's aufgestellt werden; sie geben die Beurteilung des Emittenten durch diese beiden auf Börsenanalysen spezialisierten Unternehmen wieder und werden heute allgemein verwendet. AAA (Standard & Poors) bzw. Aaa (Moody's) ist die höchste Bewertung. 92 Beispiele entnommen von Walser, Security Arrangements, S. 22 f.

2. Kap.: Zusatzverträge zum Loan Agreement

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Das Nachbarland war Hauptabnehmer des Gases. Das Produzentenland war nach Weltbankmaßstäben nicht kreditwürdig. Möglichkeiten, von privaten Unternehmen Sicherheiten zu erhalten, schlugen aufgrund eingeleiteter Nationalisierungsmaßnahmen fehl. Das Nachbarland, ebenfalls Mitglied der Weltbank, war kreditwürdig und willigte in die Garantieübernahme für das die Pipeline betreffende Loan Agreement ein. Ein weiteres Beispiel ist ein großes Klinker-Projekt in Westafrika. Das Projekt kam drei Staaten zugute, wurde aber nur auf dem Territorium eines Staates durchgeführt. Da nur zwei der drei Staaten, alle Mitglieder der Weltbank, kreditwürdig waren, verlangte und erlangte die Weltbank von den beiden kreditwürdigen Staaten, in dem das Projekt nicht lokalisiert war, die volle Garantie für das Vorhaben. Inhalt und Aufbau dieser Verträge entsprechen grundsätzlich dem des Guarantee Agreements. Es wird in der Regel die Geltung der General Conditions vereinbart. 2.3.2 Das Security Arrangement (Typ 2)

Das Security Arrangement (Typ 2) wird dann verwandt, wenn der Heimatstaat des Projekts nicht kreditwürdig ist und sich auch kein kreditwürdiger Drittstaat finden läßt, dem eine Garantie zuzumuten wäre. In einem solchen Fall sucht die Bank Sicherheiten bei Drittunternehmen im Lande des Projekts. Es haben sich zwei Möglichkeiten der Sicherheitskonstruktion herausentwickelt.93 Der häufigste Fall ist der Abschluß eines Shareholder's Agreement mit einem oder mehreren dritten Unternehmen, die Aktionäre des Kreditnehmers sind. In einem Shareholder's Agreement verpflichten sich die Aktionäre meist entsprechend ihrer prozentualen Beteiligung am Kreditnehmer, für die finanziellen Verpflichtungen des Kreditnehmers erforderlichenfalls aufzukommen. Im Senegal finanzierte die Weltbank eine Eisenbahnlinie von einer Düngemittelfabrik zum Hafen von Dakar.94 Weder von der Regierung von Senegal 9S noch vom Kreditnehmer waren ausreichende Sicherheiten zu erlangen. Deshalb wurden die Industries Chimiques du Senegal (lCS), die 91 % der Aktien halten und die Regie des Chemins de Fer du Senegal (RCFS) mit einer Beteiligung von 9 % durch ein Shareholder's Agreement in die Pflicht genommen. Man vereinbarte folgende doppelte Absicherung des Kreditgebers: Vgl. Walser, S. 23 ff. SEFICS Rail Transport Project; LA IBRD and Societe d'exploitation ferroviaire des industries chimiques du Senegal vom 30.9.81; LN 2025 SE; Shareholder's Agreement IBRD and Industries Chimiques du Senegal/Regie des Chemins de fer du Senegal. 95 Mit der allerdings ein GA aber ohne sicherheitenmäßige Bedeutung gleichtägig abgeschlossen wurde. 93

94

40

Teil A. Die vertraglichen Instrumente der Darlehensgewährung 1. "Section 2.01. (a) At such times and in such amounts as shall be needed by the Borrower for the purpose of complying with its obligations under the Loan Agreement and meeting its financial obligations, ICS and RCFS shall make payments to the Borrower for ordinary shares of the capital stock issued by the Borrower in an aggregate amount of 750,000,000 CFA Francs; provided, however, that in any event, unless the Bank shall otherwise agree, such payments shall aggregate 375,000,000 CFA Francs by December 31,1982 and 750,000,000 CFA Francs by June 30, 1983."96 2. "Seetion 3.01. Whenever there is reasonable cause to believe that the funds available to the Borrower will be inadequate to meet the estimated expenditures required for the completion of the Project, ICS and RCFS shall, in addition to the funds specified in Seetion 2.01 of this Agreement and to the funds made available to the Borrower out of the Loan, provide the Borrower or cause the Borrower to be proveded, on terms and conditions satisfactory to the Bank, with such funds as are required for this purpose."97

Eine andere Möglichkeit der Inanspruchnahme dritter Unternehmen ist der Abschluß eines Sponsor jShareholder's Agreement. In einem solchen Vertrag verpflichtet sich ein drittes Unternehmen, das am Kreditnehmer beteiligt ist und langfristige Kaufverpflichtungen von Produkten des Projekts beim Kreditnehmer eingegangen ist. Der oder die Vertagspartner werden verpflichtet, die an die Weltbank fälligen Zahlungsverpflichtungen zu übernehmen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Kreditnehmer seine Verkaufsverpflichtungen auch wirklich erfüllt hat. Leistet aber der Vertragspartner Zahlungen an die Bank, ohne eine entsprechende Gegenleistung vom Kreditnehmer erhalten zu haben, gelten diese Zahlungen als Vorschuß auf zukünftige Lieferungen des Kreditnehmers.98 Die hier beschriebenen Verträge lassen sich in kein Schema pressen. Sie werden individuell ausgehandelt. In keinem Fall gelten die General Conditions der Bank. Sie enthalten aber in der Regel Schiedsvereinbarungen, die den Vorschriften des Article X der General Conditions entsprechen.99 2.3.3 Das Security Arrangement (fyp 3)

Sind weder Regierung noch Kreditnehmer kreditwürdig und findet sich auch kein drittes Unternehmen, das eingeschaltet werden könnte, bleibt nur der Abschluß eines Assignment of Sales Proceeds Agreement. Dies wird insbesondere bei reinen Staatsunternehmen, an denen keine kreditwürdigen dritten Unternehmen beteiligt sein können, in kreditunwürdi96 Art. 11 sect. 1 (a) Shareholder's Agreement, zitiert in Fußnote 94. 97 Art. 111 sect. 1 Shareholder's Agreement, zitiert in Fußnote 94. 98 Vgl. Einzelheiten bei Walser, S. 23 f. 99 Vgl. Art. IV sect. 12 Shareholder's Agreement, zitiert in Fußnote 94; art. III sect. 7 Shareholder's Agreement IBRD and Conch International Methane Ltd. und andere vom 14. 5. 1964, 522 UNTS 265.

2. Kap.: Zusatzverträge zum Loan Agreement

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gen Staaten die letzte Möglichkeit sein, der Weltbank ausreichende Sicherheiten zu verschaffen. Diese Verträge sehen die Abtretung der Ansprüche des projektdurchführenden Unternehmens aus Kaufverträgen mit Abnehmern vor. Auch hier sind die einzelnen Vertragskonstruktionen sehr individuell. Die General Conditions sind nicht anwendbar. Mit der Zeit haben sich die von der Weltbank eingesetzten Vertragstechniken sehr verfeinert. Früher wurde einfach vereinbart, daß der Kreditnehmer seine bestehenden oder zukünftigen Ansprüche aus bestimmten Kaufverträgen an bestimmte Abnehmer an die Weltbank mit der Möglichkeit, diese Rechte auch einzuklagen, abtreten würde.t'JO Mittlerweile wurden für den Bergbausektor hochkomplizierte Abtretungsverträge entwickelt, die die Einschaltung eines "trustee" nach common law vorsehen. 10l Der trustee verwaltet alle für den Kreditnehmer bestimmten Zahlungen und zahlt lediglich den in Bezug auf die Rückzahlungsverpflichtungen an die Weltbank betehenden Überschuß an den Kreditnehmer aus. In meist Halbjahresrhythmen wird der Kreditgeber bedient. Sind noch mehr Kreditgeber, z. B. im Wege des Cofinancing beteiligt, verfährt der trustee entsprechend mehrgleisig. Die Einschaltung eines trustee hat sich in den Ländern bewährt, denen die Institution eines trusts von ihrer eigenen Rechtsordnung her bekannt war. Des weiteren hat sich gezeigt, daß sich der große verwaltungsmäßige und juristische Aufwand nur lohnte, wenn nicht die Ansprüche aus zu vielen Verträgen abgetreten werden. lo2 Aus der Sicht der Weltbank hat sich die komplizierte Konstruktion im allgemeinen bewährt, da sie ihr selbst im Umfeld schlechtester wirtschaftlicher Bedingungen, ein abgesichertes Engagement erlaubte.

100 Vgl. Art. I Assignment Agreement IBRD and Compagnie Algerienne du Methane Liquide/British Methane Ud. vom 14.5. 1964, 522 UNTS 265. 101 Vgl. zu den Einzelheiten Walser, S. 27 ff. 102 Zu den Schwierigkeiten, vgl. Walser, S. 30 ff.

3. Kapitel

Das Cofinancing mit anderen Vertragspartnern 3.1 Sinn und Zweck des Cofinancing

Die Kofinanzierungspolitik der Weltbank beabsichtigt, für von der Weltbank ausgesuchte Projekte zusätzliche Geldgeber zu finden. lo3 Damit sollen die den Entwicklungsländern zur Verfügung stehenden Mittel erhöht werden. Etwa ein Drittel der heute von der Weltbank und der Tochter International Development Association (IDA) geförderten Entwicklungsprojekte wird von einem Kofinanzierer mitgetragen. Da die Weltbank nur einen kleinen Teil der Devisen bereitstellen kann, die zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung ihrer Mitgliedsländer erforderlich sind, ermutigt und unterstützt sie daher diese Länder, sich zusätzlich zu den von ihr bereitgestellten Mitteln weitere Mittel von ausländischen Geldgebern zu beschaffen. Die zusätzlichen Mittel kommen hauptsächlich aus den folgenden drei Quellen: I04 (a) Von bilateralen Entwicklungshilfeorganisationen, multilateralen Institutionen, sowie regionalen Entwicklungsbanken und -fonds; (b) von Exportkreditorganisationen, die Mittel entweder direkt bereitstellen oder Exportkredite der Geschäftsbanken garantieren bzw. versichern; und (c) von den Geschäftsbanken. In der Bundesrepublik Deutschland ist insbesondere die Kreditanstalt für Wiederaufbau ein wichtiger staatlicher Kofinanzierungspartner der Weltbank. Die Kreditanstalt für Wiederaufbau ist sogar weltweit in den Geschäftsjahren 1974 bis 1983 mit 1,7 Mrd. U. S.-Dollar der bedeutendste Kofinanzierer der Weltbank überhaupt gewesen. IOS Von den Geschäftsbanken haben sich die Deutsche Bank lO6 und die Commerzbank an Kofinanzierungsprojekten beteiligt. 103 Weltbank (Hrsg.), Kofinanzierung, S. 1-32; Petersmann, ZaöRV 1984, S. 290-326; Steckhan, Mitfinanzierung, S. 231-245. 104 Vgl. Weltbank (Hrsg.), Kofinanzierung, S. 1. lOS Vgl. Weltbank (Hrsg.) Kofinanzierung, S. 30; VWD Finanz- und Wirtschajtsspiegel vom 22. 10. 1984. 106 Z. B. über die Tochter Deutsche Bank Compagnie Financiere Luxembourg als LeadManager bei einem Konsortialkredit über 385 Mio. U. S.-Dollar für die National Bank of Hungary, 1984.

3. Kap.: Das Cofinancing mit anderen Vertragspartnern

43

Die gemeinschaftliche Finanzierung mit öffentlichen Kreditgebern ist weiterhin die wichtigste Form der Zusammenarbeit und zwar hinsichtlich der Zahl der Projekte und hinsichtlich des kofinanzierten Betrages. Trotzdem bemüht sich die Weltbank verstärkt seit 1982, Geschäftsbanken vor dem Hintergrund der schwierigen Marktlage und der fortbestehenden Verschuldungsprobleme der Entwicklungsländer in die Kofinanzierung mit einzubeziehen. Die Bank möchte mit einem neuen Pilotprogramm mit sogenannten BLoans (sog. "New Cofinancing"107) dazu beitragen, wieder einen Nettozufluß von Geldern zu Marktkonditionen mit den für die Entwicklungsfinanzierung geeigneten langen Laufzeiten zustandezubringen. Im folgenden werden die Grundkonstellationen des Cofinancing dargestellt. 3.2 Das traditionelle Cofinancing Im Rahmen des sogenannten traditionellen Cofinancings erhält ein projektdurchführendes Unternehmen oder ein Mitgliedsstaat der Weltbank zwei parallele, aber rechtlich voneinander unabhängige Darlehen. Das eine Darlehen ist ein herkömmliches Loan Agreement mit der Weltbank. Das andere Darlehen wird von dem Kofinanzierungspartner gegeben. Dabei kann es sich um ein Darlehen einer internationalen Organisation, eines nationalen Export- oder Entwicklungsfinanzierungsinstitutes oder eines Geschäftsbanken-Konsortiums handeln. Es wird unterschieden zwischen "Informal" und "Formal" Cofinancing. 108 Bei dem informellen Cofinancing besteht keinerlei vertragliche Bindung zwischen der Weltbank und dem Kofinanzierer. Die beiden Darlehen enthalten auch keine aufeinander bezugnehmenden Klauseln. Graphisch läßt sich das folgendermaßen darstellen: Infonnal Cofinancing Weltbank I

Loan Agreement

Kofinanzierer I

Loan Agreement

/

Mitgliedsstaat oder Unternehmen

107 Vgl. unten 3.3. 108

Vgl. Taylor, S. 21 ff.

44

Teil A. Die vertraglichen Instrumente der Darlehensgewährung

Das Darlehen des Kofinanzierers folgt eigenen Gesetzen. Ist ein Unternehmen Darlehensnehmer, ist zusätzlich ein Guarantee Agreement des Heimatstaates des Unternehmens erforderlich. Das formale Cofinancing ist im Bereich der Kofinanzierung mit Geschäftsbanken ab Mitte der Siebziger Jahre zur Regel geworden. Es sieht ein Memorandum of Agreement 109 vor, das die Zusammenarbeit zwischen der Weltbank und dem Geschäftsbankenkonsortium, vertreten durch den Konsortialführer, auf eine rechtliche Grundlage stellt.Ho Graphisch ergibt sich folgendes Bild: Fonnal Cofinancing ,---w_e_l_tb_a_n_k-l1 - - -

\

Memorandum of Agreement

Geschäftsbankenkonsortium

1------------1

Loan Agreement - - I Cross Reference

I --

/

Loan Agreement

: and Cross Default.: / I C1auses I I_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ J \

Mitgliedsstaat oder Unternehmen

Die beiden Darlehen sind durch verschiedene Klauseln miteinander verzahnt. Im Loan Agreement der Weltbank findet sich eine "cross-reference"-Klausel, die auf die Existenz des parallelen Loan Agreements hinweist. Weiter enthält das Loan Agreement eine sogenannte "cross-default"-Klausel. Die Klausel lautet üblicherweise folgendermaßen: "If any ofthe following events of suspension shall have occurred and be continuing, the World Bank may by notice to the Borrower and the Guarantor suspend in whole or in part the right of the Borrower to make withdrawals from the Loan Account: ... (i) Subject to subparagraph (ii) of this paragraph: A. the right ofthe Borrower to withdraw the proceeds of any (grant or) loan made to the Borrower for the financing of the Project shall have been suspended,

Vgl. Vertragsmuster bei Taylor, S. 65-69. Eine dieser Art ähnliche Kofinanzierung praktizieren auch viele regionale Entwicklungsbanken; so z. B. die Interamerikanische Entwicklungsbank im Rahmen des "complementary financing", vgl. dazu Sternfeld, S. 1 -11. 109

110

3. Kap.: Das Cofinancing mit anderen Vertragspartnern

45

cancelled or tenninated in whole or in part, pursuant to the tenns ofthe (agreement providing therefor), or B. any such loan shall have become due and payable prior to the agreed maturity thereof. (ii) Subparagraph (i) of this paragraph shall not apply if the Borrower establishes to the satisfaction ofthe Bank that: (A) such suspension, cancellation, tennination or prematuring is not caused ,by the failure of the Borrower to perfonn any of its obligations under such agreement; and (B) adequate funds for the project are available to the Borrower from other sources on tenns and conditions consistent with the obligations of the Borrower under this Agreement. (The event in subparagraph [i] [B] above is also specified as an additional event entitiing the Bank to premature its loan to the Borrower)."111

Wichtig ist, daß es im Ermessen der Weltbank steht, ob sie im Falle von Vertrags störungen im parallelen Konsortialkredit, den eigenen Kredit kündigt. Von den Geschäftsbanken würde hier lieber eine zwingende Klausel gesehen. Sie würde aber die Geschäftspolitik der Bank zu unflexibel gestalten und vor allem auch noch die anderen an das betreffende Schuldnerland gegebenen Darlehen tangieren. H2 Das kommerzielle Loan Agreement enthält ebenfalls Klauseln, die auf das parallele Loan Agreement hinweisen. Von großer Wichtigkeit ist, daß die auch im kommerziellen Darlehen enthaltene cross-default-Klausel, so formuliert ist, daß die Geschäftsbanken nicht schon bei unerheblichen Störungen im Loan Agreement oder gar bei Störungen in anderen Darlehensverträgen des Darlehensnehmers das Recht zur Kündigung ausüben können. Hier liegt ein Interessenkonflikt zwischen Weltbank und Geschäftsbanken vor. Erstere ist primär an der Durchführung des Projektes und an einer dem Darlehensnehmer helfenden Geschäftspolitik interessiert. Letztere sind aber lediglich an der ordnungsgemäßen Rückführung des Kredits interessiert und müssen sich im Rahmen einer vorsichtigen Kreditpolitik bei Anzeichen von Schwierigkeiten beim Schuldner bestimmte juristische Rückzugsmöglichkeiten offenhalten. Die Weltbank hat eine Musterklausel zur Verwendung in den kommerziellen Loan Agreements entworfen,113 die die gegensätzlichen Interessen zusammenführen soll. Sie sieht dann eine Kündigungsmöglichkeit vor, wenn der Kreditnehmer bei Zahlungen aus dem Weltbank Loan Agreement länger als 45 Tagein Verzug gerät und die aufgelaufene Schuldsumme ca. lk des gesamten Rückzahlungsbetrages des Kreditnehmers an die Weltbank - unter Umständen auch aus anderen Darlehen - übersteigt. Das vertragliche Band zwischen der Weltbank und dem Geschäftsbankenkonsortium, das Memorandum of Agreement, enthält gegenseitige Informa111 112 113

Vgl. Taylor, S. 24. Vgl. Taylor, S. 25 ff. Text bei Taylor, S. 64.

46

Teil A. Die vertraglichen Instrumente der Darlehensgewährung

tionspflichten, insbesondere über Angelegenheiten, die die Durchführung des Projekts oder die Fähigkeit des Kreditnehmers, seinen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen, betreffen. In der Praxis bekommen die Geschäftsbanken Zugang zu den von der Bank erarbeiteten ausführlichen Wirtschaftsdaten des Landes, in dem das Projekt lokalisiert ist, und zu Studien, die Wirtschaftlichkeit und Stellenwert des geförderten Projektes betreffen. Das Memorandum of Agreement, das mit Zustimmung des Darlehensnehmers abgeschlossen wird, kann je nach Einzelfall noch weitere Pflichten zur Kooperation begründen. Häufig verpflichtet sich die Weltbank als sogenannter "billing agent" für die Kofinanzierung aufzutreten. Im Rahmen dieser Aufgabe fordert die Weltbank aufgrund der ihr vom Konsortialführer zur Verfügung gestellten Informationen den Darlehensnehmer jeweils auf, fällige Zahlungen auf ein beim Konsortialführer zu errichtendes Konto zu leisten. Erforderlichenfalls mahnt sie auch den Darlehensnehmer ab. Sie übernimmt nicht die Rolle eines "paying agent" oder einer Zahlstelle. Insbesondere schließt sie jede Haftung im Zusammenhang mit den Zahlungsverpflichtungen des Darlehensnehmers aus.n4 3.3 Das neue Cofinancing Das neue Cofinancing der Weltbank wurde in einem Pilotprogramm 1982 entwickelt.l1S Dieses Programm sieht vor, daß die Weltbank ein übliches Loan Agreement an einen Mitgliedsstaat oder an ein Unternehmen ausreicht. Parallel dazu beteiligt sie sich selbst bis zu 25 % an einem Geschäftsbankenkonsortialkredit. Ist der Kreditnehmer kein Mitgliedsstaat der Bank, muß die Heimatregierung des kreditnehmenden Unternehmens eine Garantie für das LoanAgreement und für den Weltbankanteil am Konsortialkredit übernehmen. Graphisch läßt sich das wie auf Seite 47 gezeigt darstellen. Das eigentlich Neue an diesem Programm ist die Beteiligung der Weltbank an einem von Geschäftsbanken angeführten Konsortialkredit. Die Weltbank ordnet sich als einer von mehreren Konsorten in das Konsortium ein. Die Redigierung der Kredite entspricht dem international üblichen Standard für Konsortialkredite. 116 Dies ist der einzige Fall, in dem die Weltbank im Rahmen ihrer Projektfinanzierung auf eine eigenständige Formulierung des Vertragstextes verzichtet. Vgl. dazu Taylor , S. 31 f.; Petersmann, ZaöRV 1984, S. 307. Vgl. zum neuen Cofinancing: Weltbank (Hrsg.), Kofinanzierung, S. 11-19; Petersmann, ZaöRV 1984, S. 316-324; Steckhan, ZfgesKwesen 1984, S. 1-3; Snoy, Unenouvelle technique, S. 4-17; Taylor, A Lawyer's View, S. 38-62; Pott, Die Bank, 1984, S. 304-311. 116 Vgl. zu internationalen Konsortialkrediten: Slater, The transnational law of syndicated loans, S. 330- 352; Musterverträge finden sich bei: Blaise / Fouchard/ Kahn, Les Euro-Credits, S. 686-723, und bei Wood, International Finance, S. 427 -431. 114 115

3. Kap.: Das Cofinancing mit anderen Vertragspartnem

47

New Cofinancing Program Weltbank

Weltbank I

Normal Loan Agreement

Geschäftsbanken

1- - - - - - - - - - -1

Cross Reference : and Cross Default : 1

~ : _CIau.""

Loan Agreement

1

; /

Mitgliedstaat oder Unternehmen

I

Weltbankintern werden diese Darlehen als "B-Loans" bezeichnet. Vier Typen von B-Loans sind geschaffen worden: l17 (a) Die Weltbank übernimmt die Finan;zierung späterer Fälligkeiten. Sie ist mit einem Anteil von 10 -25 % am Konsortialkredit beteiligt und konzentriert ihn auf die FäHigkeiten, die Geschäftsbanken wegen der entsprechenden Refinanzierungsrisiken nicht finanzieren würden. Ziel dieses Instrumentes ist es, einen Bankkredit über marktübliche Laufzeiten hinaus zu verlängern. Bei dem ersten von der Weltbank im Rahmen des neuen Cofinancing erteilten Kredits wurde diese Option gewählt. Die Laufzeit des Kredits wurde aufgrund der Weltbankbeteiligung von 25 % von 12 auf 16 1 / 2 Jahre verlängert.118 (b) Die Weltbank übernimmt eine Garantieoption, in dem sie spätere FäHigkeiten des von Geschäftsbanken gewährten Kredits garantiert. Das Ziel ist ebenso wie bei der ersten Option die Verlängerung der Kreditlaufzeit. ll9 Eine Variante dieser Option sieht vor, daß die Bank ihren Konsorten unter bestimmten Bedingungen, bestimmte späte FäHigkeiten auf Anforderung der Mitkreditgeber abkaufen würde. Vgl. Taylor. S. 40fT.; Steckhan. ZfgesKwesen 1984, S. 2f. Vgl. Konsortialkredit für die Telecommunication Organization of Thailand, arrangiert von Mitsui Bank and Bangkok Bank über 8 Mrd. Yen; vgl. World Bank Press Release vom 13.9. 1983. 119 Eine solche Option wurde im Fall des Bergbauuntemehmens Compania Vale do Rio Doce in Brasilien unter Führung der Lloyds Bank gewählt; vgl. W orld Bank Press Release vom 5. 6. 1984. 117

118

48

Teil A. Die vertraglichen Instrumente der Darlehensgewährung

(c) Bei dieser Option garantiert die Weltbank dem Schuldnerland ein voraussehbares Niveau an Schuldendienstzahlungen. Dafür besteht ein Bedürfnis, da der Konsortialkredit zu einem marktüblichen variablen Zinssatz vergeben wird.u° Der jährliche oder halbjährliche Schuldendienst geschieht stets in gleichen Raten und schließt Zinsen und Tilgung ein. Erhöht sich nun der Zinssatz und damit der Zinsanteil an den Zahlungen, verringert sich automatisch der Tilgungsanteil. Haben die Schuldendienstzahlungen deshalb am Ende der Laufzeit für die Tilgung des Darlehens nicht ausgereicht, besteht ein noch auszugleichender Restsaldo. Diesen Restsaldo verpflichtet sich dann die Weltbank zu finanzieren. l2l (d) Die letzte der vier Optionen sieht vor, daß die Weltbank selbständig, aber in Absprache mit Geschäftsbanken einen Konsortialkredit als Konsortialführer arrangiert. Von diesem Kredit können dann Teile an interessierte Geschäftsbanken verkauft werden.122 Da aber für diese Option bis jetzt keinerlei Interessen seitens der Kofinanzierer besteht, soll diese Variante nicht vertieft werden. Das neue Cofinancing war bisher ein Erfolg. Als Beispiel sei die Kofinanzierung eines Elektrizitätsprojektes in Kolumbien genannt, das seit dem finanziellen Zusammenbruch der südamerikanischen Schuldnerländer den ersten großen Projektkredit außerhalb der laufenden Umschuldungsverhandlungen darstellt. l23 Die von der Weltbank bei Geschäftsbanken unternommenen Anstrengungen sind auch erheblich.l24 Regelmäßig führt die Weltbank Seminare über Cofinancing durch. 125 Zweimal im Jahr versendet die Bank Listen mit internen Projekten, die kofinanziert werden könnten. Auf der Jahrestagung 1985 der Weltbank und des Internationalen Währungsfonds in Seoul wurde seitens der Weltbank sogar erklärt, daß die Kofinanzierung noch stärker forciert werden solle.126 Trotzdem sind angesichts der schlechten finanziellen Situation einiger Schuldnerländer die Banken zurückhaltend.u7 So bestehen bei einigen Banken, 120 In der Regel werden bestimmte Prozentsätze über LIBOR (= London Interbank OfTered Rate = ZinsofTerten am Londoner Interbankenmarkt von erstklassigen Banken) oder der Prime Rate (Satz der amerikanischen Banken für Diskontierung erstklassiger Geldmarktpapiere mit 90 Tagen Laufzeit) vereinbart. 121 Diese Option wurde eingesetzt bei einem Kredit an Paraguay; vgl. World Bank Press Release vom 18.6. 1984. 122 Vgl. dazu Taylor, S. 46 m. w. N.; Petersmann, S. 310-315. 123 Vgl. World Bank Press Release vom 27. 6. 1984. 124 Vgl. Clausen, Partners for Development. 125 Vgl. Blick durch die Wirtschaft vom 23. 10. 1984, S. 1. 126 Vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung "Weltbank erleichtert zusätzliche Kredite der Geschäftsbanken", vom 8.10.1985, S. 13f.; Financial Times "Baker's Third World Debt Plan" vom 9. 10. 1985, S. 4.

3. Kap.: Das Cofinancing mit anderen Vertragspartnem

49

insbesondere für den Fall einer größeren Ausweitung des Cofinancing-Programms, Zweifel daran, ob Kredite mit Beteiligung der Weltbank bei Zahlungsschwierigkeiten des Schuldners ein geringeres Risiko darstellen-als ein gewöhnlicher Geschäftsbankenkredit. Vor diesem Hintergrund ist das bis August 1985 ausgereichte Volumen der B-Loans von 1,5 Mrd. U. S.-Dollar unter Beteiligung von 166 Banken aus 29 Ländern beachtlich.

127

Vgl. Financial Times "Why the Banks are still cautious", vom 9.10.1985, S. 16.

4 Mosler

Teil B

Die rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente 1. Kapitel

Die Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen - Traditionelle Lösungskonzepte 1.1 Die Fragestellung Die Frage nach der Grundlegung des Loan Agreements ist der Ausgangspunkt für den Richter oder Schiedsrichter. Unter der Grundlegung eines Vertrages soll hier der Geltungsgrund der vertraglichen Rechte und Pflichten in einer bestimmten Rechtsordnung verstanden werden. Ein Vertrag im Rechtssinne muß in einer bestimmten Rechtsordnung wurzeln, da nur sie der Willenseinigung zweier Personen rechtliche Folgen zuerkennen kann. Die hier behandelte Fragestellung ist nicht nur für das Loan Agreement mit einem Unternehmen von Bedeutung. Sie hat Bedeutung für jeden rechtlich verbindlichen Vertrag, der eben nicht nur gentlemen's agreement ohne rechtliche Verbindlichkeit sein soll. Insofern sind die im Rahmen dieses Kapitels angestellten rechts theoretischen Überlegungen auch als allgemeiner Teil für die rechtliche Qualifizierung der übrigen in der Arbeit behandelten Verträge 128 anzusehen. Die Frage der Grundlegung des Vertrages ist nicht mit der Frage nach dem anwendbaren Recht 129 zu verwechseln. Die Rechtsordnung, die dem Vertrag den Geltungsgrund gibt, kann selbstverständlich bestimmen, daß ein anderes Recht auf die vertraglichen Rechte und Pflichten Anwendung findet, so wie beispielsweise ein im französischen Recht wurzelnder Kaufvertrag - vorausgesetzt, das französische Internationale Privatrecht läßt dies zu - bestimmen kann, daß deutsches Gewährleistungsrecht anzuwenden ist. Ebenso ist es möglich, daß ein im Völkerrecht wurzelnder, zwischen zwei Völkerrechts-Subjekten abgeschlossener Vertrag, die Anwendung eines nationalen Rechtes bestimmt.130 Die Notwendigkeit, Fragen der Grundlegung und des anwendbaren Rechts voneinander zu unterscheiden, wurde von Dupuy in seiner Eigenschaft als 128 129 130

Vgl. unten 3. bis 5. Kapitel. Vgl. dazu unten 3. Kapitel. Vgl dazu Mann. Festschrift Gutzwiller, S. 465ff.

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

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Schiedsrichter des Falls Texaco Overseas Petroleum Company und California Asiatic Oil Company gegen Government of the Libyan Arab Republic l3l folgendermaßen begründet: "But the Tribunal must further specify on what grounds and for what reasons the principle of the autonomy of the will is in actual fact applicable in this case. In this respect, it seems desirable to establish a distinction between the law which governs the contract and the legal order from which the binding nature ofthe contract sterns, although some people think that this matter relates only to pure theory. Indeed, unless one were to concede that, in the initial stage where the parties are to choose the applicable law, the relevant contractual stipulation may depend solelyon their choice, it is necessary to determine the legal system in which the c\ause designating the applicable law is found and from which that same c\ause will draw its binding force."'32

Die Fragen der Grundlegung und des anwendbaren Rechts eines Vertrages werden sehr häufig überhaupt nicht voneinander unterschieden. Ein repräsentatives Beispiel dafür ist die Resolution des Institut de Droit International (IDI) über Verträge zwischen Staaten und ausländischen Privatpersonen. In dieser Resolution geht das IDI auf das Problem der Grundlegung dieser Verträge nicht ein. Angesprochen werden lediglich Fragen der Parteiautonomie und des anwendbaren Rechts. Die logisch vorrangige Frage nach der grundlegenden Rechtsordnung, die ja den zulässigen Rahmen für die Parteiautonomie festlegt, bleibt unbeantwortet. So hat sich das IDI, rechtsdogmatisch gesehen, zur Frage der Parteiautonomie bei Verträgen zwischen Staaten und ausländischen Privatpersonen geäußert, ohne vorher den rechtlichen Maßstab, nach dem die Frage überhaupt erst beantwortet werden kann, festgelegt zu haben. Dies ist eine unzulässige Methode. '33 Die Formulierungen lauten im einzelnen: "Art. 1 Les contrats entre un Etat et une personne privee etrangere sont soumis aux regles de droit choisis par les parties ou, a defaut d'un tel choix, aux regles de droit avec lesquelles le contrat comporte le rattachement le plus etroit. Art. 2 Les parties peuvent notamment choisir comme loi du contrat, soit un ou plusieurs droits internes ou les principes generaux du droit, soit les principes appliques dans les rapports economiques internationaux, soit le droit international, soit une combinaison de ces sources de droit."l34 131 Der Schiedsspruch ist abgedruckt in: ILM 1978, S. 3-37 (englische Übersetzung; der verbindliche französische Text findet sich in: Clunet 1977, S. 350fl). 132 Vgl. ILM, 1978, No. 26, S. 11 f. 133 Auf der anderen Seite kann im Grunde wegen der unterschiedlichen Herkunft der Mitglieder des IDI nichts anderes als eine Einigung auf dem kleinsten gemeinsamen Nenner erwartet werden. Bei einem sehr umstrittenen Thema ist dann eben dieser kleinste gemeinsame Nenner ziemlich unbedeutend. 134 Resolution adoptee par l'lDI a sa session d'Athenes, 11. 9. 1979 in: IDI Annuaire, Vol. 58, Part II, 1979, S. 192ff. 4'

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

Für Verträge zwischen Internationalen Organisationen und Privatpersonen hat das IDI ebenfalls eine Resolution mit einer entsprechenden Umgehung des Grundlegungsproblems verabschiedet.13S Dies hat Morelli, Mitglied der die Resolution vorbereitenden Kommission des IDI kritisiert. Seine Ausführungen dazu sind von einer von anderen Autoren selten erreichten Klarheit und sollen deshalb, im Zusammenhang zitiert, den in diesem Kapitel zu machenden Betrachtungen vorangestellt werden. "On pourrait dire, par rapport ä un contrat donne conc\u par une organisation internationale avec une personne privee, que le probleme fondamental consiste ä determiner la loi ou les regles regissant le contrat. Une telle farron de s'exprimer n'est certes pas incorrecte; mais c'est, quand meme, une formule que ne peut etre consideree comme tout ä fait precise. En realite, il faut distinguer entre, d'une part, l'ordre juridique constituant, dans son ensemble, la base ultime d'ou le contrat tire sa valeur en tant qu'acte juridique et, d'autre part, les regles qu'il faut en definitive appliquer pour apprecier le contrat. De teiles regles pourraient etre, le cas echeant, meme des regles ayant leur origine dans un ordre juridique autre que I'ordre juridique de base; cela en vertu d'un renvoi opere par ce dernier ordre juridique (notamment par ses normes de droit international prive) ou bien en vertu d'une designation efTectuee par les partie elles-memes dans le contrat. En tout cas le point de depart de l'analyse juridique doit etre, non pas le contrat en tant que tel, mais plutöt, comme toujours, l'ordre juridique sur la base duquel, en definitive, le contrat, comme tout autre acte juridique, doit etre apprecie."I36

Von den Ausführungen Morellis geleitet, daß der Ausgangspunkt einer juristischen Analyse eines Vertrages nicht der Vertragstext alleine, sondern die Rechtsordnung, die dem vertraglichen Instrument erst die Grundlegung bietet, sein muß, wird im folgenden die Grundlegung der Loan Agreements anhand der verschiedenen in Frage kommenden Rechtsordnungen diskutiert werden. Den konkreten Erwägungen anhand der einzelnen Rechtsordnungen, wie Völkerrecht oder nationales Recht, sind Ausführungen über die Notwendigkeit, die Grundlegung in einer Rechtsordnung und nicht etwa im Vertrag selbst zu suchen, vorangestellt. 1.2 Die Lehre vom rechtsordnungslosen Vertrag als untaugliche Grundlegung des Loan Agreements

Die Grundlegung eines Vertrages kann nicht in ihm selbst liegen. Dies wird aber von den Anhängern der sogenannten Lehre vom rechtsordnungslosen Vertrag behauptet.137 135 Resolition adaptee par /'IDI cl sa session d'Oslo, 6. 9. 1977 in: IDI Annuaire, Vol. 57, Part II, 1977, S. 332fT. 136 Morelli, Bemerkungen zu der in der Vorfußnote zitierten Projet de Resolution, IDI Annuaire, Vol. 57, Part I, 1977, S. 179ff. 137 Dazu gehören: Verdross, ZaöRV, 1957/58, S.635fT.; Kipp, Berichte, S.154fT.; Schmitthoff, Sources of the law of international trade, S. 34; ders., in: RabelsZ 1964,

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

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Im französischen und englischen Sprach bereich werden die rechtsordnungslosen Verträge als "contrats sans loi" bzw. als "self-regulatory contracts" bezeichnet. Diese Lehre fand insbesondere in Frankreich wegen des berühmten Wortlauts von art. 1134 Code Civil: "Les conventions legalement formees tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faits", Verbreitung. In zahlreichen Veröffentlichungen im In- und Ausland wird die Lehre vom rechtsordnungslosen Vertrag aber mit dem Namen von Alfred Verdross verbunden. Dies ist insofern irreführend, als Verdross lediglich in einem Aufsatz 138 diese Lehre lupenrein - das heißt die "lex contractus" als erschöpfende Regelung eines Vertragsverhältnisses - vertrat. Einige Jahre später hat er seine Auffassung geändert, indem er die Verträge in die allgemeinen Rechtsgrundsätze einbettete. 139 Zuletzt hielt er die Entwicklung des modernen Völkerrechts, insbesondere durch das Inkrafttreten der "Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States" mittlerweile für so weit fortgeschritten, daß er die Verträge dem Völkerrecht zuordnete. l40 Damit erübrigte sich die Aufrechterhaltung der alten Lehre, die aus der Sicht von Verdross von vomeherein nur für eine Übergangszeit bis zur Entwicklung eines entsprechenden Völkerrechts gedacht war. Ein Bedürfnis, die Lehre vom rechtsordnungslosen Vertrag im Zusammenhang mit den Weltbankdarlehen zu diskutieren, besteht deshalb, weil diese Lehre heute noch vereinzelt vertreten wird 141, und vor allem wegen der Formulierung von Art. X section 10.01 General Conditions, der bestimmt: "Enforceability: The rights and obligations ofthe Bank, the Borrower and the Guarantor under the Loan Agreement and the Guarantee Agreement shall be valid and enforceable in accordance with their terms notwithstanding the law of any State, or political subdivision thereof, to the contrary."

Diese Formulierung liest sich auf den ersten Blick geradezu wie eine klassische Definition eines rechtsordnungslosen Vertrages. Danach wären alle vertragliS. 69-72; Wehberg, FS Verdross, S. 307ff. (319); Dahm, VR, S. 14ff. (16); und vgl. die bei StolI, S. 29 mit Fußnoten 100 und 101 zitierten Domke, Bourquin, Ray und Olmstaed. 138 Verdross, ZaöRV, 1957/1958, S. 635ff. 139 ZfRV 6 (1965), S. 129ff. (131); YBWA 18 (1964), S. 246. 140 Vgl. seinen Diskussionsbeitrag bei der Tagung des Institut de Droit International in Athen, Annuaire IDI, Vol. 58, Part 11,1979, S. 45f.: " ... la convention, qui a ete ratifiee par plus de 80 Etats, reconnait le caractere international de ces contrats .... Ce dernier (Dupuy im Fall California Asiatic Oil Company und Texas Overseas Petroleum Company v. Libyan Arab Republic in: ILM 1978, S. 1 ff.) observe en effet, dans sa sentence, que s'est developpee une nouvelle branche du droit international qui reconnait aux individus la capacite de conlure de tels accords si les deux parties conviennent de les soumettre a une procedure de caractere international." 141 Siehe die in Fußnote 137 zitierten Autoren.

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

chen Rechte und Pflichten nur aus dem Vertrag heraus gültig und durchsetzbar. In der Tat hat diese Fonnulierung auch dazu geführt, daß auf eine Einordnung der Loan Agreements in einer bestimmten Rechtsordnung gänzlich verzichtet wurde.142 Im folgenden soll die Lehre vom rechtsordnungslosen Vertrag auf der Grundlage des viel zitierten ersten Aufsatzes von Verdross l4J - unbeschadet der später vorgenommenen Änderungen - diskutiert werden. Der Anwendungsbereich dieser Lehre bezieht sich insbesondere auf wirtschaftliche Entwicklungsabkommen zwischen Staaten und ausländischen Investoren. l44 Diese Verträge nennt Verdross quasi-völkerrechtliche Verträge, die weder dem Völkerrecht noch einer nationalen Rechtsordnung angehörten, sondern einer von den Parteien vereinbarten lex contractus unterstellt wären. 145 Diese lex contractus bilde eine eigene Rechtsordnung, deren Geltungsgrund in dem überpositiven allgemeinen Rechtsgrundsatz "pacta sunt servanda" läge. Die lex contractus stelle eine erschöpfende Regelung des Vertragsverhältnisses dar. l46 Durch Verweise im Vertrag könnten aber Rechtsnonnen anderer Rechtsordnungen einbezogen werden. Gegen diese Lehre bestehen die folgenden vier Haupteinwände: 147 (1) Eine überpositive Regel pacta sunt servanda existiert nicht als rechtlich verbindliche Nonn und Grundnonn einer Rechtsordnung. Selbst wenn man den Grundsatz pacta sunt servanda zum Nonnenbestand eines Naturrechts oder allgemeiner Gerechtigkeitsvorstellungen rechnen sollte, ist er nicht unmittelbar rechtlich verpflichtend, sondern bedarf erst der Positivierung in einer Rechtsordnung.l48 Das soll nicht bedeuten, daß überpositiven Nonnen keinerlei Bedeutung zukäme. Vielmehr wirken sie in doppelter Hinsicht auf das positive Recht ein: So 142 So Broehes, RdC 1959 111, S. 351 f., der aber nicht ausdrücklich von einem rechtsordnungslosen Vertrag spricht; vgl dazu unten 3.1.2.3. 143 ZaöRV 18 (1957/58), S. 635fT. 144 Sog. "economic development agreements"; vgl. im einzelnen zum Anwendungsbereich Verdross, ZaöRV 18 (1957/58), S. 647. 145 Verdross, ZaöRV 18 (1957 / 58), S. 638. 146 Verdross, ZaöRV 18 (1957/58), S. 64t. 147 Gegen diese Lehre mit anderen als hier vorgetragenen, aber sehr beachtlichen Argumenten: StolI, S. 30-36; vgl. auch: Mann BYIL 1959, S. 48-50; ders., Rev. beige de droit international 1975 11, S. 566; Doehring, Rechtsbeziehungen des IOC, S. 324f.; Zweigert, Verträge, S. 198f. m. w. H., S. 209; Valtieos, Les Contrats, No. 42; Zemanek, Vertragsrecht der Internationalen Organisationen, S. 55; Battifol, RdC, 197311, S. 127f; Weil, RdC, 1969 III, S. 181f. Vgl. ferner auch: BoneIl, RabelsZ 42 (1978), S. 493 fT.; Sandroek / Steinsehulte, Handbuch I, Rdnr. A202; Martiny in: Münchener Kommentar, Rz. 22 vor Art. 12 EGBGB. 148 Das ist selbst von Verdross für das Naturrecht so vertreten worden: vgl. nur Verdross, Primäres Naturrecht, S. 455.

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

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sind sie Maßstab für das positive Recht, wobei hier ofTenbleiben soll, ob dies lediglich im Rechtssetzungsverfahren der Fall sein soll, oder ob man eine Verpflichtung im Gewissen im Blick auf eine bestimmte positive Rechtsnorm nur bei einer Übereinstimmung mit ihnen annehmen kann. Weiter werden sie bewußt oder unbewußt bei der Anwendung und Auslegung des positiven Rechts, insbesondere bei richterlichen Einzelfallentscheidungenl49 und bei der Ausfüllung von Generalklauseln wie zum Beispiel den §§ 138,242 BGB herangezogen. ISO Eine wie wir gesehen haben, notwendige Positivierung dieses Grundsatzes kann aber nur im Rahmen einer existierenden Rechtsordnung stattfinden. Eine solche Positivierung liegt nach der Lehre von Verdross nicht vor, da sie ja gerade eine dritte Vertragsgruppe außerhalb existierender Rechtsordnungen begründen möchte. In der lex contractus selbst - unterstellt, es handelt sich dabei überhaupt um eine Rechtsordnung (dazu unten [2]) - kann die Positivierung nicht liegen, da der Grundsatz pacta sunt servanda als legitimierende Grundnorm für die lex contractus angesehen wird. Das hieße sonst wirklich, M ünchhausen an seinem eigenen Schopf sich aus dem Sumpf ziehen zu lassen. lSl So bleibt noch das Argument, es bedürfe überhaupt nicht der Positivierung, da es sich hier um die Grundnorm einer Rechtsordnung handele, die notwendigerweise überpositiver Natur sei. So heißt es: "Die bindende Kraft des Rechtsgrundsatzes pacta sunt servanda bedarf (aber) keiner näheren Begründung, da er vom Rechtsbewußtsein aller Völker getragen wird. Es ist daher ein positivistisches Vorurteil, wenn behauptet wird, daß dieser Grundsatz nur innerhalb einer positiven Rechtsgemeinschaft gelten könne, vielmehr hat jede positive Rechtsautorität überpositive Rechtsgrundsätze zur Voraussetzung, da jede Macht einer sie legitimierenden Grundlage bedarf." 152

Verdross schließt daraus, daß aufgrund der überpositiven Grundnorm pacta sunt servanda neue Rechtsordnungen begründet werden könnten. Hiergegen sind zwei Einwände zu erheben: Es ist nicht zu bestreiten, daß eine Rechtsordnung immer auf einer Grundnorm aufbaut, da es eine vorausgesetzte höchste Norm geben muß, von der sich die anderen Normen der Rechtsordnung in hierarchischer Weise ableiten lassen. Es ist aber nicht zwingend und wird dem heutigen Charakter des Rechts als einer mehr oder weniger technischen Regelung des Zusammenlebens von Menschen unterschiedlichster Herkunft, die oft auch nicht mehr durch ein gemeinsames 149 Vgl. in diesem Zusammenhang Art. 20 III Grundgesetz, der von einer Bindung der Rechtssprechung an Gesetz und Recht (sie) spricht. 150 Vgl. zum Verhältnis Naturrecht-positives Recht noch: Coing, Rechtsphilosophie, S. 205f. 151 Vgl. Doehring, Rechtsbeziehungen des IOC, S. 324. 152 Verdross, ZaöRV 18 (1957/58), S. 64Of.; vgl. zum Grundsatz der Vertragstreue in den verschiedenen Rechtskulturen der Welt: Wehberg, FS Verdross, S. 307 fT.

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

kulturelles Band in Form einer von allen akzeptierten Werteordnung verbunden sind, nicht unbedingt gerecht, eine Grundnorm materiellen Inhalts aufüberpositiver Grundlage zu verlangen. Hier soll unter Grundnorm, ganz positivistisch, eine "Einsetzung des Grundtatbestandes der Rechtszeugung"153 oder einfach der "Ausgangspunkt eines Verfahrens"lS4 der Rechtszeugung verstanden werden. Neben dieser positivistischen Kritik sei noch weiter in Frage gestellt, ob der Grundsatz pacta sunt servanda inhaltlich die Grundnorm für eine Rechtsordnung darstellen kann. Eine Rechtsordnung baut nicht lediglich auf Verträgen ihrer Rechtssubjekte auf. Wie kann der Grundsatz der Vertragstreue Grundlage für die Rechtssetzungsbefugnis eines Staatsorgans sein? Die Institutionen eines Staates werden schließlich nicht durch Vertrags schluß aller Rechtsunterworfenen begründet. Abstrakt ausgedrückt, lassen sich auf den Grundsatz der Vertragstreue nicht alle Normen einer Rechtsordnung zurückführen. Deshalb taugt sie nicht als Grundnorm, von der sich alle Normen einer Rechtsordnung ableiten lassen müßten. Sollte Verdross den Grundsatz pacta sunt servanda als einzige Grundnorm angesehen haben, stünden dem die aufgezeigten Argumente entgegen. Sollte er eine Abstützung auf diese Grundnorm der Vertragstreue für ausreichend gehalten haben, da die von ihm vorgeschlagenen Kleinrechtsordnungen rein vertraglicher Natur wären, stünden dem der im folgenden zu behandelnde zweite Haupteinwand entgegen: (2) Durch einzelne Verträge allein können niemals neue Rechtsordnungen entstehen Verdross schreibt, daß quasi völkerrechtliche Verträge weder innerstaatliche noch völkerrechtliche Verträge wären, sondern eine dritte Vertragsgruppe bildeten, "die dadurch charakterisiert ist, daß sie die durch den Vertrag begründeten Privatrechte einer durch das Einvernehmen der Parteien geschaffenen neuen Rechtsordnung, nämlich der von ihnen vereinbarten lex contractus unterstellt. "155

Er fügt hinzu, daß die lex contractus eine erschöpfende Regelung des Vertragsverhältnisses enthalte, Verweisungen auf andere Rechtsnormen aber möglich wären.156 Nach seiner Lehre entsteht folglich mit jedem Vertragsschluß eine Kleinrechtsordnung, die von jeder anderen Rechtsordnung unabhängig ist. Aber schon vom Wortsinn her, kann eine Rechtsordnung nicht lediglich durch eine 153 154 155 156

Kelsen, Rechtslehre, S. 202. Kelsen, Rechtslehre, S. 202. Verdross, ZaöRV 18 (1957/58), S. 638. Verdross, ZaöRV 18 (1957/58), S. 641.

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

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vertragliche Vereinbarung entstehen, bei der alle Rechte und Pflichten auf einer Ebene gleicher Verbindlichkeit stehen. Zum Mindestbestand einer Rechtsordnung gehört doch schon vom Begriff der "Ordnung" her argumentierend, eine gewisse Normenhierarchie, das heißt ein Gerüst von allgemeinen und speziellen Normen, die in einem Abhängigkeitsverhältnis stehen. So versteht Max Weber unter einer Rechtsordnung einzelne Sätze, die für das Verhalten eines irgendwie bezeichneten Kreises von Menschen maßgebend sein sollen und die in ein logisch in sich widerspruchsloses System gebracht werden können. 1s7 Hans Kelsen definiert eine "Ordnung" folgendermaßen: "Eine ,Ordnung' ist ein System von Normen, deren Einheit dadurch konstituiert wird, daß sie alle denselben Geltungsgrund haben";1S8

Weiter sei gefragt, ob es begriffiich eine Rechtsordnung ohne abstraktgenerelle Normen geben kann. Die von den Parteien ausgehandelten Rechte und Pflichten können wesensmäßig niemals abstrakt generell sein, da sie immer einen konkreten Vertragspartner berechtigen oder verpflichten. Zuletzt sei noch zumindest auf eine Merkwürdigkeit hingewiesen. Es ist bekannt, daß die in den Anwendungsbereich der Lehre fallenden "economic development agreements" in der Regel - aus zum Teil guten Gründen geheim bleiben. Nach Verdross hätten wir es heute im internationalen Wirtschaftsrecht mit einer Unzahl kleiner Rechtsordnungen zu tun, deren Inhalt, die Vertragspartner ausgenommen, kein Mensch kennen würde. Da diese "Merkwürdigkeit" bei den für jedermann einsehbaren Weltbankdarlehen159 keine Bedeutung hat, soll dies hier nicht weiter vertieft werden. Sollte Verdross keine Rechtsordnung im juristischen Sinne gemeint haben, kann man die zu oben (1) und unter (3) angeführten Argumente entgegenhalten: Es fehlte dann an einer verbindlichen vertraglichen Regelung, da nur im Rahmen einer Rechtsordnung Verträge im Rechtssinne bestehen können. (3) Nur aus einer Rechtsordnung heraus kann verbindliches Recht ausgehen. Nur ein in einer Rechtsordnung eingebetteter Vertrag kann rechtlich verbindlich sein. Eine Verbindlichkeit eines jeden Vertragspartners besteht zwar in Bezug auf die von ihm übernommenen vertraglichen Pflichten. Es handelt sich aber insoweit um keine rechtliche Verbindlichkeit, da gegen den Willen eines Teils der Vertrag niemals durchgesetzt werden könnte. Die Sanktionsmöglichkeit ist das entscheidende Kriterium, das das Recht von der Konvention oder Sitte unterscheidet. l60 Nur im Rahmen einer Rechtsordnung mit ihren InstruWeber, Rechtssoziologie, S. 69. Kelsen, Rechtslehre, S. 32, vgl. auch S. 197. 159 In der Bundesrepublik Deutschland in der Bibliothek des Max-Planck-Instituts für aus!. ölT. Recht und Völkerrecht in Heidelberg und der des Deutschen Bundestages in Bonn. 157 158

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

menten können der Willenseinigung zweier Vertragsparteien auch rechtliche Folgen zuerkannt werden. Nun schreibt aber Verdross, allein durch Verträge könne eine Rechtsgemeinschaft begründet werden ("ubi ius, ibi societas"). So sei das Völkerrecht entstanden: Ursprünglich wären alle Verträge zwischen Staaten bloß aufgrund des Grundsatzes pacta sunt servanda abgeschlossen worden, da sich die Völkerrechtsgemeinschaft erst allmählich im Verkehr zwischen den Staaten herausgebildet habe. Nicht nur aus einer bestehenden Gesellschaft könne Recht ausgehen ("ubi societas, ibi iUS").161 Es soll hier nicht bestritten werden, daß durch Verträge das Völkerrecht im Laufe der Zeit inhaltlich entwickelt worden ist162 . Nur kann von einer verbindlichen Rechtsordnung erst gesprochen werden, wenn der sie konstituierende Entwicklungsprozeß abgeschlossen ist. Das Problem der Neuentstehung von Rechtsnormen ist von Max Weber eingehend behandelt worden. Er stellt flüssige Übergänge fest zwischen Sitte, als Fall eines typisch gleichmäßigen Verhaltens, welches lediglich durch seine "Gewohnheit" und unreflektierte "Nachahmung" in den überkommenen Geleisen gehalten würde, Konvention, als Fall einer Hinwirkung auf ein bestimmtes Verhalten, die aber durch keinerlei physischen oder psychischen Zwang charakterisiert sei, und Recht, verstanden als "Zwangsapparat".163 Ohne daß hier alle Definitionen in der Form übernommen werden sollen, müssen aber die anfänglich von Staaten geschlossenen Verträge in diesen Normentwicklungsprozeß jeweils entsprechend eingeordnet werden. In dem Zeitpunkt, in dem eine Rechtsordnung entstanden ist, kann erst von einem rechtlich verbindlichen Vertrag gesprochen werden. Um Mißverständnisse auszuschließen, ist klarzustellen, daß selbstverständlich Verträge - oder besser gentlemen's agreements - außerhalb jeder Rechtsordnung abgeschlossen werden können, soweit sie nicht zwingenden Normen von Rechtsordnungen, denen die Vertragspartner als Rechtssubjekte unterworfen sind, widersprechen. Es handelt sich dann aber nicht um Verträge im Rechtssinne. Es ist durchaus denkbar, daß solche Verträge abgeschlossen werden. So ist es vorstellbar, bei Abmachungen zwischen zwei Partnern, die sich gegenseitig vertrauen und bewußt auf die Verbindlichkeit und Durchsetzbarkeit ihrer Vereinbarungen verzichten wollen. Den viel zitierten zwei Schiffsbrüchigen, die sich auf einer keinem Herrschaftsbereich zuordenbaren Insel treffen, 1150 Nach Kelsen, Rechtslehre, S. 34f., reagiert das Recht auf unerwünscht angesehene Umstände mit einem Übel. 161 Verdross, ZaöRV 18 (1957/58), S. 640. 162 Vgl. Doehring, ZaöRV 36 (1976), S. 77 -95 zur Entstehung von Gewohnheitsrecht durch Verträge. 163 Alle Definitionen in: Weber, Rechtssoziologie, S. 80; vgl. allgemein zur Normenentstehung, S. 80-96, 210f.

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

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wird gar nichts anderes übrig bleiben, als Verträge in Form von gentlemen's agreements abzuschließen. Bekommen sie aber Gesellschaft von anderen Schiffs brüchigen, bliebe es ihnen natürlich unbenommen, eine kleine Rechtsordnung mit allen möglichen Regelungen und Durchsetzungsmechanismen, vielleicht sogar mit einem kleinen Schiffsbrüchigen-Parlament, ins Leben zu rufen. Verträge, die unter der Herrschaft dieser Rechtsordnung abgeschlossen würden, wären dann freilich Verträge im Rechtssinne. Kommen wir zum letzten Haupteinwand: (4) Ein nur aus sich selbst heraus zu definierender Vertrag ist unpraktikabel. So stellt sich beispielsweise sehr schnell die Frage, nach welchen Grundsätzen der Vertrag zu interpretieren wäre, wenn dies die Parteien nicht selbst durch Verweisung auf bestimmte Auslegungsgrundsätze geregelt haben. Des weiteren gäbe es streng genommen keine Probleme mit der Gültigkeit und Bestandskraft eines Vertrages, der keinen höherrangigen Normen unterworfen ist. Trotzdem ist denkbar, daß sich nach Vertragsschluß eine Partei auf angebliche Sittenwidrigkeit des Vertragsinhalts oder auf die "clausula rebus sic stantibus"l64- beruft, was mangels entsprechender Regelungen im Vertrag ohne Rückgriff auf außenstehende Normen gar nicht möglich ist. Oft sind bestimmte Sachverhalte überhaupt nicht geregelt, wie zum Beispiel die Höhe der Verzugszinsen. 165 Jeder Vertrag ist nicht nur vom Rechtlichen, sondern auch vom Tatsächlichen her gesehen, nur vor dem Hintergrund einer Rechtsordnung zu verstehen. lM Nicht zuletzt ist es rechtspolitisch bedenklich, Verträgen, die keinerlei zwingenden Normen unterliegen und vielleicht gegen einen nationalen ordre public oder gegen die fundamentalsten Menschenrechte verstoßen, 167 rechtliche Verbindlichkeit zu verleihen. Zusammengefaßt kann gesagt werden, daß die Lehre vom rechtsordnungslosen Vertrag kein stichhaltiges Argument gegen die Forderung, daß jeder Vertrag notwendigerweise in einer Rechtsordnung wurzeln muß, vorbringen kann. Soweit ihre Anhänger behaupten, ein Vertrag stelle schon allein eine Rechtsordnung dar, ist dem entgegenzuhalten, daß eine Rechtsordnung eine gewisse Normenhierarchie verlangt, die niemals durch auf einer Ebene stehende vertragliche Rechte und Pflichten begründet werden kann.

164 Was gerade bei langjährigen economic development agreements auch schon oft vorgekommen ist. 165 Darauf und auf andere praktische Probleme bei der Anwendung rechtsordnungsloser Verträge weist Battifol, RdC 1973, II, S. 127f. hin. 166 So Mann, BYIL 1959, S. 50. 167 Beispiele bei Mann, BYIL 1959, S. 50; vgl. auch Weil, RdC, 1969 III, S. 183f.

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

1.3 Der Verzicht auf eine Grundlegung durch "Internationalisierung" des Loan Agreements als unzulässige Methode Im folgenden sollen all die Versuche untersucht werden, die bei der Frage des Rechtscharakters der Loan Agreements der Weltbank mit nichtstaatlichen Partnern auf eine Zuordnung zu einer bestimmten Rechtsordnung gänzlich verzichten, ohne von einem rechtsordnungslosen Vertrag zu sprechen. Es ist im Grunde - wie wir soeben bei der Diskussion um den rechtsordnungslosen Vertrag festgestellt haben - eine Selbstverständlichkeit, daß ein jeder Vertrag in einer bestimmten Rechtsordnung wurzelt, weil nur im Rahmen einer Rechtsverordnung mit ihren Durchsetzungsinstrumentarien der Willenseinigung zweier Vertragsparteien auch rechtliche Folgen zuerkannt werden können. Gerade deshalb mag es verwundern, daß die meisten Autoren, die sich bisher des Problems der Loan Agreements der Weltbank mit nichtstaatlichen Partnern angenommen haben, auf eine rechtliche Zuordnung verzichten. l68 Dies entspricht sogar der Auffassung der in der Weltbank für die Vertragsformulierungen zuständigen Juristen. Hintergrund dieser Auffassung ist die tatsächlich vorhandene Schwierigkeit, diese Verträge in einer dogmatisch befriedigenden Art und Weise in das traditionelle, dualistische, die völkerrechtliche und die nationalrechtliche Rechtsebene trennende Rechtsordnungskonzept zu integrieren. Der Ständige Internationale Gerichtshof (StIGH) hat im Jahre 1929 im Fall der Serbischen Anleihen dieses dualistische Konzept auf einen kurzen Nenner gebracht: "Tout contrat qui n'est pas un contrat entre des Etats en tant que sujets du droit international a son fondement dans une loi nationale. "169

Mittlerweile ist der vom Ständigen Internationalen Gerichtshof ausgesprochene Satz durch die Rechtsprechung seines Nachfolgers, des Internationalen Gerichtshofes (lGH), insoweit überholt, als dieser seit seinem Gutachten zur Frage der Entschädigung für im Dienst der Vereinten Nationen erlittenen Schäden vom 11. 4.1949, auch Internationalen Organisationen unter gewissen Voraussetzungen die Völkerrechts-Subjektivität und damit auch die völkerrechtliche Vertragsabschlußbefugnis zugebilligt hat. 170

168 Vgl. Brochers, RdC 1959 III, S. 351 ff.; Delaume, Legal Aspects of Intern. Lending and Economic Development Financing, S. 82f.; ders., Rev. Beige de Droit International 1968/2, S. 336ff. (341 f); Matzel, S. 23ff.; Zavala, S. 148f.; Fatouros, Gedächtnisschrift Friedmann, S. 66ff. 169 Urteil vom 12. 7. 1929. P. C. I. J. Serie A, No. 20. 170 ICJ Reports 1949, S. 174ff. (178).

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

61

Der 1929 formulierte Grundsatz müßte nun heute vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Ständigen Internationalen Gerichtshofes und des Internationalen Gerichtshofes folgendermaßen lauten: "Tout contrat qui n'est pas un contrat entre des Etats ou entre des Organisations Internationales ou entre Etats et Organisations Internationales en tant que sujets du droit international a son fondement dans une loi nationale."'7'

Verneint man nun die Völkerrechts-Subjektivität des nichtstaatlichen Darlehnsnehmers der Loan Agreements, wie dies die oben zitierten Anhänger der hier diskutierten Auffassung tun, bleibt nur ein nationales Recht als Grundlegung. Dies ist aber ganz offensichtlich nicht in Einklang mit dem erklärten Willen der Vertragsparteien zu bringen. Art. X section 10.01 der General Conditions Applicable to Loan and Guarantee Agreements sieht ausdrücklich eine Loslösung der Verträge von irgendeinem nationalen Recht vor. Es heißt dort: " Enforceability . The rights and obligations ofthe Bank, the Borrower and the Guarantor under the Loan Agreement and the Guarantee Agreement shall be valid and enforceable in accordance with their terms notwithstanding the law of any State, or political subdivision thereof, to the contrary."

Broches, langjähriger Leiter der Rechtsabteilung der Weltbank, versucht diesem Problem einfach dadurch aus dem Wege zu gehen, daß er auf eine eindeutige Zuordnung der Loan Agreements verzichtet. Er schreibt: " .. . the loan agreement is only one element - although obviously an important onein the dealings on the international level between the Bank and its member, and partakes of the international character of these dealings. This is not the same as saying that the loan agreement itself thereby becomes an international agreement, and that it is governed by internationallaw. But it does justify the internationalization of the loan agreement to the extent of insulating it from the effect of municipallaw. It seems perfectly proper for the guaranteeing member and the Bank, both subjects of internationallaw, to agree that it shall be so, and they do so agree by accepting Section 7.01 ofLoan Regulations No. 4 (now section 10.01 ofthe General Conditions) as goveming the transaction. To put it somewhat differently, while the borrower could not contract itself out ofthe application ofmunicipal law, the Bank and the guaranteeing member may do so in respect not only of their own relationship but also (with the borrower's consent evidenced by the borrower's acceptance of section 7.01) of that between the Bank and the borrower."'72 171 Verträge von anderen anerkannten, aber hier nicht aufgeführten VölkerrechtsSubjekten, wie zum Beispiel dem Internationalen Kommittee des Roten Kreuzes, sollen unberücksichtigt bleiben, da sie für den Gegenstand der Untersuchung kein Interesse haben. 172 Broches, RdC 1959 III, S. 352; ihm schloß sich an: Delaume, Legal Aspects, S. 82f., dieser hat aber mittlerweile seine Meinung zugunsten eines international-privatrechtlichen Ansatzes geändert in: Horn I Schmitthoff (ed.), Transnational Law, S. 320ff.

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

Die Aussage, daß die Loan Agreements in dem Maße internationalisiert seien, daß sie nicht mehr den Auswirkungen nationaler Rechte unterlägen, ohne völkerrechtliche Verträge zu sein, ist eine im Grunde dogmatisch wertlose Aussage. Die Verträge können schließlich nicht in einem rechtlichen Vakuum zwischen den nationalen Rechtssystemen und dem Völkerrecht schweben. Das Loan Agreement als bloßen Annex zum Guarantee Agreement anzusehen,173 entspricht nicht den Realitäten. Das Loan Agreement ist sogar im Gegenteil das weit umfassendere Vertragswerk. Es wird auch zwischen anderen Vertragsparteien abgeschlossen.174 Zudem müßte dann konsequenterweise das Loan Agreement den Rechtscharakter des Guarantee Agreements teilen. Aber das soll ja gerade nicht der Fall sein. Neben diesem grundlegenden dogmatischen Vorwurf, muß sich Broches auch fragen lassen, wie er es vertreten kann, dem Guarantee Agreement und dem Loan Agreement unterschiedlichen Rechtscharakter zuzuweisen, obwohl für beide Verträge dieselbe Rechtswahlklausel des Art. X section 10.01 der General Conditions gilt. Derselbe Wortlaut einer Bestimmung kann nicht einmal für die völkerrechtliche Qualifizierung des Guarantee Agreements und ein anderes Mal zur nebulösen "Internationalisierung" des Loan Agreements herangezogen werden. Neben Broches verzichten auch andere Autoren auf eine rechtssystematische Einordnung dieser Verträge, versuchen dies aber hinter allgemeinen Floskeln zu verbergen. So schreibt zum Beispiel Fatouros: "The international legal order is moving in the direction of recognizing more than one kind of international agreements. Instruments not wholly subject to any national legal system may be subject to international law without becoming thereby identical with international treaties. The World Bank's loan and guarantee agreements may be considered as international agreements of a new type, partly similar to but also partly differing from classical diplomatie agreements. "175

Ähnlich zwischen den Rechtsordnungen hin und her lavierend argumentiert Matze!. Er rechnet die Loan Agreements zu den sogenannten "economic development agreements"176. Das hieße freilich nicht, daß die an den Loan Agreements partizipierenden Unternehmen zu ad-hoc-Völkerrechtssubjekten würdenP7 173 Zavala, S. 149, schreibt bei der Darstellung der Lehre von Broches. "L'accord passe avec I'Etat membre sert de ,parapluie'." 174 Vgl. weiteres zum Verhältnis zwischen Loan Agreement und Guarantee Agreement unten 1.4.1.4. 175 Fatouros, S. 67f.; ähnlich Zavala, S. 149. 176 Diesen Begriff übernimmt er von McNair, The General Principles of Law Recognized by Civilized Nations, in: 33 BYIL (1957), S. 1 ff. 177 Matzei, S. 26.

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

63

Ihnen würde "nur ermöglicht, außerhalb ihrer eigenen Rechtsordnung auf einer Ebene der Kooperation dem Partner Völkerrechts-Subjekt gegenüberzutreten" .178 Er schließt seine Ausführungen pathetisch: "Die ,Internationalisierung' der Bankverträge mit Unternehmensschuldnern erfolgt nach den Kategorien einer gewandelten, internationalen Rechtsordnung. Ihre Entwicklung wird auch in der Zukunft stark von den internationalen Organisationen beeinflußt werden. Sie müssen die alten Grenzen des Völkerrechts sprengen, um ihre internationalen, sozialen Anliegen wirkungsvoll zu erfüllen. "179

Diese allen juristischen Festlegungen aus dem Wege gehenden Ausführungen, gehen fehl. Insbesondere, wenn angenommen wird, es Unternehmen ermöglichen zu müssen, "auf einer Ebene der Kooperation dem Partner VölkerrechtsSubjekt gegenüberzutreten". Das hat es schon immer gegeben. So ist es beispielsweise möglich, daß ein ausländisches Unternehmen mit einem Staat einen Vertrag abschließt, der nach den einschlägigen Regeln des Internationalen Privatrechts einem bestimmten nationalen Recht, das nicht das des Staates sein muß, unterliegt. Solche Verträge sind, wie Verträge zwischen Privaten, durch gegenseitiges Geben und Nehmen geprägte Vertragswerke unter gleichberechtigten Partnern. Wollte Matzel eine Kooperation auf der Ebene des Völkerrechts begründen, würde er hingegen juristisches Neuland betreten. Aber dann müßte er den Schritt in Richtung einer Anerkennung der Völkerrechts-Subjektivität des privaten Vertragspartners gehen. Das will er aber auch nicht. Fragt sich also, wo der Wert der dargestellten Auffassung liegen soll. Zusammenfassend muß gesagt werden, daß alle Versuche eines Zuordnungsverzichtes der Loan Agreements zu einer bestimmten Rechtsordnung aus rechtssystematischen Gründen abgelehnt werden müssen. Gründe der Praktikabilität kämen noch hinzu, wenn man sich vor Augen führt, vor welcher unbefriedigenden Situation der einen Darlehenskonflikt zu schlichtende Schiedsrichter stehen würde. Aufgrund welcher Rechtsnormen, aufgrund welcher Rechtsordnung sollte er entscheiden?180 Man mag sich fragen, warum die hier diskutierte Lehrmeinung sich so hartnäckig in Bezug auf die Weltbankdarlehen hält. Die Haupterklärung liegt meines Erachtens in der Formulierung von Art. X section 10.01 der General Conditions. Diese Vertragsbestimmung sieht lediglich eine negative Rechtswahl vor. Der Vertragstext solle gültig sein, unbeachtet etwaiger, entgegenstehender nationaler Rechte. Sie bleibt uns eine Zuordnung genau wie die hier dargestellten 178 179 180

Matzel. S. 26. Matzel. S. 28. Zur Streitschlichtung vgl. unten Teil C.

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

Lehrmeinungen schuldig. Letztere stellen im Grunde nur zur wissenschaftlichen Konstruktion erhobene Kommentierungen dieser Rechtswahlklausel dar. Unter anderem aus diesem Grund ist es erforderlich, daß Art. X section 10.01 der General Conditions eine alle Zweifel ausschließende Neuformulierung erfährt. 1.4 Mögliche Zuordnungskategorien für die Grundlegung des Loan Agreements

Die Loan Agreements der Weltbank lassen sich vom Regelungsgegenstand her gesehen begrifflich ohne weiteres dem Internationalen Wirtschaftsrecht zuordnen, so wie es im allgemeinen Sprachgebrauch verstanden wird. Denn es handelt sich hier um finanzielle Transaktionen von einer internationalen Bank an Unternehmen in Entwicklungsländern. Bank-, hier insbesondere Kreditgeschäfte, werden seit jeher dem Wirtschaftsrecht zugeordnet. 181 Die Internationalität der Kreditgeschäfte ergibt sich schon aus dem internationalen Status der Weltbank. So werden auch in der Literatur die Aktivitäten der Weltbank in diesem Bereich entweder dem "Internationalen Entwicklungswirtschaftsrecht"182 oder dem "Internationalen Finanz- und Währungsrecht"183 als Teilgebiete des Internationalen Wirtschaftsrechts zugeordnet. Die Loan Agreements fallen aber auch juristisch in den Bereich des Internationalen Wirtschaftsrechts, das im folgenden kurz näher definiert werden soll: Zwei unterschiedliche Ansätze, die sich in den Begriffen "Internationales Recht der Wirtschaft" bzw. "Recht der internationalen Wirtschaft" widerspiegeln, stehen sich bei den Definitionsversuchen gegenüber. lM Der erste Ansatz ("Internationales Recht der Wirtschaft") geht von der Internationalität der Normquellen aus und zählt zum Internationalen Wirtschaftsrecht nur völkerrechtliche Normen, die wirtschaftliche Sachverhalte regeln. So definiert Schwarzenberger das Internationale Wirtschaftsrecht ("International Economic Law") als Teilgebiet des Völkerrechts, das sich befaßt mit (1) Eigentum und Ausbeutung von Bodenschätzen; (2) der Produktion und Vermarktung von Gütern; (3) internationalen Transaktionen wirtschaftlichen oder finanziellen Charak-

ters;

(4) Währung und Finanzen; Vgl. nur § 1 11 Ziffer 4 HGB. So Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. I, S. 333, 339. 183 So Fischer, GYIL, 19 (1976), S. 143 (16011). 184 Einen Überblick über die Entwicklung der Diskussion gibt: Hübner, Die methodische Entwicklung. des internationalen Wirtschaftsrechts. 181

182

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

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(5) damit zusammenhängenden Diensten und (6) dem Status und der Organisation der an diesen Geschäften Beteiligten. I8s Der andere Ansatz ("Recht der internationalen Wirtschaft") geht von dem zu regelnden Gegenstand, hier folglich internationalwirtschaftliche Sachverhalte, aus. I86 Unter den Begriff des Internationalen Wirtschaftsrechts fallen dann die Normen, die das Verhalten der am internationalen Wirtschaftsverkehr beteiligten Rechtssubjekte bestimmen. Das können innerstaatliche Normen, wie Investitions-, Steuer-, Kartell-, Devisen-, Grundverkehrs- und andere, insbesondere im Bereich des Außenwirtschaftsrechtes einschlägige Gesetze sein. Das können aber auch Rechtssetzungsakte internationaler Organisationen, seien sie öffentlicher oder privaterI87 Art, sein. Das können schließlich Normen des allgemeinen Wirtschaftsvölkerrechts sein. Diese Normen zahlreicher, vom Wesen her unterschiedlicher Rechtsordnungen werden im Begriff des Internationalen Wirtschaftsrechts zusammengefaßt, da sie als normative Regelungen eines einheitlichen Lebenssachverhaltes funktional zusammengehalten werden. Der von den Rechtsquellen her entwickelte erste Ansatz ist nicht sinnvoll, da er die rechtlichen Beziehungen der multinationalen Unternehmen, die heute wichtige Akteure des internationalen Wirtschaftsrechts sind, nicht erfaßt. Diese sind nämlich im Regelfall den staatlichen, internationale Sachverhalte regelnden Vorschriften der Länder unterworfen, in denen sie Aktivitäten entfalten. Den Blick auf das Völkerrecht zu begrenzen, hieße so die Realität des Internationalen Wirtschaftsrechts mißachten. I88 Zudem ist im Blick auf mögliche weitere Rechtsentwicklungen im Bereich des Internationalen Wirtschaftsrechts eine Definition von den Rechtsquellen her zu einengend. So wird seit Jahren eine Diskussion darüber geführt, ob nicht eine neue Rechtsordnung zwischen Völkerrecht und staatlichen Rechten entstanden sei, die aufinternationalwirtschaftliche Sachverhalte Anwendung finden könnte. I89 Auch wenn derartige Ansätze an der Realität vorbeigehenI90 , kann die Rechtsentwicklung theoretisch einmal dorthin führen. Eine Definition des Internationalen Wirtschaftsrechts sollte dies berücksichtigen. Es soll folglich dem zweiten Ansatz gefolgt werden und Internationales Wirtschaftsrecht als die Summe der Normen, die das Verhalten der am Schwarzenberger, RdC 1966, I, S. 7. So Fikentscher, S. 49ff.; Fischer, GYIL 19 (1976), S. 150; Erler, in: Wörterbuch des Völkerrechts, Bd. IH, S. 862f.; Carreau louillard, Droit International Economique, S. 12. 187 Non Governmental Organizations. 188 Vgl. zu den für multinationale Unternehmen anwendbaren Rechten: Wildhaber, Multinationale Unternehmen und Völkerrecht, S. 7ff.; Sandrock, Die multinationalen Korporationen im Internationalen Privatrecht, S. 169ff. 189 Vgl. nur Langen, Transnationales Handelsrecht, NJW 1969, S. 2229ff.; Schmitthoff, Das neue Recht des Welthandels, RabelsZ 1964, S. 47ff. 190 V gl. unten 1.4.2. 185

186

5 Mo,ler

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

internationalen Wirtschaftsverkehr beteiligten Rechtssubjekte regeln, definiert werden. So verstanden bildet das Internationale Wirtschaftsrecht keine eigenständige Rechtsordnung, sondern einen Inbegriff von Normen ganz unterschiedlicher Herkunft. Es stellt folglich lediglich eine Rechtsdisziplin dar, die vom Regelungsgegenstand her definiert wird. l9l Wie oben192 bereits aufgezeigt wurde, können die Loan Agreements als Verträge aber nur ihren Geltungsgrund in einer autonomen Rechtsordnung haben. Folglich kommt das Internationale Wirtschaftsrecht selbst als Grundlegung nicht in Betracht. Die Verträge können nur ihren Geltungsgrund in einer der Rechtsordnungen haben, die Normen für das Internationale Wirtschaftsrecht bereitstellen. Im folgenden werden die verschiedenen Rechtsquellen des Internationalen Wirtschaftsrechts auf ihren Rechtsordnungscharakter hin untersucht und geprüft, ob sie als Grundlegung für die Loan Agreements in Frage kommen. 1.4.1 Das Völkerrecht als mögliche Grundlegung

1.4.1.1 Voraussetzungen eines völkerrechtlichen Vertrages

Sollte das Völkerrecht als Geltungsgrund der Loan Agreements in Betracht kommen, müßte es sich um völkerrechtliche Verträge handeln.193 Ein völkerrechtlicher Vertrag liegt im Falle einer Willenseinigung zwischen zwei oder mehreren Völkerrechts-Subjekten vor, die das Völkerrecht mit Rechtsfolgen ausstatteU 94 Die Wiener Konvention über das Recht der Verträge vom 22. 5. 1969, die weitgehend gewohnheitsrechtlich gilt, enthält keine abschließende Definition des völkerrechtlichen Vertrages. Sie unterstellt aber ganz offensichtlich, daß an völkerrechtlichen Verträgen ausschließlich Völkerrechts-Subjekte beteiligt sein können. So findet die Konvention gemäß Art. 1 und 5 direkte Anwendung auf Verträge zwischen Staaten, auf Verträge zur Errichtung von Internationalen Organisationen und auf Verträge, die innerhalb einer Internationalen Organisation zwischen Völkerrechts-Subjekten abgeschlossen werden.19S In Art. 3 der Konvention werden die anderen völkerrechtlichen Verträge, die außerhalb des Vgl zur Unterscheidung von "Rechtsordnung" und "Rechtsdisziplin": Triepel, S. 8. Vgl. oben 1.1 und 1.2. 193 Das nimmt für die Loan Agreements ausdrücklich an: Adam, RGDIP 1951, No. 1, S. 41 ff. (58); wohl auch: Petersmann, ZaöRV 44/2 1984, S. 298. 194 Vgl. Zemanek, Das Vertragsrecht der Internationalen Organisationen, S. 57; vgl. auch zum Begriff des völkerrechtlichen Vertrages: Ipsen in: Menzel / Ipsen, Völkerrecht, S. 75. 195 Zur Vertragsausarbeitung durch Internationale Organisationen vgl. Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, Rdnrn. 206ff. 191

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1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

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Anwendungsbereiches der Konvention liegen, aufgeführt. Dort ist die Rede von internationalen Abkommen zwischen Staaten und anderen VölkerrechtsSubjekten und Abkommen zwischen diesen anderen Völkerrechts-Subjekten. Diese Aufzählung der verschiedenen Vertragstypen zeigt, daß die Völkerrechts-Subjektivität der Vertragspartner entscheidendes Kriterium für das Vorliegen eines völkerrechtlichen Vertrages ist. l96 So kann auch ganz generell gesagt werden, daß im Rahmen einer Rechtsordnung nur Rechtsverhältnisse zwischen den Subjekten dieser Rechtsordnung bestehen können. Schließen folglich zwei oder mehrere Völkerrechts-Subjekte einen Vertrag ab, so ist dieser notwendigerweise ein völkerrechtlicher. Selbstverständlich können aber - mangels einer entgegenstehenden Regel des Völkerrechts - die Parteien ihre Vereinbarung im Wege einer Art kollisionsrechtlichen Verweisung einem staatlichen Recht unterstellen,197 was in der Praxis bei wirtschaftsrechtlichen Verträgen häufig geschieht.198 Bei einer solchen Verweisung ist das Völkerrecht die Grundlegung des Vertrages, indem es den Parteien das Recht einräumt, ein staatliches Recht als anwendbares Recht zu wählen. Diese völkerrechtliche Parteiautonomie ist die juristische Basis für die Flucht der Parteien aus dem Völkerrecht in eine andere Rechtsordnung. Diese Verweisungstechnik ist der kollisionsrechtlichen Verweisung im Internationalen Privatrecht verwandt, die die "lex fori" darüber bestimmen läßt, ob die Parteien im konkreten Fall ein bestimmtes Recht als anwendbares Recht für ihren Vertrag wählen können. l99 Liegt beispielsweise einem deutschen Gericht ein Kaufvertrag zwischen einem Deutschen und einem Franzosen vor, der englisches Recht für anwendbar erklärt, entscheidet das deutsche Recht als lex fori darüber, ob die Parteien dies im Rahmen der im deutschen Internationalen Privatrecht gewährten Partei autonomie tun konnten. Konnten sie dies, was angesichts der relativ unbeschränkten Parteiautonomie im deutschen Internationalen Privatrecht anzunehmen ist,200 ist grundsätzlich auf das Vertragsverhältnis als Ganzes englisches Recht anzuwenden. Unterwerfen entsprechend zwei oder mehrere VölkerrechtsVgl. auch dazu Zemanek, S. 54f. Dies wurde bereits früh von Mann erkannt, in: BYIL 1959, S.38ff.; ders., Festschrift Gutzwiller, S. 470 mit Fußnote 15. 198 Beispiele bei Mann, Festschrift Gutzwiller, S. 470ff. 199 So für das deutsche Recht: Palandt-( Heldrich) , Anm. 2 bb), Vorbemerkung vor Art. 12 EGBGB; Gami/lscheg, AcP, 157, S. 306; Raape, Internationales Privatrecht, S. 459; gegen die Maßgeblichkeit der lex fori und für die Anwendung des Schuldstatuts aus Gründen des "kollisionsrechtlichen Gleichlaufs" die h. M . im Schrifttum. Vgl. StaudingerFirsching, Rdnr. 327 f. vor Art. 12 EGBGB; Kegel, Internationales Privatrecht, S. 291; ebenso: Art. 3 IV, 8, 9 EG-Entwurf eines Obereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht; der BGH hat die Frage bisher offengelassen, vgl. BGHZ 53, S. 189, 191. 200 Vgl. dazu: Martiny in: Reithman, S. 14 mit BGH-Rechtsprechungs-Hinweisen; Palandt-Heldrich, Anm. 2, Vorbemerkung vor Art. 12 EGBGB. 196 197

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

Subjekte ihren Vertrag einem staatlichen Recht, wäre dieses auf das Vertragsverhältnis anzuwenden. Wie oben bereits festgestellt wurde, muß ein völkerrechtlicher Vertrag zwischen Völkerrechtssubjekten abgeschlossen werden. Im Falle der Loan Agreements ist der Darlehensgeber, die Weltbank, als Internationale Organisation, deren Völkerrechts-Subjektivität anerkannt ist, ein Völkerrechts-Subjekt. Die Statuten der Weltbank sehen zwar keine ausdrückliche internationale Rechtspersönlichkeit der Weltbank vor. Sie regeln lediglich ihre jeweilige nationale Rechtspersönlichkeit in den Mitgliedsstaaten.20 ! Da aber anzunehmen ist, daß die Gründungsmitglieder der Weltbank die internationale Rechtspersönlichkeit der Bank voraussetzen und durch zahlreiche Vertragsabschlüsse der Bank mit Staaten und anderen Internationalen Organisationen, dieser Status der Bank zum Teil sogar ausdrücklich zuerkannt wurde,202 ist an ihrer Völkerrechts-Subjektivität nicht zu zweifeln.203 Auf der Darlehensnehmerseite können - wie oben bereits festgestellt wurde - Rechtspersonen staatlicher Rechtsordnungen, wie z. B. Privatunternehmen, und Völkerrechtssubjekte, wie z. B. Mitgliedsstaaten der Weltbank, stehen. Sind am Abschluß eines Loan Agreement die Weltbank und ein Mitgliedsstaat beteiligt - also zwei Völkerrechts-Subjekte - muß die Grundlegung eines solchen Vertrages im Völkerrecht oder genauer - wie unten noch im einzelnen ausgeführt werden muß _204 im internen Recht der Weltbank gesehen werden. Soweit auf der Darlehensnehmerseite kein Völkerrechts-Subjekt steht, kann aus den diskutierten Gründen kein völkerrechtlicher Vertrag angenommen werden. Bislang wurde immer unterstellt, daß es sich bei den mit der Weltbank kontrahierenden Unternehmen niemals um Völkerrechts-Subjekte handeln könnte. Das liegt auch auf der Hand, da ein Unternehmen als natürliche oder juristische Person eines staatlichen Rechts in einer bestimmten Gesellschaftsform organisiert ist. Es hat aber im Schrifttum nicht an Bestrebungen gefehlt, Privatunternehmen, die Verträge mit Staaten abschließen, den Status der Völkerrechtssubjektivität zuzuerkennen, um solche Verträge meist zum Schutz des privaten Vertragspartners auf die völkerrechtliche Ebene anzuheben. Die sogenannte Lehre vom beschränkt völkerrechtlichen Vertrag hat das gewünschte Ergebnis konstruktiv durch eine vom staatlichen Vertragspartner ausgehende Kürung des privatrechtlichen Vertragspartners zum partiellen, auf Vgl. Art. VII section 1,2 Articles of Agreement. So zum Beispiel im Abkommen zwischen der Weltbank und der Schweiz vom 29. 6. 1951,216 UNTS 348, in dem der Bank "international personality" zuerkannt wurde. 203 Vgl. oben Teil A 1.2. 204 Vgl. unten 2. Kapitel. 201

202

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

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die Vertragszwecke beschränkten Völkerrechts-Subjekt, zu erreichen versucht.Z°S Andere Bestrebungen gehen dahin, nachzuweisen, daß bestimmte Unternehmen - gemeint sind multinationale Unternehmen - bereits jetzt schon im Rahmen eines sich entwickelnden Wirtschafts-Völkerrechts die VölkerrechtsSubjektivität erlangt haben.206 Von einigen wird einem Privatunternehmen, das einen Vertrag mit einem Völkerrechts-Subjekt abschließt, der parallel zu einem damit eng zusammenhängenden völkerrechtlichen Rechtsgeschäft steht, eine funktionelle Internationalität zuerkannt.207 Diese Lösung wird auch speziell für die Loan Agreements, die bekanntlich von einem völkerrechtlichen Guarantee Agreement flankiert werden, vertreten.2°8 Schließlich gehen einige Autoren davon aus, daß sich ein neues Sondergebiet des Völkerrechts entwickelt hätte. Daraus folge die Anwendbarkeit des Völkerrechts für Investitionsverträge zwischen Völkerrechts-Subjekten und Privatpersonen, denen eine funktional beschränkte Völkerrechts-Subjektivität zugestanden wird.209 Da im Falle der Richtigkeit einer dieser Lehren das oben gewonnene Ergebnis, daß Loan Agreements zwischen der Weltbank und Privatunternehmen mangels einer Völkerrechts-Subjektivität des Darlehensnehmers niemals ihre Grundlegung im Völkerrecht haben können, nicht mehr standhalten könnte, müssen diese Lehren im folgenden untersucht werden. 1.4.1.2 Die Lehre vom beschränkt völkerrechtlichen Vertrag

Die Lehre vom beschränkt völkerrechtlichen VertratlO ordnet bestimmte Verträge zwischen Staaten und Privatunternehmen dem Völkerrecht zu. Es 205 So Böckstiegel. Der Staat, S. 303-312; vgl. unten 1.4.1.2 (Lehre vom beschränkt völkerrechtlichen Vertrag). 206 Vgl. Fischer, Handbuch, Rdnr. 1944; vgl. unten 1.4.1.3 (Multinationale Unternehmen als Völkerrechts-Subjekte). 207 So Wildhaber, S. 41; vgl. unten 1.4.1.4 (Lehre von der akzessorischen VölkerrechtsSubjektivität). 208 Adam, RGDlP 1951, S. 57f. 209 So Verdross, Diskussionsbeitrag beim Institut de Droit International, in: IDI Annuaire, 1979 II, S. 45f.; Dupuy im Fall California Asiatic Oil CompanyjTexaco Overseas Petroleum Company v. Libyan Arab Republic, Schiedsspruch vom 19. 1. 1977; abgedruckt in: ILM 1978, S. 3tT. (17f.); vgl. unten 1.4.1.5 (Lehre von der Anwendbarkeit des Völkerrechts auf Investitionsverträge zwischen Völkerrechts-Subjekten und Privatpersonen). 210 Am umfassendsten ausgearbeitet von Böckstiegel, Der Staat, S. 303-312; ihr Ursprung liegt aber weiter zurück; vgl. Schwarzenberger CLP 5,1952, S. 315; Bindschedler, Diskussionsbeitrag in: Berichte DGtVR, Heft 5, S. 233.

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

handelt sich um Verträge, bei denen der Staat eine Bindung mit einem Unternehmen eingeht und die einzelnen vertraglichen Rechte und Pflichten völkerrechtlicher Natur sind. Ein entsprechender Vertrag hat folgende Charakteristika zu erfüllen: 1. Er muß auf der Seite des staatlichen Partners von den zum Abschluß völkerrechtlicher Staatsverträge befugten Stellen abgeschlossen oder genehmigt sein. 2. Er darf nicht rein privatrechtlicher Natur sein, vielmehr muß er dem

staatlichen Partner Verpflichtungen zu ad-hoc Gesetzesänderungen oder zur Vornahme oder Unterlassung bestimmter hoheitlicher Maßnahmen auferlegen.

3. Er muß auf staatlicher Seite ähnlich oder in Form eines völkerrechtlichen

Vertrages abgeschlossen worden sein.

4. Er muß eine Schiedsklausel für ein internationales ad-hoc Schiedsgericht

enthalten.

5. Er darf nicht dem nationalen Recht des staatlichen Partners unterworfen sein.2u Nach dieser Lehre leitet sich die partielle, das heißt auf die Vertragszwecke beschränkte Völkerrechts-Subjektivität des Privatunternehmens aus einem logischerweise dem Vertragsschluß vorausgehenden2 12 Anerkennungsakt seitens des Staates ab. Das Privatunternehmen bezieht so seine gesamte Völkerrechts-Subjektivität im Rahmen der Vertragsbeziehungen aus dem Willen des staatlichen Partners.213 Diese Lehre fand vornehmlich im deutschsprachigen Schrifttum einige Anhänger,214 wobei aber der Anerkennungsakt seitens des staatlichen Partners als Kernstück der dogmatischen Konstruktion häufig völlig übersehen wurde.21S So wird diese Lehre häufig falschlicherweise in die Reihe der Theorien eingereiht, die eine durch neu entstandenes Völkergewohnheitsrecht begründete 211 Diese Auflistung ist Böckstiegel, Der Staat, S. 310, entnommen; ähnlich Fischer, Handbuch I, Rdnr. 1928. 212 Es reicht nicht, den Vertragsschluß selbst als Anerkennung des Privatunternehmens auszulegen (so aber Böckstiegel, Der Staat, S. 197), da strenggenommen erst durch einen vorausgegangenen Anerkennungsakt die Völkerrechts- und damit Vertragsfähigkeit des Privatunternehmens konstituiert sein muß, um überhaupt erst einen völkerrechtlichen Vertrag mit dem Unternehmen abschließen zu können. 213 So ausdrücklich Böckstiegel, Der Staat, S. 201. 214 Fischer, Handbuch Rdnr. 1928; Schlosser I, Rdnr. 180; wohl auch Wildhaber , S. 37ff., der aber sein Hauptaugenmerk auf multinationale Unternehmen richtet; unter Bezug auf Böckstiegel, Seidl-Hohenveldern, Rev. BeIge de Droit International (1975), S. 570; Garcia Amador, International Responsibility, 2 Yearbook Int.L.Comm. 1, U.N.Doc. A/CN 4/119 (1959), S. 32. 215 Vgl. van Hecke, International Contracts und Wildhaber, S. 7ff.

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

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Völkerrechts-Subjektivität von bestimmten mit Staaten kontrahierenden Privatunternehmen annehmen. Auf die hier diskutierten Loan Agreements der Weltbank paßt diese Lehre soweit sie bisher vertreten wurde, schon von ihrem Anwendungsbereich nicht. Sie wurde für Verträge mit Staaten, nicht für solche mit Internationalen Organisationen begründet. Selbst wenn man dies aber für unbeachtlich halten sollte, erfüllen die Loan Agreements die oben aufgeführten Charakteristika eines beschränkt völkerrechtlichen Vertrages nicht, die alle daraufhinauslaufen, daß sich die Vertragspartner auf einer Ebene der Gleichordnung einander gegenüberstehen. Im Gegensatz etwa zu Konzessionsverträgen zwischen erdölexportierenden Staaten und großen multinationalen Konzernerr 16 , die die oben aufgeführten Charakteristika für beschränkt völkerrechtliche Verträge erfüllen,217 da der staatlichen Souveränität ein starkes wirtschaftliches Potential gegenübersteht, liegt bei den Loan Agreements eher ein durch eine Überlegenheit der Weltbank geprägtes Vertragsverhältnis vor. So sind die Vertragstexte, von Einzelvereinbarungen abgesehen, die die Ausführung des konkreten Entwicklungsprojektes betreffen und deshalb notwendigerweise jeweils ausgehandelt werden müssen, von der Weltbank vorgegeben. Die Texte der Loan Agreements entsprechen seit Jahren einem bestimmten Muster. Die General Conditions Applicable to Loan and Guarantee Agreements vom 27. 10.1980, die gemäß Art. 1 eines jeden Loan Agreements inhaltlicher Bestandteil desselben sind, sind praktisch jeder Änderung entzogen. Zwar geht gemäß Art. 1 section 2 General Conditions eine Vereinbarung im Loan Agreement den General Conditions im Falle eines Widerspruchs vor. Eine teilweise Abänderung der Geschäftsbedingungen wäre somit im Wege der Vereinbarung zwischen Bank und Darlehensnehmer möglich. In der Praxis wird aber davon kein Gebrauch gemacht. Der Darlehensnehmer der Weltbank ist darauf beschränkt, das ihm geliehene Geld für das im einzelnen von der Weltbank in Verbindung mit dem Heimatstaat des Privatunternehmens und von diesem selbst geplante Projekt einzusetzen. Dabei unterliegt er strengen Projektdurchführungs- und Überwachungspflichten. So darf er bestimmte Spezialisten nur mit Genehmigung der Bank beschäftigen.218 Er hat kein alleiniges Verfügungsrecht über Vermögen oder Gegenstände, die für das Projekt gebraucht werden219 und er muß jederzeit Mitgliedern der Weltbank Zugang zum Projekt gewähren.22o 216 Zum Beispiel Vertrag zwischen Abu Dhabi und Phillips Petroleum Comp./American Independent Oil Company/AGIP S.p.A. vom 21. 1. 1967; Selected Documents 1967, S. 186ff.; Vertrag zwischen Qatar und Wintershall AG/Koch/VEBA/Deutsche Schachtbauund Tiefbohrgesellschaft mbH u. a. vom 18. 6. 1973 in Selected Documents, 1973, S. 165 ff. 217 So ausdrücklich Fischer, Handbuch Rdnr. 1928. 218 Art. III section 2 LA vom 2.9.1981 mit Petroleos de Portugal. E.P., LN: 2024 PO. 219 Art. III seetion 3 (c) ibd. 220 Art. III section 6 (b) ibd.; weitere Pflichten ergeben sich aus anderen Vorschriften des LN und der General Conditions.

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

Ein Vertrag auf gleichberechtigter Ebene kann somit nicht angenommen werden. Auch wenn die Lehre in ihrer bisher vertretenen Form einen eng umrissenen Anwendungsbereich hat, ist nicht auszuschließen, daß sie erneut mit einem weiteren Anwendungsbereich vertreten wird,221 der auch Verträge wie die hier zu behandelnden Darlehen der Weltbank einschließen würde. So könnte man beispielsweise argumentieren, so wie bei den Verträgen des oben gezeigten Typus, der staatliche Partner konkludent seinen privaten Vertragspartner als gleichberechtigt anerkennt und damit in den Kreis der Völkerrechts-Subjekte für die speziellen Vertragszwecke aufnimmt, könne dies auch bei den Loan Agreements der Weltbank sein, wenn man das parallele Guarantee Agreement mit heranziehe. Mit dem parallelen Guarantee Agreement verpflichtet sich der Heimatstaat des Privatunternehmens als Mitschuldner für die vom Darlehensnehmer im Loan Agreement übernommenen Pflichten. Guarantee Agreement und Loan Agreement sind eng aufeinander abgestimmt. Sie unterliegen denselben General Conditions. Streitigkeiten zwischen allen drei Partnern des Projekts sollen von einem Schiedsgericht in einem Schiedsverfahren geschlichtet werden.222 Es könnte zwar argumentiert werden, daß im Rahmen des Dreiecksverhältnisses Weltbank - Darlehensnehmer - Heimatstaat zwar nicht die Weltbank bei Vertragsschluß mit dem Darlehensnehmer, aber die Völkerrechts-Subjekte Weltbank und Heimatstaat die Völkerrechts-Subjektivität des Darlehensnehmers anerkennen würden. Indizien dafür wären, daß das Privatunternehmen gleichberechtigt am Schiedsverfahren teilnehmen soll und daß es offensichtlich der Parteiwille ist, das gesamte Dreiecksverhältnis demselben Recht zu unterstellen. Anders wäre es nicht zu erklären, warum Loan Agreement und Guarantee Agreement so eng aufeinander abgestimmt seien und warum die General Conditions für beide Verträge gleichermaßen Anwendung fänden. Bei dieser von der ursprünglichen Lehre vom beschränkt völkerrechtlichen Vertrag weitergebildeten Konstruktion würden also zwei Völkerrechts-Subjekte in einem vertraglichen Dreiecksverhältnis den dritten privaten Vertragspartner im Wege der Anerkennung zum Völkerrechts-Subjekt kreieren. Diese Überlegung führt zur wesentlichen dogmatischen Frage der Lehre vom beschränkt völkerrechtlichen Vertrag, ob überhaupt ein solcher Anerkennungsakt, sei er - wie von der ursprünglichen Lehre vertreten - von einem Völkerrechts-Subjekt, oder sei er - wie in der Dreieckskonstruktion bei den Weltbankdarlehen aufgezeigt - von zwei Völkerrechts-Subjekten vorgenommen, einen privaten Vertragspartner zum Völkerrechts-Subjekt erheben kann. Im folgenden soll zuerst der Anerkennungsakt durch ein VölkerrechtsSubjekt nach der ursprünglichen Lehre untersucht werden.

221 222

Das schließt Böckstiegel, Der Staat, S. 310, auch ausdrücklich nicht aus. Vgl. Art. X section 4 General Conditions.

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

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Eine Anerkennung ist ein einseitiges völkerrechtliches Rechtsgeschäft. Durch sie wird ein bestimmter Zustand oder ein bestimmter Anspruch als rechtmäßig anerkannt.223 Eine Anerkennung kann, wie der Internationale Gerichtshof mehrfach festgestellt hat, auch konkludent erfolgen.2u Eine Anerkennung selbst kann aber niemals aus sich selbst heraus rechtliche Folgen entfalten. Genau wie im Bürgerlichen Recht, in dem die Aktstypen der einseitigen Rechtsgeschäfte durch die Rechtsordnung bestimmt sind,225 bedarf es auch im Völkerrecht einer hinter der Anerkennung stehenden Norm, die bestimmt, welche Anerkennungsakte zulässig sind und welche rechtlichen Folgen ein Anerkennungsakt als einseitiges völkerrechtliches Rechtsgeschäft haben kann.226 Es müßte folglich eine gewohnheitsrechtliche oder vertragliche Völkerrechts-Norm nachgewiesen werden, die bestimmt, daß die Anerkennung des Privatunternehmens als Völkerrechts-Subjekt durch den staatlichen Partner im Wege des Vertragsschlusses die oben angeführten Rechtsfolgen hätte. Eine solche Norm wird aber nicht nachgewiesen, interessanterweise wird es nicht einmal für nötig gehalten, überhaupt den Beweis einer solchen Norm zu fordern. Es wird irrigerweise behauptet, die Anerkennung alleine reiche aus.227 Der Vergleich mit der konstitutiven Anerkennung der Vertragsfähigkeit der Internationalen Organisationen durch Staaten, die mit einer Internationalen Organisation einen Vertrag abschließen,228 ist falsch, da es in diesem Fall ja gerade eine gewohnheits rechtliche Völkerrechtsnorm gibt, die einem solchen Rechtsakt die entsprechenden Rechtsfolgen zuerkennt.229 Die soeben gemachten Ausführungen zeigen, daß dieser Lehre - soweit sie eine die Anerkennung ausdrücklich zulassende Norm nicht für nötig erachtetein Denkfehler anhaftet, der die Lehre in sich zusammenfallen läßt. 230 Selbst wenn man diese Lehre wenigstens in dogmatisch schlüssiger Form, also Anerkennungsakt im Zusammenhang mit einer völkerrechtlichen Norm, die die entsprechenden Rechtsfolgen anordnen würde, vertreten würde, könnte sie nicht aufrechterhalten werden, da eine solche Norm nicht nachweisbar wäre.231 Verdross, Völkerrecht, S. 156. Vgl. Temple of Preah Vihear Case vom 15.6.1962, ICl Reports 1962, S. 33. 225 Vgl. Flume, Das Rechtsgeschäft, 11, S. 137. 226 So stellt zum Beispiel bei der Anerkennung neuer Staaten erst der Anerkennungsakt den Bestand eines neues Staates außer Streit, wenn zweifelhaft war, ob alle Merkmale eines Staates im Sinne des Völkerrechts vorlagen. Vgl. VerdrossjSimma, S. 602f. 227 Vgl. Böckstiegel, Der Staat, S. 197. 228 Diesen Vergleich zieht Böckstiegel, Der Staat, S. 197. 229 Vgl. dazu VerdrossjSimma, S. 437f. 230 Vgl. auch die bisher beste dogmatische Widerlegung dieser Lehre bei: StoII, S. 51-66; ebenfalls aus dogmatischen Gründen gegen diese Lehre: Ipsen, in: MenzeljIpsen, S. 341; Kipp, Verträge, S. 151. 231 Vgl. Kipp, Verträge, S. 151; Ipsen, in MenzeljIpsen, S. 341. 223

224

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

Es gibt zwar Tendenzen im modernen internationalen Wirtschaftsrecht, multinationalen Unternehmen oder allgemein Unternehmen, die mit Staaten Investitionsverträge abschließen, eine partielle Völkerrechts-Subjektivität zu verleihen.232 Bei diesen Bestrebungen handelt es sich aber dogmatisch um Versuche, aus Gewohnheitsrecht eine Völkerrechts-Subjektivität zu begründen. Diese Völkerrechts-Subjektivität wäre nicht abhängig von einem Anerkennungsakt seitens des kontrahierenden staatlichen Partners. Wegen des anderen dogmatischen Ansatzes helfen diese Bestrebungen hier nicht weiter. Folglich kann die Lehre vom beschränkt völkerrechtlichen Vertrag nicht aufrechterhalten werden. Nichts anderes gilt für die oben diskutierte Weiterentwicklung der Lehre für das Dreiecksverhältnis der Weltbankdarlehen: Hier müßten Anerkennungsakte durch Weltbank und Heimatstaat die Völkerrechts-Subjektivität des Darlehensnehmers begründen. Auch hier wäre eine entsprechende völkerrechtliche Norm zu fordern, die den einzelnen Anerkennungsakten die gewünschten Rechtsfolgen zuerkennen würde. Eine solche läßt sich ebenso wie oben nicht nachweisen. Ein Zirkelschluß wäre es zu sagen, die am Darlehensgeschäft beteiligte Weltbank und der Heimatstaat des Unternehmens würden durch konkludent geschlossenen völkerrechtlichen Vertrag vereinbaren, daß ihre Anerkennungsakte die gewünschte Rechtsfolge hätten, folglich die oben vermißte völkerrechtliche Norm, die die Anerkennung zuließe, selbst im Vertragswege geschaffen werden könnte. Eine solche Vereinbarung könnte lediglich zwischen den Vertragspartnern Weltbank und Heimatstaat verbindlich sein, niemals für die gesamte Völkerrechtsordnung. Jede Rechtsordnung bestimmt autonom, welche Rechtssubjekte im Rahmen ihrer Ordnung Träger vertraglicher Rechte und Pflichten sein können.233 Ein Vergleich mit der Gründung einer Internationalen Organisation durch zwei Staaten, die ihr unzweifelhaft die Völkerrechts-Subjektivität durch entsprechende Regelung verschaffen können,234 wäre unzulässig. Das Völkerrecht läßt diese Art der Gründung einer Internationalen Organisation ausdrücklich zu. Den weiteren Schritt, durch eine Vereinbarung zweier Staaten ein Privatunternehmen als Völkerrechts-Subjekt entstehen zu lassen, geht es aber ausdrücklich nicht.

Vgl. dazu unten 1.4.1.3. Vgl. StoII, S. 57. 234 Zur Völkerrechts-Subjektivität von Internationalen Organisationen vgl. Magiera in Ipsen / Menzel, S. 113 ff. 232 233

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

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1.4.1.3 Multinationale Unternehmen als Völkerrechts-Subjekte Es finden sich vereinzelt Stimmen, die den multinationalen UnternehmeuZ35 eine funktionell beschränkte Völkerrechts-Subjektivität zuerkennen wollen.236 Eine exakte juristische Definition der multinationalen Unternehmen hat sich noch nicht durchgesetzt. Als repräsentativ für den derzeitigen Stand der Diskussion kann aber die Definition des UN-Entwurfs für einen Verhaltenskodex multinationaler Unternehmen angesehen werden. Dort heißt es: "The tenn ,transnational corporation' as used in this Code means a commercial enterprise, comprising entities in two or more countries, regardless of the legal fonn and the fields of activitiy of these entities, which operates under a system of decision-making pennitting coherent policies and a common strategy and in which the entities are so linked, by ownership or otherwise, that one or more of them may be able to exercise a significant influence over the activities of others, and, in particular, to share knowledge, resources and responsibilities with the others. "237

Sollte nun ein multinationales Unternehmen mit der Weltbank ein Loan Agreement abschließen, würde ihm nach dieser Lehre eine für die Vertragszwecke beschränkte Völkerrechts-Subjektivität zustehen und damit der Vertrag ein rein völkerrechtlicher zwischen zwei Völkerrechts-Subjekten sein. Es wird argumentiert, daß aufgrund der Tatsache, daß multinationale Unternehmen im Rahmen der inzwischen von der OECD und der ILO ausgearbeiteten und der von den UN noch auszuarbeitenden Richtlinien für multinationale UnternehmeuZ38 direkte Adressaten der Völkerrechtsordnung und damit Träger von völkerrechtlichen Rechten und Pflichten geworden wären. Als Beispiel für eine den multinationalen Unternehmen auferlegte Pflicht wird das in den Verhaltenskodices der OECD, UN und ILO in mehr oder weniger 235 Die Bezeichnung im englischen Sprachgebrauch ist unterschiedlich. Während im Rahmen der UN der Begriff "transnational corporations" gebraucht wird, spricht beispielsweise die OECD von "multinational enterprises". Sachliche Unterschiede bestehen nicht. 236 So Fischer, Handbuch, Rdnr. 1944; D. Adedayo ljalaje, S. 221 ff.; Wildhaber, S. 37ff. 237 UN Economic and Social Council, Code oJConductJor Transnational Corporations, abgedruckt bei: Bryde, S. 98ff. (101); vgl. zu weiteren ähnlichen Definitionen: OECD Guidelines Jor Multinational Enterprises, abgedruckt bei Bryde, S. 79 ff. (80); 1977 [LO Tripartite Declaration oJ Principles concerning Multinational Enterprises and social Policy, abgedruckt bei Horn (ed.), Legal Problems of Codes of Conduct for Multinational Enterprises, Vol. 1, S. 479ff. (480); vgl. auch Carreau j Juillard j Flory, S. 45 f; Wildhaber , S. 135ff. 238 Vgl. dazu allgemein: Hailbronner, Völkerrechtliche und staatsrechtliche Überlegungen zu Verhaltenskodices für transnationale Unternehmen, in: Festschrift Schlochauer, S. 329 ff.; Horn (ed.), Legal Problems of Codes of Conduct for Multinational Enterprises, Vol. 1; Bryde, Internationale Verhaltensregeln für Private. - Völkerrechtliche und verfassungsrechtliche Aspekte -.

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

deutlicher Form enthaltene Verbot der Nichteinmischung in die inneren Angelegenheiten des Staates, in dem das Unternehmen operiert, genannt. Am deutlichsten postuliert der UN-Entwurf eine Nichteinmischungspflicht: "Transnational Corporations should/shall respect the national sovereignty of the countries in which they operate" ... ,,4. Transnational corporations should/shall (endeavour to) carry on their activity in conformity with the (dec1ared) (established) development policies, objectives and priorities (established by) the countries in which they operate ... ".239

Weiter heißt es: ,,10. Transnational corporations should/shall not interfere (illegally) in the internal (political) affairs of the countries in which they operate (by resorting to). (They should refrain from any) (subversive and other (illicit)) activities (aimed at) undermining the political and social systems in these countries. " ,,11. Transnational corporations should/shall not engage in activities of a political nature which are not permitted by the laws and established policies and administrative practices of the countries in which they operate."2AO

Daraus wird gefolgert, daß multinationale Unternehmen auf die völkerrechtliche Ebene gehoben würden, weil sie als völkerrechtlich deliktsfähig angesehen würden. 241 Die Unternehmen wären so in den "quasilegislativen" völkerrechtlichen Prozeß einbezogen.242 Es ist sicherlich richtig, daß der Inhalt der oben wiedergegebenen Nichteinmischungspflichten sich im Grunde nur an Völkerrechts-Subjekte richten kann. Denn ein Verbot der Einmischung in die inneren Angelegenheiten eines Staates kann nur an den Staaten gleichgeordnete Völkerrechts-Subjekte adressiert sein, da sich bei anderen Nicht-V ölkerrechtssubjekten die Frage der Einmischung gar nicht stellt, da sie der Jurisdiktion und damit den Gesetzen irgendeines bestimmten Landes unterworfen sind. Trotzdem darf daraus nicht der Schluß gezogen werden, es handele sich deshalb bei den multinationalen Unternehmen um Völkerrechts-Subjekte. Die dem allgemeinen, zwischen den Staaten geltenden Völkerrecht entsprechenden Formulierungen bezüglich der Nichteinmischung in die Belange des Gaststaates eines multinationalen Unternehmens sind nur vor dem Hintergrund der von den Unternehmen tatsächlich ausgeübten wirtschaftlichen Macht zu verstehen, die sie so aus der Sicht vieler, einigen, insbesondere Entwicklungsstaaten ebenbürdig, wenn nicht sogar in Einzelfällen überlegen gemacht hat.243 Dieser rein machtpolitische Aspekt der Diskussion UN-Entwurf, S. 102, Activities of Transnational Corporations A., Ziffer 1 und 4. UN-Entwurf, S. 104 "Non-interference in internal political affairs", Ziffer 10 und 11; vgl. auch die OECD Guidelines for Multinational Enterprises, S. 81 f., General Policies, Ziffer 1-9; ebenso ILO-Tripartite Dec1aration, S. 481, General Policies, Ziffer 8. 241 So Fischer, Handbuch, Rdnr. 1944. 242 Fischer, Handbuch, Rdnr. 1944. 243 Vgl. zum Einfluß der multinationalen Unternehmen: "Multinational Corporations in World Development", UN-Doc. ST /ECA/190 (1973); "The Impact of Multinational 239 2AO

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

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um die multinationalen Unternehmen muß aber streng von der rein juristischen Fragestellung der Völkerrechts-Subjektivität unterschieden werden. Hier zeigt sich im Gegenteil, daß die Verhaltenskodices keineswegs von der VölkerrechtsSubjektivität der multinationalen Unternehmen, sondern von ihrer Gebundenheit in einer oder mehreren nationalen Rechtsordnungen ausgehen. So heißt es in den OECD-Guidelines: ,,7 . ... The entities of a multinational enterprise located in various count ries are subject to the laws of these countries. "244

Der UN-Entwurfsetzt schon bei der Definition des Begriffs des multinationalen Unternehmens dessen Verankerung im nationalen Recht voraus. Dort heißt es: "The term ,Transnational corporations' ... means a commercial enterprise, comprising entities in (!) two or more countries, regardless ofthe legal form and the fields of actitivity of these entities ... ".245

Im Rahmen der UN wird auch ausdrücklich an der Ansicht, daß multinationale Unternehmen Rechtssubjekte nationaler Rechtsordnungen seien, festgehalten. So heißt es in einem offiziellen Dokument der UN: "In the present ciroumstances, however, they continue to exist as national legal entities. In view of the concentration of the ownership, control and management of multinational corporations in the hands of nationals of a relatively small number of countries, it is at present difticult to imagine any process which will bring about the true internationalization of these corporations. "246

Die ILO-Deklaration von 1977 setzt bei der Definition des multinationalen Unternehmens ebenfalls die nationale Rechts-Subjektivität voraus: Dort heißt es: "Multinational enterprises inc1ude enterprises whether they are of public, mixed or private ownership, which own or control production, distribution, services or other facilities outside the country in wh ich they are based" .247

Es ist deshalb verfehlt, die oben angeführten Verhaltenskodices als Belege für die Völkerrechts-Subjektivität heranzuziehen. Sie sind - im Gegenteil- sogar Belege für die nationale Rechtssubjektivität der multinationalen Unternehmen. Corporations on Development and on International Relations", UN-Doc. E / 5500 / Rev. I (1974). 244 OECD-Guidelines, S. 80, Ziffer 8. 245 UN-Entwurf, S. 101, "Definitions and Scope of Application", Ziffer 1; (Hervorhebungen vom Verfasser). 246 "Multinational Corporations in World Development", UN-Department of Economic and Social Affairs (Hrsg.), New York 1973, S. 93; vgl. auch UN-Doc. E./C. 10/17 (20.7.1976), Nr. 42; E./C. 10/AC. 2/9 (22. 12. 1978), Nr. 47, 48. 247 ILO-Dec1aration, S. 481; Ziffer 6; (Hervorhebungen vom Verfasser).

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

Es besteht auch keinerlei Bedürfnis, private Unternehmungen auf die Ebene des Völkerrechts anzuheben. Die rechtlichen Probleme, die insbesondere bei Verträgen zwischen Privatunternehmen und Staaten auftreten,248 würden dadurch nicht gelöst, sondern lediglich verlagert. So würde die bei solchen Verträgen oft schwer zu lösende Frage der Rechtswahl der Vertragsparteien dadurch keine Beantwortung erfahren. Es käme auch bei unterstellter Völkerrechts-Subjektivität des privaten Partners auf die konkreten Umstände des Vertrages an, um den Parteiwillen zu erforschen. Es hieße auch das Wesen der völkerrechtlichen Rechts-Subjektivität zu verkennen, wenn man private Unternehmen auf die gleiche Ebene wie Staaten und Internationale Organisationen stellen würde. Das Völkerrecht ist eine Rechtsordnung mit gleichrangigen Partnern. Eine Gleichordnung zwischen Staaten und privaten Unternehmen ist aber gerade nicht denkbar, da letztere immer in der Rechtsform einer Gesellschaft nationalen Rechts bestehen. Die damit verbundene Bindung an das betreffende nationale Recht des Staates, in dem das Unternehmen operiert, steht einer Gleichordnung im Wege. Das Völkerrecht kennt zwar in Form der Internationalen Organisationen Völkerrechts-Subjekte, die ähnlich wie Unternehmen innerhalb eines souveränen Staates operieren, wie beispielsweise die UN in New York City innerhalb der U.S.A. Der entscheidende Unterschied ist aber, daß eine Internationale Organisation soweit ihre von den Gründerstaaten ihr übertragenen Funktionen reichen, Immunität genießt.249 Mit der Gewährung der Immunität wird einer Internationalen Organisation eine funktionale Unabhängigkeit gegenüber dem Gaststaat gegeben, die eine echte Gleichordnung auf völkerrechtlicher Ebene zur Folge hat. Zusammenfassend läßt sich sagen, daß beim derzeitigen Stand des Wirtschafts-Völkerrechts von keiner Völkerrechts-Subjektivität multinationaler Unternehmen ausgegangen werden kann.2so Es ist auch schwer vorstellbar, wie sich die gegenteilige Meinung aus Gründen der Praktikabilität jemals wird durchsetzen können. Die heute üblichen Definitionen von multinationalen Unternehmen sind von einer solchen Unschärfe, daß sie nicht als Grundlage für eine zu formulierende Völkerrechts-Subjektivität dieser Unternehmen dienen könnten. Eine dem internationalen Wirtschaftsverkehr genügende Rechtssicherheit könnte nur durch eine konstitutiv wirkende Registrierung dieser Unternehmen bei einer internationalen Behörde zu erreichen sein.2S1 Ob es jemals dazu 248 Sog. "State-contracts" ; vgl. dazu: StolI. Vereinbarungen zwischen Staat und ausländischem Investor, m. w. N. 249 Vgl. allgemein zu Internationalen Organisationen: J.F. Lalive. "L'immunite de Juridiction des Etats et des Organisations Internationales, RdC 1953 III, S. 205ff., 388; vgl. zur aus Gründen der Abhängigkeit der Weltbank von den internationalen Kapitalmärkten beschränkten Immunität dieser Internationalen Organisation: Broches. RdC 1959 IlI, S. 309ff.; Fatouros. Gedächtnisschrift Friedmann, S. 64ff. 250 So auch Hailbronner. S. 338f.; Baade. GYIL, Vol. 22, 1979, S. 11 ff. (16); ders. in Horn (ed.), Legal Problems, S.8; vgl. auch Seidl-Hohenveldern. Völkerrecht, Rdnr. 648 a.

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kommen wird, ist zweifelhaft und angesichts einer damit verbundenen Einschränkung des internationalen Wirtschaftsverkehrs durch Bürokratisierung und eine den freien Marktwirtschaften fremden Einbindung privater Unternehmensstrategien in staatliche Wirtschaftspolitik auch nicht wünschenswert. 1.4.1.4 Die Lehre von der akzessorischen Völkerrechts-Subjektivität

Unter dieser Überschrift sollen all diejenigen Versuche verstanden werden, die einen im Grunde nicht völkerrechtlichen Vertrag, der in einem engen funktionalen Zusammenhang mit einem parallel dazu abgeschlossenen völkerrechtlichen Vertrag steht, auf die völkerrechtliche Ebene anzuheben.252 Ein entsprechender Lösungsversuch wurde im Zusammenhang mit den Weltbankdarlehen unternommen. Danach soll wegen des engen tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhangs zwischen dem Loan Agreement und dem parallel dazu abgeschlossenen Guarantee Agreement zwischen Weltbank und Heimatstaat des Darlehensnehmers auf das gesamte Dreiecksverhältnis Weltbank, Darlehensnehmer und Heimatstaat Völkerrecht anzuwenden sein.253 Dabei wird angenommen, daß es sich bei dem Guarantee Agreement um einen völkerrechtlichen Vertrag handelt.254 Es ist richtig, daß Guarantee Agreement und Loan Agreement als eine funktionale Einheit im weitesten Sinne anzusehen sind, da der eine Vertrag ohne den anderen nicht denkbar ist, sogar nach den Statuten der Weltbank gar nicht abgeschlossen werden dürfte.2SS Die beiden Verträge sind auch materiell-rechtlich verzahnt. So verpflichtet sich der mithaftende Staat, die im entsprechenden Loan Agreement formulierten Pflichten als Mitschuldner zu übernehmen.256 Der genaue Umfang der mitschuldnerischen Haftung des Heimatstaates des Darlehensnehmers kann folglich nur durch Heranziehung des entsprechenden Loan Agreements ermittelt werden. Des weiteren ergänzt das Guarantee Agreement das Loan Agreement, indem es verschiedene Pflichten des Heimatstaates zwecks Durchführung und Sicherstellung des Projekts vorschreibt. Innerhalb der UN gibt es entsprechende Bemühungen. So beispielsweise Wildhaber, S. 41, der eine beschränkte Völkerrechts-Subjektivität von Unternehmen für möglich hält, "wenn parallele, aufeinander abgestimmte Regierungs- und Investitionsverträge abgeschlossen werden." Als Beispiel führt er das USamerikanisch-kanadische "Automotive Products Agreement" von 1965 an. 253 So Adam, RGDlP, 1951, S. 57f. 254 Also nicht um einen Vertrag, der dem internen Recht der Weltbank unterliegt, wie weiter unten nachgewiesen werden soll. Vgl. unten 2. Kapitel. 255 Vgl. Art. III section 4 (i) AA. 256 Vgl. Art. 11 section 1 Guarantee Agreement zwischen der Weltbank und Barbados vom 19.2. 1981, LN 1940 BAR. 251

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Manchmal verpflichtet sich der das Guarantee Agreement abschließende Staat sogar zur teilweisen Eigendurchführung des Projektes.257 Nicht zuletzt gelten für die beiden Verträge dieselben Allgemeinen Geschäftsbedingungen.2 s8 So wird auch die tatsächliche und rechtliche Verzahnung der beiden Verträge von allen mit den Darlehensverträgen der Weltbank sich befassenden Autoren nicht bestritten, sondern im Gegenteil als Spezifikum gerade herausgestellt.259 Daraus darf aber nicht der falsche Schluß gezogen werden, daß das Loan Agreement als bloßer Annex zum Guarantee Agreement anzusehen wäre, dessen rechtliches Schicksal untrennbar mit dem des Hauptvertrages verbunden wäre.2OO Loan Agreement und Guarantee Agreement bleiben selbständige Verträge, die unterschiedlichen Rechtsordnungen unterliegen können, aber natürlich nicht müssen. So sind die Parteien der beiden Verträge verschieden. Die Vertragsabschlüsse finden zwar zum gleichen Zeitpunkt am Sitz der Weltbank in Washington, D.C. statt und es ist auch nicht selten, daß der Vertreter des mithaftenden Staates beim Vertragsschluß den Darlehensnehmer mitvertritt;261 aber jede Partei geht ihre Pflichten für sich selbst ein. Aus der Sicht der Weltbank handelt es sich auch nicht um ein einheitliches Rechtsinstrument. Sie muß sich, je nachdem, auf welche vertraglichen Bestimmungen sie sich berufen will, an den jeweiligen Vertragspartner halten. Wäre das Dreiecksgeschäft zwischen Weltbank, Darlehensnehmer und Heimatstaat als eine juristische Einheit aufzufassen, hätte man die Form eines einheitlichen Vertragstextes, der von den drei Parteien zu unterzeichnen wäre, gewählt. Daß man dies nicht tat, hat gute Gründe. So besteht durch das Instrument eines separaten Vertrages mit dem meist auch projektdurchführenden Darlehensnehmer die Möglichkeit des direkten Zugriffs auf ihn, ohne den Umweg über die staatliche Mithaftung gehen zu müssen. Viele Bestimmungen in den Loan Agreements betreffen auch nur den Darlehensnehmer, da sie die direkte Durchführung des Projekts betreffen, die im Regelfall nicht in die Verantwortung des Heimatstaates fällt. 262 So erscheint es verfehlt, die Bedeu257 Vgl. Guarantee Agreement zwischen der Weltbank und Barbados vom 19.2.1981, LN 1940 BAR, Art. III section 1: "The Guarantor shall carry out Part E(2) of the Project with due diligence and efficiency and in conformity with appropriate administrative and financial practices." 258 Vgl. General Conditions Applicable to Loan and Guarantee Agreements, vom 27. 10. 1980. 259 Vgl. Broches, RdC 1959 IIl, S. 351f.; Matzei, S. 17f.; Delaume, AJIL 1962, S. 69; Fatouros, Gedächtnisschrift Friedmann, S. 67; Mann, BYIL 1959, S. 53. 260 So aber Adam, S. 58: "Comme on le voit materiellement, l'accord avec les particuliers releve du droit international." 261 Vgl. Loan Agreement and Guarantee Agreement zwischen Weltbank und Ägypten bzw. der Egyptian General Petroleum Corporation vom 13. 1. 1981, LN 1928 EGT.

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tung des Loan Agreements so in den Hintergrund zu schieben, wie dies in der Diskussion nicht selten geschieht.263 Aus finanzieller Sicht ist das Guarantee Agreement für die Weltbank natürlich von zentraler Bedeutung, weil es aufgrund der bei der Bank liegenden Anteile des staatlichen Vertragspartners, auf die zur Not im Vollstreckungswege zurückgegriffen werden könnte,264 die größere Sicherheit bietet als das Loan Agreement. An den Zielen der Weltbank als Entwicklungshilfeorganisation gemessen, kann man aber vielleicht sogar sagen, daß das Loan Agreement von größerer Bedeutung ist, da es die genaue Projektdurchführung regelt, indem Umfang des Darlehens, Laufzeit, Dauer und Art des Projekts etc. festgelegt werden. Aus dem bisher Gesagten kann folglich festgehalten werden, daß Guarantee Agreement und Loan Agreement rechtlich selbständige Verträge sind. 26s Folglich kann auch nicht der rechtliche Charakter des Guarantee Agreements das rechtliche Schicksal des Loan Agreements ergreifen. Wie schon oben bemerkt, schließt dies aber nicht aus, daß die beiden Verträge letztlich doch von derselben Rechtsordnung regiert werden. Es soll hier aber ausgeschlossen werden, daß dies durch eine rechtliche Überlagerung des Loan Agreements durch das Guarantee Agreement geschehen kann. Die Tatsache, daß zwei tatsächlich und rechtlich verbundene Verträge rechtlich selbständig beurteilt werden müssen, ist keine Besonderheit der hier diskutierten Weltbankverträge. Die Kopplung beispielsweise von völkerrechtlichen Verträgen mit privatrechtlichen Investitionsverträgen ist im Gegenteil sogar eine im internationalen Wirtschaftsrecht weit verbreitete Technik bei größeren Investitionsvorhaben. Aus der Vertragspraxis der Bundesrepublik Deutschland können die bilateralen Investitionsschutz- oder Investitionsförderungsverträge266 und die Verträge über finanzielle Zusammenarbeit als Belege angeführt werden. Die Bundesrepublik Deutschland unterhält ein mittlerweile 262 Als Ausnahme zur Regel vgl. das oben zitierte Guarantee Agreement zwischen der Bank und Barbados. 263 Vgl. Adam, S. 57f.; Delaume, Legal Aspects, S. 83 "In many instances, the fact that the loan is made to an entity other than a member government is purely a matter of form without substantive significance: The lending process could be achieved with equal success were the loan made directly to the member concerned, subject to its making available the proceeds of the loan to the entity in charge of the project involved." Diese Sicht ist aber nur in den Fällen richtig, bei denen das projektdurchführende Unternehmen ein Staatsunternehmen ist oder doch unter direkter staatlicher Kontrolle steht. Nur in diesen Fällen sind Darlehensnehmer und mithaftender Staat praktisch identisch. 2M Dies könnte durch Verkauf der von dem vertragsbrüchigen Staat gehaltenen Anteile an andere Mitgliedsstaaten erfolgen. Voraussetzung ist aber der vorherige Ausschluß des betreffenden Staats. Vgl. dazu Scott, Am. Univ. L. Review, Vol. 13 (1964), S. 192. 26S SO auch Broches, RdC 1959 111, S. 351f.; Salmon, S. 230ff.; Matzel, S. 20. 266 Die Bezeichnungen haben keine unterschiedliche Bedeutung.

6 Mosler

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recht engmaschiges Netz bilateraler Investitionsschutzabkommen, um für den Vermögensschutz ihrer Bürger im Ausland Sorge zu tragen.2ö7 Der einzelne Inhalt dieser Verträge variiert, entspricht aber einem bestimmten Grundmuster, um zu einem möglichst einheitlichen Investitionsschutzstandard zu kommen. Geregelt werden, neben allgemeinen Absichtserklärungen die Förderung von Investitionen betreffend, insbesondere Fragen der Entschädigung bei Enteignung von Kapitalanlagen im Hoheitsgebiet des Vertragspartners und Probleme der freien Transferierbarkeit von Kapitalanlagen und Erträgnissen. Die Vereinbarungen werden ergänzt durch eine Meistbegünstigungsklausel und Schiedsklauseln für den Fall von Meinungsverschiedenheiten.2ös Die völkerrechtlichen Investitionsschutzabkommen bilden den durch Verträge von Privatpersonen auszufüllenden Rahmen für Investitionen beim jeweiligen Vertragspartner. Zwischen dem völkerrechtlichen Rahmenvertrag und den Vertragsabreden des Investors besteht nicht nur ein tatsächlicher, sondern auch ein rechtlicher Zusammenhang. Eine rechtliche Kopplung indirekter Art ist beispielsweise dadurch hergestellt, daß der Abschluß des Investitionsschutzvertrages mit der Regierung des Staates, in dem investiert werden soll, Auswirkungen auf die Gewährung einer Garantie des Bundes hat.269 So ist bei Vorliegen eines Regierungsabkommens bei der Garantiegewährung im Sinne von § 18 HaushaltsG in der Regel nicht mehr zu prüfen, ob durch die Rechtsordnung im Staat, in dem investiert werden soll oder in sonstiger Weise ausreichender Schutz der Kapitalanlage gegeben ist.270 In einem Fall findet sogar eine Kopplung direkter Art durch vertragstechnischen Bezug auf den Investitionsvertrag statt. So heißt es beispielsweise in der Vereinbarung zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung des Königreichs Saudi-Arabien über die Rechtswahrung bei garantierten privaten Kapitalanlagen vom 19. 5. 1980: "Die Regierung Saudi-Arabiens erklärt sich damit einverstanden, daß in Bezug auf die im Einklang mit dieser Vereinbarung gewährten Garantien die Regierung der Bundesrepublik Deutschland oder eine ihrer Dienststellen, die im Rahmen solcher Garantien Zahlungen geleistet oder Forderungsabtretungen erhalten hat, als Rechtsnachfolger der mit solchen Garantien ausgestatteten Personen oder Firmen anerkannt wird."271

Eine ähnliche, aber etwas einschränkendere Formulierung findet sich in den meisten Investitionsschutzverträgen. 267 Vgl. zu diesen Investitionsschutzverträgen: Jüftner, Förderung und Schutz deutscher Direktinvestitionen in Entwicklungsländern, S. 211 ff.; Frick, Bilateraler Investitionsschutz in Entwicklungsländern, S. 171 ff.; Alenfeld, Die Investitionsförderungsverträge der Bundesrepublik Deutschland; vgl. auch Ammann, Der Schutz ausländischer Privatinvestitionen in Entwicklungsländern, S. 125 ff. 268 Vgl. Muster eines Vertrages über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen. Abgedruckt bei Frick, S. 276ff. 269 Sog. Hermes-Deckungen. 270 Vgl. Alenfeld, S. 27. 271 Text im BG BI Teil II, 1980, S. 693 f.

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

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So heißt es in dem insoweit repräsentativen Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Sozialistischen Republik Rumänien über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen in Artikel 5: "Leistet eine Vertragspartei ihren Investoren Zahlungen aufgrund einer Gewährleistung für eine in Übereinstimmung mit diesem Vertrag im Gebiet der anderen Vertragspartei durchgeführten Kapitalanlage, so erkennt die andere Vertragspartei unabhängig von dem Rechtsgrund die Übertragung der Rechte oder Ansprüche dieser Investoren an die Vertragspartei, die die Zahlung geleistet hat, an, sowie ferner den Eintritt der zahlenden Vertragspartei in die ihr übertragenen Rechte oder Ansprüche; die zahlende Vertragspartei kann die dem Investor zustehenden Rechte und Ansprüche nur in dem Umfang, in dem sie ihr übertragen wurde, und nur unter Beachtung bestehender Verpflichtungen des Investors geltend machen .. . ."272

Diese Subrogationsklausel273 führt dazu, daß der Rechtsübergang der vertraglichen Pflichten vom Vertragspartner anerkannt werden muß. Der Rechtsnachfolger tritt aber nicht als Hoheitsträger auf, sondern muß die vertraglichen Rechte vor den Behörden und Gerichten des Landes durchzusetzen versuchen.274 Es kann folglich der Vertragspartner des völkerrechtlichen Abkommens im Garantiefall Rechtsnachfolger des Partners des parallelen Investorvertrages werden. Trotz dieses engen tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhangs zwischen den Verträgen, steht völlig außer Zweifel, daß Investitionsschutzvertrag und Investorvertrag rechtlich selbständig nebeneinander stehen. Während der Investitionsschutzvertrag als Vertrag zwischen zwei Völkerrechts-Subjekten dem Völkerrecht unterliegt, wird ein Investorvertrag nach den Regeln des Internationalen Privatrechts zu beurteilen sein. Welches Recht bei Verträgen zwischen zwei Privaten anwendbar wäre, unterläge dann dem Parteiwillen der Vertragspartner.27S Dasselbe würde für die Investorverträge zwischen einem privaten Investor und der Regierung des betreffenden Heimatstaates der Investition gelten.276 Eine ähnliche Verzahnung eines völkerrechtlichen Vertrages mit einem privatrechtlichen Vertrag liegt bei den von der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen Abkommen über finanzielle Zusammenarbeit vor. In diesen völkerrechtlichen Abkommen ermöglicht die Bundesrepublik Deutschland der Regierung des Vertragspartners oder anderen von beiden Regierungen gemeinText in BG BI Teil H, 1980, S. 1158 ff. Vgl. dazu Jültner, S. 243ff. 274 Die Bundesregierung kann allerdings gemäß § 20 der Allgemeinen Bedingungen für die Übernahme von Garantien für Kapitalanlagen im Ausland verlangen, daß der Investor selbst auftritt, aber etwaige Weisungen des Bundes zu befolgen hat. 275 Vgl. für das deutsche Internationale Privatrecht: Kegel, Internationales Privatrecht, S. 289ff.; rechtsvergleichend Lando, Contracts, S. Bff. 276 Vgl. zu diesen sog. "State contracts" Mann, The Law Governing State Contracts", BYIL 1944, S. 11 ff.; sehr strittig. Einen Überblick über den Streitstand gibt StoII, S. 28 ff. 272

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sam auszuwählenden Darlehensnehmern bei der Kreditanstalt für Wiederaufbau in Frankfurt, eine Körperschaft des öffentlichen Rechts,277 für ein bestimmtes Vorhaben ein Darlehen in bestimmter Höhe aufzunehmen. 278 Die Verwendung dieser Darlehen sowie die Bedingungen zu denen sie gewährt werden, bestimmen separate Darlehens- und Projektverträge, die zwischen der Kreditanstalt für Wiederaufbau und den Darlehensnehmern abgeschlossen werden. 279 Die Darlehens- und Projektverträge beziehen sich in der Präambel ausdrücklich auf den betreffenden Vertrag über finanzielle Zusammenarbeit und sind im Wortlaut dem jeweiligen Titel des Regierungsabkommens anzupassen.280 Diese Verträge unterliegen aber keineswegs Völkerrecht, sondern kraft einer ausdrücklichen Rechtswahlklausel im Vertrag dem deutschen Recht. 281 Die Geltung des deutschen Rechts für das den Vertrag über finanzielle Zusammenarbeit praktisch ausführende Darlehens- und Projektabkommen findet zusätzlich in Regierungsabkommen selbst Erwähnung.282 Beispiele dieser Art aus der Vertragspraxis von Staaten ließen sich beliebig vermehren. Als letztes und damit abschließendes Beispiel für eine Kopplung völkerrechtlicher und privatrechtlicher Vertragsinstrumente sei das amerikanisch-kanadische Automotive Products Agreement von 1965 aufgeführt.283 Die USamerikanische und die kanadische Regierung schlossen im Jahre 1965 ein völkerrechtliches Abkommen, um die damals bestehende beinahe vollständige amerikanische Beherrschung des kanadischen Automarktes zu beseitigen. Die Abmachungen sollten der kanadischen Industrie langfristig einen größeren Anteil an der von den US-Töchtern in Kanada betriebenen Autoproduklion sichern, um so die amerikanischen Importe zu verringern. Parallel dazu schloß 277 Vgl. § 1 des Gesetzes über die Kreditanstalt für Wiederaufbau in der Fassung vom 23. 6. 1969, BGBI Teil 1,1969, S. 574fT.; gemäß § 2ff. des Gesetzes kann die Kreditanstalt auch förderungswürdige Vorhaben im Ausland, insbesondere im Rahmen der Entwicklungshilfe, durch Darlehen unterstützen. 278 Vgl. zum Beispiel Art. 1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung des Königreichs Thailand über finanzielle Zusammenarbeit vom 28.12. 1979, BGBI Teil 11 1980, S. 221. 279 V gl. Art. 2 des Vertrages mit dem Königreich Thailand. 280 Vgl. die F onnulierung der Präambel des für diese Fälle anwendbaren M ustervertrages der Kreditanstalt für Wiederaufbau: "Auf der Grundlage des Abkommens zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung . . . vom ... über Finanzielle Zusammenarbeit (,Regierungsabkommen') schließen der Darlehensnehmer, der Projektträger und die Kreditanstalt den nachstehenden Darlehens- und Projektvertrag:". 281 Vgl. Art. 9 ZifTer 3 des Mustervertrages: "Dieser Vertrag unterliegt dem in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Recht. Erfüllungsort ist Frankfurt am Main. In Zweifelsfällen ist für die Auslegung des Vertrages der deutsche Wortlaut maßgebend." 282 Vgl. Art. 2 12. Halbsatz des Vertrages mit dem Königreich Thailand. 283 Vgl. dazu Metzger, JWTL 1 (1967), S. 103fT.; Stedman, JWTL 8 (1974), S. 176fT.; das völkerrechtliche Abkommen ist abgedruckt in: ILM 4 (1965), S. 302ff.

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das kanadische Industrieministerium mit den in Kanada ansässigen USTöchtern großer Autohersteller Verträge, in den sie sich unter anderem dazu verpflichteten, den kanadischen Anteil an der Autoherstellung nicht unter einen bestimmten Prozentsatz sinken zu lassen.284 Diese Verträge unterliegen ebenfalls nicht Völkerrecht, gleichwie sie zur Durchführung eines völkerrechtlichen Vertrages abgeschlossen wurden.28s Im Zweifel werden sie kanadischem Recht unterliegen, da die US-Töchter die Rechtsform einer Gesellschaft kanadischen Rechts besitzen werden und der Inhalt der Verträge aus kanadischer Sicht keine Auslandsbezüge hat. Die hier zitierten Beispiele einer Kopplung von mehreren Vertragswerken bei größeren Investitionsvorhaben zeigen im Grunde nur eine Selbstverständlichkeit auf: Nämlich die, daß grundsätzlich ein jeder Vertrag als rechtlich selbständiger angesehen werden muß. Tatsächliche und verweisungstechnische Zusammenhänge verschiedener Verträge untereinander können daran nichts ändern. Das gilt um so mehr, wenn - wie in allen oben zitierten Beispielen und im Falle der Weltbankverträge - die Vertragspartner nicht auf beiden Seiten identisch sind. Es gilt der Grundsatz, daß die Einordnung eines Vertrages in eine bestimmte Rechtsordnung von der Rechts-Subjektivität der jeweiligen Vertragspartner abhängig ist. Die Subjektsqualität ist das entscheidende Kriterium für die Qualifizierung eines Vertrages.286 Dieser Grundsatz kann nicht durch die Akzessorietät zweier Verträge, die nach dem eben erwähnten Grundsatz unterschiedlichen Rechtsordnungen angehören, außer Kraft gesetzt werden. 1.4.1.5 Die Lehre von der Anwendbarkeit des Völkerrechts auf Investitionsverträge zwischen Völkerrechts-Subjekten und Privatpersonen

Im Zusammenhang mit der Diskussion um die Verträge zwischen Völkerrechts-Subjekten und Privatpersonen hat sich eine Richtung herausgebildet, die auf solche Verträge, soweit sie Investitionscharakter haben, direkt Völkerrecht angewendet wissen will. Als Beispiel aus der Schiedsgerichtsbarkeit sei für diese Auffassung der Schiedsspruch von Rene Jean Dupuy im Fall California Asiatic Oil CompanyjTexaco Overseas Petroleum Company v. Libyan Arab Republic vom 19. 1. 1977 aufgeführt.287 In diesem Schiedsverfahren ging es um die Frage, ob die libyschen Verstaatlichungen der beiden Antragsteller durch Gesetze in den Jahren 1973 und 1974 ein Verstoß gegen die in den Jahren 1955 bis 1971 Vgl. im einzelnen bei Metzger, S. 105. Unrichtig hier Wildhaber, S. 41, der wegen des parallelen Regierungsabkommens eine beschränkte Völkerrechts-Subjektivität der privaten US-Töchter annehmen will. 286 Vgl. Zemanek, Vertragsrecht der Internationalen Organisationen, S. 54f. 287 Text in ILM (1978), S. 3 tT. 284 285

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zwischen der libyschen Regierung und den amerikanischen Unternehmen abgeschlossenen Konzessionsabkommen und Ergänzungsvereinbarungen waren. Diese Abkommen waren folglich zwischen einem Völkerrechts-Subjekt, nämlich dem libyschen Staat, und Privatunternehmen abgeschlossen worden. Zum Rechtscharakter dieser Verträge heißt es unter anderem im Schiedsspruch: ". .. And it should be added that, although they are not to be confused with treaties, contracts between States and private persons can, under certain conditions, come within the ambit of a particular and new branch of internationallaw: the internationallaw of contracts. "288

Das Schiedsgericht versucht dieses neue Teilgebiet des Völkerrechts näher zu definieren. Es möchte den beteiligten Privatpersonen nicht die volle uneingeschränkte Völkerrechts-Subjektivität, sondern nur eine beschränkte Subjektivität dieser Art zuerkennen: "This Tribunal will abstain from going that far2B9 ; it shall only consider as established today the concept that legal international capacity is not solely attributable to aState and international law encompasses subjects of a diversified nature. If States, the original subjects ofthe international legal order, enjoy all the capacities offered by the latter, other subjects enjoy only limited capacites which are assigned to specific purposes. The proposition which has just been stated is in conformity with the statement by the International Court of Justice in its Advisory Opinion on Reparations of 11 April 1949 under which ,the subjects oflaw, in any legal system, are not necessarily identical in their nature or in the extent of their rights and their nature depends on the needs of the community' (1949) I.C.J. 174 (178). In other words, stating that a contract between aState and a private person falls within the international legal order means that for the purposes of interpretation and performance of the contract, it should be recognized that a private contracting party has specific international capacities. But unlike aState, the private person has only a limited capacity and his quality as a subject of internationallaw does enable hirn only to invoke, in the field of internationallaw, the rights which he derives from the contract. "290

Nach dieser Formulierung steht einem Privatunternehmen die Eigenschaft eines beschränkten Völkerrechts-Subjekts zu, ohne daß es einer besonderen Anerkennung seitens des vertragsschließenden Staates bedürfte.291 Zusammenfassend heißt es: "Thus, the internationalization of certain contracts entered into between aState and a private person does not tend to confer upon a private person competences comparable to ILM, (1978), No. 32, S. 13. Den Privatpersonen volle Völkerrechts-Subjektivität zuzuerkennen, wie beispielsweise von P. Vellas, 1 Droit International Economique et Social (1965), S. 30 (zitiert nach dem Schiedsspruch) vertreten. 290 ILM, (1978), No. 47, S. 17. 291 Insofern ist es mißverständlich, daß im Schiedsspruch als Beleg für diese Meinung Autoren zitiert werden, die der Lehre vom beschränkt völkerrechtlichen Vertrag in dem oben unter 1.4.1.2. verstandenen Sinne zuzurechnen sind. Vgl. ILM, (1978), No. 48, S. 17f. 288 289

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those of aState but only certain capacities which enable hirn to act internationally in order to invoke the rights which result to hirn from an internationalized contract. "292

Im Schiedsspruch wurden die fraglichen Konzessionsverträge als völkerrechtliche qualifiziert. Die libyschen Nationalisierungsmaßnahmen stellten dann folgerichtig einen Bruch der völkerrechtlichen Verträge dar und verpflichteten den libyschen Staat zum Schadensersatz (restitutio in integrum).293 Unter anderem auch unter Berufung auf diesen Schiedsspruch sieht Verdross ein neues Sondergebiet des Völkerrechts in Entwicklung. Für den Bereich von Investitionsverträgen zwischen Staaten und Privatunternehmen glaubt er diese Feststellung durch das Inkrafttreten der Weltbankübereinkunft für Investitionsstreitigkeiten294 bereits bestätigt.295 Nach seiner Auffassung erkennt die Konvention den völkerrechtlichen Charakter der von ihr erfaßten Investitionsverträge zwischen Staaten und Privatpersonen an. Ganz allgemein scheint Verdross sogar zu meinen, daß alle Verträge, in denen der private und der staatliche Vertragspartner übereingekommen sind, sich für den Streitfall einem internationalen Streitschlichtungsverfahren zu unterwerfen, völkerrechtlicher Natur wären.296 Diese Lehre ist der Lehre vom beschränkt völkerrechtlichen Vertrag sehr ähnlich. 297 Im Unterschied zu ihr verlangt sie aber keinen ausdrücklichen Anerkennungsakt des vertragschließenden Staates um zur Völkerrechts-Sujektivität des privaten Vertragspartners zu gelangen. Sie sieht bereits heute eine Fortentwicklung des Völkerrechts dahingehend, daß auch die privaten Akteure der internationalen Wirtschaftsbeziehungen in seinen Kreis - wenn auch mit beschränkten Rechten - aufgenommen worden sind. Die Lehre ist zwar im Zusammenhang mit Verträgen zwischen Staaten und Privatpersonen entwickelt worden. Verträge, die von Internationalen Organisationen mit Privaten abgeschlossen werden, werden nicht erfaßt. Dies ist aber damit zu erklären, daß die hier wiedergegebenen Meinungen einmal vor dem Hintergrund eines Schiedsverfahrens, in dem es um Verträge zwischen einem Staat und Privatunternehmen ging, und im anderen Fall vor dem Hintergrund der Beratungen des Institut de Droit International zum Thema "Les accords entre un Etat et une personne privee etrangere" vorgetragen wurden. Diese Auffassungen sind auf die Problematik der Verträge zwischen Internationalen Organisationen und Privatpersonen, um die es bei unserer Untersuchung geht, übertragbar, da sich keine grundsätzlichen Unterschiede feststellen ILM, (1978), No. 48, S. 18. ILM, (1978), No. 79, S. 27; No. 109, S. 36. 294 Convention on the Settlement ofInvestment Disputes between States and Naiionals ofOther States vom 18. 3. 1965, in Kraft getreten am 14. 10. 1966. 295 Verdross in einem Diskussionsbeitrag vor dem Institut de Droit International, Session d'Athenes, IDI, Annuaire 1979 II, S. 45f. 296 Verdross, IDI Annuaire 1979 II, S. 45f. 297 Vgl. zur Lehre vom beschränkt völkerrechtlichen Vertrag oben 1.4.1.2. 292 293

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lassen. Staaten wie Internationale Organisationen sind Völkerrechts-Subjekte und in der vertraglichen Rechtswahl frei. Es kann keinen grundsätzlichen Unterschied bei den rechtlichen Überlegungen machen, ob die Weltbank als eine internationale Entwicklungshilfe-Finanzierungs-Institution oder ein Staat im Wege der Entwicklungshilfe einem Privatunternehmen ein Darlehen zu bestimmten Konditionen gewährt. Die Frage nach der Grundlegung solcher Verträge im Völkerrecht, in allgemeinen Rechtsgrundsätzen oder in einem nationalen Recht stellten sich in gleicher Weise, wie die Frage nach der Völkerrechts-Subjektivität des privaten Vertragspartners. Lediglich die Frage, ob das Recht des völkerrechtlichen Vertragspartners anwendbares Recht sein kann, wird unterschiedlich beantwortet. Staaten haben immer eigene Rechtssysteme. Sie haben insbesondere Rechtsordnungen mit Kollisionsnormen, die als lex fori im Sinne des Internationalen Privatrechts gelten können.298 Internationale Organisationen haben - wie weiter unten noch nachzuweisen sein wird - 299 zwar ebenfalls ein eigenes, internes Rechtssystem, ob dieses aber so genügend ausgeprägt ist, um als rechtliche Grundlage für einen Vertrag mit der betreffenden Organisation dienen zu können, bedarf des überzeugenden Nachweises im Einzelfall. Weitere Unterschiede zwischen Internationalen Organisationen und Staaten300 wie das Nichtvorhandensein eines eigenen Territoriums der Internationalen Organisationen301 oder die im Vergleich zu Staaten geringere völkerrechtliche Kompetenz von Internationalen Organisationen, die an ihren in der Satzung formulierten Auftrag gebunden sind, sind für die hier interessierende abstrakte Diskussion der rechtlichen Einordnung der mit fremden Privatpersonen abgeschlossenen Verträge ohne Bedeutung. Da hier folglich kein grundlegender Unterschied zwischen der Problematik bei Verträgen zwischen Privatpersonen und Staaten einerseits und Verträgen zwischen Privatpersonen und Internationalen Organisationen andererseits gesehen wird,302 sind die oben angeführten Auffassungen von Verdross und Dupuy auch vor dem Hintergrund der Weltbankdarlehen zu prüfen. Die Lehre, die auf eine funktional begrenzte Anerkennung der VölkerrechtsSubjektivität für Wirtschaftsunternehmen hinausläuft, begegnet aber zahlreichen Bedenken. Es ist ihr zuzugestehen, daß sie von einem richtigen Ansatz ausgeht und dogmatisch schlüssig ist. Nur entspricht sie nicht dem heute noch geltenden Völkerrecht, das nach wie vor Wirtschaftsunternehmen als Subjekte 298 Auf diesen Unterschied zu den Internationalen Organisationen weist ausdrücklich hin: Valticos, Les Contrats, S. 2. 299 Vgl. unten 2.1-2.3. 300 Vgl. dazu allgemein Valticos, Les Contrats, S. 2-4. 301 Internationale Organisationen residieren auf dem Territorium des Gaststaates. 302 So auch Mann, Bemerkungen zur Arbeit der Kommission des Institut de Droit International zum Thema "Les contrats conclus par les organisations internationales avec des personnes privees", Annuaire, IDI 1977 I, S. 119.

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einer nationalen Rechtsordnung ansieht, die deswegen gerade nicht gleichzeitig auf der völkerrechtlichen Ebene stehen können. Der Lehre ist insoweit Recht zu geben, als sie nicht von einer unbeschränkten Völkerrechts-Subjektivität von privaten Unternehmen ausgeht.303 Es wurde bereits oben304 dargestellt, daß bei dem heutigen Stand des Völkerrechts den multinationalen Unternehmen keine allgemeine Völkerrechts-Subjektivität zugestanden werden kann. Dies muß dann erst recht für kleinere wirtschaftliche Einheiten gelten, da die Hauptlegitimation für die Versuche der Anerkennung der multinationalen Unternehmen als Völkerrechts-Subjekte in deren wirtschaftlicher Macht gesehen wird. Diese ist bei Unternehmen unterhalb der Ebene der Multis naturgemäß geringer. Das Argument, daß die Multis infolge ihrer wirtschaftlichen Macht auf eine Ebene der Gleichordnung mit Staaten angehoben würden, entfällt so bei den kleineren wirtschaftlichen Einheiten vollends. Dieser a-majore-ad-minus-Schluß schließt die volle VölkerrechtsSubjektivität der privaten Wirtschaftsunternehmen, die nicht Multis sind, aus. Der Lehre ist auch insoweit Recht zu geben, als sie nicht hier mit der Prüfung abbricht, sondern weiter fragt, ob nicht private Wirtschaftsunternehmen doch Träger völkerrechtlicher Rechte und Pflichten sein können. Die abstrakte Frage nach der Völkerrechts-Subjektivität sagt darüber noch nichts aus. Die Völkerrechts-Ordnung besteht nämlich - wie jede andere Rechtsordnung auch - aus Rechtssubjekten als Mitglieder des die Rechtsordnung tragenden Verbandes. Das sind im Völkerrecht die Staaten als dessen originäre Rechtssubjekte.305 Daneben gibt es - wie in jeder Rechtsordnung - Rechtspersonen, die in der betreffenden Rechtsordnung insoweit eine Rolle spielen, als ihnen konkrete Rechte und Pflichten zugewiesen sind. Das könnten zumindest theoretisch auch private Wirtschaftsunternehmen sein. Diese Aufteilung in originäre Rechtssubjekte und neue, den Bedürfnissen der Rechtsordnung jeweils angepaßte Rechtssubjekte mit konkreter Rechte- und Pflichtenzuweisung ist vom Internationalen Gerichtshof in seinem Gutachten zur Frage der Entschädigung für im Dienst der Vereinten Nationen erlittene Schäden vom 11. 4. 1949 folgendermaßen herausgestellt worden: "Les sujets de droit, dans un systeme juridique, ne sont pas necessairement identiques quant ä leur nature ou ä I'etendue de leurs droits; et leur nature depend des besoins de la communeaute. Le developpement du droit international, au cours de son histoire, a He influence par les exigences de la vie internationale, et I'accroissement progressif des activites collectives des Etats a dejä fait surgir des exemples d'action exercee sur le plan international par certaines entites qui ne sont pas des Etats. Ce developpement aboutit, en juin 1945, ä la creation d'une organisation internationale dont les buts et les principes sont enonces dans la Charte des Nations Unies .. .".306 Vgl. Dupuy in ILM, (1978), No. 47, S. 17. Vgl. oben 1.4.1.3. 305 Vgl. Verdross, Völkerrecht, S. 189; Berber, Völkerrecht, S. 160; Moster, ZaöRV 1962, S. 22. 303

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Es ist demnach folgerichtig für die privaten Wirtschaftsunternehmen zu fragen, ob das Völkerrecht heute die Bedeutung dieser Privatpersonen durch Anerkennung derselben als mögliche Träger völkerrechtlicher Rechte und Pflichten honoriert oder sie nach wie vor als rein nationale Rechtssubjekte der einzelnen Staaten angesehen werden. Entgegen der hier diskutierten Lehre muß hier nochmals festgestellt werden, daß das heutige Völkerrecht gerade nicht Wirtschaftsunternehmen, selbst wenn sie in Vertragsbeziehungen zu Internationalen Organisationen oder Staaten treten, eine irgendwie geartete Trägerrolle völkerrechtlicher Rechte und Pflichten zuerkennen will. Der Trend geht sogar im Gegenteil in Richtung einer starken nationalrechtlichen Einbindung der im internationalen Wirtschaftsverkehr agierenden Unternehmen. Dieser Trend soll im folgenden anhand des UNEntwurfes eines Verhaltenskodex' für multinationale Unternehmen307 und anhand des Weltbankübereinkommens für Investitionsstreitigkeiten von 1965 dargestellt werden. Beide Dokumente befassen sich thematisch mit dem Komplex der Investitionsvorhaben von Privatunternehmen in fremden Staaten. Bei dem UNEntwurf geht es vornehmlich um die Rechte und Pflichten eines multinationalen Unternehmens in dem betreffenden Gaststaat; das Weltbankübereinkommen betrifft ganz allgemein Investitionsverträge zwischen Staaten und ausländischen Privatpersonen. Beide Dokumente sagen etwas über die Stellung von privaten Wirtschaftsunternehmen im Verhältnis zu Staaten aus. Als Beleg für die nationalrechtliche Einbindung von multinationalen Unternehmen in die Gerichtsbarkeit des Gaststaates sei folgende Passage zitiert: " ... Entities of transnational corporations are subject to the jurisdiction of the countries in which they operate . . . . Disputes between aState and a transnational corporation, which are not amicably settled between the parties, are subject to the jurisdiction of the courts and other authorities of that State and are to be submitted to them, except for disputes which the State has agreed to settle by arbitration or by other methods of dispute settlement. "308

Es kann keine Rede davon sein, daß die betreffenden Unternehmen auf eine gleiche Stufe wie die Staaten gestellt werden sollen. Andere Beispiele, die auf eine Disziplinierung dieser Unternehmen in den nationalrechtlichen Rahmen des Gaststaates hinauslaufen, sind bereits oben bei der Diskussion um die allgemeine Völkerrechts-Subjektivität der Multis aufgeführt worden.309 JCJ Reports 1(1949), S. 174ff. (178) United Nations Economic and Social Council, Code oJ Conduct Jor Transnational Corporations; abgedruckt bei Bryde, S. 98ff. 308 Bryde, S. 114, Formulations by the Chairman of the Intergovemmental Working Group. 309 Vgl. oben 1.4.1.3. 306 307

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Als weiterer Beleg für die These, daß private Wirtschaftsunternehmen nicht Träger von völkerrechtlichen Rechte und Pflichten sind, sei der DiplomatischeSchutz-Test genannt. Das völkerrechtliche Institut des diplomatischen Schutzes sieht vor, daß ein Staat zugunsten seiner Staatsangehörigen bei einem Staat vorstellig werden kann, der in die Rechtsposition eines fremden Staatsangehörigen in einer den völkerrechtlichen Mindeststandard verletzenden Art und Weise eingegriffen hat.310 Eine solche den völkerrechtlichen Mindeststandard verletzende Maßnahme kann beispielsweise die entschädigungslose Enteignung eines ausländischen Unternehmens sein.311 Nach der heutigen Meinung in der völkerrechtlichen Literatur und Rechtsprechung312 ist ausschließlich der Heimatstaat des verletzten Staatsangehörigen Träger dieses Anspruchs. Nach anderer von Doehring vertretener Auffassung besteht neben dem staatlichen Anspruch auf diplomatischen Schutz auf der Ebene des Völkerrechts ein paralleler Anspruch der verletzten Einzelperson, der von dem Heimatstaat neben dessen eigenem Anspruch in einer Art Prozeßstandschaft geltend gemacht werden kann.313 Nach dieser Auffassung wäre die verletzte Einzelperson, die ein Wirtschaftsunternehmen sein könnte, Träger eines völkerrechtlichen Rechts. Doehring gibt einer Privatperson aber lediglich dieses eine völkerrechtliche Recht auf den Mindeststandard ohne etwa so weit zu gehen, privaten Wirtschaftsunternehmen völkerrechtliche Rechte und Pflichten aus mit Staaten geschlossenen Verträgen zuzugestehen. Insofern kann diese Auffassung nicht als Beleg für eine funktional beschränkte VölkerrechtsSubjektivität in dem oben verstandenen Sinne gelten.314 Kehren wir zurück zur heutigen Meinung, die den Staat als den ausschließlichen Rechtsträger ansieht. Sie beruht auf dem von einigen Ausnahmen abgesehen immer noch geltenden Völkerrechts-Grundsatz, daß dem einzelnen keine völkerrechtliche Rechtsposition zusteht, er vielmehr nur als Begünstigter dieser Völkerrechtsnormen anzusehen ist. Aus dem Grundsatz der Mediatisie310 Vgl. Wehser in MenzelfIpsen, Völkerrecht, S. 164f.; Geck, Wörterbuch des Völkerrechts, Bd. I, S. 383. 311 Vgl. dazu Böckstiegel, Enteignungs- oder Nationalisierungsmaßnahmen gegen ausländische Kapitalgesellschaften, S. 7ff. (55). 312 Vgl. Geck, S. 383; Verdross f Simma, Völkerrecht, S. 878; Müller f Wildhaber, S. 374; 1GB Barcelona Traction Case ICJ Reports 1970, No. 78 und 79. 313 Doehring, Die Pflicht des Staates zur Gewährung diplomatischen Schutzes, S.21 f.; Doehring wählt diese Konstruktion, um die Verletzung des völkerrechtlichen Mindeststandards bei einem Staatenlosen nicht völkerrechtlich sanktionslos zu lassen und um der verletzten Einzelperson in besonders gravierenden Fällen ein Notwehrrecht zu geben; vgl. auch Doehring, Die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts und das deutsche Verfassungsrecht, S. 109ff.; ders., Exhaustion of Local Remedies, S. 139f. 314 Doehring ausdrücklich in: Die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts und das deutsche Verfassungsrecht, S. 117: "Es ging ausschließlich darum zu zeigen, daß diejenigen Normen des völkerrechtlichen Fremdenrechts, die im Rahmen des Mindeststandards und der Menschenrechte allgemein anerkannt sind, schon auf der Ebene des Völkerrechts als subjektive Rechte des Individuums aufzufassen sind."

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rung des Individuums ergibt sich, daß wenn der einzelne die Verletzung völkerrechtlich garantierter Rechtspositionen nicht mehr nach Ausschöpfung aller innerstaatlichen Rechtbehelfe (exhaustion-of-Iocal-remedies-rule) geltend machen kann, sein Heimatstaat, mit dem er durch das Element der Staatsangehörigkeit verbunden ist, für ihn auftritt. Völkerrechtlich gesehen besteht allerdings keine Pflicht des Staates, diplomatischen Schutz zu gewähren, da bei seiner Ausübung so viele Gesichtspunkte von Allgemeininteresse eine Rolle spielen, die eine weitgehende Handlungsfreiheit des Staates auf internationaler Ebene rechtfertigt. Wenn er das Recht ausübt, stehen die Mittel der Durchsetzung ebenfalls in seinem Ermessen.31s Entscheidend für unsere Überlegungen ist, daß das Institut des diplomatischen Rechtsschutzes nur gebraucht werden kann, wenn ein Staatsangehöriger in seinen ihm durch die Völkerrechts-Ordnung reflexmäßig zustehenden Rechten verletzt wurde. Da der Staatsangehörige als Nicht-VölkerrechtsSubjekt eben gerade nicht Träger völkerrechtlicher Rechte und Pflichten sein kann, kann nur sein Heimatstaat auf der Ebene des Völkerrechts das dem Staat zustehende diplomatische Schutzrecht geltend machen. Daraus folgt, daß immer dann, wenn das Völkerrecht einem bestimmten Rechtssubjekt selbst die Geltendmachung völkerrechtlicher Rechte verweigert und ihn auf die mögliche Ausübung des diplomatischen Schutzes seines Heimatstaates verweist, dieses Rechtssubjekt ein nicht-völkerrechtliches sein muß. Andernfalls könnte es ja selbst die verletzten Rechte geltend machen.316 Für unsere Untersuchung ist daraus abzuleiten, daß dann, wenn das Völkerrecht den Heimatstaaten von privaten Wirtschaftsunternehmen das grundsätzliche Recht einräumt, zugunsten dieser Unternehmen diplomatischen Schutz auszuüben, diese keine völkerrechliehe Subjektivität haben können. Um dies herauszufinden, bedarf es einer Untersuchung, die man - wie eingangs erwähnt - den Diplomatischen Schutz-Test nennen könnte. Er soll im folgenden anhand des UN-Entwurfs über den Verhaltenskodex multinationaler Unternehmen und anhand des Weltbankübereinkommens für Investitionsstreitigkeiten erfolgen. Ein Studium des UN-Entwurfes eines Verhaltenskodex' für multinationale Unternehmen ergibt, daß dieser davon ausgeht, daß grundsätzlich die Heimatstaaten der Unternehmen für diese das Recht des diplomatischen Schutzes geltend machen können. Es heißt dort: "Transnational corporations, in pursuing their corporate interests, should not request Governments to act on their behalf in any manner, that exceeds normal diplomatie representation or other regular intergovernmental communication and, in particular, in 315 Vgl. IGH, Ie] Reports 1970, No. 79; Doehring, Die Pflicht des Staats zur Gewährung diplomatischen Schutzes, S. 14. 316 Sog. "Negativer Diplomatischer Schutzrechtstest" zur Bestimmung nicht-völkerrechtlicher Rechtssubjekte.

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any manner that amounts to the use of coercive measures of an economic and political character. "317

Diese Fonnulierung mag auf den ersten Blick gerade das Gegenteil zu beweisen, da ein Unternehmen sich danach nicht an seine Heimatregierung wenden soll, um mehr als die allgemein übliche diplomatische Vertretung seiner Interessen zu erhalten. Die Ausübung des diplomatischen Schutzes durch den Heimatstaat des betreffenden Unternehmens fiele aber in den Bereich der über das übliche hinausgehenden diplomatischen Interessenvertretung. Es ist sogar durch diese Fonnulierung beabsichtigt, die multinationalen Unternehmen zu einem Verzicht auf die Anrufung ihres Heimatstaates zu bewegen. Ähnlichkeiten mit der vorwiegend von lateinamerikanischen Autoren vertretenen sogenannten Calvo-Doktrin drängen sich auf.318 Diese Doktrin will den Rechtsschutz der Ausländer auf die alleinige Zuständigkeit der innerstaatlichen Gerichte beschränken und den diplomatischen Schutz durch den Heimatstaat nur für den Fall einer offenkundigen Rechtsverweigerung zulassen.319 Aus der Tatsache, daß versucht wird, die multinationalen Unternehmen zu einem Verzicht auf die Anrufung ihrer Heimatregierung zu bewegen, läßt sich aber auch umgekehrt schlußfolgern, daß das Recht des diplomatischen Schutzes ihren Heimatstaaten grundsätzlich zusteht. Daraus folgt nach den oben angestellten Überlegungen, daß der UN-Entwurf eines Verhaltenskodex' multinationale Unternehmen nicht selbst als Träger völkerrechtlicher Rechte und Pflichten sieht. Dasselbe Ergebnis läßt sich dem Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten entnehmen. Diese Konvention, die Verträge zwischen Staaten und ausländischen Privatpersonen einer schiedsrichterlichen Streitschlichtung zuführen möchte, sieht einen Verzicht der der Konvention beigetretenen Heimatstaaten auf Ausübung des diplomatischen Schutzes zugunsten ihrer Staatsangehörigen, die in einem der Vertragsstaaten der Konvention Investitionen getätigt haben, vor. Ein solcher Verzicht gilt für die Dauer des schiedsrichterlichen Verfahrens vor dem internationalen Zentrum für die Schlichtung von Investitionsstreitigkeiten in Washington, D.C., und entfällt für den Fall, daß sich der an

Bryde. S. 104. Vgl. zur Calvo-Doktrin: Hallier. in Wörterbuch des Völkerrechts, Bd. I, S. 398f. unter Stichwort "Drago-Doktrin". 319 Eine Diskussion um die Zulässigkeit der sog. Calvo-Klauseln, in denen Unternehmen auf die Ausübung des diplomatischen Schutzrechtes verzichten, kann hier nicht geführt werden. Es sei nur darauf hingewiesen, daß im Zusammenhang mit dem Verhaltenskodex der Haupteinwand gegen die Calvo-Klausel, der lautet, daß ein Unternehmen nicht auf das nur seinem Heimatstaat zustehende Recht verzichten könnte, nicht stichhaltig ist. Für den Fall, daß der UN-EntwurfVölkergewohnheitsrecht werden sollte, könnte darin ein von den Heimatstaaten selbst ausgesprochener gültiger Verzicht auf die Ausübung des diplomatischen Schutzrechtes liegen. 317

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dem Schiedsverfahren beteiligte Staat nicht an den gerallten Schiedsspruch hält.320 So heißt es in Art. 27 der Konvention: "No Contracting State shall give diplomatie proteetion, or bring an international claim, in respect of a dispute which one of its nationals and another Contracting State shall have consented to submit or shall have submitted to arbitration under this Convention, unless such other Contracting State shall have failed to abide by and comply with the award rendered in such dispute."

Auch hier führt der Diplomatische Schutz-Test zu dem Ergebnis, daß den privaten Vertragspartnern von Staaten keine auch nur funktional beschränkte Völkerrechts-Subjektivität zuerkannt werden soll. Letzte Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung werden beseitigt, wenn man Art. 42 des Weltbankübereinkommens heranzieht, der die Frage des anwendbaren Rechts der dem Schiedsgericht vorliegenden Verträge zwischen Staaten und Privatpersonen behandelt. Es heißt dort: "The Tribunal shall decide a dispute in accordance with such mies oflaw as may be agreed by the parties. In the absence of such agreement, the Tribunal shall apply the law of the Contracting State party to the dispute (including its mies on the conflict oflaws) and such mies of internationallaw as many be applicable."

Diese Bestimmung statuiert in ihrem ersten Satz eine uneingeschränkte Rechtswahl der Vertragsparteien, die für das Schiedsgericht bindend ist.321 Es handelt sich hier um den den meisten Internationalen Privatrecht-Systemen bekannten Grundsatz der Parteiautonomie. Objekt der von den Parteien erklärten Rechtswahl kann, muß aber nicht das Völkerrecht sein.322 Der zweite Satz von Art. 42 des Weltbankübereinkommens, der die Frage des anwendbaren Rechts bei Schweigen der Vertragsparteien betrifft, macht hingegen sogar deutlich, daß die Konvention von der nationalrechtlichen Verankerung dieser Verträge ausgeht. Er sieht die Anwendung des Rechts des Gaststaates vor. Der zweite Halbsatz von Satz 2 sieht zwar neben der Anwendung des nationalen Rechts des Gaststaates die Anwendung von den Regeln des Völkerrechts vor, die anwendbar wären ("and such rules of international law as my be 320 Zum Ausschluß des diplomatischen Schutzes vgl. auch Broches, RdC 1972, II, S.372; Pirrung, Die Schiedsgerichtsbarkeit nach dem Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten, S. 47. 321 So Broches, RdC 1972, II, S. 389; Delaume, Issues ofapplicable law in the context of the World Bank's operations, S. 8; Cherian, S. 75f. 322 Wählen die Parteien das Völkerrecht, ist dies als eine kollisionsrechtliche Verweisung auf Völkerrecht zu verstehen. So wenig wie wenn ein deutscher und ein schwedischer Kaufmann in ihrem Kaufvertrag schweizerisches Recht vereinbaren, dann Rechtssubjekte des schweizerischen Rechts wären, wären die Vertragsparteien bei unseren Investitionsverträgen Völkerrechts-Subjekte.

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

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applicable"). Dies macht den Vertrag aber nicht zu einem völkerrechtlichen. Nach Broches ist damit gemeint, daß Völkerrecht Anwendung findet, wenn (a) dies das anwendbare Recht des Gaststaates ausdrücklich selbst bestimmt; (b) der zu regelnde Gegenstand selbst direkt Völkerrecht unterliegt323 , und (c) das Recht des Gaststaates Völkerrecht verletze und deshalb letzteres vorgehen müßte.324 Zusammenfassend ist also festzustellen, daß das Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten entgegen der Ansicht von Verdross325 gerade nicht den völkerrechtlichen Charakter der Vertragsbeziehungen zwischen Staaten und Privatpersonen anerkennt. Deshalb hat sich auch kein neues Sondergebiet des Völkerrechts in diesem Bereich entwickelt. Dupuy's "New branch ofinternationallaw: the internationallaw of contracts"326 gibt es ebenfalls nicht. Man kann nicht einmal sagen, daß es eine in diese Richtung laufende Entwicklung im Völkerrecht gäbe. Der wahre Trend ist gerade gegenläufig und läuft - wie anhand der diskutierten Dokumente aufgezeigt wurde - in Richtung einer immer stärkeren nationalrechtlichen Einbindung von privaten Wirtschaftsunternehmen. 1.4.1.6 Zusammenfassung Die Diskussion um die Frage der möglichen völkerrechtlichen Grundlegung der Loan Agreements hat zu einem negativen Ergebnis geführt. Die hier diskutierten vier Lehren, die alle auf dogmatisch unterschiedliche Art und Weise versuchen, dem privaten Vertragspartner eines mit einem Völkerrechts-Subjekt abgeschlossenen Vertrages eine uneingeschränkte oder funktional beschränkte Völkerrechts-Subjektivität zu verleihen, befriedigen dogmatisch nicht. Die Lehre vom beschränkt völkerrechtlichen Vertrag bleibt den Beweis für eine gewohnheitsrechtliehe oder vertragsrechtliehe Völkerrechtsnorm schuldig, die bestimmen würde, daß die Anerkennung des privaten Vertragspartners als Völkerrechts-Subjekt durch den staatlichen Partner im Wege des Vertragsschlusses die gewünschte Rechtsfolge, nämlich die Anhebung des privaten Vertragspartners auf die Ebene des Völkerrechts haben würde.327 Die Lehre, die multinationalen Unternehmen die Völkerrechts-Subjektivität zuerkennt, übersieht, daß die verschiedenen für diese Unternehmen entwickelten Verhaltenskodices von der Verankerung dieser in den Rechtsordnungen der Staaten ausgehen.328 323 Als Beispiel nennt er ein völkerrechtliches Abkommen zwischen dem Gaststaat und dem Heimatstaat des privaten Partners. 324 Vgl. Broches, RdC 1972 11, S. 392. 325 Verdross, IDI Annuaire 1979 H, S. 45f. 326 Dupuy, ILM (1978), No. 32, S. 13. 327 Vgl. oben 1.4.1.2.

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

Die Lehre von der akzessorischen Völkerrechts-Subjektivität verkennt, daß auch praktisch eng verflochtene Verträge jeweils einzeln auf ihr rechtliches Schicksal hin untersucht werden müssen.329 Die Lehre von der Anwendbarkeit des Völkerrechts auf Investitionsverträge zwischen Völkerrechts-Subjekten und Privatpersonen entspricht nicht dem durch internationale Dokumente belegbaren Trend einer zunehmenden nationalrechtlichen Disziplinierung von Privatpersonen im internationalen Wirtschaftsverkehr.330 N ach der Ablehnung dieser Lehren kommen wir zum Ausgangspunkt unserer Überlegungen zurück. Dort hatten wir festgestellt, daß ein völkerrechtlicher Vertrag vorliege im Falle einer Willenseinigung zwischen zwei oder mehreren Völkerrechtssubjekten, die das Völkerrecht mit Rechtsfolgen ausstattet.331 Da das an den Loan Agreements der Weltbank beteiligten Privatunternehmen keine Völkerrechts-Subjektivität besitzt, können folglich diese Loan Agreements nicht ihre Grundlegung im Völkerrecht haben. 1.4.2 Die aUgemeinen Rechtsgrundsätze und die Lex mercatoria als mögliche Grundlegung der Verträge

Es fehlt nicht an Versuchen, im Bereich des Internationalen Wirtschaftsrechts das traditionelle dualistische Konzept, das nur die Ebenen des Völkerrechts und die der nationalen Rechtsordnungen kennt,332 zu durchbrechen. Dies geschieht dadurch, daß von der Existenz einer dritten Rechtsordnung in dem Bereich zwischen Völkerrecht und Landesrecht ausgegangen wird. Die Bezeichnungen der vorgeschlagenen neuen dritten Rechtsordnungen, die man - ausgehend vom dualistischen Rechtsordnungskonzept - als "Zwischenrechtsordnungen" bezeichnen könnte, variieren. So ist von allgemeinen Rechtsgrundsätzen, transnationalem Recht, Lex mercatoria oder einem Welthandelsrecht die Rede, um nur die Palette der Bezeichnungen anzudeuten. Da in diesem Zusammenhang nur die allgemeinen Rechtsgrundsätze und die Lex mercatoria eine größere Bedeutung in der Rechtslehre und vor allem in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit gewonnen haben, sollen hier lediglich diese eine eingehende Erörterung erfahren.333 Bei der Erörterung wird zu fragen Vgl. oben 1.4.1.3. Vgl. oben 1.4.1.4. 330 Vgl. oben 1.4.1.5. 331 Vgl. oben 1.4.1.1. 332 Vgl. dazu oben 1.3; vgl. weiter den StIGHim Fall "Emprunts serbiens", Serie A, No. 20, S. 41: "Tout contrat qui n'est pas un contrat entre des Etats en tant que sujets du droit international a son fondement dans une loi nationale." 333 Vgl. zum sog. "transnationalen Handelsrecht": Langen, NJW 1969, 2229ff.; ders., NJW 1969, S. 358ff. 328

329

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

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sein, ob die allgemeinen Rechtsgrundsätze bzw. die Lex mercatoria bereits autonome Rechtsordnungen darstellen. Denn, wie wir oben bereits festgestellt haben,334 kann nur eine autonome Rechtsordnung die Grundlegung für einen Vertrag bieten. Lediglich eine Rechtsordnung kann vertraglichen Rechten und Pflichten den nötigen Durchsetzungsmechanismus bereitstellen, um diesen die entsprechende rechtliche Geltung zu verschaffen. 1.4.2.1 Die allgemeinen Rechtsgrundsätze

Im Rahmen der Diskussion um die allgemeinen Rechtsgrundsätze herrscht eine große terminologische Verwirrung. Einige Autoren verstehen darunter ausschließlich die in Artikel 38 I c IGH-Statut formulierte Völkerrechtsquelle.33S Darunter sind in erster Linie die allgemeinen Rechtsgrundsätze der Völkerrechtsordnung zu verstehen; in zweiter Linie die in den Gesetzgebungen der Staaten anerkannten Grundsätze. Letztere werden aber nicht tels quels angewandt, sondern so präzisiert, wie es der Charakter der internationalen Beziehungen erfordert.336 Letzteres ist deshalb erforderlich, weil das Völkerrecht nicht lediglich ein "großgeschriebenes Privatrecht" ist,337 sondern eine von den Rechtssubjekten und den zu regelnden Sachverhalten eher grundverschiedene Rechtsordnung. So finden viele privatrechtliche Institutionen keine Entsprechung im Völkerrecht und umgekehrt. Die so lediglich als eine von mehreren Völkerrechtsquellen verstandenen allgemeinen Rechtsgrundsätze kommen als Grundlegung der Loan Agreements nicht in Betracht, da sie keine autonome Rechtsordnung darstellen. Von anderen Autoren werden die allgemeinen Rechtsgrundsätze als "Rechtssystem" verstanden.338 Unter allgemeinen Rechtsgrundsätzen verstehen sie den einzelnen staatlichen Rechtsordnungen gemeinsamen Rechtsprinzipien. Die Bezeichnung "Rechtsordnung" wird allgemein vermieden. Es wird im Gegenteil sogar vorsichtig meist von einem "entwicklungsbedürftigen Rechtssystem"339 gesprochen, das mit den Methoden der Rechtsvergleichung weitergebildet werden müsse. Aus der Bezeichnung "Rechtssystem" darf aber nicht geschlossen werden, daß die oben aufgeführten Autoren den allgemeinen Rechtsgrundsätzen einen echten Rechtsordnungscharakter im Sinne eines hierarchischen Systems mit allgemeinen und speziellen Normen, mit einem Numerus clausus von Rechtssubjekten und einem Durchsetzungssystem mit einem gewissen institutionellen Vgl. oben 1.4. So Mann. BYIL 1959, S. 45; Jenks. Proper Law, S. 152. 336 Vgl. Anzilotti. S. 85; Kimminich. Völkerrecht, S. 245. 337 Vgl. Holland. S. 152. 338 So Neuhaus. Grundbegriffe, S. 174f.; Schlesinger / GÜndisch. RabelsZ 1964, S. 31; Käser. Europarecht 1967, S. 314; Kipp. Verträge, S. 188; McNair. BYIL 1957, S. 19. 339 Vgl. Schlesinger / Gündisch und Neuhaus. ibd. 334 335

7 Mosler

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

Unterbau zuerkennen wollten. Die allgemeinen Rechtsgrundsätze werden eher als eine im Wachsen begriffene Ansammlung von einzelnen materiellen Normen verstanden, die insbesondere im Rahmen von internationalen Schiedsgerichtsverfahren ergänzend zur Lückenfüllung herangezogen werden können. "Rechtssystem" ist folglich als Bezeichnung für bereits von der Rechtslehre und der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit entwickelte allgemeine Rechtsgrundsätze wie der Grundsatz von Treu und Glauben etc. zu verstehen. Keinesfalls ist damit eine etwa dem Völkerrecht oder den nationalen Rechten vergleichbare Rechtsordnung gemeint. So schreiben ScWesinger/Gündisch: "Da es sich ex definitione um entliehene Sachnormen handelt, das heißt um Normen, die in die institutionelle Struktur des Forums eingebaut werden sollen und daher eines eigenen, selbständigen institutionellen Unterbaus nicht bedürfen, so besteht nicht der geringste Grund, den allgemeinen Rechtsgrundsätzen den Charakter des "Rechts" abzusprechen. . .. Gerade auf dem Gebiet internationaler Rechtsbeziehung bildet sich materielles Recht auf besondere Weise .... Wer die Möglichkeit nicht-völkerrechtlicher, aber dennoch internationaler Sachnormen leugnet, verwechselt materielles Recht mit prozessualem und sonstigen personellen Institutionen. Die letzteren wachsen langsam, und wir selbst haben ... darauf hingewiesen, daß zur Zeit die prozessualen Institutionen der Zwischensphäre (zwischen Völkerrecht und nationalem Recht) noch nicht ausreichend ausgebildet sind, um die institutionelle Verankerung von Schiedsgerichten in der "Rechtsordnung" dieser Zwischensphäre zu ermöglichen. Ganz anders aber steht es, wenn wir nicht von personellen Institutionen, sondern von materiellen Rechtssätzen sprechen. Rechtssätze sind Gedanken, und Gedanken sind niemals an nationale Grenzen gebunden. Wenn die Rechtsvergleichung uns zeigt, daß dieselben Rechtsgedanken in vielen, territorial voneinander getrennten Rechtsordnungen zum Durchbruch kommen, so wäre es wohl kaum zu rechtfertigen, wollte man das so ans Licht gebrachte und in der Praxis der internationalen Wirtschaft bereits verwertete Gemeingut der Rechtsordnungen nicht als "Recht" bezeichnen."34O

Es ist sicherlich richtig, daß allgemeine Rechtsgrundsätze "Recht" darstellen. Aber sie tun dies - und hier kann Schlesinger/Gündisch nicht zugestimmt werden - nur als Rechtssätze der einzelnen staatlichen Rechtsordnungen, in denen sie gelten. Sie sind kein "Recht" im Rahmen einer Rechtsordnung "allgemeine Rechtsgrundsätze", die es (- wie Optimisten meinen - noch) nicht gibt. Wie Schlesinger/Gündisch selbst feststellen,MI ist derzeit kein Schiedsgericht denkbar, das in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen verankert wäre und so funktionstüchtig sein könnte, um die ihm gestellten Aufgaben zu erfüllen. Es fehlte schon an sicher feststellbaren Regelungen, die zur praktischen Durchführung eines Schiedsverfahrens notwendig wären, wie Regeln über die Ernennung und Ablehnung von Schiedsrichtern, über den Ermessensspielraum der Schieds340

341

Schlesinger I Gündisch, S. 30f. Schlesinger I Gündisch, insbesondere S. 16.

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

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richter, über die Erzwingung von Zeugenaussagen, über die zwangsweise Vorlage von Dokumenten oder etwa über die Form und Hinterlegung des Schiedsspruches. Fehlt es schon an der Möglichkeit, ein institutionelles Verfahren durchzuführen, um Rechtsstreitigkeiten zwischen Parteien zu schlichten, oder um wenigstens feststellen zu lassen, was nach objektiven Kriterien im konkreten Fall an den Maßstäben der "Rechtsordnung" gemessen, "rechtens" sein soll, kann von keiner Rechtsordnung gesprochen werden. Eine "Rechtsordnung" verlangt zwingend schon vom Wortsinn her eine gewisse Strukturierung342 und eine Instanz, die verbindlich den Inhalt dieser Rechtsordnung bestimmen kann. Gerade im Bereich der allgemeinen Rechtsgrundsätze bedürfte es einer solchen Instanz, da - wie selbst von den vehementesten Verfechtern der allgemeinen Rechtsgrundsätze zugestanden wird343 - diese Regeln kaum praktikabel sind, da es zahlreiche einander widersprechende Rechtssätze zu konkreten Fragen in den verschiedenen Rechtsordnungen gibt. Insbesondere aus Gründen mangelnder Praktikabilität, die von der Lückenhaftigkeit der Normen der allgemeinen Rechtsgrundsätze herrührt, wird den allgemeinen Rechtsgrundsätzen auch von der absolut vorherrschenden Meinung in der Literatur kein RechtsordnungsCharakter beigemessen.344 Diese Diskussion soll hier nicht weiter vertieft werden, da sie letztlich auf einen rein terminologischen Streit, was unter "Recht" zu verstehen ist, hinausläuft. Was zum Beispiel SchlesingerjGündisch tatsächliche Analyse der allgemeinen Rechtsgrundsätze angeht, so kann dem ja voll und ganz zugestimmt werden. Wichtig ist nur für unsere Untersuchung festzustellen, daß die allgemeinen Rechtsgrundsätze nicht den hier aufgestellten Erfordernissen einer autonomen Rechtsordnung genügen, um für die hier diskutierten Loan Agreements der Weltbank eine Grundlegung abgeben zu können.34s Vgl. dazu auch unten 2.3 Schlesinger / Gündisch, S. 45. Zweigert's Vorschlag unter einem allgemeinen Rechtsgrundsatz die Lösung eines konkreten Problems zu verstehen, "die sich bei einer Umschau in den führenden Rechtsordnungen der Welt als die Überlegenste erweist" (Zweigert, Verträge, S. 213), gibt auch keinen objektiven Maßstab, spiegelt aber wohl gut die Denkweise einiger internationaler Schiedsrichter wider. J44 So Mann, BYIL 1959, S. 45; Jenks, Proper Law, S. 152; Kropholler, Internationales Einheitsrecht, S. 166; in Bemerkungen im Rahmen der Diskussion des Instituts de Droit International (IDI) über "Les contrats conc1us par les organisations internationales avec des personnes privees" sprachen sich in diesem Sinne aus: More/li, Annuaire, IDI, 1977 I, S. 180; Salmon, Ibd., S. 184f.; Mann, ibd, S. 178; im Rahmen der Diskussion über "Les accords entre un Etat et une personne privee etrangere" auch Wengier, Annuaire, IDI, 1979 II, S. 47. 345 Deshalb ist auch nicht der Ansicht Käsers, Europarecht 1967, S. 315, zu folgen, der schreibt: "Die Anwendung allgemeiner Rechtsgrundsätze unter vorsichtiger Heranziehung transnationalen Rechts im Sinne Jessups wäre vielleicht auch die Formel, auf die man sich bei den Weltbankverträgen einigen könnte"; ebensowenig kann Seyersted, RdC 1967 III, 342

343

7·

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

1.4.2.2 Die Lex mercatoria Die Lehre von der Lex mercatoria34ö , die am weitesten bisher von Berthold Goldman347 ausgearbeitet wurde, ist der Ansicht, daß die Rechtsbeziehungen des internationalen Handelsverkehrs nicht den einzelnen staatlichen Rechtsordnungen unterworfen sind, sondern einem sich ständig weiterentwickelnden eigenständigen internationalen Handelsrecht, das sich inhaltlich hauptsächlich auf internationale Handelsbräuche stützt. Darunter sind Branchenusancen, Formulare und allgemein im internationalen Handel verwandte Klauseln zu verstehen. Als Beispiele für sich international herausbildende Klauseln in Verträgen werden die force majeure und die hardship-Klauseln348 genannt. Weiter wären etwa die Incoterms und die allgemeinen Richtlinien für Dokumentenakkreditive aufzuführen. Daneben werden internationale handelsrechtliche Abkommen, die sich eines gewissen internationalen Verbreitungsgrades erfreuen, als Bestandteile der Lex mercatoria herangezogen.349 Eine große Rolle bei der inhaltlichen Gestaltung der Lex mercatoria spielt die Spruchpraxis der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit,3so die in letzter Zeit nicht selten insbesondere im Zusammenhang mit Schiedsverfahren der internationalen Handelskammer auf die Lex mercatoria Bezug nahm.3S1 Schließlich werden die allgemeinen Rechtsgrundsätze, verstanden als allen staatlichen Rechtsordnungen gemeinsame Prinzipien, zur Lückenfüllung des noch nicht abgeschlossenen Systems der Lex mercatoria herangezogen.3S2 Was den Rechtsordnungscharakter der Lex mercatoria anbelangt, so wird er nur von Goldman bejaht.353 Goldmann schreibt: " ... la lex mercatoria remplit bien la fonction d'un ensemble de regles de droit. "354 S. 516f., zugestimmt werden, der die allgemeinen Rechtsgrundsätze nötigenfalls unter ergänzender Anwendung nationalen Rechts und des internen Rechts der Weltbank angewendet wissen will. 346 Ursprünglich mittelalterliches Sonderrecht der Kaufleute. Teilweise war es universales Gewohnheitsrecht. Durch das Aufkommen der nationalen Gesetzbücher wurde es seit dem Ende des 18. Jahrhunderts weitgehend verschüttet. Vgl. Kropholler, S. 122. 347 Vgl. Goldman, Clunet 1979, S. 475fT.; einen Überblick über die neueren Tendenzen gibt Glossner, Die lex mercatoria - Vision oder Wirklichkeit? RIW 1984, S. 350fT. 348 Vgl. dazu Goldman, S. 487f.; von Hoffmann, IPrax. 1984, S. 107. 349 Vgl. von Hoffmann, IPrax. 1984, S.107, der zum Beispiel die UNCITRALAbkommen zum internationalen Kaufrecht und zum Seefrachtrecht aufTührt. 350 Dazu Goldman, S. 491 fT. 351 Vgl. von Hoffmann, "Lex mercatoria" vor internationalen Schiedsgerichten. IPrax 1984, S. 106fT.; Schlosser, RIW 1982, S. 865. 352 Vgl. Goldman, S. 483 f., 501. 353 Vgl. Goldman, S. 497fT.; in diese Richtung ging auch Schmitthoff, RabelsZ 1964, S. 47fT., der aber jetzt einen vorsichtigeren Standpunkt einnehmen soll; vgl. van Hecke, International Contracts, S. 37; wohl im Sinne Goldman's neuerdings: J. F. Lalive, RdC 1983 III, S. 48.

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Gemeint ist damit - ähnlich wie bei den Autoren, die die allgemeinen Rechtsgrundsätze als "Rechtssystem" auffassen - eine Ansammlung materieller Normen, die Sachverhalte des internationalen Handelsverkehrs regeln. Es erscheint sehr fraglich, ob man überhaupt von "Recht" im eigentlichen Sinne sprechen kann.3S5 Streng genommen kann man es nicht, da die Lex mercatoria aus denselben wie bei der Diskussion um die allgemeinen Rechtsgrundsätze aufgeführten Gründen keine autonome Rechtsordnung in dem von uns verstandenen Sinne darstellt.356 Allein die Tatsache, daß bestimmte Handelsbräuche und Normen in der Praxis des internationalen Handelsverkehrs regelmäßig beachtet und eingehalten werden, macht aus diesen Bräuchen und Normen noch keine "Rechtssätze", da ihnen die Einbindung in eine mit einem institutionellen Unterbau versehene Rechtsordnung fehlt. Diesen Gesichtspunkt übersieht Goldman, der unter Berufung auf die eben erwähnte Praxis des internationalen Handelsverkehrs schreibt: "Teile est la realite de la societe internationale, et cette realite permet de considerer que les normes qui la modeJent sont bien des regles de droit;"357

Ein bestimmtes, von vielen praktiziertes, gleichgerichtetes tatsächliches Verhalten kann ein Indiz für das Bestehen einer Rechtsordnung sein. Im Bereich des internationalen Handelsverkehrs hat sich aber nach absolut vorherrschender Auffassung noch kein internationales Handelsrecht herausgebildet, an das sich die Partner des internationalen Handels gebunden fühlten. Einzelne von den Anhängern der Lex mercatoria dieser zugerechneten Normen mögen zwar durchaus Rechtssätze sein. Dies gilt aber nur soweit sie zum Normenbestand bestimmter existierender Rechtsordnungen wie des Völkerrechts oder der nationalen Rechte gehören. Als Grundlegung für unsere Loan Agreements kommt die Lex mercatoria folglich nicht in Betracht. Die Bedeutung der Lex mercatoria - wie übrigens die der allgemeinen Rechtsgrundsätze - liegt auch nicht in der Frage, ob sie sich einmal zu einer echten Zwischenrechtsordnung im Bereich zwischen Völkerrecht und den nationalen Rechten entwickeln werden, sondern in ihrer Anwendung durch den internationalen Schiedsrichter. Darauf soll der Vollständigkeit halber kurz eingegangen werden. In der internationalen privaten Schiedsgerichtspraxis mehren sich die Fälle, in denen die Schiedsrichter ausdrücklich auf die Lex mercatoria zurückgreifen. Im Zusammenhang mit einem Exequaturverfahren in Frankreich und einem 354 Goldman, S. 501. 355 Vgl. dazu Virally, Un tiers droit?, in: Festschrift Goldman, S. 384. Er stellt aber lediglich Kriterien, die nach unserem Rechtsordnungsverständnis unzureichend sind auf, ohne die eigentliche Frage zu beantworten. 356 So auch ausdrücklich: Mann, ICLQ 1984, S. 196f.; Wood, ch. 1.6 (1); Kropholler, Internationales Einheitsrecht, S. 121. 357 Goldman, S. 501.

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Begehren auf Unwirksamkeit des Schiedsspruches in Österreich im Fall Norsolor S.A. v. Pabalk Ticaret Limited SirketP58, kam es zu den ersten Entscheidungen staatlicher Gerichte, die einen auf Lex mercatoria gestützten Schiedsspruch für wirksam erachteten. In der Literatur wird zunehmend ein auf Lex mercatoria gestützter Schiedsspruch anerkannt, soweit der Schiedsrichter über einen entsprechenden Ermessensspielraum seitens der Parteien verfügte.359 Die für die Rechtsanwendung durch internationale Schiedsgerichte übliche von Art. VII des Europäischen Übereinkommens über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1961 360 herrührende Klausel lautet: ,,1. The parties shall be free to determine, by agreement, the law to be applied by the arbitrators to the substance ofthe dispute. Failing any indication by the parties as to the applicable law, the arbitrators shall apply the proper law under the rule of conflict, that the arbitrators deern applicable.

In both cases the arbitrators shall take account of the tenns to the contract and trade usages. 2. The arbitrators shall act as amiables compositeurs if the parties so decide and if they may do so under the law applicable to the arbitration."

Aus dieser Klausel folgt für die Anwendung der Lex mercatoria: Soweit die Schiedsrichter über die Beachtung der Handelsbräuche (trade usages) hinausgehen wollen, brauchen sie eine Ermächtigung, als amiable compositeur zu entscheiden, da die Lex mercatoria keinen Rechtscharakter hat. Diese Ermächtigung zur Billigkeitsentscheidung deckt eine Heranziehung der Lex mercatoria aus dem Gesichtspunkt des a-majore-ad-minus-Schlusses. Jeder Versuch, der Lex mercatoria eine größere Bedeutung als in dem dargestellten Sinne zuzumessen, muß aus rechtsdogmatischen Gründen scheitern. 1.4.2.3 Zusammenfassung

Die allgemeinen Rechtsgrundsätze stellen keine autonome Rechtsordnung dar. Dies gilt insbesondere für die allgemeinen Rechtsgrundsätze im Sinne von Artikel 38 I c IGH-Statut, die lediglich eine Quelle des Völkerrechts darstellen. Dies gilt aber auch für die allgemeinen Rechtsgrundsätze, verstanden als eine Ansammlung der allen staatlichen Rechtsordnungen gemeinsamen Rechtsprinzipien. Die so verstandenen allgemeinen Rechtsgrundsätze sind lückenhaft und inhaltlich schwer zu bestimmen. Vgl. dazu Thompson, JWTL 1983, S. 358fT.; von Ho//mann, IPrax 1984, S. 106fT. Vgl. Lando, FS Zweigert, S. 167 f.; von Hoffmann, IPrax. 1984, S. 106fT.; ablehnend, Mann, ICLQ 1984, S. 196f. 360 Abgedruckt bei: Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, Bd. 2, S. 25fT. 358 359

t. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

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Die sogenannte Lex mercatoria, verstanden als ein außerstaatliches Rechtssystem des internationalen Wirtschaftsverkehrs, genießt ebenfalls keinen Rechtsordnungscharakter. Sie ist eher Ausdruck einer zunehmenden Angleichung der Handelsrechte verschiedener wichtiger Rechtsordnungen und der Angleichung verschiedener Handelsbräuche. Es hat sich noch kein internationales Handelsrecht herausgebildet, an das sich die Partner des internationalen Handels gebunden fühlen. Die Bedeutung der allgemeinen Rechtsgrundsätze und der Lex mercatoria liegt in ihrer meist ergänzenden Anwendung durch den internationalen Schiedsrichter. 1.4.3 Ein nationales Recht als mögliche Grundlegung

Da nationale Rechtsordnungen zweifelsohne autonome Rechtsordnungen sind, könnten sie vom rechtsdogmatischen Standpunkt aus ohne weiteres eine Basis unserer Loan Agreements bieten. Es hat Versuche gegeben, die Loan Agreements dem nationalen Recht des Darlehensnehmers zu unterstellen.361 Dies entspräche der Praxis der Europäischen Investitionsbank, die ihre Darlehensverträge - soweit sie im EG-Rahmen abgeschlossen werden immer dem entsprechenden nationalen Recht des Darlehensnehmers unterwirft.362 In den Rahmen dieser Untersuchung fallen ebenso die Vorschläge, die die Loan Agreements als nonnale Schuldverträge mit Auslandsbezug betrachten und nach den Regeln des Internationalen Privatrechts anknüpfen wollen.363 Dabei ist es durchaus möglich, daß nach den Grundsätzen der Parteiautonomie des einschlägigen Internationalen Privatrechts ein nicht nationales Rechtssystem als anwendbares Recht (proper law) ermittelt wird. Trotzdem bliebe eine solche Konstruktion364 im nationalen Recht verankert, da Internationales Privatrecht nationales Recht, nicht etwa internationales Recht ist.365 Im folgenden sollen die beiden Ansätze, die zu einer Grundlegung in einem nationalen Recht führen, diskutiert werden. 1.4.3.1 Das nationale Recht des Darlehensnehmers als Grundlegung

Es wäre theoretisch denkbar, daß die Loan Agreements dem jeweiligen Landesrecht des Darlehensnehmers unterstünden. So ist der Darlehensnehmer Vgl. Ferrari Bravo, ADI 1965, S. 80ff. Vgl. Käser, Europarecht 1967, S. 307f. 363 So Mann, BYIL 1959, S. 52f.; ders., Annuaire IDI 1977 I, S. 120; Jenks, Proper Law, S. 18t. 364 Wie z. B. von Mann für die Weltbankverträge, für die das Völkerrecht das proper law sein soll, entwickelt, vgl. BYIL 1959, S. 52f. 365 Vgl. Kegel, Internationales Privatrecht, S. 5. 361

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

immer Rechtssubjekt seiner Rechtsordnung, und die Weltbank genießt gemäß Art. VII Section 1 und 2 Artic1es of Agreement ebenfalls Rechtssubjektivität in den Mitgliedsstaaten der Bank. Das würde aber bedeuten, daß für die jeweiligen Loan Agreements - gesetzt den Fall, in jedem Mitgliedsstaat der Weltbank würde zumindest ein Darlehen vergeben - nach dem derzeitigen Mitgliedsstand 147 verschiedene Rechtsordnungen gelten würden. Es bedarf wohl nicht der Vertiefung, daß eine solche Lösung für die Weltbank unpraktikabel wäre. Das mag im Fall der Europäischen Investitionsbank anders sein, die es im Rahmen der Europäischen Gemeinschaft in der Regel mit gut ausgebildeten und relativ homogenen Rechtsordnungen der Darlehenspartner zu tun hat. Ob dieses Entgegenkommen den Darlehensnehmern gegenüber im Zuge der ständigen Erweiterung der Europäischen Gemeinschaft nicht einmal an eine Praktikabilitätsgrenze stoßen wird, wird sich zeigen. Bei einer dementsprechenden Praxis bei der Weltbank würde es einen sehr großen Verwaltungsaufwand erfordern, die jeweils geltenden Gesetze und Verordnungen praktisch aller Rechtsordnungen der Welt zur Verfügung zu haben. Probleme in Rechtsordnungen einiger sogenannter Entwicklungsländer, die über keine detaillierten Vorschriften im internationalen Finanzbereich verfügen, wären denkbar. So ist es bei öffentlichen, weltweit tätigen Entwicklungshilfe-Finanzierungsbanken auch allgemein üblich, die Verträge konstant einem Recht zu unterwerfen. 3M Darüber hinaus würde es dem in jeder intenationalen Organisation geltenden Grundsatz der Gleichbehandlung aller Mitglieder widersprechen, wenn für die Darlehensverträge unterschiedliche Bedingungen gelten würden.367 Es wäre auch nicht die Gefahr von der Hand zu weisen, daß einzelne Mitgliedsstaaten durch Änderung ihrer Rechtsordnungen in die oft mehr als 10 Jahre laufenden Verträge zu ihren Gunsten eingreifen würden. Neben diesem Argument stellt eindeutig der ausgehandelte Vertragstext einer nationalrechtlichen Lösung entgegen. So sieht der hier schon oft zitierte Art. X Section 10.01 General Conditions eindeutig eine negative Rechtswahl bezüglich aller nationalen Rechtsordnungen vor. Es heißt dort: "Enforceability. The rights and obligations ofthe Bank ... under the Loan Agreement . .. shall be valid and enforceable in accordance with their terms notwithstanding the law of any State, or political subdivision thereof, to the contrary."

Bei so vielen stichhaltigen Argumenten gegen eine nationalrechtliche Lösung, vermag es undenkbar erscheinen, daß sich eine Gegenstimme erheben könnte. Ferrari Bravo vertritt aber die These, daß jedes Loan Agreement dem Recht des 366 Bei der Europäischen Investitionsbank ist das für Nicht-EG-Partner das schweizerische Recht, vgl. dazu Käser, S. 308; bei der Kreditanstalt für Wiederaufbau ist deutsches Recht anwendbar. Vgl. Art. 9,3. des Darlehens- und Projektmustervertrages, zitiert nach dem internen Handbuch 322, S. 1. 367 Vgl. zum Grundsatz der Gleichheit der Mitglieder in Internationalen Organisationen: Schwarzenberger / Brown. S. 227 fT. (in den Vereinten Nationen); Gold. Rule of Law, S. 70 (im Internationalen Währungsfonds).

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

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Heimatstaates des Darlehensnehmers unterstellt sei.368 Er versucht anhand einzelner Vertragsklauseln, die auf ein nationales Recht Bezug nehmen, den national-rechtlichen Charakter der Loan Agreements nachzuweisen. Als Beleg führt er die steuerlichen Bestimmungen des art. VIII der General Conditions an, die in einer für einen internationalrechtlichen Vertrag unzulässigen Weise Steuerbefreiungen für den Darlehensnehmer vorsehen würden.369 Eine der Klauseln, die nach Ansicht Ferrari Bravos nur Bestandteil eines nationalrechtlichen Vertrages sein können, lautet: "The Loan Agreement and the Guarantee Agreement, and any other agreement to which these General Conditions shall be made applicable, shall be free from any taxes levied by, or in the territory of, the member of the Bank which is the Borrower or the Guarantor on or in connection with the execution, delivery or registration thereof."370

Es ist kein Grund ersichtlich, warum diese Klausel unzulässig sein sollte.371 Die Verpflichtung, im Zusammenhang mit dem Loan Agreement keine Steuern zu erheben, richtet sich an den Heimatstaat des Darlehensnehmers, der ja immer eine parallele Garantieverpflichtung gegenüber der Weltbank übernehmen muß. Er ist Adressat dieser Klausel der General Conditions, die als "General Conditions Applicable to Loan and Guarantee Agreements" auch für das Guarantee Agreement gelten. Als weiteren Beleg führt er Art. X Section 4 (k) der General Conditions an, der vorsieht: "Ifwithin thirty days after counterparts ofthe award shall be delivered to the parties the award shall not be complied with, any party may enter judgment upon, or institute a proceeding to enforce such judgment by execution or may pursue any other appropriate remedy against such other party for the enforcement ofthe award and the provisions of the Loan Agreement or the Guarantee Agreement."

Hier sieht er einen offensichtlichen Bezug auf nationale Rechtsprechung.372 Diese Klausel betrifft nur die unter Umständen erforderliche Vollstreckung eines von einer Partei nicht akzeptierten Schiedspruchs. Aus ihr lassen sich aber weder Rückschlüsse auf die Rechtsnatur des Schiedsspruchs herleiten, noch auf den Rechtscharakter der Verträge selbst. Der Autor zieht entlegene und wenig aussagekräftige Vertragsklauseln heran, obwohl es doch in Form des oben zitierten Art. X Section 10.01 der General Conditions eine eindeutige Aussage zu der hier interessierenden Frage gibt. Seine Auffassung ist aus den oben aufgeführten Gründen abzulehnen.373

Ferrari Bravo, ADI 1965, S. 114ff. Ferrari Bravo, ADI 1965, S. 114ff. 370 Vgl. Art. VIII Section 1 (b) General Conditions. 371 So auch Delaume, RevBelge de Droit International 1968, S. 342f. 372 Ferrari Bravo, ADI 1965, S. 115. 373 So auch Delaume, RevBelge de Droit International, 1968, S. 342ff.; Käser, Europarecht, 1967, S. 310. 368

369

106

Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

Die Loan Agreements unterstehen nicht dem nationalen Recht des Darlehensnehmers. Anhaltspunkte dafür, daß sie etwa dem Sitzrecht der Weltbank, dem Recht des District of Columbia unterstünden, fehlen gänzlich. Auch dem Recht des Staates New York unterliegen sie nicht. In diesem Zusammenhang sei ein rechtshistorischer Exkurs erlaubt: Die ersten Loan Agreements der Weltbank enthielten zusätzlich zu einer dem zitierten Art. X Section 10.01 der General Conditions entsprechenden Klausel eine Bestimmung, nach der die Verträge gemäß dem Recht des Staates New York ausgelegt werden sollten. So hieß es beispielsweise in einem Loan Agreement: "The provisions of this Agreement and of the Bonds and of the Guarantee Agreement shall be interpreted in accordance with the law ofthe State ofNew York, as in effect at the date of this Agreement. "374

Diese Klausel ist von Mann37s entgegen dem Wortlaut als kollisionsrechtliche Verweisung auf das New Yorker Recht verstanden worden. Nach seiner Ansicht war die andere Klausel, die die Verträge von allen nationalen Rechtsordnungen loslösen wollte, wirkungslos, da eine negative Rechtswahlklausel niemals eine auf eine bestimmte Rechtsordnung gerichtete Rechtswahlklausel verdrängen könne.376 Diese Auffassung übersah aber, daß die New Yorker Klausel keine Rechtsklausel, sondern vom eindeutigen Wortlaut her eine Auslegungsbestimmung war.377 Der Sinn dieser Regelung war, vor dem Hintergrund der sehr stark am angloamerikanischen Recht orientierten Redigierung der Vertragsinstrumente der Weltbank eine Auslegungshilfe für die diversen technischjuristischen Begriffe der Verträge zur Verfügung zu stellen. Um Mißverständnisse am international-rechtlichen Charakter der Loan Agreements zu vermeiden, wurde die New Yorker Klausel später nicht mehr verwandt. 1.4.3.2 Die Heranziehung international-privatrechtlicher Grundsätze

Verträge mit Auslandsberührung unterliegen dem Internationalen Privatrecht. Dies gilt uneingeschränkt für Verträge zwischen juristischen und natürlichen Personen verschiedener nationaler Rechtsordnungen. Schließt beispielsweise ein Deutscher mit einem Franzosen einen Kaufvertrag ab, bestimmt das Internationale Privatrecht des streitentscheidenden Richters darüber, welches Recht auf diesen Vertrag Anwendung findet. Ganz allgemein beantwortet das 374 Art. IX Section 2 des LA zwischen der Weltbank und Credit National vom 9. 5. 1947 = 152 UNTS 11t. 375 Mann, BYIL 1959, S. 38f. 376 Mann , BYIL 1959, S. 39. 377 So auch Delaume, Legal Aspects, S. 84f.

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

107

Internationale Privatrecht die Frage, "welche von mehreren gleichzeitig nebeneinander bestehenden Rechtsordnungen auf ein bestimmtes Lebensverhältnis anwendbar sind."378 Im Rahmen des Internationalen Schuldrechts gilt in den meisten Internationalen Privatrechten der Welt der Grundsatz der Parteiautonomie, der besagt, daß die Parteien in ihrer kollisionsrechtlichen Rechtswahl grundsätzlich frei sind.379 Bevor Einzelheiten der kollisionsrechtlichen Rechtswahl hier vertieft werden ist zu fragen, ob überhaupt die Regeln des Internationalen Privatrechts auch Anwendung auf die hier diskutierten Loan Agreements finden können oder, allgemein gefragt, ob das Internationale Privatrecht für Verträge Internationaler Organisationen mit Dritten herangezogen werden kann. Da hier Fragen grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen werden, und die Frage der möglichen Anwendbarkeit der international-privatrechtlichen Grundsätze nicht isoliert von der Frage des Anwendungsbereichs des internen Rechts einer Internationalen Organisation behandelt werden kann, soll als Einstieg in das Problem die Palette der möglichen vertraglichen Beziehungen einer Internationalen Organisation aufgezeigt werden: In diesem Zusammenhang muß streng auf die Rechtssubjektivität der jeweiligen Vertragspartner geachtet werden. Dabei muß weiter beachtet werden, daß ein und dieselbe Person Rechtssubjekt verschiedener Rechtsordnungen sein kann und demzufolge immer erst ermittelt werden muß, in welcher Rechtssubjekteigenschaft die betreffende Person handelt. Dies ist in der Regel aus dem vom Vertrag geregelten Gegenstand her zu erfahren. Die Palette der möglichen vertraglichen Beziehungen stellt sich uns folgendermaßen dar: Schließt eine Internationale Organisation in ihrer Eigenschaft als Völkerrechtssubjekt einen Vertrag mit einer anderen internationalen Organisation, oder mit einem Staat ab, wird man - da es sich um Verträge zwischen Völkerrechtssubjekten handelt - davon auszugehen haben, daß diese Verträge ihre Grundlegung im Völkerrecht haben.380 Als Beispiel eines solchen völkerrechtlichen Vertrages zwischen einer Internationalen Organisation und einem Staat sei das Abkommen zwischen der Weltbank und der Schweiz vom 29.6. 1951 genannt.381 Es wurde schon an anderer Stelle darauf hingewiesen, daß als anwendbares Recht dieser Verträge aber auch andere Rechte von den Parteien gewählt werden können.382 Martin Wolf!, Internationales Privatrecht, S. 2. Für das deutsche Internationale Privatrecht vgl. Kegel, Internationales Privatrecht, S. 290; Neuhaus, Grundbegriffe, S. 251 ff.; Reithmann, Rdnr. 5 mit Nachweisen der deutschen Rechtsprechung; einen rechtsvergleichenden Überblick gibt Lando, Contracts, S. 13ff.; vgl. auch Vischer, RdC 197411, S. 39fT. 380 So auch Jenks, Proper Law, S. XXXV; Seyersted, RdC 1967 II1, S. 437f. 381 Abgedruckt in: 216 UNTS 348. 382 Vgl. oben 1.4.1.1; vgl. auch Seyersted, RdC 1967 III, S. 439fT.; Verhoeven, JDI 1984, S.5ff. 378 379

108

Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

Schließt eine Internationale Organisation in ihrer Eigenschaft als Rechtssubjekt ihres internen Rechts mit einem anderen Rechtssubjekt desselben internen Rechts einen Vertrag, wird - da es sich um einen Vertrag zwischen Rechtssubjekten internen Rechts handelt, - von einer Grundlegung im internen Recht der betreffenden Internationalen Organisation auszugehen sein.383 Dabei können die Vertragspartner der Internationalen Organisation auch Rechtssubjekte anderer Rechtsordnungen sein. So ist beispielsweise ein Staat als Mitgliedsstaat der Weltbank und damit Träger von Rechten und Pflichten nach dem internen Recht der Weltbank gleichzeitig ein Völkerrechtssubjekt. Tritt er lediglich in seiner Eigenschaft als Rechtssubjekt des internen Rechts auf, hat seine Völkerrechtssubjektivität in den Hintergrund zu treten. Des weiteren kann eine natürliche oder eine nach einem innerstaatlichen Recht errichtete juristische Person Rechtssubjekt eines internen Rechts einer Internationalen Organisation sein. Tritt sie nun der Internationalen Organisation in ihrer Eigenschaft als Rechtssubjekt des internen Rechts auf, wird das betreffende Rechtsverhältnis seine Grundlegung im internen Recht der Internationalen Organisation finden, mit der sie kontrahiert hat. Tritt sie aber als natürliche oder juristische Person nationalen Rechts auf, ist sie also eine außerhalb der Rechtsordnung der betreffenden Internationalen Organisation stehende Person, wird man das Vertragsverhältnis nach den Grundsätzen des Internationalen Privatrechts zu beurteilen haben. Soweit die Palette der möglichen vertraglichen Beziehungen einer Internationalen Organisation. Kehren wir zu unserer Ausgangsfrage zurück, ob das Internationale Privatrecht für Verträge Internationaler Organisationen mit Dritten herangezogen werden kann. Wie wir den abstrakten Ausführungen entnehmen konnten, immer dann, wenn eine natürliche oder juristische Person nationalen Rechts "als Außenstehende" mit einer Internationalen Organisation vertragliche Beziehungen aufnimmt. Diese Unterscheidung in Außen- und Innenbeziehungen einer Internationalen Organisation ist im Grunde nicht neu. So schrieb Jenks schon 1964: "Their legal relations and transactions with other (not subjects ofpublic international law) natural and legal persons may be governed by the administrative law of the international organizations concerned, or by the municipal law which is applicable in virtue of the conflict of laws regarded as governing the choice of law in the particular

case,"384

Das eigentliche Problem besteht darin, herauszuarbeiten, wo die Grenzlinie zwischen dem internen Recht einer Internationalen Organisation und der Anwendung international-privatrechtlicher Grundsätze verläuft. Hier ist ein Prozeß im Gang, der hauptsächlich durch zwei Faktoren beeinflußt wird. Der 383 Vgl. zum internen Recht Internationaler Organisationen und speziell der Weltbank unten 2. Kapitel. 384 Jenks. S. XXXV (Klammerzusatz vom Verfasser).

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

109

eine Faktor ist die Weiterentwicklung der internen Rechte der Internationalen Organisation, die immer mehr dazu führen kann, daß vertragliche Beziehungen mit Privatpersonen in diesem Bereich einbezogen werden.38s Der andere entwicklungs bedeutsame Faktor ist die Frage, inwieweit das Internationale Privatrecht, das traditionellerweise nur sagt, welches nationale Recht Anwendung findet, flexibel auf das rechtspolitische Bedürfnis nach Internationalisierung vieler zwischen Internationalen Organisationen und privaten Dritten abgeschlossenen Verträge reagiert. Hier scheint sich in den letzten Jahren ein Trend in Richtung einer Zulassung der kollisionsrechtlichen Rechtswahl auf außerstaatliche Rechte abzuzeichnen.386 Ob ein Vertragsverhältnis einer Internationalen Organisation mit einem privaten Dritten nach Internationalem Privatrecht oder nach dem internen Recht zu beurteilen ist, kann nicht abstrakt, sondern nur vor dem Hintergrund eines konkreten Falls beurteilt werden. So wird es darauf ankommen, welche Rechtsbeziehungen mit privaten Dritten im Rahmen der verschiedenen Rechtsquellen eines internen Rechts einer Internationalen Organisation eine Regelung erfahren. Kurz gesagt kommt es auf den jeweiligen Anwendungsbereich des in Frage kommenden internen Rechts an. Hier gibt es große Unterschiede zwischen den einzelnen Internationalen Organisationen, die in der Regel aus ihrer Aufgabenstellung resultieren. Die Weltbank, die von vornherein auf vertragliche Vereinbarungen international-wirtschaftlicher Art mit Unternehmen und Mitgliedsstaaten zwecks Finanzierung bestimmter Projekte hin konzipiert wurde, kann selbstverständlich ein engmaschigeres Netz interner Regelungen bereitstellen, als eine internationale Organisation, die von ihrer Aufgabenstellung her eher politische oder kulturelle Ziele fördert und deren Hauptaufgabe ihrer internen Rechtsordnung es ist, das interne Funktionieren und Zusammenspielen der einzelnen Organe und Gremien zu gewährleisten. Die Frage, ob die hier diskutierten Loan Agreements dem internen Recht der Weltbank zuzurechnen sind, wird in folgendem Kapitel zu untersuchen sein. Die Beantwortung dieser Frage wird davon abhängen, ob die Darlehensnehmer als Rechtssubjekte des internen Rechts der Weltbank anzusehen sind. Ist dies der Fall, scheidet die Anwendung international-privatrechtlicher Grundsätze aus. Es gilt folglich die Grenzlinie zwischen dem internen Recht der Weltbank und dem Internationalen Privatrecht im konkreten Fall zu ziehen. Zwei Autoren, die sich mit den Loan Agreements der Weltbank befaßt haben, wenden international-privatrechtliche Grundsätze an. So F. A. Mann, der eine kollisionsrechtliche Rechtswahl der Parteien auf das Völkerrecht annimmt.387 Sein Ausgangspunkt ist das nationale Internationale Privatrecht der Lex arbitri, Vgl. dazu Seyersted, RdC 1967 III, S. 464ff. Für das deutsche Internationale Privatrecht: vgl. Reithmann, Rdnr. 14; rechtsvergleichend: vgl. Seyersted, S. 470; Jenks, S. 151ff. 387 Mann, BYIL 1959, S. 52 f. 385

386

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

das der Schiedsrichter im Streitfall anzuwenden habe. Die Lex arbitri ist die Lex fori des Schiedsgerichtes und nach Mann immer das Recht des Sitzes des Schiedsgerichts.3ss Nicht nationalrechtlich verankerte private Schiedsgerichte gibt es für ihn nicht.3s9 Nach Mann gestattet es das Internationale Privatrecht den Vertragsparteien, das Völkerrecht als anwendbares Recht zu wählen, falls ein Völkerrechtssubjekt am Vertrag beteiligt ist.390 Zwar verweise das Internationale Privatrecht traditionell auf ein lokal begrenztes nationales Rechtssystem. Es komme aber weniger auf die territoriale Lokalisierung eines Rechtsverhältnisses an, als darauf, die Rechtsordnung zur Anwendung zu bringen, die mit dem Vertragsverhältnis den engsten Zusammenhang (the most real connection) habe und die insbesondere den Bedürfnissen des internationalen Wirtschaftsverkehrs am meisten entgegenkomme.391 Bei Beteiligung eines Völkerrechtssubjekts am Vertrag sei von vornherein ein enger Zusammenhang mit dem Völkerrecht anzunehmen. In vielen Fällen böte sich das Völkerrecht als Ausweichs-Rechtsordnung an, da zum Beispiel bei Verträgen zwischen Staaten und Privatunternehmen sich weder der Staat einem fremden nationalen Recht, noch das Unternehmen dem Recht des Staates unterwerfen wollten.392 Materiellrechtlich kämen meist die allgemeinen Rechtsgrundsätze als Völkerrechtsquelle393 in Betracht, die aber - da sie keine eigenständige Rechtsordnung darstellten - nicht selbst Gegenstand einer kollisionsrechtlichen Verweisung sein könnten?94- Die Vertragsparteien könnten ausdrücklich oder stillschweigend die völkerrechtliche Rechtswahl treffen.39S Im Falle der hier diskutierten Loan Agreements sieht er eine stillschweigende völkerrechtliche Rechtswahl der Parteien. Diese ergäbe sich hauptsächlich aus dem engen tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhang mit dem seiner Ansicht nach völkerrechtlichen Guarantee Agreement, das zwischen der Weltbank und dem Heimatstaat des Darlehnsnehmers parallel abgeschlossen werde. Es könne nicht angenommen werden, daß die Parteien diese miteinander zusammenhängenden Verträge unterschiedlichen Rechtsordnungen habe unterstellen wollen.396 Zu demselben Ergebnis gelangt Delaume397 , der aber im Gegensatz zu Mann nicht von einem nationalen Internationalen Privatrecht ausgeht, sondern einen

3"" 389

197 f.

Vgl. Mann, ZHR 1967, S. 106 ff. Mann, ZHR 1968, S. 102; ders., Festschrift Flume, S. 594 ff.; zuletzt: ICLQ 1984, S.

390 Vgl. Mann , BYIL 1959, S. 44, 50; ders. schon in BYIL 1944, S. 13 ff. für Verträge zwischen Staaten und Privaten. 391 Vgl. Mann, BYIL 1959, S. 46. 392 Vgl. Mann, BYIL 1959, S. 46. 393 Vgl. Art. 38 I c IGH-Statut 394 Vgl. Mann, BYIL 1959, S. 46. 395 Vgl. Mann, BYIL 1959, S. 50. 396 Vgl. Mann, BYIL 1959, S. 52f. 397 Vgl. Delaume, Issues of applicable law, S. 322ff.

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

111

allgemein anerkannten Grundsatz der Rechtswahlfreiheit für Verträge zwischen Völkerrechtssubjekten und Privatpersonen heranzieht. Es bestehe ein entsprechendes Bedürfnis des internationalen Rechtsverkehrs und es wären keine Gründe erkennbar, die den Vertragsparteien eine solche Wahl verbieten könnten.398 Spätestens seit dem Inkraftreten von Art. 42 der Convention on the Settlement ofInvestment Disputes between States and Nationals ofOther States vom 14. 10. 1966 sei anerkannt, daß Völkerrecht von den Parteien als anwendbares Recht gewählt werden könne.399 Art. 42 der Konvention lautet: ,,(1) The Tribunal shall decide a dispute in accordance with such rules oflaw as may be agreed by the parties. In the absence of such agreement, the Tribunal shall apply the law of the Contracting State party to the dispute (including its rules on the conflict of laws) and such rules of international Law as may be applicable."

Die Verweisungsmöglichkeit auf Völkerrecht liest Delaume aus dem Bezug des Art. 42 der Konvention auf "rules of internationallaw" heraus. Er räumt zwar ein, daß der Geltungsbereich der Konvention auf Investitionsverträge beschränkt sei, meint aber in Art. 42 der Konvention einen allgemein für Verträge zwischen Völkerrechtssubjekten und Privatpersonen geltenden Grundsatz sehen zu können.400 Welcher Rechtsordnung dieser Grundsatz zu entnehmen ist, verrät Delaume nicht. Da er aber von der Methodik her internationalprivatrechtliehe Überlegungen zur Parteiautonomie anstellt, kann angenommen werden, daß er einen entsprechenden allgemeinen Rechtsgrundsatz des Internationalen Privatrechts im Auge hat. Im Falle der Loan Agreements der Weltbank sieht er aufgrund von Art. 10 Section 10.01 General Conditions einen ausdrücklichen Parteiwillen in Richtung einer Anwendung von "international law''401, womit er das Völkerrecht meint. Die beiden hier vorgestellten international-privatrechtlichen Konzepte unterscheiden sich in der Grundlegungsfrage, aber nicht bei der Frage des anwendbaren Rechts. Mann sieht ein nationales Internationales Privatrecht als Ausgangspunkt seiner Überlegungen, welches Recht die Parteien wählen dürfen. Folglich liegt auch die Grundlegung in einem nationalen Recht. Das Völkerrecht ist lediglich das durch kollisionsrechtliche Verweisung bestimmte anwendbare Recht. Diese Konstruktion ist in sich schlüssig und hat grundsätzlich bei allen Verträgen zwischen Völkerrechtssubjekten und Privatpersonen Geltung, soweit sie international-privatrechtlich lösbar sind und nicht etwa dem internen Recht einer Internationalen Organisation - wie in unserem Fall zu untersuchen sein wird - unterliegen.402 Delaume hingegen geht von einem allgemeinen Rechts398 399

400 401 402

Delaume, Issues of applicable law, S. 322f. Delaume, Issues of applicable law, S. 322. Vgl. Delaume, Issues of applicable law, S. 322. Delaume, Issues of applicable law, S. 321 f. Wie Mann auch Jenks, Proper Law, S. 151 ff.

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Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

grundsatz des Internationalen Privatrechts aus. Strenggenommen sieht er damit - obwohl er es nicht ausdrücklich ausspricht, weil er nicht zwischen Grundlegung eines Vertrages und dessen anwendbarem Recht unterscheidet - die Grundlegung in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Daß dies mangels des Rechtsordnungscharakters der allgemeinen Rechtsgrundsätze nicht möglich ist, wurde bereits obeIf03 nachgewiesen. Obwohl es Beispiele aus der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit dafür gibt, daß von allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Internationalen Privatrechts ausgegangen wurde,404 ist diese Methode unkorrekt und darüber hinaus überflüssig.40s Letzteres deshalb, weil die führenden europäischen und angloamerikanischen Internationalen Privatrechte, die in der Regel bei großen Schiedsverfahren Anwendung finden, einer praktisch kaum eingeengten Rechtswahlfreiheit der Parteien nicht im Wege stehen.406 Die Heranziehung von Art. 42 der oben erwähnten Konvention rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise. Die Konvention ist im Fall der Loan Agreements der Weltbank nicht anwendbar. Art. 42 der Konvention kommt nur zum Zuge, wenn von einem der völkerrechtlichen Konvention beigetretenen Staaten und einer Privatperson die einem der Konvention ebenfalls beigetretenen Staat angehört, ein konkreter Investitionsstreit dem Generalsekretär des nach der Konvention eingerichteten Schlichtungszentrums für Investitionsstreitigkeiten mit der Bitte um schiedsrichterliche Streitbeilegung vorgelegt wurde und ein Schiedsgericht eingerichtet wurde.407 Für diesen Fall ist es unbestritten, daß das Schiedsgericht eine eventuell vorhandene völkerrechtliche Rechtswahl der Parteien zu beachten hätte.408 Aus dieser völkerrechtlichen Regelung einen allgemein gültigen Grundsatz für die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht abzuleiten, verbietet sich schon aufgrund des unterschiedlichen Rechtsnormcharakters. Darüber hinaus spielten bei der Formulierung des Art. 42 der Konvention ganz andere, keineswegs international-privatrechtliche Gesichtspunkte eine Rolle.409 So wollte man eine völkerrechtlich verankerte Schiedsstelle schaffen, die deshalb auch die Möglichkeit haben sollte, Völkerrecht anzuwenden, falls dies von den Parteien so gewünscht würde.41o Es kann zusammengefaßt werden, daß ein nationaler Richter oder - was meist der Fall sein wird - ein Schiedsrichter, die einen Vertrag nach international-privatrechtlichen Grundsätzen zu behandeln haben, ein bestimmVgl. oben 1.4.2. Eine Übersicht über die Praxis geben: Lando, Festschrift Zweigert, S. 164fT.; Pierre Lalive, L'arbitrage international prive et la Suisse, S. 111 fT. 40S SO auch Lando, Festschrift Zweigert, S. 171. 406 Vgl. die oben in Fußnote 379 zitierten Autoren. 407 Vgl. Art. 25, 36fT. der Konvention. 408 Vgl. dazu Broches, RdC 1972, 11, S. 392; Cherian, S. 74fT. 409 Vgl. zu den Vorarbeiten: Cherian, S. 77fT. 410 Vgl. Cherian, S. 79 403

404

1. Kap.: Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen

113

tes nationales Internationales Privatrecht als Grundlegung heranzuziehen haben. Eine entsprechende Klarstellung wäre im Rahmen der Resolution des Instituts de Droit International zur Frage der von Internationalen Organisationen mit Privatpersonen abgeschlossenen Verträge sinnvoll gewesen. Der verabschiedete Text nimmt - ähnlich wie die verabschiedete Resolution zu Verträgen zwischen Staaten und ausländischen PrivatpersoneIfll -lediglich zu Fragen des anwendbaren Rechts und nicht zur Grundlegung Stellung.412 Kehren wir zu den Loan Agreements der Weltbank zurück. Sollten auf diese Verträge international-privatrechtliche Grundsätze Anwendung finden, müßte folglich das für den Streitfall gemäß Art. 10 Section 4 der General Conditions vorgesehene Ad-hoc-Schiedsgericht von einem nationalen Internationalen Privatrecht ausgehen.413 Das von dem Schiedsgericht für anwendbar erachtete Internationale Privatrecht wäre dann für die Frage, welches Recht die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend für anwendbar erklärt hätten, maßgeblich. Folgt man Mann und Delaume, wäre das Völkerrecht das anwendbare Recht der Loan Agreements. Eine solche Rechtswahl wäre wohl nach den meisten Internationalen Privatrechten bei Verträgen zwischen Völkerrechts-Subjekten und Privatpersonen möglich. Im deutschen Internationalen Privatrecht haben sich mehrere Stimmen zugunsten einer kollisionsrechtlichen Rechtswahl außerstaatlicher Rechte erhoben. Sie unterscheiden sich aber darin, daß bei einer völlkerrechtlichen Rechtswahl der Parteien einige direkt Völkerrecht,414 andere allgemeine Rechtsgrundsätze 41S als anwendbares Recht zulassen wollen, was aber kaum zu nennenswerten praktischen Unterschieden führt, da bei einer Rechtswahl des Völkerrechts in erster Linie ebenfalls auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze als Völkerrechtsquelle zurückgegriffen werden würde. In rechtsvergleichenden Untersuchungen hat die Verweisungsmöglichkeit auf Völkerrecht ihren festen Platz.416 Ergänzend sei bemerkt, daß sich die Rechtswahl der Parteien auch auf andere praktikable Rechtssysteme erstrecken kann. In unserem Zusammenhang ist insbesondere eine Verweisung auf das interne Recht einer Internationalen Organisation von Bedeutung. Da der Rechtsordnungscharakter der internen Rechte heute praktisch nicht mehr bestritten wird,417 lediglich das Verhältnis zur VgJ. Resolution des IDI vom 11. 9. 1979 in: Annuaire IDI 1979 H, S. 192ff. VgJ. Resolution des IDI vom 6. 9. 1977 in: Annuaire IDI, 1977 H, S. 332ff. 413 Die Frage, von welchem IPR ein Schiedsgericht auszugehen hat, ist streitig: Für Recht des Sitzes des Schiedsgerichts: Mann, ZHR 1968, S. 108. Für Ermessen des Schiedsgerichts: Lando, Festschrift Zweigert, S. 157 ff.; ders., Contracts, No. 85; Sanders, RdC 1975 II, S. 265; Lagergreen, ILR 53, 1979, S. 326fT. 414 So Reithmann, Rdnr. 14; Simitis, JuS 1966, S. 313; SandrockjSteinschulte, I Rdnr. A 205f.; zweifelnd: Martiny in Münchener Kommentar, Rdnr. 23 vor Art. 12 EGBGB. 415 So Zweigert, Verträge, S. 203 fT.; von Hoffmann, Staatsunternehmen, S. 59; vorsichtig bejahend Martiny, in: Münchener Kommentar, Rdnr. 20 vor Art. 12 EGBGB. 416 VgJ. Seyersted, RdC 1967 III, S. 470; Jenks, Proper Law, S. 151ff.; 417 VgJ. unten 2.3 411

412

g Mosler

114

Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

Völkerrechtsordnung noch Kontroversen auslöst, ist kein Grund ersichtlich, warum diese nicht auch Zuordnungskategorien darstellen könnten. Dies ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn eine Internationale Organisation am Vertrag beteiligt ist. In diesem Fall wird man in der Regel zumindest ein legitimes Interesse der Vertragsparteien an einer entsprechenden Rechtswahl anerkennen müssen. Diese kollisionsrechtliche Konstruktion ist aber streng von einer Rechtsbeziehung, die im internen Recht einer Internationalen Organisation ihre Grundlegung hat, zu unterscheiden. In diesem Fall kontrahieren eine Internationale Organisation und eine Privatperson in ihrer Eigenschaft als Rechtssubjekte des internen Rechts der vertragsschließenden Internationalen Organisation. Ob dieses im Fall der Loan Agreements der Weltbank zu bejahen ist, wird nun im folgenden Kapitel eine Untersuchung erfahren. 1.4.3.3 Zusammenfassung Die Loan Agreements der Weltbank unterstehen nicht dem nationalen Recht des Darlehensnehmers. Art. X, Section 10.01 der General Conditions enthält eine eindeutige negative Rechtswahl bezüglich aller nationalen Rechtsordnungen. Ob international-privatrechtliche Grundsätze Anwendung finden, hängt von der Frage ab, ob der Darlehensnehmer als Vertragspartner der Weltbank als außenstehende juristische Person nationalen Rechts oder als Rechtssubjekt des internen Rechts der Weltbank anzusehen ist. Die Beantwortung der Frage hängt vom Ergebnis der im folgenden Kapitel durchzuführenden Untersuchung über die Stellung des Darlehensnehmers im internen Recht der Weltbank ab. Grundsätzlich sind bei Verträgen zwischen Völkerrechtssubjekten und ausländischen Privatpersonen international-privatrechtliche Grundsätze anzuwenden. Dabei ist Ausgangspunkt aller Überlegungen ein bestimmtes, im konkreten Fall von einem Richter oder Schiedsrichter für anwendbar gehaltenes Internationales Privatrecht. Dieses bestimmt darüber, welches Recht als anwendbares Recht des Vertrages anzusehen ist. Dabei gilt in den meisten Internationalen Privatrechten weitgehend der Grundsatz der Parteiautonomie, der den Vertragsparteien - jedenfalls dann, wenn ein Völkerrechtssubjekt beteiligt ist auch die Wahl des Völkerrechts oder anderer außerstaatlicher Rechte als anwendbares Recht gestattet. Auch die kollisionsrechtliche Wahl des internen Rechts einer Internationalen Organisation ist jedenfalls dann, wenn eine Internationale Organisation beteiligt ist, zuzulassen.

2. Kapitel

Das interne Recht der Weltbank als Grundlegung des Loan Agreements mit einem Unternehmen Im folgenden soll geprüft werden, ob die Loan Agreements der Weltbank der der Bank eigenen Rechtsordnung unterstehen. Die Weltbank verfügt - wie jede andere Internationale Organisation auch418 - über ein eigenes internes Recht. Was bei den Staaten das nationale Recht ist, ist bei den Internationalen Organisationen das interne Recht. Jede Internationale Organisation verfügt über ein umfangreiches Geflecht verschiedener Normen und Regelungen, die ihr internes und externes Funktionieren gewährleisten. Das Gründungsstatut einer Internationalen Organisation ist gleichzeitig der Rahmen und oberste Rechtsquelle ihres internen Rechts. 2.1 Die Behandlung des internen Rechts Internationaler Organisationen durch Literatur und Praxis Blickt man zurück, so findet man schon im Jahre 1929 die erste Gerichtsentscheidung, die von der Existenz eines internen Rechts ausgeht. Es handelt sich um die zweite Entscheidung des damals bestehenden Verwaltungsgerichts des Völkerbundes, in der das Gericht das interne Recht des Völkerbundes, als für seine Entscheidungen maßgeblich hinstellte.419 Seitdem ist in der Gerichtspraxis der internationalen Verwaltungsgerichte das interne Recht Internationaler Organisationen als Haupterkenntnisquelle für die meist Personalangelegenheiten betreffenden Entscheidungen anerkannt.42o Die Literatur hat sich dem internen Recht Internationaler Organisationen nur sehr zögernd genähert. Die ersten Vorstöße kamen in den zwanziger Jahren aus Italien und Deutschland.421 Mit dem Aufkommen der supranationalen europäischen Gemeinschaften in den fünfziger Jahren, insbesondere mit der Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl am 18. 4. 1951 wurde das interne Recht dieser Organisationen international eingehend diskutiert.422 Bei dieser Diskussion spielte aber der supranationale Charakter der europäischen 418 Vgl. Sereni, RdC 1959 I, S. 143; Seyersted, RdC 1967 I1I, S. 531; Mosler, The International Society, S. 196. 419 Zur Entscheidung vgl. Basdevant, Les fonctionnairs internationaux. 420 Zur Rechtsprechung vgl. Cahier, S. 569ff. 421 Vgl. im einzelnen Cahier, S. 565ff. m.w.H.; Focsaneanu, AFDI 1957, S. 315ff. 422 Vgl. die Literaturhinweise bei Cahier, S. 567 f.

s'

116

Teil B. Rechtliche Qualifizierung der vertraglichen Instrumente

Organisationen eine entscheidende Rolle. So untersuchte man insbesondere das Verhältnis der nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten zu dem sich neu entwickelnden europäischen Gemeinschaftsrecht. Das interne Recht Internationaler Organisationen ohne eigene Hoheitsgewalt spielte in der Literaturvon wenigen Ausnahmen423 und apodiktisch bejahenden oder ablehnenden Randnotizen abgesehen - weiter eine stiefmütterliche Rolle. Im deutschsprachigen Raum kam die Diskussion erst Anfang der siebziger Jahre mit einer Tagung der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht wieder in Gang.424 Man kann aber nicht sagen, daß diese Diskussion inzwischen weiter vertieft worden wäre. In nur wenigen deutschsprachigen Lehrbüchern des Völkerrechts oder des Rechts der Internationalen Organisationen findet sich eine gute Darstellung des internen Rechts.425 Andere Lehrbücher streifen das Problent26 • Zahlreiche Lehrbücher, insbesondere die des angloamerikanischen Rechtskreises, ignorieren das interne Recht sogar völlig.427 Lediglich für einen Teilaspekt des internen Rechts, das Dienstrecht der Funktionäre, liegen einige praxisorientierte Publikationen vor. Es hat sich aber auf der anderen Seite keine Stimme erhoben, die heute noch die Existenz der mittlerweile komplizierten internen rechtlichen Regelungen der Internationalen Organisation leugnen würde. Die Praxis wendet diese Normen seit Jahrzehnten auch tagtäglich an, ohne daß daran Anstoß genommen würde. Sucht man nach den Gründen für das allgemeine Schweigen über das interne Recht, tut man sich schwer. Vielleicht liegt es an der meist völlig unübersichtlichen und unsystematischen Ansammlung interner Rechtsnormen, die den Zugang zu dieser Materie erheblich erschweren. Oft ist nicht einmal im Rahmen eines einzelnen internen Rechts die Terminologie einheitlich. So können beispielsweise im internen Recht der Weltbank "decisions" bestimmter Organe der Bank in einem Fall abstrakt-generellen Inhalt und in einem anderen Fall konkret-individuellen Inhalt haben. Neben diesem erschwerten Zugang zu der Materie, spielt vielleicht die Befürchtung, Internationale Organisationen könnten sich rechtlich verselbständigen, und eigene Hoheitsbefugnisse zu Lasten der nationalen Rechtsordnungen ausüben, falls man ihnen eigene Rechtsordnungen zubilligen würde, eine Rolle.428 Da aber aus einer Internationalen Organisation ohne Satzungsänderung und damit der Mitwirkung der Mitglieder niemals eine 423 Zu nennen sind insbesondere die Aufsätze von Cahier und Focsaneanu; weiter noch Jenks, The proper law of international organizations, und Sereni, RdC 1959 I, S. 1291T. 424 Vgl. Heft 12 der Berichte der Deutschen Gesellschaft for Völkerrecht über "Qualifikation und Anwendungsbereich des internen Rechts internationaler Organisationen", 1971. 425 Vgl. Verdross j Simma, Völkerrecht, S. 3f.; 401-405; Seidl-Hohenveldern, Recht der Internationalen Organisationen, Rdnr. 15021T. 426 Vgl. Menzeljlpsen, Völkerrecht, S. 259; WengIer, Völkerrecht, Band H, S. 1278. 427 Vgl. Brownlie, Principles of International Law; Schwarzenberger and Brown, Manual of International Law. 428 Vgl. auch Cahier, S. 567.

2. Kap.: Das interne Recht als Grundlegung des Loan Agreements

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supranationale Organisation werden kann, ist diese Sorge unbegründet. Abschließend bleibt festzustellen, daß das interne Recht Internationaler Organisationen - obwohl in der Praxis von eminenter Bedeutung - noch einer gründlichen dogmatischen Durchdringung bedarf. Bevor auf das interne Recht der Weltbank, das wir im folgenden als "internes Bankrecht" bezeichnen werden, eingegangen werden kann, muß zur besseren Einordnung dieses Rechts im Verhältnis zu anderen Rechtsordnungen ein kurzer Abriß über die in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Ansichten über Umfang und Rechtsnatur interner Rechte vorangestellt werden. 2.2 Der Umfang interner Rechte Internationaler Organisationen

Die Rechtsprechung ist zur Frage des Umfangs interner Rechte nicht sehr ergiebig. Es gibt einzelne Aussagen dahingehend, daß das Dienstrecht der Funktionäre der Internationalen Organisationen zum internen Recht gehöre.429 In der Literatur kann man unterschiedlich weite Auffassungen zum Umfang interner Rechte finden. Völlig unbestritten ist die Zuordnung eines Kernbereiches zum internen Recht. Dazu gehören die Regelungen zur Schaffung und Besetzung von Organen, alle internen Verfahrensregelungen, Regelungen, die die Finanzordnung betreffen und das Dienstrecht der Funktionäre.4JO Weitgehend scheinen auch die Rechtsbeziehungen zwischen der Internationalen Organisation und ihren Mitgliedsstaaten, soweit das Verbandsverhältnis betroffen ist, dem internen Recht zugewiesen zu werden.431 Seltener werden auch die Rechtsbeziehungen der Internationalen Organisation zu Dritten, die in der direkten Ausübung ihrer Pflichten und Funktionen getätigt werden, zum Bereich der internen Rechte gezählt.432 Letzten Endes helfen aber die Definitionen, die einzelne Bereiche der internen Rechte summarisch aufführen, wegen der zwischen den Internationalen Organisationen bestehenden Unterschiede nicht weiter. So gibt es Internationale Organisationen mit politischen, kulturellen oder finanztechnischen Aufgabenbereichen, die sich hinsichtlich ihrer Organisationsstruktur, Beamtenschaft oder Größe ganz wesentlich voneinander unterscheiden. Genausowenig wie es möglich ist, den Regelungsbereich der nationalen Rechtsordnungen der Staaten abstrakt zu definieren, geht dies auch nicht bei den internen Rechten der Internationalen Organisationen. 429 Vgl. IGH-Gutachten über "Effects of awards of compensation made by the U.N. Administrative Tribunal", in: ICJ Reports 1954, S. 56; WBAT, dec. no. 1 "De Merode et al. v. The World Bank", in: WBAT Reports 1981, S. 12f.; vgl. weitere Nachweise der Rechtsprechung bei Miehsler, Internes Recht, S. 74. 430 Vgl. die Kataloge von Bemhardt, Internes Recht, S. 43 f.; Miehsler. Internes Recht, S. 70; Seyersted, RdC 1967 111, S. 530f.; vgl. auch Verdross/Simma, VR, §§ 626f. 431 So die in der vorhergegangenen Fußnote zitierten Autoren; Seidl-Hohenveldem, Internationale Organisationen, Rdnr. 1505; Broches, RdC 1959 III, S. 302. 432 So Sereni, RdC 1959 I, S. 143.

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Die vorgestellten Definitionen können aber als Orientierung darüber gelten, was in der Regel an Bereichen von den internen Rechten erfaßt wird. Angesichts der dargestellten Schwierigkeiten wird vereinzelt auf eine allgemeine Definition des Umfangs der internen Rechte verzichtet und auf die Notwendigkeit von Einzeluntersuchungen vor dem Hintergrund einzelner Internationaler Organisationen verwiesen.433 Diese Meinung erscheint aus den dargestellten Gründen vernünftig. Darüber hinaus kommt ein Definitionsverzicht unseren Untersuchungen über die Loan Agreements der Weltbank entgegen, da diese in keines der bekannten Regelungsbereich-Schemata passen. So sind diese Verträge zwar auf den ersten Blick Rechtsbeziehungen zu außenstehenden Dritten, nämlich zu Unternehmen in den Mitgliedsstaaten der Weltbank. Damit scheint diese Rechtsbeziehung von vorneherein aus dem Regelungsbereich des internen Bankrechts herauszufallen und den Fällen gleichzustehen, in denen Internationale Organisationen mit Dritten normale Rechtsgeschäfte, etwa zur eigenen Materialversorgung, abschließen. Bei näherer Betrachtungsweise stellt man aber fest, daß die Kreditvergabe an die besagten Unternehmen eine detailliert ausgearbeitete satzungsmäßige Grundlage in art. III Section 4 Articles of Agreement hat und eine der Hauptaufgaben der Weltbank darstellt. Wenngleich so unmittelbar ein Zusammenhang mit dem internen Bankrecht erkennbar wird, so passen aber die Loan Agreements auch unter diesem Aspekt in keines der Schemata, da es sich weder um Rechtsbeziehungen zu oder zwischen Organen noch zu Mitgliedsstaaten der Bank handelt. Aus der Tatsache, daß die Loan Agreements nicht in die bekannten Schemata passen, zu schließen, sie würden nicht vom internen Bankrecht erfaßt, wäre aber verständlicherweise voreilig. 2.3 Die Rechtsnatur interner Rechte Internationaler Organisationen Es ist bisher nur von Balladore-Pallieri der Rechtscharakter des internen Rechts geleugnet worden.434 Sein Ausgangspunkt ist eine rein positivistische Haltung, die streng am Zwangscharakter des Rechts orientiert ist. Er verweist auf die Völkerrechts-Abhängigkeit der internen Rechte, die darin bestünde, daß die Staaten Herren der Internationalen Organisationen wären, da sie diese genauso wie sie sie durch einen Gründungsakt ins Leben gerufen hätten, durch einen entgegengesetzten Akt wieder auflösen könnten.435 Er sieht keinerlei Durchsetzungsmittel der internen Rechte, die aber Voraussetzung für deren Rechtscharakter wären.436 Dagegen sieht Wengier zumindest für den Bereich des Dienstrechts der Internationalen Organisationen Regelungen mit "Normerzwingungscharak433 434

435

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Bernhardt, International Organizations, S. 143. Balladore-Pallieri, RdC 196911, S. 14. Balladore-Pallieri, RdC 196911, S. 15ff. Balladore-Pallieri, RdC 196911, S. 15ff.

2. Kap.: Das interne Recht als Grundlegung des Loan Agreements

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ter".437 So folgten bei einer Pflichtverletzung des Funktionärs Gehaltskürzung oder Entlassung, bei einer Pflichtverletzung der Internationalen Organisation Verweigerung der Dienstleistung und unter Umständen diplomatischer Schutz des Heimatlandes des Funktionärs als Sanktion.438 Die Eigenständigkeit dieser Rechtsordnung würde zudem durch die Einrichtung internationaler Verwaltungsgerichte bei den betreffenden Internationalen Organisationen betont.439 Die Mehrzahl der Autoren geht aber über den sicherlich am ausgeprägtesten entwickelten Bereich des Dienstrechts hinaus und gewährt dem internen Recht als solchem Rechscharakter. Diese Auffassung ist aus folgenden Gründen sinnvoll: Man kann Rechtsnormen nach verschiedenen Gesichtspunkten gruppieren. Wenn man Rechtsnormen lediglich danach definiert, ob eine Sanktion erlassen wird, wie dies zum Beispiel Wengier tut, liegt darin eine Abstraktion aus den verschiedenen Rechtsordnungen. Wenn man nicht Rechtsnormen künstlich zweiteilen möchte, und der als Sachverhalt vorgegebene Rechtsstoff nicht zerrissen werden soll, muß zunächst von einer konkreten Gemeinschaft ausgegangen werden.440 Diese konkrete Gemeinschaft ist hier die jeweilige Internationale Organisation, die die zum internen Recht gehörenden Normen, die ihr Funktionieren gewährleisten, erläßt. Deswegen ist es sinnvoll, diese von einer bestimmten Gemeinschaft erlassenen, für ihr Funktionieren nötigen und von anderen Normen abgrenzbaren Rechtsnormen als Einheit zu betrachten. Während bei dieser Frage weitgehend Einigkeit herrscht, ist das Verhältnis der internen Rechte zum Völkerrecht umstritten. Einige Autoren sehen im internen Recht reines Völkerrecht, da wegen des völkerrechtlichen Charakters des Gründungsvertrages alle Akten völkerrechtsabhängig seien.441 Andere Autoren sehen wegen des besonderen Charakters der internen Rechte gegenüber dem Völkerrecht ein Sondergebiet des Völkerrechts.442 Andere schließlich sehen in den internen Rechten jeweils eigenständige Rechtsordnungen, die unabhängig vom Völkerrecht seien.443 Die Auffassungen, die jeden besonderen CharakWeng/er, Völkerrecht, S. 1278. Weng/er, Völkerrecht, S. 1278. 439 Weng/er, Völkerrecht, S. 1280f. 440 Vgl. Verdross, Völkerrecht, S. 2f. 441 Vgl. Friedmann, The Changing Structure, S. 218; Scheuner, Festschrift Verdross, 1960, S. 231; Mann, BYIL 1959, S. 52. 442 Vgl. Verdross, Völkerrecht, S. 4f.; Zemanek, Das Vertragsrecht der Internationalen Organisationen, S. 91 ff.; Seid/-Hohenve/dern, Das Recht der Internationalen Organisationen, Rdnr. 1504 ("partikuläres VR"); Jenks, Proper Law, S. XXXVI: " ... new and distinctive branche ofthe law, distinguishable from the law governing the mutual relations of States ... "; Bernhardt, Internes Recht, S.46: " ... legitimer Bestandteil eines sich wandelnden Internationalen- oder Völkerrechts ... "; ders., International Organizations, S. 144; Mos/er, The International Society, S. 203. 443 So Sereni, RdC 1959 I, S. 145; Seyersted, RdC 1967, III, S. 533 (vorsichtig bejahend); Miehsler, Internes Recht, S.72; WengIer, Völkerrecht Bd. H, S. 1276ff.; Kramer, S. 60f.; wohl auch Morelli, Annuaire IDI 1977 I, S. 180. 437 438

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ter der internen Rechte leugnen, datieren weit zurück und spielen in der heutigen wissenschaftlichen Auseinandersetzung keine tragende Rolle mehr. Heute verläuft die Trennungslinie nur noch zwischen denjenigen, die ein Sondergebiet des Völkerrechts sehen und denjenigen, die die völlige Eigenständigkeit der internen Rechte vertreten. Letztlich basieren diese unterschiedlichen Auffassungen in der unterschiedlichen Beurteilung des "Zwittercharakters" der internen Rechte, der kurz skizziert werden soll. Die internen Rechte enthalten völkervertragliche Elemente in Form der Bestimmungen, die die Errichtung der Organisation, die Mitwirkung in ihr, sowie die Aufnahme neuer Mitglieder, den Austritt und die Auflösung betreffen.444 Auf der anderen Seite haben interne Rechte andere Rechtssubjekte als das Völkerrecht.44s Es sei nur auf die Funktionäre einer Internationalen Organisation verwiesen, die nicht gleichzeitig Subjekte der Völkerrechtsordnung sind. Vom Regelungsbereich her gesehen gibt es mehr Parallelen zum nationalen Recht eines Staates als zum Völkerrecht.4Mi Das Dienstrecht der Funktionäre findet beispielsweise seine Parallele in den nationalen Beamtenrechten. Es stellt sich nun die Frage, ob der Zuordnungsstreit überhaupt von Bedeutung ist. Es ist darauf hingewiesen worden, daß für die Frage der Anwendung des internen Rechts durch den Internationalen Gerichtshof und für die Frage der Heranziehung der richtigen Auslegungsgrundsätze die Zuordnung wichtig wäre.447 Für den Internationalen Gerichtshof war aber die Frage der Anwendung internen Rechts Internationaler Organisationen nie eine dogmatische Zuordnungsfrage in dem dargestellten Sinne. Er hat je nach der ihm im konkreten Fall zustehenden Kompetenz internes Recht, insbesondere die Statuten, angewandt oder nicht. In einem seiner letzten Gutachten448 ging es um die Überprüfung eines Urteils des Verwaltungsgerichtes der Vereinten Nationen. Der Internationale Gerichtshofführte aus, daß er kein Berufungsgericht sei und deshalb beispielsweise nicht wie das Verwaltungsgericht Staff Regulations und Staff Rules der Vereinten Nationen interpretieren dürfe.449 Er könne lediglich im Rahmen der in Artikel 11 Statut des Verwaltungsgerichts der Vereinten Nationen4SO vorgegebenen Überprüfungskompetenz entscheiden, die sich bei Fragen rechtlicher Fehler der Verwaltungsgerichtsentscheidungen auf Verletzungen der Charta der Vereinten Nationen beschränke.4s1 In anderen Vgl. Miehsler, Internes Recht, S. 36. Vgl. Seyersted, RdC 1967 III, S. 531. 446 Vgl. Seyersted, RdC 1967 III, S. 533; Verdross, Völkerrecht, S. 4f. 447 So laenicke, Diskussionsbeitrag in: Berichte DGfVR, Heft 12, S. 98f. 448 "Applicaiionfor Reviewofludgment No. 273 ofthe UNAT' vom 20. 7.1982, in: lCI Reports 1982, S. 325ff. 449 IC] Reports 1982, S. 359. 450 Wortlaut abgedruckt in: lCI Reports 1982, S. 331. 451 lCI Reports 1982, S. 356, 359. 444

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Gutachten hat er beispielsweise die Geschäftsordnung der Generalversammlung der Vereinten Nationen herangezogerf52 , oder das Personalrecht der UNESCO und das Statut des Verwaltungsgerichts der Internationalen Arbeitsorganisation angewandt.453 Hinsichtlich der Auslegungsfragen wird es ebenfalls auf die Zuordnungsfrage in der Praxis nicht ankommen, da selbst von den Autoren, die die internen Rechte dem Völkerrecht als Sondergebiet zuordnen, besondere Auslegungsregeln, die sich aus der besonderen, eher nationalrechtlich geprägten Materie und dem Sachzusammenhang ergeben, herangezogen werden. So scheint die Zuordnungsfrage letztlich eine Frage der Definition zu sein.454 Für unsere Untersuchung ist dieses Problem ebenfalls nicht von entscheidender Bedeutung. Wie oben ausgeführt,455 kann nur eine Rechtsordnung eine Grundlegung für einen Vertrag bieten. Die internen Rechte stellen auch für die Anhänger der völkerrechtlichen Sonderrechtstheorie eigene Rechtsordnungen dar. Dies gilt jedenfalls für die Autoren, die ausdrücklich auf den gegenüber der Völkerrechtsgemeinschaft anderen Kreis der Rechtssubjekte der internen Rechte hinweisen.456 Sie sehen in den internen Rechten autonome Rechtsordnungen, wobei unter Autonomie nicht die völlige Unabhängigkeit dem Völkerrecht gegenüber verstanden werden kann, sondern eine gewisse relative Selbständigkeit innerhalb einer höheren Ordnung, der sie angehören.457 Diese beschränkte Unabhängigkeit resultiert aus der völkerrechtlichen Abhängigkeit der Internationalen Organisationen bei ihrer Entstehung. Eine nur beschränkte Unabhängigkeit von Rechtsordnungen können wir auch in anderen Bereichen finden. Es sei nur an das Verhältnis zwischen Bundes- und Landesrecht in einem Bundesstaat erinnert.458 So als autonome Rechtsordnungen verstandene interne Rechte können als für eine Grundlegung taugliche Rechtsordnungen angesehen werden. Sie stellen komplette, hierarchisch gestufte Rechtsordnungen mit eigenen Rechtssubjekten dar und verfügen über Durchsetzungsmittel. Aus der Tatsache ihrer völkerrechtlich vermittelten Geburt, ihnen jeden Rechtsordnungscharakter zu nehmen, ginge deshalb zu weit. Im übrigen sei auf Kelsen 452 "Competence oJ the General Assembly Jor the Admission oJ aState to the UN", vom 3. 3. 1950, in: [CJ Reports 1950, S. 4ff. 453 .,Judgments oJ the Administrative Tribunal oJ the [LO upon complaints made against the UNESCO", vom 23. 10. 1956, in: [CJ Reports 1956, S. 77ff. 454 So ausdrücklich Seidl-Hohenveldern, Berichte DGNR, Heft 12, S. 112f. (Diskussionsbeitrag). 455 Vgl. oben 1.1 und 1.4. 456 So Verdross, Völkerrecht, S.2ff.; Zemanek, Vertragsrecht der Internationalen Organisation, S. 91 ff.; Seidl-Hohenveldern, Das Recht der internationalen Organisationen, Rdnr., 1504f. 457 Auf diesen Aspekt geht Cahier, S.572f., 575 in bezug auf interne Rechte Internationaler Organisationen ein. 458 Weitere Beispiele bringt Cahier, S. 572f.

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verwiesen, für den Landesrecht völkerrechtsabhängiges Recht ist, ohne daß er den Rechtsordnungs - Charakter der einzelnen Landesrechte verneinen würde. Er schreibt: "Zwei Normenkomplexe des dynamischen Typs, wie die Völkerrechts-Ordnung und eine staatliche Rechtsordnung, können ein einheitliches System in der Weise bilden, daß sich die eine Ordnung als der anderen untergeordnet herausstellt, weil die eine eine Norm enthält, die die Erzeugung der Normen der anderen bestimmt und somit diese in jener ihren Geltungsgrund findet. Die Grundnorm der höheren Ordnung ist dann auch der Geltungsgrund der niedrigeren Ordnung. "459

Bejaht man wie hier den Rechtsordnungscharakter, kann daran anschließend die Frage gestellt werden, ob die verschiedenen Rechte der Internationalen Organisationen Bestandteil eines gemeinsamen Rechts der internen Rechte aller Internationalen Organisationen bilden. Diese Frage ist in der Praxis internationaler Verwaltungsgerichte aufgetaucht, und zwar dann, wenn es darum ging, ob die von anderen internationalen Verwaltungsgerichten im Rahmen von Dienstrechtsstreitigkeiten festgestellten Grundsätze, ipso facto als Bestandteil eines für alle Internationalen Organisationen geltenden Dienstrechts oder doch zumindest als Präzedenzfälle angewandt werden müßten. Das internationale Verwaltungsgericht der Weltbank hat sich in seiner ersten Entscheidung wegen der zwischen den einzelnen Internationalen Organisationen bestehenden Unterschiede nicht an die Rechtsprechung anderer internationaler Verwaltungsgerichte gebunden gefühlt. Die Frage, ob es ein internes Recht aller Internationalen Organisationen gibt, hat es offengelassen.4