Die Europäische Grenzschutzagentur Frontex: Integrierter Außengrenzschutz und humanitäre Standards [1 ed.] 9783428542833, 9783428142835

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Veröffentlichungen des Walther-Schücking-Instituts für Internationales Recht an der Universität Kiel

Band 186

Die Europäische Grenzschutzagentur Frontex Integrierter Außengrenzschutz und humanitäre Standards

Von

Simon Neumann

Duncker & Humblot · Berlin

Simon Neumann

Die Europäische Grenzschutzagentur Frontex

Veröffentlichungen des Walther-Schücking-Instituts für Internationales Recht an der Universität Kiel In der Nachfolge von Jost Delbrück herausgegeben von Andreas von Arnauld, Nele Matz-Lück und K e r s t i n O d e n d a h l Walther-Schücking-Institut für Internationales Recht

186

Völkerrechtlicher Beirat des Instituts: Christine Chinkin London School of Economics

Eibe H. Riedel Universität Mannheim

James Crawford University of Cambridge

Allan Rosas Court of Justice of the European Communities, Luxemburg

Lori F. Damrosch Columbia University, New York Vera Gowlland-Debbas Graduate Institute of International Studies, Geneva Rainer Hofmann Johann Wolfgang GoetheUniversität, Frankfurt a.M. Fred L. Morrison University of Minnesota, Minneapolis

Bruno Simma Iran International States Claims Tribunal, The Hague Daniel Thürer Universität Zürich Christian Tomuschat Humboldt-Universität, Berlin Rüdiger Wolfrum Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Heidelberg

Die Europäische Grenzschutzagentur Frontex Integrierter Außengrenzschutz und humanitäre Standards

Von

Simon Neumann

Duncker & Humblot · Berlin

Gedruckt mit Unterstützung der Helmut-Schmidt-Universität / Universität der Bundeswehr Hamburg.

Die Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2012 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2014 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 1435-0491 ISBN 978-3-428-14283-5 (Print) ISBN 978-3-428-54283-3 (E-Book) ISBN 978-3-428-84283-4 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Diese Arbeit wurde im August 2012 von der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Hamburg als Dissertation angenommen. Sie entstand parallel zu meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Helmut-Schmidt-Universität/Universität der Bundeswehr Hamburg. Die mündliche Prüfung fand am 24.06.2013 statt. Notwendige Aktualisierungen haben vor der Drucklegung Aufnahme gefunden, so insbesondere im Hinblick auf die Untersuchung des Europäischen Ombudsmanns zu Frontex. Mein herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Andreas von Arnauld, für die Betreuung dieser Arbeit und ihre Aufnahme in die Schriftenreihe des Walther-Schücking-Instituts. Darüber hinaus bin ich ihm für die Förderung meiner wissenschaftlichen Weiterentwicklung durch die Beteiligung an Publikationsprojekten und die Unterstützung von Aufenthalten an der Haager Akademie und am Europäischen Hochschulinstitut in Florenz zu Dank verpflichtet. Frau Prof. Dr. Marion Albers danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens, Herrn Heiner Kahlert und Herrn Stefan Martini für sorgfältiges Korrekturlesen. Ganz besonders dankbar bin ich schließlich meiner Ehefrau Yao für ihre stete Liebe und Unterstützung. Ihr widme ich diese Arbeit. Hamburg, im Februar 2014

Simon Neumann

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 1 Die Agentur

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A. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Europarechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anfänge europäischer Grenzkooperation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Europa der Bürger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Trevi-Kooperation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schengener Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Europäischer Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts . . . . . . . . . . IV. Ansätze einer Europäischen Grenzpolizei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Anschläge vom 11.09.2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Initiativen der Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Initiativen Europäischer Institutionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vermerk des Ministerrats vom 27.11.2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schlussfolgerungen des Europäischen Rats vom 14. und 15.12.2001 (Laeken) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ministerratsvorschlag vom 27.02.2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Mitteilung der Kommission vom 07.05.2002 (integrierter Grenzschutz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Grenzplan des Ministerrats vom 14.06.2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ad hoc-Zentren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Kulmination: Frontex . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 23 25 25 26 27 30 32 32 33 34 34

B. Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Primärrechtliche Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Primärrecht vor dem Amsterdamer Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) EWGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) EGV a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) EUV a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Amsterdamer Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42 42 42 42 43 44 45

34 35 36 37 39 39 40 41

8

Inhaltsverzeichnis a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Paradigmenwechsel und neues Selbstverständnis der EU . . . . . . . . . . . c) Rechtsgrundlagen für Frontex . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Neuerungen nach dem Vertrag von Lissabon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grenzsicherung im EU und AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sekundärrechtliche Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Frontex-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kommissionsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rabit-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Doppelstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Doppelte Zielrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Überstaatliche Logik des integrierten Grenzschutzsystems . . . . . . . . . . 3. Neuerungen 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhaltliche Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Stärkere Grundrechtsorientierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stärkere Rolle der Agentur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verhältnis zum Vertrag von Prüm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45 46 47 50 50 51 52 52 52 53 54 54 55 56 57 58 58 59 60 60 62

C. Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verwaltungsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Stellung und Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abstimmungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Exekutivdirektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Untereinheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Executive support . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abteilung Operationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abteilung für den Aufbau von Kapazitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verwaltungsabteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fachaußenstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahren und parlamentarische Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entwicklung des Haushalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64 64 64 64 65 65 67 67 68 68 69 69 70 70 71 72 72 74 75

Inhaltsverzeichnis

9

IV. Personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Insbesondere: seconded national experts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Verhältnis zum Sitzstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76 76 77 78

D. Konkretes Aufgabenspektrum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Koordination . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unterstützung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Europäische Grenzschutzteams . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtslage bis zur Rabit-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anpassungen 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Neue Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einsätze nach Art. 3 Frontex-VO n. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Einsatzentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Einsatzverlauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Einsatzbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einsätze nach Art. 8a Frontex-VO n. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vernetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Arbeitsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Internationale Organisationen und Unionsagenturen . . . . . . . . . . . bb) Drittstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konkrete Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Internationale Organisationen im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . (1) Europol und Interpol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Übrige Einrichtungen (insbesondere UNHCR) . . . . . . . . . . . . (3) Informelle Kooperation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Drittstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Datenaustausch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schengener Informationssystem (SIS) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Visa-Informationssystem (VIS) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Iconet, Ilonet und EMN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Eurodac . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Eurosur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Frontex-Informationssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80 80 81 81 83 83 84 84 85 85 86 87 87 88 89 89 89 90 91 91 94 94 94 95 97 98 99 100 102 103 104 105 106 107

E. Frontex als unionale Agentur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 I. Europäische Agenturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

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Inhaltsverzeichnis 1. Entwicklungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gründungswellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Offenheit des Primärrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Meroni-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kernaussagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Relativierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gutachten zum Stilllegungsfonds für die Binnenschifffahrt . . (2) Distinguishing on the facts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Unklarheit des Ermessenskriteriums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beweggründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Europäische Integration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insbesondere: Europäische Ausschüsse und Ämter . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Heutiger Stand und Typologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Exekutivagenturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Regulierungs- bzw. Gemeinschaftsagenturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Definition und Hintergründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entwurf einer Rahmenverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Strukturmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einordnung von Frontex . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Europol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eurojust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Olaf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. EU-Missionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Europäische Gendarmerietruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

109 109 111 112 112 114 115 116 117 117 118 119 120 120 122 124 125 126 127 128 128 129 129 130 131 131 132 134 135 137

F. Zusammenfassung und Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 Teil 2 Materielle Standards

144

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 B. Frontex als Verpflichteter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 I. Primärrechtliche Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 II. Sekundärrechtliche Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 C. Refoulementverbot aus der GFK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

Inhaltsverzeichnis

11

I. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Art. 33 I GFK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Flüchtling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfolgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verfolgungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anzuwendender Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gewährleistungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prüfungspflicht: Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Prüfungspflicht: Sonderfall Zutrittsverhinderung? . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Anwendungsbereich des Refoulementverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sonderfall Küstenmeer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterschied zum Landgebiet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Art. 25 I SRÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Extraterritoriale Anwendung: Hohe See . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Hohe See, Anschlusszone und ausschließliche Wirtschaftszone . . . . . b) Auslegung von Art. 33 I GFK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sinn und Zweck sowie travaux préparatoires . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Extraterritoriale Anwendung: Küstenmeer von Drittstaaten . . . . . . . . . . . a) Exkurs: Seerechtliche Zulässigkeit von Frontex-Operationen im Küstenmeer von Drittstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundsatz: Anwendbarkeit der GFK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Staatsangehörige der Küstenstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Organleihe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das Abkommen zwischen Italien und Libyen . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

148 150 150 150 151 152 152 153 154 154 158 160 160 161 161 163 165 165 166 167 168 169 170 170

D. Refoulementverbot aus der EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bindung der Agentur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Bindung der Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsprechungsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendung auf Frontex-Operationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Art. 3 EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

177 177 178 179 179 183 184 185

171 172 172 173 174 175 176

12

Inhaltsverzeichnis 1. Zurückweisungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prüfungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Örtlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendbarkeit außerhalb des Staatsgebiets der Mitgliedstaaten . . . . . b) Rechtsprechung der Straßburger Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Frühphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Konkretisierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nur Maßnahmen im „espace juridique“ erfasst? . . . . . . . . . . . . . . . dd) Nur Maßnahmen „an Bord von Staatsschiffen“ erfasst? . . . . . . . . ee) Nur „nicht punktuelle“ Maßnahmen erfasst? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Art. 4 ZP 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bindung der Mitgliedstaaten und der Agentur (Besonderheiten) . . . . . . . . 2. Art. 4 ZP 4 im Lichte der Hirsi-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konsequenzen für Frontex-Operationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

186 187 189 190 191 192 193 194 197 199 202 203 203 204 205

E. Refoulementverbote aus weiteren Menschenrechtsinstrumenten . . . . . . . . . . . I. Refoulementverbot aus der CAT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Refoulementverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Extraterritoriale Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Refoulementverbot aus dem IPbpR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Refoulementverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Extraterritoriale Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Refoulementverbot aus der GRCh . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Refoulementverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Extraterritoriale Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verzahnung mit dem Humanitären Seerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

206 207 207 209 210 210 212 214 214 215 216 216 217 218 220

F. Recht auf Ausreise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gewährleistungsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einschränkungsgründe und Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einschränkungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221 221 222 223 223 224 224 225 227

G. Zusammenfassung und Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

Inhaltsverzeichnis

13

Teil 3 Sekundärrechtliche Öffnung

232

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 B. Frontex-Einsatzrichtlinien 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aufspaltung der Einsatzrichtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Insbesondere: Teil II der Einsatzrichtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verzahnung mit dem Einsatzplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verzahnung mit höherrangigem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Inhalt und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Teil I (Vorschriften) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abfangen und Aufgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Teil II (Leitlinien) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Such- und Rettungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausschiffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Abgleich mit menschen- und flüchtlingsrechtlichen Bindungen . . . . . . . . . . .

233 233 235 237 237 238 238 239 239 239 240 243 244 244 246 249

C. Frontex-VO 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einbeziehung der materiellen Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Refoulementverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundrechtsbindung der eingesetzten Beamten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Konkretisierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einsatzplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Mechanismen zur Einhaltung der materiellen Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verhaltenskodizes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundrechtsstrategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konsultationsforum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Grundrechtsbeauftragter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

250 250 250 251 252 252 252 253 253 254 258 259 260

D. Zusammenfassung und Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

Abkürzungsverzeichnis (Die in Kurzform zitierte Literatur wird im Literaturverzeichnis vollständig angegeben.) a. A. ABl. Abs. a. E. AEUV a. F. Art. BGBl. BT-Drucksache BVerfGE CAT CoC CoC-JRO CPT d.h. EAG EAGV EEA EG EGF EGKS EGMR EGV EKMR EMN EMRK endg. EU EuGH EuGHE EuGRZ Eurosur

anderer Ansicht Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften; seit 01.02.2003 Amtsblatt der Europäischen Union Absatz am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Artikel Bundesgesetzblatt Bundestags-Drucksache Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment Code of Conduct Code of Conduct for Joint Return Operations Coordinated by Frontex European Committee for the Prevention of Torture das heißt Europäische Atomgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft Einheitliche Europäische Akte Europäische Gemeinschaft European Gendarmerie Force Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Europäische Kommission für Menschenrechte Europäisches Migrationsnetzwerk Europäische Menschenrechtskonvention endgültig Europäische Union; Vertrag über die Europäische Union in der Fassung seit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des EuGH (Sammlung) Europäische Grundrechtezeitschrift European Border Surveillance System

Abkürzungsverzeichnis EUV EWG EWGV f. (ff.) FJST Fn. Frontex Frontex-VO GASP GFK GG ggf. GMBl. GRCh ICJ Rep. i. e. S. IGH i. H. v. IPbpR i. S. d. i. S. v. i.V. m. KOM lit. MSC m.w. N. NATO n. F. Nr. PJZS Rabit Rabit-VO RFSR Rn. S. SAR SDÜ SIS sog. SOLAS SRÜ

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Vertrag über die Europäische Union Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft folgende Seite(n) Frontex Joint Support Team Fußnote Europäische Agentur für die operative Zusammenarbeit an den Außengrenzen Frontex-Verordnung Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik Genfer Flüchtlingskonvention Grundgesetz gegebenenfalls Gemeinsames Ministerialblatt Grundrechte-Charta International Court of Justice, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders im eigentlichen/engeren Sinne Internationaler Gerichtshof in Höhe von Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte im Sinne der im Sinne von in Verbindung mit Kommission litera Maritime Safety Committee mit weiteren Nachweisen North Atlantic Treaty Organization neue Fassung Nummer Polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen Rapid Border Intervention Team Rabit-Verordnung Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts Randnummer Seite/Satz International Convention on Maritime Search and Rescue Schengener Durchführungsübereinkommen Schengener Informationssystem so genannte International Convention for the Safety of Life at Sea Seerechtsübereinkommen

16 UAbs. UN UNCh UNHCR UNO vgl. VIS VO WA WVK z. B. ZP 4

Abkürzungsverzeichnis Unterabsatz United Nations United Nations Charter/UN-Charta United Nations High Commissioner for Refugees United Nations Organization vergleiche Visa-Informationssystem Verordnung Working Agreement Wiener Vertragsrechtskonvention zum Beispiel viertes Zusatzprotokoll zur Europäischen Menschenrechtskonvention

Einleitung Die Europäische Union (EU) ist in den letzten Jahrzehnten zu einer Einwanderungsregion geworden1. Zwar unterscheiden sich die Mitgliedstaaten der Union nach wie vor von den klassischen Einwanderungsländern dadurch, dass ihre Gesellschaften nicht auf den „Gründungsmythos“ einer mehrheitlich aus Zuwanderern und deren Nachfahren bestehenden Bevölkerung zurückblicken2. Auch wenn Europa vor langer Zeit Schauplatz großer Völkerwanderungen war, so verstehen sich die meisten europäischen Länder in heutiger Zeit in erster Linie als Nationen derer, die „ursprünglich schon da“ waren3. Abgesehen von diesem bedeutsamen Unterschied im Hinblick auf ihr Grundverständnis sind viele EU-Mitgliedstaaten heutzutage aber insoweit mit den klassischen Einwanderungsländern vergleichbar, als dass der Anteil der Zuwanderer an der Gesamtbevölkerung ähnlich hoch ist4. Parallel zu dieser Wandlung sind die Grenzkontrollen im Inneren der Union schrittweise abgebaut worden. Damit wurde innerhalb weiter Teile Europas ein Zustand wiederhergestellt, der in ähnlicher Form zuletzt vor über drei Jahrhunderten bestand5. Daraus folgt, dass die Kontrolle und Steuerung der Migrationsströme6 nach Europa schwerpunktmäßig an den Außengrenzen stattfindet. Jähr1 Vgl. Mitteilung der Kommission über eine gemeinsame Einwanderungspolitik für Europa: Grundsätze, Maßnahmen und Instrumente, KOM (2008) 359 endg. vom 17.06. 2008, S. 2. 2 Siehe Münz, Europäische Rundschau 35 (2/2007), 105, 119; als klassische Einwanderungsländer nennt dieser insbesondere die USA, Kanada, Australien und Neuseeland, aber auch Länder wie Argentinien, Chile oder Brasilien. Z. T. werden die Begriffe „Einwanderung“ und „Zuwanderung“ insoweit nicht synonym verstanden, als nur die „Zuwanderung“ Asylsuchende und Flüchtlinge umfasse, während „Einwanderung“ ausschließlich die Einreise zum längerfristigen oder dauerhaften Verbleib meine, Schulze/ Zuleeg/Kadelbach-Kugelmann, § 41 Rn. 82, siehe auch Laas, S. 23 Fn. 3. Um eine allgemein anerkannte und durchgängig durchgehaltene Differenzierung handelt es sich dabei allerdings nicht (siehe nur Münz, Europäische Rundschau 35 (2/2007), 105, 119; Bade/Emmer/Lucassen/Oltmer, S. 15; ebenso: Terhechte-Tohidipur, § 33 Rn. 5), vgl. auch die Übersetzung ins Englische (jeweils immigration). Überschneidungen bzw. Unschärfen ergeben sich insbesondere dort, wo Schutzsuchende langfristig bzw. dauerhaft im Aufnahmestaat verbleiben und so die strikte Begriffstrennung formalistisch wirken lassen. Dementsprechend werden die Begriffe im Folgenden als deckungsgleich und weit i. S. v. immigration verwendet. 3 Münz, Europäische Rundschau 35 (2/2007), 105, 119. 4 Siehe Wöhlcke/Höhn/Schmid, S. 185 und Münz, Europäische Rundschau 35 (2/2007), 105, 119. 5 Stüer, S. 35. 6 Detailliert zu den Migrationsströmen nach Europa Salt, Zeitschrift für Bevölkerungswissenschaft 32 (3–4/2007), S. 469–504. Diese können demnach in die Katego-

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lich werden diese ca. 300 Millionen Mal in Richtung EU überschritten, hinzu kommt eine Vielzahl irregulärer Grenzübertritte. Für diese gibt es naturgemäß keine exakten Statistiken, jedoch kann man sich an der Zahl von etwa 8 Millionen Personen orientieren, die sich irregulär auf dem Gebiet der EU aufhalten7. Schätzungen zufolge sind im Jahr 2011 allein auf dem Weg über das Mittelmeer und über die Türkei nach Griechenland ca. 113.000 Personen in die EU gelangt8. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass Migration an sich für Europa keine historische Ausnahmesituation darstellt, sind doch viele heutige Einheimische selbst Nachkommen von Migranten9. Die dahinter stehenden alten Wanderungsbewegungen waren aber vor allem innereuropäische – z. B. von Handwerksgesellen aus den deutschen Territorien nach Flandern, Oberitalien oder Ungarn oder im Allgemeinen von Kaufleuten, Gelehrten, Künstlern und Mönchen, bei denen die Migration sozusagen zum Berufsbild gehörte10. Auch bei Beamten und selbst Offizieren war es nicht unüblich, dass der Dienstherr innerhalb Europas gewechselt wurde11. Diese altbekannten Migrationsformen weisen zwei Parallelen zu den heutigen unionalen Freizügigkeitsrechten auf: Zum einen ging es, wie beschrieben, weit überwiegend um innereuropäische Wanderungen. Andere Kontinente wurden nur als Ziele europäischer Auswanderung relevant, so beispielsweise bei den ländlichen Auswanderungsbewegungen aus England, Irland und im 19. Jahrhundert auch aus Deutschland12 oder bei der Besiedlung neuer, außereuropäischer Territorien wie z. B. des russischen Fernen Ostens13. Zum anderen knüpfte die Migration primär an beruflichen bzw. wirtschaftlichen Fertigkeiten und Tätigkeiten im weiteren Sinne an, so wie es auch bei den europäischen Grundfreiheiten – jedenfalls im Ausgangspunkt – der Fall war und ist. Das Besondere an den „neuen Migrationsströmen“ (neben denen die altbekannten Wanderungsmuster natürlich weiter fortbestehen) ist, dass sie sich in diesen beiden Kernpunkten vom gewohnten Grundmodell unterscheiden. Es geht nicht mehr um innereuropäische Aus- und Zuwanderung, sondern um Migration aus anderen Kontinenten, vor allem aus Afrika und Asien, nach Europa. Des Weiteren tritt neben den Faktor des wirtschaftlich-beruflichen Austausches in rien Arbeitsmigration, Familienzusammenführung, Studenten und Asylsuchende (und Flüchtlinge) unterteilt werden, die sich in ihrem Ausmaß von Land zu Land unterscheiden und jeweils unterschiedliche Anforderungen an die staatlichen Wirkungsfelder Arbeitsmarkt, Gesundheitsversorgung, Bildung und Wohnen stellen. 7 Bendel, APuZ 35–36/2008, 14, 15. 8 Bericht des UNHCR vom 31.01.2012, . 9 Bade/Emmer/Lucassen/Oltmer, S. 15. 10 Kimminich, S. 355. 11 Siehe Kimminich, S. 355. 12 Kimminich, S. 356. 13 Vgl. Münz, Europäische Rundschau 35 (2/2007), 105, 114.

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signifikantem Maße der Schutzaspekt, d.h. die Migration nach Europa aus Gründen der Flucht vor Verfolgung. Zwischen diesen Fallgruppen lassen sich die sog. Wirtschaftsflüchtlinge einordnen, die nach besseren Lebensbedingungen für sich und ihre Familien suchen. Diese Unterschiede erklären, warum sich Migration insoweit zu einem politischen Schlüsselthema der Gemeinschaftsinstitutionen entwickelt hat14, obwohl sie an sich nicht etwas prinzipiell Neues für Europa darstellt. Die europäischen Außengrenzen sind der Ort, an dem die politischen Weichenstellungen im Bereich der Migration maßgeblich in die Praxis umgesetzt werden. Dies geschieht insbesondere über die Durchsetzung der ausländerrechtlichen Vorschriften (z. B. Visakontrolle, Prüfung des Aufenthaltsrechts, Ausweisungs- oder Abschiebemaßnahmen). Daneben dient die Überwachung der Staatsgrenzen den Sicherheitsbehörden der Staaten aber auch traditionell zur präventiven und repressiven Verbrechensbekämpfung15. Hier wurden in letzter Zeit insbesondere die Terrorismusabwehr und die Bekämpfung der illegalen Einwanderung relevant. Schließlich sind Grenzen auch der Ort, an dem die Zollvorschriften durchgesetzt (und entsprechender Einnahmen generiert) werden. In diesem anwendungsbezogenen Kontext wird der Begriff der Grenze in einem Sinne verwendet, der von der Durchführung von Grenzkontrollen her gedacht wird16 und der von der rechtlichen Definition abzugrenzen ist. Bei diesem praktischen Verständnis, das auch von Frontex zugrunde gelegt wird17, ist der Ort der Kontrollstelle von maßgeblicher Bedeutung: See- und Luftgrenzen befinden sich danach an Häfen bzw. Flughäfen, sind also – anders als die Landgrenzen – nicht mit den Staatsgrenzen im völkerrechtlichen Sinne identisch. So ändert eine Kontrolle erst nach dem Einlaufen in einen Hafen nichts daran, dass bereits mit der Einfahrt in das Küstenmeer die Staatsgrenze überquert worden ist18.

14 Vgl. Neisser, S. 139; bestätigt durch die Schlussfolgerungen des Europäischen Rats vom 11.12.2009 (Ratsdokument EUCO 6/09), S. 11, Nr. 31: „Die Entwicklung einer (. . .) umfassenden Migrationspolitik (. . .) ist weiterhin eines der politischen Hauptziele der Europäischen Union“. 15 Siehe hierzu Kókai, S. 238. 16 Siehe hierzu Taschner (1997), Rn. 4–6. 17 Art. 1a Nr. 1 Frontex-VO; vgl. auch Art. 2 Nr. 2 VO (EG) Nr. 562/2006 (Schengener Grenzkodex). 18 Vgl. Art. 2 SRÜ. Ebenso sind vom völkerrechtlichen Grenzbegriff sprachliche und kulturelle Grenzlinien zu unterscheiden (siehe hierzu Anderson/Bort, S. 49–56). Diese können zwar das Verständnis dessen fördern, wie sich konkrete Grenzen geschichtlich herausgebildet haben. Jedoch wird oft nicht feststellbar sein, ob diese Unterschiede die Ursache oder nicht vielmehr die Folge eines bestimmten Grenzverlaufs sind. Abgesehen davon sagt die sprachlich-kulturelle Einheitlichkeit (oder deren Fehlen) per se noch nichts über völkerrechtlich relevante Grenzen aus, was am Beispiel sog. Vielvölkerstaaten deutlich wird.

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Neben ihrer praktischen Bedeutung kommen in bzw. an (Staats-)Grenzen auch historisch gewachsene rechtsdogmatische Grundsätze zum Ausdruck, die im Folgenden skizziert werden sollen: Unter einer Staatsgrenze im rechtlichen Sinne kann die regelmäßig lineare, durch Rechtssätze konkretisierte Begrenzung desjenigen Raums verstanden werden, „in dem eine bestimmte Staatsgewalt mit dem grundsätzlichen Anspruch auf Exklusivität ihre spezifische Tätigkeit, die des Herrschens, entfalten kann“ 19. Die Grenze zwischen zwei Staaten ist also gleichzusetzen mit derjenigen Trennlinie, entlang derer sich die souveränen Rechte dieser Staaten räumlich erstrecken20. Die Anerkennung einer Innen-außen-Grenze und die damit einhergehende Beschränkung des Regelungsanspruchs auf ein Gebiet sind von grundsätzlicher Bedeutung. Sie war die Voraussetzung für die Entstehung des klassischen Völkerrechts, welches die Verhältnisse zwischen den so abgegrenzten Gebietskörperschaften regelte21. Dies erklärt, warum sie bis heute allgemein als „artverschieden“ von bloß innerstaatlichen Grenzlinien angesehen wird22. Die Überwachung der Staatsgrenzen ermöglicht die Regulierung und Kontrolle des Personenkreises, der Zugang zum Staatsgebiet erhält23. Grundsätzlich steht das Recht zur Entscheidung über Einlass oder Abweisung den jeweils betroffenen Staaten zu, die diese als Ausfluss ihrer territorialen Souveränität ausüben24. In dieser Anknüpfung der Regelungsbefugnis an das Staatsgebiet manifestiert sich das Territorialitätsprinzip 25. Indem Staaten ihre Befugnis ausüben und den Zugang zu ihrem Territorium reglementieren und überwachen, konkretisieren sie die Grenzen benachbarter Staatssphären. Einer derartigen Konkretisierung bedarf es, weil „der Staat“ zunächst einmal nur ein gedankliches Wesen26 ist – ein Abstraktum, dass vom Recht als einheitliche Person gedacht wird. Zwar besteht eine Vielzahl möglicher Definitionen dieses Begriffs27; für die hier interessierende völkerrechtliche Ebene kann man aber davon ausgehen, dass sich die sog. Dreielementelehre Georg Jellineks28 durchgesetzt hat29. Demnach setzt die Existenz 19

Khan, S. 26. Siehe ICJ Rep. 1978, 3, 36 § 85 (Aegean Sea Continental Shelf Case). 21 Ley, S. 106. 22 Anderson/Bort, S. 14. 23 Das Aufkommen erster Grenzkontrollen in Europa begann in der zweiten Hälfte des 17. Jahrhunderts, vgl. Stüer, S. 35, mit Verweis auf entsprechende französische Edikte von 1664 und 1667. 24 Vgl. Ipsen-Epping/Gloria, § 24 Rn. 1. 25 Herdegen § 26 Rn. 2 und 4. 26 Dahm/Delbrück/Wolfrum, S. 126. 27 Vgl. Kelsen, S. 3, der schon 1925 beklagte, dass „die Überfülle von Bedeutungen den Gebrauch des Wortes ,Staat‘ erschwert, ja beinahe unmöglich macht“. 28 Jellinek, S. 394–434. 29 Siehe nur Hobe, S. 68; jedenfalls gilt dies für den deutschsprachigen Raum – in der englischsprachigen Literatur wird dagegen häufig die sog. Montevideo-Konvention 20

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eines Staates die Elemente Staatsvolk, Staatsgebiet und Staatsgewalt voraus, die in einem entsprechenden Zusammengehörigkeitsverhältnis zueinander stehen30. Während beim Staatsgebiet Überschneidungen bzw. Konflikte benachbarter Staatssphären eher selten anzunehmen sein werden31, gestaltet sich die Abgrenzung in Bezug auf natürliche Personen angesichts ihrer Mobilität schwieriger32. Auch wenn das Individuum selbst ursprünglich vom Völkerrecht nicht direkt wahrgenommen (sog. Mediatisierung des Einzelmenschen) und lediglich als Objekt völkerrechtlicher Normen behandelt wurde33, so war und ist es doch als Teil des Staatsvolks eines bestimmten Staates anzusehen34. Über das besondere völkerrechtliche Band35 der Staatsangehörigkeit wird eine intensive Wechselbeziehung von Rechtsunterwerfung einerseits und Schutzgewährung andererseits begründet36, die eine Zuordnung des Einzelmenschen zu einem Staat beinhaltet. Hält sich eine Person auf fremdem Territorium auf, so führt dies zur Überlagerung staatlicher Regelungssphären: Die mit der Staatsangehörigkeit einher gehende Personalhoheit des Heimatstaates, d. h. seine Befugnis, die Angelegenheiten seiner Staatsangehörigen – auch außerhalb seines Gebiets – zu regeln37, steht der Gebietshoheit des Aufenthaltsstaates gegenüber. Der Umfang einer solchen Überschneidung kann durch die Kontrolle der Grenzübertritte geregelt werden. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass es neben dem aufgezeigten Grund-

(Interamerikanische Konvention über die Rechte und Pflichten von Staaten; zu finden unter ) vom 26.12.1933 zum Ausgangspunkt genommen: Brownlie, S. 70; Shaw, S. 198. 30 Die in der Montevideo-Konvention enthaltene zusätzliche Voraussetzung der Fähigkeit, Beziehungen mit anderen Staaten zu unterhalten, ist in der Staatenpraxis nicht übernommen worden, Ipsen-Epping, § 5 Rn. 3; vgl. von Arnauld, Rn. 70 a. E. 31 Denkbar sind hier Aufschüttungen zur Landgewinnung oder natürliche Anschwemmungen. Durch eine damit verbundene Erweiterung des Territoriums eines Staates könnte das Staatsgebiet (zu dem auch das Küstenmeer zählt, siehe Art. 2 SRÜ) eines anderen Staates beeinträchtigt werden. 32 Die Staatsgewalt als drittes Element kann nur über natürliche Personen als Staatsorgane ausgeübt werden, so dass sich hier vergleichbare Fragen wie beim Staatsvolk stellen. 33 Ein Überblick über diese „Objekttheorie“ findet sich bei Manner, AJIL 46 (1952), 428–449; durch die Entwicklung des Menschenrechtsschutzes und des Völkerstrafrechts ist diese Auffassung – jedenfalls in ihrer Absolutheit – heute obsolet, vgl. Seidl-Hohenveldern-Karl, S. 90: „Im Licht jüngster Rechtsentwicklungen (. . .) kann die Völkerrechtspersönlichkeit des Einzelmenschen allerdings zweifelsfrei bejaht werden“. 34 So jedenfalls im Regelfall – Sonderfälle bilden die Staatenlosigkeit auf der einen sowie die Mehrstaatigkeit auf der anderen Seite. 35 ICJ Rep. 1955, 4, 23 (Nottebohm): „nationality is a legal bond having as its basis a social fact of attachment, a genuine connection of existence, interests and sentiments, together with the existence of reciprocal rights and duties“; zu anderen Einordnungen der Staatsangehörigkeit (Status, Rechtsverhältnis, Realverhältnis) siehe Graf Vitzthum (2010)-Hailbronner/Kau, 3. Abschnitt Rn. 99. 36 Herdegen, § 25 Rn. 2. 37 Seidl-Hohenveldern-Oehler, S. 306.

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modell auch Ausnahmekonstellationen gibt, welche insbesondere an den Grenzen Relevanz entfalten. Dort nämlich, wo der Heimatstaat einer Person seinen Staatsangehörigen verfolgt anstatt ihn zu schützen, sind (völker-)rechtliche Sonderregeln zu beachten, welche die staatliche Entscheidungsfreiheit an den Grenzen einschränken. Es zeigt sich also, dass (Außen-)Grenzen Grundfragen von Staatlichkeits- und Souveränitätsvorstellungen berühren. Im Kontext der zunehmenden Integration der EU und dem damit einher gehenden Abbau der Binnengrenzkontrollen werden sie im Hinblick auf die Migration nach Europa zum Kristallisationspunkt praktischer wie völker- und europarechtlicher Probleme. Insbesondere stellt sich die Frage nach der Geltung menschen- und flüchtlingsrechtlicher Normen „an der Schwelle“ zur EU. Die Bedeutung, die auf nationaler wie unionaler Ebene der Kontrolle der europäischen Außengrenzen beigemessen wird, manifestiert sich in der Schaffung einer europäischen Grenzschutzagentur. Durch ihre Tätigkeit an der Schnittstelle zwischen „innen“ und „außen“ tritt sie unweigerlich in ein rechtliches Spannungsfeld ein, welches einer eingehenden Untersuchung bedarf.

Teil 1

Die Agentur A. Entstehungsgeschichte I. Europarechtliche Grundlagen Aus der Regelungsbefugnis der (EU-)Staaten im Hinblick auf die Überschreitung der Grenzen folgt keine Regelungspflicht. Den Staaten steht es also frei, Verpflichtungen einzugehen, in denen sie auf die Errichtung oder Beibehaltung von Zugangshindernissen verzichten1. Dies wurde im europäischen Rahmen insbesondere bei der Verwirklichung eines freien Binnenmarkts innerhalb der Europäischen Gemeinschaft2 (EG) bedeutsam. Durch die Einigung auf europäische Grundfreiheiten räumten die Mitgliedstaaten fremden Staatsangehörigen bereits weitgehende Aufenthaltsrechte ein. Das Recht auf Bewegungsfreiheit war als Begleitrecht für eine effektive Wahrnehmung der wirtschaftlich ausgerichteten Freizügigkeit konzipiert3. Daraus wurde jedoch noch nicht die Pflicht abgeleitet, die Kontrolle der Binnengrenzen gänzlich einzustellen. Auch im sonstigen Primärrecht war und ist der Abbau der Grenzkontrollen nicht vorgesehen4. Zwar könnte man den Wortlaut von Art. 14 II EGV5 bzw. Art. 26 II AEUV („Der Binnenmarkt umfasst einen Raum ohne Binnengrenzen“) dahingehend interpretieren, dass ein „Raum ohne Binnengrenzen“ die Beseitigung jeglicher Grenzkontrollen voraussetze6. Dafür ließe sich der Umstand anführen, dass diese Norm erst nachträglich Eingang in den EGV gefunden hat; sie wurde mit der Einheitlichen Europäischen Akte (EEA)7 von 1986 eingefügt, mit der gerade der Wille der Mitgliedstaaten 1 Dass das Eingehen vertraglicher Verpflichtungen der staatlichen Souveränität widerspricht, wird kaum noch vertreten, siehe Stein/von Buttlar, Rn. 514 f. 2 Früher Europäische Wirtschaftsgemeinschaft (EWG). 3 Schütz, AöR 120 (1995), 509, 510. 4 Siehe Magiera, S. 1317. 5 Zunächst Art. 8a, nach der Neubezifferung im Vertrag von Maastricht Art. 7a, seit dem Vertrag von Amsterdam Art. 14 EGV, von der Groeben/Schwarze-Pipkorn/Bardenhewer/Taschner, Art. 14 EGV Rn. 1. 6 Dabei erscheint die Formulierung ohnehin missverständlich – es geht nicht um eine Abschaffung „der Grenzen“ an sich, sondern um die der Grenzkontrollen, vgl. Calliess/ Ruffert-Kahl, Art. 14 EGV Rn.18. 7 ABl. 1987, Nr. L 169, S. 1–29. Die EEA war ein Änderungsvertrag zu den drei EGVerträgen, der gleichzeitig die Europäische Politische Zusammenarbeit institutionalisierte, Oppermann/Classen/Nettesheim-Oppermann, § 2 Rn. 29.

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Teil 1: Die Agentur

zum Ausdruck kam, über die Integration der Wirtschaft hinaus eine politische Union zu schaffen8. Ein derart weitgehendes Verständnis erscheint jedoch als nicht hinreichend differenziert. Die Grenzkontrollen sollten ja nur insoweit entfallen, als die Verwirklichung des Binnenmarkts es erforderte, d.h. im Hinblick auf Warenverkehr, Arbeitnehmerfreizügigkeit und den sonstigen im EG-Vertrag geregelten Leistungsaustausch. Die allgemeinen grenzpolizeilichen Kontrollen entzogen sich dagegen dem Zugriff des Art. 14 EGV9. Abgesehen davon stand der Rechtscharakter des Art. 14 II EGV einer extensiven Deutung entgegen. Die Norm formulierte lediglich ein Integrationsziel 10 und gleichzeitig einen Gesetzgebungsauftrag an die Gemeinschaft11. Als solcher ist sie aber nicht unmittelbar anwendbar12 – jedenfalls solange der Verlust an Kontrollmöglichkeiten nicht durch die Verwirklichung eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts13 ausgeglichen worden ist14. Mangels einer Abschaffung der Grenzkontrollen schon auf primärrechtlicher Ebene bedurfte es auf dem Weg dorthin folglich weiterer Anstrengungen. Diese fanden parallel auf gemeinschaftsrechtlicher wie auf intergouvernementaler Ebene (genannt seien hier das Schengener Übereinkommen und der Vertrag von Prüm) statt. Allerdings betrifft die Grenzüberwachung einen sensiblen Bereich nationaler Souveränität, so dass – in Verbindung mit der Erforderlichkeit einstimmiger Entscheidungen – im EG-Rahmen nur langsam Fortschritte erzielt wurden15. Trotzdem gingen von den europäischen Initiativen Impulse aus, die von einzelnen Mitgliedstaaten aufgenommen und weiterverfolgt wurden. Angesichts der Schwierigkeiten, einen gemeinschaftsweiten Konsens zu finden, kam es zu gesonderten völkerrechtlichen Vereinbarungen zwischen denjenigen Mitgliedern, die eine (schnellere) Aufhebung der Kontrollen an den Binnengrenzen der Gemeinschaft erreichen wollten16.

8

Art. 1 S. 1 EEA. So Schwarze-Hatje, Art. 14 EGV Rn. 9; wie man in der Praxis allgemeine Kontrollen von den spezifisch binnenmarktbezogenen abgrenzen könnte, ist allerdings eine andere Frage. 10 Schütz, AöR 120 (1995), 509, 510. 11 Schwarze-Hatje, Art. 14 EGV Rn. 1. 12 EuGHE 1999, 6207, 6264 Rn. 40 – Rechtssache C-378/97 „Wijsenbeek“: Keine „automatisch[e]“ Pflicht der Mitgliedstaaten zur Abschaffung der Personenkontrollen an den Binnengrenzen; offen gelassen von Streinz, Rn. 788. 13 Siehe Art. 2 I Spiegelstrich 4 EUV. 14 Epiney, NVwZ 2001, 524, 531. 15 Vgl. Magiera, S. 1321. 16 Heute haben sich die Rahmenbedingungen für eine derartige völkerrechtliche Kooperation grundlegend geändert, siehe z. B. zur Problematik des Vertrags von Prüm Hummer, EuR 2007, 517, 518; insbesondere zur Gefahr der Umgehung demokratischparlamentarischer Kontrolle Kietz/Maurer, S. 2. 9

A. Entstehungsgeschichte

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Sowohl der gemeinschaftsrechtliche als auch der intergouvernementale Ansatz hatten ihre Nachteile: Langsamkeit auf der einen Seite, territoriale Begrenztheit auf der anderen. Dennoch haben sie sich gegenseitig beeinflusst und können als Teil einer schrittweisen Entwicklung eingeordnet werden.

II. Anfänge europäischer Grenzkooperation 1. Europa der Bürger Den weiteren Kontext für die Beseitigung der Grenzkontrollen bilden die Bestrebungen zur Schaffung eines „Europas der Bürger“ 17. Erste Impulse kamen bereits Ende der 1960er Jahre auf, als nach der Vollendung einer Zollunion Pläne für eine Europäische Union entstanden18. Begreift man die Wirtschaftskooperation nur als Ausgangspunkt eines umfassenderen Integrationskonzeptes, das sich auch auf weitere Politikfelder bezieht19, so erscheint dies konsequent20. Anfang der 1970er Jahre schlossen sich einige Willensbekundungen der EG-Staats- und Regierungschefs an, eine Gemeinschaft zu verwirklichen, die unter anderem auch die „Freizügigkeit von Personen“ beinhalten sollte21. Ein konkreter Schritt wurde 1974 unternommen, als neben der Einführung eines einheitlichen Passes für die Gemeinschaftsangehörigen eine Arbeitsgruppe mit der Prüfung der Abschaffung der Passkontrollen innerhalb der Gemeinschaft beauftragt wurde22. Im Ergebnis setzte sich die Erkenntnis durch, dass die Aufhebung der Grenzkontrollen an den Binnengrenzen nur dann sinnvoll ist, wenn sie mit Wirkung für alle Personen – also auch für Drittstaatsangehörige – erfolgt23. Die damit einher gehende Frage nach entsprechenden Kompensationsmaßnahmen verlangsamte die weitere Entwicklung in diesem Bereich24 – jedenfalls auf Gemeinschaftsebene. Die im Weißbuch der Europäischen Kommission von 1985 gemachten Vorschläge zur Abschaffung der Grenzkontrollen25 begegneten bei verschiedenen Mit17

Magiera, S. 1318. Dauses-Magiera, D.IV. Rn. 9. 19 So Schwarze-Hatje, Art. 17 EGV Rn. 3. 20 Für dieses Verständnis lässt sich z. B. der 5. Erwägungsgrund der Präambel des EGKSV heranführen: „entschlossen, (. . .) durch die Errichtung einer wirtschaftlichen Gemeinschaft den ersten Grundstein für eine weitere und vertiefte Gemeinschaft unter Völkern zu legen“. 21 Gesamtbericht über die Tätigkeit der Europäischen Gemeinschaften 6 (1972), S. 8 (Nr. 1). 22 Gesamtbericht über die Tätigkeit der Europäischen Gemeinschaften 8 (1974), S. 339 (Nr. 10). 23 Bulletin der Europäischen Gemeinschaften, Beilage 7/1975, S. 11. 24 Vgl. Magiera, S. 1319: „Die konkreten Ergebnisse dieser ersten Entwicklungsphase blieben dementsprechend bescheiden“. 25 KOM (1985) 310, S. 15 (Nr. 55) – zu finden unter . 18

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Teil 1: Die Agentur

gliedstaaten erheblichen politischen und rechtlichen Vorbehalten26. Insgesamt fehlte es zu diesem Zeitpunkt noch an der notwendigen Einstimmigkeit innerhalb der Gemeinschaft27. 2. Trevi-Kooperation Neben den Initiativen für eine Abschaffung der Kontrollen an den Binnengrenzen gab es weitere Bestrebungen, auf die zunehmende europäische Integration zu reagieren bzw. diese voranzutreiben. Die stets weiter wachsende Intensität der Kooperation und Koordination der Sicherheitsbehörden – zum Teil vorangetrieben durch einzelne tragische Ereignisse28 – entwickelte sich zu einem bestimmenden Gedanken29. Bereits 1975 beschloss der Europäische Rat auf britische Initiative hin30 eine engere Zusammenarbeit bei der Bekämpfung von Kriminalität und Terrorismus31. Es entstand ein multilaterales Gremium als Koordinierungs- und Planungsinstanz für polizeiliche und geheimdienstliche Zusammenarbeit32. Aufgabe dieser sog. Trevi-Kooperation33 war es u. a., den Informationsaustausch über terroristische Aktivitäten sowie die gegenseitige Unterstützung bei der Sicherung des Flugverkehrs zu ermöglichen. Auch der Aufbau von Europol wurde in diesem Rahmen vorbereitet34. Seit 1976 fanden auf der Ebene von Ministern und hohen Beamten regelmäßige Sitzungen statt35. Zwar war die Trevi-Kooperation nicht im europäischen Primärrecht vorgesehen36, es lassen sich jedoch eine Reihe von Faktoren benennen, die zumindest für eine Einstufung als Kooperationsform auf EG-Ebene sprechen37. Neben der Initiierung durch den Europäischen Rat (an den Trevi mindestens zweimal im Jahr Bericht erstattete) und der ausschließlichen Beteiligung von EG-Mitgliedstaaten bestanden auch weitere Berührungspunkte: Die Europäische Kommission entsandte ei26

Schütz, AöR 120 (1995), 509, 511. Siehe Kókai, S. 239–240. 28 Puntscher Riekmann, S. 19, nennt hier das Attentat bei den Olympischen Spielen in München 1972. 29 Storbeck/Felgenhauer, S. 11. 30 Rupprecht/Hellenthal, S. 151. 31 Calliess/Ruffert-Rossi, Art. 61 EGV Rn. 7; von der Groeben/Thiesing/EhlermannDegen, Vorbemerkung zu den Artikeln K bis K.9 Rn. 2. 32 Wehner, S. 240. 33 Die Bezeichnung leitet sich entweder von „terrorisme, radicalisme, extremisme, violence internationale“ ab oder vom Ort des ersten Tagungsorts in Rom nahe der Fontana di Trevi, Schwarze-Graßhof, Art. 61 EGV Rn. 8; Wehner, S. 229 Fn. 270. 34 Calliess/Ruffert-Rossi, Art. 61 EGV Rn. 7. 35 Eine Übersicht findet sich bei Wehner, S. 230–234. 36 Siehe auch McGinley/Parkes, S. 8: „not part of the institutional framework of the EC“. 37 Vgl. von der Groeben/Schwarze-Schmahl, Vorbemerkung zu den Artikeln 61–69 EG, Rn. 28. 27

A. Entstehungsgeschichte

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nen Kommissar als Koordinator und der Vorsitz der Gruppe richtete sich nach der jeweiligen Ratspräsidentschaft. Ab dem Jahr 1986 wurde im Rahmen der Trevi-Kooperation die „Ad-hocGruppe Einwanderung“ mit der Zusammenarbeit bei der Sicherung der Außengrenzen sowie mit der Untersuchung der Bedeutung der Binnengrenzkontrollen beauftragt38. Schließlich beschäftigte sich ab 1988 die weitere Arbeitsgruppe „Trevi 92“ mit den Voraussetzungen für den Abbau der Kontrollen an den Binnengrenzen der Gemeinschaft39. Dabei ging es gezielt um Ausgleichsmaßnahmen auf dem polizeilichen Sektor (insbesondere Fahndungskooperation und Informationsaustausch)40. 3. Schengener Übereinkommen Parallel zur Trevi-Kooperation begann im Laufe der 1980er Jahre die systematische Kooperation in Bezug auf die Sicherheit der EG-Außengrenzen auf völkerrechtlicher Ebene41. Vorreiter dieses Prozesses waren Frankreich und Deutschland, die 1984 ein Regierungsabkommen über den schrittweisen Abbau der Kontrollen an der gemeinsamen Grenze schlossen42. Darin wurde auch eine Verlagerung der Kontrollen an die Außengrenzen beider Staaten angebahnt43. Die Frage der Ausgestaltung und Reichweite dieser Ausgleichsmaßnahmen war der Ansatz für den Abschluss des Schengener Übereinkommens vom 14.06.198544 (Schengen I)45. Dieses Übereinkommen wird z. T. als „normativer Ursprung des Einwanderungsrechts der EU“ angesehen und bedeutete den Schritt von der bilateralen zur multilateralen europäischen Kooperation46. Vertragspartner dieses völkerrechtlichen Vertrages waren neben Deutschland und Frankreich auch die

38 Siehe von der Groeben/Thiesing/Ehlermann-Degen, Vorbemerkung zu den Artikeln K bis K.9 Rn. 6. 39 Busch, KritJ 1990, 1, 6; Rupprecht/Hellenthal, S. 194. 40 Kókai, S. 243–244. 41 Vgl. Monar, S. 55. 42 BGBl. II 1984, S. 767–771; „wegweisende Initiative der beiden wichtigsten Mitgliedstaaten“, Taschner (1997), Rn. 20; das Abkommen griff einen früheren Kommissionsvorschlag zur Vereinfachung der Grenzübertrittbedingungen an den Binnengrenzen auf (ABl. 1982, Nr. C 197, S. 6 f.), der sich nicht durchgesetzt hatte, Schauer, S. 196. 43 Art. 8 des Regierungsübereinkommens; ein im Anschluss daran ergangener Richtlinienvorschlag für eine EG-weite Regelung (ABl. 1985, Nr. C 47, S. 5–7) wurde nicht umgesetzt. 44 Übereinkommen zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen, Gemeinsames Ministerialblatt (GMBl.) 1986, S. 79–81. 45 Terhechte-Tohidipur, § 33 Rn. 9. 46 Schulze/Zuleeg/Kadelbach-Kugelmann, § 41 Rn. 102.

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Benelux-Staaten47. Zentrales Ziel des Übereinkommens war die Abschaffung der Passkontrollen an den Binnengrenzen der beteiligten Staaten48, wobei gleichzeitig – sozusagen als Ausgleich49 – die Kontrollen an die Außengrenzen verlegt werden und nach einheitlichen Grundsätzen erfolgen sollten50, flankiert von weiteren Kompensationsmaßnahmen. Das Bemühen, die Gewährung von Freiheiten durch andere Kontrollmechanismen möglichst zu kompensieren, kann als ein den Schengen-Prozess prägender Dualismus angesehen werden51. Die konkrete Umsetzung dieser Ziele erfolgte durch das Schengener Durchführungsübereinkommen vom 19.06.1990 (SDÜ – Schengen II)52. Auch hier besteht angesichts der äußeren Form des Abschlusses wie des materiellen Gehalts des Vereinbarten kein Zweifel an der Einordnung als völkerrechtlicher Vertrag53. Genaue Regelungen im Hinblick auf die zu treffenden Sicherheitsmaßnahmen an den Außengrenzen finden sich in Kapitel 2 SDÜ. So verpflichteten sich die Vertragsparteien, den grenzüberschreitenden Verkehr an den Außengrenzen zwar in nationaler Zuständigkeit, aber nach einheitlichen Grundsätzen und unter Berücksichtigung der Interessen aller Vertragsparteien durchzuführen (Art. 6 I SDÜ). Hierin kam das Prinzip „einer für alle“ zum Ausdruck54. Zur Gewährleistung der Einheitlichkeit bei der Anwendung des SDÜ entstand ein umfangreiches Handbuch für die nationalen Polizeien55. Darüber hinaus einigte man sich auf eine Reihe weiterer Maßnahmen, um zu verhindern, dass die angestrebte Verwirklichung der Personenfreizügigkeit im sog. Schengenland zu Sicherheitsdefiziten führt56. Durch ein umfassendes „Paket“ sollte der Verlust an Kontrollmöglichkeiten ausgeglichen werden. Dazu gehörte die gemeinsame, auf Harmonisierung ausgerichtete Sichtvermerkspolitik (Art. 9–27 SDÜ). Des Weiteren sind die Intensivierung der polizeilichen Zusammenarbeit (Art. 39–47 SDÜ; etwa im Bereich der Nacheile und der Observation) 47 Schengen I wurde als Verwaltungsabkommen geschlossen; dies betrifft jedoch lediglich die interne Berechtigung zum Vertragsschluss sowie die Ratifikationsbedürftigkeit – an der Einordnung als völkerrechtlicher Vertrag ändert sich nichts, Ipsen-Heintschel von Heinegg, § 9 Rn. 6. 48 Und nicht etwa der Grenzen als solcher, siehe von der Groeben/Thiesing/Ehlermann-Taschner, Schengener Übereinkommen Rn. 2. 49 Vgl. Bieber, NJW 1994, 294, 295. 50 Art. 17 Schengen I. 51 Calliess/Ruffert-Suhr, Art. 29 EUV Rn. 4. 52 Bundesanzeiger Nr. 217a vom 23.11.1990; am 01.09.1993 trat das Übereinkommen gemäß Art. 139 II SDÜ in Kraft; in Kraft gesetzt wurde es erst am 26.03.1995 – zu dieser Differenzierung siehe Taschner (1997), Rn. 38 f.; missverständlich Hobe (2012), § 24 Rn. 1 („die 1995 in Kraft traten“). 53 Dörr, DÖV 1993, 696, 699; Schütz, AöR 120 (1995), 509, 515 (Fn. 12). 54 So Hofmann (2001), S. 171. 55 Taschner (1997), Rn. 46 a. E. 56 Vgl. Hailbronner/Thiery, EuR 1998, 583, 603.

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sowie die justizielle Kooperation bei Rechtshilfe, Auslieferung sowie Überstellung von Straftätern (Art. 48–69 SDÜ) zu nennen. Daneben wurden in der Asylpolitik einheitliche Zuständigkeitskriterien für die Behandlung von Asylbegehren festgelegt und ein Informationsaustausch in Asylangelegenheiten beschlossen (Art. 28–38 SDÜ). Neben einer gemeinsamen Drogen- und Feuerwaffenbekämpfung (Art. 70–91 SDÜ) wurde schließlich auch die Schaffung einer zentralen Personen- und Objektdatenbank (Schengener Informationssystem – SIS) vereinbart, die polizeiliche Fahndungen durch Datenabgleich erleichtert (Art. 92–119 SDÜ). Zur Überwachung der aus dem SDÜ resultierenden Pflichten wurde vom Schengen-Exekutivausschuss (siehe Titel VII SDÜ) ein „Ständiger Schengener Bewertungs- und Anwendungsausschuss“ beauftragt57 (auch „Ständiger Ausschuss Schengener Durchführungsübereinkommen“ genannt), der im Anschluss an (allerdings vorab angekündigte) Besuche vor Ort entsprechende Berichte über den Stand der Umsetzung erstellen konnte. Insgesamt verdeutlichen die Schengener Übereinkommen, dass das gegenseitige Vertrauen einzelner EG-Mitglieder bereits so weit reichte, dass sie bereit waren, sicherheitspolitische Bedenken zurückzustellen und sich auf andere Staaten zu verlassen58. Der Schengen-Prozess erwies sich als ein „Versuchsfeld“ bzw. „Laboratorium“ 59 der europäischen Einigung außerhalb der Gemeinschaftsstrukturen, ihm kam insoweit eine „Pilotfunktion“ 60 zu. Der ursprünglich rein völkerrechtliche Schengener Besitzstand bzw. Schengen acquis ist durch den Amsterdamer Vertrag als Teil der 1. und der 3. Säule der EU61 in den EU-Rahmen überführt worden62. Maßgeblich war hier das Protokoll zum EU-Vertrag zur Einbeziehung des Schengen-Besitzstands in den Rahmen der Europäischen Union63. Demnach besteht der Besitzstand insbesondere aus Schengen I und II64. Der Weg über ein Protokoll zum Vertrag war notwendig, weil es um die Integration bereits bestehender völkerrechtlicher Rechtsakte in den Rechtsrahmen der Union ging und nicht um die Schaffung künftiger65.

57 Siehe Beschluss des Schengen-Exekutivausschusses SCH/Com-ex (1998) 26 endg. vom 16.09.1998. 58 Vgl. Schauer, S. 229, der den Verlust an „nur noch theoretische[r], psychologische[r] Souveränität, welche sich auf den symbolischen Akt der Grenzkontrollen beschränkt“, für verschmerzbar hält. 59 Taschner, S. 33. 60 Kókai, S. 245; Schäuble, S. 15, spricht von einer „Vorreiterrolle“. 61 von der Groeben/Schwarze-Schmahl, Vorbemerkungen zu Art. 61–69 EGV Rn. 18. 62 Zur rechtstechnischen Umsetzung der Einbeziehung Schwarze-Graßhof, Art. 61 EGV Rn. 19. 63 ABl. 1997, Nr. C 340, S. 93–96. 64 Siehe Anhang zu dem Protokoll, ABl. 1997, Nr. C 340, S. 96. 65 Hailbronner/Thiery, EuR 1998, 583, 606.

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Der Schengen acquis ist inzwischen fast komplett in der VO (EG) 562/2006 vom 15.03.200666 – dem sog. Schengener Grenzkodex – aufgegangen, was mit einer weiteren Verschiebung von Einfluss von den Mitgliedstaaten auf die europäische Ebene einher ging67. Die überwiegende Zahl der EU-Mitgliedstaaten gehört heute zum Schengen-Raum, hinzu kommen die EFTA-Mitglieder Norwegen, Island, Liechtenstein68 und die Schweiz69. Angesichts des Umfangs der Zusammenarbeit – sowohl hinsichtlich der betroffenen Regelungsbereiche als auch der Zahl der partizipierenden Staaten – kann im „Schengen-Prozess“ ein Meilenstein europäischer Grenzkooperation gesehen werden.

III. Europäischer Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts Im Vertrag von Amsterdam wurde die Schaffung eines europäischen Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts (RFSR) als Ziel der Europäischen Union festgelegt, das als neuer Leitparameter europäischer Integration angesehen werden kann70. Zwar ist kritisiert worden, dass das Konzept des RFSR definitorisch weniger bestimmt sei als das des Binnenmarkts71. Inzwischen ermöglicht Art. 67 II–IV AEUV aber zumindest eine genauere Inhaltsbestimmung72: Während demnach der freiheitliche Ansatz auf die Gewährleistung des freien Personenverkehrs, aber auch auf den Schutz der Grundrechte und die Bekämpfung von Diskriminierungen zielt, umfasst der Begriff der Sicherheit eine Union, die auf die Bekämpfung und Verfolgung von Kriminalität und umfangreiche Polizei- und Justizkooperation verpflichtet ist. Die Erleichterung des Zugangs zu Rechtsschutz und der Anerkennung gerichtlicher wie außergerichtlicher Entscheidungen sind Elemente des „Rechtsaspekts“ des RFSR. Trotz dieser Konturierungen hat das Konzept aber angesichts seiner thematischen Bandbreite nach wie vor Unschärfen73, und auch das Zusammengehen der drei Prinzipien bleibt schwierig74. 66

ABl. 2006, Nr. L 105, S. 1–32. Siehe Peers, EJML 2006, 321, 350, der auf die Schlüsselrolle von Kommission und Europäischem Parlament bei der Umsetzung und bei künftigen Änderungen des Grenzkodex verweist. 68 Das Fürstentum Liechtenstein ist als 26. Staat am 19.12.2011 Teil des Schengenraums geworden, siehe Pressemitteilung 18446/11 des Rats vom 13.12.2011. 69 ABl. 2008, Nr. L 53, S. 52–79; keine Mitglieder sind die EU-Mitglieder Bulgarien, Rumänien und Zypern sowie das Vereinigte Königreich und Irland, für die allerdings Sonderbestimmungen gelten, vgl. Schwarze-Graßhof Art. 61 EGV Rn. 12; zu den Besonderheiten europäischer Außengebiete siehe Schott, NordÖR 2006, 507. 70 Schwarze-Stumpf, Art. 2 EUV Rn. 14; a. A. Müller-Graff, S. 608: kein „übergreifende[r] Leitgedanke“. 71 Müller-Graff, S. 608. 72 Hierzu Terhechte-Tohidipur, § 33 Rn. 20. 73 Calliess/Ruffert (4. Aufl.)-Suhr, Art. 67 AEUV Rn. 76. 74 Terhechte-Tohidipur, § 33 Rn. 20. 67

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Ursprünglich fand sich die primärrechtliche Regelung dieses neuen Konzepts in den Art. 61 ff. EGV75 und Art. 29 ff. EUV76. Dabei lässt sich das Neue des Raumbegriffs an zwei Aspekten deutlich machen77. Zum einen ist darin eine Kompromissformel zu sehen. Als solche bietet sie hinreichende Flexibilität und ermöglicht weit reichende Kooperationsformen, die zwar über die bisherige zwischenstaatliche Zusammenarbeit hinausgehen, aber noch nicht die Intensität einer „gemeinsamen Politik“ erreichen. So kann den unterschiedlichen Schwerpunktsetzungen der Mitgliedstaaten entgegengekommen werden78. Zum anderen wird durch die neue Terminologie aber auch eine einheitliche territoriale Dimension ausgewiesen, die – zumindest dem Anspruch nach – die Aufspaltung in 27 nationale Territorien überwindet. Im Primärrecht nach dem Vertrag von Lissabon wird diese Einheitlichkeit deutlich, indem von einem „Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts ohne Binnengrenzen“ gesprochen und so die Begrifflichkeiten von Art. 14 II EGV und Art. 61 EGV zusammengeführt werden (Art. 3 II EU). Im Zuge der Verwirklichung der Zielvorgabe eines RFSR sollte die Freizügigkeit des Personenverkehrs intensiviert werden79. Mit der angestrebten Vereinfachung der Bewegungsfreiheit im Inneren korrespondierte aber auch eine verstärkte Kooperation im Hinblick auf Außengrenzkontrollen, Asyl und Immigration80. Zur Umsetzung und näheren Ausgestaltung dieser Kooperation wurden vom Europäischen Rat auf seiner Sondertagung in Tampere am 15. und 16.10. 1999 konkrete Aufträge erteilt81. Der einheitliche territoriale Anspruch wurde hierbei dadurch unterstrichen, dass die zum Europäischen Rat zusammengekommenen Staats- und Regierungschefs erstmalig den RFSR als „unser Gebiet“ bezeichneten82. Insbesondere wurden eine engere Zusammenarbeit der Grenzkon-

75 „Gravitationszentrum“ des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, Müller-Graff, S. 607. 76 Heute Art. 67 AEUV. 77 Hierzu von Bogdandy/Bast-Monar, S. 756–757. 78 Insbesondere beim Vereinigten Königreich, Irland und Dänemark war die Bereitschaft zu weitgehender Vergemeinschaftung in diesem Bereich nur gering, was mit Sonderpositionen für diese Staaten berücksichtigt wurde (siehe die Übersicht bei Thym, S. 119–130). Die dadurch herbeigeführte „Ungleichzeitigkeit à la carte“ wirkte sich aber im Ergebnis integrationsfreundlich aus, weil ohne sie die Vergemeinschaftung weiter Teile der Justiz- und Innenpolitik nicht möglich gewesen wäre, Thym, S. 118. 79 Vgl. Calliess/Ruffert-Suhr, Art. 29 EUV Rn. 1. 80 Siehe Art. 2 I Spiegelstrich 4 EUV. 81 Dieses sog. Tampere-Programm ist zu finden unter . 82 Schlussfolgerung Nr. 3 des Tampere-Programms; an der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für die geografische Festlegung ihrer Grenzen nach dem Völkerrecht hat sich trotz aller Integrationsfortschritte auf europäischer Ebene aber bis heute nichts geändert, vgl. Art. 77 IV AEUV.

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trollbehörden und der Ausbau der Unterstützung der Herkunfts- und Transitländer vereinbart83.

IV. Ansätze einer Europäischen Grenzpolizei 1. Die Anschläge vom 11.09.2001 Die Frage der effektiven Sicherung der europäischen Außengrenzen rückte nach den terroristischen Anschlägen vom 11.09.2001 zunehmend in den Fokus der Europäischen Institutionen. Dabei kam es zu einer stärkeren Verbindung der Aspekte Terrorismus, Sicherheit, Migration und Grenzschutz84. Dies äußerte sich bereits am 20.09.2001, als der Rat der Justiz- und Innenminister auf einer Sondertagung aus Anlass der Anschläge die Kommission dringend dazu aufforderte, das Verhältnis zwischen der Gewährleistung der inneren Sicherheit und der Erfüllung der Anforderungen aus internationalen Schutzverpflichtungen und den diesbezüglichen internationalen Instrumenten zu prüfen85. Zwar wies die Kommission in ihrem daraufhin angefertigten Arbeitsdokument darauf hin, dass „bonafide-Flüchtlinge und Asylsuchende nicht Opfer der jüngsten Ereignisse werden dürfen“; gleichzeitig sei es jedoch auch legitim und völlig verständlich, dass die Mitgliedstaaten verstärkt Kanäle absicherten, über die Terroristen in ihr Hoheitsgebiet eindringen könnten. Dies könne eben auch den Weg einschließen, über die Erlangung von Asyl Zutritt zu Mitgliedstaaten zu erhalten86. Der Versuch, sich von der Einordnung von Flüchtlingen und Asylsuchenden als (potentiellem) Sicherheitsrisiko zu distanzieren, blieb auch im Folgenden eher halbherzig. So wurde eine strikte Anwendung der Ausnahmen vom Flüchtlingsschutz befürwortet und sogar eine Änderung der entsprechenden Rechtsvorschriften nicht ausgeschlossen87. In einem Gemeinsamen Standpunkt vom 27.12.2001 äußerte sich der Europäische Rat in eine vergleichbare Richtung. Er betonte die Notwendigkeit von Maßnahmen, mit denen vor der Gewährung des Flüchtlingsstatus sichergestellt werden sollte, dass der betreffende Asylbewerber nicht an terroristischen Aktionen beteiligt war88. Grundsätzlich kann festgehalten werden, dass angesichts der jahrzehntelangen Beschäftigung mit Terrorismus (Trevi) und den damit verknüpften Fragen poli83

Schlussfolgerungen Nr. 24 und 26 des Tampere-Programms. Neal, JCMS 47 (2009), 333, 338; siehe auch Puntscher Riekmann, S. 29: „The incidents of 9/11 pushed respective developments a step further and led to a ,securitization‘ of migration policies by linking them to the issue of international terrorism“. 85 Dokument SN 3926/6/01 S. 9 (Nr. 29); siehe auch KOM (2001) 743. 86 KOM (2001) 743, S. 6. 87 KOM (2001) 743, S. 7. 88 Art. 16 des Gemeinsamen Standpunkts des Rates über die Bekämpfung des Terrorismus (2001/930/GASP), ABl. 2001, Nr. L 344, S. 90–92. 84

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zeilicher Kooperation auf Gemeinschaftsebene die Ereignisse des 11.09.2001 nicht als „Stunde Null“ der europäischen Sicherheitszusammenarbeit angesehen werden können. Auch wenn viele Impulse in diesem Bereich von den USA ausgingen (so z. B. die Initiative zum Austausch von Flugpassagierdaten), so hat doch die Europäische Union die Richtung hin zu stärkerer Zusammenarbeit bereits davor, d.h. unabhängig davon, eingeschlagen89. Dennoch haben die Anschläge jedenfalls zu einer deutlichen Belebung und Intensivierung der Aktivitäten auf diesem Gebiet geführt und markieren insoweit eine Richtungsänderung90. 2. Initiativen der Mitgliedstaaten Es waren zwei Gruppen von Mitgliedstaaten, die Aktivitäten im Hinblick auf eine Intensivierung der Polizeikooperation beim Grenzschutz entwickelten. Zunächst wurde im Oktober 2001 von Deutschland, Frankreich, Belgien, Spanien und Italien die Schaffung einer Europäischen Grenzpolizei angeregt und eine entsprechende Machbarkeitsstudie auf den Weg gebracht91. Deren Ergebnisse wurden am 30.05.2002 vorgestellt92. Diesen ließ sich jedoch kein eindeutiges Bekenntnis zu einer einheitlichen Europäischen Grenzpolizei entnehmen93. Vielmehr wurde die Errichtung eines komplexen polyzentrischen Netzwerks nationaler Grenzbehörden vorgeschlagen, die über Knotenpunkte und Zentren effektiv kooperieren sollten94. Eine weniger weitgehende Initiative ging von Österreich, Finnland und – erneut – Belgien aus. Diese Staaten organisierten im November 2001 einen Workshop zum Thema „Polizei und Grenzsicherheit“ 95. Auf diesem wurden 12 Felder benannt, in denen die jeweiligen Führungsbeamten der nationalen Grenzschutzbehörden innerhalb der EU-Strukturen tätig werden sollten96.

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Bigo, S. 95–96. Vgl. Knelangen, S. 70. 91 Siehe Neal, JCMS 47 (2009), 333, 340; diese wurde von Fachleuten aus diesen Staaten angefertigt, wobei Italien eine Führungsrolle zukam, Ratsdokument 10019/02 vom 14.06.2002, S. 4 (Nr. 7). 92 Abrufbar unter . 93 Vgl. Neal, JCMS 47 (2009), 333, 341. 94 Vgl. Übersicht auf S. 53 der Studie. 95 Dieser Workshop fand im Rahmen von OISIN statt, eines Programms für den Austausch, die Aus- und Fortbildung sowie die Zusammenarbeit der Strafverfolgungsbehörden (siehe ABl. 1997 Nr. L 7, S. 5–8), Ratsdokument 10019/02 vom 14.06.2002, S. 4 (Nr. 8). 96 Siehe den 29. Bericht des European Union Committee des House of Lords, Kapitel 3, Nr. 22, zu finden unter . 90

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3. Initiativen Europäischer Institutionen Auch die Europäischen Institutionen wurden nach den Anschlägen aktiv, insbesondere der Ministerrat und die Kommission. Dabei ist jedoch zu beachten, dass im Rat im Zweifel nicht selten dieselben Personen hinter den Entscheidungen standen, die auch die nationalen Vorstöße initiierten (wenn auch hier Einstimmigkeit erreicht werden muss). a) Vermerk des Ministerrats vom 27.11.2001 Am 27.11.2001 veröffentlichte der Ministerrat einen Vermerk bezüglich eines europäischen Management-Konzepts für die Grenzkontrollen97. Handlungsbedarf wurde insbesondere bei der Vereinheitlichung der europäischen Grenzkontrollen und der Erleichterung des „Krisenmanagements“ gesehen. Als konkrete zu treffende Maßnahmen wurden die Entwicklung eines Frühwarnsystems innerhalb eines permanenten Netzwerks sowie die Zentralisierung des technischen Fachwissens über das bei der Durchführung der Kontrollen verwendete Material genannt98. Dabei machte der Rat bereits deutlich, dass diese Maßnahmen nur ein erster Schritt auf dem Weg zur Einrichtung sonstiger Kooperationsformen sein könnten. Es wurde auch darauf hingewiesen, dass bei der Entwicklung dieser weitergehenden Mechanismen der Grenzkooperation die Ergebnisse der zum damaligen Zeitpunkt unter italienischer Federführung entstehenden Machbarkeitsstudie sowie die bereits antizipierten Empfehlungen der Kommission in Betracht gezogen werden könnten99. Durch diese Bezugnahmen wird deutlich, dass verschiedene – zum Teil parallel verlaufende – Initiativen durchaus bei anderen Institutionen bzw. Akteuren Beachtung fanden. Der noch eher skizzenhafte Vermerk (4 Seiten) wurde im weiteren Verlauf vom Ministerrat in seinem Grenzplan vom 14.06.2002 konkretisiert. b) Schlussfolgerungen des Europäischen Rats vom 14. und 15.12.2001 (Laeken) Zunächst folgte die Sitzung des Europäischen Rats im belgischen Laeken im Dezember 2001. In seinen Schlussfolgerungen hielt dieser fest, dass effizientere Kontrollen an den Außengrenzen der Union zur Bekämpfung von Terrorismus beitragen würden100. Somit wurde erneut eine Verbindung von Grenzsicherheit und Terrorgefahr hergestellt. Zwar sind die Schlussfolgerungen weder für die Mitgliedstaaten noch für die Gemeinschaftsorgane direkt rechtlich verbind97

Ratsdokument 14570/01. Ratsdokument 14570/01, S. 3. 99 Ratsdokument 14570/01, S. 4. 100 Ratsdokument SN 300/1/01 REV 1, S. 12 (Nr. 42). 98

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lich101. Sie sind jedoch mit der Autorität des Europäischen Rates ausgestattet102, der schließlich der Union die für ihre Entwicklung erforderlichen Impulse gibt und die allgemeinen politischen Zielvorstellungen für diese Entwicklungen festlegt (Art. 4 I EUV). Einige Mitgliedstaaten (darunter insbesondere das Vereinigte Königreich) äußerten im Hinblick auf die Schaffung einer Europäischen Grenzpolizei Bedenken, was auf traditionelle Vorstellungen von staatlicher Souveränität bei der Grenzüberwachung zurückgeführt werden kann103. Angesichts dessen beschränkte sich der Rat darauf, intensivere europäische Kooperationsformen anzustoßen, die jedoch nicht unter dem Namen „Polizei“ firmieren sollten. Ministerrat und Kommission wurden ersucht, Mechanismen für eine Zusammenarbeit zwischen den nationalen Grenzkontrollbehörden der Mitgliedstaaten festzulegen und die Voraussetzungen für die mögliche Schaffung eines Mechanismus oder gemeinsamer Dienststellen für die Kontrolle der Außengrenzen zu prüfen104. c) Ministerratsvorschlag vom 27.02.2002 Relativ kurze Zeit nach dem Laekener Gipfel machte der Ministerrat, aufbauend auf Vorarbeiten der Kommission105, einige Vorschläge bezüglich der Grenzüberwachung. Dies erfolgte allerdings nicht schwerpunktmäßig, sondern lediglich im Rahmen des Vorschlags für einen Gesamtplan zur Bekämpfung der illegalen Einwanderung und des Menschenhandels in der Europäischen Union106. Darin wurde zur Bekämpfung der illegalen Einwanderung grundsätzlich ein umfassender Ansatz der Grenzsicherung verfolgt. So wurden zum einen als Maßnahmen zur Optimierung der Grenzüberwachung im engeren Sinne gemeinsame Patrouillen von Beamten unterschiedlicher Mitgliedstaaten sowie ein harmonisiertes Curriculum in der Ausbildung vorgeschlagen107. Daneben wurden aber auch „Maßnahmen im Grenzvorbereich“ erörtert, die neben einem Netz an Verbindungsbeamten (sowohl in den Transit- und Herkunftsstaaten als auch bei Fluggesellschaften) auch die technische und finanzielle Unterstützung der Behörden der relevanten Drittstaaten sowie Informationskampagnen in den Herkunftsländern (sog. „Sensibilisierungsmaßnahmen“) umfassten108. Die Vorschläge zur Grenzsicherung blieben jedoch noch eher vage, was angesichts der untergeordneten 101 Vgl. Calliess/Ruffert-Wichard, Art. 4 EUV Rn. 2; Schwarze-Stumpf, Art. 4 EUV Rn. 3: „nur politisch[e]“ Bindung. 102 Im Europäischen Rat „wird die höchste politische Autorität der Mitgliedstaaten gebündelt“, Calliess/Ruffert-Wichard, Art. 4 EUV Rn. 2. 103 Neal, JCMS 47 (2009), 333, 340. 104 Ratsdokument SN 300/1/01 REV 1, S. 12 (Nr. 42). 105 Siehe KOM (2001) 627 endg. vom 15.11.2001, S. 17–21. 106 Ratsdokument 6621/1/02 REV 1. 107 Ratsdokument 6621/1/02 REV 1, S. 21–22. 108 Ratsdokument 6621/1/02 REV 1, S. 17–19.

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Rolle109, die sie im Gesamtpapier spielten, nicht verwunderlich ist. Insgesamt kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Dokument hauptsächlich als Reaktion auf die Ereignisse des 11.09.2001 entstanden ist. So gab es bereits zuvor eine Reihe europäischer Initiativen in diesem Bereich110. Auf der anderen Seite wurde darin jedoch zumindest auch auf den Beitrag der Grenzsicherung zur Terrorismusbekämpfung abgestellt111. d) Mitteilung der Kommission vom 07.05.2002 (integrierter Grenzschutz) Anknüpfend an die Laekener Schlussfolgerungen des Europäischen Rates veröffentlichte die Kommission im Mai 2002 eine Mitteilung mit dem Titel „Auf dem Weg zu einem integrierten Grenzschutz an den Außengrenzen der EU-Mitgliedstaaten“ 112. Dabei wusste sie von den zeitlich parallel verlaufenden Arbeiten an der bereits erwähnten Machbarkeitsstudie über eine Europäische Grenzpolizei; diese konnten aber noch nicht in die Überlegungen der Kommission einfließen113. In der Mitteilung wurde die in der Praxis mangelnde tatsächliche operative Koordinierung auf dem Gebiet des Überschreitens der Außengrenzen moniert. Diese sei unter anderem auf die beschränkten Möglichkeiten zurückzuführen, die an den Schengen-Besitzstand gebundenen Staaten bei der Erfüllung ihrer diesbezüglichen Pflichten zu kontrollieren und gegebenenfalls zu sanktionieren. So könnten aus den vom Ständigen Schengener Bewertungs- und Anwendungsausschuss114 erstellten Berichten nicht „alle logischen Konsequenzen“ gezogen werden115. Als eine mögliche Ursache für ineffiziente Grenzsicherung wurde angeführt, dass diese innerhalb der Mitgliedstaaten zum Teil einer zentralen Behörde obliege, in anderen Fällen aber auf mehrere Einrichtungen verteilt sei. Daraus resultierten bei grenzüberschreitender Koordination Zuordnungsprobleme. Um diese Mängel abzustellen, empfahl die Kommission eine Reihe von

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Nur 6 von 33 Seiten beziehen sich auf die Grenzsicherung. Sog. Wiener Aktionsplan zum Aufbau des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, ABl. 1999 Nr. C 19, S. 1–15, insbesondere S. 7–10; Tampere-Programm 1999 (s. o.), Nr. 22–27; auf diese nimmt der Rat in seinem Dokument auch Bezug, Ratsdokument 6621/1/02 REV 1, S. 4–5. 111 Vgl. Ratsdokument 6621/1/02 REV 1, S. 11: „kann auch einen wichtigen Beitrag zur Verhinderung illegaler Einwanderung sowie zur Terrorismusbekämpfung leisten“. 112 KOM (2002) 233 endg. vom 07.05.2002. 113 Vgl. KOM (2002) 233 endg. vom 07.05.2002, S. 23 Fn. 50: „Die (. . .) Machbarkeitsstudie (. . .) wird zu den Überlegungen beitragen, die zu einem ,Europäischen Grenzschutzkorps‘ führen könnten“. 114 Als Teil des Schengen-Besitzstands wurde auch dieser Ausschuss vergemeinschaftet, siehe ABl. 2000, Nr. L 239, S. 138. 115 KOM (2002) 233 endg. vom 07.05.2002, S. 9. 110

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Maßnahmen zur stärkeren Integration der Grenzschutzbehörden116. In diesen Empfehlungen wurde zwar der Begriff „Polizei“ vermieden. Angesichts des Umfangs der angestrebten Integration, die schließlich in ein „Europäisches Grenzschutzkorps“ münden sollte117, mag dies aber als eher terminologisches Entgegenkommen an die reservierteren Mitgliedstaaten erscheinen. e) Grenzplan des Ministerrats vom 14.06.2002 Zwischen den verschiedenen Initiativen und Empfehlungen ragt der „Plan für den Grenzschutz an den Außengrenzen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union“ 118 heraus. Dieser Grenzplan119, der sich als „pragmatischer Leitfaden“ verstand, erörterte vertieft Fragen der Grenzsicherheit, die in vorhergehenden Dokumenten nur knapp120 bzw. nicht schwerpunktmäßig121 behandelt wurden. Dabei wurde der Fokus auf die schnellstmögliche Initiierung operativer Aktionen gelegt, während die Entwicklung eines kohärenten rechtlichen Rahmens hierfür erst im Laufe der Zeit erfolgen sollte122. Bei der Analyse des bestehenden Normengefüges fallen Parallelen zu der Mitteilung der Kommission vom 07.05.2002123 zum integrierten Grenzschutz auf. Hier wie dort wurde im Grundsatz der nationalen Zuständigkeit für die Grenzsicherung eine Ursache für unterschiedliche Sicherheitsniveaus gesehen. Zwar sah Art. 6 I 2 SDÜ vor, dass einheitliche Kontrollen unter der Berücksichtigung der Interessen aller Vertragsparteien durchgeführt werden sollten – aber eben nach Maßgabe des nationalen Rechts. Da sich neben der Entscheidung für zentral oder regional organisierte Grenzschutzbehörden auch die 116 Diese sind: 1. Gemeinsamer Bestand an Rechtsvorschriften, 2. Gemeinsamer Mechanismus für Absprachen und operative Zusammenarbeit, 3. Gemeinsame integrierte Risikobewertung, 4. Personal, welches für die europäische Dimension und auf dem Gebiet interoperativer Ausstattungen geschult ist, 5. Aufteilung der finanziellen Belastungen der Mitgliedstaaten im Hinblick auf ein Europäisches Grenzschutzkorps, siehe KOM (2002) 233 endg. vom 07.05.2002, S. 13. 117 KOM (2002) 233 endg. vom 07.05.2002, S. 23 und S. 26. 118 Ratsdokument 10019/02 vom 14.06.2002. 119 Neal, JCMS 47 (2009), 333, 341 spricht zwar davon, dass das Dokument als „Action Plan“ bekannt geworden sei; hier wird allerdings die Bezeichnung „Grenzplan“ gewählt, um Verwirrung hinsichtlich der Begrifflichkeiten zu vermeiden. Der Name „Aktionsplan“ taucht eher im Zusammenhang mit den knappen Schlussfolgerungen der Sondertagung des Europäischen Rats vom 21.09.2001 (Ratsdokument SN 140/01, S. 1) auf; missverständlich daher Knelangen, S. 70, der vom „Aktionsplan zur Bekämpfung des Terrorismus“ der „Staats- und Regierungschefs“ spricht und dabei das Dokument SN 3926/6/01 REV 6 des Ministerrats zitiert. 120 Ratsdokument SN 140/01. 121 Ratsdokument 6621/1/02 REV 1. 122 Vgl. Ratsdokument 10019/02 vom 14.06.2002, S. 5 (Nr. 13); siehe auch Monar, S. 60: „focus on measures of an operational, rather than legal, nature“. 123 KOM (2002) 233 endg. vom 07.05.2002.

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konkreten Arbeitsmethoden primär nach innerstaatlichen Erwägungen124 richteten, könne ein tatsächlich einheitliches Vorgehen an den Außengrenzen unter den bestehenden Bedingungen kaum erreicht werden125. Dabei ergebe sich eine uneinheitliche Praxis auch daraus, dass die Finanzierung der entsprechenden Personal- und Materialkosten den jeweiligen Mitgliedstaaten obliege, diese aber aufgrund der geografischen Gegebenheiten deutlich variierten126. Aus der Lagebeurteilung des Ministerrates – die insoweit mit den Einschätzungen der Kommission übereinstimmte – wird erkennbar, dass in der Disparität zwischen nationaler Verantwortung für den Grenzschutz und dem europäischen Interesse an der Sicherheit eines gemeinsamen Raums ohne Binnengrenzen ein Schwachpunkt gesehen wurde. Die sich aus dem Territorialitätsprinzip (als einem völkerrechtlichen Grundprinzip) ergebende Konzeption erscheint in diesen Stellungnahmen europäischer Institutionen als nicht mehr zeitgemäß – vielmehr führe sie zu Ineffektivität und ungerechter Lastenverteilung. Um die als solche identifizierte Schwachstelle zu beseitigen, wurde eine Reihe von Maßnahmen vorgeschlagen. Dazu gehörte z. B. die Einrichtung einer einheitlichen operativen Kooperations- und Koordinierungsinstanz. Diese sog. Gemeinsame Instanz von Praktikern für die Außengrenzen (External Borders Practitioners Common Unit; auch Common Practitioners Unit oder Common Unit) sollte aus den Leitern der nationalen Grenzkontrolldienste bestehen und im Rahmen des Strategischen Ausschusses für Einwanderungs-, Grenz- und Asylfragen (SAEGA; auch Strategic Committee on Immigration, Frontiers and Asylum – SCIFA) einen integrierten Außengrenzschutz sicherstellen127. Die weiteren Maßnahmen zielten auf eine Harmonisierung durch „operative Abstimmung“, „regelmäßige Kontakte“, „gemeinsame[n] Risikoanalyse“ und die „Aufteilung der finanziellen und operativen Belastung“. Zur Umsetzung der geplanten Maßnahmen wurde die Schaffung eines Netzes operativer Ad hoc-Zentren angeregt128. Insgesamt wurde deutlich, dass die primär nationalstaatliche Prägung des Grenzsicherungsregimes überwunden und an die veränderten Gegebenheiten angepasst werden sollte. Folglich kann die Europäisierung des Außengrenzschutzes als Leitidee des Grenzplans des Ministerrates angesehen werden. 124 Zu solchen kann auch zählen, ob Immigranten nach dem Grenzübertritt im Land verbleiben oder eigentlich „nur“ einen anderen (Mitglied-)Staat erreichen wollen, Bigo, S. 99. 125 Vgl. Ratsdokument 10019/02 vom 14.06.2002, S. 9 (Nr. 29). 126 Ratsdokument 10019/02 vom 14.06.2002, S. 9 (Nr. 27). 127 Ratsdokument 10019/02 vom 14.06.2002, S. 12 (Nr. 44 und 45); bei SCIFA handelt es sich um eine den Ratsarbeitsgruppen übergeordnete Ebene, in der die jeweiligen Ministerien der Mitgliedstaaten durch Abteilungsleiter vertreten sind, Brenner, S. 157. Common Unit und SCIFA werden unter „SCIFA+“ zusammengefasst, Neal, JCMS 47 (2009), 333, 341. 128 Ratsdokument 10019/02 vom 14.06.2002, S. 10 und 14.

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4. Ad hoc-Zentren Der Grenzplan des Ministerrats vom 14.06.2002 wurde vom Europäischen Rat begrüßt129. Im weiteren Verlauf wurden die darin angeregten Ad hoc-Zentren zur Implementierung der einzelnen Maßnahmen eingerichtet130. Diese insgesamt sieben Zentren standen unter der Leitung der Gemeinsamen Instanz von Praktikern für die Außengrenzen. a) Übersicht Unter der Leitung des Bundesministeriums des Innern wurde in Berlin das Zentrum für Landgrenzen (Centre for Land Borders) eingerichtet. Dessen Aufgaben bestanden insbesondere darin, gemeinsame Aktionen (Joint Operations) zu organisieren sowie das Konzept sog. Focal Point Offices zu entwickeln und zu realisieren. Im Rahmen der gemeinsamen Aktionen wurden Beamte verschiedener Mitgliedstaaten an Grenzpunkten zusammengeführt, an denen auffällig viele Grenzdelikte (unerlaubter Übertritt, gefälschte Reisedokumente, Schmuggel) registriert wurden. Im Gegensatz zu diesen zeitlich auf maximal vier Wochen beschränkten Operationen wurde an den 18 zu Focal Point Offices erklärten Grenzübergangsstellen entlang der östlichen Landgrenzen ein ständiger gemeinschaftlicher Personaleinsatz von Vollzugsbeamten verschiedener Mitgliedstaaten ermöglicht. Neben der Bündelung von Fach- und Sprachkenntnissen beinhaltete die Kooperation mit den Gastbeamten auch den Zugriff auf Daten ihrer Entsendestaaten131. Das Zentrum für Grenzpolizeiausbildung (Ad hoc-Centre for Border Guard Training – ACT) mit Sitz im österreichischen Traiskirchen diente der Harmonisierung im Bereich der Aus- und Fortbildung der beteiligten europäischen Grenzpolizeien. Dabei gehörte die Entwicklung gemeinsamer Lehrpläne und die Festlegung gemeinsamer Standards ebenso zu den Aufgaben des Zentrums wie die Umsetzung bzw. Operationalisierung132 des von den Mitgliedstaaten erarbeiteten Kernlehrplans für die Grenzpolizeien vom 08.05.2003133 (Common Core Curriculum – CCC)134. Dem Charakter der Zentren als Teil einer Netzstruktur – trotz

129 Schlussfolgerungen der Tagung des Europäischen Rates vom 21./22.06.2002 in Sevilla, Ratsdokument 13463/02 vom 24.10.2002, S. 9 (Nr. 32). 130 Eine Kurzübersicht zu den Aufgaben und dem Arbeitsprogramm der Zentren (mit Ausnahme des Detection Centre) ist zu finden im Ratsdokument 5661/04 vom 27.01. 2004. 131 Brenner, S. 158. 132 Ratsdokument 15642/04 vom 07.12.2004 (Jahresbericht 2004 des ACT), S. 6. 133 Ratsdokument 8285/2/03 REV 2; damit wurde eine Schlussfolgerung des Europäischen Rates umgesetzt, siehe Ratsdokument 13463/02 vom 24.10.2002 (Nr. 32). 134 Dieser beschreibt die gemeinsamen Mindeststandards der Grundausbildung für Grenzbedienstete in acht Hauptbereichen, Brenner, S. 152.

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der Federführung einzelner Staaten bei deren Einrichtung – entspricht es, dass von Anfang an Kooperationen stattfanden. So unterstützte das ACT das Zentrum für Landgrenzen, in dem es anlässlich der von diesem durchgeführten Joint Operations einsatzbegleitende Fortbildungen sowie Seminare zum Dienstbetrieb der Focal Point Offices veranstaltete135. Zur Koordinierung der Überwachung der Seegrenzen wurden zwei Zentren geschaffen: Das Western Sea Borders Centre in Madrid sowie das Eastern Sea Borders Centre in Piräus. Diesen Zentren kam – ebenso wie dem Air Borders Centre in Rom – überwiegend eine Planungs-, Unterstützungs- und Koordinierungsfunktion für gemeinsame Aktionen zu, für deren Durchführung sie bereits erste Regeln und Abläufe ausarbeiteten136. Grundlage für die Entscheidung, wo diese Aktionen der operativen Zentren stattfinden sollten, waren die Risikoanalysen des Risk Analysis Centre in Helsinki. Schließlich ist noch das Detection Centre in Birmingham zu erwähnen, welches durch Marktbeobachtung und -analyse den aktuellen Stand im Bereich technischer Überwachungsgeräte ermittelte und diesen den anderen Zentren sowie den nationalen Grenzpolizeien zur Verfügung stellte137. b) Bewertung Mit der Einrichtung der Ad hoc-Zentren wurde zwar ein maßgeblicher Schritt zur Institutionalisierung europäischer Grenzkooperation gemacht138 – auf der anderen Seite blieben die konkreten operativen Fortschritte aber begrenzt139. Dies mag auch an der relativ kurzen Zeit liegen, in der die Ad hoc-Zentren – nach einer stets notwendigen Aufbauphase – überhaupt ihre Tätigkeit entfalten konnten. Trotz dieser praktischen (Anlauf-)Schwierigkeiten wurde mit den Zentren doch jedenfalls insofern ein Paradigmenwechsel in der Grenzsicherung eingeläutet, als sich Staaten durch Arbeitsteilung und Spezialisierung gegenseitig Zugang zu einem Aufgabenfeld gewährten, das nach der völkerrechtlichen Grundkonzeption in ihren ureigenen Verantwortungs- und Zuständigkeitsbereich fällt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass – noch – keine übergeordnete europäische Instanz bestand und so die praktische Umsetzung des Netzwerks unter nationaler Federführung140 einzelner Staaten stand. Schließlich wurde die Errichtung von europäischer Ebene aus initiiert und geplant und nur im europäischen Verbund konnten die Zentren ihre Wirksamkeit entfalten. Die Arbeitsteilung ging aber

135

Brenner, S. 154–155. Monar, S. 61. 137 Brenner, S. 159. 138 Monar, S. 61. 139 Neal, JCMS 47 (2009), 333, 341 140 Siehe BT-Drucksache 16/1752 vom 06.06.2006, Rn. 29: „Die Zentren standen in der alleinigen Verantwortung des einrichtenden Mitgliedstaats“. 136

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gleichzeitig mit einer gewissen Unübersichtlichkeit einher141. Daneben ist auffällig, dass die Lenkung der Zentren hauptsächlich sog. Experten oblag, was als eine Tendenz zur Technokratisierung angesehen werden kann. Beispielhaft ist insoweit der organisatorische Aufbau des ACT, in dem zwei Hauptorgane vorgesehen waren142. Ein Permanent Support Unit, bestehend aus dem Direktor des Zentrums und bis zu zehn dauerhaft entsandten „Experten“ aus den teilnehmenden Staaten und ein European Advisory Board mit Repräsentanten der SchengenStaaten sowie der Kommission, des Ministerrats und der Europäischen Polizeiakademie CEPOL143. Mit der Wahl einer derartigen Organisationsstruktur wurde ein deutlicher Schwerpunkt auf technische Fragen bzw. Effektivitätsaspekte gelegt (Effektivität im Hinblick auf die Reduzierung von Grenzdelikten). Dabei bestand jedoch die Gefahr, dass derartige kleine und von der öffentlichen Wahrnehmung weitgehend abgeschottete Expertengruppen ohne hinreichende rechtliche Sicherungen arbeiteten. Dies wird erneut am Beispiel des ACT deutlich: Der zur Effektivitätssteigerung eröffneten Zugriffsmöglichkeit auf Datenbestände anderer Staaten im Rahmen der Focal Point Offices standen keine Datenschutzbestimmungen in den „ACT-Guidelines“ gegenüber144.

V. Kulmination: Frontex Die Ad hoc-Zentren und die von diesen mitorganisierten Aktionen erwiesen sich als ein Vorläufer für den nächsten Schritt – eine zentrale europäische Stelle, die für die Sicherung der Außengrenzen zuständig ist. In diese Richtung weisende Vorschläge gab es schon länger. So erachtete die Kommission bereits im Jahr 2003 die vom Rat geplante Einrichtung einer Gemeinsamen Instanz von Praktikern für die Außengrenzen als nicht hinreichend; stattdessen wurde die Schaffung einer „operativen Gemeinschaftsstruktur“ mit einem weiter gefassten Aufgabenfeld angeregt145. Dieses sollte von Risikoanalyse, Fortbildung und Ausrüstungsharmonisierung bis zur Unterstützung operativer Kooperationen reichen. 141 Vgl. Holzberger, BP/CILIP 84 (2/2006), 56, 58: „Dschungel europäischer Institutionen“. 142 Siehe hierzu Brenner, S. 151. 143 Diese mit Ratsbeschluss vom 20.08.2005 errichtete Akademie hat zum Ziel, Schulungsmaßnahmen für hochrangige Führungskräfte der Polizeidienste der Mitgliedstaaten durchzuführen, Art. 5 des CEPOL-Beschlusses, ABl. 2005, Nr. L 256, S. 63– 70; somit kann auch ihr Repräsentant zur Gruppe der Experten gezählt werden. Zwischen Frontex und CEPOL besteht seit dem 24.06.2009 eine Arbeitsvereinbarung, . 144 Ratsdokument 14557/04 vom 17.11.2004; darin werden die relevanten Prinzipien aufgeführt, nach denen sich das ACT bei seiner Aufgabenerfüllung richten sollte, siehe S. 7 Nr. 1 der Guidelines. 145 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat im Hinblick auf den Europäischen Rat in Thessaloniki, KOM (2003) 323 – endg. vom 03.06. 2003, S. 20.

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Auch die Datensammlung und -aufbereitung sollte im Rahmen dieser „Struktur“ erfolgen. Allerdings verzichtete die Kommission hier noch darauf, eine konkrete Rechtsform für die zu schaffende Institution vorzuschlagen. Aufbauend auf dem Tampere-Programm wurde 2004 vom Europäischen Rat das sog. Haager Programm verabschiedet146, das sich schwerpunktmäßig mit Zuwanderungsfragen beschäftigt. Darin begrüßt der Rat die Errichtung einer „Europäischen Agentur für die operative Zusammenarbeit an den Außengrenzen“ 147. Durch die Schaffung von Frontex wurde diese einheitliche Institution geschaffen. Damit wurden die bestehenden Zentren zwar nicht automatisch rechtlich inexistent – dies ergibt sich bereits aus der in Art. 16 I Frontex-VO vorgesehenen Möglichkeit, die Zentren als Fachaußenstellen der Agentur weiterzuführen. Faktisch übernahm jedoch Frontex von nun an die maßgebliche Rolle: Mit der Arbeitsaufnahme im Oktober 2005 stellten die Ad hoc-Zentren in Finnland, Deutschland und Österreich ihre Tätigkeit ein, während die Zentren für Luft- und Seegrenzen nur noch als rein nationale Projekte weitergeführt wurden148. Insgesamt ist im Hinblick auf den Grenzschutz eine Tendenz zur Stärkung der Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten untereinander zu konstatieren149. Die Außengrenzen des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts sind keine rein nationale Angelegenheit mehr, vielmehr ist die Gesamtheit der EU-Staaten daran beteiligt, diese Grenzen zu sichern150. Die Europäische Grenzschutzagentur Frontex kann als (vorläufiger) Höhepunkt dieser Entwicklung angesehen werden, mit der das europäische Grenzschutzregime eine neue Qualität151 erreicht hat.

B. Rechtsgrundlagen I. Primärrechtliche Rechtsgrundlagen 1. Primärrecht vor dem Amsterdamer Vertrag a) EWGV Die Frage nach einer Gemeinschaftszuständigkeit für den Themenkomplex Einreise- und Aufenthaltsrecht stellte sich bereits in der Zeit vor dem Maastrich146

ABl. 2005, Nr. C 53, S. 1–14. ABl. 2005, Nr. C 53, S. 6. 148 BT-Drucksache 16/1752 vom 06.06.2006, Rn. 29. 149 Tohidipur, S. 245; Differenzen der Mitgliedstaaten untereinander bezüglich ihres Grenzverlaufs bilden die Ausnahme. Auch das als Beispiel genannte Gibraltar (als Streitpunkt zwischen dem Vereinigten Königreich und Spanien) konnte die allgemeine Entwicklung nicht ernstlich behindern, Jahn, S. 143. 150 Vgl. Günther, S. 48. 151 Fischer-Lescano/Tohidipur, ZaöRV 67 (2007), 1219, 1229. 147

B. Rechtsgrundlagen

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ter Vertrag. Der EuGH setzte sich damit insbesondere in zwei Urteilen aus dem Jahr 1987 auseinander („Demirel“ und „Wanderungspolitik“). Dabei stellte das Gericht zum einen fest, dass eine Gemeinschaftszuständigkeit im Hinblick auf Regelungen für Staatsangehörige aus assoziierten Staaten besteht. Art. 238 EWGV, welcher der Gemeinschaft den Abschluss entsprechender Assoziierungsabkommen ermöglichte, müsse „notwendigerweise die Zuständigkeit dafür einräumen, die Erfüllung der Verpflichtungen gegenüber Drittstaaten in allen vom EWG-Vertrag erfassten Bereichen sicherzustellen“ 152. Zum anderen wurde eine Gemeinschaftszuständigkeit aus Art. 118 EWGV bejaht, soweit es um die Einrichtung eines Konsultativverfahrens über die Behandlung von Arbeitskräften aus Drittländern in den Mitgliedstaaten ging153. Somit kann man bereits zu dieser Zeit von einer begrenzten Zuständigkeit der Gemeinschaft in Sachen Einwanderungspolitik sprechen154, auch wenn diese insgesamt nicht über Spezialbereiche hinausging. b) EGV a. F. In seiner Maastrichter Fassung enthielt der EGV Normen, welche die Thematik einer Gemeinschaftskompetenz für Außengrenzfragen berührten. Nach Art. 3 lit. c EGV a. F. umfasste die Tätigkeit der Gemeinschaft einen Binnenmarkt, der (unter anderem) durch die Beseitigung der Hindernisse für einen freien Personenverkehr gekennzeichnet sein sollte. Art. 7a II EGV a. F. nannte einen Raum ohne Binnengrenzen und einen freien Personenverkehr als anzustrebende Integrationsziele. Z. T. ist aus diesen Zielbestimmungen gefolgert worden, dass sie letztlich auch eine harmonisierte Einreise-, Aufenthalts- und Asylpolitik gegenüber Angehörigen von Drittstaaten voraussetzten. In Verbindung mit der „Abrundungsklausel“ 155 des Art. 235 EGV a. F. sollten der Gemeinschaft Kompetenzen zum Erlass von Einreise- und Aufenthaltsregeln für Drittstaatsangehörige zustehen156. Angesichts einer fehlenden ausdrücklichen vertraglichen Regelung im Hinblick auf diese klassischen nationalstaatlichen Regelungsfelder ist es jedoch wenig überraschend, dass diese Auffassung vereinzelt geblieben ist157. Aus der Notwendigkeit, das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung nicht leer laufen zu lassen, sollte Art. 235 EGV a. F. gerade keine extensive Anwendung erfahren, welche die Vorschrift in eine von den Vertragsparteien nicht intendierte KompetenzKompetenz verwandelt hätte158. 152

EuGHE 1987, 3719, 3751 Rn. 9 – Rechtssache 12/86 „Demirel“. EuGHE 1987, 3203, 3253–3254 Rn. 28–32 – Verbundene Rechtssachen 281, 283 bis 285 und 287/85 „Wanderungspolitik“. 154 Grabitz/Hilf-Langenheine/van Nuffel, Art. 100c EGV Rn. 3. 155 Vgl. Oppermann/Classen/Nettesheim-Nettesheim, § 11 Rn. 8 (zur Nachfolgevorschrift Art. 352 AEUV). 156 Vgl. Gilsdorf, EuR 1990, 65, 69. 157 Grabitz/Hilf-Langenheine/van Nuffel, Art. 100c EGV Rn. 2. 158 Vgl. Grabitz/Hilf-Grabitz, Art. 235 EGV Rn. 1–2. 153

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Teil 1: Die Agentur

Daneben ist noch auf Art. 100c EGV a. F.159 hinzuweisen. Darin wurden zwei Einzelfragen der Visapolitik vergemeinschaftet: die Bestimmung der visapflichtigen Drittstaaten (Art. 100c I EGV a. F.) und die einheitliche Visagestaltung (Art. 100c III 2 EGV a. F.)160. Trotz des begrenzten Umfangs der Vergemeinschaftung ist diese doch deswegen bedeutsam, weil es sich dabei um das erste Element der Innen- und Justizpolitik handelt, für das eine Zuständigkeit der Gemeinschaft begründet worden ist161. Im Übrigen blieb es vorerst bei der Zusammenarbeit nach Titel VI des EUV a. F. (Maastrichter Fassung) bzw. bei intergouvernementaler Kooperation zwischen bestimmten Mitgliedstaaten außerhalb der Gemeinschaft162. Die Aufspaltung eines zusammenhängenden Rechtsgebiets auf zwei unterschiedliche Pfeiler der Union sowie die damit einhergehenden Abgrenzungsschwierigkeiten163 sind in Kauf genommen worden, um einen Vertrag über eine politische Union zu erreichen, „der seinen Namen verdient“ 164. Die im weiteren Verlauf bis zum Inkrafttreten des Amsterdamer Vertrags diskutierten oder beschlossenen europäischen Maßnahmen im Bereich der Visapolitik oder der Außengrenzkontrollen wurden von dem 1995 in Kraft gesetzten SDÜ beeinflusst165. c) EUV a. F. Bereits vor dem am 01.05.1999 in Kraft getretenen Amsterdamer Vertrag war das Überschreiten der Außengrenzen und die Ausübung der entsprechenden Kontrollen eine „Angelegenheit von gemeinsamem Interesse“ der Mitgliedstaaten166. Dies beinhaltete sachlich die Regelung der formellen und materiellen Voraussetzungen, unter denen aus Drittstaaten einreisende Personen die Außengrenze eines Mitgliedstaats überschreiten dürfen167. Gleiches gilt für die Einwanderungspolitik, die Voraussetzungen für die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen sowie für die Bekämpfung der illegalen Einwanderung168. Dass die Dimension dieser Regelungsfelder dem Grunde nach als europäisch wahrgenommen wurde lässt sich auf die späten 1980er Jahre zurückführen. In einer „Politischen Erklärung der Regierungen der Mitgliedstaaten zur Freizügigkeit“, die von 159

Fassung des Vertrags von Maastricht. Die Bestimmung des Art. 100c II EGV a. F. (Einführung von Visumszwang bei einer Notlage in einem Drittstaat, die zu einem plötzlichen Zustrom von Staatsangehörigen dieses Landes in die Gemeinschaft zu führen droht) stellte eine Sonderregelung dar, die nie zur Anwendung kam, Peers, S. 98. 161 von der Groeben/Thiesing/Ehlermann-Nanz/Schmahl, Art. 100c EGV Rn. 1. 162 Grabitz/Hilf-Langenheine/van Nuffel, Art. 100c EGV Rn. 9. 163 Vgl. nur Weber, ZRP 1993, 170, 172. 164 von der Groeben/Thiesing/Ehlermann-Nanz/Schmahl, Art. 100c EGV Rn. 3. 165 Peers, S. 100. 166 Art. K.1 Nr. 2 EUV a. F. 167 von der Groeben/Thiesing/Ehlermann-Degen, Art. K.1 Rn. 7. 168 Art. K.1 Nr. 3 lit. a–c EUV a. F. 160

B. Rechtsgrundlagen

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diesen der Schlussakte der EEA angefügt wurde, hieß es: „Zur Förderung der Freizügigkeit arbeiten die Mitgliedstaaten unbeschadet der Befugnisse der Gemeinschaft zusammen, und zwar insbesondere hinsichtlich der Einreise, der Bewegungsfreiheit und des Aufenthalts von Staatsangehörigen dritter Länder. Außerdem arbeiten sie bei der Bekämpfung von (. . .) Kriminalität (. . .) zusammen“ 169. An diese Formulierungen wurde mit Art. K.1 Nr. 2 und Nr. 3 lit. a–c EUV a. F. (Maastrichter Fassung) angeknüpft170. Allerdings ging mit der Einordnung als „gemeinsame Interessen“ gerade noch keine Übertragung von Kompetenzen auf die Union einher; vielmehr wurde so zum Ausdruck gebracht, dass die Regelung der entsprechenden Materien weiterhin in die einzelstaatliche Zuständigkeit jedes Mitgliedstaats fiel171. Art. K.1 EUV a. F. beschränkte sich somit darauf, den Umfang der Kooperationspflicht der Mitgliedstaaten untereinander zu konkretisieren172. Insgesamt ist festzuhalten, dass das europäische Primärrecht bereits vor dem Amsterdamer Vertrag klare Berührungspunkte mit den Politikfeldern Außengrenzkontrollen, Einwanderung und Visaerteilung aufwies. Jedoch waren diese noch deutlich am völkerrechtlichen Grundprinzip der nationalen Zuständigkeit orientiert, auch wenn die Bezeichnung als „gemeinsames Interesse der Mitgliedstaaten“ im EUV a. F. – zumindest terminologisch – die Richtung zukünftiger Entwicklungen andeutete. Der bei Teilbereichen der Visapolitik deutlich gewordene Zusammenhang zwischen der Vergemeinschaftung von Gegenständen der Innen- und Justizpolitik und der Intensität der politischen Union sollte auch für die weiteren Entwicklungen bedeutsam bleiben. 2. Amsterdamer Vertrag a) Überblick Mit den Änderungen des Primärrechts durch den Amsterdamer Vertrag wurde der „schrittweise Aufbau eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“ 173 zu einem Ziel, das durch die Vergemeinschaftung weiter Teile der bisher in Titel VI EUV verorteten Bereiche erreicht werden sollte. Dies erfolgte im neuen Titel IV EGV, in dem die vertragsschließenden Mitgliedstaaten der Gemeinschaft insbesondere Zuständigkeiten für die Kontrollen der Grenzen und die Visumpolitik (Art. 62 EGV) sowie die Gewährung von Asyl-, Flüchtlings-, Ein169 Der Wortlaut findet sich bei von der Groeben/Thiesing/Ehlermann-Bardenhewer/ Pipkorn, Art. 7a EGV Rn. 21. 170 von der Groeben/Thiesing/Ehlermann-Degen, Art. K.1 Rn. 1. 171 von der Groeben/Thiesing/Ehlermann-Degen, Art. K.1 Rn. 1. 172 Von Bedeutung insbesondere für Art. K.3 EUV a. F. (koordiniertes Vorgehen) und Art. K.5 EUV a. F. (gemeinsame Standpunkte). 173 Siehe Art. 61 EGV.

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wanderungs- und Ausländerrechten (Art. 63 EGV) übertragen haben174. Gleichzeitig wurden die Gemeinschaftsorgane dazu ermächtigt, die Zusammenarbeit der nationalen Dienststellen der Behörden der Mitgliedstaaten in diesen Bereichen sicherzustellen (Art. 66 EGV). Der neue Titel IV EGV übernahm damit zum großen Teil die Gegenstände der früheren „Zusammenarbeit in den Bereichen Justiz und Inneres“ aus dem EUV a. F. Allein die „polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen“ (PJZS) verblieb als intergouvernementales Element der sog. dritten Säule der Union in Titel VI EUV und vollzog sich nach den dortigen Maßgaben175. Diese säulenübergreifende (Sonder-)Position der Bestimmungen zum RFSR innerhalb der Vertragsarchitektur, die durch Art. 2 Spiegelstrich 4 EUV gleichsam verklammert wurden, verdeutlichte die Bedeutung dieses Bereichs in der Union nach Amsterdam176. b) Paradigmenwechsel und neues Selbstverständnis der EU Dass den Mitgliedstaaten die endgültige Aufgabe rein nationaler Zuständigkeiten auf diesen traditionell als Kern staatlicher Souveränität sowie als hochbedeutsam und sensibel empfundenen Gebieten nicht leicht fiel, wurde angesichts besonders komplexer Regelungen und Sonderbestimmungen für einige Staaten deutlich177. Insbesondere das Vereinigte Königreich sowie Irland und Dänemark haben sich in Zusatzprotokollen zum Vertrag Ausnahmen ausbedungen178. Dennoch scheint sich im Ergebnis die Einsicht durchgesetzt zu haben, dass ein weiteres Beharren auf klassischen völkerrechtlichen Konzepten (Grenzüberwachung als ausschließlich nationale Aufgabe in Anknüpfung an das Territorialitätsprinzip) mit der Vision eines Raumes der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts unvereinbar wäre. Dazu mag auch beigetragen haben, dass die Rechtssetzungskompetenz der Gemeinschaft nicht ausschließlich war und darüber hinaus stets unter dem Vorbehalt des Subsidiaritätsprinzips (Art. 5 II EGV) stand179. Auch waren 174 Ob neben den speziellen Normen des Titel IV EGV auch Art. 61 EGV selbst Kompetenzgrundlagen enthielt, war z. T. umstritten, konnte aber dahingestellt bleiben, da die auf Titel IV gestützten Rechtsakte regelmäßig neben Art. 61 EGV auch eine spezielle Bestimmung des Titels als Rechtsgrundlage benannten, Calliess/Ruffert-Rossi, Art. 61 EGV Rn. 2. 175 Schwarze-Graßhof, Art. 61 EGV Rn. 1. 176 von Bogdandy/Bast-Monar, S. 764. 177 Grabitz/Hilf (2008)-Röben, Art. 61 EGV Rn. 1; siehe auch Schwarze-Graßhof, Art. 61 EGV Rn. 3: „unterwirft der Vertrag von Amsterdam die Vergemeinschaftung der neuen Politikbereiche ungewöhnlich vielen Kautelen, Bedingungen und Ausnahmeregelungen“. 178 Siehe Art. 69 EGV; dies war „der Preis für eine Zustimmung dieser Länder zu den Vertragsänderungen durch Amsterdam“, von der Groeben/Schwarze-Schmahl, Vorbemerkungen zu Art. 61–69 EGV Rn. 18. 179 Vgl. von der Groeben/Schwarze-Schmahl, Vorbemerkungen zu Art. 61–69 EGV Rn. 16.

B. Rechtsgrundlagen

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die Art. 61 ff. EGV rechtstechnisch derart präzise gefasst, dass sich daraus keinesfalls eine allumfassende Gemeinschaftskompetenz zur Regelung von Fragen ergab, die sich im Zusammenhang mit Visa, Asyl, Einwanderung und dergleichen stellten180. Insgesamt kann der Entschluss zu Vergemeinschaftungen in diesem Bereich aber trotz dieser Einschränkungen als ein Paradigmenwechsel sowie als eines der herausragenden Ergebnisse des Vertrags von Amsterdam angesehen werden181: Die Mitgliedstaaten brachten damit nämlich klar zum Ausdruck, dass sich Fragen der Außengrenzsicherung letztlich nur gemeinsam lösen lassen182. Mit der deutlichen Abkehr von alten Modellen ging auch ein grundlegend gewandeltes Selbstverständnis der Gemeinschaft einher: Die neuen Kompetenzen im Bereich des freien Personenverkehrs knüpften eben nicht mehr nur an der wirtschaftlichen Zwecksetzung der Grundfreiheiten an – selbst wenn sie in einem Kernbereich dem Binnenmarkt dienen mochten183. Vielmehr war nunmehr der Einzelne qua seines Personseins der maßgebliche Bezugspunkt184. Neben der zur freien Wahl des Aufenthaltsorts berechtigenden Unionsbürgerschaft (Art. 17 EGV) kam dem freien Personenverkehr auch ein weiterer Regelungsgehalt zu, der nicht nur Unionsbürger, sondern alle Personen erfasste. Auch wenn letzteres insoweit nicht ausdrücklich positiviert wurde, so ergab es sich doch daraus, dass die Art. 62 ff. EGV auch auf die Verbesserung der Situation von Drittstaatsangehörigen abzielten185. Damit konnte die Union nun als eine auf die Personen zugeschnittene Einheit mit territorial definiertem Zuständigkeitsbereich beschrieben werden186. c) Rechtsgrundlagen für Frontex Angesichts der weiteren Gültigkeit des Prinzips der begrenzten Einzelzuständigkeit auch innerhalb von Titel VI EGV187 blieb es bei der „klassischen Formel“ 188 des EuGH, wonach das Primärrecht „Grundlage, Rahmen und Grenze“ der europäischen Rechtssetzungsgewalt war189. Somit konnte der Europäische Gesetzgeber bei der Errichtung einer Grenzschutzagentur nicht schlicht auf das weite Spektrum der europäischer Zuständigkeiten für die Einwanderungspolitik 180

Streinz-Weiß, Art. 61 EGV Rn. 16. Vgl. von der Groeben/Schwarze-Schmahl, Vorbemerkungen zu Art. 61–69 EGV Rn. 1; Schwarze-Graßhof, Art. 61 EGV Rn. 2. 182 Vgl. von der Groeben/Schwarze-Schmahl, Vorbemerkungen zu Art. 61–69 EGV Rn. 1. 183 So Streinz-Weiß, Art. 61 EGV Rn. 4. 184 Vgl. Grabitz/Hilf (2008)-Röben, Vorbemerkung zu Titel IV Teil 3 EGV Rn. 17. 185 Grabitz/Hilf (2008)-Röben, Vorbemerkung zu Titel IV Teil 3 EGV Rn. 17. 186 Grabitz/Hilf (2008)-Röben, Vorbemerkung zu Titel IV Teil 3 EGV Rn. 1. 187 Siehe auch Art. 5 EUV und Art. 5 I EGV. 188 Oppermann/Classen/Nettesheim-Nettesheim, § 11 Rn. 4. 189 Vgl. EuGHE 1978, 1771, 1778 Rn. 9/14 – Rechtssache 26/7 „Inami/Viola“. 181

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Teil 1: Die Agentur

(im weiteren Sinne) verweisen; vielmehr waren konkrete Vorschriften zu benennen, auf die entsprechendes Sekundärrecht gestützt werden sollte. Diesen Anforderungen entsprach der Rat der Europäischen Union, als er mit der Verordnung (EG) Nr. 2007/2004190 (im Folgenden Frontex-VO) die „Agentur für die operative Zusammenarbeit an den Außengrenzen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union“ errichtete. Als primärrechtliche Grundlage wurden dabei Art. 62 Nr. 2 lit. a EGV191 i.V. m. Art. 66 EGV192 benannt. Die Kontrolle der Außengrenzen unterfiel gemäß Art. 62 Nr. 2 lit. a EGV grundsätzlich der Kompetenz der Gemeinschaft193. Dies ermöglichte dem Ministerrat die Festlegung einheitlicher Normen und Verfahren für die Kontrollen an den Außengrenzen. Daneben gestattete die Vorschrift die Regelung aller formellen und materiellen Voraussetzungen, unter denen Personen die Außengrenzen der Gemeinschaft überschreiten dürfen. Dazu zählte etwa die Vorlage gültiger Reisedokumente oder Visa sowie die Vorlage von Dokumenten über den Zweck des beabsichtigten Aufenthalts194. Der Wortlaut „Maßnahmen bezüglich des Überschreitens der Außengrenze der Mitgliedstaaten“ in Art. 62 Nr. 2 EGV ist recht weit gefasst gewesen, so dass sich insoweit keine Bedenken ergaben, die Errichtung von Frontex hierunter zu subsumieren. Es könnte jedoch fraglich sein, ob die Schaffung einer Gemeinschaftsagentur noch von der Befugnis umfasst war, „Normen und Verfahren“ festzulegen, die von den Mitgliedstaaten bei der Durchführung von Personenkontrollen an den Außengrenzen einzuhalten waren (Art. 62 Nr. 2 lit. a EGV). Hier sagte der Wortlaut zunächst einmal (nur) aus, dass entsprechende Vorgaben an die Mitgliedstaaten beschlossen werden konnten. Dies könnte dafür sprechen, dass es – zumindest primär – um eine Rechtsangleichung der nationalen Grenzregime gehen sollte. Gegen ein solches verengendes Verständnis lässt sich jedoch in teleologischer Hinsicht argumentieren, dass die Vergemeinschaftung auf dem Gebiet der Außengrenzkontrollen auch einen Ausgleich für den Wegfall der Binnengrenzkontrollen darstellte. Die Umsetzung eines einheitlichen Überwachungsstandards kann aber nicht nur durch Rechtsangleichung erreicht wer-

190

ABl. 2004, Nr. L 349, S. 1–11. Dieser lautet: „Der Rat beschließt (. . .) Maßnahmen bezüglich des Überschreitens der Außengrenzen der Mitgliedstaaten, mit denen folgendes festgelegt wird: Normen und Verfahren, die von den Mitgliedstaaten bei der Durchführung von Personenkontrollen an diesen Grenzen einzuhalten sind“. 192 „Der Rat beschließt (. . .) Maßnahmen, um die Zusammenarbeit zwischen den entsprechenden Dienststellen der Behörden der Mitgliedstaaten in den Bereichen dieses Titels sowie die Zusammenarbeit zwischen diesen Dienststellen und der Kommission zu gewährleisten“. 193 Siehe auch Calliess/Ruffert-Rossi, Art. 62 EGV Rn. 8. 194 Schwarze-Graßhof, Art. 62 EGV Rn. 9. 191

B. Rechtsgrundlagen

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den; vielmehr können hier auch intensivere Formen europäischer Kooperation effektiv sein. Die Wirksamkeit der Kontrollen ist von den Mitgliedstaaten aber gerade als Leitvorstellung vorgegeben worden, mit der dem Umstand Rechnung getragen wurde, dass nun einige Staaten „im Auftrag aller“ – gleichsam treuhänderisch – die nötigen Grenzkontrollen durchführten195. Des Weiteren ist zu beachten, dass die Frontex-VO auch auf Art. 66 EGV gestützt wurde. Diese Vorschrift trug dem Umstand Rechnung, dass die Gemeinschaftspolitiken nach Titel IV EGV in besonderem Maße die Zusammenarbeit zwischen den nationalen Behörden und der Kommission voraussetzten196. Nach dem in Art. 66 EGV zum Ausdruck kommenden horizontalen wie vertikalen Kooperationsgrundsatz sollte die Umsetzung des EG-Rechts effektiviert werden197. Das in den von Titel IV umfassten Bereichen in besonderem Maße ausgeprägte Kooperationsbedürfnis führte dazu, dass bloße Rechtsangleichung regelmäßig nicht ausreichend war – vielmehr bedurfte es intensiverer Formen der Zusammenarbeit198. Unter die Maßnahmen, welche die entsprechende Zusammenarbeit gewährleisten sollten, ließen sich vielfältige Formen des Austauschs und der Kooperation fassen, vom Austausch von Personal bis hin zu institutionellen Einrichtungen199. Die wegen des Kooperationsgrundsatzes weit auszulegende200 Vorschrift des Art. 66 EGV führte somit im Zusammenspiel mit der speziellen Norm des Art. 62 Nr. 2 lit. a EGV im Ergebnis dazu, dass die Errichtung einer unionalen Agentur für die Außengrenzen als mit dem Primärrecht vereinbar anzusehen war201. Dies kann mit der Formulierung umschrieben werden, dass die Gemeinschaft durch die Errichtung von Frontex auch in institutioneller Hinsicht – unterstützt insoweit durch Art. 66 EGV – von der Ermächtigungsgrundlage des Art. 62 Nr. 2 lit. a EGV Gebrauch gemacht hat202. Mit der Wahl dieser Rechtsgrundlagen wurde gleichzeitig angedeutet, dass Frontex nicht lediglich eine koordinierende Funktion zukommen sollte, wie sie im Rahmen der dritten Säule üblich war – sondern dass für die Agentur eine wichtige Rolle in der gemeinschaftsrechtlich ausgestalteten integrierten Grenzverwaltung vorgesehen war203.

195

Vgl. Streinz-Weiß, Art. 62 EGV Rn. 12. Schwarze-Graßhof, Art. 66 EGV Rn. 1. 197 Streinz-Weiß, Art. 66 EGV Rn. 1. 198 Calliess/Ruffert-Rossi, Art. 66 EGV Rn. 1. 199 Schwarze-Graßhof, Art. 66 EGV Rn. 3; Calliess/Ruffert-Rossi, Art. 66 EGV Rn. 2. 200 Calliess/Ruffert-Rossi, Art. 66 EGV Rn. 2. 201 Vgl. auch Calliess/Ruffert-Rossi, Art. 66 EGV Rn. 10; Schwarze-Graßhof, Art. 66 EGV Rn. 4. 202 Calliess/Ruffert-Rossi, Art. 62 EGV Rn. 9. 203 Fischer-Lescano/Tohidipur, ZaöRV 67 (2007), 1219, 1231. 196

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Teil 1: Die Agentur

3. Neuerungen nach dem Vertrag von Lissabon a) Überblick Mit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon204 am 01.12.2009205 besteht das Primärrecht aus dem reformierten Vertrag über die Europäische Union (EU) und dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), der den EGV ersetzt. Die Verträge werden an einigen Stellen durch Protokolle näher erläutert. Sie sind sowohl im Verhältnis zueinander als auch mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh) rechtlich gleichrangig206. Die Regelungen zum RFSR finden sich nun in Titel V des Dritten Teils des AEUV, wobei die bisherige Säulenstruktur mit ihrer zum Teil als artifiziell angesehenen Trennung der betreffenden Handlungsbereiche aufgehoben wurde207. Zwar sind die relevanten Normen auch weiterhin nicht vollständig in einem formalistischen Sinne zusammengeführt worden. So ist neben dem AEUV z. B. auch Art. 3 II EU zu beachten. Jedoch besteht nun durch die einfachere (da gleichrangige) hierarchische Beziehung der Verträge ein klareres Verhältnis zwischen den grundlegenden Bestimmungen des EU und den operativen Bestimmungen des AEUV208. Art. 3 II EU (ex. Art. 2 I Spiegelstrich 4 EUV) trifft die Grundaussage, wonach die Union ihren Bürgern einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts ohne Binnengrenzen „bietet“. Gleichzeitig wird die Verbindung dieser Gewährleistung mit „geeigneten Maßnahmen in Bezug auf die Kontrollen an den Außengrenzen“ hergestellt. Die seit Jahrzehnten bestehende Parallelität von Aufhebung der Grenzkontrollen im Inneren und Fokussierung auf die Außengrenzkontrollen als Ausgleichsmaßnahme bleibt also auch nach Lissabon erhalten209. Die (nicht amtliche) Überschrift des Art. 3 EU („Ziele der Union“) will dabei nicht wirklich zu dem sich aus dem Wortlaut „bietet“ ergebenden Anspruch passen, dass bereits heute ein entsprechender RFSR besteht210. Da das „Ziel“ des Wegfalls der Binnengrenzkontrollen im Wesentlichen bereits verwirklicht worden ist, ist der normative (Ziel-)Gehalt der Vorschrift gering211. Art. 67 AEUV ersetzt die Art. 29 EUV und Art. 61 EGV und bildet somit nun die „Grundvorschrift“ zum RFSR im AEUV. Auffällig ist, dass – im Unterschied 204 Am 13.07.2007 von den EU-Staats- und Regierungschefs in Lissabon unterzeichnet, siehe Pressemitteilung IP/07/1922 der Kommission vom gleichen Tag. 205 Siehe BGBl. II 2009, S. 1223. 206 Art. 1 III 2 EU, Art. 1 II 2 AEUV, Art. 6 I a. E. EU. 207 von Bogdandy/Bast-Monar, S. 771. 208 Vgl. von Bogdandy/Bast-Monar, S. 771. 209 Siehe Geiger/Khan/Kotzur-Geiger, Art. 3 EU Rn. 6. 210 In der Vorgängervorschrift des Art. 2 I Spiegelstrich 4 EUV hieß es bereits, dass der RFSR der „Erhaltung und Weiterentwicklung“ bedürfe. 211 Vgl. Grabitz/Hilf/Nettesheim-Terhechte, Art. 3 EUV Rn. 35.

B. Rechtsgrundlagen

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zu den Vorgängernormen – unmittelbar betont wird, wie der RFSR auf der einen Seite und die Achtung der Grundrechte und der verschiedenen Rechtsordnungen und -traditionen der Mitgliedstaaten auf der anderen Seite miteinander einher gehen212. Möglicherweise wird mit der Wahl einer solchen Formulierung beabsichtigt, Befürchtungen vor einer (im weiteren Sinne) grenzenlosen „Sekuritarisierung“ des RFSR entgegenzutreten213. Die in Art. 68 AEUV vorgesehene Befugnis des Europäischen Rates, strategische Leitlinien für die Ausgestaltung des RFSR vorzugeben, kann als Rechtsangleichungskompetenz im Hinblick auf diesen Politikbereich angesehen werden214. b) Grenzsicherung im EU und AEUV Grundsätzlich gilt für die bereits bestehenden Rechtsakte im Zusammenhang mit dem RFSR (also für das bereits erlassene Sekundärrecht, insbesondere die Frontex-VO), dass Art. 1 III 3 EU i.V. m. Art. 47 EU einschlägig ist. Demnach besitzt die Union Rechtspersönlichkeit und tritt an die Stelle der Europäischen Gemeinschaft, deren Rechtsnachfolgerin sie ist. Folglich behalten die alten Maßnahmen weiterhin ihre Gültigkeit und sind nun solche der Europäischen Union. Während also bei den bereits bestehenden Regelungen grundsätzlich die alten Rechtsgrundlagen weiterhin maßgeblich sind, kommt es bei neuen Maßnahmen (z. B. Änderungen oder Neuerungen) auf die aktuellen Vorschriften an. Dementsprechend ist die Änderungsverordnung zur Frontex-VO von 2011215 auf Art. 74 und Art. 77 II lit. b und lit. d AEUV gestützt worden. Dabei hat das Primärrecht neben der neuen Struktur auch im Hinblick auf die Normen, die sich explizit mit der Kontrolle der Außengrenzen beschäftigen, gewisse inhaltliche Änderungen erfahren. Hier ergibt sich folgendes Bild: Art. 67 II 1 AEUV bestimmt, dass die Kontrollen an den Außengrenzen Gegenstand einer gemeinsamen Politik der Union sind. Diese allgemeine Bestimmung wird in Art. 77 AEUV konkretisiert, der Art. 62 EGV ersetzt. Gemäß Art. 77 I lit. b AEUV entwickelt die Union eine gemeinsame Politik, mit der die „wirksame Überwachung des Grenzübertritts an den Außengrenzen sichergestellt werden soll“. Art. 77 I lit. c AEUV ermächtigt im Unterschied zu Art. 62 EGV nun ausdrücklich dazu, „schrittweise ein integriertes Grenzschutzsystem an den Außengrenzen“ einzuführen216. Diese umfassende Formulierung beinhaltet damit auch Maßnahmen, die über die bestehende

212 Art. 67 I AEUV; damit werden die ohnehin in Art. 6 EU anerkannten (Grund-) Rechte bekräftigt. 213 Vgl. von Bogdandy/Bast-Monar, S. 797. 214 Weber, BayVBl. 2008, 485, 486. 215 Verordnung (EU) Nr. 1168/2011 vom 25.10.2011, ABl. 2011, Nr. L 304, S. 1–17. 216 Dies kann als „[w]ichtigstes Integrationsziel“ angesehen werden, Geiger/Khan/ Kotzur-Kotzur, Art. 77 AEUV Rn. 8.

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Teil 1: Die Agentur

Agentur Frontex hinausgehen217. Erreicht werden sollen diese Vorgaben durch Maßnahmen des Europäischen Parlaments und des Ministerrats nach dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren218 (Art. 77 II lit. b und lit. d AEUV). In diesem Kontext kann – wie es auch bei der Errichtung von Frontex der Fall gewesen ist – ergänzend die Kompetenz zur Regelung der Verwaltungszusammenarbeit relevant werden. Art. 66 EGV wird durch Art. 74 AEUV ersetzt. Hiernach können Maßnahmen zur Kooperation der Mitgliedstaaten untereinander sowie zwischen den nationalen Dienststellen und der Kommission im Bereich des Titel V AEUV erlassen werden. Zum Verfahren ist insoweit Art. 76 AEUV zu beachten. Demnach werden die Maßnahmen gemäß Art. 74 AEUV auf Vorschlag der Kommission oder auf Initiative eines Viertels der Mitgliedstaaten erlassen.

II. Sekundärrechtliche Rechtsgrundlagen 1. Frontex-VO Mit der Frontex-VO219 des Ministerrats vom 26.10.2004 wurde die „Agentur für die operative Zusammenarbeit an den Außengrenzen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union“ sekundärrechtlich errichtet. Diese nahm im Oktober 2005 ihre Arbeit auf und ist unter dem Akronym Frontex bekannt220. Sitz der Agentur ist Warschau221. a) Kommissionsvorschlag Grundlage der Frontex-VO war ein Kommissionsvorschlag vom 20.11.2003222. Mit diesem trug die Kommission der Vorgabe Rechnung, die zuvor vom Europäischen Rat gemacht worden ist223. Dabei wurde die Schaffung der Agentur mit dem Bedarf nach einer „unabhängigen, spezialisierten operativen Struktur der Gemeinschaft“ begründet. Eine solche von den Kommissionsstrukturen losgelöste Einheit sei besser als die Kommission in der Lage, technisches Fachwissen 217

Weber, BayVBl. 2008, 485, 487. Art. 289 AEUV i.V. m. Art. 294 AEUV; die Einführung dieses Verfahrens als Regelverfahren im Politikfeld Grenzkontrollen, Asyl und Einwanderung wird z. T. als „wichtigste Neuerung“ in diesem Bereich bezeichnet, Weber, BayVBl. 2008, 485, 486. 219 Verordnung (EG) Nr. 2007/2004, ABl. 2004, Nr. L 349, S. 1–11. 220 Abgeleitet von „frontières extérieures“, Marischka, BP/CILIP 89 (1/2008), 9; Fischer-Lescano/Tohidipur, ZaöRV 67 (2007), 1219, 1229; allerdings ist selbst der erste Frontex-Exekutivdirektor von dieser Ableitung nicht ganz überzeugt: „The abbreviation probably comes from the French frontiers exterieuers (sic) – external borders“, Laitinen, S. 127, Fn. 1. 221 Art. 15 Frontex-VO a. E. i.V. m. Art. 1 des Ratsbeschlusses 2005/358, ABl. 2005, Nr. L 114, S. 13. 222 KOM (2003) 687, endg. vom 20.11.2003. 223 KOM (2003) 687, endg. vom 20.11.2003, S. 3. 218

B. Rechtsgrundlagen

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im Bereich der Außengrenzkontrolle zu bündeln und dadurch einen „Mehrwert für die operative Zusammenarbeit in diesem Bereich“ zu erbringen224. Im Hinblick auf das gemäß Art. 5 II EGV zu beachtende Subsidiaritätsprinzip ging die Kommission davon aus, dass einzelne nationale Verwaltungen gerade nicht in der Lage sind, eine entsprechende umfassende und integrierte operative Zusammenarbeit auf europäischer Ebene einzurichten225. b) Vorverfahren Diese grundsätzlichen Überlegungen stießen im anschließenden Anhörungsverfahren beim Europäischen Parlament (gemäß Art. 67 EGV; parlamentsintern wurde der Ausschuss für Freiheiten und Rechte der Bürger, Justiz und innere Angelegenheiten befasst) auf keine größeren Bedenken. Lediglich eine von vier Ausschussmitgliedern gestützte Minderheitenansicht lehnte Frontex als „Nukleus einer europäischen Grenzpolizei“ ab, welches als ein „weiteres repressives Instrument“ das Elend von Flüchtlingen und Migranten vergrößern würde226. Die Ausschussmehrheit (20 Mitglieder) votierte dagegen für den Abschlussbericht des Berichterstatters227. Darin wurde der Kommissionsvorschlag begrüßt228, da die bestehenden Strukturen ernsthafte institutionelle Mängel aufwiesen, die nur durch die Errichtung einer Agentur behoben werden könnten229. Die Gemeinsame Instanz von Praktikern für die Außengrenzen als Arbeitsgruppe des Rates wurde als nicht hinreichend effizient angesehen, vielmehr sei gerade ein ständiges Gremium erforderlich. Dies biete sogar die Aussicht, die Transparenz in einem Bereich zu stärken, der „sich bislang gerade nicht durch transparente Verfahren“ auszeichnete. Allerdings wurden auch Änderungsvorschläge formuliert, insbesondere was die Rolle der künftigen Agentur bei Rückführungsmaßnahmen (d.h. Abschiebungen) angeht. Die entsprechenden Abschnitte des Vorschlags seien zu weitgehend, es bestehe die Gefahr, dass Frontex den Charakter einer „Abschiebungsagentur“ erhalte230. Dieser Änderungswunsch wirkte sich – trotz

224

KOM (2003) 687, endg. vom 20.11.2003, S. 7. KOM (2003) 687, endg. vom 20.11.2003, S. 10. 226 Plenarsitzungsdokument des Europäischen Parlaments A5-0093/2004, endg. vom 24.02.2004, S. 36. 227 Dies war Christian von Boetticher, Mitglied der EVP. 228 Plenarsitzungsdokument des Europäischen Parlaments A5-0093/2004, endg. vom 24.02.2004, S. 33–35. 229 Damit wurde also auch von dieser Seite (implizit) bejaht, dass das Subsidiaritätsprinzip Frontex nicht entgegensteht. 230 Hier werde „das Pferd insofern beim Schwanze aufgezäumt“, weil die zunächst notwendigen erforderlichen Standards z. B. zur Definition des Flüchtlingsbegriffs fehlten, Plenarsitzungsdokument des Europäischen Parlaments A5-0093/2004, endg. vom 24.02.2004, S. 14 und S. 34. 225

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Teil 1: Die Agentur

der Unverbindlichkeit der Anhörung231 – insofern aus, als die Formulierung des Art. 2 lit. f der Frontex-VO im Vergleich zum Vorschlag abgemildert wurde232. Neben dem Europäischen Parlament wurde auch der Europäische Wirtschaftsund Sozialausschuss mit dem Kommissionsvorschlag befasst. Dieser wurde gemäß Art. 262 EGV vom Ministerrat um eine Stellungnahme ersucht, die im Januar 2004 mit großer Mehrheit verabschiedet wurde233. Darin findet sich keine derart detaillierte Auseinandersetzung mit dem Vorschlag wie in dem Bericht des Parlaments. Vielmehr wird nur zu ausgewählten Fragen unverbindlich234 Stellung genommen. Dabei legte der Ausschuss einen Schwerpunkt auf humanitäre Aspekte: Die Beachtung des Asylrechts wird ebenso betont wie die Pflicht zur Koordinierung von Rettungsdiensten (insbesondere bei der Seenotrettung) bei operativen Einsätzen. Die Ausweisung solle als „extremes Mittel“ nur in Ausnahmefällen eingesetzt werden. 2. Rabit-VO Eine weitgehende Erweiterung hat die Frontex-VO durch die auf Art. 62 Nr. 2 lit. a EGV und Art. 66 EGV gestützte Verordnung (EG) Nr. 863/2007 vom 11.07. 2007 erfahren235. In dieser sog. Rabit-VO wurde die Einrichtung von Soforteinsatzteams für Grenzsicherungszwecke beschlossen – „rapid border intervention teams236“ oder kurz „Rabits“. a) Vorverfahren Das diesbezügliche Vorverfahren beinhaltete eine Stellungnahme (und keine Anhörung) des Parlaments gemäß Art. 251 EGV (i.V. m. Art. 67 EGV). Dieses machte in dem Bericht des Ausschusses für bürgerliche Freiheiten, Justiz und

231

Calliess/Ruffert-Kluth, Art. 192 EGV Rn. 8 (Fn. 13: allgemeine Ansicht). Der vorgeschlagene Wortlaut zu den Aufgaben der Agentur in Art. 2 lit. f Frontex-VO lautete: „Koordinierung der operativen Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten im Bereich der Abschiebung von Drittstaatsangehörigen, die sich illegal in den Mitgliedstaaten aufhalten“. In der beschlossenen Fassung der Frontex-VO war dagegen nur noch die Rede von der „Bereitstellung der notwendigen Unterstützung für die Mitgliedstaaten bei der Organisation gemeinsamer Rückführungsaktionen“. Somit wurde die für Frontex ursprünglich vorgesehene Rolle als ständige (übergeordnete) Koordinierungsinstanz zugunsten der Unterstützung in besonderen Fällen (gemeinsame Rückführungsaktionen) herabgestuft – ein Hinweis darauf, dass auch im Anhörungsverfahren vorgebrachte Änderungswünsche erfolgreich sein können. Andererseits sollte nach dem Willen des Ausschusses die Vorschrift komplett entfallen. 233 75 gegen 1 Stimme bei 3 Enthaltungen; die Stellungnahme ist zu finden in ABl. 2004, Nr. C 108, S. 97–100. 234 Calliess/Ruffert-Suhr, Art. 262 EGV Rn. 9. 235 ABl. 2007, Nr. L 199, S. 30–39. 236 So die englische Fassung der Verordnung. 232

B. Rechtsgrundlagen

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Inneres237 eine Reihe von Änderungsvorschlägen, die auf eine detailliertere Ausgestaltung der Verordnung hinausliefen, jedoch keine grundsätzliche Ablehnung erkennen ließen. Das soll aber nicht heißen, dass es keine Bedenken gab: Das in den Bericht aufgenommene wiederholte Drängen auf die Berücksichtigung menschen- und flüchtlingsrechtlicher Bindungen in der Rabit-VO macht deutlich, dass insoweit durchaus Befürchtungen bestanden haben müssen. So wurden Klauseln angemahnt, die die Vereinbarkeit der Rabit-VO mit der EU-Grundrechtecharta und mit den nationalen Verpflichtungen in den Bereichen internationaler Schutz und Nichtzurückweisung bekräftigen. Dies gilt auch für einen Verweis auf Verpflichtungen aus dem internationalen Seerecht, insbesondere bezüglich Such- und Rettungsmaßnahmen. Des Weiteren sollte in einem eigenständigen Artikel festgehalten werden, dass die Rabit-VO unbeschadet der Rechte von Flüchtlingen gilt, insbesondere hinsichtlich der Nichtzurückweisung. Schließlich sah man sich sogar dazu veranlasst, die Aufnahme einer Vorschrift in die Rabit-VO zu fordern, wonach die Teammitglieder bei der Ausübung ihrer Aufgaben und Befugnisse die Menschenwürde uneingeschränkt zu achten haben238. Die diesbezüglichen Änderungswünsche wurden allesamt berücksichtigt239. Dementsprechend erzielten Parlament und Rat eine Einigung240 (i. S. v. Art. 251 II EGV) und der Weg für die Rabit-VO war frei. b) Doppelstruktur In der Rabit-VO zeigt sich eine inhaltliche Doppelstruktur. Diese äußert sich bereits in Art. 1 Rabit-VO: Zum einen wird ein Mechanismus zur Bildung von Soforteinsatzteams für Grenzsicherungszwecke geschaffen (Art. 1 I), zum anderen wird die Frontex-VO geändert und an diesen Mechanismus angepasst (Art. 1 II). Näher ausgestaltet werden diese beiden Bereiche in Kapitel I (Art. 3–11: Mechanismus) bzw. Kapitel II (Art. 12: Änderungen der Frontex-VO). Kapitel III enthält die Schlussvorschriften zur Rabit-VO (Bewertung und Inkrafttreten). Aus dieser Doppelstruktur folgt, dass die Rabit-VO nicht lediglich eine Änderungsverordnung zur Frontex-VO darstellt (dies betrifft nämlich nur Kapitel II). Vielmehr hat sie daneben auch eine eigenständige Bedeutung (insbesondere Kapitel I). Die beiden Hauptteile (Kapitel I und II) der Rabit-VO sind ähnlich, aber nicht 237 Plenarsitzungsdokument des Europäischen Parlaments A6-0135/2007, endg. vom 12.04.2007. 238 Plenarsitzungsdokument des Europäischen Parlaments A6-0135/2007, endg. vom 12.04.2007, S. 8, S. 10 und S. 12. 239 Beweggründe Nr. 17 und Nr. 18 sowie Art. 2 und Art. 6 II Rabit-VO; dabei wurde allerdings der gewünschte Wortlaut nicht stets komplett übernommen – so wurde aus der vorgeschlagenen „ist zu“-Formulierung beim internationalen Seerecht eine „sollte“Formulierung. 240 Die Rabit-VO entspricht dem Standpunkt des Europäischen Parlaments (Konsolidiertes Legislativdokument EP-PE_TC1-COD(2006)0140 vom 26.04.2007).

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Teil 1: Die Agentur

deckungsgleich. Neben den großen inhaltlichen Überschneidungen werden bedeutsame Unterschiede deutlich. So stellt Art. 5 I klar, dass während des Einsatzes die Teams (entsprechend des Einsatzplans) Anweisungen vom Einsatzmitgliedstaat (d.h. dem Mitgliedstaat, auf dessen Hoheitsgebiet der Einsatz stattfindet, Art. 3 Nr. 4) erteilt bekommen. Dies findet sich in den Änderungsvorschriften zur Frontex-VO ebenso wenig wie die explizite Verpflichtung der Teammitglieder zur uneingeschränkten Wahrung der Menschenwürde (Art. 6 II). Des Weiteren sind die Aussagen zum Status der Teammitglieder als nationale Grenzbeamte (Art. 7 I) und zur Zuständigkeit der Herkunftsmitgliedstaaten für Disziplinarmaßnahmen (Art. 9 II) als Eigenständigkeitsmerkmale der Rabit-VO zu nennen. Hieraus folgt, dass die neu in die Frontex-VO eingefügten Bestimmungen zu den Soforteinsatzteams auch im Zusammenhang mit Kapitel I der Rabit-VO gelesen werden müssen, insbesondere dort, wo diese eigenständige bzw. zusätzliche Aussagen macht241. c) Doppelte Zielrichtung In ihrem Vorschlag242 verwies die Kommission darauf, dass durch die praktische Erfahrung bei der Koordinierung der operativen Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten an den Außengrenzen Mängel offenbart wurden. Es habe sich bei den gemeinsamen Aktionen gezeigt, dass einheitlich geregelt werden müsse, welche Aufgaben Grenzschutzbeamte anderer Mitgliedstaaten im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats wahrnehmen dürften243. Diese Erfahrungen zusammen mit dem Bedürfnis, die Solidarität der Mitgliedstaaten in diesem Bereich weiter zu stärken, erscheinen als wichtige Beweggründe für die Verabschiedung der Rabit-VO (und die damit einhergehende Modifikation der Frontex-VO). Daneben wird aber auch explizit auf eine Schlussfolgerung des Europäischen Rates vom 15./16. Dezember 2005 Bezug genommen. In dieser wurde bis Frühjahr 2006 zur Ausarbeitung eines Vorschlags aufgefordert, der die Bildung von „Krisenreaktionsteams“ aus nationalen Experten regelt. Diese Teams sollten eine Reaktionsmöglichkeit bei einem Massenzustrom von Migranten bieten (in Form von unverzüglicher technischer und operativer Unterstützung)244. Das Hauptanliegen des Kommissionsvorschlags war somit zweigeteilt: Zum einen wollte man plötzlichen aufkommenden Migrationsströmen effektiver begegnen können. Zum anderen ging es aber auch darum, allgemein einen verein241 Warum sich der Europäische Gesetzgeber für eine derartige (Teil-)Aufspaltung und gegen eine „reine“ Änderungsverordnung entschieden hat, ist wenig einleuchtend, insbesondere angesichts der sich ständig wiederholenden Bezugnahmen auf die Agentur auch in Kapitel I der Rabit-VO. 242 KOM (2006) 401, endg. vom 19.07.2006. 243 KOM (2006) 401, endg. vom 19.07.2006, S. 2. 244 Siehe Ratsdokument 15914/1/05 REV 1 vom 30.01.2006.

B. Rechtsgrundlagen

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heitlichten Rechtsrahmen für die Einsätze nationaler Grenzschützer im EU-Ausland zu schaffen245. Diese doppelte Zielrichtung wird dann auch in den Erwägungsgründen der Rabit-VO deutlich. Neben einer Reaktionsmöglichkeit auf große Migrationsströme soll „die Effizienz von der Agentur koordinierter gemeinsamer Operationen“ weiter erhöht werden. Daher sei es „ebenfalls notwendig“, in der Frontex-VO „neue Bestimmungen über die Aufgaben und Befugnisse von abgestellten Beamten aufzunehmen, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats auf dessen Ersuchen hin im Rahmen der Agentur eingesetzt werden“ 246. Zu solchen Einsätzen nationaler Grenzschutzbeamter in anderen Mitgliedstaaten kommt es nicht nur in unvorhersehbaren Ausnahmefällen, sondern insbesondere auch im Rahmen der im Voraus geplanten gemeinsamen Aktionen unter Federführung von Frontex. Als Oberbegriff für diese zwei Einsatzmöglichkeiten kann von operativen Maßnahmen in einem anderen Mitgliedstaat gesprochen werden247. d) Überstaatliche Logik des integrierten Grenzschutzsystems Bei dem Kommissionsvorschlag fällt auf, wie sehr die (ursprüngliche) Maßgeblichkeit des jeweiligen nationalen Rechts als Hindernis empfunden wurde, das es zu überwinden galt: Ziel der Rabit-VO war es, „sicherzustellen, dass der Erfolg von gemeinsamen Aktionen an den Außengrenzen und des Einsatzes der Soforteinsatzteams nicht – wie es bisher der Fall ist – von den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten bestimmt wird, die die Möglichkeit der Beteiligung von Grenzschutzbeamten anderer Mitgliedstaaten an der Kontrolle und Überwachung der Außengrenzen unterschiedlich regeln“ 248. Die Herangehensweise der Kommission zeigt insoweit eine gewisse Eigendynamik: Die Überwindung der nationalen Unterschiede wird als logische Konsequenz dessen gesehen, dass die Personenkontrolle an den Außengrenzen dem Gemeinschaftsrecht unterliegt und hier auch eine Gemeinschaftsagentur koordinierend tätig wird. Dazu passe es nicht, dass die Rechtsstellung der abgestellten Beamten immer noch von innerstaatlichem Recht bestimmt werde249. In dieser von der Kommission angenommenen „Anstoßfunktion“ des einen Integrationsschrittes für den nächsten äußert sich das Grundmodell von Weiterentwicklung durch spill over-Effekte250. 245 Dagegen ging es nicht um eine Einbindung der Soforteinsatzteams in (gemeinsame) Rückführungsaktionen, die eines gänzlich anderen rechtlichen Rahmens bedürfte. Hier sollte es bei der bloß unterstützenden Rolle von Frontex bleiben (Art. 9 FrontexVO), wie sie sich im Vorverfahren zur Frontex-VO herauskristallisiert hat, KOM (2006) 401, endg. vom 19.07.2006, S. 9. 246 Beweggründe Nr. 14 und 15 der Rabit-VO; siehe auch Art. 1 I Rabit-VO. 247 Vgl. KOM (2006) 401, endg. vom 19.07.2006, S. 2. 248 KOM (2006) 401, endg. vom 19.07.2006, S. 5. 249 KOM (2006) 401, endg. vom 19.07.2006, S. 7. 250 Vgl. Streinz, Rn. 20.

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3. Neuerungen 2011 a) Vorverfahren In seinem Stockholmer Programm forderte der Europäische Rat die Kommission auf, „spätestens Anfang 2010 Vorschläge zur Präzisierung des Mandats und zur Erweiterung der Rolle von Frontex“ auszuarbeiten251. Dieser Aufforderung folgend legte die Kommission im Februar 2010 einen Vorschlag zur Aktualisierung der (konsolidierten) Frontex-VO vor252. Ziel dieser Änderungen ist es, „die Verordnung vor dem Hintergrund der durchgeführten Evaluierungen und der praktischen Erfahrungen anzupassen, das Mandat der Agentur zu präzisieren und festgestellte Schwachpunkte zu beheben“ 253. Zeitgleich mit dem Vorschlag veröffentlichte die Kommission ein Arbeitsdokument, welches sich mit der Folgenabschätzung der avisierten Neuerungen beschäftigt254. Aus diesem wird insbesondere deutlich, dass durch die Ausweitung des Mandats der Agentur und der damit einher gehenden Stärkung ihrer Rolle bei der Außengrenzsicherung auch ein „größeres Risiko“ bestünde, „dass ein EU-Gremium und dessen Personal häufiger mit Situationen konfrontiert werden, in denen es zu Grundrechtsverletzungen kommen kann“ 255. Im Anschluss an den Kommissionsvorschlag legten der Europäische Datenschutzbeauftragte (EDSB; gestützt auf Art. 16 AEUV und Art. 8 GRCh) und der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss (EWSA; gestützt auf Art. 304 AEUV) Stellungnahmen hierzu vor256. Das Europäische Parlament bezog über einen Bericht des Ausschusses für bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres Stellung257. Darin wurden die Vorschläge der Kommission vom Berichterstatter grundsätzlich begrüßt; allerdings wurde auch eine Vielzahl von Änderungen beantragt258. Hierzu gehören insbesondere: eine Stärkung der Bestimmungen betreffend grundlegender Menschenrechte; die Zusammenfassung der Artikel, die die Aufstellung von Frontex-Unterstützungsteams und Soforteinsatzteams für Grenzsicherungszwecke betreffen; die Erteilung eines „Mandats“ an die Agentur, 251 Stockholmer Programm des Europäischen Rats, ABl. 2010, Nr. C 115, S. 26 (Nr. 5.1). 252 KOM (2010) 61, endg. vom 24.02.2010. 253 KOM (2010) 61, endg. vom 24.02.2010, S. 2. 254 SEC (2010) 149 vom 24.02.2010; Zusammenfassung auf Deutsch: SEC (2010) 150 vom 24.02.2010. 255 SEC (2010) 150 vom 24.02.2010, S. 5. 256 Stellungnahme des EDSB vom 17.05.2010, ABl. 2010, Nr. C 357, S. 1–6; Stellungnahme des EWSA vom 15.07.2010, ABl. 2011, Nr. C 44, S. 162–166. 257 Siehe den Berichtsentwurf vom 12.11.2010, Dokument des Europäischen Parlaments 2010/0039(COD) und den endgültigen Bericht vom 15.07.2011, Dokument des Europäischen Parlaments A7-0278/2011. 258 Siehe Dokument des Europäischen Parlaments A7-0278/2011 vom 15.07.2011, S. 39–41.

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„besondere Aufmerksamkeit auf Mitgliedstaaten zu richten, die in ihrem nationalen Asylsystem besonderen und unverhältnismäßigen Belastungen ausgesetzt sind“; die Kürzung der Zeitrahmen, in denen Soforteinsatzaufträge für Grenzsicherungszwecke ausgelöst werden müssen259. Der Europäische Rat bekräftigte im März 2011 den Vorschlag der Kommission, wobei er ein „Einvernehmen über die Verordnung über den Ausbau der Kapazitäten von Frontex“ bis Juni 2011 erwartete260. Mit dieser Bezeichnung der angestrebten Änderungsverordnung ließ der Europäische Rat erkennen, wo er den Schwerpunkt der Änderungen verortete. Der Ministerrat begann im April 2011 Verhandlungen mit dem Europäischen Parlament über die geplanten Änderungen261. Diese nahmen mehr Zeit in Anspruch als erwartet, so dass zwischen den beteiligten EU-Organen vor der Sommerpause noch keine Einigung erreicht werden konnte. Zu den Fragen, über die kein schnelles Einvernehmen erreicht werden konnte, gehörten die Einrichtung eines Pools für Rabit-Einsätze, die Abstellung von Grenzschutzbeamten und die Überwachung gemeinsamer Rückführungsmaßnahmen262. Im Herbst 2011 wurden die Meinungsverschiedenheiten schließlich überwunden. Das Europäische Parlament stimmte den Änderungen der Frontex-VO mit 431 zu 49 Stimmen zu (48 Abgeordnete enthielten sich der Stimme)263. Im Anschluss an die Zustimmung des Ministerrats wurde die Änderungsverordnung (Verordnung [EU] Nr. 1168/2011) am 25.10.2011 erlassen und am 22.11.2011 im Amtsblatt veröffentlicht264. b) Inhaltliche Übersicht Inhaltlich sollte es bei den Änderungen insbesondere darum gehen, festgestellte Mängel bei der Personal- und Materialausstattung abzustellen und die Arbeit der Agentur im Bereich der Koordinierung gemeinsamer Aktionen und Rückführungen sowie der Zusammenarbeit mit Drittstaaten effizienter zu gestalten265. In ihrer konkreten Ausgestaltung hat die Änderungsverordnung aus dem Jahr 2011 die bislang umfangreichste Anpassung der Frontex-VO bewirkt. Die Neuerungen ziehen sich durch die gesamte Frontex-VO n. F.; von den nun 56 Artikeln (einschließlich der Artikel mit einem Buchstabenzusatz) sind 34 entwe259

Dokument des Europäischen Parlaments A7-0278/2011 vom 15.07.2011, S. 40–

41. 260 Schlussfolgerungen der Sitzung des Europäischen Rates vom 24./25.03.2011, Dokument EUCO 10/1/11 REV 1, S. 10 (Nr. 26). 261 Siehe Pressemitteilung des Ministerrats vom 09./10.06.2011, S. 8. 262 Pressemitteilung des Ministerrats vom 09./10.06.2011, S. 8. 263 Abstimmung vom 13.09.2011. 264 ABl. 2011, Nr. L 304, S. 1–17. Gemäß ihres Art. 8 trat die Änderungsverordnung 20 Tage nach der Veröffentlichung im Amtsblatt in Kraft. 265 SEC (2010) 150 vom 24.02.2010, S. 2.

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der modifiziert oder neu eingefügt worden. Im Folgenden wird ein Überblick über diese Neuerungen gegeben (die genannten Artikel sind jene der Frontex-VO n. F., wenn nicht anders angegeben). Im Einzelnen wird darauf dort eingegangen, wo die Änderungen relevant werden, insbesondere in den Kapiteln zur Organisation und zum konkreten Aufgabenspektrum der Agentur sowie in Teil II, in dem es schwerpunktmäßig um menschen- und flüchtlingsrechtliche Bindungen geht. aa) Stärkere Grundrechtsorientierung Bereits Art. 1 der bislang gültigen Frontex-VO, der sich mit der Errichtung der Agentur beschäftigte, hat eine wichtige Umgestaltung erfahren. So wurde in Art. 1 II unter anderem eine Verpflichtung der Agentur auf die EU-Grundrechtecharta und die Genfer Flüchtlingskonvention aufgenommen. Explizit wird dabei der Grundsatz der Nichtzurückweisung (also das Refoulementverbot) genannt, der in Art. 2 Ia detailliert ausgeführt wird. Ein solches klares Bekenntnis fehlte in der Frontex-VO bis 2011. Der gänzlich neu eingefügte Art. 2a dient dazu, die stärkere Grundrechtsorientierung zu konkretisieren. Der Agentur wird darin der Auftrag erteilt, „für sämtliche von ihr koordinierten Einsätze einen Verhaltenskodex“ zu erarbeiten und anschließend weiterzuentwickeln. In diesem sollen Verfahren zur Gewährleistung des Rechtsstaatsprinzips und zur Achtung der Grundrechte festgelegt werden, die für alle an den Tätigkeiten der Agentur beteiligten Personen gelten sollen. Bei der Ausarbeitung des Verhaltenskodex arbeitet die Agentur gemäß Art. 2a a. E. mit dem in Art. 26a genannten Konsultationsforum zusammen, einer Einrichtung, welche ebenfalls erst seit 2011 in der Frontex-VO vorgesehen ist. Diese setzt sich aus Vertretern der Europäischen Unterstützungsagentur für Asylangelegenheiten, der Grundrechte-Agentur, des UNHCR und anderer einschlägiger Organisationen zusammen, die auf Vorschlag des Exekutivdirektors vom Verwaltungsrat eingeladen werden (Art. 26a II). Neben der Beteiligung am neuen Verhaltenskodex wird das Konsultationsforum auch an der Erstellung einer Grundrechtsstrategie der Agentur beteiligt sein (Art. 26a I). Ein Element dieser Strategie ist die Schaffung eines Überwachungsmechanismus zur Einhaltung der Grundrechte bei allen Tätigkeiten der Agentur. In die Richtung eines stärkeren Monitorings der Grundrechtsbeachtung weist auch der ebenfalls im neuen Art. 26a eingeführte Posten eines Grundrechtsbeauftragten der Agentur (Abs. 3 und 4), welcher mit Informationszugangsrechten ausgestattet wird und dem Verwaltungsrat sowie dem Konsultationsforum berichten soll. bb) Stärkere Rolle der Agentur Neben der stärkeren Grundrechtsorientierung zeigen sich die Neuerungen in der Frontex-VO auch in den Begriffsbestimmungen des Art. 1a. So führte die

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Änderungsverordnung einen neuen Oberbegriff für Gruppen von Grenzschutzbeamten ein, die bei von der Agentur koordinierten Operationen eingesetzt werden. Diese werden nun nicht mehr danach unterschieden, ob sie an „Soforteinsätzen“ in Sondersituationen oder bei langfristig geplanten gemeinsamen Aktionen teilnehmen. Vielmehr werden sie nun einheitlich „europäische Grenzschutzteams“ genannt (Art. 1a Nr. 1a). Die neue Terminologie findet sich nun sowohl in den neu aufgenommenen Artikeln 3b („Zusammensetzung und Einsatz von europäischen Grenzschutzteams“) und 3c („Anweisungen für die europäischen Grenzschutzteams“) als auch in den nun angepassten Artikeln 5, 8, 8a und 17. In Art. 3 wurden Bestimmungen aufgenommen, welche die Rolle der Agentur bzgl. gemeinsamer Aktionen und Pilotprojekte stärken. So ergibt sich aus den neuen Abs. 1a und 1b, dass Frontex selbstständig über die Beendigung dieser Operationen entscheiden darf, ebenso wie über den Einsatz der Teams und der technischen Ausrüstung. Neu ist seit der Novellierung 2011 zudem, dass nun auch bei den gemeinsamen Operationen und Pilotprojekten, d. h. für die in Art. 3–3c Frontex-VO geregelten Grenzschutzteams, Einsatzpläne vorgesehen sind. Bisher war dies nur bei den (ehemals so genannten) Soforteinsatzteams explizit geregelt, Art. 8e Frontex-VO a. F. Hier kommt dem Exekutivdirektor der Agentur die Aufgabe zu, die Einsatzpläne aufzustellen und dann eine diesbezügliche Vereinbarung mit dem Einsatzmitgliedstaat zu erreichen (Art. 3a I). Im Einzelnen wird auf die europäischen Grenzschutzteams im Abschnitt zum konkreten Aufgabenspektrum der Agentur eingegangen. Neben den Neuerungen bei den Grenzschützern zeigt die modifizierte Fassung von Art. 7, dass auch im Bereich der technischen Ausrüstung von einem Bedeutungszuwachs der Agentur auszugehen ist. In der Frontex-VO a. F. bestimmte die Norm lediglich, dass die Agentur ein Verzeichnis der Ausrüstung führen sollte, welche die Mitgliedstaaten freiwillig zur Verfügung zu stellen bereit waren. Der aktuelle Art. 7 nimmt demgegenüber wesentlich mehr Raum ein. Dabei ist ein Kernpunkt in Abs. 1 zu sehen, wonach die Agentur nun die technische Ausrüstung für gemeinsame Aktionen, Pilotprojekte, Soforteinsätze und gemeinsame Rückführungsaktionen für sich selbst erwerben oder leasen kann. Durch die eigenen Ausrüstungsbestände wird Frontex unabhängiger in der Gestaltung und Organisation der genannten Maßnahmen integrierter Grenzsicherung. Und selbst dort, wo die Agentur wie früher auf Geräte der Mitgliedstaaten zurückgreifen will – dies bleibt weiterhin möglich – geht ihre Rolle über die bloße Koordination hinaus: Gemäß Art. 7 III „stellen die Mitgliedstaaten die technische Ausrüstung auf Ersuchen der Agentur für den Einsatz zur Verfügung“. Wie im Fall der Grenzschutzbeamten greift ein Regel-Ausnahme-Prinzip, welches Frontex weiter in Richtung einer tatsächlichen Führungsinstanz bei den gemeinsamen Operationen rückt. Unterstrichen wird die neue Position dadurch, dass die Agentur neben ihrer eigenen Ausrüstung auch die Ausrüstungskontingente der Mitgliedstaaten bis zu 100% „kofinanzieren“ kann, Art. 7 V.

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Abschließend sei an dieser Stelle noch Art. 11 erwähnt, der ebenfalls eine auffällige Erweiterung erfahren hat. Diese äußert sich nicht nur darin, dass die Norm selbst umfangreicher geworden ist, sondern auch in den zusätzlich neu aufgenommenen Art. 11a–11d, welche sie gleichsam flankieren. Anders als in der Frontex-VO a. F. bestimmt der neue Art. 11 nun deutlich, dass die Agentur ein eigenes Informationssystem entwickeln und betreiben soll. Dieses soll dazu dienen, Informationen mit den Mitgliedstaaten und der Kommission auszutauschen, die im Zusammenhang mit der Durchführung der Aufgaben von Frontex entstehen. Insbesondere geht es um gemeinsame Rückführungen, gemeinsame Grenzüberwachungsaktionen, Pilotprojekte und Soforteinsätze (Art. 11 i.V. m. Art. 11b und 11c). Durch die Anpassungen der Frontex-VO an dieser Stelle wird deutlich, dass die Agentur auch im Bereich der Vernetzung der Grenzsicherung weiter ins Zentrum gerückt ist. 4. Verhältnis zum Vertrag von Prüm In zeitlicher Nähe zur Gründung von Frontex, nämlich am 27.05.2005, wurde zwischen sieben EU-Mitgliedstaaten der Vertrag über „die Vertiefung der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit, insbesondere zur Bekämpfung des Terrorismus, der grenzüberschreitenden Kriminalität und der illegalen Migration“ unterzeichnet266. Dieser Vertrag von Prüm (so benannt nach dem rheinland-pfälzischen Prüm, dem Abschlussort des Vertrages) stellte zwar einen eigenständigen, d. h. von den Unionsstrukturen unabhängigen, völkerrechtlichen Vertrag dar, sollte aber von Anfang an in den Rechtsrahmen der EU überführt werden (Art. 1 IV Vertrag von Prüm). Auf Grund dieser Ausgestaltung ist der Vertrag von Prüm als „Schengen III“ bezeichnet worden267. Diese Vorgehensweise zur Erreichung einer verstärkten Zusammenarbeit außerhalb der EU ist durchaus nicht unproblematisch. So werden „beispielhaft“ als problematische Aspekte genannt: die Kompatibilität der Bestimmungen mit dem EU-Recht, die Fragmentierung des einheitlichen Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, die fehlenden Initiativrechte der Kommission und des Europäischen Parlaments, die mangelnden Kontrollrechte des EuGH, das unklare Mandat des Ministerkomitees sowie allgemein die Art der Überführung in das Recht der EU 268. Daneben ist die Frage zu stellen, wie sich die im Vertrag von Prüm getroffenen Regelungen zur Bekämpfung der illegalen Migration zur Tätigkeit von Frontex verhalten. Überschneidungen sind hier insbesondere mit Kapitel 4 des Vertrags 266 Abrufbar unter ; die ursprünglichen Vertragsparteien sind Belgien, Deutschland, Spanien, Frankreich, Luxemburg, die Niederlande und Österreich. 267 Siehe Papayannis, ZEuS 2008, 219, 229. 268 Hummer, EuR 2007, 517, 518; zur Kritik am Prümer Vertrag siehe auch Papayannis, ZEuS 2008, 219, 239–251.

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denkbar. Darin ist unter anderem die Entsendung sachverständiger Dokumentenberater in Staaten vorgesehen, die als Ausgangs- oder Transitstaaten illegaler Migration eingestuft werden (Art. 20 I Vertrag von Prüm). Des Weiteren haben die Vertragsparteien die Einrichtung nationaler Kontakt- und Koordinierungsstellen sowie eine Kooperation bei Rückführungsmaßnahmen (Abschiebungen) vereinbart (Art. 22–23 Vertrag von Prüm)269. Die Folgen solcher eventuellen Normkonflikte sind kollisionsrechtlich in Art. 47 des Vertrags von Prüm geregelt. Demnach sind die Vertragsbestimmungen nur anwendbar, soweit sie mit dem Unionsrecht vereinbar sind (Abs. 1 S. 1). „Künftige Regelungen“ der Union, „die den Anwendungsbereich dieses Vertrages betreffen“, lassen die entsprechenden Bestimmungen des Vertrags von Prüm zurücktreten (Abs. 1 S. 2). Angesichts dieser europarechtsfreundlichen Ausgestaltung kann davon ausgegangen werden, dass bei koordinierten Maßnahmen zur Bekämpfung der illegalen Migration auf die detaillierte Regelung in der Frontex-VO abzustellen ist. Inzwischen ist der Vertrag von Prüm in den Unionsrahmen überführt worden, wie es vom Ministerrat für Justiz und Inneres Anfang Februar 2007 vereinbart worden ist270. Die Umsetzung dieser Vereinbarung erfolgte im Juni 2008 per Ratsbeschluss271. Dabei ist aber zu beachten, dass keine umfassende Vergemeinschaftung stattgefunden hat; vielmehr bezog sich die Übernahme primär auf diejenigen Vertragsbestimmungen, die dem dritten Pfeiler der EU (d.h. der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen, Titel VI EUV) zuzuordnen waren. Die Regelungen, welche die koordinierte Bekämpfung der illegalen Migration betreffen (so z. B. der Einsatz der Dokumentenberater), fielen dagegen unter den supranationalen ersten Pfeiler der EU272. Diese sind zum einen nicht mit aufgenommen worden, um den Überführungsprozess zu beschleunigen (unter Inkaufnahme einer erneuten Fragmentierung – diesmal des Vertrags von Prüm); zum anderen kommt ihnen angesichts der inzwischen umfangreichen gemeinschaftsrechtlichen Normierung in der Frontex-VO kaum noch ein darüber hinaus gehender Regelungscharakter zu273. Damit dienen diese Bestimmungen des Vertrags von Prüm im Ergebnis lediglich der praktischen Erleichterung bei der Anwendung der vorrangigen Normen des Gemeinschaftsrechts274. Mit anderen Worten: Die ohnehin rudimentären Regelungen des Prümer Vertrags zur Be269 Auf die bereits vorhandenen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften zur Koordinierung von und Unterstützung bei Rückführungen (Entscheidung des Rates 2004/573/ EG vom 29.04.2004, ABl. 2004, Nr. L 62, S. 28 ff.; Richtlinie 2003/110/EG vom 25.11.2003, ABl. 2003, Nr. L 321, S. 26 ff.) wird dabei explizit Bezug genommen. 270 Pressemitteilung 5922/07 zur 2781. Tagung des Rates Justiz und Inneres vom 15.02.2007, abrufbar unter . 271 Beschluss 2008/615/JI des Rates vom 23.06.2008, ABl. 2008, Nr. L 210, 1 ff. 272 Siehe hierzu Niemeyer/Zerbst, ERA-Forum 8 (12/2007), 535, 542. 273 Niemeyer/Zerbst, ERA-Forum 8 (12/2007), 535, 545. 274 Niemeyer/Zerbst, ERA-Forum 8 (12/2007), 535, 545.

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kämpfung der illegalen Migration sind von der Entwicklung bei Frontex überholt worden.

C. Organisation I. Organe 1. Verwaltungsrat a) Stellung und Funktionen Gemäß Art. 20 I Frontex-VO verfügt die Agentur über einen Verwaltungsrat. Dieser setzt sich zusammen aus Staatenvertretern (ein Vertreter aus jedem EUMitgliedstaat und den sonstigen an den Schengener Übereinkommen beteiligten Staaten) und Kommissionsvertretern (der Kommission stehen zwei Vertreter zu, Art. 21 I Frontex-VO). Die für vier Jahre (vor 2011: mit einmaliger; seit 2011: mit mehrmaliger Wiederernennungsmöglichkeit) ernannten Mitglieder (Art. 21 I 4, 5 Frontex-VO) des Verwaltungsrats sollen sich durch Erfahrungen und hohes Fachwissen im Bereich der operativen Zusammenarbeit beim Grenzschutz auszeichnen (Art. 21 II Frontex-VO). Aus dem Kreis der Mitglieder wird ein Vorsitzender des Verwaltungsrats (und sein Stellvertreter) gewählt. Diesem kommen – neben seiner regulären Tätigkeit als Mitglied des Verwaltungsrats – eher protokollarische Leitungsaufgaben zu275. Der Verwaltungsrat hält jährlich mindestens zwei Sitzungen ab276. Diese niedrige Mindestvorgabe deutet in Zusammenschau mit der Größe des Gremiums bereits darauf hin, dass es im Verwaltungsrat um die Festlegung allgemeiner und längerfristiger Richtungsvorgaben geht277. Bestätigt wird dieser Eindruck durch die Art der Aufgaben, die für den Verwaltungsrat vorgesehen sind. Diese ergeben sich insbesondere aus Art. 20 Frontex-VO. Dazu gehören die Ernennung des Exekutivdirektors278 (ebenso ist auch eine Amtsenthebung möglich279), die jährliche Annahme des Arbeitsprogramms der Agentur, die Festlegung ihrer internen Organisationsstruktur sowie die Ausübung der Disziplinargewalt über den Exekutivdirektor. Seit 2011 zählen auch die Festlegung eines mehrjährigen Personalentwicklungsplans und die Annahme eines Mehrjahresplans der Agentur bezüg275

Siehe Art. 23 I Frontex-VO: Einberufung der Sitzungen des Verwaltungsrats. Art. 23 III Frontex-VO. 277 Dies ist nicht mit einer geringen Arbeitsbelastung gleichzusetzen – der Verwaltungsrat kann zur Unterstützung bei anzunehmenden Beschlüssen und Programmen einen Exekutivausschuss einsetzen, Art. 20 VII Frontex-VO. Dieser kann sogar in dringenden Fällen vorläufige Beschlüsse im Namen des Verwaltungsrats treffen. 278 Die Kommission ist hier vorschlagsberechtigt, kann aber angesichts der erforderlichen Zweidrittelmehrheit die Wahl ihres Kandidaten nicht alleine durchsetzen, siehe Art. 26 I, II Frontex-VO. 279 Art. 26 II 3 Frontex-VO – hier ist ebenfalls eine Zweidrittelmehrheit erforderlich. 276

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lich ihrer langfristigen Strategie zu den Aufgaben des Verwaltungsrats (Art. 20 II lit. h und lit. i Frontex-VO). Zu den weiteren Aufgaben wird ebenfalls die Entscheidung über den Abschluss von Kooperationsabkommen mit Internationalen Organisationen sowie mit Drittstaaten zu zählen sein, wie sie in Art. 13 und Art. 14 Frontex-VO für „die Agentur“ vorgesehen sind. Zwar ist dies in der Enumeration des Art. 20 Frontex-VO nicht explizit aufgeführt; jedoch ist die Entscheidung über diese Handlungsoptionen durchaus von grundlegender und langfristiger Tragweite, was für ihre Zuordnung zum Kompetenzbereich des Verwaltungsrats spricht280. b) Abstimmungsregeln Entsprechend der in Art. 24 I, II Frontex-VO statuierten Grundregel entscheidet der Verwaltungsrat mit der absoluten Mehrheit seiner Mitglieder, wobei (dem Charakter eines Staatenvertreterorgans281 angemessen) das Prinzip „one state, one vote“ Anwendung findet. Ausnahmen werden bei Beschlüssen mit besonderer Tragweite gemacht. So ist für die Annahme des Arbeitsprogramms sowie für die Ernennung (bzw. Entlassung) des Exekutivdirektors eine Zweidrittelmehrheit erforderlich282. Somit haben einzelne Mitgliedstaaten in der Regel keine Blockademöglichkeit. Eine Ausnahme bildet der Fall, in dem Maßnahmen an der Außengrenze eines bestimmten Mitgliedstaats beschlossen werden sollen. Hier bedarf es der ausdrücklichen Zustimmung durch den betroffenen Mitgliedstaat283. Mit dieser souveränitätsfreundlichen Regelung bleibt es also dabei, dass Einsätze der Grenzschutzagentur nicht gegen den Willen des betroffenen EU-Mitglieds durchgeführt werden können. In der Praxis fallen die Entscheidungen des Verwaltungsrats in der Regel einstimmig284. 2. Exekutivdirektor Dem Exekutivdirektor obliegt die Leitung von Frontex sowie die Vertretung der Agentur nach außen285. Bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben ist er „völlig unabhängig“ und darf insbesondere „Weisungen von Regierungen oder einer son280 Von der Grundsatzentscheidung ist der nachfolgende Vertragsabschluss zu unterscheiden, der in der Praxis vom Exekutivdirektor vorgenommen wird, siehe z. B. die Frontex-Mitteilungen vom 18.06.2009 und vom 29.05.2009, zu finden unter . 281 Die zwei Kommissionsvertreter vermögen an dieser grundsätzlichen Prägung des Verwaltungsrats nichts zu ändern. 282 Art. 20 II lit. a i.V. m. Art. 26 II Frontex-VO; Art. 20 II lit. c Frontex-VO. 283 Art. 20 III Frontex-VO. 284 Interview mit Robert Strondl (damals Vorsitzender des Frontex-Verwaltungsrats) vom 10.12.2009, . 285 Art. 25 I 1 und Art. 15 Satz 4 Frontex-VO.

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stigen Stelle weder anfordern noch entgegennehmen“ 286. Allein dem Verwaltungsrat gegenüber ist er verantwortlich287. Dahingegen sind die Einflussmöglichkeiten des Parlaments und des Ministerrats auf den Exekutivdirektor sehr begrenzt: Auf Anforderung ist er ihnen gegenüber (lediglich) über die Erfüllung seiner Aufgaben berichtspflichtig288. 2011 ist der insoweit maßgebliche Art. 25 II Frontex-VO ergänzt worden. Demnach umfasst die Berichterstattung insbesondere die Umsetzung und Überwachung der ebenfalls neu eingeführten Instrumente aus Art. 20 II lit. i (Mehrjahresplan der Agentur) und 26a Frontex-VO (Grundrechtsstrategie). Diese Anpassung ändert aber nicht die bis dahin bestehende Grundstruktur der Berichtspflicht, die weiterhin nur auf Anfrage ausgelöst wird. Aus dem in Art. 25 III Frontex-VO definierten Spektrum wird deutlich, dass dem Exekutivdirektor die tagtäglichen Führungsaufgaben zukommen. So bereitet er die vom Verwaltungsrat anzunehmenden Beschlüsse, Programme und Tätigkeiten vor und führt diese nach der Annahme durch. Daneben ist er für den Erlass interner Verwaltungsvorschriften zuständig und erstellt den Entwurf des Arbeitsprogramms der Agentur289. Auch für die Durchführung des Haushaltsplans ist er verantwortlich290. Zusätzlich zu diesen allgemeinen Leitungsaufgaben erhielt der Exekutivdirektor mit der Rabit-VO (welche insoweit die Frontex-VO modifizierte) spezielle Kompetenzen im Hinblick auf die Soforteinsatzteams. Seit der Anpassung der Frontex-VO im Jahr 2011 ist dieser Begriff in der Verordnung nicht mehr zu finden. Vielmehr ist nun allgemein von „europäischen Grenzschutzteams“ die Rede (Art. 1a Nr. 1a Frontex-VO). Dieser neue Oberbegriff umfasst sowohl die in (längerfristig geplanten) gemeinsamen Aktionen und Pilotprojekten eingesetzten Beamten als auch diejenigen, die für kurzfristig notwendig werdende Einsätze („Soforteinsätze“) verwendet werden. Während in Art. 8a Frontex-VO der Agentur die Möglichkeit eröffnet wird, auf Ersuchen eines Mitgliedstaats europäische Grenzschutzteams (vor 2011: „Soforteinsatzteams“) einzusetzen, weist Art. 8d IV 1 Frontex-VO die konkrete Entscheidung darüber dem Exekutivdirektor zu. Diese Zuweisung ist mit der grundsätzlichen Rollenverteilung zwischen Direktor und Verwaltungsrat konsistent. Die Einsatzentscheidung verpflichtet die Mitgliedstaaten unmittelbar zur Entsendung von Grenzbeamten aus ihren vorher definierten nationalen „Pools“, und zwar in dem im Einsatzplan festgelegten Umfang291 (letzterer wird vom Exekutivdirektor mit dem anfordernden Staat verein286 287 288 289 290 291

Art. Art. Art. Art. Art. Art.

25 I Frontex-VO. 25 IV Frontex-VO. 25 II Frontex-VO. 25 III lit. a–c Frontex-VO. 25 III lit. e i.V. m. Art. 30 I Frontex-VO. 8b I 2 und Art. 8d VIII Frontex-VO.

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bart292). Nur bei Vorliegen eng umgrenzter Ausnahmeumstände entfällt diese Pflicht293. Die Einsätze werden von einem oder mehreren Beamten der Agentur koordiniert, die vom Direktor benannt werden294. Für den anfordernden Staat ist also kein Einspruchsrecht vorgesehen, was sich mit der intendierten Vermeidung von Verzögerungen und mit der besonderen Fachkenntnis des Direktors begründen lässt. Hinsichtlich der Regelungen zum Exekutivdirektor in der Frontex-VO waren die Neuerungen 2011 nicht lediglich terminologischer Natur. Gemäß dem neu eingefügten Art. 25 III lit. g ist der Exekutivdirektor seitdem nämlich auch für die Sicherstellung der Durchführung der Einsatzpläne zuständig. Für Soforteinsätze waren diese Pläne schon vor 2011 vorgesehen (Art. 8e Frontex-VO), bei den gemeinsamen Aktionen und Pilotprojekten wurden sie erst mit der Novelle eingeführt (Art. 3a I Frontex-VO). 3. Untereinheiten Angesichts des Umfangs der Pflichten und Aufgaben des Exekutivdirektors ist es nicht verwunderlich, dass dieser intern von einem nachgeordneten administrativen Apparat unterstützt wird. Ihm und dem Stellvertreter sind neben ihren unmittelbaren Mitarbeitern (executive support – Unterstützung der Leitung) drei Abteilungen zugeordnet, die sich wiederum in Untereinheiten gliedern. a) Executive support Die Mitglieder des executive support bieten eine „horizontale Unterstützungsfunktion“, d.h. sie arbeiten direkt der Führungsebene (Exekutivdirektor und stellvertretender Exekutivdirektor) zu295. Diese Mitarbeitergruppe unterteilt sich in verschiedene Funktionsträger: Die Aides-De-Camp übernehmen überwiegend Aufgaben wie das Erstellen von Dokumentsentwürfen und praktische Absprachen mit den Mitgliedstaaten. Die Mitarbeiter im Bereich Außenbeziehungen (External-Relations-Officers) werden im Hinblick auf die Kooperation von Frontex mit Drittstaaten und Internationalen Organisationen beratend tätig. Dabei sind sie insbesondere auch an der Ausarbeitung der entsprechenden Abkommen beteiligt. Als Frontex-Verbindungsbeamte (Frontex Liason) werden diejenigen Mitarbeiter bezeichnet, die das 292

Art. 8e Frontex-VO. Art. 8b I 2 und Art. 8d VIII Frontex-VO: „es sei denn, sie befinden sich in einer außerordentlichen Situation, die die Erledigung nationaler Aufgaben erheblich beeinträchtigt“. 294 Art. 8g I Frontex-VO. 295 Siehe hierzu . 293

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Verbindungsglied zu den anderen europäischen Institutionen darstellen, beispielsweise indem sie als Vertreter von Frontex an entsprechenden Sitzungen teilnehmen. Der Bereich Information und Transparenz ist sowohl für die Darstellung der Tätigkeiten der Agentur nach Außen als auch für die Gewährleistung der internen Kommunikation zuständig. Schließlich sind noch die Bereiche Planung und Kontrolle und Qualitätsmanagement zu nennen. Diese widmen sich der Effizienzsteigerung und der Einhaltung von Qualitätsvorschriften. In diesem Bereich arbeitet auch die Innenrevision. Allerdings ist deren Stellung unabhängiger als die der davor genannten Gruppen, so dass insoweit nicht von einem unmittelbaren Zuarbeiten für die Führungsebene gesprochen werden kann296. Zwar gibt auch hier die für die Untersuchungen zuständige Person (Auditor), die mit „full and unlimited access to all information required to perform his/her duties“ ausgestattet ist297, Empfehlungen und Berichte an Direktor und Verwaltungsrat ab. Das Verhältnis ist aber weniger von einer bloßen Unterstützungsfunktion geprägt als eher von einem Handlungsauftrag des Auditors an die Hauptorgane, die dessen Berichten Taten folgen lassen sollen298. b) Abteilungen aa) Abteilung Operationen Die Abteilung Operationen ist hauptsächlich für die Durchführung operativer Maßnahmen an den Außengrenzen zuständig. Sie ist wiederum in drei Untereinheiten aufgeteilt: Operationen, Risikoanalyse und das Frontex Lagezentrum. Der Bereich Operationen soll die Koordinierung der Außengrenzsicherung gewährleisten. Dies beinhaltet sowohl die operative Kooperation an den Land-, See- und Luftgrenzen als auch die Unterstützung bei von den Mitgliedstaaten organisierten Rückführungs- bzw. Abschiebungsaktionen. Die Risikoanalyse ist die zweite Untereinheit der Abteilung Operationen299. Hier werden die von den Mitgliedstaaten zur Verfügung gestellten Informationen über die Lage an ihren Grenzen in ein Gesamtlagebild zusammengefügt, welches Aufschluss über die Hauptströme illegaler Migration in die EU gibt. Schließlich ist noch das Frontex Lagezentrum zu nennen, welches ein ähnliches Aufgabenfeld abdeckt. Der Hauptunterschied zur Risikoanalyse kann darin gesehen werden, dass diese mit längerfristigen Entwicklungen beschäftigt ist, während das Lagezentrum kurzfristig Lagebilder über die Verhältnisse an den Außengrenzen liefern soll300. Es hat die Aufgabe, in

296 Die Innenrevision wird geregelt in den Art. 71–73 der Finanzbestimmungen für Frontex, die vom Verwaltungsrat in der Entscheidung 29/2008 beschlossen worden sind. 297 Art. 72 II der Finanzbestimmungen für Frontex. 298 Art. 72 III 2 der Finanzbestimmungen für Frontex: „They shall ensure that action is taken on recommendations resulting from audits“. 299 Siehe .

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„kritischen Situation[en], die ein hohes Maß an Aufmerksamkeit erforder[n]“ – mit diesen dürften insbesondere solche Situationen gemeint sein, auf die mit einem Rabit-Einsatz reagiert wird bzw. werden soll –, einen durchgehend funktionsfähigen Mechanismus der Kommunikation und des Informationsaustauschs zu bieten. Das Frontex Lagezentrum fungiert somit als zentrale Anlaufstelle zur Weiterleitung und Verwaltung ein- und ausgehender Informationen301. bb) Abteilung für den Aufbau von Kapazitäten Aufgabe dieser Abteilung ist es, sowohl die Mitgliedstaaten als auch die Kommission beim Aufbau von Grenzsicherungskapazitäten zu unterstützen. Dies soll auch durch die Entwicklung spezieller Trainingscurricula und die Durchführung entsprechender Schulungen geschehen302. Die insoweit zuständige Untereinheit Ausbildung hat in jüngerer Zeit eine verstärkte Aktivität bei der Vermittlung des gemeinsamen zentralen Lehrplans (CCC – Common Core Curriculum) entwickelt303. Hinzu kommt die Verwaltung eines Pools der von den Mitgliedstaaten zur Verfügung gestellten einsatzbereiten Beamten und Geräte (Untereinheit Gebündelte Ressourcen)304. Die Gruppe der Beamten teilt sich auf in diejenigen, die für die Rabits vorgesehen sind, und solche, die an Gemeinsamen Unterstützungsteams (Frontex Joint Support Teams – FJST) teilnehmen können. Letztere sind solche Experten, die allgemein beratend und unterstützend tätig werden – z. B. im Rahmen der Gemeinsamen Aktionen, aber außerhalb der besonderen Situationen, für welche die Rabits vorgesehen sind. Schließlich zählt zu dieser Abteilung noch die Untereinheit Forschung und Entwicklung, die einerseits die aktuellen technischen Entwicklungen im Bereich der Grenzkontrollen verfolgt und diesbezügliche Informationen für die Mitgliedstaaten und die Kommission zur Verfügung stellt, andererseits aber auch Vorschläge und Bedürfnisse der nationalen Grenzbehörden aufnimmt und in Forschungsprojekte mit externen Partnern einfließen lässt305. cc) Verwaltungsabteilung Auch diese Abteilung ist in drei Untereinheiten aufgeteilt306. Die Verwaltungsdienste sind zuständig für die Rekrutierung neuen Personals sowie für die Ge300 Siehe Allgemeiner Tätigkeitsbericht 2008 von Frontex, S. 18, zu finden unter . 301 Allgemeiner Tätigkeitsbericht 2008 von Frontex, S. 18. 302 Programme of Work 2008 (Arbeitsprogramm der Agentur für 2008), S. 13. 303 Vgl. Allgemeiner Tätigkeitsbericht 2008 von Frontex, S. 31–32. 304 . 305 Programme of Work 2008, S. 16. 306 Siehe hierzu Programme of Work 2008, S. 25–27.

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währleistung der Gebäude- und EDV-Infrastruktur am Sitz der Agentur. Daneben bestehen noch die Einheiten Finanzen und Beschaffung und Rechtsabteilung. Letztere ist mit nur fünf Mitarbeitern die kleinste Einheit von Frontex307.

II. Fachaußenstellen 1. Übersicht Gemäß Art. 16 Frontex-VO kommt dem Verwaltungsrat die Aufgabe zu, den Bedarf an Fachaußenstellen in den Mitgliedstaaten zu beurteilen und gegebenenfalls (nach Zustimmung des betroffenen des Staates) die Errichtung einer solchen Stelle zu beschließen. Aufgabe dieser Einrichtungen ist es gemäß Art. 16 S. 2 Frontex-VO, „bewährte Praktiken in Bezug auf die besonderen Arten von Außengrenzen, für die sie zuständig sind“, zu ermitteln. Diese sind dem Exekutivdirektor der Agentur in umfassenden Jahresberichten zu übermitteln (Art. 16 S. 4 Frontex-VO). In der Aufbauphase der Agentur wurde von dieser Möglichkeit kein Gebrauch gemacht. Erst im Jahre 2010 ist es, nachdem der Europäische Rat die Agentur um eine entsprechende Prüfung ersucht hat308, zur ersten Entscheidung dieser Art gekommen. Dabei konnte sich der Verwaltungsrat bei der Beurteilung des Bedarfs auf ein von ihm in Auftrag gegebenes Gutachten309 stützen. Piräus, in dem bereits das Ad hoc-Zentrum Western Sea Borders seinen Sitz hatte, ist als Sitz der ersten Frontex-Fachaußenstelle (Frontex Operational Office, FOO) gewählt worden310. Damit ist auch der Vorgabe aus Art. 16 I Hs. 2 Frontex-VO Rechnung getragen worden, wonach bereits errichteten „spezialisierten operativen Zentren und Ausbildungszentren gebührender Vorrang eingeräumt werden“ sollte. Diese erste Zweigstelle der Agentur wird als Pilotprojekt angesehen, das bei zufrieden stellender Bewertung ab 2012 auch auf andere Grenzabschnitte übertragen werden könnte. Der Zuständigkeitsbereich des FOO Piräus umfasst die Grenzen von Griechenland, Zypern, Italien und Malta311. Dadurch soll die regionale Präsenz der Agen307

Allgemeiner Tätigkeitsbericht 2008 von Frontex, S. 26. Stockholmer Programm des Europäischen Rats, ABl. 2010, Nr. C 115, S. 26 (Nr. 5.1). 309 Study on the feasibility of establishing specialised branches of Frontex – Final Report. Ursprünglich war das Gutachten auf der Frontex-Website abrufbar (), findet sich dort aber inzwischen nicht mehr. Verfügbar ist es weiterhin unter . 310 Entscheidung des Frontex-Verwaltungsrats vom 04.02.2010. Weitere Ausführungen zur dieser Einrichtung finden sich auf . 311 . 308

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tur im östlichen Mittelmeer gestärkt werden. Ziel ist es, dem Hauptquartier von Frontex bei der Koordinierung gemeinsamer Aktionen in der Region „gebietsgestützte Unterstützung“ zur Verfügung zu stellen312. Darunter fällt zum einen die Versorgung der Zentrale mit Informationen zur Lage vor Ort. Zum anderen dient die Fachaußenstelle dazu, im Rahmen von gemeinsamen Grenzüberwachungsaktionen aufgegriffene Personen zu identifizieren und ein „debriefing“ vorzunehmen313. Darunter wird eine Befragung zu verstehen sein, mit der Reiserouten und Organisationsabläufe ermittelt werden sollen. Diese beiden Aufgabenfelder sollen den Kern der Tätigkeit des FOO bilden314. Des Weiteren soll die größere regionale Präsenz aber auch dazu dienen, Drittstaaten operationell stärker einzubinden315. Zur Erfüllung ihrer Aufgaben wurden der Fachaußenstelle Piräus im Jahr 2011 Mittel i. H. v. 1.520.000 A zur Verfügung gestellt; die Personalstärke lag bei 18316. Mit der Entscheidung für die Einrichtung einer Fachaußenstelle wurde auch eine Anregung umgesetzt, die bereits kurz nach Schaffung der Agentur von der Kommission ausging. Damals wurde allerdings noch an regionale Kommandozentralen der Mitgliedstaaten an den südlichen Seeaußengrenzen gedacht, die wiederum einer Frontex-Außenstelle unterstehen sollten317. Dahingegen kommt in dem aktuellen Projekt nur noch die Außenstelle vor, die dabei die Funktion einer unterstützenden Koordinierungsstelle für in der Region stattfindende gemeinsame Aktionen einnimmt. Die Kernaufgaben sollen weiterhin in der Warschauer Zentrale erfüllt werden. 2. Anfragen Die Schaffung von Zweigstellen kann sowohl in Bezug darauf, wie sie sich in das Gesamtsystem einer gemeinschaftlichen Grenzkoordination einfügt bzw. dazu „passt“, als auch im Hinblick auf das Verständnis ihrer normativen Grundlage Anfragen hervorrufen. So wird als Argument für ihre Errichtung angeführt, dass durch die größere Nähe zum lokalen Geschehen die Effektivität der Arbeit der Agentur gesteigert werden könne318. Dies mag für sich genommen einleuchtend sein, in gewisser 312

. Programme of Work 2011 (Arbeitsprogramm der Agentur für 2011), S. 115. 314 Siehe die Übersicht im Programme of Work 2011 (Arbeitsprogramm der Agentur für 2011), S. 115. 315 . 316 Programme of Work 2011 (Arbeitsprogramm der Agentur für 2011), S. 114. 317 KOM (2006) 733 endg. vom 30.11.2006, S. 8 (Nr. 23). 318 Study on the feasibility of establishing specialised branches of Frontex – Final Report, S. 78. 313

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Weise verwundert es aber doch – schließlich sollte gerade durch die Schaffung einer zentralen Außengrenzkoordinierung die Wirksamkeit in diesem Bereich gesteigert werden. Auf der anderen Seite ist aber zu berücksichtigen, dass diese in der Frontex-VO angelegte Möglichkeit einer (Re-)Dezentralisierung letztlich keinen Weg zurück zur intergouvernementalen Koordinierung nationaler Behörden weist. Vielmehr findet sie innerhalb der Struktur einer einheitlichen europäischen Einrichtung statt, deren Rolle nicht in Zweifel gezogen wird. Die Agentur schafft sich lediglich Filialen und erhöht so ihre Präsenz vor Ort. Inhaltliche Vorgaben zur Ausgestaltung der Fachaußenstellen ergeben sich primär aus Art. 16 II Frontex-VO. Nach dem Wortlaut ist (nur) vorgesehen, dass diese „bewährte Praktiken in Bezug auf die besonderen Arten von Außengrenzen, für die sie zuständig sind“, ermitteln. Dies deutet auf eine eher untergeordnete Stellung hin. Nimmt man diese Vorgabe ernst, so steht sie einer maßgeblichen operativen Rolle dieser Stellen entgegen. Damit können mögliche Entlastungseffekte auch nur in begrenztem Umfang erreicht werden.

III. Finanzierung 1. Rechtlicher Rahmen Die grundlegenden Finanzvorschriften finden sich in Kapitel IV der FrontexVO. Die Einnahmen der Agentur stammen aus unterschiedlichen Quellen, die in Art. 29 I Frontex-VO – „unbeschadet anderer Finanzmittel“, also nicht abschließend – aufgezählt werden. An erster Stelle wird ein Zuschuss der Gemeinschaft aus dem Gesamthaushaltsplan der EU genannt. Auf diesem Weg tragen alle EUMitglieder anteilig zur Finanzierung der Agentur bei319. Die übrigen am Schengen-Besitzstand beteiligten Staaten leisten gesonderte Beiträge. Des Weiteren sind Gebühren für erbrachte Dienstleistungen und etwaige freiwillige Beiträge320 als Einnahmequellen aufgeführt. Zum Teil wird der Haushalt der Agentur allein aufgrund der Tatsache, dass er sich aus unterschiedlichen Quellen zusammensetzt, als wenig transparent bezeichnet321. Diese Einschätzung überzeugt kaum. So ist die Differenzierung zwischen EU-Mitgliedern und sonstigen SchengenStaaten nachvollziehbar, ebenso das Bestreben, rechtliche Grundlagen für weitere Einnahmequellen zu schaffen. Bei einer von derart vielen Staaten getragenen Institution sollte nicht zu schnell von Komplexität auf Intransparenz geschlossen 319

Vgl. auch BT-Drucksache 16/1752, S. 4. Erstaunlicherweise sieht Art. 29 I Frontex-VO nur freiwillige Finanzbeiträge der EU-Mitgliedstaaten vor. Allerdings ist nicht ersichtlich, warum nicht auch die übrigen am Schengenraum beteiligten Staaten derartige Zuwendungen leisten können sollten. Nimmt man den Wortlaut „Mitgliedstaaten“ ernst, so kann hierfür die Kategorie der „andere[n] Finanzmittel“ herangezogen werden. 321 Euskirchen/Lebuhn/Ray, Blätter 7/2009, 72, 74 (Fn. 8). 320

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werden. Zur Transparenz in diesem Bereich trägt insbesondere Art. 30 VII Frontex-VO bei, wonach die endgültigen Jahresabschlüsse zu veröffentlichen sind. Tatsächlich machen die Zuschüsse der Kommission durchgehend den deutlich überwiegenden Teil der Einnahmen aus322, was im Ergebnis auch zur Transparenz bzw. Übersichtlichkeit auf der Einnahmenseite beiträgt. Beispielhaft sei hier das Jahr 2010 angeführt, in dem rund 95% der Einnahmen der Agentur aus Zuwendungen der Kommission stammten323. Auf der Seite der Ausgaben stehen die Personal-, Verwaltungs-, Infrastruktur- und Betriebsaufwendungen (Art. 29 II Frontex-VO). Diese sind gemäß Art. 29 IV Frontex-VO mit den Einnahmen in Ausgleich zu bringen. Neben der Frontex-VO sind eine Reihe weiterer Vorschriften relevant, welche die konkrete Haushaltsführung im Detail normieren. Diese ergeben sich wiederum aus einem Zusammenwirken unterschiedlicher Regelungen. Ausgehend von der Vorgabe in Art. 185 der Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Gemeinschaft324 erließ die Kommission eine Verordnung über eine Rahmenfinanzregelung für Gemeinschaftseinrichtungen mit Rechtspersönlichkeit325. An diese Rahmenvorgaben stark angelehnt326 erließ der Verwaltungsrat in Übereinstimmung mit Art. 32 Frontex-VO eine Finanzregelung der Agentur327. Darin enthalten sind fundamentale Prinzipien wie z. B. die Grundsätze der Haushaltswahrheit oder der Jährlichkeit328. Diese agenturspezifische Regelung wird in ebenfalls vom Verwaltungsrat erlassenen Implementierungsvorschriften weiter konkretisiert. Daneben sind aber auch Entscheidungen des Verwaltungsrates zu beachten, die sich zwar schwerpunktmäßig nicht mit finanziellen Angelegenheiten befassen (sondern mit dem eigentlichen Aufgabenspektrum der Agentur), die aber relevante Spezialregelungen enthalten können. So werden in den Regularien über die Entsendung nationaler Experten329 auch Aussagen zur Kostentragung gemacht330. 322 Siehe hierzu die Frontex-Jahresabschlüsse 2006–2008 (jeweils unter dem Gliederungspunkt 2.2), abrufbar unter . 323 Frontex-Jahresabschluss 2010, Nr. 3.2.1. Konkret wurden bei Gesamteinnahmen i. H. v. 87.755.122,60 A von der Kommission überwiesen: 87.749.961,19 A. 324 Verordnung (EG, Euratom) Nr. 1605/2002, ABl. 2002, Nr. L 248, S. 1–48 (Haushaltsordnung). 325 Verordnung (EG, Euratom) Nr.2343/2002, ABl. 2002, Nr. L 357, S. 72–90. 326 Von der Rahmenregelung darf nur mit Zustimmung der Kommission abgewichen werden, Art. 185 der Haushaltsordnung. 327 Entscheidung 29/2008 des Frontex-Verwaltungsrats vom 16.12.2008 (ersetzt die Finanzregelung vom 30.06.2005), . 328 Kapitel 1 und 2 der Finanzregelung der Agentur. 329 Entscheidung des Frontex-Verwaltungsrats vom 21.09.2006. 330 Kapitel III der Entscheidung des Frontex-Verwaltungsrats vom 21.09.2006; insbesondere wird in Art. 19 der Entscheidung die Möglichkeit eröffnet, mit den Heimatstaa-

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2. Verfahren und parlamentarische Kontrolle Alljährlich wird der Haushalt in einem mehrstufigen Verfahren festgelegt. Zunächst legt der Exekutivdirektor dem Verwaltungsrat einen Voranschlag vor. Nach Verabschiedung durch den Verwaltungsrat wird dieser der Kommission und den am Schengenraum beteiligten Staaten zugeleitet. Dabei fällt auf, dass die assoziierten Staaten über ihre Mitwirkungsmöglichkeit im Verwaltungsrat hinaus (wo sie überstimmt werden können) am weiteren Verfahren zur Festlegung des Agenturhaushalts nicht mehr beteiligt werden. Im weiteren Verlauf wird der Voranschlag zusammen mit dem Vorentwurf des EU-Gesamthaushaltsplans an die „Haushaltsbehörde“ übermittelt, d.h. an das Europäische Parlament und den Ministerrat331. Die Kommission setzt den als Zuschuss für Frontex für erforderlich erachteten Ansatz im Gesamthaushaltsplan fest und legt diesen dann der Haushaltsbehörde vor332. Dieser ist dann die endgültige Bewilligung des Zuschusses vorbehalten. Hierbei war vor dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon mit dem Verweis auf das Prozedere des Art. 272 EGV in Art. 29 VII Frontex-VO angesichts des nur partiellen Budgetrechts des Parlaments333 letztendlich der Wille des Rates maßgeblich. Inzwischen ist Art. 314 AEUV die relevante Norm. Anders als bisher ist jetzt ein Vermittlungsverfahren vorgesehen, bei dem sich im Ergebnis das Parlament gegenüber dem Rat durchsetzen kann334. Dies gilt für alle Ausgaben der Union335 und somit auch für den Zuschuss an Frontex. In dieser haushaltsrechtlichen Befugnis ist ein starkes Kontrollrecht des Parlaments gegenüber der Agentur zu sehen. Diese starke Position des Parlaments wird in weiteren Vorschriften bestätigt. So stellt zwar der Verwaltungsrat den Haushaltsplan der Agentur im Anschluss an die Bewilligung des EU-Zuschusses auf (der Haushaltsplan umfasst auch die weiteren Einnahmen sowie die Ausgaben). Dieser wird allerdings erst dann endgültig, wenn auch der Gesamthaushaltsplan der EU endgültig festgestellt worden ist – gegebenenfalls sind entsprechende Anpassungen vorzunehmen336. Bei der Festlegung des EU-Gesamthaushaltsplans findet ebenfalls das Verfahren des Art. 314 AEUV (diesmal direkt und nicht über eine Verweisungsnorm) Anwendung, so dass es erneut maßgeblich auf den Willen des Parlaments ankommt. Daneben hat der Verwaltungsrat das Parlament (und den Ministerrat) schnellstmöglich über alle geplanten Vorhaben zu unterrichten, die erhebliche ten in gesonderten Abkommen zu vereinbaren, dass letztlich die Agentur die Gehaltskosten für die nationalen Experten trägt. 331 Art. 29 VI Frontex-VO. 332 Gemäß Art. 272 EGV bzw. Art. 314 AEUV. 333 Vgl. Calliess/Ruffert-Waldhoff, Art. 272 EGV Rn. 9. 334 Art. 314 VII lit. d AEUV. 335 Hellmann, S. 72; die bisherige Unterscheidung zwischen obligatorischen und nicht obligatorischen Ausgaben wird insoweit aufgegeben. 336 Art. 29 IX Frontex-VO.

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finanzielle Auswirkungen auf die Finanzierung des Agenturhaushaltsplans haben könnten337. Zwar kann das Parlament in diesem Fall die Durchführung des Vorhabens nicht direkt stoppen – schließlich geht es um die Situation, in der es einen gültigen Haushaltsplan gibt. Durch die Statuierung der Unterrichtungspflicht und der Einräumung der Gelegenheit, eine Stellungnahme abzugeben338, wird aber selbst im laufenden Haushaltsjahr ein gewisser kontrollierender Einfluss des Parlaments sichergestellt. Die vorwiegend indirekte Natur der Parlamentsbeteiligung an finanziellen Fragen in dieser Phase trägt dem Bedürfnis Rechnung, die Arbeitsfähigkeit der Agentur zu gewährleisten. Dahingegen ist in der nachgelagerten Phase der Kontrolle der Ausführung des Haushaltsplans die Rolle des Parlaments wieder stärker. Dies entspricht dem Umstand, dass hier ein Bedürfnis nach kurzfristigen Entscheidungen nicht mehr besteht und so die Kontrollinteressen wieder überwiegen. Insbesondere ist für die Entlastung des Exekutivdirektors, der für die Ausführung des Haushaltsplans verantwortlich ist, das Parlament zuständig339. 3. Entwicklung des Haushalts Anhand der Jahreshaushalte im Zeitraum von der Gründung der Agentur bis heute lassen sich die Handlungsfähigkeit und die Bedeutung von Frontex ablesen. Ausgangspunkt war der Haushalt für das Jahr 2005, der ca. 6,2 Millionen Euro umfasste340 (wobei zu berücksichtigen ist, dass die Arbeitsaufnahme erst im Oktober erfolgte). In diesem war ca. 1/3 der Mittel für Verwaltungsausgaben vorgesehen, während bereits 2/3 für operative Maßnahmen zur Verfügung gestellt wurden341. Der relativ große Anteil der allgemeinen Verwaltungskosten kann mit den besonderen Umständen der Gründungsphase begründet werden342. Das erste „volle“ Haushaltsjahr 2006 ging mit einer deutlichen Aufstockung der absolut zu Verfügung gestellten Mittel auf ca. 15,4 Millionen Euro einher343 – der Anstieg fällt allerdings weniger beeindruckend aus, wenn man die Gesamtsumme auf den Betrag pro Monat umrechnet und mit dem Vorjahr vergleicht. Das Verhältnis der verwendeten Mittel verschob sich (erwartungsgemäß) weiter zugunsten der operativen Maßnahmen, die die administrativen Kosten nun noch deutlicher überstiegen. Es fällt jedoch auf, dass die tatsächlichen Ausgaben klar unter den zur Ver337

Art. 29 XI 1 Frontex-VO. Art. 29 XI 3 Frontex-VO. 339 Siehe Art. 30 I und IX Frontex-VO. 340 Entscheidung 1/2008 des Frontex-Verwaltungsrats über das Jahresbudget 2005 vom 30.06.2005, S. 1. 341 Entscheidung 1/2008 des Frontex-Verwaltungsrats über das Jahresbudget 2005 vom 30.06.2005, S. 2. 342 Es erscheint vielmehr beachtlich, dass bereits in dieser Anlaufphase die operative Tätigkeit eine derart starke Rolle spielte. 343 Siehe hierzu den Frontex-Jahresabschluss für 2006, S. 6, . 338

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fügung stehenden Einnahmen blieben. Dies kann darauf schließen lassen, dass die finanzielle Unterstützung die zu diesem Zeitpunkt bestehenden operativen Fähigkeiten bzw. den entsprechenden Bedarf (noch) überwog. Dies änderte sich im darauf folgenden Haushaltsjahr344: Zwar stiegen die Einnahmen erneut deutlich auf ca. 32,3 Millionen Euro, aber auch die Kosten der operativen Tätigkeit stiegen rapide an und vervierfachten sich auf ca. 20,9 Millionen; die Personalund sonstigen Verwaltungskosten schlugen mit ca. 9,1 Millionen zu Buche. Während 2007 trotz allem noch ein Überschuss zu vermerken war, verzeichnete Frontex 2008 – bei einem erneuten Anstieg bei den Einnahmen auf ca. 45,5 Millionen Euro – erstmals ein Defizit i. H. v. ca. 10,9 Millionen345. Insgesamt ist zu beobachten, dass der Haushalt von Frontex im Laufe seiner bisherigen Existenz eine deutliche und kontinuierliche Steigerung auf der Einnahmen- wie Ausgabenseite aufweist. In den Jahren 2009–2011 bestätigte sich dieser Trend: 2009 wurden der Agentur 88,8 Millionen Euro zu Verfügung gestellt, 2010 waren es 93,2 Millionen und 2011 schließlich 115,4 Millionen346. Im Jahr 2012 reduzierte sich das Agenturbudget allerdings auf 89,6 Millionen Euro347.

IV. Personal 1. Überblick Die Anzahl der Frontex-Mitarbeiter hat sich seit der Gründung im Jahr 2005 von 43 auf 303 im Jahr 2012348 ungefähr versiebenfacht, was mit der gesteigerten Aktivität der Agentur korrespondiert349. Die zentrale Vorschrift im Hinblick auf das Personal der Agentur ist Art. 17 Frontex-VO. Gemäß Art. 17 I Frontex344

Siehe hierzu den Frontex-Jahresabschluss für 2007, S. 9, . 345 Frontex-Jahresabschluss für 2008, S. 11, ; das Defizit kam zustande, obwohl die tatsächlichen Ausgaben i. H. v. ca. 56,4 Millionen Euro noch deutlich unter den geplanten ca. 70,4 Millionen lagen, siehe ABl. 2008, Nr. L 91, S. 105. 346 Siehe Bericht des Rechnungshofs zum Haushalt der Agentur, ABl. 2011, Nr. C 366, S. 41. Zahlen für 2011: , S. 23. 347 Bericht des Rechnungshofs zum Haushalt der Agentur 2012, Annex II, S. 2, . 348 Bericht des Rechnungshofs zum Haushalt der Agentur 2012, Annex II, S. 2, . 349 Vgl. hierzu den Abschlussbericht zur externen Evaluierung von Frontex gemäß Art. 33 Frontex-VO vom Januar 2009, S. 24, (bis zu ihrer Neugestaltung war dieser Bericht auch auf der Frontex-Website zu finden, ).

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VO gelten für das Personal der Agentur die Bestimmungen des Statuts der EGBeamten sowie die Beschäftigungsbedingungen für die sonstigen EG-Bediensteten350. Diese sollen in Durchführungsbestimmungen konkretisiert werden351. Zwar wurden die von der Kommission angenommenen allgemeinen implementing rules analog auf Frontex angewendet352. Jahrelang gelang es aber nicht, spezielle interne Regelungen zu beschließen – was im Hinblick auf die dadurch erschwerte Personalgewinnung auf Kritik stieß353. Erst Ende 2009 beschloss der Exekutivdirektor, gestützt auf Art. 25 III lit. b Frontex-VO, entsprechende Verwaltungsvorschriften für befristete Positionen354. Diese regeln sowohl die Besetzung von Stellen, welche im Haushaltsplan der Agentur auftauchen, als auch der übrigen Stellen355. Gemäß Art. 17 II Frontex-VO übt die Agentur gegenüber dem Personal die Befugnisse des Dienstherren aus, konkret vertreten durch den Exekutivdirektor (Art. 25 III lit. d Frontex-VO). 2. Insbesondere: seconded national experts Bei der Zusammensetzung der Mitarbeiter ist der hohe Anteil derer auffällig, die von den Mitgliedstaaten als nationale Experten abgeordnet worden sind. Diese Gruppe macht ungefähr die Hälfte des Personals aus. Dabei ist zu beachten, dass der Begriff „Personal“ hier in einem weiten Sinne zu verstehen ist. Zwar sind die nationalen Experten nicht bei der Agentur angestellt – vielmehr bleiben sie während der gesamten Dauer ihrer Abordnung Angestellte ihres Heimatstaats, die ihre Dienstpflichten vorübergehend durch die Mitarbeit bei Frontex erfüllen. Dies ergibt sich aus den vom Verwaltungsrat erlassenen Richtlinien zu diesen „seconded national experts“ (SNEs)356. Art. 17 III Frontex-VO legt jedoch fest, dass das Personal der Agentur nicht nur aus Beamten und anderen Bediensteten besteht, die durch einen Anstellungsvertrag mit der Agentur verbunden sind, son350 VO (EWG, Euratom, EGKS) Nr. 259/68, ABl. 1968, Nr. L 56, S. 1 ff. in der jeweils aktuellen Fassung. 351 Vgl. Art. 17 I Frontex-VO a. E. 352 Entscheidung des Frontex-Verwaltungsrats vom 30.06.2005 (ohne Nummer). 353 Abschlussbericht zur externen Evaluierung von Frontex vom Januar 2009, , S. 79. 354 Entscheidungen 2009/58 und 2009/59 des Frontex-Exekutivdirektors vom 12.11. 2009; dies erfolgt in Übereinstimmung mit Art. 12 V der Beschäftigungsbedingungen für die sonstigen EG-Bediensteten, wonach es den einzelnen Institutionen obliegt, diesbezügliche Verfahrensregeln zu schaffen. 355 Art. 1 Entscheidungen 2009/58 und 2009/59 des Frontex-Exekutivdirektors vom 12.11.2009 i.V. m. Art. 2 lit. a, b bzw. Art. 3 lit. a der Beschäftigungsbedingungen für die sonstigen EG-Bediensteten. 356 Entscheidung 22/2009 des Frontex-Verwaltungsrats vom 25.06.2009, insbesondere Art. 1 S. 2; siehe auch , wo betont wird: „The secondment is not an employment nor does it lead to an employment at the agency“.

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dern auch aus den abgeordneten nationalen Experten. Es wird also ein funktionales und kein formales Verständnis des Agenturpersonals zugrunde gelegt. Die Besonderheit, dass die seconded national experts einen derart hohen Anteil am Personal ausmachen, kann darauf zurückgeführt werden, dass gerade in der Aufbauphase der Agentur und der darauf folgenden starken Wachstumsphase die zeitaufwändige Rekrutierung eigenen Personals hinter den Anforderungen zurückblieb bzw. zurückbleiben musste. In einer derartigen Situation bietet sich das Mittel der Abordnung an, da hierdurch kurzfristig „Lückenfüller“ eingestellt werden können. Mit dem kontinuierlichen Aufbau eigener Kapazitäten dürfte der Anteil der abgeordneten Beamten mittelfristig zurückgehen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die vom Verwaltungsrat beschlossenen Richtlinien Fragen im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit der Frontex-VO aufwarfen. Art. 17 III 1 Frontex-VO a. F. bestimmte, dass solche nationalen Experten zum Personal der Agentur gehören, „die von den Mitgliedstaaten für leitende Funktionen abgeordnet werden“. Demgegenüber sehen die Richtlinien vor, dass die Hauptaufgabe der SNEs (lediglich) darin liegt, das Stammpersonal (bzw. das Personal der Agentur in einem engeren Sinne) zu unterstützen357. Es konnte zweifelhaft erscheinen, ob eine derartige Regelung noch der Vorgabe gerecht wurde, wonach es bei der Abordnung gerade um „leitende Funktionen“ gehen sollte. Nach der Neufassung von Art. 17 III–V Frontex-VO stellt sich diese Problematik so nicht mehr.

V. Verhältnis zum Sitzstaat Viele Europäische Agenturen regeln ihr Verhältnis zum Sitzstaat – insoweit vergleichbar mit der Praxis Internationaler Organisationen358 – in einem Sitzabkommen bzw. headquarters agreeement359. Allgemein kommt solchen Abkommen die Aufgabe zu, eine Balance zwischen dem Interesse der Organisation bzw. Agentur an der Möglichkeit effektiven Arbeitens einerseits und den ökonomischen und Sicherheitsbelangen des Sitzstaates andererseits zu gewährleisten360. Dies geschieht in der Regel durch Absprachen über den Schutz der Anlagen und Bediensteten der Institution sowie über ein garantiertes An- und Abreiserecht361.

357 Entscheidung 22/2009 des Frontex-Verwaltungsrats vom 25.06.2009, Art. 6 Nr. 1: „SNEs assist Frontex statutory staff members. They may not perform middle or senior management duties, even when deputising for their immediate superior“; Ausnahmen von diesem Grundsatz wurden relativ eng gefasst, siehe Art. 6 Nr. 3 der Richtlinien. 358 Schusterschitz, IOLR 1 (2004), 163, 174; vgl. Ruffert/Walter, § 5 Rn. 193. 359 Siehe Schusterschitz, IOLR 1 (2004), 163, 172. 360 Vgl. hierzu Ruffert/Walter, § 5 Rn. 193. 361 Dieses Recht ergibt sich schon als logische Folge der Aufnahmebereitschaft des Staates, Schermers/Blokker, § 1690.

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Ebenso finden sich in den Sitzabkommen Streitbeilegungsvorschriften und die Festschreibung gewisser Privilegien für die Angehörigen der Organisationen. Obwohl der Frontex-Exekutivdirektor bereits im Jahre 2005 mit der Aushandlung eines headquarters agreement mit Polen beauftragt worden ist362, besteht ein solches bis heute nicht. Aber auch ohne ein Sitzabkommen verläuft die Zusammenarbeit zwischen Gaststaat und Agentur nicht ohne jegliche Grundlage. So findet das Protokoll über Vorrechte und Befreiungen der Europäischen Gemeinschaften363 auch auf Frontex Anwendung364. Verbleibende Ungenauigkeiten dieses allgemeinen Rahmens können einvernehmlich durch spezifische Übereinkünfte der Agentur mit dem Mitgliedstaat geklärt werden365. In diesem Zusammenhang ist ein memorandum of understanding aus dem Jahr 2007 bedeutsam, das zwischen dem Exekutivdirektor und dem polnischen Minister für Inneres und Verwaltung abgeschlossen worden ist366. In der Präambel dieses Dokuments wird auf das Protokoll über Vorrechte und Befreiungen Bezug genommen, insbesondere auf dessen Art. 19, der die einvernehmliche Vereinbarung entsprechender Anwendungsregeln ermöglicht. Auch Art. 18 Frontex-VO wird genannt, der seinerseits die Anwendbarkeit des Protokolls auf die Agentur festlegt. Diese Ausgestaltung spricht zunächst einmal dafür, dass das Memorandum als Konkretisierung des Protokolls intendiert war. Jedoch lässt der weitere Inhalt des Memorandums Zweifel an einer derartigen Einordnung aufkommen. So wird zwar auch eine Immunitätsregelung für den Exekutivdirektor getroffen, wonach diesem die gleichen Vorrechte zustehen wie den Chefs diplomatischer Missionen. Schwerpunktmäßig und detailliert geht es aber um eher praktische Fragen. Beispielsweise werden Regelungen über die Sicherung und den Unterhalt der Agenturräumlichkeiten sowie die schulische Betreuung der Kinder der Agenturmitarbeiter getroffen367. Daneben wurde auch eine Streitbeilegungsklausel aufgenommen368. Die Ausgestaltung des Memorandums orientiert sich insgesamt stark an bereits existierenden Sitzabkommen anderer Europäischer Agentu-

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Entscheidung des Frontex-Verwaltungsrats vom 30.06.2005. Protokoll vom 08.04.1965, zu finden im ABl. 2006, Nr. C 321 E, S. 318–324. 364 Art. 18 Frontex-VO; vgl. auch Art. 343 AEUV. 365 Art. 19 des Protokolls über Vorrechte und Befreiungen der Europäischen Gemeinschaften. 366 Memorandum of Understanding between the Executive Director of the European Agency for the Management of Operational Cooperation at the External Borders of the Member States of the European Union (Frontex) and the Minister of the Interior and Administration of the Republic of Poland on the headquarters and certain other issues related to the functioning of Frontex in the Republic of Poland vom 26.03.2007; siehe hierzu auch die Mitteilung des polnischen Ministeriums für Inneres und Verwaltung . 367 Art. 7–11 des Memorandums. 368 Art. 13 des Memorandums. 363

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Teil 1: Die Agentur

ren369. Damit entfernt es sich inhaltlich so weit vom Protokoll über Vorrechte und Befreiungen, dass kaum noch von einer bloßen Ausgestaltung gesprochen werden kann. Auf der anderen Seite ist das Memorandum auch noch nicht als Sitzabkommen anzusehen. Zum einen ist in den Schlussbestimmungen ein Hinweis darauf enthalten, dass „a full-fledged headquarters agreement“ erst noch abgeschlossen werden soll370. Zum anderen ist seine inhaltliche Reichweite noch nicht umfassend genug. Es fehlen z. B. Regelungen zur Steuerbefreiung der Agentur oder zu den Immunitäten der sonstigen Angestellten. Diese und andere Vorgaben finden sich in dem Verhandlungsmandat, dass dem Exekutivdirektor im Hinblick auf das Sitzabkommen erteilt worden ist371. Die Regelungen des Memorandums bilden somit eine direkte Vorstufe zu einem speziell auf Frontex zugeschnittenen headquarters agreement, welches das Verhältnis zum Sitzstaat allgemein abhandelt. Ein solches würde dann auch nicht lediglich zwischen dem Exekutivdirektor und dem zuständigen polnischen Minister geschlossen, sondern die Agentur und der Gaststaat selbst wären die Vertragsparteien.

D. Konkretes Aufgabenspektrum Die wesentlichen Aufgaben von Frontex ergeben sich aus Art. 2 Frontex-VO und werden in den Art. 3–14 Frontex-VO genauer spezifiziert. Der Agentur ist ein umfassender Kooperationsauftrag erteilt worden372, der durch Koordination, Unterstützung und Vernetzung erfüllt werden soll.

I. Koordination Die Agentur koordiniert die operative Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten im Bereich des Außengrenzschutzes (Art. 2 I lit. a Frontex-VO) und kann in diesem Zusammenhang insbesondere die Initiative für gemeinsame Aktionen und Pilotprojekte ergreifen (Art. 3 I 2 Frontex-VO). Auf diesem Gebiet hat Frontex bereits zu Beginn ihres Bestehens eine nicht unbeträchtliche Aktivität entfaltet: In den Jahren 2006 und 2007 wurden insgesamt 33 Aktionen und 10 Pilotprojekte durchgeführt373. Darunter fallen Grenzschutzaktionen wie „Hera“, bei denen Spanien zusammen mit anderen Mitgliedstaaten gemeinsame Patrouillen entlang der afrikanischen Westküste durchführte, um den Zustrom von Drittstaatsangehö-

369

Vgl. Schusterschitz, IOLR 1 (2004), 163, 173–174. Art. 14 Nr. 4 des Memorandums. 371 Annex zur Entscheidung des Frontex-Verwaltungsrats vom 30.06.2005. 372 Fischer-Lescano/Tohidipur, ZaöRV 67 (2007), 1219, 1234. 373 Bericht der Kommission über die Evaluierung und künftige Entwicklung der Agentur Frontex, KOM (2008) 67 – endgültige Fassung vom 13.02.2008, S. 3 (Nr. 6). 370

D. Konkretes Aufgabenspektrum

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rigen auf die Kanarischen Inseln einzudämmen374. Im Jahr 2008 fanden 38 dieser koordinierenden Maßnahmen statt375, 2010 waren es 57 376 und 2011 lag die Zahl bei 56377. Seit der Frontex-VO-Novelle von 2011 spricht die Verordnung nun auch bei gemeinsamen Rückführungsaktionen nicht mehr wie bislang nur von einer Unterstützung durch die Agentur, sondern – auf Ersuchen der Mitgliedstaaten – von der Möglichkeit der Koordinierung durch Frontex (Art. 2 I lit. f Frontex-VO). Dies wird im insoweit ebenfalls angepassten Art. 9 I Frontex-VO bestätigt. Damit Frontex seiner Koordinierungsrolle gerecht werden kann, trifft die Mitgliedstaaten seit 2011 im Gegenzug die Pflicht, der Agentur regelmäßig ihren Bedarf an Koordinierung (und Unterstützung) im Bereich der gemeinsamen Rückführungen mitzuteilen (Art. 9 Ic Frontex-VO).

II. Unterstützung 1. Überblick Die Unterstützungsfunktion der Agentur ergibt sich aus Art. 2 I Frontex-VO. Demnach erhalten die Mitgliedstaaten Hilfe bei der Ausbildung von Grenzschutzbeamten (einschließlich der Festlegung gemeinsamer Ausbildungsnormen: lit. b) sowie in besonderen Situationen, die eine verstärkte operative Unterstützung an den Außengrenzen erfordern (wozu seit 2011 ausdrücklich auch humanitäre Notsituationen und Seenotrettungen gehören können: lit. da [sic]). In diesem Fall kann Frontex – neben der Koordination zwischen mehreren Mitgliedstaaten – seine Experten zu den nationalen Behörden entsenden und dabei eigene technische Ausrüstungsgegenstände sowie Grenzschutzbeamte der europäischen Grenzschutzteams einsetzen (Art. 8 II, III Frontex-VO). Die Mitwirkung bei der Organisation gemeinsamer Rückführungsaktionen378 stellt einen weiteren Unterfall dar, der in diesem Kontext zu den Aufgaben der Agentur zählt (Art. 2 I lit. f und Art. 9 Frontex-VO). Konkret kann die Unterstützung z. B. im Chartern von Flugzeugen für den Zweck solcher Aktionen liegen. Dies ergibt sich aus Art. 9 I Frontex-VO, der seit 2011 auch bestimmt, dass Frontex die Rückführungen ganz oder zum Teil aus dem eigenen Haushalt finanzieren kann (vor 2011 war lediglich von der Nutzung von Finanzmitteln der Gemeinschaft die Rede). Diese stär-

374

Siehe . . 376 Allgemeiner Tätigkeitsbericht der Agentur 2010, S. 35–37 (davon 41 Rückführungsaktionen). 377 Allgemeiner Tätigkeitsbericht der Agentur 2011, S. 41–48 (davon 44 Rückführungsaktionen). 378 Z. T. auch als „Sammelabschiebungen“ bezeichnet, so Tohidipur, S. 249. 375

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Teil 1: Die Agentur

kere Rolle der Agentur im Bereich der Sammelabschiebungen wurde vom Europäischen Rat bereits im Jahr 2009 angeregt379. Des Weiteren ist im Hinblick auf die Unterstützungstätigkeit der Agentur der Bereich der technischen Ausrüstung von besonderer Bedeutung. In Übereinstimmung mit Art. 7 Frontex-VO a. F. ist ein Zentralregister für grenzschutzrelevante Ressourcen380 der Mitgliedstaaten entstanden, die diese bei entsprechendem Bedarf auf freiwilliger Basis vorübergehend zu überlassen bereit waren. Dieses sog. „Crate“ (central register of available technical equipment) ist auch als „Toolbox“ bekannt381. Seit der Änderung der Frontex-VO im Jahr 2011 findet sich diese Unterstützungsleistung in Art. 7 II Frontex-VO. Allerdings hat sich die Bestimmung insoweit gewandelt, als dass der Ausdruck „auf freiwilliger Basis“ nicht mehr auftaucht. Vielmehr stellt Art. 7 III 1 Frontex-VO den neuen Grundsatz auf, wonach die Mitgliedstaaten zum Ausrüstungspool gemäß Absatz 2 beitragen, also hierzu im Ausgangspunkt verpflichtet sind. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis wurde mit der Novellierung 2011 also umgekehrt. Konkretisiert wird der Beitrag eines jeden Mitgliedstaats in jährlich neu auszuhandelnden Vereinbarungen mit der Agentur. Insoweit behalten die Staaten also einen gewissen inhaltlichen Spielraum. Nach Abschluss der Vereinbarungen „stellen die Mitgliedstaaten die technische Ausrüstung auf Ersuchen der Agentur zur Verfügung“ (Art. 7 III 3 Frontex-VO). Lediglich ausnahmsweise, wenn die „Erledigung nationaler Aufgaben erheblich beeinträchtigt“ würde, müssen die Mitgliedstaaten dem Ersuchen von Frontex nicht Folge leisten. Insoweit greift das bereits aus Art. 3b II Frontex-VO bekannte Regelungsmodell (Einsatz europäischer Grenzschutzteams). Weitergehend ist auch im neuen Art. 7 I Frontex-VO die Rolle der Agentur weiter aufgewertet worden. Dieser bestimmt nämlich, dass Frontex nun auch selbst die technische Ausrüstung für gemeinsame Aktionen, Pilotprojekte, Soforteinsätze oder gemeinsame Rückführungsaktionen erwerben oder leasen kann (daneben ist Miteigentum mit einem Mitgliedstaat möglich). Hierzu zählt auch Großgerät, wie die explizit genannten hochseetauglichen Patrouillenboote, Küstenwachschiffe oder Fahrzeuge. Diese für die Agentur beschafften Geräte werden zusammen mit denen der Mitgliedstaaten in der Toolbox aufgelistet (Art. 7 II 1 Frontex-VO)382. Neben den finanziellen Aufwendungen für die eigene Ausrüstung trägt die Agentur auch die Kosten des Einsatzes der zur Verfügung gestell379 Europäischer Rat vom 29./30.10.2009, Schlussfolgerungen des Vorsitzes, Ratsdokument 15265/09 vom 01.12.2009, S. 12, Nr. 40. 380 Tohidipur, W&F 4/2007, 29, 31: Schweres technisches Gerät wie Flugzeuge, Hubschrauber, Schiffe und sonstige Fahrzeuge. 381 Siehe z. B. Presseerklärung der Kommission MEMO/07/203 vom 24.05.2007, zu finden unter . Gemäß Art. 7 VII Frontex-VO unterrichtet die Agentur das Europäische Parlament jährlich über die Zahl der Ausrüstungsgegenstände, die von den Mitgliedstaaten zur Verfügung gestellt werden. 382 Diese Möglichkeit war bereits lange vor der Novellierung 2011 in der Diskussion, siehe KOM (2008) 67, S. 5 (Nr. 13).

D. Konkretes Aufgabenspektrum

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ten Geräte der Mitgliedstaaten, soweit diese zum vereinbarten Mindestkontingent gehören (Art. 7 V Frontex-VO; was die Staaten darüber hinaus bereit stellen, kann bis zu 100% „kofinanziert“ werden). 2. Europäische Grenzschutzteams a) Rechtslage bis zur Rabit-VO Die Reaktion auf Situationen an den Außengrenzen, die eine verstärkte operative und technische Unterstützung erforderten, richtete sich in der ersten Fassung der Frontex-VO nach dem damaligen Art. 8 Frontex-VO. Die Agentur konnte Teams von Beamten aus den Mitgliedstaaten koordinieren und eigene Experten entsenden (damaliger Art. 8 II lit. a und b Frontex-VO). Ursprünglich fehlte es aber an einer Vorschrift, welche sich speziell mit einem besonders relevanten Fall beschäftigte: Der Überforderung der lokalen Behörden durch eine große Zahl von Menschen, die irreguläre Grenzübertritte unternehmen. Mit den Änderungen durch die Rabit-VO haben neue Bestimmungen Eingang in die Frontex-VO gefunden, die gerade diesen Fall einer außergewöhnlichen Situation an der Grenze im Blick hatten (Art. 2 I lit. g und Art. 8a–8h Frontex-VO a. F.): Demnach sollte Frontex bei einer derartigen Lage auf Ersuchen des betroffenen Mitgliedstaats Soforteinsatzteams entsenden, um die Grenze zu sichern (Art. 8a Frontex-VO a. F.)383. Die Zusammenstellung dieser Rabits (rapid border intervention teams) erfolgte in mehreren Schritten. Zunächst war es an der Agentur, die Anforderungsprofile und die Gesamtzahl der Grenzschutzbeamten festzusetzen – den sog. Soforteinsatzpool384. An diesen Vorgaben ausgerichtet stellten die Mitgliedstaaten ihre jeweiligen „nationalen Pools“ zur Verfügung stehender Beamter auf. Die Entscheidung über den Einsatz traf der Exekutivdirektor (Art. 8a i.V. m. Art. 8d IV 1 Frontex-VO a. F.). Neben dieser Erweiterung der Handlungsoptionen der Agentur war auch bemerkenswert, wie mit der Rabit-VO die Befugnisse der eingesetzten Beamten ausgeweitet wurden. Vor der Rabit-VO hatten diese bei den von der Agentur koordinierten Einsätzen keine eigenen exe383 Im November 2010 wurden diese Teams zum ersten Mal eingesetzt. Am 24.10. 2010 forderte Griechenland die Rabit-Teams an, um gegen die hohe Zahl illegaler Grenzübertritte entlang der Grenze zur Türkei vorzugehen. Zu diesem Zeitpunkt unternahmen nach Schätzungen der griechischen Behörden bis zu 350 Personen pro Tag den Versuch, über die Türkei illegal nach Griechenland zu gelangen. Im ersten Halbjahr 2010 wurden insgesamt 45.000 illegale Grenzübertritte nach Griechenland festgestellt. Der Einsatz der Rabit-Teams erfolgte ab dem 02.11.2010 und war zunächst für zwei Monate vorgesehen. Am 03.12.2010 wurde er bis zum 03.03.2011 verlängert. Ein Ergebnis des Einsatzes war, dass die Zahl der festgestellten illegalen Grenzübertritte entlang des Grenzabschnitts zur Türkei um 44% zurück ging. Siehe die Frontex-Mitteilungen vom 25. und 26.10.2010 sowie vom 07.12.2010, . 384 Siehe hierzu Art. 4 II Rabit-VO.

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kutiven Befugnisse. Des Weiteren unterlagen die eingesetzten Experten allein dem nationalen Recht des betreffenden Mitgliedstaates385. Nach der Änderung durch die Rabit-VO war die Rechtslage anders: Die Beamten der Soforteinsatzteams wurden sowohl zur Beachtung des nationalen Recht des Einsatzmitgliedstaats als auch des Gemeinschaftsrechts verpflichtet (Art. 10 II Frontex-VO a. F.). Die Einsatzpläne konnten nun vorsehen, dass die Beamten Aufgaben der Grenzkontrolle und -überwachung zu übernehmen hatten386. Darunter fielen z. B. Identitätsfeststellungen und Durchsuchungen387, aber selbst die Anwendung von Gewalt bis hin zum Gebrauch der Schusswaffe war seitdem vorgesehen388. Die scheinbare Weite der Neuregelungen wurde aber dadurch relativiert, dass die Rabit-Beamten ihre Aufgaben und Befugnisse nur unter den Anweisungen und grundsätzlich nur in Gegenwart von Beamten des Mitgliedstaats wahrnehmen durften, in dem sie eingesetzt waren389. Im Hinblick auf die Anwendung von Gewalt wurden die Voraussetzungen noch enger gefasst. Sie durfte nur mit Zustimmung von Grenzschutzbeamten des Einsatzmitgliedstaates und nur in deren Anwesenheit erfolgen390. b) Anpassungen 2011 aa) Neue Terminologie Mit der Novellierung der Frontex-VO im Jahr 2011 sind auch die genannten Regelungen angepasst worden. Auffällig ist, dass der Begriff „Soforteinsatzteams“ ganz entfallen ist. Diese terminologische Änderung steht im Zusammenhang mit dem in Art. 1a Nr. 1a Frontex-VO neu eingeführten Begriff der „europäischen Grenzschutzteams“. Dieser dient als Oberbegriff, der sowohl die Teams erfasst, die bei gemeinsamen Aktionen und Pilotprojekten (d.h. bei längerfristig geplanten Operationen) eingesetzt werden, als auch diejenigen, die bei Soforteinsätzen zu Grenzsicherungszwecken (d.h. in sich kurzfristig ergebenden Sondersituationen) aktiviert werden. Dabei ist zu beachten, dass lediglich der Name „Soforteinsatzteams“ entfallen ist, nicht aber der Begriff des Soforteinsatzes. Gemäß Art. 1a Nr. 1a und Art. 8a Frontex-VO handelt es sich in den Fällen der Art. 8a bis 8h Frontex-VO um für Soforteinsätze zu Grenzsicherungszwecken eingesetzte europäische Grenzschutzteams, für welche die besagten Artikel spezifische Regelungen aufstellen.

385 386 387 388 389 390

Art. 10 Frontex-VO in der Fassung vor der Rabit-VO. Art. 10 I Frontex-VO a. F. i.V. m. dem Schengener Grenzkodex. Siehe Art. 7 I 2, II Schengener Grenzkodex. Art. 10 VI Frontex-VO a. F. Art. 10 III Frontex-VO a. F. Art. 10 VI Frontex-VO a. F.

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bb) Einsätze nach Art. 3 Frontex-VO n. F. (1) Einsatzentscheidung Bei den längerfristig geplanten Teameinsätzen sind verschiedene Stufen zu beachten. Zunächst einmal stellt sich die Frage nach der Entscheidungskompetenz über eine gemeinsame Aktion oder ein Pilotprojekt (in dessen Rahmen später der Einsatz von Grenzschutzteams erforderlich werden könnte). Hier können sowohl die Mitgliedstaaten als auch Frontex die Initiative ergreifen. Die Entscheidung fällt in einem kooperativen Modell, wobei im Ergebnis der Agentur die Hauptrolle zukommt. So können die Mitgliedstaaten zwar Vorschläge machen; ein entsprechendes Ersuchen bedarf aber der Billigung durch Frontex (Art. 3 I UAbs. 1). Die Agentur kann demgegenüber eine gemeinsame Aktion initiieren, solange sie mit (lediglich) betroffenen Mitgliedstaaten zusammenarbeitet. Hier ist an Operationen auf Hoher See zu denken, die vor dem angrenzenden Küstenmeer eines EU-Staats ablaufen. Anders ist es aber in dem Fall, in dem die Aktion innerhalb des Hoheitsgebiets eines bestimmten Mitgliedstaats stattfinden soll. Dann ist zwingend ein Einvernehmen zwischen diesem und der Agentur zu erreichen, so dass dem Mitgliedstaat ein Vetorecht zukommt. Dies zeigt auch ein Vergleich mit dem nicht mehr gültigen Art. 3 I Frontex-VO a. F., der schon ein Benehmen mit dem betroffenen Staat ausreichen ließ und ihm so eine schwächere Position zuschrieb. Insofern ist die Novellierung an dieser Stelle nicht einseitig zu Gunsten der Agentur ausgefallen, sondern sie hat auch für die Mitgliedstaaten günstige Klarstellungen gebracht. Ist eine von Frontex zu koordinierende Operation beschlossen worden, so stellt sich die Frage nach dem Einsatz von europäischen Grenzschutzteams. Diese werden aus einem von der Agentur zusammengestellten Pool gebildet, wobei Frontex letztendlich über den Einsatz dieser Teams entscheidet (Art. 3 I b). Dabei sind an dieser Stelle verschiedene Fälle auseinanderzuhalten. Sobald die Teammitglieder in den Pool aufgenommen worden sind, liegt die Entscheidung über die Entsendung bei Frontex. Hiervon zu unterscheiden ist die vorgelagerte Phase, in der über die Zusammensetzung des Pools entschieden wird. Diese ist in Art. 3b geregelt und gestaltet sich wie folgt: Auf Vorschlag des Exekutivdirektors beschließt der Verwaltungsrat über die Gesamtzahl der von den Mitgliedstaaten insgesamt bereitzustellenden Grenzschutzbeamten (Art. 3b I 1). Gemäß Art. 3b I 3 „leisten die Mitgliedstaaten“ (über einen vorgelagerten nationalen Pool) „einen Beitrag zu den entsprechenden Grenzschutzteams“, indem sie qualifizierte Beamte benennen. Demnach besteht seit der Novellierung 2011 im Grundsatz eine Pflicht der Mitgliedstaaten, Grenzschutzbeamte für den Einsatz im Rahmen von FrontexOperationen zu melden. Konkretisiert wird diese Pflicht in den gemäß Art. 3b II 1 jährlich zwischen der Agentur und den Mitgliedstaaten auszuhandelnden Vereinbarungen. Sind diese Vereinbarungen abgeschlossen worden, so haben die Mitgliedstaaten die Beamten auf Ersuchen der Agentur für Einsätze der europäi-

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schen Grenzschutzteams zur Verfügung zu stellen (Art. 3b II 2 i.V. m. Art. 3 I b 2). Hierin zeigt sich, dass Frontex mit der Neugestaltung der Frontex-VO 2011 eine Stärkung ihrer Position erfahren hat391. Den Staaten bleibt im Falle einer Anforderung nur noch eine eng begrenzte Möglichkeit, sich von ihren Verpflichtungen zu befreien. Sie müssen eine Ausnahmesituation geltend machen, welche die Erledigung nationaler Aufgaben erheblich beeinträchtigt (Art. 3b II 2 a. E.). Dabei macht der gewählte Wortlaut („nationale Aufgabe“, „erheblich“) deutlich, dass gravierende Umstände geltend gemacht werden müssen, um diese Ausnahmeregelung zu aktivieren. Im Vergleich zur Frontex-VO a. F. ist damit das RegelAusnahme-Verhältnis dahingehend umgedreht worden, dass nun die Mitgliedstaaten grundsätzlich zur Meldung von Beamten für den Pool (1.) und auch zur Entsendung im konkreten Fall einer Anforderung durch die Agentur (2.) verpflichtet sind. (2) Einsatzverlauf Grundlage des Verlaufs einer gemeinsamen Aktion oder eines Pilotprojekts ist seit der Novellierung 2011 ein Einsatzplan, Art. 3a I (zuvor war ein solcher nur bei Soforteinsätzen vorgesehen). Dieser wird vom Exekutivdirektor im Zusammenwirken mit dem Einsatzmitgliedstaat aufgestellt, d.h. letztlich ist eine entsprechende Einigung dieser beiden Parteien in Form einer Vereinbarung notwendig (dies gilt entsprechend auch für eine nachträgliche Änderung: Art. 3a II). Mit „Einsatzmitgliedstaat“ wir dabei derjenige EU-Staat bezeichnet, in dessen Hoheitsgebiet die Operation stattfinden oder eingeleitet werden soll, Art. 1a Nr. 2. In Art. 3a I lit. a–k wird der Inhalt des Einsatzplans detailliert geregelt. Von besonderer Bedeutung ist hier lit. f. Demnach sind die zuständigen Beamten des Einsatzmitgliedstaats zu benennen, „die während des Einsatzes die Befehlsgewalt innehaben“. Damit wird bereits deutlich, dass sich die Mitglieder der europäischen Grenzschutzteams während des Einsatzes nach den Vorgaben des Einsatzmitgliedstaats zu richten haben. In Art. 3c I wird dies dann noch einmal klar festgehalten. Bei dieser Aussage bleibt die Frontex-VO allerdings nicht stehen. In den neuen Regelungen zu den gemeinsamen Aktionen und Pilotprojekten finden sich weitere, konkretisierende Bestimmungen, die auf die Rolle der anderen Akteure bei diesen Einsätzen eingehen: die der Herkunftsmitgliedstaaten und der Agentur selbst. So ist zwar den Anweisungen (der zuständigen Beamten) des Einsatzmitgliedstaats im Einsatz zu folgen, die Durchsetzung dieser Anweisungen erfolgt aber durch den Herkunftsmitgliedstaat, Art. 3c IV. Insoweit unterstellt dieser seine Beamten also nicht dem Einsatzmitgliedstaat. Hierzu passt auch die Be391 Dies spiegelt sich auch in der Kostenregel des Art. 3b VI. Demnach trägt die Agentur die Kosten, die den Mitgliedstaaten durch die Bereitstellung der Grenzschutzbeamten entstehen.

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stimmung in Art. 3 Ia UAbs. 3, wonach es der Herkunftsmitgliedstaat ist, der „bei Verstößen gegen die Grundrechte oder Verpflichtungen des internationalen Schutzes“ geeignete Disziplinarmaßnahmen seines innerstaatlichen Rechts zu ergreifen hat. Die Rolle der Agentur während des Einsatzes gestaltet sich demgegenüber schwächer. Sie kann dem Einsatzmitgliedstaat lediglich ihren Standpunkt zu seinen Anweisungen mitteilen, den dieser dann zu berücksichtigen hat (Art. 3c II). Selbst bei den als „nationale Experten“ an die Agentur abgeordneten Beamten, die Frontex auch für die europäischen Grenzschutzteams einsetzen kann, behält der Herkunftsstaat das Sagen (Art. 3b III und Art. 17 V i.V. m. Art. 3c). Die Rolle von Frontex im Einsatz ist damit eine koordinierende, aber keine leitende (siehe auch Art. 3a III). (3) Einsatzbeendigung Während die Rolle der Agentur während eines Einsatzes eher begleitender Natur ist, so fällt sie bei der Beendigung desselben deutlich stärker aus (siehe hierzu Art. 3 Ia). Allein ihr steht es zu, gemeinsame Aktionen oder Pilotprojekte zu beenden. Die beteiligten Mitgliedstaaten sind lediglich vorher zu unterrichten. Abgesehen hiervon können diese die Agentur auffordern, die Aktion zu beenden – die Entscheidung liegt aber bei Frontex. Insoweit wird die schwächere Position von Frontex während des Einsatzes in gewisser Weise ausgeglichen. Auch wenn die Agentur den Grenzschutzteams nicht unmittelbar Anweisungen erteilen kann, so hat sie doch über ihr Einstellungsrecht ein Mittel in der Hand, Druck auf die weisungsbefugten Stellen auszuüben. Bei schwerwiegenden Verstößen gegen die Grundrechte oder Verpflichtungen des internationalen Schutzes trifft den Exekutivdirektor sogar die Pflicht, die Aktion zu beenden, wenn davon auszugehen ist, dass diese Verstöße ansonsten anhalten (Art. 3 Ia UAbs. 4). cc) Einsätze nach Art. 8a Frontex-VO n. F. Im Hinblick auf die europäischen Grenzschutzteams für Soforteinsätze gemäß Art. 8a hat die Novellierung 2011 nur relativ wenige Anpassungen gebracht. In Parallelität zu Art. 3b II gilt für die Soforteinsätze, dass die Mitgliedstaaten die Grenzschutzbeamten aus ihren nationalen Pools auf Ersuchen der Agentur grundsätzlich zur Verfügung stellen müssen (Art. 8b I; dies gilt nur dann nicht, wenn eine außerordentliche Situation die Erledigung nationaler Aufgaben erheblich beeinträchtigt). Die Agentur kann die Grenzschutzteams für Soforteinsätze anfordern, wenn ein Mitgliedstaat sie darum ersucht (Art. 8a). Spätestens fünf Tage nach Eingang des Ersuchens entscheidet der Exekutivdirektor über die Entsendung von Teams (Art. 8d IV). Gegebenenfalls ist sofort nach der Entscheidung, spätestens aber innerhalb von fünf Tagen, von der Agentur und dem anfordernden Mitgliedstaat ein Einsatzplan zu vereinbaren (Art. 8d V). Insoweit ist eine Verschärfung im Vergleich zur alten Fassung dieser Norm festzustellen, die ledig-

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lich eine unverzügliche Einigung forderte und auch keine zeitliche Obergrenze festschrieb. Im Einsatzplan müssen dann die in Art. 8e enthaltenen Inhalte geregelt werden. Wichtig sind hier insbesondere Art. 8e I lit. d und lit. f. Während der Einsatzplan gemäß lit. d eine Beschreibung der Aufgaben und besonderen Anweisungen der Teammitglieder enthalten muss (von Frontex und dem Einsatzmitgliedstaat festzusetzen), trifft lit. f Aussagen über die Befehlsgewalt im Einsatz. Demnach haben, wie schon bei den Einsätzen nach Art. 3, die zuständigen Grenzbeamten des Einsatzmitgliedstaats das Kommando. Art. 8a–8h treffen keine klare Regelung zur Beendigung von Soforteinsätzen. Im Einsatzplan ist lediglich die voraussichtliche Dauer festzulegen (Art. 8e I lit. b). Insoweit besteht eine wichtige Verknüpfung zu den Einsätzen nach Art. 3: Über die Verweisnorm des Art. 3 V ist nämlich die entsprechende Anwendung der Beendigungsregeln für gemeinsame Aktionen angeordnet. Demnach kommt hier der Agentur eine starke Stellung zu. Einen weiteren Verweis enthält Art. 3 V bezüglich der Kostentragung. Folglich finanziert oder kofinanziert Frontex die Soforteinsätze aus dem Agenturhaushalt (siehe ergänzend auch Art. 8h I). dd) Fazit Mit der Einführung der europäischen Grenzschutzteams ist der alte Begriff der „Soforteinsatzteams“ entfallen und insoweit eine terminologische Vereinheitlichung erreicht worden. Der neue Oberbegriff vermag zwar keinen völligen inhaltlichen Gleichlauf zwischen Gemeinsamen Aktionen und Pilotprojekten einerseits und Soforteinsätzen andererseits herzustellen. Dennoch sind auch materielle Verknüpfungen und Parallelitäten erkennbar. So gibt es nun in beiden Fällen einen Einsatzplan, ebenso besteht seit der Novellierung 2011 die grundsätzliche Pflicht der Mitgliedstaaten, auf Ersuchen der Agentur Grenzschutzbeamte zur Verfügung zu stellen. Bezüglich der Entscheidung über einen Einsatz kommt Frontex jeweils eine maßgebliche Stellung zu, ebenso bei der Beendigung. Anders stellt sich die Rechtslage während einer konkreten Operation dar. In dieser Phase, in die auch direkter Kontakt mit Flüchtlingen oder Migranten fällt und die deswegen von besonderer Brisanz ist, hat der Einsatzmitgliedstaat über seine Beamten das Kommando und bestimmt damit das Geschehen maßgeblich. Im Hinblick auf die Zurechnung eines bestimmten Verhaltens gegenüber Schutzsuchenden heißt das aber nicht zwingend, dass für die anderen an der Operation beteiligten Akteure eine eventuelle völkerrechtliche Verantwortlichkeit nicht in Betracht kommt. Auf Grund der komplexen Einflussverteilung in der FrontexVO n. F. finden sich nämlich auch Anknüpfungspunkte für eine – ggf. parallele – Zurechnung. So sind es die Herkunftsmitgliedstaaten, welche die Anweisungen des Einsatzmitgliedstaats wie auch die Einhaltung der Grundrechte und des Refoulementverbots durchsetzen müssen. Daneben ist die Agentur als Einrichtung der Europäischen Union für die Ausgestaltung des Einsatzplans mitverantwort-

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lich. Sie trifft auch die Pflicht, eine Operation bei anhaltenden Grundrechtsverstößen abzubrechen. Insgesamt wird deutlich, dass sich der europäische Gesetzgeber gegen eine genuin unionale Grenzschutztruppe entschieden hat. Nach wie vor befehligt Frontex nicht die einzelnen Maßnahmen vor Ort. Durch das fein austarierte Entscheidungs- und Einflussgefüge im Rahmen von Frontex-Operationen kommt es aber nicht zu Zurechnungslücken. Vielmehr führt die Beteiligung von Einsatz- und Herkunftsstaaten sowie der Agentur dazu, dass, abhängig vom konkreten Einzelfall, einer, mehrere oder alle dieser Akteure für ein bestimmtes Verhalten verantwortlich gemacht werden können.

III. Vernetzung Ein verbesserter Informationsaustausch zwischen der Agentur, der Kommission, den Mitgliedstaaten sowie anderen Unionsagenturen wird angestrebt (Art. 11 Frontex-VO). Zur Erreichung dieses Ziels errichtet Frontex insbesondere ein System für den Informationsaustausch. Dies ist jedoch nur ein Aspekt der von Frontex zu leistenden Vernetzung. Darüber hinaus ist im Abschluss von Kooperationsvereinbarungen ein wesentlicher Teil der Vernetzungsleistung der Agentur zu sehen. Die Umsetzung der diesbezüglichen Vorgaben aus der Frontex-VO ist bereits weit fortgeschritten. So ist inzwischen eine Vielzahl von Arbeitsvereinbarungen sowohl mit Internationalen Organisationen und sonstigen Institutionen als auch mit Drittstaatsbehörden abgeschlossen worden. 1. Arbeitsvereinbarungen a) Rechtlicher Rahmen In der Frontex-VO werden die Grundlagen für eine Zusammenarbeit der Agentur sowohl mit Europol als auch mit anderen Internationalen Organisationen und Unionsagenturen im Wege von Arbeitsvereinbarungen gelegt (Art. 13; in der Arbeitssprache der Agentur werden letztere working agreements – WA – genannt). Gleiches gilt für die Vernetzung mit Drittstaaten bei der operativen Zusammenarbeit (Art. 14), d. h. es wird der Agentur die Möglichkeit eingeräumt, eigene Vereinbarungen mit den zuständigen Drittstaatsbehörden abzuschließen. Die hier relevanten Art. 13 und Art. 14 Frontex-VO eröffnen der Agentur insoweit eine Handlungsoption, als sie im Rahmen von mit diesen Stellen bzw. Behörden geschlossenen Arbeitsvereinbarungen zusammenarbeiten „kann“. Es besteht also keine rechtliche Pflicht, entsprechende Vereinbarungen abzuschließen. Auf der anderen Seite bieten sich bei einigen der dort genannten Aufgaben entsprechende Kooperationen geradezu an, um die Expertise anderer Einrichtungen zu nutzen (z. B. bei der Durchführung von Risikoanalysen oder der Verfolgung der für die Kontrolle und Überwachung der Außengrenzen relevanten Forschung).

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Mit der Novellierung der Frontex-VO im Jahr 2011 haben die beiden Artikel einige Anpassungen erfahren. So ist in Art. 13 UAbs. 1 ergänzt worden, dass die Agentur das Europäische Parlament systematisch über die entsprechenden Arbeitsvereinbarungen zu unterrichten hat. Des Weiteren wurde klargestellt, dass die Weiterleitung personenbezogener Daten durch Frontex an andere Unionseinrichtungen gesonderter Arbeitsvereinbarungen bedarf (Art. 13 UAbs. 2). Schließlich wurde auch der Fall speziell geregelt, dass Vertreter der Kooperationspartner zur Beobachtung der Tätigkeit der Agentur eingeladen werden (Art. 13 UAbs. 3). Art. 14 n. F. fällt im Vergleich zur Vorgängerfassung deutlich umfangreicher aus. Auffällig ist, in wie vielen der neuen Absätze zur Kooperation mit Drittstaaten nun ein Bezug zu Grund- und Menschenrechten hergestellt wird. So ist gleich zu Beginn in Art. 14 I UAbs. 1 ergänzt worden, dass die operative Zusammenarbeit „unter anderem auch in Bezug auf die Menschenrechte“ erleichtert werden soll. Allen Vorstellungen, dass außerhalb der Union nur geringere Grundrechtsstandards erfüllt werden müssten, erteilt Art. 14 I UAbs. 2 eine Absage, wonach die Agentur und die Mitgliedstaaten „auch im Falle einer Zusammenarbeit mit Drittstaaten im Hoheitsgebiet dieser Staaten Normen und Standards“ einhalten, „die den Vorgaben des Unionsrechts zumindest gleichwertig sind“. Zusätzlich bestimmt Art. 14 I in seinem dritten UAbs. nun, dass die Zusammenarbeit mit den Drittstaaten auch der Förderung der „Grundrechte und der Menschenwürde“ dient. Auch im Folgenden wird der neue Duktus beibehalten, wenn für die Entsendung von Verbindungsbeamten zur Bedingung gemacht wird, dass die Grenzschutzmethoden des Drittstaats „Mindestmenschenrechtsstandards“ genügen müssen (Art. 14 III), oder wenn die Aufgaben dieser Beamten an den Maßstab der Grundrechte geknüpft werden (Art. 14 IV). Die Einladung von Beobachtern aus den kooperierenden Drittstaaten wird nun, wie in Art. 13, speziell geregelt (Art. 14 VI). Schließlich wird der Abschluss von Arbeitsvereinbarungen (ebenso wie die Entsendung von Verbindungbeamten) an eine vorherige Stellungnahme der Kommission geknüpft und eine Informierungspflicht gegenüber dem Europäischen Parlament statuiert (Art. 14 VIII). aa) Internationale Organisationen und Unionsagenturen Mit dem in Art. 13 Frontex-VO verwendeten Begriff der Internationalen Organisationen werden eine Reihe unterschiedlicher Institutionen als mögliche Partner von Arbeitsvereinbarungen abgedeckt. Jedenfalls können darunter auf völkerrechtlichem Vertrag beruhende, mitgliedschaftlich strukturierte Zusammenschlüsse mehrerer Völkerrechtssubjekte verstanden werden, die mit eigenen Organen Angelegenheiten von gemeinsamem Interesse besorgen392. Nicht klar vom Wortlaut erfasst waren Vereinbarungen mit anderen Unionsagenturen. Dement392

Siehe die Definition bei Ruffert/Walter, § 1 Rn. 9.

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sprechend konnte im Hinblick auf die Frontex-VO a. F. die Frage aufkommen, inwieweit solche sekundärrechtlich tatsächlich vorgesehen waren. Der europäische Gesetzgeber hat inzwischen mit der Novellierung der Verordnung im Jahr 2011 reagiert und Klarheit geschaffen. Nunmehr nennt Art. 13 explizit auch Arbeitsvereinbarungen mit anderen Agenturen und Einrichtungen der Union mit Zuständigkeiten auf den von der Frontex-VO geregelten Gebieten393. bb) Drittstaaten Was die Zusammenarbeit mit Drittstaaten angeht, besteht in Art. 14 FrontexVO eine differenzierte Regelung – es werden insoweit gleichsam zwei Wege eröffnet. Zum einen „erleichtert“ die Agentur die Kooperation der Mitgliedstaaten mit Drittstaaten (Art. 14 I). Zum anderen kann sie durch den Abschluss entsprechender Vereinbarungen selbst aktiv werden (Art. 14 II). Daneben verbleibt den Mitgliedstaaten noch die Möglichkeit, direkt bilaterale internationale Verträge mit Drittstaaten abzuschließen. In Art. 2 II Frontex-VO wird herausgestellt, dass entsprechende Zuständigkeiten der Agentur nicht ausschließlich sind (siehe auch Art. 14 VII Frontex-VO n. F.). Hierfür lässt sich auch anführen, dass so einer eventuellen Blockadesituation, in der die Agentur nicht handeln will und die Mitgliedstaaten infolgedessen nicht handeln könnten, vorgebeugt wird. Allerdings wird der nationale Spielraum insoweit eingeschränkt, als die Abkommen die Tätigkeit der Agentur nur ergänzen und ihre Ziele nicht in Frage stellen dürfen394. Diese Grundstruktur hat sich auch mit der Novellierung der Frontex-VO im Jahr 2011 nicht geändert. cc) Verbindlichkeit Frontex ist in den Art. 13–14 die Möglichkeit eröffnet worden, Arbeitsvereinbarungen abzuschließen. Hieran schließt sich die Frage an, inwieweit solche Vereinbarungen als rechtsverbindlich angesehen werden können. Dabei ist zwischen den unionsinternen (mit Agenturen) und den externen working agreements (mit Drittstaaten und Internationalen Organisationen) zu unterscheiden. Für die unionsinternen Vereinbarungen ist dabei von Verbindlichkeit auszugehen. Dafür spricht Art. 15, in welchem der Agentur Rechtspersönlichkeit verliehen wird, d.h. die Fähigkeit, (jedenfalls) im Rahmen des Unionsrechts Rechte und Pflichten einzugehen. Als eigenständiges Rechtssubjekt wird Frontex vom Exekutivdirektor vertreten.

393 Auch vor der Novellierung konnte man mit einem Erst-recht-Schluss zu diesem Ergebnis gelangen: Wenn Frontex sogar mit Internationalen Organisationen, die außerhalb des EU-Rahmens stehen, sowie mit Drittstaaten Abkommen schließen konnte, dann musste dies erst recht mit anderen Agenturen möglich sein. 394 Art. 2 II 1, 2 Frontex-VO.

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Teil 1: Die Agentur

Problematischer ist die Beantwortung der Frage in Bezug auf die unionsexternen Akteure. In Betracht kommt, dass die Union als „Mutterorganisation“ ihre eigene Befugnis zum Abschluss völkerrechtlich bindender Vereinbarungen mit anderen Völkerrechtssubjekten auf die Agentur delegiert hat. Vor dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon konnte nur im Falle der Gemeinschaften (EG und EAG) mit Sicherheit von völkerrechtlicher Handlungsfähigkeit ausgegangen werden395, nicht aber bei der EU als „Dachkonstruktion“ 396. Frontex wurde durch eine auf Art. 62 Nr. 2 lit. a EGV i.V. m. Art. 66 EGV gestützte Verordnung geschaffen und war somit als Einrichtung der EG anzusehen. Inzwischen ist in Art. 1 III 3 EU i.V. m. Art. 47 EU festgelegt, dass die Union als Rechtsnachfolgerin an die Stelle der Europäischen Gemeinschaft tritt und über Rechtspersönlichkeit und Völkerrechtssubjektivität verfügt. Somit war bzw. ist sowohl nach alter wie nach neuer Rechtslage die Vertragsabschlusskompetenz der übergeordneten Institution gegeben. Als „juristische Person des internationalen öffentlichen Rechts“ handelt die Union als solche im völkerrechtlichen Verkehr nur vermittelt über ihre vertretungsbefugten Organe (denen aber keine eigene Völkerrechtssubjektivität zukommt). Folglich ist zunächst festzuhalten, dass es bei der Frage nach der Fähigkeit zum Abschluss völkerrechtlich bindender Verträge nicht um die „Ausgründung“ neuer Völkerrechtssubjekte geht. Somit ist es grundsätzlich denkbar, dass Frontex als Gemeinschaftsagentur jedenfalls die abgeleitete Fähigkeit zukommt, völkerrechtlich verbindliche Abkommen mit anderen Völkerrechtssubjekten abzuschließen. Ob eine entsprechende Delegation tatsächlich intendiert war, muss nach der Frontex-VO beurteilt werden. Weder im Wortlaut von Art. 13 Frontex-VO noch von Art. 14 Frontex-VO taucht der Begriff „Verträge“ auf – stattdessen ist die weichere Formulierung „Arbeitsvereinbarungen“ gewählt worden. Zwar ist die Benennung als „Vertrag“ für die völkerrechtliche Verbindlichkeit nicht zwingend erforderlich; vielmehr gibt es eine Vielzahl möglicher anderer Bezeichnungen397, was auch „Arbeitsvereinbarungen“ einschließen kann. Auf der anderen Seite wäre eine klarere Wortwahl durchaus möglich gewesen. Auch ist in den besagten Vorschriften nicht davon die Rede, dass Frontex als Vertreter der Gemeinschaft auftreten und die Arbeitsvereinbarungen letztlich die Union als Vertragspartner binden sollen. Es erscheint eher unwahrscheinlich, dass eine derart bedeutende Berechtigung so undeutlich formuliert worden sein soll. Als Zwischenergebnis

395 Art. 281 EGV und Art. 184 EAGV statuierten die Völkerrechtssubjektivität der zwei Gemeinschaften. 396 Siehe Graf Vitzthum (2010)-Klein/Schmahl, 4. Abschnitt Rn. 252; vereinzelt unternommene Versuche, trotz der fehlenden ausdrücklichen Zuschreibung eine Völkerrechtssubjektivität der EU zu konstruieren, ließen sich nicht mit dem damaligen primärrechtlichen Grundkonzept in Einklang bringen, siehe Tomuschat, S. 806. 397 Vgl. Shaw, S. 904.

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kann festgehalten werden, dass der Wortlaut der Verordnung in dieser Hinsicht jedenfalls nicht eindeutig ist. In systematischer Hinsicht ließe sich möglicherweise mit der in Art. 15 Frontex-VO statuierten Rechtspersönlichkeit dahingehend argumentieren, dass der Agentur möglichst umfassende Eigenständigkeit und Handlungsfähigkeit eingeräumt werden sollte. Dies könnte für eine delegierte Abschlussbefugnis sprechen. Allerdings darf nicht übersehen werden, dass diese Norm die innergemeinschaftliche Rechtsstellung betrifft – z. B. gegenüber anderen Agenturen. Eine Kompetenzübertragung zum Abschluss völkerrechtlicher Verträge für die Union durch die Agentur folgt hieraus nicht zwingend. Aber selbst wenn man dies mit dem Argument anders sehen wollte, dass der Wortlaut eben offen und die Rolle der Agentur auch nicht gerade untergeordnet ist, so müsste die Delegation dann immer noch mit den primärrechtlichen Vorgaben vereinbar sein398. Als zentrale Vorschrift, welche diese Materie regelt und als Binnenrecht der Gemeinschaft ihrer Autonomie in diesem Bereich Grenzen setzt, ist hier Art. 218 AEUV (ex Art. 300 EGV) einschlägig. Dieser regelt detailliert die institutionellen und verfahrensrechtlichen Aspekte der Aushandlung und des Abschlusses völkerrechtlicher Abkommen durch die Union sowie die Zuständigkeit des EuGH für die Klärung der Vereinbarkeit der nach diesem Artikel geschlossenen Abkommen mit dem Primärrecht399. Das sehr ausdifferenzierte Verfahren400 berücksichtigt verschiedene europäische Organe (Rat, Kommission, Parlament) und gibt den Mitgliedstaaten – über ihre Mitwirkungsrechte im Rat hinaus – zusätzlich die Möglichkeit, über die Einholung eines Rechtsgutachtens beim EuGH eine Änderung geplanter Abkommen zu erreichen401. All diese Hürden und Sicherungen würden umgangen bzw. ausgehöhlt, wenn Frontex daran vorbei völkerrechtlich verbindliche Abkommen für die EU abschließen könnte. Dieses Verständnis wird gestützt von der in Art. 218 I AEUV gewählten Formulierung. Darin kommt zum Ausdruck, dass das Verfahren des Art. 218 AEUV in allen Fällen des Abschlusses internationaler Übereinkünfte durch die Union (siehe Art. 216 AEUV) zur Anwendung kommen soll, eine Ausnahme wird nur für die Sonderbestimmungen des Art. 207 AEUV gemacht402. Hieraus kann im Umkehrschluss gefolgert werden, dass es gerade keine anderen Ausnahmen geben soll. Damit ist zu konstatieren, dass selbst bei einer weiten Auslegung der Art. 13 und Art. 14 Frontex-VO 398 Vgl. auch die wortgleiche Formulierung in Art. 13 und Art. 14 Frontex-VO, wonach der Abschluss von Arbeitsvereinbarungen „im Einklang mit den einschlägigen Bestimmungen des AEUV“ zu stehen hat. 399 Vgl. Streinz-Mögele, Art. 300 EGV Rn. 1. 400 Art. 218 AEUV hat elf Absätze, vier mehr als der bereits relativ umfangreiche Art. 300 EGV. 401 Art. 218 XI AEUV. 402 Dieser regelt die einheitlichen Grundsätze der gemeinsamen Handelspolitik und betrifft somit nicht das Aktionsfeld von Frontex.

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der Abschluss völkerrechtlich verbindlicher Abkommen durch Frontex für die Union jedenfalls an den primärrechtlichen Vorgaben scheitert. Folglich handelt es sich bei den Arbeitsvereinbarungen mit Drittstaaten und Internationalen Organisationen stets lediglich um unverbindliche Absichtserklärungen und nicht um völkerrechtlich verbindliche Verträge. Betrachtet man nun die einzelnen konkreten Vereinbarungen, so lässt sich wie folgt differenzieren: In den Arbeitsvereinbarungen mit Drittstaaten wird durchgehend explizit festgehalten, dass es sich dabei nicht um einen internationalen bzw. völkerrechtlichen Vertrag handelt403. Dahingegen fehlt in den Absprachen mit Internationalen Organisationen und sonstigen Institutionen eine derartige Bestimmung. Angesichts des bisher Gesagten kann dieser Unterschied bei der rechtlichen Bewertung aber keinen Unterschied machen – in beiden Fällen handelt es sich um bloße Absichtserklärungen. Dass im Verhältnis zu den Staaten eine derartige „Angstklausel“ aufgenommen wurde mag darauf zurückzuführen sein, dass selbst der Anschein einer völkerrechtlichen Bindung nicht aufkommen sollte, unabhängig von den rechtlichen Möglichkeiten von Frontex. b) Konkrete Umsetzung aa) Internationale Organisationen im weiteren Sinne Bei den Arbeitsvereinbarungen zwischen Frontex und den Internationalen Organisationen im (weiteren) Sinne des Art. 13 Frontex-VO zeigt sich ein differenziertes Bild – sowohl was die Ausgestaltung und den Umfang anbetrifft als auch im Hinblick auf die Art und die Umstände des Zustandekommens. (1) Europol und Interpol Es bedurfte einer relativ langen Zeitspanne, bis das Abkommen mit Europol im März 2008 abgeschlossen wurde404. Zur Dauer der Verhandlungen passt es, dass diese Vereinbarung zu den umfangreicheren gehört. In 14 Artikeln werden auf zehn Seiten (inklusive Anhang) die Details der Zusammenarbeit geregelt. Dabei wird deutlich, dass der Schwerpunkt auf den Informationsaustausch gelegt

403 Z. T. wird eine Aufwertung hin zu einem rechtsverbindlichen Abkommen angestrebt, so z. B. von der Ukraine, Abschlussbericht zur externen Evaluierung von Frontex gemäß Art. 33 Frontex-VO vom Januar 2009, , S. 63; neben der expliziten Klausel sprechen auch die gewählten Bezeichnungen „Working Arrangement“ oder sogar nur „Terms of Reference“ (so im Fall Russlands) gegen eine Einordnung also verbindlicher völkerrechtlicher Vertrag. 404 Arbeitsvereinbarung zwischen Frontex und Europol vom 28.03.2008 (EuropolWA).

D. Konkretes Aufgabenspektrum

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wird405. Zur langen Verhandlungsdauer mag hier beigetragen haben, dass detaillierte Datenschutzbestimmungen aufgenommen wurden. Materiell wurden individuelle zuordenbare personenbezogene Daten von Anfang an aus dem Anwendungsbereich der Vereinbarung genommen406. Die Daten, die für den Austausch in Frage kommen, werden einem ausführlich geregelten Sicherungs- bzw. Geheimhaltungsregime unterworfen407. Die Vorteile für die beteiligten Institutionen sollen sich aus der gegenseitigen Nutzbarmachung der jeweiligen Expertise ergeben, soweit sich die jeweiligen Aufgabenbereiche thematisch überschneiden. Darunter fällt hauptsächlich der Bereich der sog. Grenzdelikte (z. B. illegaler Grenzübertritt) und der damit regelmäßig in Zusammenhang stehenden Erscheinungsformen von Kriminalität, insbesondere Menschenhandel und Menschenschmuggel, aber auch Drogendelikte und Geldwäsche408. Dieser kriminalistische Ansatz entspricht dem Kompetenzfeld Europols. Von seiner Ausgestaltung her weist die Vereinbarung mit Europol Parallelen zu dem später hinzugekommenen Abkommen mit Interpol409 auf. Auch dieses ist vom äußeren Erscheinungsbild wie von der Struktur her (einheitliche Urkunde mit neun Artikeln) einem völkerrechtlichen Vertrag angenähert. Inhaltlich setzt sich die Ähnlichkeit sowohl in dem kriminalistischen bzw. kriminalpräventiven Ausgangspunkt als auch in der Fokussierung auf den Informationsaustausch410 fort. Als zusätzlicher Aspekt kommt aber eine noch engere Ausrichtung an den Aufgaben von Frontex hinzu, wie sie in Art. 2 Frontex-VO aufgezählt sind. So kooperiert Frontex eben auch bei Gemeinsamen Aktionen, Risikoanalysen, Forschung und Trainingsmaßnahmen mit Interpol411. (2) Übrige Einrichtungen (insbesondere UNHCR) Im Unterschied zu den beiden Arbeitsvereinbarungen mit Europol und Interpol hat sich die Agentur bei der Zusammenarbeit mit anderen Institutionen für eine andere, insgesamt tendenziell „weichere“ Ausgestaltung entschieden. Zum einen betrifft dies die Art des Zustandekommens. So wurden z. B.412 die Vereinbarun405 406 407 408 409

Siehe insbesondere Art. 1, 2 und 5 Europol-WA. Art. 1 S. 2 Europol-WA. Art. 7–8 Europol-WA. Art. 3 und Anhang 1 Europol-WA. Arbeitsvereinbarung zwischen Frontex und Interpol vom 27.05.2009 (Interpol-

WA). 410

Siehe Art. 1 und 3 Interpol-WA; zum Datenschutz: Art. 4 Interpol-WA. Art. 1 und 5 Interpol-WA. 412 Eine weitere Arbeitsvereinbarung hat Frontex mit der Europäischen Polizeiakademie (CEPOL) abgeschlossen, . 411

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gen mit der Internationalen Organisation für Migration (IOM), dem UN-Hochkommissar für Flüchtlinge (UNHCR) sowie dem International Centre for Migration Policy Development413 (ICMPD) in der Form eines Briefwechsels getroffen414. Zum anderen sind aber auch die Inhalte dieser eher knapp gehaltenen Vereinbarungen (keine ist länger als 2,5 Seiten) gemeint. Es werden lediglich allgemeine Kooperationsbeziehungen etabliert, die nicht die Regelungstiefe der working agreements mit Europol und Interpol erreichen. Bei der IOM und der ICMPD werden Ähnlichkeiten deutlich, die in der Verwendung gleichlautender Textbausteine zum Ausdruck kommen. Hier geht es primär um den Austausch von Informationen „von gemeinsamem Interesse“. Persönlich zuordenbare Daten bleiben jeweils außen vor415. Diese Informationen sollen auch in konkreten Projekten zwischen den beteiligten Institutionen genutzt werden, was allerdings von zusätzlichen einzelfallbezogenen Absprachen abhängig gemacht wird. Der im Ergebnis wenig konkret bzw. verbindlich gehaltene Charakter der Abkommen wird auch dadurch deutlich, dass zwar weitere Bereiche möglicher Zusammenarbeit benannt werden, diese aber unter einem weit gefassten Vorbehalt der „Verfügbarkeit von Ressourcen“ stehen. Auffällig ist, dass die Arbeitsvereinbarung mit dem UNHCR die kürzeste der bisher genannten ist (1,5 Seiten). Dies erstaunt angesichts dessen, dass die Tätigkeit von Frontex direkte und gravierende Auswirkungen auf die Personen hat, die versuchen, als Flüchtlinge die europäischen Außengrenzen zu überqueren. Eine grundsätzlich kritische Haltung des UNHCR gegenüber Frontex lässt sich aus der Vereinbarung ebenfalls nicht entnehmen, vielmehr soll diese die Grundlage für einen strukturierteren Beitrag des UNHCR zu den Aktivitäten und Operationen sein, die von der Agentur im Rahmen des border management koordiniert werden416. Wie dieser „Beitrag“ aussehen soll, wird in wenigen beispielhaften Punkten („inter alia“) skizziert. Neben regelmäßigen Konsultationen ist der fassbarste Beitrag des Hochkommissariats, sich an der Ausbildung der Grenzbeamten zu beteiligen, insbesondere in Bezug auf die anwendbaren Menschen- und Flüchtlingsrechte. Als „harten Kern“ der Übereinkunft kann man aber die Verständigung bzw. Bekräftigung dessen ansehen, dass das „Grenzmanagement“ in einer Art und Weise durchgeführt werden soll, die „fully compliant with Member States‘ international protection obligations and, in particular, with respect to the

413 Hierbei handelt es sich um eine Internationale Organisation von elf europäischen Staaten mit Sitz in Wien. Das ICMPD hat die Aufgabe, „Migrationspolitiken“ auszuarbeiten sowie eine Plattform zum gegenseitigen Austausch für Regierungen und Organisationen in diesem Bereich zu bieten, . 414 Working arrangements (WA): IOM-WA vom 01.07.2008; UNHCR-WA vom 16.07.2008; ICMPD-WA vom 26.07.2009 (jeweils Datum des letzten Briefs). 415 IOM-WA, S. 2; ICMPD-WA, S. 2. 416 UNHCR-WA, S. 1.

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principle of non-refoulement“ 417 ist. Inwieweit diese Festlegung jedoch tatsächlich durch eine (Selbst-)Beschränkung der Agentur umgesetzt wird, hängt entscheidend von der Auslegung der genannten Rechtsnormen durch Frontex ab. Folglich bleibt ihr messbarer Wert schwer zu bestimmen. Hat das UNHCR Zweifel an der Konformität bestimmter Grenzschutzmaßnahmen mit den genannten Standards, so hat es nach der Arbeitsvereinbarung lediglich die Möglichkeit, mit Frontex in Verhandlungen über diese Meinungsverschiedenheit zu treten418. (3) Informelle Kooperation Das Fehlen einer formalen Arbeitsvereinbarung heißt nicht zwingend, dass Frontex überhaupt nicht mit anderen Einrichtungen kooperiert. So kommt es z. B. im Verhältnis zu Olaf oder dem Europäischen Satellitenzentrum419 durchaus zu Kontakten420 (daneben war die Agentur bereits vor der Novellierung der FrontexVO im Jahr 2011 an einer Zusammenarbeit mit der Europäischen Grundrechteagentur und der Europäischen Asylunterstützungsagentur interessiert421 – also noch bevor diese beiden Institutionen explizit in den neu gefassten Art. 13 aufgenommen worden waren). Auf dieser unter den Arbeitsvereinbarungen anzusiedelnden Ebene finden Kooperationen in den Fällen statt, in denen es (noch) nicht zu einer Formalisierung der Beziehungen gekommen ist. Dies kann daran liegen, dass eine entsprechende Vereinbarung erst noch vorbereitet wird oder daran, dass die Zusammenarbeit nur ganz punktuell erfolgt und eine generelle Übereinkunft deshalb nicht angebracht erscheint. Derartige tatsächliche Beweggründe sagen jedoch für sich genommen noch nichts über die rechtliche Zulässigkeit dieser informellen Kooperation aus. Versteht man Art. 13 Frontex-VO in dem Sinne, dass ausschließlich im Rahmen von Arbeitsvereinbarungen mit anderen Einrichtungen 417

UNHCR-WA, S. 1. UNHCR-WA, S. 2: „All disputes which may emerge in connection with the interpretation or implementation of this exchange of letters shall be settled by means of consultations and negotiations between representatives of UNHCR and FRONTEX“. 419 Diese durch den Rat errichtete Einrichtung (ABl. 2001, Nr. L 200, S. 5–11) ist mit der Analyse von Satellitenbildern befasst und unterstützt damit die Entscheidungsfindung der Europäischen Union im Bereich der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik, Art. 2 I des Gründungsdokuments des Zentrums. 420 ; hinzu kommen informelle Kontakte zum IGC (Intergovernmental Consultations on Migration, Refugees and Asylum – ein in Genf ansässiges Austauschforum, an dem neben 17 Staaten auch der UNHCR und die IOM beteiligt ist, siehe ) und im EU-Rahmen Kontakte zu den Generaldirektionen Außenbeziehungen (DG Relex) und Unternehmen und Industrie (DG Enterprise), Abschlussbericht zur externen Evaluierung von Frontex gemäß Art. 33 Frontex-VO vom Januar 2009, , S. 60. 421 Interview mit Robert Strondl (damals Vorsitzender des Frontex-Verwaltungsrats) vom 10.12.2009, . 418

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zusammengearbeitet werden darf, so müsste sich die Agentur der übrigen Kontakte enthalten. Für ein solches Verständnis spricht insbesondere auch die insoweit erfolgte Neuformulierung der Bestimmung im Jahr 2011, wonach die Agentur zur Zusammenarbeit ermächtigt wird, „sofern [!] mit diesen Stellen eine entsprechende Arbeitsvereinbarung geschlossen wurde“. Grundsätzlich wird sich die Agentur also informeller Kooperation zu enthalten haben, jedenfalls dort, wo sie einen institutionalisierten Charakter annimmt. Nicht unter das Kooperationsverbot fallen Kontaktaufnahmen zur Aushandlung von Arbeitsvereinbarungen (hier kann man von einer implizit in Art. 13 enthaltenen Ermächtigung ausgehen) sowie singuläre Anfragen (dafür lässt sich die Rechtspersönlichkeit der Agentur aus Art. 15 anführen). bb) Drittstaaten Im Bereich der Kooperation mit Drittstaaten ist bereits ein umfassendes Netz aus entsprechenden Arbeitsvereinbarungen mit den nationalen Grenzschutzbehörden aufgebaut worden. Insbesondere die Staaten in direkter Nachbarschaft zum Schengen-Raum sind durch Übereinkünfte abgedeckt (Arbeitsvereinbarungen bestehen mit Albanien, Bosnien und Herzegowina, Mazedonien, Moldawien, Montenegro, Russland, Serbien, der Türkei, der Ukraine und Weißrussland422). Die Einflussnahme von Frontex geht aber auch über das Kernaktionsgebiet der Agentur hinaus. So sind mit noch weiter entlegenen Staaten Abkommen abgeschlossen worden (Aserbaidschan423, Armenien424, Georgien, Kanada, Kap Verde, Nigeria425, USA) bzw. es wird der Abschluss angestrebt (Ägypten, Brasilien, Libyen, Mauretanien, Marokko, Senegal, Tunesien426). Hieraus wird deutlich, dass der weiter verstandene „Ring“ um den Schengen-Raum flächendeckend erweitert

422 Albanien-WA aus dem Jahr 2009; Bosnien und Herzegowina-WA vom 03.04. 2009; Mazedonien-WA vom 20.01.2009; Moldawien-WA vom 12.08.2008; MontenegroWA vom 18.06.2009; Russland-WA vom 14.09.2006; Serbien-WA vom 17.02.2009; Ukraine-WA vom 11.06.2007; Weißrussland-WA vom 21.10.2009; vgl. . Eine bereits zustande gekommene Vereinbarung mit der Schweiz hat sich mit dem Beitritt des Landes zum Schengen-Raum erledigt. Mit den europäischen Zwergstaaten bestehen keine Abkommen, was sich auf die ohnehin abgeschafften Grenzkontrollen zurückführen lässt (Liechtenstein bildet hier eine Ausnahme: Das Fürstentum ist am 19.12.2011 Teil des Schengenraums geworden, siehe Pressemitteilung 18446/11 des Rats vom 13.12.2011). 423 Aserbaidschan-WA vom 16.04.2013, Frontex-Mitteilung vom 16.04.2013, . 424 Armenien-WA vom 22.02.2012, Frontex-Mitteilung vom 23.02.2012, . 425 Nigeria-WA vom 19.01.2012, Frontex-Mitteilung vom 19.01.2012, . 426 Presseerklärung der Kommission MEMO/08/84 vom 13.02.2008; .

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werden soll, um so mit den primären Herkunfts- und Transitstaaten eine Arbeitsgrundlage zu schaffen. Inhaltlich wie strukturell weisen die Vereinbarungen mit den Drittstaaten Ähnlichkeiten auf. Zunächst wird das Prinzip einer schrittweise zu entwickelnden und nachhaltigen Zusammenarbeit vorangestellt. Dem folgt die Festlegung des Ziels dieser Kooperationen: Die Bekämpfung der illegalen bzw. irregulären Migration sowie der Grenzdelikte. Hierzu soll ein strukturierter Dialog dienen, der über zu benennende Kontaktstellen geführt werden soll. Als konkrete Schritte zur Umsetzung der Ziele dienen Maßnahmen, die sich an den Art. 4-6 Frontex-VO orientieren: Informationsaustausch zur Risikoanalyse, Unterstützung bei der Ausbildung des Personals sowie Kooperation im Bereich Forschung und Entwicklung. Ebenso wird die Möglichkeit eröffnet, gemeinsame operative Aktionen durchzuführen (zum Teil präzisiert im Hinblick auf mögliche gemeinsame Rückführungen bzw. Abschiebungen – sog. coordinated joint return operations427). Nach Ansicht einiger Mitgliedstaaten liegt die hauptsächliche Bedeutung der Arbeitsvereinbarungen darin, gerade diese gemeinsamen Operationen zu ermöglichen428. 2. Datenaustausch Im Zusammenhang mit der Errichtung von Frontex sind Befürchtungen geäußert worden, dass die Agentur als grenzenlos agierende „Vernetzungsmaschine“ 429 einen (all)umfassenden Datenaustausch ermöglichen könnte. Solche Bedenken können in einem Umfeld nachvollziehbar erscheinen, in dem die EU eine Fülle von Maßnahmen entwickelt, die die umfangreiche Nutzung computergestützter Technologien, die Kooperation mitgliedstaatlicher Behörden und die Einrichtung und Vernetzung unionaler Verwaltungsorgane bei der Personenkontrolle betreffen430. Zwar kann aus einer allgemeinen Tendenz nicht ohne Weiteres auf eine zentrale Stellung der Agentur geschlossen werden. Vielmehr ist es für Netzwerkstrukturen gerade charakteristisch, dass sie nicht-hierarchisch sind431. Dennoch kann eine Agentur wie Frontex als Teil eines umfassenderen Netzwerks über erhebliche Informationszugriffsrechte verfügen, selbst wenn ihr keine übergeordnete Rolle innerhalb der Netzwerkstruktur zukommt.

427 Siehe die WA mit Albanien, Bosnien und Herzegowina, Mazedonien, Montenegro, Serbien (jeweils Nr. 4) sowie USA-WA (Nr. 4 F). 428 Vgl. Abschlussbericht zur externen Evaluierung von Frontex gemäß Art. 33 Frontex-VO vom Januar 2009, , S. 63. 429 Marischka, BP/CILIP 89 (1/2008), 9. 430 Vgl. Fischer-Lescano/Tohidipur, ZaöRV 67 (2007), 1219, 1224. 431 Terhechte-von Arnauld, § 2 Rn. 15.

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a) Schengener Informationssystem (SIS) Bereits vor Errichtung der Agentur hat die Gemeinschaft eine nicht unerhebliche Aktivität im Hinblick auf die breite Nutzung und den Ausbau von Informationssystemen im (fremden)polizeilichen Sektor entfaltet432. Das Schengener Informationssystem SIS ist insoweit ein bedeutsamer Vorläufer: Durch den Aufbau nationaler Datenbanken, die mit einer zentralen Unterstützungseinheit verbunden sind, können die Daten von zur polizeilichen Fahndung ausgeschriebenen Personen und Sachen „schengenweit“ zum Abruf im automatisierten Verfahren bereit gehalten werden433. Einen besonderen Bezug zu Außengrenzkontrollen weist Art. 96 SDÜ auf, wonach so genannte Drittausländer (d.h. Staatsangehörige von Staaten, die nicht zum Schengenraum gehören) von nationalen Behörden zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben werden können, die dann auch von allen anderen beteiligten Mitgliedstaaten durchgesetzt wird. Mit dem Schengener Grenzkodex434 erfolgte eine Erweiterung des SDÜ dergestalt, dass nun für die Ein- und Ausreise von Drittausländern eine Regelabfrage vorgesehen ist435. Mit dieser wird überprüft, ob die Person nach Art. 96 SDÜ zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben ist. Die Einführung der Regelabfrage bestätigt den Eindruck, dass das SIS schwerpunktmäßig für die Durchsetzung von Einreisebestimmungen und nicht für sonstige polizeiliche Fahndungen genutzt wird436. Doch selbst wenn man daraus die Folgerung zieht, dass das SIS in erster Linie ein „elektronisches Instrument zur Abschottung der Außengrenzen und nicht eines zur Fahndung im landläufigen Sinne“ sei437, ist damit noch keine Aussage über Frontex verbunden. Vielmehr kommt es darauf an, in welchem Verhältnis diese beiden Einrichtungen zueinander stehen bzw. welche Verbindung zwischen ihnen besteht. Im ursprünglich rein völkerrechtlich angelegten SDÜ ist nur von den nationalen Behörden die Rede. Aber auch der Schengener Grenzkodex, der ja nach der Gründung der Agentur verabschiedet worden ist, enthält lediglich einige allgemeine Bezugnahmen auf die Agentur438. Weder darin noch in der Frontex-VO selbst werden der Agentur spezifische Zugriffsmöglichkeiten auf die über das 432 Siehe hierzu die Überblicksdarstellungen bei Fischer-Lescano/Tohidipur, ZaöRV 67 (2007), 1219, 1224–1229 und Busch, BP/CILIP 84 (2/2006), 29–43. 433 Art. 92 I SDÜ. 434 VO (EG) 562/2006 vom 15.03.2006, ABl. 2006, Nr. L 105, S. 1–32. 435 Art. 5 I lit. d und Art. 7 III lit. a Ziff. vi. VO (EG) 562/2006 vom 15.03.2006. 436 Vgl. Busch, BP/CILIP 84 (2/2006), 29, 31–32, der darauf hinweist, dass z. B. die Ausschreibung von Beschuldigten nach Art. 95 SDÜ zur Festnahme und Auslieferung seit der Inbetriebnahme des SIS zu keinem Zeitpunkt einen Anteil von zwei Prozent der gesamten Personendaten im SIS einnahm. 437 Busch, BP/CILIP 84 (2/2006), 29, 31. 438 Erwägungsgrund 13; Art. 16 II (darin wird gleichsam die Grundaussage der Frontex-VO bestätigt, wonach die Agentur die operative Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet des Grenzschutzes koordiniert), III–IV VO (EG) 562/2006 vom 15.03.2006.

D. Konkretes Aufgabenspektrum

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SIS verfügbaren Daten eröffnet – maßgeblich bleiben also die Suchabfragen der Mitgliedstaaten. Dies gilt auch für die im Jahr 2013 erfolgte439 Erweiterung durch das SIS II. Zwar ist hier eine weitere Fokussierung des Informationsabgleichs auf die Einreiseverweigerung erkennbar440. Eine direkte Ermächtigung bzw. Einbindung Frontex’ ist jedoch nicht vorgesehen – vielmehr ist die 2011 geschaffene Agentur für das Betriebsmanagement von IT-Großsystemen mit dem Betrieb des SIS II beauftragt worden441. Damit ergibt sich im Grundsatz ein Bild, in dem das SIS und Frontex – trotz inhaltlicher Überschneidungen im Bereich Grenzsicherheit – zwei voneinander unabhängige Einrichtungen sind. Es erscheint jedoch zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen, dass diese Trennung in der Praxis auf indirektem Wege überwunden werden könnte. So haben die an Frontex beteiligten Mitgliedstaaten gleichzeitig auch Zugriff auf das SIS. Allerdings ist hierbei zu berücksichtigen, dass die Agentur auf die Koordinierung der Grenzsicherung der EU allgemein bzw. zumindest auf die Planung und Durchführung größerer Operationen ausgerichtet ist. Die Daten aus dem SIS beziehen sich dagegen auf Einzelpersonen. Die Gefahr einer „Kettenweitergabe“ von Daten könnte sich darüber hinaus im Hinblick auf Europol ergeben. So ist – gestützt auf das Argument einer verbesserten Terrorismusbekämpfung – das SDÜ dahingehend geändert worden, dass nun auch das Europäische Polizeiamt auf das SIS zugreifen kann442. Jedoch sprechen mehrere Aspekte gegen eine ungezügelte Vernetzung des SIS über Europol hin zu Frontex. So wird Europol nur der direkte Zugang auf die nach Art. 95, 99 und 100 SDÜ gespeicherten Daten eröffnet und das auch nur in dem Umfang, der zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich ist443. Der für die Einreiseverweigerung maßgebliche Datenbestand nach Art. 96 SDÜ ist also gerade nicht erfasst. Des Weiteren steht die Nutzung der so abgerufenen Daten Europol nicht frei, vielmehr unterliegt insbesondere die Weitergabe der Zustimmung des betreffenden Mitgliedstaats444. Diese Einschränkungen werden ergänzt um die Bestimmungen der von Frontex mit Europol abgeschlossenen Arbeitsvereinbarung. Diese ermöglicht zwar den Informationsaustausch zwischen den beiden Einrich439

Pressemitteilung der Kommission IP/13/309 vom 09.04.2014. Siehe Art. 2 Nr. 1 VO (EG) Nr. 1987/2006 vom 20.12.2006 (Verordnung über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation), ABl. 2006, Nr. L 381, S. 4 ff.: „In dieser Verordnung werden die Voraussetzungen und Verfahren für die Eingabe der Ausschreibungen von Drittstaatsangehörigen in das SIS II und deren Verarbeitung sowie den Austausch von Zusatzinformationen und ergänzenden Daten zum Zwecke der Verweigerung der Einreise in einen Mitgliedstaat bzw. des Aufenthalts in einem Mitgliedstaat festgelegt“. 441 Art. 1 II VO (EU) Nr. 1077/2011 vom 25.10.2011, ABl. 2011, Nr. L 286, S. 1 ff. 442 Beschluss 2005/211/JI des Rates vom 24.02.2005, ABl. 2005, Nr. L 68, S. 44 ff. 443 Art. 1 Nr. 9 Beschluss 2005/211/JI des Rates vom 24.02.2005 (neuer Art. 101a I, II SDÜ). 444 Art. 101a IV SDÜ n. F. 440

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Teil 1: Die Agentur

tungen. Allerdings ist hier die Übertragung von Daten über konkrete Einzelpersonen – wie sie das SIS enthält – gerade explizit ausgeschlossen445. b) Visa-Informationssystem (VIS) Die Visaerteilung stellt einen weiteren für die Grenzkontrollen relevanten Bereich dar, in dem Vernetzungstendenzen erkennbar sind. Dabei soll primär einem „Visum-Shopping“ vorgebeugt werden446. Dies bedeutet, dass Drittstaatsangehörigen, deren Antrag auf Visumserteilung von einem Mitgliedstaat abgelehnt worden ist, auch die Möglichkeit genommen werden soll, über einen Folgeantrag in einem anderen Mitgliedstaat doch noch Zugang zum Schengenraum zu erhalten447. Aufbauend auf der Entscheidung des Rates vom 09.07.2004 zur Einrichtung des Visa-Informationssystems (VIS)448 hat eine ausführliche Normierung stattgefunden449. Darin kommt aber erneut der Grundsatz zum Ausdruck, dass es die Mitgliedstaaten sind, die zum Datenaustausch berechtigt werden450. Der Betrieb des VIS lies auf Grund nicht abgeschlossener technischer Vorarbeiten lange auf sich warten451. Inzwischen ist dieser aufgenommen worden und umfasst bislang elf Weltregionen452. Abgesehen davon ist erneut keine direkte Verbindung zur Agentur erkennbar453. Zwar ist es auch hier im Zusammenhang mit der Terrorismusbekämpfung insoweit zu einer Vermischung gekommen, als dass Europol Zugang zu den im VIS gespeicherten Datensätzen gewährt worden ist454. Jedoch ist die Verarbeitung der Daten wiederum von der Zustimmung 445 Art. 5 Nr. 1 i.V. m. Art. 1 S. 2 Europol-WA: „This agreement does not authorise the transmission of data related to an identified individual or identifiable individuals“. 446 Erwägungsgrund Nr. 5 VO (EG) Nr. 767/2008 vom 09.07.2008, ABl. 2008, Nr. L 218, S. 60 ff. 447 Busch nennt das VIS daher „ein Instrument der restriktiven Visumspolitik der EU“, BP/CILIP 84 (2/2006), 29, 41. 448 ABl. 2004, Nr. L 213, S. 5–7. 449 Insbesondere durch die VO (EG) Nr. 767/2008 vom 09.07.2008, ABl. 2008, Nr. L 218, S. 60 ff. (VIS-VO); technische Detailregelungen zum VIS werden in der Kommissionsentscheidung 2008/602/EG vom 17.06.2008 getroffen, ABl. 2008, Nr. L 194, S. 3 ff. 450 Siehe Art. 1 VIS-VO, wonach der „Datenaustausch zwischen Mitgliedstaaten über Anträge auf Erteilung eines Visums“ Gegenstand und Anwendungsbereich der Verordnung ist. 451 Vgl. die Regelung zum Inkrafttreten der VIS-VO in Art. 51 II i.V. m. Art. 48 I VIS-VO. 452 Siehe zuletzt Art. 1 Durchführungsbeschluss der Kommission vom 08.11.2013, ABl. 2013, Nr. L 299, S. 53. 453 Für den Betrieb des VIS ist die Agentur für das Betriebsmanagement von ITGroßsystemen zuständig, Art. 1 II VO (EU) Nr. 1077/2011 vom 25.10.2011, ABl. 2011, Nr. L 286, S. 1 ff. 454 Art. 3 I 2 VIS-VO; im Hinblick auf das genaue Verfahren wird die VIS-VO durch den Beschluss 2008/633/JI des Rates vom 23.06.2008, ABl. 2008, Nr. L 218, S. 129 ff., ergänzt.

D. Konkretes Aufgabenspektrum

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der Mitgliedstaaten abhängig und eine Weitergabe personenbezogener Daten an Frontex auf Grund der klaren Formulierung in der Arbeitsvereinbarung unzulässig455. c) Iconet, Ilonet und EMN Daneben wurde Frontex im Jahr 2007 an das sog. Iconet angeschlossen456, eine internetgestützte Datenbank und Kommunikationsplattform für diejenigen nationalen Behörden, die für Fragen der vorschriftswidrigen Migration zuständig sind457. Der Informationsaustausch bezieht sich – in Ergänzung des VIS – auch auf die Nutzung von Visa und anderer Dokumente im Zusammenhang mit illegaler Migration und zielt insgesamt darauf ab, ein „Frühwarnsystem über illegale Einwanderung und Schleusernetze“ zu bieten458. Zukünftig soll das eher zurückhaltend genutzte Iconet als Übermittlungsmechanismus für Informationen dienen, die im Rahmen eines anderen, bereits im Jahre 2004 geschaffenen Netzwerks gesammelt werden459. Dieses Ilonet460 schaffte ein Netz von „Verbindungsbeamten für Einwanderungsfragen“ der Mitgliedstaaten – und zwar mit der Besonderheit, dass diese primär in Drittstaaten eingesetzt werden461. Dort sollen sie Kontakt zu den nationalen Behörden herstellen und dadurch zur Bekämpfung illegaler Einwanderung beitragen. Das bisherige Berichtssystem zur Weitergabe und Verarbeitung dieser Informationen (die immerhin aus 130 Drittstaaten geliefert werden), wird als unzureichend erachtet, so dass mit der Anbindung an das bestehende Iconet Abhilfe geschaffen werden soll462. Damit könnte das Ilonet als „separate Komponente“ des Iconet angesehen werden463. Durch die bereits bestehende Verbindung von Frontex mit dem Iconet würde die Agentur also nun auch auf diese Informationen der nationalen Verbin455 Siehe Art. 7 IV Beschluss 2008/633/JI des Rates vom 23.06.2008 und Art. 5 Nr. 1 i.V. m. Art. 1 S. 2 Europol-WA. 456 KOM (2008) 67, S. 6 (Nr. 17). 457 Eingerichtet durch die Entscheidung des Rates 2005/267/EG vom 16.03.2005, ABl. 2005, Nr. L 83, S. 48–51; zur Namensgebung des Netzwerks siehe den englischen Wortlaut von Art. 1 der Entscheidung: „Information and Coordination Network for the exchange of information on irregular migration, illegal entry and immigration and the return of illegal residents“; in Übereinstimmung mit der Vorgabe in Art. 3 der Entscheidung hat die Kommission die genauen Modalitäten und Leitlinien des Austauschs in einer Entscheidung festgelegt, K (2005) 5159 endg. vom 15.12.2005 (siehe auch Pressemitteilung IP/06/27 vom 20.01.2006). 458 Siehe Art. 2 II Entscheidung des Rates 2005/267/EG vom 16.03.2005. 459 KOM (2009) 322 endg. vom 08.07.2009. 460 Eingerichtet durch die Verordnung (EG) Nr. 377/2004 vom 19.02.2004 (IlonetVO), ABl. 2004, Nr. L 64, S. 1–4; auch die Bezeichnung „Ilonet“ lässt sich aus der englischen Fassung der Verordnung ableiten, die von einem Netzwerk von „immigration liason officers“ spricht. 461 Art. 1 I Ilonet-VO. 462 KOM (2009) 322 endg. vom 08.07.2009, S. 4 und S. 15. 463 Vgl. KOM (2009) 322 endg. vom 08.07.2009, S. 3.

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Teil 1: Die Agentur

dungsbeamten des Ilonet direkten Zugriff erhalten, ohne auf den Umweg einer Weitergabe durch die Mitgliedstaaten angewiesen zu sein464. Des Weiteren ist auch eine institutionelle Stärkung der Rolle der Agentur dergestalt vorgesehen, dass ihre Vertreter berechtigt werden sollen, an den Ilonet-Sitzungen teilzunehmen465. Da zwischen dem Iconet und der Tätigkeit der Agentur große Überschneidungen erkennbar werden, hat die Kommission eine komplette Übernahme dieses Netzwerks durch die Agentur empfohlen466. Dies würde zumindest das parallele Nebeneinander verschiedener Strukturen mit gleicher Aufgabenstellung vermeiden. Diese schon im Hinblick auf die verbesserte Transparenz grundsätzlich zu befürwortende Vermeidung von Doppelzuständigkeiten droht aber durch neue Entwicklungen konterkariert zu werden. So wurde im Mai 2008 ein „Europäisches Migrationsnetzwerk“ (EMN) eingerichtet467, welches mit der Deckung des Informationsbedarfs sowohl der Gemeinschaftsorgane als auch der nationalen Behörden zur Migrations- und Asylthematik beauftragt ist. Dieses wird ein eigenes internetgestütztes Informationsaustauschsystem aufbauen468, welches sich aber – im Unterschied zum alten Iconet – nicht auf die illegale Migration beschränken wird. Überschneidungen scheinen insoweit jedoch wahrscheinlich. Auch eine Zusammenarbeit mit im Bereich Migration tätigen Agenturen ist explizit vorgesehen469. Es ist also mit einer entsprechenden weiteren Arbeitsvereinbarung zu rechnen470. d) Eurodac Eurodac ist der Name des im Jahre 2000 eingerichteten Systems, mit dem ein automatisierter Abgleich von Fingerabdrücken aufgegriffener Drittausländer mit einer zentralen Asylbewerberdatenbank ermöglicht wurde471. Dieses soll zu einer effektiveren Anwendung der Dublin-III-Verordnung beitragen, in der die Krite464 Diese fehlende Anbindung wird von der Kommission als Manko angesehen, da so das Potential der in relevante Drittstaaten entsandten Verbindungsbeamten nicht ausgeschöpft werde, obwohl diese einen wesentlichen Beitrag zur Erfüllung der Aufgaben leisten könnten, die der Agentur obliegen, siehe KOM (2009) 322 endg. vom 08.07. 2009, S. 3. 465 KOM (2009) 322 endg. vom 08.07.2009, S. 15; nur noch bei „zwingenden operativen Gründen“ sollen Sitzungen auch ohne die Beteiligung von Frontex abgehalten werden können. 466 KOM (2008) 67, S. 6 (Nr. 18). 467 Entscheidung des Rates 2008/381/EG vom 14.05.2008, ABl. 2008, Nr. L 131, S. 7 ff. 468 Art. 8 I Entscheidung des Rates 2008/381/EG vom 14.05.2008. 469 Art. 10 I Entscheidung des Rates 2008/381/EG vom 14.05.2008. 470 Vgl. Art. 10 II Entscheidung des Rates 2008/381/EG vom 14.05.2008. 471 VO (EG) Nr. 2725/2000 vom 11.12.2000, ABl. 2000, Nr. L 316, S. 1 ff.; neu gefasst mit der VO (EU) Nr. 603/2013 vom 26.06.2013, ABl. 2013, Nr. L 180, S. 1 ff. (Eurodac-VO).

D. Konkretes Aufgabenspektrum

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rien zur Bestimmung des für die Prüfung eines Asylantrags zuständigen Mitgliedstaats festgelegt worden sind472. Die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, von jedem Asylbewerber im Alter von mindestens 14 Jahren unverzüglich Fingerabdrücke zu nehmen und diese an das Eurodac-Zentralsystem zu übermitteln473. Bei künftigen Asylverfahren kann so festgestellt werden, ob die betreffende Person bereits in einem anderen Mitgliedstaat einen Asylantrag gestellt hat474. Der Betrieb des Zentralsystems obliegt seit 2011 der Europäischen Agentur für das Betriebsmanagement von IT-Großsystemen im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts475, die daneben auch für das VIS und das SIS II zuständig ist476. Hierin kann eine Tendenz zur Vernetzung von Informationssystemen gesehen werden, die ursprünglich für unterschiedliche Bereiche entwickelt wurden. Zu der erwogenen Übertragung dieser Aufgaben an Frontex477 ist es damit zwar nicht gekommen. Allerdings besteht seit Anfang 2014 eine Arbeitsvereinbarung der Agentur für das Betriebsmanagement von IT-Großsystemen mit Frontex, in dem auch der Austausch von Daten vorgesehen ist478. e) Eurosur Neben dem Iconet weist das Ende 2013 in Betrieb genommene europäische Grenzüberwachungssystem Eurosur479 den deutlichsten Bezug zu Frontex auf. Es stellt eine Reaktion auf die Uneinheitlichkeit der nationalen Grenzüberwachung dar, die unter anderem aus ungleichen technischen und finanziellen Möglichkeiten resultiert. Das System soll ein verbessertes Lagebewusstsein über die Situation an den EU-Außengrenzen liefern und damit „der Aufdeckung, Prävention 472 VO (EG) Nr. 343/2003 vom 18.02.2003, ABl. 2003, Nr. L 50, S. 1 ff.; neu gefasst mit der VO (EU) Nr. 604/2013 vom 26.06.2013 (Dublin-III-Verordnung), ABl. 2013, Nr. L 180, S. 31 ff. 473 Art. 9 I und Art. 3 I Eurodac-VO. 474 Siehe Art. 17 I Eurodac-VO. Dies soll die Durchsetzung einer EU-weiten „one chance only“-Regel im Asylverfahren sicherstellen, vgl. Busch, BP/CILIP 84 (2/2006), 29, 38. 475 Eingerichtet durch VO (EU) Nr. 1077/2011 vom 25.10.2011, ABl. 2011, Nr. L 286, S. 1 ff. 476 Art. 1 II VO (EU) Nr. 1077/2011 vom 25.10.2011. Damit wurden entsprechende Kommissionsvorschläge umgesetzt, KOM (2008) 825 endg. vom 03.12.2008, S. 4–5; KOM (2009) 293 endg. vom 24.06.2009, angepasst durch KOM (2010) 93 endg. vom 19.03.2010. 477 KOM (2009) 293 endg. vom 24.06.2009, S. 9. 478 Frontex-Mitteilung vom 31.01.2014, . 479 Eingerichtet durch die VO (EU) Nr. 1052/2013 vom 22.10.2013, ABl. 2013, Nr. L 295, S. 1 ff. (Eurosur-VO); Eurosur wurde am 02.12.2013 in Betrieb genommen, ; der Name leitet sich aus der englischen Bezeichnung „European Border Surveillance System“ ab – ist also umfassend gemeint und nicht etwa auf die Südgrenzen beschränkt, wie die Endung „sur“ (Spanisch: „der Süden“) suggerieren könnte.

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Teil 1: Die Agentur

und Bekämpfung von illegaler Einwanderung und grenzüberschreitender Kriminalität“ dienen sowie „einen Beitrag zur Gewährleistung des Schutzes und der Rettung des Lebens von Migranten“ leisten“ 480. Die Schaffung von Eurosur ist das Ergebnis einer mehrstufigen Vorbereitungsphase481. Zunächst ging es darum, vernetzte Strukturen zu errichten. Auf nationaler Ebene mussten Koordinierungszentren eingerichtet werden, in denen die Informationen lokaler Behörden zusammenlaufen. Dadurch wurden diese Zentren in die Lage versetzt, ein nationales Lagebild zu liefern, d.h. einen Überblick über die Bedingungen und Aktivitäten entlang der jeweiligen Außengrenzen482. Darauf aufbauend erfolgte ein weiterer Vernetzungsschritt: Die nationalen Koordinierungszentren wurden über ein computergestütztes Kommunikationsnetz mit Frontex verbunden483, so dass ein Datenaustausch in Echtzeit möglich wird. Frontex ist hierbei die Funktion einer zentralen Anlaufstelle in operativer Hinsicht zugedacht. Vor der Novellierung der Frontex-VO 2011 wurde neben einem Zugang der Agentur zu Eurosur auch die Möglichkeit erwogen, ein eigenständiges erkenntnisgestütztes Frontex-Informationssystem für die EU-Außengrenzen aufzubauen484. Dabei erschienen die diesbezüglichen Planungen der Kommission nicht stets folgerichtig. So passte es kaum zu den mit dem integrierten Eurosur-Grenzüberwachungssystem angestrebten Effizienzgewinnen, parallel auch ein neues und eigenständiges Frontex-Informationssystem zur Außengrenzsicherung aufzubauen. Dementsprechend hat sich dieser Ansatz in dieser Form nicht in der novellierten Frontex-VO durchgesetzt, auch wenn nun erstmalig ein Informationssystem der Agentur eingeführt worden ist. f) Frontex-Informationssystem 2011 wurde in der Frontex-VO n. F. eine ausführliche Regelung der „Systeme für den Informationsaustausch“ der Agentur geschaffen. Während die FrontexVO zuvor diesbezüglich lediglich ganz allgemeine Aussagen enthielt (Art. 11 a. F. bestand aus drei Zeilen), so ist dieser Bereich mit nun fünf z. T. umfangreichen Artikeln (Art. 11–11d) deutlich ausgebaut worden. Die wichtigste Aussage wird gleich zu Beginn getroffen. Gemäß Art. 11 entwickelt und betreibt die Agentur ein eigenes Informationssystem, um damit Verschlusssachen mit der Kommission, den Mitgliedstaaten und den in Art. 13 genannten Unionsagenturen 480

Erwägungsgrund 1 Eurosur-VO. Vgl. hierzu KOM (2008) 68 endg. vom 13.02.2008, S. 5–11. 482 Art. 9 Eurosur-VO. 483 Art. 7 Eurosur-VO. 484 KOM (2008) 67, S. 11 (Nr. 35); vgl. KOM (2008) 68 endg. vom 13.02.2008, S. 7 (Nr. 4.1.2). 481

D. Konkretes Aufgabenspektrum

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(insbesondere: Grundrechteagentur, Unterstützungsagentur für Asylangelegenheiten) auszutauschen. Angesichts der Grundrechtsrelevanz des Umgangs mit personenbezogenen Daten ist diese klare sekundärrechtliche Ermächtigungsgrundlage zu begrüßen. Flankiert wird das neue Informationssystem durch Datenschutzbestimmungen. So wird zum einen die „Verordnung zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Organe und Einrichtungen der Gemeinschaft und zum freien Datenverkehr“ 485 auf die Verarbeitung dieser Daten durch die Agentur für anwendbar erklärt, Art. 11a. Dieselbe Vorschrift bestimmt zusätzlich, dass der Verwaltungsrat insoweit konkretisierende Maßnahmen festzulegen hat. Zum anderen werden für bestimmte Fälle Spezialregelungen getroffen. Art. 11b II–III legt fest, dass bei der Verarbeitung personenbezogener Daten bei gemeinsamen Rückführungsaktionen die Grundsätze der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit zu wahren sind. Explizit werden die Zweckgebundenheit (für die Rückführung) und die Löschungspflicht (spätestens zehn Tage nach der Aktion) statuiert. Ähnliche Vorgaben trifft Art. 11c IV–V bzgl. der Daten, die im Rahmen von gemeinsamen Aktionen, Pilotprojekten und Soforteinsätzen erfasst wurden. Abschließend sei auf Art. 11d, der Sicherheitsvorschriften zum Schutz der Verschlusssachen und sensiblen Informationen behandelt, sowie auf Art. 13 UAbs. 2 hingewiesen. Letztere Vorschrift bestimmt zusätzlich, dass die Übermittlung personenbezogener Daten durch Frontex an andere Agenturen gesonderte Arbeitsvereinbarungen erfordert. Dem in Art. 11c geregelten Bereich (Verarbeitung von Daten aus Frontex-Operationen) kommt insoweit eine besondere Bedeutung zu, als dass hier wichtige Charakteristika des neuen Frontex-Informationssystems anschaulich werden, die es von den nun überholten Plänen der Kommission abgrenzen. Zwar wird die Agentur ermächtigt, personenbezogene Daten weiterzuverarbeiten, „die von den Mitgliedstaaten im Rahmen solcher operativer Maßnahmen erfasst und übermittelt wurden, um zur Sicherheit der Außengrenzen der Mitgliedstaaten beizutragen“, Art. 11c I. Damit entsteht also in gewisser Weise ein erkenntnisgestütztes Informationssystem der Agentur. Dieses weicht aber stark von den früheren Vorstellungen bzw. Planungen ab. So bleibt Frontex von den Mitgliedstaaten abhängig; darüber hinaus ist die Informationsübermittlung durch das Abstellen auf die jeweiligen Operationen weder dauerhaft noch flächendeckend. Folglich entsteht durch die Novellierung der Frontex-VO kein (zusätzliches) umfassendes Informationssystem zur Grenzüberwachung. g) Bewertung Es zeigt sich, dass die Vernetzung von Datenbeständen einen komplexen Bereich darstellt, dem für die Weiterentwicklung der EU-Grenzsicherung eine maß485

Verordnung (EG) Nr. 45/2001 vom 18.12.2000, ABl. 2000, Nr. 8, S. 1–22.

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Teil 1: Die Agentur

gebliche Rolle zukommt. Dafür spricht allein schon die Zahl der hier angestoßenen Initiativen und Projekte. Die vielfältigen Aktivitäten weisen dabei allgemein in die Richtung, dass Fragen des europäischen Grenzregimes mit einem integrierten Ansatz beantwortet werden. Inhaltliche wie regionale Beschränkungen erscheinen bei dieser Herangehensweise als Hemmnisse einer möglichst effizienten Außengrenzsicherung. Mit anderen Worten ließe sich dies (evtl. etwas überspitzt) so ausdrücken, dass durch eine Aufweichung der Schranken zwischen verschiedenen Überwachungsmechanismen, sozusagen durch eine interne Entgrenzung, die Grenzen nach außen hin besser gesichert werden sollen. Dass es dabei primär um die Verhinderung des irregulären Zugangs von Migranten geht, wird bereits aus der Fokussierung auf die südlichen Grenzen deutlich486. Nach der Untersuchung der Stellung von Frontex in diesem Umfeld kann man zu der Einschätzung gelangen, dass manche der in diesem Zusammenhang geäußerten Befürchtungen übertrieben erscheinen. So gibt es beim SIS und SIS II zwar in ihrem faktischen Fokus auf die Einwanderungs- bzw. Einreisekontrolle inhaltliche Überschneidungen mit der Agentur, jedoch besteht insoweit keine direkte Verbindung. Die Sorge, es könne zu einer Kettenweitergabe von Daten seitens der Mitgliedstaaten oder Europols kommen487, ist angesichts der Individualausrichtung des SIS und der konkreten Ausgestaltung der Arbeitsvereinbarung mit Europol eher unbegründet. Vergleichbares lässt sich über das VIS sagen. Und auch das Eurodac ist nicht Frontex, sondern einer neuen Agentur zugeordnet. Dahingegen ist beim Iconet der direkte Anschluss Frontex’ vollzogen und insbesondere im Eurosur-System nimmt die Agentur eine zentrale Stellung ein. Ergänzt wird dies durch das neu eingeführte Frontex-Informationssystem. Dabei zeigt die Novellierung der Frontex-VO im Jahr 2011 aber gerade, dass sich Vorstellungen umfassender agentureigener Informations- und Kontrollsysteme nicht durchsetzen konnten. Bereits davor hat das europäische Grenzschutzregime mit der Erweiterung der lediglich horizontalen Vernetzung zwischen den Mitgliedstaaten um eine vertikale Komponente auf Gemeinschaftsebene eine „neue Qualität“ erreicht488. Durch das agentureigene Informationssystem wurde die Rolle von Frontex aufgewertet, allerdings bleibt dieses zeitlich und räumlich beschränkt und von den Mitgliedstaaten abhängig. Damit nimmt die Agentur insgesamt eine wichtige, aber keine dominierende Position im Bereich des Datenaustauschs zur Grenzsicherung ein.

486 Hier besteht der größte „Druck durch illegale Migrationsströme“, Schlussfolgerungen des Europäischen Rats vom 11.12.2009 (Ratsdokument EUCO 6/09), S. 11, Nr. 31. 487 Vgl. Tohidipur, S. 250. 488 Fischer-Lescano/Tohidipur, ZaöRV 67 (2007), 1219, 1229.

E. Frontex als unionale Agentur

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E. Frontex als unionale Agentur I. Europäische Agenturen Sowohl die Frontex-VO also auch die Rabit-VO bezeichnen Frontex als „Agentur“ 489. In der Literatur wird dieser Begriff definiert als sekundärrechtlich begründete und auf Dauer angelegte Verwaltungseinrichtung mit eigener Rechtspersönlichkeit, die in abgestufter bzw. relativer Unabhängigkeit agiert und mit eigenen Aufgaben betraut ist490. Verkürzt kann man von verselbstständigten Verwaltungseinheiten der Gemeinschaftsverwaltung sprechen491. Ausgehend von dieser Definition ist zunächst festzuhalten, dass Frontex eine sekundärrechtlich begründete, verselbstständigte Einrichtung der Gemeinschaftsverwaltung mit eigenen Aufgaben ist und somit als eine europäische Agentur in diesem Sinne anzusehen ist. Mit der Frontex-VO liegt ein sekundärrechtlicher Gründungsakt vor, welcher Frontex auch mit eigener Rechtspersönlichkeit ausstattet (Art. 15 I Frontex-VO). Darüber hinaus ist mit der Koordination des Außengrenzschutzes auch eine bereichsspezifische Aufgabenstellung gegeben, die in der Gründungsverordnung festgelegt und konkretisiert wird (siehe insbesondere Art. 2 Frontex-VO). Die Wahl gerade dieser Organisationsform, die in jüngster Zeit erheblich an Bedeutung gewonnen hat492, kann als Teil einer Tendenz zur Ausgründung spezialisierter Verwaltungseinheiten gesehen werden, die selbst Ausdruck einer längeren Entwicklung ist493. Dabei kam es zu weiteren Verfeinerungen und Differenzierungen des Agenturbegriffs. Die Nachzeichnung der Grundlinien dieses Prozesses ermöglicht es, die Agentur in einem breiteren Kontext zu verorten. Gleichzeitig wird dadurch die Grundlage für die genaue Kategorisierung von Frontex im System europäischer Agenturen geschaffen. 1. Entwicklungsgeschichte a) Ausgangslage Ausgehend vom EGV in seiner ursprünglichen – „römischen“ – Fassung von 1957 ließ sich Art. 100 I EGV a. F.494 eine Kernaussage über die Verteilung von Verwaltungskompetenzen in der Gemeinschaft entnehmen495. Dem Rat kam es zu, 489

Siehe z. B. Art. 1 I Frontex-VO und Art. 3 Nr. 1 Rabit-VO. Vgl. Fischer-Appelt, S. 39 und Tohidipur, S. 246. Für einen aktuellen Überblick zu Unionsagenturen siehe Görisch, JURA 2012, 42–52. 491 Vgl. Groß, EuR 2005, 54. 492 Ruffert, S. 431, sieht hier sogar einen europäischen „Megatrend“. 493 Vgl. Schulze/Zuleeg/Kadelbach-Gundel, § 3 Rn. 25–26. 494 Später Art. 94 EGV, heute Art. 115 AEUV. 495 Siehe hierzu Chiti, CMLR 37 (2000), 309. 490

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Teil 1: Die Agentur

„einstimmig auf Vorschlag der Kommission Richtlinien für die Angleichung derjenigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten [zu erlassen], die sich unmittelbar auf die Einrichtung oder das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes auswirken“ 496. Demnach war die Gemeinschaft im Ausgangspunkt darauf angelegt, legislativ tätig zu werden, während die Umsetzung indirekt und dezentralisiert durch die Mitgliedstaaten erfolgte497 (Grundsätze des indirekten Vollzugs und des Exekutivföderalismus498). Der sog. direkte Vollzug durch Gemeinschaftseinrichtungen war eine Ausnahme, die nur dann in Betracht kam, wenn sie primärrechtlich vorgesehen war499. Somit kam dem Verwaltungsrecht auf europäischer Ebene primär die Funktion zu, „inter-administrative Konflikte“ zwischen den (maßgeblichen) nationalen Verwaltungsbehörden zu lösen, während eine „Verwaltung des Gemeinschaftsraumes“ erst nach und nach aufgebaut und gegen Widerstände der Mitgliedstaaten durchgesetzt werden musste500. Dabei sollte freilich nicht übersehen werden, dass durch vertikale (d.h. zwischen den Gemeinschaftsinstanzen und den Mitgliedstaaten) und horizontale (zwischen den mitgliedstaatlichen Stellen) Kooperation in funktioneller Hinsicht ein gewisser Ausgleich dieser grundsätzlichen organisatorischen Trennung der Ebenen erreicht wird501. Trotz der ursprünglich tendenziell legislativen Orientierung der Gemeinschaft ist darauf hinzuweisen, dass diese seit ihren Anfängen daneben auch eine exekutive Grundstruktur hatte: Die Hohe Behörde der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKS) war ermächtigt, Rechtsakte mit unmittelbarer (Durchgriffs-)Wirkung zu erlassen. Gemäß Art. 14 II EGKSV a. F. waren diese Entscheidungen eines auf das Gemeinschaftsinteresse verpflichteten „überstaatlichen“ Gremiums (Art. 9 V EGKSV a. F.) verbindlich. Somit war die Gemeinschaft ursprünglich zwar in großem Maße auf die Mitgliedstaaten angewiesen, was die Umsetzung ihrer Vorgaben anging502. Aus dieser Perspektive mag das Aufkommen eigener europäischer Verwaltungseinheiten grundsätzlich überraschen – jedenfalls im Hinblick auf den Umfang503. Es sollte aber nicht aus den Augen ver-

496

Die Vorschrift hat sich bis heute inhaltlich nicht wesentlich geändert. Vgl. z. B. Majone, EIPASCOPE 3/1997, 9, 10; siehe auch Terhechte-von Arnauld, § 2 Rn. 6. 498 Siehe Schulze/Zuleeg/Kadelbach-Gundel, § 3 Rn. 1. 499 Kahl, S. 246; auch wenn die grundsätzliche Unterscheidung zwischen direktem und indirektem Vollzug nach wie vor gültig ist und der Vollzug des Gemeinschaftsrechts weiterhin im Regelfall den mitgliedstaatlichen Verwaltungsbehörden obliegt, so ist diese relativ grobe Einteilung heute nuancierter zu betrachten, Schwarze, S. CI. 500 Schmidt-Aßmann, S. 6–7. 501 Vgl. Kahl, S. 246. 502 Dieses Strukturmerkmal ist im Kern bis heute erhalten geblieben, siehe Röhl, DVBl. 2006, 1070, 1072. 503 Vgl. Chiti, CMLR 37 (2000), 309, 311: „[t]he explosion of the agency model in the EC is surprising“. 497

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loren werden, dass bei der Ausgestaltung der europäischen Organe von Anfang an eben auch exekutive Züge angelegt waren. b) Gründungswellen Es lassen sich drei „Wellen“ ausmachen, in denen es verstärkt zur Gründung europäischer Agenturen gekommen ist504. Die erste liegt vor allen in den Jahren 1973 bis 1975, als der Europäische Fonds für währungspolitische Zusammenarbeit, das Europäische Zentrum für die Förderung der Berufsausbildung (CEDEFOP) sowie die Europäische Stiftung zur Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen geschaffen wurden505. Bis 1981 kam nur noch die Europäische Agentur für Zusammenarbeit hinzu506. Die wenigen Agenturen verfügten über eng umgrenzte Entscheidungskompetenzen507, ihnen kam eine überwiegend koordinierende bzw. planende Aufgabe zu508. Somit ist in dieser Phase insgesamt noch eine restriktive Tendenz zu konstatieren. Dies lässt sich auch auf die noch vorhandenen Unsicherheiten über die rechtliche Zulässigkeit der Schaffung solcher im Primärrecht nicht explizit vorgesehenen Institutionen zurückführen509. Erst mit einem Abstand von zehn Jahren setzte die zweite Gründungswelle ein. Dies ist insbesondere im Zusammenhang mit der Bewältigung der technischen oder wissenschaftlichen Aufgaben zu sehen, die sich mit der Vollendung des Binnenmarktes ergaben510; andererseits umfasste das abgedeckte Spektrum diverse Aspekte der Gemeinschaftspolitiken511 (so fällt in diesen Zeitraum beispielsweise die Gründung der Europäischen Umweltagentur512 und der Europäischen Stiftung für Berufsbildung513). Im Unterschied zur ersten Phase wurden nun insgesamt deutlich mehr Agenturen eingerichtet. 504 Das Bild der „Welle“ bzw. „wave“ ist in diesem Zusammenhang weit verbreitet, siehe Groß, EuR 2005, 54, 55; Yatanagas, S. 23; Geradin/Petit, S. 37; Majone, S. 191; z. T. wird die Entwicklung unabhängiger Einrichtungen bis auf die späten 1950er Jahre zurückgeführt, Schusterschitz, IOLR 1 (2004), 163. 505 Siehe hierzu Uerpmann, AöR 125 (2000), 551, 554; als vom Rat im Verordnungswege geschaffene Einrichtungen lassen sich diese in formeller Hinsicht nicht direkt auf einen Willensentschluss der einzelnen Mitgliedstaaten zurückführen, Hilf, ZaöRV 36 (1976), 551, 553. 506 ABl. 1981, Nr. L 328, S. 1–4. 507 Vgl. Geradin/Petit, S. 37: „agencies enjoying limited powers in very specific fields“. 508 Vgl. Majone, S. 191. 509 Schulze/Zuleeg/Kadelbach-Gundel, § 3 Rn. 26. 510 KOM (2008) 135 endg. vom 11.03.2008, S. 5; Yatanagas, S. 23; dort findet sich auch eine Übersicht der entsprechenden Agenturen. 511 Geradin/Petit, S. 37–38. 512 ABl. 1990, Nr. L 120, S. 1–6 (aufgrund vielfältiger Änderungen wurde die Verordnung neu kodifiziert, ABl. 2009, Nr. L 126, S. 13–22). 513 ABl. 1994, Nr. L 216, S. 9–11.

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Schließlich wird seit dem Jahr 2000 vom Gemeinschaftsgesetzgeber erneut verstärkt das Instrument der Agenturgründung verwendet514. Die Gründung von Agenturen in dieser Phase wird sogar als ein zentrales Politikinstrument der Kommission bezeichnet515. Diese jüngste Entwicklung als eigenständige „dritte Welle“ zu bezeichnen, ist – auch angesichts des nahezu „fließenden“ Übergangs zur zweiten Phase – nicht zwingend516. Stattdessen könnte man auch von einer kontinuierlich ansteigenden Entwicklung seit den 1990er Jahren ausgehen, in der sich der „unstillbare Hunger“ der Kommission in Bezug auf die Errichtung neuer Agenturen offenbart517. Für eine Kategorisierung als neue Phase lässt sich anführen, dass die jüngeren Agenturen zunehmend mit echten Entscheidungszuständigkeiten ausgestattet werden518. Momentan sieht die Kommission eher wenig Bedarf an neuen Agenturen519. Dies spricht für die Einschätzung, wonach die Konjunktur der europäischen Agenturen „derzeit möglicherweise ihren Zenit erreicht“ hat520. 2. Rechtliche Zulässigkeit a) Offenheit des Primärrechts Agenturen wurden im EGV nicht explizit erwähnt, was grundsätzlich die Frage nach der Rechtmäßigkeit ihrer Gründung aufwarf 521. Die Europäische Gemeinschaft war kein Staat, vom Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung geprägt verfügte sie über keine Kompetenz-Kompetenz522. Somit versteht es sich nicht von selbst, dass sie in der Lage gewesen sein soll, eigenständige neue juristische Personen ins Leben zu rufen. Gegen die Einrichtung zusätzlicher europäischer Institutionen ließ sich die abschließende Aufzählung der Gemeinschaftsorgane in Art. 7 EGV anführen523. Trotz dieser Bedenken ist die Existenz derartiger verselbstständigter Verwaltungsträger seit Jahrzehnten eine Tatsache, an der kaum vorbeizukommen ist524. Für diese Gemeinschaftseinheiten, die sich nicht 514

Schulze/Zuleeg/Kadelbach-Gundel, § 3 Rn. 26. Ruffert, S. 441. 516 Vgl. Geradin/Petit, S. 38, so auch Kahl, S. 253: „Rückblickend können im Wesentlichen zwei Gründungsphasen (. . .) unterschieden werden“. 517 Vgl. Geradin/Petit, S. 4; siehe auch Busuioc, ELJ 15 (2009), 599, 600: „a veritable mushrooming of agencies“. 518 Vgl. Schulze/Zuleeg/Kadelbach-Gundel, § 3 Rn. 28. 519 KOM (2008) 135 endg. vom 11.03.2008, S. 3 und S. 11. 520 Gundel, EuR 2009, 383, 385. 521 Siehe Berger, S. 26; vgl. auch Kahl, S, 247: „Agenturen als ,vertragsfremde Einrichtungen‘ “; vgl. auch allgemein auf die vielfältigen Hilfsorgane der Gemeinschaft bezogen Priebe, S. 15: „aus den Verträgen freilich nicht ohne weiteres herleitbar[en]“. 522 Streinz-Pechstein, Art. 1 EUV Rn. 10. 523 Siehe Majone, S. 195; dann würde die Gründung von Agenturen eine Änderung des Primärrechts voraussetzen. 524 Uerpmann, AöR 125 (2000), 551, 557. 515

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auf ausdrückliche Ermächtigungen in den Verträgen zurückführen lassen, ist der Ober- bzw. Sammelbegriff der „tertiären Organisationsstruktur“ geprägt worden525. Auf das Argument, Art. 7 EGV habe der Gründung von Agenturen entgegengestanden, kann erwidert werden, dass die darin enthaltene Aufzählung der Organe keinen solchen Umkehrschluss zuließ, da es eben gerade nicht um die Gründung derartiger (Verfassungs-)Organe ging526. Im Hinblick auf die Bedenken, die sich auf die fehlende Erwähnung von Agenturen im EGV stützten, ist darauf hinzuweisen, dass diesem ein entsprechendes Organisationsmodell nicht fremd war. Hier lassen sich die Europäische Investitionsbank (Art. 266–267 EGV) und die sog. Versorgungsagentur (Art. 52 II lit. b und Art. 53–56 EAGV) anführen527. Diese besonderen Glieder des Gemeinschaftsrechts waren zusammen mit vergleichbaren Institutionen in den Mitgliedstaaten für die Schaffung rechtsfähiger europäischer (Unter-)Einheiten vorbildhaft bzw. richtungsweisend528. Auch an anderen Stellen wurde im EGV durchaus von der Existenz gemeinschaftsgegründeter Einrichtungen ausgegangen529. Neben Art. 234 I lit. c EGV und Art. 248 I 2 EGV, die von durch den Rat bzw. die Gemeinschaft geschaffenen Einrichtungen sprachen, sah auch Art. 171 EGV eine Befugnis zur Errichtung verselbstständigter Organisationseinheiten vor. In diesem Zusammenhang sei auch auf Art. 53 I lit. b EGKSV verwiesen. Bereits in dieser Norm aus der Anfangsphase der Gemeinschaften war der Hohen Behörde die Möglichkeit zur Schaffung „finanzieller Einrichtungen“ eingeräumt worden530. Neben dem Hinweis auf solche Vorschriften, die auf die Gründung bestimmter europäischer Untereinheiten gerichtet waren, ließ sich auch aus allgemeineren Normen auf die grundsätzliche Offenheit des Primärrechts für die Übertragung von Befugnissen schließen531. So fand sich in Art. 155 Spiegelstrich 4 EGV a. F. (Art. 211 EGV) ein vom Grundgedanken her vergleichbarer Mechanismus, wonach zum ordnungsgemäßen Funktionieren und zur Entwicklung des Gemeinsamen Marktes der (Minister-)Rat der Kommission Befugnisse zur Durchführung der von ihm erlassenen Vorschriften übertragen konnte. Eine andere im Gemeinschaftsprimärrecht explizit vorgesehene Möglichkeit der Befugnisübertragung war die des Abschlusses bestimmter Abkommen mit Drittstaaten und Internatio-

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Hilf, S. 4 und S. 109. Hilf, ZaöRV 36 (1976), 551, 558. 527 Der Begriff „Agentur“ tauchte also bereits im EAGV auf. 528 Hilf, S. 303. 529 Siehe Remmert, EuR 2003, 134, 137. 530 Auch wenn der allein verbindliche französische Vertragstext den offeneren Begriff „mécanisme financier“ verwendete, so lässt sich doch auch dieser als eine organisatorische Ermächtigung lesen, Hilf, S. 81. 531 Vgl. Lenaerts, ELR 1993, 23, 24. 526

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nalen Organisationen532. Auch hier tauchte als Kernelement der Regelungen auf, dass die Gemeinschaft Befugnisse auf andere Entitäten delegieren durfte533. Somit sah das Gemeinschaftsprimärrecht zwar ursprünglich die Gründung von Agenturen im heutigen Sinne nicht ausdrücklich vor; es kannte aber durchaus die Errichtung ausgegliederter Einrichtungen und kann auch angesichts sonstiger vergleichbarer Normen als hierfür offen angesehen werden534. Zusätzlich lässt sich mit einem von Anfang an bestehenden Wesensunterschied zwischen staatlichen Verfassungen und den Gemeinschaftsverträgen argumentieren: Während erstere eher statisch den Rahmen eines bestehenden Zustandes abstecken, sollte das Primärrecht planend die Eckpunkte einer von ihm in Gang gebrachten dynamischen Entwicklung festlegen535. Einem solchen Verständnis folgend war und ist es der Hauptsinn der Verträge, den „Strom der Entwicklung im Fließen zu halten“ – im Sinne einer schrittweisen Umwandlung staatlicher Souveränitätsrechte in überstaatliche536. Mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon hat sich die Situation nicht grundlegend verändert. Nach wie vor ist die Gründung von Agenturen nicht abstrakt-generell geregelt worden. Das Primärrecht zeigt sich nun aber – immerhin – dem Begriff „Agentur“ gegenüber offener. So wird in Art. 42 III UAbs. 2 EU explizit eine Europäische Verteidigungsagentur genannt. Daneben sind Art. 9 EU und im AEUV Art. 15, Art. 265, Art. 298 und Art. 325 anzuführen, wo z. B. in der englischen Sprachfassung neben „the Union institutions, bodies, offices“ auch von „agencies“ gesprochen wird (der deutsche Wortlaut nennt allerdings jeweils nur „Organe“, „Einrichtungen“ und „sonstige Stellen der Union“). Diese Divergenz der jeweils verbindlichen Fassungen537 muss einer Anerkennung der Agenturen nicht entgegenstehen. Vielmehr kommt es gemäß Art. 33 WVK i.V. m. Art. 31 I WVK zunächst auf die Auslegung an. Der Wortlaut „sonstige Stellen der Union“ kann durchaus als Oberbegriff verstanden werden, unter den sich auch Agenturen subsumieren lassen. b) Meroni-Rechtsprechung Trotz der aufgezeigten begrifflichen Öffnung des Primärrechts für Agenturen nach dem Vertrag von Lissabon fehlt es immer noch an einer expliziten grund532

Art. 113 EGV a. F. (Art. 133 EGV) und Art. 228 EGV a. F. (Art. 300 EGV). Siehe Lenaerts, ELR 1993, 23, 26. 534 Vgl. Lenaerts, ELR 1993, 23, 49. 535 Ophüls, S. 233, der die Gemeinschaftsverträge daher als auch „Planverfassungen“ bezeichnete. 536 Ophüls, S. 233. 537 Siehe Art. 55 I EU, der im Wesentlichen Art. 314 EGV ersetzt, Übereinstimmungstabelle nach Art. 5 des Vertrags von Lissabon, ABl. 2007, Nr. C 306, S. 202–229 Fn. 47. 533

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sätzlichen Regelung. Dementsprechend bleibt der Blick auf ihre Entstehungsgeschichte und die angeführten rechtlichen Begründungen bzw. Herleitungen nach wie vor relevant. Der EuGH hat sich bereits Ende der 1950er Jahre mit der Gründung von im EGV nicht explizit vorgesehenen Einrichtungen beschäftigt538. Diese sog. Meroni-Rechtsprechung hat in grundlegenden539 Entscheidungen einige Leitvorgaben aufgestellt, die auch bei der Gründung von Agenturen unweigerlich ins Blickfeld rücken540 (den zwei am 13.06.1958 ergangenen Urteilen liegt ein im Wesentlichen gleicher Sachverhalt zugrunde, weshalb sie auch in Begründung und Tenor weitgehend übereinstimmen541). Der Fall betraf die Übertragung von Befugnissen mit Ermessensspielraum von der Hohen Behörde der EGKS auf die sog. Brüsseler Organe („Ausgleichskasse für eingeführten Schrott“ und „Gemeinsames Büro der Schrottverbraucher“). Dabei handelte es sich um Gesellschaften des (belgischen) Privatrechts. Als ein italienisches Unternehmen (Meroni) sich der Zusammenarbeit mit diesen entzog und die Hohe Behörde daraufhin eine auf eine Schätzung der Ausgleichskasse gestützte Zahlungsforderung erhob, kam es zu dem Verfahren, in dem auch die Beauftragung als solche auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüft wurde. Die Hauptfrage war, ob die Hohe Behörde überhaupt berechtigt war, die ihr zustehenden Befugnisse zu delegieren. Das Ergebnis kann mit den Worten „ja, aber“ umschrieben werden. So wird die Zulässigkeit der Übertragung von Befugnissen auf nachgeordnete, im Gemeinschaftsrecht nicht explizit genannte Einrichtungen grundsätzlich anerkannt, soweit besondere Voraussetzungen beachtet werden. Diese Haltung ist inzwischen als Meroni-Doktrin bekannt542. aa) Kernaussagen Ausgehend von Art. 53 I lit. b EGKSV schloss der EuGH die Möglichkeit nicht aus, privatrechtliche Verbände mit Durchführungsmaßnahmen zu betrauen, die eigene Rechtspersönlichkeit besitzen und mit besonderen Befugnissen ausgestattet sind543. Die erste zu beachtende Voraussetzung ist, dass „keine weiterreichenden Befugnisse übertragen werden können, als sie der übertragenden Behörde nach dem Vertrag selbst zustehen“ 544. Dies entspricht dem Prinzip des nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet. Dadurch wird eine Entwertung der rechtlichen Bindungen verhindert, denen die delegierende Institution unter538

EuGHE 1958, 11 – Rechtssache 9/56 und EuGHE 1958, 53 – Rechtssache 10/56. Orator, S. 32: „landmark Meroni ruling“. 540 Grard, S. 381. 541 Priebe, S. 34 Fn. 22; Orator, S. 32 Fn. 55. 542 Schusterschitz, IOLR 1 (2004), 163, 164. 543 EuGHE 1958, 11, 43 – Rechtssache 9/56; EuGHE 1958, 53, 80 – Rechtssache 10/56. 544 EuGHE 1958, 11, 40 – Rechtssache 9/56; EuGHE 1958, 53, 79 – Rechtssache 10/56. 539

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liegt (im konkreten Fall waren hiervon Begründungs- und Veröffentlichungspflichten betroffen). Letztlich enthält die Formel also das Postulat der Erhaltung der ohne die Delegation bestehenden Rechenschafts- und Verhaltenspflichten sowie der Rechtsschutzstandards545. Zweitens ist zu beachten, dass nur genau umgrenzte und unter der Aufsicht der übertragenden Behörde stehende Ausführungsbefugnisse übertragen werden dürfen – nicht dagegen solche Befugnisse, die einen Ermessenspielraum lassen546. Diese Einteilung wurde auf die Notwendigkeit der Sicherung des institutionellen Gleichgewichts zurückgeführt, wie es sich aus Art. 3 EGKSV ergab547. Dieses Gleichgewicht der Vertragsorgane untereinander sah der EuGH als eine grundlegende Garantie an, die es bei der Übertragung von Befugnissen zu beachten gelte548. Zum Teil wird dies auch als eine eigenständige dritte Voraussetzung der Meroni-Rechtsprechung angesehen549. Als die maßgebliche Aussage der Meroni-Rechtsprechung kann festgehalten werden, dass die Übertragung bestimmter Aufgaben auf im Primärrecht nicht vorgesehene Einheiten grundsätzlich zulässig ist. Für diese Haltung spricht – heute noch mehr als in den 1950er Jahren – dass sich die vielfältigen Aufgaben der Gemeinschaft allein mit den primärrechtlich vorgesehenen Organen und Einrichtungen nicht mehr sinnvoll bewältigen lassen. Vielmehr sind zusätzliche Organisationsformen erforderlich, was auch rechtlich verselbstständigte Verwaltungsträger beinhaltet550. bb) Relativierungen Abgesehen von dieser Grundaussage stellt sich die Frage, inwiefern die benannten zusätzlichen Voraussetzungen heute noch Geltung beanspruchen können. So war das Argument, das bestehende institutionelle Gleichgewicht stelle eine Grenze der Delegationsmöglichkeiten dar, von Anfang an weniger zwingend als es zunächst den Anschein haben mochte. Eine effiziente Ausschöpfung der den Institutionen vertraglich zugestandenen Befugnisse kann es nämlich gerade erforderlich machen, zusätzliche Institutionen einzurichten. Dies wäre folglich geradezu als ein Ausfluss des institutionellen Gefüges anzusehen und eben nicht als eine Gefährdung desselben551. Darüber hinaus kann die Bedeutung der MeroniVorgaben bzw. -Kriterien aus weiteren Gründen angezweifelt werden: 545

Bartodziej, S. 305. EuGHE 1958, 11, 44 – Rechtssache 9/56; EuGHE 1958, 53, 81–82 – Rechtssache 10/56. 547 EuGHE 1958, 11, 44 – Rechtssache 9/56, siehe auch Grard, S. 381 und Orator, S. 33. 548 Z. T. wird dies auch als Schutz der durch die Verträge angelegten Kompetenzverteilungsstruktur, d.h. als die Sicherung eines kompetenziellen Gleichgewichts verstanden, so Bartodziej, S. 313. 549 Bartodziej, S. 304. 550 Uerpmann, AöR 125 (2000), 551, 585. 551 Lenaerts, ELR 1993, 23, 24. 546

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(1) Gutachten zum Stilllegungsfonds für die Binnenschifffahrt Der EuGH hat sich im Jahre 1977 in einem Gutachten552 mit der Übertragung von Befugnissen auf einen Stilllegungsfonds für die Binnenschifffahrt beschäftigt. Explizit wurde das Problem angesprochen, „ob es den Organen freisteht, die ihnen durch die Verträge zugewiesenen Befugnisse ganz oder teilweise auf nicht zur Gemeinschaft gehörige Einrichtungen zu übertragen“ 553. Der Gerichtshof hatte hier also erneut Gelegenheit, sich zu einem Sachverhalt zu äußern, der mit den der Meroni-Doktrin zugrunde liegenden Umständen vergleichbar war. Die Befugnisse des Fonds wurden relativ unproblematisch als hinreichend genau umschriebene Durchführungsbefugnisse angesehen554. Hieraus wurde eine deutliche Auflockerung der strengen Anforderungen abgeleitet, die in der Meroni-Rechtsprechung an den Nachweis der Übertragung bloßer Ausführungsbefugnisse gestellt wurden555. Die Annahme einer Auflockerung lässt sich darauf stützen, dass angesichts des lediglich beispielhaften Charakters der vorgesehenen Entscheidungskriterien keineswegs eindeutig festgelegt war, was der Fonds „nur noch“ durchzuführen hatte. Vielmehr sprach der Umstand, dass die Organe des Fonds ihre Marktpolitik weitgehend selbst bestimmen sollten, dafür, dass es um die Übertragung von mehr als bloßen Durchführungsbefugnissen ohne Ermessensspielraum ging556. Somit blieb letztlich offen, wo (genau) die Grenze zwischen Entscheidungs- und Ausführungskompetenzen verläuft557. (2) Distinguishing on the facts Weitere Argumente für die Relativierung der Meroni-Rechtsprechung lassen sich daraus gewinnen, dass diese Urteile in Bezug auf ganz bestimmte Umstände ergangen sind, welche sich nicht notwendigerweise mit denen anderer Fälle der Delegation von Befugnissen decken. Der Anspruch, dem jeweiligen Einzelfall Rechnung zu tragen, spricht gegen eine allzu schematische oder unreflektierte Anwendung der Meroni-Kriterien. Der erste Anknüpfungspunkt einer relativierenden Differenzierung ist die Rechtsnatur der Einrichtung, die von der Delegation (rechtlich) begünstigt werden soll. Im Fall Meroni ging es um die Übertragung von Befugnissen auf eine private Organisation. Bei einer Delegation auf in den allgemeinen Rechtsrahmen der Gemeinschaft eingebundene öffentliche Stellen – d.h. auch auf

552 553 554 555 556 557

Die maßgeblichen Abschnitte sind abgedruckt in EuR 1977, 271–278. Siehe EuR 1977, 271, 276. Siehe EuR 1977, 271, 276. Weis, EuR 1980, 273, 283–284. Weis, EuR 1977, 278, 284. Weis, EuR 1980, 273, 284.

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Agenturen558 – könnten also weniger strenge Maßstäbe anzulegen sein559. Dafür spricht auch, dass der EuGH in seinem Gutachten zum Stilllegungsfonds für die Binnenschifffahrt eine Auflockerung der Kriterien vornahm, obwohl der Fonds als „internationaler Organismus“ 560 auf völkerrechtlicher Ebene grundsätzlich ebenfalls außerhalb des Gemeinschaftsrahmens stehen sollte. Des Weiteren sollte nicht außer Acht gelassen werden, dass bei anderen Einrichtungen Unterschiede im Hinblick auf die zur Kompetenzverlagerung herangezogene Rechtsgrundlage bestehen561. Während im Meroni-Fall die Befugnisübertragung auf Art. 53 I lit. b EGKSV gestützt wurde, diente in späteren Fällen hauptsächlich die sog. Kompetenzabrundungsklausel des Art. 308 EGV als einschlägige Rechtsgrundlage562. Heute wird auf die spezielleren Normen des Vertrages abgestellt, die das jeweilige Sachgebiet regeln563. Auch ist zu berücksichtigen, dass die Entscheidungen im Rahmen der EGKS ergingen und ihre sehr restriktive Grundtendenz nicht unbesehen auf das Recht der EWG bzw. der EG übertragen werden sollte564. Der E(W)GV als Rahmenvertrag war grundsätzlich flexibler als der EGKSV, was mit dem erheblich größeren Bedürfnis zur Übertragung von Befugnissen wegen des ständig zunehmenden relevanten Gemeinschaftsrechts korrespondiert565. (3) Unklarheit des Ermessenskriteriums Schließlich wirft auch die scheinbar klare Voraussetzung, keine Ermessensbefugnisse zu übertragen, genauer betrachtet eine Vielzahl offener Fragen auf 566. „Ermessensbefugnisse“ könnten sowohl den kognitiven Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsseite (bei unbestimmten Rechtsbegriffen) betreffen als auch 558 Yatanagas, S. 27: „the transposition of this judgement in toto to the context of agencies is mistaken and misleading“. 559 Vgl. Priebe, S. 110 Fn. 231; deutlicher Hilf, S. 318: „Die Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf Organisationseinheiten, die der öffentlichrechtlichen Organisationsstruktur nicht lediglich angegliedert, sondern eingegliedert sind, muß weniger Bedenken begegnen“. 560 Weis, EuR 1977, 278, 281. 561 Vgl. Bartodziej, S. 303. 562 Siehe Oppermann, § 5 Rn. 169; eine Ausnahme von dieser Regel ist z. B. die Europäische Agentur für Netz- und Informationssicherheit, die auf Grundlage von Art. 95 EGV errichtet wurde, VO (EG) Nr. 460/2004, ABl. 2004, Nr. L 77, S. 1–11 – auch dies ist zulässig, Urteil des EuGH vom 02.05.2006, Rechtssache C-217/04, Rn. 67. 563 Mitteilung der Kommission über die Rahmenbedingungen für die europäischen Regulierungsagenturen, KOM (2002) 718 – endgültige Fassung vom 11.12.2002, S. 8 (Nr. 4.1). 564 Siehe Priebe, S. 113. 565 Ehlermann, EuR 1971, 250, 260–261; vgl. Ehlermann, EuR 1973, 193, 1999; Priebe, S. 111–112. 566 Siehe hierzu Bartodziej, S. 306–312.

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das sog. volitive Ermessen auf der Rechtsfolgenseite. Hiervon kann noch ein darüber hinausgehendes (wirtschafts-)politisches Ermessen unterschieden werden, welches sich mit eigenen einzelfallübergreifenden Vorstellungen für einen ganzen Politikbereich verbindet. In Anbetracht der Erfordernisse der Gemeinschaftsverwaltung wird inzwischen davon ausgegangen, dass sowohl Befugnisse mit Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsseite wie auch solche mit einem „unpolitischen Verwaltungsermessen“ auf der Rechtsfolgenseite übertragen werden dürfen567. Dies kann bereits mit einem engen Verständnis der Meroni-Urteile begründet werden: Der Gerichtshof unterschied zwischen „genau umgrenzte[n] Ausführungsbefugnisse[n]“ die einer „strengen Kontrolle“ zu unterliegen haben, und Befugnissen mit „freiem Ermessen“ und „weite[m] Ermessensspielraum“, die in direktem Zusammenhang mit der Ausübung einer eigenen „Wirtschaftspolitik“ stehen568. Schon diese Wortwahl bietet Ansatzpunkte für Differenzierungen zwischen „engen“ bzw. „unpolitischen“ Ermessensbefugnissen (die delegiert werden können) und dem weiter verstandenen politischen Ermessen (das einem Delegationsverbot unterliegt)569. Daneben kann auch mit der nachfolgenden Rechtsprechungsentwicklung, insbesondere im Fall des Stilllegungsfonds für die Binnenschifffahrt, argumentiert werden. Es beeinträchtigt eben nicht jede Verlagerung von Ermessensbefugnissen das institutionelle Gleichgewicht in der Gemeinschaft, gleichzeitig können mit dieser Lesart der Meroni-Urteile die angestrebten Entlastungseffekte erreicht werden570. (4) Ergebnis Die in der Meroni-Rechtsprechung formulierten Voraussetzungen für die – grundsätzlich zulässige – Übertragung von Befugnissen auf im Primärrecht nicht vorgesehene Einrichtungen sind weniger einschränkend, als es zunächst den Anschein haben mag571. Selbst wenn keine explizite Aufgabe der Kriterien durch den Gerichtshof erfolgt ist572 (was allerdings auch auf das Fehlen entsprechender Verfahren in der jüngeren Zeit zurückgeführt werden kann573), so sind doch sowohl in den Urteilen selbst als auch in der nachfolgenden Rechtsprechungspraxis Spielräume deutlich geworden. Demnach können auch Ermessensbefugnisse de567 Treeger, S. 119; Bartodziej, S. 308; Priebe, S. 123; ähnlich bereits 1965 Everling, S. 44: „Für Einzelentscheidungen wird man wohl ein Ermessen nicht ganz ausschließen können; es darf aber kein Spielraum sein, der eine eigene, von den Organen nicht vorgezeichnete Politik gestattet“. 568 EuGHE 1958, 53, 81 – Rechtssache 10/56. 569 Siehe Hilf, S. 317. 570 Priebe, S. 121. 571 Vgl. Grard, S. 382: „Mais les solutions existent pour passer entre les mailles du filet de la jurisprudence Meroni“. 572 Dies betont Orator, S. 34. 573 Kühling, EuZW 2008, 129.

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legiert werden, soweit sie Einzelentscheidungen in bestimmten Bereichen betreffen und es nicht um den Erlass allgemeiner Regeln geht574. Diese Haltung wird inzwischen auch von der Kommission geteilt575, die ebenfalls die Differenzierung zwischen (zulässigem) Verwaltungsermessen und (unzulässigem) politischen Ermessen aufnimmt: „Agenturen darf keine Entscheidungsbefugnis in Bereichen zugewiesen werden, in denen sie zwischen kollidierenden öffentlichen Interessen vermitteln, in politischen Ermessensfragen entscheiden oder komplizierte wirtschaftliche Bewertungen vornehmen müssen“. Sieht man diese Unterscheidung als von Anfang an im Urteil angelegt an, dann ist dies nur konsequent. Zum gleichen Ergebnis kommt man, wenn man (lediglich) der heutigen Integrationssituation Rechnung tragen will. Denn dann ist ebenfalls der Kreis delegierbarer Aufgaben (d.h. der umgrenzten Ausführungsbefugnisse) weit zu verstehen und das Delegationsverbot auf eng beschränkte Fälle (wirtschafts-)politischer Entscheidungen (und nicht exekutiver Entscheidungen mit wirtschaftspolitischer Bedeutung) zu begrenzen576. Diejenigen, die die Meroni-Rechtsprechung stets eng verstanden haben, sehen sich dagegen zumindest de facto mit einer Aufgabe der Doktrin konfrontiert577. 3. Beweggründe a) Allgemein Die Einrichtung spezialisierter und im weiteren Sinne unabhängiger Verwaltungseinheiten bzw. Agenturen ist als Phänomen weder neu noch auf die Europäische Union beschränkt578. Die Gründe für ein solches Vorgehen sind vielfältig, lassen sich aber auf die Grundüberlegung zurückführen, dass Arbeitsteilung und Spezialisierung Effizienzvorteile nach sich ziehen579. Dieser Aspekt zeigt sich auch bei der Errichtung von Frontex: Die in Erwägungsgrund Nr. 2 FrontexVO angestrebte „wirksame Durchführung“ gemeinsamer Grenzschutzvorschriften mit Hilfe der Agentur ist eine Adaptation des allgemeinen Effizienzsteigerungsziels. Als weitere Argumente werden im Allgemeinen die Entlastung anderer Institutionen und auch die Auslagerung (politisch) heikler Probleme angeführt. Gerade der zweitgenannte Punkt spielt bei der Schaffung einer Grenzschutzagentur eine Rolle, schließlich geht es um nicht unumstrittene Fragen der Grenzsicherung

574 Calliess sieht die „absolute[n] Grenze“ darin, „daß Befugnisse von politischer Tragweite nicht auf eine vertragsfremde Einrichtung übertragen werden dürfen“, Calliess/Ruffert-Calliess, Art. 7 EGV Rn. 39. 575 KOM (2001) 428 endg. vom 25.07.2001, S. 31. 576 Kühling, EuZW 2008, 129. 577 Vgl. Majone, S. 194. 578 Siehe Everson, ELJ 1995, 180, 182 und Majone, EIPASCOPE 3/1997, 9. 579 Vgl. Hawkins/Lake/Nielson/Tierney, S. 13.

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und der Bekämpfung illegaler Migration. Hier kann die Generierung unparteiischer Expertise in einem komplexen Politikfeld (auch dies ein allgemeiner Grund für Agenturgründungen) die Thematik bis zu einem gewissen Grad aus dem unmittelbaren politischen Meinungsstreit heraushalten. Des Weiteren wird bei Agenturen allgemein angeführt, dass diese die Integration betroffener Gruppen ermöglichen, um so deren Unterstützung zu erreichen – zum Teil kann jedoch auch das genaue Gegenteil intendiert sein, nämlich die Beteiligung der Betroffenen zu minimieren. Diese Aspekte lassen sich auf die Schaffung von Frontex nicht unmittelbar übertragen (wie sollten Schlepper und illegale Einwanderer eine effizientere Grenzsicherung unterstützen?), dennoch spielen sie durchaus eine Rolle, die in der Frontex-VO zum Ausdruck kommt. Während in der ursprünglichen Fassung der Verordnung die Flüchtlingsperspektive nicht auftauchte („Minimierung der Beteiligung“), sind seit der Novellierung 2011 zahlreiche Bezugnahmen auf Menschen- und Flüchtlingsrechte aufgenommen worden. Die Grundrechtsrelevanz der Agenturtätigkeit konnte also in diesem Fall nicht dauerhaft ignoriert werden, auch nicht durch eine Betonung der „Objektivität“ von Agenturen. Daneben sind bei Agenturgründungen Aspekte wie Schnelligkeit, technischer Sachverstand und die Neutralität (jedenfalls in den Augen von Außenstehenden) bedeutsam. Derartige sich aus technischen und wissenschaftlichen Entwicklungen ergebenden „quasi-objektiven Notwendigkeiten“ sind ein typisches Argumentationsmuster für die Entstehung verselbstständigter (Unter-)Einrichtungen580. Auch bei Frontex wird die Fachkompetenz betont, z. B. bzgl. Risikoanalysen und der Verfolgung der wissenschaftlichen Forschung581. Als ein maßgeblicher weiterer Grund für die Schaffung unabhängiger Einrichtungen wird angeführt, dass dadurch die Glaubwürdigkeit langfristiger politischer Festlegungen bzw. Grundentscheidungen erhöht werden kann582. Bezogen auf Agenturen kann argumentiert werden, dass diese eine höhere Konsistenz bei der Implementierung von Politiken entwickeln, weil sie eine gewisse Distanz zu den politischen Institutionen haben und so nicht unmittelbar Teil des „politischen Spiels“ sind583. Jedenfalls bei Frontex führt diese Verselbstständigung allerdings nicht so weit, dass sie einer Loslösung von den Unionsstrukturen gleichkäme. Vielmehr verbleibt die Ausarbeitung übergeordneter politischer Konzepte und Rechtsvorschriften für die Grenzüberwachung in der Zuständigkeit der Unionsorgane584.

580 581 582 583 584

Borrás/Koutalakis/Wendler, JEI 29 (2007), 583, 585. Siehe Erwägungsgründe Nr. 3 und 6–8 Frontex-VO. Majone, S. 193. Vgl. Vos, CMLR 37 (2000), 1113, 1119. Siehe Erwägungsgrund Nr. 20 Frontex-VO.

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Teil 1: Die Agentur

b) Europäische Integration Neben den allgemeinen Beweggründen ergeben sich auf europäischer Ebene im Kontext der Entwicklung des Integrationsprozesses auch spezielle Gründe für die Schaffung von Agenturen. So kann in dem Erfolg der Gemeinschaft bei der Schaffung und Erhaltung eines funktionierenden Binnenmarkts ein Grund für die Errichtung von Agenturen gesehen werden585. Im Zusammenhang damit steht die allgemeine Ausweitung und Vertiefung der Tätigkeitsfelder der Gemeinschaft. Diese machte einen kohärenten Rahmen administrativer Regeln erforderlich, welcher als „spillover effect“ des Binnenmarkts angesehen werden kann. Die Umsetzung bzw. Überwachung dieser Regeln führte zusammen mit dem größeren Umfang der Gemeinschaftstätigkeit zu einer erhöhten Arbeitsbelastung. Diese wurde mit der 2004 und 2007 erfolgten Osterweiterung noch deutlich gesteigert586. Eine wichtige Rolle kommt auch der Überlegung zu, dass Agenturen die Möglichkeit einer langfristigen Zielverfolgung eröffnen. Dadurch könnten die Instabilitäten ausgeglichen werden, die sich aus der pro tempore-Natur demokratischer Regierungsformen ergeben587. Dieses Argument kann jedoch nur begrenzt überzeugen. So war und ist ohnehin keine allzu starke Wechselhaftigkeit zu befürchten, denn dem Europäischen Parlament kam nur eine untergeordnete Rolle zu588 und im Europäischen Rat wirken sich nationalstaatliche Regierungswechsel zeitversetzt und nur dann unmittelbar aus, wenn mehrere „große“ Mitgliedstaaten betroffen sind. Darüber hinaus gehört die Möglichkeit von Machtwechseln gerade zum Wesen der Demokratie. Diesem Einwand ließe sich allerdings damit begegnen, dass lediglich die ausschließliche Fokussierung auf kurzfristige Wahlerfolge verhindert oder zumindest abgemildert werden soll. Auf europäischer Ebene war die Tendenz zur Schaffung besonderer Untereinheiten nicht neu. Zur Unterstützung der Gemeinschaftsorgane und ihres Verwaltungsapparats sind schon seit Anbeginn der Gemeinschaften verschiedenartige neue Verwaltungsstellen und -einrichtungen geschaffen worden, so dass bereits in einer frühen Phase der europäischen Integration von einem „Pluralismus der Hilfsorgane“ als Strukturelement der Gemeinschaften gesprochen wurde589. Jedoch ist zu beachten, dass sich die Art der ausgegliederten Aufgaben seitdem verändert hat. Durch die Übertragung bestimmter operativer Funktionen auf externe Einrichtungen wurde es der Kommission ermöglicht, sich auf ihre Kern-

585

Siehe hierzu Vos, CMLR 37 (2000), 1113. Auf die Bedeutung der Osterweiterung(en) in diesem Zusammenhang weist Saurer hin, AUILR 24 (2008–2009), 429, 444. 587 Majone, EIPASCOPE 3/1997, 9, 10. 588 Nach dem Vertrag von Lissabon wurde die Position aufgewertet, das Parlament steht „weitgehend auf Augenhöhe“ mit dem Rat, Oppermann, DVBl. 2008, 473, 478. 589 Siehe Priebe, S. 15; bereits 1965 Ophüls, S. 241. 586

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aufgaben zu konzentrieren590. Neben größerer Wirksamkeit und verbesserter Kohärenz591 ist ein weiteres nicht zu unterschätzendes Argument, dass mit der Streuung bei der geografischen Verteilung der Agenturen, die ihren Sitz weder in Brüssel noch in Luxemburg haben, die Außenwirkung der Union erhöht werden kann592. Diese Dezentralisierung kann gleichzeitig als eine Form (politischer) Kompensation dienen, mit der sich nationale Begehrlichkeiten einzelner Mitgliedstaaten befriedigen lassen593 (im Fall von Frontex wurde mit Polen ein neuer großer EU-Mitgliedstaat als Sitzstaat gewählt, der noch nicht mit einer Unionsagentur bedacht war). Auf der anderen Seite können die angestrebten Effizienzgewinne durch die Multiplikation von Einrichtungen und die damit einher gehende Vervielfachung der Bürokratien und Prozeduren konterkariert werden594. Auch besteht die Gefahr, dass zu kleine Einheiten eingerichtet werden, die nicht in der Lage sind, hinreichend professionelle Strukturen für ihre Verwaltungstätigkeit herauszubilden595. Darüber hinaus können gerade diese kleinen Einheiten, aber auch Agenturen allgemein, den Nachteil eines „,Tunnelblick[s]‘ der epistemischen Gemeinschaften“ mit sich bringen, bei dem durch die Entstehung einer Fachbruderschaft bzw. Expertokratie die Rechte des Bürgers aus dem Sichtfeld geraten596. Neben den allgemein für Agenturen angeführten Argumenten finden sich in den Gründungsstatuten auch spezifische Erwägungen. So spielte bei der Schaffung von Frontex der Gedanke der Solidarität eine wichtige Rolle. Unabhängig von der geografischen Lage der Mitgliedstaaten (und damit ihrer unmittelbaren Betroffenheit durch illegale Migration) soll die Schaffung der Grenzschutzagentur Zeichen der solidarischen Problemlösung in diesem Bereich sein597. Des Weiteren sind aber noch weitere (unterschwellige) Motive denkbar, die so nicht von offiziellen Stellen artikuliert werden598. So könnten durch die Einrichtung von Agenturen indirekte Fortschritte bei der politischen Integration der Gemeinschaft erreicht werden, wenn diese auf direktem Wege (noch) nicht durchsetzbar sind (Umgehungsargument)599. Die Betonung des regelmäßig rein technischen und damit „neutralen“ Charakters der Agenturen fungiert in diesem Verständnis als 590

Vgl. KOM (2001) 428 endg. vom 25.07.2001, S. 31. Siehe KOM (2002) 718, endg. vom 11.12.2002, S. 2. 592 Mitteilung der Kommission „Europäische Agenturen – Mögliche Perspektiven“, KOM (2008), 135 endg. vom 11.03.2008, S. 1 (Nr. 1). 593 Helfritz, S. 76 und S. 83. 594 Kilb, EuZW 2006, 268, 273. 595 Gundel, EuR 2009, 383, 386. 596 von Arnauld, JöR 59 (2011), 497, 514. 597 Erwägungsgrund Nr. 5 Frontex-VO. 598 Vgl. Helfritz, S. 64. 599 Hierzu Shapiro, JEPP 1997, 276, 281–282; dieser sieht diese „Umgehung“ sogar als Hauptargument für die Einrichtung unabhängiger Europäischer Agenturen an. 591

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eine Art Betäubungsmittel, mit dem antieuropäische Reflexe ausgeschaltet werden können600. Daneben eröffnen die internationalen Kooperationsmöglichkeiten der Agenturen auch die Möglichkeit, durch entsprechende Vereinbarungen Einfluss auf Drittstaaten und Internationale Organisationen zu gewinnen601. c) Insbesondere: Europäische Ausschüsse und Ämter Beim Aufstieg der Unionsagenturen sind Parallelen zur Entstehung des europäischen Ausschusswesens auffällig, welches auf vergleichbare Begründungsmuster zurückgeführt werden kann602. So wurden Ausschüsse eingerichtet, um die Effizienz gemeinschaftlicher Entscheidungsprozesse zu steigern. Insoweit wird ihr Aufstieg rückblickend als ein „Gebot funktionalistischer Vernunft“ 603 angesehen. Die Einordnung der angestrebten Effizienzsteigerung als maßgebliches Motiv wird dadurch gestützt, dass die institutionelle Option einer Ausschussgründung immer wieder dann aufgegriffen wurde, wenn bestimmte Politikbereiche eines ständigen Managements bedurften604. Ausgangspunkt war dann auch der Agrarsektor als der am intensivsten regulierte Bereich der europäischen Wirtschaft. Insbesondere hier zeigte sich die Notwendigkeit, den Mangel genuin europäischer Verwaltungskompetenzen durch eine Abstimmung mit den nationalen Bürokratien zu kompensieren. Daneben ging es bei der Schaffung der Ausschüsse auch darum, die Sichtweisen betroffener Gruppen mit einfließen zu lassen (insoweit taucht wieder der Integrationsgedanke auf). Auch wurden Ausschüsse damit beauftragt, eine verlässliche wissenschaftliche Basis für Entscheidungen bereitzustellen. Problematisch am Ausschusswesen war jedoch der Aspekt der Transparenz – im Gegensatz zur Kommission oder zu undurchsichtigen Ausschüssen könnten lokalisierbare und mit klaren Aufgaben betraute Agenturen insoweit Vorteile bieten605. Eine weitere Parallele lässt sich zu europäischen Ämtern ziehen. Diese dezentralisierten administrativen Einrichtungen, die die Aktivitäten anderer europäischer Dienststellen und der Kommission unterstützen sollen, weisen einen geringeren Grad an Verselbstständigung als Agenturen auf 606. Als Gründe für ihre 600

Shapiro, JEPP 1997, 276, 282: „technical truths transcend intergovernmental politics. As Americans say ,there is no Republican or Democratic way to pave a street‘“; vgl. Kreher, JEPP 1997, 225, 242. 601 Siehe Kreher, JEPP 1997, 225, 240. 602 Vgl. Vos, CMLR 37 (2000), 1113, 1118. 603 Joerges, S. 28. 604 Siehe hierzu Joerges, S. 28. 605 Vos, CMLR 37 (2000), 1113, 1119; die verbesserte Sichtbarkeit bzw. Lokalisierbarkeit kann z. B. zu Kosteneinsparungen bei Unternehmen führen, KOM (2001) 428 endg. vom 25.07.2001, S. 31. 606 KOM (2002) 264 endg. vom 28.05.2002, S. 3–4: als ein weiteres Abgrenzungskriterium zu Agenturen wird hier die „dauerhafte[r] Natur“ der Ämter genannt (S. 4). Je-

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Schaffung werden ähnliche Argumente vorgebracht: Steigerung von Leistungsqualität und Effizienz durch erhöhte Sichtbarkeit der erbrachten Dienstleistungen sowie Einsparungseffekte607. d) Ergebnis Die Beweggründe für die Schaffung von Agenturen sind vielfältig, wobei die Entlastung der Kommission und eine Steigerung der Effizienz durch klarere Strukturen und wissenschaftliche bzw. fachliche Kompetenz wiederkehrende Argumente sind. Diese sind auch bei der Errichtung von Frontex herangeführt worden. Daneben besteht eine Vielzahl von Motiven, die zum Teil im Widerspruch zueinander stehen oder sich sogar gegenseitig ausschließen. Dass die einzelnen mit der Schaffung von Agenturen verfolgten Ziele tatsächlich erreicht werden, kann nicht vollumfänglich bejaht werden608. Selbst wenn man grundsätzlich von einer Kostenreduzierung bei Delegierung an unabhängige Einheiten ausgeht bleibt zu berücksichtigen, dass zusätzlich entstehende Koordinierungskosten in die Gesamtrechnung mit einbezogen werden müssen609. Unabhängig davon ist zu konstatieren, dass Agenturen im Allgemeinen oftmals als Reaktion auf aktuelle Bedürfnisse und politische Zweckmäßigkeitserwägungen eingerichtet werden und nicht zwingend einer „höheren administrativen Logik“ folgen610. Diese Einschätzung wird auch von der Kommission geteilt, die das Fehlen eines einheitlichen Ansatzes bei der Gründung von Agenturen bemängelt. Diese seien bisher nur „von Fall zu Fall“ errichtet worden, ohne durch ein umfassendes Konzept flankiert zu sein, aus dem hervorgeht, welchen Platz die Agenturen in der Union einnehmen sollen611. Die ad hoc-Verwendung der Agenturform hat aber auch die potentiell erhebliche Variationsbreite und Flexibilität dieser Organisationsform im Rahmen der EU-Verwaltung deutlich werden lassen612.

doch zeichnet es gerade auch Agenturen aus, dass diese auf Dauer angelegt sind, so dass dieses Kriterium insoweit eher wenig trennscharf sein dürfte. Zumindest lässt sich aber anführen, dass Agenturen der Umsetzung (theoretisch) zeitlich begrenzter Gemeinschaftsprogramme dienen, während Ämter allgemein die Aufgabenerfüllung der Kommission unterstützen sollen und somit „dauerhaft“ in einem engeren Sinne sind. 607 KOM (2002) 264 endg. vom 28.05.2002, S. 4–5; bei den Agenturen spielen Kostenerwägungen dagegen keine vorrangige Rolle – zumindest nicht als ausdrückliche Motive, Helfritz, S. 66. 608 Im Hinblick auf eine generelle Effizienzsteigerung kann dies jedenfalls zum Teil angenommen werden, Busuioc, ELJ 15 (2009), 599: „helped partially“; eine Verbesserung von Transparenz und Übersichtlichkeit wird insgesamt angezweifelt, Helfritz, S. 83–84. 609 Majone, EIPASCOPE 3/1997, 9, 13; vgl. auch Chiti, LCP 68 (2004), 219, 220. 610 Everson, ELJ 1995, 180, 184. 611 KOM (2008), 135 endg. vom 11.03.2008, S. 1. 612 Vogel, S. 206.

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4. Heutiger Stand und Typologie Das Bild einer Gemeinschaft ohne eigene Verwaltungsstrukturen, die für die Umsetzung ihrer Vorgaben auf die nationalen Behörden angewiesen ist, hat sich über die Jahre gewandelt. Inzwischen werden auf europäischer Ebene zunehmend Aufgaben wahrgenommen, die ursprünglich staatliche Verwaltungsaufgaben waren. Das traditionelle Modell des indirekten einzelstaatlichen Vollzugs von Unionsrecht wird also immer stärker zurückgedrängt613. Parallel hierzu entwickelte sich eine Organisationsvielfalt, die hinter derjenigen der mitgliedstaatlichen Verwaltungen kaum zurückbleibt614. Die europäischen Agenturen entfalten als eigenständige Komponente der gemeinschaftlichen Verwaltungsorganisation inzwischen auch Aktivitäten in Bereichen, die nicht mehr primär der wirtschaftlichen Integration zuzurechnen sind615. Ihre gesteigerte Bedeutung wird an der Zahl der Angestellten (2001 ca. 1.000616; inzwischen sind es über 3.800 allein bei den Regulierungsagenturen617) sowie in Anbetracht der finanziellen Aufwendungen für das Agenturwesen deutlich: Während man im Jahr 2001 noch von einer Summe von ungefähr 100 Millionen Euro für alle europäischen Agenturen ausging618, hatten im Jahr 2008 allein die Regulierungsagenturen ein Jahresbudget von etwa 1,1 Milliarden Euro619. Angesichts der Vielzahl und Heterogenität europäischer Agenturen620 sind vielfältige Versuche einer Kategorisierung unternommen worden621. Dabei erscheint es jedoch vorzugswürdig, keine allzu kleinteiligen Unterscheidungen vorzunehmen, wenn das Ziel einer größeren Übersichtlichkeit nicht in sein Gegenteil verkehrt werden soll. Dementsprechend hat sich die Kommission in einer als grundlegend angesehenen622 Mitteilung ausdrücklich unter „pragmatischen Gesichtspunkten“ dafür entschieden, grundsätzlich zwei Arten von Agenturen zu unterscheiden: Exekutivagenturen und Regulierungsagenturen623. 613 614 615 616 617

Siehe Terhechte-von Arnauld, § 2 Rn. 11. Remmert, EuR 2003, 134–135; eingehend Terhechte-von Arnauld, § 2. Riedel, S. 104. Yatanagas, S. 23. KOM (2008) 135, endg. vom 11.03.2008, S. 5; zu diesem Begriff siehe sogleich

lit. b. 618

Yatanagas, S. 23. KOM (2008) 135, endg. vom 11.03.2008, S. 5. 620 Vgl. Chiti, CMLR 37 (2000), 309, 341, der von einem fragmentierten Prozess der „Agenturifizierung“ („agencification process“) spricht. 621 Allein Geradin, S. 223–225, führt fünf denkbare Kategorien auf. 622 Groß, EuR 2005, 54, 56. 623 KOM (2002) 718, endg. vom 11.12.2002, S. 4; kritisch zu der gewählten Terminologie Härtel, EuR 2008, 489, 494; daneben fanden sich auch in der zweiten und dritten Säule der Union Agenturen, ebenso im Bereich von Euratom (siehe für einen Überblick ) – jedoch standen insbesondere die Regulierungsagenturen der ersten Säule praktisch weitaus im Vordergrund, Kahl, S. 253. 619

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a) Exekutivagenturen Laut einer in der VO (EG/Euroatom) Nr. 1605/2002 enthaltenen Legaldefinition624 sind Exekutivagenturen „von der Kommission geschaffene juristische Personen des Gemeinschaftsrechts, die beauftragt werden können, für Rechnung und unter Aufsicht der Kommission ein gemeinschaftliches Programm oder Vorhaben ganz oder teilweise durchzuführen“. Den Exekutivagenturen obliegen reine Verwaltungsaufgaben, sie sind der Kommission „behilflich“ 625. Zur Vereinfachung ihrer Errichtung durch Kommissionsbeschluss wurde eine auf Art. 308 EGV gestützte Rahmenverordnung verabschiedet626, welche die Gründungsmodalitäten regelt und weitgehend den Aufbau und die Arbeitsweise der Exekutivagenturen vorgibt. Dadurch wurde der Status dieser Agenturen im institutionellen Gefüge der Union deutlich klarer627. Den Forderungen nach mehr Kohärenz entsprechend werden sich alle zukünftigen Exekutivagenturen folglich nur darin unterscheiden, in welchem Bereich der gemeinschaftlichen Leistungsverwaltung sie ihre Aufgaben wahrnehmen628. Exekutivagenturen können nur nach der Durchführung einer Kosten-NutzenAnalyse und nur für eine vorher definierte Dauer errichtet werden629. Ihre Lenkung obliegt einem fünfköpfigen Ausschuss, dessen Mitglieder von der Kommission ernannt werden630. Hinzu kommt ein für das operative Tagesgeschäft zuständiger Agenturdirektor, der ebenfalls von der Kommission ernannt wird. Dieser kann auch vor Ablauf seines grundsätzlich vier Jahre dauernden Mandats von der Kommission seines Amtes enthoben werden631. Das vom Lenkungsausschuss jährlich festzusetzende Arbeitsprogramm bedarf der Zustimmung der Kommission632. Angesichts dieser Ausgestaltung des Rechtsrahmens für Exekutivagenturen wird deutlich, dass diese besonders eng an die Kommission angebunden sind633. Trotz ihrer rechtlichen Selbstständigkeit634 sind sie somit tatsächlich als nachgeordnete Instanzen der Kommission anzusehen635. Die rechtliche Eigenständigkeit dient dabei vor allem der beim Agenturleiter konzentrierten Aufga624

Art. 55 I der Verordnung; ABl. 2002, Nr. L 248, S. 1–48. KOM (2002) 718, endg. vom 11.12.2002, S. 4. 626 VO (EG) Nr. 58/2003 vom 19.12.2002, ABl. 2003, Nr. L 11, S. 1– 8. 627 KOM (2008) 135, endg. vom 11.03.2008, S. 3. 628 Schenk, S. 282. 629 Art. 3 I VO (EG) Nr. 58/2003 vom 19.12.2002. 630 Art. 6 I VO (EG) Nr. 58/2003 vom 19.12.2002. 631 Art. 10 II 3 VO (EG) Nr. 58/2003 vom 19.12.2002. 632 Art. 9 II 1 VO (EG) Nr. 58/2003 vom 19.12.2002 633 Dies ist sogar auch räumlich zu verstehen, da der Sitz einer Exekutivagentur der Dienstort der Kommission und ihrer Dienststellen ist, Kahl, S. 251 Fn. 25 und KOM (2008) 135, endg. vom 11.03.2008, S. 3. 634 Art. 4 VO (EG) Nr. 58/2003 vom 19.12.2002. 635 Schenk, S. 285. 625

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ben- und Finanzverantwortung, um Ineffizienz und Intransparenz in der Kommission abzubauen, wie sie vor allem zur Zeit des Rücktritts der Santer-Kommission kritisiert worden waren636. Bisher hat die Kommission 6 Exekutivagenturen eingerichtet637. Auch wenn eine allgemeine Bewertung dieser Agenturform von Kommissionsseite noch als verfrüht angesehen wird, so wird doch nicht davon ausgegangen, dass bis 2013 weitere Exekutivagenturen gegründet werden638. b) Regulierungs- bzw. Gemeinschaftsagenturen aa) Definition und Hintergründe Sozusagen das Gegenmodell zu den Exekutivagenturen bilden die Regulierungsagenturen. Diese werden auch Gemeinschaftsagenturen639 oder – auf Grund ihrer räumlichen Verteilung über die gesamte EU – dezentralisierte Agenturen640 genannt. Der Begriff bezeichnet jede autonome Rechtsperson, die von der Legislativbehörde zu dem Zweck geschaffen wurde, aktiv an der Wahrnehmung der Exekutivfunktion bei der Regulierung eines Wirtschaftssektors auf europäischer Ebene und an der Umsetzung einer Gemeinschaftspolitik mitzuwirken641. Somit können sie nicht vergleichsweise flexibel durch Kommissionsbeschluss eingerichtet werden. Vielmehr ist jeweils eine gesonderte sektorspezifische Verordnung erforderlich. Im Gegensatz zu den Exekutivagenturen sind die Regulierungsagenturen rechtlich, finanziell und operativ in hohem Maße unabhängig642. Des Weiteren sind sie auf Dauer angelegt und haben nicht lediglich eine Unterstützungsfunktion im Rahmen der Kommissionsstruktur. Die zunehmende Bedeutung643 dieses „aktiven“ Agenturtyps lässt sich auf die Bemühungen zurückführen, eine Konzentration der Kommission auf ihre Kernaufgaben zu erreichen. Als geeignetes Mittel hierzu sah das Weißbuch Europäi-

636

Ruffert, S. 443. Exekutivagenturen für: Bildung, Audiovisuelles und Kultur; den Europäischen Forschungsrat; das Europäische Verkehrsnetz; die Forschung; Gesundheit und Verbraucher; Wettbewerbsfähigkeit und Innovation, . 638 KOM (2008) 135, endg. vom 11.03.2008, S. 3. 639 Kahl, S. 252; der – auch von der Kommission gewählte – Begriff der Regulierungsagentur erscheint vorzugswürdig, um keine Missverständnisse mit dem übergeordneten Begriff der Gemeinschaftsagenturen im weiteren Sinne aufkommen zu lassen. 640 KOM (2008) 135, endg. vom 11.03.2008, S. 4. 641 Siehe KOM (2002) 718, endg. vom 11.12.2002, S. 4 und KOM (2005) 59, endg. vom 25.02.2005, S. 12. 642 Kahl, S. 252. 643 Ein Überblick über die Regulierungsagenturen bzw. dezentralisierten Agenturen findet sich auf . 637

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sches Regieren aus dem Jahre 2001644 vor, weitere autonome europäische Regulierungsagenturen zu Schaffen. Damit sollte in klar festgelegten Bereichen die Anwendung und Durchsetzung europäischer Regeln verbessert werden. Insbesondere sollten die Agenturen die Befugnis erhalten, Einzelentscheidungen auf Grund von Regelungsmaßnahmen zu treffen645. Dies passt zu der im weiteren Verlauf betonten Funktion, die Kommission von der Zuständigkeit für Detailfragen zu entlasten646. bb) Entwurf einer Rahmenverordnung Ursprünglich ist – vergleichbar mit der Entwicklung bei den Exekutivagenturen – insbesondere von der Kommission eine Rahmenverordnung angestrebt worden, mit der die Gründung der Regulierungsagenturen vereinfacht und ihre Verwaltungsstrukturen vereinheitlicht werden sollten. 2005 wurde der Entwurf einer Interinstitutionellen Vereinbarung647 zur Festlegung von Rahmenbestimmungen für europäische Regulierungsagenturen vorgelegt648. Eine Umsetzung des Entwurfs in eine verbindliche Verordnung konnte allerdings – nicht zuletzt wegen der zurückhaltenden Haltung des Rates649 – nicht erreicht werden. Aus diesem Grund beabsichtigte die Kommission, ihren Entwurf zurückzuziehen und durch die Schaffung einer interinstitutionellen Arbeitsgruppe einen neuen Diskussionsprozess in Gang zu setzen650. cc) Strukturmerkmale Auch wenn sich der Vorschlag der Rahmenverordnung nicht hat durchsetzen können, bestehen doch bestimmte agenturübergreifende Strukturmerkmale. Die Aufgaben von Regulierungsagenturen können im Allgemeinen wie folgt zusammengefasst werden: Fassen von Einzelbeschlüssen, technische oder wissenschaftliche Gutachten für die Kommission und die Mitgliedstaaten, Zuständigkeit für operative Tätigkeiten, Informations- und Vernetzungsdienstleistungen, Dienstleistungen für andere Agenturen und Einrichtungen der EU651. Dabei sind ihrer Au-

644

KOM (2001) 428, endg. vom 25.07.2001. KOM (2001) 428, endg. vom 25.07.2001, S. 31. 646 KOM (2002) 275, endg. vom 06.06.2002, S. 5. 647 Allgemein zu Interinstitutionellen Vereinbarungen im Europäischen Gemeinschaftsrecht siehe Bobbert. 648 KOM (2005) 59, endg. vom 25.02.2005. 649 Vgl. Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Entwurf, ABl. 2006, Nr. C 285E, S. 2. 650 KOM (2008) 135, endg. vom 11.03.2008, S. 9 und S. 11. 651 ; bei den einzelnen Agenturen bestehen unterschiedliche 645

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tonomie nach der geltenden Gemeinschaftsrechtsordnung aber insoweit Grenzen gesetzt, als ihnen keine Befugnis zum Erlass allgemeiner Regulierungsmaßnahmen übertragen werden kann. Vielmehr kommt es ihnen zu, Einzelentscheidungen in spezifischen Bereichen zu treffen, die eine besondere technische Sachkenntnis erfordern652. Regelmäßig werden Regulierungsagenturen von einem Lenkungsausschuss geleitet, der die Durchführung der im jeweiligen Gründungsakt vorgesehenen Aufgaben überwacht653. Dieser ernennt einen Direktor, der mit Weisungsbefugnissen in Bezug auf das Arbeitsprogramm, das Budget und den Jahresbericht ausgestattet ist. Auch wenn die Lenkungsausschüsse im Hinblick auf Größe und Zusammensetzung Unterschiede aufweisen, so gibt es doch zwei Konstanten: Den Verwaltungsräten der Regulierungsagenturen gehören stets auch Vertreter der Mitgliedstaaten an, während die Kommissionsvertreter – soweit überhaupt vorgesehen – stets in der Minderheit sind654. In der durchgehenden Beteiligung der nationalen Vertreter wird erkennbar, wie die politische Verselbstständigung der Agenturen mit einem föderalen Element angereichert wird655. c) Einordnung von Frontex Die Einordnung der Agentur Frontex als Exekutiv- oder Regulierungsagentur ist anhand der genannten Kriterien vorzunehmen. Die Agentur wurde nicht durch eine Entscheidung der Kommission eingerichtet, sondern durch eine Verordnung des Rates. Sie ist nicht lediglich mit Verwaltungsaufgaben betraut, vielmehr ist Frontex aktiv an der Umsetzung der Gemeinschaftspolitik im Bereich Grenzkontrollen, Asyl und Einwanderung656 beteiligt. Hierbei ist sie insbesondere auch für operative Tätigkeiten sowie für die Informationsvernetzung zuständig. Zudem kann Frontex angesichts der Regelungen über die Lenkung der Agentur (der Verwaltungsrat wird nicht von der Kommission bestimmt, die Kommissionsvertreter sind in der Minderheit) nicht als bloß nachgeordnete Instanz der Kommission angesehen werden. Schließlich ist noch zu erwähnen, dass die Tätigkeit von Frontex nicht zeitlich begrenzt wurde, so dass von einer dauerhaften Einrichtung

Schwerpunkte, was zu weiteren Unterkategorisierungen Anlass geben könnte – diese wären aber ohnehin nicht streng durchzuhalten, weil die Grenzen zwischen den einzelnen Typen fließend wären, Ruffert, S. 443–444. 652 KOM (2008) 135, endg. vom 11.03.2008, S. 5. 653 Siehe hierzu KOM (2008) 135, endg. vom 11.03.2008, S. 6. 654 Siehe z. B. Art. 8 I der VO (EG) Nr. 401/2009, mit der die Europäische Umweltagentur eingerichtet wurde; ebenso Art. 14 I der VO (EG) Nr. 851/2004 über die Einrichtung des Europäischen Zentrums für die Prävention und die Kontrolle von Krankheiten. 655 Ruffert, S. 449. 656 Titel V, Kapitel 2 AEUV.

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auszugehen ist. All diese Eigenschaften führen zu dem Ergebnis, dass Frontex als Regulierungsagentur anzusehen ist.

II. Abgrenzung Eine Abgrenzung zu anderen vergleichbaren europäischen Institutionen verdeutlicht die Besonderheiten von Frontex. Um solche Stellen handelt es sich beispielsweise bei Europol, Eurojust und Olaf, dem Europäischen Amt für Betrugsbekämpfung. Daneben gibt es aber auch neuere, unter Umständen weniger bekannte Einrichtungen, wie die EU-Missionen und die Europäische Gendarmerietruppe. 1. Europol Das Europäische Polizeiamt Europol mit Sitz in Den Haag wurde mit der Ratifizierung eines völkerrechtlichen Übereinkommens – der sog. Europol-Konvention657 – durch die EU-Mitgliedstaaten gegründet. Zwar wurde die Annahme der Konvention den Mitgliedstaaten vom Europäischen Rat empfohlen658, die Bestimmung des Verhältnisses dieser Internationalen Organisation659 mit eigener Rechtspersönlichkeit660 zum Gemeinschaftsrecht war jedoch schwierig. Zum Teil wurde sie als Organ der intergouvernementalen 3. Säule der EU (polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen – PJZS) angesehen661. Auf der anderen Seite ist bestritten worden, dass Europol überhaupt ein Element der intergouvernementalen Zusammenarbeit sei662, was allerdings angesichts der vielen Bezugnahmen auf Europol im Titel VI des EU-Vertrags663 nicht ganz überzeugend erschien. Dazwischen liegende Einschätzungen sprachen von einer Schaffung Europols „bei“ der PJZS-Kooperation664 oder von der (nur) präintegrativen Anbindung an die EG665. Im Gegensatz dazu stand die sich aus den primärrechtlichen Grundlagen666 klar ergebende Zuordnung von Frontex zur 1. Säule der EU. Da657 Übereinkommen aufgrund von Artikel K.3 des Vertrags über die Europäische Union über die Errichtung eines Europäischen Polizeiamts, ABl. 1995, Nr. C 316, S. 1– 32. 658 ABl. 1995, Nr. C 316, S. 1. 659 Calliess/Ruffert-Suhr, Art. 30 EUV Rn. 17; Harings, S. 115. 660 Art. 26 I Europol-Konvention. 661 So von Arnauld, JA 2008, 327, 329. 662 Hobe (2009), Rn. 1041. 663 Titel VI EUV enthielt die Bestimmungen über die PJZS; insbesondere Art. 29 II Spiegelstrich 1 EUV: „engere[n] Zusammenarbeit mit Europol“; Art. 30 I lit. b EUV: „insbesondere unter Einschaltung von Europol“; ferner auch Art. 30 II und Art. 32 EUV. 664 Oppermann, § 5 Rn. 188. 665 Vgl. Engel, S. 12 f. 666 Art. 62 Nr. 2 lit. a EGV i.V. m. Art. 66 EGV, s. o.

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Teil 1: Die Agentur

neben stellte die Qualifizierung Europols als Internationale Organisation einen markanten Unterschied zu Frontex dar. Inzwischen haben sich die beiden Institutionen aber strukturell angenähert. So wurde die Europol-Konvention durch einen auf Art. 30 I lit. b, II EUV und Art. 34 II lit. c EUV gestützten Ratsbeschluss (Europol-Beschluss) ersetzt667. Damit ist nicht nur Frontex, sondern auch Europol als Untereinheit der EU anzusehen668. Eine Hauptaufgabe des Polizeiamts besteht darin, als Datenverarbeitungsstelle für die Strafverfolgungsbehörden der EU-Mitgliedstaaten zu dienen669. Daneben wird es durch Analysen und Fortbildungen in diesem Bereich unterstützend tätig670. Insoweit zeigen sich im Hinblick auf die Art der Aufgaben Ähnlichkeiten zu Frontex. Diese wurden durch das Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon und die damit einher gehende Aufwertung der Stellung Europols671 verstärkt. So darf Europol – in Verbindung und in Absprache mit den betroffenen Mitgliedstaaten – nun auch operative Maßnahmen durchführen (Art. 88 II UAbs. 1 S. 1 lit. b, III AEUV). Nach wie vor hat Europol aber keine Exekutivbefugnisse und stellt somit kein „europäisches FBI“ dar672 – dies hat sich auch durch den Lissabon-Vertrag nicht geändert (Art. 88 III AEUV). Dem Europäischen Polizeiamt wurden keine eigenen von den Ermittlungstätigkeiten der nationalen Polizeibehörden unabhängigen Hoheitsbefugnisse übertragen673. Angesichts der aufgezeigten strukturellen und die Art der Aufgaben betreffenden Annäherungen besteht der Unterschied zwischen der Grenzschutzagentur und Europol inzwischen primär nur noch in den unterschiedlichen Tätigkeitsfeldern (Erleichterung der innereuropäischen Strafverfolgung bei Europol, Außengrenzschutz bei Frontex). 2. Eurojust Als Eurojust wird die im Jahre 2002 durch einen Ratsbeschluss674 geschaffene und mit Rechtspersönlichkeit ausgestattete675 Einrichtung bezeichnet, die als Keimzelle einer europäischen Staatsanwaltschaft angesehen werden kann676. Für 667

Beschluss des Rates 2009/371/JI vom 06.04.2009, ABl. 2009, Nr. L 121, 37 ff. Hobe (2012), § 24 Rn. 33; vgl. Art. 2 Europol-Beschluss. 669 Siehe Art. 5 I lit. a Europol-Beschluss. 670 Art. 5 I lit. e, f, II, IV Europol-Beschluss. 671 Hobe (2012), § 24 Rn. 33. 672 Vgl. Art. 6 I a. E. Europol-Beschluss: „Das Europol-Personal (. . .) nimmt jedoch nicht an der Ergreifung von Zwangsmaßnahmen teil“; Kretschmer, JURA 2007, 169, 170. 673 Hobe (2012), § 24 Rn. 34. 674 ABl. 2002, Nr. L 63, S. 1–13 (Eurojust-Beschluss). 675 Art. 1 II Eurojust-Beschluss. 676 Schwarze-Böse, Art. 31 EUV Rn. 11. 668

E. Frontex als unionale Agentur

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diese Einordnung lässt sich auch anführen, dass diese inzwischen explizit vorgesehene Institution in Eurojust ihren Ausgangspunkt haben soll (Art. 86 I 1 AEUV). Als zentrale und ständige Auskunfts-, Dokumentations- und Clearingstelle bildet Eurojust das justizielle Pendant zur polizeilichen Stelle Europol.677 Die Ziele von Eurojust sind die Förderung und Verbesserung der Koordinierung der in den Mitgliedstaaten laufenden Ermittlungen und Strafverfolgungsmaßnahmen zwischen den nationalen Behörden, die Verbesserung der Zusammenarbeit der zuständigen nationalen Stellen, insbesondere zur Erleichterung der Rechtshilfe und der Auslieferung sowie die Gewährleistung anderweitiger Unterstützung, um die Wirksamkeit der mitgliedstaatlichen Strafverfolgungsmaßnahmen zu erhöhen678. Die ursprüngliche primärrechtliche Grundlage war Art. 31 EUV i.V. m. Art. 34 II EUV679. Die Aufgaben von Eurojust umfassen insbesondere die Koordinierung der Strafverfolgung sowie die Verbesserung der Zusammenarbeit bei internationaler Rechtshilfe und Auslieferungsersuchen680. Mit dem Lissabon-Vertrag sind die operationellen Aufgaben von Eurojust weiter ausgeweitet und präzisiert worden (Art. 85 I AEUV). Heute können Aufbau, Arbeitsweise und Tätigkeitsbereich von Eurojust durch eine im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren zu erlassende Verordnung festgelegt werden (Art. 85 I 2 AEUV). Angesichts der primärrechtlichen Anknüpfung in Titel VI EUV sowie der Errichtung durch einen Ratsbeschluss war die Zuordnung von Eurojust zur 3. Säule der EU im Unterschied zu Europol weit weniger problematisch681. Darin lag ein Unterschied zu Frontex. Auf der anderen Seite ist Eurojust aber auch als hinreichend unabhängig anzusehen682 und erfüllt somit ebenfalls die Definition einer unionalen Agentur683. Folglich ist heute der maßgebliche Unterschied zwischen diesen beiden Einrichtungen in den unterschiedlichen Aufgabengebieten zu sehen684.

677

Kretschmer, JURA 2007, 169, 173. Art. 3 I Eurojust-Beschluss. 679 Seit dem Inkrafttreten des Lissabon-Vertrages: Art. 85 AEUV. 680 Art. 3 I lit. a und b Eurojust-Beschluss. 681 Vgl. von Bubnoff, ZEuS 2002, 185, 204; von Arnauld, JA 2008, 327, 329; mit dem Inkrafttreten des Lissabon-Vertrags wurde die Säulenstruktur aufgehoben. 682 Vgl. von Bubnoff, ZEuS 2002, 185, 207. 683 Vgl. Schulze/Zuleeg/Kadelbach-Gundel, § 3 Rn. 30. 684 Eurojust und Frontex haben am 18.12.2013 ein memorandum of understanding abgeschlossen und wollen insbesondere beim Kampf gegen grenzüberschreitende Kriminalität (Menschenhandel) zusammenarbeiten, Frontex-Mitteilung vom 18.12.2013, . 678

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Teil 1: Die Agentur

3. Olaf Zur Bekämpfung von Betrug und sonstigen rechtswidrigen Handlungen zum Nachteil der finanziellen Interessen der EG wurde durch Kommissionsbeschluss das Europäische Amt für Betrugsbekämpfung Olaf 685 gegründet686. Der Begriff „Amt“ dient derzeit als Bezeichnung verschiedener Strukturen, die sich auf unterschiedliche Situationen beziehen und deren Status, Arbeit und Verwaltung unterschiedliche Eigenschaften aufweisen687. Daher kann eine genaue Einordnung von Olaf nicht allein aus dem Namen abgeleitet werden. Die Konkretisierung der Aufgaben Olafs erfolgte durch die Verordnung (EG) Nr. 1073/1999688 (Olaf-VO), die auf Grundlage von Art. 280 EGV erging689. Insbesondere hat das Amt den Auftrag, in allen Tätigkeitsfeldern der Gemeinschaftsorgane sowie sämtlicher Gemeinschaftsinstitutionen Untersuchungen durchzuführen690. Um seine Aufgabe effektiver als seine Vorgängerorganisation „Uclaf691“ erfüllen zu können, ist Olaf als unabhängige Einrichtung geschaffen worden. Dabei ist das Amt keine Polizeibehörde, sondern eine Verwaltungsbehörde mit bereichsspezifischen supranationalen Ermittlungsbefugnissen692. Seine Tätigkeit ist nicht strafverfahrensrechtlicher Natur, sondern stellt verwaltungsrechtliches Vorermittlungshandeln dar693. Der Direktor des Amtes ist an Weisungen nicht gebunden und kann sogar den EuGH anrufen, wenn er eine Gefährdung seiner Unabhängigkeit durch die Kommission besorgt694. Somit kann man bei Olaf wie bei Frontex von einer unabhängigen, sekundärrechtlich begründeten und auf Dauer angelegten Einrichtung mit eigenem Aufgabenspektrum sprechen. Allerdings stellt die Schaffung eines Amtes – im Unterschied zur Errichtung einer Agentur – einen Organisationsakt des betreffenden Organs (hier: der Kommission) dar. Dies äußert sich z. B. darin, dass die Dienstposten des Amtes im Stellenplan des übergeordneten Organs geführt werden und dass die in den Ämtern beschäftigten Mitarbeiter im Wesentlichen denselben Status haben wie diejenigen im Hauptorgan695. Somit ist Olaf als eine zwar aus der 685 Office européen de lutte antifraude, . 686 Beschluss der Kommission vom 28.04.1999, ABl. 1999, Nr. L 136, S. 20–22 (Olaf-Beschluss). 687 Siehe KOM (2002) 264 endg. vom 28.05.2002, S. 6. 688 ABl. 1999, Nr. L 136, S. 1–7. 689 Dieser verpflichtete sowohl die Mitgliedstaaten als auch die Gemeinschaft, Kriminalität zum Nachteil der gemeinschaftlichen Finanzinteressen zu bekämpfen. 690 Art. 1 III Olaf-VO. 691 Unité de coordination de la lutte antifraude, siehe Erwägungsgrund Nr. 3 OlafBeschluss (französische Fassung). 692 Kretschmer, JURA 2007, 169, 174. 693 Ambos, § 13 Rn. 2. 694 Art. 12 III Olaf-VO.

E. Frontex als unionale Agentur

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Hierarchiestruktur gelöste696, aber doch kommissionsinterne Dienststelle ohne Rechtspersönlichkeit anzusehen. Dies hat zur Folge, dass eine Einordnung als Agentur ausscheidet697. 4. EU-Missionen Die Europäische Union wird im Rahmen ihrer Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik (GASP) international tätig698. Insbesondere sind hier Missionen von Interesse, die schwerpunktmäßig (so genannte EUBAMs – European Union Border Assistance Missions) oder zumindest unter anderem Fragen der Grenzsicherung betreffen. Unter die erstgenannte Kategorie fällt z. B. die EU-Mission an der Grenze zwischen der Ukraine und Moldawien699. Hier unterstützt ein europäisches Expertenteam die jeweiligen nationalen Stellen bei der Sicherstellung der Wirksamkeit der Grenzüberwachungsmaßnahmen entlang der Grenze (wobei dem transnistrischen Grenzabschnitt besondere Aufmerksamkeit gilt). Neben dieser „Hilfestellung vor Ort“ soll aber auch auf übergeordneter politischer Ebene die Zusammenarbeit dieser beiden Staaten in Grenzfragen gefördert werden700. Insoweit kann davon gesprochen werden, dass EU-(Außen-)Grenzstandards in benachbarte Länder „exportiert“ werden, die zurzeit noch nicht den Status von Beitrittskandidaten haben701. Darin wird zum Teil eine Vorverlagerung der EU-Außengrenzen gesehen702 – eine Auffassung, die zwar etwas pauschal erscheint, schließlich betreffen die Grenzkontrollen primär Staatsbürger Moldawiens und der Ukraine. Bezieht man diese Beurteilung jedoch auf Personen, die über die besagte Grenze weiter in den Schengenraum gelangen wollen, so trifft sie (insoweit) zu – wer schon an der moldawisch-ukrainischen Grenze an der Weiterreise gehindert wird, kann nicht in die EU gelangen. Insoweit ist also ein direktes Interesse der Gemeinschaft zu erkennen. Die EUBAMs deswegen jedoch als „Formen des geldgeschmierten Grenzimperialismus“ zu bezeichnen703 ist allerdings unangebracht, insbesondere wenn man auch andere Missionen dieser 695

KOM (2002) 264 endg. vom 28.05.2002, S. 6. Vgl. Gleß, EuZW 1999, 618, 619. 697 Schulze/Zuleeg/Kadelbach-Gundel, § 3 Rn. 50. 698 Eine Gesamtübersicht der abgeschlossenen und laufenden Operationen findet sich bei Richter, FW 84 (2009), 29, 36–37. 699 Eingesetzt durch die Gemeinsame Aktion des Rates 2005/776/GASP vom 07.11. 2005, ABl. 2005, Nr. L 292, S. 13 ff., gestützt auf Art. 14, 18 V und 23 II EUV; im (Außen-)Verhältnis gilt ein „memorandum of understanding“, welches von der Kommission mit der Ukraine und Moldawien abgeschlossen wurde, abrufbar unter . 700 Art. 1 lit. b der Gemeinsamen Aktion des Rates 2005/776/GASP vom 07.11. 2005. 701 Euskirchen/Lebuhn/Ray, Blätter 7/2009, 72, 75. 702 Vgl. Euskirchen/Lebuhn/Ray, Blätter 7/2009, 72, 75. 703 Euskirchen/Lebuhn/Ray, Blätter 7/2009, 72, 76. 696

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Teil 1: Die Agentur

Art in die Betrachtung mit einbezieht. So wurde eine EUBAM mit vergleichbarem Auftrag am Grenzübergangspunkt Rafah zwischen dem Gazastreifen und Ägypten eingesetzt704. Hier geht es um ein sehr spezifisches Problem des Nahostkonflikts und es ist kein direkter Bezug zur EU-Außengrenzsicherung ersichtlich. Ein Fall der zweiten Kategorie ist Eulex, die EU-Mission im Kosovo705. Diese ist nicht auf Maßnahmen der Grenzkooperation fokussiert, vielmehr verfolgt sie einen umfassenden Auftrag: Sie unterstützt die kosovarischen Institutionen, die auf Grundlage der Resolution 1244 des UN-Sicherheitsrats eingerichtet wurden, bei der Schaffung „stabiler und verantwortungsbewusster“ Institutionen des Justizwesens sowie der Polizei- und Zolldienste706. Im Rahmen dieses weit gefassten Auftrags, der über eine bloße Unterstützung hinaus geht und die Wahrnehmung von Exekutivbefugnissen beinhaltet707, wird Eulex eben auch in Bereichen des Grenzschutzes tätig – so an den Grenzübergangsstellen und beim Zolldienst des Kosovo708. Gemeinsames Merkmal all dieser Missionen ist es, dass sie ihre Rechtsgrundlage in Gemeinsamen Aktionen des Rates gemäß Art. 14 EUV finden709. Diese Handlungsform der GASP betrifft spezifische Situationen, in denen eine operative Aktion der Union für notwendig erachtet wird710. Dadurch soll eine Außenund Sicherheitspolitik nicht nur des Wortes, sondern der Tat ermöglicht werden, wobei der (leicht tautologische) Begriff der operativen Aktion den eigentlichen Gegenstand dieser rechtlichen Handlungsform beschreibt711. Die Handlungsbezogenheit und Konkretheit ergibt sich auch aus den Vorgaben des Art. 14 I 3 EUV, wonach in der Gemeinsamen Aktion „ihre Ziele, ihr Umfang, die der Union zur Verfügung zu stellenden Mittel sowie die Bedingungen und erforderlichenfalls der Zeitraum für ihre Durchführung“ festzulegen sind. Damit können in der tatsächlichen Ausführung von Gemeinsamen Aktionen, die – ausschließlich oder unter anderem – die Kooperation in Grenzfragen betreffen, gewisse Ähnlichkeiten mit der Tätigkeit von Frontex auftreten. Beispielsweise wird auch die 704 Gemeinsame Aktion des Rates 2005/889/GASP vom 12.12.2005, ABl. 2005, Nr. L 327, S. 28 ff., gestützt auf Art. 14 und Art. 25 III EUV. 705 Eingesetzt durch die Gemeinsame Aktion des Rates 2008/124/GASP vom 04.02. 2008, ABl. 2008, Nr. L 42, S. 92 ff., gestützt auf Art. 14 und 25 III EUV; siehe eingehend de Wet, AJIL 103 (2009), 83–96. 706 Art. 2 der Gemeinsamen Aktion des Rates 2008/124/GASP vom 04.02.2008. 707 Siehe Art. 3 lit. a der Gemeinsamen Aktion des Rates 2008/124/GASP vom 04.02.2008; Weber, JURA 2009, 529, 531. 708 Art. 3 lit. c und Art. 6 III lit. b der Gemeinsamen Aktion des Rates 2008/124/ GASP vom 04.02.2008. 709 Seit dem Inkrafttreten des Lissabon-Vertrags ist Art. 28 EU die einschlägige Norm. 710 Art. 14 I 2 EUV. 711 Calliess/Ruffert-Cremer, Art. 14 EUV Rn. 1.

E. Frontex als unionale Agentur

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Agentur im Rahmen ihrer Arbeitsvereinbarungen mit Drittstaaten bei deren Grenzsicherung unterstützend tätig. Diese Ähnlichkeiten betreffen aber nur einen vergleichsweise geringen Anteil der Gemeinsamen Aktionen712, die schon von ihrem Grundansatz her einen sehr variablen Anwendungsbereich haben. In der insbesondere anfänglich engen zeitlichen Befristung der Gemeinsamen Aktionen713 lag und liegt ein weiteres Abgrenzungsmerkmal zur dauerhaft eingerichteten Agentur. Allerdings ist die Trennlinie in dieser Hinsicht zunehmend weniger deutlich, da aktuelle gemeinsame Aktionen im Unterschied zu früher längerfristiger und konzeptionell wie finanziell anspruchsvoller angelegt sind714. Der Kernunterschied ist vielmehr in der Rechtsnatur zu sehen: Bei europäischen Agenturen wie Frontex handelt es sich nicht um eine Handlungsform des Rates im Rahmen der GASP, sondern um eine Verwaltungseinrichtung mit eigener Rechtspersönlichkeit, der bei der Erfüllung der ihr zugewiesenen Aufgaben relative Unabhängigkeit zukommt. 5. Europäische Gendarmerietruppe Wie Frontex ist auch die Europäische Gendarmerietruppe (EUROGENDFOR oder auch EGF) eine noch relativ junge Einrichtung715. Angestoßen durch eine französische Initiative716 wurde die EGF am 18.10.2007 durch einen völkerrechtlichen Vertrag zwischen Spanien, Frankreich, Italien, Portugal und den Niederlanden ins Leben gerufen717. Inzwischen ist auch Rumänien als sechste Vertragspartei hinzugekommen. Wie im Falle des Vertrags von Prüm haben erneut einzelne EU-Mitgliedstaaten das Mittel eines völkerrechtlichen Vertrags gewählt, um absehbare Schwierigkeiten bei der Schaffung einer unionsweiten Regelung zu umgehen718. Als eine Parallele zu Frontex fällt der Fokus der EGF auf schnell einsetzbare operative Einheiten auf 719. Hier wie dort wird von den nationalen Behörden 712 Zur inhaltlichen (wie geografischen) Vielfältigkeit Gemeinsamer Aktionen Calliess/Ruffert-Cremer, Art. 14 EUV Rn. 10–17. 713 Streinz-Regelsberger/Kugelmann, Art. 14 EUV Rn. 3. 714 Streinz-Regelsberger/Kugelmann, Art. 14 EUV Rn. 5. 715 Ein Überblick zur EGF findet sich bei Hovens, Militaire Spectator 177 (12/2008), 664–677. 716 ; darauf lässt sich auch die französische Prägung des Namens zurückführen, Esquivel Lalinde, ARI 48/2005, 1, 3. 717 Abrufbar unter (EGF-Vertrag). 718 Vgl. Esquivel Lalinde, ARI 48/2005, 1, 2. 719 Siehe Art. 1 EGF-Vertrag; dabei wird auch viel Wert auf die spezielle Ausrüstung und Ausbildung der paramilitärisch ausgerichteten Militärpolizeien gelegt, Esquivel Lalinde, ARI 48/2005, 1, 3.

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Teil 1: Die Agentur

entsprechend geschultes Personal bereitgehalten (die Europäische Gendarmerietruppe wird dabei aus Beamten der nationalen Militärpolizeien zusammengestellt). Auch ist die EGF im Gebiet der Vertragsparteien rechtsfähig und verfügt über eine ständige Zentrale720. Was die Aufgaben anbetrifft, so soll die EGF Polizeimissionen in Krisensituationen durchführen721. Ähnlich wie bei den Rabits sollen solche Einsätze nicht an den Staatsgrenzen der beteiligten Vertragsparteien enden, sondern auch darüber hinaus stattfinden (z. B. im Auftrag der UNO, der EU oder auch der NATO)722. Trotz dieser Ähnlichkeiten handelt es sich jedoch um rechtlich gänzlich verschiedene Konstruktionen. Frontex ist eine Regulierungsagentur der EU, während die EGF ein auf völkerrechtlichem Vertrag beruhender Zusammenschluss mehrerer souveräner Staaten ist. In der Struktur seines Leitungsorgans (des „High Level Interdepartmental Committee“) kommt das klassische „one state, one vote“Prinzip zur Anwendung, welches auf der souveränen Gleichheit der Staaten im Völkerrecht fußt. Jedes EGF-Mitglied entsendet einen Staatenvertreter in dieses Führungsgremium, das Entscheidungen nur einstimmig treffen kann723. Aufgrund dieser Ausgestaltung lässt sich die EGF somit als außerhalb des EU-Rahmens stehende Internationale Organisation einordnen, allerdings mit der Besonderheit, dass eine Mitgliedschaft ausschließlich EU-Mitgliedern offen steht724. Angesichts dieser Verflechtung kann davon ausgegangen werden, dass die EGF primär der EU zur Verfügung stehen wird725. Neben der rechtlichen Verschiedenheit von Frontex und EGF und dem unterschiedlichen Aufgabengebiet ist noch ein weiterer Kernunterschied zu erwähnen. Das Alleinstellungsmerkmal der Gendarmerietruppe ist der militärische Status der beteiligten Polizeikräfte726. Dieser ist eine Erklärung für den geringen Beteiligungsgrad an der EGF aus den Reihen der EU-Mitgliedstaaten, denn im Unterschied zu Grenzschutzbeamten verfügt nicht jedes Land über solche besonderen Kräfte. Gerade beim größten EU-Mitglied Deutschland gibt es traditionell Vorbehalte gegenüber paramilitärischen Verbänden, welche die klare Trennung zwischen Polizeiaufgaben und Landesverteidigung verwischen könnten727. Dass die EGF als „negatives Vorbild“ dienen und eventuell spill over-Effekte hin zu einer Militarisierung der Grenzüberwachung auslösen könnte ist allerdings nicht er720 Art. 9 Nr. 1 und Art. 3 lit. a und lit. b EGF-Vertrag (die Zentrale befindet sich in Vicenza). 721 Art. 4 EGF-Vertrag. 722 Art. 5 EGF-Vertrag. 723 Art. 7 Nr. 1 und Nr. 2 EGF-Vertrag. 724 Art. 42 Nr. 1 EGF-Vertrag. 725 Vgl. Hovens, Militaire Spectator 177 (12/2008), 664, 669. 726 Lioe, S. 129. 727 Vgl. Lioe, S. 130.

F. Zusammenfassung und Ergebnisse

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kennbar. Gerade die Novellierung der Frontex-VO 2011 mit ihrer Betonung menschen- und flüchtlingsrechtlicher Bindungen zeugt vom Gegenteil.

F. Zusammenfassung und Ergebnisse Die Grenzen eines Staates und ihre Kontrolle berühren sowohl völker- als auch staatsrechtliche Grundprinzipien. Sie sind gleichsam der Ort, an dem sich diese rechtlichen Grundlagen konkretisieren, an dem sie real bzw. sichtbar werden. Deshalb gehört der Bereich der Außengrenzkontrollen auch zu den klassischen Kernmaterien nationaler Zuständigkeit. Im (etwas weiteren) Alternativbegriff des Außengrenzschutzes kommt die damit verbundene defensive, auf die Abwehr äußerer Bedrohungen gerichtete Grundhaltung noch deutlicher zum Ausdruck. In einer idealtypischen völkerrechtlichen Ausganglage in sich abgeschlossener Staaten, die unverbunden nebeneinander bestehen, wird in den Grenzen und ihrer Überwachung die Souveränität der Akteure deutlich erkennbar. Diese grundsätzliche Bedeutung der Außengrenzsicherung erklärt zum einen, wieso die Entwicklung von der Gründung der Gemeinschaften bis zur Einrichtung von Frontex so langwierig und uneinheitlich gewesen ist. Zum anderen macht sie deutlich, wie weitgehend die auf diesem Gebiet bereits vollzogenen Integrationsstufen sind. Der maßgebliche Impuls zu einer Verschiebung der Zuständigkeiten für die Grenzsicherung ging von der Zielvorgabe aus, durch die Schaffung eines gemeinsamen europäischen Binnenmarkts eine intensive wirtschaftliche Integration zu erreichen. Auch wenn sich an dem Vorhandensein von Grenzkontrollen zunächst nichts änderte, so war doch der Weg hin zu einem Binnenraum beschritten, der sich durch Offenheit nach Innen und Abgrenzung nach Außen auszeichnet. Angesichts der tradierten besonderen Sensibilität der Grenzsicherung und der damit verbundenen Schwierigkeit, die für gemeinschaftsweite Neuerungen notwendige Einstimmigkeit zu erreichen, erfolgten die entsprechenden Integrationsschritte nur langsam. Wo es auf europarechtlicher Ebene nicht voranging, wichen einige Mitglieder auf die klassische völkerrechtliche Ebene aus. Derartiges nationales Vorpreschen trug – auch in Anbetracht der daran beteiligten Staaten – Ansätze eines Kerneuropas in sich; gleichzeitig wirkte es stimulierend im Hinblick auf die weitere Entwicklung innerhalb des europarechtlichen Rahmens. Insbesondere die Schengen-Kooperation brachte hier wichtige Fortschritte. Bereits in dieser Phase wurde ein Grundmuster deutlich, welches bis heute prägend ist: Der Dualismus zwischen dem Ziel erhöhter Freizügigkeit einerseits und dem Bedürfnis nach Kompensationsmaßnahmen andererseits, mit denen Gefährdungen der inneren Sicherheit begegnet werden soll. Diese beiden Aspekte gingen Hand in Hand und ergaben durch jeweils geänderte Akzentuierungen in unterschiedlichen Phasen ein stetes Wechselspiel. Eine zu starke Betonung der Freizügigkeit konnte so von Sicherheitsbedenken verhindert werden, denen in

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Teil 1: Die Agentur

dieser Wechselbeziehung die Rolle eines retardierenden Elements zukam. Im Rahmen der Ausgleichsmaßnahmen erfolgte im Hinblick auf die Außengrenzkontrollen eine schrittweise Entfernung von der völkerrechtlichen Grundkonzeption. Die Festlegung einheitlicher Grundsätze bzw. Standards sowie die Berücksichtigung der Interessen aller beteiligten Mitgliedstaaten bei der Durchführung der Kontrollen waren Anzeichen dieser Tendenz. In dem untechnischen Ausdruck „Schengenland“ klang bereits eine übernationale territoriale Dimension an. Die Vielschichtigkeit der Entwicklung zeigt sich neben der Parallelität von völker- und europarechtlichen Initiativen auch anhand von Überschneidungen mit thematisch verwandten Politikfeldern. So kam es im Bereich der inneren Sicherheit frühzeitig zu Kooperationen, welche – als einen Aspekt unter vielen – eben auch Fragen der Grenzkontrollen betrafen. Zu nennen ist hier die Trevi-Zusammenarbeit, die genauso wenig wie „Schengen“ primärrechtlich vorgegeben war, sich aber innerhalb der Gemeinschaftsebene abspielte. Es fällt auf, dass die verschiedenen Maßnahmen nicht singulär blieben, sondern weitere Integrationsschritte nach sich zogen. So wurde die Kooperation auf die justizielle Ebene und auf die Asylpolitik ausgeweitet. Damit einher ging auch die Informationsvernetzung (SIS I); schließlich waren die Beschaffung von Informationen sowie deren Vernetzung und schneller Austausch von Anfang an auch Ziele, die im Rahmen dieser Kooperationen verfolgt wurden. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass der Wegfall der Binnengrenzkontrollen kein isoliertes Ereignis war. Er hing mit unterschiedlichen Integrationsbemühungen auf verschiedenen Ebenen zusammen. Während die wirtschaftliche Integration den auslösenden Faktor darstellte, stehen auf der Seite der Kompensationsmaßnahmen die Harmonisierungstendenzen bei den Außengrenzkontrollen und eine verstärkte polizeilich-justizielle Kooperation. Dieses „Verlassen auf andere“ in einem vormaligen Kernbereich nationalstaatlicher Kompetenz stellte zwar eine beeindruckende Neuerung dar, welche die Idee eines vereinten Europas unmittelbar erfahrbar machte. Dennoch ließen sich die beteiligten Staaten nicht allein von Idealen leiten. Sie gingen sachlich-nüchtern bzw. realistisch nach dem Prinzip „kein Vertrauen ohne Kontrolle“ vor und vereinbarten Ausgleichsmaßnahmen für den Verlust der eigenen Kontrollmöglichkeiten. Mit der Einführung des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts als neuem Leitmotiv europäischer Integration wurde der Vielschichtigkeit der Kooperationsformen primärrechtlich Rechnung getragen. Auch wurde damit erneut die Idee einer einheitlichen territorialen Dimension der Gemeinschaft aufgegriffen, ein wichtiges Moment des späteren Selbstverständnisses von Frontex. In dem neuen Raumbegriff waren zugleich Merkmale angelegt, welche auch im Zusammenhang mit der Agentur genannt werden: Eine umfassende und flexible Herangehensweise an gesamteuropäische Probleme, aber auch die damit einhergehende bedenkliche Unbestimmtheit und zu befürchtende (rechtliche) Entgrenzung.

F. Zusammenfassung und Ergebnisse

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Die Anschläge vom 11.09.2001 brachten einen Wendepunkt in der Akzentsetzung; der Fokus wurde nun wieder auf die Abwehr von Sicherheitsrisiken gerichtet. Den Außengrenzen kam dabei eine Schlüsselrolle für den Schutz des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts zu. Es zeigten sich Vermischungstendenzen in der Form, dass Terrorismus, Migration und Grenzsicherung miteinander in Zusammenhang gebracht wurden. Migration und Flüchtlinge wurden zum Teil auch als Sicherheitsrisiko angesehen. Die folgende verstärkte Sicherheitskooperation war aber nichts völlig Neuartiges – die Grundlagen dafür sind schon vor den Anschlägen gelegt worden. Die in diesem Zusammenhang angestoßenen Initiativen brachten weitere Impulse, die auch für die Agentur von Bedeutung waren. Um die Effizienz der Grenzsicherung zu erhöhen, sollte die Gemeinschaft in diesem Bereich eine aktivere Rolle einnehmen. Es wurde Handlungsbedarf bei der Vereinheitlichung der europäischen Grenzkontrollen gesehen sowie ein verbessertes Krisenmanagement gefordert. Des Weiteren sollte die vorhandene technische Ausstattung zentral erfasst und verfügbar gemacht werden. Mit der Schaffung von Frontex sind all diese Vorschläge Realität geworden. Vergleichbares lässt sich im Hinblick auf die Tendenz sagen, nationale Grenzschutzkompetenzen zunehmend als eine anachronistische Behinderung effizienter Aufgabenerfüllung zu begreifen. Hier sollten Harmonisierung und Zentralisierung Abhilfe schaffen. In dem zusätzlichen Entschluss, auch Maßnahmen im so genannten Grenzvorbereich durchzuführen, kann eine Ausweitung des unklaren Raumkonzepts gesehen werden. Diese Grundströmung erscheint zum einen aus der besonderen Situation nach den terroristischen Anschlägen heraus nachvollziehbar. Zum anderen war sie auch eine Folge der Disparität zwischen der nationalen Kompetenz für die Grenzsicherung einerseits und dem europäischen Interesse an der Sicherheit des Binnenraums der Gemeinschaft andererseits. Neben die Kritik an der Ineffizienz der bestehenden Strukturen trat der Vorwurf, dass diese auch im Hinblick auf die Kostenverteilung ungerecht seien. An den Hauptmigrationsrouten gelegene Mitgliedstaaten müssten die finanzielle Hauptlast der Sicherung tragen, von der alle profitierten. Insgesamt erschien damit das ursprüngliche völkerrechtliche Modell, in dem sich jeder Staat allein auf sein Territorium konzentrierte, in vielerlei Hinsicht als unzeitgemäß und nicht mehr auf die besondere Situation der Gemeinschaft passend. Weitere konkrete Schritte zur Überwindung der nationalstaatlichen Prägung der Grenzsicherung bzw. zu ihrer Europäisierung wurden mit der Einrichtung spezialisierter Ad hoc-Zentren getan. Diese standen eben nur noch unter der Federführung eines Mitgliedstaates, so dass gleichsam von einem Zwischenschritt im Prozess der Zentralisierung gesprochen werden kann. Der fortschreitende Paradigmenwechsel zeigte sich an der weiteren Arbeitsteilung und Spezialisierung der Mitgliedstaaten, die von der Gemeinschaft initiiert und geplant wurde. Möglichst schnell sollten operative Aktionen durchgeführt werden, wohingegen ein umfassender rechtlicher Rahmen noch auf sich warten ließ. Mit diesem (einsei-

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Teil 1: Die Agentur

tigen) Schwerpunkt auf Effizienz bzw. konkrete Resultate ging auch die Gefahr einer zunehmenden Technokratisierung des besonders grundrechtsrelevanten Bereichs der Grenzsicherung einher. Als Kulmination dieser Vielzahl politischer und rechtlicher Entwicklungen wurde schließlich eine zentrale operative Grenzschutzagentur geschaffen: Frontex. Im Hinblick auf die Rechtsgrundlagen der Agentur ist festzuhalten, dass das Primärrecht vor dem Amsterdamer Vertrag noch sehr stark an der völkerrechtlichen Grundkonzeption zur Zuständigkeit für die Grenzsicherung orientiert war. Zwar wies es bereits erste Bezugspunkte zu relevanten Materien auf; dabei handelte es sich allerdings eher um terminologische Andeutungen künftiger Entwicklungen. Eine Gemeinschaftskompetenz im Hinblick auf den Außengrenzschutz bestand nicht. Dies änderte sich mit der neuen Leitidee vom Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, als die Bereiche Grenzkontrollen, Visa, Asyl und Flüchtlinge vergemeinschaftet wurden. Die Ebene der rein wirtschaftlich ausgerichteten Integration wurde nun ganz deutlich verlassen. Mit den neu eingeführten primärrechtlichen Vorschriften zu einem integrierten Grenzschutzsystem war der Weg für die Schaffung von Frontex frei. Nachfolgende Änderungen durch den Vertrag von Lissabon verdeutlichten die Grundrechtsrelevanz der Tätigkeit von Frontex. Diese hat von Anfang an Fragen aufgeworfen, fand aber erst mit der Novellierung im Jahr 2011 Eingang in die Frontex-VO. Strukturell weist Frontex eine hohe Unabhängigkeit und Eigenständigkeit auf. Als Regulierungsagentur soll sie zur Entlastung der Kommission beitragen und eine effiziente Aufgabenerfüllung gewährleisten. Daneben werden von einer solchen Einrichtung eine höhere Fachkompetenz und eine langfristige Zielverfolgung erwartet. Der Personalbestand und die finanzielle Ausstattung wurden seit der Gründung kontinuierlich gesteigert, was mit einer stets zunehmenden Aktivität einherging. Die Agentur stellt Ressourcenpools auf, setzt den ihr erteilten umfassenden Kooperationsauftrag um und nutzt ihre Befugnis zur Initiierung operativer Aktionen. Dabei hat ihre Rolle durch die Neuerungen der Frontex-VO 2011 eine Stärkung erfahren. Dennoch bleiben die Mitgliedstaaten dank differenzierter Verfahrensregeln auch weiterhin wichtige Akteure, so dass insgesamt von einer kooperativen Verantwortung des integrierten Außengrenzschutzes gesprochen werden kann. Im Bereich der Vernetzung gibt es im Allgemeinen zwar bedenkliche Ansätze zu einer Zusammenführung von Datenbanken, welche für verschiedene Bereiche und Zielsetzungen geschaffen worden sind. Zusätzlich wird im Rahmen von Eurosur ein gemeinsamer Überwachungsraum für den maritimen Bereich der EU geschaffen, der eben nicht nur grenzbezogene Aspekte umfasst. Auch wenn Frontex hierbei die Rolle einer zentralen Anlaufstelle zugedacht ist, kann im Fall der Agentur aber aktuell nicht von einer (all-)umfassenden Vernetzung gesprochen werden. Gerade die Begrenztheit des neu eingeführten agentureigenen Informationssystems bestätigt dies.

F. Zusammenfassung und Ergebnisse

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Insgesamt ist festzustellen, dass Frontex den Höhepunkt einer langen Entwicklung darstellt, die sich auf verschiedenen Ebenen und mit unterschiedlichen Geschwindigkeiten vollzog. Ihr Ergebnis war weder von Anfang an absehbar oder auch nur zu erwarten, noch kann heute – trotz der erst kürzlich erfolgten Novellierung der Frontex-VO – von einem Abschluss dieses Prozesses ausgegangen werden. Vielmehr bleibt der Außengrenzschutz ein Bereich, der in direktem Zusammenhang mit der Vertiefung der europäischen Integration steht und dem diesbezüglich eine Indikatorfunktion zukommt. Die Agentur hat zwar die unmittelbare Aufbauphase bereits hinter sich, es bleibt aber abzuwarten, wie sich ihre Arbeit nach der angepassten Frontex-VO weiter entwickelt. Viele Vorhaben wurden und werden von ihr angestoßen – dies entspricht dem Charakter einer Einrichtung, bei der die Aktivität bzw. Operationalität im Vordergrund stehen soll. Auch dieser Aspekt spricht dafür, dass künftig mit weiteren Veränderungen und Neuerungen bei Frontex zu rechnen ist. Frontex ist ein maßgebliches Mittel europäischer Grenzpolitik. Es ist deutlich geworden, dass es eines der primären Ziele dieser Politik ist, den unkontrollierten Zugang von Migranten zur EU zu verhindern. Dabei darf es jedoch nicht zu einer einseitigen Ausrichtung auf Effizienzsteigerung kommen, bei der rechtliche Grenzen ausgeblendet werden. Es geht darum, legitime Interessen der Union und ihrer Mitgliedstaaten in einer Weise durchzusetzen, die menschen- und flüchtlingsrechtskonform ist. Dies beinhaltet, nicht jegliche rechtliche (oder tatsächliche) Beschränkung als Quell der Ineffizienz zu begreifen. Die beim integrierten Außengrenzschutz zu beachtenden rechtlichen Standards sind Gegenstand von Teil II dieser Untersuchung.

Teil 2

Materielle Standards A. Einführung Frontex-Operationen, insbesondere solche zur See, spielen sich in einem ganz besonderen Spannungsfeld ab – rechtlich wie tatsächlich. Fundamentale Rechte des Einzelnen auf der einen und legitime staatliche (und unionale) Interessen auf der anderen Seite treffen hierbei aufeinander und erfordern eine umgehende Entscheidung. Dabei bestehen aber im Kern nur zwei Möglichkeiten: Die Versagung der Weiter- bzw. Einreise oder deren wie auch immer ausgestaltete Gestattung. Diese rechtliche Grundkonstellation wird durch die faktische Extremsituation einer gefährlichen Überfahrt verschärft, welche oftmals nur der Höhepunkt einer entbehrungsreichen Reise ist. Die Einsätze der Grenzschutzagentur waren dementsprechend von Anfang an Gegenstand von Kritik. Besonders schwer wiegend war der Vorwurf, dass bei den gemeinsamen Frontex-Operationen Menschen- und Flüchtlingsrechte verletzt würden1. Dieser wurde unter anderem darauf gestützt, dass die Frontex-VO (in ihrer ursprünglichen) Fassung das Refoulementverbot mit keinem Wort erwähnte und dass auch in den Einsatzberichten der Agentur auf Menschen- oder Flüchtlingsrechte nicht eingegangen wurde2. Der Umgang mit den Menschen, die auf überfüllten Booten versuchen über den Atlantik oder das Mittelmeer die Europäische Union zu erreichen3, stellt die Agentur vor besondere Herausforderungen. Es ist davon auszugehen, dass jährlich ungefähr 100.000 Migranten das Mittelmeer in Richtung EU überqueren, ohne im Besitz von zum Grenzübertritt berechtigenden Dokumenten zu sein4. Insbesondere in den Frühlings- und Sommermonaten begeben sich viele auf oftmals seeuntauglichen Gefährten in Richtung Spanien, Italien, Malta, Griechenland und auch Zypern5. Dramatische Bilder und Berichte über lebensgefährliche 1

Siehe Rah, JBÖS 2010/2011, 117. Papastavridis, NJIL 79 (2010), 75, 105–106. 3 Siehe Weinzierl/Lisson, S. 10. 4 Nyberg Sørensen, S. 63; der Begriff „Migranten“ wird hier und im Folgenden als weiter Oberbegriff verwendet, der sowohl Flüchtlinge i. e. S. als auch sonstige (Wirtschafts-)Migranten umfasst, vgl. Papastavridis, NJIL 79 (2010), 75, 81: „In brief, people susceptible to such interception measures can be classfied as follows: refugees in stricto or lato sensu, or (. . .) asylum seekers, undocumented migrants and victims of human trafficking“. 5 Garlick, IJRL 18 (2006), 601, 615. 2

A. Einführung

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Überfahrten unter den Augen europäischer Grenzschützer führen direkt zum Thema der menschen- und flüchtlingsrechtlichen Verpflichtungen6. Hierbei ist insbesondere der Gewährleistungsumfang der relevanten Normen klärungsbedürftig. Innerhalb der Union besteht Übereinstimmung hinsichtlich des Zieles, die EU zu einem einheitlichen Schutzraum für Flüchtlinge zu machen, der auf die uneingeschränkte Anwendung der Genfer Flüchtlingskonvention7 (GFK) sowie die „humanitären Werte, die allen Mitgliedstaaten gemeinsam sind“, gestützt sein soll8. Die Durchführung von Grenzkontrollmaßnahmen muss sich dementsprechend an völker- und europarechtlichen Maßstäben des Flüchtlings- und Menschenrechtsschutzes messen lassen9. Neben der in Art. 78 I 2 AEUV ausdrücklich erwähnten GFK kommen insbesondere die Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention10 (EMRK) und der Grundrechtecharta (GRCh)11 als Konkretisierung der gemeinsamen humanitären Werte in Betracht, aber auch die Antifolterkonvention12 und der Zivilpakt13. Dieser grundsätzliche Konsens kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass es entscheidend auf das konkrete Verständnis der Normen im Einzelfall ankommt. Aus diesem Grund werden die genannten menschen- und flüchtlingsrechtlichen Instrumente in diesem Teil der Arbeit daraufhin untersucht, ob und inwieweit sich aus ihnen Vorgaben für die Überwachung der EU-Außengrenzen ergeben. Dabei stellt sich die Frage nach dem „ob“, d.h. danach, ob bestimmte Normen überhaupt anwendbar sind, primär dort, wo es um Vorfeldmaßnahmen geht. Die Tätigkeit der Agentur ist nämlich nicht auf den Bereich bis zu den Außengrenzen beschränkt; vielmehr spielt sich ein wesentlicher Teil davon in einem jenseits davon liegenden (Vor-)Bereich ab. So werden Vorfeldmaßnahmen z. T. bereits in den Herkunfts- und Transitstaaten 6 Vgl. Amnesty Journal 12/2008–01/2009, S. 87: „Der Frontex-Skandal: Die EUGrenzschutzagentur verweigert Flüchtlingen Hilfe und missachtet Menschenrechte“. 7 Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28.07.1951; deutsche Quelle: BGBl. 1953 II, S. 560–576. 8 Grünbuch der Kommission über das künftige europäische Asylsystem, KOM (2007) 301, S. 2 (Nr. 1). 9 Siehe Fischer-Lescano/Löhr, S. 1. 10 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04.11. 1950; deutsche Quelle: BGBl. 2002 II, S. 1055–1071; die authentische englische bzw. französische Fassung (siehe die Schlussklausel der EMRK) ist zu finden unter . 11 Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 07.12.2000, ABl. 2002, Nr. C 364, S. 1–22; diese ist seit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon rechtsverbindlich, Art. 6 I EU (zuvor war sie bereits eine wesentliche Rechtserkenntnisquelle, Jarass, § 2 Rn. 4). 12 Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10.12.1984. 13 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16.12.1966; deutsche Quelle: BGBl. 1973 II, S. 1533–1555.

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Teil 2: Materielle Standards

durchgeführt. Des Weiteren liegt ein Schwerpunkt der Gemeinsamen Aktionen auf dem Gebiet der Hohen See und auch das Küstenmeer benachbarter Drittstaaten wird in die Überwachung mit einbezogen14. Hier ist insbesondere das Abfangen von Migrantenbooten (sog. interception) im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit dem Refoulementverbot problematisch15. Berührt wird aber auch die Frage nach dem Menschenrecht auf Ausreise. Im Hinblick auf diese Migrationskontrolle außerhalb der eigentlichen EU-Außengrenzen gibt es bei der rechtlichen Bewertung zwischen den Mitgliedstaaten oftmals unterschiedliche Ansichten16.

B. Frontex als Verpflichteter Frontex ist heute wesentlicher Bestandteil des europäischen Grenzkontrollregimes. Im Ausgangspunkt sind die einschlägigen völkerrechtlichen Instrumente aber nur für die Vertragsparteien verbindlich17. Somit sind grundsätzlich nur die Mitgliedstaaten daraus verpflichtet, nicht jedoch die Unionsorgane und ihre Untereinheiten wie Frontex – schließlich ist die Europäische Union also solche keine Vertragspartei. Zwar kann aus dem unionsrechtlichen Loyalitätsgebot des Art. 351 AEUV (ex. Art. 307 EGV) eine Pflicht der EU abgeleitet werden, frühere Übereinkünfte der Mitgliedstaaten zu beachten18 (was je nach dem Beitrittszeitpunkt zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann). Allerdings kann diese Norm jedenfalls nicht zu einer Bindung der Union an die jeweiligen Übereinkommen führen19.

I. Primärrechtliche Bindung Eine direkte Verpflichtung der Unionseinrichtungen könnte aber dort angenommen werden, wo das Primärrecht selbst auf die relevanten völkerrechtlichen Instrumente Bezug nimmt20. Dies war z. B. in Art. 63 I Nr. 1 EGV der Fall, wo 14

Sirtori/Coelho, S. 9. Papastavridis, NJIL 79 (2010), 75. 16 Pollak/Slominski, WEP 32 (2009), 904, 918; vgl. KOM (2006) 733, endg. vom 30.11.2006 (Nr. 34). Diese Unterschiede lassen sich nicht zuletzt auf die stärkere Belastung der Randstaaten der EU mit Aufgaben des Grenzschutzes und der Prüfung von Asylanträgen bei gleichzeitigem Fehlen eines effektiven EU-internen Lastenteilungssystems zurückführen, Weinzierl (2009), 339, 355. 17 Pacta tertiis nec nocent nec prosunt-Gundsatz, vgl. Art. 34 Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23.05.1969 (WVK); deutsche Quelle: BGBl. 1985 II, S. 927–958; lediglich an die Grundrechtecharta ist die Union direkt gebunden, Art. 6 I EU. 18 Calliess/Ruffert-Schmalenbach, Art. 307 EGV Rn. 16. 19 EuGHE 1980, 2787, 2803 Rn. 9 – Rechtssache 812/79 „Burgoa“. 20 Zu (Sonder-)Fällen einer a priori-Einschränkung der europarechtlichen Wirkung der GFK siehe Mananashvili, S. 125–128. 15

B. Frontex als Verpflichteter

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auf die GFK und die „einschlägigen anderen Verträge“ verwiesen wurde21. In der nun gültigen Nachfolgevorschrift, Art. 78 I AEUV, wird die bisher eher allgemeine Bezugnahme konkreter gefasst: Es soll „jedem Drittstaatsangehörigen, der internationalen Schutz benötigt, ein angemessener Status angeboten und die Einhaltung des Grundsatzes der Nicht-Zurückweisung gewährleistet werden“. Passend zur zunehmenden Rolle und Aktivität der Union im Politikbereich „Asyl, subsidiärer und vorübergehender Schutz“ wird auch die menschen- und flüchtlingsrechtliche Gebundenheit noch deutlicher als zuvor zum Ausdruck gebracht. Anders als noch in der Vorgängervorschrift heißt es nun, dass die Union im Einklang mit der GFK sowie den anderen einschlägigen Verträgen handeln „muss“. Einschlägig sind neben der EMRK insbesondere die UN-Antifolterkonvention und der Internationale Pakt über bürgerliche und Politische Rechte22. Soweit die Mitgliedstaaten ohnehin originär an diese Verträge gebunden sind, kommt Art. 78 I AEUV (wie zuvor Art. 63 I Nr. 1 EGV) lediglich ein bekräftigender Charakter zu23. Entscheidend ist jedoch, dass darin gleichzeitig eine Bindung der EU zum Ausdruck kommt, die Vorschrift also auch eine konstitutive unionsrechtliche Bedeutung hat24. Auch wenn diese im Rang von Primärrecht stehende25 Bindung nur innergemeinschaftlicher und nicht völkerrechtlicher Art ist26, so ändert dies doch nichts daran, dass auf diesem Wege auch Agenturen wie Frontex bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zur Einhaltung der jeweiligen flüchtlings- und menschenrechtlichen Vorgaben verpflichtet sind. Gerade angesichts der deutlichen Wortwahl in Art. 78 I AEUV besteht daran im Ergebnis kein Zweifel.

II. Sekundärrechtliche Bindung Der primäre rechtliche Handlungsrahmen der Agentur ergibt sich aus der Frontex-VO. In ihrer ursprünglichen Fassung enthielt diese keine inhaltlichen Vorgaben zum besonders heiklen Punkt der Beachtung von Menschen- und Flüchtlingsrechten. Lediglich in den Erwägungsgründen der Verordnung wurde festgestellt, dass diese „im Einklang mit den Grundrechten und Grundsätzen“ stehe, „die in Artikel 6 Absatz 2 des Vertrags über die Europäische Union anerkannt wurden und sich aus der Charta der Grundrechte der Europäischen Union 21 Die Aufnahme einer solchen Regelung erklärte sich aus der Menschenrechtssensibilität der vergemeinschafteten Materie, Weinzierl, S. 136. 22 Fischer-Lescano/Tohidipur, ZaöRV 67 (2007), 1219, 1242. 23 Calliess/Ruffert-Rossi, Art. 63 EGV Rn. 6. 24 Streinz-Weiß, Art. 63 EGV Rn. 6; vgl. Calliess/Ruffert-Rossi, Art. 63 EGV Rn. 6: „Die Gemeinschaft verpflichtet sich“. 25 Siehe Weinzierl, S. 136; Mananashvili, S. 129, spricht von „Verprimärrechtlichung“ der GFK. 26 Streinz-Weiß, Art. 63 EGV Rn. 6; mit dem Beitritt der EU zur EMRK wird die Union darüber hinaus auch völkerrechtlich an die Konvention gebunden.

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Teil 2: Materielle Standards

ergeben“ 27. Damit fehlte es auch an einer klaren Aussage darüber, ob die Agentur als solche überhaupt als Verpflichtete anzusehen war. Mit der Novellierung der Frontex-VO 2011 wurde dieser angesichts der Grundrechtsrelevanz der Agenturtätigkeit augenfällige Mangel abgestellt. An zahlreichen Stellen wurden Grundrechtsbezüge aufgenommen, allen voran im neuen Art. 1 II Frontex-VO. Dieser bestimmt nun klar, dass die Agentur ihre Aufgaben „unter umfassender Einhaltung“ der EU-Grundrechtecharta und des einschlägigen Völkerrechts, insbesondere der GFK, zu erfüllen hat. Explizit werden die „Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem Zugang zu internationalem Schutz“ sowie der Grundsatz der Nichtzurückweisung (non refoulement; Refoulementverbot) genannt. Durch die Aufnahme dieses eindeutigen Bekenntnisses wird nun gleich zu Beginn der novellierten Verordnung deutlich, dass auch die Agentur selbst als Menschen- und Flüchtlingsrechts-Verpflichtete anzusehen ist. Die allgemeine Aussage des Art. 1 II Frontex-VO n. F. wird in zahlreichen weiteren neuen Bestimmungen ergänzt. Der Grundsatz der Nichtzurückweisung wird dabei nicht nur als solcher erwähnt, sondern in Art. 2 Ia auch im Hinblick auf Kettenabschiebungen konkretisiert. Demnach darf keine Person „ausgeschifft oder auf andere Weise den Behörden eines Landes überstellt werden, in dem die Gefahr der Ausweisung oder Rückführung in ein anderes Land unter Verstoß gegen diesen Grundsatz besteht“. Darüber hinaus wurde in dieser Vorschrift festgeschrieben, dass den besonderen Bedürfnissen von Kindern und anderen schutzbedürftigen Personen Rechnung zu tragen ist. Damit steht fest, dass auch Frontex selbst an die einschlägigen Menschen- und Flüchtlingsrechte gebunden ist und dass diese bei den von der Agentur koordinierten Operationen zur Überwachung der EU-Außengrenzen einzuhalten sind. Durch die Schaffung einer spezialisierten Grenzschutzagentur ist es nicht zu einer Absenkung der materiellen Standards gekommen. Diese Kernaussage schafft für alle Beteiligten Klarheit über die grundsätzliche materielle Rechtslage, die nicht durch einen Verweis auf gemischte Teams oder geteilte Verantwortlichkeiten verwässert werden kann. Allerdings ist damit noch nicht geklärt, wie diese menschen- und flüchtlingsrechtlichen Vorgaben konkret auszulegen sind. Dieser Problematik sind die folgenden Kapitel gewidmet.

C. Refoulementverbot aus der GFK I. Übersicht Flüchtlingsströme sind kein neuartiges Phänomen. Eine gesonderte völkerrechtliche Regelung dieses Bereichs erfolgte aber erst im Laufe des 20. Jahrhun27 Erwägungsgrund Nr. 22 der Frontex-VO; nach dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon ist (weiterhin) Art. 6 EU die einschlägige Norm.

C. Refoulementverbot aus der GFK

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derts, als das Problem von Millionen Menschen auf der Flucht ohne geklärten Rechtsstatus besonders drängend wurde28. Das Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Genfer Flüchtlingskonvention; GFK) vom 28.07.1951 stellt insoweit den Höhepunkt einer etappenweisen Entwicklung dar und ist bis heute als der Grundpfeiler des völkerrechtlichen Flüchtlingsschutzes anzusehen29. Darin wurden frühere Ansätze zur verbindlichen Kodifikation von Flüchtlingsrechten (insbesondere aus der Zeit des Völkerbunds) wieder aufgegriffen und umgesetzt30. Mit dem Protokoll über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 31.01.1967 wurde die Anwendbarkeit der GFK in zweierlei Hinsicht erweitert: Zum einen wurden nun auch außereuropäische Sachverhalte erfasst, zum anderen entfiel die zeitliche Beschränkung auf Sachverhalte vor dem 01.01.195131. Den Zurückweisungsschutz aus dem Refoulementverbot gilt es vom Asyl zu unterscheiden32. Die Gewährung politischen Asyls steht nach allgemeinem Völkerrecht jedem Staat als souveränes Recht zu, begrenzt durch vertraglich übernommene Auslieferungspflichten33. Im Gegensatz hierzu hat die Schutzgewährung gemäß der GFK (im Grundsatz) international einheitliche Voraussetzungen34. Der Kernunterschied zwischen diesen beiden Rechtsinstituten liegt darin, dass Asyl ein Recht auf Aufenthalt bedeutet, während das Refoulementverbot lediglich einen Schutz vor Zurückweisung in einen Verfolgerstaat bietet und damit einer Abschiebung in einen sicheren Drittstaat nicht entgegensteht. Während eine völkergewohnheitsrechtliche Pflicht zur Gewährung von Asyl nicht besteht, ist dies für den Zurückweisungsschutz zumindest umstritten. Anhand der Abgrenzung zum Asylrecht, das maßgeblich von der nationalen Ausgestaltung abhängig ist, wird ein weiteres bedeutsames Merkmal des Zurückweisungsschutzes deutlich: Das Refoulementverbot schützt nicht nur diejenigen Personen, deren Status als Asylberechtigte bereits festgestellt worden ist, sondern zunächst einmal jeden, der sich nach Schutz suchend in ein fremdes Land begibt35. Der völkerrechtliche Flüchtlingsschutz ist nicht von der Stellung eines Antrags abhängig – ein solcher macht lediglich deutlich, dass eine Person sich auf diesen Schutz beruft36.

28

Vgl. Hobe, S. 457. Hathaway, S. 91: „This Convention (. . .) remains the cornerstone of modern international refugee law“; Goodwin-Gill/McAdam, S. 37; zur Entstehungsgeschichte der GFK Mananashvili, S. 19–47. 30 Hathaway, S. 91; zu diesen Vorläuferentwicklungen siehe Hathaway, S. 75–91. 31 Art. 1 GFK i.V. m. Art. 1 II des Protokolls vom 31.01.1967. 32 Grahl-Madsen, S. 11. 33 Siehe hierzu von Münch/Kunig-von Arnauld, Art. 16a GG Rn. 3. 34 Dies kann allerdings durch divergierende nationale Auslegungen konterkariert werden, vgl. Canefe, S. 186–203. 35 Vgl. Rah, S. 135. 36 Rah, S. 136. 29

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Teil 2: Materielle Standards

II. Art. 33 I GFK Eine spezifische Regelung zu Flüchtlingen auf dem Seeweg wird in der GFK nicht getroffen37. Eine Spezialregelung findet sich zwar in Art. 11 GFK, diese hat aber einen sehr engen Anwendungsbereich: Sie bezieht sich ausschließlich auf Flüchtlinge, die als Besatzungsmitglieder angeheuert haben. In der Regel sind die Besatzungsmitglieder aber diejenigen, die gerade nicht in der EU verbleiben wollen. Damit ist (auch) im Hinblick auf die Flüchtlinge zur See auf die allgemeine Regel der GFK zurückzugreifen, das in Art. 33 I GFK enthaltene Verbot der Ausweisung und Zurückweisung. Diese Norm stellt den Schutz Verfolgter in den Mittelpunkt und ist so ein besonderer Ausdruck der völkerrechtlichen und europäischen Menschenrechtsentwicklung seit dem Zweiten Weltkrieg38. Da im Primärrecht direkt auf die GFK verwiesen wird, kommt es im Hinblick auf die Bindung der Union und ihrer Einrichtungen nicht darauf an, ob das Refoulementverbot auch eine Norm des Völkergewohnheitsrechts ist39. 1. Voraussetzungen a) Flüchtling Art. 33 I GFK statuiert die Pflicht, keinen „Flüchtling auf irgendeine Weise über die Grenzen von Gebieten aus[zu]weisen oder zurück[zu]weisen, in denen sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatsangehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung bedroht sein würde“ 40. Somit muss es sich bei der betreffenden Person zunächst um einen Flüchtling im Sinne der Konvention handeln. Dieser Begriff wird in Art. 1 A GFK definiert. Maßgeblich ist insoweit die Nr. 2 dieser Vorschrift (i.V. m. Art. 1 II des Protokolls vom 31.01.1967)41. Gemäß der darin enthaltenen Definition gilt jede Person als Flüchtling, „die aus der begründeten Furcht vor Verfolgung wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Überzeugungen sich außerhalb des Landes befindet, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt, und den Schutz dieses Landes nicht in Anspruch nehmen kann oder wegen dieser Befürchtungen nicht in Anspruch nehmen will“ 42. Das Verhältnis 37

Siehe Rah, S. 132. Vgl. Hong, S. 142. 39 Ablehnend Hathaway, S. 363; bejahend Goodwin-Gill/McAdam, S. 354; siehe auch Rah, S. 199–204. 40 So die amtliche Übersetzung. Verbindlich sind der englische und der französische Wortlaut, Art. 46 GFK a. E. 41 Im Unterschied zu Art. 1 A Nr. 1 GFK, der vor allem in der Nachkriegszeit Anwendung fand. 42 Art. 1 A Nr. 2 Hs. 2 GFK ordnet eine entsprechende Anwendung der Norm auf Staatenlose im Hinblick auf den Staat ihres gewöhnlichen Aufenthaltes an. 38

C. Refoulementverbot aus der GFK

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dieser beiden Normen könnte angesichts scheinbarer Dopplungen einerseits (im Hinblick auf die Fluchtgründe) und unterschiedlicher Formulierungen (die „begründete Furcht“ wird nur in Art. 1 A Nr. 2 GFK genannt) andererseits Fragen aufwerfen. Es ist jedoch nicht davon auszugehen, dass für den Flüchtlingsstatus und den Schutz durch das Refoulementverbot ein unterschiedlicher Beweismaßstab intendiert war43. Vielmehr ist auf völkerrechtlicher Ebene anerkannt, dass die beiden Vorschriften einen kohärenten Schutzrahmen bilden, bei dem es auf die begründete Furcht vor Verfolgung aus den enumerierten Gründen ankommt44. b) Verfolgung Was konkret unter „Verfolgung“ zu verstehen ist, wird weder in der Konvention noch in anderen völkerrechtlichen Instrumenten definiert45. Als Mindestmaßstab kann aus der Norm aber abgeleitet werden, dass eine Bedrohung des Lebens oder der Freiheit eines Menschen wegen der genannten Gründe stets eine Verfolgung i. S. d. GFK darstellt, ebenso wie andere schwerwiegende Verstöße gegen die Menschenrechte46. Auf Unionsebene ist insoweit die sog. Qualifikationsrichtlinie47 maßgeblich, mit „der gemeinsame Kriterien für die Anerkennung von Asylbewerbern als Flüchtlinge im Sinne von Artikel 1 der Genfer Konvention“ eingeführt wurden48. In Art. 9 dieser Richtlinie werden die als „Verfolgung“ anzusehenden Handlungen konkretisiert. Die Einschätzung des UNHCR wird dabei geteilt: „Als Verfolgung im Sinne des Artikels 1 A der Genfer Flüchtlingskonvention gelten Handlungen, die aufgrund ihrer Art oder Wiederholung so gravierend sind, dass sie eine schwerwiegende Verletzung der grundlegenden Menschenrechte darstellen“ 49. Beispielhaft werden unter anderem die Anwendung physischer Gewalt sowie diskriminierende gesetzliche, administrative oder

43

Siehe hierzu Goodwin-Gill/McAdam, S. 234. Hathaway, S. 304–305; Zimmermann-Zimmermann/Mahler, Art. 1 A II GFK Rn. 73; Zimmermann-Kälin/Caroni/Heim, Art. 33 I GFK Rn. 23 und 112. 45 UNHCR, Handbuch über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft gemäß dem Abkommen von 1951 und dem Protokoll von 1967 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (UNHCR-Handbuch; zu finden unter ), Rn. 51; Goodwin-Gill/McAdam, S. 90. 46 UNHCR-Handbuch, Rn. 51; siehe auch Weis-Beyani, S. XVII: „Clearly, the concept of persecution cannot have remained unaffected by subsequent developments in the law relating to human rights. Any meaning that has to be given to the concept of persecution must take into account the existing general human rights standard“. 47 Richtlinie 2004/83/EG vom 29.04.2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes, ABl. 2004, Nr. L 304, S. 12 ff. 48 Siehe Erwägungsgrund Nr. 17 der Qualifikationsrichtlinie. 49 Art. 9 I lit. a Qualifikationsrichtlinie. 44

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Teil 2: Materielle Standards

polizeiliche Maßnahmen genannt50. Dabei ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem auf Individualschutz ausgerichteten Sinn und Zweck von Art. 1 A Nr. 2 GFK eine Beschränkung auf staatliche bzw. dem Staat zurechenbare Verfolgung51. Folglich erfasst die Norm grundsätzlich auch nichtstaatliche Verfolgung52. Des Weiteren muss die betreffende Person das Land, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt, bereits verlassen haben (bei Staatenlosen tritt an dessen Stelle das Land des gewöhnlichen Aufenthaltes), wie sich aus dem Wortlaut des Art. 1 A Nr. 2 GFK ergibt. c) Verfolgungsgründe In der Konvention werden fünf Verfolgungsgründe genannt. Einzelne Verfolgungsgründe können sich dabei überschneiden53. Der Begriff „Rasse“ kann so verstanden werden, dass damit gewöhnlich als Rassen bezeichnete ethnische Gruppen im weiteren Sinne erfasst sind. Verfolgungen wegen der „Religion“ können sich entsprechend der Vielgestaltigkeit möglicher Religionsausübungen auf mannigfache Weise äußern, so z. B. durch das Verbot der Unterweisung in einer bestimmten Religion. Die „Nationalität“ meint nicht nur die Staatsangehörigkeit, sondern eben auch die Zugehörigkeit zu sprachlichen und ethnischen Gruppen, so dass Überschneidungen mit dem Merkmal der Rasse möglich sind. Größeren Interpretationsspielraum gibt es im Rahmen der Verfolgung auf Grund einer „bestimmten sozialen Gruppe“ 54. Schließlich werden auch wegen ihrer „politischen Überzeugung“ verfolgte Flüchtlinge geschützt. d) Anzuwendender Maßstab Im Hinblick auf die Frage, nach welchem Maßstab das Vorliegen der Voraussetzungen des Refoulementverbots zu beurteilen ist, finden sich in Art. 1 A Nr. 2 GFK die nötigen Hinweise: Notwendig ist eine „begründete Furcht“. Darin kommt zum Ausdruck, dass sowohl objektive („begründet“) als auch subjektive („Furcht“) Faktoren zu berücksichtigen sind55. Bei einer Flucht aus dem Heimatland handelt es sich regelmäßig um eine besonders belastende Extremsituation, die der Betroffene nicht leichtfertig auf sich genommen hat. Aus diesem Grund kann argumentiert werden, dass die beiden Aspekte nicht völlig gleichrangig nebeneinander stehen, sondern dass vielmehr in erster Linie die Erklärungen des Antragstellers gewürdigt werden sollten – und erst dann die in seinem Heimat50

Art. 9 II lit. a und lit. b Qualifikationsrichtlinie. Zimmermann-Zimmermann/Mahler, Art. 1 A II GFK Rn. 282–289. 52 Zimmermann-Zimmermann/Mahler, Art. 1 A II GFK Rn. 310; Goodwin-Gill/ McAdam, S. 99–100. 53 Siehe zu den Verfolgungsgründen UNHCR-Handbuch, Rn. 66–86. 54 Vgl. Goodwin-Gill/McAdam, S. 85. 55 Vgl. Hailbronner, Rn. 659. 51

C. Refoulementverbot aus der GFK

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land bestehenden Verhältnisse56. Dass an die objektive Seite keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen, wird auch in Entscheidungen nationaler Gerichte deutlich57. Dies ändert nichts daran, dass die subjektive Furcht auf objektive Tatsachen gestützt sein muss. In besonderen Situationen, in denen eine große Zahl von Personen von repressiven Maßnahmen betroffen ist, stellt sich die Frage, ob die Zugehörigkeit zu der verfolgten Gruppe allein für die Annahme einer begründeten Furcht vor Verfolgung ausreicht58. Der UNHCR spricht sich bei solchen Gruppenverfolgungen dafür aus, alle Mitglieder der Gruppe prima facie als Flüchtlinge i. S. d. GFK anzusehen59. In Übereinstimmung mit dieser Position stehen Gerichtsentscheidungen aus den USA und dem Vereinigten Königreich zu solchen Fällen, in denen auf den Nachweis individualbezogener Verfolgung für jedes Gruppenmitglied verzichtet wird60. Auch die deutsche Rechtsprechung geht in diese Richtung: Wird die Gruppe aus einem konventionsrelevanten Grund verfolgt und ist das betroffene Gruppenmitglied in einer vergleichbar gefährdeten Lage wie die Gruppe, so wird dies für die Annahme einer Verfolgung i. S. d. GFK für ausreichend gehalten61. Diese Anpassung des individualbezogenen Maßstabs für die Verfolgung in Situationen der Gruppenverfolgung erscheint angemessen62. Allerdings kann dort, wo die Lage in einem Staat ganz allgemein, d.h. nicht aus einem Konventionsgrund, und für jedermann (also nicht nur für eine Gruppe) gefährlich ist, nicht mehr von einer gruppenbezogenen Verfolgung ausgegangen werden63. 2. Gewährleistungsumfang Die GFK sieht jedenfalls vor, dass kein Flüchtling im Sinne der Konvention zurück- oder ausgewiesen werden darf. Möglich bleibt allerdings die Abschiebung in einen (aufnahmebereiten) sicheren Drittstaat, d.h. es besteht kein Recht auf Aufenthalt in einem bestimmten Staat64. Die GFK gewährt eben gerade kein Recht auf Asyl65. 56

UNHCR-Handbuch, Rn. 37 ff. Weis-Beyani, S. XVII, führt hier Entscheidungen des U.S. Supreme Courts, des englischen House of Lords sowie des kanadischen Federal Court of Appeal an, die alle ähnliche Anforderungen aufstellen: „reasonable possibility, reasonable likelihood, and reasonable chance“. 58 Goodwin-Gill/McAdam, S. 128–129. 59 UNHCR-Handbuch, Rn. 44. 60 Zimmermann-Zimmermann/Mahler, Art. 1 A II GFK Rn. 313 m.w. N. 61 Siehe Zimmermann-Zimmermann/Mahler, Art. 1 A II GFK Rn. 313 m.w. N. 62 Vgl. Goodwin-Gill/McAdam, S. 129. 63 Zimmermann-Zimmermann/Mahler, Art. 1 A II GFK Rn. 314. 64 Siehe z. B. Kälin, S. 144; allerdings ist der Aufenthalt in Situationen, in denen es keinen anderen aufnahmebereiten Staat gibt, faktisch auf den Aufnahmestaat begrenzt. 65 Hailbronner, Rn. 655. 57

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Teil 2: Materielle Standards

a) Prüfungspflicht: Grundsatz Aus einer nach der Bindung der Union und ihrer Einrichtungen fragenden Perspektive kommt es – wie erwähnt – nicht darauf an, ob man den Schutz des Refoulementverbots als unmittelbar geltendes subjektives Recht des Einzelnen ansieht66 oder lediglich von einer völkerrechtlichen Staatenverpflichtung ausgeht. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang dagegen, dass dem Refoulementverbot als Ausfluss seiner Kerngewährleistung auch eine Prüfungspflicht immanent ist67. Der Zurückweisungsschutz gilt für alle Personen, die geltend machen, Flüchtlinge zu sein, bis und solange nicht das Gegenteil im Rahmen einer entsprechenden Prüfung festgestellt worden ist68. Auch wenn in der GFK eine solche Prüfung nicht explizit vorgeschrieben ist, so ergibt sie sich doch aus dem Telos der Konvention in Verbindung mit dem allgemeinen völkerrechtlichen Grundsatz, dass Verträge nach Treu und Glauben zu erfüllen sind (Art. 26 WVK). Die Unterlassung einer Prüfung käme damit einem unzulässigen „Verschließen der Augen“ gleich, um den weiteren aus der GFK fließenden Pflichten zu entgehen. Folglich stellt eine Zurückweisung in einen möglichen Verfolgerstaat auch dann einen Verstoß gegen Art. 33 I GFK dar, wenn auf Grund einer fehlenden Prüfung nicht sichergestellt wurde, dass die schutzsuchende Person einen entsprechenden Status überhaupt geltend machen konnte. In diesem Fall zwingt das Refoulementverbot also zu einer zumindest vorübergehenden Aufnahme, wenn die Prüfung des Flüchtlingsstatus nicht anders durchgeführt werden kann69. b) Prüfungspflicht: Sonderfall Zutrittsverhinderung? Trotz der grundsätzlich bestehenden Prüfungspflicht ist jedoch auf besondere Ausnahmekonstellationen hinzuweisen. Zwar gehört es zur Kerngewährleistung des Refoulementverbots, dass Staaten Flüchtlinge nicht in Gebiete zurückweisen dürfen, in denen diesen eine Verfolgung aus den in Art. 33 I GFK enumerierten Gründen droht. Damit ist aber keine Aussage über die (bloße) Zutrittsverhinderung getroffen70. Bei Landgrenzen ist hier die Zugangsverhinderung über sog. 66

So Rah, S. 135; Kälin, S. 143. Stein/von Buttlar, Rn. 594 f. Siehe auch den Bericht des beim Europarat angesiedelten Europäischen Komitees zur Verhütung von Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe (Antifolterkomitee des Europarates) vom 28.04. 2010, CPT/Inf (2010) 14, S. 18 (Nr. 30): „As a result of the principle of non-refoulement, States are obliged to screen intercepted migrants with a view to identifying persons in need of protection, assessing those needs and taking appropriate action“. 68 Eingehend zu den prozeduralen Anforderungen an die Prüfung Zimmermann-Hofmann/Löhr, Introduction to Chapter 5 Rn. 100–130. 69 Rah, S. 136; vgl. Grahl-Madsen, S. 53. 70 Goodwin-Gill/McAdam, S. 267: „But States may deny admission in ways not obviously amounting to breach of the principle“. 67

C. Refoulementverbot aus der GFK

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sichere Drittstaaten zu nennen, also aus solchen Staaten, die selbst keine Verfolgerstaaten sind und die Flüchtlinge auch nicht an solche Staaten ausliefern bzw. überstellen. Insbesondere ist jedoch der Bereich der (Hohen) See relevant, d.h. Fälle, in denen Boote an der Weiterfahrt gehindert werden, ohne dass sie in einen anderen Staat verbracht würden71. Hier lässt sich argumentieren, dass es bei derartigen Maßnahmen regelmäßig nicht um eine Zurückweisung in ein Gebiet geht, in dem irgendeine Verfolgung im Sinne der GFK drohte. Stimmt man dieser am Wortlaut orientierten Interpretation zu, so bedarf es – und zwar unabhängig von der Frage der Anwendbarkeit der GFK in diesem Bereich – in diesen Fällen keiner Prüfung der Flüchtlingseigenschaft der Personen an Bord, da jedenfalls eine Voraussetzung des Refoulementschutzes nicht erfüllt ist72. Ein solches Ergebnis steht in Übereinstimmung mit dem Grundsatz, dass das Refoulementverbot keine allgemeine Pflicht zur Aufnahme von (Wirtschafts-)Migranten enthält73. Allerdings ist diese Argumentation jedenfalls im Hinblick auf Frontex-Operationen nicht überzeugend. So ist es z. B. nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ein Verfolgerstaat geflohenen Oppositionellen auch auf See nachstellt, um ihre Ansichten und Erlebnisse nicht an die internationale Öffentlichkeit geraten zu lassen. In einem solchen Fall wäre die Zutrittsverweigerung durchaus als Verstoß gegen das Refoulementverbot zu werten, da es auf den rechtlichen Status des Gebiets, in dem die Verfolgung droht, eben nicht ankommt (es muss sich also nicht um Staatsgebiet handeln)74. Aber nicht nur diese möglicherweise eher theoretische Konstellation spricht gegen eine absolute Entbehrlichkeit von Einzelfallprüfungen im Falle der Zutrittsverhinderung auf See. Auch der konkrete Hauptaktionsbereich von Frontex – der Mittelmeerraum und das Gebiet um die Kanarischen Inseln – darf nicht ausgeblendet werden. Nimmt man an, dass einige west- und nordafrikanische Transit- und Herkunftsstaaten selbst als Verfolgerstaaten angesehen werden könnten oder dass sie zumindest Flüchtlinge an solche Staaten ausliefern75, so kann es Fälle geben, in denen kaum seetüchtigen Flüchtlingsbooten faktisch keine andere Möglichkeit bleibt, als in eben einen solchen Staat zurückzukehren76. Eine derartige Zutrittsverhinderung, welche im Ergebnis

71 Vgl. Goodwin-Gill/McAdam, S. 267: „refugee boats may be towed back out to sea and advised to sail on“. 72 Vgl. Trevisanut, MPUNYB 12 (2008), 205, 244. 73 Vgl. UNHCR-Handbuch Rn. 62: „an economic migrant [is] not a refugee“ und Trevisanut, Touro International Law Review 12 (2009), 157, 159. 74 Lauterpacht/Bethlehem, Nr. 114. 75 Vgl. Le Monde Diplomatique 6/2010, S. 12. 76 Jedenfalls im westlichen Mittelmeer ist dies nach einer Zutrittsverhinderung durch Frontex die einzige verbleibende Möglichkeit, wenn man davon ausgeht, dass Frontex die Boote bei ihrer Rückkehr überwacht und auch eine Hilfeleistung durch Handelsschiffe oder Fischer verhindert. Im östlichen Mittelmeer könnte die Türkei (immerhin Vertragspartei der EMRK) als Alternative in Betracht kommen, jedoch müsste dafür

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Teil 2: Materielle Standards

dazu führt, dass Flüchtlinge in einen Verfolgerstaat gelangen, stellt aber einen Verstoß gegen das Refoulementverbot dar. Dieser Fall kann von einer Zutrittsverhinderung in Situationen abgegrenzt werden, in denen ein Flüchtlingsboot auf Grund von Seeuntauglichkeit oder der Wetterlage aller Wahrscheinlichkeit nach bald sinken wird. Hier ist ggf. auch das Leben der an Bord befindlichen Personen gefährdet – diese Gefährdung entsteht aber nicht durch einen Verfolgerstaat auf Grund der von Art. 33 I GFK erfassten Verfolgungsgründe, so dass die GFK hier insoweit nicht einschlägig ist. Zwar ist mit Verweis auf die Weiterentwicklung des Menschenrechtsschutzes seit dem Inkrafttreten der GFK vertreten worden, dass Art. 33 I GFK „must be construed liberally in a manner that favours the widest possible scope of protection consistent with its terms“ 77. Dies erfasse auch Bedrohungen für das Leben oder die körperliche Integrität im Allgemeinen, auch wenn sie nicht von einem Verfolgerstaat ausgehen78. Dieses Abweichen von einer Grundvoraussetzung des Refoulementverbots erscheint aber gerade nicht mehr „consistent with its terms“ und überzeugt allein aus diesem Grunde nicht. Hinzu kommt, dass ein derart weites Verständnis79 Verpflichtungen aus anderen Menschenrechtsverträgen und solche aus der GFK vermischt. Dies ist für sich genommen methodisch zweifelhaft80. Darüber hinaus besteht dafür gar keine Notwendigkeit, wenn eine unmittelbar das Leben gefährdende Zutrittsverhinderung bereits auf Grund dieser anderen Menschenrechtsverträge unzulässig wäre (genannt seien hier Art. 6 IPbpR und Art. 2 EMRK). Damit bleibt es dabei, dass eine Zutrittsverhinderung bei seeuntauglichen Schiffen nicht allein wegen der daraus folgenden Möglichkeit einer Gefährdung am Maßstab des Refoulementverbots der GFK zu messen ist. Die Anwendbarkeit der GFK in solchen Situationen bleibt an das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen des Art. 33 I GFK gebunden. Im Ergebnis kann in Bezug auf Frontex-Operationen zur See festgehalten werden, dass eine Pflicht zur Prüfung des Flüchtlingsstatus auch bei Zutrittsverhinderungen auf See besteht. Dies folgt aus dem konkreten Aktionsgebiet der Agentur. Um sicherzustellen, dass Flüchtlinge nicht (faktisch) in Verfolgerstaaten geschickt werden, bedarf es auch im Fall der Zutrittsverhinderung durch Frontex dort einer Einzelfallprüfung, wo ein reales Risiko einer derartigen Zurückweisung im Sinne der GFK droht. Da eine solche Prüfung in aller Regel nur an Land mit der notwendigen Sorgfalt durchgeführt werden kann, besteht auch in diesen Fällen eine Pflicht zur temporären Aufnahme der Flüchtlinge: „But where there

regelmäßig das in den Aktionsradius von Frontex fallende Seegebiet zwischen Griechenland und Zypern überquert werden. 77 Lauterpacht/Bethlehem, Nr. 129. 78 Lauterpacht/Bethlehem, Nr. 133; vgl. Kourula, S. 25. 79 Hathaway, S. 307, spricht von „liberal optic“. 80 Hathaway, S. 306.

C. Refoulementverbot aus der GFK

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is a real risk that rejection will expose the refugee „in any manner whatsoever“ to the risk of being persecuted for a Convention ground, Art. 33 amounts to a de facto duty to admit the refugee, since admission is normally the only means of avoiding the alternative, impermissible consequence of exposure to risk“ 81. Damit fließt aus Art. 33 I GFK also regelmäßig auch das Recht auf Zugang zum Staatsgebiet82. Besorgniserregend könnten in diesem Zusammenhang von Frontex veröffentlichte Zahlen zur Joint Operation Hera 2008 erscheinen. Bei dieser gegen illegale Migration aus Westafrika gerichteten Operation wurden von 5.969 Migranten, die von ihrem Vorhaben abgebracht wurden („illegal migrants diverted back/deterred“), lediglich 1.785 von Experten befragt83. Hinzu kommt, dass selbst die durchgeführten Interviews nicht der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft dienten, sondern der Gewinnung von Informationen über Migrationsrouten und -netzwerke. Dies könnte darauf hinweisen, dass hier der Prüfungspflicht im Sinne der GFK – und zwar nicht nur in Einzelfällen – nicht entsprochen wurde. Jedenfalls fehlt eine klare Aussage darüber, ob und wenn ja wie viele Personen im Hinblick auf ihre Flüchtlingseigenschaft überprüft wurden. Der auf die Zahl der verhinderten Migrationsversuche gerichtete Effektivitätsgedanke scheint zumindest im Vordergrund gestanden zu haben. Im Hinblick auf die Sinnhaftigkeit der rechtlich gebotenen Einzelfallprüfungen hat sich Frontex noch vor einigen Jahren skeptisch geäußert: „A large volume of applications will put a strain on border control authorities and will inevitably prevent the rapid provision of protection for those third-country nationals with legitimate claims“ 84. Diese Bedenken sind wenig überzeugend. In vielen Fällen werden Flüchtlinge, die sich in einer von Ungewissheit und möglicherweise Bedrohung geprägten Ausnahmesituation befinden, nicht genau einschätzen können, ob sie die Voraussetzungen des GFK-Flüchtlingsbegriffs erfüllen. Dies kann ihnen aber weder abverlangt noch in dem Sinne zum Vorwurf gemacht werden, dass dadurch die Prüfung anderer Anträge verzögert würde. Anderenfalls könnten nur noch materiell begründete Anträge gestellt werden – eine absurde Vorstellung, die dem Sinn eines Überprüfungsverfahrens widerspricht (und dieses eigentlich obsolet machen würde). Gerade die menschenrechtliche Fundierung des Flüchtlingsschutzes spricht für eine besonders gründliche Überprüfung jedes Einzelfalls. Zwar kann nichts Unmögliches gefordert werden, jedoch ist für den Fall allzu langer Verfahrenszeiten zuallererst an einen entsprechenden Ausbau der Kapazitäten zu denken und nicht etwa an eine Umgehung der Verpflichtungen aus der Flüchtlingskonvention, zu der sich die Union in Art. 78 I 2 AEUV klar bekannt hat. 81

Hathaway, S. 301. Seidl-Hohenveldern-Göbel-Zimmermann, S. 116. 83 Siehe hierzu Frontex-Mitteilung vom 17.02.2009, . 84 Frontex-Jahresbericht 2009, S. 6. 82

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Teil 2: Materielle Standards

3. Ausnahmen Ausnahmen vom Verbot der Aus- und Zurückweisung statuiert Art. 33 II GFK85. So können sich beispielsweise Personen, die eine Gefahr für die Sicherheit des (potentiellen) Aufnahmestaates darstellen, nicht auf den Schutz aus Art. 33 I GFK berufen. Dabei ist aber zu beachten, dass die engen Ausschlussgründe des Art. 33 II GFK nichts an der Ausgangssituation ändern, dass zunächst einmal der aus dem Refoulementverbot fließenden Prüfungspflicht genügt werden muss. Dies ergibt sich bereits daraus, dass ohne eine Prüfung das eventuelle Vorliegen dieser Gründe gar nicht festgestellt werden kann – es wird nämlich kaum je erkennbar sein, ob sich auf einem Boot ausschließlich illegale Einwanderer oder auch Flüchtlinge i. S. d. GFK befinden86. Im Rahmen der Überwachung der EU-Außengrenzen könnte insbesondere vorgebracht werden, dass die „Gefahr einer Masseneinwanderung“ einen derartigen sicherheitsrelevanten Grund darstelle87. Dies ist in der Entstehungsgeschichte von Art. 33 GFK durchaus vorgebracht worden, und zwar als ein Aspekt des Schutzes nationaler (Sicherheits-)Interessen88. So soll der französische Begriff „refouler“ auch deshalb in die verbindliche englische Sprachfassung der GFK Eingang gefunden haben, weil diesem die Ausnahme im Falle massenhafter Flüchtlingsströme bereits inhärent sei89. Dieses Verständnis erscheint aber aus mehreren Gründen wenig überzeugend. Bei unbefangener Betrachtung bietet der Wortlaut eben keinerlei Hinweise auf eine zusätzliche Ausnahme. Hätten die Vertragsparteien wirklich eine solche gewollt, so hätten sie dies im Normtext aufnehmen können. Der Ausnahmecharakter des Art. 33 II GFK spricht ebenfalls für eine restriktive Handhabung90. Die GFK sieht nicht vor, dass eine ihrer Kerngewährleistung unter Berufung auf allgemeine Gründe der nationalen Sicherheit (im Ergebnis also nahezu voraussetzungslos) pauschal abbedungen werden kann – abgesehen davon ist es bereits zweifelhaft, ob Migration als solche überhaupt eine im Kern die Sicherheit eines Staates betreffende Materie darstellen kann. Selbst wenn man in (vermeintlich) staatenfreundlicher Auslegung ein staatliches Interesse an einer zusätzlichen Ausnahme vom Refoulementverbot anerkennen wollte, so wäre doch stets nach dessen Kontext zu fragen. Ein solches Interesse

85 Dieser lautet: „Auf die Vergünstigung dieser Vorschrift kann sich jedoch ein Flüchtling nicht berufen, der aus schwer wiegenden Gründen als eine Gefahr für die Sicherheit des Landes anzusehen ist, in dem er sich befindet, oder der eine Gefahr für die Allgemeinheit dieses Staates bedeutet, weil er wegen eines Verbrechens oder eines besonders schweren Vergehens rechtskräftig verurteilt wurde“. 86 Barnes, ICLQ 53 (2004), 47, 56. 87 Vgl. Stein/von Buttlar, Rn. 595. 88 Siehe hierzu Hathaway, S. 355–357. 89 Hathaway, S. 357. 90 Siehe hierzu Weis-Weis, S. 342.

C. Refoulementverbot aus der GFK

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mag in der Entstehungszeit der GFK bestanden haben, d.h. in der Nachkriegszeit mit all ihren wirtschaftlichen Engpässen. Hier war es zumindest denkbar, dass die zuständigen Behörden an ihre Kapazitätsgrenzen stoßen könnten. Möglicherweise könnte man daran denken, dieses Argument heute auf ärmere Staaten zu übertragen – zu der für Frontex maßgeblichen gegenwärtigen Situation der Europäischen Union passt es aber nicht. Zwar ist gerade in jüngster Zeit deutlich geworden, dass auch noch heutzutage Mitgliedstaaten mit der Aufnahme einer Vielzahl von Flüchtlingen überfordert sein können. Genannt sei hier Griechenland, welches sich als unfähig erwiesen hat, eine menschenrechtskonforme Unterbringung sicherzustellen91. Insofern ist aber die EU insgesamt zu betrachten: Innerhalb der Union ist, außerhalb von Griechenland, die angemessene (temporäre) Unterbringung der ankommenden Personen nach wie vor möglich und stellt damit keine sicherheitsrelevante Überbeanspruchung dar. Eventuellen Überforderungen kann durchaus durch einen Ausbau der Aufnahmeeinrichtungen begegnet werden, wobei im Hinblick auf die EU erneut eine Gesamtbetrachtung geboten ist. Ließe man in diesem Kontext eine Berufung auf zu knappe Mittel zu, wären der Umgehung flüchtlingsrechtlicher Verpflichtungen Tür und Tor geöffnet92. Folglich können „Gefahren einer Masseneinwanderung“ nicht für die Versagung von Schutz herangeführt werden93. Vielmehr muss der konkrete Flüchtling ein nationales Sicherheitsrisiko darstellen, was beispielsweise an rechtskräftigen Verurteilungen wegen schweren Straftaten festgemacht werden kann94. Eine andere Auffassung droht auch den menschenrechtlichen Gehalt des Refoulementverbots zu verkennen, der bei der teleologischen Auslegung der Norm zu berücksichtigen ist95. Damit kann man massenhafte Flüchtlingsströme als Sonder- bzw. Ausnahmefall in dem Sinne verstehen, dass sie eine besonders

91 Verletzung von Art. 3 und Art. 13 i.V. m. Art. 3 EMRK festgestellt in: EGMR (Große Kammer), Urteil vom 21.01.2011, Nr. 30696/09 – M.S.S./Belgien und Griechenland (deutsche Übersetzung in EuGRZ 2011, 243–255); die systemischen Mängel in Griechenland wurden bestätigt vom EuGH (Große Kammer), Urteil vom 21.12.2011 – verbundene Rechtssachen C-411/10 u. a. „N.S.“ (deutsche Übersetzung in EuGRZ 2012, 24–33). 92 Vgl. UNHCR, Schlussfolgerung des Exekutivkommitees Nr. 100 vom 08.10.2004 („Conclusion on International Cooperation and Burden Sharing in Mass Influx Situations“): „[A]ccess to asylum and the meeting by all States of their international protection obligations should not be dependent on burden and responsibility sharing arrangements first being in place, particularly because respect for human rights and humanitarian principles is a responsibility for all members of the international community“ (siebter Erwägungsgrund). 93 So Lauterpacht/Bethlehem, Nr. 103–104. 94 Selbst in diesem Fall besteht aber keine Zwangsläufigkeit im Sinne eines automatischen Ausschlusses vom Flüchtlingsschutz, Weis-Weis, S. 342: „However, even a particularly serious crime, if committed in a moment of passion, may not necessarily constitute the refugee as a danger to the community“. 95 Vgl. Rah, S. 147, mit einem Verweis auf die Präambel der GFK.

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Teil 2: Materielle Standards

enge internationale Kooperation erforderlich machen – dies ändert aber nichts an der uneingeschränkten Geltung des Refoulementverbots96.

III. Anwendungsbereich des Refoulementverbots 1. Grundsatz Die Flüchtlingskonvention selbst enthält keine Definition ihres Anwendungsbereichs97. Somit ist mangels einer Spezialregelung von der völkerrechtlichen Grundregel zum räumlichen Geltungsbereich von Verträgen auszugehen98. Diese findet sich in Art. 29 WVK, wonach auf das gesamte Hoheitsgebiet (Englisch: „entire territory“) der Vertragsparteien abzustellen ist. „Hoheitsgebiet“ bzw. „territory“ meint dabei nicht lediglich das Landgebiet der Vertragsparteien. Vielmehr ist darunter das Staatsgebiet im völkerrechtlichen Sinn zu verstehen99. Dieses umfasst jedenfalls das Landgebiet, die inneren Gewässer (Binnengewässer) sowie den beherrschbaren Raum unter und den Luftraum über diesen Gebieten100. Der Schutz des Art. 33 I GFK greift also jedenfalls dann, wenn der Flüchtling diese Gebiete des Zufluchtsstaats erreicht hat. Bei der Grenzsicherung auf See ist es aber besonders relevant, ob auch das Küstenmeer (im Sinne von Art. 2 und 3 SRÜ) zum Anwendungsbereich der GFK zählt. Dieser Frage wird im nächsten Kapitel gesondert nachgegangen. In Anwendung des festgestellten Grundsatzes auf die Union und ihre Einrichtungen gilt Folgendes: Mangels Staatsqualität101 hat die EU kein Staatsgebiet, so dass im Hinblick auf die Bindung der Unionsorgane an die GFK auf das Staatsgebiet der Mitgliedstaaten abzustellen ist. Dies ergibt sich auch aus dem Anwendungsbereich der Frontex-VO, die „gemäß dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft unmittelbar in den Mitgliedstaaten“ gilt (Art. 34 Frontex96 UNHCR, Schlussfolgerung des Exekutivkomitees Nr. 22 vom 21.10.1981 („Protection of Asylum-Seekers in Situations of Large-Scale Influx“), II.A Nr. 1–2 und IV.(1). 97 Art. 40 GFK regelt lediglich den Sonderfall der Anwendung auf „andere Gebiete“, d.h. auf Nichtstaatsgebiet der Vertragsparteien, Rah, S. 137, Fn. 299. In den Art. 14–19, 21, 23–28 sowie 30 bis 32 GFK wird der Begriff „territory“ verwendet, es geht aber in diesen Vorschriften nicht um die Regelung des Anwendungsbereichs der Konvention. 98 Vgl. Rah, S. 138. 99 Siehe dazu Ipsen-Epping/Gloria, § 23 Rn. 2. 100 Ipsen-Epping/Gloria, § 23 Rn. 2; Schweisfurth, 9. Kapitel Rn. 15. 101 Die EU ist eine supranationale Organisation, die zwar „parastaatlich“ erscheinen mag, jedoch auf Grund ihrer fehlenden Kompetenz-Kompetenz nicht als Staat anzusehen ist, vgl. Streinz-Streinz, Art. 1 EGV Rn. 14; dies hat sich nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts auch nach dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon nicht geändert, siehe BVerfGE 123, 267, 371 („[e]in auf Staatsgründung zielender Wille ist nicht feststellbar“; „gerade nicht staatsanalog“); 381 (das Verbundprinzip gilt weiter, „[d]ie Mitgliedstaaten bleiben die Herren der Verträge“).

C. Refoulementverbot aus der GFK

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VO). Für die nähere Bestimmung des Begriffs „Mitgliedstaaten“ ist nämlich erneut der allgemeine völkerrechtliche Staatsbegriff heranzuziehen. 2. Sonderfall Küstenmeer? a) Unterschied zum Landgebiet Ausgehend von dem aufgestellten Grundsatz ist das Refoulementverbot auch im Bereich des Küstenmeeres anwendbar, wenn dieses als Staatsgebiet anzusehen ist. Das Küstenmeer umfasst einen Küstenstreifen, der sich maximal 12 Seemeilen seewärts der sog. Basislinie erstreckt102. Die südlichen Unionsmitglieder haben bei der Festlegung der Breite des Küstenmeeres in der Regel diese maximale Breite von 12 Seemeilen für sich in Anspruch genommen (Spanien, Frankreich, Italien, Malta, Zypern). Lediglich Griechenland hat sich auf eine Breite von 6 Seemeilen beschränkt103. Zunächst ist zu konstatieren, dass sich im Wortlaut der einschlägigen Vorschriften des Seevölkerrechts104 ein Satz, wonach das Küstenmeer Staatsgebiet sei, nicht findet. Vielmehr lautet die Formulierung, dass sich „[d]ie Souveränität eines Küstenstaats“ auf das Küstenmeer „erstreckt“ (einschließlich des Luftraums sowie des Meeresbodens und des Meeresuntergrunds)105. Demnach ist der Status des Küstenmeeres demjenigen des Territoriums im engeren Sinne sehr stark angenähert; hält man sich aber ganz streng an den Wortlaut des SRÜ, so könnten zumindest Zweifel daran gerechtfertigt sein, das Küstenmeer formal als „Staatsgebiet“ anzusehen106. Im Kontext der Gewährung von Flüchtlingsschutz weisen Teile der Staatenpraxis in eine vergleichbare Richtung. So sind entsprechende 102 Art. 2 I i.V. m. Art. 3 des Seerechtsübereinkommens der Vereinten Nationen vom 10.12.1982 (SRÜ), das insoweit auch als Kodifizierung von Völkergewohnheitsrecht angesehen werden kann, Ipsen-Gloria, § 52 Rn. 5; alle EU-Mitgliedstaaten sind Vertragspartei des SRÜ, Fischer-Lescano/Löhr/Tohidipur, IJRL 21 (2009), 256, 261; diejenigen Gewässer, die landwärts der Basislinie des Küstenmeeres eines Staates liegen, sind als „innere Gewässer“ ebenfalls Teil des Staatsgebiets, Art. 8 I SRÜ, siehe hierzu IpsenGloria, § 52 Rn. 1. 103 Kommissionsdokument SEC (2007) 691 vom 15.05.2007, S. 13, Fn. 14 (auch zu Besonderheiten im Hinblick auf das spanische Küstenmeer im Bereich um Gibraltar). 104 Art. 2 und Art. 3 SRÜ. 105 Art. 2 I, II SRÜ; zu früheren Kodifikationsversuchen, welche das Küstenmeer klar als Teil des Staatsgebiets benannten, Graf Vitzthum-Graf Vitzthum, Kapitel 2 Rn. 106. 106 Siehe z. B. Stein/von Buttlar, Rn. 278, die dies explizit ablehnen; z. T. wird über eine terminologische Anpassung den Besonderheiten im Küstenmeer Rechnung getragen: „maritime[r] Teil des Staatsgebiets“ bzw. „maritimes Aquitorium“, Graf VitzthumGraf Vitzthum, Kapitel 2 Rn. 1; legt man dagegen einen materiellen Maßstab an, so ist die Aussage „das Küstenmeer ist Teil des Staatsgebiets“ durchaus zutreffend, so z. B. auch Ipsen-Epping/Gloria, § 23 Rn. 2: „Das Staatsgebiet erstreckt sich nicht nur auf die Landgebiete (. . .) sondern (. . .) auch auf das sog. Küstenmeer (,territorial see‘ [sic])“, von Arnauld, Rn. 71 und Herdegen, § 8 Rn. 5.

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Teil 2: Materielle Standards

Rechtsauffassungen von US-amerikanischen Behörden formuliert worden107. In Australien wurden sogar per Gesetz bestimmte Inseln im Küstenmeer aus dem Anwendungsbereich des Migration Act von 1958 genommen108, welcher auch der innerstaatlichen Umsetzung der GFK dient109. Während davor zumindest noch auf diesen Inseln (also schon nicht mehr beim Aufbringen eines Bootes im Küstenmeer) ein Aufenthaltstitel beantragt werden konnte, wurde 2001 auch dort diese Möglichkeit nach australischem Recht abgeschafft. Nach Auffassung Australiens gelte die GFK nicht, wenn sich die Schutzsuchenden nicht in einem australischen Hafen oder auf dem Festland an die Behörden gewendet haben110. Eine derartige unterschiedliche Behandlung des Landgebiets (Territorium im engeren Sinne) und des Küstenmeers könnte dann geboten sein, wenn zwischen diesen beiden ein kategorialer Unterschied zu machen ist111. Tatsächlich besteht im Küstenmeer die Besonderheit, dass dort die staatliche Hoheitsgewalt insoweit eingeschränkt ist, als das Recht der friedlichen Durchfahrt gilt (Art. 17 SRÜ). Diese Beschränkung der Hoheitsrechte durch das Recht der friedlichen Durchfahrt kann aber als eine Art Bereichsausnahme angesehen werden. Damit besteht zwar insoweit ein anderes rechtliches Regime als auf dem Landgebiet; im Übrigen bleibt es aber beim Grundsatz der umfassenden Hoheitsgewalt des Staates, wie sie für das Staatsgebiet charakteristisch ist. Demnach erscheint eine Ausklammerung des Küstenmeers aus dem völkerrechtlichen Begriff des Staatsgebiets nicht geboten; vielmehr ist es überzeugender, das Küstenmeer als Teil des Staatsgebiets anzusehen112. Als Konsequenz folgt hieraus, dass die GFK auch im Küstenmeer anwendbar ist. Aber auch die Vertreter der Gegenposition können zu diesem Ergebnis gelangen. Sieht man das Küstenmeer nicht als Teil des Staatsgebiets im Sinne des Völkerrechts an, so gilt es sich des Ausgangspunktes bei der Frage nach dem räumlichen Anwendungsbereich der GFK zu besinnen. Dieser ist in Art. 29 WVK zu sehen, der vom „gesamten Hoheitsgebiet“ spricht. Angesichts der besonders weit reichenden Hoheitsgewalt der Küstenstaaten im Küstenmeer kann dieses als Teil des Hoheitsgebiets i. S. v. Art. 29 WVK angesehen wer107 Immigration Consequences of Undocumented Aliens’ Arrival in the United States Territorial Waters, Memorandum for the Attorney General vom 13.10.1993: „we conclude that the I[mmigration and] N[ationality] A[ct]’s sections relating to asylum and withholding do not require that an exclusion hearing be provided for aliens interdicted within territorial waters“; „Undocumented aliens interdicted within the twelve-mile zone that now comprises the territorial sea of the United States are not entitled to a hearing under the exclusion provisions of the INA, and may be turned back from the United States by the Coast Guard if the President so orders“, . 108 Migration Amendment (Excision from Migration Zone) Act 2001 No. 127, 2001. 109 Fischer-Lescano/Löhr/Tohidipur, IJRL 21 (2009), 256, 262. 110 Siehe Rah, S. 10 und S. 137. 111 Siehe hierzu Rah, S. 138–142. 112 So auch von Arnauld, Rn. 71 und Ipsen-Epping/Gloria, § 23 Rn. 2.

C. Refoulementverbot aus der GFK

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den. Dies setzt zwar ein Verständnis von Art. 29 WVK voraus, welches „Hoheitsgebiet“ nicht mit Staatsgebiet gleichsetzt, sondern das auch andere Bereiche mit einer „besonders intensiven Form“ der Souveränität erfasst. Für eine solche Auslegung ist Art. 29 WVK aber durchaus offen. Damit lässt sich im Ergebnis in beiden Fällen die Anwendbarkeit der GFK im Küstenmeer überzeugend begründen113. Folglich ist davon auszugehen, dass die GFK – trotz der vereinzelt hiervon abweichenden Praxis – vollumfänglich im Küstenmeer anwendbar ist, so dass sich der Rechtsstatus des Küstenmeeres und des Landgebiets im Hinblick auf die Anwendung der GFK nicht unterscheidet114. b) Art. 25 I SRÜ Es könnte in Betracht kommen, dass das Refoulementverbot im Küstenmeer durch besondere Vorgaben des SRÜ eine Einschränkung erfährt. Dieses sieht in Art. 25 I vor, dass ein Küstenstaat in seinem Küstenmeer die „erforderlichen Maßnahmen“ ergreifen kann, um eine nichtfriedliche Durchfahrt zu verhindern. Als normativer Anknüpfungspunkt für die Relevanz des SRÜ in diesem Bereich dient insoweit erneut Art. 78 I 2 AEUV, der neben der GFK eben auch auf andere einschlägige Verträge verweist. Zwar ist das SRÜ kein genuin flüchtlingsrechtlicher Vertrag; ein großer Teil der Migrationsbewegungen findet aber zur See statt, d.h. in einem Bereich, für den das SRÜ ein umfassendes Regelwerk aufstellt. Damit kann das SRÜ insoweit auch als „einschlägiger Vertrag“ i. S. v. Art. 78 I 2 AEUV angesehen werden. Art. 25 I SRÜ berechtigt zu Maßnahmen, um eine nichtfriedliche Durchfahrt zu verhindern. Die Bedeutung der Tatbestandsvoraussetzungen der Vorschrift wird im systematischen Zusammenhang mit anderen Normen des SRÜ deutlich. Während Art. 17 das grundsätzliche Recht der friedlichen Durchfahrt im Küstenmeer statuiert, definiert Art. 19 das Merkmal der Friedlichkeit genauer. Relevant ist im Zusammenhang mit der Überfahrt von (potentiellen) Flüchtlingen insbesondere Art. 19 II lit. g, wonach „das Laden oder Entladen von (. . .) Personen entgegen den (. . .) Einreise- oder Gesundheitsgesetzen und diesbezüglichen sonstigen Vorschriften des Küstenstaats“ die Durchfahrt eines Schiffes nichtfriedlich bzw. unfriedlich im Sinne des SRÜ macht. Angesichts der unionsweit geltenden Pflicht zur Einreise über die bestehenden Grenzübergangsstellen, welche den Besitz gültiger Reisedokumente voraussetzt115, könnte eine Überfahrt von Flüchtlingen in Richtung EU in der Tat als „unfriedlich“ anzusehen sein. 113 Nur wer sowohl Art. 29 WVK eng auslegt (i. S. v. Hoheitsgebiet ist nur Staatsgebiet) und dann auch das Staatsgebiet im Sinne des Völkerrechts eng versteht (d.h. ohne das Küstenmeer), kommt zu einem anderen Ergebnis. 114 So im Ergebnis auch Fischer-Lescano/Löhr/Tohidipur, IJRL 21 (2009), 256, 262 und Rah, S. 142. 115 Art. 4 I und 5 I Schengener Grenzkodex (VO (EG) 562/2006 vom 15.03.2006, ABl. 2006, Nr. L 105, S. 1–32).

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Teil 2: Materielle Standards

Ob man sich bei von Frontex geleiteten Gemeinsamen Aktionen auf die Unfriedlichkeit der Überfahrten von Flüchtlingsbooten berufen und diese damit im Küstenmeer abfangen darf, hängt vom Verhältnis des SRÜ zur GFK ab116. Eine einschlägige Regelung findet sich in Art. 311 II SRÜ. Demnach ändert das SRÜ „nicht die Rechte und Pflichten der Vertragsstaaten aus anderen Übereinkünften, die mit dem Übereinkommen vereinbar sind und andere Vertragsstaaten in dem Genuß ihrer Rechte oder in der Erfüllung ihrer Pflichten aus dem Übereinkommen nicht beeinträchtigen“. Es stellt sich also die Frage, ob das Recht zur Verhinderung unfriedlicher Durchfahrten mit der Pflicht zur Beachtung des Refoulementverbots vereinbar ist. Für die Vereinbarkeit lässt sich anführen, dass der Wortlaut des Art. 25 I SRÜ von den „erforderlichen Maßnahmen“ zur Verhinderung der Durchfahrt spricht und so eine Möglichkeit bietet, flüchtlingsrechtliche Verpflichtungen zu berücksichtigen. Vergleichbares kann bereits über den Begriff der „Unfriedlichkeit“ oder „Nichtfriedlichkeit“ gesagt werden: Selbst wenn Art. 19 II lit. g SRÜ eindeutig formuliert erscheint, so kann doch nicht außer Acht gelassen werden, dass „unfriedlich“ einen gewissen Unwertgehalt impliziert117. Die Definition des Art. 19 I SRÜ enthält mit Frieden, Ordnung und Sicherheit bestimmte Rechtsgüter118, an deren Beeinträchtigung die Unfriedlichkeit der Durchfahrt geknüpft ist. Dies ist bei der Auslegung von Art. 19 II SRÜ ebenfalls zu berücksichtigen. In der Berufung auf den Flüchtlingsschutz mit seinem humanitären Grundanliegen wird man daher schwerlich eine nichtfriedliche Durchfahrt sehen können. Dieses Ergebnis wird bestätigt, wenn man den systematischen Kontext der Norm betrachtet: Aus diesem ergibt sich nämlich, dass die Küstenstaaten im Hinblick auf die Ausgestaltung ihrer Einreisegesetze keineswegs völlig frei sind, sondern dabei auch sonstige Regeln des Völkerrechts – wie die GFK – zu beachten haben119. Damit kann also durch die Berücksichtigung der Wertungen der GFK im Rahmen des SRÜ ein Konflikt zwischen den Normen vermieden werden, so dass sie als miteinander „vereinbar“ i. S. v. Art. 311 II SRÜ anzusehen sind. Konkret bedeutet dies, dass Flüchtlingsschiffe durchaus im Küstenmeer abgefangen werden dürfen – die GFK steht der Verhinderung einer (unfriedlichen) Durchfahrt also nicht entgegen. Dies darf jedoch die

116

Siehe hierzu Rah, S. 41–43. So werden die in Art. 19 II SRÜ aufgezählten Tätigkeiten auch „feindselige Aktivitäten“ genannt, Beckert/Breuer, Rn. 309; vgl. z. B. Art. 19 II lit. a SRÜ: „Androhung oder Anwendung von Gewalt“; auch wenn andere Handlungen dem Grunde nach weniger „feindselig“ sind (so wird in dem sehr weit formulierten Auffangtatbestand des Art. 19 II lit. l SRÜ jede Tätigkeit erfasst, „die nicht unmittelbar mit der Durchfahrt zusammenhängt“), so ist ihnen doch allen gemein, dass sie die Hoheitsgewalt des Küstenstaates in Frage stellen. Auf Flüchtlinge, die einer Verfolgung in ihrem Heimatstaat entgehen wollen, trifft dies aber nicht zu. 118 Graf Vitzthum-Graf Vitzthum, Kapitel 2 Rn. 123. 119 Art. 21 I SRÜ; im Schengener Grenzkodex wird dies in Art. 3 lit. b berücksichtigt. 117

C. Refoulementverbot aus der GFK

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Rechte der Flüchtlinge nicht beschneiden120. Es muss also eine Überprüfung stattfinden, ob den an Bord befindlichen Menschen Flüchtlingsschutz zusteht oder nicht. Dies wird angesichts der eingeschränkten Prüfungsmöglichkeiten auf See (und des körperlichen und psychischen Zustands der Migranten) regelmäßig nicht möglich sein. In diesem Fall muss die Überprüfung an Land stattfinden. Ein ungeprüftes „Wegschicken“ wird somit von Art. 25 I SRÜ jedenfalls nicht erlaubt. 3. Extraterritoriale Anwendung: Hohe See Im Rahmen von Frontex-Operationen soll es zum Abfangen, Zurückdrängen und Zurückeskortieren von Schiffen und Booten kommen121, und zwar auch jenseits des Küstenmeeres. Diese sind Teil so genannter non arrival-Maßnahmen, die noch im Vorfeld der eigentlichen Unionsgrenzen mit dem Ziel durchgeführt werden, das Erreichen der Grenze zu verhindern122. Diese Maßnahmen sind im Zusammenhang mit der Frage nach der Anwendbarkeit der GFK durchaus kontrovers123. Ausgehend von dem bisher festgestellten Ergebnis ist die Flüchtlingskonvention jedenfalls im Staatsgebiet der Vertragsparteien einschließlich des Küstenmeeres anwendbar. Es stellt sich aber die Frage, ob das Refoulementverbot auch jenseits davon zu beachten ist124. a) Hohe See, Anschlusszone und ausschließliche Wirtschaftszone Gemäß Art. 33 SRÜ können Küstenstaaten in einer bis zu 24 Seemeilen ab der Basislinie reichenden und an das Küstenmeer angrenzenden Zone bestimmte Hoheitsrechte ausüben (sog. Anschlusszone). Im Falle der Union ist auf das Hoheitsgebiet ihrer Mitgliedstaaten abzustellen, wobei insoweit auch von einer „EU-Anschlusszone“ gesprochen werden kann125. Zu den besagten Hoheitsrechten gehört die Ausübung der „erforderliche[n] Kontrolle“, um Verstöße gegen Einreisegesetze „und diesbezüglichen sonstigen Vorschriften [im] Hoheitsgebiet (. . .) zu verhindern“. Bereits in diesem Wortlaut des SRÜ wird deutlich, dass zwischen dem Hoheitsgebiet und der Anschlusszone zu differenzieren ist, und zwar insoweit, als es sich bei letzterer jedenfalls nicht mehr um Staatsgebiet oder ein 120 121

Vgl. Rah, S. 43. Amnesty Journal 12/2008–1/2009, S. 87; „Die Tageszeitung“ vom 26.11.2008,

S. 2. 122

Vgl. hierzu Weinzierl/Lisson, S. 29. Papastavridis, NJIL 79 (2010), 75, 102–103. 124 Dass dies a priori ausgeschlossen sein könnte, ist nicht ersichtlich, Goodwin-Gill, IJRL 23 (2011), 443, 452. 125 Graf Vitzthum-Graf Vitzthum, Kapitel 2 Rn. 192, unter Bezugnahme auf Art. 3 III VO (EG) Nr. 2913/92 (ABl. 1992, Nr. L 302, S. 1–50), der ein einheitliches „Zollgebiet der Gemeinschaft“ (einschließlich der mitgliedstaatlichen Küstenmeere) festlegt. 123

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Teil 2: Materielle Standards

gleichgestelltes Gebiet mit nahezu umfassender Hoheitsgewalt der Küstenstaaten handelt126. An das Küstenmeer schließt sich ebenfalls die Hohe See an. Insoweit besteht eine Überlappung mit der Anschlusszone und – wo eine solche erklärt wurde – der ausschließlichen Wirtschaftszone127. Zwar könnte man die (Negativ-)Definition in Art. 86 SRÜ so deuten, dass die Hohe See erst hinter der maximal 200 Seemeilen breiten ausschließlichen Wirtschaftszone beginne128. Dies würde aber der Funktion dieser Norm widersprechen: Sie enthält eben keine gebietsrechtliche Definition der Hohen See, sondern regelt den Anwendungsbereich von Teil VII des SRÜ. Die Hohe See beginnt also unmittelbar jenseits des Küstenmeeres, wobei zwischen der (freien) gebietsrechtlichen und der (ggf. exklusiven) kontroll- bzw. nutzungsrechtlichen Lage zu differenzieren ist129. Sie ist Nichtstaatsgebiet und kein Staat darf den Anspruch erheben, sie – über die im Rahmen der Anschlusszone und der ausschließlichen Wirtschaftszone bestehenden Besonderheiten hinaus – seiner Souveränität zu unterstellen130. b) Auslegung von Art. 33 I GFK Die Hohe See (im gebietsrechtlichen Sinne, d.h. einschließlich der Anschlusszone und der ausschließlichen Wirtschaftszone) ist weder Staatsgebiet noch ein gleichgestelltes Gebiet mit nahezu umfassender Hoheitsgewalt der Küstenstaaten. Aus diesem Rechtsstatus könnte man schlussfolgern, dass die GFK auf Hoher See nicht anwendbar sei131. Im Hinblick auf die Begründung über Art. 29 WVK (Anknüpfung an das Hoheitsgebiet der Vertragsparteien) trifft dies zu132. Allerdings heißt dies noch keineswegs, dass das Refoulementverbot nicht aus anderen Gründen greifen kann. Insbesondere dürfen der Wortlaut der Norm, ihr Sinn und Zweck sowie ihr Zusammenhang nicht außer Acht gelassen werden (Art. 31 I WVK). Ergänzend können die vorbereitenden Arbeiten bzw. travaux préparatoires herangezogen werden (Art. 32 WVK). Dies soll anhand des Urteils des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten im Fall Sale v. Haitian Centers Council veranschaulicht werden. Darin setzte sich das Gericht mit der Frage aus-

126

Vgl. Graf Vitzthum-Graf Vitzthum, Kapitel 2 Rn. 181–182. Zur Ausschließlichen Wirtschaftszone siehe Titel V SRÜ (Art. 55 ff.). 128 Art. 86 S. 1 SRÜ lautet: „Dieser Teil gilt für alle Teile des Meeres, die nicht zur ausschließlichen Wirtschaftszone, zum Küstenmeer oder zu den inneren Gewässern eines Staates oder zu den Archipelgewässern eines Archipelstaats gehören“. 129 Graf Vitzthum-Proelß, Kapitel 3 Rn. 216. 130 Siehe Art. 89 SRÜ. 131 Im Ergebnis stellte dies noch im Jahr 2007 die Position der Bundesregierung dar: „[D]er Grundsatz des non-refoulement [entfaltet] seine Wirkung erst bei territorialem Gebietskontakt“, BT-Drucksache 16/6254 vom 23.08.2007, Nr. 19. 132 Vgl. Rah, S. 161. 127

C. Refoulementverbot aus der GFK

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einander, ob Art. 33 I GFK im Bereich der Hohen See Anwendung findet133, wobei sich der Supreme Court ausdrücklich für ein enges Verständnis des Anwendungsbereichs der GFK ausgesprochen hat. Der Entscheidung lag die Praxis der amerikanischen Küstenwache zugrunde, systematisch haitianische Flüchtlingsboote auf Hoher See abzufangen und ohne weitere Prüfung umgehend nach Haiti zurückzuführen. aa) Wortlaut Der verbindliche englische Wortlaut von Art. 33 I GFK besagt: „No Contracting State shall expel or return („refouler“) a refugee in any manner whatsoever to the frontiers of territories where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion“. Der Supreme Court interpretierte dabei die Formulierung „expel or return („refouler“)“ besonders restriktiv. Im Hinblick auf den Begriff „expel“ kann man noch durchaus von der Notwendigkeit eines vorhergehenden territorialen (im weiteren Sinne) Kontakts der um Schutz ersuchenden Person ausgehen. Dafür spricht, dass jemand nur dann (aus einem Staat) ausgewiesen werden kann, wenn er sich vorher darin befunden hat134. Im Anschluss hieran hat der Gerichtshof aber auch den Begriff „return“ sehr eng verstanden. Während man davon ausgehen könnte, dass mit dieser alternativen Formulierung eine weiter gefasste Schutzgewährleistung einher geht (ansonsten hätte man sich bei der Ausarbeitung des Konventionswortlauts auch auf den Begriff „expel“ beschränken können), sah der Supreme Court davon lediglich einen „defensiven Akt des Widerstands oder des Ausschlusses an einer Grenze“ erfasst – und gerade nicht die Verbringung einer Person in ein bestimmtes Gebiet135. Diese Auslegung widerspricht der gemäß Art. 31 I WVK zu beachtenden gewöhnlichen Bedeutung des Wortes „return“ und ist damit wenig überzeugend136. Die gewöhnliche Bedeutung sowie die Aufnahme alternativer Begrifflichkeiten in den Konventionstext machen deutlich, dass im Fall des „return“ auf die Zielrichtung einer Zurückweisungsmaßnahme abzustellen ist und eben nicht darauf, ob die betreffende Person das Staatsgebiet bzw. die Staatsgrenze bereits erreicht hat. Dies wird vom darauf folgenden Normtext („in any manner whatsoever“) und

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509 U.S. 155 (1993). Vgl. 509 U.S. 155, 188 (1993): „There is no dispute that ,expel‘ has the same meaning as ,deport‘; it refers to the deportation or expulsion of an alien who is already present in the host country“. 135 509 U.S. 155, 182 (1993): „,return‘ means a defensive act of resistance or exclusion at a border rather than an act of transporting someone to a particular destination“. 136 Vgl. die abweichende Ansicht der Richters Blackmun, 509 U.S. 155, 192 (1993); siehe auch Zimmermann-McAdam, Interpretation of the 1951 Convention Rn. 30. 134

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Teil 2: Materielle Standards

dem humanitären Grundanliegen der Flüchtlingskonvention gestützt137. Folglich ist nicht davon auszugehen, dass aus dem Wortlaut des Art. 33 I GFK auf eine Beschränkung der Anwendbarkeit der GFK auf das Staatsgebiet der Vertragsparteien geschlossen werden kann. bb) Systematik Jedenfalls die Abweichung von der gewöhnlichen Bedeutung war dem Gerichthof durchaus bewusst138. Dieser ging jedoch davon aus, sein Verständnis mit dem Kontext der Norm und den travaux préparatoires der GFK begründen zu können. Aus der Ausnahmevorschrift des Art. 33 II GFK wurde geschlussfolgert, dass Art. 33 I GFK keine extraterritoriale Geltung haben könne. Da Art. 33 II GFK voraussetzte, dass sich die Person, welcher der Schutz des Refoulementverbots abgesprochen werden soll, bereits im Land befindet, könne sie bei einer extraterritorialen Anwendung nicht zum Tragen kommen. Dies hätte die „absurde Anomalie“ zur Folge, dass für den Aufnahmestaat gefährliche Personen unter den Schutz des Art. 33 I GFK fielen, wenn sie auf Hoher See aufgegriffen würden, während sich bereits im Land befindliche Personen dieser Kategorie nicht darauf berufen könnten139. Die vermeintliche Absurdität dieser Schlussfolgerung erschließt sich jedoch nicht ganz: Ob jemand tatsächlich ein Sicherheitsrisiko im Sinne des engen Ausnahmetatbestands darstellt, muss ohnehin erst im Rahmen einer Prüfung festgestellt werden – eine solche wird in aller Regel auf Hoher See nicht sinnvoll durchgeführt werden können. Wird nach einer entsprechenden Prüfung die Gefährlichkeit festgestellt, kann die Person durchaus ausgewiesen werden, wenn es einen aufnahmebereiten Staat gibt und keine sonstigen Abschiebehindernisse vorliegen. Des Weiteren ist auf Folgendes hinzuweisen: Der Wortlaut von Art. 33 II GFK (insbesondere der Teil „the country in which he is“) zeigt, dass es die Parteien der GFK bei der Ausarbeitung der Konvention deutlich zum Ausdruck brachten, wenn die Anwesenheit einer Person „im Land“ Voraussetzung für die Anwendbarkeit einer Norm sein sollte. Wäre bei Art. 33 I GFK ein enger Anwendungsbereich gewollt gewesen, hätte man also nur diesen Wortlaut übernehmen müssen140. Dies war jedoch gerade nicht der Fall. Insgesamt lässt sich aus Art. 33 II GFK somit kein Argument gegen die extraterritoriale Anwendbarkeit der GFK ableiten – eher ist das Gegenteil der Fall.

137 Der Supreme Court verkehrte die im Wortlaut zum Ausdruck kommende weite Schutzgewährung durch eine ungewöhnliche Auslegung zu Lasten von Schutzsuchenden auf Hoher See in ihr Gegenteil. 138 Vgl. 509 U.S. 155, 180 (1993): „,return‘ has a legal meaning narrower than its common meaning“. 139 509 U.S. 155, 179–180 (1993). 140 Jones, AJIL 88 (1994), 114, 121.

C. Refoulementverbot aus der GFK

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cc) Sinn und Zweck sowie travaux préparatoires Schließlich stützte sich der Gerichtshof bei seiner Entscheidung auch auf die vorbereitenden Arbeiten der Flüchtlingskonvention. Von der das Urteil tragenden Mehrheit wurden dabei ausführlich die Aussagen der schweizerischen und niederländischen Vertreter zitiert, die gegen eine extraterritoriale Geltung der GFK gerichtet waren141. Aus dem Umstand, dass diese unwidersprochen geblieben waren, schloss der Supreme Court auf einen entsprechenden „general consensus“ 142. Jedoch erscheint diese Schlussfolgerung als ebenso zweifelhaft wie die Bezugnahme auf die travaux préparatoires in diesem Zusammenhang überhaupt143. Gemäß Art. 32 WVK können vorbereitende Arbeiten und die Umstände des Vertragsschlusses als ergänzende Auslegungsmittel dann herangezogen werden, wenn die Auslegung nach Art. 31 WVK „mehrdeutig oder dunkel“ bleibt oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigem Ergebnis führt. Mit einer solchen nachgelagerten Auslegungsmethode sollte folglich behutsam umgegangen werden144 – keinesfalls ist sie geeignet, die Bedeutung eines Normtextes zu ändern145. Bei der Frage nach der extraterritorialen Anwendbarkeit der GFK entspricht es gerade dem Sinn und Zweck des Refoulementverbots, diese zu bejahen: Das Verbot soll nämlich verhindern, dass ein Flüchtling, der einem Verfolgerstaat entrinnen konnte, wieder dorthin zurückgeschickt wird. Folglich wird durch die Annahme der Anwendbarkeit auch auf Hoher See ein sinnwidriges bzw. unvernünftiges Ergebnis verhindert146. Des Weiteren erscheint es ungerechtfertigt, den Äußerungen der beiden Staatenvertreter eine derart große Bedeutung beizumessen. So erhielten diese zwar Unterstützung seitens anderer Staaten147. Es erfolgte aber gerade keine formale Abstimmung, so dass (zumindest) in Zweifel gezogen werden kann, ob tatsächlich ein Konsens bzgl. einer engen Auslegung bestand148. Hinzu kommt, dass die damals vorgetragenen Bedenken inhaltlich auf die spezifische Situation eines mass influx von Schutzsuchenden zielten – dass damit eine generelle Begrenzung der Anwendbarkeit von Art. 33 I GFK intendiert worden ist, steht also erstens gar nicht fest149 und zweitens erscheint es auch wenig plausibel: Zur Entstehungszeit der GFK war 141

509 U.S. 155, 184–186 (1993); siehe auch Weis-Weis, S. 326 und 331. 509 U.S. 155, 186 (1993). 143 Vgl. Fischer-Lescano/Löhr/Tohidipur, IJRL 21 (2009), 256, 271; siehe auch Zimmermann-Kälin/Caroni/Heim, Art. 33 I GFK Rn. 109. 144 Zimmermann-Kälin/Caroni/Heim, Art. 33 I GFK Rn. 109; Gammeltoft-Hansen, S. 52. 145 Vgl. hierzu die abweichende Ansicht der Richters Blackmun, 509 U.S. 155, 194 (1993). 146 Gornig, S. 21. 147 Siehe Gammeltoft-Hansen, S. 50 Fn. 29 m.w. N.: „Notably France, Italy, Sweden, Netherlands and the Federal Republic of Germany“. 148 Gammeltoft-Hansen, S. 52. 149 Gammeltoft-Hansen, S. 52. 142

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Teil 2: Materielle Standards

eine extraterritoriale Grenzüberwachung im heutigen Sinne unbekannt und es weist nichts darauf hin, dass es den Staatenvertretern bei ihren Beratungen darum ging, interception-Maßnahmen auf Hoher See von flüchtlingsrechtlichen Bindungen freizustellen150. dd) Ergebnis Insgesamt ist das Urteil des Supreme Court im Fall Sale v. Haitian Centers Council für die Frage der extraterritorialen Anwendung der GFK weder in seiner Begründung noch in seinem Ergebnis überzeugend151, im Hinblick auf die relevanten Argumente aber recht illustrativ. Die Entscheidung wird auch der menschenrechtlichen Dimension des Refoulementverbots nicht gerecht152: „Thus, an interpretation which would restrict the scope of application of Article 33(1) of the 1951 Convention to conduct within the territory of a State party to the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol would not only be contrary to the terms of the provision as well as the object and purpose of the treaty under interpretation, but it would also be inconsistent with relevant rules of international human rights law“ 153. Dass sie an mehreren Stellen angreifbar ist, wird auch auf den darin gesehenen „konservativen Justizaktivismus“ zurückgeführt154. Somit ist im Ergebnis davon auszugehen, dass die GFK (und damit auch das Refoulementverbot des Art. 33 I GFK) auch extraterritorial gilt155. Folglich genießen sog. Bootsflüchtlinge, die das europäische Küstenmeer noch nicht erreicht haben, ebenfalls den Schutz der Flüchtlingskonvention. Eine Umgehung der unionalen Pflichten im Küstenmeer durch eine Vorverlagerung von Abfangmaßnahmen auf die Hohe See ist also nicht nur nicht wünschenswert, sondern auch rechtlich unzulässig. 4. Extraterritoriale Anwendung: Küstenmeer von Drittstaaten Von Frontex geführte Operationen innerhalb des Küstenmeeres von Drittstaaten werfen einige spezielle Fragen auf, die einer näheren Betrachtung bedürfen. Neben der Reichweite des Refoulementverbots ist hier – anders als in den übri150

Hathaway, S. 337. So auch Hathaway, S. 336–339. 152 Jones, AJIL 88 (1994), 114, 126. 153 UNHCR, Advisory Opinion on the Extraterritorial Application of Non-Refoulement Obligations under the 1951 Convention relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol vom 26.01.2007, Nr. 24 und Nr. 43, . 154 Jones, AJIL 88 (1994), 114, 122; vgl. Goodwin-Gill/McAdam, S. 247: „essentially policy decision to deny a remedy to individuals beyond territorial jurisdiction“. 155 Papastavridis, NJIL 79 (2010), 75, 103 bezeichnet diese Ansicht als „prevailing view“; übereinstimmend z. B. auch Fischer-Lescano/Löhr/Tohidipur, IJRL 21 (2009), 256, 271 (offenbar versehentlich Art. 33 II GFK zitierend), Rah, S. 179 und Zimmermann-Bank, Introduction to Art. 11 GFK Rn. 101. 151

C. Refoulementverbot aus der GFK

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gen untersuchten Bereichen – in besonderer Weise eine Vorüberlegung relevant: Dürfen Schiffe der Mitgliedstaaten im Küstenmeer von Drittstaaten überhaupt operativ tätig werden? a) Exkurs: Seerechtliche Zulässigkeit von Frontex-Operationen im Küstenmeer von Drittstaaten Zunächst einmal ist dem seerechtlichen Grundsatz Rechnung zu tragen, dass im Küstenmeer die Reichweite der Gebietshoheit des Küstenstaates gegenüber den eigenen Staatsangehörigen und Schiffen unter seiner Flagge prinzipiell umfassend ist156. Mit Blick auf Schiffe von Drittstaaten ist er in seiner legislativen, exekutiven sowie – was Handelsschiffe und sonstige Privatschiffe anbelangt – judikativen Gewalt durch das Recht der friedlichen Durchfahrt (Art. 17 SRÜ) beschränkt. Diese Überlagerung bzw. Beschränkung der Gebietshoheit kann auf den Respekt gegenüber dem Heimatstaat des Schiffes zurückgeführt werden – schließlich manifestiert sich im gewohnheitsrechtlichen Recht der Staaten, Schiffen die Führung ihrer Flagge zu gestatten, das völkerrechtliche Grundprinzip der Staatengleichheit 157. Hieraus folgt zum einen, dass Schiffe ohne Staatszugehörigkeit nicht das Recht der friedlichen Durchfahrt genießen und zum anderen, dass innerhalb des Küstenmeeres grundsätzlich ausschließlich der Küstenstaat zur Vornahme von Hoheitsakten (wie dem Abfangen von Flüchtlingsbooten) berechtigt ist. Aus diesem Grund ist das Abfangen von Flüchtlingsbooten im Küstenmeer von Drittstaaten ohne eine Einwilligung der betroffenen Staaten rechtlich unzulässig. Insbesondere kann ein Anhalten solcher in aller Regel staatenloser Boote nicht mit Art. 110 I lit. d SRÜ legitimiert werden, da diese Vorschrift allein im Bereich der Hohen See Anwendung findet. Hinzu kommt, dass es zumindest streitig ist, ob Staatsschiffen, wie sie in Frontex-Operationen zum Einsatz kommen, überhaupt das Recht der friedlichen Durchfahrt uneingeschränkt zusteht158. Folglich ist bei all diesen Operationen eine Einwilligung des Drittstaats erforderlich. Ausgehend von diesem Einwilligungserfordernis könnte die Praxis der Agentur problematisch erscheinen, im Küstenmeer einiger afrikanischer Staaten Operationen zur Verhinderung von illegaler Migration zu koordinieren. So wurde die Joint Operation Hera 2008 vor den Küsten Mauretaniens und des Senegals durchgeführt. Hierbei sah Frontex bilaterale Abkommen betreffend Fragen der Migration, welche von diesen beiden Staaten mit Spanien abgeschlossen wurden, als ausreichende Rechtsgrundlage an159. Ein solches Verständnis erscheint aber 156

Hierzu Graf Vitzthum-Graf Vitzthum, Kapitel 2 Rn. 124. Graf Vitzthum-Wolfrum, Kapitel 4 Rn. 30. 158 Dafür Graf Vitzthum-Graf Vitzthum, Kapitel 2 Rn. 131; zur anderen Ansicht vgl. Brownlie, S. 189. 159 Frontex-Mitteilung vom 17.02.2009, . 157

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Teil 2: Materielle Standards

zweifelhaft. So wird in diesen völkerrechtlichen Verträgen jedenfalls nicht explizit in die Vornahme von Hoheitsakten im Küstenmeer eingewilligt160. Selbst wenn man eine Einwilligung annehmen sollte, dann würde sich diese nur auf ein Abfangen von Flüchtlingsbooten im Küstenmeer durch spanische Schiffe beziehen – und nicht auf entsprechende Patrouillen anderer Mitgliedstaaten. Während also in den genannten bilateralen Abkommen kaum eine ausreichende Einwilligung gesehen werden kann161, lässt sich eine solche auf andere Weise überzeugender begründen. So waren auf den eingesetzten Schiffen auch mauretanische bzw. senegalesische Beamte anwesend162. Diese Teilnahme an den Patrouillenfahrten in Kenntnis des Auftrags spricht durchaus für eine Einwilligung der betroffenen Staaten im konkreten Fall163. b) Grundsatz: Anwendbarkeit der GFK Im Anschluss hieran stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit des GFK und insbesondere des Refoulementverbots im Küstenmeer von Drittstaaten. Grundsätzlich besteht hier kein Unterschied zum Bindungsumfang auf Hoher See. Zwar ist hier wie dort Art. 29 WVK nicht weiterführend, da es sich eben nicht mehr um Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten handelt. Dennoch lassen Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck des Art. 33 I GFK auch hier den Schluss zu, dass sich die Staaten ihrer Verpflichtungen nicht durch ein Verlassen ihres Hoheitsgebiets entledigen können. Die Ausführungen zur extraterritorialen Geltung der GFK auf Hoher See gelten hier entsprechend. c) Staatsangehörige der Küstenstaaten Zu unterscheiden von der (allgemeinen) Anwendbarkeit der Konvention ratione loci ist allerdings die Anwendbarkeit ratione personae. Bei dieser Frage des individuellen Erfasstseins vom Schutz der GFK besteht im Küstenmeer von Drittstaaten eine Besonderheit164. Dies ist auf die Definition des Flüchtlingsbegriffs in der Konvention zurückzuführen: Art. 1 A Nr. 2 GFK (i.V. m. Art. 1 II des 160 Siehe Trevisanut, Touro International Law Review 12 (2009), 157, 158. Jedenfalls das spanisch-mauretanische Abkommen spricht diese Frage nicht ausdrücklich an. Allerdings lassen sich die Art. I Nr. 1, Art. VI Nr.1 (i) und Art. IX Nr. 1 lit. a dieses Vertrags dahingehend verstehen, Acuerdo entre el Reino de España y la Rebública Islámica de Mauritania en materia de Inmigración vom 01.06.2003, Boletín Oficial del Estado Nr. 185 vom 04.08.2003, S. 30050–30053. 161 Vgl. Moreno Lax, IJRL 23 (2011), 174, 200. 162 Frontex-Mitteilung vom 17.02.2009, . 163 Zur einer Alternativlösung über die Rechtsfigur der acquiescence siehe Trevisanut, Touro International Law Review 12 (2009), 157, 159; allgemein dazu Schweisfurth, 2. Kapitel Rn. 152. 164 Siehe hierzu Fischer-Lescano/Löhr/Tohidipur, IJRL 21 (2009), 256, 277–278.

C. Refoulementverbot aus der GFK

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Protokolls vom 31.01.1967) setzt voraus, dass ein „Flüchtling“ nur eine Person sein kann, die sich außerhalb des Landes ihrer Staatsangehörigkeit befindet. Da das Küstenmeer aber – ob als Territorium im weiteren Sinne oder als „maritimes Aquitorium165“ – zum Staatsgebiet des Küstenstaates gehört, fallen dessen Staatsangehörige nicht unter den Flüchtlingsbegriff166. Maßnahmen im Hinblick auf diese Personengruppe sind demnach grundsätzlich nicht am Maßstab des Refoulementverbots zu messen. Allerdings erscheint es fraglich, ob der besagte Grundsatz auch in der Praxis Beachtung finden kann. Er setzt nämlich zum einen voraus, dass die Staatsangehörigkeit der Personen an Bord eines Flüchtlingsschiffes feststeht. Dies wird jedoch in aller Regel nicht zweifelsfrei der Fall sein. Zum anderen ist ebenfalls in aller Regel davon auszugehen, dass sich auf den Booten zwei Kategorien von Personen befinden: Staatsangehörige des Küstenstaates sowie Staatsangehörige anderer Staaten, für die der Küstenstaat lediglich ein Transitland darstellt. Im Hinblick auf die letztere Personengruppe kann die Anwendbarkeit der GFK ratione personae gerade nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Auf Grund dieser Vermischung würden Maßnahmen gegen die eine Gruppe stets auch die andere Gruppe betreffen. Um also einen Verstoß gegen das Refoulementverbot nicht gleichsam billigend in Kauf zu nehmen, ist davon auszugehen, dass zunächst einmal alle Personen an Bord eines Flüchtlingsbootes im Küstenmeer eines Drittstaates Flüchtlinge i. S. d. Konvention sein könnten. Folglich muss auch hier den flüchtlingsrechtlichen Pflichten im Hinblick auf die Überprüfung eines jeden Einzelfalls entsprochen werden167. d) Organleihe Ein anderes Ergebnis wäre allerdings unter besonderen Voraussetzungen denkbar. So könnten Frontex-Operationen als Handlungen eines Staates anzusehen sein, welcher selbst nicht an die GFK gebunden ist. Relevant ist dies – jedenfalls was die vertragliche Bindung an die Flüchtlingskonvention anbetrifft – insbesondere für Libyen168. Hier spielen Fragen der Zurechnung für den Umfang der rechtlichen Bindungen eine Rolle. Gemäß Art. 6 der ILC-Artikel zur Staatenverantwortlichkeit169 ist das „Verhalten eines Organs, das einem Staat von einem anderen Staat zur Verfügung gestellt wird, als eine Handlung des ersteren Staates

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Graf Vitzthum-Graf Vitzthum, Kapitel 2 Rn. 1. Siehe Moreno Lax, IJRL 23 (2011), 174, 206. 167 Fischer-Lescano/Löhr/Tohidipur, IJRL 21 (2009), 256, 278. 168 . 169 Hierbei handelt es sich um einen Entwurf der International Law Commission, welcher weitgehend als Kodifikation geltenden Völkergewohnheitsrechts anzusehen ist, Hobe, S. 249. 166

174

Teil 2: Materielle Standards

im Sinne des Völkerrechts zu werten, wenn das Organ in Ausübung hoheitlicher Befugnisse des Staates handelt, dem es zur Verfügung gestellt worden ist“. Diese Bestimmung ist zwar für sich genommen nicht rechtsverbindlich, sie ist aber als Kodifikation geltenden Völkergewohnheitsrechts anzusehen170. aa) Das Abkommen zwischen Italien und Libyen Als konkretes Beispiel für eine mögliche Organleihe soll ein bilateraler Vertrag zwischen Italien und Libyen171 untersucht werden, da insoweit ein Ausschluss der Anwendbarkeit der GFK im Rahmen entsprechender Frontex-Operationen in Betracht kommen könnte. Der Freundschaftsvertrag aus dem Jahr 2008 bekräftigt detaillierte Regelungen zur Zusammenarbeit der beiden Staaten bei der Bekämpfung der illegalen Migration, die in einem früheren Protokoll vereinbart worden sind172. Dabei ist zu beachten, dass sich die politische Lage angesichts der gravierenden Umwälzungen in Libyen inzwischen grundlegend verändert hat. So hat der italienische Außenminister erklärt, dass sein Land den Vertrag als „de facto suspendiert“ ansieht173. Allerdings wird in der am 21.01.2012 von der neuen libyschen Regierung und Italien vereinbarten „Erklärung von Tripolis“ lediglich von einer vorzunehmenden Neubewertung der bestehenden Altverträge gesprochen, welche die Grundlage für die künftigen Beziehungen bilden sollen174. Die Frage, ob bzw. inwiefern der Freundschaftsvertrag noch Geltung beanspruchen kann, wurde darin also nicht eindeutig geklärt175. Unabhängig davon soll der Fall des italienisch-libyschen Abkommens zur Veranschaulichung der damit verbundenen rechtlichen Probleme näher betrachtet werden. Dies gilt insbesondere angesichts des jüngst ergangenen Hirsi-Urteils, welches sich mit der konkreten Umsetzung des Freundschaftsvertrags beschäftigte176.

170

Crawford/Pellet/Olleson-Dupuy, S. 182 m.w. N. Trattato di Amicizia, Partenariato e Cooperazione tra la Repubblica Italiana e la Grande Giamahiria Araba Libica Popolare Socialista vom 30.08.2008, Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana Nr. 40 vom 18.02.2009; zu den Hintergründen des Vertragsschlusses siehe Ronzitti, BIP 1 (2009), 125–133 sowie Paoletti, S. 131–137. 172 Art. 19 des Vertrages i.V. m. dem Protokoll vom 29.12.2007. 173 ; siehe auch EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien, Ziffer 21. 174 „Tripoli Declaration“, abrufbar unter . 175 Ein unveröffentlichtes memorandum of understanding vom 03.04.2012 scheint darauf hinzuweisen, dass die Kooperation bei der Bekämpfung der illegalen Migration auf jeden Fall fortgeführt werden soll, siehe . 176 EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien (siehe hierzu den Abschnitt zum Refoulementverbot aus der EMRK). 171

C. Refoulementverbot aus der GFK

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bb) Zurechnung Voraussetzung für eine Zurechnung der eingesetzten Staatsschiffe zu Libyen ist, dass diese im Sinne der Zurechnungsnorm „zur Verfügung gestellt“ wurden; dafür sind die konkreten Regelungen des Protokolls zu untersuchen. Im Rahmen von Art. 6 der ILC-Artikel kommt es entscheidend darauf an, ob das betreffende Organ ausschließlich für die Zwecke und im Namen des Empfangsstaats tätig wird, so dass sein Verhalten auch nur letzterem zugeordnet werden kann177. Die Zurechnung ist mithin an sehr enge Voraussetzungen geknüpft: „the organ must also act in conjunction with the machinery of that [receiving] State and under its exclusive direction and control, rather than on instructions from the sending State. Thus article 6 is not concerned with ordinary situations of interstate cooperation or collaboration, pursuant to treaty or otherwise“ 178. Betrachtet man das Protokoll näher, so könnte zunächst zweifelhaft erscheinen, ob diese engen Kriterien erfüllt werden: Italien und Libyen haben vereinbart, mit von Italien vorübergehend überlassenen Schiffen Seepatrouillen (auch) in libyschen Hoheitsgewässern durchzuführen179. Der lediglich vorübergehende Charakter der Überlassung spricht dabei an sich weder für noch gegen eine Zurechnung. Vielmehr kann Art. 6 der ILC-Artikel auch eine punktuelle Organleihe erfassen, so lange die Voraussetzung der effektiven Kontrolle durch den Empfangsstaat gegeben ist. Wichtiger erscheint, dass die Mannschaften an Bord gemischt sein sollen und insbesondere, dass von einer Einordnung in die Strukturen beispielsweise der libyschen Küstenwache nicht die Rede ist. Das Bild ändert sich jedoch, sobald man auch ein „Technisch-Operatives Zusatzprotokoll“ vom gleichen Tag in die Analyse mit einbezieht, welches das besagte Protokoll konkretisiert180. Darin wird klargestellt, dass zwar während der (nicht operativen) Ausbildungsphase die Mannschaften gemischt sind181. Nach Abschluss der Ausbildung wird der Anteil der italienischen Besatzung aber schrittweise reduziert182. Entscheidend ist, dass es der libysche Mannschaftsteil ist, welcher (auch und gerade bei den operativen Fahrten) das Kommando auf den vorübergehend überlassenen Schiffe übernimmt183. Auch ist eine deutliche Einordnung in die staatlichen (Sicherheits-)Strukturen Libyens erkennbar: So wird die Einrichtung eines Einsatzführungskommandos vereinbart, welches bei einer einschlägigen libyschen Stelle angesiedelt ist. Dieses wird von einem von libyschen Behörden benannten Befehlshaber geführt, während seinem italienischen Stellvertreter le177 178 179 180 181 182 183

Crawford, Art. 6 Rn. 1. Crawford, Art. 6 Rn. 2. Art. 2 des Protokolls vom 29.12.2007. Technisch-Operatives Zusatzprotokoll vom 29.12.2007. Art. 1 Nr. 3 Technisch-Operatives Zusatzprotokoll vom 29.12.2007. Art. 1 Nr. 4 Technisch-Operatives Zusatzprotokoll vom 29.12.2007. Art. 1 Nr. 5 Technisch-Operatives Zusatzprotokoll vom 29.12.2007.

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Teil 2: Materielle Standards

diglich beratende Funktion zukommt184. Von diesem Einsatzführungskommando werden im Falle der Sichtung bzw. Aufbringung von Booten, auf denen sich (vermutlich) illegale Einwanderer befinden, die erforderlichen Dienstanweisungen erteilt185. Insgesamt spricht somit vieles dafür, angesichts der konkreten Ausgestaltung der Befehlsstrukturen davon auszugehen, dass etwaige Maßnahmen der zur Verfügung gestellten Schiffe im völkerrechtlichen Sinne als Verhalten Libyens anzusehen wären. Gerade die besonders enge Einbindung der Schiffe in libysche Kommandostrukturen spricht dagegen, dass es sich lediglich um eine Form allgemeiner Staatenkooperation handelt, welche nicht unter Art. 6 der ILCArtikel subsumierbar ist. Folglich kann in diesem besonderen Fall die Anwendbarkeit der GFK in Zweifel gezogen werden. cc) Rechtliche Zulässigkeit Ein solches Ergebnis ist unbefriedigend. Der Weg über die Zurechenbarkeit zu Libyen erscheint als legales Mittel zur Umgehung eigener flüchtlingsrechtlicher Verpflichtungen Italiens. Dass dem aber nicht so ist, hat der EGMR in seinem Hirsi-Urteil ganz deutlich gemacht: „the Court observes that Italy cannot evade its own responsibility by relying on its obligations arising out of bilateral agreements with Libya. Even if it were to be assumed that those agreements made express provision for the return to Libya of migrants intercepted on the high seas, the Contracting States’ responsibility continues even after their having entered into treaty commitments subsequent to the entry into force of the Convention or its Protocols in respect of these States“ 186. Die Organleihe stellt also in einer Konstellation, in welcher der „entleihende Staat“ nicht an die GFK gebunden ist, einen eigenständigen Verstoß gegen die Bindungen aus der GFK dar187. Zwar ist Libyen überzeugender Auffassung nach zumindest an einen gewohnheitsrechtlichen Kern des Refoulementverbots gebunden188; dies führt angesichts des Fehlens angemessener Aufnahmeeinrichtungen und Überprüfungsinstanzen in diesem Land aber nicht zu einem anderen Ergebnis189. Vielmehr tritt hierdurch ein weiterer Umstand hinzu, welcher der Legalität einer Umgehungskonstruktion entgegensteht. Angesichts der bekannten Missstände in Libyen ist nämlich in der Kooperation Italiens eine Beihilfe zu einem völkerrechtswidrigen Akt (näm184 185

Art. 2 Nr. 1 und Nr. 2 Technisch-Operatives Zusatzprotokoll vom 29.12.2007. Art. 2 Nr. 1 Spiegelstrich 4 Technisch-Operatives Zusatzprotokoll vom 29.12.

2007. 186 EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien, Ziffer 129. 187 So auch Hurwitz, S. 218. 188 Für die allgemeine gewohnheitsrechtliche Geltung Goodwin-Gill/McAdam, S. 354 und Hurwitz, S. 209. 189 Siehe EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien, Ziffer 128 und Hurwitz, S. 218.

D. Refoulementverbot aus der EMRK

177

lich dem Verstoß gegen das gewohnheitsrechtlich geltende Refoulementverbot) zu sehen, welche einen eigenständigen Völkerrechtverstoß darstellt190. Dies ergibt sich aus Art. 16 der ILC-Artikel, der gemäß der Rechtsprechung des IGH geltendes Völkergewohnheitsrecht widerspiegelt191. Dessen Voraussetzungen sind insoweit erfüllt, als (1.) Italien ebenfalls an das Refoulementverbot gebunden ist und (2.) Italien die Umstände des Völkerrechtsverstoßes seitens Libyens bekannt waren. Diese Kenntnis (bzw. das damit rechtlich gleichzusetzende Kennenmüssen) hat der EGMR in seinem einschlägigen Hirsi-Urteil festgestellt192. Insgesamt zeigt sich also, dass eine Organleihe, bei der die Einhaltung des Refoulementverbots durch die entleihende Seite nicht gewährleistet ist, kein legales Mittel darstellt, das Refoulementverbot zu umgehen oder gar „auszuhebeln“. Aus der Rechtswidrigkeit folgt, dass eine derartige Umgehungskonstruktion kein Modell für Frontex ist.

D. Refoulementverbot aus der EMRK I. Übersicht Die EMRK ist das älteste Vertragswerk seiner Art im Rahmen des regionalen Menschenrechtsschutzes193. Heute gibt es zwar eine Vielzahl vergleichbarer Instrumente auf regionaler Ebene194, die EMRK gilt jedoch als das am weitesten ausgereifte weltweit195. Sie wurde von Europarat erarbeitet196 und gilt als multilateraler völkerrechtlicher Vertrag zwischen den 47 Mitgliedstaaten dieser Internationalen Organisation. Insbesondere durch die Einführung der direkten Individualbeschwerde zu einem ständigen Gericht, dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR), mit dem 9. und 11. Zusatzprotokoll (ZP) Mitte der 1990er Jahre konnte die Konvention als Rechtsschutzinstrument eine bis dahin ungeahnte Relevanz entfalten. Die Mediatisierung des Individuums wurde in einem bedeutenden Bereich überwunden; der Einzelne erhielt die Möglichkeit, „auf gleicher Augenhöhe“ gegen einen Vertragsstaat vorzugehen, ohne dass dieser dies im Vorfeld verhindern könnte. Heute wird die EMRK als weit mehr als ein bloßer völkerrechtlicher Vertrag zwischen Staaten angesehen. Die Einordnun190

Vgl. Crawford/Pellet/Olleson-Dominicé, S. 285; Crawford, Art. 16 Rn. 1. ICJ Rep. 2007, 43, 217 § 420 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide). 192 EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien, Ziffer 131. 193 Grabenwarter, § 1 Rn. 1 194 Zu nennen sind insbesondere die Amerikanische Konvention über Menschenrechte von 1969 und die Banjul-Charta der Menschenrechte und Rechte der Völker („Afrikanische Menschenrechtskonvention“) von 1981; daneben besteht seit 2004 auch eine Arabische Charta der Menschenrechte. 195 Merrills/Robertson, S. 1. 196 Zur Entstehungsgeschichte siehe Ehlers-Walter, § 1 Rn. 7–9. 191

178

Teil 2: Materielle Standards

gen reichen dabei von einer „Komplementär-“ bzw. „Nebenverfassung“ der Vertragsparteien bis zur „materielle[n] gemeineuropäische[n] Verfassung“ 197.

II. Bindung der Agentur Die Vorläufergemeinschaften der EU (die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, die Europäische Atomgemeinschaft und die Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl) sahen in ihren jeweiligen Gründungsverträgen keine Regelungen zum Grundrechtsschutz vor. Vielmehr wurde dieser insbesondere in der Rechtsprechung des EuGH entwickelt198. Zum Zeitpunkt der Gründung von Frontex war diese Entwicklung bereits weit vorangeschritten. Zusätzlich bestanden auch schon primärrechtliche Konkretisierungen der menschenrechtlichen Bindungen im Hinblick auf die Tätigkeit der Agentur. Zwar konnte die EU nach dem damaligen Stand sowohl des Primärrechts als auch der EMRK selbst noch nicht Vertragspartei der Konvention werden199. Allerdings mussten Maßnahmen im Politikfeld Asyl und Einwanderung, zu denen die Schaffung von Frontex gehörte, gemäß Art. 63 I Nr. 1 EGV „in Übereinstimmung“ mit der EMRK als „einschlägige[m] andere[n] Vertrag“ 200 stehen. Zusätzlich war in Art. F II EUV a. F. (Maastrichter Fassung) und später in Art. 6 II EUV vorgesehen, dass die EU die in der EMRK gewährleisteten Grundrechte „achtet“. In dieser Formulierung kam bereits eine unmittelbare Bindung an die Konvention zum Ausdruck201, auch wenn diese noch nicht Bestandteil des Unionsrechts war. Heute zeigt sich diese unmittelbare rechtliche Bindung in Art. 78 I 2 AEUV noch deutlicher, wonach die gemeinsame Politik der Union im Bereich „Asyl, subsidiärer Schutz und vorübergehender Schutz“ im Einklang mit den einschlägigen menschenrechtlichen Verträgen, also insbesondere mit der EMRK, stehen muss202. Art. 6 II 1 EU statuiert darüber hinaus sogar die Pflicht der EU, der Konvention beizutreten. Sowohl auf unionsrechtlicher Seite (neben Art. 6 II EU ist hier auch Art. 47 EU zu nennen, wonach der Union nun Rechtspersönlichkeit zukommt) wie auf Seite des Europarats sind inzwischen die notwendigen rechtlichen Voraussetzungen eines Beitritts der Union zur EMRK getroffen worden: Mit der Verabschiedung des 14. ZP zur EMRK203 wurde der Konvention ein entsprechender neuer Art. 59 II hinzugefügt204. 197

Siehe Grabenwarter, § 2 Rn. 3 m.w. N. Siehe den Überblick bei Frenz, § 1 Rn. 3–9 und Dauses (2010), S. 25–41. 199 Gutachten des EuGH 2/94 vom 28.03.1996, EuGHE 1996 I-1759. 200 Schwarze-Graßhof, Art. 63 EGV Rn. 4. 201 Calliess/Ruffert-Rossi, Art. 63 EGV Rn. 6. 202 Vgl. Peers, EJML 10 (2008), 219, 233. 203 14. ZP vom 13.05.2004, in Kraft getreten am 01.06.2010. 204 Art. 17 des 14. ZP. Art. 59 II EMRK lautet nun: „The European Union may accede to this Convention“. 198

D. Refoulementverbot aus der EMRK

179

Es zeigt sich, dass die Union auf Grund des geltenden Primärrechts auch schon vor dem angestrebten Beitritt zur EMRK an die materiellen Standards der Konvention gebunden ist205. Dies gilt auch für ihre Einrichtungen, zu denen die Agentur Frontex zählt. Wie diese materiellen Standards im konkreten Einzelfall auszulegen sind, ist Aufgabe unabhängiger Gerichte. Der EGMR hat hier in seiner ausdifferenzierten Rechtsprechungspraxis Vorgaben gemacht, die im Hinblick auf die Union zumindest mit einer persuasive authority ausgestattet sind. Mit dem Beitritt der Europäischen Union zur EMRK wird dann auch ein Überprüfung unionalen Verhaltens vor dem EGMR möglich sein.

III. Bindung der Mitgliedstaaten Der EGMR hat sich in seiner Rechtsprechung mit verschiedenen Konstellationen beschäftigt, in denen neben den Mitgliedstaaten auch Internationale oder Supranationale Organisationen an dem Verhalten beteiligt waren, gegen das sich eine Beschwerde richtete. Es ging dabei um die Frage, ob diese Beteiligung dazu führen kann, dass die Staaten insoweit nicht mehr als Verpflichtete der EMRK anzusehen sind. Im Hinblick auf Frontex-Operationen stellt sich diese Frage in vergleichbarer Weise: Sind bei koordinierten Grenzsicherungsmaßnahmen neben der Agentur auch die Mitgliedstaaten an die EMRK gebunden? Um dies zu beantworten soll die relevante Rechtsprechung des EGMR im Überblick aufgezeigt werden. Im Anschluss werden die daraus gewonnenen Erkenntnisse auf die aufgeworfene Fragestellung angewendet. 1. Rechtsprechungsübersicht Die EKMR bejahte erstmals im Jahre 1990 die persönliche Anwendbarkeit der Konvention in einem Fall, in dem die streitgegenständliche staatliche Handlung vollständig von der Entscheidung einer überstaatlichen Organisation determiniert war206. Dabei ging es um eine Vollstreckungsklausel, welche deutsche Behörden auf Grund einer kartellrechtlichen Entscheidung der Europäischen Kommission ausgestellt hatten. Die EKMR befand, dass die Konventionsstaaten für jegliches Verhalten ihrer Organe zur Verantwortung gezogen werden könnten, „que l’acte ou l’omission en question soit effectué en application du droit ou des règlements internes ou des obligations internationales“ 207. Ob der betroffene Staat überhaupt einen eigenen Umsetzungsspielraum hatte, war demnach nicht von Belang. Auch in einem späteren Fall, in dem es um Gemeinschaftsrecht umsetzende 205

So auch Calliess/Ruffert (4. Aufl.)-Rossi, Art. 78 AEUV Rn. 9. EKMR, Entscheidung vom 09.02.1990, Nr. 13258/87 – M. & Co./Deutschland. 207 EKMR, Entscheidung vom 09.02.1990, Nr. 13258/87 – M. & Co./Deutschland, 138, 152. 206

180

Teil 2: Materielle Standards

nationale Vorschriften ging, wurde die Anwendbarkeit der EMRK nicht in Zweifel gezogen208. Diese die Effektivität der EMRK-Gewährleistungen betonende Grundlinie der Rechtsprechung wurde in zwei Entscheidungen des EGMR aus dem Jahre 1999 bestätigt209. Der Gerichtshof hielt ausdrücklich fest, dass es mit dem Sinn und Zweck der Konvention im Widerspruch stünde, wenn die Konventionsstaaten sich durch die Übertragung von Hoheitsrechten auf eine Internationale oder Supranationale Organisation der Verantwortung für die Einhaltung der EMRK entziehen könnten210. Die Rechte aus der Konvention seien bei gemeinschaftsrechtlich beeinflusster Gesetzgebung ebenso sicherzustellen wie bei rein nationalen Gesetzen211. Die EMRK-Vertragsstaaten bleiben also dafür verantwortlich, dass Maßnahmen der betreffenden Organisation, auf die Hoheitsgewalt übertragen wurde (beispielsweise der EG bzw. EU), keine konventionswidrigen Zustände schafften212. Im Bosphorus-Fall213 wurde das „Verbot der Flucht in Internationale Organisationen“, d.h. die „EMRK-freundliche Rechtsprechung“, bestätigt. Irland hatte in Umsetzung einer EU-Verordnung (die wiederum auf eine Resolution des UN-Sicherheitsrats zurückging) auf seinem Territorium Flugzeuge aus dem Verkehr gezogen, welche von einer türkischen Fluggesellschaft (Bosphorus) geleast worden waren. Die Große Kammer des EGMR sah in dieser Konstellation zwei Interessen betroffen, die zu einem Ausgleich gebracht werden müssen214. Zum einen gilt es den legitimen Wunsch der Konventionsstaaten zu berücksichtigen, Hoheitsgewalt auf Internationale bzw. Supranationale Organisationen zu übertragen. Dies wird durch die EMRK nicht verboten. Zum anderen unterscheidet Art. 1 EMRK jedoch nicht danach, ob ein staatliches Verhalten auf nationale oder interbzw. supranationale Rechtsetzung zurückzuführen ist. Die Lösung dieser Spannungslage kann nach Auffassung des Gerichtshofs nicht darin gesehen werden, dass sich die Konventionsstaaten durch die Übertragung von Hoheitsgewalt jeglicher Verantwortung entziehen könnten: „[T]he Court has recognised that absolving Contracting States completely from their Convention responsibility in the 208 EGMR (Große Kammer), Urteil vom 22.10.1996, Nr. 17862/91 – Cantoni/Frankreich (insbesondere Ziffer 30); der EGMR problematisierte diesen Aspekt nicht einmal, siehe den Hinweis bei Janik, ZaöRV 70 (2010), 127, 139. 209 EGMR (Große Kammer), Urteile vom 18.02.1999, Nr. 26083/94 und Nr. 24833/ 94 – Waite und Kennedy/Deutschland und Matthews/Vereinigtes Königreich. 210 EGMR (Große Kammer), Urteil vom 18.02.1999, Nr. 26083/94 – Waite und Kennedy/Deutschland, Ziffer 67. 211 EGMR (Große Kammer), Urteil vom 18.02.1999, Nr. 24833/94 – Matthews/Vereinigtes Königreich, Ziffer 34. 212 Peters, AVR 48 (2010), 1, 19. 213 EGMR (Große Kammer), Urteil vom 30.06.2005, Nr. 45036/98 – Bosphorus/Irland. 214 EGMR (Große Kammer), Urteil vom 30.06.2005, Nr. 45036/98 – Bosphorus/Irland, Ziffern 152–156.

D. Refoulementverbot aus der EMRK

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areas covered by such a transfer would be incompatible with the purpose and object of the Convention; the guarantees of the Convention could be limited or excluded at will, thereby depriving it of its peremptory character and undermining the practical and effective nature of its safeguards“ 215. Allerdings ist diese Rechtsprechungslinie in den Entscheidungen der Großen Kammer zu den Beschwerden Behrami und Saramati216 aus dem Jahre 2007 nicht fortgeführt worden217. Die Beschwerden bezogen sich auf Verhalten der zur damaligen Zeit im Kosovo eingesetzten KFOR-Truppen bzw. der zivilen UNMIK-Verwaltung. Beide Organisationen gehen auf eine Resolution des UNSicherheitsrats zurück218. Unter Einführung neuer Begrifflichkeiten hielt es der EGMR für entscheidend, „whether the UNSC [UN-Sicherheitsrat] retained ultimate authority and control so that operational command only was delegated“ 219. Aus der Ausgestaltung der Resolution des UN-Sicherheitsrats schloss der Gerichtshof, dass dem Sicherheitsrat diese „ultimate authority and control“ zukam. Dabei spielten insbesondere die folgenden Kriterien eine Rolle220: Kapitel VII der UNCh erlaubt es dem UN-Sicherheitsrat Aufgaben an UN-Mitglieder (und Internationale Organisationen) zu delegieren. Das Gericht betonte, dass seiner Auffassung nach unter „delegieren“ die Ermächtigung zu verstehen sei, die Funktion des UN-Sicherheitsrats auszuüben – somit könnten keine Aufgaben delegiert werden, welche der Sicherheitsrat nicht auch selbst erfüllen könnte221. Werde eine in diesem Sinne delegierbare Aufgabe an einen Staat explizit delegiert, so ist danach zu fragen, ob der Übertragungsakt „put[s] sufficiently defined limits on the delegation by fixing the mandate with adequate precision as it set[s] out the objectives to be attained, the roles and responsibilities accorded as well as the means to be employed“. Auch weite Formulierungen dieses delegierenden Mandats sind unschädlich, soweit seine Aufgabe darin besteht, grundlegende 215 EGMR (Große Kammer), Urteil vom 30.06.2005, Nr. 45036/98 – Bosphorus/ Irland, Ziffer 154 (Bestätigung der früheren Rechtsprechung, siehe EGMR (Große Kammer), Urteil vom 18.02.1999, Nr. 26083/94 – Waite und Kennedy/Deutschland, Ziffer 67). 216 EGMR (Große Kammer), Entscheidung vom 02.05.2007, Nr. 71412/01 und Nr. 78166/01 – Behrami gegen Frankreich und Saramati gegen Frankreich u. a. 217 Vgl. Mujetinovic´ Larsen, EJIL 19 (2008), 509, 530 und Peters, AVR 48 (2010), 1, 20. 218 Resolution des UN-Sicherheitsrats 1244 (1999) vom 10.06.1999. 219 EGMR (Große Kammer), Entscheidung vom 02.05.2007, Nr. 71412/01 und Nr. 78166/01 – Behrami gegen Frankreich und Saramati gegen Frankreich u. a., Ziffer 133. 220 EGMR (Große Kammer), Entscheidung vom 02.05.2007, Nr. 71412/01 und Nr. 78166/01 – Behrami gegen Frankreich und Saramati gegen Frankreich u. a., Ziffer 133–139. 221 EGMR (Große Kammer), Entscheidung vom 02.05.2007, Nr. 71412/01 und Nr. 78166/01 – Behrami gegen Frankreich und Saramati gegen Frankreich u. a., Ziffer 43.

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Teil 2: Materielle Standards

Zielvorgaben festzulegen. Mit anderen Worten: Dass konkrete operative Maßnahmen nicht vom Sicherheitsrat vorgegeben wurden, ändert nichts an dessen „ultimate authority and control“. Als Bestätigung dieser Haltung nahm das Gericht die – nicht unübliche – Formel in der Resolution, wonach der Sicherheitsrat „decides to remain actively seized of the matter“222. Schließlich wurde die Berichtspflicht der militärischen Führung der im Kosovo eingesetzten Truppen gegenüber dem Sicherheitsrat als deutliches Zeichen dafür gewertet, dass das konkrete Verhalten der Truppen vor Ort als solches der UN anzusehen sei. Die Rechtsprechung zu Behrami und Saramati ist auf Kritik gestoßen223. Es verwundert, dass der EGMR, der in anderen Fällen eine „Flucht in Internationale Organisationen“ ausschloss, hier die Zulässigkeitskriterien so eng auslegte224. Insgesamt erscheint die Argumentation an einigen Stellen angreifbar. Beispielsweise ist hier darauf hinzuweisen, dass schon die Zurechnung an sich zweifelhaft ist: Die rechtliche Grundlage für das Kriterium der „ultimate authority and control“ bleibt unklar225. Sowohl die frühere Rechtsprechung des Gerichts (z. B. im Loizidou-Fall) als auch Art. 5 des ILC-Entwurfs zur Verantwortlichkeit Internationaler Organisationen226 stellen maßgeblich auf die effektive Kontrolle ab227. Aber selbst wenn man die Zurechnung zur UN mit der Begründung des Gerichthofs annehmen will, schließt dies nicht notwendigerweise auch eine Zurechnung an einzelne Staaten aus228. Vielmehr kann ein Verhalten auch zwei Völkerrechtssubjekten zurechenbar sein. Trotz dieser Kritik verzichtete der EGMR in seinem Urteil zum Fall Al-Jedda aus dem Jahr 2011 darauf, seine Rechtsprechung in diesem Aspekt ausdrücklich aufzugeben229. Zwar folgte er der Auffassung des Vereinigten Königreichs nicht, wonach die mehrjährige Inhaftierung des Beschwerdeführers im Südirak als Verhalten der UN anzusehen sei230. Dies begründete der Gerichtshof allerdings mit Besonderheiten des der Beschwerde zugrunde liegenden Sachverhalts (distin222

Resolution des UN-Sicherheitsrats 1244 (1999) vom 10.06.1999, Nr. 21. Siehe von Arnauld, JBÖS 2010/2011, 97, 109 und Janik, ZaöRV 70 (2010), 127, 143 m.w. N. 224 Vgl. Mujetinovic´ Larsen, EJIL 19 (2008), 509, 524. 225 Mujetinovic´ Larsen, EJIL 19 (2008), 509, 521. 226 Dokument A/CN.4/L.648 der UN-Generalversammlung vom 27.05.2004. 227 Siehe hierzu Janik, ZaöRV 70 (2010), 127, 143; Messineo, NILR 56 (2009), 35, 41–43; Peters, AVR 48 (2010), 1, 34. Zwar ist der ILC-Entwurf nicht rechtsverbindlich – er stellt jedoch ein „Destillat“ aus einschlägigen Judikaten, internationaler Praxis und völkerrechtswissenschaftlicher Literatur dar und kann zumindest in seinen Grundzügen als Niederschrift des geltenden Gewohnheitsrechts angesehen werden, von Arnauld, JBÖS 2010/2011, 97, 108. 228 Messineo, NILR 56 (2009), 35, 40. 229 EGMR, Urteil vom 07.07.2011, Nr. 27021/08 – Al-Jedda/Vereinigtes Königreich. 230 Siehe das Vorbringen der britischen Regierung in EGMR, Urteil vom 07.07.2011, Nr. 27021/08 – Al-Jedda/Vereinigtes Königreich, Ziff. 64. 223

D. Refoulementverbot aus der EMRK

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guishing on the facts). So habe es zu Beginn der Intervention im Irak noch gar keine Resolution des Sicherheitsrats gegeben, mit der dieser die Besatzung hätte autorisieren können und auch die später verabschiedeten Resolutionen hätten die UN nicht in eine Position gebracht, in der sie „effective control“ oder „ultimate authority and control“ ausgeübt hätte231. Immerhin scheint der EGMR seine Haltung im Hinblick auf die „Entweder-oder-Zurechnung“ (Zurechnung entweder zur UN oder zu einem Staat) aufgeweicht zu haben232. 2. Anwendung auf Frontex-Operationen Um Aussagen über die Bindung der Mitgliedstaaten an die EMRK bei Frontex-Operationen treffen zu können, gilt es die aus der EGMR-Rechtsprechung gewonnenen Erkenntnisse anzuwenden. Folgt man der Bosphorus-Rechtsprechung, so ist klar, dass die Beteiligung von Frontex bei der Grenzsicherung die Staaten nicht von ihren Bindungen entpflichten kann. Angesichts der wenig überzeugenden Argumente, auf die der Gerichtshof im Fall Behrami und Saramati sein Abweichen von dieser Linie stützte, sollte es bei diesem Ergebnis auch bleiben. Dies ist aber selbst dann möglich, wenn man die neuen Kriterien des EGMR auf Frontex-Operationen anwendet. Ausgangspunkt ist der vom EGMR aufgestellte Grundsatz, dass es sich zunächst einmal überhaupt um eine „delegierbare“ Aufgabe handeln muss233. Dies setzt voraus, dass es sich bei der Außengrenzsicherung um eine Aufgabe der EU handelt, was zweifelhaft ist. Zwar wird in Art. 77 II lit. d AEUV die Unionskompetenz begründet, Maßnahmen zur Schaffung eines integrierten Außengrenzschutzsystems zu treffen. Dies als Aufgabe verstanden betrifft aber nur die Schaffung von unionalen Koordinierungsstrukturen und Basisstandards. Dahingegen wird die Union im Primärrecht nicht dazu berechtigt, eigene Grenzschutzbehörden einzurichten, d.h. die konkreten Maßnahmen vor Ort (über eigene Organe) selbst durchzuführen. Vielmehr bleiben nach der primärrechtlichen Konzeption die nationalen Grenzschutzbeamten erhalten. Hierin ist ein bedeutender Unterschied zur im Fall Behrami und Saramati behandelten Stellung des UN-Sicherheitsrats zu sehen: Die UNCh sieht in Art. 43 nämlich durchaus vor, dass der

231 EGMR, Urteil vom 07.07.2011, Nr. 27021/08 – Al-Jedda/Vereinigtes Königreich, Ziffer 84. 232 EGMR, Urteil vom 07.07.2011, Nr. 27021/08 – Al-Jedda/Vereinigtes Königreich, Ziffer 80 S. 1: „The Court does not consider that, as a result of the authorisation contained in Resolution 1511, the acts of soldiers within the Multi-National Force became attributable to the United Nations or – more importantly, for the purposes of this case – ceased to be attributable to the troop-contributing nations“. 233 EGMR (Große Kammer), Entscheidung vom 02.05.2007, Nr. 71412/01 und Nr. 78166/01 – Behrami gegen Frankreich und Saramati gegen Frankreich u. a., Ziffer 134 i.V. m. Ziffer 43.

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Sicherheitsrat über „eigene“ Truppen verfügen kann. Zwar ist es zum Abschluss der entsprechenden Sonderabkommen nicht gekommen; dies ändert jedoch nichts daran, dass die Satzung der Vereinten Nationen dem Sicherheitsrat grundsätzlich ein direktes Einsetzen von Truppen ermöglicht – d.h. ohne den Umweg einer Ermächtigung von UN-Mitgliedstaaten. Diese Möglichkeit sieht das Unionsprimärrecht aber gerade nicht vor. Folglich kommt man bei konsequenter Anwendung der Kriterien des EGMR zu dem Zwischenergebnis, dass eine Entpflichtung der Mitgliedstaaten im Rahmen von Frontex-Operationen bereits mangels einer „delegierbaren Aufgabe“ der EU ausscheiden muss. 3. Ergebnis Die Rechtsprechung des EGMR wies ursprünglich klar in eine Richtung, welche einer menschenrechtlichen Entpflichtung von Staaten durch Übertragung von Hoheitsgewalt auf überstaatliche Organisationen entgegen stand („keine Flucht in Internationale bzw. Supranationale Organisationen“). Maßgebliche Aussagen finden sich hierzu im Bosphorus-Urteil. Im Fall Behrami und Saramati zeigte sich der Gerichtshof dagegen bereit, von seiner Rechtsprechung zur Verantwortlichkeit im Rahmen internationaler Kooperation abzuweichen und die alte Linie nicht fortzuführen. Die EMRK-Bindung der Mitgliedstaaten bei Frontex-Operationen könnte nur dann fraglich sein, wenn man der neueren Rechtsprechungslinie folgt. Die darin vorgenommene Ersetzung des nach der tatsächlichen Situation vor Ort fragenden effective control-Tests durch ein Abstellen auf die (weitgehend politische) Letztverantwortung ist allerdings nicht überzeugend und hat berechtigte Kritik erfahren. Deswegen soll sie für die rechtliche Bewertung der Frontex-Einsätze nicht zugrunde gelegt werden. Doch selbst wenn man an diesem Maßstab festhält, scheidet eine Entpflichtung aus: Es fehlt bei konkreten Grenzschutzmaßnahmen dann nämlich schon an der vom EGMR verlangten delegierbaren Aufgabe. Folglich gilt bei Frontex-Operationen neben der Bindung der EU die Bindung der Mitgliedstaaten als Vertragsparteien der EMRK fort. Es besteht also eine Parallelbindung234. Die Übertragung einzelner Grenzsicherungskompetenzen auf Frontex als unionale Einrichtung ist nicht geeignet, die Mitgliedstaaten von ihren Konventionsverpflichtungen zu befreien. Ob dem Staat eine „Umgehungsabsicht“ vorgeworfen werden kann, ist für das (Fort-)Bestehen der Bindung an die EMRK ebenso unbeachtlich wie die (bereits bejahte) Frage nach der eigenen Bindung der Agentur an die Konventionsstandards235.

234

Moreno Lax, IJRL 23 (2011), 174, 201; vgl. Goodwin-Gill, UTSLR 9 (2007), 26,

34. 235

Siehe Goodwin-Gill, UTSLR 9 (2007), 26, 336–37 m.w. N.

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IV. Art. 3 EMRK Bei der operativen Tätigkeit von Frontex ist die Pflicht zur Beachtung von Art. 3 EMRK von besonderer Bedeutung236. Insbesondere ist von Interesse, inwieweit Art. 3 EMRK einen Abschiebungsschutz für Migranten begründet. Zwar kann sich unter Umständen auch aus anderen Normen (insbesondere aus Art. 2237, ggf. auch aus Art. 8 und 9 EMRK) ein Ausweisungsschutz ergeben238. Allerdings zeigt die Rechtsprechung des EGMR, dass der Fundamentalnorm des Art. 3 EMRK im Hinblick auf den Schutz vor Ausweisung eine maßgebliche Rolle zukommt239. Deswegen soll diese Vorschrift hier genauer untersucht werden. Dabei liegt der Fokus nicht auf eventuellen Misshandlungen durch die eingesetzten Beamten. Dass solche absolut unzulässig sind, bedarf keinerlei Diskussion. Vielmehr steht die Frage im Vordergrund, inwieweit die Möglichkeit von Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung in Drittstaaten die Handlungsoptionen von Frontex bei Grenzschutzmaßnahmen beeinflusst. In Hinblick auf den persönlichen Anwendungsbereich ist Art. 3 EMRK weit gefasst. Dies zeigt sich vor allem in Abgrenzung zu Art. 33 GFK. So ist er auf jedermann anwendbar, unabhängig von der Staatsangehörigkeit240. Demgegenüber gilt die GFK nur für Flüchtlinge i. S. v. Art. 1 A GFK. Inhaltlich sagt Art. 3 EMRK aus, dass niemand „der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden“ darf. Als einzige (grundrechtliche) Bestimmung der Konvention enthält das Folterverbot keinerlei Einschränkungen oder Ausnahmen241 – im Gegensatz zum Refoulementverbot der Flüchtlingskonvention. Hieraus folgt, dass jeder Eingriff in Art. 3 EMRK eine Menschenrechtsverletzung darstellt. Die Unterscheidung zwischen Folter und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung ist graduell242. Dabei ist Folter die vorsätzliche unmenschliche Behandlung, die sehr schwere und grausame Leiden verursacht243. Die erniedrigende Behandlung oder Bestrafung stellt die schwächste Stufe eines 236

Vgl. Grabenwarter, § 20 Rn. 26. Rah, S. 218–219. 238 Siehe hierzu den Heijer, EJML 10 (2008), 277–314; besonders weit geht Richter Pinto de Albuquerque in seiner concurring opinion im Fall Hirsi: „In fact, the non-refoulement obligation can be triggered by a breach or the risk of a breach of the essence of any [sic] European Convention right“, EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02. 2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien. 239 Vgl. den Heijer, EJML 10 (2008), 277, 278. 240 Frowein/Peukert-Frowein, Art. 1 EMRK Rn. 3. 241 Selbst im Kriegs- bzw. Notstandsfall darf von Art. 3 EMRK nicht abgewichen werden, Art. 15 II EMRK. 242 Frowein/Peukert-Frowein, Art. 3 EMRK Rn. 6. 243 Vgl. Meyer-Ladewig, Art. 3 EMRK Rn. 6. Siehe z. B. EGMR, Urteil vom 28.07. 1999, Nr. 25803/94 – Selmouni/Frankreich, Ziffer 105. 237

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Verstoßes gegen Art. 3 EMRK dar. Im Hinblick auf die nähere Bestimmung der inhaltlichen Dimension von Art. 3 EMRK verfolgte der EGMR ursprünglich einen sehr weiten Ansatz. So machte (und macht) es nach Ansicht des Gerichts keinen Unterschied, ob die befürchteten Folterungen von staatlichen Organen oder von Privatpersonen drohen244. Damit ist der Schutz der EMRK insoweit weiter als derjenige der UN-Antifolterkonvention, welche nur bei einer von staatlichen Stellen ausgehenden Gefahr greift245. Daneben sollte der Ausweisungsschutz des Folterverbots – unter ganz besonderen Umständen – sogar für Fälle gelten, in denen dem Betroffenen auf Grund des niedrigen Standards der Gesundheitsversorgung im Zielland Leiden drohte246. Die letztgenannte Rechtsprechung ist allerdings (auch auf Grund ihrer unabsehbaren Folgekosten für die Konventionsstaaten) inzwischen stark eingeschränkt worden247. 1. Zurückweisungsverbot Dass das Verbot von Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung nicht nur negative Unterlassungspflichten mit sich bringt, sondern auch zu positivem Tun verpflichtet, ist angesichts seiner fundamentalen Bedeutung248 anerkannt249. Somit kann die Schutzpflichtdimension des Folterverbots als Abschiebungshindernis herangezogen werden, wenn in einem Drittstaat mit Folter zu rechnen ist250 – auch wenn die EMRK kein explizites Refoulementverbot enthält. Aber auch eine andere Konstruktion ist denkbar: Da die Konvention solche Maßnahmen ächtet, die den Betroffenen unmenschlichen oder erniedrigenden Bedingungen aussetzen, kann auch unmittelbar auf die Aufenthaltsbeendigung bzw. Zurückweisung abgestellt werden – selbst wenn die eigentliche Gefahr von einem Drittstaat ausgeht251. Beide Ansätze lassen sich von ihrem Ergebnis her bis in die Frühzeit der Konvention zurückverfolgen. So forderte die 244 EGMR, Urteil vom 29.04.1997, Nr. 24573/94 – H.L.R./Frankreich, Ziffer 40: „Article 3 of the Convention (art. 3) may also apply where danger emanates from persons or groups of persons who are not public officials“. 245 Siehe Art. 1 des Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10.12.1984 (UN-Antifolterkonvention). 246 EGMR, Urteil vom 02.05.1997, Nr. 30240/96 – D./Vereinigtes Königreich, Ziffer 49. In den Ziffern 53 und 54 wurden die besonderen Umstände des Einzelfalls betont: „very exceptional circumstances“. 247 EGMR (Große Kammer), Urteil vom 27.05.2008, Nr. 26565/05 – N./Vereinigtes Königreich, Ziffer 44 a. E. 248 Vgl. EGMR, Urteil vom 28.07.1999, Nr. 25803/94 – Selmouni/Frankreich, Ziffer 95: „The Court reiterates that Article 3 enshrines one of the most fundamental values of democratic societies“. 249 Meyer-Ladewig, Art. 3 EMRK Rn. 7. 250 Siehe Grabenwarter, § 20 Rn. 40 ff. 251 Ehlers-Uerpmann-Wittzack, § 3 Rn. 45.

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Parlamentarische Versammlung des Europarats bereits 1965 die Mitgliedstaaten dazu auf, aus Achtung vor Art. 3 EMRK Flüchtlinge nicht in Länder zurückzuweisen, in denen ihnen Misshandlungen im Sinne dieser Vorschrift drohen252. Die Kernaussage (Abschiebungs- bzw. Zurückweisungsverbot bei Gefahr von Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung) wurde später durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte bestätigt. Bis heute maßgeblich ist in diesem Zusammenhang vor allem die sog. Soering-Entscheidung253. Das absolute Verbot von Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung umfasst demnach nicht nur die zu erwartenden Misshandlungen im Zielstaat, sondern auch den Akt der Zurückweisung selbst254. Die (materielle) „Konventionsverletzung“ durch einen Drittstaat schlägt also auf die Auslieferungsentscheidung der EMRK-Vertragsparteien durch255. Die für den Fall einer Abschiebung getroffene Entscheidung hat der EGMR im Folgenden auch auf Ausweisungen sowie – im Hinblick auf Frontex besonders relevant – tatsächliche Abschiebungen wiederholt256. Inzwischen kann man insoweit von einer gefestigten Rechtsprechung ausgehen257. Eine zu erwartende Menschenrechtsverletzung im Zielland, welche die Intensität eines Verstoßes gegen Art. 3 EMRK erreichen würde, entfaltet somit eine Fernwirkung258. Sowohl im Hinblick auf die Konventionsstaaten als auch auf die ebenfalls an die EMRK gebundene Agentur führt sie zu einem Ausweisungs- bzw. Zurückweisungshindernis. Dieses kann sich sogar zu einem Aufenthaltsrecht verdichten, wenn es kein sicheres Drittland gibt, welches bereit ist, den Betroffenen aufzunehmen. 2. Prüfungspflicht Mit dem Zurückweisungsschutz als Ausfluss des Verbots von Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung ist auch eine Prüfungs252

Recommendation 434 (1965) vom 01.10.1965 (Nr. 3). EGMR, Urteil vom 07.07.1989, Nr. 14038/88 – Soering/Vereinigtes Königreich; vgl. Guild, S. 143. 254 Vgl. hierzu Alleweldt, S. 15; EGMR, Urteil vom 13.04.2010, Nr. 50163/08 – Trabelsi/Italien, Ziffer 52; siehe auch EGMR, Urteil vom 28.02.2008, Nr. 37201/06 – Saadi/Italien, Ziffer 149 (beide Fälle betreffen die Abschiebung von Terrorverdächtigen von Italien nach Tunesien); jüngst bestätigt in EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien, Ziffer 114. 255 Siehe Heselhaus/Nowak-Wollenschläger, § 17 Rn. 9. 256 EGMR, Urteil vom 20.03.1991, Nr. 15576/89 – Cruz Varas/Schweden, Ziffer 70: „Although the present case concerns expulsion as opposed to a decision to extradite, the Court considers that the above principle applies to expulsion decisions and a fortiori to cases of actual expulsion“. 257 Siehe z. B. die folgenden EGMR-Urteile: Urteil vom 30.10.1996, Nr. 13163/87 – Vilvarajah u. a./Vereinigtes Königreich, Ziffer 103; Urteil vom 15.11.1996, Nr. 22414/ 93 – Chahal/Vereinigtes Königreich, Ziffer 74; Urteil vom 27.11.1996, Nr. 25964/94 – Ahmed/Österreich, Ziffer 39. 258 Vgl. Heselhaus/Nowak-Wollenschläger, § 17 Rn. 10. 253

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Teil 2: Materielle Standards

pflicht verbunden – ein „Verschließen der Augen“ vor vorhersehbaren Misshandlungen ist also unzulässig259. Vielmehr ist bei einem entsprechenden Vorbringen des Schutzsuchenden zu untersuchen, ob stichhaltige Gründe dafür vorliegen, dass der Person im Fall der Rückkehr in den Herkunftsstaat dort ein „reales Risiko“ einer Art. 3 EMRK widersprechenden Behandlung droht260. Dafür müssen zunächst Informations- und Verfahrenszugangsrechte für die Personen gewährleistet werden, welche zurückgewiesen werden sollen261. Der EGMR betont „the importance of guaranteeing anyone subject to a removal measure, the consequences of which are potentially irreversible, the right to obtain sufficient information to enable them to gain effective access to the relevant procedures and to substantiate their complaints“ 262. Das Gegenstück des realen Risikos, welches für einen Zurückweisungsschutz nicht ausreichend ist, ist die „bloße Möglichkeit“ einer derartigen Gefahr. Das maßgebliche Unterscheidungskriterium zwischen diesen beiden Polen ist das Vorliegen sog. „special distinguished features“, was aus der objektivierten Perspektive eines verständigen und besonnenen Beobachters zu bewerten ist263. Dabei indizieren nach der Rechtsprechung des EGMR bereits erlittene Misshandlungen nicht per se das Vorliegen solcher besonderen Herausstellungsmerkmale. Notwendig ist im Rahmen dieser Fallgruppe, dass sich die maßgeblichen Umstände im Herkunftsstaat nicht zum Besseren geändert haben, so dass von einer Wiederholungsgefahr auszugehen ist264. Auch eine allgemeine Praxis ernster Menschenrechtsverletzungen im Zielstaat kann einen Zurückweisungsschutz begründen, wenn der Betroffene zusätzlich seine individuelle Betroffenheit darlegen kann265. Zu berücksichtigen ist auch die Frage nach einer inländischen Fluchtalternative, nach dem Vorliegen diplomatischer Zusicherungen und der Gefahr einer Kettenabschiebung266. An dieser Aufzählung zeigt sich, dass die „special distinguished features“, welche einen Zurückweisungsschutz bewirken, von vielen unter Umständen schwer zu ermittelnden Tatsachen abhängen. Daraus

259 EGMR, Unzulässigkeitsentscheidung vom 07.03.2000, Nr. 43844/98 – T.I./Vereinigtes Königreich, wonach ein Konventionsstaat auch im Rahmen des Dubliner Übereinkommens keine Personen ohne Prüfung der Einzelfallumstände in einen anderen Vertragsstaat abschieben darf. 260 Zur Gefahrenprognose im Rahmen von Art. 3 EMRK siehe eingehend Thurin, S. 146–170. 261 Siehe schon EGMR (Große Kammer), Urteil vom 21.01.2011, Nr. 30696/09 – M.S.S./Belgien und Griechenland, Ziffer 304. 262 EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien, Ziffer 204. 263 Siehe hierzu ausführlich Thurin, S. 170–227. 264 Thurin, S. 172–179 m.w. N. 265 Thurin, S. 179–190 m.w. N. 266 Thurin, S. 190–227 m.w. N.

D. Refoulementverbot aus der EMRK

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folgt bei einem entsprechenden Vorbringen die Notwendigkeit einer gründlichen Einzelfallprüfung. Für die Tätigkeit der Agentur gilt demnach zum einen, dass auf dem Meer abgefangenen Migranten zumindest die Gelegenheit gegeben werden muss, ihre Besorgnis über eine gegen Art. 3 EMRK verstoßende Behandlung im Herkunftsstaat vorzubringen. Diese Grundanforderung folgt aus Art. 3 i.V. m. Art. 13 EMRK267. Konkret bedeutet dies, dass zunächst einmal die Möglichkeit einer Kommunikation bestehen muss. Dies ist dann nicht der Fall, wenn sich keiner der eingesetzten Beamten mit der betroffenen Person verständigen kann oder wenn von Anfang an jegliche Kommunikation verhindert wird – wie z. B. beim physischen Abdrängen eines Flüchtlingsbootes. Zum anderen (und damit einhergehend) ist festzuhalten, dass die erforderliche besonnene Prüfung – jedenfalls in den Fällen, in denen im Rahmen einer ersten Kommunikation die Besorgnis von Folter bzw. folterähnlicher Behandlung im Herkunftsstaat vorgetragen wurde – regelmäßig nicht an Bord des eingesetzten Schiffes möglich sein wird. Eine solche setzt nämlich für individuelle Interviews geschultes Personal ebenso voraus wie die Anwesenheit von Rechtsberatern268. Hier muss also, wie auch in dem Fall, dass aus sprachlichen Gründen keine Kontaktaufnahme möglich ist, eine eingehende Prüfung an Land erfolgen. Eine direkte Zurückweisung kommt dann nicht in Betracht269. 3. Örtlicher Anwendungsbereich Die Frage nach dem örtlichen Anwendungsbereich (Anwendungsbereich ratione loci) des aus Art. 3 EMRK fließenden Zurückweisungsschutzes bzw. der entsprechenden Prüfungspflicht bedarf einer eingehenden Untersuchung. Gemäß Art. 1 EMRK stehen die in der Konvention verbrieften Menschenrechte allen Personen zu, welche der Hoheitsgewalt der Vertragsparteien unterstehen. Auf die Pflichten von Frontex bezogen muss man insoweit von der Hoheitsgewalt der Union sprechen, als die Bindung der Agentur an die EMRK aus Art. 78 I 2 AEUV abgeleitet wird. Damit ist für das Eingreifen des Zurückweisungsschutzes bzw. der Prüfungspflicht entscheidend, wie der Begriff „Hoheitsgewalt“ zu verstehen ist270.

267 EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien, Ziffern 201–207. 268 Siehe EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien, Ziffer 185. 269 Moreno Lax, IJRL 23 (2011), 174, 219–220; diese Anforderungen an die Prüfungspflichten wurden jüngst bestätigt in EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02. 2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien, Ziffern 133, 157, 185, 201–207. Vgl. auch die concurring opinion von Richter Pinto de Albuquerque. 270 Eingehend zu diesem Begriff Jankowska-Gilberg.

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Teil 2: Materielle Standards

Jedenfalls ist die Konvention auf dem Staatsgebiet der Vertragsparteien anwendbar271. Selbst für den Fall, dass ein Konventionsstaat über einen Teil des völkerrechtlich zu ihm gehörenden Gebiets de facto keine Kontrolle ausübt bzw. ausüben kann, treffen diesen gewisse Handlungspflichten aus der EMRK272. Dies verdeutlicht, wie intensiv die territoriale Bindung an die Konvention ist. Die Tätigkeit der Agentur im Staatsgebiet der Unionsstaaten (also einschließlich der Zwölfmeilenzone des Küstenmeeres273) ist demnach am Maßstab der EMRK zu messen. a) Anwendbarkeit außerhalb des Staatsgebiets der Mitgliedstaaten Gerade im Hinblick auf die von Frontex koordinierten Seepatrouillen und die damit einher gehenden Abfangmaßnahmen ist die örtliche Anwendbarkeit der Menschenrechtskonvention von besonderem Interesse. Diese Operationen finden sowohl auf Hoher See als auch im Küstenmeer von Drittstaaten statt und werfen die Frage auf, ob die Konventionsgarantien (insbesondere Art. 3 EMRK) auch außerhalb des Staatsgebiets der EU-Mitgliedstaaten zu beachten sind. Ausgehend vom verbindlichen englischen Wortlaut des Art. 1 EMRK274 ist zunächst einmal festzustellen, dass der Begriff „jurisdiction“ gewählt worden ist – im Gegensatz etwa zu „territory“ 275. „Jurisdiction“ bedeutet die Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt, die durch das Völkerrecht geregelt und begrenzt ist276. Auch wenn diese primär auf dem Staatsgebiet ausgeübt wird, so kann sie doch auch außerhalb des Territoriums wirksam werden277. Zwar bestehen in diesem letzteren Fall besondere Rahmenbedingungen, die bei der klassischen innerstaatlichen Anwendung weniger oft relevant werden: So sind außerhalb des „Kernanwendungsbereichs“ (d.h. der Staatsgebiete der Konventionsstaaten) regelmäßig mehrere politische Handlungseinheiten involviert. Hier besteht die Notwendigkeit völkerrechtlicher Koordination verbunden mit Respekt vor der Autonomie der beteiligten Parteien, was für eine zumindest modifizierte Bindung an die EMRK sprechen könnte278. Gerade was die Tätigkeit der Agentur angeht, wird man jedoch im Ergebnis keine Abstriche von der Bindungsintensität machen müssen. Zwar ist Frontex Ausdruck einer Kooperation auf supranationaler Ebene im Rah271 Die „Kolonialklausel“ des Art. 56 EMRK bezüglich abhängiger Gebiete ist heute weitgehend nur noch von historischer Bedeutung, Lorenz, S. 20. 272 EGMR, Urteil vom 08.07.2004, Nr. 48787/99 – Ilas ¸cu u. a./Moldawien und Russland, Ziffer 331 (hier entschieden im Hinblick auf Transnistrien). 273 Vgl. Bröcker, S. 264–265. 274 Siehe die Schlussformel am Ende der EMRK. 275 In den travaux préparatoires zur Konvention war diese Begrifflichkeit noch enthalten, vgl. Lawson, S. 88–90. 276 Frowein/Peukert-Frowein, Art. 1 EMRK Rn. 4. 277 Frowein/Peukert-Frowein, Art. 1 EMRK Rn. 4; Thallinger, S. 106. 278 Vgl. hierzu Peters, AVR 48 (2010), 1–2.

D. Refoulementverbot aus der EMRK

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men der EU. Die Union (und alle ihre Mitgliedstaaten) bekennen sich aber ausdrücklich zu den Werten der EMRK279, mehr noch, beide sind, wie bereits gezeigt, an die Konvention gebunden: Die Mitgliedstaaten als Vertragsparteien und die EU (einschließlich ihrer Einrichtungen wie Frontex) über die Bestimmungen des Primärrechts (insbesondere Art. 78 I 2 AEUV). Damit besteht schon gar kein Anlass, zur Erleichterung der internationalen Zusammenarbeit eine Modifizierung der EMRK-Bindung in Betracht zu ziehen. Zum anderen geht es bei Art. 3 EMRK auch um ein völkerrechtliches Fundamentalprinzip. Jedenfalls das darin enthaltene Folterverbot stellt universell verbindliches ius cogens dar280, so dass im Hinblick auf die Kooperation mit Drittstaaten in dessen strikter Beachtung keine übermäßige Beeinträchtigung gesehen werden kann. Insbesondere widerspricht es nicht dem gebotenen Respekt vor der Souveränität anderer Staaten, Art. 3 EMRK und die daraus resultierenden Pflichten ernst zu nehmen. Dies wird von der allgemeinen Überlegung gestützt, dass sich Flüchtlingsrechte per se gegen Verfolgerstaaten richten. b) Rechtsprechung der Straßburger Organe Die Frage der extraterritorialen Anwendbarkeit der EMRK hat den Straßburger Gerichtshof (sowie in der Anfangszeit der Konvention auch die Europäische Kommission für Menschenrechte, EKMR) in vielen Fällen beschäftigt. Dadurch hatte der EGMR die Gelegenheit, entsprechende Grundsätze zu entwickeln und im Laufe der Jahre Konkretisierungen vorzunehmen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass es dem EGMR bei seinen Entscheidungen nicht um die Ausarbeitung eines umfassenden theoretisch-dogmatischen Systems ging (und geht), sondern stets um die – auch pragmatische – Lösung von Einzelfallproblemen. Er rekurriert zwar immer wieder auf vorhergehende Fälle, gleichzeitig werden aber auch die Besonderheiten des konkreten Falls betont. Diese beiden Aspekte prägen somit das Spannungsfeld, in dem sich die Straßburger Rechtsprechung zu Art. 1 EMRK bewegt281. Im Folgenden wird auf diese Rechtsprechung genauer eingegangen. Dabei bildet der Überblick über ältere Entscheidungen den Hintergrund für die darauf folgende Einordnung und Bewertung der neueren Judikatur. Letztere wird dann schwerpunktmäßig und im Hinblick auf ihre Bedeutung für die örtliche Anwendbarkeit der EMRK bei Frontex-Operationen analysiert.

279 Art. 6 III EU; dieser verweist auch auf die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten – aus der völkerrechtlichen Bindung aller EU-Mitglieder an die EMRK folgt aber, dass diese nur insoweit einen abweichenden Grundrechtsstandard haben dürfen, als dieser die Garantien der EMRK nicht unterschreitet, siehe Frenz, Rn. 41. 280 EGMR(Große Kammer), Urteil vom 21.11.2001, Nr. 35763/97 – Al-Adsani/Vereinigtes Königreich, Ziffer 61; Crawford, Art. 26 Rn. 5. 281 Vgl. Jankowska-Gilberg, S. 64.

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aa) Frühphase In den Anfangsjahren der Konvention waren die Fälle mit Auslandsbezug noch relativ selten282. Dennoch hielt die EKMR bereits im Jahr 1966 fest, dass Staatsangehörige eines Konventionsstaates grundsätzlich auch dann der Jurisdiktion dieses Heimatstaates unterfallen bzw. von dieser in konventionsrelevanter Weise betroffen sein können, wenn sie sich in einem Drittstaat aufhalten283. Die handelnden Staatsorgane waren in diesem Fall die Konsular- und Botschaftsbeamten des Herkunftsstaats. Diese Haltung wurde später in einem insoweit vergleichbaren Fall bestätigt: Auf die Beschwerde einer britischen Staatsbürgerin über unzureichende Unterstützung durch das britische Konsulat in Jordanien stellte die EKMR fest, dass Akte von Staatsorganen „bring persons and property under the jurisdiction of that State, to the extent that they exercise their authority in respect of these persons or that property“ 284. Hier ist also entscheidend auf den Begriff der „authority“ abgestellt worden, der im Deutschen mit hoheitlicher Gewalt übersetzt werden kann. Das ursprünglich relativ weite Verständnis dieses Merkmals kommt in der Aussage der Kommission zum Ausdruck, dass die Verantwortlichkeit des Konventionsstaates bereits dann ausgelöst wird, wenn die betreffende Person durch die Handlung oder Unterlassung der Beamten „betroffen“ ist285. Die Bezugnahme auf die (völkerrechtliche) Verantwortlichkeit entspricht dabei einem auch später noch anzutreffenden Argumentationsmuster der Straßburger Organe, wonach der Begriff der Jurisdiktion in Art. 1 EMRK das diesbezügliche allgemeine völkerrechtliche Konzept widerspiegele286. Diese Vermischung bzw. Verbindung verschiedener rechtlicher Aspekte trägt zu den Schwierigkeiten bei der Auslegung des Begriffs der Jurisdiktion bei. So werden an dieser Stelle zum Teil auch Bezüge zu anderen Fragen hergestellt (Anwendbarkeit der EMRK; Zurechnung von Menschenrechtsverletzungen; gerichtliche Zuständigkeit des EGMR)287. Angesichts dieser Vielschichtigkeit verwundert es nicht, dass der Gerichtshof im Laufe der Zeit verschiedene, sich zum Teil überlappende Analyseraster288 entwickelt hat.

282

Siehe zur Entwicklung der Rechtsprechung Lorenz, S. 13–35. EKMR, Entscheidung vom 25.09.1966, Nr. 1611/62 – X/Deutschland, 158, 168 (auch die Entscheidungen der Kommission sind auf der Website des EGMR abrufbar, ). 284 EKMR, Entscheidung vom 15.12.1977, Nr. 7547/76 – X/Vereinigtes Königreich, 73. 285 EKMR, Entscheidung vom 15.12.1977, Nr. 7547/76 – X/Vereinigtes Königreich, 73, 74: „Insofar as they affect such persons or property by their acts or omissions, the responsibility of the State is engaged“. 286 Siehe Peters, AVR 48 (2010), 1, 4. 287 Vgl. Peters, AVR 48 (2010), 1, 4. 288 Peters, AVR 48 (2010), 1, 6. 283

D. Refoulementverbot aus der EMRK

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Das weite Verständnis der konventionsrelevanten extraterritorialen Anwendung von Hoheitsgewalt wurde in einigen weiteren Entscheidungen der EKMR bestätigt. So wurde es als grundsätzlich unproblematisch angesehen, Akte britischer Staatsorgane in Berlin einer Prüfung am Maßstab der Konvention zu unterwerfen289. Ebenso wurde die EMRK im Hinblick auf die Entscheidungen von Schweizer Grenzbehörden für anwendbar gehalten, auch wenn diese in Liechtenstein erfolgten290, das zum fraglichen Zeitpunkt selbst noch nicht Vertragspartei war291. In der das Vereinigte Königreich betreffenden Entscheidung wurde die Anwendbarkeit im Ergebnis allerdings abgelehnt. Dabei führte die Kommission Differenzierungen wie „supreme authority“ und „executive authority“ ein, um den Besonderheiten des konkreten Falls, welcher die alliierte Verwaltung eines Spandauer Gefängnisses betraf, Rechnung zu tragen292. Auch an dem besagten „Schweizer Fall“ zeigt sich das später noch gültige Spannungsfeld zwischen allgemeinen Leitlinien zur Anwendbarkeit der EMRK und der konkreten Einzelfallbetrachtung. Den (schon in dieser frühen Phase) nicht ganz klaren Kontrollstufen wurde die „actual authority or [sic] control“ hinzugefügt, gleichzeitig wurden erneut Anwendbarkeits- und Zurechnungsfragen vermengt293. Die Grundhaltung zum Anwendungsbereich der Konvention im Sinne von Art. 1 EMRK wurde jedoch wiederholt bekräftigt. Demnach umfasst „within their jurisdiction“ (bzw. im ebenfalls verbindlichen französischen Wortlaut „relevant de leur juridiction“) prinzipiell auch extraterritoriales Verhalten von Organen der Vertragsparteien294. bb) Konkretisierungen In den folgenden Jahren befasste sich die Straßburger Rechtsprechung etwas eingehender mit dem Begriff der Hoheitsgewalt. Dabei wurden weitere Konkretisierungen vorgenommen – eine allgemeine Vereinheitlichung fand aber nicht statt. Zunächst wurde extraterritoriales Handeln von Konventionsstaaten in Gebieten relevant, welche diese unter ihre effektive Globalkontrolle gebracht haben. Im hier maßgeblichen Fall295 ging es der Sache nach um die räumliche Anwend289 EKMR, Entscheidung vom 28.05.1975, Nr. 6231/73 – Hess/Vereinigtes Königreich, 72, 73: „The Commission is of the opinion that there is in principle, from a legal point of view, no reason why acts of the British authorities in Berlin should not entail the liability of the United Kingdom under the Convention“. 290 EKMR, Entscheidung vom 14.07.1977, Nr. 7289/75 und 7349/76 – X und Y/ Schweiz, 57, 71–73. 291 Liechtenstein hat die EMRK erst am 08.09.1982 ratifiziert. 292 EKMR, Entscheidung vom 28.05.1975, Nr. 6231/73 – Hess/Vereinigtes Königreich, 72, 73. 293 EKMR, Entscheidung vom 14.07.1977, Nr. 7289/75 und 7349/76 – X und Y/ Schweiz, 57, 71. 294 EKMR, Entscheidung vom 28.02.1983, Nr. 9360/81 – W/Irland, Ziffer 14. 295 EGMR, Urteil vom 23.03.1995, Nr. 15318/89 – Loizidou/Türkei.

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barkeit der EMRK im türkisch besetzten Nordzypern („Türkische Republik Nordzypern“). Auch wenn dieses Gebiet unzweifelhaft nicht zum türkischen Territorium gehört, bejahte der EGMR die Anwendbarkeit der Konvention. Er ging also (noch) nicht von einer Vermutung aus, wonach die EMRK grundsätzlich nur auf dem Staatsgebiet der Vertragsparteien anwendbar sei. Vielmehr wurde – dem Wortlaut von Art. 1 EMRK entsprechend – nicht primär auf die formale Zugehörigkeit des Gebiets abgestellt, sondern darauf, welcher Staat dort die „effective overall control“ ausübt296. Damit legte der Gerichtshof den Schwerpunkt auf ein faktisches Kriterium297, was gerade im Zusammenhang mit der extraterritorialen Tätigkeit der Agentur bedeutsam ist. Zwar könnte man versuchen, diese – die Anwendbarkeit nicht einschränkende und damit im Kern menschenrechtsfreundliche – Entscheidung des EGMR zu relativieren. So ist darauf hingewiesen worden, dass im Fall Loizidou/Türkei gerade keine Ausweitung des geografischen Anwendungsbereichs der Konvention stattgefunden habe, da Zypern selbst Mitgliedstaat war298. Dies ist zwar zutreffend, dennoch wird bei näherer Betrachtung deutlich, dass dies für die Entscheidung des EGMR nicht das ausschlaggebende Argument gewesen sein dürfte. So lässt sich auf vorhergehende Entscheidungen verweisen, in denen eine faktische Ausweitung des Konventionsbereichs gerade nicht als problematisch angesehen wurde. Dies gilt neben Liechtenstein299 z. B. auch im Hinblick auf Andorra. Im Fall der Vornahme von Hoheitsakten durch von Spanien und Frankreich dorthin entsandte Richter hielt der Gerichtshof eine Verletzung der Konvention grundsätzlich nicht für von vornherein ausgeschlossen300, auch wenn Andorra zum fraglichen Zeitpunkt noch nicht Vertragspartei der EMRK war301: „The term „jurisdiction“ is not limited to the national territory of the High Contracting Parties; their responsibility can be involved because of the acts of their authorities producing effects outside their own territory“ 302. cc) Nur Maßnahmen im „espace juridique“ erfasst? Nachdem die Straßburger Organe ursprünglich einer relativ weiten Auslegung von Art. 1 EMRK folgten, wurde der Anwendungsbereich der Konvention in der jüngeren Vergangenheit restriktiver gehandhabt. Für die Extraterritorialitätsproblematik war (und ist) dabei insbesondere die sog. Bankovic´-Entscheidung aus 296

EGMR, Urteil vom 23.03.1995, Nr. 15318/89 – Loizidou/Türkei, Ziffer 62. Vgl. Janik/Kleinlein, GoJIL 1 (2009), 459, 469: „factual determinant“. 298 Vgl. den Hinweis bei Peters, AVR 48 (2010), 1, 8. 299 EKMR, Entscheidung vom 14.07.1977, Nr. 7289/75 und 7349/76 – X und Y/ Schweiz, 57 ff. 300 EGMR, Urteil vom 26.06.1992, Nr. 12747/87 – Drozd und Janousek/Frankreich und Spanien. 301 Andorra ist der EMRK erst am 10.11.1994 beigetreten. 302 EGMR, Urteil vom 26.06.1992, Nr. 12747/87 – Drozd und Janousek/Frankreich und Spanien, Ziffer 91. 297

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dem Jahr 2001 von Bedeutung303. Dieser lag eine Beschwerde zugrunde, die jugoslawische Staatsangehörige nach der Bombardierung Belgrads durch die Streitkräfte einiger NATO-Staaten eingelegt haben. Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung kam es entscheidend darauf an, ob diese Staaten Hoheitsgewalt i. S. v. Art. 1 EMRK über die bei dem Luftangriff Getöteten ausgeübt haben. Der EGMR entschied sich hier für eine enge Auslegung. So wurde die gewöhnliche Bedeutung (i. S. v. Art. 31 Abs. 1 WVK) des Wortlauts – obwohl darin bewusst „jurisdiction“ der Vorzug vor „territory“ gegeben worden ist304 – als primär territorialbezogen interpretiert305. Hierin kann die Kernaussage der Entscheidung gesehen werden306. Trotz der bereits erwähnten anders lautenden Vorentscheidungen (z. B. im Hinblick auf Liechtenstein und Andorra) wurde des Weiteren besonders betont, dass es sich bei der EMRK um einen Vertrag mit starkem Regionalbezug handele. Daraus wurde dann eine grundsätzliche Beschränkung der Anwendbarkeit auf den Rechtsraum („espace juridique“) der Vertragsparteien abgeleitet307. Da die Bundesrepublik Jugoslawien im fraglichen Zeitpunkt nicht EMRK-Mitglied war und auch das Vorliegen eines Ausnahmefalls verneint wurde, lehnte der EGMR die Beschwerde als unzulässig ab. Die starke Orientierung der Bankovic´-Entscheidung am Territorium bei der Frage der Anwendbarkeit könnte grundsätzlich dafür sprechen, dass FrontexOperationen jenseits des Küstenmeeres der Unionsmitglieder nicht am Maßstab der EMRK zu messen sind308. Zwar hat der EGMR auch anerkannt, dass extraterritoriale Sachverhalte ausnahmsweise doch der EMRK unterfallen können; hierbei ging der Menschenrechtsgerichthof explizit auf Fälle von Abschiebung und Ausweisung ein, bei denen die zu befürchtende Behandlung in Drittstaaten konventionsrelevant ist (insbesondere im Hinblick auf Art. 2 und Art. 3 EMRK). Diese Ausnahmen wurden aber so eng verstanden309, dass auch sie nur dann greifen, wenn sich die betroffene Person auf dem Territorium eines Konventionsstaats befindet310. Dies trifft auf Fälle des Abfangens von Flüchtlingsbooten jenseits 303

EGMR, Entscheidung vom 12.12.2001, Nr. 52207/99 – Bankovic´ u. a./Belgien

u. a. 304 Vgl. Lawson, S. 88–90; vielmehr wurden die entsprechenden travaux préparatoires als Argument für einen Territorialbezug angeführt, EGMR, Entscheidung vom 12.12.2001, Nr. 52207/99 – Bankovic´ u. a./Belgien u. a., Ziffer 63 i.V. m. Ziffer 19 und Ziffer 65. 305 EGMR, Entscheidung vom 12.12.2001, Nr. 52207/99 – Bankovic ´ u. a./Belgien u. a., Ziffer 59 und 61; kritisch hierzu Gondek, NILR 52 (2005), 349, 361. 306 Miller, EJIL 20 (2009), 1223, 1227. 307 EGMR, Entscheidung vom 12.12.2001, Nr. 52207/99 – Bankovic ´ u. a./Belgien u. a., Ziffer 80. 308 Vgl. Brouwer, S. 213. 309 Vgl. Miller, EJIL 20 (2009), 1223, 1227. 310 EGMR, Entscheidung vom 12.12.2001, Nr. 52207/99 – Bankovic ´ u. a./Belgien u. a., Ziffer 68 a. E. (diese Ausnahme vom Grundsatz des notwendigen Territorialbezugs

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des „unionalen Küstenmeeres“ aber gerade nicht zu, was die Zweifel an der extraterritorialen Anwendbarkeit der Konvention bestätigen könnte. Auf der anderen Seite war schon in der Bankovic´-Entscheidung eine weitere Ausnahme angelegt, welche im Kontext von Frontex-Operationen relevant ist. So stellte der EGMR ausdrücklich fest, dass die EMRK an Bord von Staatsschiffen anwendbar ist – auch wenn diese sich außerhalb des Küstenmeeres und damit des grundsätzlich maßgeblichen europäischen Rechtsraums aufhalten311. Vielmehr komme es in diesem spezifischen Fall (nur) auf die Staatszugehörigkeit des Schiffs an (das ja als solches gerade nicht als Teil des Staatsgebiets angesehen wird312). Auch in seinem jüngst ergangenen Urteil im Fall Hirsi stützte sich der EGMR auf diese gerade im Kontext der extraterritorialen Grenzüberwachung relevante Ausnahme. Die Entscheidung betraf italienische push back-Operationen, bei denen Somalier und Eritreer auf Hoher See abgefangen, auf italienische Staatsschiffe verbracht und dann nach Libyen überstellt wurden. Da die betroffenen Personen an Bord genommen wurden, bestand für den Gerichtshof richtigerweise kein Zweifel an der extraterritorialen Anwendbarkeit der EMRK313. Die „an Bord-Ausnahme“ steht jedenfalls insoweit in Übereinstimmung mit dem Erfordernis einer „effective overall control“, als auch auf Staatsschiffen von einer effektiven Kontrolle sich dort aufhaltender Personen durch den jeweiligen Staat auszugehen ist. Dies ist auch aus Art. 92 I 1 SRÜ ableitbar, wonach Schiffe auf Hoher See der Hoheitsgewalt des Flaggenstaates unterstehen314. Im Falle von maritimen „interceptions“ kann diese Kontrollintensität de facto aber auch dann erreicht werden, wenn abgefangene Flüchtlingsboote abgedrängt und zurückgeführt werden315. Um Zufälligkeiten bzw. willkürliche Ergebnisse zu vermeiden, sollte es also nicht darauf ankommen, ob die abgefangenen Personen an Bord gelassen werden (wo dann die EMRK zweifelsfrei gilt) oder ob sie in ihrem Boot verbleiben, aber unter der faktischen Kontrolle des Staatsschiffes eines EU-Mitgliedstaats stehen. Bestätigt wird dies von einer Zulässigkeitsentscheidung, die kurz vor der Bankovic´-Entscheidung erging und in der es inhaltlich um die Grenzsicherung auf See ging. In diesem Xhavara-Fall ging es um die Frage, ob Italien ein Verstoß gegen Art. 2 bzw. Art. 3 EMRK vorzuwerfen war, weil ein greift demnach nur ein, wenn trotzdem ein [anderer] Territorialbezug vorliegt – dies zeigt, wie eng der EGMR die Ausnahme verstand). 311 EGMR, Entscheidung vom 12.12.2001, Nr. 52207/99 – Bankovic ´ u. a./Belgien u. a., Ziffer 73. 312 Staatsschiffe sind also kein „territoire flottant“, von Arnauld, Rn. 72; vgl. von Münch, S. 82 und HdS-Wolfrum, Kapitel 4 Rn. 36. 313 Siehe EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.12.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien, Ziffern 75–82. 314 Fischer-Lescano/Löhr, S. 14. 315 Vgl. hierzu Guilfoyle, ICLQ 59 (2010), 141, 155; übereinstimmend: Bericht des Antifolterkomitees des Europarates CPT/Inf (2010) 14 vom 28.04.2010, S. 18 (Nr. 29).

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italienisches Staatsschiff ein albanisches Flüchtlingsboot 35 Seemeilen vor der italienischen Küste zum Sinken gebracht hat. Dass es hier um einen extraterritorialen Sachverhalt ging, problematisierte der EGMR nicht; stattdessen ging er „wie selbstverständlich“ 316 von der Anwendbarkeit der EMRK aus317. Es bleibt festzuhalten, dass bereits in der Bankovic´-Entscheidung selbst davon ausgegangen wurde, dass im Hinblick auf Staatsschiffe die EMRK (ausnahmsweise) auch extraterritorial gilt. Damit ist insgesamt nicht anzunehmen, dass aus dieser – grundsätzlich restriktiven – Entscheidung eine generelle Unanwendbarkeit der EMRK im Rahmen von Frontex-Operationen folgt. dd) Nur Maßnahmen „an Bord von Staatsschiffen“ erfasst? Ausgehend von der Untersuchung der Bankovic´-Entscheidung ist es überzeugend, die darin enthaltene Ausnahme für Staatsschiffe weit zu verstehen. Demnach sind alle Maßnahmen der Grenzsicherung auf Hoher See an der EMRK zu messen, wenn dabei faktische Kontrolle über Personen (Flüchtlinge, Migranten) ausgeübt wird. Es kommt also nicht darauf an, ob die Personen an Bord genommen werden oder ob sie darin verbleiben und auf andere Weise, z. B. durch Abdrängen, unter der faktischen Kontrolle der eingesetzten Grenzschützer stehen. Nur wenn man die Formulierung des Gerichtshofs „extra-territorial exercise of jurisdiction (. . .) on board craft and vessels“ 318 ganz wörtlich nimmt, stellt sich die Frage nach der extraterritorialen Anwendbarkeit der EMRK in Situationen beispielsweise des Abdrängens, in denen sich die betroffenen Personen nicht an Bord eines Staatsschiffes befinden. Im Folgenden soll anhand der jüngeren Rechtsprechung gezeigt werden, dass selbst bei dieser Lesart im Ergebnis die EMRK-Bindung zu bejahen ist. Maßgeblich ist hierbei, inwiefern die espace juridique-Rechtsprechung noch gilt, d.h. ob sich daraus eine Begrenzung der EMRK-Bindung bei extraterritorialen Frontex-Operationen ableiten lässt, bei denen Flüchtlinge zwar nicht an Bord genommen, aber auf andere Weise unter faktische Kontrolle gestellt werden. Dieser Frage wird im Folgenden nachgegangen. 316

Lorenz, S. 18. EGMR, Entscheidung vom 11.01.2001, Nr. 39473/98 – Xhavara u. a./Italien und Albanien (siehe insbesondere den Abschnitt „En droit“ Nr. 1–2). Im Hinblick auf eine Verletzung von Art. 2 EMRK ist dies dadurch zu erklären, dass der Gerichtshof die Beschwerde als gegen eine unzureichende Untersuchung des Vorfalls durch italienische Behörden gerichtet sah (möglicher Verstoß gegen Aufklärungspflichten aus Art. 2 EMRK). Bei Art. 3 EMRK wurde vom EGMR dagegen direkt auf die Versenkung abgestellt und betont, dass keine Hinweise für Absicht vorlägen. Die Beschwerde wurde (in Bezug auf die Verletzung von Art. 2 und Art. 3 EMRK) wegen fehlender Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs abgewiesen, Art. 35 I, IV EMRK. 318 EGMR, Entscheidung vom 12.12.2001, Nr. 52207/99 – Bankovic ´ u. a./Belgien u. a., Ziffer 73. 317

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Das in der Bankovic´-Entscheidung vertretene enge Verständnis des Art. 1 EMRK ist vom EGMR zwar nicht explizit aufgegeben worden; dennoch zeigen sich in anderen Entscheidungen durchaus Relativierungen. Genannt sei hier die Entscheidung im Fall Issa, bei der es um die Zulässigkeit einer Beschwerde gegen die Türkei wegen der Tötung einer Person durch türkische Armeeangehörige im Nordirak ging319. Hier hielt der Straßburger Gerichtshof die Anwendbarkeit der EMRK nicht für von vornherein ausgeschlossen. Wie sich diese Haltung zur Anwendbarkeit der EMRK auf irakischem Territorium mit dem vom EGMR postulierten (europäischen) „espace juridique“ verträgt, ist kaum ganz widerspruchsfrei aufzuklären320 (umso mehr verwundert es, dass der Gerichtshof seine Bankovic´-Entscheidung zu einem Zeitpunkt traf, als ihm der Fall Issa bereits vorlag und auch schon für prinzipiell zulässig erachtet worden ist321). Unabhängig davon, ob man die Argumentation im Fall Issa für kohärent mit anderen Entscheidungen hält, spricht sie von ihrem Ergebnis her doch dagegen, die Anwendbarkeit der EMRK im Rahmen von extraterritorialen Frontex-Operationen am Kriterium des „europäischen Rechtsraums“ scheitern zu lassen322. Im Öcalan-Urteil323 setzte sich der Gerichtshof erneut mit der Problematik der extraterritorialen Anwendbarkeit auseinander. Zum einen wurde darin die in der Bankovic´-Entscheidung genannte Ausnahme bestätigt, wonach die Konvention an Bord von Staatsschiffen und -luftschiffen auch extraterritorial gilt324. Diese Fallgruppe ist, wie gezeigt, jedenfalls auf Frontex-Operationen übertragbar. Zum anderen setzte das Urteil die schrittweise Aufweichung der engen Handhabung von Art. 1 EMRK fort. Der EGMR bejahte die Anwendbarkeit der Konvention ab dem Zeitpunkt, in dem kenianische Beamte einen türkischen Staatsangehörigen in Nairobi an türkische Beamte übergeben haben. Dass letztere zu keinem Zeitpunkt effektive Kontrolle über kenianisches Territorium (und sei es nur den Flug319

EGMR, Urteil vom 16.11.2004, Nr. 31821/96 – Issa u. a./Türkei. Dass es auf diesen nicht maßgeblich ankommen kann, zeigt auch eine jüngere Entscheidung über die Beschwerde zweier Iraker gegen das Vereinigte Königreich. Darin ging es um die Überstellung zweier Männer, die sich zuvor in einer britischen Militäreinrichtung im Irak befanden, an irakische Behörden. Diese hielt der Gerichtshof auf Grund der „exclusive de facto, and subsequently also de jure, control“ des Vereinigten Königreichs zum Zeitpunkt der Überstellung für zulässig, EGMR, Entscheidung vom 30.06.2009, Nr. 61498/08 – Al-Saadoon und Mufdhi/Vereinigtes Königreich, Ziffer 88. 321 EGMR, Entscheidung vom 12.12.2001, Nr. 52207/99 – Bankovic ´ u. a./Belgien u. a., Ziffer 81. Der EGMR umging das Problem mit dem lapidaren Hinweis darauf, dass die Frage der Anwendbarkeit von dem beklagten Staat nicht in Zweifel gezogen worden sei und dass „in any event the merits (. . .) remain to be decided“. 322 Vgl. auch das in diese Richtung gehende Arbeitsdokument der Kommission SEC (2007) 691 vom 15.05.2007, S. 6 (Nr. 2.4 Rn. 5). 323 EGMR, Urteil vom 12.05.2005, Nr. 46221/99) – Öcalan/Türkei. 324 EGMR, Entscheidung vom 12.12.2001, Nr. 52207/99 – Bankovic ´ u. a./Belgien u. a., Ziffer 73. 320

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hafen Nairobi) ausgeübt haben, stand dem ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass es erneut um einen Sachverhalt weit entfernt vom europäischen „espace juridique“ ging. Allein die effektive Kontrolle über die Person durch die türkischen Beamten wurde bereits für ausreichend gehalten, um das nachfolgende Verhalten am Maßstab der EMRK zu messen325. Der Unterschied zum Fall Bankovic´ liegt hier offenbar nur noch in der Dauer und im Umfang des zu überprüfenden staatlichen Verhaltens. Während es bei Bankovic´ um eine (naturgemäß nur „punktuelle“) Bombardierung ging, geriet der ehemalige Anführer der kurdischen Organisation PKK über längere Zeit in die Gewalt türkischer Beamter326. Hierin den entscheidenden Unterschied zu sehen erscheint jedoch wenig überzeugend. So wäre, auf Frontex bezogen, eine extraterritoriale Tötung durch (fahrlässiges) Rammen eines Flüchtlingsbootes auf Hoher See nicht an der Konvention zu messen (im Widerspruch zur bereits erwähnten Xhavara-Entscheidung), ein länger andauerndes Abdrängen oder „Fortbegleiten“ aber schon. Es ist zu konstatieren, dass entsprechend der Öcalan-Rechtsprechung im Rahmen von Frontex-Operationen festgehaltene Migranten den Schutz der EMRK genießen – und zwar unabhängig davon, ob sie sich an Bord eines Staatsschiffes befinden (dann gilt die EMRK jedenfalls schon als in der Bankovic´-Entscheidung genannte „anerkannte Ausnahme“) oder ob sie z. B. von den Beamten auf ihrem Flüchtlingsboot festgesetzt werden (dann sind sie zwar nicht an Bord eines Schiffes, das Element der dauerhaften und nicht lediglich punktuellen Unterwerfung unter staatliche Hoheitsgewalt liegt aber vor). ee) Nur „nicht punktuelle“ Maßnahmen erfasst? Das Abrücken von der „espace juridique“-Einschränkung wird im Medvedyev-Urteil aus dem Jahr 2010327 fortgesetzt. Im zugrunde liegenden Sachverhalt wurden des Drogenschmuggels verdächtige Seeleute an Bord ihres unter kambodschanischer Flagge fahrenden Schiffes (die Bankovic´-Ausnahme für Staatsschiffe greift hier also nicht) auf Hoher See von französischen Spezialkräften überwältigt und nach Frankreich geführt328. Der EGMR bestätigte zwar zunächst 325 EGMR, Urteil vom 12.05.2005, Nr. 46221/99) – Öcalan/Türkei, Ziffer 91; angesichts der sich geradezu aufdrängenden Extraterritorialitäts-Problematik überrascht es, dass der EGMR die Frage der Anwendbarkeit nicht unter einem eigenen Prüfungspunkt untersucht, sondern im Rahmen der Prüfung einer Verletzung von Art. 5 Abs. 1 EMRK – und auch hier wird nur in einer Ziffer darauf eingegangen. 326 Dass der konkrete staatliche Gewahrsam (und nicht nur die allgemeine Territorialkontrolle) ausreicht, wurde in EGMR, Entscheidung vom 14.03.2006, Nr. 23276/04 – Hussein/Albanien u. a. bestätigt: „he could have fallen within a State’s jurisdiction because of his detention by it“; ebenso Peters, AVR 48 (2010), 1, 16. 327 EGMR, Urteil vom 29.03.2010, Nr. 3394/03 – Medvedyev u. a./Frankreich. 328 Kurz vor dem Zugriff hat die Crew des Schiffs mehrere Pakete abgeworfen, von denen die französischen Einsatzkräfte eines sichern konnten: Es enthielt ca. 100 kg Ko-

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erneut den prinzipiell territorialbezogenen Charakter von Art. 1 EMRK329. Dennoch sah er im Folgenden kein Hindernis, auch Maßnahmen auf Hoher See, also außerhalb des Rechtsraums der Konventionsstaaten, zu überprüfen. Hierfür stellte der Gerichtshof auf die faktischen Umstände der Festsetzung der Seeleute ab. Maßgeblich war im Ergebnis, dass die französischen Einsatzkräfte über das Schiff und die Betroffenen „full and exclusive control“ ausgeübt hätten330. Die erneute Verwendung einer neuartigen Begrifflichkeit zeigt, wie schwer es sich der EGMR mit einer einheitlichen Rechtsprechung zur extraterritorialen Anwendbarkeit der Konvention nach wie vor tut. Dennoch ist aus dem Urteil im Hinblick auf Operationen zur Grenzüberwachung auf Hoher See abzuleiten, dass jedenfalls längeres Festhalten bzw. Festsetzen von Migranten auf ihrem Boot an der EMRK zu messen ist. Aber auch bei zeitlich stark begrenzten Maßnahmen (Fälle des Abdrängens oder sogar Rammens von Flüchtlingsbooten) besteht kein überzeugender Grund, warum basale Gewährleistungen wie die des Art. 3 EMRK nicht greifen sollten – eine andere Auffassung eröffnet die Möglichkeit willkürlicher Ergebnisse und trägt damit der Bedeutung der in Rede stehenden Garantien nicht hinreichend Rechung331. Insofern verwundert das – zumindest rhetorische – Festhalten des EGMR an der Bankovic´-Rechtsprechung. Nicht nur im Fall Medvedyev hielt es der Gerichtshof für angebracht, im Umfang bzw. der Dauer der extraterritorialen Maßnahme ein wichtiges Abgrenzungskriterium für die Anwendbarkeit der Konvention zu sehen. Demnach sei staatliches Verhalten nicht erfasst, dass – wie eine Bombardierung – einem „instanteneous territorial act“ gleichkomme332. Warum es einen derart entscheidenden Unterschied machen soll, wie lange eine Maßnahme dauert, und zwar unabhängig von der Eingriffsintensität, wird allerdings nicht deutlich. Dies gilt gerade angesichts der Konsequenz für den potentiell sogar (wie im Fall Bankovic´) tödlich Betroffenen, dem allein auf Grund der Kurzfristigkeit der Maßnahme jeglicher Schutz vor dem EGMR verwehrt wird. In seiner Rechtsprechung im Fall Al-Skeini333 zeigt der Gerichtshof zwar in gewisser Weise ein Abrücken von alten Positionen, dieses allerdings nur bekain, EGMR, Urteil vom 29.03.2010, Nr. 3394/03 – Medvedyev u. a./Frankreich, Ziffer 13. 329 EGMR, Urteil vom 29.03.2010, Nr. 3394/03 – Medvedyev u. a./Frankreich, Ziffer 63 und 64. 330 EGMR, Urteil vom 29.03.2010, Nr. 3394/03 – Medvedyev u. a./Frankreich, Ziffer 67. 331 Vgl. Lawson, S. 123 („arbitrary nature of [that] distinction“) und Thallinger, S. 131 (nach dessen Lesart das Öcalan-Urteil bereits als erstmalige Jurisdiktionsausübung des EGMR bei bloß punktuellen extraterritorialen Hoheitsakten anzusehen ist). 332 Siehe EGMR, Urteil vom 29.03.2010, Nr. 3394/03 – Medvedyev u. a./Frankreich, Ziffer 64 a. E. und 67. 333 EGMR, Urteil vom 07.07.2011, Nr. 55721/07 – Al-Skeini u. a./Vereinigtes Königreich.

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grenzt. So wird der Begriff des europäischen „espace juridique“ nun ganz offen nicht mehr als territorial limitierend verstanden334. Vielmehr komme es entscheidend darauf an, ob über die betroffenen Personen physische Kontrolle ausgeübt wurde335. Damit lassen sich mit Blick auf die Tätigkeit von Frontex auch Situationen erfassen, in denen Migrantenboote unter der Kontrolle eines Einsatzschiffes geführt werden, ohne dass die einzelnen Migranten an Bord genommen werden. Problematisch ist allerdings, dass sich der EGMR nach wie vor nicht von der im Fall Bankovic´ vertretenen Auffassung löst, wonach ganz kurzfristige extraterritoriale Maßnahmen nicht von Art. 1 der Konvention erfasst seien336. So sei solches Verhalten – wie im Fall Al-Skeini, der Tötungen durch britische Soldaten im britisch besetzten Südirak betraf – nur dann ausnahmsweise an der EMRK zu messen, wenn in dem betroffenen Gebiet auch eine allgemeine Form der „authority and control“ ausgeübt wurde337. Fehlt eine solche – wie z. B. bei Tötungen durch Luftangriffe ohne gleichzeitige Präsenz am Boden – sei die EMRK unanwendbar. So unbefriedigend eine solche Differenzierung vom menschenrechtlichen Standpunkt aus gesehen auch sein mag338: Das Urteil lässt zumindest im Hinblick auf Frontex ausreichend Raum für die Erfassung auch ganz kurzfristiger Maßnahmen (z. B. Abdrängen von oder Kollisionen mit Migrantenbooten), sofern man diese nicht ohnehin schon von der Bankovic´-Ausnahme für Staatsschiffe erfasst sieht. So lässt es der Gerichtshof für die Bejahung der „authority and control“ und damit der rechtlichen Verbindung („jurisdictional link“) zur EMRK ausreichen, wenn die eingesetzten Organe „Sicherheitsoperationen“ in dem jeweiligen Gebiet durchführten339. Letztere seien bereits im Fall der Durchführung von Patrouillen in der Nähe der von der Maßnahme betroffenen Personen zu bejahen340. Dies aber ist genau die Situation, um die es auch bei Frontex-Operationen zur See geht: Migranten werden von Schiffen an der Weiterfahrt gehindert, die Seepatrouillen durchführen. Damit ist in dieser Lage die vom EGMR geforderte „authority and control“ jedenfalls gegeben – unabhängig

334 EGMR, Urteil vom 07.07.2011, Nr. 55721/07 – Al-Skeini u. a./Vereinigtes Königreich, Ziffer 142. 335 EGMR, Urteil vom 07.07.2011, Nr. 55721/07 – Al-Skeini u. a./Vereinigtes Königreich, Ziffer 136 a. E. 336 Jüngst erneut bestätigt in EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.12.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien, Ziffer 73. 337 EGMR, Urteil vom 07.07.2011, Nr. 55721/07 – Al-Skeini u. a./Vereinigtes Königreich, Ziffer 149. 338 Als Erklärung für diese Haltung kommt in Betracht, dass der EGMR nicht in Fälle wie den Einsatz von Drohnen im Jemen oder den Libyen-Konflikt verwickelt werden möchte. 339 EGMR, Urteil vom 07.07.2011, Nr. 55721/07 – Al-Skeini u. a./Vereinigtes Königreich, Ziffer 149 und 150. 340 EGMR, Urteil vom 07.07.2011, Nr. 55721/07 – Al-Skeini u. a./Vereinigtes Königreich, Ziffer 150.

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davon, dass dieses zusätzliche Kriterium des Gerichtshofs an sich wenig überzeugend ist. 4. Ergebnis Die Haltung des EGMR zur extraterritorialen Anwendbarkeit der EMRK hat sich über längere Zeit entwickelt und dabei Fortentwicklungen bzw. Variationen erfahren. Angesichts der aufgezeigten Entscheidungen kann sie als wenig beständig beschrieben werden341. Dies ist darauf zurückzuführen, dass der Gerichtshof zwischen normativen und faktischen Kriterien oszilliert, dabei den örtlichen und den persönlichen Anwendungsbereich vermischt und eine wenig kohärente Rechtsprechungslinie zum europäischen „espace juridique“ verfolgte342. Man kann festhalten, dass die EMRK jedenfalls nicht mehr nur bei wirksamer Gesamtkontrolle (effective overall control) in einem Gebiet, welches darüber hinaus auch noch zum Staatsgebiet einer Konventionspartei gehört, extraterritoriale Anwendung findet. Vielmehr hat der EGMR sowohl Beschwerden zu Sachverhalten außerhalb dieses Rechtsraums für zulässig erachtet als auch solche, in denen der beklagte Staat lediglich Gewalt und Kontrolle (authority and control) über Personen außerhalb seines eigenen Staatsgebiets ausübte. Dies entspricht der Natur der Konvention als Menschenrechtsvertrag: Bei einem solchen geht es nicht primär um die Begründung von im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Leistungspflichten der Vertragsparteien, sondern stärker um die Sicherung des gemeinsamen Verhaltens, d.h. die Gewährleistung der Menschenrechte für Individuen343. Die Ratio menschenrechtlicher Verpflichtungen „fordert Schutz gegen und durch den Staat überall dort, wo es im Vermögen des Staates steht, Grundrechte des Einzelnen zu achten oder zu schützen, nicht nur dort, wo er eine dauerhafte Herrschaft errichtet hat“ 344. Hierfür spricht auch die Universalität der Menschenrechte, wie sie in der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte345 zum Ausdruck kommt. Auf diese nimmt die EMRK in ihrer Präambel ausdrücklich Bezug346. Folglich ist davon auszugehen, dass die Konvention bei extraterritorialer Anwendung von Hoheitsgewalt, wie sie insbesondere auch „interception-Maßnahmen“ auf See darstellen, in vollem Umfang anwendbar ist347 – unabhängig von deren Dauer. Die legitime Aufgabe der Grenzsicherung rechtfertigt insoweit 341

Siehe Miller, EJIL 20 (2009), 1223, 1229. Janik/Kleinlein, GoJIL 1 (2009), 459, 482. 343 Vgl. Thallinger, S. 93. 344 von Arnauld, S. 67; vgl. auch Meron, AJIL 89 (1995), 78, 82: „Narrow territorial interpretation of human rights treaties is anathema to the basic idea of human rights, which is to ensure that a state should respect human rights of persons over whom it exercises jurisdiction“. 345 Resolution der UN-Generalversammlung 217 A (III) vom 10.12.1948. 346 Auf diesen Aspekt weist Skogly, S. 179, hin. 347 Vgl. z. B. von Arnauld, S. 67; Brouwer, S. 247; Fischer-Lescano/Tohidipur, ZaöRV 67 (2007), 1219, 1247; Thallinger, S. 206. 342

D. Refoulementverbot aus der EMRK

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kein Sonderregime: „problems with managing migratory flows cannot justify having recourse to practices which are not compatible with the (. . .) obligations under the Convention“ 348. Der Einwand, die EMRK als regionaler Menschenrechtsvertrag sei niemals für eine (potentiell) weltweite Anwendbarkeit gedacht gewesen349, überzeugt nicht. Schließlich setzt die Anwendbarkeit immer noch voraus, dass eine Vertragspartei Hoheitsgewalt ausübt. Dieses Erfordernis stellt die erforderliche regionale Rückkopplung der EMRK auch bei außereuropäischen Sachverhalten ausreichend sicher. Ob tatsächlich eine Verletzung von Konventionsrechten stattgefunden hat, ist dann eine andere Frage – a priori grundrechtsfreie Räume zu schaffen ist aber mit dem Sinn und Zweck der EMRK unvereinbar350.

V. Art. 4 ZP 4 In dem bereits erwähnten jüngst entschiedenen Fall Hirsi351 hat sich gezeigt, dass neben Art. 3 EMRK eine weitere Norm von besonderer Bedeutung bei extraterritorialen Grenzsicherungsmaßnahmen ist. Dabei geht es um den ähnlich knapp gefassten Art. 4 des vierten Zusatzprotokolls zur EMRK352 (ZP 4). Dieser lautet in seiner deutschen Fassung: „Kollektivausweisungen ausländischer Personen sind nicht zulässig“. Im Rahmen der weiteren Untersuchung wird zunächst auf die Bindung der Union und ihrer Einrichtungen sowie der Mitgliedstaaten eingegangen, allerdings nur soweit es Besonderheiten im Vergleich zur Bindung an die EMRK geht. Im Anschluss soll auf Grundlage des Hirsi-Urteils der materielle Gehalt der Vorschrift in Bezug auf die EU-Außengrenzsicherung bestimmt werden. 1. Bindung der Mitgliedstaaten und der Agentur (Besonderheiten) Nur diejenigen Mitgliedstaaten sind an Art. 4 ZP 4 gebunden, die das Protokoll auch ratifiziert haben. Dies trifft auf alle EU-Mitglieder mit Ausnahme von Griechenland und dem Vereinigten Königreich zu353. Was die Bindung der Union und ihrer Einrichtungen wie Frontex betrifft, so stellt sich die Frage, ob der Verweis in Art. 78 I 2 AEUV auf die „anderen einschlägigen Verträge“ neben der 348 EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien, Ziffer 179; siehe auch Ziffer 122. 349 Vgl. EGMR, Entscheidung vom 12.12.2001, Nr. 52207/99 – Bankovic ´ u. a./Belgien u. a., Ziffer 80. 350 Thallinger, S. 207. 351 EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien. 352 Deutsche Quelle BGBl. 2002 II, S. 1074. 353 Siehe . Von den übrigen Mitgliedern des Europarats haben nur noch die Schweiz und die Türkei das ZP 4 nicht ratifiziert.

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Teil 2: Materielle Standards

EMRK auch das ZP 4 umfasst. Der weite Wortlaut ist hierfür durchaus offen354. Betrachtet man des Weiteren Art. 6 ZP 4, so spricht auch dieser für eine Einbeziehung. Darin wird das Verhältnis des Protokolls zur EMRK geregelt und festgelegt, dass dessen materielle Bestimmungen „als Zusatzartikel zur Konvention“ anzusehen sind und dass „alle Bestimmungen der Konvention (. . .) dementsprechend anzuwenden“ sind. Unter Zugrundelegung dieses Verständnisses erscheint das ZP 4 bereits als Bestandteil der menschenrechtlichen Konventionsgarantien und ist über die Einbeziehung der EMRK direkt erfasst. Alternativ zu dieser materiellen Kopplung kann man betonen, dass das Protokoll einen eigenständigen völkerrechtlichen Vertrag darstellt. Dieser beschäftigt sich mit der Gewährleistung bestimmter menschenrechtlich fundierter Rechte und Freiheiten und kann somit auch selbst als einschlägiger anderer Vertrag i. S. v. Art. 78 I 2 AEUV angesehen werden. Im Ergebnis bleibt es dabei, dass das ZP 4 für die Union und ihre Einrichtungen verbindlich ist. 2. Art. 4 ZP 4 im Lichte der Hirsi-Rechtsprechung Dem Hirsi-Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Italienische Staatsschiffe fingen auf Hoher See Migrantenboote ab. Die somalischen und eritreischen Migranten wurden an Bord der Staatsschiffe genommen und dann ohne weitere Prüfung (oder Gelegenheit dazu) unmittelbar nach Libyen überstellt (sog. push back-Operationen). Im Hinblick auf eine Verletzung von Art. 4 ZP 4 stellt sich damit die Frage, ob in einem solchen Vorgehen eine „Kollektivausweisung“ (Englisch: collective expulsion) gesehen werden kann. Dabei besteht in der geschilderten Fallkonstellation, welche ebenso auf Frontex-Operationen auf Hoher See übertragbar ist, die Besonderheit, dass die Schutzbereichsprüfung eng mit der Bestimmung des örtlichen Anwendungsbereichs verknüpft ist. Es ist nämlich von der italienischen Regierung vorgebracht worden, dass von einer „Ausweisung“ bzw. „expulsion“ nur dann die Rede sein könne, wenn sich der betroffene Fremde bereits auf dem Staatsgebiet des verpflichteten Staats befindet355 (im Hinblick auf die Agentur wäre dann auf das Erreichen des Staatsgebiets eines Mitgliedstaats abzustellen). Bei der push back-Operation auf Hoher See gehe es dagegen um eine Zutrittsverweigerung, welche von Art. 4 ZP 4 nicht erfasst sei. Die Antwort des Gerichtshofs auf diese Wortlautargumentation Italiens ist von zentraler Bedeutung für die Anwendbarkeit der Norm und damit auch für den Umgang mit irregulärer internationaler Migration356, welche im Fokus der Tätigkeit der Agentur steht. 354

Vgl. Calliess/Ruffert (4. Aufl.)-Rossi, Art. 78 AEUV Rn. 9. EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien, Ziffer 160. 356 Vgl. das Vorbringen der Drittbeteiligten in EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien, Ziffer 164. 355

D. Refoulementverbot aus der EMRK

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Der EGMR setzte sich im Hirsi-Fall zum ersten Mal mit dieser Problematik auseinander. Auch im bereits erwähnten Xhavara-Fall war es nicht zu einer Klärung gekommen, ob Art. 4 ZP 4 auch auf die Zurückweisung Fremder in einen Drittstaat anwendbar ist, wenn diese außerhalb des Staatsgebiets stattfindet357. Als Ausgangspunkt wählte der Gerichtshof die Definition einer Kollektivausweisung aus einer früheren Entscheidung: „any measure of the competent authority compelling aliens as a group to leave the country (im damaligen Fall befanden sich die Fremden also schon auf dem Staatsgebiet), except where such a measure is taken after and on the beasis of a reasonable and objective examination of the particular cases of each individual alien of the group“ 358. Hierin zeigt sich, dass die Pflicht zur Prüfung eines jeden Einzelfalls unmittelbar aus der Vorschrift entsteht359 und nicht erst nachgelagert wie im Fall von Art. 3 EMRK. Im weiteren Verlauf nahm der EGMR eine stark am Sinn und Zweck der Vorschrift orientierte (und den Charakter der Konvention als „living instrument“ betonende) Auslegung vor360. Dabei war dem Gerichtshof durchaus bewusst, dass sich die Migrationsströme nach Europa seit der Zeit verändert haben, in der das Protokoll entstanden ist361. Gerade in Ansehung der zunehmenden Grenzüberwachung auf Hoher See kam er zu dem Ergebnis, dass Art. 4 ZP 4 auch in Fällen der extraterritorialen Zugangsverhinderung anwendbar ist. Im Folgenden prüfte der EGMR das Vorliegen einer Verletzung des Verbots von Kollektivausweisungen Fremder. Aus der fehlenden Einzelfallprüfung an Bord der italienischen Staatsschiffe folgerte er, dass die (extraterritoriale) Ausweisung auch „kollektiv“ i. S. v. Art. 4 ZP 4 war. 3. Konsequenzen für Frontex-Operationen Neben das bereits aus Art. 3 EMRK fließende Zurückweisungsverbot und die damit einher gehenden Prüfungspflichten tritt auch eine ähnliche Verpflichtung aus Art. 4 ZP 4. Es besteht insoweit eine Parallele, als dass Migrantengruppen nicht ohne eine Prüfung in ein Land ausgewiesen werden dürfen. Dies gilt unabhängig davon, ob sie das Staatsgebiet eines EU-Mitglieds erreicht haben oder ob sie auf Hoher See abgefangen werden. Bevor eine Einzelfallprüfung stattgefunden hat, besteht ein Zurückweisungsverbot.

357 Siehe EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien, Ziffer 168. 358 EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien, Ziffer 166, unter Bezugnahme auf EGMR, Entscheidung vom 03.10.1975, Nr. 7011/75 – Becker/Dänemark. 359 Frowein/Peukert-Frowein, Art. 4 ZP 4 Rn. 1. 360 Siehe EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien, Ziffern 170–182. 361 EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./Italien, Ziffer 176.

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Teil 2: Materielle Standards

Inhaltlich unterscheidet sich die Prüfungspflicht aus Art. 4 ZP 4 von derjenigen aus Art. 3 EMRK. Das Verbot von Kollektivausweisungen sagt aus, dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen bzw. Zurückweisungen von Personengruppen eine individualisierte Begründung erfordern362. Diese Prüfung der persönlichen Umstände hat einen anderen Blickwinkel als die Prüfungspflicht aus Art. 3 EMRK. Es geht nicht primär darum, jemanden vor Folter oder Misshandlungen in einem anderen Staat zu schützen. Art. 4 ZP 4 beschränkt allgemein das grundsätzlich bestehende Recht zur Ausweisung fremder Staatsangehöriger. Dadurch, dass sich staatliche bzw. unionale Institutionen vor einer Ausweisung mit den persönlichen Umständen des Einzelnen auseinandersetzen müssen, tritt dieser als Individuum in Erscheinung und nicht lediglich als Fremder im klassischen völkerrechtlichen Sinne. Damit bedarf es in allen Fällen von Zurückweisungen einer vorhergehenden Einzelfallprüfung nicht nur unter dem Aspekt des Art. 3 EMRK, sondern darüber hinaus auch der sonstigen persönlichen Umstände. Die HirsiRechtsprechung bestätigt, dass Personen im Rahmen von Frontex-Operationen nicht ohne Prüfung zurückgewiesen werden dürfen, wobei die inhaltliche Reichweite der Prüfungen erweitert wurde.

E. Refoulementverbote aus weiteren Menschenrechtsinstrumenten Auch wenn die GFK und die EMRK im Hinblick auf den Rechtsrahmen von Frontex-Operationen von zentraler Bedeutung sind, spricht Art. 78 I 2 AEUV auch von „anderen einschlägigen Verträgen“, mit denen der europäische Grenzschutz im Einklang stehen muss. Das betrifft insbesondere die UN-Antifolterkonvention363 (Convention Against Torture, CAT) und den Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte364 (IPbpR)365. Zusätzlich ist Frontex als unionale Agentur an die Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh) gebunden, die seit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon rechtsverbindlich und mit dem Primärrecht rechtlich gleichrangig ist366.

362

Grote/Marauhn-Zimmermann, S. 1534. Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10.12.1984, United Nations Treaty Series, Band 1456, S. 85 ff. 364 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19.12.1966, United Nations Treaty Series, Band 999, S. 171. 365 Fischer-Lescano/Tohidipur, ZaöRV 67 (2007), 1219, 1242. 366 Art. 6 I EU. 363

E. Refoulementverbote aus weiteren Menschenrechtsinstrumenten

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I. Refoulementverbot aus der CAT 1. Refoulementverbot Art. 3 I CAT enthält das ausdrückliche Verbot, eine Person in einen anderen Staat auszuweisen, abzuschieben oder auszuliefern, „wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, daß sie dort Gefahr liefe, gefoltert zu werden“. In dem verbindlichen englischen Wortlaut367 kommt die Nähe zu Art. 33 I GFK besonders deutlich zum Ausdruck: „No State Party shall expel, return („refouler“) or extradite“. Der Begriff „anderer Staat“ wird – dem Telos der Antifolterkonvention entsprechend – vom Ausschuss gegen Folter als dem zuständigen Monitoringorgan368 weit verstanden: „[a]rticle 3 refers to the State to which the individual concerned is being expelled, returned or extradited, as well as to any State to which the author [gemeint ist die betroffene Person als Beschwerdeführer] may subsequently be expelled, returned or extradited“ 369. Demnach sind also auch mögliche Kettenabschiebungen zu berücksichtigen. Was die inhaltliche Weite der CAT betrifft, so ist diese mit ihrer Ausrichtung auf den Schutz vor Folter370 enger als etwa Art. 3 EMRK, der auch die unmenschliche oder erniedrigende Strafe oder Behandlung erfasst. Zwar trifft die an die CAT gebundenen Vertragsparteien die Pflicht, auch unterhalb der Schwelle zur Folter liegende Misshandlungen zu unterlassen371; der Wortlaut des Refoulementverbots aus Art. 3 I CAT erfasst aber eine zu befürchtende unmenschliche Behandlung in Drittstaaten, welche nicht die Schwere von Folter erreicht, nicht. Dementsprechend hat der CAT-Ausschuss auch keine Ausweitung in diesem Bereich vorgenommen372. Dass insoweit kein Gleichlauf mit der EMRK besteht, entspricht der grundsätzlichen Weite bzw. Offenheit des „allgemeinen Refoulementverbots“ (also des Rechtsgedankens, welcher den verschiedenen menschenrechtlichen Vertragsbestimmungen zugrunde liegt)373. Dieses bedarf stets der Konkretisierung, wie sie insbesondere in Verträgen und Rechtsanwendung erfolgt374. 367

Siehe Art. 33 I CAT. Art. 17–24 CAT (CAT-Ausschuss). Die Auffassung des CAT-Ausschusses ist nicht rechtsverbindlich, siehe General Comment Nr. 1 des CAT-Ausschusses A/53/44, Annex IX, vom 21.11.1997, Nr. 9: „the Committee against Torture is not an appellate, a quasijudicial or an administrative body, but rather a monitoring body created by the States parties themselves with declaratory powers only“ – dies steht ihrer Überzeugungskraft aber nicht entgegen. 369 General Comment Nr. 1 des CAT-Ausschusses A/53/44, Annex IX, vom 21.11. 1997, Nr. 2. 370 Im Sinne von Art. 1 I CAT. 371 Art. 16 I CAT. 372 Siehe General Comment Nr. 2 des CAT-Ausschusses CAT/C/GC/2/CRP.1/REV.4 vom 23.11.2007, Nr. 3. Der Ausschuss stellte darin zwar fest, dass Art. 16 CAT nicht derogierbar ist; der Anwendungsbereich des Refoulementverbots aus Art. 3 I CAT sollte damit aber nicht ausgeweitet werden, Duffy, IJRL 20 (2008), 373, 380. 373 Pirjola, IJRL 19 (2007), 639, 640. 368

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Teil 2: Materielle Standards

Im Hinblick auf die Frage, ob eine das Refoulementverbot auslösende Situation vorliegt, wird die Prüfungspflicht der zuständigen (staatlichen) Organe virulent: Diese haben „alle maßgeblichen Erwägungen“ zu berücksichtigen, „einschließlich des Umstands, daß in dem betreffenden Staat eine ständige Praxis grober, offenkundiger oder massenhafter Verletzungen der Menschenrechte herrscht“ 375. Diese der fundamentalen Bedeutung des Folterschutzes angemessene Pflicht macht es erforderlich, den Herkunftsort bzw. Heimatstaat der betroffenen Personen in Erfahrung zu bringen bzw. dies zumindest ernsthaft zu versuchen. Dies wird in aller Regel den Einsatz von Dolmetschern erforderlich machen. In Staaten, welche die Voraussetzungen von Art. 3 II CAT erfüllen, darf dann nicht abgeschoben bzw. zurückgewiesen werden (auch unter Berücksichtigung möglicher Kettenabschiebungen). Aber auch wenn ein Herkunfts- bzw. Transitstaat im Allgemeinen nicht für staatliche Folterpraxis bekannt ist, kann das Refoulementverbot aus Art. 3 I CAT greifen. Denn auch dann könnte der betroffenen Person dort möglicherweise Folter drohen. Zwar steht der Einzelne in diesem Fall grundsätzlich in der Beweispflicht376, so dass die zuständigen Behörden nicht von sich aus sämtliche Lebensumstände aufgegriffener Migranten untersuchen müssen. Ihnen ist aber Gelegenheit zu geben, entsprechende Umstände vorzutragen. Ein solcher Vortrag bildet dann den Ausgangspunkt weitere behördlicher Nachforschungen. Bloße Verdächtigungen bzw. Unterstellungen sind dabei nicht ausreichend. Auf der anderen Seite kann und darf von den Betroffenen auch nicht zu viel verlangt werden. Nach Einschätzung des CAT-Ausschusses darf z. B. nicht der Nachweis dafür verlangt werden, dass Folter mit „höchster Wahrscheinlichkeit“ zu befürchten ist377. Insgesamt sind die Anforderungen an die Betroffenen damit geringer als in anderen Menschenrechtspakten378. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass eventuelle Widersprüchlichkeiten bei Befragungen die Glaubwürdigkeit eines Vortrags nicht notwendigerweise in Zweifel ziehen müssen: Von jemandem, der Folter überlebt hat, kann nicht erwartet werden, stets im Detail übereinstimmende Angaben zu machen379.

374 Die Auslegung dieser konkretisierenden Verträge ist wiederum für sich genommen jeweils konsistent, Pirjola, IJRL 19 (2007), 639, 658. 375 Art. 3 II CAT. 376 General Comment Nr. 1 des CAT-Ausschusses A/53/44, Annex IX, vom 21.11. 1997, Nr. 5. 377 General Comment Nr. 1 des CAT-Ausschusses A/53/44, Annex IX, vom 21.11. 1997, Nr. 6. 378 Duffy, IJRL 20 (2008), 373, 380. 379 Gorlick, IJRL 11 (1999), 479, 484.

E. Refoulementverbote aus weiteren Menschenrechtsinstrumenten

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2. Extraterritoriale Anwendbarkeit Im Unterschied zu anderen Menschenrechtsverträgen380 findet sich in der CAT keine Vorschrift, welche den territorialen Anwendungsbereich der Konvention allgemein regelt. So bestimmt zwar Art. 2 I CAT, dass jeder Vertragsstaat „in allen seiner Hoheitsgewalt unterstehenden Gebieten“ wirksame (präventive) Vorkehrungen gegen Folter zu treffen hat. Die klare inhaltliche Umgrenzung zeigt aber, dass es sich dabei nicht um eine allgemeine Anwendbarkeitsregel handelt. Hierfür spricht aus systematischer Sicht auch, dass andere Vorschriften der CAT ebenfalls Aussagen zu ihrem jeweiligen Anwendungsbereich treffen. Dies wäre nicht notwendig, wenn eine allgemeine Regelung bestünde. Mangels einer solchen allgemeinen Regelung des territorialen Anwendungsbereichs ist folglich auf die konkrete Einzelnorm abzustellen. Anders als die Art. 2, 5, 11, 13 und 16 CAT („in any territory under its jurisdiction“) enthält das Refoulementverbot aus Art. 3 I CAT keinen direkten Hinweis auf seinen Anwendungsbereich. Dies bedeutet aber noch nicht, dass auf die subsidiäre Regelung aus Art. 29 WVK abzustellen ist, wonach Verträge die Vertragsparteien (nur) hinsichtlich ihres Hoheitsgebiets binden. Vielmehr ist vorrangig die Norm selbst auszulegen381. Der Wortlaut „[n]o State Party shall expel, return („refouler“) or extradite“ deutet auf eine unmittelbare Anknüpfung an den Akt der Zurückweisung an382, und auch die teleologische Sicht spricht hier für ein solches Verständnis: Ziel der CAT ist es, im weltweiten Kampf gegen Folter und Misshandlung möglichst effektiv zu wirken383. Wenn Art. 3 I CAT es explizit untersagt, eine Person gleichsam sehenden Auges der Folter auszusetzen, so ist in dieser absoluten Vorgabe keine Differenzierung nach dem jeweiligen aktuellen Aufenthaltsort angelegt. Aber nicht nur der an Art. 33 I GFK angelehnte Wortlaut und der Telos der Norm sprechen gegen eine auf das Staatsgebiet der Vertragsparteien beschränkte Anwendbarkeit. Auch die Spruchpraxis des CAT-Ausschusses weist in diese Richtung. So hat der Ausschuss festgestellt, dass mit der Jurisdiktion bzw. Hoheitsgewalt über ein Territorium die effektive Kontrolle de jure oder de facto gemeint ist384. Diese Haltung wurde in den Empfehlungen des Ausschusses zum Gefangenenlager Guantánamo bestätigt. Demnach finden die CATVorschriften, welche einen Bezug zur „jurisdiction“ enthalten, stets nach Maßgabe der effektiven Kontrolle Anwendung: „[T]he provisions of the Convention expressed as applicable to ,territory under the State party’s jurisdiction‘ apply to, 380

Siehe z. B. Art. 1 EMRK und Art. 2 IPbpR. Art. 29 WVK greift nur ein, „[s]ofern keine abweichende Absicht aus dem Vertrag hervorgeht oder anderweitig festgestellt ist“. 382 Vgl. Fischer-Lescano/Löhr, S. 12. 383 Siehe den letzten Erwägungsgrund der Präambel der CAT. 384 General Comment Nr. 2 des CAT-Ausschusses CAT/C/GC/2/CRP.1/REV.4 vom 23.11.2007, Nr. 16. 381

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Teil 2: Materielle Standards

and are fully enjoyed by, all persons under the effective control of its authorities, of whichever type, wherever located in the world“ 385. Schließt man sich dem überzeugenden Verständnis des CAT-Ausschusses an, so ist erst recht auch Art. 3 I CAT extraterritorial anwendbar, da er gerade nicht an die (territoriale) Hoheitsgewalt anknüpft386. Die Anwendbarkeit ist stets dann zu bejahen, wenn effektive Kontrolle über eine Person oder Personengruppe ausgeübt wird, wie es insbesondere in Fällen des Abdrängens von Migrantenbooten der Fall ist387. Diese Auslegung wird von einer jüngeren Entscheidung des Ausschusses gestützt. Dieser lag der Fall eines spanischen Marineschiffes zugrunde, welches ein in Not geratenes Flüchtlingsboot von der Hohen See an die afrikanische Küste schleppte388. In seinen Ausführungen zur Anwendbarkeit der Konvention betonte der Ausschuss nicht nur erneut die Maßgeblichkeit der effektiven Kontrolle (de jure oder de facto); er hielt dieses Kriterium nunmehr auch für auf alle Vorschriften der CAT anwendbar389. Im konkreten Fall sei diese Kontrolle über die an Bord befindlichen Personen schon dann vorhanden gewesen, als diese noch von dem spanischen Schiff (ohne dieses betreten zu haben) in Richtung der Küste geschleppt wurden. Damit löste sich der Ausschuss vollständig vom Erfordernis eines Territorialbezugs für die Anwendbarkeit der CAT 390.

II. Refoulementverbot aus dem IPbpR 1. Refoulementverbot Neben der CAT findet sich auch im IPbpR ein einschlägiges Refoulementverbot391. Maßgeblich ist insoweit Art. 7 IPbpR. Zwar enthält dieser neben dem Verbot von Folter und grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe keinen ausdrücklichen Hinweis auf Situationen der Zurückweisung von Personen in andere Staaten. Dementsprechend waren die älteren Äußerungen des zuständigen Ausschusses für Menschenrechte392 (IPbpR-Ausschuss) insoweit 385 Schlussfolgerungen und Empfehlungen des CAT-Ausschusses CAT/C/USA/CO/2 vom 25.07.2006, Nr. 15. 386 Fischer-Lescano/Löhr, S. 12. 387 Auf die Einbindung in „Sicherheitsoperationen“ kommt es hier nicht an. Dieser Aspekt ist nur bei der EMRK angesprochen worden, weil die – insofern wenig überzeugende, s. o. – Rechtsprechung des EGMR auf dem Erfordernis einer „authority and control“ besteht, wenn die betroffenen Personen nicht an Bord eines Staatsschiffes genommen werden. 388 Entscheidung des CAT-Ausschusses CAT/C/41/D/323/2007 vom 21.11.2008 – J.H.A./Spanien. 389 Siehe Entscheidung des CAT-Ausschusses CAT/C/41/D/323/2007 vom 21.11. 2008 – J.H.A./Spanien, Nr. 8.2. 390 Die Beschwerde erwies sich aus anderen Gründen für unzulässig, so dass der Ausschuss keine Aussagen zu ihrer Begründetheit machte. 391 Pirjola, IJRL 19 (2007), 639, 642.

E. Refoulementverbote aus weiteren Menschenrechtsinstrumenten

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noch verhalten393. Diese Zurückhaltung wurde aber im Laufe der Zeit aufgegeben. So formulierte der IPbpR-Ausschuss: „In the view of the Committee, States parties must not expose individuals to the danger of torture or cruel, inhuman or degrading treatment or punishment upon return to another country by way of their extradition, expulsion or refoulement“ 394. Diese aus teleologischer Sicht überzeugende Haltung ist in Parallelität mit dem aus Art. 3 EMRK abgeleiteten Refoulementverbot zu sehen395, welches ebenfalls ein implizites ist. Dagegen beschäftigt sich Art. 13 IPbpR ausdrücklich mit der Ausweisung von Ausländern und gibt diesen bestimmte prozedurale Rechte396. Diese Vorschrift hat aber sehr enge Voraussetzungen. So muss sich der Ausländer bereits auf dem Staatsgebiet des betroffenen Vertragsstaats befinden – dies trifft nur auf Migranten zu, welche zumindest das Küstenmeer erreicht haben. Zudem muss der Aufenthalt auch rechtmäßig sein. Aus diesem Grund bietet die Norm denjenigen wenig Hilfe, welche die Staatsgrenze illegal, d.h. nicht in Übereinstimmung mit dem jeweiligen nationalen Recht397, überschritten haben398. Inhaltlich umfasst Art. 7 IPbpR auf Grund seiner Erfassung auch unterhalb der Schwelle von Folter liegender unmenschlicher Behandlungen mehr Situationen als Art. 3 II CAT. Bei zu befürchtender Todesstrafe kann (auch in Anbetracht des Zweiten Fakultativprotokolls zum IPbpR zur Abschaffung der Todesstrafe399) ebenfalls ein Refoulementverbot anzunehmen sein400. Die Beweispflichten des Einzelnen sind im Rahmen des IPbpR zwar grundsätzlich höher als bei der CAT401. Im Hinblick auf das Refoulementverbot auslösende zu befürchtende Umstände liegen diese Pflichten aber nicht nur bei der betroffenen Person, sondern auch bei den staatlichen Behörden402. Dies berücksichtigt, dass sich der Zu392 Siehe Art. 28–45 IPbpR; der Ausschuss ist nicht zu verwechseln mit dem UNMenschenrechtsrat, der mit der Resolution der UN-Generalversammlung A/RES/60/ 251 vom 03.04.2006 eingerichtet wurde und der ein Nebenorgan der Generalversammlung ist (vgl. Art. 21 i.V. m. Art. 7 II UNCh). 393 Vgl. General Comment Nr. 15 des IPbpR-Ausschusses vom 11.04.1986, Nr. 5: Hier äußerte sich der Ausschuss lediglich im Kontext eines eventuellen Rechts auf Zugang zum Staatsgebiet, erwähnte jedoch den Begriff des non-refoulement nicht. 394 General Comment Nr. 20 des IPbpR-Ausschusses vom 10.03.1992, Nr. 9. 395 Vgl. Nowak, Art. 7 IPbpR Rn. 45. 396 Vgl. Joseph/Schultz/Castan, 13.01. 397 Nowak, Art. 13 IPbpR Rn. 7. 398 Joseph/Schultz/Castan, 13.07. Zumindest denkbar erscheint es allerdings, bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes auch mitzuberücksichtigen, ob sich die betroffene Person auf Refoulementschutz aus der GFK berufen kann, vgl. Nowak, Art. 13 IPbpR Rn. 7. 399 Protokoll vom 15.12.1989. 400 Siehe Duffy, IJRL 20 (2008), 373, 382; relevante Fälle des IPbpR-Ausschusses sind insoweit Kindler/Kanada, Nr. 470/1991, und Ng/Kanada, Nr. 469/1991. 401 Duffy, IJRL 20 (2008), 373, 381. 402 Bair, S. 30.

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Teil 2: Materielle Standards

gang zu relevanten Informationen für die beiden Seiten unterschiedlich gestaltet. Dementsprechend bestehen auf staatlicher Seite auch gewisse Prüfungs- bzw. Untersuchungspflichten. 2. Extraterritoriale Anwendbarkeit Bei der Frage nach der extraterritorialen Anwendbarkeit des IPbpR und des darin enthaltenen Refoulementverbots bildet Art. 2 I IPbpR den Ausgangspunkt. Dieser trifft eine allgemeine Regelung zum (territorialen) Anwendungsbereich des Paktes. Demnach ist jeder Vertragsstaat verpflichtet, die im IPbpR anerkannten Rechte zu achten und sie „allen in seinem Gebiet befindlichen und seiner Herrschaftsgewalt unterstehenden Personen“ zu gewährleisten. Der Wortlaut könnte zunächst einmal so zu verstehen sein, dass die Anwendbarkeit des Paktes zweierlei voraussetzt: Zum einen, dass das Staatsgebiet des Vertragsstaates betroffen ist „und“ zum anderen, dass dieses auch aktuell der Herrschafts- bzw. Hoheitsgewalt des betreffenden Staates untersteht. Ein solches Verständnis orientiert sich eng am Wortlaut und wird zum Teil als das „the more natural (. . .) one“ 403 angesehen. Folgt man diesem Ansatz, so kommt eine extraterritoriale Anwendung des IPbpR nicht in Betracht. Allerdings sollte nicht außer Acht gelassen werden, dass die Formulierung in Art. 2 I IPbpR nicht zwingend in diesem Sinne ausgelegt werden muss. Denkbar erscheint es auch, Art. 2 I IPbpR „disjunktiv“ zu interpretieren, d.h. im Sinne einer Aufzählung alternativer (statt kumulativer) Voraussetzungen. Einem solchen Verständnis folgend kommt „und“ die Bedeutung von „sowohl als auch“ zu, was für die extraterritoriale Anwendbarkeit des IPbpR spricht. Dem kann allerdings entgegengehalten werden, dass die Vertragsparteien eben kein „oder“ in den Vertragstext aufgenommen haben, obwohl sich die Alternativität von „Staatsgebiet“ und „Hoheitsgewalt“ damit viel einfacher und klarer zum Ausdruck bringen lässt. Des Weiteren lässt sich aus dem Vergleich mit Art. 1 EMRK folgern, dass der IPbpR auf Grund der expliziten Nennung des Territoriums in Art. 2 I einen stärkeren Territorialbezug hat als die Konvention404. Trotz dieser Bedenken hat sich der IPbpR-Ausschuss im Jahr 2004 explizit für ein disjunktives Verständnis von Art. 2 I IPbpR entschieden und liest die Norm dementsprechend im Sinne von „all persons who may be within their territory and to all persons subject to their jurisdiction“405. Es soll also nicht darauf ankommen, ob sich die betroffene Person auf dem Territorium eines Vertragsstaates aufhält406. Diese Festlegung ist nicht nur konsequent im Hinblick auf die frühere 403

McGoldrick, S. 48. McGoldrick, S. 47. 405 General Comment Nr. 31 des IPbpR-Ausschusses vom 29.03.2004 (insbesondere Nr. 10). 406 General Comment Nr. 31 des IPbpR-Ausschusses vom 29.03.2004, Nr. 10. 404

E. Refoulementverbote aus weiteren Menschenrechtsinstrumenten

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Spruchpraxis des Ausschusses, welche bereits in diese Richtung wies407, sie passt auch eher zum Telos der Menschenrechte. Zudem erscheint der Ausschluss der extraterritorialen Anwendbarkeit auch aus systematischer Sicht angreifbar. So garantiert Art. 12 IV IPbpR jedem Staatsbürger das Recht, in seinen Heimatstaat einzureisen. Diese Norm deckt also gerade Situationen ab, in denen sich die betreffende Person nicht auf dem Staatsgebiet ihres Heimatstaats befindet408. Schließlich ist in diesem Zusammenhang auch das sog. Mauer-Gutachten des IGH409 heranzuziehen410. Dieses ist zwar als solches nicht rechtsverbindlich411; der Rechtsauffassung des Hauptrechtsprechungsorgans der Vereinten Nationen kommt aber eine nicht unbeträchtliche persuasive authority zu. Der IGH stellte bei seiner Auslegung von Art. 2 I IPbpR fest, dass die staatliche Hoheitsgewalt zwar grundsätzlich einen Territorialbezug aufweist, aber durchaus auch extraterritorial ausgeübt werden kann. Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das weite Verständnis des IPbpR-Ausschusses führt der Gerichtshof für diese Fälle aus: „Considering the object and purpose of the Covenant on Civil and Political Rights, it would seem natural that, even when such is the case [wenn also Hoheitsgewalt extraterritorial ausgeübt wird], States parties to the Covenant should be bound to comply with its provisions“ 412. Zur Bestätigung seiner Auffassung verweist der IGH ergänzend (siehe Art. 32 WVK) auch auf die travaux préparatoires des Paktes. Demnach wurde mit der gewählten Formulierung in Art. 2 I IPbpR keinesfalls bezweckt, den Staaten eine „Fluchtmöglichkeit“ vor ihren Verpflichtungen zu bieten. Vielmehr sei die Wortwahl lediglich darauf zurückzuführen, Ansprüche im Ausland lebender Staatsangehöriger gegenüber ihrem Heimatstaat auszuschließen413. Dementsprechend sei der IPbpR insgesamt auch dann anwendbar, wenn Hoheitsgewalt außerhalb des Staatgebiets ausgeübt wird414. Die Argumentation des IGH zeigt, dass das disjunktive Verständnis von Art. 2 I IPbpR keineswegs unnatürlich ist. Vielmehr lässt der Wortlaut durchaus eine solche Auslegung zu, die auch durch Telos, Systematik und Entstehungsgeschichte des Paktes gestützt wird. Die Norm formalistisch und damit eng auszulegen droht dem besonderen Charakter des IPbpR als dem zentralen Meilenstein in der Entwicklung des (globalen) Menschenrechtsschutzes nicht gerecht zu wer407 Verwiesen sei hier auf die Ausführungen in den Fällen López Burgos/Uruguay, Nr. 52/79 und Lilian Celiberti de Casariego/Uruguay, Nr. 56/79; vgl. auch General Comment Nr. 15 des IPbpR-Ausschusses vom 11.04.1986, Nr. 5. 408 Hierauf weist Henkin-Buergenthal, S. 74, hin. 409 ICJ Rep. 2004, 136 ff., Gutachten vom 09.07.2004 (Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory). 410 Vgl. Parsad, DenvJIL&P 37 (2008/2009), 681, 699. 411 Vgl. Art. 96 UNCh i.V. m. Art. 94 UNCh. 412 ICJ Rep. 2004, 136, 179 § 109. 413 Siehe ICJ Rep. 2004, 136, 179 § 109 m.w. N. 414 ICJ Rep. 2004, 136, 179 § 111.

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Teil 2: Materielle Standards

den415. Damit ist insgesamt in Übereinstimmung mit dem IGH von der extraterritorialen Anwendbarkeit des IPbpR auszugehen. Die Ausübung von Hoheitsgewalt reicht aus. Eine solche liegt auch dann vor, wenn ein Migrantenschiff abgefangen bzw. abgedrängt wird, welches unter der Flagge eines anderen Staates fährt. Zwar übt der Flaggenstaat weiterhin seine (Flaggen-)Hoheit aus – durch die „interception“ wird das Schiff aber gezwungen, die effektive Kontrolle durch ein anderes Staatsschiff zu dulden und untersteht damit für diesen Zeitraum (auch) dessen Hoheitsgewalt416.

III. Refoulementverbot aus der GRCh 1. Bindung Art. 51 I 1 GRCh bindet die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union sowie die Mitgliedstaaten. „Einrichtungen und sonstige Stellen“ meint dabei solche Institutionen, welche durch das Primärrecht oder sekundäre Rechtsakte geschaffen wurden, auch wenn sie rechtlich verselbstständigt sind417. Damit wird ausdrücklich die „Agentur-Situation“ erfasst418, so dass auch Frontex als Verpflichtungsadressat der Grundrechtecharta anzusehen ist419. Die Grundrechtsbindung betrifft insoweit sämtliches Handeln der Agentur, unabhängig von dessen Rechtsnatur420. Damit wird ein lückenloser Grundrechtsschutz gewährleistet421. Die Mitgliedstaaten sind „ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union“ an die Charta gebunden (Art. 51 I 1 GRCh)422. Dabei ist „Durchführung“ 415

Vgl. Henkin-Henkin, S. 24. Rah, S. 220–221. 417 Ehlers-Ehlers, § 14 Rn. 47. 418 Calliess/Ruffert-Kingreen, Art. 51 GRCh Rn. 8. 419 Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 125 Fn. 49; vgl. Meyer-Borowsky, Art. 51 GRCh Rn. 19. 420 Meyer-Borowsky, Art. 51 GRCh Rn. 16. 421 Ehlers-Ehlers, § 14 Rn. 47. 422 Zwar haben Polen und das Vereinigte Königreich für sich ein „Opt out“ erreicht (Protokoll über die Anwendung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union auf Polen und das Vereinigte Königreich). Demnach bewirkt die GRCh „keine Ausweitung der Befugnis“ des EuGH oder der jeweiligen nationalen Gerichte zur Feststellung eines Verstoßes gegen Grundrechte, Freiheiten und Grundsätze der Charta (Art. 1 I des Protokolls). Das Protokoll führt jedoch nicht dazu, dass die GRCh in den beiden Staaten nicht gilt (siehe hierzu Meyer-Borowsky, Vorbemerkungen zu Titel VII GRCh Rn. 17, sowie Kokott/Sobotta, EuGRZ 2010, 265, 270). Vielmehr folgt aus der Formulierung „keine Ausweitung“, dass lediglich die Justiziabilität in bestimmten Fällen ausgeschlossen wird. Da die Charta in aller Regel lediglich bereits existierende Rechte „sichtbar“ machen sollte, gelten aber sämtliche bislang unionsweit anerkannten (Grund-) Rechte uneingeschränkt und bei voller Justiziabilität weiter. Dementsprechend wirkt das „Opt out“ nur sehr begrenzt (der Hauptanwendungsbereich liegt im Hinblick auf Titel IV der GRCh, siehe Art. 1 II des Protokolls). 416

E. Refoulementverbote aus weiteren Menschenrechtsinstrumenten

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ein Oberbegriff, der sowohl das Umsetzen als auch das Vollziehen erfasst423. Da sich das Umsetzen auf die legislative Implementierung von Richtlinien bezieht, ist mit Blick auf die Tätigkeit der Agentur primär die Alternative des Vollziehens von Bedeutung. Diese erfasst nämlich den administrativen Vollzug unmittelbar geltender Unionsverordnungen wie eben auch der Frontex-VO424. Um diese Situation handelt es sich, wenn sich die Mitgliedstaaten – der Verordnung folgend – an der Arbeit der Agentur beteiligen und an von dieser koordinierten Operationen teilnehmen. Da es hier also um die „Durchführung“ von Unionsrecht geht, sind insoweit auch die Mitgliedstaaten an die Grundrechtecharta gebunden. 2. Refoulementverbot Art. 4 GRCh verbietet Folter oder unmenschliche oder erniedrigende Strafe oder Behandlung und übernimmt dabei in wortgleicher Formulierung Art. 3 EMRK. Angesichts dieser Entsprechung der beiden Normen425 ergibt sich aus Art. 52 III 1 GRCh, dass Art. 4 GRCh die gleiche „Bedeutung und Tragweite“ hat wie die EMRK-Vorschrift. Zwar ist im Einzelnen noch nicht abschließend geklärt, wie sich die so umschriebene Intensität des Einflusses der EMRK auf die Prüfung des korrespondierenden Unionsgrundrechts auswirkt426. Jedenfalls bei den derogationsfesten Konventionsgarantien, zu denen Art. 3 EMRK gehört (Art. 15 II EMRK), steht aber insoweit fest, dass diese auch im Unionsrecht absolut geschützt sind427. Angesichts des inhaltlichen Gleichlaufs mit Art. 3 EMRK428 lässt sich auch aus dem in Art. 4 GRCh statuierten Folter- und Misshandlungsverbot ein (implizites) Refoulementverbot ableiten. Dieses wird in der GRCh – im Unterschied zur EMRK – zusätzlich durch Art. 19 II konkretisiert429. Diese Norm schreibt ausdrücklich das Recht fest, nicht in einen Staat abgeschoben oder ausgewiesen zu werden, in dem „das ernsthafte Risiko der Todesstrafe, der Folter oder einer anderen unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung besteht“ 430. Dadurch übernimmt die GRCh gleichzeitig auch die einschlägige Rechtsprechung des EGMR zu Art. 3 EMRK431. Art. 4 GRCh bleibt 423

Calliess/Ruffert-Kingreen, Art. 51 GRCh Rn. 8. Vgl. Kokott/Sobotta, EuGRZ 2010, 265, 268 und Calliess/Ruffert-Kingreen, Art. 51 GRCh Rn. 8. 425 Calliess/Ruffert (4. Aufl.)-Kingreen, Art. 52 GRCh Rn. 24. 426 Calliess/Ruffert (4. Aufl.)-Kingreen, Art. 52 GRCh Rn. 31. 427 Vedder/Heintschel von Heinegg-Folz, Art. 52 GRCh Rn. 7. 428 Calliess/Ruffert (4. Aufl.)-Calliess, Art. 4 GRCh Rn. 2. 429 Calliess/Ruffert (4. Aufl.)-Calliess, Art. 4 GRCh Rn. 18. 430 Art. 19 GRCh spiegelt sich in zahlreichen mitgliedstaatlichen Verfassungen wieder und ist deshalb auch als allgemeiner Grundsatz i. S. v. Art. 6 III EU Teil des Unionsrechts, Meyer-Bernsdorff, Art. 19 GRCh Rn. 1. 431 Calliess/Ruffert (4. Aufl.)-Calliess, Art. 4 GRCh Rn. 18; siehe auch Vedder/ Heintschel von Heinegg-Folz, Art. 19 GRCh Rn. 3. 424

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Teil 2: Materielle Standards

hier insoweit relevant, als darauf für die Bedeutung des Folterbegriffs etc. zu rekurrieren ist432. Der in Art. 52 III 1 GRCh angeordnete Gleichlauf zwischen den Gewährleistungen der EMRK und der GRCh spricht dafür, entsprechend der Rechtsprechung des EGMR im Rahmen der Auslegung von Art. 19 II GRCh auch eventuelle Kettenabschiebungen zu berücksichtigen433. Neben Art. 4 i.V. m. Art. 19 II GRCh ergibt sich auch aus Art. 18 GRCh ein Refoulementverbot. Die Norm selbst trifft zwar keine eigenständigen inhaltlichen Aussagen, sie inkorporiert aber die völkerrechtlichen Vorgaben aus der GFK in das Unionsrecht und damit auch insbesondere das Refoulementverbot aus Art. 33 I GFK434. Wie schon Art. 78 I 2 AEUV rezipiert Art. 18 GRCh die Vorgaben der GFK als Mindeststandards435. Die Besonderheit von Art. 18 GRCh besteht dabei darin, dass diese Grundrechtsnorm nicht nur die objektive Verpflichtung zur GFK-konformen Unionspolitik im Bereich der Außengrenzsicherung statuiert, sondern dass diese Pflicht nun auch als Grundrecht subjektiviert wird436. Ein (Individual-)Recht auf Asyl wird durch Art. 18 GRCh allerdings – trotz der amtlichen Überschrift – nicht begründet. Dies ergibt sich aus dem Verweis auf die GFK, welche das Refoulementverbot festschreibt, aber gerade kein subjektives Recht auf Asyl437. 3. Extraterritoriale Anwendbarkeit a) Ausgangslage Dass der Anwendungsbereich des europäischen Primärrechts nicht auf das Staatsgebiet der Mitgliedstaaten beschränkt ist, ist vom EuGH bereits lange vor dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon bestätigt worden. Dabei hatte sich der Gerichtshof in einer die Arbeitnehmerfreizügigkeit betreffenden Entscheidung mit Art. 227 EGV a. F. (Maastrichter Fassung) auseinanderzusetzen, der in seinem Wortlaut die Staaten benannte, in denen der Vertrag Anwendung fand438. Trotz des Umstandes, dass man angesichts einer solchen Formulierung auch eine enge Auslegung hätte wählen können, entschied der EuGH: „Dieser Artikel schließt (. . .) nicht aus, daß die Regeln des Gemeinschaftsrechts auch außerhalb

432

Meyer-Bernsdorff, Art. 19 GRCh Rn. 13. Allerdings wurde eine im Entstehungsprozess der GRCh vorgeschlagene explizite Erfassung von Ausweisungen und Abschiebungen vom Drittland aus in weitere Staaten nicht in den endgültigen Text der Charta übernommen, Meyer-Bernsdorff, Art. 19 GRCh Rn. 11 a. E. 434 Calliess/Ruffert (4. Aufl.)-Rossi, Art. 18 GRCh Rn. 1–2 435 Vedder/Heintschel von Heinegg-Folz, Art. 18 GRCh Rn. 4. 436 Calliess/Ruffert (4. Aufl.)-Rossi, Art. 18 GRCh Rn. 2. 437 Vedder/Heintschel von Heinegg-Folz, Art. 18 GRCh Rn. 3. 438 Die heute einschlägige Norm ist Art. 52 EU. 433

E. Refoulementverbote aus weiteren Menschenrechtsinstrumenten

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des Gemeinschaftsgebiets Wirkungen entfalten können“ 439. Statt auf das Staatsgebiet stellte das Gericht darauf ab, ob ein hinreichend enger Bezug zu den einschlägigen Regeln des Gemeinschaftsrechts bestand440. Hiervon kann bei Grenzschutzmaßnahmen, die von einer unionalen Agentur auf Grundlage einer EUVerordnung koordiniert werden, ausgegangen werden441. Schon angesichts dieser Rechtsprechung wäre es überraschend, wenn die inzwischen ebenfalls auf primärrechtlicher Ebene angesiedelte GRCh442 nicht extraterritorial anwendbar sein sollte. Schließlich ist hier der Schutz fundamentaler Menschenrechte betroffen und nicht lediglich die Ausübung im Kern wirtschaftlicher Grundfreiheiten. b) Auslegung Konkrete Aussagen zum Anwendungsbereich der Charta trifft Art. 51 I 1 GRCh. Der Wortlaut dieser Norm zeigt, dass hier eine funktionale und keine territoriale Anknüpfung gewählt worden ist: „Diese Charta gilt für die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union unter Wahrung des Subsidiaritätsprinzips und für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union“. Zwar wird Art. 51 I GRCh zum Teil auch in Verbindung mit Art. 52 I EU gelesen, welcher den räumlichen Geltungsbereich des EU-Vertrags bestimmt443. Dieser zählt die Mitgliedstaaten der Union auf und steht damit klar in der Tradition des Art. 227 bzw. 299 EGV a. F. Zum einen ist eine solche Lesart aber nicht zwingend, schließlich bezieht sich Art. 52 I EU seinem Wortlaut nach auf „[d]ie Verträge“. Aus Art. 6 I EU wird gerade deutlich, dass damit nur der EU-Vertrag und der AEUV gemeint sind und dass „die Verträge“ und „die Charta“ Alternativbegriffe sind (was nichts an der rechtlichen Gleichrangigkeit ändert). Zum anderen bleibt es selbst bei der Einbeziehung des Art. 52 I EU dabei, dass der darin ausgedrückte Territorialbezug angesichts der erwähnten Boukhalfa-Rechtsprechung des EuGH einer extraterritorialen Anwendbarkeit nicht entgegensteht. Konzentriert man sich dementsprechend auf die Regelung in Art. 51 I 1 GRCh, so wird deutlich: Wenn schon die Aufzählung einzelner Staaten nicht notwendigerweise im Sinne einer strikten territorialen Begrenzung der Anwendbarkeit zu verstehen ist, so findet sich in dieser Bestimmung noch weniger, was für ein solch enges Verständnis spricht. Neben dem Wortlaut kann auch ein systematisches Argument dafür angeführt werden, dass die Anwendbarkeit der GRCh nicht auf das Territorium der Mitgliedstaaten beschränkt ist. So garantiert Art. 46 439 440 441 442 443

EuGHE 1996, 2273, 2277 Rn. 14 – Rechtssache C-214/94 „Boukhalfa“. EuGHE 1996, 2273, 2278 Rn. 15 – Rechtssache C-214/94 „Boukhalfa“. Vgl. Fischer-Lescano/Tohidipur, ZaöRV 67 (2007), 1219, 1248. Siehe Art. 6 I EU. Siehe Kober, S. 138.

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Teil 2: Materielle Standards

GRCh das Recht der Unionsbürger, in Drittstaaten diplomatischen bzw. konsularischen Schutz in Behörden anderer Mitgliedstaaten als des Heimatstaats in Anspruch zu nehmen (wenn dieser im betreffenden Drittstaat nicht vertreten ist). Solche diplomatischen Einrichtungen – insbesondere Botschaften – sind nach allgemeinem Völkerrecht weiterhin Teil des Territoriums des Drittstaats, welches lediglich durch die Regeln des Diplomaten- bzw. Konsularrechts überlagert wird444. Damit wird die extraterritoriale Anwendbarkeit der Charta in Art. 46 GRCh vorausgesetzt445. Auch aus teleologischer Sicht lässt sich die extraterritoriale Anwendbarkeit bejahen, wobei die Argumentation derjenigen zur EMRK entspricht. Darüber hinaus hat der EuGH in seinem grundlegenden Urteil im Fall Kadi446 bereits vor dem Inkrafttreten der Charta festgestellt, dass die Gemeinschaftsgerichte eine „grundsätzlich umfassende Kontrolle der Rechtmäßigkeit sämtlicher Handlungen der Gemeinschaft im Hinblick auf die Grundrechte als Bestandteil der allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts gewährleisten müssen“ 447. Dies bestätigt, dass beim Anwendungsbereich der Charta von einem funktionalen und nicht von einem strikt territorialen Verständnis auszugehen ist. Im Ergebnis ist damit die extraterritoriale Anwendbarkeit der GRCh zu bejahen448.

IV. Verzahnung mit dem Humanitären Seerecht Die Regeln der GFK und der anderen Menschenrechtsverträge werden durch Normen des Humanitären Seerechts ergänzt. Maßgeblich sind dabei (neben Art. 98 I SRÜ) vor allem die International Convention for the Safety of Life at Sea (SOLAS) und die International Convention on Maritime Search and Rescue (SAR)449. Während diese völkerrechtlichen Verträge ursprünglich kaum Regelungen zu Situationen enthielten, wie sie für Flüchtlinge bzw. Migranten auf See typisch sind450, hat sich die Rechtslage seit dem Jahr 2006 verändert: Der Schifffahrtssicherheitsausschuss (Maritime Safety Committee) der Internationalen Seeschifffahrtsorganisation (International Maritime Organization) entwickelte in Reaktion auf bestehende Unklarheiten in diesem Bereich Änderungen der Konven-

444

von Arnauld, Rn. 72; Ipsen-Fischer, § 35 Rn. 34; Wagner/Raasch/Pröpstl, S. 458. Kober, S. 140. 446 EuGHE 2008, 6351 – Verbundene Rechtssachen C-402/05 P und C-415/05 P „Kadi“. 447 EuGHE 2008, 6351, 6500 Rn. 326 – Verbundene Rechtssachen C-402/05 P und C-415/05 P „Kadi“. 448 Meyer-Borowsky, Art. 51 GRCh Rn. 16; von der Groeben/Schwarze-Beutler, Art. 6 EUV Rn. 117; Ehlers-Ehlers, § 14 Rn. 56; vgl. Torremans, S. 293. 449 SOLAS vom 01.11.1974; SAR vom 27.04.1979. 450 Siehe Rah, S. 108–110. 445

E. Refoulementverbote aus weiteren Menschenrechtsinstrumenten

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tionen. Diese traten im Juli 2006 in Kraft451 und sehen insbesondere vor, dass in Seenot geratene Personen an einen sicheren Ort („place of safety“) zu bringen sind452. Von besonderer Bedeutung sind insoweit die parallel zu den Konventionsänderungen ergangenen Richtlinien des Schifffahrtssicherheitsausschusses453. Diese sind zwar nicht rechtsverbindlich, geben aber wichtige Hinweise für die Auslegung der SAR und der SOLAS454. Hierfür spricht auch, dass sich die UN-Generalversammlung ausdrücklich zu diesen Vorgaben bekennt und die Staaten auffordert, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen um deren wirksame Implementierung sicherzustellen455. In den Richtlinien wird der sichere Ort, an den aus Seenot gerettete Personen zu verbringen sind, erstmalig näher konkretisiert. Nach der Grundregel in Nr. 6.12 der Richtlinien ist ein Ort dann als sicher anzusehen, wenn dort die Befriedigung menschlicher Grundbedürfnisse (wie Nahrung und medizinische Versorgung) sichergestellt ist und das Leben der Geretteten nicht mehr in Gefahr ist. In Nr. 6.17 der Richtlinien wird aber auch explizit auf die Situation der Rettung von Asylsuchenden und Flüchtlingen (im Sinne der GFK) eingegangen. Bei der Ausschiffung dieser Personen ist zu berücksichtigen, ob in dem betreffenden Gebiet deren Leben oder Freiheit (in diesem Fall: durch Verfolgung) bedroht sein würde. Gerade in dieser Vorschrift zeigt sich die heutige enge Verzahnung menschen- und flüchtlingsrechtlicher Normen mit dem Humanitären Seerecht456. Es wird deutlich, dass auch bei der Bestimmung des „sicheren Ortes“ für gerettete

451 Alle EU-Staaten sind Vertragsparteien der SOLAS. Einzig Malta und Finnland erklärten einen Widerspruch, so dass die Änderungen für diese zwei Staaten nicht verbindlich wurden. Dabei machte Finnland klar, dass nach einer vorzunehmenden Änderung der innerstaatlichen Rechtslage der Widerspruch zurückgenommen werden soll. An die SAR sind alle EU-Mitglieder mit Ausnahme von Österreich, der Tschechischen Republik und der Slowakei gebunden. Als einziger EU-Staat erklärte Malta einen Widerspruch zu den Änderungen. Siehe , S. 43 und 44 (zur SOLAS) und S. 417 (zur SAR). 452 Kapitel V, Regel 33 Abs. 4.1-1 SOLAS-Konvention; Kapitel 3, Regel 3.1.9 SARKonvention; siehe die Resolutionen des Schifffahrtssicherheitsausschusses MSC.153 (78) und MSC.155(78) vom 20.05.2004; Malta lehnte die Änderungen wegen der Befürchtung ab, es könnte nach der Neuregelung übermäßig häufig als „place of safety“ anzusehen sein, MSC.78(26) vom 28.05.2004, Nr. 16.48 und Nr. 16.54. 453 Guidelines on the Treatment of Persons Rescued at Sea, Anlage 34 zur Resolution des Schifffahrtssicherheitsausschusses MSC.167(78) vom 20.05.2004. 454 Siehe Nr. 1.1 der Richtlinien und Rah, S. 120 und 123; das Antifolterkomitee des Europarates bezieht sich zur Bestimmung des „sicheren Ortes“ bereits auf diese Richtlinien, Bericht vom 28.04.2010, CPT/Inf (2010) 14, S. 21 (Nr. 36 und Fn. 23). 455 Resolution der UN-Generalversammlung A/Res/61/222 vom 16.03.2007, Ziffer 70. 456 Fischer-Lescano/Tohidipur, ZaöRV 67 (2007), 1219, 1256; Trevisanut, MPUNYB 12 (2008), 205, 239.

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Teil 2: Materielle Standards

Schiffbrüchige das Refoulementverbot zu beachten ist457. Die beiden Rechtsregime sind folglich nicht getrennt voneinander zu betrachten, vielmehr greifen sie ineinander, ohne dass es dadurch zu einer Absenkung der Standards käme. Dieses Ergebnis wird auch von besonderen seerechtlichen Vorgaben zur Bekämpfung des Menschenschmuggels zur See bestätigt. So statuiert zwar Art. 7 des Protokolls zur UN-Konvention gegen transnationale Kriminalität458 die Pflicht der Vertragsstaaten zur größtmöglichen Zusammenarbeit bei der Verhinderung und Bekämpfung des internationalen Menschenschmuggels zur See (dies unterstreicht, dass es sich beim gemeinschaftlichen Schutz der Seeaußengrenzen ohne Zweifel um ein legitimes Ziel handelt). Art. 19 I des Protokolls stellt allerdings klar, dass sich hieraus keine Lockerung der bestehenden menschenrechtlichen Verpflichtungen ergibt459. Insbesondere verweist die letztere Norm ausdrücklich auf die GFK und das darin enthaltene Refoulementverbot.

V. Ergebnis Die Analyse zeigt zum einen, dass die untersuchten Menschenrechtsinstrumente im Hinblick auf ihren territorialen Anwendungsbereich dem Wortlaut nach Unterschiede aufweisen. Zum anderen wird jedoch auch deutlich, dass in allen Fällen der Wortlaut der extraterritorialen Anwendung jedenfalls nicht prinzipiell entgegensteht. Die weitere Auslegung nach teleologischen, systematischen und historisch-genetischen Gesichtspunkten spricht dann dafür, die extraterritoriale Anwendbarkeit der CAT, des IPbpR und der GRCh zu bejahen. Die Spruchpraxis der jeweils zuständigen Institutionen bestätigt dies. Insbesondere wird dies im Fall des IPbpR deutlich, bei dem die Geltung für Sachverhalte außerhalb des eigenen Staatsgebiets zunächst besonders problematisch erscheinen kann. Hier hat der IGH überzeugend dargelegt, dass Sinn und Zweck des Vertrages es den Staaten verbieten, sich hinter der Berufung auf das Territorialitätsprinzip zu verstecken. Maßgeblich ist insoweit das Grundkonzept universeller Menschenrechte, die also jedem Menschen zustehen, der sich mit staatlicher Hoheitsgewalt konfrontiert sieht. Mit anderen Worten: Die Menschenrechte enden nicht an den Staatsgrenzen, weil sie nicht den Staat schützen sollen, sondern eben den Einzelnen. 457 Trevisanut, MPUNYB 12 (2008), 205, 239, bezieht Nr. 6.17 der Richtlinien auch auf Situationen, in denen Schiffe ohne Zusammenhang mit einer Rettungsoperation abgedrängt werden. Die Richtlinien zielen allerdings (ausdrücklich) nur auf „persons rescued at sea“ ab. 458 Protocol against the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air, supplementing the United Nations Convention Against Transnational Organized Crime vom 15.11. 2000; siehe hierzu Obokata, S. 151–166. 459 Siehe auch die Stellungnahme des UNHCR zur Beschwerde Nr. 27765/09 beim EGMR (Hirsi u. a./Italien), Nr. 2.1.2, .

F. Recht auf Ausreise

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Passend zu diesem Grundverständnis ist es, die Einschränkung des Anwendungsbereichs nach dem Kriterium der Ausübung effektiver staatlicher Kontrolle zu bestimmen. Hierin kann eine „Zumutbarkeitsschwelle“ gesehen werden, denn durch das Abstellen auf die effektive Kontrolle wird eine allumfassende (globale) Gewährleistungspflicht der Staaten aus den Menschenrechten verhindert. Des Weiteren werden Befürchtungen vor ausufernden, gleichsam „grenzenlosen“ menschenrechtlichen Verpflichtungen auch dadurch abgemildert, dass es im extraterritorialen Bereich primär um negative (Unterlassungs-)Pflichten geht460. Diese Pflichten sind dann allerdings zwingend einzuhalten, und hierzu gehört jedenfalls das Refoulementverbot. Soweit dieses betroffen ist, sind CAT, IPbpR und GRCh auch extraterritorial anwendbar, wo Hoheitsgewalt im Sinne effektiver Kontrolle ausgeübt wird.

F. Recht auf Ausreise Das Abfangen von Migranten auf Hoher See bzw. in den Hoheitsgewässern von Drittstaaten ist im Hinblick auf das Menschenrecht auf Ausreise nicht unproblematisch. Dieses ist sowohl im IPbpR als auch in der EMRK (4. Zusatzprotokoll) verbürgt, die – wie gezeigt – auch bei extraterritorialen Frontex-Operationen Anwendung finden461. Daneben enthalten auch viele weitere völkerrechtliche Übereinkommen und Deklarationen Bestimmungen zu diesem schon in Art. 13 Nr. 2 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte vom 10.12.1948 postulierten Menschenrecht462.

I. Hintergrund Das Menschenrecht auf Ausreise ist das Ergebnis einer jahrhundertelangen Entwicklung, welche zwischen der Gewährung umfassender Ausreisebzw. Auswanderungsfreiheit und weitgehender Abschottung vieler Staaten oszil460

Skogly, S. 203. Dagegen findet sich in der GRCh keine Verbürgung des Rechts auf Ausreise. Auch Art. 6 GRCh („Recht auf Freiheit und Sicherheit“) schützt – im Lichte von Art. 5 EMRK ausgelegt – lediglich die körperliche Bewegungsfreiheit, Calliess/Ruffert-Calliess, Art. 6 GRCh Rn. 5. 462 Siehe Harvey/Barnidge, IJRL 19 (2007), 1, 3–4: Art. 10 der Kinderrechtskonvention (Resolution der UN-Generalversammlung 44/25 vom 20.11.1989); Art. 5 lit. d litt. ii der Konvention zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (Resolution der UN-Generalversammlung 2106 [XX] vom 21.12.1965) – ein Menschenrecht auf Ausreise wird hier vorausgesetzt; Art. 8 der Konvention zum Schutz der Rechte aller Wanderarbeitnehmer und ihrer Familienangehörigen (Resolution der UN-Generalversammlung 45/158 vom 18.12.1990; Art. 5 Nr. 2 lit. a der Resolution der UN-Generalversammlung 40/144 vom 13.12.1985 zu den Menschenrechten von Personen, die nicht Staatsangehörige des Staates sind, in dem sie leben. Vgl. auch Art. 22 II der Amerikanischen Menschenrechtskonvention vom 22.11.1969 und Art. 12 II der Afrikanischen Charta der Menschenrechte und der Rechte der Völker vom 27.06.1981. 461

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Teil 2: Materielle Standards

lierte463. Dies kann darauf zurückgeführt werden, dass die Ausreisefreiheit in einem Spannungsfeld relevant wird, in dem rechtliche und rechtsphilosophische Grundlagen berührt werden. So ist einerseits die Ausübung von Personalhoheit durch einen Staat auf seinem Territorium betroffen, welche ein völkerrechtliches „Fundamentalrecht“ eines jeden Staates darstellt. Andererseits gilt es diese mit der (staatsrechtlichen) Vorstellung eines Gesellschaftsvertrages zwischen dem Staat und seinen Bürgern zu vereinbaren, welche ein Recht auf Aufkündigung dieses Vertrags voraussetzt – eben in der Form der Auswanderung464. Je nach Akzentuierung dieser beiden Aspekte konnte bzw. kann man von (weniger) liberalen Perioden465 bzw. Regierungen466 sprechen. Erst nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs wurde das Recht auf Ausreise allgemein als Menschenrecht anerkannt467.

II. Gewährleistungsgehalt Art. 12 II IPbpR bestimmt: „Jedermann steht es frei, jedes Land einschließlich seines eigenen zu verlassen“. Fast gleichlautend damit heißt es in Art. 2 II des 4. ZP: „Jeder Person steht es frei, jedes Land, einschließlich seines eigenen, zu verlassen“. Auch hier sind also ausdrücklich nicht nur die Staaten des Europarats gemeint; vielmehr erfasst die Formulierung alle Staaten der Welt, soweit das allgemeine Anwendbarkeitskriterium der Ausübung von Hoheitsgewalt aus Art. 1 EMRK erfüllt ist. Beide Normen garantieren ihrem Kerngehalt nach das Recht eines jeden Menschen, den Staat des gegenwärtigen Aufenthalts zu verlassen468. Dabei kommt es – dem Wesen eines Menschenrechts entsprechend – nicht auf die Staatsangehörigkeit an, und auch staatenlose Personen sind erfasst. Ebenso ist es unbeachtlich, ob sich die Person rechtmäßig im jeweiligen Aufenthaltsstaat befindet469. Folglich steht das Recht auf Ausreise auch irregulär in einen (Tran463 Siehe hierzu Hofmann, S. 9–37; Cornelisse, S. 137–147; Henkin-Jagerskiold, S. 167–173. 464 Vgl. Cornelisse, S. 158. 465 Henkin-Jagerskiold, S. 169–170. 466 Cornelisse, S. 158. 467 Siehe Hofmann, S. 80. Allerdings ist auf die insoweit über lange Zeit sehr restriktive Praxis der Staaten in der Einflusssphäre der Sowjetunion zu verweisen, die neben wirtschaftlichen Gründen auch auf die kollektivistische Gesellschaftsform bzw. Ideologie zurückzuführen war, Cornelisse, S. 142–143. In gewisser Weise mutet es ironisch an, wenn die damals von den westlichen Staaten eingeforderte Ausreisefreiheit von diesen nach dem Ende des Ost-West-Konflikts z. T. als „,inconvenient‘ human right“ (Harvey/Barnidge, IJRL 19 (2007), 1) angesehen wird. 468 Frowein/Peukert-Frowein, Art. 2 ZP 4 Rn. 5: „dieselbe Garantie“; Hofmann, S. 71: „Die Garantie der Ausreisefreiheit in Art. 2 des 4. Zusatzprotokolls zur EMRK ist identisch mit der des (. . .) UN-Paktes über bürgerliche und politische Rechte“ (versehentlich wird diese aus „Art. 13 Abs. 2“ abgeleitet); siehe auch Cornelisse, S. 148. 469 Zum IPbpR Nowak, Art. 12 IPbpR Rn. 18; General Comment Nr. 27 des IPbpRAusschusses vom 02.11.1999, Nr. 8.

F. Recht auf Ausreise

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sit-)Staat eingereisten Migranten zu. Des Weiteren ist auch die Wahl des Zielstaates und damit der Ausreiserichtung durch die jeweilige Person vom Recht auf Ausreise umfasst470. Dies bedeutet freilich nicht, dass es ein korrespondierendes „Recht auf Einreise“ gibt – ein solches existiert grundsätzlich gerade nicht, vielmehr ist stets die Zustimmung des jeweiligen Zielstaates erforderlich.

III. Einschränkungen Weder der IPbpR noch das 4. ZP gewähren das Recht auf Ausreise absolut. Vielmehr finden sich in Art. 12 III IPbpR und Art. 2 III 4. ZP Schranken. Trotz der nicht ganz übereinstimmenden Formulierungen werden doch gemeinsame Grundstrukturen erkennbar471, so dass insoweit vergleichbare Argumentationsmuster zum Tragen kommen. 1. Gesetzliche Grundlage Zunächst ist für eine Einschränkung der Ausreisefreiheit eine gesetzliche Grundlage erforderlich. „Gesetzlich“ meint dabei ein abstrakt-generelles Gesetz im materiellen Sinne, welches zugänglich und vorhersehbar ist472 – in Abgrenzung etwa von behördeninternen Verwaltungsvorschriften473. Bei Frontex-Operationen zur See kommen insoweit verschiedene Anknüpfungspunkte in Betracht. Zum einen könnte man auf das nationale Recht des Drittstaats abstellen, an dessen Küste Patrouillen durchgeführt werden. Dies würde allerdings eine Einordnung der eingesetzten Kräfte in die Behördenstruktur des Drittstaates voraussetzen, welche bei den von der Agentur koordinierten Einsätzen nicht gegeben ist (anders als bei der bereits erwähnten bilateralen Kooperation zwischen Italien und Libyen vor den Umwälzungen in dem nordafrikanischen Land). Die Operationen erscheinen angesichts der Ausgestaltung der entsprechenden Arbeitsvereinbarungen mit der Agentur ja gerade nicht als „Amtshilfe“ im Auftrag der Küstenwache eines Drittstaats. Somit kommt dieser Anknüpfungspunkt nicht in Betracht. Damit verbleibt nur noch die Möglichkeit, auf europäisches Recht oder aber auf das nationale Recht der beteiligten Mitgliedstaaten abzustellen. In Art. 10 Frontex-VO findet sich im Hinblick auf die gesetzlichen Grundlagen der Grenzüberwachung ein Verweis auf das Unionsrecht und das nationale Recht des (Einsatz-)Mitgliedstaats. Mit dem Gemeinschaftsrecht ist primär der Schengener Grenzkodex474 gemeint (Art. 10 I Frontex-VO). Unabhängig davon, unter wel470 471 472 473 474

General Comment Nr. 27 des IPbpR-Ausschusses vom 02.11.1999, Nr. 8. Cornelisse, S. 149. Siehe Nowak, Art. 12 IPbpR Rn. 29. Grabenwarter, § 18 Rn. 8. VO (EG) 562/2006 vom 15.03.2006, ABl. 2006, Nr. L 105, S. 1–32.

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Teil 2: Materielle Standards

chen Voraussetzungen eine europäische Verordnung als ein „Gesetz“ i. S. d. EMRK bzw. des 4. ZP angesehen werden kann, fehlt es im Grenzkodex jedenfalls an einer Norm, welche die Ausreisefreiheit von Drittstaatsangehörigen aus Drittstaaten betrifft. Insbesondere Art. 12 IV Schengener Grenzkodex ist hier nicht einschlägig. Zwar behandelt dieser das Aufgreifen von Personen, welche die Grenze unbefugt überschreiten; hierbei geht es aber um die Verhinderung unkontrollierter Einreise in das Gebiet der EU, nicht um eine Ermächtigung zur umfassenden Ausreiseverhinderung in Drittstaaten. Somit kann für die gesetzliche Grundlage lediglich auf das nationale Recht des Einsatzmitgliedstaats abgestellt werden. Hier ist zwar von einer detaillierteren Regelung der Festnahmevoraussetzungen bei illegalem Grenzübertritt auszugehen – damit ist jedoch erneut nicht die Frage nach der gesetzlichen Grundlage für die Einschränkung der Ausreisefreiheit beantwortet. 2. Einschränkungsgründe und Verhältnismäßigkeit Abgesehen von der gesetzlichen Grundlage ist insbesondere auch die Notwendigkeit bzw. Verhältnismäßigkeit allgemeiner (faktischer) Ausreiseblockaden problematisch. Dieses zusätzliche Erfordernis ergibt sich aus der Formulierung, dass Einschränkungen des Rechts auf externe Freizügigkeit „notwendig“ bzw. „notwendig in einer demokratischen Gesellschaft“ sein müssen475. Die Frage der Verhältnismäßigkeit ist unter Berücksichtigung des einschlägigen Grundes für die Einschränkung zu klären, wobei stets der Kerngehalt des Menschenrechts auf Ausreise gewahrt werden muss476. a) Einschränkungsgründe Die Entstehungsgeschichte von Art. 12 IPbpR zeigt, dass die Festlegung der zulässigen Gründe für die Beschränkung der Ausreisefreiheit nicht unumstritten war. Statt der vorgeschlagenen langen Liste der Ausnahmefälle einigte man sich schließlich auf wenige, dafür generellere Gründe477. Im Fall der Bekämpfung illegaler Migration werden sowohl die öffentliche Sicherheit als auch die Verhütung von Straftaten genannt, die als Aspekte des ansonsten schwer fassbaren ordre public-Vorbehalts zur Ausreisefreiheit angesehen werden können478. Zu beachten ist hier, dass es den Gehalt der Ausreisefreiheit aushöhlen würde, die ille475 Für den IPbpR siehe Nowak, Art. 12 IPbpR Rn. 36; für das 4. ZP siehe Frowein/ Peukert-Frowein, Art. 2 ZP 4 Rn. 6. 476 General Comment Nr. 27 des IPbpR-Ausschusses vom 02.11.1999, Nr. 13: „restrictions must not impair the essence of the right“; Cornelisse, S. 148. 477 Henkin-Jagerskiold, S. 171–172. 478 Cornelisse, S. 153; Hofmann, S. 178; dies gilt insbesondere für Art. 12 III IPbpR, der nur den „ordre public“, nicht aber „die Verhütung von Straftaten“ nennt.

F. Recht auf Ausreise

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gale Ausreise an sich als Straftat anzusehen. Hinzu kommt, dass beim Abfangen der Migrantenboote die Verfolgung und nicht die Verhütung von Straftaten im Vordergrund steht. In diesem Sinne nimmt auch Art. 5 des Protokolls zur UNKonvention gegen transnationale Kriminalität479 Migranten, welche illegal über die Grenze befördert werden, von der für die Schmuggler geforderten Strafbarkeit explizit aus480. Die Bekämpfung des Menschenschmuggels lässt die (Menschen-)Rechte der Migranten unberührt481. Auch wenn nicht alle Migranten die Dienste krimineller Organisationen in Anspruch nehmen, so wird anhand dieser Wertungen deutlich, dass eine allgemeine Ausreiseverhinderung nicht ohne weiteres mit der Verhütung von Straftaten begründet werden kann. Vielmehr zielt diese Fallgruppe (nur) darauf ab, die Ausreisefreiheit derjenigen Personen einzuschränken, die rechtskräftig zur Verbüßung einer Freiheitsstrafe verurteilt worden sind bzw. gegen die strafrechtliche Ermittlungsverfahren laufen482. b) Verhältnismäßigkeit Neben der Schwierigkeit, einen passenden Grund für die Ausreisefreiheit beschränkende Maßnahmen zu finden, bleibt zu beachten, dass der Kerngehalt des Rechts auf Ausreisefreiheit gewahrt werden muss. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen erlaubter und beschränkbarer Ausreise darf nicht in sein Gegenteil verkehrt werden483. Es spricht also gegen die Verhältnismäßigkeit von Beschränkungen, wenn diese pauschal gelten. Vielmehr ist regelmäßig eine Prüfung des Einzelfalls zu fordern484. Hieran schließen sich für den Fall der Beschränkung der Reisefreiheit Begründungspflichten an485, welche zur Effektivität der mit der Ausreisefreiheit korrespondierenden Beschwerderechte486 beitragen. Diesen An-

479 Protocol against the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air, supplementing the United Nations Convention Against Transnational Organized Crime vom 15.11. 2000. 480 Hierauf weisen Harvey/Barnidge, IJRL 19 (2007), 1, 13, hin. 481 Art. 2 des Protokolls; siehe auch Harvey/Barnidge, IJRL 19 (2007), 1, 14. Der Schutz der Rechte der geschmuggelten Migranten wurde in frühen Entwürfen des Protokolls noch nicht erwähnt, als Reaktion auf entsprechende Kritik aber in die endgültige Fassung aufgenommen, Obokata, S. 163–164. 482 Hofmann, S. 178. 483 General Comment Nr. 27 des IPbpR-Ausschusses vom 02.11.1999, Nr. 13. 484 General Comment Nr. 27 des IPbpR-Ausschusses vom 02.11.1999, Nr. 16. 485 General Comment Nr. 27 des IPbpR-Ausschusses vom 02.11.1999, Nr. 15; Hofmann, S. 176: „Von ganz entscheidender Bedeutung ist schließlich der Grundsatz, daß die Notwendigkeit solcher Eingriffe von staatlichen Stellen mit ausreichenden und überzeugenden Gründen dargelegt werden muß; diese Beweislastverteilung zugunsten der betroffenen Individuen entspricht der Systematik der völkerrechtlichen Menschenrechtsinstrumente, die durch die grundsätzliche Garantie von Menschenrechten charakterisiert ist, die nur unter besonderen Voraussetzungen eingeschränkt werden dürfen“. 486 Art. 2 III IPbpR; Art. 13 EMRK.

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Teil 2: Materielle Standards

forderungen wird nicht entsprochen, wenn mit dem Ziel, spätere illegale Einwanderung zu verhindern, Migrantenboote schlicht abgedrängt werden. Im Hinblick auf Frontex-Operationen entlang der Küste von Drittstaaten besteht die Gefahr, dass diese in eine rechtlich unzulässige allgemeine Ausreiseverhinderung umschlagen können. Bei der Suche nach einem praktikablen Ausgleich der in dieser Situation betroffenen Interessen gilt es zu berücksichtigen, dass zum einen die Ausreisefreiheit ein Menschenrecht ist487, dass dieser aber nach wie vor kein generelles Einreiserecht in einen bestimmten Staat außerhalb des Heimatstaats gegenübersteht488. Vielmehr haben die Staaten ein berechtigtes Interesse an der Verhinderung ungeregelter Einwanderung. Zwar wird zum Teil vertreten, dass es im Interesse der Staatengemeinschaft insgesamt sei, zumindest ein Recht auf Arbeitsaufnahme mit anschließendem Niederlassungsrecht zu schaffen489. Hierbei kann es sich aber lediglich um Vorschläge de lege ferenda handeln. Auch wenn es im Bereich des internationalen Handelsverkehrs eine (von den beteiligten Staaten gewollte) Liberalisierung gegeben hat, folgt hieraus nicht zwingend, dass im Hinblick auf die Bewegungsfreiheit von Personen auch dieser Weg beschritten werden muss490. Die Frage lautet vielmehr, welches Ausmaß bzw. welchen Umfang die vorgelagerte Einwanderungsverhinderung annehmen darf, ohne dass es zu einer Verletzung der Ausreisefreiheit kommt. Eine mögliche (Maximal-)Position ist es, jegliche Abfangmaßnahmen außerhalb des eigenen Küstenmeeres am Maßstab (allein) der Ausreisefreiheit zu messen491. Der EGMR hat sich für eine andere Herangehensweise entschieden. Im XhavaraFall, in dem ein italienisches Staatsschiff ein albanisches Flüchtlingsboot 35 Seemeilen vor der italienischen Küste rammte, stellte der Gerichthof darauf ab, dass „les mesures mises en cause par les requérants ne visaient pas à les priver du droit de quitter l’Albanie, mais à les empêcher d’entrer sur le territoire italien. Le second paragraphe de l’article 2 du Protocole n ë 4 ne trouve donc pas à s’appliquer en l’espèce“ 492. Diese vom EGMR angewandte „Schwerpunkttheorie“ erscheint insoweit vorzugswürdiger, als sie eine flexiblere Bewertung der konkret durchgeführten Maßnahmen ermöglicht – ohne dass es darauf ankommt, ob diese gerade noch im eigenen Küstenmeer stattfinden oder schon außerhalb. So kann dem Unterschied zwischen dem legitimen Interesse am Grenzschutz und der unerlaubten Abriegelung von Drittstaaten besser Rechnung getragen werden. 487 Im Zusammenhang mit der Migration über das Mittelmeer nach Europa bestätigt in der Empfehlung 1449 (2000) der Parlamentarischen Versammlung des Europarats vom 28.01.2000, Nr. 4. 488 Siehe Harvey/Barnidge, IJRL 19 (2007), 1, 20. 489 So Juss, IJRL 16 (2004), 289, 292. 490 Vgl. Harvey/Barnidge, IJRL 19 (2007), 1, 20. 491 Siehe Moreno Lax, EJML 10 (2008), 315, 353–354. 492 EGMR, Entscheidung vom 11.01.2001, Nr. 39473/98 – Xhavara u. a./Italien und Albanien, Ziffer 3.

G. Zusammenfassung und Ergebnisse

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Gleichzeitig wird die Bedeutung des Menschenrechts auf Ausreise dadurch beachtet, dass bei zu massiver vorgelagerter Grenzschutzüberwachung außerhalb des eigenen Staatsgebiets der Schwerpunkt der Maßnahmen umschlagen kann: In diesem Fall sind sie als Einschränkungen der Ausreisefreiheit anzusehen. Zwar darf diese unter Umständen eingeschränkt werden – dies kann jedoch stets nur die Ausnahme von der Regel sein. Ebenso ist Rücksicht auf jeden Einzelfall zu nehmen, was mit Begründungspflichten bei der Verhinderung der Ausreise einhergeht.

IV. Bewertung Mit der Externalisierung von Grenzschutzmaßnahmen, wie sie im Rahmen der Frontex-Operationen praktiziert wird, geht die Gefahr einher, dass die Ausreisefreiheit in unzulässiger Weise eingeschränkt wird493. Dabei erscheint insbesondere die von Frontex unterstützte Praxis, Migrantenboote in den Küstengewässern von Drittstaaten sowie auf Hoher See gleichsam präventiv abzufangen als rechtlich problematisch. Dies gilt sowohl im Hinblick auf das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage als auch bzgl. der Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgebots bei der Beschränkung der Ausreisefreiheit494. Für Frontex-Operationen zur See bleibt festzuhalten, dass diese umso eher in eine Ausreiseverhinderung umschlagen und damit in die menschenrechtlich garantierte Ausreisefreiheit eingreifen, je mehr sie bei einer Gesamtbetrachtung, die auch die legitimen staatlichen Interessen berücksichtigt, in die Nähe einer allgemeinen „Seeblockade“ für Migranten rücken. Die zeitliche und räumliche Beschränkung der Operationen spricht dabei nicht zwingend gegen einen Konflikt mit der Ausreisefreiheit – schließlich werden die Seepatrouillen gerade gezielt in die Gebiete verlegt, in denen viele Migranten die Überfahrt unternehmen. Der so entstehende chilling effect kann durchaus eine allgemeine Abschreckungswirkung haben.

G. Zusammenfassung und Ergebnisse Die Tätigkeit der Agentur, insbesondere die Frontex-Operationen zur See, findet nicht in einem rechtsfreien Raum statt. Auch wenn dies in der Frontex-VO bis 2011 ausgeblendet wurde, ergeben sich aus Menschen- und Flüchtlingsrechten materielle Standards, die befolgt werden müssen. Diese binden nicht nur die Mitgliedstaaten als Vertragsparteien, sondern auch die EU und ihre Einrichtungen wie Frontex. Dies kommt heute in Art. 78 I AEUV deutlich zum Ausdruck. Die inzwischen erfolgte überfällige Anerkennung dieser völkerrechtlichen Verpflich493 Cornelisse, S. 159. Diese Externalisierungstendenzen hat auch der IPbpR-Ausschuss erkannt, vgl. General Comment Nr. 27 des IPbpR-Ausschusses vom 02.11.1999, Nr. 10. 494 Zu Letzterem siehe Cornelisse, S. 155.

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Teil 2: Materielle Standards

tungen in der Frontex-VO ändert nichts daran, dass diese auch schon davor bestanden. Die Bindungen ergeben sich insbesondere aus der GFK, der EMRK, der GRCh, dem IPbpR und der Antifolterkonvention CAT. Dabei ist nach wie vor die Frage nach ihrem Gewährleistungsumfang maßgeblich. Dies umfasst sowohl die Bestimmung ihres inhaltlichen Gehalts, d.h. der sich daraus ergebenden konkreten Rechtspflichten, als auch des territorialen Anwendungsbereichs. Gerade im Hinblick auf interceptions auf See sind diese Punkte von entscheidender Bedeutung. Die GFK mit dem in Art. 33 I statuierten Refoulementverbot stellt den Grundpfeiler des völkerrechtlichen Flüchtlingsschutzes dar. Die materiellen Voraussetzungen, welche das Zurückweisungsverbot auslösen, sind von einer Anerkennung als Konventionsflüchtling unabhängig. Zwar werden nur diejenigen Personen geschützt, welche ihr Herkunftsland vor Verfolgung aus abschließend aufgezählten Gründen verlassen haben. Damit gewährt die GFK keinen allgemeinen Schutz für Wirtschaftsflüchtlinge und andere Migranten, welche auf Grund von Instabilität oder Unterentwicklung in ihrer Heimat in die EU gelangen wollen. Dem Zurückweisungsverbot sind aber auch Prüfungspflichten immanent, so dass es nicht durch ein „Verschließen der Augen“ umgangen werden kann. Angesichts des konkreten Aktionsraums bei Frontex-Operationen gilt dies ebenso für Zutrittsverhinderungen – auch solche entbinden nicht von der Prüfungspflicht. Ohne eine angemessene Prüfung des Einzelfalls scheidet ebenso eine Berufung auf die Ausnahmen vom Flüchtlingsschutz gemäß Art. 33 II GFK aus. Insbesondere ist im Hinblick auf die EU der Ausnahmegrund einer die Sicherheit bedrohenden Masseneinwanderung nicht einschlägig, solange auf ihrem Gebiet eine menschenwürdige Unterbringung gewährleistet werden kann – auch wenn dies in einzelnen Mitgliedstaaten anders sein mag, wie sich im Fall von Griechenland gezeigt hat. Ohne Einzelfallprüfungen, die in aller Regel nur an Land möglich sind, liegt bei Zurückweisungen oder Zutrittsverhinderungen ein Verstoß gegen das Refoulementverbot vor. Im Hinblick auf den territorialen Anwendungsbereich der GFK gilt, dass nicht nur das Landgebiet der Mitgliedstaaten (einschließlich der Binnengewässer) erfasst ist, sondern ebenfalls ihr Küstenmeer. Die Besonderheit, dass in diesem Bereich das Recht der friedlichen Durchfahrt besteht, begründet keine Ausnahme von der Bindung. Ebenso wenig rechtfertigt Art. 25 I SRÜ eine Einschränkung, da die Ausgestaltung der Einreisegesetze nicht im Widerspruch zur GFK stehen darf. Ein ungeprüftes Wegschicken von Migranten im Küstenmeer verstößt somit ebenfalls gegen das Refoulementverbot. Dies gilt ebenso für die jenseits des Küstenmeeres befindliche Hohe See. Auch wenn es sich dabei um Nichtstaatsgebiet handelt, so ergibt doch die Auslegung von Art. 33 I GFK, dass mit einer Vorverlagerung von Abfangmaßnahmen keine Umgehung der flüchtlingsrechtlichen Schutzstandards erreicht werden kann. Für die extraterritoriale Anwendbarkeit sprechen dabei insbesondere Sinn und Zweck der Konvention.

G. Zusammenfassung und Ergebnisse

229

Bei Grenzüberwachungsmaßnahmen im Küstenmeer von Drittstaaten bestehen gewisse Besonderheiten. Zunächst einmal ist das Vorliegen einer Einwilligung des betroffenen Staats Voraussetzung für die Vornahme von Hoheitsakten in diesem Gebiet. Bezüglich der Anwendbarkeit der GFK gilt, dass mit derselben Argumentation wie bei der Hohen See die extraterritoriale Anwendbarkeit zu bejahen ist. Allerdings fallen Staatsangehörige des Drittstaats, in dessen Küstenmeer z. B. interceptions durchgeführt werden, grundsätzlich nicht unter den Flüchtlingsbegriff der GFK. Angesichts der praktischen Probleme einer eindeutigen Vorab-Identifizierung kommt eine Zurückweisung ohne Prüfung des Einzelfalls aber auch hier nicht in Betracht. Zusätzlich kann in diesem Bereich in besonderem Maße die Frage der Zurechnung virulent werden, wenn es zu Kooperationen mit dem Drittstaat in seinem Küstenmeer kommt. Dabei zeigt das Beispiel des italienisch-libyschen Freundschaftsvertrags, dass ein outsourcing der Grenzüberwachung an Staaten, welche das Refoulementverbot nicht beachten, keine legale Handlungsoption für Frontex darstellt. Auch aus der EMRK ergibt sich ein Refoulementverbot, welches bei der integrierten Außengrenzsicherung zu beachten ist. Ein solches ist insbesondere aus Art. 3 EMRK ableitbar. Die umfangreiche Rechtsprechung des EGMR zu dieser Fundamentalnorm der Konvention zeigt, dass die Gefahr von Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung in Drittstaaten die Handlungsmöglichkeiten bei der Grenzüberwachung begrenzt. Dies gilt – anders als bei der GFK – unabhängig vom Grund für die drohenden Misshandlungen. Dabei ist neben der primärrechtlich in Art. 78 I 2 AEUV anerkannten Bindung der Union und ihrer Einrichtungen auch die Bindung der Mitgliedstaaten an die EMRK zu bejahen. Diese entfällt nicht etwa dadurch, dass bei Frontex-Operationen der Agentur eine koordinierende Rolle zukommt. Eine „Flucht in Internationale bzw. Supranationale Organisationen“ scheidet aus. Der überzeugenden Bosphorus-Rechtsprechung des EGMR zufolge wäre dies unvereinbar mit dem Sinn und Zweck der EMRK. Zwar ist diese Rechtsprechungslinie in jüngerer Vergangenheit aufgeweicht worden; daraus ergibt sich bei Frontex-Operationen aber kein anderes Ergebnis für die Bindung der Mitgliedstaaten. So ist zum einen die Argumentation des Gerichtshofs nicht überzeugend, wo sie nicht maßgeblich auf die effektive Kontrolle abstellt. Zum anderen fehlt es selbst unter Zugrundelegung der neuen Kriterien des EGMR an einer delegierbaren Aufgabe der Union, so dass eine Entpflichtung der Mitgliedstaaten keinesfalls in Betracht kommt. Vielmehr besteht bei Frontex-Operationen eine Parallelbindung. Die materiellen Schutzstandards, welche die EMRK vorgibt, entsprechen in ihrem Kern denen aus der GFK: (1.) Bei Gefahr einer Behandlung im Zielland, welche gegen Art. 3 EMRK verstoßen würde, ergibt sich aus dieser Norm ein Abschiebungs- bzw. Zurückweisungsverbot („Fernwirkung“). (2.) Aus Art. 3 EMRK (i.V. m. Art. 13 EMRK) folgen Prüfungspflichten. Diese hat der EGMR in seinem Hirsi-Urteil besonders betont und konkretisiert. Demnach ist Schutz-

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Teil 2: Materielle Standards

suchenden in jedem Falle die Kommunikation mit den eingesetzten Beamten zu ermöglichen und die Gelegenheit zum Vorbringen ihres Schutzgesuchs zu geben. Anschließend hat eine gründliche individuelle Prüfung durch speziell geschultes Personal unter Herbeiziehung von Rechtsberatern zu erfolgen. Nur so kann der Bedeutung von Art. 3 EMRK und dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der daraus fließende Abschiebungs- bzw. Zurückweisungsschutz von vielen Faktoren abhängt. Damit ist klar, dass die EMRK solchen Grenzsicherungsmaßnahmen entgegensteht, mit denen Migranten pauschal, d.h. ohne Kontaktmöglichkeit und Prüfung des Einzelfalls, die Einreise verweigert wird. Die EMRK und das daraus abgeleitete Refoulementverbot sind auch extraterritorial anwendbar, und zwar überall dort, wo faktische Kontrolle über eine Person ausgeübt wird – unabhängig von der Dauer. Dies ergibt sich aus der Auslegung von Art. 1 EMRK, welcher die Anwendbarkeit an die Ausübung von „Hoheitsgewalt“ („jurisdiction“) knüpft. Im Grundsatz wies auch die Rechtsprechung der Straßburger Organe von Anfang an in diese Richtung. Trotz wechselnder Terminologie und uneinheitlicher Einzelfallentscheidungen bildete die Ausrichtung an der effektiven Kontrolle den Maßstab für die extraterritoriale Anwendbarkeit der Konvention. Im Jahr 2001 wurde dann in der Bankovic´-Entscheidung eine restriktive Tendenz deutlich, welche den regionalen bzw. territorialbezogenen Charakter der EMRK in den Vordergrund stellte („espace juridique-Rechtsprechung“). Diese Entscheidung überzeugte schon zum damaligen Zeitpunkt nicht. Zwar wurde sie vom Gerichtshof in der Folgezeit relativiert, aber nicht vollständig aufgegeben. Dennoch steht dies der extraterritorialen Anwendbarkeit der EMRK bei Frontex-Operationen nicht im Wege. So enthielt bereits die Bankovic´-Entscheidung eine Ausnahme für den Fall, dass Personen an Bord von Staatsschiffen genommen werden. Diese wurde im Hirsi-Urteil ausdrücklich bestätigt. Die Anwendbarkeit der EMRK davon abhängig zu machen, ob die Personen an Bord genommen werden oder anderweitig unter die Kontrolle der Grenzschutzbeamten geraten (wie z. B. bei einem Abdrängen) würde aber den Schutz von Art. 3 EMRK von Zufälligkeiten abhängig machen und ist deswegen abzulehnen. Vielmehr ist die Bankovic´-Ausnahme weit zu verstehen. Ebenso kann es keinen Unterschied machen, ob die Kontrolle dauerhaft oder punktuell ausgeübt wird – und das auch noch unabhängig von der Eingriffsintensität – oder ob gerade „Sicherheitsoperationen“ in dem betroffenen Gebiet stattfinden. Zusätzliche zu beachtende Standards ergeben sich aus Art. 4 ZP 4, welcher die Kollektivausweisung ausländischer Personen verbietet. Diese Norm untersagt – unabhängig vom Ort des Vorgangs, d.h. auch extraterritorial – pauschale Zurückweisungen oder Zutrittsverhinderungen. Migrantengruppen dürfen nicht ohne Einzelfallprüfung in ein anderes Land aus- oder zurückgewiesen werden, vielmehr bedarf es individualisierter Begründungen. Diese Prüfungspflicht tritt auf Grund ihrer eigenständigen Zielrichtung neben diejenige aus Art. 3 EMRK.

G. Zusammenfassung und Ergebnisse

231

Neben der GFK und der EMRK enthalten auch die CAT, der IPbpR und die GRCh Refoulementverbote und Prüfungspflichten. Dabei bestehen im Einzelnen Unterschiede in der Herleitung und im sachlichen Anwendungsbereich. So ergeben sich die materiellen Standards im Fall der CAT explizit, beim IPbpR dagegen implizit aus den relevanten Vertragsnormen. Die GRCh beinhaltet beide Modelle und fügt mit der Inkorporation von Art. 33 I GFK ein weiteres hinzu. Inhaltlich bestehen beim IPbpR und bei der GRCh Parallelen zur EMRK, während die CAT einen engeren Fokus (auf den Schutz vor Folter) hat. Diese Unterschiede ändern aber nichts daran, dass alle drei Instrumente Aus- oder Zurückweisungen ohne vorherige Einzelfallprüfung entgegenstehen und im Falle einer tatsächlich bestehenden Misshandlungsgefahr auch darüber hinaus Schutz bieten. Ebenfalls unterschiedlich ausgestaltet sind – soweit vorhanden – die Regelungen zur territorialen Anwendbarkeit der materiellen Schutzstandards. Dennoch ergibt die Auslegung jeweils, dass es überzeugend ist, auch die extraterritoriale Anwendbarkeit zu bejahen. Dies gilt angesichts der Argumentation des IGH auch für den IPbpR, dessen Wortlaut insoweit die größten Hürden aufzustellen scheint. Damit besteht im Kern ein Gleichlauf mit den Standards der EMRK und der GFK. Schließlich ist bei der integrierten Außengrenzsicherung das Menschenrecht auf Ausreise zu beachten. Zwar besteht kein korrespondierendes Recht auf Einreise in einen bestimmten Staat – eine allgemeine Ausreiseverhinderung ist aber unzulässig. Dies gilt es bei der Planung groß angelegter Operationen zu berücksichtigen. Zur Abgrenzung erlaubter vorgelagerter Grenzschutzmaßnahmen von unerlaubter pauschaler Ausreiseverhinderung ist nach dem Schwerpunkt der Maßnahmen zu fragen. Letzterer lässt sich objektiv anhand der konkreten Ausgestaltung einer Operation bestimmen, wobei der räumliche und zeitliche Umfang ebenso als Anhaltspunkte heranzuziehen sind wie die Kontrolldichte bzw. -intensität.

Teil 3

Sekundärrechtliche Öffnung A. Einführung In ihrer ursprünglichen Fassung enthielt die Frontex-VO keinen Bezug zu Menschen- und Flüchtlingsrechten und stellte insoweit keinerlei Vorgaben auf. Dieser Zustand war angesichts der aufgezeigten menschen- und flüchtlingsrechtlichen Standards im Bereich der Außengrenzsicherung kaum haltbar und hat berechtigte Kritik erfahren. Allerdings ist auch anzumerken, dass bereits kurz nach Verabschiedung der Frontex-VO, nämlich im Dezember 2004, der Rat die Kommission im Zusammenhang mit der Sicherung der Seeaußengrenzen aufgefordert hat, den status quo der völkerrechtlichen Bindungen zu untersuchen1. Das Problem der Vereinbarkeit von Überwachungs- und Kontrollmaßnahmen in diesem Bereich mit der GFK und dem Zugang zu Asylverfahren wurde dabei durchaus gesehen2. Dennoch ist festzuhalten, dass mit der Frontex-VO und den sich daran anschließenden ersten Einsätzen Tatsachen geschaffen wurden, ohne dass ein klares Bild über den Umfang der menschen- und flüchtlingsrechtlichen Bindungen bestand. Auch als Reaktion auf die vorgebrachte Kritik sind in den letzten Jahren die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Tätigkeit der Agentur angepasst worden3. Zunächst sind hier die 2010 beschlossenen Einsatzrichtlinien für die Überwachung der Seeaußengrenzen bei Frontex-Operationen zu nennen. Dieses Instrument soll praktische Lösungen vorgeben, mit denen die Einhaltung des einschlägigen Völkerrechts sichergestellt wird4. Darin äußerte sich erstmalig die „Öffnung der Agentur“ hin zu den materiellen Vorgaben des Völkerrechts in diesem Bereich. Die Einsatzrichtlinien beschäftigen sich detailliert mit den koordinierten Maßnahmen an den Seegrenzen (wie Abfangen, Aufgriff, Such- und Rettungsmaßnahmen sowie Ausschiffung) und sind insoweit nach wie vor relevant. Hinzu kommen die umfangreichen Änderungen der Frontex-VO Ende 2011. In diesen taucht der menschen- und flüchtlingsrechtliche Bezug nun immer wieder auf. Damit ist die längst überfällige Überwindung des Grundmodells der Frontex1 2 3 4

Siehe Kommissionsdokument SEC (2007) 691 vom 15.05.2007, S. 2 (Nr. 1.2). Kommissionsdokument SEC (2007) 691 vom 15.05.2007, S. 2 (Nr. 1.2). Vgl. Rah, JBÖS 2010/2011, 117. Rah, JBÖS 2010/2011, 117.

B. Frontex-Einsatzrichtlinien 2010

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VO erfolgt, in dem grundlegende materielle Standards ausgeblendet wurden (was natürlich nichts an deren Geltung änderte). Darüber hinaus brachten die Neuerungen des Jahres 2011 aber auch die Aufnahme von verfahrensrechtlichen Vorgaben und Mechanismen in die Frontex-VO, welche die Einhaltung der Grundrechtsstandards sicherstellen sollen. Im Folgenden werden sowohl die Einsatzrichtlinien genauer vorgestellt und eingeordnet als auch ein Überblick über die jüngsten Änderungen der Frontex-VO gegeben.

B. Frontex-Einsatzrichtlinien 2010 I. Verfahren Die Einsatzrichtlinien wurden mit Beschluss des Rats vom 26.04.2010 festgelegt5. Es handelt sich dabei um eine Ergänzung des Schengener Grenzkodex „[h]insichtlich der Überwachung der Seeaußengrenzen im Rahmen der von der Europäischen Agentur für die Operative Zusammenarbeit an den Außengrenzen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union koordinierten operativen Zusammenarbeit“. Die Aktivitäten der Agentur an den Landgrenzen werden von den neuen Richtlinien also nicht erfasst. Die Richtlinien stellen das Ergebnis eines komplizierten und mühsamen Verfahrens dar, welches einige Jahre in Anspruch nahm6. Die Grundlage für die Ausarbeitung der Einsatzrichtlinien stellt eine Analyse der Kommission dar, welche diese in einem Arbeitsdokument vom 15.05.2007 veröffentlichte7. Einer der Zwecke dieser Untersuchung bestand darin, die Änderung bestehender oder die Verabschiedung neuer rechtlicher Instrumente vorzuschlagen, um die Vereinbarkeit von Frontex-Operationen mit den geltenden völkerrechtlichen Rahmenbedingungen sicherzustellen8. In dem Dokument wurde die Bedeutung der Menschenrechte und des Refoulementverbots besonders herausgestellt9, jedoch noch ohne diese Vorgabe in praktische Handlungsanweisungen zu übersetzen. Die Erarbeitung eines präzisen modus operandi für das Abfangen von Schiffen im Rahmen von Frontex-Operationen wurde darin aber empfohlen – nicht zuletzt aus Gründen der Effektivitätssteigerung bei der Grenzsicherung10. Zudem wurde empfohlen, diese konkretisierenden Vorschriften in enger Zusammenarbeit unter anderem mit dem UNHCR zu erstellen11. 5

ABl. 2010, Nr. L 111, S. 20–26. Siehe Tondini, S. 18 und Moreno Lax, IJMCL 25 (2010) 621, 627–630. 7 Kommissionsdokument SEC (2007) 691 vom 15.05.2007. 8 Kommissionsdokument SEC (2007) 691 vom 15.05.2007, S. 2 (Nr. 1.4). 9 Kommissionsdokument SEC (2007) 691 vom 15.05.2007, S. 3 (Nr. 2.1) und S. 6 (Nr. 2.4.6). 10 Kommissionsdokument SEC (2007) 691 vom 15.05.2007, S. 6 (Nr. 2.4.3). 11 Kommissionsdokument SEC (2007) 691 vom 15.05.2007, S. 6 (Nr. 2.4.5). 6

234

Teil 3: Sekundärrechtliche Öffnung

Weitere Vorarbeiten für die Richtlinien zu den Frontex-Operationen auf See entstanden bei den Treffen einer informellen Gruppe von Experten sowohl der Mitgliedstaaten als auch des UNHCR und der Internationalen Organisation für Migration (IOM) im Zeitraum von Juli 2007 bis April 200812. Hierbei konnten sich die Beteiligten aber auf Grund von Differenzen hinsichtlich der Implikationen von Menschen- und Flüchtlingsrechten im Ergebnis nicht einigen13. Daraufhin legte die Kommission dem Ausschuss für den Schengener Grenzkodex den Entwurf einer Kommissionsentscheidung zur Ergänzung des Kodex vor. Über diesen stimmte der Ausschuss am 19.10.2009 ab, gelangte jedoch zu keiner Einigung und gab infolgedessen keine förmlich Stellungnahme ab14. Im Anschluss hieran verfasste die Kommission einen Entwurf für eine Entscheidung des Rates, welchem auch die Zwischenergebnisse der informellen Gruppe zugrunde lagen15. Den Hintergrund für diese Vorgehensweise bildete das Komitologie- bzw. Ausschussverfahren, in dem die Kommission ihr übertragene Durchführungsbefugnisse ausüben konnte16. Im Anhang zum Vorschlag für eine Entscheidung des Rates vom 27.11.200917 wurden erstmalig die ausformulierten Leitlinien vollständig wiedergegeben. Einen besonderen Streitpunkt stellte dabei die Frage dar, in welchem Mitgliedstaat im Rahmen von Frontex-Operationen aus Seenot gerettete Personen ausgeschifft werden sollten, wenn die Ausschiffung in einem Drittstaat nicht möglich ist. In dem Kommissionsvorschlag wurde festgelegt, dass dies der „Aufnahmemitgliedstaat“ sein sollte. Entsprechend den Vorgaben des Komitologieverfahrens18 unterbreitete die Kommission ihren Vorschlag dem Rat und dem Europäischen Parlament. Die Problematik des Aufnahmemitgliedstaats beschäftigte den Rat weiterhin, insbesondere meldeten die von Flüchtlings- und Migrantenströmen besonders betroffenen Mitgliedstaaten Malta und Italien Bedenken an. Im Ergebnis einigte sich der Rat mit qualifizierter Mehrheit auf einen eigenen Beschlussentwurf 19, wobei Malta und Italien sich der Stimme enthielten. Ein wichtiger Unterschied zum Kommissionsentwurf, welcher das Ausbleiben eines Vetos durch die besagten Mitgliedstaaten erklärt, liegt darin, dass die Richtlinien nun in zwei Kategorien aufgespaltet wurden: Während ein erster Teil „Vorschriften“ für die von der 12

KOM (2009) 658, endg. vom 27.11.2009 (Nr. 1.1); siehe auch Tondini, S. 18. KOM (2009) 658, endg. vom 27.11.2009 (Nr. 1.1). 14 Siehe Plenarsitzungsdokument des Europäischen Parlaments B7-0227/2010 vom 17.03.2010, S. 2. 15 KOM (2009) 658, endg. vom 27.11.2009 (Nr. 1.1). 16 Das Verfahren wurde geregelt im Beschluss des Rates 1999/486/EG vom 28.06. 1999, ABl. 1999, Nr. L 184, S. 23 ff. 17 KOM (2009) 658, endg. vom 27.11.2009. 18 Siehe Art. 5a IV Beschluss des Rates 1999/486/EG vom 28.06.1999. 19 Ratsdokument 5323/1/10 REV 1 vom 21.01.2010 (aufgrund des Inkrafttretens des Vertrags von Lissabon änderte sich die Terminologie von „Entscheidung“ zu „Beschluss“). 13

B. Frontex-Einsatzrichtlinien 2010

235

Agentur koordinierten Maßnahmen an den Seegrenzen enthält, spricht die Überschrift zum zweiten Teil, der sich insbesondere auch mit der Ausschiffung von geretteten Personen beschäftigt, lediglich von „Leitlinien“. Entscheidend kam es nun auf das Verhalten des Europäischen Parlaments an, dem der Ratsentwurf zugeleitet wurde20. Spricht sich das Parlament innerhalb einer Frist nicht explizit gegen die vorgeschlagenen Maßnahmen aus, so können diese vom Rat erlassen werden21. Der Ausschuss für bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres des Parlaments reichte daraufhin einen Entschließungsantrag ein, der eine solche Ablehnung enthielt22. Dieser wurde vom Europäischen Parlament aber nicht angenommen23. Dementsprechend verabschiedete der Rat am 26.04.2010 seinen Beschluss zur Änderung des Schengener Grenzkodex, mit dem die FrontexRichtlinien in Kraft traten.

II. Rechtsgrundlage Der Rat stützte seinen Beschluss auf Art. 12 V des Schengener Grenzkodex24. Dieser erlaubt die Festlegung „zusätzliche[r] Überwachungsmodalitäten“ nach dem in Art. 33 II genannten Verfahren. Hier wird wiederum auf Art. 5a I–IV (und Art. 7) des Komitologiebeschlusses25 verwiesen. An dieser Stelle wurde die Frage aufgeworfen, ob die vom Rat gewählte Norm als ausreichende Rechtsgrundlage für die Frontex-Einsatzrichtlinien angesehen werden kann. So ist vom Ausschuss (des Europäischen Parlaments) für bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres kritisiert worden, dass der Beschluss über das hinausgehe, was im Komitologieverfahren geregelt werden kann26. Hieran schloss sich eine Nichtigkeitsklage des Europäischen Parlaments gegen den Beschluss vor dem EuGH an27. Der erste Anknüpfungspunkt der Kritik war der Wortlaut von Art. 12 V. Die Bestimmungen zu Grenzschutzmaßnahmen auf Hoher See stellten nicht lediglich zusätzliche Überwachungsmodalitäten dar, vielmehr handele es sich hierbei um „spezifische Vorschriften zur Verstärkung der Grenzkontrolle und/oder zur Einreiseverweigerung an den Seeaußengrenzen“ 28. Damit seien die Einsatzrichtli20

Gemäß Art. 5a IV lit. e Beschluss des Rates 1999/486/EG vom 28.06.1999. Art. 5a IV lit. g Beschluss des Rates 1999/486/EG vom 28.06.1999. 22 Plenarsitzungsdokument des Europäischen Parlaments B7-0227/2010 vom 17.03. 2010 (insbesondere S. 3). 23 Abstimmung PV-6.18 vom 25.03.2010. 24 VO (EG) 562/2006 vom 15.03.2006, ABl. 2006, Nr. L 105, S. 1–32. 25 Beschluss des Rates 1999/486/EG vom 28.06.1999, ABl. 1999, Nr. L 184, S. 23 ff. 26 Siehe Plenarsitzungsdokument des Europäischen Parlaments B7-0227/2010 vom 17.03.2010 (insbesondere S. 3). 27 Rechtssache C-355/10, siehe ABl. 2010, Nr. C 246, S. 34. 28 Plenarsitzungsdokument des Europäischen Parlaments B7-0227/2010 vom 17.03. 2010 (S. 3). 21

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Teil 3: Sekundärrechtliche Öffnung

nien nicht mehr von den Durchführungsbefugnissen des Schengener Grenzkodex gedeckt. Stattdessen hätte der Grenzkodex selbst geändert werden müssen, was nicht im Komitologieverfahren erfolgen kann, oder es hätte ein gänzlich neuer (eigenständiger) Rechtsetzungsakt verabschiedet werden müssen. Diese Argumentation nahm Bezug auf Art. 5a IV lit. e des Komitologiebeschlusses, wonach das Europäische Parlament den Erlass von Maßnahmen im Komitologieverfahren ablehnen kann, die über die im Basisrechtsakt (hier: im Schengener Grenzkodex) vorgesehenen Durchführungsbefugnisse hinausgehen29. In seinen Schlussanträgen vom 17.04.2012 stimmte Generalanwalt Mengozzi dieser Argumentation im Ergebnis zu30. In eine ähnliche Richtung ging auch ein zweiter Kritikpunkt. Anknüpfend an Art. 33 II wurde vorgetragen, dass die Einsatzrichtlinien unzulässigerweise „wesentliche Bestimmungen“ des Schengener Grenzkodex änderten31. Dies könnte dann zu bejahen sein, wenn mit den Einsatzrichtlinien auch eine Erweiterung des territorialen Anwendungsbereichs des Schengener Grenzkodex einherginge. Der Ratsbeschluss selbst enthält allerdings keine derartige Neudefinition, so dass insoweit der Anwendungsbereich des Schengener Grenzkodex maßgeblich bleibt32. Da dieser auch Einreisekontrollen jenseits des mitgliedstaatlichen Küstenmeeres bzw. der Anschlusszone auf Hoher See oder im Hoheitsgebiet von Drittstaaten regelt33, ist diesbezüglich von einem Gleichlauf des Kodex und der Einsatzrichtlinien auszugehen34 und nicht von einer „wesentlichen Änderung“. Der Generalanwalt verwies im Hinblick auf diese Frage darauf, dass der EuGH diese „aller Wahrscheinlichkeit nach ohnehin in der Zukunft zu klären haben wird“ 35. Wie in den meisten Fällen36 folgte der EuGH in seinem Urteil vom 05.09. 201237 auch diesmal im Ergebnis der Auffassung des Generalanwalts. Der Gerichtshof erklärte den Beschluss des Rats für insgesamt nichtig, da dieser nicht lediglich „zusätzliche Überwachungsmodalitäten“ regele. Dabei betonte er, dass die Grundrechtsrelevanz der Einsatzrichtlinien das Tätigwerden des Unionsge29 Die anderen in Art. 5a IV lit. e des Komitologiebeschlusses genannten möglichen Begründungen für eine Ablehnung (Unvereinbarkeit der Maßnahmen mit dem Ziel oder dem Inhalt des Basisrechtsakts; Verstoß gegen die Grundsätze der Subsidiarität oder der Verhältnismäßigkeit) wurden von den Kritikern gar nicht erst in Betracht gezogen. 30 Rechtssache C-355/10, Schlussanträge des Generalanwalts vom 17.04.2012, Rn. 66 und 85. 31 Siehe Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 119–120. 32 Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 121. 33 Anhang VI (Nr. 3) zum Schengener Grenzkodex; Weinzierl/Lisson, S. 58. 34 Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 121. 35 Rechtssache C-355/10, Schlussanträge des Generalanwalts vom 17.04.2012, Rn. 70. 36 Streinz, Rn. 410. 37 EuGH (Große Kammer), Urteil vom 05.09.2012 – Rechtssache C-355/10 (deutsche Übersetzung in EuGRZ 2012, 625–632).

B. Frontex-Einsatzrichtlinien 2010

237

setzgebers erforderlich mache. Auf die zweite Argumentationslinie war somit nicht mehr einzugehen. Der EuGH entschied zusätzlich, die Wirkungen des angefochtenen Beschlusses bis zu dessen Ersetzung durch einen neuen Rechtsakt aufrechtzuerhalten38. Damit folgte er dem Antrag des Parlaments39 und der Auffassung des Generalanwalts40. Anfang Februar 2014 lag eine Nachfolgeregelung zu den Einsatzrichtlinien noch nicht vor41.

III. Verbindlichkeit Bei der Frage nach der Verbindlichkeit der Einsatzrichtlinien ist deren konkrete Ausgestaltung maßgeblich. 1. Aufspaltung der Einsatzrichtlinien Schon die Aufspaltung der Richtlinien in zwei Teile zeigt, dass im Hinblick auf die Verbindlichkeit von Anfang an eine Differenzierung angelegt ist. Die jeweiligen Überschriften der Abschnitte bestätigen dies deutlich: Während Teil I „Vorschriften für die von der Agentur koordinierten Maßnahmen an den Seegrenzen“ enthält, spricht Teil II von „Leitlinien für Such- und Rettungsmaßnahmen und für die Ausschiffung im Rahmen von durch die Agentur koordinierten Maßnahmen an den Seegrenzen“ 42. Art. 1 des Ratsbeschlusses zur Einführung der Einsatzrichtlinien bestätigt diesen Unterschied deutlich: Während die Überwachung der Seeaußengrenzen im Rahmen von Frontex-Operationen „in den in Teil I des Anhangs niedergelegten Vorschriften geregelt wird“, werden die Leitlinien in Teil II des Anhangs explizit als „nicht verbindlich[en]“ bezeichnet43. Letzteres wird in Erwägungsgrund Nr. 9 des Ratsbeschlusses wiederholt („unverbindliche Leitlinien“). Im Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass nur die Regelungen des Teil I der Einsatzrichtlinien als solche verbindlich sind. Den Hintergrund dieser Aufspaltung bilden die Meinungsverschiedenheiten der Mitgliedstaaten über den Aufnahmeort für aus Seenot gerettete Migranten44. 38 EuGH (Große Kammer), Urteil vom 05.09.2012 Rn. 77, 84, 85 und 90 – Rechtssache C-355/10. 39 ABl. 2010, Nr. C 246, S. 34. 40 Rechtssache C-355/10, Schlussanträge des Generalanwalts vom 17.04.2012, Rn. 92. 41 Zum Vorschlag für eine Verordnung zu den Einsatzrichtlinien siehe KOM (2013) 197 endg. vom 12.04.2013. 42 Betonung hinzugefügt. 43 Betonung hinzugefügt; vgl. auch den englischen Wortlaut: „shall be governed by the rules laid down in Part I to the Annex. Those rules and the non-bindung guidelines laid down in Part II to the Annex“. 44 Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 124; vgl. auch Tondini, S. 19. Insoweit kann bei der Aufspaltung der Richtlinien in zwei Teile von einem „Kunstgriff“ gesprochen werden,

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Teil 3: Sekundärrechtliche Öffnung

2. Insbesondere: Teil II der Einsatzrichtlinien a) Verzahnung mit dem Einsatzplan Gemäß Art. 1 S. 2 des die Einsatzrichtlinien einführenden Ratsbeschlusses sind sowohl die „Vorschriften“ (Teil I) als auch die „Leitlinien“ (Teil II) „Teil des von der Agentur für den jeweiligen Einsatz aufgestellten Einsatzplans“. Dementsprechend ist dieser gerade für die an sich unverbindlichen Leitlinien von Bedeutung. Die Frontex-VO behandelt den Einsatzplan in Art. 8e im Zusammenhang mit dem Soforteinsatz europäischer Grenzschutzteams. Im Einsatzplan vereinbaren der Exekutivdirektor und der anfordernde Mitgliedstaat die genauen Bedingungen des Einsatzes der Teams, einschließlich der voraussichtlichen Dauer sowie der Aufgaben und besonderen Anweisungen für die Teammitglieder 45. Somit kommt den Einsatzplänen bei der konkreten Ausgestaltung der Frontex-Operationen eine wichtige Funktion zu46. Allerdings wird ihre Verbindlichkeit sekundärrechtlich nicht explizit bestimmt; ob diese dennoch anzunehmen ist, wird uneinheitlich bewertet. Zum Teil wird der (gesamte) Einsatzplan für verbindlich gehalten, sobald er nach dem in Art. 8e Frontex-VO beschriebenen Verfahren zustande gekommen ist47. Hierfür lässt sich anführen, dass die detaillierten Vorgaben dieser Vorschrift ansonsten wenig sinnvoll wären. So wird darin unter anderem auch festgelegt, dass „Änderungen und Anpassungen des Einsatzplans“ das Einverständnis sowohl des Exekutivdirektors als auch des anfordernden Mitgliedstaats voraussetzen48. Eine solche Regelung passt zunächst schwerlich zu der Annahme, dass die Einsatzpläne unverbindlich seien49. Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass es statt einer rechtlichen auch eine (nur) tatsächliche Bindungswirkung geben kann. Eine solche kann sich entwickeln, wenn die Einsatzpläne gleichsam eine allgemeine Regelform für sich im Grunde wiederholende Grenzschutzeinsätze vorgeben und Abweichungen faktisch zu begründungspflichtigen

„um bestimmte Regelungen zur Lastenverteilung trotz des Widerstands aus den Reihen der Mitgliedstaaten verankern zu können“ (Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 124). Dies scheint dadurch belegt zu werden, dass Malta im Anschluss an deren Verabschiedung seine Beteiligung an den Frontex-Operationen im Jahr 2010 einstellte. Die maltesische Regierung bestritt allerdings einen Zusammenhang, . 45 Siehe Art. 8e I lit. b und d Frontex-VO. 46 Vgl. BT-Drucksache 17/368 vom 28.12.2009, Nr. 5: „Darin werden konkrete praktische Regelungen, die sich am Einsatzgebiet und am Einsatzzweck orientieren, detailliert festgelegt“. 47 Siehe Tohidipur/Fischer-Lescano, S. 281. 48 Art. 8e II 1 Frontex-VO. 49 Vgl. EuGH (Große Kammer), Urteil vom 05.09.2012 Rn. 81 und 82 – Rechtssache C-355/10.

B. Frontex-Einsatzrichtlinien 2010

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Ausnahmen werden lassen50. Für diese Sichtweise spricht zuallererst, dass die Verbindlichkeit in der Frontex-VO gerade nicht ausdrücklich bestimmt wird. Ergänzend kann auf die primär koordinierende Rolle der Agentur abgestellt werden. Diese Auslegung wird offenbar auch vom Rat geteilt: Die heikle Frage der Verbindlichkeit der Einsatzrichtlinien wurde durch die Aufspaltung in zwei Teile gelöst. Dem würde es widersprechen, wenn der gerade für unverbindlich erklärte Teil II über den Umweg der Aufnahme in die konkreten Einsatzpläne doch verbindlich werden sollte. Aber auch wer die erstgenannte Ansicht für überzeugender hält, muss zu diesem Ergebnis gelangen: In diesem Fall markiert der Wortlaut „unverbindliche Leitlinien“ die Grenze der Einbeziehung in den – gegebenenfalls im Übrigen verbindlichen – Einsatzplan. Mit anderen Worten: Es kann nicht mehr in den Einsatzplan einbezogen werden, als vorhanden ist, inhaltlich wie im Hinblick auf die Verbindlichkeit. Im Ergebnis bleibt also festzuhalten, dass die Einbeziehung der Leitlinien des Teil II in den Einsatzplan diese nicht verbindlich werden lässt, und zwar unabhängig von der genauen Rechtsnatur des Einsatzplans. b) Verzahnung mit höherrangigem Recht Wie gezeigt sind die Leitlinien des Teil II weder für sich genommen verbindlich, noch werden sie es in Verbindung mit dem Einsatzplan. Allerdings kann die Bezeichnung als „unverbindlich“ nicht dazu führen, dass „bestehendes – und höherrangiges – verbindliches Recht unverbindliche Formen annimmt“ 51. Dementsprechend stellt auch der Ratsbeschluss klar, dass die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten, insbesondere aus der GFK und der EMRK, von der Umsetzung der Einsatzrichtlinien unberührt bleiben52. Die unverbindlichen Leitlinien können also durchaus einen verbindlichen Kern enthalten, soweit sie bindendes europäisches oder internationales Recht wiedergeben53. Hierfür ist der Inhalt der Einsatzrichtlinien – in diesem Fall ihres Teil II – mit den bestehenden menschen- und flüchtlingsrechtlichen Bindungen abzugleichen.

IV. Inhalt und Bewertung 1. Teil I (Vorschriften) Teil I enthält die verbindlichen Vorschriften für die von der Agentur koordinierten Maßnahmen an den Seegrenzen. Er ist untergliedert in „Allgemeine

50 51 52 53

Vgl. Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 124. Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 124. Erwägungsgrund Nr. 6 des Ratsbeschlusses 2010/252/EU vom 26.04.2010. Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 125.

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Teil 3: Sekundärrechtliche Öffnung

Grundsätze“ (Nr. 1.) und Regelungen zum „Abfangen und Aufgriff“ (Nr. 2.), also in einen allgemeinen und einen besonderen Teil54. a) Allgemeine Grundsätze Als erster allgemeiner Grundsatz (Nr. 1.2) wird festgelegt, dass die Überwachungsmaßnahmen „unter Wahrung der Grundrechte“ durchzuführen sind55. Hierunter fallen jedenfalls die Garantien der GRCh und der EMRK. Während dieser Verweis recht pauschal ist, geht der Grundsatz in Nr. 1.2 Satz 1 – im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Einsatzrichtlinien erstmalig – auf eine für die Tätigkeit der Agentur zentrale Problematik ein: Damit wurde nämlich das Verbot des refoulement in die Einsatzrichtlinien aufgenommen, wie es auch aus der GFK, der EMRK, der CAT und dem IPbpR abgeleitet wird56. Dementsprechend war und ist die Bestimmung in Nr. 1.2 Satz 1 für Frontex-Operationen auf See von herausragender Bedeutung. Sie brachte eine entscheidende Klarstellung57, denn damit wurde deutlich gemacht, dass das Refoulementverbot bei jedem Einsatz – unabhängig vom Einsatzort – zu beachten ist. Alle Maßnahmen im Rahmen von Frontex-Operationen auf See werden erfasst58 und es macht dabei keinen Unterschied, ob sie im Küstenmeer eines Mitgliedstaats, eines Drittstaats oder auf Hoher See durchgeführt werden. Die extraterritoriale Geltung des Zurückweisungsverbots ist damit unionsweit anerkannt worden59. In Nr. 1.2 Satz 2 werden die Anforderungen des ersten Satzes konkretisiert. Demnach „sind die aufgegriffenen oder geretteten Personen auf geeignete Weise zu informieren, so dass sie etwaige Gründe vorbringen können, aufgrund derer sie annehmen, dass die Ausschiffung an dem vorgeschlagenen Ort gegen den Grundsatz der Nichtzurückweisung verstößt“. Diese Norm formuliert also zum einen Informationspflichten im Rahmen der Frontex-Operationen auf See, zum anderen betrifft sie aber auch den ebenfalls besonders wichtigen Punkt der Prüfungspflichten. Diese beiden Aspekte sind eng miteinander verbunden, denn ohne eine Prüfung eventuell vorgebrachter Gründe verliert die Information darüber ihren Wert. Dementsprechend sehen die Vorschriften in Nr. 1.4 auch vor, dass die an den Überwachungsmaßnahmen beteiligten Grenzschutzbeamten „im Hinblick auf die einschlägigen Bestimmungen der Menschenrechte und des 54

Für eine Übersicht siehe auch Moreno Lax, IJMCL 25 (2010) 621, 623–625. Dies soll sicherstellen, dass „die Sicherheit weder der aufgegriffenen oder geretteten Personen noch der Einsatzkräfte gefährdet wird“ (Nr. 1.1 a. E.). Es ist davon auszugehen, dass der nicht definierte Begriff der „Sicherheit“ auf den Schutz von Leib und Leben bezogen ist, Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 130. 56 BT-Drucksache 17/847 vom 26.02.2010, Nr. 2. 57 Vgl. Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 130: „inhaltlich entscheidende[r] Punkt“. 58 BT-Drucksache 17/847 vom 26.02.2010, Nr. 1 und Nr. 11. 59 Vgl. Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 130. 55

B. Frontex-Einsatzrichtlinien 2010

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Flüchtlingsrechts geschult werden“. Ziel einer solchen Schulung muss es sein, die Beamten zumindest zu einer groben (Vor-)Prüfung der vorgebrachten Gründe zu befähigen. An diesem Punkt stellen sich jedoch viele Folgefragen. So lobenswert die Aufnahme der Informationspflicht in die Einsatzrichtlinien auch ist – sie hätte angesichts ihrer enormen praktischen Bedeutung für die Migranten wie für die eingesetzten Beamten gerade auch im Hinblick auf die Prüfungspflichten genauer ausbuchstabiert werden können60. Angesichts der besonderen Schwierigkeiten, die sich aus dem Zusammentreffen verschiedener Extremsituationen ergeben (entbehrungsreiche und unter Umständen lebensgefährliche Reise, möglicherweise nach vorheriger Verfolgung; Beamte, die auf See aufwändig illegale Grenzübertritte verhindern, gleichzeitig aber das Refoulementverbot beachten müssen) hätte in diesem Aspekt mehr Klarheit und Rechtssicherheit geschaffen werden können. Dies gilt auch in Anbetracht der im Übrigen zum Teil viel detaillierteren Regelungen in anderen Bereichen der Einsatzrichtlinien 61. So bleibt es primär in der Verantwortung des Exekutivdirektors und des Einsatzmitgliedstaats, im Einsatzplan einer jeden Operation entsprechende Bestimmungen aufzunehmen62. Die beschlossene Regelung stellt zwar im Vergleich zum status quo ante eine Verbesserung dar. Die relativ knappe Formulierung in Nr. 1.2 Satz 2 wird die Kritik an der Tätigkeit von Frontex aber nicht ganz verstummen lassen. Dies äußerte sich unter anderem in einer Kleinen Anfrage an die Bundesregierung, welche gerade auch den Bereich der Informations- und Prüfungspflichten auszuleuchten versuchte63. Problematisch wird die Umsetzung der Grundsätze des Teil I bereits im Hinblick auf die Information der aufgegriffenen oder geretteten Personen. Diese soll auf „geeignete Weise“ erfolgen – in dieser Formel erschöpft sich die Formulierung der Nr. 1.2. Ob sie so – wie es die Bundesregierung annimmt – als „praktischer Anhalt“ für die Grenzbeamten dient, ist eher zweifelhaft. Vielmehr ist hier wieder eine Konkretisierung der Richtlinien im jeweiligen Einsatzplan notwendig64. Dies ermöglicht zwar die Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einsatzes65; in Anbetracht der zu erwartenden sprachlichen Verständigungsprobleme mit den Migranten hätte man aber schon in den Einsatzrichtlinien Aussagen zum Einsatz von Dolmetschern oder Informationsblättern machen können66. Wünschenswert ist es, die betreffenden Personen in ihrer Mut-

60

Vgl. Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 130. Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 130. 62 Vgl. Art. 8e Frontex-VO. 63 BT-Drucksache 17/685 vom 10.02.2010 (eingereicht von Abgeordneten der Fraktion „Die Linke“, noch zum Entwurf des Ratsbeschlusses). 64 Siehe die Antwort der Bundesregierung in BT-Drucksache 17/847 vom 26.02. 2010, Nr. 4. 65 BT-Drucksache 17/847 vom 26.02.2010, Nr. 4. 66 Siehe BT-Drucksache 17/685 vom 10.02.2010, Nr. 4. 61

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Teil 3: Sekundärrechtliche Öffnung

tersprache zu informieren. Stets zwingend wird dies allerdings – angesichts der in verschiedenen Herkunftsregionen verbreiteten Mehrsprachigkeit – nicht sein67. Jedenfalls hätten sich hier genauere Vorgaben angeboten, um Verstöße gegen das Refoulementverbot zu vermeiden68. Die Verschiebung der in diesem Fall besonders wichtigen Details der praktischen Ausgestaltung auf die Ebene des Einsatzplans mag mit der Absicht zusammenhängen, für Schlepper und Personen, welche sich missbräuchlich auf das Refoulementverbot berufen wollen, weniger berechenbar zu sein. Dennoch stellt sich dann die Frage, inwieweit die Einsatzrichtlinien tatsächlich eine Klarstellung für die Praxis des Grenzschutzes bedeuten. So lässt es der Wortlaut von Nr. 1.2 Satz 2 offen, ob das Vorbringen eines Schutzgesuchs ausreicht, um entsprechende Folgemaßnahmen einzuleiten, oder ob darüber hinaus eine Art „Glaubwürdigkeitsprüfung“ erfolgen soll69. Mit anderen Worten: Prüfen die – speziell geschulten – Beamten lediglich, ob ein vorgebrachter Grund an sich unter die bestehenden Refoulementverbote subsumierbar ist, oder untersuchen sie die Aussagen bereits auf Plausibilität? Letzteres wird an Bord eines Schiffes auf See in der Regel nicht durchführbar sein. Der Schutz des (möglicherweise) verfolgten Individuums streitet insoweit dafür, erst nach der Ausschiffung eine genauere Befragung durch primär für solche Interviews vorgesehenes Personal vorzunehmen. Als (temporäre) Alternative hierzu sind allenfalls größere Schiffe denkbar, die gleichsam als „schwimmende Aufnahmezentren“ auf Hoher See fungieren könnten. Auf solchen ließen sich die Befragungen in aller Ruhe und unter stabilisierten Bedingungen durchführen. Die Einsatzrichtlinien äußern sich insoweit nicht und auch die Bundesregierung vermied eine klare Aussage dazu, ob aus ihrer Sicht auf Hoher See ein Glaubwürdigkeitskriterium besteht und welche Konsequenzen dies für die Prüfungspraxis hätte70. Infolge des Gesagten ist davon auszugehen, dass die Prüfung an Bord der Patrouillenschiffe grundsätzlich nur die Art der vorgebrachten Gründe betreffen kann. Die Auffassung der Bundesregierung ist demgegenüber weniger klar: „Die beteiligten Einsatzkräfte an Bord eines Schiffes beurteilen die vorgebrachten Gründe nach Einholung und Auswertung aller Verfügbaren Informationen auf Grundlage der konkreten Umstände des Einzelfalls“ 71. Dies könnte auch so verstanden werden, dass damit die endgültige materielle Prüfung gemeint sei. Überzeugend wäre eine solche Haltung aus den oben genannten Praktikabilitätsgrün67 Genannt seien z. B. (West-)Afrika und der Indische Subkontinent. A.A. Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 130. 68 Symptomatisch für die in diesem Bereich wenig überzeugende Ausgestaltung der Einsatzrichtlinien sind die ausweichenden Antworten der Bundesregierung auf die Fragen Nr. 4 und Nr. 5 in der BT-Drucksache 17/847 vom 26.02.2010 (Verweis auf den Einsatzplan). 69 Siehe BT-Drucksache 17/847 vom 26.02.2010, Nr. 6. 70 BT-Drucksache 17/847 vom 26.02.2010, Nr. 6 und Nr. 7. 71 Vgl. BT-Drucksache 17/847 vom 26.02.2010, Nr. 8.

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den nicht. Es kann aber festgehalten werden, dass eine (Vor-)Prüfung an Bord grundsätzlich durchaus zulässig ist. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass nicht alle an Bord aufgenommenen Personen stets auch in einem Hafen in der EU ausgeschifft werden müssen. Bringt jemand keinerlei Gründe gegen eine Zurückweisung vor oder sind die vorgebrachten Gründe unter keinen Umständen unter die relevanten Normen subsumierbar (so z. B. bei rein wirtschaftlicher Motivation ohne Verfolgungsgefahr im Heimatland), so gibt es keinen Anlass für eine Verbringung in die EU. Dies setzt allerdings stets voraus, dass eine ordnungsgemäße Information der Betroffenen möglich war und erfolgt ist und dass ein aufnahmebereiter Heimat- bzw. Drittstaat vorhanden ist. b) Abfangen und Aufgriff In deutlichem Unterschied zu den Grundsätzen unter Nr. 1 sind die (ebenfalls verbindlichen) Vorschriften unter Nr. 2 zum Abfangen und Aufgriff von Schiffen sehr detailliert. Aus völkerrechtlicher Sicht bestehen keine konkreten Vorgaben für die Durchführung solcher Maßnahmen, soweit sie innerhalb des vom Verhältnismäßigkeitsgebot und den Menschenrechten gesteckten Rahmens verbleiben72. In Nr. 2.1 wird bestimmt, dass sich die Einsatzkräfte bei Sichtung eines Schiffes bzw. eines anderen Wasserfahrzeuges diesem nähern, es beobachten und die gewonnenen Informationen an die Leitstelle übermitteln – auch schon bei Sichtung auf Hoher See. Besteht ein „begründeter Verdacht“ auf Beförderung von Personen, die sich den Grenzkontrollen zu entziehen versuchen, wird ein Katalog möglicher Maßnahmen aufgefächert (Nr. 2.4; dies gilt so nicht für die Hohe See, Nr. 2.5 i.V. m. Nr. 2.5.2): Ersuchen um Information, Anhalten und Betreten des Schiffs samt Befragung der an Bord befindlichen Personen, Beschlagnahme des Schiffs und Festnahme der an Bord befindlichen Personen, Erteilen einer Anweisung zur Kursänderung, Führen des Schiffs bzw. Beförderung der an Bord befindlichen Personen zu einem Drittstaat (alternativ: Überstellung an die Behörden eines Drittstaats), Führen bzw. Beförderung zu einem Mitgliedstaat. Der Einsatz dieser Maßnahmen wird allerdings an bestimmte zusätzliche Bedingungen geknüpft (Nr. 2.5). Innerhalb der Hoheitsgewässer und der Anschlusszone werden die Maßnahmen nur nach Genehmigung und gemäß den Anweisungen des Aufnahmemitgliedstaats durchgeführt (Nr. 2.5.1). Ohne dass dies im Wortlaut zum Ausdruck kommt, sind damit Hoheitsgewässer und Anschlusszone der an der Operation beteiligten Mitgliedstaaten gemeint. Dies ergibt sich daraus, dass dem Aufnahmemitgliedstaat ein Genehmigungsvorbehalt eingeräumt wird. Eines solchen bedarf es nur, weil auf See aufgegriffene Personen gegebenenfalls primär in diesem Staat ausgeschifft werden, obwohl die Operation der Überwachung von

72

Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 131.

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Küsten mehrerer Mitgliedstaaten dient73. Nicht an der Operation beteiligte Mitgliedstaaten müssen eine separate Genehmigung erteilen74. Nr. 2.5.2 regelt die Voraussetzungen für Maßnahmen auf Hoher See. Hier steht die ausschließliche Hoheitsgewalt des Flaggenstaates75 über die bloße Beobachtung (und Kontaktaufnahme) hinausgehenden Maßnahmen entgegen76. Dementsprechend wird bei solchen Schiffen aus Respekt vor dem Flaggenstaat dieser ersucht, die in Nr. 2.4 vorgesehenen Maßnahmen zu treffen. Von größerer praktischer Bedeutung wird allerdings der in Nr. 2.5.2.5 genannte Fall sein, in dem ein Schiff ohne Staatszugehörigkeit verdächtigt wird, Personen an den Grenzkontrollen vorbei in die EU zu befördern. Boote von Menschenschleppern werden in der Regel keine Flagge führen, weil die Eigentümer wenig Interesse daran haben dürften, diese anzumelden. Ohne die Erlaubnis, eine Flagge zu führen, ist ein solches Schiff dann als „ohne Staatszugehörigkeit“ anzusehen77. In diesem (Hauptanwendungs-)Fall des Teil I der Einsatzrichtlinien können die in Nr. 2.4 vorgesehenen Maßnahmen auch auf Hoher See getroffen werden, wobei die nach ihrer Intensität gestuften lit. a–g ein verhältnismäßiges Vorgehen ermöglichen. Der Bereich des Küstenmeeres von Drittstaaten findet in diesem Zusammenhang keine Erwähnung. Hier ist davon auszugehen, dass vorrangig die jeweiligen Arbeitsvereinbarungen zur Anwendung kommen. 2. Teil II (Leitlinien) Die als solche unverbindlichen Leitlinien des Teil II unterteilen sich in die Abschnitte „Such- und Rettungsmaßnahmen“ (Nr. 1) und „Ausschiffung“ (Nr. 2). a) Such- und Rettungsmaßnahmen In Nr. 1.1 wird für die Pflicht zur Seenotrettung und -hilfe auf die „einschlägigen Bestimmungen“ der „maßgeblichen internationalen Übereinkünfte“ verwiesen. Hierin ist insbesondere ein Verweis auf die SOLAS und die SAR zu sehen78. Über diese Bezugnahme wird deutlich, dass die Bestimmungen des Teil II zur Seenotrettung – trotz ihrer Ausgestaltung als „unverbindlich“ – durchaus einen verbindlichen Kern haben, und zwar soweit sie geltendes Völkerrecht wider-

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Siehe Teil II Nr. 2.1 Satz 3 a. E. Teil I, Nr. 2.5.1.2. 75 Art. 92 I 1 SRÜ. 76 Siehe Teil I, Nr. 2.5.2.6. 77 Vgl. Art. 91 I SRÜ. 78 Zur Herleitung der seevölkerrechtlichen Regeln zur Rettung von Menschen in Seenot siehe von Bevern/Bopp, ZaöRV 62 (2002), 841. 74

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spiegeln79. Dies gilt insbesondere für die in Nr. 1.1 Satz 1 genannte „Pflicht, Personen in Seenot Hilfe zu leisten“, die sich insoweit eng am Wortlaut der SAR orientiert, welche die Pflicht zur Hilfe für „any person in distress at sea80“ statuiert. Gleiches gilt für die Vorgabe, dass die Hilfeleistung unabhängig von der Staatsangehörigkeit, dem Status oder den Umständen, unter denen sich eine solche Person befindet, zu leisten ist (Nr. 1.1 Satz 3). Im Anschluss an die Bekräftigung der existierenden völkerrechtlichen Pflicht zur Seenotrettung wird in den Nrn. 1.2–1.6 detailliert die Vorgehensweise behandelt, die im Fall eines entsprechenden Notfalles eingehalten werden sollte. Explizit wird klargestellt, dass es für das Vorliegen einer Notsituation nicht ausschließlich darauf ankommt, ob um Hilfe ersucht wurde (Nr. 1.4) – vielmehr muss es, dem Schutzzweck entsprechend, auf die Gefahrenlage ankommen, wie sie sich für die Einsatzkräfte darstellt. Zwar ist weder völkervertraglich noch gewohnheitsrechtlich definiert, wann genau eine Notlage auf See vorliegt; im Allgemeinen wird aber von Seenot ausgegangen, wenn anzunehmen ist, dass das Schiff und die auf ihm befindlichen Personen ohne Hilfe von außen nicht in Sicherheit gelangen können und auf See verloren gehen81. Insoweit kommt dem Schiffsführer bzw. Kapitän des Einsatzschiffes ein Ermessen zu, sowohl im Hinblick darauf, ob eine Notlage vorliegt, als auch bezüglich der zu treffenden Maßnahmen82. Diesbezüglich kann also erneut von einem völkerrechtlich verbindlichen Kern ausgegangen werden, während die sonstigen Leitlinien in diesem Bereich grundsätzlich empfehlenden Charakters sind83. Dass es sogar gesonderte Erwähnung findet, wie bei einer Ablehnung der Hilfe durch die betroffenen Personen vorzugehen ist (Nr. 1.4 Satz 2), ist dem speziellen Kontext der Grenzüberwachung geschuldet: Hier ist es durchaus vorstellbar, dass Schlepper Hilfe ablehnen und so sich und andere in Lebensgefahr bringen, nur um späteren strafrechtlichen Konsequenzen zu entgehen84. In Nr. 1.6 kommt das Ausschließlichkeitsverhältnis zwischen Teil I und Teil II der Einsatzrichtlinien zum Ausdruck. Demnach kommen die Vorschriften des Teil I erst zur Anwendung, wenn eine Notlage nicht (mehr) besteht. Der Schutz von Menschen, die sich in einer akuten Notlage befinden, hat also Vorrang vor den Zwecken der Grenzsicherung.

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Vgl. Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 126. Annex zur SAR, Nr. 2.1.10. 81 Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 126–127. 82 Resolution des Schifffahrtssicherheitsausschusses MSC.78(26) vom 28.05.2004, Annex 3, Regel 34-1. 83 Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 127. 84 Die deutsche Fassung ist dabei etwas unglücklich geraten: „Wenn die Personen an Bord (. . .) Hilfe verweigern“ bringt die gemeinte Situation nicht ganz deutlich zum Ausdruck. Es geht darum, dass Personen an Bord die Hilfe ablehnen, wie sich auch aus der englischen Fassung ergibt: „In cases where (. . .) the persons on board refuse to accept assistance“. 80

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b) Ausschiffung Den zweiten Abschnitt des Teil II bilden die Bestimmungen zur Ausschiffung. Auffällig ist hier, dass diese Leitlinien nicht nur die aus Seenot geretteten, sondern ausdrücklich auch die aufgegriffenen Personen betreffen (Nr. 2.1 Satz 1) – obwohl letzteres thematisch eigentlich zu Teil I gehört. Die Behandlung des Ortes der Ausschiffung im unverbindlichen Teil der Einsatzrichtlinien steht im Zusammenhang damit, dass diese Frage unter den Mitgliedstaaten besonders umstritten war85. Inhaltlich bestimmt Nr. 2.1 Satz 1, dass die Einzelheiten für die Ausschiffung aller aufgenommenen Personen im Einklang mit dem Völkerrecht und den etwaigen bilateralen Abkommen im Einsatzplan festzulegen sind. Hieraus ergibt sich zunächst, dass der Einsatzplan Vorgaben zur Ausschiffung enthalten soll. Dass daraus den am Einsatz nicht teilnehmenden Mitgliedstaaten keine Verpflichtungen entstehen (Nr. 2.1 Satz 2), ist eigentlich selbstverständlich. Der Hinweis soll klarstellende Funktion im Hinblick auf die konkrete Operation haben, trifft aber keine Aussage über eine eventuelle spätere Verteilung der ausgeschifften Personen nach dem einschlägigen Unionsrecht86. Mit der Formulierung „im Einklang mit dem Völkerrecht“ ist insbesondere die Beachtung des Refoulementverbots gemeint87. In Nr. 2.1 Satz 3 finden sich schließlich die bei ihrer Entstehung so umstrittenen Aussagen zum Ort der Ausschiffung: „Wenn im Einsatzplan nichts anderes vorgesehen ist, sollte unbeschadet der Zuständigkeit der Rettungsstelle die Ausschiffung vorrangig in dem Drittland erfolgen, von dem aus das Schiff mit den Personen in See gestochen ist oder durch dessen Hoheitsgewässer oder Such- und Rettungszone dieses Schiff gereist ist; falls dies nicht möglich ist, sollte die Ausschiffung vorrangig im Aufnahmemitgliedstaat erfolgen, sofern nicht eine andere Vorgehensweise erforderlich ist, um die Sicherheit der Personen zu gewährleisten“. An dieser Stelle gilt es zu klären, was genau unter dem Begriff „Aufnahmemitgliedstaat“ zu verstehen ist. Aus dem Vergleich mit der englischen Sprachfassung des Kommissionsvorschlags für die Leitlinien („state hosting the operation“) ergibt sich, dass mit dieser Bezeichnung derjenige Mitgliedstaat gemeint ist, in dessen Staatsgebiet die von Frontex koordinierte Operation (zumindest zum Teil) stattfindet88 – so dass es durchaus auch mehrere Aufnahmemitgliedstaaten geben kann. Genauer gesagt ist derjenige Mitgliedstaat als „Auf85

Vgl. Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 126–127. BT-Drucksache 17/847 vom 26.02.2010, Nr. 10 lit. b. 87 BT-Drucksache 17/847 vom 26.02.2010, Nr. 10 lit. a. 88 So auch Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 129 Fn. 63; vgl. Ratsdokument 5323/1/10 REV 1 vom 21.01.2010, S. 4: „berücksichtigt werden sollte ferner, dass vor Einsatzbeginn ein Aufnahmemitgliedstaat oder mehrere Aufnahmemitgliedstaaten ermittelt werden, deren Grenzen zu überwachen sind“. In der endgültigen englischen Sprachfassung der Leitlinien wird allerdings die weniger deutliche Bezeichnung „host Member State“ verwendet. 86

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nahmemitgliedstaat“ anzusehen, „der Einsatzkräfte der anderen Mitgliedstaaten aufnimmt, auf dessen Staatsgebiet die Operation also stattfindet“ 89. „Aufnahmemitgliedstaat“ und „Einsatzmitgliedstaat“ (siehe Art. 1a Nr. 2 Frontex-VO) sind somit synonyme Begriffe (der eine leitet sich von der „Aufnahme“ der Kräfte anderer Mitgliedstaaten ab, der andere von Gebiet des „Einsatzes“) – mit den unterschiedlichen Bezeichnungen ist kein Unterschied in der Sache verbunden90. Die Leitlinie führt eine Abstufung ein, wohin aufgenommene Personen zu verbringen bzw. wo diese auszuschiffen sind. So wird zunächst auf die Festlegungen des Einsatzplans verwiesen – schließlich ist in Nr. 2.1 Satz 1 vorgesehen, dass dort auch Fragen der Ausschiffung behandelt werden sollen („die Einzelheiten für die Ausschiffung“). Nur wenn trotz dieser Festlegung der „Einzelheiten“ der Ort der Ausschiffung weiterhin unklar ist – was unwahrscheinlich sein sollte – oder wenn, entgegen von Nr. 2.1 Satz 1, keine Festlegung stattgefunden hat, kommen die nachgelagerten Stufen überhaupt zu Anwendung. „Vorrangig“ ist dann in einem Drittland auszuschiffen, die Migranten sollen also nicht das Gebiet der EU erreichen. Voraussetzung ist hier die Aufnahmebereitschaft des Drittstaats und die Einhaltung des Refoulementverbots. Erst nach Prüfung dieser Option kommt (wieder) der Aufnahmemitgliedstaat als Ort der Ausschiffung in Betracht91. An dieser Stelle bringen die Leitlinien zwar an verschiedenen Stellen eine gewisse Flexibilität zum Ausdruck: Anhand von Formulierungen wie „vorrangig“ und „sollte“ zeigt sich, dass keine unbedingte Verpflichtung zur Ausschiffung im Aufnahmemitgliedstaat intendiert ist92 – ganz abgesehen davon, dass der gesamte Teil II grundsätzlich unverbindlich ist. Dennoch kann die als lediglich residual angelegte Verantwortung des Aufnahmemitgliedstaats zur Gestattung der Ausschiffung auf seinem Territorium in der Praxis zum faktischen Hauptanwendungsfall werden. So ist die Bezugnahme auf die Such- und Rettungszone von Drittstaaten nur für gerettete Personen relevant, nicht aber für gemäß Teil I aufgegriffene Migranten. Ist der Staat, aus dem das betreffende Boot in See gestochen ist, nicht bestimmbar, oder ist dieser Staat nicht aufnahmebereit, so wird häufig keine andere Wahl übrig bleiben, als die aufgenommenen Personen in den Aufnahmemitgliedstaat zu verbringen. Gleiches gilt für den Fall, dass eine Ausschiffung im Drittstaat am Refoulementverbot scheitert. Dies spricht dagegen, die Ausschiffung im Aufnahmemitgliedstaat als bloße „ultima ratio“ anzusehen93. Diese Auffassung wird auch durch den Widerstand bestätigt, 89

BT-Drucksache 17/368 vom 28.12.2009, Nr. 20. BT-Drucksache 17/368 vom 28.12.2009, Nr. 20. 91 Diese Situation setzt ja voraus, dass in dem zwischen dem Aufnahme- bzw. Einsatzstaat und dem Exekutivdirektor vereinbarten Einsatzplan (Art. 8e I Frontex-VO) dieser Staat nicht als Ort der Ausschiffung bestimmt wurde. 92 Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 128. 93 So aber Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 128–129. 90

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Teil 3: Sekundärrechtliche Öffnung

den die (potentiell) besonders betroffenen Mitgliedstaaten Malta und Italien dagegen leisteten, Nr. 2.1 Satz 3 als verbindliche Vorschrift zu beschließen. Wäre in der tatsächlichen Anwendung offensichtlich nicht mit vielen jedenfalls vorübergehend aufzunehmenden Migranten zu rechnen, hätte auch aus Sicht dieser Staaten wenig gegen eine gleichlautende verbindliche Regelung gesprochen. So bleibt es aber dabei, dass schon der zurückhaltende Wortlaut schwerlich eine andere Auslegung zulässt als die, dass auch Nr. 2.1 Satz 3 nicht verbindlich ist. Die darin enthaltenen Empfehlungen können allerdings zur Lösung strittiger und komplexer Situationen herangezogen werden94. Ein Widerspruch zu bindenden Völkerrechtssätzen, auch im Verhältnis zu den Regelungen der SOLAS- und SAR-Konvention, ist in dem abgestuften Modell der Leitlinie nicht zu sehen95. Nr. 2.2 sieht als letzte Leitlinie des Teil II vor, dass die Leitstelle informiert wird, wenn Personen „in einer Situation nach Teil I Nummer 1.2 angetroffen werden“. Gemeint sind damit also Personen, deren Rückführung am Refoulementverbot scheitert oder die zumindest entsprechende Gründe vorgebracht haben. Im Anschluss ist vorgesehen, dass die Leitstelle der Operation die Behörden des Aufnahmemitgliedstaats in Kenntnis setzt. Was danach passieren soll, ist allerdings zumindest unglücklich formuliert: „Auf Grundlage dieser Informationen wird im Einsatzplan festgelegt, welche Folgemaßnahmen getroffen werden können“ (Nr. 2.2 Satz 2). Dem steht entgegen, dass der Einsatzplan ja gerade vor der Durchführung der Operation beschlossen wird; deshalb ist es schwerlich möglich, in diesem auf Grundlage von während der Operation erlangten Informationen Folgemaßnahmen zu bestimmen. Gemeint kann also nur sein, dass sich diese Maßnahmen aus der Subsumtion unter die vorab erstellten Vorgaben des Einsatzplans ergeben (sollten)96. Die Bundesregierung versteht unter „Folgemaßnahmen“ beispielsweise die „Rettung aus Seenot“ oder die „Verpflegung von Schiffbrüchigen“ 97. Dies scheint allerdings die eigentliche Bedeutung der Nr. 2.2 zu verkennen: Das Menschen in Seenot zu helfen ist, steht nämlich ohnehin fest (siehe nur den Verweis in Nr. 1.1). Die Funktion der Nr. 2.2 ist dementsprechend nicht darin zu sehen, diesen Grundsatz (in verklausulierter Form) zu wiederholen. Vielmehr ist darin eine Bezugnahme auf Nr. 2.1 Satz 3 zu sehen. Demnach gehen die Vorgaben des Einsatzplans vor, welche die Ausschiffung von Personen regeln, die eine (umgehende) Zurückweisung ausschließende Gründe vorgebracht haben. Dies setzt allerdings voraus, dass man sich vor Beginn der Operation auch tatsächlich auf solche Festlegungen verständigt hat. Ansonsten kommt die in Nr. 2.1 Satz 3 formulierte Abstufung zum Tragen.

94 95 96 97

Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 129. Vgl. Rah, JBÖS 2010/2011, 117, 133. Vgl. BT-Drucksache 17/847 vom 26.02.2010, Nr. 12 lit. e. BT-Drucksache 17/847 vom 26.02.2010, Nr. 12 lit. a.

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V. Abgleich mit menschenund flüchtlingsrechtlichen Bindungen Die einschlägigen menschen- und flüchtlingsrechtlichen Instrumente enthalten alle – explizit oder implizit – ein Refoulementverbot. Die nähere Untersuchung hat gezeigt, dass dieses Verbot jeweils auch extraterritorial gilt, d.h. jenseits des Küstenmeeres der Mitgliedstaaten. Eine Vorverlagerung von Grenzschutzmaßnahmen auf die Hohe See ändert dementsprechend nichts an den bestehenden Verpflichtungen. In den Einsatzrichtlinien wurde dies erstmalig für die Tätigkeit von Frontex bestätigt, und zwar im verbindlichen Teil I. Die Wahrung der Grundrechte im Rahmen der Operationen der Agentur wurde zum allgemeinen Grundsatz erhoben, mit dem Refoulementverbot als zentralem Element. Durch die Festlegung, dass dieses unabhängig vom jeweiligen Einsatzort bei allen Maßnahmen zu beachten ist, wurde auch dessen extraterritoriale Anwendbarkeit anerkannt. Hierin lag im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Einsatzrichtlinien eine entscheidende Klarstellung. Eventuell bestehenden Anreizen zur immer weiteren Vorverlagerung von Grenzschutzmaßnahmen wurde so entgegengewirkt. Im Hinblick auf die Prüfung bzw. Untersuchung von Schutzgesuchen, d.h. einem eher prozessualen Aspekt, sind die Vorgaben der relevanten Instrumente weniger deutlich. Schon aus der EMRK ergibt sich aber die Pflicht, vorgebrachte Gründe gegen eine Zurückweisung zu prüfen. Dies setzt voraus, dass den betroffenen Personen zumindest Gelegenheit zu geben ist, mit den Grenzschutzbeamten zu kommunizieren. In den Einsatzrichtlinien wird diese Vorgabe – implizit – über die Aufnahme des Refoulementverbots in die allgemeinen Grundsätze gewährleistet. Es ist bei der Auslegung der übrigen Vorschriften zu berücksichtigen – so z. B. bei Teil I Nr. 2.4 lit. f, soweit dieser ein „Führen“ von Migrantenbooten „zu einem Drittstaat“ vorsieht. Hier entsprechen die Einsatzrichtlinien durch das Zusammenspiel von allgemeinen und besonderen Vorschriften also den völkerrechtlichen Vorgaben. Im Bereich der Informationspflichten (Teil I Nr. 1.2: „auf geeignete Weise“) hätten sich – angesichts ihrer menschenrechtlichen Relevanz – zwar genauere Aussagen angeboten; auf der anderen Seite ist aber zu berücksichtigen, dass solche auch in den relevanten menschenrechtlichen Instrumenten jedenfalls nicht explizit auftauchen. Insoweit erweisen sich die Einsatzrichtlinien also in gewisser Weise als innovativ. Dieser Eindruck wird allerdings dadurch relativiert, dass die Informationspflichten gleichzeitig auch als Verbindungselement zu den Prüfungspflichten fungieren müssen. Letztere werden in den Einsatzrichtlinien nämlich nicht ausdrücklich erwähnt, obwohl sie unzweifelhaft Ausfluss des Refoulementverbots sind. An dieser Stelle hätte eine explizite (und detaillierte) Regelung für deutlich mehr Klarheit sorgen können. In Bezug auf den als solchen unverbindlichen Teil II zeigt sich, dass die Einsatzrichtlinien im Bereich der Such- und Rettungsmaßnahmen durchaus einen verbindlichen Kern haben. Insbesondere über den Verweis auf SOLAS und SAR

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wird insoweit ein Gleichlauf mit dem einschlägigen Humanitären Seerecht sichergestellt. Was die besonders umstrittene Frage der Ausschiffung anbetrifft, wird mit der Vorgabe, dass diese „im Einklang mit dem Völkerrecht“ zu erfolgen hat (Teil II Nr. 2.1 Satz 1), erneut die Beachtung des Refoulementverbots betont. Solange dieses eingehalten wird, steht die etwas umständlich geratene Regelung zur Bestimmung des Ortes der Ausschiffung nicht im Widerspruch zu den relevanten menschen- und flüchtlingsrechtlichen Instrumenten.

C. Frontex-VO 2011 I. Einbeziehung der materiellen Standards Gleich zu Beginn der Frontex-VO 2011 zeigt sich der darin vollzogene Paradigmenwechsel im Hinblick auf die materiellen Schutzstandards. Während diese in den früheren Fassungen der Verordnung ausgeblendet wurden, bestimmt Art. 1 II UAbs. 2 nun, dass die Agentur ihre Aufgaben insbesondere unter Beachtung der GRCh und des einschlägigen Völkerrechts erfüllen muss. Explizit genannt wird die GFK und der sich daraus ergebende Grundsatz der Nichtzurückweisung. 1. Refoulementverbot Das Refoulementverbot wird in der Frontex-VO in Art. 2 Ia genauer umschrieben. In Satz 1 dieser Vorschrift heißt es: „keine Person [darf] unter Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtzurückweisung ausgeschifft oder auf andere Weise den Behörden eines anderen Landes überstellt werden, in dem die Gefahr der Ausweisung oder Rückführung in ein anderes Land unter Verstoß gegen diesen Grundsatz besteht“. Die gewählte Formulierung ist dabei in gleich zwei Punkten ungenau und Bedarf weiterer Erläuterung. So scheint sie sich zum einen nur auf den Fall der „Kettenabschiebung“ zu beziehen. In diesem wird eine Person zunächst in ein für sich genommen sicheres Land verbracht, aus dem sie aber in einen Verfolgerstaat abgeschoben wird. Dass dieser Fall ebenso vom Refoulementverbot erfasst ist wie eine direkte Zurückweisung in einen Verfolgerstaat, ist richtig98. Es überrascht aber, dass der „klassische Fall“ des refoulement, nämlich die direkte Zurückweisung in einen Verfolgerstaat, im Wortlaut nicht klar zum Ausdruck kommt. Durch die Erfassung der Kettenabschiebungen ist dieser aber als erst recht mit abgedeckt anzusehen. Zum anderen scheint es gerade im Hinblick auf die Frontex-Operationen zur See ungünstig, dass im Wortlaut lediglich von Ausschiffung oder anderweitiger 98

Zimmermann-Kälin/Caroni/Heim, Art. 33 I GFK Rn. 141.

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Überstellung gesprochen wird. Dies könnte im Sinne eines engen Verständnisses missverstanden werden, welches nur das von Bord bringen (Ausschiffung) oder die unmittelbare Übergabe durch die im Rahmen der Operation eingesetzten Beamten an die Behörden eines Drittstaats erfasst. Damit fielen beispielsweise Zurückweisungen auf Hoher See in Form eines Abdrängens von Flüchtlingsbooten ebenso wenig unter Art. 2 Ia wie das zwangsweise Zurückeskortieren bzw. -schleppen von Booten in das Küstenmeer eines Drittstaats. All diese Situationen sind aber gerade, wie bereits aufgezeigt wurde, ebenso am Refoulementverbot zu messen wie die ausdrücklich genannte Ausschiffung. Damit kommt ein enges Verständnis des Wortlauts von Art. 2 Ia nicht in Betracht. Dieses würde dem Telos der Norm widersprechen, den Anschluss der Frontex-VO an die materiellen menschen- und flüchtlingsrechtlichen Mindeststandards herzustellen. Das nur eine teilweise Überführung des Refoulementverbots beabsichtigt gewesen war, ist nicht ersichtlich – abgesehen davon, dass ein solches Vorgehen nichts an der bestehenden materiellen Bindung ändern würde und damit unnötig wäre. Folglich ist der Wortlaut „oder auf andere Weise den Behörden eines Landes überstellt werden“ dahingehend weit zu verstehen, dass damit sämtliche Maßnahmen der Grenzsicherung erfasst werden, welche auch schon nach den dargelegten allgemeinen Grundsätzen unter das Refoulementverbot fallen. 2. Grundrechtsbindung der eingesetzten Beamten Neu ist in der Frontex-VO 2011 auch, dass die Grundrechtsbindung der eingesetzten Beamten explizit statuiert wird. Für die Mitglieder von europäischen Grenzschutzteams ergibt sich dies nun aus Art. 3b IV. Demnach üben die Mitglieder dieser Teams „ihre Aufgaben und Befugnisse unter uneingeschränkter Achtung der Grundrechte, darunter Zugang zu Asylverfahren, und der Menschenwürde aus“. Zusätzlich wurden das Gebot der Verhältnismäßigkeit sowie Diskriminierungsverbote in die Bestimmung aufgenommen. Ergänzt wird Art. 3b IV durch Art. 10 II, wonach die bei Frontex-Operationen eingesetzten Gastbeamten „das Völkerrecht sowie die Grundrechte“ einzuhalten haben. Auch wenn die beiden neuen Formulierungen noch relativ allgemein gefasst wurden, so stellen sie doch eine wichtige Klarstellung dar, nicht zuletzt für die eingesetzten Beamten: Auch im Einsatz im Rahmen von Frontex-Operationen, bei dem sie „auf ihrer Uniform eine blaue Armbinde mit den Zeichen der Europäischen Union und der Agentur“ tragen (Art. 10 IV), agieren sie nicht im grundrechtsfreien Raum. Dabei ist in dem Verweis auf die „Grundrechte“ die Einbeziehung sowohl der GRCh als auch der EMRK zu sehen – und damit auch der sich daraus ergebenden Refoulementverbote. Dieser Aspekt des Grundrechtsschutzes wird zusätzlich durch die explizite Nennung des „Zugangs zu Asylverfahren“ betont. Die Aufnahme des Begriffs „Asylverfahren“ weist dabei auf die bereits behandelten Prüfungspflichten hin, welche mit den grundrechtlich abgeleiteten Zurückweisungs-

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verboten einhergehen. Dieser Verweis ist allerdings recht allgemein gehalten – nach wie vor enthält die Frontex-VO insoweit keine genaueren Vorgaben. 3. Bewertung Die Novellierung im Jahr 2011 brachte zweifellos einen wichtigen Fortschritt im Hinblick auf die Öffnung der Frontex-VO hin zu den materiellen menschenund flüchtlingsrechtlichen Standards. Allerdings ist dies weder beim Refoulementverbot noch bezüglich der Bindung der eingesetzten Beamten in jeder Hinsicht überzeugend geraten. So suggeriert der Wortlaut des Refoulementverbots eine halbherzige Übernahme, was mit entsprechender völkerrechtskonformer Auslegung korrigiert werden muss. Was die Grundrechtsbindung der Grenzschutzbeamten anbetrifft, so ist diese als überfällige Klarstellung zu begrüßen. Sie bleibt aber nach wie vor konkretisierungsbedürftig im Hinblick darauf, welche Pflichten sich daraus für die Beamten in den konkreten Einsatzsituationen ergeben. Insbesondere fehlen genauere Aussagen zu den Prüfungspflichten. Immerhin wurde aber der Zugang zu Verfahren explizit genannt. Inwiefern die Novellierung Möglichkeiten zur Konkretisierung der materiellen Schutzstandards geschaffen hat, soll im Folgenden behandelt werden.

II. Konkretisierungen 1. Ausbildung Gemäß dem neu gefassten Art. 5 UAbs. 2 unternimmt die Agentur alle erforderlichen Schritte, um zu gewährleisten, dass sämtliche an europäischen Grenzschutzteams beteiligte Personen sowie das Agenturpersonal vor der Teilnahme an operativen Maßnahmen an rechtlichen Schulungen teilnehmen. Diese sollen auch das einschlägige Völkerrecht abdecken, insbesondere „betreffend Grundrechte und internationalen Schutz“. Damit hat die Agentur insoweit die Chance und die Pflicht, auf die Einsatzsituationen abgestimmtes Lehrmaterial zu entwickeln, in dem die materiellen Pflichten konkretisiert werden. Diese sollen dann gemäß Art. 5 UAbs. 3 auch in zentrale Lehrpläne für die Ausbildung von Grenzschutzbeamten aufgenommen werden. Von besonderem Interesse ist die ebenfalls neu in Art. 5 UAbs. 2 aufgenommene Pflicht der Agentur, im Rahmen der Ausbildung „Leitlinien für die Identifizierung schutzsuchender Personen und deren Zuleitung zu geeigneten Einrichtungen“ zu behandeln. Hierin zeigt sich, dass – trotz der fehlenden expliziten Aufnahme von Prüfungspflichten in die Frontex-VO – dieser verfahrensrechtliche Bestandteil des Refoulementverbots auf praktischer Ebene durchaus umgesetzt werden soll. Dies stellt einen begrüßenswerten Fortschritt dar. Die Formulierung „Leitlinien“ deutet dabei darauf hin, dass es lediglich um die Befähigung

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der Grenzschutzbeamten zu einer Vorprüfung bzw. vorgelagerten Informationsaufnahme gehen soll und nicht um die endgültige Entscheidung über das Bestehen eines Rechtsanspruchs auf Schutz vor Zurückweisung. Die Prüfung eines jeden Einzelfalls muss dann im Anschluss an die Operation von darauf spezialisierten Beamten in der gebotenen Gründlichkeit erfolgen. Insofern macht es Sinn, dass Art. 5 UAbs. 2 an dieser Stelle nur von der „Zuleitung zu geeigneten Einrichtungen“ (auf dem Gebiet der Mitgliedstaaten) spricht und nicht etwa von einer Rückführung. 2. Einsatzplan Eine weitere Möglichkeit zur Konkretisierung der nun in die Frontex-VO einbezogenen materiellen Schutzstandards eröffnet der neue Art. 8e I lit. j. Dieser legt den Inhalt der Einsatzpläne bei Soforteinsätzen auf See genauer fest und bestimmt, dass diese „spezifische Informationen zur Anwendung der einschlägigen Rechtsprechung und Rechtsvorschriften (. . .) einschließlich Verweise auf Völkerrecht (. . .) im Zusammenhang mit dem Aufbringen von Schiffen, Rettungen auf See und Ausschiffungen“ enthalten müssen. Die entsprechenden Vorgaben des Einsatzplans werden dabei Aussagen zum (aus der GFK und den Menschenrechten abgeleiteten, d.h. „völkerrechtlichen“) Refoulementverbot enthalten müssen, welches gerade bei Ausschiffungen zum Tragen kommt. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die von der Agentur zusammenzustellenden Informationen über das im Seeeinsatz geltende Recht in ihrem Kern unverändert in aufeinander folgende Einsatzpläne übernommen werden. Aktualisierungen im Hinblick auf Rechtsprechung und Rechtsvorschriften können aber ebenso notwendig werden wie bzgl. der Einstufung eines bestimmten Drittstaats als Verfolgerstaat.

III. Mechanismen zur Einhaltung der materiellen Standards Neben der grundsätzlichen Öffnung der Frontex-VO für die materiellen Schutzstandards der Menschenrechte und des Flüchtlingsrechts ist die Einführung neuer Mechanismen bemerkenswert, mit denen die Einhaltung dieser Standards gewährleistet werden soll. Diese umfassen sowohl neue Regelwerke als auch Institutionen, wobei zwischen diesen Instrumenten wiederum Verbindungen bestehen. Die konkrete Implementierung dieser Instrumente ist gemäß der Frontex-VO Aufgabe der Agentur. Der diesbezügliche Umsetzungsprozess bildete den Gegenstand einer Untersuchung des Europäischen Ombudsmanns (beziehungsweise Bürgerbeauftragten, Art. 228 AEUV)99. Diese wurde im März 2012 ein99 Untersuchung aus eigener Initiative OI/5/2012/BEH-MHZ vom 06.03.2012. Teilergebnisse diese Abschnitts wurden vorab publiziert in Neumann, MRM 18 (1/2013), 19–32. Sämtliche den Vorgang betreffenden Dokumente finden sich auf der Website des Europäischen Ombudsmanns unter der genannten Referenznummer, . Allgemein zur Rolle des Ombudsmanns bei der Kontrolle von unionalen Agenturen Busuioc, S. 243–245. 100 In dieser Zeit wechselte das Amt des Bürgerbeauftragten vom Griechen Nikiforos Diamandouros zur Irin Emily O’Reilly, siehe Pressemitteilung Nr. 14/2013 vom 30.09. 2013, abrufbar unter .

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kodex ist es also, die Art und Weise der Abschiebung selbst grundrechtskonform zu gestalten. Was in dem Heimatstaat des Abgeschobenen passiert, wird davon nicht erfasst (siehe auch Art. 9 Ib a. E.). Hier greift dann wieder der allgemeine Verhaltenskodex, der etwa einer Rückführung in einen Verfolgerstaat entgegenstehen muss. Die Untersuchung des Ombudsmanns ergab im Hinblick auf den allgemeinen Verhaltenskodex, dass die Agentur ihren sich aus Art. 2a ergebenden Auftrag bereits als weitgehend erfüllt ansieht. In ihrem Antwortschreiben vom 17.05.2012 wies sie darauf hin, dass ein verbindlicher Code of Conduct (CoC)101 für Frontex-Mitarbeiter und abgeordnete Beamte, die bei Agenturaktivitäten teilnehmen, bestehe. Daneben wurde die standard operating procedure to ensure respect of fundamental rights in joint operations and pilot projects genannt, an deren Fertigstellung die Agentur allerdings noch arbeitet102. Da der CoC bereits im März 2011 und damit vor der Novellierung der Frontex-VO verabschiedet wurde, ist er nicht, wie in Art. 2a a. E. vorgesehen, in Zusammenarbeit mit dem in Art. 26a II neu eingeführten Konsultationsforum erarbeitet worden103. Insoweit sieht auch die Agentur einen Nachholbedarf: Der CoC wird zurzeit unter Beteiligung des Konsultativforums überarbeitet104. Einige der an der Untersuchung beteiligten Nichtregierungsorganisationen bemängelten, dass die Rechtsnatur des CoC und damit auch der Grad seiner Verbindlichkeit unklar seien105. Während Art. 2a hierzu keine explizite Vorgabe trifft, geht Frontex davon aus, dass diese als Entscheidung des Exekutivdirektors ergangene Regelung verbindlich sei und führt als Beleg die Sanktionsmöglichkeiten bei Verstößen an106. Hierfür spricht auch, dass sich der Exekutivdirektor beim Erlass des CoC auf Art. 25 III stützte, der ihn zur Festlegung intern bindender Verwaltungsvorschriften ermächtigt107. Die Bürgerbeauftragte schloss sich der Ansicht von Frontex insoweit an und verwies 101 Entscheidung des Frontex-Exekutivdirektors 2011/24 vom 21.03.2011, Annex 4 zur Antwort von Frontex vom 17.05.2012. 102 Siehe hierzu auch die Entscheidung der Bürgerbeauftragten vom 12.11.2013, Nr. 35–36. Daneben besteht bereits eine mit Entscheidung des Frontex-Exekutivdirektors vom 19.07.2012 verabschiedete standard operating procedure to ensure respect of fundamental rights in operations coordinated by Frontex, Antwort von Frontex vom 25.06.2013, S. 4–5, sowie Entscheidung der Bürgerbeauftragten vom 12.11.2013, Nr. 99. 103 Die Bürgerbeauftragte geht in Nr. 67 ihrer Entscheidung vom 12.11.2013 davon aus, dass im Jahr 2012 eine Modifikation des CoC stattgefunden habe. Aus dem Schreiben der Agentur vom 25.06.2013, S. 8, ergibt sich allerdings, dass dies gerade nicht der Fall ist. 104 Siehe Entscheidung der Bürgerbeauftragten vom 12.11.2013, Nr. 23 und 26. 105 Eingabe der Immigration Law Practitioners’ Association vom 26.09.2012, S. 5; Eingabe von Statewatch/Migreurop vom 27.09.2012, S. 3. 106 Antwort von Frontex vom 17.05.2012, S. 3. 107 Vorbemerkungen zur Entscheidung des Frontex-Exekutivdirektors 2011/24 vom 21.03.2011, mit der der CoC in Kraft gesetzt wurde.

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dabei auf die in Art. 23 CoC genannten Sanktionsmöglichkeiten des Exekutivdirektors108. Des Weiteren ist Kritik daran geübt worden, dass der CoC die in Art. 2a geforderte Prozeduralisierung nicht leiste109. Ausgehend davon, dass im allgemeinen Verhaltenskodex „Verfahren zur Gewährleistung des Rechtsstaatsprinzips und zur Achtung der Grundrechte“ festlegt werden sollen, erscheinen die einschlägigen Art. 3–5 CoC in der Tat wenig konkret. Überwiegend wird darin lediglich in allgemeiner Form auf die zu beachtenden menschen- und flüchtlingsrechtlichen Grundsätze verwiesen, ohne die sich daraus für die eingesetzten Beamten ergebenden Verpflichtungen im Einzelnen auszubuchstabieren. Diese Unklarheit wird zwar auch von der Bürgerbeauftragten angesprochen; in ihrer Abschlussentscheidung akzeptiert sie allerdings mit Hinweis auf die Komplexität des Rechtsrahmens von Frontex-Operationen, dass die Operationalisierung der humanitären Standards auf Schulungen verlagert wird110. Dennoch könnte die laufende Aktualisierung des CoC unter Mitwirkung des Konsultationsforums durchaus auch als Möglichkeit genutzt werden, an dieser Stelle nachzubessern. So könnte die Formulierung „Personen, die um internationalen Schutz nachsuchen“ aus Art. 2a im Lichte des Refoulementverbots völkerrechtskonform ausgelegt und dies entsprechend in den neuen Verhaltenskodex implementiert werden. Die Vorgabe aus Art. 9 Ia, einen explizit auf Rückführungsoperationen zugeschnittenen Verhaltenskodex zu erarbeiten, wurde erst Ende 2013 erfüllt und konnte so bei der Abschlussentscheidung der Bürgerbeauftragten nicht mehr berücksichtigt werden111. Wie im Fall des CoC erging der Code of Conduct for Joint Return Operations Coordinated by Frontex (CoC-JRO) ebenfalls als Entscheidung des Exekutivdirektors112. Art. 4 I CoC-JRO enthält die ausdrückliche Verpflichtung, dass Rückführungsoperationen im Einklang mit den Grundrechten durchgeführt werden müssen, wie sie sich aus der EU-Grundrechtecharta und anderen völkerrechtlichen Instrumenten ergeben. Explizit genannt werden die Achtung der Menschenwürde, das Recht auf Leben, das Refoulementverbot, das Asylrecht, das Verbot von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe, das Recht auf Freiheit und Sicherheit, die Rechte des Kindes, die Rechte auf Schutz persönlicher Daten und Nichtdiskriminierung sowie das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Damit nimmt der CoC108

Entscheidung der Bürgerbeauftragten vom 12.11.2013, Nr. 68. Eingabe der Immigration Law Practitioners’ Association vom 26.09.2012, S. 5. 110 Siehe Entscheidung der Bürgerbeauftragten vom 12.11.2013, Nr. 60, 91–94. 111 Die Antwort von Frontex vom 25.06.2013 war die letzte, die noch Eingang in die Entscheidung finden konnte, Entscheidung der Bürgerbeauftragten vom 12.11.2013, Nr. 11. 112 Entscheidung des Frontex-Exekutivdirektors 2013/67 vom 07.10.2013; diese wurde in der Frontex-Mitteilung vom 09.12.2013 veröffentlicht, . 109

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JRO die in Art. 9 Ia genannten Grundrechte auf, führt diese aber auch genauer aus. Er selbst enthält allerdings keine weitere Konkretisierung im Hinblick auf die praktische Umsetzung bei Rückführungsoperationen. Diese soll vielmehr in speziellen Leitlinien geleistet werden. Art. 2 II CoC-JRO verweist insoweit auf detaillierte Best Practices, die von der Agentur zusammen mit den Mitgliedstaaten entwickelt werden. Solche „Best Practices für die Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger auf dem Luftweg“ sollen bereits existieren – sie sind allerdings, im Unterschied zum CoC-JRO, nicht veröffentlicht worden. Laut Frontex finden sich in den Best Practices umfassende Regelungen zum Ablauf von Rückführungen113. Diese sollen Bestimmungen zu Sitzplänen und zur Kleidungsordnung ebenso einschließen wie zum erlaubten Gepäck und zum Essen an Bord, wobei auch besonderen religiösen Anforderungen Rechnung getragen werde. Die Vorgehensweise, konkrete Regelungen auf nachgeordnete Dokumente zu verlagern, ist vom allgemeinen Verhaltenskodex bekannt. Dort hat die Bürgerbeauftragte die nähere Bestimmung des anwendbaren Rechtsrahmens in Schulungen für zulässig gehalten. Damit erscheint es wahrscheinlich, dass bei einer früheren Fertigstellung des CoC-JRO in der Ombudsmann-Abschlussentscheidung eine ähnliche Haltung eingenommen worden wäre. Zweifel könnten allerdings angesichts des Wortlauts von Art. 9 Ia aufkommen, wonach der Verhaltenskodex für Rückführungen selbst Standardverfahren beschreiben soll. Die Schaffung separater Best Practices lässt sich nur dann als damit vereinbar ansehen, wenn man davon ausgeht, dass diese über Art. 2 II CoC-JRO in den Verhaltenskodex inkorporiert werden. Der CoC-JRO enthält auch Regelungen zum in Art. 9 Ib geforderten „System zur Überwachung von zwangsweisen Rückführungen“. Die Monitoringaufgaben werden gemäß Art. 13 II CoC-JRO von den Mitgliedstaaten im Zusammenwirken mit Vertretern unabhängiger Institutionen (wie z. B. Nichtregierungsorganisationen) erfüllt, wobei die Beteiligung letzterer zwingend ist. Hieraus ergibt sich, dass Frontex-Mitarbeiter nicht Teil des Monitoring-Mechanismus sind – diese sind allerdings gemäß Art. 16 CoC-JRO verpflichtet, mögliche Grundrechtsverstöße bei Rückführungsoperationen an die Agentur zu melden. In Art. 14 CoCJRO werden den Mitgliedern der Überwachungsteams umfangreiche Zugangsrechte gewährt, um die effektive Aufgabenerfüllung sicherzustellen. So haben sie Zugang zu allen die konkrete Rückführungsoperation betreffenden Informationen sowie grundsätzlich auch zu den betroffenen Drittstaatsangehörigen. Ebenso können sie an den Vor- und Nachbesprechungen teilnehmen. Treten Bedenken an der Durchführung einer Rückführung auf, kann die Einsatzleitung darauf hingewiesen werden. Nach Abschluss der Operation werden Monitoring-Berichte an Frontex übermittelt, die einen Teil des Abschlussberichts der Agentur bilden. 113

Frontex-Mitteilung vom 09.12.2013, .

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Teil 3: Sekundärrechtliche Öffnung

2. Grundrechtsstrategie Neben den Verhaltenskodizes ist im Hinblick auf die Einhaltung der materiellen Schutzstandards die in Art. 26a I vorgesehene Grundrechtsstrategie zu nennen. Dabei fällt auf, dass die Frontex-VO diesbezüglich kaum inhaltliche Aussagen trifft. So wird lediglich bestimmt, dass die Agentur eine solche Strategie erstellt, weiterentwickelt und durchführt. Auch Art. 26a I 2 hilft insoweit nicht unmittelbar weiter, wonach die Agentur einen „wirksamen Mechanismus“ einführt, „mit dem die Einhaltung der Grundrechte bei allen Tätigkeiten der Agentur überwacht wird“. Aus dem Wortlaut wird nicht klar, ob dieser „Mechanismus“ Teil der Grundrechtsstrategie ist oder ein separates Mittel zur Gewährleistung der Grundrechte bei der Tätigkeit von Frontex. Die Agentur selbst hat den Begriff besonders eng ausgelegt und darunter lediglich das Zusammenspiel zwischen den neu geschaffenen Instrumenten zur Wahrung der Grundrechte gefasst114. Dies ist allerdings kaum überzeugend, da dadurch Art. 26a I 2 im Ergebnis ohne Bedeutung wäre. Immerhin ergibt sich aus systematischer Auslegung mit Art. 9 Ib, welcher auf Art. 26a I verweist, dass die Grundrechtsstrategie eine allgemeine, übergeordnete Richtschnur sein soll, an der spezielle Kodizes – wie derjenige zu Rückführungen – ausgerichtet werden. Bereits im März 2011 wurde mit Beschluss des Frontex-Verwaltungsrats die Grundrechtsstrategie der Agentur verabschiedet115 – parallel zur Schaffung des CoC und damit ebenfalls vor der Novellierung der Frontex-VO. An ihrer Ausarbeitung waren neben der Agentur und einigen Mitgliedstaaten auch Vertreter der Europäischen Kommission, der Europäischen Grundrechteagentur, der Internationalen Organisation für Migration sowie des Hohen Flüchtlingskommissars der Vereinten Nationen beteiligt116. Eine Überarbeitung ist geplant117, an der gemäß Art. 26a II auch das mit der novellierten Frontex-VO geschaffene Konsultationsforum zu beteiligen ist. Inhaltlich wird, wie beim CoC, zunächst einmal klargestellt, dass auch im Rahmen der Grenzsicherung menschenrechtliche Bindungen zu beachten sind118. Dabei wird insbesondere auf die GRCh Bezug genommen, aber auch auf allgemeine völkerrechtliche Grundsätze verwiesen. Es finden sich zudem Konkretisierungen bezüglich der beim Grenzschutz besonders relevanten Menschenrechte und der anwendbaren Verträge, einschließlich der GFK und spezieller seerechtlicher Instrumente119. Dennoch bleibt ein Kritikpunkt an der

114

Antwort von Frontex vom 17.05.2012, Annex 1, S. 1. Beschluss des Frontex-Verwaltungsrats vom 31.03.2011; Annex 2 zur Antwort von Frontex vom 17.05.2012. 116 Antwort von Frontex vom 17.05.2012, Annex 1, S. 1. 117 Siehe Entscheidung der Bürgerbeauftragten vom 12.11.2013, Nr. 93, 94 und 106. 118 Präambel und Nr. 1 der Grundrechtsstrategie. 119 Nr. 5 und 9–12 der Grundrechtsstrategie. 115

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Grundrechtsstrategie, dass diese insgesamt zu allgemein gehalten ist und dass auch der dazugehörige Aktionsplan keine Operationalisierung leistet120. Die rechtliche Hauptverantwortung für die Durchführung von Frontex-Operationen wird in der Strategie bei den beteiligten Mitgliedstaaten verortet; gleichzeitig wird aber betont, dass Frontex im Bereich der Ausübung ihres Mandats als Koordinierungsstelle voll haftbar bleibt121. Abgeleitet aus ihrer koordinierenden Rolle wird die vorrangige Aufgabe der Agentur darin gesehen, die Voraussetzungen für menschenrechtskonformes Verhalten während der Operationen zu schaffen. Bezüglich dieser Auffassung wurde vom Ombudsmann Klärungsbedarf gesehen. Es wurde die Frage an die Agentur gerichtet, ob und unter welchen Umständen sie sich selbst für Grundrechtsverstöße bei ihren Aktivitäten für verantwortlich hält122. Frontex betonte in seiner Antwort, dass es an die Grundrechte gebunden ist, wie sie sich aus der Grundrechtecharta und dem Völkerrecht ergeben123. Dies gelte aber nur für die vorbereitenden, koordinierenden und unterstützenden Aufgaben, wie sie der Agentur in der Frontex-VO übertragen wurden. Hierzu führt Frontex immerhin näher aus, dass sich aus den Grundrechten auch Überwachungs- und Reaktionspflichten ableiten. Diese können z. B. zur Beendigung von Operationen bei anhaltenden Grundrechtsverstößen verpflichten124. Die Bürgerbeauftragte zeigte sich, unter Hinweis auf die geplante entsprechende Anpassung der Grundrechtsstrategie, mit diesen Ausführungen zufrieden125. Dabei vermied sie es allerdings, ebenso wie die Agentur, auf Fragen der Parallelhaftung von Entsendestaat, Einsatzstaat und Frontex einzugehen. Darüber hinaus ließe sich die Verantwortlichkeit der Agentur für ihre vor Ort eingesetzten Mitarbeiter in Anlehnung an Art. 6 der Artikel der Völkerrechtskommission der Vereinten Nationen zur Verantwortlichkeit Internationaler Organisationen von 2011126 präzisieren. 3. Konsultationsforum Einen weiteren Baustein zur effektiven Grundrechtsbeachtung bei der Agenturtätigkeit stellt das in Art. 26a II vorgesehene Konsultationsforum dar. Dieses hat die Aufgabe, den Exekutivdirektor sowie den Verwaltungsrat in Grundrechtsfra120 Neumann, MRM 18 (1/2013), 19, 28; Entscheidung der Bürgerbeauftragten vom 12.11.2013, Nr. 58; vgl. Eingabe der Immigration Law Practitioners’ Association vom 26.09.2012, S. 7. 121 Nr. 13 der Grundrechtsstrategie. 122 Siehe Entscheidung der Bürgerbeauftragten vom 12.11.2013, Nr. 59, 61 und 85 Buchstabe A. 123 Siehe Entscheidung der Bürgerbeauftragten vom 12.11.2013, Nr. 87–89. 124 Vgl. Art. 3 Ia a. E. 125 Entscheidung der Bürgerbeauftragten vom 12.11.2013, Nr. 94. 126 Draft articles on the responsibility of international organizations, UN-Dok. A/66/ 10 (2011), S. 54.

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Teil 3: Sekundärrechtliche Öffnung

gen zu unterstützen, wobei es insoweit die Rolle eines strategischen Beraters einnimmt127. Durch diese neue Einrichtung öffnet sich die Frontex-VO auch institutionell, insbesondere gegenüber Nichtregierungsorganisationen. So gibt Art. 26a II vor, dass neben den Unionsagenturen für Asylangelegenheiten und Grundrechte auch der UNHCR „und andere einschlägige Organisationen“ zur Teilnahme einzuladen sind. Die Zusammensetzung des Forums sowie seine Arbeitsmethoden wurden auf Vorschlag des Exekutivdirektors vom Verwaltungsrat der Agentur festgesetzt128. Das Forum wird zur Weiterentwicklung und Durchführung der Grundrechtsstrategie, des Verhaltenskodex und der gemeinsamen zentralen Lehrpläne (lediglich) konsultiert129. Die erstmalige Ausarbeitung ist also vom Wortlaut des Art. 26a II UAbs. 2 eigentlich nicht erfasst. Für den allgemeinen Verhaltenskodex ergibt sich aus der Spezialvorschrift in Art. 2a UAbs. 2 allerdings, dass das Konsultationsforum zu beteiligen ist; darüber hinaus wurde es auch bei der Schaffung des CoC-JRO einbezogen130. Mangels eigener Entscheidungskompetenz muss das Forum seinen Einfluss durch überzeugende Argumentation und, womöglich primär, über die Erzeugung öffentlichen Drucks entfalten. Hierfür bietet sich insbesondere der in Art. 26a II UAbs. 3 vorgesehene Jahresbericht als Schlüsselbeitrag des Forums an, mit dem die Implementierung der Grundrechtsverpflichtungen der Agentur kontrolliert werden kann131. Da das Gremium gemäß Art. 26a IV eine weit gefasste Zugangsberechtigung zu allen Informationen hat, die sich im Zusammenhang mit den Tätigkeiten der Agentur auf die Achtung der Grundrechte beziehen, kann es so einen Beitrag zu größerer Transparenz bei Frontex leisten. Eine zusätzliche Informationsquelle stellen des Weiteren Berichte des Grundrechtsbeauftragten dar (Art. 26a III 2). 4. Grundrechtsbeauftragter Die institutionelle Öffnung von Frontex äußert sich auch in der Schaffung des Amts des Grundrechtsbeauftragten (Art. 26a III)132. Bei diesem handelt es sich zwar nicht um einen externen Vertreter, sondern um einen Angestellten der 127

Siehe Entscheidung der Bürgerbeauftragten vom 12.11.2013, Nr. 136. Entscheidung 12/2012 des Verwaltungsrats vom 23.05.2012. Eine Übersicht der aktuellen Mitglieder findet sich auf . 129 Für die zentralen Lehrpläne ergibt sich das schon aus Art. 5 UAbs. 4. 130 Erwägungsgrund 6 der Entscheidung des Frontex-Exekutivdirektors 2013/67 vom 07.10.2013, Frontex-Mitteilung vom 09.12.2013, . 131 Vgl. Frontex-Mitteilung vom 16.10.2012, . 132 Als erste Frontex-Grundrechtsbeauftragte wurde am 27.09.2012 die Spanierin Inmaculada Arnaez Fernandez vom Verwaltungsrat ernannt, Frontex-Mitteilung vom 27.09.2012, . 128

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Agentur. Allerdings kommt dem Grundrechtsbeauftragten eine Sonderstellung zu, da die Frontex-VO seine Unabhängigkeit vorschreibt. Wie das Konsultationsforum hat er Zugang zu allen grundrechtsrelevanten Informationen (Art. 26a IV) und wirkt über die Abfassung von Berichten an der Einhaltung der materiellen Schutzstandards durch die Agentur mit. Zudem werden seine Beobachtungen den Evaluierungsberichten beigefügt, welche die Agentur nach der Beendigung von gemeinsamen Aktionen und Projekten dem Verwaltungsrat übermittelt (Art. 3 III). Die novellierte Frontex-VO schreibt dem Grundrechtsbeauftragten, insoweit vergleichbar mit dem Konsultationsforum, grundsätzlich eher beschränkte Gestaltungsmöglichkeiten zu. Wie beim Forum bietet der Zugang zu Informationen aber durchaus die Chance, Praktiken der Agentur durch den Aufbau öffentlichen Drucks zu beeinflussen. Insoweit hängt viel von der konkreten Ausgestaltung durch den Amtsinhaber ab. Bezüglich der Veröffentlichung der Berichte des Beauftragten ist der Wortlaut der Verordnung allerdings weniger deutlich als beim Konsultationsforum (Art. 26a II UAbs. 3 S. 2). Explizit wird nur gesagt, dass dem Verwaltungsrat und dem Konsultationsforum „unmittelbar“ Bericht zu erstatten ist (Art. 26a III 2). Einen Satz weiter heißt es dann: „Er erstattet regelmäßig Bericht und trägt damit zum Mechanismus für die Überwachung der Einhaltung der Grundrechte bei“ (Art. 26a III 3). Diese Formulierung könnte im Zusammenhang mit dem vorhergehenden Satz so verstanden werden, dass regelmäßig unmittelbar an die genannten Einrichtungen berichtet werden soll, und zwar nur an diese133. Gleichzeitig wäre aber davon auszugehen, dass seine Berichte gegenüber dem Konsultationsforum in dessen Berichten übernommen und damit doch öffentlich würden (wenn auch zeitlich verzögert). Weder die gegenüber dem Konsultationsforum geschwächte Position noch die umständliche Veröffentlichungskonstruktion passen zum in Art. 26a III 3 genannten Ziel der Regelung. Demzufolge ist davon auszugehen, dass diese Vorschrift auch die selbstständige Veröffentlichung von Berichten durch den Grundrechtsbeauftragten ermöglicht. Der Ombudsmann hat in seiner Untersuchung versucht, seitens der Agentur ein präziseres Bild über die konkreten Aufgaben und Pflichten des Grundrechtsbeauftragten zu erhalten134. Insbesondere stellte sich die Frage, ob er zuständig sein sollte, Individualbeschwerden gegen Grundrechtsverletzungen im Rahmen von Frontex-Operationen entgegenzunehmen. An dieser Stelle hat die Untersuchung einen Dissens zum Vorschein gebracht, der in einem Sonderbericht135 mündete und der auch mit der Abschlussentscheidung noch nicht überwunden 133 Die Agentur scheint diesem engen Verständnis zu folgen, siehe Entscheidung der Bürgerbeauftragten vom 12.11.2013, Nr. 135. 134 Schreiben des Ombudsmanns vom 06.03.2012, Nr. 3. 135 Sonderbericht der Bürgerbeauftragten vom 07.11.2013. Diese nicht alltägliche Maßnahme stellt ein wichtiges politisches Druckmittel des Ombudsmanns dar, gleichsam seine „letzte Waffe“, Busuioc, S. 227 f.

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Teil 3: Sekundärrechtliche Öffnung

worden ist136. Den Hintergrund dieser Meinungsverschiedenheit bildet der Empfehlungsentwurf des Ombudsmanns vom 09.04.2013. In diesem wurde der Agentur nahe gelegt, dem Grundrechtsbeauftragten die Zuständigkeit für die Bearbeitung von Beschwerden zu übertragen, die sowohl von individuell Betroffenen als auch im öffentlichen Interesse eingereicht werden könnten137. Frontex betonte daraufhin, dass das Mandat des Grundrechtsbeauftragten aus der Frontex-VO die Lösung solcher externer Beschwerden nicht umfasse. Diese könnten höchstens als zusätzliche Informationsquelle dienen und ggf. Monitoringmaßnahmen nach sich ziehen138. Diese Rechtsauffassung ist allerdings nicht zwingend. Vielmehr kann der in Art. 26a III 3 formulierte Auftrag des Grundrechtsbeauftragten („zum Mechanismus für die Überwachung und Einhaltung der Grundrechte“ beizutragen) auch weit interpretiert werden139. Auch die Bürgerbeauftragte zeigte sich von der Auslegung der Agentur überrascht und befürwortet eine breite Lesart des Mandats, einschließlich der Zuständigkeit für die Bearbeitung von Individualbeschwerden140. Zusätzlich wandte sie sich mit einer Bitte an das Europäische Parlament, auf eine Änderung der Haltung der Agentur in dieser Angelegenheit hinzuwirken, z. B. durch eine Resolution141.

D. Zusammenfassung und Ergebnisse Die Frontex-Einsatzrichtlinien betreffen die von der Agentur koordinierten Maßnahmen an den Seegrenzen und bieten in diesem Bereich praktische Handlungsanweisungen. Auf Grund der Schwierigkeit, einen für alle Mitgliedstaaten akzeptablen Kompromiss zu finden, sind die Einsatzrichtlinien in zwei Teile aufgespaltet worden: die verbindlichen Vorschriften für die Überwachung der Seegrenzen einerseits und die grundsätzlich unverbindlichen Leitlinien für Suchund Rettungsmaßnahmen und die Ausschiffung aufgegriffener oder geretteter Personen andererseits. Dabei war und ist in den Einsatzrichtlinien ein wichtiger Schritt bei der menschenrechtlichen Einhegung der Frontex-Operationen zur See zu sehen. Erstmalig wurde darin explizit die Beachtung des Refoulementverbots vorgeschrieben, und zwar auch extraterritorial. Zusätzlich wurden Informationspflichten festgeschrieben. Im Vergleich zum status quo ante ist das eine deutliche Verbesserung. Dies gilt auch für die Bestätigung seerechtlicher Vorgaben 136

Entscheidung der Bürgerbeauftragten vom 12.11.2013 a. E. Empfehlungsentwurf des Ombudsmanns vom 09.04.2013, S. 22, Empfehlung M: „to enable the FRO [Fundamental Rights Officer] to consider dealing with complaints on infringements of fundamental rights in all Frontex activities submitted by persons individually affected by the infringements and also in the public interest“. 138 Antwort von Frontex vom 25.06.2013, S. 13. 139 So bereits vor Abschluss der Untersuchung des Ombudsmanns Neumann, MRM 18 (1/2013), 19, 31. 140 Sonderbericht der Bürgerbeauftragten vom 07.11.2013, Nr. 45–49. 141 Sonderbericht der Bürgerbeauftragten vom 07.11.2013, Nr. 51. 137

D. Zusammenfassung und Ergebnisse

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zur Rettung von Personen in Seenot. Dennoch bleibt festzuhalten, dass gerade die besonders praxisrelevanten Fragen der Informations- und Prüfungspflichten, d.h. ihre genaue Ausgestaltung, noch zu vage beantwortet werden. Dies kann darauf zurückgeführt werden, dass die Richtlinien einen Kompromiss darstellen, der erst Jahre nach Aufnahme der Arbeit durch Frontex zustande gekommen ist – und zwar ohne die explizite Zustimmung zweier besonders betroffener Mitgliedstaaten. Die Informations- und Prüfungspflichten sind aber für die tatsächliche Gewährleistung der betroffenen Rechte von entscheidender Bedeutung. Dementsprechend bildete die Verabschiedung der Einsatzrichtlinien keinen Schlusspunkt in der Diskussion um die Vereinbarkeit der Frontex-Operationen zur See mit Menschen- und Flüchtlingsrechten. Dies wurde nicht zuletzt an der Novellierung der Frontex-VO ein Jahr nach Beschluss der Einsatzrichtlinien deutlich. Mit der Frontex-VO 2011 wurde ein in der Entwicklungsgeschichte der Agentur entscheidender Paradigmenwechsel vollzogen. Es erfolgte die überfällige Öffnung der Verordnung gegenüber den materiellen menschen- und flüchtlingsrechtlichen Standards; zusätzlich brachte die Schaffung neuer Mechanismen zur Gewährleistung der Grundrechtskonformität auch eine institutionelle Öffnung. Wichtige Klarstellungen sind insbesondere die Aufnahme der Grundrechtsbindung der eingesetzten Beamten sowie des Refoulementverbots in die FrontexVO. Letzteres ist allerdings an einigen Stellen ungenau formuliert worden, zudem fehlt nach wie vor eine explizite Festschreibung der damit einher gehenden Prüfungspflichten. Immerhin wird aber der Zugang zu einem Verfahren für die aufgegriffenen Migranten als Teil der diesen zustehenden Grundrechte anerkannt. An dieser Stelle können weitere Konkretisierungen in der Ausbildung und in den Einsatzplänen ansetzen. Die Einführung von agenturinternen Mechanismen zur Einhaltung der materiellen Standards stellt, wie schon deren Einbeziehung in die Frontex-VO, ebenfalls eine klare Verbesserung im Vergleich zur vorherigen Fassung der Verordnung dar, in der diese Fragen ausgeblendet wurden. Sowohl die Grundrechtsstrategie als auch die Verhaltenskodizes ermöglichen es der Agentur, für ihre Tätigkeit passgenaue Vorgaben zu treffen. Die menschen- und flüchtlingsrechtlichen Anforderungen an den integrierten Außengrenzschutz können für die Praxisebene ausbuchstabiert werden. Auch die institutionelle Öffnung ist in Anbetracht der Ausgangsposition eine bemerkenswerte Weiterentwicklung. Dabei wird aber deutlich, dass die von Anfang an bestehende Zurückhaltung des europäischen Gesetzgebers im Hinblick auf Transparenz und Außenkontrolle der Agentur nicht gänzlich überwunden wurde. Sowohl das Konsultativforum als auch der Grundrechtsbeauftragte sind formal eher schwach positioniert – faktisch können sie aber durch eine entsprechende Wahrnehmung ihrer Aufgaben durchaus Einfluss erlangen. An dieser Stelle kann insbesondere die Aufwertung des Grundrechtsbeauftragten zur agenturinternen Instanz für Individualbeschwerden eine Stärkung des Grundrechtsschutzes befördern.

Schlussbetrachtung Ausgehend von der ausschließlichen nationalen Kompetenz jedes Staates zur Außengrenzsicherung zeigt sich anhand der Errichtung der Grenzschutzagentur Frontex, wie weit die europäische Integration die Mitgliedstaaten inzwischen zusammengeführt hat. Die Gründung der Agentur ist der beachtliche Ausdruck einer langen Entwicklung, in welcher die Aufhebung der Binnengrenzkontrollen mit einer verstärkten Fokussierung auf den Schutz der Außengrenzen korrespondierte. Mit der Festschreibung von Kompetenzen der Union zur Schaffung eines integrierten Außengrenzschutzsystems schlug sich dieser Prozess schließlich auch im Primärrecht nieder. Hierin äußert sich ein gewandeltes Verständnis des Verhältnisses von Union und Mitgliedstaaten. Letztere haben anerkannt, dass praktische Zwänge eine zunehmende Kooperation bei der Grenzsicherung erfordern und halten in einer solchen Situation nicht starr an ausschließlichen nationalen Zuständigkeiten fest – auch wenn die Öffnung in diesem sensiblen Bereich besonders schwer fällt. Zwar bleibt festzuhalten, dass auch nach der Gründung der Agentur die primäre Kompetenz in diesem Bereich bei den einzelnen Mitgliedstaaten bleibt; einen einheitlichen unionalen Grenzschutzdienst gibt es nach wie vor nicht. Gerade die Novellierung der Frontex-VO 2011 zeigt aber, dass der Agentur neben der reinen Koordinierung zunehmend auch eine aktivere Rolle zukommt. Während also bei der Überwachung der Außengrenzen die langsame Loslösung vom völkerrechtlichen Grundmodell alleiniger nationaler Kompetenz Anerkennung gefunden hat, ließ an anderer Stelle ein Verständniswandel lange Zeit auf sich warten. So lag bei der Verhinderung irregulärer Migration als zentralem Aspekt der Außengrenzsicherung der Schwerpunkt klar auf der Effizienzsteigerung – dass die betroffenen Migranten durch menschen- und flüchtlingsrechtliche Standards geschützt wurden, wurde ausgeblendet. Insoweit wurde zu stark am klassischen Bild des Fremdenrechts festgehalten, welches Migranten zunächst als fremde Staatsangehörige begreift und nicht als Individuen mit völkerrechtlich abgeleiteten Schutzrechten. Gerade die Weigerung, diese völkerrechtlichen Bindungen bei der Grenzsicherung anzuerkennen, brachte der Agentur und ihrer Tätigkeit Kritik ein. Zwar ist es das gute Recht jedes Mitgliedstaats und der Union, auf die Einhaltung der demokratisch legitimierten Einreisevorschriften zu bestehen und diese konsequent durchzusetzen. Dies kann aber nicht um jeden Preis geschehen. Vielmehr bestehen rechtliche Hürden, die weder durch Vergemeinschaftlichung noch durch Vorverlagerung von Grenzschutzmaßnahmen umgangen werden können. Dass diese Einsicht in der ursprünglichen Frontex-VO

Schlussbetrachtung

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fehlte, kann auf das aufgezeigte unvollständige Herangehen an das Problem der irregulären Migration zurückgeführt werden: „Perhaps the first and major problem, though, is that of mind-set – (. . .) namely, the problem common to many governmental institutions of failing to think human rights before thinking policy“ 1. Das mind-set bei der Grenzüberwachung ist also dann unvollständig, wenn das Zurückweisungsverbot und die damit einhergehenden Prüfungspflichten nicht mitgedacht werden. Dies gilt auch angesichts zunehmenden Migrationsdrucks und wirtschaftlicher Probleme in einzelnen Mitgliedstaaten, wie der EGMR in einschlägigen Urteilen klarstellte: „The Court has already had occasion to note that the States which form the external borders of the European Union are currently experiencing considerable difficulties in coping with the increasing influx of migrants and asylum seekers. It does not underestimate the burden and pressure this situation places on the States concerned, which are all the greater in the present context of economic crisis (. . .). It is particularly aware of the difficulties related to the phenomenon of migration by sea, involving for States additional complications in controlling the borders in southern Europe. However, having regard to the absolute character of the rights secured by Article 3, that cannot absolve a State of its obligations under that provision“ 2. Es ist bedauerlich, dass es solcher Klarstellungen im Hinblick auf fundamentale Werte überhaupt bedurfte, zu denen sich sowohl die Mitgliedstaaten als auch die Union bekennen und an die sie gebunden sind. Die (nicht zuletzt auch) richterliche Kritik zeigte aber durchaus Wirkung. So hat sich nämlich in jüngster Vergangenheit tatsächlich ein Bewusstseinswandel vollzogen: Insbesondere die Frontex-VO 2011 zeigt deutlich, dass die menschen- und flüchtlingsrechtliche Dimension des integrierten Außengrenzschutzes Eingang in die Rechtsgrundlagen und Handlungsabläufe der Agentur gefunden hat. Die Gleichsetzung von humanitären Schutzstandards für Migranten und Asylsuchende mit Ineffizienz beim Außengrenzschutz ist dabei nicht nur rechtlich untragbar, auch inhaltlich greift sie zu kurz. Mit anderen Worten: Die rechtlichen Bindungen ernst zu nehmen (und nicht nach Umgehungsmöglichkeiten zu suchen) muss nicht zu zunehmender irregulärer Einwanderung in die EU führen – vielmehr kann das genaue Gegenteil erreicht werden. Ausgehend von den Ergebnissen dieser Arbeit wird deutlich, dass alle aufgegriffenen Migranten zunächst die Gelegenheit erhalten müssen, ihren Fall darzulegen und eventuelle Gründe gegen eine Zurückweisung vorzubringen. Dies muss unter gesicherten Umständen erfolgen und in einer gründlichen Prüfung untersucht werden. Es gibt also keine rechtlich zulässige „einfache Lösung“ i. S. v. push back-Operationen, wel1

Goodwin-Gill, IJRL 23 (2011), 443, 455. EGMR (Große Kammer), Urteil vom 23.02.2012, Nr. 27765/09 – Hirsi Jamaa u. a./ Italien, Ziffer 122. Zuvor schon EGMR (Große Kammer), Urteil vom 21.01.2011, Nr. 30696/09 – M.S.S./Belgien und Griechenland, Ziffer 223. 2

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Schlussbetrachtung

che es ermöglichen würde, die ungewollten Migranten sofort abzuweisen. Die Prüfung eines jeden Einzelfalls bedeutet aber gerade nicht, dass alle an Land gebrachten Migranten auch in der EU verbleiben. Aktuelle Zahlen belegen, dass nur ca. einem Viertel der Personen, welche um internationalen Schutz ersuchen, ein solcher tatsächlich zusteht3 – nur diesen kommt dann der Schutz des Refoulementverbots zu, und das auch nur für die Dauer einer Verfolgungs- oder Misshandlungsgefahr. Die übrigen 75% können dagegen nach Abschluss der Prüfung und ggf. daran anschließender Rechtsschutzmöglichkeiten abgeschoben werden. Im Falle von rein wirtschaftlicher Motivation der Migranten überwiegt nämlich das Interesse der Mitgliedstaaten und der Union daran, ungeregelte Migration zu verhindern. Die gründliche Einzelfallprüfung und die Durchsetzung der sich daraus ergebenden Konsequenzen kann dabei der Schlüssel dazu sein, langfristig den Migrationsdruck durch Wirtschaftsflüchtlinge im Sinne des Effizienzgedankens zu senken, und zwar unter Einhaltung der grundrechtlichen Vorgaben. Der Anreiz, entgegen der Einreisebestimmungen der Mitgliedstaaten und der Union die Einreise zu unternehmen dürfte nämlich sinken, wenn absehbar ist, dass (1.) eine unentdeckte Grenzüberschreitung unwahrscheinlich ist (Aufgabe von Frontex) und (2.) dass im Anschluss an einen Aufgriff und die zügige Einzelfallprüfung bei rein wirtschaftlicher Motivation mit einer Abschiebung zu rechnen ist. Es ist offenkundig, dass die notwendige und zum Teil bereits vollzogene Änderung des mind-set bei der Außengrenzsicherung zunächst mit erheblichem Mehraufwand und damit mit erhöhten Kosten verbunden ist. Hier wird es noch umfangreicher Investitionen bedürfen, um den Vorgaben der materiellen Schutzstandards im Hinblick auf Einzelfallprüfungen und Rechtsschutz zu genügen und gleichzeitig angemessen schnelle Entscheidungen zu ermöglichen. Letzteres ist eine Grundvoraussetzung dafür, dass der durch irreguläre Wirtschaftsmigration verursachte Druck geringer wird. Die Agentur muss hier ihren Beitrag leisten, indem sie die Befragung und Information der Migranten beim ersten Kontakt nach dem Aufgriff sicherstellt und so die Grundlage für die nachfolgenden Prüfungen legt. Im Wesentlichen werden aber zusätzliche Ressourcen notwendig sein, um die nachgelagerten Verfahren nach der Ausschiffung durchzuführen. Insoweit besteht in einigen Mitgliedstaaten mehr Handlungsbedarf als in anderen, wie nicht zuletzt das Urteil im Fall M.S.S.4 gezeigt hat. Die Union scheint diesen inzwischen erkannt zu haben. So wurde ein Europäisches Unterstützungsbüro für Asylfragen eingerichtet 5, dem insbesondere die Aufgabe zukommt, Mitgliedstaa3 Eurostat, Data in Focus 5/2013, S. 13, . 4 EGMR (Große Kammer), Urteil vom 21.01.2011, Nr. 30696/09 – M.S.S./Belgien und Griechenland. 5 European Asylum Support Office (EASO), gegründet durch Verordnung (EU) Nr. 439/2010 vom 19.05.2010, ABl. 2010, Nr. L 132, S. 11–28; .

Schlussbetrachtung

267

ten, deren Asyl- und Aufnahmesysteme besonderem Druck ausgesetzt sind, mit operativen Maßnahmen zu unterstützen6. Inwieweit Frontex seiner Verantwortung für einen den materiellen Schutzstandards entsprechenden integrierten Außengrenzschutz gerecht wird, hängt wesentlich von der praktischen Implementierung der durch die Frontex-VO 2011 geschaffenen Instrumente ab. Dabei kommt es insbesondere darauf an, wie die Agentur die ihr eingeräumten Konkretisierungsmöglichkeiten nutzt. Die Untersuchung des Europäischen Ombudsmanns hat gezeigt, dass hier an bestimmten Stellen noch Nachholbedarf besteht – so insbesondere bei der Ausgestaltung der Rolle des Grundrechtsbeauftragten. Gleichzeitig ist aber deutlich geworden, dass die Vervollständigung des mind-set der Agentur um die menschen- und flüchtlingsrechtliche Dimension ihres Aufgabenbereichs weit vorangeschritten ist.

6 Art. 1, Art. 2 II Verordnung (EU) Nr. 439/2010 vom 19.05.2010, ABl. 2010, Nr. L 132; Frontex und das Unterstützungsbüro kooperieren im Rahmen einer Arbeitsvereinbarung, Frontex-Mitteilung vom 26.09.2012, .

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Sachverzeichnis Ad hoc-Zentren 38–42, 70, 141 Agenturen 109–139 Antifolterkonvention (Convention Against Torture, CAT) 145, 147, 186, 207–211, 220–221, 228, 231, 240 Arbeitsvereinbarungen 89–99, 101, 103– 105, 107–108, 137, 223, 244 Ausbildung 35, 39, 69–70, 81, 96, 99, 111, 175, 240–241, 252–253, 256–257, 263 Bürgerbeauftragter siehe Europäischer Ombudsmann Drittstaaten 25, 35, 43–44, 47, 59, 65, 67, 71, 89–91, 94, 98–99, 103, 113, 124, 137, 146, 149, 153, 155, 170–173, 185–187, 190–192, 195, 205, 207, 218, 221, 223–227, 229, 234, 236, 240, 243–244, 247, 249, 251, 253 effective control; effektive Kontrolle 175, 182–184, 196, 198–199, 209–210, 214, 221, 229–230 Einsatzplan 56, 61, 66–67, 84, 86–88, 238–239, 241–242, 246–248, 253, 263 Einsatzrichtlinien 232–250, 262–263 EU-Missionen 135–137 Eurodac 104–105, 108 Eurojust 132–133 Europäische Gendarmerietruppe 137– 139 Europäische Grenzschutzteams 61, 66, 81–89, 238, 251–252 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) – 4. Zusatzprotokoll zur EMRK 203– 206, 221–227, 230 – espace juridique 194–203, 230

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) – Al-Jedda/Vereinigtes Königreich 182– 183 – Al-Skeini u. a./Vereinigtes Königreich 200–201 – Bankovic´ u. a./Belgien u. a. 194–201, 203, 230 – Becker/Dänemark 205 – Behrami/Frankreich; Saramati/Frankreich u. a. 181–184 – Bosphorus/Irland 180–181, 183–184, 229 – Hirsi Jamaa u. a./Italien 174, 176–177, 185, 187–189, 196, 201, 203–206, 229–230, 265 – Ilas¸cu u. a./Moldawien und Russland 190 – Issa u. a./Türkei 198 – Loizidou/Türkei 182, 193–194 – Medvedyev u. a./Frankreich 199–200 – M.S.S./Belgien und Griechenland 159, 188, 265–266 – Öcalan/Türkei 198–200 – Xhavara u. a./Italien 196–197, 199, 205, 226 Europäischer Ombudsmann (Bürgerbeauftragter) 253–262, 267 Europol 26, 89, 94–96, 101–103, 108, 131–133 Eurosur 105–106, 108, 142 Exekutivdirektor 60–61, 64–67, 70, 74– 75, 77, 79–80, 83, 85–87, 91, 238, 241, 255–256, 259–260 Fachaußenstellen 42, 70–72 Finanzierung; Kosten 38, 72–76, 83, 88, 125, 127, 141, 266

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Sachverzeichnis

Gemeinsame Aktionen 39–40, 61, 71, 80, 82, 85, 87–88, 137, 157, 171, 254 Genfer Flüchtlingskonvention (GFK) – extraterritoriale Anwendung 165–177 – Masseneinwanderung; mass influx 158–160, 169, 228 Grundrechtecharta (GRCh) 50, 55, 60, 145, 148, 206, 214–218, 220–221, 228, 231, 240, 250–251, 256, 258–259 Grundrechtsbeauftragter 260–263 Grundrechtsstrategie 60, 66, 258–259, 263 Hohe See 146, 155, 165–167, 170–171, 210, 228–229, 240, 242–244, 249, 251 Humanitäres Seerecht 55, 81, 218–220, 244, 248–250, 258, 262 Iconet 103–105, 108 interception; Abfangen 146, 164–165, 170–172, 195–196, 202, 214, 221, 225, 228–229, 232–233, 240, 243 International Law Commission (ILC; Völkerrechtskommission) 173–177, 182, 259 Internationaler Gerichtshof (IGH) 177, 213–214, 220, 231 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (IPbpR) 145, 147, 156, 206, 210–214, 220–228, 231, 240 Interpol 94–96 Italien 33–34, 70, 115, 137, 144, 161, 174–177, 196–197, 204–205, 223, 226, 229, 234, 248 Kollektivausweisungen 203–206, 230 Konsultationsforum 60, 255–256, 258– 261 Küstenmeer 19, 85, 146, 160–166, 170– 173, 190, 195–196, 211, 226, 228–229, 236, 240, 244, 249, 251 Libyen 98, 173–177, 196, 204, 223, 229 Meroni-Rechtsprechung 114–120

Olaf (Europäisches Amt für Betrugsbekämpfung) 97, 134–135 Organleihe 173–177 Personal 64, 69, 71, 76–78, 142 Pilotprojekte 61–62, 66–67, 70, 80, 82, 84–88, 107, 254–255 Prüfungspflichten 154–160, 165, 167– 168, 173, 187–189, 205–206, 208, 212, 225, 228–231, 240–243, 249, 251–254, 263, 265–266 Rabit-VO 54–57, 66, 83–84, 109 Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts 30–32, 45–47, 50–51, 142 Recht auf Ausreise 146, 221–227, 231 Refoulementverbot aus der/dem – CAT 207–210 – EMRK 177–206 – GFK 148–177 – GRCh 214–218 – IPbpR 210–214 Schengener – Grenzkodex 30, 100, 223–224, 233– 237 – Informationssystem (SIS I/II) 29, 100–102, 105, 108, 140 – Übereinkommen 24, 27–30, 36, 64, 139–140 Seerechtsübereinkommen (SRÜ) 160– 166, 171, 196, 218, 228 Sitzabkommen 78–80 Staatsschiffe 171, 175, 196–199, 201, 204–205, 214, 226, 230 Trevi-Kooperation 26–27, 33, 140 UNHCR 60, 95–97, 151, 153, 233–234, 260 UN-Sicherheitsrat 136, 180–184 U.S. Supreme Court (Sale v. Haitian Centers Council) 166–170

Sachverzeichnis Verhaltenskodizes 60, 254–257, 260, 263 Vernetzung 62, 80, 89–108, 130, 140, 142 Vertrag von Lissabon 31, 50–52, 74–75, 92, 114, 132–133, 142, 206, 216

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Visa-Informationssystem (VIS) 102–103, 105, 108 Wiener Vertragsrechtskonvention (WVK) 114, 154, 160, 162–163, 166– 167, 169, 172, 195, 209, 213

Vertrag von Prüm 24, 62–64, 137 Verwaltungsrat 60, 64–66, 68, 70, 73–74, 77–78, 85, 107, 130, 258–261

Zutrittsverhinderung 154–157, 204, 228, 230