Die Erbauseinandersetzung: Habil.-Schr. Univ. Potsdam 1999/2000. 3161473809, 9783161578847, 9783161473807

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JUS PRIVATUM Beiträge zum Privatrecht Band 45

Christina Eberl-Borges

Die Erbauseinandersetzung

Mohr Siebeck

Christina Eberl-Borges, geboren 1962; 1982-88 Studium der Rechtswissenschaften in Passau und Bonn; 1991 Promotion; 1992 zweites juristisches Staatsexemen; 1992-94 wiss. Mitarbeiterin, seit 1994 wiss. Assistentin an der Universität Potsdam; 1999 Habilitation; Sommersemester 2000 Lehrstuhlvertretung in Bonn.

Als Habilitationsschrift auf Empfehlung der Juristischen Fakultät der Universität Potsdam gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft

Die Deutsche Bibliothek Eberl-Borges,

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Einheitsaufnahme

Christina:

Die Erbauseinandersetzung / Christina Eberl-Borges. - Tübingen : Mohr Siebeck, 2000 (Jus privatum; 45) ISBN 3-16-147380-9

978-3-16-157884-7 Unveränderte eBook-Ausgabe 2019

© 2000 J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen. Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Microverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Martin Fischer in Reutlingen aus der Garamond-Antiqua gesetzt, von Guide-Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier der Papierfabrik Niefern gedruckt und von der Großbuchbinderei Heinr. Koch in Tübingen gebunden. ISSN 0940-9610

Meinen Eltern und Georg

Vorwort Das Recht der Erbauseinandersetzung bildet einen wesentlichen Teil des Rechts der Erbengemeinschaft. In diesem für die Praxis sehr wichtigen Bereich des Erbrechts stellen sich viele Fragen, die von Rechtsprechung und Lehre bislang nicht abschließend geklärt worden sind. Die vorliegende Arbeit verfolgt das Ziel, das Recht der Erbauseinandersetzung umfassend darzustellen und eine Antwort auf die noch offenen Fragen zu finden. Gegenstand der Arbeit sind zum einen die dogmatischen Grundlagen, zum anderen die Ausgestaltung der Erbauseinandersetzung einschließlich Fragen der Haftung und der Rückabwicklung. Die Beschäftigung mit der Erbauseinandersetzung legt es nahe, auf die Rechtsnatur der Erbengemeinschaft als Gesamthandsgemeinschaft einzugehen, außerdem auf die Besonderheiten der zwischen den Miterben abgeschlossenen Erbauseinandersetzungsvereinbarung als mehrseitigem Rechtsgeschäft. Diese beiden Problemkreise werden wegen ihres besonderen dogmatischen Interesses vertieft. Die Ausgestaltung der Erbauseinandersetzung wird wegen ihrer großen praktischen Bedeutung für die zahlreichen Fallgruppen im einzelnen erörtert. Die Arbeit ist im Wintersemester 1999/2000 von der Juristischen Fakultät der Universität Potsdam als Habilitationsschrift angenommen worden. Rechtsprechung und Literatur sind bis Januar 2000 eingearbeitet. Herzlich zu danken habe ich vor allem meinem akademischen Lehrer, Herrn Professor Dr. Detlev W. Belling, M.C.L. (Iii.), der mich mit viel Umsicht durch das Habilitationsverfahren geführt hat. Herrn Professor Dr. Stefan Chr. Saar danke ich für die Übernahme und rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Mein ganz besonderer Dank gilt meinem Ehemann, Dr. Georg Borges, für die kritische Lektüre dieser Arbeit und dafür, daß er vor allem im letzten Jahr vor der Fertigstellung viele Belastungen von mir ferngehalten und mir so zusätzlichen Freiraum verschafft hat. Nicht zuletzt danke ich der Deutschen Forschungsgemeinschaft für die Gewährung eines Habilitandenstipendiums und einer Druckkostenbeihilfe. Diese Förderung war für mich, vor allem nach der Geburt unserer Tochter, von unschätzbarem Wert. Brühl, im April 2000

Christina Eberl-Borges

Inhalt Vorwort

VII

Einführung

1 Teil 1

Grundlagen 1. Kapitel: Die Rechtsnatur der Gesamthand Erbengemeinschaft .

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A. Der Streit um die Rechtsnatur der Gesamthand B. Die Relevanz des Streites C. Die Gesamthand als Vermögenszuordnungsprinzip oder Rechtssubjekt? I. Die beiden Konzeptionen als in sich schlüssige Modelle 1. Die traditionelle Lehre 2. Die Lehre von der Gesamthand als Rechtssubjekt II. Die Vereinbarkeit der beiden Modelle mit dem Gesetz 1. Die Vereinbarkeit des Gruppen-Modells mit dem Gesetz . . . . a) Dogma: Rechtsfähigkeit kommt nur natürlichen und juristischen Personen zu b) Der Wortlaut der §§714, 715, 718, 719 c) Zuordnung zum Schuldrecht d) Ergebnis 2. Die Vereinbarkeit der traditionellen Lehre mit dem Gesetz . . a) Die Vereinbarkeit hinsichtlich OHG und KG aa) § 124 I HGB bb) Das neue Umwandlungsrecht (Umwandlung AG / GmbH « OHG / KG) cc) Ergebnis b) Die Vereinbarkeit hinsichtlich der GbR aa) Der Mechanismus der Umwandlung (OHG / KG GbR) bb) Die Umwandlung nach dem neuen Umwandlungsgesetz (AG / GmbH —> GbR)

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X

Inhalt

cc) Die Umwandlung einer Vorgesellschaft in eine GbR . . dd) Rechtshistorische Aspekte 3. Ergebnis III. Die Rechtsnatur der Erbengemeinschaft 1. Argumente gegen die Qualifizierung der Erbengemeinschaft nach dem Gruppen-Modell a) Die Schwerfälligkeit der Erbengemeinschaft b) Das im Vordergrund stehende Vermögen c) Der Auseinandersetzungszweck d) Die Stärkung der Individualrechte der Miterben e) Entstehung der Erbengemeinschaft kraft Gesetzes 2. Argumente für die Qualifizierung der Erbengemeinschaft nach dem Gruppen-Modell a) Das Tätigkeitsfeld der Erbengemeinschaft im Vergleich zu dem der Bruchteilsgemeinschaft und der Gesamthandsgesellschaft b) Die Funktion der Erbengemeinschaft, die Interessen der Gläubiger zu schützen 3. Einheitliche Struktur der Erbengemeinschaft 4. Ergebnis

2. Kapitel: Die F u n k t i o n der Auseinandersetzung im Kontext der Erbengemeinschaft A. Die Erbauseinandersetzung als Phase im Verlauf der Bestehensdauer der Erbengemeinschaft? I. Parallele zu den übrigen Gesamthandsgemeinschaften? II. Parallele zu den aufgelösten Gesamthandsgemeinschaften? III. Die Erbengemeinschaft als „einphasige" Gesamthandsgemeinschaft B. Das Erlöschen der Erbengemeinschaft als wesentliches Merkmal der Erbauseinandersetzung? C. Auseinandersetzungsakte und Maßnahmen der Verwaltung D. Ergebnis

3. Kapitel: Die Struktur der Erbauseinandersetzung A. Schuldrechtliche und dingliche Rechtsgeschäfte im Verlauf der Erbauseinandersetzung B. Die im Verlauf der Erbauseinandersetzung maßgeblichen Rechtsgrundlagen

Inhalt

I.

Rechtsgrundlagen für die Ausgestaltung des Auseinandersetzungsplans 1. Auseinandersetzungsanordnungen des Erblassers 2. Einzelne Vereinbarungen der Miterben 3. Die Auseinandersetzungsregeln des BGB II. Rechtsgrundlagen für die Durchführung der Auseinandersetzung C. Der Inhalt des Erbauseinandersetzungsplans I. Nicht rechtserhebliche Bestandteile des Auseinandersetzungsplans II. Der wesentliche Inhalt des Auseinandersetzungsplans

4. Kapitel: Die Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung A. Erscheinungsformen der Erbauseinandersetzungsvereinbarung und ihre Regelung im Gesetz B. Die Meinungen zur Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung I. Die Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Kaufvertrag oder kaufähnlicher Vertrag II. Die Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Vergleich oder vergleichsähnliches Rechtsgeschäft 1. Regelung der Rechtsfolgen eines angenommenen Tatbestandes 2. Ungewißheit über die Art der künftigen Auseinandersetzung 3. Streit oder Ungewißheit über den Wert der Nachlaßgegenstände 4. Streit oder Ungewißheit über die Zusammensetzung der Erbengemeinschaft und andere Fälle C. Die Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Vertrag oder Beschluß . I. Die einzelnen Abgrenzungskriterien 1. Modalitäten des Zustandekommens von Vertrag und Beschluß . 2. Konsens und Mehrheitsprinzip 3. Abgrenzung nach dem Gegenstand a) Stellungnahme zur Begründung durch die Ansicht selbst . . b) Sonstige Aspekte der Abgrenzung nach dem Gegenstand . c) Ergebnis 4. Bedeutung für einen Sondernachfolger a) Die Möglichkeit der Erbteilsübertragung nach Abschluß einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung b) Schwierigkeiten bei Qualifizierung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Vertrag c) Die Schwäche des Abgrenzungskriteriums 5. Grundsatz der Beschlußfassung bei Personengemeinschaften .

XII

Inhalt

II. Folgerungen für die Behandlung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung 1. Folgerungen im Falle eines Beschlusses 2. Folgerungen im Falle eines Vertrages 3. Konsequenzen für die Suche nach dem Abgrenzungskriterium D. Ergebnis

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Teil 2

Der Ablauf der Erbauseinandersetzung 1. Kapitel: Nicht von den Miterben zu betreibende Erbauseinandersetzung A. Die Erbauseinandersetzung durch Testamentsvollstrecker I. Die Erbauseinandersetzung als Aufgabe des Testamentsvollstreckers II. Die Errichtung des Auseinandersetzungsplans 1. Maßgebliche Auseinandersetzungsregeln a) Erblasseranordnungen b) Die gesetzliche Auseinandersetzungsregelung c) Miterbenvereinbarungen 2. Die Verbindlicherklärung des Auseinandersetzungsplans . . . . III. Die Durchführung des Auseinandersetzungsplans IV. Rechtsfolgen einer nicht ordnungsgemäßen Auseinandersetzung 1. Wirkungslosigkeit des Auseinandersetzungsplans und weiteres Vorgehen gegen den Testamentsvollstrecker . . . . 2. Wirksamkeit der den wirkungslosen Auseinandersetzungsplan ausführenden Verfügungen 3. Weitere Folgen der Durchführung eines wirkungslosen Auseinandersetzungsplans 4. Zusammenwirken von Testamentsvollstrecker und Miterben bei der nicht ordnungsgemäßen Erbauseinandersetzung V. Ergebnisse B. Die Erbauseinandersetzung nach dem billigen Ermessen eines Dritten I. Die Aufstellung des Auseinandersetzungsplans durch den Dritten 1. Maßgebliche Auseinandersetzungsregeln 2. Wirksamwerden des Auseinandersetzungsplans II. Die Aufstellung des Auseinandersetzungsplans durch das Prozeßgericht III. Die Vollziehung des Auseinandersetzungsplans

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Inhalt

XIII

C. Die Erbauseinandersetzung durch ein Schiedsgericht 119 I. Einsetzung eines Schiedsgerichts durch letztwillige Verfügung . 120 II. Aufstellung des Auseinandersetzungsplans durch ein Schiedsgericht 120 III. Durchführung des Auseinandersetzungsplans 126

2. Kapitel: Die in den H ä n d e n der Erbengemeinschaft liegende Erbauseinandersetzung A. Die Erbauseinandersetzung aufgrund Vereinbarung der Miterben . . I. Die Vorgehensweise der Miterben bei Abschluß einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung II. Stellvertretung 1. Zulässigkeit der Stellvertretung 2. § 181 a) Grundsätzliche Anwendbarkeit des §181 b) Unwirksames Vertreterhandeln c) Auseinandersetzung nach den gesetzlichen Regeln 3. Ergebnisse III. Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung durch geschäftsunfähige oder beschränkt geschäftsfähige Miterben . . . 1. §§ 104-107 2. §§ 108 f a) § 108 I aa) Wirksamwerden der Vereinbarung durch Genehmigung bb) Adressat der Genehmigung b) S§ 108 II, III, 109 aa) § 108 II bb) § 109 3. Ergebnisse IV. Die Bindung der Miterben an ihre Zustimmung zur Erbauseinandersetzungsvereinbarung 1. Problemstellung 2. §130 3. § 145 a) Geltungsbereich b) Sinn und Zweck der Norm c) Sinn und Zweck der Zustimmungserklärung d) Verkehrserwartungen 4. §14711 5. Widerruf aus wichtigem Grund

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XIV

Inhalt

6. Beginn der Bindungswirkung 7. Ergebnisse V. Formerfordernisse 1. §313 a) Grundsätzliche Anwendbarkeit aa) Lückenhaftigkeit des Gesetzes bb) Planwidrigkeit der Lücke b) Anwendbarkeit je nach inhaltlicher Ausgestaltung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung aa) Verteilung des Nachlasses unter den Miterben bb) Umwandlung des Gesamthandseigentums in Bruchteilseigentum cc) Einbringung in eine personengleiche andere Gesamthandsgemeinschaft oder juristische Person dd) Veräußerung des Grundstücks an einen Dritten ee) Freihändiger Verkauf ff) Teilungsversteigerung gg) Übertragung aller Erbteile auf einen Miterben oder auf einen Dritten hh) Ausscheiden aller Miterben, bis auf einen, aus der Erbengemeinschaft c) Umfang des Formerfordernisses d) Ergebnisse 2. § 15 IV G m b H G 3. § 2371 i. V. m. § 2385 I VI. Genehmigungserfordernisse 1. § 1643 I i. V. m. § 1821 I Nr. 4, 5 2. § 1643 1 i.V. m. § 1822 Nr. 2 a. E 3. Besonderheiten bei nachträglicher Genehmigung VII. Auslegung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung 1. Anknüpfung an den Auseinandersetzungsplan 2. Ermittlung des einheitlichen objektivierten Horizonts der Beteiligten VIII. Die Durchführung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung . B. Die Erbauseinandersetzung durch Vermittlung staatlicher Stellen (Nachlaßgericht, Notar) I. Zulässigkeit des Verfahrens II. Der Gang des Verfahrens III. Die Rechtsnatur des Auseinandersetzungsplans IV. Die Ausführung des Auseinandersetzungsplans

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Inhalt

C. Die Erbauseinandersetzungsklage I. Grundsätze des Erbauseinandersetzungsprozesses nach herrschender Meinung II. Unterschiede zu den bei Auseinandersetzung einer Personengesellschaft anerkannten Grundsätzen III. Das Erfordernis eines umfassenden Erbauseinandersetzungsplans IV. Das Erfordernis einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung über den Auseinandersetzungplan V. Die Erbauseinandersetzungsklage als Feststellungsklage VI. Die Teilungsreife des Nachlasses als Voraussetzung für die Erbauseinandersetzungsklage VII. Zwischenergebnisse VIII. Auf dem Klagewege erzwungene Teilauseinandersetzungen .. 1. Das Konzept der herrschenden Meinung a) Der Anspruch auf Teilauseinandersetzung nach einhelliger Ansicht b) Die Voraussetzungen für einen Antrag auf Teilungsversteigerung nach früherer und nach heute ganz herrschender Ansicht 2. Eigene Ansicht a) Die Voraussetzungen für einen Antrag auf Teilungsversteigerung b) Auswirkungen auf den Anspruch auf gegenständliche Teilauseinandersetzung im allgemeinen c) Persönliche Teilauseinandersetzungen 3. Ergebnisse D. Die Erbauseinandersetzung durch ein Schiedsgericht

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Teil 3

Die inhaltliche Ausgestaltung der Erbauseinandersetzung 1. Kapitel: Die Auseinandersetzung nach den Regeln des BGB die gesetzliche Auseinandersetzungsmethode ohne Modifikationen A. Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten I. Die aus § 2046 I 1 folgende Rechtsposition II. Nachlaßverbindlichkeiten, für die nur einige Miterben haften (§ 2046 II)

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XVI

Inhalt

III. Die Nachlaßverwertung nach § 2046 III 1. Ordnungsgemäße Verwaltung 2. Ordnungsgemäße Verwertung 3. Treu und Glauben a) Wirtschaftlichkeit b) Affektionsinteresse und sonstige Interessen aa) Vergleich mit der Gütergemeinschaft bb) Die einzelnen zu berücksichtigenden Interessen c) Grundsätze für die Abwägung d) Losentscheid IV. N o c h nicht fällige und streitige Nachlaßverbindlichkeiten (§ 2046 I 2) V. Besonderheiten, wenn ein Miterbe Nachlaßgläubiger ist 1. Auswirkungen der Rechtsposition aus § 2046 I 2. Auswirkungen der Miterbenstellung a) Problemstellung b) Die Vermeidung unpraktischer Hin- und Herzahlungen . . c) Sicherungsinteressen d) Treu und Glauben e) Fallgruppen für eine auf Treu und Glauben gestützte Durchsetzungssperre f) Verbleibende Unterschiede zwischen Erb- und Gesellschaftsrecht 3. § 273 I VI. Ergebnisse B. Feststellung der Teilungsmasse und Bestimmung des wertmäßigen Anteils am Uberschuß unter Berücksichtigung von Ausgleichungspflichten I. Fälle einer Ausgleichung II. Die Durchführung der Ausgleichung III. Die Bemessung der Ausgleichung IV. Die Rechtsnatur der Ausgleichung C. Aufteilung der Teilungsmasse unter den Miterben I. Die maßgebliche Art der Teilung 1. Naturalteilung 2. Teilung durch Verkauf 3. Andere Art der Teilung aus Gründen von Treu und Glauben? II. Besonderheiten bei Nachlaßforderungen, die gegen einen Miterben gerichtet sind 1. Anrechnung auf den Erbteil 2. Einziehung der Nachlaßforderung 3. Nachlaßforderungen in der Auseinandersetzung

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Inhalt

XVII

III. Die Vornahme des Verfügungsgeschäfts bei Übertragung eines Nachlaßgegenstandes oder Auszahlung des Erlösanteils an einen Miterben IV. Die Teilung nachlaßfremder Sachen V. Ergebnisse

Kapitel: Die Auseinandersetzung abweichend von den Regeln des BGB Modifikationen der gesetzlichen Auseinandersetzungsregeln Andere Auseinandersetzungsmethoden I. Erbteilsübertragung(en) auf einen Miterben 1. Die Formbedürftigkeit der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nach § 2371 a) Der Auseinandersetzungsbegriff b) § 2385 I als Ansatzpunkt c) Beschränkung des § 2371 auf Vereinbarungen mit Dritten . d) Der Schutzzweck der §§2371, 2385 1 e) Gesetzgebungsgeschichte 2. Die Formbedürftigkeit der Erbteilsübertragungen in Ausführung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nach § 2033 12 . . . . a) Formfreiheit der Erbauseinandersetzung b) § 2032 II c) Aufgabe der Erbteile d) Wahl der Auslegungsmethode nach der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit e) Zwischenergebnis 3. Formwahrung, Heilung, Umdeutung II. Erbteilsübertragungen auf einen Dritten 1. Formerfordernisse 2. Die Bedeutung einer formwirksamen Erbauseinandersetzungsvereinbarung 3. Gutgläubiger Erwerb von Nachlaßsachen III. Schlichte Zuweisung des Nachlasses „in Bausch und Bogen" an einen Miterben IV. Verpflichtung aller Miterben bis auf einen, diesem einen alles zu übertragen, was ihnen bei der Auseinandersetzung zukommt . . V. Formloses Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft 1. Der Meinungsstand 2. Erlöschen der Mitgliedschaft aufgrund Rechtsgeschäfts oder als gesetzliche Rechtsfolge des Ausscheidens aus der Erbengemeinschaft

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XVIII

Inhalt

3. Erforderliche Erbteilsübertragung oder Möglichkeit der Aufhebung der Mitgliedschaft a) Der Bedeutungsgehalt des § 2033 I I b) Die Anwachsung bei der Erbengemeinschaft c) Keine Unzulässigkeit als Umgehungsgeschäft 4. Folgerungen 5. Vereinbarkeit mit dem Schutzzweck der §§ 2033 12 6. Analoge Anwendung von § 2371 i. V. m. §§ 1922 II, 2385 I auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung 7. Problematische Umdeutung 8. Ergebnis VI. Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Bruchteilsgemeinschaft VII. Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Personengesellschaft

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3. Kapitel: M e t h o d e n der Teilauseinandersetzung

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A. Gegenständliche Teilauseinandersetzungen B. Persönliche Teilauseinandersetzungen

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Teil 4

Die Folgen der Erbauseinandersetzung für die Haftung der Miterben 1. Kapitel: Der Wegfall der H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g s m ö g l i c h k e i t aus § 2059 I I A. Auseinandersetzung durch Nachlaßteilung I. Der Begriff der Teilung 1. Teilung von Nachlaßgegenständen und Teilung des Nachlasses 2. Sinn und Zweck des § 2059 I I a) Stand der Meinungen b) Eigener Ansatz c) Folgerungen für die Auslegung des Begriffs „Teilung des Nachlasses" in § 2059 I I 3. Gegenargumente a) Summierung von Aufgebot und Inventar b) Bereits beim Erbfall überschuldeter Nachlaß

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Inhalt

4. Weitere Argumente gegen die herrschende Meinung a) Sachwidrigkeit einer festen Grenze für den Eintritt der Nachlaß teilung b) Mangelnde Klarheit der Kriterien für den Eintritt der Nachlaß teilung c) Beeinträchtigung von Interessen der Nachlaßgläubiger . . . 5. Zwischenergebnisse 6. Die Feststellung der Nachlaßteilung a) Beweiskraft von Aufgebot und Inventar b) Aufgebot und Inventar als Hilfen bei der Beweisführung . . aa) Die Ungeteiltheit des Nachlasses als Folgerung aus einem Ausschlußurteil bb) Keine Beweiserleichterung infolge der Vermutungswirkung des § 2009 cc) Aufklärungswert von Inventar und Aufgebot c) Die Beweisführung über die Ungeteiltheit des Nachlasses . d) Zumutbarkeit dieser Beweisführung 7. Weitere Aspekte der Teilung a) Rechtliche, nicht tatsächliche Aufteilung b) Schmälerung des Nachlasses infolge Schuldentilgung c) Schmälerung des Nachlasses aufgrund einer Ausgleichung . II. Vom Weigerungsrecht nicht erfaßte Gegenstände des Eigenvermögens 1. Haftung der Miterben mit voraus übertragenen Nachlaßgegenständen a) Streitstand und eigene Ansicht b) Zusammenhang mit dem Begriff der Nachlaßteilung c) Argumente gegen die hier vertretene Ansicht aa) Der Wortlaut der N o r m bb) Der Rückgewähranspruch aus §§ 1978 1 1, 667 cc) Benachteiligung des in Anspruch genommenen Miterben im Verhältnis zu den übrigen Miterben d) Ergebnis 2. Haftung mit einer nicht aus dem Nachlaß stammenden Abfindung 3. Haftung mit Surrogaten B. Auseinandersetzung durch Erbteilsübertragungen auf einen Miterben oder durch Ausscheiden ohne Erbteilsübertragungen I. Meinungsstand II. Eigene Ansicht III. Die Haftung des ausgeschiedenen Miterben bei persönlicher Teilauseinandersetzung

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XX

Inhalt

1. Von der Haftung nach dem Ausscheiden erfaßte Verbindlichkeiten a) Erblasser- und unmittelbare Erbfallschulden b) Beerdigungskosten und Unterhalt c) Durch die Verwaltung des Nachlasses entstandene Verbindlichkeiten d) Nachlaßverbindlichkeiten aus ungerechtfertigter Bereicherung e) § 2058 f) Ergebnis 2. Die Beschränkbarkeit der Haftung nach § 2059 I I 3. Zeitliche Begrenzung der Nachhaftung C. Sonstige Formen der Auseinandersetzung I. Auseinandersetzung durch Erbteilsübertragungen auf einen Dritten II. Auseinandersetzung durch Umwandlung der Gesamthandsberechtigung in eine Bruchteilsberechtigung III. Auseinandersetzung durch Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Personengesellschaft 1. Die Haftung für Altschulden (Nachlaßverbindlichkeiten) . . . 2. Die Haftung für neue Schulden (Gesellschaftsschulden) D. Auseinandersetzungen, die nicht in der Hand der Miterben liegen . . I. Die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 I I II. Der Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit 1. Erbauseinandersetzung durch Testamentsvollstrecker 2. Die Erbauseinandersetzung unter Mitwirkung eines Dritten nach § 2048 S. 2 3. Ergebnis

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2. Kapitel: Die teilschuldnerische Haftung der Miterben in den Fällen der §§ 2060, 2061 12

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A. Die Fälle der §§ 2060, 2061 12 I. § 2060 Nr. 1 II. Die übrigen Fälle der §§ 2060, 2061 12 B. Forderungsunkenntnis zur Zeit der Nachlaßteilung C. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Nachlaßteilung D. Der Begriff der Nachlaßteilung in den §§ 2060, 2061 12

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3. Kapitel: Ausschluß der Nachlaßverwaltung (§ 2062 2. HS)

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Inhalt

XXI

Teil 5

Störungen bei oder nach Durchführung der Erbauseinandersetzung 1. Kapitel: Die einzelnen Störungen bei vereinbarter Verteilung der Nachlaßgegenstände A. Unmöglichkeit und Verzug I. Die Maßgeblichkeit der §§ 323 ff 1. Die Anwendbarkeit der §§ 323 ff. aufgrund Verweisung 2. Die im Rahmen der §§ 323 ff. relevanten, aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung folgenden Leistungspflichten 3. Vollständige und Teilunmöglichkeit 4. Unzumutbare Sonderbenachteiligung als Anwendungsvoraussetzung der §§ 323 ff.? II. Von keinem Miterben zu vertretende, nachträgliche Unmöglichkeit 1. Keine weitere Durchführung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung 2. Minderung der „Gegenleistungen" bei Teilunmöglichkeit . . . . 3. Übertragung des stellvertretenden commodums 4. Der Zeitpunkt des Gefahrübergangs III. Vom Zuweisungsadressaten zu vertretende, nachträgliche Unmöglichkeit IV. Von einem (oder mehreren) anderen Miterben als dem Zuweisungsadressaten zu vertretende, nachträgliche Unmöglichkeit . . 1. Schadensersatz nach der Surrogationstheorie 2. Schadensersatz nach der Differenztheorie a) Ermittlung der Wertdifferenz für den Fall der Erbauseinandersetzung b) Nichtdurchführung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung insgesamt und Schadensersatzansprüche der übrigen Miterben c) Beschränkung des Vorgehens nach der Differenztheorie auf Ausnahmefälle d) Auswirkungen einer anderweitigen Erbauseinandersetzung auf die Schadensersatzansprüche e) Teilweise Unmöglichkeit 3. Rücktritt von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung a) Zulässigkeit des Rücktritts b) Rechtsfolgen des Rücktritts

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XXII

Inhalt

4. Abstandnahme von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung 5. Herausgabe des stellvertretenden commodums 6. Minderung im Falle teilweiser Unmöglichkeit V. Weitere Fallgestaltungen der nachträglichen Unmöglichkeit . . . . VI. Verzug VII. Fälle der anfänglichen Unmöglichkeit B. Auftreten von Sachmängeln I. Einschränkung der Anwendbarkeit der §§ 459 ff. auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung 1. Einschränkung aufgrund von §§ 469 f 2. Einschränkung wegen der Gebrauchtheit der Sachen und der Unentgeltlichkeit des Erwerbs II. Die Anwendung der §§ 459 ff. auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung 1. Wandelung 2. Minderung 3. Schadensersatz 4. Leistung einer mangelfreien Nachlaßsache anstelle der mangelhaften C. Weitere Störungen I. Rücktritt oder Widerruf aufgrund eines entsprechend vereinbarten Rechts II. Vereinbarung über die Aufhebung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung III. Anfechtung IV. Wegfall der Geschäftsgrundlage 1. Grundsätzliche Anwendbarkeit 2. Typische Anwendungsfälle a) Gemeinschaftlicher Irrtum b) Aquivalenzstörung

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2. Kapitel: Die Rückabwicklung einer Erbauseinandersetzung . . .

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A. Die Problematik B. Die Behandlung der Problematik in Rechtsprechung und Lehre I. Vermeidung einer Rückabwicklung II. Ausschluß einer durch Vereinbarung veranlaßten Rückübertragung an die Erbengemeinschaft III. Rückübertragung an die Erbengemeinschaft im Falle eines Rücktritts aufgrund eines gesetzlichen Rücktrittsrechts . . .

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Inhalt

XXIII

IV. Rückgewähr an die Erbengemeinschaft je nach dem Zeitpunkt der Entstehung von Rückgewähransprüchen V. Die Ansicht von Lask 1. Die Grundlagen der Ansicht 2. Zur dinglichen Surrogation nach § 2041 3. Zur konkludenten Gesellschaftsgründung C. Eigener Ansatz I. Zurücktreten des schuldrechtlichen gegenüber dem erbrechtlichen Regelungskomplex II. Die Sicherung der Miterben vor einem Verlust von neu auseinanderzusetzenden Nachlaßgegenständen 1. Die Gefahr des Verlusts 2. Besonderheiten bei Grundstücken 3. Besonderheiten bei erfüllbaren Zahlungsforderungen 4. Ergebnis III. Konsequenzen für die verschiedenen Rückabwicklungsfälle . . . .

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3. Kapitel: Besondere F o r m e n der Erbauseinandersetzung durch Teilung

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A. Vereinbarung von Ausgleichszahlungen neben der Verteilung der Nachlaßgegenstände I. Störung der Übertragung eines Nachlaßgegenstandes II. Störung der Ausgleichszahlung B. Zuteilung des ganzen Nachlasses an einen Miterben gegen Abfindung der übrigen C. Schlichte Ausführung der gesetzlichen Regelung bzw. von Erblasseranordnungen I. Anwendbarkeit des § 757 1. Zuteilung i. S. d. §757 2. Gegenstand des Rücktritts und der Wandelung II. Anwendungsfälle des § 757 III. Besonderheiten bei der Anwendung des § 757 auf die Auseinandersetzung in schlichter Ausführung der gesetzlichen Regeln . . . D. Freihändiger Verkauf und Erlösverteilung I. Schadensersatz 1. Der Schuldner des Schadensersatzanspruchs 2. Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs und ein eventueller Ausgleich unter den Miterben II. Die Rückforderung des Kaufpreises III. Die Rückübertragung der Nachlaßgegenstände

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XXIV

Inhalt

4. Kapitel: Andere Arten der Erbauseinandersetzung

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A. Erbteilsübertragung(en) gegen Abfindung I. Die Struktur des durch die Erbauseinandersetzungsvereinbarung erzeugten Rechtsverhältnisses II. Die Reichweite der Folgen von Störungen III. Die Anwendbarkeit der §§ 323 ff IV. Einzelne Störungen 1. Störung einer Erbteilsübertragung oder Abfindungszahlung . 2. Zerstörung oder Beschädigung von Nachlaßsachen; Sachmängel 3. Die Anfechtung V. Die fehlgeschlagene persönliche Teilauseinandersetzung B. Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft ohne Erbteilsübertragung . C. Umwandlung der Erbengemeinschaft in Bruchteilsgemeinschaften oder Einbringung des Nachlasses in eine personengleiche Personengesellschaft D. Erbauseinandersetzungen auf sonstiger Grundlage

447

Ergebnisse I.

Grundlagen 1. Die Rechtsnatur der Erbengemeinschaft 2. Die Funktion der Auseinandersetzung im Kontext der Erbengemeinschaft 3. Die Struktur der Erbauseinandersetzung 4. Die Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung . . . II. Der Ablauf der Erbauseinandersetzung 1. Die Erbauseinandersetzung durch Testamentsvollstrecker . . . 2. Die Erbauseinandersetzung nach dem billigen Ermessen eines Dritten (§ 2048 S. 2) 3. Die Erbauseinandersetzung durch ein Schiedsgericht 4. Die Erbauseinandersetzung aufgrund Erbauseinandersetzungsvereinbarung der Miterben 5. Die Erbauseinandersetzungsklage III. Die inhaltliche Ausgestaltung der Erbauseinandersetzung 1. Die Ausgestaltung nach den Regeln des BGB a) Berichtigung der Nachlaß Verbindlichkeiten b) Die Feststellung der Teilungsmasse und der wertmäßigen Anteile am Uberschuß c) Die Aufteilung der Teilungsmasse unter den Miterben . . . .

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Inhalt

2. Teilung im Wege des freihändigen Verkaufs von Nachlaßgegenständen 3. Übertragung aller Nachlaßgegenstände auf einen Miterben gegen Abfindung 4. Übertragung der Nachlaßgegenstände auf die Miterben in Bruchteilsgemeinschaft 5. Erbteilsübertragung(en) auf einen Miterben gegen Abfindung 6. Ausscheiden aller Miterben bis auf einen aus der Erbengemeinschaft gegen Abfindung 7. Erbteilsübertragungen auf einen Dritten 8. Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Personengesellschaft 9. N u r schuldrechtliche Zuweisung des Nachlasses 10. Teilauseinandersetzungen IV. Die Folgen der Erbauseinandersetzung für die Haftung der Miterben 1. Der Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 I I 2. Die teilschuldnerische Haftung der Miterben in den Fällen der §§ 2060, 2061 12 3. Ausschluß der Nachlaßverwaltung (§ 2062 2. HS) V. Störungen bei oder nach Durchführung der Erbauseinandersetzung 1. Unmöglichkeit und Verzug 2. Auftreten von Sachmängeln 3. Die Rückabwicklung einer Erbauseinandersetzung 4. Besondere Arten der Teilung und der Auseinandersetzung . . . a) Vereinbarung von Ausgleichszahlungen b) Zuweisung des ganzen Nachlasses c) Schlichte Ausführung der gesetzlichen Regelung oder etwaiger Erblasseranordnungen d) Freihändiger Verkauf e) Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft

XXV

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Literaturverzeichnis

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Sachregister

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Einführung Das Recht der Erbengemeinschaft und das Recht der Erbauseinandersetzung ist für die juristische Praxis wie für die Wissenschaft von großer Bedeutung, denn in der Regel geht ein Nachlaß nicht auf einen einzigen, sondern auf mehrere Erben über. Die wirtschaftliche Bedeutung des Rechts der Erbauseinandersetzung ist in diesen Jahren, in denen in großer Zahl die durch die Gründergeneration der 50er Jahre aufgebauten Vermögen im Wege der Erbfolge in neue Hände gelangen, besonders groß, vielleicht größer denn je: Es wird berichtet, daß etwa 2 Billionen DM zur Vererbung anstehen 1 . Die Erbauseinandersetzung ist in den §§ 2042-2057a, 2042 II i.V.m. 749 II, Abs. 3, 750-758 2 gesetzlich geregelt 3 . Diese Bestimmungen sind weitgehend disponibel. Das bedeutet, daß die gesetzliche Regelung lediglich eine Möglichkeit aufzeigt, wie die Auseinandersetzung bewirkt werden kann, und es dem Erblasser und den Miterben offensteht, eine andere Art der Auseinandersetzung anzuordnen bzw. zu vereinbaren. Daher gibt es eine Vielzahl von Möglichkeiten, wie eine Erbauseinandersetzung inhaltlich ausgestaltet werden kann. Die gesetzliche Methode, die von der Teilung der Nachlaßgegenstände gem. §§ 752-754 geprägt ist, kann modifiziert werden, etwa durch Zuteilung von nicht gleichartigen Nachlaßgegenständen an die Miterben. Es kann auch eine gänzlich andere Methode gewählt werden, namentlich eine Auseinandersetzung ohne Zuteilung von Nachlaßgegenständen an die Miterben, etwa durch Erbteilsübertragungen an einen Miterben, Einbringung von Nachlaßgegenständen in eine von den Miterben gegründete Personengesellschaft usw. Die Auseinandersetzung kann umfassend oder, als Teilauseinandersetzung, auch persönlich oder gegenständlich beschränkt sein, wenn sie sich auf einen Teil der Nachlaßgegenstände bezieht oder ein Miterbe die Erbengemeinschaft verläßt. Für die Durchführung der Erbauseinandersetzung sieht das BGB eine ganze Reihe von Verfahren vor, in denen sich eine Erbauseinandersetzung voll1 Schiffer, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 65, 66 unter Bezug auf Untersuchungen des Stifterverbandes für die Deutsche Wissenschaft in Essen und der BBE-Unternehmensberatung in Köln. Vgl. auch Ebenroth, Rn. 1 f. m.w.N,;Schiemann, ZEV 1995, 197, 198. 2 §§ ohne Gesetzesangabe sind solche des BGB. 3 Weitere Bestimmungen befinden sich in den §§ 86-98 F G G , 1 3 - 1 7 GrdstVG.

2

Einführung

ziehen kann. S o kann die Erbauseinandersetzung durch einen Testamentsvollstrecker oder durch die M i t e r b e n selbst betrieben werden, es kann gem. §§ 86 ff. F G G eine staatliche Vermittlung erfolgen usw. Von der Wahl des Verfahrens hängt ab, in w e l c h e m U m f a n g Spielraum bei der Ausgestaltung der E r b a u s e i n andersetzung besteht. D i e Materie ist s c h o n aus diesen G r ü n d e n ausgesprochen vielgestaltig. J e nach Einzelfall k ö n n e n sich ganz unterschiedliche A r t e n der Erbauseinandersetzung ergeben. E i n e allgemeine Darstellung hat drei D i m e n s i o n e n zu b e r ü c k sichtigen: z u m einen die verschiedenen Auseinandersetzungsverfahren, z u m zweiten die verschiedenen M e t h o d e n der inhaltlichen Ausgestaltung, z u m dritten die Unterscheidung zwischen umfassender und Teilauseinandersetzung. M i t Fragen der Erbauseinandersetzung hat sich die Wissenschaft v o r allem in den ersten J a h r z e h n t e n nach Inkrafttreten des B G B beschäftigt 4 . In dieser Zeit sind auch allgemeine A b h a n d l u n g e n der Erbauseinandersetzung entstanden 5 . In den letzten J a h r z e h n t e n sind wieder eine ganze R e i h e v o n Dissertationen zu abgegrenzten Teilbereichen der Erbauseinandersetzung vorgelegt w o r d e n 6 . E i n e umfassende U n t e r s u c h u n g , die Gegenstand des vorliegenden Werkes ist, stößt auf zahlreiche Fragen, die bislang wenig erörtert sind. D a b e i sind zwei große P r o b l e m k r e i s e betroffen: E s geht z u m einen u m die R e c h t s n a t u r der E r b e n g e m e i n s c h a f t als Gesamthandsgemeinschaft und deren F o l g e n für die Erbauseinandersetzung, etwa die analoge A n w e n d b a r k e i t v o n Regelungen der Gesellschaft bürgerlichen R e c h t s (im folgenden: G b R ) , O H G und K G auf die Erbengemeinschaft. D i e T h e o r i e der G e s a m t h a n d ist in jüngerer Zeit wieder verstärkt Gegenstand der D i s k u s s i o n , vor allem im Gesellschaftsrecht 7 . D i e E r b e n g e m e i n s c h a f t wurde bisher meist - o h n e genauere U n t e r s u c h u n g - als modifizierte Bruchteilsgemeinschaft angesehen, doch ist, im Zuge der D i s k u s sion um die R e c h t s n a t u r der G e s a m t h a n d , in den letzten J a h r e n auch hier B e w e g u n g in die D i s k u s s i o n g e k o m m e n . D i e R e c h t s n a t u r der E r b e n g e m e i n schaft ist für die Erbauseinandersetzung in verschiedener H i n s i c h t v o n B e d e u 4 Vgl. etwa von Amelunxen, Die gerichtliche Erbteilung in ihren juristischen Grundlagen, DNotV 1907,4-48; Marcus, Wesen und Form des Erbauseinandersetzungsvertrages nach deutschem Rechte, ZB1FG 9, 121-125; Rohde, Wann genügt bei Erbauseinandersetzungen für mehrere Minderjährige ein gesetzlicher Vertreter?, ZB1FG 14, 325-348. 5 Nämlich Betzhold, Die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft unter besonderer Berücksichtigung der Teilungsverbote (§§ 2043 ff. B. G.B.), 1912; Kretzschmar, Die Auseinandersetzung zwischen den Miterben, SächsArchiv 1908, 129-135, 153-162; Kreuzer, Die Auseinandersetzung der Miterben, Diss. Köln 1935. 6 Z. B. Lask, Rücktritt und Wandlung beim Erbauseinandersetzungsvertrag - zugleich ein Beitrag zur dinglichen Surrogation gem. § 2041 B G B , Diss. Marburg 1988; Petzold, Die Teilauseinandersetzung bei der Miterbengemeinschaft, Diss. Hamburg 1973; Schönknecht, Die Aufrechterhaltung der gesamthänderischen Bindung als Auseinandersetzung der Miterbengemeinschaft - dargestellt anhand der Personengesellschaften des B G B und des HGB, Diss. Marburg 1987. 7 Vgl. etwa Ulmer, AcP 198 (1998), 113-151.

Einführung

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tung. Beispielsweise ist die etwa erforderliche Rückabwicklung einer Erbauseinandersetzung problematisch, wenn die Erbengemeinschaft ein Rechtssubjekt darstellt und als solches infolge der Auseinandersetzung bereits erloschen ist. Auch wirkt sich die Rechtsnatur der Erbengemeinschaft bei der persönlichen Teilauseinandersetzung auf das rechtliche Schicksal des Erbteils des ausgeschiedenen Miterben aus8. Beim zweiten großen Problemkreis handelt es sich - im Hinblick auf die zwischen den Miterben abgeschlossene Erbauseinandersetzungsvereinbarung - um die Dogmatik der mehrseitigen Rechtsgeschäfte. Teilaspekte dieses noch wenig erforschten Gebiets sind in den letzten Jahren Gegenstand größerer Untersuchungen gewesen, so etwa die Problematik des dreiseitigen Synallagmas bei drittfinanzierten Erwerbsgeschäften 9 , der multilaterale Aufrechnungsvertrag10 oder der Bereich der Vertragsverbindungen mit einer Vielzahl von Beteiligten (Vorgänge des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, des Absatzes in Franchising-Systemen usw.)11.12 Beide Sachkomplexe können im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht in voller Breite erörtert werden. Es wird vielmehr versucht, für die spezielle Situation der Erbauseinandersetzung und die daran anknüpfenden Besonderheiten Lösungen für die sich stellenden Fragen zu entwickeln. Im ersten Teil der Untersuchung werden vorab eine Reihe von grundlegenden Aspekten der Erbauseinandersetzung behandelt. Es geht zunächst um die Rechtsnatur der Erbengemeinschaft, sodann um die Funktion, die die Auseinandersetzung bei der Erbengemeinschaft innehat. Besonderheiten im Vergleich zu den übrigen Gesamthandsgemeinschaften ergeben sich daraus, daß es bei der Erbengemeinschaft eine „Phase vor der Auflösung" nicht gibt und daß die Erbauseinandersetzung nicht nur umfassend, sondern auch als Folge von Teilauseinandersetzungen betrieben werden kann. Weiter wird die Struktur der Erbauseinandersetzung dargelegt. Grundlage der Erbauseinandersetzung ist regelmäßig ein Auseinandersetzungsplan. Für dessen Ausgestaltung können Regeln unterschiedlicher Natur maßgeblich sein. Auch der Auseinandersetzungsplan selbst kann von verschiedener rechtlicher Natur sein. Besondere Bedeutung auf dem gesamten Gebiet der Erbauseinandersetzung kommt schließlich der von den Miterben abgeschlossenen Erbauseinandersetzungsvereinbarung zu. Deren Rechtsnatur ist unklar, daher steht nicht fest, welche

S. dazu u.S. 288 f. Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte - Entwicklung der Rechtsfigur des trilateralen Synallagmas auf der Grundlage deutscher und U. S.-amerikanischer Rechtsentwicklungen, 1998. 10 Berger, Der Aufrechnungsvertrag, 1996, S. 354-446. 11 Rohe, Netzverträge - Rechtsprobleme komplexer Vertragsverbindungen, 1998. 12 S. auch die Problematik zweiseitiger Rechtsgeschäfte, bei deren Durchführung weitere Personen einbezogen werden, dazu Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999. 8 9

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Einführung

Normen auf sie anwendbar sind. Aus diesem Grund bestehen bei der Erbauseinandersetzung in vielerlei Hinsicht offene Fragen. Der zweite Teil der Untersuchung ist dem Ablauf der Erbauseinandersetzung gewidmet. Es wird danach unterschieden, ob die Miterben (als Erbengemeinschaft) selbst zur Auseinandersetzung befugt sind oder nicht. Im letzteren Fall wird die Erbauseinandersetzung durch einen Testamentsvollstrecker betrieben oder aufgrund eines von einem Schiedsgericht oder nach billigem Ermessen von einem Dritten (§ 2048 S. 2) oder vom Prozeßgericht (§ 2048 S. 3 2. HS) errichteten Auseinandersetzungsplans. Liegt die Erbauseinandersetzung dagegen in den Händen der Erbengemeinschaft, so schließen die Miterben eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung, auf deren Grundlage die Auseinandersetzung durchgeführt wird. Die Erbauseinandersetzungsvereinbarung kann auch im Wege eines Vermittlungsverfahrens nach §§ 86 ff. FGG vor dem Nachlaßgericht, unter Umständen auch vor dem Notar Zustandekommen. Zu einem verbindlichen Auseinandersetzungsplan können die Miterben außerdem im Wege der Erbauseinandersetzungsklage oder durch Einsetzung eines Schiedsgerichts gelangen. Gegenstand des dritten Teils ist die inhaltliche Ausgestaltung der Erbauseinandersetzung. Es geht zunächst um die Auseinandersetzung nach den Regeln des BGB, §§ 2046-2057a, 2042 II i.V. m. 752-756, danach um mögliche Abweichungen von der gesetzlichen Methode sowie um gänzlich andere Auseinandersetzungsarten, etwa das Ausscheiden aller Miterben bis auf einen aus der Erbengemeinschaft gegen Abfindung und die Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Personengesellschaft. Schließlich werden die Methoden der Teilauseinandersetzung dargestellt. Der vierte Teil behandelt die Folgen der Erbauseinandersetzung für die Haftung der Miterben: die gesamtschuldnerische Haftung unter Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 20591 1, die teilschuldnerische Haftung in den Fällen der §§ 2060,2061 I 2 und den Ausschluß der Nachlaßverwaltung gem. § 2062 2. HS. Im fünften (und letzten) Teil geht es um Störungen bei oder nach Durchführung der Erbauseinandersetzung. Zunächst werden für den Fall, daß die Miterben die Nachlaßgegenstände durch Vereinbarung unter sich verteilen, die einzelnen Störungen (Unmöglichkeit, Verzug, Auftreten von Sachmängeln, Anfechtung usw.) und deren Rechtsfolgen dargestellt. Anschließend wird untersucht, wie eine etwa erforderliche Rückabwicklung der Erbauseinandersetzung durchzuführen ist. Besonderheiten ergeben sich, wenn die Teilung anders als durch Verteilung der Nachlaßgegenstände unter den Miterben erfolgt oder wenn die Erbauseinandersetzung auf einer anderen Grundlage als einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung durchgeführt wird.

Teil 1

Grundlagen 1. Kapitel

Die Rechtsnatur der Gesamthand Erbengemeinschaft Bevor die Modalitäten der Erbauseinandersetzung behandelt werden können, stellt sich die Frage nach ihrem Gegenstand: Soll lediglich ein Vermögen (der Nachlaß) „abgewickelt" werden oder ist - zumindest zusätzlich - das Schicksal eines Rechtssubjekts zu regeln? In dieser Frage spiegelt sich die problematische Rechtsnatur der Erbengemeinschaft wider. Die Erbengemeinschaft ist eine Gesamthandsgemeinschaft 1 . Sie teilt diese Qualifizierung im BGB mit der GbR (§§ 705-740), dem nichtrechtsfähigen Verein2 (vgl. die Verweisung in § 54 S. 1) und mit der Gütergemeinschaft (§§ 1415-1518), im HGB mit der O H G (§§ 105-160 HGB) und mit der K G (§§ 161-177a HGB) 3 . Die Theorie der Gesamthand gehört zu den umstrittensten Fragen der gegenwärtigen Zivilrechtsdogmatik 4 . Der Streit bestand bereits vor Entstehung des BGB. Das Phänomen der Gesamthand läßt sich über Jahrhunderte zurückverfolgen 5 . 1 RGZ 57, 432, 434; 117, 257, 263; BGH, NJW 1989, 2133, 2134; Ebenroth, § 11 II 1 (S. 474); Palandt59 / Edenhof er, vor §2032 Rn. 1; SoergelU/Hadding, Vor §21 Rn. 17; Johannsen, WM 1970, 573; Kipp!Going, § 114 II, III (S. 610); K. Schmidt, GesR, § 8 III 3 a (S. 208); Staudinger/ Werner, Vorbem. zu §§ 2032-2057a Rn. 2; Soergel12 / M a n f r e d Wolf, Vor § 2032 Rn. 1, 4, § 2032 Rn. 1; vgl. auch bereits Protokolle V, S. 8058; Denkschrift, S. 403. - Die Bezeichnung „Gesamthand" ist auf den alten Rechtsbrauch zurückzuführen, daß alle Gesamthänder zusammenwirken und gemeinsam die zu übergebende oder zu erwerbende Sache erfassen und übergeben bzw. übernehmen oder sämtlich die Hand des Vertragsgegners ergreifen, vgl. von Lübtow II, S. 796. 2 RGZ 143, 212, 213, 215; BGHZ 50, 325, 329; Kühler, S. 127; K. Schmidt, GesR, § 25 II 1 a (S. 743). 3 Außerdem mit der Partnerschaftsgesellschaft nach dem PartGG, vgl. T. Raiser, AcP 199 (1999), 104, 106; K. Schmidt, GesR, § 8 III 1 a (S. 204). Zur Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) vgl. T. Raiser, AcP 199 (1999), 104, 106; K. Schmidt, GesR, § 66 I 3 (S. 1901). Zur umstrittenen Rechtsnatur der Partenreederei nach §§489 ff. HGB vgl. K. Schmidt, GesR, § 65 I 3 a (S. 1892) m.w.N. 4 Vgl. K. Schmidt, GesR, § 8 III 1 a (S. 203). 5 Vgl. Buchda, S. 18-224. Vorläufer der heutigen Gesamthandsgemeinschaften sind die gemeingermanische Hausgenossenschaft, die bäuerliche Gemeinderschaft, die ritterliche Ganerb-

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Teil 1:

Grundlagen

Die wissenschaftliche Diskussion hat sich lange Zeit auf die gesellschaftsrechtliche Gesamthand konzentriert, w o b e i in der Regel offengeblieben ist, ob und inwieweit die dabei gewonnenen Erkenntnisse auf die Güter- und Erbengemeinschaft zu übertragen sind. Erst in neuerer Zeit ist die Erbengemeinschaft mehr in den Blickpunkt des Interesses gerückt 6 . Die Vielzahl der unterschiedlichen Ansichten läßt sich im wesentlichen auf zwei Grundpositionen zurückführen. Nach einem weiteren A n s a t z erübrigt sich die Entscheidung f ü r eine v o n ihnen.

A. Der Streit upa die Rechtsnatur der Gesamthand Die als traditionell bezeichnete 7 Auffassung, die lange Zeit herrschend war, reduziert die Gesamthand zu einem Prinzip der Vermögenszuordnung 8 . Das Gesamthandsvermögen w i r d zu einem Sondervermögen verselbständigt und den Gesamthändern zugewiesen 9 . Zwar lautet die gängige Formulierung, Rechtsträger seien die Gesamthänder in ihrer Verbundenheit (bzw. die gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter) 1 0 . D a m i t soll aber keine Verselbständigung auf seiten des Rechtssubjekts bezeichnet werden. Eine Gesamthand als solche gibt es nicht. Rechtsträger ist vielmehr jeder einzelne Gesamthänder, indem er einen Anteil am Gesamthandsvermögen und - nach einem Teil der Stimmen 1 1 Schaft, die Erbverbrüderung des hohen Adels und die Gemeinschaft der zur gesamten Hand Belehnten, vgl. Buchda, S. 15; Hübner; §21 I (S. 154-159). - Zur zeitlichen Dimension des Streits vgl. auch Weber-Grellet, AcP 182 (1982), 316, 320: „Allein dieser kurze Überblick über die Palette der vertretenen Ansichten zeigt, daß der dogmatische Streit über die Natur der Gesamthand bereits aus dem 19. Jahrhundert übernommen wurde und daß er alle Aussichten besitzt, auch noch das 21. Jahrhundert zu erleben." - Zur Rechtsfortbildung im Gesellschaftsrecht seitdem Ende des 19. Jahrhunderts vgl. auch Ulmer, ZHR 161 (1997), 102, 107-113. 6 Vgl. etwa die Beiträge von Bork, in: Staudinger-Symposion 1998, S. 181-195, Grunewald, AcP 197 (1997), 305-315 und Ulmer, AcP 198 (1998), 113, 124-133. 7 Vgl. Kraft/Kreutz, S. 87; K. Schmidt, GesR, § 8 III 1 b (S. 205). 8 Vgl. Breuninger, S. 8; Wiedemann, GesR I, § 5 I 1 a (S. 246); ders., WM-Beil. 4/1985, 27. 9 Buchner, AcP 169 (1969), 483f.; Cordes, JZ 1998, 545, 551; Ebenroth, § 11 II 1 (S. 475); Fikentscher, Rn. 964; Staub 3 /«. Fischer, § 105 Anm. 34; R. Fischer, ZGR 1979, 251, 257, 259; Düringer/Hachenburg/ Geiler, Bd. II/l, Anm. 20ff.; Hopt/Hehl, Rn. 215f., 65; Huber, S. 12f., 89; G. Hueck, § 3 II (S. 23f.), § 5 I 5 (S. 42); ders., FS-Zöllner, S. 275, 294; Staudinger 1 2 /Keßler, Vorbem. zu § 705 Rn. 62; Kubier, S. 25 f., S. 29; Larenz, AT, § 9 II 6 (S. 145 f.); ders., SchuldR II, § 60 I d (S. 378), IV 3 c (S. 396 f.); Medicus, SchuldR II, Rn. 481; Reinhardt/Schultz, Rn. 37,44; Schulze-Osterloh, S. 8ff., 163ff.; Schwichtenberg, WP 1990, 72ff.; Jauernig/Stürner, § 705 Rn. 1; von Tuhr, AT I, § 3 II, III, § 20 I; Weber-Grellet, AcP 182 (1982), 316, 328; Wieacker, FS-Huber, S. 339, 353; Wiedemann, GesR I, § 5 I 2 (S. 248); ders, WM-Beil. 4/1975, S. 27 ff.; Zöllner, FSGernhuber, 563, 576; ebenso zum schweizerischen Recht Kunz, S. 85. 10 Vgl. BGHZ 34,293,296; BGH, DB 1987, 2560; NJW 1988, 556; BB 1990, 516, 517; BAG, NJW 1989, 3034, 3035; Larenz, AT, § 9 II 6 (S. 145). 11 Vgl. Hopt/Hehl, Rn. 65 m. w.N.; BayObLG, FamRZ 1968, 206,207 (speziell zur Erbengemeinschaft).

1. Kap.: Rechtsnatur der

Erbengemeinschaft

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a u c h an den einzelnen G e g e n s t ä n d e n des G e s a m t h a n d s v e r m ö g e n s hat. D a s P r i n z i p der gesamten H a n d liegt n a c h dieser A n s i c h t darin, daß die G e s a m t h ä n der n i c h t ü b e r ihren A n t e i l an den E i n z e l g e g e n s t ä n d e n verfügen k ö n n e n (so §§ 7 1 9 1 , 1 4 1 9 1 , 2 0 3 3 I I im U n t e r s c h i e d z u r B r u c h t e i l s g e m e i n s c h a f t , § 7 4 7 S. 1). D a die G e s a m t h a n d als s o l c h e n i c h t existiert, ist sie n i c h t n u r k e i n V e r m ö g e n s träger, s o n d e r n handelt a u c h n i c h t i m R e c h t s v e r k e h r u n d k a n n beispielsweise nicht P a r t n e r i n eines s c h u l d r e c h t l i c h e n Vertrages sein. E s handeln v i e l m e h r die G e s a m t h ä n d e r 1 2 . D i e V e r b i n d l i c h k e i t e n w e r d e n den G e s a m t h ä n d e r n als G e samtschuldner zugerechnet. D i e im Vordringen befindliche u n d (für die G b R ) mitunter bereits als herrschend bezeichnete 1 3 G e g e n p o s i t i o n 1 4 erblickt in der G e s a m t h a n d ein v o n den G e s a m t h ä n d e r n z u unterscheidendes R e c h t s s u b j e k t 1 5 . Anders als die h e r k ö m m liche A u f f a s s u n g o r d n e t sie die G e s a m t h a n d deshalb n i c h t i m V e r m ö g e n s - ,

BAG, NJW 1989, 3034, 3035. Vgl. Habersack, JuS 1990,179,180; ders., JuS 1 9 9 3 , 1 , 7 ; H ü f f e r , ZHR 151 (1987), 396,397; MünchKomm/Reuter, § 54 Rn. 11; MünchKomm/[//wer, § 705 Rn. 129. Vgl. auchK. Schmidt, NJW 1997, 2201, 2203 f. 14 Diese „neuere" Lehre hat, ebenso wie die „traditionelle" Ansicht, alte Wurzeln. Sie ist auf der Grundlage der 1873 veröffentlichten Theorie Otto von Gierkes entwickelt worden, der wiederum auf Arbeiten Georg Beselers aus den Jahren 1835 bis 1885 aufgebaut hatte, s.u. S. 22 Fn. 93 f. Auch bezeichnet es Joerges, ZHR 51 (1902), 47,56 Fn. 25 als Auffassung des mittelalterlichen Rechts, daß eine Gesamtheit physischer Personen Subjekt sei. 15 Aderhold, S. 146 ff. (zur GbR); Staub 4 1Brüggemann, § 1 Rn. 40 f. (zu allen Gesamthandsgemeinschaften); Eisenhardt, Rn. 74 f., 202,360 (zur GbR, OHG, KG und Partnerschaftsgesellschaft); Flume, Personengesellschaft, § 4 II, §5; ders., ZHR 136 (1972), 177, 184 ff. (zu den Personengesellschaften und zur Erbengemeinschaft); Grunewald, S. 52 Rn. 101 (zur GbR); dies., AcP 197 (1997), 305, 306, 314 (zur Erbengemeinschaft); Habersack, JuS 1990, 179, 182 (zur gesellschaftsrechtlichen Gesamthand); Soergel n / Hadding, Vor § 21 Rn. 3,17 (zu allen Gesamthandsgemeinschaften), 46 a; Vor § 705 Rn. 20 f.; § 718 Rn. 3; Hüffer, GesR, S. 47, 118 f d e r s . , AcP 184 (1984), 584, 589; ders., ZHR 151 (1987), 396, 397f. (zur gesellschaftsrechtlichen Gesamthand); Konzen, JuS 1989, 20, 21 (zur GbR und zum nichtrechtsfähigen Verein); MUlbert, AcP 199 (1999), 38,66 (zu den Gesamthandspersonengesellschaften); Reinhardt, Rn. 44 (zu den Personengesellschaften); Richardi, FamRZ 1980, 843, 844, 845 (zu den Personengesellschaften und zur Erbengemeinschaft); G. Roth, S. 113 f. (zur O H G und zur unternehmensbetreibenden GbR); K. Schmidt, GesR, § 8 III (S. 203 ff., insbes. S. 209-213) (zu den dem Gesellschaftsrecht zugehörigen Gesamthandsgemeinschaften, also OHG, KG, PartG, EWIV, Partenreederei, nichtrechtsfähigem Verein und GbR); ders., AcP 182 (1982), 481, 486 f.; Schünemann, S. 146 ff., insbes. S. 148 (zur gesellschaftsrechtlichen Gesamthand); Siegmund/van Veenroy, Rn. 42 (zur GbR); Teichmann, AcP 179 (1979), 475, 481 (zu den Personengesellschaften und zur Erbengemeinschaft); Timm, NJW 1995, 3209, 3210-3214 (zu den Personengesellschaften); MünchKomm/ Ulmer, § 705 Rn. 129 ff., insbes. Rn. 130; Staub4 / Ulmer, § 105 Rn. 41 f.; Ulmer, FS-R. Fischer, S. 788f.; ders., FS-Flume, Bd. II, S. 301,309f.; ders., AcP 198 (1998), 113,149 (zur gesellschaftsrechtlichen Gesamthand); Wiesner, ZHR 146 (1982), 92, 95 (zur GbR); Manfred Wolf, AcP 181 (1981), 480, 492f.; Larenz/Manfred Wolf, § 9 III 1 (Rn. 38), § 9 IV 2 (Rn. 73f.); Soergel 12 / Manfred Wolf, Vor § 2032 Rn. 4 (zu allen Gesamthandsgemeinschaften); ähnlich Fabricius, S. 139 ff., insbes. S. 145, 154, 158 (zu allen Gesamthandsgemeinschaften); Hennecke, S. 61-63, 73,102,120 (zur Gesamthand im allgemeinen). Vgl. nun auch § 11 II Nr. 1 InsO zur Insolvenzfähigkeit der GbR und § 1059a II („rechtsfähige Personengesellschaft"). 12

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Teil 1:

8

Grundlagen

s o n d e r n i m P e r s o n e n r e c h t ein 1 6 . B e i der G e s a m t h a n d als R e c h t s s u b j e k t endet die u n m i t t e l b a r e R e c h t s z u s t ä n d i g k e i t . D a s b e d e u t e t , daß es keine u n m i t t e l b a r e n R e c h t s b e z i e h u n g e n der G e s a m t h ä n d e r z u den R e c h t s v e r h ä l t n i s s e n der G e s a m t h a n d u n d i n s b e s o n d e r e z u m G e s a m t h a n d s v e r m ö g e n (etwa in der F o r m von Anteilen am G e s a m t h a n d s v e r m ö g e n und an den einzelnen Gegenständen des Gesamthandsvermögens) gibt. D i e Rechtsstellung des einzelnen Gesamthänders besteht allein darin, Mitglied der G e s a m t h a n d zu sein 1 7 . D i e G e s a m t h a n d ist als solche kraft organschaftlicher Vertretung handlungsfähig. D i e G e s a m t h a n d selbst - nicht aber die G e s a m t h ä n d e r - ist daher auch Vertragspartnerin der von ihren organschaftlichen Vertretern oder Bevollmächtigten für sie geschlossenen Verträge 1 8 , u n d sie kann selbst Verbindlichkeiten haben 1 9 . D i e R e c h t s p r e c h u n g ist h i n s i c h t l i c h dieses M e i n u n g s s t r e i t e s n i c h t einheitlich. U r s p r ü n g l i c h f o l g t e sie der traditionellen L e h r e 2 0 . N e u e r d i n g s ist eine T e n d e n z z u r G e g e n a u f f a s s u n g festzustellen. V o r allem der 2. Senat des B G H geht z u m Teil relativ w e i t 2 1 ; er e r k e n n t i n s b e s o n d e r e die V e r p f l i c h t u n g s f ä h i g keit der G b R an 2 2 . B i s h e r liegt allerdings k e i n e E n t s c h e i d u n g vor, in der die Vgl.Flume, ZHR 136 (1972), 177, 185. Flume, ZHR 136 (1972), 177, 190f.; Staub 4 / Ulmer, § 105 Rn. 283. 18 Habersack, JuS 1990, 179, 183 zur gesellschaftsrechtlichen Gesamthand. 19 Habersack, JuS 1990,179,183 zur gesellschaftsrechtlichen Gesamthand. — Eine eigenartige Vermischung der beiden Grundpositionen befürwortet Lehmann, FR 1990,265,266-268. Nach seiner Ansicht ist die Gesamthand ein zweiteiliges Rechtskonstrukt, bestehend aus einer Personeneinheit und einer Vermögenseinheit. Das Gesamthandsvermögen nimmt in diesem Konzept eine Doppelstellung ein: Es ist einerseits als ganzes Rechtsobjekt und steht eigentumsrechtlich dem Personenrechtsverband zu, andererseits ist es - wie der Personenrechtsverband und die Gesamthänder - Rechtsträger, und zwar hinsichtlich der Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten als die Komponenten des Sondervermögens. Nur auf diese Weise meint Lehmann, die Passivseite der Gesamthandsgemeinschaft (S. 266), die Eigenschaft des Gesamthandsvermögens als eigenständiges Verfügungsobjekt (S. 267) und die Vorgehensweise bei der Gewinnermittlung im Rahmen des § 4 I EStG (S. 267) konsequent darstellen zu können. Jedoch läßt sich auch ohne gesetzliche Anordnung die Haftung der Gesamthänder neben der Gesamthand begründen (vgl. Flume, Personengesellschaft, § 16 IV 3 [S. 326]). Warum das Gesamthandsvermögen als ganzes notwendig Verfügungsobjekt sein müßte, ist nicht einzusehen: Es ist von sich aus so wenig eine Einheit wie das Vermögen einer natürlichen oder juristischen Person (vgl. Flume, ZHR 136 [1972], 177, 193), was sich besonders anschaulich durch einen Vergleich des Vermögens des Erblassers vor und nach seinem Tod verdeutlichen läßt. Wo das Bedürfnis besteht, das Gesamthandsvermögen als ganzes zu übertragen, hilft die Möglichkeit der Übertragung aller Anteile am Gesamthandsvermögen/aller Mitgliedschaften in der Gesamthand. Schließlich geht das Steuerrecht bekanntlich oft eigene Wege, ohne daß sich hieraus zwingend Auswirkungen auf die zivilrechtliche Beurteilung ergeben müßten. Weshalb sonst das Gesamthandsvermögen neben der Gesamthand als Gruppe Rechtsträger sein sollte, ist nicht erkennbar. 20 RGZ 57, 432, 433; 141, 277, 280; BGHZ 34, 293, 296. 21 Vgl. auch Brandes, WM 1989, 1357, 1359; 1221, 1224, der - als Mitglied des 2. Senats - in seinen Rechtsprechungsberichten die Rechtsprechung dieses Senats dahingehend erläutert, die Gesamthand werde nicht als Sondervermögen der Gesellschafter, sondern selbst als Rechtsträger angesehen. 22 Vgl. BGHZ 79, 374, 379 (GbR als Vertragspartnerin); BGH, ZIP 1992,695, 698 (GbR als jedenfalls teilweise verselbständigte Organisation, die eigene Gläubiger haben kann; dazu Zöllner, 16 17

1. Kap.: Rechtsnatur der

Erbengemeinschaft

9

R e c h t s s u b j e k t i v i t ä t der G b R grundsätzlich a n e r k a n n t w o r d e n wäre. I n z w i schen geht der 2. Senat des B G H aber so w e i t a n z u e r k e n n e n , die ( A u ß e n - ) Gesellschaft bürgerlichen R e c h t s k ö n n e als T e i l n e h m e r im R e c h t s v e r k e h r grundsätzlich j e d e R e c h t s p o s i t i o n e i n n e h m e n 2 3 . I m G e g e n s a t z z u m 2. Senat f o l g e n der 4. u n d der 4 a - S e n a t n a c h w i e v o r streng der traditionellen L e h r e 2 4 . E i n e dritte A n s i c h t will sich auf den d u r c h diese beiden G r u n d p o s i t i o n e n geprägten Streit n i c h t einlassen, weil sie ihn f ü r aussichtslos hält 2 5 . E r b e r u h e auf einer falschen, n ä m l i c h zu p a u s c h a l e n Sicht v o n der P e r s o n als S u b j e k t der Z u o r d n u n g v o n R e c h t e n . D e r richtige A n s a t z sei es, die R e c h t s f ä h i g k e i t in ihre FS-Gernhuber, 563, 564 Fn. 4); BGHZ 116, 86, 88 = LM § 705 BGB Nr. 56 m. zust. Anm. Beuthien (GbR als Mitglied einer Genossenschaft); BGH, NJW1998,376 (GbR als Gesellschafterin einer anderen GbR). Ahnlich der 8. und der 11. Senat: vgl. BGHZ (8. Senat) 72, 267, 271 (GbR als Vertragspartnerin); BGH (11. Senat), ZIP 1997,1496,1497 (Scheckfähigkeit der GbR). Vgl. aber auch BGH (2. Senat), NJW 1973, 2198, 2199 (im Unterschied zur GbR seien bei Personenhandelsgesellschaften alle gesellschaftlichen Rechte und Pflichten der Gesellschaft selbst - und nicht den Gesellschaftern zur gesamten Hand - zugeordnet). Vgl. auch O L G Düsseldorf, VersR 1967,1100,1101 (OHG als Tierhalterin); VGH Mannheim, NVwZ-RR 1993, 334, 335 (zu § 61 Nr. 2 VwGO: Bauherrengemeinschaft [GbR] als Trägerin eines Rechts, nämlich der Erlaubnis, ein Grundstück zu bebauen); VGH Kassel, NJW 1997, 1938, 1939 (Eine Bauherrengemeinschaft könne als GbR Adressatin einer Baugenehmigung sein; sie könne Trägerin des Rechts sein, ein Grundstück zu bebauen. Sie habe zwar keine eigene Rechtspersönlichkeit im Sinne einer juristischen Person, das schließe jedoch nicht aus, daß die Personenverbindung als solche und nicht etwa nur als Summe der einzelnen Mitglieder dazu befähigt sei, am Rechtsverkehr teilzunehmen und gesamthänderische Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.). 23 S. BGHZ 116, 86, 88; BGH, NJW 1998, 376; ebenso BGH (11. Senat), ZIP 1997, 1496, 1497. 24 Vgl. BGH (4a-Senat), NJW 1988,556 (der Vertrag komme mit sämtlichen Gesellschaftern zustande); B G H (4a-Senat), WM 1987, 1557 (bei der O H G kämen Verträge mit sämtlichen Gesellschaftern zustande, denn Träger der im Namen der Gesellschaft begründeten Rechte und Pflichten sei nicht ein von den Gesellschaftern verschiedenes Rechtssubjekt, dies seien vielmehr die gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter); BGH (4. Senat), NJW 1990,1181 (bei O H G und KG sei Träger der im Namen der Gesellschaft begründeten Rechte und Pflichten nicht ein von den Gesellschaftern verschiedenes Rechtssubjekt; dies seien vielmehr die gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter); BGH (4. Senat), BB 1990,516,517 (die Gesellschafter einer KG als Vertragspartner). Auf der Linie des 4. und des 4a-Senats auch BGH (5. Senat), BB 1989, 1372, 1373 (eine GbR könne nicht Verwalter nach dem WEG sein); O L G Zweibrücken, OLGZ 1986, 145 (ein nichtrechtsfähiger Verein sei nicht grundbuchfähig, Träger des Vereinsvermögens seien die Mitglieder); O L G Düsseldorf, NJW 1997, 1991 f. (traditionelle Gesamthandslehre bei der GbR; keine Eintragung im Grundbuch ohne Angabe der einzelnen Gesellschafter); LG Bonn, NJW 1988, 1596, 1597 (eine GbR könne nicht Mitglied in einem eingetragenen Verein sein). Nicht eindeutig zuzuordnen ist BGH (9. Senat), NJW 1996, 2859 (bei einer als GbR geführten Anwaltssozietät komme der Anwaltsvertrag mit den in der Sozietät zusammengeschlossenen Anwälten zustande; der daraus erwachsene Honoraranspruch stehe damit der von den Anwälten gebildeten Gesamthandsgemeinschaft zu und nicht den Sozietätsmitgliedern als Gesamtgläubigern). - Vgl. zur Entwicklung in der Rechtsprechung auch Ulmer, Entwicklungen, S. 28 f. 25 Vgl .John, S. 222; Breuninger, S. 17. Vgl. auch Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 235, die den Streit für praktisch bedeutungslos halten; die Antworten auf Einzelfragen hingen nicht von der gewählten Gesamthandstheorie, sondern davon ab, welche Sachwertungen innerhalb der betreffenden Theorie angestellt würden.

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Teil 1:

Grundlagen

einzelnen Funktionen aufzulösen26. Dies führe zu einer Stufenfolge von unterschiedlich stark verselbständigten Organisationen mit der juristischen Person - als vollkommenem Rechtssubjekt - an der Spitze27. Aus der individuellen rechtlichen Ausgestaltung einer Organisation ergebe sich der Umfang ihrer (Teil-) Rechtsfähigkeit. Insofern sei das Gesamthandsprinzip nur ein technisches Mittel des Gesetzgebers, um Personifikationsansätze unterhalb des Verselbständigungsgrades der juristischen Person zu schaffen28. Die Entscheidung für eine der beiden Grundpositionen erübrigt sich auch nach einem anderen Ansatz, wonach zur Lösung von Einzelfragen im Hinblick auf die Zuordnung der Einzelgegenstände einmal eine Anteils-, ein andermal eine Einheitsbetrachtung geboten sein soll29.

B. Die Relevanz des Streites Es ist sicher keine Übertreibung, wenn die Theorie der Gesamthand als eine der schwierigsten Fragen der gegenwärtigen Zivilrechtsdogmatik bezeichnet wird30. Angesichts der Fülle der vorgeschlagenen, wenn auch im Grundsätzlichen wie im Detail unterschiedlichen Gesamthands-„Modelle" erscheint es aber nicht gerechtfertigt, das Problem für unlösbar zu halten31. Der auf John zurückgehende Ansatz, den Begriff des Rechtssubjekts selbständig, d. h. ohne direkte Abhängigkeit vom subjektiven Recht zu entwickeln32 und 26 John, S. 222. Vgl. auch die Auffassung von Kunz, S. 11 ff., 167 (zum schweizerischen Recht), wonach zwischen Rechtszuständigkeit (Rechtszugehörigkeit) und Verfügungsmacht zu trennen sei: Rechtsinhaber seien die Gesamthänder, bezüglich der Verfügungsmacht liege eine Dispositionsgemeinschaft in Form der Gesamthand vor. Kritisch dazu Reinhardt/Schultz, Rn. 38; Schünemann, S. 94-108; Brecher, AcP 166 (1966), 362 ff. 27 Breuninger, S. 28-34;John, S. 96; vgl. auch MünchKomm /Reuter, Vor § 21, Rn. 11. 28 John, BB 1982, 505, 506. - Vgl. auch die Ansätze von Wiedemann und K. Schmidt: Wiedemann, GesR I, § 5 I 1 b (S. 247) begreift das Gesamthandsprinzip als „offenes" Rechtsprinzip, wodurch der Rechtskreis der Gesamthand gegenüber der Vermögenssphäre ihrer Mitglieder unterschiedlich streng abgegrenzt werden könne. Nach K. Schmidt, GesR, § 8 III 4 (S. 209) ist die Gesamthand der Verselbständigung zum Rechtssubjekt fähig, aber nicht jede Gesamthand ist nach geltendem Recht der Verselbständigung teilhaftig [Hervorhebung im Text]. Wiedemann und K. Schmidt beziehen ihre Aussagen aber nur auf die einzelnen Gesamthandsgemeinschaften des B G B und des HGB als „Modelle", nicht - wie etwa Breuninger - auf unterschiedliche Ausprägungen etwa der GbR. Im weiteren Unterschied zu John und Breuninger erkennt K. Schmidt, GesR, § 8 III 4 d aa (S. 211 f.) beispielsweise der GbR die volle Rechtsfähigkeit zu, schließt sich insofern also der personenrechtlichen Gesamthandslehre an. Vgl. aber K. Schmidt, in: Gutachten, S. 413, 492-496, zu einer - de lege ferenda vorzunehmenden - Unterscheidung zwischen unternehmenstragenden und sog. „schlicht zivilistischen" GbR. 29 Blomeyer, J R 1971, 397, 400. 30 So K. Schmidt, GesR, § 8 III 1 a (S. 203). 31 So aber John, S. 222; Breuninger, S. 17. 32 Vgl .John, S. 60, 65.

1. Kap.: Rechtsnatur der

Erbengemeinschaft

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mit den gewonnenen Strukturelementen33 auch den (natürlichen und juristischen) Personen verwandte Erscheinungen (wie z.B. die Gesamthand) zu beschreiben34, hilft sicher, viele Bereiche auch der Gesamthand zu erklären. Mit Hilfe der Handlungsorganisation und des Haftungsverbandes der jeweiligen „Personifikation" läßt sich in weitem Umfang verstehen, wie diese „funktioniert", ohne daß die Frage, wer das betreffende Recht „hat" oder wen die betreffende Pflicht trifft, vorher geklärt werden müßte. Doch ist nicht zu übersehen, daß es auch Bereiche gibt, in denen diese Frage nicht offenbleiben kann. Das liegt daran, daß unser Recht auf der Zuordnung von Rechten und Pflichten aufbaut. Der Begriff der Handlungsorganisation hilft über dieses Konzept in zwei Bereichen hinweg: Wenn es um die Ausübung und sonstige Wahrnehmung von zum Gesamthandsvermögen gehörenden Rechten und um rechtsgeschäftlichen Erwerb geht, lassen sich die auftretenden Fragen unter Rückgriff auf die vorhandene Handlungsorganisation beantworten. So können John und Breuninger beispielsweise die Frage übergehen, wem bei einer Gesamthand das Eigentum an einer Sache oder eine Forderung zusteht, weil das Gesetz bei den einzelnen Gesamthandsgemeinschaften Regelungen bereithält, wie das Eigentum oder die Forderung übertragen oder wie sonst im Umgang mit Eigentum oder Forderungen für die Gesamthand gehandelt wird. Demgegenüber ist die Handlungsorganisation nicht betroffen, wenn der Erwerb von Rechten kraft Gesetzes, also aufgrund eines nicht rechtsgeschäftlichen Tatbestandes in Rede steht. Ordnet das Gesetz die Zugehörigkeit des Rechts zum Gesamthandsvermögen nicht an und versteht sich darüber hinaus die Zuständigkeit der Handlungsorganisation nicht von selbst - wie etwa bei deliktsrechtlichen Schadensersatzansprüchen aufgrund Beschädigung von im Gesamthandsvermögen befindlichen Sachen - , so stellt sich vorab die Frage der Zuordnung, weil unklar ist, ob das Recht überhaupt in den Bereich der Handlungsorganisation der Gesamthand fällt. Das ist etwa bei Fragen des Besitzes der Fall. Sind aufgrund Besitzes Ansprüche nach §§ 823,1007, 987ff. geltend zu machen, so kommt die Handlungsorganisation der Gesamthand nur zum Tragen, wenn die Gesamthand selbst berechtigter Besitzer ist oder gewesen ist. Sind nur die einzelnen Gesamthänder (Mit-) Besitzer, so verfolgen sie die betreffenden Rechte nicht als Teil einer Handlungsorganisation der Gesamthand, sondern für sich selbst. Daß diese Rechte dann den einzelnen Gesamthändern zustehen, steht außer Frage. Zu einem Handeln für die Gesamthand besteht nur dann Anlaß, wenn der Besitz, d. h. die tatsächliche Sachherrschaft, gerade der Gesamthand zugerechnet wird und nicht lediglich die Gesamthänder als Handlungsorganisation das Besitzrecht für die Gesamthand ausüben35. So hilft auf der 33 34 35

John insofern folgend Ulmer, AcP 198 (1998), 113, 126-128. Vgl .John, S. 70. Vgl. Flume, Personengesellschaft, § 6 III (S. 83).

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Teil 1:

Grundlagen

Aktivseite die Erklärung der Gesamthand mit Hilfe der Handlungsorganisation manchmal nicht weiter. Gleiches gilt für die Passivseite im Hinblick auf den Haftungsverband. Ist dieser betroffen, wenn Ansprüche nach §§ 987ff. geltend gemacht werden? Wieder kommt es darauf an, ob die Gesamthand selbst Besitzerin ist oder ob nur die Gesamthänder Besitzer sind36. Im übrigen begegnet die Beschreibung der Rechtsperson mit den Elementen Handlungsorganisation, Haftungsverband und Identitätsausstattung37 Bedenken. Die Handlungsorganisation betrifft das Handeln in Angelegenheiten der Personifikation 38 und damit die Handlungsfähigkeit. Diese umfaßt insbesondere die Geschäftsfähigkeit und ist von der schlichten Rechtsfähigkeit zu trennen. Zwar setzt die Geschäftsfähigkeit einer Person deren Rechtsfähigkeit voraus, so daß Rechts- und Handlungsfähigkeit in gewisser Weise miteinander verbunden sind. Doch läßt sich von Mängeln in der Handlungsfähigkeit, also von einer fehlenden oder unvollständigen Handlungsorganisation, nicht auf die fehlende Rechtsfähigkeit schließen. Mit dem Element der Handlungsorganisation sind die für ein Rechtssubjekt aufgestellten Voraussetzungen demnach zu hoch angesetzt. Umgekehrt greift es zu kurz, wenn die passive Seite der Rechtsfähigkeit - die Fähigkeit, Träger von Pflichten zu sein - gleichbedeutend sein soll mit dem Haftungsverband, der bei der Personifikation besteht 39 . Pflichten zu haben ist etwas anderes als zu haften, insbesondere der Zwangsvollstreckung zu unterliegen. Zu Recht wendet Hüffer40 ein, auf diese Weise geriete dasjenige in den Mittelpunkt der Konstruktion, was aus der Sicht des Vermögensträgers nur eine Art Betriebsunfall sein könne. Daß die Zuordnung von Pflichten und die Haftung nicht deckungsgleich sind, zeigt sich schon daran, daß die Haftung (zumindest zusätzlich) ein anderes Rechtssubjekt treffen kann als den Pflichtigen. Auch kann (im Bereich der natürlichen Personen) die Haftung eingeschränkt sein, weil etwa der Minderjährigenschutz Verkehrsinteressen vorgeht. Schließlich hat die Identitätsausstattung nicht den hohen Stellenwert, den ihr John41 und vor allem Breuninger42 beimessen. Sie ist eher für Verkehrsinteressen, insbesondere die Publizität von Bedeutung als für die Rechtsfähigkeit. Vgl. Flume, Personengesellschaft, § 6 III (S. 84). Vgl .John, S. 72-94; Breuninger, S. 18-22. Auf die Identität stellt auch T. Raiser, AcP 194 (1994), 495, 511 ab, der allerdings keine Stufenfolge von unterschiedlich stark verselbständigten Organisationen befürwortet, sondern alle rechtsfähigen Verbandsformen den juristischen Personen zurechnet. 38 Vgl. Breuninger, S. 18. 39 Von einem Haftungsverband wird gesprochen, wenn die Rechtswirkungen, die eine Rechtsperson gegen sich herbeiführt, praktische Folgen haben, nämlich zur Haftung führen, vgl. John, S. 81. 40 ZHR 142 (1978), 186, 187. 41 S. 92-94, 242-244. 42 S. 20, 36-52: entscheidendes Personifikationsmerkmal, wichtigstes Element der Verselbständigung, „Eingangsvoraussetzung" für die Rechtssubjektivität. 36

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1. Kap.: Rechtsnatur der

Erbengemeinschaft

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Zudem läßt sich die Identitätsausstattung im Sinne eines Namens der Organisation beliebig schaffen43. Viel wichtiger ist die innere Struktur des Gebildes. Zu widersprechen ist auch Biomeyers Konzept, wonach als Vermögensträger von Einzelproblem zu Einzelproblem entweder die Gesamthänder als Einzelwesen oder die Gesamthand als Einheit anzusehen sind - je nachdem, was sachlich gerechtfertigt ist. Dieses Konzept bedeutet eine Kapitulation der Theorie vor der Fülle der praktischen Fragen. Sicher ist es richtig, die Konfliktlösungen nicht begrifflich vorentscheiden zu wollen. Doch sollte dadurch nicht der Blick für das Grundsätzliche verloren gehen44. Nach alledem kann nicht offenbleiben, ob die Gesamthand ein den Gesamthändern zustehendes, verselbständigtes Sondervermögen oder ein eigenständiges Rechtssubjekt darstellt.

C. Die Gesamthand als Vermögenszuordnungsprinzip oder Rechtssubjekt ? I. Die beiden Konzeptionen als in sieb schlüssige Modelle Die Wahl zwischen diesen beiden Auffassungen steht nur dann offen, wenn beide zu einem in sich schlüssigen Modell führen.

1. Die traditionelle Lehre Wird die Gesamthand auf ein Prinzip der Vermögenszuordnung reduziert, so besteht das Problem, die innere Struktur der Gesamthand darzustellen45, d.h. die Zuordnung des Gesamthandsvermögens zu den einzelnen Gesamthändern zu konstruieren. Diese Problematik wird von der traditionellen Lehre gelöst, allerdings nicht einheitlich. Es sind vielmehr eine ganze Reihe von Zuordnungsmodellen entwickelt worden. Hier seien nur die beiden wichtigsten genannt46. Nach der heute innerhalb der traditionellen Lehre herrschenden Theorie von der ungeteilten (solidarischen) Mitberechtigung47 ist jeder Gesamthänder zwar Vollrechtsinhaber, die Verfügungsbefugnis über die Gegenstände des Gesamt43 S. auch Demharter, DNotZ 1997, 740, 741 f., der m.w.N. ausführt, daß eine GbR zwar keine Firma, wohl aber einen Namen haben kann, unter dem sie am Rechtsverkehr teilnimmt. 44 So auch K. Schmidt, GesR, § 8 III 2 b (S. 207); vgl. auch Aderhold, S. 146 f. 45 Vgl. K. Schmidt, GesR, § 8 III 2 b (S. 207). 46 Zu weiteren Theorien Buchda, S. 193 ff. 47 RGZ 65, 227, 235; BFH, NJW 1986, 608 (zur Erbengemeinschaft); Staub 3 /Fischer, § 105 Rn. 34;Düringer/Hachenburg/Geiler, Bd. I I / l Anm. 21,23\Kunz, S. 110-117; Weher-Grellet, AcP 182 (1982), 316, 325.

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Teil 1:

Grundlagen

handsvermögens steht aber nur allen Gesamthändern gemeinschaftlich zu. Die Berechtigung jedes Gesamthänders ist somit durch die Mitberechtigung der jeweils anderen Gesamthänder beschränkt. Demgegenüber führt die Theorie von der geteilten Mitberechtigung, die im älteren Schrifttum verbreitet war 48 , aber auch heute noch vertreten wird 49 , die Gesamthand auf die gleiche Grundstruktur zurück wie die Bruchteilsgemeinschaft: Die Gesamthänder haben je einen Anteil an den zum Gesamthandsvermögen gehörenden Gegenständen, sie können über diese Anteile aber nicht selbständig verfügen.

2. Die Lehre von der Gesamthand als Rechtssubjekt Der Lehre von der Gesamthand als Rechtssubjekt wird vorgeworfen, Zuordnungssubjekt von Rechten könnten nur natürliche und juristische Personen sein. Entweder sei die Gemeinschaft subjektiver Zuordnungspol der gesamthänderischen Rechte und Pflichten, dann sei sie rechtsfähig und damit auch juristische Person, oder sie sei es nicht, dann blieben nur noch die Mitglieder als Rechtsträger, und zwar jedes einzelne Mitglied für sich. „Tertium non datur" 50 . Damit wird geltend gemacht, die Zuordnung von Rechten an eine Personengruppe sei nicht vorstellbar 51 . In der Tat ist es das Problem dieses Gesamthandsmodells, daß es die Grenzen bildlicher Vorstellungskraft sprengt. Die Auseinandersetzung um die Gesamthand wird aber von vielen Seiten offenbar mit dem Anspruch geführt, ein Erklärungsmodell für die Struktur der Gesamthand müsse vorstellbar sein, und zwar im bildlichen Sinne: Zwischen dem zuzuordnenden Recht und dem fraglichen Rechtsträger müsse gedanklich - oder ganz handgreiflich im Bild auf dem Papier - eine Linie gezogen werden können 52 . Diese Vorstellungshilfe steht aber nur dann zur Verfügung, wenn dem einen Recht oder dem einen Vermögen ein einheitliches Rechtssubjekt gegenübersteht. Stellt sich das Zuordnungssubjekt dagegen als Personenmehrheit dar, so ist es nicht möglich, eine Linie zwischen dem Recht und dem Zuordnungssubjekt zu zeichnen. Vielmehr kann nur jede zu der Personenmehrheit gehörende Person durch jeweils eine eigene Linie mit dem Recht verbunden werden. Damit sind aber 48 Joerges, Z H R 49 (1900), 140, 172-183 („gebundenes Miteigentum"); 51 (1902), 47, 60; Nagler, SächsArchiv 10 (1900), 695, 718-726. 49 Schulze-Osterloh, S. 14ff., 30ff., 83, 131, 278. 50 Kunz, S. 75. 51 Vgl. Buchda, S. 258: „Man hat diesen Dualismus Personeneinheit - höhere ideelle Einheit (juristische Person) bis heute nicht begriffen, und man wird ihn niemals begreifen; denn er ist nicht mit der Logik in Einklang zu bringen." Vgl. auch die an von Jhering, S. 29 anknüpfenden Stellungnahmen, wonach gewisse Gesamthandskonzeptionen einen „Verstand zweiter" (so Kunz, S. 83) oder gar „dritter Klasse" (so Schünemann, S. 124, 159) erforderten. 52 Auch Brecher, FS-A. Hueck, S. 233, 248 spricht von „Zuordnungslinien".

1. Kap.: Rechtsnatur der Erbengemeinschaft

15

ganz im Sinne des nach traditioneller Lehre als reines Vermögenszuordnungsprinzip verstandenen Gesamthandsmodells - die natürlichen Personen Rechtsträger, nicht die Personenmehrheit als solche. Mit der mangelnden Vorstellbarkeit der Lehre von der Gesamthand als Rechts subjekt wollen sich auch viele ihrer Anhänger nicht zufriedengeben. Sie behelfen sich zum Teil dadurch, daß sie die Gesamthand als eine außer den Personen der Gesamthänder noch bestehende Weseneinheit53, ja als Person54 definieren. Dadurch wird es ermöglicht, das zuzuordnende Recht und den Rechtsträger mit einer Linie zu verbinden. Die gedankliche Hilfe anderer Autoren besteht darin, daß sie die Gesamthand zwar nicht als Person verselbständigen, aber immerhin darstellen, daß die Gesamthand mehr ist als die Summe der Gesamthänder. Dies wird etwa durch die Formel „Gesamthand = Gesamthänder + Zweck" erreicht, wonach Gesamthänder nur die zu einem bestimmten Zweck vereinigten Personen sind55. In diesem Zusammenhang ist auch das Erklärungsmodell von Schünemann zu nennen, der die Gestalttheorie für die Gesamthandsdiskussion fruchtbar gemacht hat. Gestalt ist danach eine übersummative Einheit56. Beispielsweise sei die Melodie (als akustische „Gestalt") nicht ein beziehungsloser „Haufen" Töne, vielmehr trete die Melodie als etwas Neues zu den tonalen Elementen hinzu, die sie bildeten57. Bezogen auf die gesellschaftsrechtliche Gesamthand58 sieht Schünemann im Gesellschaftszweck den Faktor, der die gestalthafte rechtssubjektive Einheit schafft. Der zweckbezogene Konsens der Gesellschafter stecke die gesamthänderische gestalthaft-einheitliche Sphäre der im übrigen beziehungslos, als isolierte Mehrheit, als „beliebige Privatpersonen" agierenden Rechtssubjekte ab59. Wenn der Gesamthandszweck als Gedankenhilfe herangezogen wird, um die Zuordnung des Gesamthandsvermögens an die Gesamthand zu veranschaulichen, so ist dagegen nichts einzuwenden. Wer aber die Gesamthand als Person Staub 4 /Brüggemann, § 1 Rn. 41; ganz ähnlich Staub 4 /Ulmer, § 105 Rn. 41. Jaschke, S. 46 f.; widersprüchlich Staub 4 /Ulmer, der die Gesamthand einerseits als (kollektive) Rechtsperson bezeichnet (§ 105 Rn. 41 f.), ihr andererseits aber eine eigene Rechtspersönlichkeit (§ 105 Rn. 283) sowie die Rechtsfähigkeit (§ 105 Rn. 39) abspricht. 55 So bereits Flume, ZHR 136 (1972), 177, 188f.; Brecher, FS-Heinrich Lange, S. 123, 132; Schünemann, S. 173 f. 56 Schünemann, S. 165. 57 Beispiel von von Ehrenfels, vgl. die Nachweise bei Schünemann, S. 166 Fn. 88. Vgl. auch das Beispiel von Unger, JherJb 22, 207, 218: „Allerdings kann .eins nicht zwei' sein, wohl aber können Zwei Eins ausmachen und kann Eins aus Zweien bestehen. Zwei Pferde sind nicht ein Pferd und ein Pferd ist nicht zwei Pferde, wohl aber können zwei Pferde Ein Gespann ausmachen." Vgl. außerdem Ungers (JherJb 22, 207, 218 Fn. 26) Beispiele vom „dreieinigen" römischen Gau, vom „dreieinigen" Königreich Croatien, Slavonien und Dalmatien und von der Doppelstadt Rom, die aus zwei Städten besteht, aber eine ausmacht. 58 Schünemann untersucht nur die Gesellschaft, nicht auch andere Gesamthandsgemeinschaften. 59 Schünemann, S. 173 f. 53 54

16

Teil 1:

Grundlagen

ansieht, hat dadurch bereits die Struktur der Gesamthand verändert. Die Gesamthand ist die Gruppe 60 der Gesamthänder, und als solche ist sie gerade keine neben den Gesamthändern noch bestehende Weseneinheit 61 . Sie ist nicht als Person oder als Zwischenstufe zu einer Person zu verstehen. Die Gruppe sind vielmehr die Gesamthänder selbst, die - verbunden durch einen bestimmten Zweck - die Gruppe als solche bilden 62 . Zwar ist die Gruppe Bezugspunkt der Rechtsbeziehungen, doch ist damit nicht die Personenhaftigkeit assoziiert 63 . Die Gesamthand ist nicht - wie die juristische Person, gewissermaßen durch einen Kunstgriff 64 - zur „ideellen Einheit" erhoben; sie ist vielmehr eine „kollektive Einheit" - eine an sich ursprünglichere und natürlichere Kategorie 65 . Hinsichtlich der Zuordnung der Rechtsbeziehungen besagt die Lehre von der Gesamthand als Rechtssubjekt im Sinne dieses Gruppen-Modells lediglich, daß es eine Handlungszuständigkeit und eine Rechtszuständigkeit für alle Gesamthänder zusammen, d. h. für die Gesamthand als Gruppe gibt 66 . Konkretere Angaben zu der Verknüpfung von Rechtsbeziehungen und Rechtssubjekt werden nicht gemacht. Das ist aufgrund der Grenzen des Vorstellbaren, an die das Gruppen-Modell stößt, nicht möglich. Es ist aber auch nicht nötig. Die Zuordnung der Rechtsbeziehungen zur Gesamthand als Gruppe kann im Recht schlicht angeordnet werden und ist dann zu befolgen, auch wenn diese Zuordnung bildlich nicht vorstellbar ist, weil es etwas als Gesamthand Greifbares, Reales nicht gibt. Dieses Problem stellt sich im Grunde auch bei der juristischen Person. Sie ist als solche ebenfalls nicht greifbar. Doch wird ihre Organisation vom Gesetz als Person verabsolutiert, wodurch - akzeptiert man diese gesetzliche Anordnung - die Zuweisung der Rechtsbeziehungen an den Verband nachvollziehbar wird. Die Einrichtung der Kategorie der juristischen Person macht das Gebilde plastischer. Da in Gestalt der juristischen Person ein konkreter Anknüpfungspunkt für die Rechtsbeziehungen vorhanden ist, treten die Mitglieder, die lediglich als funktioneller Teil der Organisation verstanden werden, in den Hintergrund. Demgegenüber sind bei der Gesamthand die Mitglieder das einzig Greifbare, was dazu verleitet, die Rechtsbeziehungen nicht der Gesamthand als Gruppe, sondern den Gesamthändern als Einzelpersonen zuzuordnen. Die juristische Person ist ein künstliches Gebilde, das es aber einfacher 60 61

Begriff von Flume, ZHR 136 (1972), 177,188. Flume, ZHR 136 (1972), 177,188 ; insofern falsch zitiert bei S t a u b 4 / B r ü g g e m a n n , § 1 Rz.

41. 62 Flume, ZHR 136 (1972), 177, 188 f.; vgl. auch K. Schmidt, GesR, § 8 IV 2 a (S. 215), d (S. 218): Die Gesamthand lebe im Verbund der Gesamthänder, sie lebe in ihren Mitgliedern. Staub 4 / Ulmer, § 105 Rn. 41 spricht von einer Wirkungseinheit. 63 Flume, ZHR 136 (1972), 177,189f.; ebenso für die Erbengemeinschaft S o e r g e F / M a n f r e d Wolf, § 2032 Rn. 1. 64 Vgl. Konzen, JuS 1989, 20, 21: technische Vereinfachung. 65 Vgl. Unger, JherJb 22, 207, 218, 219 Fn. 29; Flume, ZHR 136 (1972), 177,189 Fn. 55,190. 66 Flume, ZHR 136 (1972), 177,189.

1. Kap.: Rechtsnatur der Erbengemeinschaft

17

macht, die Zuordnung der Rechtsbeziehungen nachzuvollziehen. Die Gesamthand als Gruppe ist gewissermaßen natürlicher, die Zuordnung ist hier allerdings im einzelnen nicht vorstellbar. Der Unterschied zwischen der traditionellen Gesamthandslehre und dem Gruppen-Modell liegt im Kern darin, daß die Anhänger des Gruppen-Modells sich damit zufrieden geben, daß die Rechtsbeziehungen bei der Gesamthand als Gruppe enden und (abgesehen von der Schuldenhaftung) nicht je bis zu dem einzelnen Mitglied der Gesamthand durchdringen 67 . Der traditionellen Lehre genügt diese Formulierung dagegen nicht. Sie will ganz genau wissen, wie die Zuordnung der Rechtsbeziehungen erfolgt, und erkennt dabei, daß es neben den Gesamthändern nichts Reales gibt. Deshalb sieht sie nur die Möglichkeit, eben den Gesamthändern die Rechtsbeziehungen zuzuordnen 68 . Was jenseits der Grenzen des Vorstellbaren liegt, gibt es in den Augen der traditionellen Lehre nicht. Die traditionelle Lehre und das Gruppen-Modell liegen daher nicht so weit auseinander, wie es auf den ersten Blick scheint. Zwar ist es ein wesentlicher Unterschied, ob man die Rechtsbeziehungen den Gesamthändern zuordnet oder einer von diesen zu unterscheidenden Einheit. Die eigentlichen Gegensätze ergeben sich aber erst dadurch, daß auf die Gesamthand als Gruppe Begriffe angewandt werden, die in ihrem herkömmlichen Sinn auf die Gruppe nicht passen. Das gilt beispielsweise für den Begriff der Person, durch den der Eindruck erweckt wird, die Gesamthand solle gegenüber ihren Mitgliedern verabsolutiert werden, was dem Gruppengedanken gerade widerspricht. Es gilt aber auch für den Begriff der Rechtsfähigkeit, der auf die Gruppe in einem ihrem Wesen entsprechenden Sinne angewandt werden muß, wie sogleich zu zeigen sein wird. Begriffe wie Person, Rechtssubjekt, Rechtsfähigkeit, Teilrechtsfähigkeit, die einem System entspringen, das vereinfachend lediglich die natürliche und die juristische Person als Rechtssubjekte vor Augen hat, sind generell im Hinblick auf die Gesamthand mit Vorsicht zu gebrauchen 69 . Versteht man das Gruppen-Modell im dargelegten Sinn, so relativiert sich der Gegensatz zwischen den beiden Grundpositionen erheblich. Formulierung von Flume, ZHR 136 (1972), 177, 192. Vgl. die Ausführungen von Düringer/Hachenburg/ Geiler, Bd. II /1 Anm. 21: „Die Gesellschaft ist keine juristische Person. Also müssen die Rechte an den einzelnen Gütern den Gesellschaftern zustehen." 69 Verfehlt ist etwa der Schluß von T. Raiser, AcP 194 (1994), 495, 509, aus der eigenen Rechtsfähigkeit der Gesamthand ergebe sich ihre eigene Rechtspersönlichkeit und daraus folge die Möglichkeit einer Einpersonen-OHG oder -KG. Insgesamt erscheint es verfehlt, daß die Diskussion neuerdings unter der Fragestellung geführt wird, ob die Gesamthand rechtsfähig ist oder nicht, wie etwa in den Beiträgen von Berndt/Boin, NJW 1998, 2854; Bork, in: StaudingerSymposion 1998, S. 181, Grunewald, AcP 197 (1997), 305 und Raiser, FS-Zöllner, S. 469, 474; vgl. dazu bereits Eberl-Borges, Diskussionsbeitrag, in: Staudinger-Symposion 1998, S. 197. Denn das - richtig verstandene - Gruppen-Modell verneint die Rechtsfähigkeit im herkömmlichen Sinne ebenso wie die traditionelle Lehre, s.u. S. 19. 67

68

18

Teil 1:

II. Die Vereinbarkeit

Grundlagen

der beiden Modelle mit dem

Gesetz

Ergibt sich demzufolge nach beiden Auffassungen ein in sich stimmiges Gesamthandsmodell, so hängt die Entscheidung zwischen diesen Auffassungen davon ab, ob sie mit der gesetzlichen Regelung vereinbar sind.

1. Die Vereinbarkeit

des Gruppen-Modells

mit dem

Gesetz

Die Anhänger der traditionellen Lehre führen gegen das Gruppen-Modell an, dieses stehe im Widerspruch zur Konzeption des Gesetzes 70 , und zwar aus mehreren Gründen.

a) Dogma: Rechtsfähigkeit juristischen Personen zu

kommt nur natürlichen und

Das Gruppen-Modell soll deshalb nicht mit dem Gesetz vereinbar sein, weil nach der gesetzlichen Konzeption nur natürlichen und juristischen Personen Rechtsfähigkeit zukomme 71 . Da die Gesamthand im Sinne des Gruppen-Modells weder natürliche noch juristische Person, sondern ein daneben noch bestehendes eigenes Gebilde sei, könne sie auf der Grundlage des geltenden Rechts 72 keine Rechtsfähigkeit haben. Daher sei das Gesamthandsvermögen nicht der Gesamthand als solcher, sondern den Gesamthändern, die als natürliche Personen allein rechtsfähig seien, zuzuordnen. Gegen diese Auffassung ist anzuführen, daß sie die Rechtsfähigkeit der Gesamthand nach dem Gruppen-Modell in einem zu umfassenden Sinne versteht 73 . In der Tat hat der Begriff der Rechtsfähigkeit, so wie er gemeinhin verstanden und gebraucht wird, umfassenden Charakter. Das hängt damit zusammen, daß

Larenz, SchuldR II, § 60 IV 3 c (S. 396); Fischer, ZGR 1979, 251, 257f. Joerges, ZHR 49 (1900), 181, 140; Schwichtenberg, BB-Beilage 4/1974, S. 8; Sellen, AcP 175 (1975), 77, 102 f. Gegen das Gruppen-Modell wird daher auch eingewendet, es mache die Gesamthand zur juristischen Person, vgl. Blomeyer, J R 1971,397,401; vgl. auch G. Hueck, § 3 II (S. 23). In der Tat wird diese Ansicht teilweise ausdrücklich vertreten, etwa von T. Raiser, AcP 194 (1994), 495,504, 511 (dazu u. S. 19 Fn. 75), nach dem die Gesamthands-Handelsgesellschaften juristische Personen sind; ders., AcP 199 (1999), 104, 108 zur OHG, KG, Partnerschaftsgesellschaft, Partenreederei, EWIV, zum nicht eingetragenen Verein und zu den Vorgesellschaften (dagegen Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 119-124), von Bälz, FS-Zöllner, S. 35, 62 zu den Personengesellschaften und Timm, ZGR 1996, 247, 252 zur OHG, KG, GbR, EWIV und Partnerschaft. 72 Allerdings verwendet der neue § 1059 II den Begriff „rechtsfähige Personengesellschaft". 73 Vgl. auch Timm, NJW 1995, 3209, 3211, nach dem die Probleme bei der Zuordnung der Gesamthandsgesellschaften zu den Rechtssubjekten maßgeblich auf einer unzutreffenden Überhöhung des Begriffs der „Rechtssubjektivität" beruhen. „Die Rechtsfähigkeit" (schlechthin und allgemeingültig) als solche gebe es nicht. Hinter diesem schillernden Begriff verberge sich lediglich ein ganzes Bündel unterschiedlicher Pflichtenpositionen oder Rechtszuweisungen. 70 71

1. Kap.: Rechtsnatur der

Erbengemeinschaft

19

er auf den B e g r i f f der P e r s o n b e z o g e n ist. D i e R e c h t s f ä h i g k e i t ist begrifflich in erster L i n i e an der natürlichen P e r s o n orientiert, deren R e c h t s f ä h i g k e i t g r u n d sätzlich u n b e s c h r ä n k t ist. G l e i c h e n I n h a l t hat der B e g r i f f der R e c h t s f ä h i g k e i t f ü r die j u r i s t i s c h e P e r s o n , w o b e i lediglich die E i n s c h r ä n k u n g b e s t e h t , daß die j u r i s t i s c h e P e r s o n n i c h t der R e c h t s b e z i e h u n g e n fähig ist, w e l c h e n u r d e m M e n s c h e n eigen sind 7 4 . I n e i n e m s o l c h e n u m f a s s e n d e n S i n n ist die R e c h t s f ä h i g k e i t der G e s a m t h a n d nach d e m G r u p p e n - M o d e l l allerdings nicht z u v e r s t e h e n 7 5 . D i e R e c h t s f ä h i g k e i t der G e s a m t h a n d soll lediglich besagen, daß die G e s a m t h a n d , d. h. die G r u p p e , der B e z i e h u n g s p u n k t der R e c h t s b e z i e h u n g e n ist u n d diese n i c h t an ihre M i t glieder a n g e k n ü p f t w e r d e n 7 6 . I n der G e s a m t h a n d sind m e h r e r e natürliche P e r s o n e n z u e i n e m b e s t i m m t e n Z w e c k vereinigt. N u r i m H i n b l i c k auf diesen Z w e c k ist die G e s a m t h a n d als G r u p p e Z u o r d n u n g s p u n k t der R e c h t s b e z i e h u n gen 7 7 , a m Z w e c k relativiert sich ihre R e c h t s f ä h i g k e i t 7 8 . D e r B e g r i f f der R e c h t s fähigkeit ist also in b e z u g auf die G e s a m t h a n d n i c h t i m h e r k ö m m l i c h e n , s o n dern - w e n n m a n i h n ü b e r h a u p t v e r w e n d e n will 7 9 - in e i n e m e i n g e s c h r ä n k t e n Sinne zu verstehen. D e m g e g e n ü b e r ist für die grundsätzlich absolute Rechtsfähigkeit natürlicher und juristischer P e r s o n e n der jeweils verfolgte Z w e c k o h n e Bedeutung. D a r i n zeigt sich der R e s p e k t der R e c h t s o r d n u n g v o r der menschlichen Persönlichkeit: D i e P e r s o n ist v o r dem R e c h t zweckfrei oder jedenfalls nur sich selbst b e z w e k Flume, ZHR 136 (1972), 177, 192. Das übersieht T. Raiser, AcP 194 (1994), 495, 503-505, 510f., der nur das Merkmal der Rechtsfähigkeit als für die rechtliche Gliederung der Personenverbände geeignet hält (vgl. auch T. Raiser, FS-Zöllner, S. 469,483) und deshalb die - auf der Grundlage der Gruppen-Lehre - mit eigener Rechtsfähigkeit ausgestatteten Gesamthandsgemeinschaften (Personenhandelsgesellschaften einschließlich der Partenreederei sowie die mit eigener Identität auftretende und wahrgenommene GbR; bei letzterer bleibt allerdings unklar, ob es sich um eine Lösung de lege ferenda handelt) den juristischen Personen zuordnet. Daneben werde, jedenfalls im Gesellschafts- und Verbandsrecht, ein vom Bruchteilseigentum unterschiedenes Gesamthandseigentum nicht mehr gebraucht, so daß die Gesamthand als dogmatische Kategorie in diesem Rahmen überholt sei, a.a.O. S. 511 f.; dazu ablehnend Ulmer, ZHR 161 (1997), 113 Fn. 60a. T. Raiser begründet a.a.O., S. 510f. seine Ansicht weiter damit, daß sich die Frage, welche Verbände als juristische Personen anerkannt würden, nach den sozialen und ökonomischen Bedürfnissen und damit zusammenhängenden Anschauungen und Wertmaßstäben richteten; diese seien in der industriellen Verkehrswirtschaft aber andere als im alten Rom oder im deutschen Mittelalter. Zudem seien mit dem Begriff der juristischen Person auch rechtsethische Vorstellungen und rechtspolitische Leitideen verbunden: Das liberale Recht der Bundesrepublik, in der die Freiheit der Verbandsbildung selbstverständlich sei und als gesellschaftlicher Wert betrachtet werde und die dafür regelmäßig nur einen formalen rechtlichen Rahmen vorgebe, könne den Begriff der juristischen Person anders definieren als der Obrigkeitsstaat, der jeder Verbandsbildung mißtraue. 76 Flume, ZHR 136 (1972), 177,192. 77 Vgl. Flume, ZHR 136 (1972), 177, 192; MünchKomm/t/Zmer, § 705 Rn. 128, 135. 78 Schünemann, S. 175; vgl. auch Timm, NJW 1995, 3209, 3211. 79 Nach Flume, ZHR 136 (1972), 177, 192 hat der Begriff der Teilrechtsfähigkeit bei der Gesamthand nur tautologischen Charakter. Er sei eine Abbreviatur mit je nach der Rechtsfigur der Gesamthand wechselndem Inhalt. 74

75

20

Teil 1:

Grundlagen

kend. In gleicher Weise begrenzt der Satzungszweck der juristischen Person nicht ihre Rechtsfähigkeit. Die aus anderen Rechtsordnungen, etwa der englischen, bekannte „ultra vires"- Doktrin hat daher im deutschen Recht keine Geltung 80 . Ein Argument gegen das Gruppen-Modell würde demnach nur dann bestehen, wenn das dargelegte umfassende Verständnis von Rechtsfähigkeit gesetzlich zwingend wäre 81 , eine Anbindung nur bestimmter Rechtsbeziehungen an eine Personengruppe also nicht möglich wäre. Das ist jedoch nicht der Fall 82 . Das Gesetz selbst durchbricht das Dogma der Beschränkung der Rechtsfähigkeit auf natürliche und juristische Personen in § 1241 HGB 8 3 : Danach kann die O H G (und, i. V. m. § 161 II H G B , auch die KG) Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen sowie Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben. O H G und K G sind aber keine juristischen Personen, sondern gerade Gesamthandsgemeinschaften. Auch sind heute die Vor-Körperschaften, die ebenfalls (noch) keine juristischen Personen darstellen, als im Rechtsverkehr handlungsfähige Rechtsträger anerkannt 84 . b) Der Wortlaut der §§ 714, 715, 718, 719 Ein weiteres Argument gegen die Vereinbarkeit des Gruppen-Modells mit dem Gesetz wird aus dem Wortlaut verschiedener Vorschriften über die G b R gezogen: §§ 714, 715, 718, 719 sprechen die Vertretung und das Vermögen der Gesellschafter, nicht der Gesellschaft an. Daraus folge, daß die Gesellschaft nach der gesetzlichen Konzeption kein eigenes Rechtssubjekt sei, das als solches vertreten werden könne und Träger des Gesellschaftsvermögens sei. Als Vertretene und Vermögensträger kämen vielmehr nur die Gesellschafter in Betracht 85 . Auch wird auf den Unterschied im Wortlaut zwischen § 125 H G B („Vertretung der Gesellschaft") und §§ 714, 715 B G B (Vertretung der anderen Gesellschafter) hingewiesen86. Vgl. Schünemann, S. 175 f. Aderhold, S. 157 spricht insofern von einer Monopolisierung der Rechtsfähigkeit auf natürliche und juristische Personen, von der Vorstellung eines numerus clausus der rechtsfähigen Einheiten. 82 Vgl. auch Schünemann, S. 149: „Nicht die Zwänge des Wissenschaftssystems, sondern die Erfordernisse einer die innere Ordnung des Rechtsstoffes zutreffend wiedergebenden Realdefinition der Gesamthand entscheiden letztlich über die Statthaftigkeit ihrer Konstruktion." Staub 4 /Brüggemann, § 1 Rn. 39: „Was Rechtsfähigkeit ist, wird im Gesetz vorausgesetzt, aber nicht definiert. Es handelt sich um eine Kategorie der Rechtswissenschaft, die - jenseits der Rechtsfähigkeit natürlicher Personen - nicht einmal an vor-rechtliche Gegebenheiten anknüpfen kann; sie steht zur Disposition wissenschaftlicher Begriffsbildung." 83 Ebenso Konzen, JuS 1989, 20 f. 84 Vgl. Konzen, JuS 1989, 20 f. m. w.N. S. 20 Fn. 9. 85 Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 231; Fischer, ZGR 1979, 251, 258 f.; Huber, S. 12; Larenz, SchuldR II, § 60 IV 3 c (S. 396); Schwichtenherg, BB-Beilage 4/1974, S. 8. 86 Fischer, ZGR 1979,251,259; demgegenüber folgt nach Schünemann, S. 149 aus § 718 BGB zwingend die Rechtssubjektivität der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand. 80 81

1. Kap.: Rechtsnatur der

Erbengemeinschaft

21

Gegen das Wortlautargument läßt sich bereits einwenden, daß der Wortlaut auch der Vorschriften zur GbR so eindeutig nicht ist: § 718 I bezeichnet das Vermögen ambivalent als „gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter (Gesellschaftsvermögen)" 87 . In diesen sich widersprechenden Kategorien des Vermögens der Gesellschafter einerseits und des Vermögens der Gesellschaft als solcher andererseits spiegeln sich die Wandlungen und Unsicherheiten im Verlauf der Gesetzgebungsgeschichte wider. In der Tat wollte der Gesetzgeber den bereits damals bestehenden Streit um die dogmatische Einordnung der Gesamthand nicht entscheiden, sondern der Entwicklung in Rechtsprechung und Lehre überlassen. Der Rückgriff auf die Formulierung der genannten Normen ist deshalb nicht aussagekräftig, weil diese aus dem ersten Entwurf des BGB stammen88. Im ersten Entwurf war die Gesellschaft allerdings als ein ausschließlich schuldrechtliches, zwischen den Gesellschaftern wirkendes Rechtsverhältnis konzipiert 89 . Ihm lag „die gemeinrechtliche Auffassung vom Begriffe und Wesen der Sozietät zu Grunde" 90 . Die Zuordnung des Gesellschaftsvermögens mußte deshalb nicht geregelt werden, weil es ein Gesellschaftsvermögen im eigentlichen Sinne gar nicht gab91. Dieses wurde erst mit dem zweiten Entwurf eingeführt und dort als Gesamthandsvermögen konstituiert. Der Gesetzgeber erkannte zwar, daß diese Gestaltung des Verhältnisses neben den obligatorischen auch dingliche Wirkungen hat. Doch gingen in der Kommission die Meinungen darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesamten Hand theoretisch zu konstruieren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, auseinander. Die Frage wurde letztlich offen gelassen, weil die Kommission glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesamten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen92. Bereits zur Zeit der Entstehung des BGB wurde in der Wissenschaft in vergleichbarer Weise über das Wesen der Gesamthand gestritten wie heute, insbesondere standen sich schon damals die beiden Grundpositionen gegenüber.

87

Darauf weist auch Aderhold, S. 155 hin. ]aschke,S.A\. 89 Flame, Z H R 136 (1972), 177; Konzen, JuS 1989, 20, 21. 90 Motive II, S. 591. Dort heißt es weiter: „Der Vertrag bezweckt und erzeugt nur ein obligatorisches Rechtsverhältnis unter den Kontrahenten ... Im Verkehre mit Dritten kommt dem Gesellschaftsverhältnisse an sich keine Bedeutung zu. Der Verkehr vollzieht sich und die dadurch hervorgerufenen rechtlichen Beziehungen und Wirkungen bestimmen sich nach allgemeinen Grundsätzen, namentlich nach denjenigen über Stellvertretung und Vollmacht. Es besteht kein geschlossenes Gesellschaftsvermögen." In den Protokollen II, S. 428, wird dazu festgestellt: „Nach dem Entw. ist die Gesellschaft grundsätzlich ein rein obligatorisches Verhältnis. Die gemeinsamen Zwecke werden nur dadurch verfolgt, daß sich die Gesellschafter unter einander obligatorisch zu bestimmten Leistungen verpflichten". 91 Vgl. Protokolle II, S. 428. 92 Protokolle II, S. 430. 88

22

Teil 1:

Grundlagen

Otto von Gierke hatte bereits 1873, aufbauend auf Arbeiten Georg Beselers9i, seine Sicht der Gesamthand als Personengemeinschaft entwickelt94, auf deren Grundlage später die Gruppen-Lehre entstand95. So wurde auch bei den Beratungen des BGB zum Teil die Auffassung vertreten, von Anteilen der Gesellschafter an den einzelnen Vermögensstücken könne bei der Gesamthand nicht die Rede sein96. Andere Kommissionsmitglieder vertraten „die in der Wissenschaft als herrschend bezeichnete Ansicht", daß auch bei Gesamthandseigentum ein Quoteneigentum der Gesellschafter an den einzelnen Vermögensstükken bestehe97. Wenn aber der Gesetzgeber diesen Streit nicht entscheiden wollte, dann kann aus dem Wortlaut der Normen nicht geschlossen werden, er habe eines der beiden Gesamthandsmodelle gewählt. c) Zuordnung zum

Schuldrecht

Gegen die Vereinbarkeit des Gruppen-Modells mit dem geltenden Recht wird schließlich vorgebracht, das BGB habe trotz der Änderungen im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens an der Zuordnung der GbR zum Schuldrecht festgehalten98. Dem widerspreche die Einordnung der Gesamthand in das Personenrecht. Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, daß die GbR nur deshalb im Schuldrecht geregelt ist, weil sie dort bereits vom ersten Entwurf - der damaligen rein schuldrechtlichen Sicht der Gesellschaft entsprechend - verankert war. Daß sie dort belassen wurde, stellt keine Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine solche Gesamthandstheorie dar, die die Gesamthand systematisch nicht dem Schuldrecht, sondern dem Personenrecht zuordnet. Den Streit um das Wesen der Gesamthand wollte der Gesetzgeber, wie bereits ausgeführt, gerade offen halten. Der Gesetzgeber scheint die Tragweite des Streites auch nicht soweit überblickt zu haben, daß er die Regelung der Gesamthandsgesellschaft an einem „neutralen" Ort in Erwägung gezogen hätte.

93 Die Lehre von den Erbverträgen, 1. Teil, 1835; Volksrecht und Juristenrecht, 1843; System des gemeinen deutschen Privatrechts, 4. Aufl., 1885. - Zur Person Georg Beselers vgl. Kern, NJW 1998,1540. 94 Genossenschaftsrecht II, insbes. § 36; aus späterer Zeit: Deutsches Privatrecht I, insbes. §§ 79, 80; ArchBürgR 19 (1901), 114, 117-130. Vgl. zur sog. deutschrechtlichen Gesamthandslehre auch Buchda, S. 166 ff. 95 Vgl. Flume, ZHR 136 (1972), 177, 184 ff. 96 Protokolle II, S. 430. 97 Protokolle II, S. 429. Zu dem Streit innerhalb der Kommission vgl. auch K. Schmidt, in: Gutachten, S. 413, 472. 98 Fischer, ZGR 1979,252, 257 f.

1. Kap.: Rechtsnatur

der

23

Erbengemeinschaft

d) Ergebnis Die von der traditionellen Lehre gegen die Vereinbarkeit des GruppenModells mit dem Gesetz angeführten Erwägungen treffen demnach nicht zu.

2. Die Vereinbarkeit

der traditionellen

Lehre mit dem

Gesetz

a) Die Vereinbarkeit hinsichtlich OHG und KG aa) § 124

IHGB

Während sich für die Gesamthandsgemeinschaften des B G B eindeutige Anhaltspunkte des Gesetzes im Hinblick auf deren Rechtsnatur vermissen lassen, findet sich für die O H G und die K G in §§ 124 I, 161 II H G B eine klare Regelung": Danach können O H G und K G unter ihrer Firma Rechte erwerben, Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben sowie vor Gericht klagen und verklagt werden. Der dogmatische Streit um die Rechtsnatur der Gesamthand scheint dadurch für die O H G und die K G entschieden zu sein: Ist die Gesellschaft als solche Trägerin von Rechten und Pflichten, so ist sie rechtsfähig, was nur der Gruppen-Lehre, nicht aber der traditionellen Gesamthandslehre entspricht 100 . O H G und K G scheinen daher notwendig im Sinne der Gruppen-Lehre zu verstehen zu sein 101 . Gleichwohl halten die Anhänger der traditionellen Lehre auch für die O H G und die K G an ihrer Auffassung fest, Träger des Gesellschaftsvermögens seien Ebenso nunmehr in § 7 II PartGG für die Partnerschaftsgesellschaft. Außerdem sind O H G und K G gem. § 124 I, 161 II H G B parteifähig und gem. § 11 II Nr. 1 InsO insolvenzfähig. 101 In diesem Sinne Eisenhardt, Rn. 202; H e y m a n n 2 / E m m e r i c h , § 105 Rn. 32, § 124 Rn. 4; Grunewald, S. 104 Rn. 33; Soergel12/Hadding, Vor § 21 Rn. 3; Palandt 5 9 /Heinrichs, Überblick vor § 1 Rn. 1, 4; Baumbach /Hopt, § 124 Rn. 2; Hüffer, GesR, S. 118 f., 160; Konzen, JuS 1989, 20; Kraft/Kreutz, S. 115f.; G. Roth, S. 113f.; K. Schmidt, GesR, § 8 III 4 a (S. 209); Schlegelberger/ K. Schmidt, § 105 Rn. 6, § 124 Rn. 1 (die traditionelle Gesamthandslehre sei für den Fall der O H G und K G contra legem); Siegmund/van Venrooy, Rn. 203; Staub 4 / Ulmer, § 105 Rn. 41 f. Vgl. auch B G H Z (2. Senat) 10,91,100 („Die O H G stellt im Rahmen des § 124 H G B ein eigenes Rechtssubjekt in dem Sinn dar, daß ihr eigene Ansprüche zustehen und eigene Verpflichtungen obliegen, die etwaigen Ansprüchen und Verpflichtungen der einzelnen Gesellschafter selbständig gegenüberstehen."); B G H (2. Senat), N J W 1973, 2198, 2199: („Im Unterschied zur bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft sind bei Personenhandelsgesellschaften alle gesellschaftlichen Rechte und Pflichten der Gesellschaft selbst - und nicht den Gesellschaftern zur gesamten Hand zugeordnet. Die offene Handelsgesellschaft - wie auch die Kommanditgesellschaft - stellt im Rahmen des § 124 H G B ein eigenes Rechtssubjekt i. d. S. dar, daß ihr eigene Ansprüche zustehen und eigene Verpflichtungen obliegen, die etwaigen Ansprüchen und Verpflichtungen der einzelnen Gesellschafter gegenüberstehen."); B F H , D B 1977, 2212 ( K G als selbständiger Rechtsträger) und im Gegensatz dazu B G H Z (3. Senat) 3 4 , 2 9 3 , 2 9 6 („ Die offenen Handelsgesellschaften und die Kommanditgesellschaften sind trotz ihrer starken Verselbständigung keine juristischen Personen. Nach einhelliger Auffassung in Schrifttum und Rechtsprechung sind Träger der Rechte und Pflichten die Gesellschafter selbst, allerdings in ihrer Verbundenheit als Gesellschafter."). 99

100

24

Teil 1:

Grundlagen

die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit und nicht die Gesellschaft als solche 102 . Die Vereinbarkeit mit dem Gesetz meinen die Vertreter dieser Auffassung dadurch herstellen zu können, daß § 124 I HGB nicht wörtlich in dem Sinne zu verstehen sein soll, die Gesellschaft werde als solche Rechtsträgerin oder Schuldnerin. Wenn es heißt, die Gesellschaft erwerbe Rechte oder gehe Verbindlichkeiten ein, so sei der Begriff Gesellschaft nur als Kurzformel für die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit gemeint. Einen Regelungsgehalt gewinnt diese Ansicht dem § 1241 HGB dennoch ab: Die Betonung liege bei dieser Vorschrift nicht darauf, daß die Gesellschaft Rechte erwerben, Verbindlichkeiten eingehen könne usw., sondern darauf, daß sie es unter ihrer Firma tun könne. Für den Rechtserwerb und das Eingehen von Verbindlichkeiten durch die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit soll es also genügen, daß diese unter der Firma auftreten; ihre eigenen Identitäten brauchen sie dagegen nicht aufzudecken. Diese Sicht des § 1241 HGB kommt in den Formulierungen zum Ausdruck, die Regelung sei im Interesse der Vereinfachung getroffen worden 103 und die O H G trete im Geschäftsverkehr nur formell als eigenes Rechtssubjekt in Erscheinung 104 . Die Gesellschaft solle durch die Vorschrift des § 124 I HGB lediglich in die Lage versetzt werden, ihren Zweck, den Betrieb eines Handelsgewerbes, zu erfüllen. Könnte sie nur unter den Personennamen ihrer Gesellschafter auftreten, so würde dadurch ihr Gewerbebetrieb, der zu ihrem Wesen gehörende Verkehr mit Dritten, wesentlich erschwert, wenn nicht unmöglich gemacht. Durch die Ausstattung der Gesellschaft mit dem Firmenrecht werde ihr, wie dem Einzelkaufmann und den Kapitalgesellschaften, die erforderliche Beweglichkeit verliehen 105 . U m dieses aus Gründen der Vereinfachung von § 124 I HGB bewirkte Auftreten von O H G und KG als eigene Einheiten im Rechtsverkehr mit der traditionellen Gesamthandslehre - die eine solche Einheit gerade leugnet - vereinbar zu machen, hat G. Hueck bei der Frage der Rechtsnatur von OHG und KG eine Unterscheidung zwischen Innen- und Außenverhältnis eingeführt: Im Innenverhältnis, d.h. im Verhältnis der Gesellschafter zueinander, erschienen OHG und KG als eine Vielheit (der Gesellschafter), während sie im Außenverhältnis, d. h. im Rechtsverkehr und im Verhältnis zu Dritten, vielfach als Einheit (der Gesellschaft) behandelt würden 106 . § 1241 HGB regle nur das äußere Auftreten 102 BGHZ 34, 293, 296; Buchwald/ Tiefenbacher/Dernbach, S. 41; GK-HGB 4 / Feddersen, § 105 Rn. 1 (anders jetzt GK-HGB 6 / Ensthaler, § 124 Rn. 1); Staub3 / Fischer, § 105 Anm. 7, § 124 Anm. 2; G. Hueck, § 15 I (S. 116); Kühler, S. 66 f.; Mönnig, S. 25; Weber-Grellet, AcP 82 (1982), 316, 328 f. 103 So Mönnig, S. 25; vgl. auch Huber, S. 78. 104 So GK-HGB 4 /Feddersen, § 105 Rz. 2. 105 So Staub3 /Fischer, § 124 Anm. 2. 106 G. Hueck, § 15 I (S. 117); ihm folgend Bohnenberg, § 105 Anm. II A.; Staub3 / Fischer, § 105 Anm. 8. Vgl. auch Blomeyer, JR 1971, 397, 400 für die Gesamthand im allgemeinen.

1. Kap.: Rechtsnatur der

Erbengemeinschaft

25

der Gesellschaft. Nach außen trete die O H G als solche auf, „in Wahrheit" handelten aber die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit und seien sie Rechtsträger 107 . Diese Deutung des § 1 2 4 1 H G B ist abzulehnen 108 . Die Unterscheidung zwischen Innen- und Außenverhältnis kann nicht über die Unvereinbarkeit der traditionellen Gesamthandslehre mit § 124 I H G B hinweghelfen. Eine solche Unterscheidung wird im Gesellschaftsrecht allgemein getroffen. Auch das Gesetz selbst nimmt sie vor. Nur betrifft diese anerkannte Unterscheidung verschiedene Regelungsbereiche. Im Innenverhältnis (HGB, zweites Buch, erster Abschnitt, zweiter Titel: „Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander") geht es um die zwischen den Gesellschaftern aufgrund ihrer schuldrechtlichen Verbindung sowie um die zwischen Gesellschafter und Gesellschaft bestehenden Rechte und Pflichten, also um die Rechte und Pflichten in der Gesellschaft: so um die Geschäftsführung, den Aufwendungsersatz, das Wettbewerbsverbot, die Verteilung von Gewinn und Verlust usw. Das Außenverhältnis (dritter Titel: „Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten") betrifft die Teilnahme der Gesellschaft am Rechtsverkehr und somit im wesentlichen Fragen der Vertretung und der Haftung. Mit der Unterscheidung zwischen Innen- und Außenverhältnis ist demgegenüber nicht gemeint, daß dieselbe Rechtsfrage je nach betroffenem Verhältnis unterschiedlich zu beantworten wäre, namentlich dingliche Rechte jeweils einen anderen Inhaber haben könnten. Die Frage, wer Eigentümer ist, entzieht sich einer solchen Unterscheidung. Sie kann für den innergesellschaftlichen Bereich nicht anders beantwortet werden als im Rahmen von Verkehrsgeschäften. Alles andere widerspricht sachenrechtlichen Grundsätzen. Auf eine solche unterschiedliche Beantwortung läuft die Argumentation von Hueck aber gerade hinaus: Die Formulierung, teilweise erschienen O H G und K G als Vielheit, teilweise würden sie als Einheit behandelt, deutet auf eine Gleichrangigkeit beider Verhältnisse hin, so daß etwa im Innenverhältnis die Gesellschafter, im Außenverhältnis die Gesellschaft Eigentümer derselben Sache wären. Allerdings bleibt bei Hueck unklar, ob er tatsächlich Außen- und Innenverhältnis als in diesem Sinne gleichrangig ansieht. Die Formulierung, nach außen trete die O H G als solche auf, „in Wahrheit" handelten aber die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit und seien sie Rechtsträger, deutet auf die Vorrangigkeit des Innenverhältnisses hin. Auch bei diesem Verständnis kann Huecks Argumentation jedoch nicht gefolgt werden. Die dem § 124 I H G B von der traditionellen Gesamthandslehre beigelegte Funktion ist nicht mit der VorranG. Hueck, § 15 I 2, 4 (S. 117f.). Besonders schneidend die Kritik bei Schlegelberger/ A". Schmidt, § 124 Rn. 1: „Die Auffassung, daß die oHG bzw. KG als Personengesellschaft nicht Rechtsträgerin sein könne [...], versucht, eine in ihrer Ordnungsfunktion verkannte Rechtsdogmatik gegen das positive Recht auszuspielen." 107

108

26

Teil 1: Grundlagen

gigkeit des Innenverhältnisses vereinbar. W e n n nach der traditionellen G e s a m t handslehre § 124 I H G B den Begriff „Gesellschaft" als K u r z f o r m für „die Gesellschafter in ihrer V e r b u n d e n h e i t " verwendet, w e n n diese Vorschrift also „so t u t " , als gäbe es etwas als Gesellschaft Greifbares, und daran - wie an ein reales R e c h t s s u b j e k t - R e c h t e und Pflichten anknüpft, dann definiert die traditionelle Gesamthandslehre nichts anderes als die G r u p p e n - L e h r e . Schließlich k e n n t auch die - richtig verstandene - G r u p p e n - L e h r e die Gesellschaft als reale P e r s o n , als reales R e c h t s s u b j e k t , als eine neben den Gesellschaftern n o c h bestehende Weseneinheit nicht. D i e traditionelle L e h r e m u ß dieser gesetzlichen A n ordnung aber auch - wie die G r u p p e n - L e h r e - folgen und kann sie nicht dadurch unterlaufen, daß „in W a h r h e i t " den Gesellschaftern die H a n d l u n g s - und Rechtszuständigkeit beigemessen wird, die Rechtslage also anders sein soll als nach § 124 I H G B . D i e traditionelle Gesamthandslehre läßt sich somit nicht mit § 124 I H G B vereinbaren.

bb) Das neue Umwandlungsrecht GmbH OHG/KG)

(Umwandlung

AG/

Seit dem Inkrafttreten des neuen Umwandlungsgesetzes am 1.1.1995 sprechen neben § 124 I H G B weitere gesetzliche Vorschriften gegen die traditionelle G e samthandslehre und für die G r u p p e n - L e h r e . G e m . § § 1 9 0 I, 191 I N r . 1, 2, II N r . 2 , 3 , 2 0 2 1 Nr. 1 , 2 1 4 1 , 2 2 6 U m w G ist es nunmehr möglich, eine Kapitalgesellschaft f o r m w e c h s e l n d in eine Personenhandelsgesellschaft u m z u w a n d e l n und umgekehrt. F ü r die U m w a n d l u n g ist lediglich ein - notariell beurkundeter (§ 193 I I I 1 U m w G ) - Beschluß der Anteilsinhaber des formwechselnden Rechtsträgers über den F o r m w e c h s e l erforderlich 1 0 9 . M i t dessen Eintragung in das zuständige Register besteht die Gesellschaft in der neuen R e c h t s f o r m weiter. D a s bedeutet, daß ein Wechsel der Identität des Rechtsträgers nicht stattfindet. V i e l m e h r erfolgt die U m w a n d l u n g - anders als nach altem R e c h t , w o n a c h eine Ü b e r t r a g u n g des V e r m ö g e n s v o m alten auf den neuen Rechtsträger notwendig war (vgl. §§ 5, 4 4 I, 4 9 I I a.F. U m w G ) - identitätswahrend 1 1 0 . E s liegt also vor 109 Ist die Abtretung der Anteile des formwechselnden Rechtsträgers von der Genehmigung einzelner Anteilsinhaber abhängig, so bedarf der Umwandlungsbeschluß gem. § 193 II UmwG zu seiner Wirksamkeit außerdem der Zustimmung dieser Anteilsinhaber. Die Zustimmungserklärungen müssen gem. § 193 III 1 UmwG ebenfalls notariell beurkundet werden. 1 , 0 Vgl. dazu die Begründung zum Regierungsentwurf BR-Drucks. 75 / 94 S. 140,144. Diese Lösung wird im Schrifttum teilweise begrüßt (vgl. Lutter, Z G R 1990, 392, 395 f.; T. Kaiser, AcP 194 [1994], 495,499), teilweise kritisiert (vgl. Zöllner, FS-Gernhuber, S. 563,564-566). Vgl. auch den Erlaß des Finanzministeriums Baden-Württemberg zur formwechselnden Umwandlung von Kapitalgesellschaften in Personengesellschaften (und umgekehrt) vom 12.12.1994 (S 4500/ 43), abgedruckt in: N J W 1995, 1138: Jedenfalls im Hinblick auf §§ 5-7 GrEStG gelte, daß das Gesellschaftsvermögen der Personengesellschaften den Gesellschaftern zugeordnet sei, nicht

1. Kap.: Rechtsnatur

der

27

Erbengemeinschaft

und nach der Umwandlung derselbe Rechtsträger vor, wenn auch in unterschiedlicher Form. Mit der Identitätswahrung ist es aber nicht vereinbar, wenn sich die Zahl der Rechtsträger durch die Umwandlung ändert. Eine Kapitalgesellschaft - wie A G und G m b H - ist juristische Person (vgl. § § 1 1 1 AktG, 13 Abs. 1,2 G m b H G ) und damit immer ein Rechtsträger. Infolge einer identitätswahrenden Umwandlung können daraus nicht mehrere Rechtsträger werden. Bei einer Umwandlung in eine O H G oder K G nach dem neuen U m w G können daher nicht die Gesellschafter Rechtsträger werden, sondern die Gesellschaft selbst - d.h. nunmehr O H G oder K G - muß Rechtsträger bleiben 111 . Das entspricht gerade der Gruppen-Lehre, während eine solche Konstruktion nach der traditionellen Gesamthandslehre nicht möglich ist 112 .

cc) Ergebnis Im Hinblick auf die Personenhandelsgesellschaften O H G und K G ist die traditionelle Gesamthandslehre mit dem Gesetz nicht vereinbar. Für diese Gesamthandsgemeinschaften gilt daher das Gruppen-Modell.

b) Die Vereinbarkeit hinsichtlich der GbR aa) Der Mechanismus der Umwandlung (OHG/KG

GbR)

Die aus der gesetzlichen Regelung folgende Rechtsnatur der O H G und der K G wirkt sich auch auf die G b R aus. Das ergibt sich aus dem Mechanismus der Umwandlung. Eine O H G oder K G wandelt sich - sofern nicht die Firma in das Handelsregister eingetragen ist (vgl. § 105 II 1 H G B ) - in eine G b R um, wenn sie keinen auf den Betrieb eines Handelsgewerbes (§ 1 II H G B ) gerichteten Zweck mehr verfolgt 113 . Umgekehrt wird die G b R allein durch die Aufnahme eines Handelsgewerbes, ohne daß es einer Eintragung im Handelsregister bedarf, gem. der Gesellschaft selbst; daher wechsle das Vermögen bei einer Umwandlung der Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft und umgekehrt den Rechtsträger, und dieser Erwerbsvorgang sei nach § 1 I Nr. 3 GrEStG steuerbar. 111 Ebenso Mülbert, AcP 199 (1999), 38, 63; ebenso zur GbR Timm, N J W 1995, 3209, 3112 mit Fn. 36; ders., Z G R 1996, 247, 251. 112 Deshalb ist von Seiten der traditionellen Lehre auch gefordert worden, der Entwurfsverfasser solle die Identitätsvorstellungen weiter zurücknehmen, vgl. Zöllner, FS-Gernhuber, S. 563, 566. Ders., FS-CIaussen, S. 423, 430 meint, die Formulierung des § 202 I Nr. 1 UmwG, wonach „der formwechselnde Rechtsträger [...] in der in dem Umwandlungsbeschluß bestimmten Rechtsform weiterbesteht]", sei lediglich eine Kurzformel für die automatische Uberleitung des Vermögens von einer Gesamthand auf eine juristische Person. 113 Das ist unbestritten, vgl. zum alten Recht (Betrieb eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes) B G H Z 32,307,312; Staub3 /Fischer, § 105 Anm. 11; Habersack, JuS 1990,179,182; G. Haeck, § 38 II 2 (S. 388f.); K. Schmidt, GesR, § 11 IV 1 b (S. 305).

28

Teil 1:

Grundlagen

§ 123 II H G B zur O H G 1 1 4 . Entsprechendes gilt, wenn das Unternehmen der O H G oder K G nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht mehr erfordert (vgl. § 1 II H G B ) , also der kaufmännische Gewerbebetrieb der O H G oder K G zum nichtkaufmännischen abfällt, oder wenn der nichtkaufmännische Gewerbebetrieb der GbR zum kaufmännischen anwächst 115 . Dabei ändert sich in allen Fällen lediglich die Rechtsform der Gesellschaft, nicht aber ihre Identität, die vielmehr fortbesteht 116 . Namentlich findet eine Übertragung des Gesamthandsvermögens im Wege der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge nicht statt 117 . Diese formwechselnde Umwandlung, mit der ein Wechsel des Rechtsträgers des Gesellschaftsvermögens gerade nicht verbunden ist, kann sich (entsprechend der soeben dargelegten Umwandlung einer A G oder G m b H in eine O H G oder K G nach dem neuen U m w G ) nur unter Gesellschaften gleichen Strukturtyps vollziehen 118 . Die verschiedenen Formen der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand (GbR, O H G , K G ) müssen also einheitlich ausgestaltet sein119. Da - wie ausgeführt - die Rechtsnatur von O H G und K G im Sinne der Gruppen-Lehre zu verstehen ist, muß das gleiche für die G b R gelten.

bb) Die Umwandlung nach dem neuen (AG/GmbH —> GbR)

Umwandlungsgesetz

Nach dem neuen Umwandlungsgesetz 120 erfolgt die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft (vgl. § 1911 Nr. 2 U m w G ) in eine Personengesellschaft - ohne Unterschied der Gesellschaftsform (vgl. § 191 II Nr. 1, 2 U m w G ) - identitätswahrend. Eine juristische Person wie A G und G m b H kann also durch schlichte Änderung der Rechtsform nicht nur zu einer O H G oder K G , sondern auch zu

114 Das ist ebenfalls unbestritten, vgl. zum alten Recht (Betrieb eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes) Habersack, JuS 1990, 179, 182; G. Hueck, § 38 II 2 (S. 388 f.); K. Schmidt, GesR, § 11 IV 1 b (S. 305): MünchKomm / Ulmer, Vor § 705 Rn. 12. 115 Vgl. zum alten Recht (vollkaufmännischer —nichtkaufmännischer Gewerbebetrieb) § 4 II HGB; Habersack, JuS 1990, 179, 182 Fn. 49. 116 Vgl. Habersack, JuS 1990, 179, 182; G. Hueck, § 38 II 2 (S. 388 f.); Konzen, JuS 1989, 20, 21 („fließender Übergang"); K. Schmidt, GesR, § 11 IV 1 b (S. 305). 117 Lediglich eine Grundbuchberichtigung wird aufgrund von §47 GBO gegebenenfalls erforderlich, vgl. BayObLG, BB 1983, 333 f.; Habersack, JuS 1990, 179, 182 Fn. 53. 118 Vgl. auch Zöllner, FS-Gernhuber, 563, 565 f. 119 Habersack, JuS 1990, 179, 182; Konzen, JuS 1989, 20, 21; G. Roth, S. 114; K. Schmidt, GesR, § 8 III 4 d aa (S. 212); MünchKomm/Ulmer, Vorb. § 705 Rn. 11. 120 S. o. S. 26 f. Zu weiteren Gesetzen, die für die Rechtsträgerschaft der GbR herangezogen werden können (insbesondere Art. 1 II EWIV-VO [Vorordnung (EWG) Nr. 2137/85 des Rates vom 25.7.1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) - AB1EG Nr. L 199, S. 1, abgedruckt u. a. bei: Ganske, S. 86 ff.], § 7 II PartGG) vgl. Timm, NJW 1995, 3209, 3212-3214 und kritisch Berndt/Boin, NJW 1998, 2854, 2857,

2861.

1. Kap.: Rechtsnatur der

Erbengemeinschaft

29

einer G b R werden121 - namentlich dann, wenn der Gegenstand des Unternehmens der Kapitalgesellschaft nicht im Betrieb eines Handelsgewerbes besteht (vgl. §§ 3 AktG, 1 GmbHG). Ebenso wie bei der Umwandlung einer AG oder GmbH in eine O H G oder K G kann sich aber auch bei der Umwandlung einer AG oder GmbH in eine GbR die Anzahl der Rechtsträger nicht ändern, wenn die Identität gewahrt werden soll. Die G b R muß also wie die A G und die GmbH ein Rechtsträger sein; sie selbst muß Rechtsträger sein, nicht die Gesellschafter als mehrere Personen 122 . Das entspricht dem Gruppen-Modell und ist mit der traditionellen Gesamthandslehre nicht vereinbar. cc) Die Umwandlung

einer Vorgesellschaft in eine GbR

Die sich aus dem H G B und dem UmwG ergebende Rechtsnatur der GbR wird durch die Vorgesellschaft bestätigt. Vorgesellschaften entstehen in der Phase der Gründung von Kapitalgesellschaften. Gem. §§41 I 1 AktG, 11 I G m b H G gelangen A G und GmbH als solche erst mit der Eintragung in das Handelsregister zur Entstehung. Der davor schon bestehende gesellschaftsrechtliche Zusammenschluß, die Vorgesellschaft, wird ganz überwiegend 123 als Gesamthand qualifiziert 124 . Auch wird sie - im Hinblick auf die Rechtspersönlichkeit von A G und GmbH, in die die Vorgesellschaft mit der Handelsregistereintragung übergeht - als im Rechtsverkehr handlungsfähiger Rechtsträger anerkannt 125 . Dieser rechtliche Status der Vorgesellschaft spricht ebenfalls gegen die traditionelle Gesamthandslehre 126 . Der Zweck der Vorgesellschaft ist auf die Entstehung einer juristischen Person durch Eintragung im Handelsregister gerichtet. Wird dieser Zweck aufgegeben, so wandelt sich die Vorgesellschaft - j e nach Art oder Umfang (vgl. § 1 II H G B ) des von ihr betriebenen Handelsgewerbes - in 121 T. Kaiser, AcP 194 (1994), 495, 511, 512 sieht sich durch diese Regelung in seiner Ansicht bestärkt, Gesellschaften bürgerlichen Rechts seien den juristischen Personen zuzuordnen, soweit sie im sozialen und wirtschaftlichen Leben als selbständige Einheiten mit eigener Identität auftreten und wahrgenommen würden. Eine solche Zuordnung ist aber nicht erforderlich, um die identitätswahrende Umwandlung zu erklären. Sie läßt sich auch auf der Grundlage der Gruppen-Lehre darstellen. 122 Ebenso Lutter / Decher, UmwG, § 191 Rn. 4; Mülbert, AcP 199 (1999), 38, 63; Timm, NJW 1995, 3209, 3212 mit Fn. 36; ders., ZGR 1996, 247, 251; kritisch Altmeppen, NJW 1996, 1017,1018 mit Fn. 11; Berndt/Boin, NJW 1998,2854,2857; Seibert, JZ 1996,785; vgl. dazu auch Demharter, DNotZ 1997, 740-744. 123 Vgl. Ulmer/Ihrig, GmbHR 1988, 373, 375 m.w.N. zur Gegenansicht. 124 Vgl. BGHZ 80, 129, 135; Habersack, JuS 1990, 179, 181; Baumbach/Hueck/G. Hueck, § 11 Rn. 7 m. w. N.; Hachenburg / Ulmer, § 11 Rn. 5; anders Rittner, S. 322. - Zum Sonderfall der Einmann-Vor-GmbH vgl. Ulmer/Ihrig, GmbHR 1988, 373, 375-377. 125 G. Hueck, § 35 II 2 (S. 338); Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 11 Rn. 3; MünchKomm/ Reuter, §§ 21, 22 Rn. 80; K. Schmidt, GesR, § 11 IV 2 a (S. 307); vgl. auch BGHZ 80, 129, 135; BAG, NJW 1997, 3331, 3332. 126 Ebenso Konzen, JuS 1989, 20 f.

30

Teil 1 :

Grundlagen

eine OHG oder GbR 127 . Auch diese Umwandlung erfolgt identitätswahrend 128 . Die Konsequenzen für die Rechtsnatur der GbR sind damit die gleichen wie bei den anderen, bereits dargelegten Fällen einer Umwandlung: Die Struktur der GbR muß der der Vorgesellschaft entsprechen, also im Sinne der GruppenLehre zu verstehen sein.

dd) Rechtshistorische

Aspekte

Die Rechtsnatur der GbR als Gesamthand im Sinne der Gruppen-Lehre wird darüber hinaus durch die Rechtsgeschichte bestätigt. Bei Entstehung des BGB galt im Bereich des Handelsrechts bereits das ADHGB von 1861. In diesem Gesetz war der rechtliche Status von O H G und KG in der gleichen Weise geregelt, wie es heute der Fall ist: Artt. I l i I, 164 I ADHGB entsprechen §§ 124 I, 161 II HGB. Schon damals waren OHG und KG folglich als eigene Rechtsträger anerkannt 129 . Beim Ubergang vom ADHGB zu einem das BGB ergänzenden HGB ergab sich das kodifikatorische Bedürfnis, den im HGB zu regelnden handelsrechtlichen Personengesellschaften eine Grundform im BGB zu unterlegen 130 . Der Konzeption der GbR als Grundform der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entspricht es, die Rechtsnatur der GbR wie die der OHG und der KG - also im Sinne der Gruppen-Lehre - zu begreifen.

3. Ergebnis Dem Gruppen-Modell stehen keine gesetzlichen Regelungen entgegen. Demgegenüber ist die gesetzliche Regelung der OHG und der KG und in deren Folge auch der GbR nicht mit der traditionellen Gesamthandslehre vereinbar. Im Gesellschaftsrecht ist der Streit um die Struktur der Gesamthand demnach vorentschieden: Für OHG, KG und GbR gilt das Gruppen-Modell.

III. Die Rechtsnatur

der

Erbengemeinschaft

Anders als bei der OHG und der KG gibt es im Hinblick auf die Erbengemeinschaft keine Norm, aus der ihre Rechtsnatur abgeleitet werden könnte 131 , 127 BGH, NJW 1998, 1079, 1080; Habersack, JuS 1990, 179, 182; Baumbach/Hueck/G. Hueck, § 11 Rn. 29; Scholz/K Schmidt, § 11 Rn. 143; Hachenburg/ Ulmer, § 11 Rn. 19. 128 Habersack, JuS 1990, 179, 182. 129 Vgl. ROHG 5, 204, 205; 9, 16, 18; RGZ 16, 16, 17; Cosack, § 84 I; Endemann / Lastig, S. 334. Vgl. auch Soergei n /Hadding, § 718 Rn. 2. 130 Vgl. Coing, § 63 IV.2.; Habersack, JuS 1990, 179, 182; Soergei" / Hadding, § 718 Rn. 2; Konzen, JuS 1989, 20,21. 131 Vgl. auch K. Schmidt, GesR, § 8 III 1 a (S. 204).

1. Kap.: Rechtsnatur der

Erbengemeinschaft

31

und anders als bei der G b R ordnet das Gesetz im Hinblick auf die Erbengemeinschaft keine identitätswahrende Umwandlung in eine Gesamthandsgemeinschaft an, die dem Gruppen-Modell folgt. Insofern ist die Qualifizierung der Erbengemeinschaft nach der traditionellen Lehre oder nach dem GruppenModell offen. Die Erbengemeinschaft ist wie die O H G , die K G und die G b R eine Gesamthandsgemeinschaft. Aus dieser Klassifikation könnte gefolgert werden, daß auch die Erbengemeinschaft ein Rechtssubjekt im Sinne der Gruppen-Lehre darstellt. Ein solcher Schluß wäre aber vorschnell. Innerhalb der GruppenLehre selbst ist umstritten, ob es überhaupt ein einheitliches Gesamthandsprinzip gibt 132 . Zum Teil wird angenommen, die Erbengemeinschaft sei lediglich ein Sondervermögen im Sinne der traditionellen Lehre 133 . Die Gegenauffassung macht gegenüber den anderen Gesamthandsgemeinschaften keine Abstriche in der Qualifizierung 134 .

1. Argumente gegen die Qualifizierung nach dem Gruppen-Modell

der

Erbengemeinschaft

Für die Ansicht, die die Erbengemeinschaft als Sondervermögen ansieht, finden sich verschiedene Begründungen.

a) Die Schwerfälligkeit

der

Erbengemeinschaft

Es läßt sich bereits auf die Schwerfälligkeit der Erbengemeinschaft verweisen 135 : Nach § 2038 I 1 ist zu gewöhnlichen Verwaltungsmaßnahmen die Zustimmung oder Mitwirkung aller Miterben erforderlich. Auch Verfügungen müssen nach § 2040 I gemeinschaftlich erfolgen. Soweit es sich um eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstandes entsprechende ordnungsgemäße Verwaltung handelt, können gem. §§ 2038 II 1, 745 11 die Maßnahmen 132 Nach traditioneller Lehre sind alle Gesamthandsgemeinschaften einheitlich als schlichte Sondervermögen zu qualifizieren, vgl. RGZ 94,239,243; BFH, BWNotZ 1976/77,121,122; LG Göttingen, Rpfleger 1990, 90; Brox, ErbR, Rn. 447; Harder, Rn. 576; von Lühtow II, S. 795; Schlüter, Rn. 643; Erman 9 /Schlüter, § 2032 Rn. 1; Schulze-Osterloh, S. 163 ff.; vgl. auch Beuthien / Ernst, ZHR 56 (1992), 227, 235. 133 So MünchKomm / Dütz, §2032 Rn. 12; Habersack, JuS 1990, 179, 181 f. Fn.41; von Lübtow II, S. 795; Mülbert, AcP 199 (1999), 38, 75; Staub 4 / Ulmer, § 105 Rn. 41 Fn. 83; Ulmer, AcP 198 (1998), 113, 133; vgl. auch K. Schmidt, GesR, § 8 III 3 a (S. 208); Staudinger13/ Werner, § 2032 Rn. 5; ebenso O L G Hamm, JMB1NRW 1975, 153; Bayer, S. 86. 134 So Staub4 /Brüggemann, § 1 Rn. 41 \Flume, ZHR 136 (1972), 177,191; ders., Personengesellschaft, § 4 II (S. 59 Fn. 48); Hohensee, S. 194-200;Jaschke, S. 36-41; Manfred Wolf, AcP 181 (1981), 480, 492 f.; Soergel n I Manfred Wolf, Vor §2032 Rn. 4; ebenso Fahricius, S. 145, 152; ebenso K. Schmidt, NJW 1985, 2785, 2789 für die unternehmenstragende Erbengemeinschaft. 135 Vgl. Flume, Personengesellschaft, § 4 II (S. 59 Fn. 48); vgl. dazu auch R. Fischer, ZHR 144 (1980), 1, 9 f.; Goldstein, S. 50-64, 93 f.; Hohensee, S. 123-138.

32

Teil 1:

Grundlagen

durch Stimmenmehrheit beschlossen werden. Nur die zur Erhaltung des Nachlasses notwendigen Maßnahmen kann jeder Miterbe nach § 203812 2. HS ohne Mitwirkung der anderen allein treffen. Die sich daraus ergebende Schwerfälligkeit der Erbengemeinschaft betrifft nur das Handeln im Rechtsverkehr, nicht die Fähigkeit, überhaupt Träger von Rechten und Pflichten zu sein 136 . Eine gewisse Schwerfälligkeit im rechtsgeschäftlichen Handeln ergibt sich auch bei bestimmten natürlichen Personen: Geschäftsunfähige können gem. §§ 104 f. überhaupt nicht selbst handeln, beschränkt Geschäftsfähige bedürfen gem. §§ 106 ff. von Ausnahmen abgesehen der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Diese Schwerfälligkeit kann daher nichts darüber aussagen, ob ein bestimmtes Gebilde ein Rechtssubjekt ist oder nicht. b) Das im Vordergrund stehende

Vermögen

Die Ansicht, die Erbengemeinschaft sei nicht als Gruppe Rechtssubjekt, sondern schlichtes Sondervermögen, wird auch damit begründet, bei ihr stehe das Vermögen im Vordergrund 137 . Dieses Argument richtet den Blick auf den jeweiligen Zweck der Personengemeinschaft. Daraus soll sich die Nähe der Erbengemeinschaft zur Bruchteilsgemeinschaft sowie ihre Andersartigkeit im Vergleich mit den Personengesellschaften ergeben. Wegen dieser Ähnlichkeit mit der Bruchteilsgemeinschaft wird dann deren innere Struktur auf die Erbengemeinschaft übertragen. Es ist allerdings die Frage, ob bei der Erbengemeinschaft tatsächlich das Vermögen im Vordergrund steht wie bei der Bruchteilsgemeinschaft, wovon diese Ansicht ausgeht. Bei der Bruchteilsgemeinschaft steht das Vermögen insofern im Vordergrund, als bei ihr mehrere Personen an einem Vermögensgegenstand gemeinsam (gleichartig) berechtigt sind und sich der Zweck dieser Gemeinschaft bereits in dem gemeinsamen Innehaben dieses Gegenstandes erschöpft 138 . Das Vermögen, die gemeinsame Berechtigung daran, ist insofern Selbstzweck der Bruchteilsgemeinschaft. Was mit der Formulierung von dem im Vordergrund stehenden Vermögen gemeint ist, wird vor allem durch einen Vergleich der Bruchteils136 Yg[ f[ume>

Personengesellschaft, § 4 II (S. 59 Fn. 48).

Habersack, JuS 1990, 179, 181 f. Fn. 41. Vgl. auch Flume, Z H R 136 (1972), 177, 191. 138 Wiedemann, GesR I, § 1 I 2 b aa (S. 14). Teilweise wird bei der Bruchteilsgemeinschaft nicht einmal von einem Zweck gesprochen: Lediglich die Interessen der Teilhaber liefen bis zu einem bestimmten Grade gleich, während ihre Ziele, Zwecke verschieden sein könnten (Interessengemeinschaft im Gegensatz zur Zweckgemeinschaft), vgl. Palandt 59 / Sprau, § 705 Rn. 20, §741 Rn. 1. Zweck kann danach nur sein, was über die gemeinsame Innehabung des Gegenstandes hinausgeht (gemeinsame Innehabung „um zu ..."); die gemeinsame Innehabung reicht als „Selbstzweck" nicht aus. Zu der Frage, ob die bloße Erhaltung und Verwaltung eines gemeinschaftlichen Gegenstandes - die ja bei der Bruchteilsgemeinschaft gerade auch erfolgt! - als Zweck ausreicht, s.u. S. 33f. 137

1. Kap.: Rechtsnatur der

Erbengemeinschaft

33

gemeinschaft mit den Personengesellschaften deutlich: Der Zweck einer Personengesellschaft geht über die gemeinsame Berechtigung hinaus. Es kommen die unterschiedlichsten Zwecke in Frage. Bei der G b R ist jeder erlaubte Zweck möglich 139 ; der Zweck einer Personenhandelsgesellschaft ist regelmäßig auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet (§ 105 I H G B ) . Das Gesellschaftsvermögen hat dabei lediglich dienende Funktion. Es ist dazu bestimmt, den Gesellschaftszweck zu fördern, es wird dem Zweck der Gesellschaft „dienstbar gemacht" 1 4 0 . Bei den Personengesellschaften steht demzufolge der gemeinsame Zweck im Vordergrund, nicht die gemeinsame Berechtigung, die lediglich „Mittel zum Zweck" ist. Bei der Bruchteilsgemeinschaft erlangt die gemeinsame Berechtigung gerade deshalb Bedeutung, weil ein derartiger Zweck fehlt. Auf den ersten Blick scheint die Erbengemeinschaft dem Modell der Bruchteilsgemeinschaft zu entsprechen. Die typische Vorstellung von einer Erbengemeinschaft ist nicht mit dem gemeinsamen Lottospiel 141 , dem Führen einer Rechtsanwaltssozietät 142 , dem Betrieb einer Gastwirtschaft 143 , dem Führen eines Handelsgeschäfts etc. 144 verbunden. Im Vordergrund steht der Gedanke, daß der Nachlaß mit dem Erbfall auf die Erbengemeinschaft übergeht und diese den Nachlaß zunächst einmal schlicht hat. Die Vorstellung geht dahin, daß der Nachlaß „ruht", bis sich die Miterben über die Auseinandersetzung klar geworden sind und die einzelnen Nachlaßgegenstände unter sich verteilen. Danach liegt es nahe, die Erbengemeinschaft als gemeinsame Berechtigung (und nicht mehr!) an den Nachlaßgegenständen zu begreifen. Diese Vorstellung ist allerdings unzutreffend. Der Zustand der Erbengemeinschaft bis zur Auseinandersetzung ist nicht rein statisch in dem Sinne, daß sich die Erbengemeinschaft in der Berechtigung am Nachlaß erschöpft. Eine gewisse Dynamik zeigt sich darin, daß der Nachlaß bis zur Auseinandersetzung von den Miterben verwaltet wird (§ 2038). Zwar findet auch bei der Bruchteilsgemeinschaft eine Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstandes statt (§§ 744 f.), so daß die Tatsache der Verwaltung allein noch keinen grundlegenden Unterschied zwischen der Erbengemeinschaft und der Bruchteilsgemeinschaft ausmacht. Doch kann Verwaltung Gegenstand eines Zwecks - auch im gesellschaftsrechtlichen Sinne - sein mit der Folge, daß die Erbengemeinschaft - müßte man bei ihr einen solchen Zweck bejahen - den Personengesellschaften Eisenhardt, Rn. 42; G. Hueck, § 5 I 1 (S. 40); Kühler, S. 41 f. Protokolle II, S. 429; O L G Düsseldorf, BB 1973, 1325; Wiedemann, GesR I, § 1 I 2 b aa (S. 14). 141 Zu Lotterie- und Totogemeinschaften als GbR vgl. BGH, WM 1974, 876; O L G Düsseldorf, WM 1982, 969, 970. 142 Zur Rechtsanwaltssozietät als GbR vgl. BGHZ 56, 355, 357; BGH, NJW 1963, 1301, 1302; Steindorff, FS-Fischer (1979), 747-762. 143 Zum gemeinsamen Betrieb einer Gastwirtschaft als GbR vgl. BGHZ 8, 249, 254. 144 Einen Überblick über die rechtstatsächlichen Gestaltungen der GbR geben K. Schmidt, GesR, § 58 III (S. 1705-1716) und MünchKomm/i7/men Vorb. § 705 Rn. 23 ff. 139

140

34

Teil 1:

Grundlagen

näher stünde als der Bruchteilsgemeinschaft, die die Verwaltung nicht als Zweck verfolgt. Daß die Verwaltung Gesellschaftszweck sein kann, zeigt die Rechtsfigur der Verwaltungs-GbR, die vorliegt, wenn sich Ehegatten zum Erwerb, Halten und Verwalten eines Familienheims zusammenschließen 145 , wenn GmbH-Anteile gemeinsam verwaltet werden 146 , wenn eine Handelsgesellschaft ihr Geschäft verpachtet 147 etc. Das O L G Düsseldorf hat in zwei Entscheidungen die Möglichkeit einer G b R mit dem Zweck der Verwaltung eines Vermögensgegenstandes (in beiden Fällen eines Hausgrundstücks) verneint 148 . Es stellte darauf ab, daß das schlichte Halten, Verwalten und Nutzen bereits notwendigerweise mit dem Eigentum verbunden sei. Ein Zweck im gesellschaftsrechtlichen Sinne könne sich darauf deshalb nicht richten. Eine G b R liege nur vor, wenn das Halten, Verwalten und Nutzen zu einem weiteren (gemeinsamen) Zweck ausgeübt, beispielsweise ein gemeinschaftlicher Kraftwagen zu gewerblichen Transportleistungen verwendet werde. Die Ansicht des O L G Düsseldorf ist in Rechtsprechung 149 und Literatur 150 zu Recht auf allgemeine Ablehnung gestoßen und wird inzwischen als überholt angesehen 151 . Im heutigen § 105 II 1 H G B 1 5 2 , wie er durch das Handelsrechtsreformgesetz vom22.6.1998 1 5 3 neu gefaßt worden ist, wird die Gesellschaft, die „nur eigenes Vermögen verwaltet", auch gesetzlich anerkannt. Es ist in der Tat nicht einzusehen, warum Zwecke, die normalerweise in Bruchteilsgemeinschaft verfolgt werden, nicht auch zu einem gemeinsamen Zweck i. S. d. § 705 gemacht werden könnten 1 5 4 , denn eine G b R kann zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck gegründet werden. Bruchteilsgemeinschaft und G b R unterscheiden sich in diesem Fall nicht durch die Art der Tätigkeit (Halten, Verwalten, Nutzen), sondern dadurch, ob diese Tätigkeit lediglich Ausübung eines Rechts oder darüber hinaus Wahrnehmung einer Pflicht ist: Die Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft sind gem. § 744 I zur gemeinschaftlichen Verwaltung berechtigt, die

Vgl. BGH, NJW 1982, 170, 171. Vgl. BGH, WM 1969, 790. 147 Die Handelsgesellschaft besteht als GbR fort, vgl. BGH, BB 1962, 349; Petzoldt, DNotZ 1973, 92, 95. 148 O L G Düsseldorf, DNotZ 1973, 91, 92; BB 1973, 1325. 149 Vgl. BGH, NJW 1982, 170, 171. 150 Flume, DB 1973,2470; den., Personengesellschaft, § 3 III (S. 45-47); Staudinger 13 1Langhein, § 741 Rn. 215; Staudinger n /Keßler, Vorbem. zu § 705 Rn. 147; Petzoldt, DNotZ 1973, 92, 93; den., BB 1973, 1332, 1333; K. Schmidt, AcP 182 (1982), 481, 406f.; MünchKomm/ Ulmer, § 705 Rn. 112. Vgl. aber auch K. Schmidt, NJW 1996, 3325, 3326 zu der sich aus der Zulassung der Verwaltungs-GbR ergebenden Verunsicherung des Grundbuchverkehrs. 151 Vgl. MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 112. 152 S. dazu K. Schmidt, NJW 1998, 2161, 2165. 153 BGBl. I 1998, 1474. 154 Petzoldt, DNotZ 1973, 92, 93. 145 146

1. Kap.: Rechtsnatur

der

Erbengemeinschaft

35

Gesellschafter einer G b R sind dazu nicht nur gem. § 709 I 1. HS berechtigt, sondern gem. § 705 auch verpflichtet 155 . Anhand dieser Abgrenzung ist auch zu entscheiden, ob die Erbengemeinschaft - eine weitere, ihr Vermögen (hier den Nachlaß) innehabende, verwaltende und nutzende Personenverbindung - der Bruchteilsgemeinschaft oder der G b R nähersteht. Die gesetzliche Regelung der Erbengemeinschaft ist insofern aufschlußreich: § 2038 I 1 legt zunächst - entsprechend § 744 I bei der Bruchteilsgemeinschaft und § 709 I 1. HS bei der G b R - das Recht der Miterben zur gemeinschaftlichen Verwaltung des Nachlasses fest 156 . Darüber hinaus verpflichtet aber § 2038 12 1. HS jeden Miterben dazu, zu Maßnahmen mitzuwirken, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich sind. Zu dieser Mitwirkung gehört nicht nur die Erteilung der Zustimmung zu Verwaltungsmaßnahmen, die die anderen Miterben vornehmen, sondern unter Umständen auch eigenes tätiges Handeln 157 . Mit der Mitwirkungspflicht geht ein klagbarer Anspruch jedes Miterben gegen jeden anderen Miterben auf Mitwirkung einher 158 . Ein Miterbe, der seine Mitwirkungspflicht schuldhaft verletzt, ist den anderen Miterben gegenüber schadensersatzpflichtig 159 . In dieser Mitwirkungspflicht liegt ein Unterschied zur Bruchteilsgemeinschaft, bei der eine solche Pflicht gerade nicht vorgesehen ist, wenn auch die Regelungen der Bruchteilsgemeinschaft über die Verwaltung im übrigen gem. § 2038 I 1 auch auf die Erbengemeinschaft Anwendung finden. Durch die Mitwirkungspflicht nähert sich die Erbengemeinschaft andererseits gerade an die G b R an, bei der die Gesellschafter zur Förderung des gemeinsamen Zwecks verpflichtet sind 160 . Was die Bedeutung des Vermögens für die Personenverbindung betrifft, ist die Erbengemeinschaft demzufolge eher mit der (Verwaltungs-) G b R als mit der Bruchteilsgemeinschaft vergleichbar. Mit dem Argument, bei der Erbengemeinschaft stehe das Vermögen im Vordergrund, läßt sich daher nicht begründen, daß Vgl. Petzoldt, DNotZ 1973, 92, 94; den., BB 1973, 1332, 1333. Außerdem ist jeder Miterbe gem. § 2038 12 2. HS berechtigt, die zur Erhaltung notwendigen Maßregeln auch ohne Mitwirkung der anderen Miterben zu treffen. 157 Ebenroth, Rn. 753; V^nAt'V Edenhofer, §2038 Rn. 8; Johannsen, WM 1970, 573, 574; Lange/Kuchinke, § 43 II 7 a (S. 1056 Fn. 79) m.w.N.; Staudinger 13 /Werner, § 2038 Rn. 15. Demgegenüber ist der Teilhaber bei einer Bruchteilsgemeinschaft nach § 745 II nur zur Zustimmung zu einer bestimmten Verwaltungs- und Benutzungsentscheidung verpflichtet, vgl. Palandt 59 /Sprau, § 745 Rn. 5. Zur Wohnungseigentümergemeinschaft vgl. BGH, NJW 1999, 2108. 158 B G H Z 6, 76, 82; Ebenroth, Rn. 753; Palandt 5 9 /Edenhofer, § 2038 Rn. 8; ErmanVSchlüter, § 2038 Rn. 5; Staudinger 13 /Werner, § 2038 Rn. 16. 159 B G H III 2 4 4 / 6 2 v. 18.6.64, zitiert bei Keßler, DRiZ 1966, 395, 396 Fn. 9; Palandt 59 / Edenhofer, § 2038 Rn. 8; Johannsen, WM 1970, 573, 574; Goldstein, S. 53 f. Eine Anspruchsgrundlage wird dort allerdings nicht genannt. Staudinger13 / Werner, § 2038 Rn. 19 bejaht einen Ersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung. Zu befürworten ist aber eher ein Anspruch aus § 2861 oder auch § 326 12, wenn die übrigen Miterben nach § 326 11 vorgehen, oder § 326 II. 160 Winnefeld, D B 1972,1053 bezeichnet die Verwaltung der gemeinsamen Vermögensmasse sogar als Zweck der Erbengemeinschaft. 155

156

36

Teil 1:

Grundlagen

die innere Struktur der Bruchteilsgemeinschaft auf die Erbengemeinschaft, obwohl diese eine Gesamthandsgemeinschaft darstellt, zu übertragen ist. c) Der

Auseinandersetzungszweck

Die Ansicht von der Erbengemeinschaft als schlichtem Sondervermögen wird weiter mit dem auf Auseinandersetzung gerichteten Zweck der Erbengemeinschaft begründet 161 . Dieses Argument hängt eng mit dem zuvor behandelten zusammen: Wenn die Erbengemeinschaft den Zweck hat, auseinandergesetzt zu werden, wenn es also darum geht, die bestehenden Verbindlichkeiten zu begleichen und im übrigen den Nachlaß unter die Miterben zu verteilen, dann steht in der Tat das Vermögen der Erbengemeinschaft im Vordergrund. Daß die Erbengemeinschaft auf Beendigung durch Auseinandersetzung angelegt ist, entspricht allgemeiner Meinung 162 . Sie wird bezeichnet als Abwicklungsgemeinschaft mit dem Ziel, daß die Miterben den Nachlaß nach Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten auflösen und unter sich verteilen 163 , oder auch als geborene Liquidationsgesamthand 164 . Dieses Verständnis von der Erbengemeinschaft wirft allerdings Probleme auf. Ist die Erbengemeinschaft eine Abwicklungsgemeinschaft, so entsteht sie in der Phase, in der sich eine aufgelöste Personengesellschaft befindet 165 . Die Beendigung einer Gesellschaft vollzieht sich nämlich in zwei Etappen: Zunächst kommt es zur Auflösung der Personengesellschaft (vgl. §§ 723-728 B G B , 131 Habersack, JuS 1990,181 f. Fn. 41. BGH, NJW 1955,1227; O L G Hamm, JMBlNRW 1975, 153; Armbruster, S. 12; Ebenroth, Rn. 719; Hohensee, S. 40;Johannsen, WM 1970, 573; Staudinger13/Werner, § 2032 Rn. 9; ähnlich Kretzschmar, SächsArchiv 1908, 129, 132; s. aber auch Dauner-Lieb, S. 338f. Soergel 1 2 /Manfred Wolf, Vor § 2032 Rn. 4; Manfred Wolf, AcP 181 (1981), 480, 508 folgert den Abwicklungszweck der Erbengemeinschaft offenbar daraus, daß diese nicht beliebig neues Vermögen erwerben kann. Letzteres ist in der Tat richtig: Die Erbengemeinschaft kann nur im Wege der dinglichen Surrogation gem. § 2041 S. 1 Vermögen erwerben. Eine dingliche Surrogation tritt gem. § 2041 S. 1 3. Fall allerdings bereits dann ein, wenn der Vermögensgegenstand durch ein Rechtsgeschäft erworben wird, das sich auf den Nachlaß bezieht (sog. Beziehungssurrogation). Das ist der Fall, wenn das Geschäft der Erhaltung und Verwaltung des Nachlasses dient, so daß die Erbengemeinschaft im Rahmen ihres jeweils verfolgten Zwecks unproblematisch Vermögen erwerben kann, und allein darauf kann es ankommen. Auf diese Weise wird die Erbengemeinschaft beispielsweise in die Lage versetzt, über Jahrzehnte hinweg ein Handelsgeschäft fortzuführen. Ob sich angesichts dessen aus der Erwerbsbeschränkung der Abwicklungszweck folgern läßt, ist mehr als zweifelhaft. 163 BGHZ 17,299, 302; Bödicker, S. 10; Welter, MittRhNotK 1986,140; Staudinger13 / Werner, § 2042 Rn. 29; Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2032 Rn. 5, § 2042 Rn. 1. 164 Erman''/Schlüter, § 2042 Rn. 1; Pfeifer, S. 129 („Liquidationsgesellschaft"); Schönknecht, S. 1 („Liquidationsgemeinschaft"). Da die Liquidation nur eine Form der Abwicklung ist, sollte allerdings besser von einer Abwicklungsgemeinschaft bzw. Abwicklungsgesamthand gesprochen werden. 165 Vgl. Motive V, S. 696; Ebenroth, Rn. 719: Die Erbengemeinschaft befinde sich von Anfang an im Liquidationsstadium. Vgl. auch Pfeifer, S. 61 f. 161

162

1. Kap.: Rechtsnatur der

Erbengemeinschaft

37

HGB). Daran schließt sich eine Phase der Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern an, in der die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft abgewickelt werden (vgl. §§ 730-735 BGB, 145-158 HGB). Erst wenn diese Phase abgeschlossen ist, tritt die (Voll-) Beendigung der Gesellschaft ein. Die Auflösung hat bei diesem Vorgang die Bedeutung, daß sie eine Zweckänderung der Gesellschaft bewirkt: Der werbende wird in den Abwicklungszweck umgewandelt 166 . Vergleicht man die Erbengemeinschaft mit einer aufgelösten Gesellschaft, so ergibt sich ein Unterschied: Die Erbengemeinschaft wird nicht sofort auseinandergesetzt. § 2042 I sieht vielmehr vor, daß jeder Miterbe die Auseinandersetzung verlangen kann. Die Auseinandersetzung kommt also erst in Gang, wenn zumindest einer der Miterben seinen Auseinandersetzungsanspruch geltend macht. Bis zu diesem Zeitpunkt wird der Nachlaß gem. § 2038 von den Miterben gemeinschaftlich verwaltet. Im Hinblick auf das Auseinandersetzungsverlangen erscheint das Verständnis der Erbengemeinschaft als einer Auseinandersetzungsgemeinschaft fraglich: Entspricht nicht eher das Auseinandersetzungsverlangen der Auflösung 167 , so daß sich die Erbengemeinschaft nicht von Anfang an, sondern erst, wenn einer der Miterben die Auseinandersetzung verlangt, in der Phase einer aufgelösten Gesellschaft befindet? 168 Außerdem ist zu bedenken, daß dem Erblasser gem. § 2044 1 1 die Möglichkeit offensteht, die Auseinandersetzung durch letztwillige Verfügung auf Dauer, und zwar gem. § 2044 II 1 bis zu 30 Jahre lang, gem. § 2044 II 2 sogar noch länger, auszuschließen. Soll eine Personenverbindung, die mit der Maßgabe entsteht, daß ihre Auseinandersetzung und damit ihre Beendigung frühestens 169 in 30 Jahren erfolgt, wirklich den Zweck haben, abgewickelt zu werden? Soll sie wirklich eine Abwicklungsgemeinschaft sein? Auch können die Miterben, wie sich aus §§ 2042 II i.V.m. 749 II, 750, 751 sowie § 2038 II 3 ergibt, die Auseinandersetzung durch Vereinbarung auf Dauer ausschließen 170 .

166 RGZ 123, 151, 155; Soergel" / Hadding, Vor §723 Rn. 1; MünchKomm/ Ulmer, Vor § 723 Rn. 6. K.K.K. Schmidt, GesR, § 11 V 4 c (S. 321 f.), § 52 IV 1 a (S. 1518): Der Verbandszweck ändere sich nicht dadurch, daß der Verband in ein Liquidationsverfahren eintrete. Der „Liquidationszweck" als bloßer Verfahrenszweck trete nicht an die Stelle des bisherigen gemeinsamen Zwecks oder des Unternehmensgegenstandes; er überlagere aber beide insofern, als er die Rechte und Pflichten der Mitglieder und Organe verändere. 167 Seemüller, S. 126 setzt die Kündigung der Gesellschaft durch einen Gesellschafter gem. § 723 1 1 dem Auseinandersetzungsverlangen des Miterben gleich. Nach Pfeifer, S. 62 entspricht die Einstellung des Geschäftsbetriebes durch eine ein Handelsgeschäft fortführende Erbengemeinschaft der Auflösung einer Personengesellschaft. 168 S. zu dieser Frage im einzelnen u. S. 53 f. 169 Den Miterben steht es offen, die Erbengemeinschaft über die 30 Jahre hinaus fortzusetzen. Andererseits können sie sich auch — durch einstimmigen Beschluß - über den vom Erblasser angeordneten Auseinandersetzungsausschluß hinwegsetzen. 170 Muscheler, ZEV 1997, 169 weist darauf hin, daß erfahrungsgemäß Erbengemeinschaften eine relativ lange Lebensdauer haben. Vgl. auch Dauner-Lieb, S. 339.

38

Teil 1:

Grundlagen

Schließlich erscheint es ohne Sinn, eine Personenverbindung zu dem alleinigen Zweck entstehen zu lassen, daß sie beendet wird. Eher wird die Entstehung der Erbengemeinschaft aus anderen Gründen vorgesehen sein 1 7 1 . Allerdings würde sich die Einrichtung einer Auseinandersetzungsgemeinschaft auch dann rechtfertigen, wenn es nicht auf die Beendigung als solche ankäme, sondern darauf, wie die Beendigung herbeigeführt wird 1 7 2 . In der Tat gibt es viele Möglichkeiten, einen Nachlaß abzuwickeln, so daß - ähnlich wie bei einer Gesellschaft, die beendet werden soll - auf den konkreten Fall bezogene Entscheidungen getroffen werden müssen, die das Gesetz nicht im voraus treffen kann. Die Auseinandersetzung bietet hier eine praktische Lösung. Jedoch sind die Miterben nicht nur zur Entscheidung über die Art der Abwicklung berufen, sie entscheiden auch darüber, ob überhaupt und wann eine Auseinandersetzung stattfindet, und bis dahin treffen sie Entscheidungen im Rahmen der Verwaltung. Diese Kompetenzen gehen über die in einer reinen Abwicklungsgemeinschaft hinaus. Selbst wenn die Erbengemeinschaft mit einer aufgelösten Personengesellschaft gleichgestellt werden müßte, würde nicht einleuchten, warum dieser Charakter der Erbengemeinschaft gegen ihre Gesamthandsstruktur im Sinne des Gruppen-Modells sprechen sollte. Auch bei der Gesamthandsgesellschaft verliert das Gruppen-Modell nicht dadurch seine Maßgeblichkeit, daß die G e sellschaft aufgelöst, ihr werbender in einen Abwicklungszweck geändert wird.

d) Die Stärkung der Individualrechte der Miterben Die Ansicht von der Erbengemeinschaft als schlichtem Sondervermögen stellt weiter darauf ab, daß bei der Erbengemeinschaft die Individualrechte der Miterben - verglichen mit der Rechtsstellung der Gesellschafter einer Gesamthandsgesellschaft - verstärkt seien 1 7 3 . Die verstärkten Individualrechte von Miterben sollen zum einen darin bestehen, daß gem. § 2033 I 1 jeder Miterbe über seinen Anteil am Nachlaß frei verfügen kann, genauso wie der Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft über seinen Anteil gem. § 747 S. 1. Demgegenüber bestimmt bei der Gesellschaft § 719 I 1. H S , daß ein Gesellschafter nicht über seinen Anteil an dem Gesellschaftsvermögen verfügen kann. Die Formulierung dieser Vorschrift stammt noch aus dem 1. Entwurf und darf nicht mißverstanden werden. N a c h dem Gruppen-Modell sind die Gesamthänder nicht unmittelbar an dem Gesamthandsvermögen berechtigt; sie haben vielmehr nur Mitgliedschaftsrechte in der Gemeinschaft. § 7 1 9 1 1 . H S ist demnach so zu verstehen, daß ein Gesellschafter über seine Mitgliedschaft in der Gesellschaft nicht verfügen kann. S. dazu u . S . 44 f. Vgl. auch Kretzschmar, Sachs Archiv 1908,129: „... Zweck [der Erbengemeinschaft] ist der, eine geeignete Grundlage für die Liquidation des Nachlasses zu bilden"; ebenso Weber; S. 24. 173 Habersack, JuS 1990, 181 f. Fn. 41. 171

172

1. Kap.: Rechtsnatur der

Erbengemeinschaft

39

Die gesellschaftsrechtliche Regelung ist früher als zwingend im Sinne einer Unübertragbarkeit der Mitgliedschaft angesehen worden. Ein Gesellschafterwechsel war danach nur in der Weise möglich, daß der betreffende Gesellschafter mit der Folge des Untergangs seiner Mitgliedschaft aus der Gesellschaft ausschied und der eintretende Gesellschafter mit den übrigen Gesellschaftern einen neuen Gesellschaftsvertrag abschloß 174 . Heute wird die Mitgliedschaft allerdings für grundsätzlich übertragbar angesehen 175 . Voraussetzung für die Übertragbarkeit ist eine entsprechende Vereinbarung aller Gesellschafter, die einstimmig erfolgen muß und auch schon im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sein kann. Im Ergebnis sieht die heutige Ansicht § 719 11. HS als abdingbar an, während sie die ältere Ansicht als zwingende Norm behandelte. Ist im Gesellschaftsvertrag die freie Ubertragbarkeit der Mitgliedschaft vorgesehen, so hat ein Gesellschafter die gleiche Rechtsstellung wie ein Miterbe. Aus der freien Ubertragbarkeit des Miterbenanteils folgt daher nicht, daß die Struktur der Miterbengemeinschaft ähnlich wie die der Bruchteilsgemeinschaft verstanden werden müßte. Auch eine Gesellschaft, in der die Mitgliedschaft übertragbar ist, hat ja keine andere Struktur als eine dem gesetzlichen Regelfall des § 719 I 1. HS entsprechende Gesellschaft. Zu den verstärkten Individualrechten der Miterben wird außerdem gezählt, daß sie gem. § 20421 grundsätzlich jederzeit die Auseinandersetzung verlangen können. Warum daraus eine andere Struktur der Erbengemeinschaft gegenüber der Gesellschaft folgen soll, leuchtet nicht ein, denn auch ein Gesellschafter kann gem. § 723 1 1 die Gesellschaft jederzeit 176 kündigen 177 , wenn sie nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen ist. Ist sie für eine bestimmte Zeit eingegangen, so bleibt nach §§ 723 I 2, 3, II eine Kündigung aus wichtigem Grund möglich. Zudem kann bei der Erbengemeinschaft das Recht, jederzeit die Auseinandersetzung zu verlangen, gem. § 2044 I 1 durch letztwillige Verfügung des Erblassers oder gem. §§ 2042 II i. V.m. 749 II 1 durch Vereinbarung der Miterben ausgeschlossen werden, wodurch dieses Individualrecht des Miterben wieVgl. K. Schmidt, GesR, § 45 III 2 a (S. 1318 m.w.N. in Fn. 44, 45). BGHZ 13,179,182; BGH, NJW-RR 1989,1259; Kühler, S. 28; K Schmidt, GesR, § 45 III 2 b (S. 1319 m.w.N.); Palandt 59 /Sprau, § 719 Rn. 6. 176 Bei O H G und KG ist allerdings eine Kündigung gem. §§ 132, 161 II H G B nur zum Schluß eines Geschäftsjahres mit sechsmonatiger Kündigungsfrist möglich. Auch hier kann aber die jederzeit fristlose Kündigung vereinbart werden, vgl. Baumbach/Hopt, § 132 Rn. 8; Manfred Wolf, AcP 181 (1981), 480, 508. 177 Aus diesem Grunde erscheint es auch nicht richtig, wie Seemüller, die (nur!) der fortgesetzten Erbengemeinschaft einen personenrechtlichen Einschlag zuerkennt (vgl. S. 59-61), für die Qualifizierung als fortgesetzte Erbengemeinschaft darauf abzustellen, ob die Auseinandersetzung von den Miterben ausgeschlossen worden ist oder nicht (vgl. S. 14), ob die Erbengemeinschaft also aufgrund Vereinbarung oder nur de facto (in dem BGHZ 17, 299 zugrundeliegenden Sachverhalt immerhin 17, in dem BGHZ 92, 259 zugrundeliegenden Sachverhalt immerhin 7 Jahre lang!) fortgesetzt wird. Auch K. Schmidt, NJW 1985, 2785, 2788ff. unterscheidet nicht danach, ob die Auseinandersetzung ausgeschlossen wurde oder nicht. 174

175

40

Teil 1:

Grundlagen

der eingeschränkt wird. Auch ohne Auseinandersetzungsausschluß kann das Verlangen der Auseinandersetzung zur Unzeit wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässig sein 178 . Das jederzeit mögliche Auseinandersetzungsverlangen statuiert demnach keinen Unterschied zwischen Erbengemeinschaft und Gesellschaft 179 . e) Entstehung

der Erbengemeinschaft

kraft

Gesetzes

Zum Teil wird die Qualifizierung der Erbengemeinschaft als schlichtes Sondervermögen schließlich mit der auf Gesetz bzw. Verfügung von Todes wegen beruhenden Entstehung der Erbengemeinschaft begründet 180 . Dieses Argument ist zunächst insofern richtigzustellen, als die Erbengemeinschaft immer kraft Gesetzes, nie aber kraft Verfügung von Todes wegen entsteht. Durch Verfügung von Todes wegen können zwar mehrere Erben eingesetzt werden. Die Rechtsfolge, daß diese mehreren Erben eine Erbengemeinschaft bilden, ergibt sich aber allein aus dem Gesetz. Die auf dem Gesetz beruhende Entstehung der Erbengemeinschaft, ihr Charakter als „Zwangsgemeinschaft" 181 , wird zum Teil als grundlegender Unterschied zur Gesamthandsgesellschaft angesehen 182 . Wenn die Gesamthand Erbengemeinschaft deswegen als Sondervermögen betrachtet wird, so liegt das vermutlich daran, daß die andere kraft Gesetzes entstehende Gemeinschaft gerade die Bruchteilsgemeinschaft ist 183 . Die Erbengemeinschaft mit der Bruchteilsgemeinschaft gleichzusetzen, nur weil beide kraft Gesetzes entstehen, ist allerdings ein schwacher Grund. Vielleicht sollen innerhalb der Gemeinschaft möglichst wenig Pflichten bestehen, weil die Mitglieder sich nicht durch Vereinbarung auf die Gemeinschaft eingelassen haben und sich ihr nicht entziehen konnten, da sie kraft Gesetzes entstanden ist 184 . Welche Pflichten bestehen, ist allerdings der gesetzlichen Regelung über die jeweilige Gemeinschaft zu entnehmen. Hieraus folgt die Rechtsnatur, nicht umgekehrt. Ein Argument gegen das Gruppen-Modell ergibt sich aus dem Hinweis auf die Entstehung der Erbengemeinschaft kraft Gesetzes jedenfalls nicht. 178 LG Düsseldorf, FamRZ 1955,303,304; Manfred Wolf, AcP 181 (1981), 480,508; Soergel 12 / Manfred Wolf § 2042 Rn. 17. 179 Vgl. auch Manfred Wolf, AcP 181 (1981), 480, 490. 180 Habersack, JuS 1990, 181 f. Fn. 41. Vgl. auch K. Schmidt, GesR, § 8 IV 2 a (S. 215), nach dem sich das Verständnis der Gesamthand als Rechtsträger aus dem Sozietätsmodell der Personengesellschaften ergibt. 181 Ebenroth, Rn. 719; Lange/Kuchinke, § 42 I 5 a (S. 1025). Nach Mülbert, AcP 199 (1999), 38, 75 (Fn. 121) gründet dagegen auch die Mitgliedschaft in einer Erbengemeinschaft in einem privatautonomen Wahlakt, nämlich der Nichtausübung des Ausschlagungsrechts. 182 Ebenroth, Rn. 719. 183 Eine Bruchteilsgemeinschaft kann allerdings auch durch Vereinbarung entstehen. 184 Eine Mitgliedschaft in der Erbengemeinschaft kann allerdings durch Ausschlagung der Erbschaft vermieden werden (§ 1953 I).

1. Kap.: Rechtsnatur

der

2. Argumente für die Qualifizierung nach dem Gruppen-Modell

Erbengemeinschaft

der

41

Erbengemeinschaft

Für die Beurteilung der inneren Struktur der Erbengemeinschaft nach dem Gruppen-Modell spricht ihre Verwandtschaft mit den Personengesellschaften.

a) Das Tätigkeitsfeld der Erbengemeinschaft im Vergleich zu dem der Bruchteilsgemeinschaft und der Gesamthandsgesellschaft Diese Verwandtschaft zeigt sich bereits in den Tätigkeiten, die durch eine Erbengemeinschaft verfolgt werden können. Wenn mit dem Erbfall die Erbengemeinschaft entsteht, hat sie den Zweck, den Nachlaß zu erhalten und zu verwalten 185 . Verwaltung ist ein vieldeutiger Begriff, der seine konkrete Bedeutung erst im Hinblick auf das zu verwaltende Objekt erhält. Verwaltung kann sich auf einen einzelnen Vermögensgegenstand, etwa ein Mietshaus, beziehen, wie es bei der Bruchteilsgemeinschaft der Fall ist, aber auch bei der G b R (in der Form der Verwaltungs-GbR) der Fall sein kann. Verwaltung kann sich auf eine Sach- und Rechtsgesamtheit, z.B. ein Handelsgeschäft, beziehen. Diese Art der Verwaltung findet sich bei den Personengesellschaften, wobei diese das - kaufmännische oder nicht kaufmännische - Geschäft selbst führen und dadurch „verwalten" 186 (GbR, O H G , K G ) oder im Wege der Verpachtung verwalten können (Verwaltungs-GbR). Die Verwaltung bei einer Erbengemeinschaft geht noch darüber hinaus: Sie bezieht sich auf ein Vermögen, dessen einzelne Bestandteile nichts miteinander zu tun haben müssen. Der Ausdruck Verwaltung hat hier die Funktion eines Oberbegriffs, unter dem die verschiedensten Tätigkeiten zusammengefaßt sind, die sich mit der konkreten Bezeichnung alle bei den Personengesellschaften wiederfinden: Die Erbengemeinschaft kann - wie eine Personengesellschaft ein Mietshaus verwalten oder auch ein Handelsgeschäft. Sie kann - und darin unterscheidet sich der Begriff Verwaltung bei Erbengemeinschaft und Personengesellschaft - auch beides zugleich, wenn sich nämlich im Nachlaß sowohl ein Mietshaus als auch ein Handelsgeschäft befinden. Bereits aus dem Gegenstand der Erbengemeinschaft ergibt sich demnach, daß sie der Personengesellschaft näher steht als der Bruchteilsgemeinschaft 187 . Durch den Begriff der Verwaltung ist ihr Tätigkeitsfeld - je nach dem, was für S.o.S. 33-35. 186 £)er Begriff der Verwaltung wird hier in einem weiten Sinn verwendet. Im Handels- und Gesellschaftsrecht wird verwaltende von werbender Tätigkeit unterschieden (vgl. beispielsweise B G H , N J W 1985, 860, 861; NJW-RR 1988, 1061, 1062; N J W 1998, 66, 69 zu der Frage, ob im Tankstellengeschäft Lagerhaltung und Auslieferung von Kraft- und Schmierstoffen zur werbenden oder verwaltenden Tätigkeit des Tankstellenhalters zählen). Dieser engere Verwaltungsbegriff ist hier nicht gemeint. 187 Vgl. auch Werkmüller, ZEV 1999, 218, 220. 185

42

Teil 1:

Grundlagen

Vermögen sich im Nachlaß befindet - so weit wie das der Personengesellschaft 188 . Diese kann jeden erlaubten Zweck verfolgen - ebenso wie eine Einzelperson, deren Tätigkeit bei ihrem Ableben von der Erbengemeinschaft fortgeführt werden kann. Der Tätigkeitsbereich einer Bruchteilsgemeinschaft bleibt weit dahinter zurück. Die Tätigkeit einer Bruchteilsgemeinschaft kann auch in Personengesellschaft oder Erbengemeinschaft vorgenommen werden (Verwaltung eines Mietshauses etc.). Aber Personengesellschaft und Erbengemeinschaft können darüber hinaus Zwecke verfolgen, für die eine Bruchteilsgemeinschaft nicht genügt. Am deutlichsten zeigt sich die Ähnlichkeit von Erbengemeinschaft und Personengesellschaft, wenn die Erbengemeinschaft ein Handelsgeschäft fortführt. Wie sich aus § 2 2 1 H G B ergibt, ist das Handelsgeschäft eines Einzelkaufmanns als solches vererblich 189 . Sind mehrere Erben vorhanden, so geht es mit dem Erbfall auf die Erbengemeinschaft über 190 . Diese kann das Handelsgeschäft zeitlich unbegrenzt fortführen 191 . Diese Möglichkeit ist zwar nicht allgemein anerkannt. Teilweise wird eine Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine O H G angenommen. Diese Umwandlung soll infolge eines Beschlusses der Miterben, das Handelsgeschäft fortzuführen, jedenfalls nach Ablauf der Dreimonatsfrist des § 27 II H G B eintreten 192 . Eine derartige Umwandlung ist jedoch abzulehnen. Zwar ist die Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine O H G jederzeit möglich, sie setzt aber - wie jede Entstehung einer Gesellschaft - den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages voraus 193 . Dafür werden sich oftmals keine Anhaltspunkte finden 194 . Eine Vereinbarung unter den Miterben ist zur Fortfüh188 Ygj ¿azu a u c h Lange/Kuchinke, § 42 I 5 a (S. 1026): „Die Miterben haben in der Regel das Ziel, den Nachlaß bestmöglich zu verwerten, und hierzu ist nicht selten mehr an verwaltender Tätigkeit nötig als etwa bei einer Gelegenheitsgesellschaft. Oft besteht darüber hinaus das Ziel, wertvolle Einheiten zu erhalten. Vor allem kann die Miterbengemeinschaft zu einer werbenden werden, wenn der Erblasser für längere Zeit die Auseinandersetzung verboten hat (§ 2044). Hat er die Gesamthand noch durch Ernennung eines Testamentsvollstreckers aktiviert, so kann diese an Schlagkraft selbst den Handelsgesellschaften überlegen sein." SoergeF/Stez'w, § 1922 Rn. 69; SoergeV2 / Manfred Wolf, % 2032 Rn. 5. K. Schmidt, HandelsR, § 5 I 3 b (S. 104); Soerge\ u / Stein, § 1922 Rn. 69; Soev%e\n / Manfred Wolf § 2032 Rn. 5; Manfred Wolf, AcP 181 (1981), 480, 481. 191 R G Z 16,339,340 f.; B G H Z 17,299,301 f.; 92,259,264 f.; KG, J W 1938,3117 f.; ZEV 1999, 28,29; O L G Frankfurt, BB 1975,1319Dauner-Lieb, S. 338; Kapp/Ebeling/Geofe, Teil I Rn. 336; Hohensee, S. 156,172,173; Staub4 /Hüffer, Vor § 22 Rn. 71; Pfeifer, S. 85; K. Schmidt, HandelsR, § 5 I 3 b (S. 104f.); ders., N J W 1985, 2785, 2787; Strothmann, ZIP 1985, 969, 970; Staudinger 13 / Werner, § 2032 Rn. 18; Windel, S. 89; Soergel n I Manfred Wolf § 2032 Rn. 5; Manfred Wolf, AcP 181 (1981), 480, 482. 192 Armbruster, S. 113, 114, 116; R. Fischer, Z H R 144, 1, 13f.; Staub 3 //?. Fischer, % 105 Anm. 66 f.; Sobich, S. 118 f.; vgl. auch Goldstein, S. 114-160. Ausführliche Darstellung des Meinungsstandes bei Hohensee, S. 27-35. 193 Zu der Frage, ob die identitätswahrende Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine Personengesellschaft möglich ist, s.u. S. 282f. 194 Zum stillschweigenden Abschluß eines Gesellschaftsvertrages durch fortgesetzten Be189 190

1. Kap.: Rechtsnatur der Erbengemeinschaft

43

rung eines Handelsgeschäfts in Erbengemeinschaft nicht nötig, es genügt vielmehr die tatsächliche Fortführung des Handelsgeschäfts, wie z.B. der Ein- und Verkauf von Waren 195 . Die Anknüpfung an den Ablauf der Dreimonatsfrist des § 27 II H G B ist mit der Rechtsgeschäftslehre nicht vereinbar 196 . Auch ergeben sich Unsicherheiten bei der Bestimmung des Fristablaufs, weil die Frist, deren Beginn und Lauf von persönlichen Umständen (Kenntnis vom Anfall der Erbschaft, Minderjährigkeit [ § 2 7 II 1 H G B i.V.m. § 2 0 6 ] , Ausschlagungsrecht) abhängt, für jeden Miterben getrennt läuft 197 . Problematisch ist die Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine O H G ohne ausdrücklichem Gesellschaftsvertrag außerdem deshalb, weil die zum Handelsgeschäft gehörenden Vermögensgegenstände auf die O H G übertragen werden müssen. Das führt insbesondere bei formgebundenen Verfügungsgeschäften zu Schwierigkeiten. Da sich die Miterben in der Regel nicht bewußt sein werden, durch die bloße Fortführung des Handelsgeschäfts eine Gesellschaft zu gründen, werden sie auch nicht die zur Wahrung der Verfügungsform erforderlichen Handlungen vornehmen, wie z.B. die Auflassung vor dem Notar (§ 925 B G B ) und die Beantragung der Grundbucheintragung 198 . Schließlich kann die Erbengemeinschaft neben dem Handelsgeschäft noch anderes Vermögen haben. Im Falle der Umwandlung bestünde damit die Erbengemeinschaft weiter neben der O H G . Haben die Miterben keinen ausdrücklichen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen, werden sie kaum davon ausgehen, daß zwei verschiedene Gemeinschaften vorliegen. Es erscheint bedenklich, gleichwohl eine O H G neben der Erbengemeinschaft anzunehmen. Wie die Erbengemeinschaft ein zum Nachlaß gehörendes Handelsgeschäft führen kann, kann sie auch gewerbliche Unternehmen, die keinen kaufmännischen Betrieb erfordern, und sonstige nichtkaufmännische Betriebe leiten 199 . In dem der Entscheidung B F H , N J W 1 9 9 5 , 2 7 9 zugrundeliegenden Fall hatten die Ehefrau und die beiden Söhne des Erblassers dessen Ingenieurbüro in Erbengemeinschaft fortgeführt. Die Verwaltungstätigkeit einer Erbengemeinschaft unterscheidet sich damit wesentlich von der einer Bruchteilsgemeinschaft. Demgegenüber kann die Erbengemeinschaft die gleichen Funktionen erfüllen wie eine Personengesellschaft 200 . Daher liegt es nahe, die innere Struktur der Erbengemeinschaft wie die der Personengesellschaften zu beurteilen. trieb des ererbten Geschäfts vgl. BGHZ 92, 259, 264; Staudinger13 / Werner, § 2032 Rn. 18; vgl. auch Goldstein, S. 101-111; kritisch K. Schmidt, NJW 1985, 2785, 2788. 195 Manfred Wolf, AcP 181 (1981), 480, 483. 196 Vgl. Manfred Wolf, AcP 181 (1981), 480, 484. 197 Manfred Wolf, AcP 181 (1981), 480, 485 f. 198 Manfred Wolf, AcP 181 (1981), 480, 486-488. 199 Vgl. Manfred Wolf, AcP 181 (1981), 480, 511 f. 200 Deshalb ist die Ansicht Seemüllers abzulehnen, wonach der von einer fortgesetzten Erbengemeinschaft verfolgte Zweck, selbst wenn sie ein Handelsgeschäft weiterführt, hinter dem einer Gesellschaft zurückbleibt (vgl. Seemüller, S. 32f., 129, 154).

44

Teil 1: Grundlagen

b) Die Funktion der Erbengemeinschaft, der Gläubiger zu schützen

die Interessen

D a s entscheidende Abgrenzungskriterium zwischen Bruchteilsgemeinschaft und Gesamthandsgesellschaft liegt allerdings nicht - wie bereits oben zur P r o blematik der V e r w a l t u n g s - G b R dargelegt 2 0 1 - in der jeweils w a h r g e n o m m e n e n Tätigkeit, sondern in der mit dem Z w e c k der Gesellschaft verbundenen F ö r d e rungspflicht der Gesellschafter. W i e ausgeführt kennzeichnet diese Förderungspflicht - in Gestalt der Pflicht zur M i t w i r k u n g bei zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlichen M a ß n a h m e n nach § 2 0 3 8 1 2 1. H S - auch die E r b e n gemeinschaft. D a b e i stellt diese Pflicht - nicht anders als im Gesellschaftsrecht - einen wesentlichen A s p e k t innerhalb der gesetzlichen Ausgestaltung der E r b e n g e m e i n s c h a f t dar: In dieser Pflicht spiegelt sich der B e w e g g r u n d des Gesetzgebers wider, w a r u m er die E r b e n g e m e i n s c h a f t gerade als G e s a m t h a n d s gemeinschaft ausgestaltet hat. D e r historische G e s e t z g e b e r hatte bei der Ausgestaltung der E r b e n g e m e i n schaft die Wahl zwischen dem römischrechtlichen und dem deutschrechtlichen System. N a c h dem römischrechtlichen 2 0 2 ist jeder M i t e r b e M i t e i g e n t ü m e r an den Nachlaßgegenständen, Teilgläubiger aller N a c h l a ß f o r d e r u n g e n sowie Teilschuldner der N a c h l a ß Verbindlichkeiten 2 0 3 . Seine Rechtsstellung ist der des Alleinerben angeglichen. D a s römischrechtliche System trägt auf diese Weise ausschließlich dem Individualinteresse des einzelnen M i t e r b e n R e c h n u n g 2 0 4 . N a c h dem deutschrechtlichen System findet demgegenüber keine Teilung des Vermögens statt. Vielmehr wird die Familien- oder Hausgemeinschaft nach dem T o d des Erblassers in ungeteilter G e m e i n s c h a f t fortgesetzt 2 0 5 .

Das

deutschrechtliche System hat danach in erster Linie das Interesse der N a c h l a ß gläubiger im B l i c k : Ihnen soll kein N a c h t e i l daraus entstehen, daß an die Stelle des Erblassers als eines Schuldners mehrere Personen getreten sind 2 0 6 . G i n g e es bei der v o m G e s e t z vorgesehenen E n t s t e h u n g der E r b e n g e m e i n s c h a f t lediglich darum, den E r b e n wie bei der Bruchteilsgemeinschaft eine - und sei es auch gemeinsame - Berechtigung am N a c h l a ß zu verschaffen, hätte sich eine Ausgestaltung der E r b e n g e m e i n s c h a f t nach römischrechtlicher Vorstellung a n g e b o -

S.o. S. 34f. Zur geschichtlichen Entwicklung, auch zu der der deutschrechtlichen Gesamthand ähnlichen altrömischrechtlichen Erbengemeinschaft „ercto non cito", vgl. Rather, S. 10-14. 203 Denkschrift, S. 402; Going, § 137 I.I.; Honsell/Mayer-Maly/Selb/Honseil, § 175; Käser, § 1791 1. 3., § 181 II. 204 Vgl. Going, § 137 I.I.; Jaschke, S. 39; Reatz, in: Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages, Band 4, S. 289 f., 294 f. 205 Vgl. vor allem das preußische Allgemeine Landrecht, das dem deutschrechtlichen Ansatz folgte (I, 9 §§ 368, 382, I, 17 §§ 115ff., 127ff., 151; vgl. Motive V, S. 527; Denkschrift, S. 402; Going, % 137 13.; Jaschke, S. 13. 206 Vgl Jaschke, S. 39 f. 201

202

1. Kap.: Rechtsnatur der

Erbengemeinschaft

45

ten. Die II. Kommission hat aber das deutschrechtliche System bevorzugt, vor allem um den Nachlaß auch als Haftungsmasse für die Nachlaßgläubiger zu erhalten 207 . Da die Verwaltung des Nachlasses demnach nicht nur im Interesse der Miterben, sondern auch im Interesse der Nachlaßgläubiger erfolgt, konnte sie nicht dem freien Belieben der Miterben überlassen werden. Zwar besteht die Verwaltungspflicht nur gegenüber den anderen Miterben, nicht aber gegenüber Dritten (wie den Nachlaßgläubigern) 208 , so daß den Nachlaßgläubigern nicht geholfen ist, wenn sich keiner der Miterben um den Nachlaß kümmert, also auch die anderen nicht dazu anhält. Daß die Mitwirkungspflicht lediglich den Miterben gegenüber besteht, widerspricht deswegen aber nicht dem Sinn der Erbengemeinschaft als den Interessen der Nachlaßgläubiger entgegenkommende Rechtsfigur: Diesen Interessen dient es bereits, wenn der Nachlaß zusammengehalten und nicht auf mehrere Personen verteilt wird. Mehr noch wird den Gläubigerinteressen durch eine Verwaltungspflicht im Innenverhältnis Rechnung getragen. Zwar wäre den Gläubigerinteressen wiederum besser durch eine Verwaltungspflicht auch im Außenverhältnis entsprochen. Der Gesetzgeber ist jedoch frei zu entscheiden, in welchem Ausmaß ein Interessenschutz sichergestellt wird. Eine nur im Verhältnis der Mitglieder bestehende Förderungspflicht ist gerade charakteristisch für eine Gesamthandsgemeinschaft. Auch Gesellschafter sind gem. § 705 nur einander zur Zweckförderung verpflichtet. Durch diesen übergeordneten Zweck der Erbengemeinschaft, die Interessen der Nachlaßgläubiger zu schützen, unterscheidet sich die Erbengemeinschaft grundlegend von der Bruchteilsgemeinschaft. Dieser ist jeder Zweck fremd, der darüber hinausgeht, den Teilhabern eine gemeinsame Berechtigung an dem betreffenden Vermögensgegenstand zu verschaffen. Soll ein solcher verfolgt werden, ist keine Bruchteilsgemeinschaft, sondern eine Gesellschaft gegründet worden. Dieser Zweck ist für die Gesamthandsgesellschaft geradezu kennzeichnend. Bei der Erbengemeinschaft stehen verschiedene Zwecke in einem Stufenverhältnis. Zuoberst steht der Schutz der Interessen der Nachlaßgläubiger. U m ihn zu gewährleisten, verfolgt die Erbengemeinschaft den Zweck der Verwaltung des Nachlasses. In diesem Rahmen wird beispielsweise ein Mietshaus verwaltet oder ein Handelsgeschäft weitergeführt, die zum Nachlaß gehören. Die übergeordneten Zwecke können im Laufe der Zeit wegfallen. Wird die Erbengemeinschaft auf Dauer fortgeführt, so werden nach und nach alle Nachlaßgläubiger befriedigt werden, die zum Zeitpunkt des Erbfalls vorhanden

207 Protokolle V, S. 836 (auch zu den sonstigen Vorteilen des deutschrechtlichen Systems, S. 835); Denkschrift, S. 402 f. Kritisch zum Gläubigerschutz als Funktion der Nachlaßsonderung Dauner-Lieb, S. 342 f. 208 BGH, WM 1958, 1389;Johannsen, WM 1970, 573, 574.

46

Teil 1: Grundlagen

waren. Z w a r bringt es die fortgesetzte Verwaltung mit sich, daß i m m e r wieder neue G l ä u b i g e r h i n z u k o m m e n , doch kann es nicht Sinn der E r b e n g e m e i n s c h a f t sein, der Befriedigung v o n G l ä u b i g e r n zu dienen, die es bei ihrer E n t s t e h u n g n o c h gar nicht gibt. D e r Z w e c k der Erbengemeinschaft, die Interessen der Nachlaßgläubiger zu schützen, erübrigt sich damit im Laufe der Zeit. D i e E r bengemeinschaft verfolgt dann den Z w e c k der Verwaltung an sich. A u c h dieser kann entfallen, w e n n die E r b e n g e m e i n s c h a f t - etwa infolge einer gegenständlichen Teilauseinandersetzung - nur n o c h einen Nachlaßgegenstand oder eine Sach- und Rechtsgesamtheit hält. D a n n ist Z w e c k beispielsweise die Verwaltung des (im N a c h l a ß verbliebenen) Mietshauses oder die F ü h r u n g des (im N a c h l a ß verbliebenen) Handelsgeschäfts. Hinsichtlich des Z w e c k s unterscheidet sich die E r b e n g e m e i n s c h a f t dann nicht m e h r v o n einer Personengesellschaft. Bei einer Personengesellschaft ist eine derartige Staffelung von Z w e c k e n nicht die Regel. D i e ursprüngliche Verstärkung des Z w e c k e l e m e n t s bei der E r b e n g e m e i n s c h a f t steht der Verwandtschaft dieser beiden P e r s o n e n v e r b i n dungen j e d o c h nicht im Wege, da gerade das Vorhandensein eines gemeinsamen Zwecks die Personengesellschaften prägt, während dessen Fehlen für die B r u c h teilsgemeinschaft k e n n z e i c h n e n d ist. A u c h die im H i n b l i c k auf den verfolgten Z w e c k z u m A u s d r u c k k o m m e n d e Ä h n l i c h k e i t von E r b e n g e m e i n s c h a f t und Personengesellschaft spricht dafür, die Struktur der E r b e n g e m e i n s c h a f t - ebenso wie die der Personengesellschaft - nach dem G r u p p e n - M o d e l l zu begreifen.

3. Einheitliche Struktur der

Erbengemeinschaft

D i e Verwandtschaft zwischen E r b e n g e m e i n s c h a f t und Personengesellschaft, die die gleiche Beurteilung der inneren Struktur rechtfertigt, gründet sich auf die Vergleichbarkeit der Tätigkeitsbereiche und der verfolgbaren Z w e c k e beider G e m e i n s c h a f t e n 2 0 9 . Sicher gibt es Fälle, in denen eine E r b e n g e m e i n s c h a f t nicht wie eine Personengesellschaft w e r b e n d 2 1 0 tätig wird, sondern alsbald die Auseinandersetzung erfolgt und sich die G e m e i n s c h a f t bis dahin als schlichte M i t b e r e c h t i g u n g der M i t e r b e n an den Nachlaßgegenständen darstellt. G l e i c h w o h l ist die innere S t r u k t u r solcher E r b e n g e m e i n s c h a f t e n nicht nach A r t der Bruchteilsgemeinschaft zu verstehen. D i e E r b e n g e m e i n s c h a f t entsteht mit dem Erbfall und m u ß v o n A n f a n g an eine innere S t r u k t u r haben, auch w e n n die M i t e r b e n n o c h nichts von der E r b s c h a f t wissen oder sich jedenfalls n o c h nicht darüber verständigt haben, was mit dem N a c h l a ß geschehen soll. U n k l a r h e i t e n ü b e r die innere Stuktur sind zu vermeiden. A u c h k ö n n e n die M i t e r b e n ihre

209

S . o . S. 4 1 - 4 6 .

210

Zu der Frage, ob die Erbengemeinschaft einen werbenden Charakter haben kann, s.u.

S. 53 f.

2. Kap.: Die Funktion der

Auseinandersetzung

47

Absichten ändern und die Erbengemeinschaft auf Dauer fortführen, anstatt den Nachlaß, wie zunächst geplant, alsbald abzuwickeln. Eine Änderung der inneren Stuktur ist hinsichtlich solcher Fälle ebenfalls aus Gründen der Rechtsklarheit zu verhindern. Die Erbengemeinschaft ist daher einheitlich nach dem Gruppen-Modell zu beurteilen. Abzulehnen ist insbesondere die Ansicht, wonach nur die unternehmenstragende Erbengemeinschaft dem Gruppen-Modell folgt 211 . Im Nachlaß kann sich neben dem Unternehmen noch weiteres Vermögen befinden. Erfolgt (nur) hinsichtlich des zunächst fortgeführten Unternehmens die Auseinandersetzung, bleibt die Erbengemeinschaft bestehen und hält nunmehr allein das sonstige Vermögen. In diesem Fall müßte nach der genannten Ansicht ein Strukturwechsel stattfinden. Er ließe sich nur vermeiden, wenn die Erbengemeinschaft weiterhin dem Gruppen-Modell folgen würde, obwohl sie kein Unternehmen mehr trägt. Nach der genannten Ansicht soll aber für Erbengemeinschaften, die kein Unternehmen tragen, gerade nicht das Gruppen-Modell gelten. Ein aus Gründen der Rechtsklarheit zu vermeidender Strukturwechsel läßt sich nach dieser Ansicht daher nicht verhindern. 4.

Ergebnis

Die Gruppen-Lehre trifft auch für die Erbengemeinschaft zu. Die Erbengemeinschaft ist ein Rechtssubjekt, dessen (aktives und passives) Vermögen aus dem Nachlaß (Nachlaßgegenstände und Nachlaßverbindlichkeiten) besteht. Die Miterben haben die Rechtsstellung von Mitgliedern in der Erbengemeinschaft.

2. Kapitel

Die Funktion der Auseinandersetzung im Kontext der Erbengemeinschaft Die Erbauseinandersetzung erschöpft lung eines Vermögens (des Nachlasses). der das Schicksal eines Rechtssubjekts, stimmt. Fraglich ist, in welcher Weise Erbengemeinschaft auswirkt.

211

sich demzufolge nicht in der AbwickSie stellt vielmehr einen Vorgang dar, nämlich der Erbengemeinschaft, besich die Auseinandersetzung auf die

So aber K. Schmidt, N J W 1985, 2785, 2788f.

48

Teil 1:

Grundlagen

A. Die Erbauseinandersetzung als Phase im Verlauf der Bestehensdauer der Erbengemeinschaft ? I. Parallele zu den übrigen Gesamthandsgemeinschaften ? Bei anderen Gesamthandsgemeinschaften ist die Auseinandersetzung Inhalt eines Stadiums, und zwar des Stadiums am Ende der Bestehensdauer der Gemeinschaft. So ist bei der Gesellschaft das Stadium der aufgelösten Gesellschaft, in dem die Auseinandersetzung erfolgt (vgl. §§ 730ff. B G B , 145ff. H G B ) , vom werbenden Stadium zu unterscheiden. Beide Phasen sind durch eine Zäsur voneinander getrennt: Durch die Auflösung wird der werbende Zweck in den Abwicklungszweck umgewandelt 212 . Die Auflösung kann etwa durch Kündigung oder Auflösungsbeschluß erfolgen (vgl. §§ 723 ff. B G B 2 1 3 , 1 3 1 ff. HGB) 2 1 4 . Ähnliches gilt bei der Gütergemeinschaft: Sie wird durch Urteil aufgehoben (§§ 14491,1470 I); es schließt sich sodann die Phase der Auseinandersetzung an (§ 1471 I). Das gilt auch für die fortgesetzte Gütergemeinschaft (§ 1497 I), bei der es lediglich weitere Aufhebungsgründe gibt (vgl. §§ 1492 ff.). Da bei der Erbengemeinschaft jeder Miterbe gem. § 2042 I die Auseinandersetzung verlangen kann oder die Miterben die Durchführung der Auseinandersetzung beschließen können und diese sodann durchgeführt wird, liegt der Gedanke nahe, daß auch bei der Erbengemeinschaft zwei Phasen vor und während der Auseinandersetzung zu unterscheiden sind. Diese Sicht scheint sich zudem aus der gesetzlichen Regelung der §§ 2032 ff. zu ergeben, wo zunächst Vorschriften für die Zeit bis zur Auseinandersetzung aufgestellt werden (§§ 2033-2041), im Anschluß daran die Aufhebung geregelt wird (§§ 2 0 4 2 2045) und schließlich Vorschriften für die Auseinandersetzung (§§ 2 0 4 6 2057a) vorgesehen sind. Die Trennung in zwei Phasen wird außerdem durch § 2 0 3 2 II nahegelegt, der bestimmt, daß „bis zur Auseinandersetzung ... die Vorschriften der §§ 2033 bis 2041" gelten. Geht man von dieser Sicht aus, so ist 212 213

Rn. 1.

S. bereits o. S. 36 f. Zu weiteren Auflösungsgründen bei der GbR vgl. Palandt 5 9 /Sprau, Vorbem. v. § 7 2 3

214 Ahnlich findet nach Auflösung des nichtrechtsfähigen Vereins entsprechend § 47 in der Regel eine Liquidation statt, vgl. B G H Z 50, 325,329; Palandt 5 9 /Heinrichs, § 54 Rn. 14; MünchKomm / Reuter, § 54 Rn. 42; Staudinger13 / Weick, § 54 Rn. 84 m. w. N. auch zur Gegenansicht. (Entgegen der Verweisung des § 54 S. 1 wird heute - unter dem Gesichtspunkt der verfassungskonformen Auslegung, denn die nur historisch zu erklärende gesetzliche Verweisung auf das Recht der Personengesellschaft ist inzwischen überholt - auf den nichtrechtsfähigen Verein grundsätzlich Vereinsrecht [§§ 21 ff.] angewendet, vgl. B G H Z 50,325,329; O L G Frankfurt, ZIP 1985, 213, 215; Palandt 5 9 /Heinrichs, § 54 Rn. 1; MünchKomm/.Reaten § 54 Rn. 2). Der Verein kann allerdings auch ohne vorherige Auflösung und Liquidation erlöschen, etwa wenn alle Mitglieder durch Tod, Austritt oder aus sonstigen Gründen weggefallen sind, vgl. Palandt 59 / Heinrichs, § 41 Rn. 2 m.w. N. Auch hört der Verein mit seiner Auflösung sofort zu existieren auf, wenn das Vereinsvermögen an den Fiskus fällt, Palandt59 / Heinrichs, § 47 Rn. 1.

2. Kap.: Die Funktion

der

Auseinandersetzung

49

Inhalt der ersten Phase die Verwaltung des Nachlasses (§ 2038), bevor die Erbengemeinschaft durch ihre Aufhebung in die Auseinandersetzungsphase eintritt. Gegen einen solchen Vergleich mit den übrigen Gesamthandsgemeinschaften spricht allerdings, daß die Vorschriften über die Erbengemeinschaft insgesamt 215 eher den Vorschriften über aufgelöste Gesamthandsgemeinschaften entsprechen und weniger den Vorschriften über die betreffenden Gesamthandsgemeinschaften insgesamt. So macht das Verfahren der Auseinandersetzung bei der Erbengemeinschaft 2 1 6 ebenso einen wesentlichen Teil der Regelung aus wie bei der aufgelösten G b R 2 1 7 , O H G und K G 2 1 8 sowie bei der aufgehobenen Gütergemeinschaft 219 und der aufgehobenen fortgesetzten Gütergemeinschaft 220 . Wenn die Vorschriften über die Erbengemeinschaft darüber hinaus eine Regelung der Verwaltung enthalten 221 , so gilt das in gleicher Weise für die aufgelöste G b R 2 2 2 , O H G und K G 2 2 3 und die aufgehobene (fortgesetzte) Gütergemeinschaft 224 . D i e übrigen Regelungen über die Frage der Erbteilsverfügung 2 2 5 , die Aufrechnung gegen eine Nachlaßforderung 2 2 6 und die dingliche Surrogation 2 2 7 finden ebenfalls ihre Entsprechung, sei es in den Regelungen über die aufgelösten Gesamthandsgemeinschaften selbst 228 oder kraft Verweisung in die das Stadium vor der Auflösung regelnden Vorschriften 2 2 9 . Aus der letztgenannten Verweisungstechnik, die bei der Erbengemeinschaft nicht vorkommt, ergibt sich kein wesentlicher Unterschied zwischen der Erbengemeinschaft und auf-

215

216

§§ 2032-2057a. § § 2 0 4 2 II, 2046 ff.

§ § 7 3 1 ff. §§ 146 ff., 161 II H G B . 219 §§ 1474 ff. 220 §§ 1498 ff. 221 § 2 0 3 8 . 222 § 730 II. 223 §§ 149 ff., 161 II H G B . 224 SS 1472, 1497 II. 2 2 5 SS 2033 ff. 226 § 2040 II. 227 § 2 0 4 1 . 228 Vgl. §S 1473, 1497 II hinsichtlich der dinglichen Surrogation. 229 Vgl. S 730 II 1 i.V.m. S 719 II, SS 1471 II, 1497 II i.V.m. § 1419 II hinsichtlich der Aufrechnung gegen eine zum Gesellschaftsvermögen bzw. zum Gesamtgut gehörende Forderung; § 730 II 1 i. V. m. S 7 1 9 1 1 . HS, S§ 1471 II, 1497 II i. V. m. § 141911. HS im Hinblick auf die Verfügung über den Anteil am Gesellschaftsvermögen bzw. am Gesamtgut; S 730 II 1 i.V.m. S 718 II hinsichtlich der dinglichen Surrogation. - Die Funktion des § 730 II 1 als Verweisungsnorm ergibt sich daraus, daß insofern, als die Gesellschaft gem. § 730 II 1 nach ihrer Auflösung fortbesteht, auch die Vorschriften anwendbar sind, die vor der Auflösung galten - es sei denn, es ist Abweichendes bestimmt (etwa im Hinblick auf die Geschäftsführung, § 730 II 2) oder es ergibt sich aus dem Abwicklungszweck etwas anderes (etwa im Hinblick auf rückständige Beiträge, die nur noch insofern eingefordert werden können, als es für die Zwecke der Abwicklung erforderlich ist, vgl. MünchKomm/ Ulmer; Vor § 723 Rn. 6). 217 218

50

Teil 1:

Grundlagen

gelösten Gesamthandsgemeinschaften. Eine derartige Verweisung ist bei der Erbengemeinschaft deshalb unterblieben, weil es bei ihr ein vorhergehendes Stadium nicht gibt und daher eine Verweisung in ein solches Stadium nicht möglich ist. Daher erscheint die Regelung der Erbengemeinschaft - verglichen mit denen der aufgelösten Gesamthandsgemeinschaften - mit Vorschriften „angereichert". Gegen die Übertragung der Phasen vor und nach der Auflösung einer Gesamthandsgemeinschaft auf die Erbengemeinschaft im Hinblick auf die Situation vor und nach dem Auseinandersetzungsverlangen bzw. -beschluß spricht außerdem, daß auch bei aufgelösten Gesamthandsgemeinschaften der Zustand bis zur Auseinandersetzung und der Zustand während der Auseinandersetzung unterschieden werden 230 . Der Zustand bis zur Auseinandersetzung ist dabei gerade nicht Teil der Phase vor der Auflösung. Diese Sicht wird bei der aufgehobenen Gütergemeinschaft durch § 1471 II nahegelegt, der bestimmt, daß nach der Beendigung der Gütergemeinschaft „bis zur Auseinandersetzung" für das Gesamtgut die Vorschriften des § 1419 gelten. Nach Aufhebung der Gütergemeinschaft hat jeder Ehegatte Anspruch auf Vornahme der Auseinandersetzung hinsichtlich des Gesamtguts 231 ; entsprechendes gilt für die Gesellschafter einer aufgelösten Gesellschaft 232 . Es ergibt sich also auch bei aufgelösten Gesamthandsgemeinschaften eine Zeitspanne zwischen der Auflösung und der Auseinandersetzung, in der das Gesamthandsvermögen verwaltet wird. Daraus folgt schließlich, daß das Auseinandersetzungsverlangen eines Miterben oder der Auseinandersetzungsbeschluß sich bei einem Vergleich der Erbengemeinschaft mit den übrigen Gesamthandsgemeinschaften nicht mit der Auflösung als Zäsur gleichsetzen lassen. Ein derartiger Vergleich gibt nichts dafür her, daß auch die Erbengemeinschaft während ihres Bestehens zwei voneinander abgesetzte Phasen durchläuft.

II. Parallele zu den aufgelösten Gesamthandsgemeinschaften ? Es fragt sich, ob der bei der Erbengemeinschaft wie bei den aufgelösten Gesamthandsgemeinschaften durch die jeweilige gesetzliche Regelung nahegelegte Aspekt, den Zustand vor der Auseinandersetzung vom Zustand während der Auseinandersetzung zu unterscheiden 233 , zu einer Gliederung der Bestehensdauer der Erbengemeinschaft in zwei Phasen führt. Die Auflösung einer Gesellschaft durch Kündigung, Auflösungsbeschluß usw. hat den Zweck, die Gesellschaft zu beenden. Die Vollbeendigung kann 230 231 232 233

So P a l a n d t 5 9 / B r u d e r m ü l l e r ; vor § 1471 Rn. 1 zur aufgehobenen Gütergemeinschaft. Palandt 5 9 / Brudermüller, % 1471 Rn. 1. Palandt 5 9 / Sprau, § 730 Rn. 4. S.o. S. 4 8 f .

2. Kap.: Die Funktion der

Auseinandersetzung

51

durch die Auflösung allein - jedenfalls wenn Gesellschaftsvermögen vorhanden ist - nicht erreicht werden. Sie wird vielmehr durch die Auseinandersetzung herbeigeführt. Wird also eine Gesellschaft aufgelöst, so schließt sich sinnvollerweise in nahem zeitlichen Zusammenhang die Auseinandersetzung an. Andernfalls hätte sich die Kündigung oder der Auflösungsbeschluß erübrigt. Auch die Aufhebung der Gütergemeinschaft erfolgt gerade zu dem Zweck, diese zu beenden, so daß es ebenfalls naheliegt, die Auseinandersetzung zu betreiben. Die Zeitspanne bis zur Auseinandersetzung dient vor allem der Beendigung der schwebenden Geschäfte bei der Gesellschaft (§ 730 II 1) sowie der Planung der Auseinandersetzung und den Verhandlungen hierüber. Insofern hat die Unterscheidung des Zustands vor und während der Auseinandersetzung bei den aufgelösten Gesamthandsgemeinschaften durchaus ihre Berechtigung. Bei der Erbengemeinschaft versteht es sich demgegenüber nicht von selbst, ohne weiteres Zuwarten die Auseinandersetzung durchzuführen. D a der Tätigkeitsbereich einer Erbengemeinschaft - je nach Art der den Nachlaß bildenden Vermögensgegenstände - sehr vielgestaltig sein kann 2 3 4 , macht es vielmehr genauso Sinn, den Nachlaß in ungeteilter Erbengemeinschaft weiter zu verwalten, beispielsweise ein im Nachlaß befindliches Handelsgeschäft weiterzuführen. Auch wird die Erbauseinandersetzung - zumindest wenn sie in den Händen der Miterben liegt - häufig nicht in einem umfassenden Akt geregelt und durchgeführt. Die Miterben können sich vielmehr immer wieder über einzelne N a c h laßgegenstände auseinandersetzen 2 3 5 , oder es kann ein Miterbe gegen Abfindung aus der Erbengemeinschaft ausscheiden, die von den übrigen Miterben bis auf weiteres fortgeführt wird 2 3 6 . Derartige (gegenständliche oder persönliche) Teilauseinandersetzungen ließen sich nicht einordnen, wenn die Bestehensdauer der Erbengemeinschaft in eine Verwaltungs- und in eine Auseinandersetzungsphase aufzugliedern wäre. E s würde dann auf eine Verwaltungs- und eine Auseinandersetzungsphase wieder eine Verwaltungsphase, nochmals eine Auseinandersetzungsphase usw. folgen. O d e r es müßten - im Falle von gegenständlichen Teilauseinandersetzungen - die beiden Phasen hinsichtlich jedes Nachlaßgegenstandes gesondert gesehen werden, so daß die Verwaltungs- und Auseinandersetzungsphase bei den Nachlaßgegenständen in unterschiedlichen Zeiträumen stattfinden. Keine der beiden Sichtweisen führt weiter. Ein Vergleich der Erbengemeinschaft mit den aufgelösten Gesamthandsgemeinschaften ergibt daher ebenfalls nicht, daß die Erbauseinandersetzung eine Phase im Verlauf der Bestehensdauer der Erbengemeinschaft darstellt.

234 235 236

S.o. S. 41-43. S.u. S. 285. S.u. S. 286ff.

52

Teil 1 : Grundlagen

III. Die als „einphasige"

Erbengemeinschaft Gesamthandsgemeinschaft

Sicher gibt es in der Praxis Fälle, in denen der Nachlaß zunächst für eine gewisse Zeit verwaltet wird, die Miterben sodann die Auseinandersetzung beschließen und diese anschließend umfassend durchgeführt wird. In diesen Fällen läßt sich nach dem zeitlichen Ablauf der Ereignisse zwar eine Verwaltungsphase von der Auseinandersetzungsphase unterscheiden. Rechtliche Folgerungen ergeben sich daraus aber nicht. Vielmehr kann es auch während der Auseinandersetzungs-„Phase" Anlaß für Verwaltung geben 237 . Beispielsweise können, während die Miterben die Berichtigung noch ausstehender Nachlaßverbindlichkeiten verfolgen (§ 2046 1 1, III) oder die Teilung eines Nachlaßgegenstandes betreiben (§ 2042 II i.V.m. §§ 752-754), Erhaltungsmaßnahmen an einem zum Nachlaß gehörenden Gebäude oder der Einzug von Mietzinsforderungen erforderlich werden. Die Vornahme derartiger Verwaltungsmaßnahmen gem. § 2038 ist dann nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Miterben gerade eine (Teil-) Auseinandersetzung vornehmen. Auch in anderer Hinsicht können noch während der Auseinandersetzung Umstände aus der Verwaltungs-„Phase" eintreten. So kann etwa eine Nachlaßsache durch einen Dritten beschädigt werden. Es kommt dann zur dinglichen Surrogation nach § 2041 S. 1 2. Fall, d.h. der Schadensersatzanspruch gegen den Dritten gehört zum Nachlaß, obwohl die N o r m gem. § 2032 II „bis zur Auseinandersetzung" gilt. Ahnlich kann eine Erbteilsübertragung gem. § 2033 I einen Weg darstellen, die (Teil-) Auseinandersetzung durchzuführen 238 . § 2032 II, wonach bis zur Auseinandersetzung die Vorschriften der §§ 2033-2041 gelten, ist nicht derart zu lesen, daß diese Vorschriften während der Auseinandersetzung nicht mehr anwendbar sind 239 . Will man also bei der Erbengemeinschaft zwischen einer Verwaltungs- und einer Auseinandersetzungsphase unterscheiden, so sind doch Überlappungen dieser beiden Phasen in beiderlei Hinsicht möglich und üblich. Bevor die „eigentliche" Auseinandersetzung begonnen hat, also während der Verwaltungsphase, 237 Das gilt genauso für die aufgelösten Gesamthandsgemeinschaften, so daß auch bei ihnen die Unterscheidung zwischen dem Zustand vor und dem Zustand während der Auseinandersetzung rechtlich nicht von Bedeutung ist. 238 Vgl. zu dieser Methode der Erbauseinandersetzung u. S. 251 ff. Vereinbaren die Miterben eine Beendigung der Erbengemeinschaft dadurch, daß alle Miterben ihren jeweiligen Erbteil auf einen Dritten übertragen, so entfällt allerdings das in § 2034 I vorgesehene Vorkaufsrecht der Miterben. Das liegt aber nicht daran, daß Miterben die Auseinandersetzung betreiben, sondern daran, daß der jeweilige Miterbe seinen Erbteil nicht „eigenmächtig" an den Dritten veräußert, vielmehr die Miterben untereinander vereinbart haben, daß er dies tun soll; dieser Vereinbarung würde die Ausübung eines Vorkaufsrechts widersprechen. 239 S. auch u. S. 259 f. Vgl. auch Lask, S. 91, der § 2032 II derart liest, daß die §§ 2033-2041 nach beendeter Auseinandersetzung nicht mehr anwendbar seien; vgl. von Amelunxen, ZB1FG 8, 671, 672 f. S. dazu noch u. S. 415 Fn. 221.

2. Kap.: Die Funktion der

Auseinandersetzung

53

kann es zu Teilauseinandersetzungen kommen. Andererseits können noch während der Auseinandersetzung Umstände eintreten, die sich nach den Vorschriften für die Verwaltungsphase regeln (etwa Erforderlichkeit einer Verwaltungsmaßnahme, dingliche Surrogation). Das bedeutet, daß bei der Erbengemeinschaft zwei Phasen ihres Bestehens überhaupt nicht scharf voneinander abgegrenzt werden können. Es gibt keine Phasen wie etwa bei der Gesellschaft, die zunächst als werbende, später als aufgelöste Gesamthandsgemeinschaft besteht. Das Erbauseinandersetzungsverlangen bzw. der Erbauseinandersetzungsbeschluß bilden nicht - wie die Auflösung einer Gesellschaft - eine Zäsur an der Schnittstelle zwischen zwei Phasen. Denn es hängt davon nichts weiter ab, als daß nun die Auseinandersetzung betrieben wird. Das aber war grundsätzlich von Anfang an möglich 240 . Die Erbengemeinschaft untersteht vor und nach dem Auseinandersetzungsverlangen bzw. -beschluß nicht einem jeweils eigenen Regelungskomplex. In der aufgelösten Gesellschaft sind beispielsweise die Zuständigkeiten anders geregelt als während ihrer werbenden Phase (vgl. §§ 709ff. einerseits, § 730 II andererseits). Demgegenüber besteht bei der Erbengemeinschaft eine einheitliche Regelung (§§ 2038ff.). Die Erbengemeinschaft ändert demzufolge mit dem Auseinandersetzungsverlangen bzw. -beschluß nicht ihren Charakter. Bei ihr ist die Frage müßig, ob sie einen werbenden Charakter haben kann 241 . Die Erbengemeinschaft untersteht einer Regelung, die den Regelungen aufgelöster Gesamthandsgemeinschaften entspricht 242 . Insofern ist sie - gewissermaßen formal - „Liquida240

Abgesehen von den Fällen eines Aufschubs oder Ausschlusses der Auseinandersetzung nach §§ 2043-2045. 241 Vgl. dazu Brox, ErbR, Rn. 490 (Führen die Miterben ein Unternehmen des Erblassers fort und widmen sie ihm ihre ganze Kraft, so schließen sie konkludent die Auseinandersetzung aus; es handle sich dann nicht mehr um eine auf Liquidation gerichtete Erbengemeinschaft, sondern um ein personenrechtliches Verhältnis werbenden Charakters, auf das Gesellschaftsrecht [das Recht der O H G ] , nicht Erbrecht anzuwenden sei.); Lange/Kuchinke, § 42 I 5a (S. 1026: Die Erbengemeinschaft könne zu einer werbenden werden, wenn der Erblasser für längere Zeit die Auseinandersetzung verboten hat [§ 2044].); Seemüller; S. 2 (Eine Erbengemeinschaft könne den Zweck haben, wirtschaftliche Einheiten bzw. das Werk des Erblassers zu erhalten, und zwar in dem Sinne, daß die Erbengemeinschaft insoweit einen werbenden Charakter annimmt.); vgl. auch O L G Hamm, O L G Z 1975, 164,166: „Gleichwohl kann die Erbengemeinschaft am Rechtsleben teilnehmen, mag sie auch keine werbende Gemeinschaft sein und ihren Zweck schon dadurch erreichen, daß sie das Sondervermögen zur Befriedigung der Nachlaßgläubiger und zum besten Nutzen der Miterben erhält." 242 S.o. S. 49. Diese Tatsache erklärt sich möglicherweise aus der Entstehungsgeschichte der Normen über die Erbengemeinschaft. Im 1. Entwurf waren noch römisch-rechtliche Vorstellungen zugrundegelegt: Rechte und Verbindlichkeiten sollten gem. § 2051 S. 2 E I ipso iure als geteilt gelten. An den Nachlaßsachen sollten die Miterben gem. §2151 E I Eigentum nach Bruchteilen erwerben. Bei einer derartigen Ausgestaltung kann es für die Miterben nur noch um die Auseinandersetzung gehen. Dementsprechend lautete die Uberschrift der Regelung „Auseinandersetzung der Miterben" (s. die Uberschrift vor § 2151 E I). Erst der 2. Entwurf ging zur Erbengemeinschaft über, sah die Rechtsbeziehungen der Miterben als Gesamthandsgemeinschaft an. Die Struktur der Regelung wurde dabei beibehalten, auch wenn diese um eine Reihe von Vorschriften erweitert wurde (vgl. §§ 1906 ff. E II).

54

Teil 1: Grundlagen

tions"-Gesamthand 2 4 3 . Sie kann aber dermaßen geregelt auf Dauer bestehen und Tätigkeiten wie beispielsweise eine Gesellschaft entfalten 244 ; es muß nicht ihre Beendigung verfolgt werden 245 . Insofern ist sie - gewissermaßen in der Sache - keine „Liquidations"-Gesamthand. Die Schritte der Auseinandersetzung können jederzeit vereinbart und vorgenommen werden und fügen sich insofern „nahtlos" ein 246 .

B. Das Erlöschen der Erbengemeinschaft als wesentliches Merkmal der Erbauseinandersetzung ? Bei den aufgelösten Gesamthandsgemeinschaften ist die Auseinandersetzung darauf ausgerichtet, die Vollbeendigung der Gesamthand herbeizuführen 2 4 7 . Fraglich ist, ob das auch für die Erbauseinandersetzung gilt. Aufschlußreich ist hierzu bereits die gesetzliche Regelung: Erfolgt die Erbauseinandersetzung streng nach der gesetzlichen Methode, so bleiben gem. § 2047 II Schriftstücke, die sich auf die persönlichen Verhältnisse des Erblassers, auf dessen Familie oder auf den ganzen Nachlaß beziehen, gemeinschaftlich. Nach heute einhelliger Ansicht 248 bedeutet das, daß die Erbengemeinschaft insoweit fortbesteht; ist der übrige Nachlaß geteilt, so stehen den Miterben derartige Schriftstücke insbesondere nicht automatisch zu Bruchteilen zu 249 . Dieser einhelligen Ansicht ist beizupflichten, denn in der Regelung des § 2047 II ist 243 S. zu der Frage, ob die Erbengemeinschaft eine Liquidationsgesamthand darstellt, bereits o. S. 36-38. 244 S.o. S. 41-43. 245 Die Erbengemeinschaft untersteht den §§ 2032 ff. selbst dann, wenn der Erblasser einen Auseinandersetzungsausschluß angeordnet oder die Miterben einen solchen vereinbart haben, eine Auseinandersetzung also gar nicht mehr in Betracht kommt (es sei denn, die Miterben beschließen einvernehmlich, die Auseinandersetzung doch durchzuführen). 246 Von einer werbenden Phase könnte allenfalls dann gesprochen werden, wenn der Erblasser den Ausschluß der Auseinandersetzung angeordnet (§ 2044) oder die Miterben einen solchen Ausschluß vereinbart haben. Eine der Gesellschaftsauflösung entsprechende Zäsur wäre dann die Vereinbarung unter den Miterben, die Auseinandersetzung nunmehr dennoch durchzuführen. Die Erbengemeinschaft kann aber auch de facto - d. h. ohne Auseinandersetzungsausschluß - auf Dauer fortgeführt werden. Eine Zäsur ist demnach nicht nötig, wenn schließlich doch die Auseinandersetzung betrieben werden soll. Daher macht das Aufspüren einer werbenden Phase bei der Erbengemeinschaft wenig Sinn. 247 S.o. S. 50f. 248 MünchKomm / Diitz, § 2047 Rn. 7; Planck / Ebbecke, § 2047 Anm. 2; Kippt Going, § 117 II (S. 634); B G B - R G R K / & e g e / , § 2047 Rn. 3; Lange/Kuchinke, § 44 IV 4 d (S. 1102 Fn. 238); von Lübtow II, S. 833 f.; A K - B G B P a r d e y , §2047 Rn. 6; Erman 9 / Schlüter, §2047 Rn. 3; Staudinger 13 / Werner, § 2047 Rn. 4; ebenso bereits Kreß, S. 204f. 249 So aber Protokolle V, S. 887; Joerges, Z H R 49 (1900), 140, 177 f.; 51 (1902), 47, 60 f.; Kretzschmar, S. 461; ders., SächsArchiv 1908, 153, 156 (Fn. 24: Daß die Erbengemeinschaft insofern fortbestehe, sei gegenüber der erfolgten Teilung des sonstigen Nachlasses begrifflich ausgeschlossen.).

2. Kap.: Die Funktion der

Auseinandersetzung

55

nicht zum Ausdruck gekommen, daß an den Schriftstücken Bruchteilseigentum entstehen soll 250 . Die Teilung solcher Schriftstücke kann § 2047 II zufolge kein Miterbe verlangen. Sie kann zwar erfolgen, aber nur im Einvernehmen aller Miterben. Unterbleibt die Teilung, so ist die Erbauseinandersetzung dennoch beendet. Daraus folgt, daß die Erbauseinandersetzung - entgegen der Sichtweise der h.M. 251 , die die Erbauseinandersetzung als (Vorgang der) Aufhebung der Erbengemeinschaft definiert - nicht notwendig auf das Erlöschen der Erbengemeinschaft hin ausgerichtet ist. Die Erbauseinandersetzung kann zum Erlöschen der Erbengemeinschaft führen, muß es aber nicht. Im Erlöschen der Erbengemeinschaft liegt jedenfalls kein Wesensmerkmal der Erbauseinandersetzung.

C. Auseinandersetzungsakte und der Verwaltung

Maßnahmen

Bildet bei der Erbengemeinschaft die Auseinandersetzung nicht den Inhalt einer eigenen Phase im Verlauf der Bestehensdauer der Gesamtshandsgemeinschaft, so bedeutet das, daß nur Auseinandersetzungsakte von Maßnahmen der Verwaltung unterschieden werden können. Die Frage nach der Auseinander250 Ebenso BGB-RGRK/Kregel, § 2047 Rn. 3. Daß das Gesamthandsverhältnis die Einheitlichkeit der Verfügung über die Schriftstücke verbürgt, spricht dagegen nicht gegen die Entstehung von Bruchteilseigentum (so aber BGB-RGRK/Kregel, § 2047 Rn. 3), denn auch die Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft können gem. § 747 S. 2 nur gemeinschaftlich über den gemeinschaftlichen Gegenstand im ganzen verfügen. Ebensowenig läßt sich für die Fortdauer der Gesamthandsberechtigung im Gegensatz zur Bruchteilsberechtigung anführen, daß allen Miterben die Einsicht und die sonstige sachgemäße Benutzung der Schriftstücke möglich bleiben soll (so aber Planck/Ebbecke, § 2047 Anm. 2; Staudinger 13 / Werner, § 2047 Rn. 4). Zwar können die Miterben ein Interesse an den Schriftstücken als Beweismittel, ebenso ein ideelles Interesse daran haben (vgl. Motive V, S. 691; Protokolle V, S. 887; MünchKomm t Dütz, § 2047 Rn. 2; Exner, S. 23). Doch auch bei der Bruchteilsgemeinschaft hat jeder Teilhaber ein Recht an dem ganzen, ungeteilten Gegenstand und ist in der Ausübung dieses Rechts nur insoweit eingeschränkt, als dadurch die Interessen der übrigen Teilhaber nicht verletzt werden dürfen (Palandt^ / Sprau, § 741 Rn. 7). Beide für das Fortbestehen der Erbengemeischaft angeführten Argumente sprechen damit nur für die fortbestehende Gemeinschaftlichkeit, nicht gegen die Umwandlung der Gesamthands- in eine Bruchteilsberechtigung. Allerdings kann jeder Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft gem. § 747 S. 1 frei über seinen Anteil verfügen, während den Miterben im Falle einer (nach § 2033 I 1 möglichen) Erbteilsverfügung gem. § 2034 I ein Vorkaufsrecht zusteht. Sind alle Miterben Familienangehörige des Erblassers, so können sie durch die Ausübung des Vorkaufsrechts sicherstellen, daß die Schriftstücke in der Familie bleiben und insofern ein ideelles Interesse an den Schriftstücken verwirklichen. Aber der Erblasser kann auch andere als Familienangehörige als Erben eingesetzt haben, so daß § 2047 II nicht notwendig dem Schutz dieses Interesses dient. 251 Vgl. Binder, III, S. 232; Bödicker, S. 10; M ü n c h K o m m / D ü t z , § 2042 Rn. 1; Exner, S. 14; BGB-RGRK / Kregel, §2042 Rn. 1; Leonhard, §2042 Anm. I.; von Lübtow II, S. 827; Staudinger 1 3 / Werner, § 2042 Rn. 1.

Teil 1: Grundlagen

56

setzung ist bei der E r b e n g e m e i n s c h a f t nicht darauf gerichtet, in w e l c h e r Phase eine k o n k r e t e M a ß n a h m e erfolgt, sondern allein darauf, zu w e l c h e m Z w e c k die M a ß n a h m e v o r g e n o m m e n wird: z u m Z w e c k der Verwaltung oder z u m Z w e c k der Auseinandersetzung. A n einen b e s t i m m t e n Zeitraum sind Verwaltungsund Auseinandersetzungsmaßnahmen dagegen nicht gebunden. Erfolgt die A u s einandersetzung umfassend und vollständig, so finden lediglich alle A u s e i n a n dersetzungsmaßnahmen einheitlich in einem zeitlichen Z u s a m m e n h a n g statt; eine rechtlich relevante Phase ist damit nicht verbunden. Liegt im E r l ö s c h e n der E r b e n g e m e i n s c h a f t kein Wesensmerkmal der E r b auseinandersetzung, so stellt das E r l ö s c h e n nur eine mögliche Folge einer A u s einandersetzungsmaßnahme dar. I m übrigen führt die Auseinandersetzung nur zu einer Verkleinerung der E r b e n g e m e i n s c h a f t . Aus diesen beiden Aspekten folgt ein einheitliches K o n z e p t der Erbauseinandersetzung, das auch Teilauseinandersetzungen erfaßt. Diese stellen keinen Sonderfall im Verhältnis zur „eigentlichen" Auseinandersetzung dar. D a Auseinandersetzungsmaßnahmen nicht an einen bestimmten Zeitraum gebunden sind, kann die Auseinandersetzung auch schrittweise vorgenommen werden, d. h. indem immer wieder Teilauseinandersetzungen erfolgen. Diese führen - was für eine Auseinandersetzung genügt - zu einer Schmälerung ihres Vermögens (im Falle gegenständlicher Teilauseinandersetzung) oder zu einer Verkleinerung ihrer Mitgliederzahl (im Falle persönlicher Teilauseinandersetzung). Möglicherweise führen sie auch zu beidem, nämlich wenn bei einer persönlichen Teilauseinandersetzung der ausgeschiedene Miterbe aus dem Nachlaß abgefunden wird. D i e A b g r e n z u n g von M a ß n a h m e n der Verwaltung und der Auseinandersetzung erfolgt nach dem mit ihnen verfolgten Z w e c k . Verwaltungsmaßnahmen haben den Z w e c k , das G e s a m t h a n d s v e r m ö g e n zu erhalten oder gar zu vermehren 2 5 2 . M i t A u s e i n a n d e r s e t z u n g s m a ß n a h m e n wird demgegenüber der Z w e c k verfolgt, die G e s a m t h a n d zu verkleinern, im H i n b l i c k auf ihr V e r m ö g e n oder im H i n b l i c k auf ihre Mitgliederzahl, was bis zur Beendigung der E r b e n g e m e i n schaft gehen k a n n 2 5 3 . 252 Vgl. BGH, WM 1965, 343, 345; vgl. auch Muscheler, ZEV 1997, 169, 172: „Unter den Begriff der Verwaltung fallen alle rechtlichen und tatsächlichen Maßnahmen, die auf Erhaltung und Mehrung des Nachlaßvermögens gerichtet sind [...], also Reparaturen ebenso wie Verbesserungsaufwendungen, faktische Veränderungen ebenso wie der Abschluß von Verträgen, Einzelmaßnahmen der Verwaltung ebenso wie dauernde Verwaltungsregelungen (etwa die Bestellung eines Verwalters)." 253 Denkbar ist auch ein Ansatz, wonach es bei der Auseinandersetzung um die Abwicklung aller Rechtsverhältnisse geht (vgl. auch K. Schmidt, GesR, § 52 IV 1 b [S. 1520]). Das würde bedeuten, daß die Erbauseinandersetzung mit dem Erlöschen der Erbengemeinschaft unter Umständen noch nicht zu Ende wäre, sondern noch länger dauern könnte. Es müßten alle noch ausstehenden Verbindlichkeiten getilgt werden, auch Ansprüche unter einzelnen Miterben müßten abgewickelt werden. Die Auseinandersetzung wäre beendet, wenn kein Gesamthandsvermögen mehr vorhanden ist, keine Nachlaßschulden und keine offenen Ansprüche aus dem Gemeinschaftsverhältnis mehr bestehen. Dazu ist zu sagen, daß die Abwicklung von Ansprü-

2. Kap.: Die Funktion

der Auseinandersetzung

57

Mit der Qualifizierung als Verwaltungs- oder Auseinandersetzungsmaßnahme sind rechtliche Folgen verbunden. Auch wenn durch Verwaltungs- und Auseinandersetzungsmaßnahmen inhaltlich gleiche Rechtsgeschäft vorgenommen werden können, sind doch jeweils eigene Normen anwendbar. Wird beispielsweise eine Nachlaßsache durch eine Maßnahme der Verwaltung übereignet, so fällt ihr Surrogat, etwa der Kaufpreisanspruch, gem. § 2041 1 3. Fall in den Nachlaß. Das ist dagegen nicht der Fall, wenn die Nachlaßsache zum Zwecke der Auseinandersetzung einem Miterben übereignet wird. Eine solche Ubereignung erfolgt ohne Gegenleistung; da sie zum Zwecke der Auseinandersetzung vorgenommen wird, hat die Erbengemeinschaft keinen Rückgewähranspruch. Haben die Miterben vereinbart, die Erbengemeinschaft dadurch zu beenden, daß alle Erbteile auf einen Dritten übertragen werden, ist für ein Vorkaufsrecht der Miterben nach § 2034 kein Raum mehr. Auch können Verwaltungsmaßnahmen unter Umständen mit Stimmenmehrheit beschlossen werden (vgl. § 2 0 3 8 II 1 i.V.m. § 745 I), während Auseinandersetzungsmaßnahmen einvernehmlich erfolgen müssen 254 . Das wirkt sich etwa bei der umstrittenen Frage aus, ob die Veräußerung eines Nachlaßgegenstandes an einen Dritten, wenn anschließend der Erlös unter den Miterben verteilt werden soll, Verwaltungsmaßnahme ist oder bereits zur Auseinandersetzung gehört 255 .

D. Ergebnis Während ihres Bestehens durchläuft die Erbengemeinschaft nicht zwei durch eine Zäsur, das Auseinandersetzungsverlangen bzw. den Auseinandersetzungsbeschluß, abgegrenzte - Phasen der „Verwaltung" und der „Auseinandersetzung". Bei der Erbengemeinschaft lassen sich lediglich Maßnahmen der Verwaltung von solchen der Auseinandersetzung unterscheiden, die nicht an einen bestimmten Zeitraum gebunden sind. Die Erbauseinandersetzung ist nicht auf das Erlöschen der Erbengemeinschaft, sondern nur auf ihre Verkleinerung hin ausgerichtet. Das Erlöschen kann aber Folge einer Auseinandersetzungsmaßnahme sein. Die Verkleinerung kann den Nachlaß oder die Mitgliederzahl der Erbengemeinschaft betreffen. Teilauseinandersetzungen sind kein Sonderfall der Erbauseinandersetzung, sondern stellen eine Reihe von Auseinandersetzungsmaßnahmen dar wie die umfassende Erbauseinandersetzung auch.

chen, nachdem kein Gesamthandsvermögen mehr vorhanden ist, zwar ebenfalls als Auseinandersetzung angesehen werden kann, aber eben nicht mehr als Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft (Gesamthand). 2 5 4 S.u. S. 127. Eine Gegenstimme ist ausnahmsweise dann nicht beachtlich, wenn sich aus § 242 ergibt, daß die Maßnahme vorgenommen werden muß, s. dazu u. S. 249 und S. 183. 2 5 5 S. dazu u. S. 249. Die Frage stellte sich in B G H , W M 1965, 343, 345.

58

Teil 1:

Grundlagen

3. Kapitel

Die S t r u k t u r der Erbauseinandersetzung Das B G B sieht verschiedene Verfahren vor, in denen sich eine Erbauseinandersetzung vollziehen kann. Unabhängig davon, welche Verfahrensart im konkreten Fall einschlägig ist, läuft die Erbauseinandersetzung in zwei Stufen ab: Zunächst ist festzulegen, wie die Erbengemeinschaft auseinandergesetzt werden soll; diese Festlegung erfolgt in aller Regel 256 in einem Auseinandersetzungsplan. Anschließend ist dieser Plan auszuführen. Das gilt nicht nur bei einer umfassenden Erbauseinandersetzung. Die beiden Schritte lassen sich vielmehr auch dann unterscheiden, wenn die Erbauseinandersetzung durch eine Folge von Teilauseinandersetzungen erfolgt. In diesem Fall liegt jedem Teilakt der Auseinandersetzung ein Teilauseinandersetzungsplan zugrunde, etwa in Form einer Teilerbauseinandersetzungsvereinbarung, zumindest einer konkludent abgeschlossenen. Dieser wird ausgeführt, bevor weitere Teilakte vorgenommen werden oder jedenfalls unabhängig von ihnen. Es findet also nicht eine einheitliche Phase der Errichtung des (umfassenden) Auseinandersetzungsplans und eine anschließende Phase der Durchführung des Auseinandersetzungsplans statt. Vielmehr durchläuft jeder Teilakt der Erbauseinandersetzung diese beiden Stufen.

A. Schuldrechtliche und dingliche Rechtsgeschäfte im Verlauf der Erbauseinandersetzung Die beiden Stufen werden in der Literatur als die schuldrechtliche und die dingliche Seite der Erbauseinandersetzung beschrieben 257 . Danach wäre die Struktur der Erbauseinandersetzung auf ein im deutschen Recht generell bei Rechtsänderungen durchgeführtes Prinzip, nämlich das Abstraktionsprinzip, zurückzuführen. Der Auseinandersetzungplan würde die causa etwa für die Übertragung von Nachlaßgegenständen oder eines Erbteils bilden. In der Literatur wird zum Teil bemängelt, daß vielfach nicht genau zwischen der schuldrechtlichen und der dinglichen Ebene in diesem Sinne unterschieden wird 258 .

Zur Auseinandersetzung ohne einen derartigen Plan s.u. S. 62. Vgl. Exner, S. 52; Grunau, DNotZ 1951, 366, 367; Kretzschmar, SächsArchiv 1908, 129; von Lübtow II, S. 827; Zunft, J Z 1956,550; in diesem Sinne auch die Rechtsprechung, vgl. B G H , DNotZ 1957, 548, 552 f.; B G H , N J W 1963, 345, 346; B G H , BB 1965, 1373, 1374; ähnlich MünchKomm/Dütz, §2042 Rn. 1; Lange/Kuchinke, § 44 I 1 a (S. 1073); Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2042 Rn. 1. 258 Zunft, JZ 1956,550. 256 257

3. Kap.: Die Struktur der Erbauseinandersetzung

59

Auch die dargelegte Unterscheidung greift allerdings zu kurz. Sie stimmt nur, solange Vermögensübertragungen „innerhalb der Erbengemeinschaft" stattfinden, also beispielsweise einem Miterben eine Nachlaßsache zugewiesen und übereignet wird. Anders ist es, wenn der Auseinandersetzungsplan Dritte mit einbezieht. Sieht er beispielsweise vor, daß eine Nachlaßsache oder ein Erbteil an einen Dritten veräußert werden soll, so schließen sich dem Auseinandersetzungsplan die Rechtsgeschäfte Kaufvertrag mit dem Dritten und Übereignung/Übertragung an diesen an. Beide Rechtsgeschäfte - das schuldrechtliche (Kaufvertrag) und das dingliche (Ubereignung/Übertragung) - führen den Auseinandersetzungsplan aus. Es kommen also auch Ausführungsgeschäfte schuldrechtlicher Natur in Betracht. Ein Schuldverhältnis erzeugt Rechtswirkungen grundsätzlich nur zugunsten und zulasten der an ihm Beteiligten (Relativität der Schuldverhältnisse). Ist ein Beteiligter eine Personenmehrheit, so sind verschiedene Verhältnisse zu unterscheiden, die alle schuldrechtlicher Natur sein können. Für die Tragweite der Rechtswirkungen kommt es darauf an, ob die Beziehung der Mitglieder der Personenmehrheit untereinander betroffen ist oder die Beziehung der Personenmehrheit zu einem Dritten. Im Gesellschaftsrecht werden die beiden Rechtsbereiche als Innen- und Außenverhältnis der Gesellschaft bezeichnet 259 . Bei der Erbengemeinschaft ist die gleiche Unterscheidung zu treffen. Der Auseinandersetzungsplan betrifft - unabhängig davon, durch welche Art von Rechtsakt er Wirksamkeit erlangt - nur das Innenverhältnis der Erbengemeinschaft und ist insofern schuldrechtlicher Natur. So wirkt der für verbindlich erklärte Auseinandersetzungsplan des Testamentsvollstreckers nur für und gegen die Erben berechtigend und verpflichtend 260 . Zwar können mit dem Auseinandersetzungsplan dingliche Rechtsakte (oder Teile davon) verbunden werden. Beispielsweise ist es möglich, in eine schriftlich fixierte Erbauseinandersetzungsvereinbarung zugleich die Erklärungen über die Abtretung einer dem einen Erben zugewiesenen Nachlaßforderung aufzunehmen. Gleiches gilt für die Erklärung der Einigung zum Eigentumsübergang i.S.d. § 929 2 6 1 . Es liegen dann aber mehrere Rechtsgeschäfte vor, die nur in einer Urkunde zusammengefaßt sind: schuldrechtliche Erbauseinandersetzungsvereinbarung und (dinglich wirkende) Abtretung oder dingliche Einigung als Teilakt der Eigentumsübertragung. Die Erbauseinandersetzungsvereinbarung als solche erhält dadurch jedenfalls nicht zusätzlich eine dingliche Natur. Die den Auseinandersetzungsplan ausführenden Rechtsgeschäfte betreffen immer das Außenverhältnis der Erbengemeinschaft, sei es, weil mit Dritten K. Schmidt, GesR, § 7 I 3 a (S. 179). Vgl. R G , J W 1916, 1586; 1938, 2972; Haegele/Winkler, Rn. 522. Der Auseinandersetzungsplan bindet darüber hinaus lediglich den Testamentsvollstrecker selbst, der gem. § 2204 I die Erbauseinandersetzung anstelle der Miterben bewirkt. 261 Vgl. Kretzschmar, SächsArchiv 1908, 129f. 259

260

60

Teil 1:

Grundlagen

schuldrechtliche Verträge geschlossen werden, sei es, weil die Rechtsgeschäfte dinglicher Natur sind. Wird einem Miterben im Auseinandersetzungsplan eine bestimmte Nachlaßsache zugeteilt und anschließend übereignet, so findet die Übereignung ihre causa im Auseinandersetzungsplan; ein zusätzliches Schuldverhältnis muß nicht begründet werden. Soll die Nachlaßsache dagegen frei veräußert werden, sind Kaufvertrag und Übereignung nötig. Der Auseinandersetzungsplan ist nicht causa der Übereignung an den Dritten, da der Plan nicht das Verhältnis zu dem Dritten betrifft.

B. Die im Verlauf der maßgeblichen

Erbauseinandersetzung Rechtsgrundlagen

Entsprechend den beiden Stufen der Erbauseinandersetzung sind zwei Ebenen von Rechtsgrundlagen zu unterscheiden. Zunächst geht es um die Regeln, die für die Ausgestaltung des Auseinandersetzungplans maßgeblich sind. Der verbindliche Auseinandersetzungsplan ist sodann Rechtsgrundlage für die eigentliche Durchführung der Auseinandersetzung.

I. Rechtsgrundlagen für die Ausgestaltung des Auseinandersetzungsplans Die maßgeblichen Regeln für die inhaltliche Ausgestaltung der Erbauseinandersetzung, d.h. für die Errichtung des Auseinandersetzungsplans, können unterschiedlicher Natur sein. Von primärer Bedeutung sind Anordnungen des Erblassers und Vereinbarungen der Miterben. Subsidiär gelten die gesetzlichen Auseinandersetzungsregeln des BGB.

1. Auseinandersetzungsanordnungen

des Erblassers

Das Recht des Erblassers, durch letztwillige Verfügung Anordnungen für die Auseinandersetzung zu treffen, ergibt sich aus § 2048 S. 1. Solche Anordnungen wirken schuldrechtlich im Verhältnis der Erben zueinander 262 und sind außerdem für den Testamentsvollstrecker, Richter oder N o t a r verbindlich 263 . Ein Unterfall der Auseinandersetzungsanordnung ist die Teilungsanordnung 264 , mit der Bestimmungen zur Verteilung des Nachlasses getroffen werden. 262

Bödicker, S. 41; Lange/Kuchinke, §44 III 4 b (S. 1088); Staudinger 1 3 /Werner, §2048 12 Rn. 3; Soergel /Manfred Wolf, § 2048 Rn. 2. 263 Staudinger 13 / Werner, § 2048 Rn. 3; Soergel 12 / Manfred Wolf, § 2048 Rn. 2. 264 Zur Abgrenzung der Teilungsanordnung vom Vorausvermächtnis s. Soergel 1 2 ¡Manfred Wolf, § 2048 Rn. 7-10.

3. Kap.: Die Struktur der

Erbauseinandersetzung

61

Eine solche Anordnung begründet für den Begünstigten das Recht, bei der Auseinandersetzung den zugewiesenen Nachlaßgegenstand übereignet zu erhalten, zugleich aber auch die Verpflichtung, diesen zu übernehmen. Der Erblasser kann aber auch ein bloßes Ubernahmerecht vorsehen. In diesem Fall ist dem Miterben ein Gestaltungsrecht eingeräumt, und erst mit dessen Ausübung erhält der Miterbe den Anspruch auf Übertragung des betreffenden Nachlaßgegenstandes zu den vom Erblasser genannten Konditionen 265 . Der Erblasser kann auch Anordnungen im Hinblick auf die Ausgleichung 266 oder die Begleichung der Nachlaßschulden 267 treffen. Er hat die Möglichkeit, die Erbauseinandersetzung bereits selbst konkret und umfassend268 zu regeln. Ein die Anordnungen des Erblassers ausführender Auseinandersetzungsplan beispielsweise des Testamentsvollstreckers hat dann nur bestätigende Wirkung. Die Errichtung eines Auseinandersetzungsplans ist in diesem Fall noch nicht einmal nötig 269 . Die Erblasseranordnungen bilden vielmehr selbst bereits den Auseinandersetzungsplan, und die Durchführungsakte der Erbauseinandersetzung können unmittelbar auf ihn gestützt werden 270 . Neben den primär zu beachtenden Auseinandersetzungsanordnungen des Erblassers sind auch sog. bedingte Auseinandersetzungsanordnungen möglich: Dabei stellt der Erblasser Regeln für den Fall auf, daß sich die Miterben nicht einigen können 271 . Solche Anordnungen sind also gegenüber einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung nachrangig. 2. Einzelne

Vereinbarungen

der

Miterben

Sofern die Erbauseinandersetzung von den Miterben durchzuführen ist, können sie vor Abschluß einer umfassenden Erbauseinandersetzungsvereinbarung einzelne Fragen der Auseinandersetzung durch Vereinbarung verbindlich regeln. Sie können beispielsweise vorab festlegen, daß ein Miterbe einen bestimmten Nachlaßgegenstand erhalten soll 272 . Derartige Miterbenvereinbarungen haben die gleiche rechtliche Qualität wie die ErbauseinandersetzungsExner, S. 110; Kipp/Going, § 44 II 2 (S. 266); Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2048 Rn. 4. Vgl. RGZ 90, 419, 422; O L G Rostock, OLGRspr. 26, 306, 307; MünchKomm/Dütz, § 2050 Rn. 21; Kretzschmar, SächsArchiv 1908, 153; Soergel 1 2 ¡Manfred Wolf § 2048 Rn. 5. 267 Vgl. RG, HRR 1937 Nr. 809; BGH, LM § 138 BGB (Cd) Nr. 2 Bl. 3; Kretzschmar, SächsArchiv 1908, 153; Soergel 1 2 /Manfred Wolf § 2048 Rn. 4. 268 Vgl. RG, SeuffA 77 Nr. 149; RG, HRR 1930 Nr. 1806; MünchKommIDütz, § 2042 Rn. 66; Soergel' 2 /Manfred Wolf, § 2042 Rn. 4, § 2048 Rn. 5. 269 Vgl. BGB-RGRK/Ärege/, §2204 Rn. 7: Ein Auseinandersetzungsplan sei zwar nicht unbedingt erforderlich, aber durch § 2204 II sei dem Testamentsvollstrecker die Anfertigung für den Regelfall vorgeschrieben. 270 Vgl. RG, HRR 1930 Nr. 1806; MünchKomm/Dütz, % 2042 Rn. 66; Exner, S. 61. 271 Brox, ErbR, Rn. 501; Exner, S. 113f.; Lange/Kuchinke, § 44 III 4 e a (S. 1089). 272 Eine Teilauseinandersetzung hinsichtlich dieses Nachlaßgegenstandes liegt darin nur, wenn die Vereinbarung auch vorab ausgeführt wird, d. h. der Nachlaßgegenstand an den betreffenden 265

266

62

Teil 1: Grundlagen

Vereinbarung als Rechtsgrundlage für die Durchführung der Erbauseinandersetzung 273 . Jeder Miterbe hat Anspruch darauf, daß derartige Vereinbarungen bei Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung berücksichtigt werden. Die Miterben können die Erbauseinandersetzung aber einverständlich anders regeln.

3. Die Auseinandersetzungsregeln

des BGB

Das Gesetz sieht in §§ 2046-2057a, 2042 II i.V.m. 752-756 eine detaillierte Regelung der Erbauseinandersetzung vor. Sie begründen gegenseitige Pflichten der Miterben, sich die Auseinandersetzung nach diesen Regeln gefallen zu lassen274. Soll die Erbauseinandersetzung nach diesen Regeln erfolgen, sind sie unter Umständen noch zu konkretisieren, beispielsweise sind die Nachlaßgegenstände auszuwählen, die zur erforderlichen Schuldentilgung verwertet werden (§ 2046 Abs. 3 )275. Da das BGB in §§ 2046-2057a, 2042 II i.V.m. 752-756 aber eine umfassende Regelung bereithält, können Durchführungsakte auch direkt auf diese Vorschriften gestützt werden. Es muß kein eigener Auseinandersetzungsplan errichtet werden. Er ergibt sich vielmehr unmittelbar aus dem BGB 276 . Denn der Auseinandersetzungsplan bildet die Gesamtheit der Regeln, nach denen die Auseinandersetzung durchzuführen ist. Diese Regeln müssen nicht angeordnet oder vereinbart werden, sie können ihre Grundlage auch im Gesetz haben. Im Falle einer Auseinandersetzung streng nach den Vorschriften des BGB wird aber dennoch in der Regel ein Auseinandersetzungsplan errichtet, um klarzustellen, was für den konkreten Einzelfall aufgrund des Gesetzes im Detail gilt. Nur bei sehr kleinen Nachlässen, deren Abwicklung sich einfach gestaltet, ist das nicht nötig. Die Auseinandersetzungsregelung des BGB ist dispositiver Natur. Das bedeutet, der Erblasser oder die Miterben können die Erbauseinandersetzung durch Erblasseranordnung bzw. durch Miterbenvereinbarung - anderweitig regeln. Für den Testamentsvollstrecker ist die gesetzliche Regelung dagegen zwingend 277 (soweit keine abweichende Erblasseranordnung vorliegt).

Miterben übertragen wird, wenn die Vereinbarung also nicht lediglich in die umfassende Erbauseinandersetzungsvereinbarung eingeht. 273 S. dazu u. S. 67 ff. 274 Kipp / Coing, § 117 (S. 632). 275 S. zu dieser Frage u. S. 208 ff. 276 A . A . Lange/Kuchinke, § 44 III 3 (S. 1087). 277 S. auch u . S . 100-103.

3. Kap.: Die Struktur der

Erbauseinandersetzung

63

II. Rechtsgrundlagen für die Durchführung der Auseinandersetzung Die Erbauseinandersetzung wird auf der Grundlage eines Auseinandersetzungsplans durchgeführt. Dieser kann vom Testamentsvollstrecker errichtet worden sein (§ 2204 I), indem er einen von ihm ausgearbeiteten Plan für verbindlich erklärt. In ähnlicher Weise kann nach § 2048 S. 2 ein Dritter nach billigem Ermessen einen Auseinandersetzungsplan aufstellen. Im Falle des § 2048 S. 3 2. HS legt das Prozeßgericht den Auseinandersetzungsplan durch Urteil fest. Unter Umständen kann auch ein Schiedsgericht mit der Erstellung des Auseinandersetzungsplans betraut worden sein 278 . Der Auseinandersetzungsplan kann außerdem Gegenstand einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung der Miterben sein. Diese kann auch im Wege eines Vermittlungsverfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit Zustandekommen (§§ 86 ff. F G G ) , wobei die Erbauseinandersetzungsvereinbarung durch nachlaßgerichtlichen Beschluß bzw. durch den Notar bestätigt wird. Darüber hinaus kann die Erbauseinandersetzungsvereinbarung nach h.M. das Ergebnis eines Erbauseinandersetzungsprozesses sein 279 . Der Auseinandersetzungsplan kann schließlich vom Erblasser aufgestellt werden, wenn er in seinen Anordnungen die Auseinandersetzung umfassend regelt (§ 2048 S. I) 2 8 0 . In einfach gelagerten Fällen kann sich der Auseinandersetzungsplan unmittelbar aus dem Gesetz ergeben 281 . Es ist dann nicht erforderlich, daß der Testamentsvollstrecker einen Auseinandersetzungsplan errichtet, in dem er die Erblasseranordnungen wiederholt bzw. wiedergibt, was sich aus der gesetzlichen Regelung ergibt. Ebensowenig müssen die Miterben eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung schließen, bevor sie die Auseinandersetzung durchführen 282 . Wird aber auf diese Weise ein verbindlicher Auseinandersetzungsplan durch den Testamentsvollstrecker bzw. die Miterben festgelegt, so ersetzt er den ursprünglichen Auseinandersetzungsplan des Erblassers bzw. der gesetzlichen Regelung. Rechtsgrundlage für die Auseinandersetzung ist dann nur noch der Auseinandersetzungsplan des Testamentsvollstreckers bzw. der Miterben. Die Erblasseranordnungen und die gesetzliche Regelung sind lediglich insofern von Bedeutung, als die Wirksamkeit des vom Testamentsvollstrecker errichteten Auseinandersetzungsplans davon abhängt, ob er mit den Erblasseranordnungen bzw. der gesetzlichen Regelung vereinbar ist oder nicht. Die Miterben können durch Vereinbarung einen wirksamen Auseinanderset278 279 280 281 282

S. dazu u.S. 120 ff., 203. S. dazu u. S. 182 f. S.o. S. 61. S.o. S. 62. Vgl. Soergel 12 / Manfred Wolf, § 2042 Rn. 4.

64

Teil 1:

Grundlagen

zungsplan festlegen, der gegen Erblasseranordnungen verstößt bzw. von den gesetzlichen Regeln abweicht. Bestimmte Auseinandersetzungsmaßnahmen können daneben auf der Grundlage eines landwirtschaftsgerichtlichen Zuweisungsbeschlusses nach dem GrdstV G durchgeführt werden 283 . Das Landwirtschaftsgericht kann auf Antrag 284 eines Miterben, auch eines Erbteilserwerbers, einen landwirtschaftlichen Betrieb, der eine bäuerliche Familie zu ernähren vermag ( § 1 4 1 GrdstVG), einem Miterben gem. § 13 I GrdstVG rechtsgestaltend zuteilen 285 . Kann der Betrieb des Erblassers in mehrere Betriebe geteilt werden, so kann er auch geteilt einzelnen Miterben zugewiesen werden. Zugunsten der übrigen Miterben setzt das Gericht gem. § 16 II GrdstVG einen Ausgleichsanspruch in Geld fest. Dieser berechnet sich nach dem Ertragswert des Betriebes (vgl. § 2049). 2 8 6 Wird das landwirtschaftsgerichtliche Verfahren beantragt, so erfolgt demnach eine (gegenständliche) Teilauseinandersetzung hinsichtlich des landwirtschaftlichen Betriebes. Weist der Nachlaß außer dem landwirtschaftlichen Betrieb noch anderes Vermögen auf, so ist dieses nach den allgemeinen Regeln auseinanderzusetzen, d. h. aufgrund einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung der Miterben; das Landwirtschaftsgericht ist damit nicht mehr befaßt.

283 Nicht die Erbauseinandersetzung betrifft dagegen der gerichtliche Zuweisungsbeschluß nach §§ 1371 II, 1383 B G B i. V. m. 53a F G G . Danach kann ein überlebender Ehegatte bei Zugewinngemeinschaft den Zugewinnausgleich verlangen und hierzu beim Familiengericht beantragen, daß ihm bestimmte Gegenstände aus dem Nachlaß des verstorbenen Ehegatten unter Anrechnung auf seinen Ausgleichsanspruch übertragen werden. Der Antragsteller darf aber nicht Erbe geworden sein. Er erhält den Zugewinnausgleich vielmehr neben dem Pflichtteil. Die Übertragung der betreffenden Nachlaßgegenstände erfolgt somit nicht zum Zwecke der Erbauseinandersetzung, sondern es wird auf diese Weise eine Nachlaßverbindlichkeit beglichen. 284 Die Zulässigkeit des landwirtschaftsgerichtlichen Verfahrens nach §§ 13-17,33 GrdstVG ist stark eingeschränkt. Gem. § 13 11 GrdstVG muß die Erbengemeinschaft aufgrund gesetzlicher Erbfolge entstanden sein. Das Verfahren ist selbst dann ausgeschlossen, wenn die letztwillige Verfügung im Ergebnis die gesetzliche Erbfolgeregelung herbeiführt (BGHZ 40, 60, 64; Erman 9 / Schlüter, § 2042 Rn. 15; vgl. aber auch O L G Oldenburg, NdsRpfl. 66,42, das eine durch gesetzliche Erbfolge entstandene Erbengemeinschaft bejaht, wenn der Erbteil eines Miterben durch letztwillige Verfügung vererbt worden ist). Außerdem darf der Erblasser die Auseinandersetzung nicht durch besondere Verfügung geregelt haben, etwa durch Teilungsanordnungen, Bestellung eines Testamentsvollstreckers, der zur Auseinandersetzung berechtigt ist, oder auch nur durch den Ausschluß der Auseinandersetzung (Erman 9 /Schlüter, § 2042 Rn. 15). Einigen sich die Miterben über die Auseinandersetzung und kann die vereinbarte Auseinandersetzung vollzogen werden, so ist das gerichtliche Verfahren gem. § 14 II GrdstVG unzulässig. 285 Das Landwirtschaftsgericht hat den Betrieb demjenigen Miterben zuzuweisen, dem er nach dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Erblassers zugedacht war ( § 1 5 1 1 GrdstVG). Der Erwerber muß zur Übernahme bereit und zur ordnungsgemäßen Bewirtschaftung geeignet sein ( § 1 5 13 GrdstVG). 286 Die Regelung der §§ 13 ff. GrdstVG ist verfassungsgemäß, BVerfG, N J W 1995, 2977, 2978, 2979; MünchKomm/.Dwiz, § 2042 Rn. 76; Steffen, RdL 1996, 32 f.; kritisch Leipold, JZ 1996,287,288.

3. Kap.: Die Struktur

C. Der Inhalt des Erb

der

Erbauseinandersetzung

65

auseinandersetzungsplans

Für die Ausgestaltung einer Erbauseinandersetzung gibt es eine Vielzahl von Möglichkeiten. Liegt die Erbauseinandersetzung in den Händen der Miterben, so kommen die unterschiedlichsten Inhalte in Betracht, da die Miterben in ihrer Entscheidung weitgehend frei sind. Ahnlich ist es, wenn der Erblasser die Ausgestaltung der Erbauseinandersetzung dem billigen Ermessen eines Testamentsvollstreckers oder eines Dritten überlassen hat (§ 2048 S. 2). Dennoch läßt sich der Auseinandersetzungsplan im allgemeinen in einige grundsätzliche Bestandteile aufgliedern.

I. Nicht rechtserhebliche Bestandteile des Auseinandersetzungsplans Vor allem dann, wenn die Erbengemeinschaft erschöpfend abgewickelt werden soll, ist es nötig, daß gewisse Grundlagen feststehen. Es muß geklärt sein, zwischen wem die Erbauseinandersetzung durchzuführen ist, wer also Miterbe ist bzw. einen Erbteil erworben hat oder als Dritter - etwa als Pfandgläubiger, dem ein Erbteil verpfändet ist 287 - einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung zustimmen muß. Außerdem muß der Nachlaßbestand ermittelt sein, d.h. es muß feststehen, welche Gegenstände zum Nachlaß gehören und welche Nachlaßverbindlichkeiten bestehen, sofern diese vor der Teilung getilgt werden sollen. Stellen die Miterben einen Auseinandersetzungsplan auf, so werden diese Grundlagen darin oft vorab festgehalten 288 . Es werden die Mitglieder der Erbengemeinschaft aufgezählt und Ausführungen zu ihrer Erbberechtigung und der Höhe ihres Erbteils bzw. zu dem sonstigen Erwerbstatbestand gemacht; außerdem wird der Nachlaßbestand aufgeschlüsselt. Diese Grundlagen im Auseinandersetzungsplan festzuhalten, ist sicher oft sinnvoll; eine Notwendigkeit, hierüber abzustimmen, besteht allerdings nicht. Der Schein-Miterbe wird nicht dadurch zum Miterben, daß er im Text der Vereinbarung genannt ist und diese mit abgeschlossen hat. Ist ein Berechtigter vergessen worden, so liegt - da nicht alle Mitglieder der Erbengemeinschaft zugestimmt haben - keine echte Erbauseinandersetzungsvereinbarung vor, sondern ein Vertrag zwischen den Beteiligten. Dessen Schicksal beurteilt sich nach den Regeln über das Fehlen der Geschäftsgrundlage. Wird er ausgeführt, fehlt der Erbauseinandersetzung eine wirksame Rechtsgrundlage. Schließlich ändert sich der Nachlaßbestand nicht

Vgl. Staudinger 1 3 /Werner, § 2033 Rn. 27. Vgl. etwa MünchVertragsHdb. I V . 2 / N i e d e r , Form. X I X . 1 (S. 1075f.) oder § 1 des Musters von Spiegelberger, Rn. 628. 287 288

66

Teil 1:

Grundlagen

dadurch, daß er im Auseinandersetzungsplan fehlerhaft dargestellt ist, diesem aber alle Miterben zugestimmt haben 289 . In der Regel wollen die Beteiligten durch derartige Ausführungen im Text der Erbauseinandersetzungsvereinbarung auch gar keine Rechtsfolgen setzen. Es soll vielmehr nur die Basis der Vereinbarung dargestellt werden. Diese Ausführungen sind dann nicht von der Einigung umfaßt und daher nicht eigentlich Inhalt der Erbauseinandersetzungsvereinbarung, sondern deren Geschäftsgrundlage 290 . Anders ist es lediglich, wenn hinsichtlich eines Aspektes dieser Grundlagen Streit unter den Beteiligten bestand und dieser Streit durch die Abstimmung über den Auseinandersetzungsplan nach Art eines Vergleichs oder Anerkenntnisses bereinigt wurde. Nur in diesem Fall sind die betreffenden Ausführungen echter Inhalt der Vereinbarung. Allerdings ist fraglich, ob es sich dann überhaupt um eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung handelt 291 .

II. Der wesentliche Inhalt des Auseinandersetzungsplans Wesentlicher Inhalt des verbindlichen Auseinandersetzungsplans ist zunächst der Zweck, die Erbengemeinschaft - im Hinblick auf ihr Vermögen oder ihre Mitgliederzahl - zu verkleinern, u. U. die Erbengemeinschaft ganz zu beenden. So müssen sich die Miterben im Rahmen der Erbauseinandersetzungsvereinbarung darauf einigen, zu eben diesem Zweck die Auseinandersetzung zu betreiben 292 . Diese Einigung wird der ausdrücklich getroffenen Vereinbarung der Miterben häufig inzident zugrunde liegen 293 . Auch im Auseinandersetzungs-

2 8 9 Entsprechendes gilt, wenn der Testamentsvollstrecker den Auseinandersetzungsplan aufgestellt und für verbindlich erklärt hat: Ein Schein-Miterbe wird nicht zum Miterben, weil er im Auseinandersetzungsplan als Miterbe aufgeführt ist; ein Gegenstand wird nicht zum N a c h laßgegenstand, weil er im Auseinandersetzungsplan als solcher bezeichnet ist. 2 9 0 Zu der Frage, inwieweit die Grundsätze über das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage auch auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung anwendbar sind, s.u. S. 403. 2 9 1 D a z u u . S. 76 f. 2 9 2 Auch das R G hat darauf abgestellt, der Wille der Beteiligten müsse dahin gehen, das gemeinschaftliche Vermögen der Erben solle als solches aufhören zu bestehen, R G 6.7.1917 V I I 1 6 4 / 1 7 , zit. nach B G B - R G R K / K r e g e l , § 2 0 4 2 Rn. 10; ebenso B G B - R G R K / K r e g e l , a . a . O . D e r einvernehmliche Auseinandersetzungswille verleiht einer Abrede der Miterben den Charakter einer Auseinandersetzungsvereinbarung. Veräußern die Miterben beispielsweise Nachlaßgrundstücke an Dritte, um anschließend den Erlös unter sich zu verteilen, so besteht unter den Miterben Einvernehmen darüber, die Veräußerung der Nachlaßgrundstücke an Dritte zu betreiben. Dieses Einvernehmen hat die Qualität einer Vereinbarung und ist Teilauseinandersetzungsvereinbarung; vgl. auch Wesche, Rpfleger 1 9 9 6 , 1 9 8 , 1 9 9 . Insofern unzutreffend d i e - i m Ergebnis richtige - Entscheidung O L G Jena, Rpfleger 1996, 26, 27. 2 9 3 Vgl. Schneider, D N o t V 1911, 6 3 9 , 6 5 0 : Die - grundlegende - Verabredung zur Auseinandersetzung vollziehe sich oft stillschweigend, ja unbewußt.

4. Kap.: Rechtsnatur

der Erbauseinandersetzungsvereinbarung

67

plan des Testamentsvollstreckers, Dritten usw. ist dieser Inhaltsbestandteil in der Regel stillschweigend aufgenommen. Er ergibt sich unmittelbar aus der Funktion der Erbauseinandersetzung: Nur dann, wenn eine konkrete Maßnahme zur Verkleinerung der Erbengemeinschaft erfolgt, ist sie eine Maßnahme der Auseinandersetzung, und nur ein Plan, der diese Verkleinerung bezweckt, kann Grundlage für eine Auseinandersetzungsmaßnahme sein. Darüber hinaus enthält der Auseinandersetzungsplan eine Wahl der Methode, wie die Erbengemeinschaft verkleinert werden soll. Beispielsweise kann eine umfassende Erbauseinandersetzung an das gesetzliche Modell angelehnt werden, so daß zunächst die Nachlaßverbindlichkeiten aus dem Nachlaß zu begleichen und anschließend die Nachlaßgegenstände zu verteilen sind. Die Erbengemeinschaft kann andererseits in der Weise zum Erlöschen zu bringen sein, daß alle Anteile auf einen Miterben oder Dritten übertragen werden und dieser die (übrigen) Miterben abfindet. Ein Miterbe oder Dritter kann auch die wesentlichen Nachlaßbestandteile gegen Abfindung der (übrigen) Miterben übernehmen. 294 Möglich sind außerdem Mischformen, so wenn ein Miterbe seinen Erbteil gegen Zahlung einer Abfindung übertragen und die übrigen den Nachlaß unter sich aufteilen sollen. Schließlich regelt der Auseinandersetzungsplan im Rahmen des gewählten Auseinandersetzungsmodells, wie die Erbauseinandersetzung im einzelnen ausgestaltet sein soll. Lehnt er sich beispielsweise an das gesetzliche Modell der Erbauseinandersetzung an, so muß er festlegen, wie die Nachlaßgegenstände unter die Miterben verteilt werden sollen. Bestehen Nachlaßverbindlichkeiten, die vor der Teilung berichtigt werden sollen, so sind die Nachlaßgegenstände zu benennen, die zum Zwecke der Schuldentilgung verwertet werden sollen. Denn auch die Schuldentilgung kann Inhalt des Auseinandersetzungsplans sein 295 . Es handelt sich insbesondere nicht lediglich um einen Teilungsplan 296 . Sind Erbteilsübertragungen vorzunehmen, ist beispielsweise über die Höhe der Abfindungen zu entscheiden.

4. Kapitel

Die Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung Auf dem Gebiet der Erbauseinandersetzung kommt der von den Miterben abgeschlossenen Erbauseinandersetzungsvereinbarung eine besondere Bedeutung zu. Sie ist Rechtsgrundlage für die Durchführung der Erbauseinanderset294 295 296

Zu den unterschiedlichen Arten der Erbauseinandersetzung s. Teil 3 (S. 204 ff.). Vgl. LG Erfurt, ZEV 1998, 391. Anders offenbar Spiegelberger, Rn. 604.

68

Teil 1:

Grundlagen

zung, wenn der Erblasser nicht einen Testamentsvollstrecker oder einen Dritten nach § 2048 S. 2 mit der Auseinandersetzung betraut hat und diese daher von der Erbengemeinschaft selbst betrieben wird.

A. Erscheinungsformen der Erbauseinandersetzungsvereinbarung und ihre Regelung im Gesetz Vereinbarungen im Hinblick auf die Erbauseinandersetzung kommen in der Praxis in unterschiedlichen Erscheinungsformen vor. So können die Miterben die Auseinandersetzung in einem einzigen Akt regeln. In diesem Fall müssen sie sich über einen Auseinandersetzungsplan einigen, der alle Nachlaßgegenstände berücksichtigt. Diese Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist dann Rechtsgrundlage für die Durchführung der Auseinandersetzung. Im Gegensatz dazu können die Miterben auch nach und nach über einzelne Nachlaßgegenstände entscheiden (Erbauseinandersetzung in Teilakten durch gegenständliche Teilauseinandersetzungen). Häufig wird etwa direkt nach dem Begräbnis ein erster Teil des Nachlasses geteilt. Eine Weile später setzt sich die Erbengemeinschaft hinsichtlich eines weiteren Nachlaßgegenstandes auseinander und so fort, bis schließlich der ganze Nachlaß geteilt ist 297 . Findet sich ein größerer Vermögenswert - etwa ein Grundstück - im Nachlaß, so kann den Miterben daran gelegen sein, sich zunächst hinsichtlich dieses Nachlaßgegenstandes auseinandersetzen und die Auseinandersetzung im übrigen später vorzunehmen. Die einzelnen Teilakte können in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Ziel einer vollständigen Auseinandersetzung erfolgen oder auch in längeren Zeitabständen, wobei der jeweilige Nachlaßgegenstand im Vordergrund steht. Ein Teilakt kann dazu führen, daß ein Miterbe aus der Erbengemeinschaft ausscheidet, weil er durch einen Nachlaßgegenstand - oder auch durch eine Geldzahlung - insgesamt abgefunden sein soll (persönliche Teilauseinandersetzung). In allen diesen Fällen liegt nicht eine einheitliche Erbauseinandersetzungsvereinbarung vor, vielmehr sind mehrere Vereinbarungen voneinander zu unterscheiden. Jede bildet für sich die Rechtsgrundlage für einen Teil der Auseinandersetzung. Neben Vereinbarungen zwischen allen Miterben kommen auch Absprachen nur zwischen einem Teil der Miterben zu Fragen der Auseinandersetzung vor. Diese Absprachen sind keine Erbauseinandersetzungsvereinbarungen im hier gemeinten Sinn. Auf ihrer Grundlage kann die Erbauseinandersetzung nicht durchgeführt werden. Sie binden nur die jeweils beteiligten Miterben untereinander. Diese sind dann gegenseitig verpflichtet, sich bei der Abstimmung aller Miterben über den Auseinandersetzungplan entsprechend der Absprache zu 297

Vgl. Lange/Kuchinke,

§ 44 III 2 a (S. 1084).

4. Kap.: Rechtsnatur

der Erbauseinandersetzungsvereinbarung

69

verhalten. Derartige Absprachen sind als Verträge zu qualifizieren. Sie entsprechen den Stimmbindungsverträgen im Gesellschaftsrecht 298 . Allerdings kann die Auseinandersetzung nach einer verbreiteten Ansicht aufgrund mehrerer einzelner Verträge je zwischen einem Teil der Miterben erfolgen. Diese Verträge müßten dann allerdings miteinander in einem gewollten Zusammenhang stehen, so daß die Auseinandersetzung sich als Ganzes auf sämtliche Miterben erstrecke 299 . Diese Konstellation unterscheidet sich von der vorhergehenden wesentlich durch das Element des „gewollten Zusammenhangs". Ist der Zusammenhang von allen Miterben gewollt, so besteht hinsichtlich des Zusammenhangs eine Vereinbarung zwischen den Miterben. Der Erbauseinandersetzung liegen also nicht nur die Verträge zwischen jeweils einem Teil der Miterben zugrunde, sondern auch die Vereinbarung zwischen allen Miterben 300 . Diese ist zwar reduzierten Inhalts und hat den Charakter einer Rahmenvereinbarung. Doch spricht nichts dagegen, daß die Miterben jeweils einem Teil der Miterben die Ausgestaltung einzelner Teile der Auseinandersetzung überlassen. Erklären sich die Miterben (auch konkludent) im voraus mit der Festlegung einverstanden oder billigen sie sie nachträglich, so liegt eine inhaltlich umfassende, alle Miterben bindende Rechtsgrundlage für die Erbauseinandersetzung vor. Diese Sonderkonstellation läßt sich also auf die Grundform der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zurückführen. Sie gibt nichts dafür her, schlichte Absprachen zwischen einzelnen Miterben als Rechtsgrundlage für die Erbauseinandersetzung anzuerkennen. Eine Regelung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung enthält das Gesetz nicht. Sie ist in den §§ 2042 ff. noch nicht einmal ausdrücklich angesprochen. Lediglich eine Detailfrage ist in § 1822 Nr. 2 a. E., wo der Begriff „Erbteilungsvertrag" verwendet wird, geregelt. Im übrigen ergibt sich die Möglichkeit, eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung zu treffen, daraus, daß die gesetzliche Regelung der Erbauseinandersetzung in den §§ 2042 ff. weitgehend dispositiv ist301. Insofern enthält das Gesetz gewisse Anhaltspunkte für den möglichen Inhalt der Erbauseinandersetzungsvereinbarung. Es sagt aber nichts über deren notwendigen Inhalt oder darüber aus, was eine Vereinbarung unter den Miterben zur Erbauseinandersetzungsvereinbarung macht. Unklar ist vor allem deren Rechtsnatur, auf die es bei der Erbauseinandersetzung in vielerlei Hinsicht ankommt: Mit der Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung hängt S. dazu Zöllner, ZHR 155 (1991), 168-189. Vgl. RG, HRR 1930 Nr. 1466; MünchKomm/D«£z, § 2042 Rn. 33; BGB-RGRK/tfrege/, § 2042 Rn. 9; Erman 9 /Schlüter, § 2042 Rn. 10; S t a u d i n g e r W e r n e r , % 2042 Rn. 26. 300 Eine solche verlangt auch RG, HRR 1930 Nr. 1466. 301 Das ist anerkannt; vgl. RG, WarnRspr. 1909 Nr. 512; MünchKomm/Daiz, § 2042 Rn. 21, 23; BGB-RGRK/Ärege/, § 2042 Rn. 2; Staudinger 13 /Werner, § 2042 Rn. 3; SoergeY2 / Manfred Wolf, § 2042 Rn. 2, 26. 298

299

70

Teil 1:

Grundlagen

eng die Frage zusammen, welche allgemeinen Normen hierauf anwendbar sind, etwa im Hinblick auf das Zustandekommen 302 und die Wirksamkeit 303 der Erbauseinandersetzungsvereinbarung oder im Hinblick auf Störungen, die bei oder nach Durchführung der Erbauseinandersetzung eintreten 304 .

B. Die Meinungen zur Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung Rechtsprechung und Literatur qualifizieren die Erbauseinandersetzungsvereinbarung einhellig als Vertrag 305 , allerdings ohne die Rechtsnatur zu problematisieren. Auch das Gesetz spricht in § 1822 Nr. 2 a. E. von einem „Erbteilungsvertrage". Auf dieser Grundlage wird in Rechtsprechung und Lehre untersucht, wie die Erbauseinandersetzungsvereinbarung noch genauer einzuordnen ist. Es wird überlegt, ob sie einen gegenseitigen (synallagmatischen) Vertrag darstellt oder nicht 306 und welchem besonderen Vertragstyp sie zuzuordnen ist 307 . Dabei wird die Ansicht vertreten, die Erbauseinandersetzungsvereinbarung sei - je nach konkretem Inhalt - ein Kaufvertrag 308 bzw. kaufähnlicher Vertrag 309 oder ein Vergleich 310 („Erbvergleich") 311 bzw. vergleichsähnliches Rechtsgeschäft 312 .

S. dazu u.S. 129 ff., 142 ff. S. dazu u. S. 159 ff., 170 ff. 304 S. dazu u.S. 362 ff. 305 Vgl. BGH, DNotZ 1955, 406, 407; NJW 1963, 345, 346; Amelunxen, DNotV 1907, 4, 6; Damrau, ZEV 1994, 1, 3; Ehlers, Rn. 118; Kipp! Going, §118 III (S. 638); Keller, Rn. 41; Kretzschmar, SächsArchiv 1908, 129; Lask, S. 1; Märkte, BB-Beilage 10/1984, S. 11; Marcus, ZB1FG 9,121,123; MünchVertragsHdb. IV.2/Nieder, Form. XIX.l Anm. 2 (2) b; Spiegelb erger, Rn. 605; Weber, S. 32. Lange/Kucbinke sprechen in § 44 III 3 (S. 1086) und § 44 IV 2 (S. 1099) auch von „Auseinandersetzungsabkommen". Den Begriff „Auseinandersetzungsvereinbarung" verwendet Schneider, DNotV 1911,639,649; diese habe den Charakter eines Rechtsgeschäfts, sie stelle eine Verabredung der Art und Weise der Auseinandersetzung dar. 306 Bejahend RGZ 108, 105, 108; BGH DNotZ 1955, 406, 407; Kipp!Going, § 118 III 1 (S. 638); Lask, S. 5; Märkle, BB-Beilage 10/1984, S. 11; Spiegelberger, Rn. 605. 307 Vgl. etwa Weber, S. 34 f. 308 So für den Fall, daß in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung ein Miterbe den einzigen Nachlaßgegenstand gegen Abfindung der übrigen Miterben „übernimmt": BGH, DNotZ 1955, 406, 407; BGB-RGRK/Kregel, § 2042 Rn. 8; Soergel"/Manfred Wolf, § 2042 Rn. 26, 33. 309 Vgl. MünchKomm/ Dütz, § 2042 Rn. 33 (Anwendung von Kaufrecht); Kipp/Going, § 118 I 1 (S. 639; analoge Anwendung von Kaufrecht); Marcus, ZB1FG 9, 121, 124 („Veräußerungsvertrag"). 310 Vgl. Bödicker, S. 53; Kapp/Ebeling/Geck, Teil I Rn. 537; Märkle, BB-Beilage 10/1984, S. 11; Staudinger 13 /Marburger, § 779 Rn. 9; Spiegelberger, Rn. 605, 624; Staudinger13/ Werner, § 2042 Rn. 24; Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2042 Rn. 26. 311 RG, DNotV 1916, 599, 600; BGB-RGRK/Kregel, § 2042 Rn. 2. 312 Vgl. Flume, FS-Juristentag I, 135, 210; Kipp!Going, § 118 III 1 (S. 639). 302

303

4. Kap.: Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung

71

I. Die Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Kaufvertrag oder kaufähnlicher Vertrag Nach einer in Rechtsprechung und Lehre vertretenen Ansicht kann eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung Kaufvertrag sein, wenn ein Miterbe den Nachlaß gegen Abfindung der übrigen Miterben übernimmt 313 , zumindest dann, wenn sich nur noch ein einziger Gegenstand im Nachlaß befindet 314 . Einige Autoren befürworten jedenfalls die (analoge) Anwendung von Kaufrecht 315 und qualifizieren die Erbauseinandersetzungsvereinbarung daher als kaufähnlichen Vertrag. Werden in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung einem Miterben Nachlaßgegenstände gegen Abfindung zugewiesen, so entsteht aus dieser Vereinbarung - wie beim Kaufvertrag nach § 433 I - die Pflicht der Erbengemeinschaft, dem Miterben die Nachlaßgegenstände, sofern es sich um Sachen handelt, zu übergeben und zu übereignen und, sofern es sich um Rechte handelt, ihm diese zu verschaffen; der Miterbe wird - wie beim Kaufvertrag nach § 433 II - verpflichtet, die Abfindung(en) zu zahlen. Dieses übereinstimmende äußere Erscheinungsbild darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß der Rechtsgrund, den der Kaufvertrag und die Erbauseinandersetzungsvereinbarung in sich tragen, jeweils ein verschiedener ist. Beim Kaufvertrag erschöpft sich der Rechtsgrund in dem beschriebenen Leistungsaustausch. Demgegenüber geht es bei der Erbauseinandersetzungsvereinbarung darum, das Schicksal der Erbengemeinschaft zu regeln: Auf der Grundlage der Erbauseinandersetzungsvereinbarung soll die Erbengemeinschaft beendet oder jedenfalls verkleinert werden; im Falle der persönlichen Teilauseinandersetzung liegt die Verkleinerung und damit der Rechtsgrund darin, daß ein Miterbe aus der Erbengemeinschaft ausscheiden soll. Die Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist daher von grundsätzlich anderer Art als der Kaufvertrag. Der B G H hat bei seiner Qualifizierung einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Kaufvertrag darauf abgestellt, daß die Vereinbarung mit gleichem Inhalt von den Miterben als Gesamthandsgemeinschaft mit jedem Dritten hätte geschlossen werden können 316 ; die Rechtsnatur der Vereinbarung und ihre Wirkungen würden nicht dadurch beeinflußt, daß an Stelle eines Dritten einer der Miterben Partner der Vereinbarung sei 317 . Diese Auffassung trifft nicht zu. Die Miterben können - als Maßnahme der Auseinandersetzung, aber auch außerStaudinger13 / Werner, § 2042 Rn. 23; So BGH, DNotZ 1955, 406, 407; Johannsen, WM 1970, 738, 741; BGB-RGRK/Xrege/, § 2042 Rn. 8; Soergel™ I Manfred Wolf, § 2042 Rn. 26, 33. 315 MünchKomm / Dütz, § 2042 Rn. 33 (direkte Anwendung von Kaufrecht bei Übernahme des Nachlasses); Kipp/Coing, § 118 III 1 (S. 639; analoge Anwendung von Kaufrecht bei Übernahme der wesentlichen Nachlaßbestandteile). 316 Ebenso Johannsen, WM 1970, 738, 741. 317 BGH, DNotZ 1955, 406, 407. 313 314

72

Teil 1: Grundlagen

halb der Auseinandersetzung - Nachlaßgegenstände an einen Dritten veräußern. Dazu sind ein Kaufvertrag mit dem Dritten und eine Verfügung über die betreffenden Nachlaßgegenstände erforderlich. Da die Miterben den Nachlaß gemeinschaftlich verwalten (§ 2038 I I ) , müssen sie sich aber zusätzlich intern darüber einigen, daß die Nachlaßgegenstände an den Dritten veräußert werden sollen. Dient die Veräußerung der Auseinandersetzung, so erfolgt diese Einigung als Erbauseinandersetzungsvereinbarung. Ubernimmt dagegen ein Miterbe die Nachlaßgegenstände, so ist kein zusätzlicher Kaufvertrag als schuldrechtliche Grundlage der Verfügungsgeschäfte erforderlich. Diese Verfügungen können vielmehr aufgrund der Miterbenvereinbarung - sei es eine Vereinbarung im Rahmen der Verwaltung oder eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung - vorgenommen werden. Soll ein Miterbe Nachlaßgegenstände übernehmen, so erübrigt sich demzufolge der Abschluß eines Kaufvertrages. Dieser fällt nicht mit der Miterbenvereinbarung zusammen und kann ihr deshalb nicht seine Rechtsnatur verleihen. Die Erbauseinandersetzungsvereinbarung hat eine andere Struktur als ein Kaufvertrag. Parteien eines Kaufvertrages wären der übernehmende Miterbe auf der einen Seite (Käufer) und die Erbengemeinschaft 318 oder die übrigen Miterben auf der anderen Seite (Verkäufer). Die Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist demgegenüber ein vielseitiges Rechtsgeschäft, bei dem jeder Beteiligte eine eigene Seite verkörpert. Die übrigen Miterben stehen auch dann nicht auf einer gemeinsamen Seite, wenn sie von dem übernehmenden Miterben jeweils eine gleichartige Leistung (in Form einer Geldzahlung) erhalten sollen. Denn nicht diese Leistung, sondern die Beendigung oder Verkleinerung der Erbengemeinschaft ist - wie oben ausgeführt - im Hinblick auf den Rechtsgrund das Entscheidende bei der Erbauseinandersetzungsvereinbarung. Wäre das schuldrechtliche Rechtsgeschäft, das der Übernahme eines Nachlaßgegenstandes durch einen Miterben zugrundeliegt, schlicht ein Kaufvertrag, so wäre § 2041 S. 1 3. Fall anwendbar, und die von dem übernehmenden Miterben zu zahlenden Abfindungen würden zum Nachlaß gehören; an diesen Abfindungen müßte die Auseinandersetzung erst noch erfolgen. Das ist aber nicht Sinn einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung. Die Abfindungen sollen den Miterben direkt zukommen. Durch die Übernahme der Nachlaßgegenstände soll die Erbengemeinschaft gerade beendet oder jedenfalls verkleinert werden, sie soll nicht an den Abfindungen weiterbestehen. Daher ist § 2041 - der, wie bereits § 2032 II bestimmt, nur bis zur Auseinandersetzung gilt - nicht anwendbar, wenn ein Miterbe einen Nachlaßgegenstand aufgrund einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung übernimmt und dafür Abfindungen an die übrigen Miterben zahlt.

318

Vgl. B G H , DNotZ 1955, 406, 407-Johannsen, WM 1970, 738, 741.

4. Kap.: Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung

73

Gegen die Qualifizierung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Kaufvertrag spricht schließlich, daß gem. § 757, der i.V. m. § 2042 II auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung anwendbar ist, jeder Miterbe dem übernehmenden Miterben für Rechts- und Sachmängel „wie ein Verkäufer" und nicht als Verkäufer haftet. Aus der Art der zwischen Erbauseinandersetzungsvereinbarung und Kaufvertrag bestehenden Unterschiede folgt, daß die Erbauseinandersetzungsvereinbarung auch kein kaufähnlicher Vertrag ist.

II. Die Erb auseinandersetzungsvereinbarung als Vergleich oder vergleichsähnliches Rechtsgeschäft In der Rechtsprechung des Reichsgerichts und häufig in der Literatur findet sich die Ansicht, die Erbauseinandersetzungsvereinbarung sei ein Vergleich 319 bzw. ein vergleichsähnliches Rechtsgeschäft 320 oder könne - je nach ihrem Inhalt 321 - ein Vergleich sein. Das Reichsgericht hat in einem Fall vom „Erbvergleich" gesprochen 322 .

1. Regelung der Rechtsfolgen eines angenommenen

Tatbestandes

Flume1Ti verweist zur Begründung dieser Ansicht auf die Eigenart des Vergleichs und darauf, daß diese Eigenart auch bei der Erbauseinandersetzungsvereinbarung vorliege. Die Eigenart des Vergleichs und der vergleichsähnlichen Fälle sieht er darin, daß die Rechtsfolgen eines angenommenen Tatbestandes geregelt werden.

319 Vgl. Bödicker, S. 53; Kapp/Ebeling/Gecvfe, Teil I Rn. 537; Märkte, BB-Beilage 10/1984, S. 11; Spiegelberger, Rn. 605,624; Staudinger13 / Werner, § 2042 Rn. 24; Soergel12 / M a n f r e d Wolf, § 2042 Rn. 26. 320 Vgl. Flume, FS-Juristentag 1,135,210; Kipp/Coing, § 118 III 1 (S. 639): Stelle sich heraus, daß das der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zugrundegelegte Testament nichtig ist oder einen anderen Inhalt hat als denjenigen, den die Parteien zugrundelegten, so sei die Vereinbarung analog § 779 nichtig. 321 Nämlich dann, wenn die Auseinandersetzung durch Übernahme der Masse bzw. der einzelnen Nachlaßgegenstände seitens eines Erben und Geldabfindung der anderen erfolgt: RG, DNotV 1916,599,600; RG, HRR 1929 Nr. 2078; Soergel11 /Lorentz, § 779 Rn. 6; Staudinger13/ Marburger, § 779 Rn. 9; Staudinger13 / Werner, § 2042 Rn. 24; sowie dann, wenn die Erben verschiedenartige Gegenstände unter sich verteilen: MünchKomm/Döiz, § 2042 Rn. 33; Staudinger 13 / Werner, § 2042 Rn. 24; diesen zweiten Fall meint wohl auch BGB-RGRK/ifrege/, § 2042 Rn. 2, wenn er davon spricht, der „Erbteilungsvertrag" habe regelmäßig die Natur eines Vergleichs. 322 RG, DNotV 1916,599,600 (Übernahme der Masse durch einen Miterben und Geldabfindung der übrigen); ihm in dieser Terminologie folgend BGB-RGRK/Ärege/, § 2042 Rn. 2. 323 FS-Juristentag I, 135, 210.

74

Teil 1:

Grundlagen

Diese Umschreibung ist allerdings zu weit. Jeder Vertrag beinhaltet eine Regelung. Erzielen zwei Parteien nach Verhandlungen über ihre konträren Positionen eine Einigung, so würde sich dieser Vorgang nicht vom Abschluß eines Vergleichs unterscheiden, wäre das Element der Regelung das wesentliche des Vergleichs. § 779 I schränkt vielmehr die Regelung in zweierlei Hinsicht ein. Sie muß sich auf ein Rechtsverhältnis beziehen. Ein solches - das sog. Ausgangsrechtsverhältnis - muß also bei Abschluß des Vergleichs zwischen den Parteien bereits bestehen. Deshalb ist etwa der schlichte Kaufvertrag kein Vergleich und auch nicht vergleichsähnlich, sei er nach noch so zähen Verhandlungen über den Wert der Kaufsache zustandegekommen. Außerdem muß Gegenstand der Regelung ein Streit oder eine Ungewißheit der Parteien über dieses Rechtsverhältnis sein. Streit besteht, wenn die Parteien unterschiedliche Rechtsansichten vertreten, eine Ungewißheit, wenn eine oder beide Parteien in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht Zweifel haben. Beide Merkmale - das Ausgangsrechtsverhältnis und der Streit bzw. die Ungewißheit - müssen vorliegen, wenn die Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Vergleich oder zumindest vergleichsähnliches Rechtsgeschäft qualifiziert werden soll.

2. Ungewißheit über die Art der künftigen

Auseinandersetzung

Das Reichsgericht hat die Erbauseinandersetzungsvereinbarung deshalb als Vergleich qualifiziert, weil sie „die Ungewißheit" 3 2 4 der Beteiligten über die Art der künftigen Auseinandersetzung und damit über das Rechtsverhältnis der Miterbenschaft beende 325 . Eine Ungewißheit i. S. d. § 779 über das Rechtsverhältnis Erbengemeinschaft besteht aber bei Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht. Die Miterben haben keinen Zweifel im Hinblick auf den Bestand oder den Inhalt dieses Rechtsverhältnisses. Die Tatsache, daß nicht feststeht, auf welche Art und Weise die Erbengemeinschaft auseinandergesetzt und daher beendet werden wird, genügt nicht als Ungewißheit. Zwar werden auch Streit und Ungewißheit über die künftige Rechtsentwicklung von § 779 erfaßt 326 . Bei Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung regeln die Miterben aber nicht, was vor dem Hintergrund einer unsicheren Rechtsentwicklung zwischen ihnen rechtens sein soll, sondern sie nehmen diese Rechtsentwicklung selbst vor. Wie die Erbauseinandersetzung erfolgt, unterliegt ihrer Disposition. Nach der Begründung des Reichsgerichts, das die noch nicht feststehende Art der Auseinandersetzung als Ungewißheit ausreichen läßt, fallen der ungewisse Umstand mit dem Rechtsgeschäft Vergleich zusammen. Wegen dieses inneren Widerspruchs ist die Begründung des Reichsgerichts abzulehnen. Anführungszeichen im Text der Entscheidung. R G , DNotV 1916, 599,600 (für den Fall der Übernahme der Masse durch einen Miterben und Geldabfindung der übrigen). 326 ErmanVSeiler, § 779 Rn. 15; Palandt 59 /Sprv*«, § 779 Rn. 4. 324

325

4. Kap.: Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung

3. Streit oder Ungewißheit über den Wert der

75

Nachlaßgegenstände

Teilen die M i t e r b e n den N a c h l a ß unter sich auf oder ü b e r n i m m t ein Miterben den gesamten N a c h l a ß gegen Abfindung, so hat die Erbauseinandersetzungsvereinbarung allein deswegen, weil die Nachlaßgegenstände bewertet werden müssen und die M i t e r b e n unterschiedlicher A n s i c h t über den Wert sein k ö n nen, n o c h nicht die N a t u r eines Vergleichs 3 2 7 . Z w a r stehen sich die M i t e r b e n nicht wie (potentielle) Käufer und Verkäufer gegenüber, vielmehr besteht z w i schen ihnen bei A b s c h l u ß der Erbauseinandersetzung bereits in zweierlei H i n sicht ein Rechtsverhältnis: D i e M i t e r b e n sind in einer E r b e n g e m e i n s c h a f t verbunden, aber über dieses Rechtsverhältnis besteht unter den M i t e r b e n kein Streit und keine U n g e w i ß h e i t 3 2 8 . A u ß e r d e m ergeben sich Rechtsverhältnisse aus der gesetzlichen Auseinandersetzungsregelung, etwa dem A n s p r u c h auf Teilung eines bestimmten Nachlaßgegenstandes. A n diese Regelung halten sich die M i t e r b e n aber nicht, w e n n sie eine andere A r t der Auseinandersetzung vereinbaren. A u c h auf die aus der gesetzlichen Regelung folgenden Rechtsverhältnisse beziehen sich etwaige D i f f e r e n z e n unter den M i t e r b e n daher nicht. Allerdings hat sich in einem speziellen Fall eine R e c h t s p r e c h u n g entwickelt, die die Einigung ü b e r das Entgelt für eine Sache als Vergleich ansieht, sofern über den Wert der Sache Streit zwischen den Parteien bestand. E s handelt sich u m die Fälle, in denen ein G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r bei einer drohenden E n t e i g nung sein G r u n d s t ü c k an die öffentliche H a n d „verkauft". D a b e i kam es j e weils entscheidend darauf an, o b sich die R e c h t s b e z i e h u n g e n zwischen dem Baulastträger und dem G r u n d e i g e n t ü m e r bereits derart konkretisiert haben, daß ein Rechtsverhältnis i. S. v. § 779 vorliegt. N a c h inzwischen gefestigter R e c h t sprechung des B G H ist hierzu der A b s c h l u ß des Planfeststellungsverfahrens ausreichend, aber auch erforderlich; das Enteignungsverfahren selbst m u ß n o c h nicht eingeleitet sein 3 2 9 . Werde in diesem Stadium durch einen „ K a u f v e r t r a g " der Streit der Parteien über die H ö h e der Entschädigung beseitigt, so liege ein Vergleich vor 3 3 0 . E n t s c h e i d e n d ist, daß in diesen Fällen ein A n s p r u c h der G e m e i n d e auf das Grundstück besteht. E i n Anspruch der Miterben auf bestimmte Nachlaßgegenstände besteht dagegen nicht, w e n n die Erbauseinandersetzung abweichend von der gesetzlichen Regelung ausgestaltet werden soll. D i e R e c h t s p r e c h u n g zu den Enteignungsfällen kann daher nicht auf Erbauseinandersetzungsvereinbarungen übertragen werden, durch die u.a. Streit über die B e w e r t u n g v o n A . A . R G , H R R 1929 Nr. 2078. S.o. S. 74. 3 2 9 Vgl. B G H Z 59, 69, 71; N J W 1972, 157; 1972, 2264, 2265; 1980, 889, 890; noch weitergehend (die Androhung der Enteignung genüge) L G München, AnwBI. 1970, 360; A G Neumünster, AnwBl. 1972, 59. In den jeweiligen Rechtsstreitigkeiten ging es um die Frage, ob den beteiligten Rechtsanwälten eine Vergleichsgebühr nach § 23 B R A G O zusteht. 3 3 0 B G H , N J W 1972, 157; 1972, 2264, 2265. 327

328

76

Teil 1 :

Grundlagen

Nachlaßgegenständen geklärt wird. Die Tatsache allein, daß Nachlaßgegenstände bewertet und Abfindungen berechnet werden müssen, verleiht der Erbauseinandersetzungsvereinbarung daher nicht die Natur eines Vergleichs. Bei Irrtümern über eine Grundlage der Erbauseinandersetzungsvereinbarung gilt deshalb § 779 nicht. Sie sind vielmehr nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu beurteilen 331 . Auch das R G und der B G H haben in Fällen, in denen sich die Parteien einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung gemeinsam über eine Grundlage dieser Vereinbarung irrten, nicht § 779, sondern in der Sache § 242 (Verstoß gegen Treu und Glauben, Einwand der allgemeinen Arglist) angewandt 332 .

4. Streit oder Ungewißheit über die Zusammensetzung der Erbengemeinschaft und andere Fälle Bei der Erbauseinandersetzung kann allerdings unter anderen Aspekten ein Streit oder eine Ungewißheit über ein Rechtsverhältnis beseitigt werden. Das ist der Fall, wenn unklar ist, ob eine Person Miterbe ist. Diese Unklarheit kann etwa darauf beruhen, daß die Auslegung eines Testaments zweifelhaft oder dieses möglicherweise nichtig ist. Die Auslegung eines Testaments kann auch hinsichtlich seines sonstigen Inhalts zweifelhaft sein, so daß die Miterben für ihr Verhältnis untereinander festlegen, wie es auszulegen ist. Unklar kann weiter sein, ob eine Person einen Erbteil wirksam erworben hat und deshalb Mitglied der Erbengemeinschaft ist. Außerdem kann Streit über die Höhe der Erbteile oder der infolge einer Ausgleichung davon abweichenden Teilungsquoten bestehen. Schließlich kann die Nachlaßzugehörigkeit eines Gegenstandes strittig sein oder etwa Streit darüber bestehen, ob ein Nachlaßgegenstand in Natur teilbar ist. Wird der Streit, ob eine Person Mitglied der Erbengemeinschaft ist, dadurch beigelegt, daß für diese Person eine Abfindung in Geld oder die Übertragung eines Nachlaßgegenstandes vereinbart wird, so ist diese Vereinbarung ein Vergleich zwischen dem vermeintlich zusätzlichen Mitglied und den vermeintlich alleinigen Mitgliedern der Erbengemeinschaft 333 . Es handelt sich nicht um eine persönliche Teilauseinandersetzungsvereinbarung, weil sie von den Beteiligten nicht als Erbengemeinschaft geschlossen wird, die personelle Zusammensetzung der Erbengemeinschaft vielmehr gerade im Streit ist. Wird dieser Streit dadurch beigelegt, daß der Nachlaß insgesamt unter den vermeintlich alleinigen S.u. S. 404f. Vgl. R G Z 108, 105, 110; B G H , LM § 242 (Bd) Nr. 1 (Bl. 59 R). 333 Dazu, daß ein Streit über die Mitgliedschaft in der Erbengemeinschaft von den Beteiligten auch vergleichsweise beigelegt werden kann, vgl. R G , Warnjb. 1909 Nr. 512; Soergel12 / Manfred Wolf, § 2042 Rn. 27. Dabei wird allerdings davon ausgegangen, die vergleichsweise Streitbeilegung erfolge in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung. 331

332

4. Kap.: Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung

77

Mitgliedern und dem vermeintlich zusätzlichen Mitglied der Erbengemeinschaft verteilt wird, so liegt ebenfalls ein Vergleich vor und keine Auseinandersetzungsvereinbarung 334 . Durch den Vergleich erübrigt sich vielmehr die Erbauseinandersetzung. Wirken an der anschließenden Ausführung des Vergleichs, d. h. an der Übertragung etwa der Nachlaßsachen in Alleineigentum, alle Beteiligten mit, so sind diese Verfügungen wirksam, da ihr jedenfalls alle Miterben zugestimmt haben. Sofern allerdings die personelle Zusammensetzung der Erbengemeinschaft unstreitig ist und in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung Meinungsverschiedenheiten bereinigt werden, die für die Auseinandersetzung von Bedeutung sind (etwa hinsichtlich der Erbquoten oder der Auslegung eines Testaments), hat die jeweilige Abrede Vergleichsqualität 335 . Die Erbauseinandersetzungsvereinbarung wird dadurch nicht insgesamt zum Vergleich, und die einzelne Abrede stellt auch kein von der übrigen Vereinbarung getrenntes Rechtsgeschäft dar. Der Vergleichscharakter der einzelnen Abrede innerhalb der Erbauseinandersetzungsvereinbarung rechtfertigt es aber zum Beispiel, auf diese Abrede § 779 entsprechend anzuwenden. Ist die einzelne Abrede analog § 779 unwirksam, so ist die Nichtigkeit der Erbauseinandersetzungsvereinbarung im übrigen eine Frage des § 13 9336. Läßt sich eine einzelne Abrede mit Vergleichscharakter nicht isolieren, sondern wird beispielsweise - etwa bei Streit hinsichtlich der Erbquoten - schlicht eine bestimmte Art der Teilung vereinbart, so hat die ganze Erbauseinandersetzungsvereinbarung Vergleichscharakter, was zur analogen Anwendung des § 779 führt 337 .

C. Die

Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Vertrag oder Beschluß

Unter einen Vertragstyp des Besonderen Schuldrechts des BGB kann die Erbauseinandersetzungsvereinbarung somit nicht gefaßt werden. Darüber hinaus ist bereits die Einordnung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Vertrag zweifelhaft, und zwar angesichts der Tatsache, daß die Parteien dieser Vereinbarung als Mitglieder einer Personengemeinschaft, nämlich der Erbengemeinschaft, miteinander verbunden sind. In Bezug auf Personengemeinschaften 334

A.A. RG, WarnRspr. 1909 Nr. 215 Vgl. auch Marcus, ZBlFG 9, 121, 123. 336 Diese N o r m ist auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung anwendbar, vgl. B G H Z 21, 229, 234. 337 Indem derartigen Erbauseinandersetzungsvereinbarungen Vergleichscharakter zugemessen wird, wird die Frage, ob die Erbauseinandersetzungsvereinbarung einen Vertrag oder einen Beschluß darstellt (dazu u. S. 77 ff.), noch nicht vorentschieden. Zwar ist der Vergleich ein Vertrag; Vergleichscharakter kann aber auch ein Beschluß haben. 335

78

Teil 1: Grundlagen

kennt unsere R e c h t s o r d n u n g neben dem Vertrag eine weitere F o r m , rechtsverbindliche Regelungen zu treffen: den B e s c h l u ß . D a s wirft die Frage auf, o b die Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht eher einen B e s c h l u ß darstellt. In R e c h t s p r e c h u n g und L e h r e ist diese Frage bisher n o c h nie gestellt worden 3 3 8 . W i e Vertrag und B e s c h l u ß voneinander abzugrenzen sind, ist n o c h wenig erforscht.

I. Die einzelnen

Abgrenzungskriterien

1. Modalitäten des Zustandekommens

von Vertrag und Beschluß

In der Literatur werden eine R e i h e v o n U n t e r s c h i e d e n zwischen Vertrag und B e s c h l u ß herausgestellt, die sich allerdings für eine A b g r e n z u n g der beiden Rechtsinstitute wenig eignen. S o soll ein B e s c h l u ß durch mehrere gleichlautende, gleichgerichtete Willenserklärungen Zustandekommen, während sie sich beim Vertrag entsprechen (korrespondierende Willenserklärungen) 3 3 9 . D i e s e A n s c h a u u n g ist w o h l durch das äußere Erscheinungsbild einer B e schlußfassung bzw. eines Vertragsschlusses geprägt: B e i m B e s c h l u ß werden die Willenserklärungen in der A b s t i m m u n g parallel abgegeben, beim Vertrag dagegen ausgetauscht 3 4 0 . D i e Modalitäten des Z u s t a n d e k o m m e n s eines Beschlusses oder Vertrages sind allerdings m e h r durch die A n z a h l der daran beteiligten Personen bedingt, als daß sich daraus ein wesensmäßiger U n t e r s c h i e d zwischen B e s c h l u ß und Vertrag ergäbe. D e r typische Vertrag wird v o n zwei Parteien geschlossen, an einer B e s c h l u ß fassung ist meist eine größere Zahl v o n Personen beteiligt. J e m e h r Personen ihren Willen zu erklären haben, desto schwieriger ist es festzustellen, o b ein Einverständnis bzw. die notwendige A n z a h l b e f ü r w o r t e n d e r S t i m m e n vorliegt. E s wird dann notwendig, am E n d e einer Aussprache bzw. am E n d e von Verhandlungen alle Beteiligten nacheinander nach ihrem Willen zu befragen oder eine A b s t i m m u n g durchzuführen. D a s gilt aber nicht n u r bei einem v o n einer größeren G r u p p e zu treffenden B e s c h l u ß , sondern auch im Falle eines vielseitigen Vertrages. U m g e k e h r t kann eine sehr kleine G r u p p e - sofern nicht durch G e s e t z ein förmliches Abstimmungsverfahren vorgeschrieben ist - einen B e schluß auch durch „ A u s t a u s c h " von Willenserklärungen treffen. J e nachdem, 338 S. aber Schönknecht, S. 36, die darauf hinweist, die Erbauseinandersetzung könne vertraglicher Natur sein, aber auch Beschlußcharakter haben. Vgl. auch Gantzer, MittBayNot 1993,67, 69, dem die Formulierung unterläuft, bei der Erbengemeinschaft werde der Auflösungsbeschluß im Wege des Auseinandersetzungsvertrages gefaßt. 339 Vgl. Ganßmüller, DNotZ 1955, 172, 179 Fn. 15; Jauernig/Jauernig, Vor § 104 Rn. 7; Kraft/Kreutz, S. 47; Bärmann/Pick/Merle/ Merle, § 23 Rn. 16 (zu Beschluß und Vereinbarung der Wohnungseigentümer); Staudinger13 / Weide, § 32 Rn. 37. 340 Von Tuhr, AT I, § 36 IV (S. 514 f.); vgl. aber auch AT II /1, § 53 IV 2 (S. 235).

4. Kap.: Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung

79

ob eine Abstimmung durchgeführt wird oder nicht, lauten die Willenserklärungen gleich oder entsprechen sich lediglich und sind nur ihrem Sinn nach gleich. Ein Unterscheidungsmerkmal zwischen Vertrag und Beschluß läßt sich aus den Modalitäten des Zustandekommens somit nicht herleiten.341 2. Konsens und

Mehrheitsprinzip

Als weiterer Unterschied zwischen Vertrag und Beschluß wird angeführt, daß ein Vertrag nur durch Konsens der Parteien zustandekommt, während beim Beschluß in der Regel das Mehrheitsprinzip gilt: Er bindet dann auch den, der sich nicht an der Abstimmung beteiligt oder dagegen gestimmt hat342. In der Tat liegt in dieser Bindungswirkung die charakteristische Besonderheit des Beschlusses. Allerdings ist sie kein notwendiges Merkmal jedes Beschlusses343. Nicht bei jedem Beschluß genügt zu seinem Zustandekommen, daß eine Mehrheit der Beteiligten zustimmt. Viele Beschlüsse bedürfen der Zustimmung aller Beteiligter, etwa weil dies gesetzlich vorgeschrieben ist (vgl. etwa § 709 I) oder die Beteiligten dies so vereinbart haben. Die besondere Bindungswirkung tritt auch dann nicht ein, wenn alle Beteiligten zustimmen, obwohl eine Stimmenmehrheit ausgereicht hätte. Wollte man diese Bindungswirkung zum Abgrenzungskriterium zwischen Vertrag und Beschluß erheben, so müßte man alle Beschlüsse, die notwendig oder nur tatsächlich mit Zustimmung aller Beteiligter zustandegekommen sind, aus dem Begriff des Beschlusses ausscheiden. Eine solche Ansicht wird von niemandem vertreten. Die Besonderheit bestimmter Beschlüsse, daß sie auch den binden, der sich nicht an der Abstimmung beteiligt oder dagegen gestimmt hat, stellt daher kein taugliches Abgrenzungskriterium zwischen Vertrag und Beschluß dar. Da die Erbauseinandersetzungsvereinbarung notwendigerweise einstimmig getroffen werden muß, versagt dieses Kriterium insbesondere auch hier. 3. Abgrenzung

nach dem

Gegenstand

Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht hängt die Rechtsnatur des „Beschlusses" vom jeweiligen Beschlußgegenstand ab. So wird zum Teil angenommen, vertragsändernde „Beschlüsse" (d.h. „Beschlüsse", durch die der 341 Zu weiteren, mehr formalen und auf den Vereinsbeschluß bezogenen Unterscheidungskriterien vgl. Ulmer, FS-Niederländer, S. 415, 425f. 342 Vgl. Vnhndt5V Heinricks, Überbl. v. § 104 Rn. 12; Hüffer, AktG, § 133 Rn. 4; Bärmann/ Pick/Merle/Merle, % 23 Rn. 16; von Tuhr, AT I, § 36 IV (S. 514f.), AT I I / 1 , § 53 IV 2 (S. 35f.); Staudinger13 / Weich, § 32 Rn. 37. 343 Vgl. auch Würdinger, S. 57, der meint, eine allgemeine Grenze zwischen Vertrag und Beschluß lasse sich nicht ziehen: Der Einstimmigkeitsbeschluß sei jener Akt, wo beide ineinander überfließen.

80

Teil 1: Grundlagen

Gesellschaftsvertrag geändert wird) seien Verträge 3 4 4 . N a c h einer weitergehenden Ansicht sind nicht nur vertragsändernde „Beschlüsse", sondern alle sog. Grundlagen-„Beschlüsse" als Verträge zu qualifizieren 3 4 5 . Diese werden den B e schlüssen über Gegenstände innergesellschaftlicher Willensbildung (Beschlüsse über Geschäftsführungsfragen, Organwahlen, Verfahrensbeschlüsse) gegenübergestellt, die echte Beschlüsse darstellen sollen 3 4 6 . D e r U n t e r s c h i e d zwischen beiden Kategorien liege darin, daß Grundlagenbeschlüsse Regelungen mit unmittelbarer Auswirkung für die einzelnen Gesellschafter zum Gegenstand hätten, während Beschlüsse über Gegenstände innergesellschaftlicher Willensbildung die persönlichen Belange der Gesellschafter weniger berührten, so daß eine Qualifizierung als Vertrag ausscheide 3 4 7 . A u f die Erbauseinandersetzungsvereinbarung übertragen würde diese U n terscheidung zu einer Qualifizierung als Vertrag führen: D i e Auseinandersetzung der Gesellschaft betrifft anerkanntermaßen deren Grundlagen 3 4 8 . D a s gleiche gilt für die E r b e n g e m e i n s c h a f t . W i e etwa der N a c h l a ß unter den Miterben aufgeteilt wird, ist v o n wesentlicher vermögensrechtlicher B e d e u t u n g für die einzelnen Miterben und wirkt sich daher unmittelbar (im Sinne eines G r u n d l a g e n - „ B e s c h l u s s e s " ) auf sie aus. D i e M i t e r b e n erhalten durch die E r b a u s e i n a n dersetzungsvereinbarung - je nach deren Ausgestaltung - jeweils A n s p r ü c h e auf Ü b e r t r a g u n g der ihnen zugewiesenen Gegenstände, auf Zahlung der vereinbarten A b f i n d u n g etc. O b dieser U n t e r s c h e i d u n g gefolgt werden kann, ist allerdings fraglich.

a) Stellungnahme

zur Begründung durch die Ansicht selbst

D i e genannte A n s i c h t setzt bei den Vertragsänderungsbeschlüssen an, deckt sich insofern also mit den übrigen S t i m m e n , die nur zu dieser Kategorie Stellung nehmen. E s wird argumentiert, w e n n die Vertragsänderung in der Weise v o r g e n o m m e n werde, daß die Gesellschafter sich als Ergebnis gemeinsamen Aushandelns ü b e r den geänderten Vertragsinhalt einigten, so stehe die Vertragsnatur dieses Vorgangs außer Zweifel 3 4 9 . D e m ist nicht zu folgen. D a ß das

344 So Heymann2/ Emmerich, § 119 Rn. 2; Baumbach/Hopt, § 119 Rn. 25; Koller/W.-H. Roth /Morck/Koller, § 119 Rn. 1; Nitschke, S. 67 (mit der Begründung [S. 67-71], der Beschluß und seine Ausführung fielen in diesem Fall zusammen, weshalb die Rechtsnatur des Ausführungsgeschäfts auf den Beschluß ausgedehnt werden müsse); vgl. aber auch ders., S. 68 („zumindest vertragsähnliches Rechtsgeschäft"). Nach MünchHdb. GesR I /Weipert, § 51 Rn. 3 sind Vertragsänderungen nur dann Gesellschafterbeschlüsse, wenn der Gesellschaftsvertrag dies so vorsieht. 345 So Ulmer, FS-Niederländer, S. 415, 426 f.; MünchKomm/tZ/OTer, § 709 Rn. 47. 346 So Ulmer, FS-Niederländer, S. 415, 428. 347 Ulmer, FS-Niederländer, S. 415, 427, 428. 348 Palandt59 / Sprau, § 705 Rn. 15. 349 Ulmer, FS-Niederländer, S. 415, 426 f.

4. Kap.: Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung

81

äußere Erscheinungsbild eines Vertragsschlusses bzw. einer Beschlußfassung für die B e s t i m m u n g der R e c h t s n a t u r ungeeignet ist, wurde bereits dargelegt 3 5 0 . Verständigen sich die Gesellschafter ü b e r eine Vertragsänderung, so betrifft es nur F ö r m l i c h k e i t e n , o b die Ä n d e r u n g ausgehandelt w o r d e n ist und sich die Gesellschafter darüber geeinigt haben oder o b über die Ä n d e r u n g eine A u s sprache in einer Gesellschafterversammlung und anschließend eine A b s t i m mung darüber stattgefunden hat. I n vielen Fällen wird sich der Vorgang auch gar nicht eindeutig einordnen lassen. D i e diskutierte A n s i c h t dehnt sodann die Qualifizierung für Vertragsänderungen „durch Vertragsschluß" auf Vertragsänderungen „durch Beschlußfassung" - nämlich durch A b s t i m m u n g über die Vertragsänderung - aus. Als Begründung wird lediglich angeführt, es lasse sich ernsthaft nicht vertreten, daß in diesem Fall etwas anderes gelten solle 3 5 1 . D a bereits die A r g u m e n t a t i o n zu Vertragsänderungen „durch Vertragsschluß" nicht überzeugt hat, kann dieser A n s i c h t auch insofern nicht gefolgt werden. D a s gleiche gilt im H i n b l i c k auf sonstige Grundlagenbeschlüsse. D e r e n Q u a lifizierung als Verträge wird damit begründet, die sonstigen G r u n d l a g e n b e schlüsse wiesen die gleiche Struktur auf wie Vertragsänderungsbeschlüsse 3 5 2 . D i e A r g u m e n t a t i o n zu Vertragsänderungsbeschlüssen wird somit schlicht auf sonstige Grundlagenbeschlüsse erstreckt. D e r diskutierten Ansicht ist somit in ihrer eigenen Begründung nicht zu folgen.

b) Sonstige Aspekte der Abgrenzung

nach dem

Gegenstand

U n a b h ä n g i g v o n der durch die diskutierte A n s i c h t angeführten B e g r ü n d u n g bestehen gegen die E i n o r d n u n g v o n Grundlagenbeschlüssen als Verträge B e denken. Zunächst ist im H i n b l i c k auf vertragsändernde Beschlüsse festzustellen, daß keine sonstigen G r ü n d e dafür erkennbar sind, w a r u m die Ä n d e r u n g des Gesellschaftsvertrages selbst Vertrag sein soll. E i n Grundsatz, daß ein Vertrag nur durch einen Vertrag geändert werden kann, läßt sich in dieser Allgemeinheit nicht aufstellen. Z w a r gilt das Prinzip, daß die vertraglich begründete R e c h t s position des K o n t r a h e n t e n (hier: des einzelnen Gesellschafters) nicht m e h r ohne dessen Willen verschlechtert werden kann. U m diesem Prinzip zu entsprechen, ist es aber nicht erforderlich, Vertragsänderungen nur durch Verträge zuzulassen. Eine Verschlechterung der R e c h t s p o s i t i o n des K o n t r a h e n t e n wird bei Beschlüssen durch das Erfordernis der E i n s t i m m i g k e i t verhindert 3 5 3 . 350

S.o. S. 78f.

351

Ulmer, FS-Niederländer, S. 415, 427. Ulmer, FS-Niederländer, S. 415, 427.

352

353 Zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen vertragsändernde Mehrheitsentscheidungen zulässig sind, vgl. Palandt59/S/>ra«, § 705 Rn. 15 f. m.w.N.

82

Teil 1:

Grundlagen

Der Kern der Unterscheidung durch die diskutierte Ansicht - in Grundlagenbeschlüsse einerseits, Beschlüsse über Gegenstände innergesellschaftlicher Willensbildung andererseits - liegt in der Frage, wie weit sich der „Beschluß" auf die Gesellschafter selbst und nicht nur auf die Gesellschaft auswirkt. Nach ihrer Definition entfalten Grundlagenbeschlüsse ähnlich wie Verträge unmittelbare Auswirkung auf die Abschließenden. Demgegenüber sollen durch Beschlüsse über Gegenstände innergesellschaftlicher Willensbildung die persönlichen Belange der einzelnen Gesellschafter weniger berührt sein. Diese Unterscheidung ist bei einer anderen Personengemeinschaft gesetzlich verankert, nämlich im Wohnungseigentumsgesetz: § 10 WEG unterscheidet zwischen Vereinbarungen (§ 10 I 2, II WEG) und Beschlüssen (§ 10 III WEG). Dabei betreffen Vereinbarungen das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander (vgl. § 10 II WEG), wirken sich also unmittelbar auf die Wohnungseigentümer aus. Sie werden in Rechtsprechung und Literatur als Verträge qualifiziert 354 . Das Gesetz selbst verwendet diesen Terminus allerdings nicht 355 . In der Tat hat es eine gewisse Berechtigung, für die Abgrenzung zwischen Vertrag und Beschluß darauf abzustellen, auf wen sich das Rechtsgeschäft auswirkt. So liegt kein Beschluß - sondern allenfalls ein Vertrag - vor, wenn der Gegenstand keine Angelegenheit der Personengemeinschaft betrifft, sondern sich das Ergebnis der „Abstimmung" nur auf die „Abstimmenden" selbst auswirkt. Das ist der Fall, wenn eine Personengemeinschaft noch gar nicht existiert, sondern erst geschaffen werden soll. Daher ist beispielsweise der Gesellschaftsvertrag kein Beschluß (vgl. die Terminologie der §§ 705 BGB, 109, 163 HGB, 2 AktG, 2 f. GmbHG). Besteht eine Personengemeinschaft, so liegt kein Beschluß vor, wenn die „Abstimmenden" gewissermaßen nur zufällig die Mitglieder der Gemeinschaft sind. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die beiden Gesellschafter einer GbR übereinkommen, ein Wohnmobil für eine gemeinsame Urlaubsreise zu mieten 356 . Eine Konstellation, bei der sich das Ergebnis der „Abstimmung" nur auf die „Abstimmenden" selbst auswirkt, liegt bei Grundlagenbeschlüssen und auch 354 BGHZ 99, 90, 93; BayObLG, Rpfleger 1979,108; Pakndt 59 / Bassenge, § 10 WEG Rn. 2; Henkes/Niedenführ/Schulze/Henkes, § 10 WEG Rn. 16; Bärmann/Pick/Merle/Merle, § 23 Rn. 16; Bärmann/Pick/Merle/Pzofe, § 10 Rn. 25f. 355 Der Begriff „Vereinbarung" wird im übrigen auch in §§ 723 III, 731, 749 II 1, III, 750,751 verwendet. 356 Nicht behandelt werden sollen hier die Fälle, in denen die Beteiligten als Mitglieder der Personengemeinschaft abstimmen, obwohl keine Angelegenheit der Personengemeinschaft betroffen ist, etwa weil der Gesellschaftszweck die Angelegenheit nicht umfaßt (Bsp.: Eine GbR „beschließt" die Ausgabe von Inhaberaktien; vgl. dazu Baltzer, S. 42 f.). Ob in diesen Fällen ein Beschluß vorliegt - wenn auch ein unwirksamer - oder nicht, hängt davon ab, ob der Beschluß objektiv Wirkung für die Rechtsgemeinschaft haben muß oder ob es genügt, daß dies nach der Vorstellung der Beteiligten der Fall ist. Diese Frage ist für die vorliegende Untersuchung (Qualifizierung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung) ohne Bedeutung.

4. Kap.: Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung

83

bei der Erbauseinandersetzungsvereinbarung allerdings nicht vor. In diesen Fällen ist die Gesellschaft bzw. die Erbengemeinschaft immer mit betroffen, bei der Erbauseinandersetzungsvereinbarung etwa dadurch, daß die Erbengemeinschaft nach den vereinbarten Regeln abzuwickeln ist. Daß das Ergebnis der Abstimmung auch unmittelbare Wirkung für die Abstimmenden selbst hat, schließt die Qualifizierung als Beschluß aber nicht aus. Der Beschluß muß nicht ausschließlich Wirkung für die Personengemeinschaft entfalten. Eine Vielzahl von Rechtsgeschäften, die anerkanntermaßen Beschlüsse sind, wirken sich auch auf die Mitglieder der Personengemeinschaft aus. Haben beispielsweise die Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft eine Verwaltungsund Benutzungsregelung beschlossen, so kann der einzelne Teilhaber keine anderweitige Verwaltung und Benutzung nach § 745 II mehr verlangen; er ist vielmehr zur Mitwirkung entsprechend der beschlossenen Verwaltungs- und Benutzungsregelung verpflichtet 357 . Reicht es demnach für die Qualifizierung als Vertrag nicht aus, daß das Ergebnis der Abstimmung auch unmittelbare Wirkung für die Abstimmenden selbst hat, so lassen sich anhand des Kriteriums der unmittelbaren Wirkung Vertrag und Beschluß nur insofern voneinander abgrenzen, als auf den jeweiligen Wirkungsgrad abgestellt wird. Einer derartigen Abgrenzung mangelt aber die erforderliche Bestimmtheit. Nach der hier diskutierten Ansicht sollen Grundlagenbeschlüsse wegen ihrer unmittelbaren Auswirkung auf die einzelnen Gesellschafter Verträge sein; Beschlüsse über Gegenstände innergesellschaftlicher Willensbildung sollen Beschlüsse sein, weil die persönlichen Belange der einzelnen Gesellschafter durch sie weniger berührt seien als durch Grundlagenbeschlüsse. Bei welchem Grad an „persönlichem Betroffensein" hier die Grenze zu ziehen ist, bleibt offen. Gegen das Kriterium der unmittelbaren Wirkung spricht schließlich, daß selbst zur Wohnungseigentümergemeinschaft anerkannt ist, daß in an sich vereinbarungsbedürftigen Angelegenheiten Mehrheitsbeschlüsse gefaßt werden können, sofern dies durch eine Vereinbarung oder durch die Teilungserklärung so vorgesehen ist (vgl. § § 1 0 I V , 23 I WEG) 3 5 8 . Wenn aber hinsichtlich desselben Gegenstandes sowohl ein Vertrag also auch ein Beschluß möglich ist, kann zur Abgrenzung von Vertrag und Beschluß nicht auf den Gegenstand abgestellt werden. c) Ergebnis Eine Abgrenzung von Vertrag und Beschluß nach ihrem jeweiligen Gegenstand ist somit ebenfalls abzulehnen. Vgl. Palandt59 /Sprau, § 745 Rn. 4. Vgl. BGHZ 95, 137, 139, 140; BayObLGZ 1984, 257, 266; BayObLG, NJW-RR 1990, 209; Palandt 59 /Bassenge, § 10 WEG Rn. 18; Bärmann/Pick/Merle/Aier/«?, § 23 Rn. 12. 357

358

84

Teil 1: Grundlagen

4. Bedeutung für einen

Sondernachfolger

Beschlüsse schaffen R e c h t , nach d e m eine Organisation 3 5 9 - die P e r s o n e n gemeinschaft - abläuft. Aus ihnen ergeben sich nicht n u r R e c h t e und Pflichten der Mitglieder; Beschlüsse sind vielmehr auch für die Verfaßtheit, für den Status 3 6 0 der Personengemeinschaft selbst v o n Bedeutung. Aus diesem G r u n d gelten Beschlüsse auch für ein neu eintretendes Mitglied, o b w o h l dieses an der Beschlußfassung nicht beteiligt war. D a s neue Mitglied tritt in das Rechtsgefüge der G e m e i n s c h a f t ein, wie es sich z u m Zeitpunkt des Eintritts darstellt 3 6 1 . Verträge binden demgegenüber regelmäßig nur die Vertragsschließenden selbst (Relativität der Schuldverhältnisse). Gegenstand einer Ü b e r t r a g u n g sind zumeist nur R e c h t e aus dem Vertrag, w o b e i der Vertrag selbst nicht mit übergeht. U m die G e l t u n g des Vertrages für einen D r i t t e n herbeizuführen, m u ß dieser vielmehr den Vertrag ü b e r n e h m e n . D i e Qualifizierung der Erbauseinandersetzung als Vertrag steht daher m ö g licherweise in K o n f l i k t mit diesen G r u n d s ä t z e n des allgemeinen Vertragsrechts, w e n n der Sonderrechtsnachfolger (Erbteilserwerber) an die Erbauseinandersetzungsvereinbarung gebunden ist. B e i der Qualifizierung als B e s c h l u ß ließe sich eine solche B i n d u n g dagegen ohne Schwierigkeit begründen. E i n sicheres Abgrenzungskriterium 3 6 2 ergibt sich daraus allerdings nur, wenn nach Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung eine Ü b e r t r a g u n g des Erbteils n o c h möglich ist 3 6 3 und der E r w e r b e r ohne weiteres an die Erbauseinandersetzungsvereinbarung gebunden ist.

a) Die Möglichkeit der Erbteilsübertragung nach Abschluß einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung D u r c h den A b s c h l u ß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung verpflichten sich die M i t e r b e n , die Erbauseinandersetzung in der vereinbarten A r t und Weise durchzuführen. D e m läuft es zuwider, wenn ein M i t e r b e seinen E r b t e i l veräußert, weil er dann nicht m e h r Mitglied der E r b e n g e m e i n s c h a f t ist und die Erbauseinandersetzung demzufolge nicht m e h r gemeinsam mit den übrigen M i t e r b e n bewirken 3 6 4 oder - sofern die Erbauseinandersetzungsvereinbarung Vgl. K. Schmidt, GesR, § 5 I 1 b (S. 81). Vgl. MünchKomm/K. Schmidt, § 746 Rn. 1. 361 Auf dieser Linie §§ 746, 751 S. 1, die über § 2038 II 1 bzw. § 2042 II auch für die Erbengemeinschaft gelten. 362 Kretzschmar, SächsArchiv 1908, 129, 133 vertritt die Ansicht, die Erbauseinandersetzungsvereinbarung gelte auch für und gegen die Erwerber eines Erbteils, ohne dabei auf die Rechtsnatur diese.' Vereinbarung einzugehen. 363 Nach Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung kann eine Erbteilsveräußerung deshalb interessant sein, weil feststeht, was auf den Erbteil zugeteilt wird, so daß Veräußerer und Erwerber besser einschätzen können, was der Erbteil „wert" ist. 364 Beispielsweise wird die Übertragung von Nachlaßgegenständen gem. § 2040 I von den 359

360

4. Kap.: Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung

85

bereits teilweise durchgeführt worden ist - zu Ende führen kann. Im Falle einer Qualifizierung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Beschluß hätte dies keine nachteiligen Konsequenzen, weil der Erbteilserwerber als neues Mitglied der Erbengemeinschaft die Vereinbarung gegen sich gelten lassen muß und an der Erbauseinandersetzung, wie sie vor seinem Eintritt vereinbart worden ist, mitzuwirken hat. Bei vertraglicher Qualifizierung würde die vereinbarte Erbauseinandersetzung dagegen scheitern, wenn der Erbteilserwerber die Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht aus freien Stücken anerkennt. Die übrigen Miterben hätten lediglich die Möglichkeit, den ausgeschiedenen aus § 325 I in Anspruch zu nehmen, weil er seine Mitwirkung an der vereinbarten Auseinandersetzung nachträglich unmöglich gemacht und dies zu vertreten hat 365 . Der B G H geht - trotz Qualifizierung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Vertrag - ohne weiteres von der Möglichkeit aus, daß der Erbteil auch nach Abschluß einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung übertragen werden kann 366 . Dem ist im Ergebnis zu folgen 367 . § 2033 1 1 eröffnet die Möglichkeit der Erbteilsübertragung uneingeschränkt. Das entspricht den Erfordernissen des Verkehrsschutzes. Denn ein am Erwerb eines Erbteils interessierter Dritter kann sich - indem er Vorlage eines Erbscheins und eventuell einer notariellen Abtretungsurkunde verlangt (vgl. § 2033 1 2 ) nur vergewissern, ob der Veräußerer Miterbe oder selbst als Erbteilserwerber Mitglied der Erbengemeinschaft ist. Der Interessent weiß dadurch aber nicht, daß keine Erbauseinandersetzungsvereinbarung abgeschlossen worden ist. Eine Erbteilsübertragung nach Abschluß einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist auch nicht durch § 2032 II ausgeschlossen, wonach unter anderem § 2033 „bis zur Auseinandersetzung" gilt. Die Vorschrift des § 2032 II bedeutet nicht, daß Erbteilsverfügungen nicht mehr vorgenommen werden könnten, wenn bereits ein Akt der Auseinandersetzung erfolgt ist. Denn Verwaltungsund Auseinandersetzungsmaßnahmen werden nicht in zwei aufeinanderfolgenden Phasen vorgenommen, vielmehr können sich Verwaltungs- und Auseinandersetzungsmaßnahmen abwechseln 368 . Die Vorschriften über die Verwaltungs-„Phase" müssen also noch anwendbar sein, wenn bereits Teile der Mitgliedern der Erbengemeinschaft gemeinsam - also unter Ausschluß eines bereits ausgeschiedenen Miterben — vorgenommen. 365 So Lask, S. 20. 366 Vgl. B G H , N J W 1963, 345, 347. 367 Ein Vergleich mit dem Gesellschaftsrecht hilft hier nicht weiter. Denn die Mitgliedschaft in einer Gesellschaft kann jedenfalls nicht ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter übertragen werden (s.o. S. 39). Ist die Gesellschaft aufgelöst und eine bestimmte Art der Auseinandersetzung in Aussicht genommen, so werden die Gesellschafter eine Übertragung der Mitgliedschaft nur hinnehmen, wenn geklärt ist, wie es mit der Auseinandersetzung weitergehen soll. Ist die Zustimmung bereits im Gesellschaftsvertrag erfolgt, so ist die betreffende Bestimmung auszulegen, ob die Zustimmung auch gilt, wenn die Gesellschaft aufgelöst ist. 368 S.o. S. 55f.

86

Teil 1: Grundlagen

Auseinandersetzung durchgeführt worden sind. § 2032 II besagt danach lediglich, daß für Auseinandersetzungsmaßnahmen die §§ 2042-2057a gelten, im übrigen §§ 2033-2041 anwendbar sind. Auch dem Sinn und Zweck der Erbauseinandersetzungsvereinbarung läßt sich - im Wege der ergänzenden Auslegung - kein Erbteilsübertragungsverbot entnehmen. Denn gem. § 137 S. 1 kann ein solches Verbot nicht mit dinglicher Wirkung 369 vereinbart werden. b) Schwierigkeiten bei Qualifizierung vereinbarung als Vertrag

der

Erbauseinandersetzungs-

Indem der B G H eine Erbteilsübertragung nach Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zuläßt und die Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Vertrag qualifiziert, ergeben sich Schwierigkeiten für die Durchführung der Erbauseinandersetzung. Diese Schwierigkeiten überwindet der B G H , indem er den Erbteilserwerber aufgrund einer fragwürdigen Argumentation, die einen fernliegenden Analogieschluß beinhaltet, aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung für verpflichtet hält. Der B G H knüpft an die durch § 2382 1 1 angeordnete Haftung des Erbteilserwerbers für Nachlaß Verbindlichkeiten an. Nachlaßverbindlichkeiten stehen hier allerdings nicht in Rede 370 . Der B G H beruft sich darauf, daß Nachlaßverbindlichkeiten nach § 1967 nicht nur die vom Erblasser herrührenden Schulden sein könnten, sondern auch solche Verbindlichkeiten, die von dem oder den Erben begründet worden sind. In letzterer Hinsicht seien als Nachlaßverbindlichkeiten diejenigen Verpflichtungen anerkannt, die in ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses eingegangen worden seien371. Beides entspricht anerkannter Ansicht 372 . Der B G H verkennt allerdings, daß es hier nicht um Verbindlichkeiten etwa des Inhalts geht, einem Miterben eine Nachlaßsache zu übertragen. Im Falle derartiger Verbindlichkeiten würde der Gedanke Sinne machen, daß der Nachlaß für die Verbindlichkeit haftet 373 , diese aus dem Nachlaß zu erfüllen wäre. In Rede stehen hier vielmehr Mitwirkungspflichten eines Miterben den übrigen gegenüber 374 . Diese treffen den Miterben persönlich und 369 Hierauf kommt es an im Hinblick auf die Frage, ob nach Abschluß einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung eine Erbteilsübertragung noch möglich ist. 370 Vgl. Soergel 1 2 /Damrau, § 2382 Rn. 5; ebenso Staudinger 13 / Olshausen, § 2382 Rn. 6 und Schlüter; Rn. 1239, die dem B G H aber im Ergebnis folgen (Staudinger 1 3 /Olshausen, §2382 Rn. 9, Schlüter, Rn. 1239). 371 B G H , N J W 1964, 345, 347. 372 Vgl. Staudinger 13 / Marotzke, § 1967 Rn. 42 m . w . N . 373 Zur Bedeutung des Nachlasses als Haftungsgrundlage für Nachlaßverbindlichkeiten vgl. auch Staudinger 13 / Marotzke, § 1967 Rn. 4, 41. 374 Der B G H spricht auch nicht von den Mitwirkungspflichten, sondern von den Verpflichtungen der Erbengemeinschaft gegenüber den einzelnen Miterben. Es sind aber eben die Mitwir-

4. Kap.: Rechtsnatur

der Erbauseinandersetzungsvereinbarung

87

unmittelbar. Zwar kann auch ein Miterbe Nachlaßgläubiger sein, und eine Nachlaßverbindlichkeit muß nicht alle Miterben treffen (vgl. § 2046 II). Aber Pflichten, die die Miterben in ihrem Verhältnis zueinander durch Vereinbarung begründen, sind keine Verbindlichkeiten, für die der Nachlaß vorrangig haftet. Forderungen aus dem Innenverhältnis sind generell keine Nachlaßverbindlichkeiten 375 . Der B G H läßt dahinstehen, ob zu Verpflichtungen, die in ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses eingegangen sind, auch solche aus einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung gehören 376 . Die Frage ist eindeutig zu verneinen, da Verwaltungs- und Auseinandersetzungsmaßnahmen gerade zwei grundsätzlich verschiedene Dinge sind 377 . Der B G H ist der Ansicht, § 2382 sei - auch wenn es sich bei den Verpflichtungen aus einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht um Nachlaßverbindlichkeiten handelt - jedenfalls analog auf solche Verpflichtungen anwendbar 378 . Zur Begründung führt der B G H zunächst den allgemeinen Gedanken an, daß mit einer Vermögensübernahme auch eine entsprechende Schuldübernahme verbunden sein solle, und stützt sich dabei auf § 419 3 7 9 . Diese Norm ist durch die Insolvenzrechtsreform abgeschafft worden und seit 1.1.1999 außer Kraft. Sie ordnete einen Schuldbeitritt für den Fall an, daß jemand das gesamte Vermögen eines anderen übernahm, und wurde auch dann angewandt, wenn nahezu das gesamte Vermögen übertragen wurde 380 . Bei der Erbteilsübertragung geht es aber nicht um die Übernahme des gesamten oder nahezu gesamten Vermögens des Miterben, vielmehr bildet der Erbteil nur einen einzelnen Gegenstand seines Vermögens 381 . § 4 1 9 galt auch für Vermögensinbegriffe nur insoweit, als diese das (nahezu) gesamte Vermögen des Veräußerers ausmachen. Über die Regelung des § 419 hinaus war auch vor dem 1.1.1999 nicht geltendes kungspflichten, die gerade den Erbteilserwerber als neu eintretendes Mitglied der Erbengemeinschaft treffen würden. 3 7 5 So Soergel n / Damrau, § 2382 Rn. 5 unter Hinweis (in Fn. 13) auf die hier untersuchte Entscheidung des B G H als abweichende Ansicht; Staudinger 1 3 /Olshausen, § 2 3 8 2 Rn. 6, der dem B G H aber im Ergebnis folgt, a. a. O . Rn. 9. Kritisch zur Qualifizierung der Pflichten aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Nachlaßverbindlichkeiten durch den B G H auch Mattern, LM § 2382 B G B Nr. 1. 3 7 6 B G H , N J W 1963, 345, 347. 3 7 7 S.o. S. 55-57. 3 7 8 B G H , N J W 1963, 345, 347; ihm folgend Schlüter, Rn. 1239; a.A. Soergel 1 2 /Damrau, § 2382 Rn. 5. 3 7 9 B G H , N J W 1963,345, 347; vgl. auch Staudinger 13 / Olshausen, § 2382 Rn. 6 und Schlüter, Rn. 1239 (Haftung des Erbteilskäufers, weil er den Gegenstand der Verpflichtung übernommen habe). 3 8 0 Vgl. Palandt 5 7 /Heinrichs, § 4 1 9 Rn. 4. 381 § 419 j g a [ t 2 w a r auch bei Übernahme eines einzelnen Gegenstandes, doch mußte dieser dann nahezu das gesamte Vermögen des Veräußerers darstellen, vgl. Palandt 57 / Heinrichs, § 419 Rn. 5 m. w. N. Das kann bei einem Erbteil zu bejahen sein, wenn der Nachlaß sehr wertvoll ist und der Miterbe außer seinem Erbteil kein nennenswertes Vermögen hat.

88

Teil 1:

Grundlagen

Recht, daß der Erwerber eines Gegenstandes generell für Schulden mithaftet, die mit diesem Gegenstand in Zusammenhang stehen. Der BGH führt zur Begründung weiter an, die Pflichten aus einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung hätten zu der erbrechtlichen Stellung aller Miterben und damit auch des Erbteilserwerbers eine besonders enge sachliche Beziehung 382 . Was der BGH hier mit erbrechtlicher Stellung meint, ist offenbar die Stellung als Mitglied im Personenverband. Diese Stellung spricht gerade für die Qualifizierung einer Vereinbarung der Mitglieder als Beschluß. Wird sie dieser Stellung zuwider als Vertrag angesehen, so müssen die für einen Vertrag geltenden Regeln herangezogen werden. Die Unterschiede zwischen Vertrag und Beschluß dürfen nicht unter Hinweis auf die mitgliedschaftliche Stellung eingeebnet werden. Der BGH führt schließlich zur Begründung an, die Nichterstreckung der Haftung würde Erbteilsveräußerungen begünstigen. Diese ermöglichten es aber, daß Familienfremde, die nur kapitalmäßig interessiert seien, in die Erbengemeinschaft eindrängen; das sei unerwünscht 383 . Auch insofern kann dem BGH nicht gefolgt werden. Das Gesetz läßt in § 2033 I 1 generell Erbteilsveräußerungen zu. Die Situation als Miterbe sollte dadurch gerade erleichtert werden 384 . Wünschen die übrigen Miterben das Eindringen Familienfremder nicht, so können sie es verhindern: Zu eben diesem Zweck ist das gesetzliche Vorkaufsrecht des § 1934 geschaffen worden. Für eine weitere Einschränkung von Erbteilsveräußerungen besteht kein Anlaß und auch keine Rechtfertigung. Daß eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung für und gegen einen Erbteilserwerber gilt, läßt sich auf der Grundlage einer Qualifizierung als Vertrag somit nicht begründen. Vielmehr verlangt die Argumentation des BGH geradezu eine Qualifizierung als Beschluß. Jedenfalls hätte sich die vom BGH befürwortete Geltung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung für den Erbteilserwerber im Falle einer Qualifikation als Beschluß ohne weiteres ergeben - ohne großen Begründungsaufwand und ohne zweifelhafte Analogieschlüsse. c) Die Schwäche des

Abgrenzungskriteriums

Für die Abgrenzung zwischen Vertrag und Beschluß weist das Kriterium, ob eine bereits abgeschlossene Erbauseinandersetzungsvereinbarung auch einen eventuellen Erbteilserwerber bindet, allerdings eine Schwäche auf. Sie liegt darin begründet, daß dieses Kriterium die Rechtswirkungen der Erbauseinandersetzungsvereinbarung betrifft. Diese stehen nicht fest. Die Frage, ob die Erbauseinandersetzungsvereinbarung für den Erbteilserwerber gilt, hängt beBGH, NJW 1963, 345, 347. BGH, NJW 1963, 345, 347; ihm folgend Schlüter, Olshausen, § 2382 Rn. 6, 9. 384 Vgl. Protokolle V, S. 838. 382

383

Rn. 1239; wohl auch Staudinger13/

4. Kap.: Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung

89

reits davon ab, ob es sich bei der Erbauseinandersetzungsvereinbarung um einen Vertrag oder einen Beschluß handelt, und es kann nicht umgekehrt von der Wirkung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung auf deren Rechtsnatur geschlossen werden. Auch im Einzelfall wird sich der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht entnehmen lassen, ob sie auch für einen eventuellen Erbteilserwerber gelten soll oder nicht. Anders mag es nur sein, wenn sich die Erbteilsveräußerung bei Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung bereits abzeichnete und dies allen Miterben bekannt war. Aber die Rechtsnatur einer unter besonderen Umständen des Einzelfalls abgeschlossenen Vereinbarung ließe sich ohnehin nicht ohne weiteres auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung im allgemeinen übertragen.

5. Grundsatz der Beschlußfassung bei Personengemeinschaften Der einzige eindeutige Unterschied zwischen Vertrag und Beschluß besteht darin, daß Beschlüsse nur dort vorkommen, wo die beteiligten Personen in einer Gemeinschaft zusammengeschlossen sind. Ist das nicht der Fall, steht ihnen lediglich die Form des Vertrages offen. Weitergehend ergibt sich, daß dann, wenn innerhalb einer Personengemeinschaft (von den Mitgliedern selbst oder von einem Kollegialorgan) Entscheidungen getroffen werden, regelmäßig Beschlüsse vorliegen. Bereits im Gesetz ist in diesem Kontext von Beschlüssen die Rede. Welcher Art die Personengemeinschaft ist, ob es sich etwa um eine juristische Person, eine Gesamthand oder eine Bruchteilsgemeinschaft handelt, spielt dabei keine Rolle. In der Hauptbzw. Gesellschafterversammlung einer Aktiengesellschaft oder G m b H werden in der Terminologie des Gesetzes genauso Beschlüsse gefaßt (vgl. §§ 118 1,119, 120 1,133 I AktG, 4 7 1 , 4 8 I G m b H G ) wie von den Gesellschaftern einer O H G (vgl. §§ 116 II, 119 H G B ) , einer G b R (vgl. § 712 I) oder den Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft (vgl. § 745). Auch die Erbengemeinschaft bildet hier keine Ausnahme. Zwar verwendet die gesetzliche Regelung der Erbengemeinschaft an keiner Stelle den Begriff Beschluß. Doch ergibt sich aus der Verweisung des § 2038 II 1 auf § 745, daß auch von der Erbengemeinschaft Beschlüsse gefaßt werden. Allerdings ordnet das Gesetz nicht generell an, daß immer dann, wenn innerhalb einer Personengemeinschaft Rechtsakte zustande kommen, ein Beschluß vorliegt. Das Gesetz verwendet den Begriff Beschluß immer nur punktuell in bezug auf eine bestimmte Personengemeinschaft und dort in bezug auf einen bestimmten Gegenstand. Die Bandbreite der Gegenstände, die nach ausdrücklicher gesetzlicher Terminologie durch Beschlußfassung geregelt werden, ist lediglich bei den juristischen Personen umfassender Art (vgl. § 119 AktG, §§ 46, 47 I G m b H G ) . Demgegenüber bezieht sich bei der G b R die gesetzliche Verwendung des Begriffs Beschluß nur auf die Entziehung der Geschäftsführung

90

Teil 1:

Grundlagen

und der Vertretungsmacht (vgl. §§ 712 I, 715). Jedoch ist zu berücksichtigen, daß der Gesellschaftsvertrag gem. § 709 II in Fragen der Geschäftsführung Mehrheitsentscheidungen vorsehen kann. Obwohl das Gesetz die Form des Beschlusses in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich nennt, stehen hier Beschlüsse in Rede; denn es gibt zwar den Mehrheitsbeschluß, aber kein Vertrag kann für alle Beteiligten bindend durch Konsens einer Mehrheit Zustandekommen. Der Bereich für Beschlüsse ist daher auch bei der G b R weit. Rechtsprechung und Lehre gehen davon aus, daß innerhalb von Gesellschaften generell keine Verträge geschlossen, sondern Beschlüsse gefaßt werden 385 . Bei der Bruchteilsgemeinschaft und der Erbengemeinschaft verwendet das Gesetz den Begriff Beschluß in Zusammenhang mit der Verwaltung (vgl. §§ 745, 2038 Abs. 2 S. 1). Diese bildet bei der Bruchteilsgemeinschaft immerhin den zentralen Bereich. Insgesamt betrachtet gehen Rechtsprechung und Literatur offenbar davon aus, daß nicht nur bei juristischen Personen, sondern auch bei anderen Rechtsgemeinschaften generell Beschlüsse gefaßt werden. Zum Teil wird das auch im Hinblick auf die Erbengemeinschaft angedeutet 386 . Möglicherweise gilt etwas anderes für Personengemeinschaften, die sich im Stadium ihrer Abwicklung befinden. Diese Frage ist für die Erbauseinandersetzungsvereinbarung von Bedeutung, die in gewisser Hinsicht aufgelösten Gesamthandsgemeinschaften ähnelt 387 . Eine Phase der Abwicklung nach Auflösung der Gemeinschaft ist nicht bei jeder Personengemeinschaft vorgesehen. So wird die Bruchteilsgemeinschaft durch Teilung des gemeinschaftlichen Gegenstandes beendet (vgl. § 752 f.), die reine Innengesellschaft durch die Auflösung 388 . Wo aber ein Auseinandersetzungsverfahren stattfindet, besteht die Gemeinschaft auch nach ihrer Auflösung weiter fort. Sie ist erst dann voll beendet, wenn die Abwicklung abgeschlossen ist. Das gilt etwa für die Gesellschaft 389 , aber auch für die Erbengemeinschaft 390 . Das Fortbestehen der Gemeinschaft spricht aber dafür, die von ihr getroffenen Rechtsakte genauso zu qualifizieren wie vor der Auseinandersetzungsphase. So ist auch für die G b R anerkannt, daß über das O b und Wie der Auseinandersetzung in einem Gesellschafterbeschluß entschieden wird, sofern der Gesellschaftsvertrag darüber keine Regelung enthält 391 . Dem die Auseinandersetzung regelnden Gesellschafterbeschluß ent-

385 SoergeV2 / Hadding, § 32 Rn. 21 (zum Verein), § 709 Rn. 24 f.; G. Hueck,'9 § 14 III (S. 108); Kraft/Kreutz, S. 47; K. Schmidt, GesR, § 15 I 1 a (S. 440). 386 Baltzer, S. 16 mit Fn. 36. 387 S.o. S. 53f. 388 Palandt59 / Sprau, § 705 Rn. 34. 389 Vgl. § 730 II 1 und MünchHdb. GesR 1/Gummen, § 16 Rn. 4; Palandt 59 /Sprau, Vorb. v. § 723 Rn. 2. 390 S.o. S. 54f. 391 RGZ 67, 331, 332; MünchHdb. G e s R \ / G u m m e n , § 16 Rn. 107; Palandt 5 9 /^ra«, § 731 Rn. 1; Erman 9 / Westermann, § 731 Rn. 1; vgl. auch Eisenhardt, Rn. 255; Wenz, MittRhNotK

4. Kap.: Rechtsnatur

der Erbauseinandersetzungsvereinbarung

91

spricht bei der Erbengemeinschaft die Erbauseinandersetzungsvereinbarung. Es liegt nahe, die beiden Rechtsakte in gleicher Weise zu qualifizieren. Wenn Rechtsprechung und Lehre bisher einhellig vom Erbauseinandersetzungsvertrag sprechen, erfolgt dies wohl in der Vorstellung, die Miterben stünden sich bei dieser Vereinbarung als Einzelpersonen gegenüber, die sich über das, was sie jeweils bekommen sollen, und das, was sie den anderen zugestehen, einigen - genauso wie etwa beim Abschluß eines Kaufvertrages. Das nach den bisherigen Ausführungen an sich entscheidende Kriterium für die Bestimmung der Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung, daß nämlich die Miterben in einer Gemeinschaft zusammengeschlossen sind und sich das weitere Schicksal der Erbengemeinschaft nach dieser Erbauseinandersetzungsvereinbarung richtet, wird offenbar verdrängt. Das ist vor dem Hintergrund, daß die Erbengemeinschaft als Gesamthand bis vor wenigen Jahren gar nicht richtig wahrgenommen worden ist 392 , nachvollziehbar. Ihrer Rechtsnatur wird dies aber nicht gerecht. Im Ergebnis spricht somit viel dafür, Beschluß und Vertrag derart voneinander abzugrenzen, daß immer dann ein Beschluß vorliegt, wenn die beteiligten Personen in einer Personengemeinschaft (oder einem Kollegialorgan einer Personengemeinschaft) zusammengeschlossen sind und sich die Abstimmung auf eine Angelegenheit eben dieser Personengemeinschaft bezieht. Der Beschluß wirkt sich auf diese Weise unmittelbar auf die Personengemeinschaft (bzw. auf ihre Mitglieder gerade als Mitglieder der Personengemeinschaft) aus. Auf diese Weise wäre ein sehr klares Abgrenzungskriterium gefunden 393 . Die Erbauseinandersetzungsvereinbarung würde danach einen Beschluß, keinen Vertrag darstellen.

der 1. Folgerungen

II. Folgerungen für die Behandlung Erbauseinandersetzungsvereinbarung

im Falle eines

Beschlusses

Stellt die Erbauseinandersetzungsvereinbarung einen Beschluß dar, so steht nicht von vornherein fest, welchen Regeln sie unterliegt. Es gibt keine Regeln für den Beschluß im allgemeinen. Zum Teil finden sich Vorschriften bei den 1996, 377, 389. Soergel" / H a d d i n g , § 733 Rn. 10 spricht demgegenüber vom Auseinandersetzungsvertrag. 392 S.o. S. 6. 3 9 3 Das vorgeschlagene Abgrenzungskriterium wird hier allerdings zum ersten Mal zur Diskussion gestellt. Es stellt keine anerkannte Basis für die Abgrenzung zwischen Vertrag und Beschluß dar. Im Gegenteil gerät das vorgeschlagene Abgrenzungskriterium nach dem bisherigen Meinungsstand in Kollision mit der in § 10 W E G vorgenommenen Gegenüberstellung der Begriffe Vereinbarung und Beschluß. Beides ließe sich nur miteinander in Einklang bringen, wenn unter den Begriff Vereinbarung auch der einstimmige Beschluß gefaßt werden könnte.

92

Teil 1: Grundlagen

einzelnen Personengemeinschaften, die dann (unmittelbar) n u r auf Beschlüsse in der jeweiligen Personengemeinschaft gelten. Z . B . sieht das R e c h t der A G und G m b H hinsichtlich des Z u s t a n d e k o m m e n s des Beschlusses ein formalisiertes Verfahren vor. Insgesamt ist das B e s c h l u ß r e c h t der Kapitalgesellschaften detailliert geregelt 3 9 4 , während sich bei den Personengesellschaften und etwa auch bei der E r b e n g e m e i n s c h a f t die R e g e l u n g darauf beschränkt, eine R e i h e v o n Beschlußgegenständen und die erforderliche Stimmenzahl zu nennen. Sofern keine Sonderregelungen bestehen, ist zu prüfen, inwieweit die allgemeinen Regeln über Rechtsgeschäfte und Willenserklärungen auf den Beschluß anwendbar sind. Früher war umstritten, o b der Beschluß einen sog. Gesamtakt, einen sog. Sozialakt oder ein Rechtsgeschäft darstellt. Heute geht die ganz h. M . 3 9 5 von der rechtsgeschäftlichen N a t u r des Beschlusses aus 3 9 6 . D a m i t liegt es nahe, die allgemeinen Regeln über Rechtsgeschäfte auf den B e s c h l u ß anzuwenden, denn die Regeln des B G B gelten grundsätzlich für alle Rechtsgeschäfte. Allerdings wird der Beschluß als Rechtsgeschäft eigener Art bezeichnet 3 9 7 . D a m i t wird angedeutet, daß die N o r m e n des B G B für Rechtsgeschäfte nicht ohne weiteres anwendbar sind. In der Tat war das Vorstellungsbild des Gesetzgebers v o m Vertrag und von bestimmten Gestaltungserklärungen beherrscht, so daß die einzelnen Vorschriften für Beschlüsse unter Umständen nicht passen. Einzelne Rechtssätze können daher auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht oder mit anderem Inhalt anwendbar sein. 3 9 8 Das m u ß im jeweiligen Fall geprüft werden. Hinsichtlich der einzelnen Stimmabgaben, durch die der B e s c h l u ß zustandek o m m t , ist fast einhellig 3 9 9 anerkannt, daß diese Willenserklärungen darstellen 4 0 0 , und z w a r empfangsbedürftige Willenserklärungen 4 0 1 . A u f die S t i m m a b gabe sind daher die Regeln über Willenserklärungen anwendbar. Vgl. §§ 118 ff., 133 ff., 179 ff., 241 ff. AktG, 46 ff., 53 ff. GmbHG. Wiedemann, GesR I, § 3 III 1 b (S. 179) spricht bereits von einer allgemeinen Ansicht; ähnlich Ulmer, FS-Niederländer, 415, 416. 396 Baltzer, S. 177 f.; Soergel12 / Hadding, § 32 Rn. 24; Soergel12 / Hefermehl, Vor § 116 Rn. 68; Koller/W.-H. Roth/Morck/Koller, § 119 Rn. \\Noack, S. 17; Schilling, FS-Ballerstedt, S. 257, 263; K. Schmidt, GesR, § 15 I 2 a (S. 442); MünchKomm/ Ulmer, § 709 Rn. 47; MünchHdb. GesR 1/ Weipert, § 51 Rn. 3; Wiedemann, GesR I, § 3 III 1 b (S. 179); Kölner Kommentar/ Zöllner, § 133 Rn. 13; differenzierend Winnefeld, DB 1972, 1053, 1055; a. A. Jauernig/Si«rner, § 713 Rn. 19. 397 K. Schmidt, GesR, § 15 I 2 a (S. 442); MünchHdb. GesR 1/Weipert, % 51 Rn. 3. 398 Ähnlich zum Gesellschafterbeschluß Wiedemann, GesR I, § 3 III 2 (S. 180). 399 Umstritten ist in diesem Bereich lediglich, ob auch den ablehnenden Stimmabgaben und den Stimmenthaltungen die Rechtsnatur von Willenserklärungen zukommt: verneinend zu ablehnenden Stimmabgaben Winnefeld, DB 1972, 1053, 1054; bejahend Ulmer, FS-Niederländer, S. 415, 419 f. Dieser Streit ist hier nicht von Bedeutung, da Erbauseinandersetzungsvereinbarungen immer einstimmig getroffen werden müssen. 400 Soergel 11 / Hadding, §709 Rn. 26; Koller/W.-H. Roth/Morck/Koller, §119 Rn. 7; Muscheler, ZEV 1997,169,172; Noack, S. 16; MünchKomm / Ulmer, § 709 Rn. 47; Wiedemann, GesR I, § 3 III 1 b (S. 179); Winnefeld, DB 1972, 1053 f. 401 Soergel11 /Hadding, § 709 Rn. 26; Muscheler, ZEV 1997, 169, 172. 394 395

4. Kap.: Rechtsnatur

der Erbauseinandersetzungsvereinbarung

93

Die Regeln über Verträge sind nicht direkt anwendbar. Es ist bei jeder Norm zu prüfen, ob eine analoge Anwendung in Frage kommt.

2. Folgerungen im Falle eines Vertrages Stellt die Erbauseinandersetzungsvereinbarung einen Vertrag dar, so ist die Anwendbarkeit der Regeln über Rechtsgeschäfte und Verträge dennoch nicht unproblematisch. Das Vorstellungsbild des Gesetzgebers war vom typischen Vertrag, nämlich dem zweiseitigen, insbesondere dem gegenseitigen, geprägt. An ihn knüpft die gesetzliche Regelung an, wie bereits die häufig verwandte Formulierung „der andere Teil" (vgl. etwa §§ 108 II 1,109) erkennen läßt. Auch wird beim Vertragsschluß allein auf den durch zwei Willenserklärungen - Angebot und Annahme, vgl. §§ 145ff. - zustandekommenden Vertrag abgestellt. An mehrseitige Verträge und Rechtsgeschäfte, zu denen auch die Erbauseinandersetzungsvereinbarung gehört402, hat der Gesetzgeber nicht gedacht. Die Normen passen daher oft nicht. Erst recht sind die besonderen Probleme mehrseitiger Verträge und Rechtsgeschäfte nicht im Gesetz behandelt. Es wäre daher verfehlt, aufgrund der Qualifizierung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Vertrag ohne weiteres die Normen über Rechtsgeschäfte und Verträge anzuwenden. Es ist vielmehr zu prüfen, ob die jeweilige Norm teleologisch reduziert werden muß oder ob sie auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung angewandt werden kann.

402 Jeder Miterbe verkörpert eine Seite der Erbauseinandersetzungsvereinbarung. Vgl. B G H , FamRZ 1968, 245 f. zu einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung, durch die u. a. ein Nachlaßgrundstück zwei Miterben zugeteilt wurde, die Ausgleichszahlungen an andere Miterben erbringen sollten: Bei dieser Vereinbarung seien die Miterben als einander gegenüberstehende Partner beteiligt; es liege eine Vereinbarung zwischen sämtlichen Miterben vor, sämtliche Miterben hätten miteinander ein Rechtsgeschäft abgeschlossen; Schneider; DNotV 1911, 639, 649, 650: Jeder Miterbe stehe jedem Miterben als Partei gegenüber; das folge daraus, daß jeder Miterbe Glied der Erbengemeinschaft sei: Bei der Erbauseinandersetzung löse die Erbengemeinschaft mit Hilfe des Nachlasses den Auseinandersetzungsanspruch ihrer Glieder ein. Komplizierter sieht R G Z 93,334,336 die Struktur dieser Vereinbarung: Es stünden sich jeder einzelne Miterbe einerseits und seine Miterben andererseits gegenüber. Vgl. auch Lask, S. 1 f.: Partner seien auf der Veräußererseite die Miterben als Gesamthänder der Erbengemeinschaft und auf der Erwerberseite die nicht durch das Band der Miterbengemeinschaft verbundenen Miterben. Ähnlich B G H , DNotZ 1955,406,407 zu einem Fall, in dem ein Miterbe den einzigen Nachlaßgegenstand gegen Abfindung der übrigen Miterben übernahm: Der Ubernehmer sei den übrigen Miterben nicht als Vertragsteil gegenübergetreten, sondern habe eine Doppelstellung eingenommen: Es handele sich um einen Vertrag zwischen allen in der Erbengemeinschaft zusammengeschlossenen Miterben einerseits und dem Ubernehmer andererseits. Diese Erklärungen sind von dem Bemühen getragen, die Erbauseinandersetzungsvereinbarung auf eine Struktur der Zweiseitigkeit zurückzuführen. Das ist aber nicht erforderlich, da von niemandem bezweifelt wird, daß es (echte) mehrseitige Vereinbarungen gibt.

94

Teil 1: Grundlagen

3. Konsequenzen für die Suche nach dem

Abgrenzungskriterium

U n a b h ä n g i g v o n der Qualifizierung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung als B e s c h l u ß oder Vertrag ist also zu fragen, o b bestehende N o r m e n nach ihrem Sinn und Z w e c k anwendbar sind. D i e jeweilige Prüfung in beiden Fällen entspricht sich. D a s rechtfertigt es, die Qualifizierung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung an dieser Stelle auf sich beruhen zu lassen. W i c h t i g e r als eine endgültige Klärung der R e c h t s n a t u r der Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist es, daß die Suche nach den anwendbaren N o r m e n v o n den B e s o n d e r heiten der Erbauseinandersetzungsvereinbarung geleitet wird: einerseits der Mehrseitigkeit des Rechtsgeschäfts, andererseits seinem C h a r a k t e r als I n n e n rechtsgeschäft, d . h . als Rechtsgeschäft der Mitglieder einer Personengemeinschaft 4 0 3 . D a s gilt unabhängig von der Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Vertrag oder B e s c h l u ß .

D. Ergebnis D i e Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist ein vielseitiges Rechtsgeschäft, bei dem jeder M i t e r b e eine eigene Seite verkörpert. E s ist zweifelhaft, o b dieses Rechtsgeschäft überhaupt einen Vertrag darstellt. Viel spricht für eine Qualifizierung als B e s c h l u ß . D e n n generell lassen sich Vertrag und B e s c h l u ß am überzeugendsten derart voneinander abgrenzen, daß ein B e s c h l u ß vorliegt, w e n n die beteiligten Personen in einer Personengemeinschaft (oder einem Kollegialorgan einer Personengemeinschaft) zusammengeschlossen sind und sich die A b s t i m m u n g auf eine Angelegenheit eben dieser Personengemeinschaft b e zieht. D i e weitere U n t e r s u c h u n g , welchen N o r m e n die Erbauseinandersetzungsvereinbarung untersteht, soll sich aber nicht an der Qualifizierung als Vertrag oder B e s c h l u ß , sondern an den B e s o n d e r h e i t e n der Erbauseinandersetzungsvereinbarung orientieren: die Mehrseitigkeit sowie der C h a r a k t e r als Innenrechtsgeschäft.

403 Zu diesem Aspekt vgl. auch Schlegelberger 5 /Martens, H G B , § 119 Rn. 4 in bezug auf den Gesellschafterbeschluß.

Teil 2

Der Ablauf der Erbauseinandersetzung Die verschiedenen, im Gesetz vorgesehenen Erbauseinandersetzungsverfahren lassen sich in zwei Gruppen einteilen, je nachdem, ob die Miterben (als Erbengemeinschaft) selbst zur Auseinandersetzung befugt sind oder nicht. Die Befugnis zur Auseinandersetzung steht den Miterben immer dann zu, wenn der Erblasser nichts anderes angeordnet hat. Er kann die Erbauseinandersetzung einem Testamentsvollstrecker, einem Dritten (gemäß § 2048 S. 2), möglicherweise auch einem Schiedsgericht überlassen. Liegt die Erbauseinandersetzung dagegen originär in den Händen der Erbengemeinschaft, so sind zu unterscheiden die Erbauseinandersetzung durch Erbauseinandersetzungsvereinbarung der Miterben einschließlich der durch Vermittlung des Nachlaßgerichts oder N o tars (im Verfahren nach §§ 86 ff. F G G ) zustandegekommenen, die Erbauseinandersetzung auf der Grundlage eines infolge einer Auseinandersetzungsklage verbindlichen Auseinandersetzungsplans sowie möglicherweise die Erbauseinandersetzung durch ein von den Miterben eingesetztes Schiedsgericht 1 . Ist ein Testamentsvollstrecker, Dritter, u. U. auch ein Schiedsgericht für die Erbauseinandersetzung eingesetzt, so bedeutet das nicht ohne weiteres, daß der Erbengemeinschaft in vollem Umfang die Befugnis entzogen wäre, die Erbauseinandersetzung selbst vorzunehmen. Hier ist zwischen den beiden Stufen 2 zu unterscheiden. Ein Dritter nach § 2048 S. 2 ist beispielsweise nur dazu berufen, den Auseinandersetzungsplan aufzustellen (1. Stufe). Er kann ihn nicht auch vollziehen (2. Stufe). Die Vollziehung erfolgt vielmehr durch die Miterben 3 . Sache eines Testamentsvollstreckers ist demgegenüber - sofern der Erblasser

1 Haben die Miterben einen Dritten mit der Ausarbeitung des Auseinandersetzungsplans betraut, ist zu unterscheiden: Soll der Auseinandersetzungsplan des Dritten den Miterben als Abstimmungsgrundlage dienen, so wird er erst durch Einigung der Miterben hierüber, also aufgrund Erbauseinandersetzungsvereinbarung verbindlich. Soll der Dritte den Auseinandersetzungsplan demgegenüber selbst verbindlich festlegen können, haben die Miterben also von vornherein vereinbart, daß sie den Auseinandersetzungsplan des Dritten gegen sich gelten lassen, ist dieser Dritter i. S. d. §§ 317-319 (vgl. R G Z 114,393,395 f. zu § 315 und zur Auseinandersetzung einer O H G ) oder sogar Schiedsrichter. Ein Testamentsvollstrecker kann auf Antrag der Miterben nicht ernannt werden. 2 3

D a z u o. S. 58-60. S.u. S. 118f.

96

Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

nichts Gegenteiliges angeordnet hat - sowohl die Aufstellung des Auseinandersetzungsplans als auch dessen Durchführung 4 .

1. K a p i t e l

Nicht von den Miterben zu betreibende Erbauseinandersetzung A. Die Erbauseinandersetzung

durch

Testamentsvollstrecker

Wie die Erbauseinandersetzung vor sich geht, hängt zunächst davon ab, ob ein Testamentsvollstrecker 5 amtiert. Diesem muß allerdings die Verwaltung des gesamten Nachlasses unterstehen. Der Testamentsvollstrecker darf also nicht lediglich für einzelne Nachlaßgegenstände, einzelne Erbteile oder als Nacherben- (§ 2222) oder Vermächtnisvollstrecker (§ 2223) bestellt sein.

I. Die Erbauseinandersetzung

als Aufgabe des

Testamentsvollstreckers

Ist ein solcher Testamentsvollstrecker eingesetzt, so bewirkt gem. § 2204 grundsätzlich er die Erbauseinandersetzung. Er ist dann zur Vornahme der Auseinandersetzung verpflichtet und kann bei Untätigkeit von den Erben darauf verklagt werden 6 . Der Erblasser kann dem Testamentsvollstrecker die Befugnis zur Auseinandersetzung aber auch - ganz oder teilweise - entziehen (vgl. §§ 2208 I I ) . Sie ist dann Sache der Miterben 7 . Der Erblasser kann außerdem letztwillig ein Ausein4

S.u. S. 107. Oder auch mehrere, vgl. § 2224. 6 RGZ 100, 95, 97; O L G Köln, ZEV 1999, 226; Soergel X1 1 Damrau, § 2204 Rn. 3; Palandt 5 9 / Edenhof er, § 2204 Rn. 1. 7 Im Falle der Verwaltungsvollstreckung (§ 2209) gilt folgendes: Hat der Erblasser dem Testamentsvollstrecker gem. § 2209 S. 1 1. HS die Verwaltung des Nachlasses übertragen, ohne ihm andere Aufgaben zuzuweisen, so liegt darin in Zweifel ein an die Miterben gerichtetes Auseinandersetzungsverbot für die Dauer der Verwaltungsvollstreckung (Soergel 1 2 /Damrau, § 2209 Rn. 6; Staudinger 13 1Reimann, § 2209 Rn. 12; vgl. MünchKomm/Brandner, § 2209 Rn. 3, 9). Der Erblasser kann aber auch gem. § 2209 S. 1 2. HS anordnen, daß der Testamentsvollstrekker die Verwaltung nach der Erledigung der ihm sonst zugewiesenen Aufgaben fortzuführen hat. Der Testamentsvollstrecker hat in diesem Fall zunächst die letztwilligen Verfügungen auszuführen (§ 2203) und die Auseinandersetzung vorzunehmen (§ 2204 I). Die Auslegung der Erblasseranordnungen kann auch ergeben, daß der Testamentsvollstrecker die Auseinandersetzung erst nach Ablauf der Verwaltungszeit vorzunehmen hat (RG, WarnRspr. 1934 Nr. 21; Soergel 12 / Damrau, § 2209 Rn. 7). 5

1. Kap.: Erbauseinandersetzung

nicht durch die Miterben

97

andersetzungsverbot verfügen. Die Auseinandersetzung darf dann weder vom Testamentsvollstrecker noch von den Miterben vorgenommen werden. In Rechtsprechung und Literatur findet sich schließlich die Ansicht, der Testamentsvollstrecker habe die Auseinandersetzung dann - insgesamt oder hinsichtlich eines Teils des Nachlasses oder vorübergehend - zu unterlassen, wenn alle Miterben wirksam vereinbart haben, die Erbengemeinschaft hinsichtlich des ganzen Nachlasses oder eines Teils von ihm fortzusetzen 8 , oder wenn sie einen Aufschub oder den Ausschluß der Auseinandersetzung vereinbart haben 9 . Das soll sich daraus ergeben, daß die Erben zwar ein Recht auf die Auseinandersetzung, aber keine Pflicht zu ihrer Duldung hätten. Sie bestimmten nach § 2042 I den Zeitpunkt der Auseinandersetzung, und der Testamentsvollstrecker sei nach § 2204 an diese Vorschrift gebunden. Dem ist entgegenzuhalten, daß sich aus der Verweisung des § 2204 auf § 2042 I nur ergibt, daß dann, wenn ein Miterbe oder die Miterben die Auseinandersetzung verlangen, der Testamentsvollstrecker dem - vorbehaltlich der §§ 20432045 - nachkommen muß. Verlangt kein Miterbe die Auseinandersetzung, so kann (und muß) der Testamentsvollstrecker sie trotzdem vornehmen, weil er (auch) zu diesem Zweck eingesetzt worden ist, sofern der Erblasser nichts anderes bestimmt hat. Beschließen die Miterben die Fortsetzung der Erbengemeinschaft bzw. einen Ausschluß oder Aufschub der Auseinandersetzung, so stellt sich für den Testamentsvollstrecker die Frage, ob die Bestimmung des Erblassers oder der Miterben vorgeht. Aus § 2203 folgt, daß der Testamentsvollstrecker dem Erblasser verpflichtet ist. Von Weisungen des Erben (bzw. der Miterben) ist der Testamentsvollstrekker dagegen grundsätzlich unabhängig 10 . Das ergibt sich aus § 2218, der das Rechtsverhältnis zwischen dem Testamentsvollstrecker und dem Erben teilweise den für den Auftrag geltenden Vorschriften unterstellt. § 665 über die Weisungsgebundenheit des Auftragnehmers wird dabei gerade nicht für anwendbar erklärt. Wirksame letztwillige Verfügungen hat der Testamentsvollstrecker daher auch gegen den übereinstimmenden Willen der Miterben auszuführen 11 . Unter anderem muß er die Auseinandersetzung bewirken, wenn der Erblasser dies so vorgesehen hat. Der Testamtentsvollstrecker ist gerade nicht verpflichtet, dem Willen der Miterben Folge zu leisten, die die Erbengemeinschaft fortsetzen wollen. Das gilt auch, wenn der Erblasser hinsichtlich der Auseinandersetzung nichts Besonderes bestimmt hat und sich die Pflicht des 8 RG, WarnRspr. 1934 Nr. 21; O L G München, JFG 14, 190, 193; Bödicker, S. 13, 47; Brox, ErbR, Rn. 493; Palandt 59 / Edenhof er, § 2204 Rn. 2; Exner, S. 47 f.; Haegele/ Winkler, Rn. 542; BGB-RGRK/Ärege/, § 2204 Rn. 2; Bengel / Reimann / Schaub, 4. Kap. Rn. 249. 9 MünchKomm I Brandner, § 2204 Rn. 22; P l a n c k / F l a d , § 2204 Anm. 4. 10 Vgl. R G Z 133, 128, 134; B G H Z 25, 275, 279f.; MünchKomm/Brandner, § 2203 Rn. 14. 11 R G Z 74,215, 218; MünchKomm / Brandner, § 2203 Rn. 14; BGB-RGRK / Kregel, § 2203 Rn. 3; B G H Z 25, 275, 280.

98

Teil 2: Der Ablauf

der

Erbauseinandersetzung

Testamentsvollstreckers zur Durchführung der Auseinandersetzung lediglich aus § 2204 I ergibt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Verweisung des § 2204 I auf §§ 2043-2045, wo einzelne Fälle eines Aufschubs oder eines Ausschlusses der Auseinandersetzung geregelt sind. Die Auseinandersetzungsregelung des B G B - darunter auch die Aufschub- und Ausschlußgründe - hat der Testamentsvollstrecker aufgrund des § 2204 I zu beachten, sofern der Erblasser nicht selbst Anordnungen hinsichtlich der Auseinandersetzung getroffen hat. Der Auseinandersetzungsausschluß der Miterben ist in §§ 2043-2045 aber gerade nicht enthalten. Daß auch ein solcher Ausschluß möglich ist, ergibt sich vielmehr daraus, daß die Auseinandersetzungsvorschriften für die Miterben grundsätzlich abdingbar sind. Die Möglichkeit des Auseinandersetzungsausschlusses der Miterben ist lediglich Teil ihrer generellen Freiheit hinsichtlich der Auseinandersetzung 12 : Die Miterben sind - sofern keine bindenden Anordnungen des Erblassers vorliegen - frei, Zeitpunkt, Art und Weise sowie den Inhalt der Auseinandersetzung zu bestimmen 13 . Wie aber gerade nicht die Miterben, sondern der Testamentsvollstrecker, wenn ein solcher für die Auseinandersetzung eingesetzt ist, Art und Weise sowie den Inhalt der Auseinandersetzung bestimmt, so legt dieser auch den Zeitpunkt der Auseinandersetzung fest. Der Testamentsvollstrecker ist daher nicht verpflichtet, die Auseinandersetzung zu unterlassen, wenn alle Erben wirksam die Fortsetzung der Erbengemeinschaft oder einen Auseinandersetzungsausschluß vereinbart haben. Er ist andererseits aber nicht gehindert, dem Wunsch der Miterben nachzukommen. Nimmt der Testamentsvollstrecker die Auseinandersetzung nicht vor, obwohl er (unter anderem) zu diesem Zweck eingesetzt worden ist, so ergeben sich daraus für ihn nämlich keine Nachteile 14 . Beugt sich der Testamtensvollstrecker einem Auseinandersetzungsausschluß der Miterben, so kann es vorkommen, daß später ein Miterbe die Auseinandersetzung aus wichtigem Grund verlangt; auch können die Miterben die Ausein12 Daß die Miterben die Auseinandersetzung ausschließen können, ergibt sich dagegen nicht aus § 2042 II i. V.m. § 749 II (so aber O L G München, J F G 14, 190, 193). Die Möglichkeit eines solchen Auseinandersetzungsausschlusses ist dort vorausgesetzt; sie muß sich daher aus anderen Gründen ergeben. Aus der Verweisung des § 2204 I i.V. m. §§ 2042 II, 749 II folgt deshalb nicht, daß die Miterben die Auseinandersetzung auch mit Wirkung gegenüber dem Testamentsvollstrecker ausschließen können. § 2042 II i.V.m. §§ 749 II, III, 750, 751 treffen vielmehr Regelungen für den Auseinandersetzungsausschluß der Miterben, wenn diese zur Durchführung der Auseinandersetzung befugt sind. 13 Staudinger 1 3 / Werner, § 2042 Rn. 3. 14 Zur Haftung des Testamentsvollstreckers auf Schadensersatz aus § 2 2 1 9 I s.u. S. 104. Schadensersatz steht danach nur Erben und Vermächtnisnehmern zu. D e r Anspruch des Vermächtnisnehmers ist Nachlaßverbindlichkeit, vgl. § 1967 II; ihre Begleichung erfolgt somit unabhängig von der Auseinandersetzung bzw. einem Auseinandersetzungsausschluß. Ein Schadensersatzanspruch der Miterben entfällt, da sie die Nichtdurchführung der Auseinandersetzung gerade wollten.

1. Kap.: Erbauseinandersetzung

nicht durch die Miterben

99

andersetzung verlangen, wenn sie sie nur widerruflich ausgeschlossen haben. In diesen Fällen nimmt wiederum der Testamentsvollstrecker - nicht die Miterben - die Auseinandersetzung vor 15 .

II. Die Errichtung des

Auseinandersetzungsplans

Die erste Stufe der Erbauseinandersetzung besteht darin, daß der Testamentsvollstrecker einen Auseinandersetzungsplan erstellt (vgl. § 2204 II). Hierbei ist der Testamentsvollstrecker nur dann sehr frei, wenn der Erblasser die Auseinandersetzung - was aufgrund von § 2048 S. 2 16 möglich ist 17 - dem billigen Ermessen des Testamentsvollstreckers überlassen hat 18 . Im übrigen ist der Testamentsvollstrecker an Vorgaben gebunden.

1. Maßgebliche

Auseinandersetzungsregeln

a) Erblasseranordnungen Wie sich aus § 2203 ergibt, trifft den Testamentsvollstrecker auch bei der Ausarbeitung des Auseinandersetzungsplans in erster Linie die Pflicht, die Anordnungen des Erblassers zu verwirklichen 19 . Der Erblasser hat die Möglichkeit, die Erbauseinandersetzung durch letztwillige Verfügung (vgl. § 2048 S. 1) umfassend oder hinsichtlich einzelner Aspekte - selbst zu regeln 20 . Im Wege der Ausführung der Erblasseranordnungen kann der Testamentsvollstrecker auch Teilauseinandersetzungen vornehmen, wenn der Erblasser dies so vorgesehen hat.

15 Palandt 5 9 / Edenhofer, § 2204 Rn. 2; Haegele/ Winkler, Rn. 542 Fn. 4; Jansen, § 86 F G G Rn. 5; BGB-RGRK/Ärege/, § 2204 Rn. 2. A. A. O L G München, JFG 14,190,193: Die Auseinandersetzung sei nicht mehr Aufgabe des Testamentsvollstreckers, sondern der Miterben, so daß etwa das Vermittlungsverfahren vor dem Nachlaßgericht nach §§ 86 ff. F G G durchgeführt werden könne. 16 S. dazu näher u. S. 115. 17 Kreß, S. 260; S o e r g e l 1 Manfred Wolf, § 2048 Rn. 12. 18 Bödicker, S. 46-Johannsen, W M 1970, 738, 744. 19 S. bereits o. S. 97. Will der Testamentsvollstrecker eine Erblasseranordnung nicht befolgen, so muß er - wenn er sich nicht gem. §2219 I schadensersatzpflichtig machen will - deren Aufhebung durch das Nachlaßgericht gem. § 2216 II 2 erreichen. Zu der Frage, inwieweit diese N o r m auf Auseinandersetzungsanordnungen anwendbar ist, vgl. Soergel 1 2 /Damrau, §2216 Rn. 9; Staudinger I3 /i?eim FS-Fleck, ZGR-Sonderheft 7 (1988), 221, 227.

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die Erbengemeinschaft

151

maßgeblichen „Abstimmungsprozeß" 267 und teilweise aus §§ 145 ff. hergeleitet 268 . Nach der Gegenansicht ist die Stimmabgabe bis zur Feststellung des Beschlußergebnisses frei widerruflich 269 .

2. § 130 Da die einzelne Zustimmungserklärung - unabhängig von der Qualifizierung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Vertrag oder Beschluß - eine Willenserklärung darstellt, liegt es nahe, bei § 130 anzusetzen. Diese Norm regelt nach ihrem Wortlaut allerdings nicht die Bindung an die Willenserklärung. Sie bestimmt vielmehr, wann eine Willenserklärung wirksam wird, nämlich - im Falle einer empfangsbedürftigen, unter Abwesenden abgegebenen Willenserklärung - gem. § 130 I 1 mit Zugang beim Erklärungsempfänger. Wirksamwerden bedeutet an sich nur, daß die Rechtsfolge, auf die die Erklärung abzielt, nunmehr eintritt 270 . So führt eine wirksame Anfechtungserklärung zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts (§ 1421), eine wirksame Genehmigung zur Wirksamkeit des genehmigten Vertrages (vgl. § 182 I, II). Durch die Zustimmungserklärung zu einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung kommt es allerdings nicht zu einer sofortigen und unmittelbaren Rechtsfolge 271 . Hierin liegt keine Besonderheit der Erbauseinandersetzungsvereinbarung, vielmehr fehlt eine sofortige und unmittelbare Rechtsfolge allgemein bei Vertragsangeboten und bei Stimmabgaben im Rahmen einer Beschlußfassung. Die einzelne Willenserklärung ist darauf gerichtet, eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung, einen Vertrag oder einen Beschluß - mit den Rechtsfolgen dieses Rechtsgeschäfts - zustandezubringen. Diese Rechtsfolge der einzelnen Willenserklärung tritt aber erst ein, wenn alle Erklärungen wirksam geworden sind und sich inhaltlich entsprechen 272 . Die Bindung an eine - wirksame - Willenserklärung, die Rechtsfolgen nicht sofort und unmittelbar herbeiführt, ist lediglich für den Fall des Vertragsangebotes ausdrücklich gesetzlich geregelt (§§ 145 ff.). Im übrigen und auch für den Vertrag ist die Auffassung verbreitet, daß sich die Bindungswirkung aus 267 Wiedemann, GesR I, § 3 III 1 b (S. 179); vgl. dazu auch Messer, FS-Fleck, ZGR-Sonderheft 7 (1988), 221,227. 268 Heymann 2 / Emmerich, § 119 Rn. 4; UImer, FS-Niederländer, 415,426 ff.; MünchKomm / Ulmer, § 709 Rn. 67a; MünchHdb. GesR I /Weipert, § 51 Rn. 80. 269 O L G Stuttgart v. 30.4.1986 (3 U 58 / 85) - rechtskräftig (vgl. den Sachverhalt der Entscheidung B G H , NJW-RR 1990, 798); Heymann 1 /Emmerich, § 119 Rn. 4; Baumbach/Hopt, § 119 Rn. 26; wohl auch R G Z 163, 385, 392 f.; vgl. auch die Entscheidung B G H , NJW-RR 1990, 798, 799 f., die denselben Sachverhaltskomplex betrifft wie die unveröffentlichte Entscheidung des O L G Stuttgart. 270 Larenz/Manfred Wolf, § 26 Rn. 46. 271 Eine solche wird lediglich durch die zeitlich letzte Zustimmungserklärung herbeigeführt. 272 Im Hinblick auf Beschlüsse gilt dies, sofern dieser einstimmig getroffen werden muß.

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Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

§ 130 I 2 ergibt 273 . Nach dieser Vorschrift wird eine Willenserklärung nicht wirksam, wenn dem Empfänger vor ihrem Zugang oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht. Daraus wird gefolgert, daß nach Zugang der Willenserklärung generell kein Widerruf mehr möglich ist. Das hat die Wirkung einer Bindung an die Willenserklärung 274 . Dieser Ansicht ist entgegenzuhalten, daß § 130 I 2 nur die Frage regelt, in welchen Fällen ein Widerruf das Wirksamwerden der Willenserklärung verhindert. Die N o r m bezieht sich daher nur auf den Zeitraum bis zum Zugang als dem Zeitpunkt, zu dem die Willenserklärung an sich wirksam wird. Bei Willenserklärungen, die mit ihrem Wirksamwerden Rechtsfolgen herbeiführen, tritt zu diesem Zeitpunkt die Rechtsfolge ein; die Willenserklärung hat sich dadurch „verbraucht", sie ist in diesem Sinne erledigt. Die Bindung des Erklärenden an seine Willenserklärung ergibt sich daraus, daß er die einmal eingetretene Rechtsfolge nur beseitigen kann, wenn er ein besonderes Recht dazu hat, etwa ein Anfechtungsrecht nach §§ 119 f., 123; ein Widerruf ist nur möglich, wenn sich der Erklärende diesen wirksam vorbehalten hat, im übrigen ist die Willenserklärung unwiderruflich. § 130 selbst sagt zur Frage der Bindung des Erklärenden an seine wirksam gewordene Willenserklärung aber nichts aus275. Das gilt auch für Willenserklärungen, die mit ihrem Wirksamwerden noch nicht sofort und unmittelbar Rechtsfolgen herbeiführen. Sollen solche Willenserklärungen für den Erklärenden bindend sein, so muß dies besonders gesetzlich angeordnet werden. Das ist für das Vertragsangebot in § 145 geschehen. Die N o r m wäre überflüssig, wenn sich die Bindungswirkung bereits aus § 130 ergeben würde 276 . 3. § 145 a)

Geltungsbereich

Nach § 145 ist der Antragende an seinen Antrag gebunden. Soll diese Bindungswirkung nicht eintreten, muß sie vom Antragenden ausgeschlossen werden. Die Anwendung dieser Vorschrift auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung wirft selbst dann Fragen auf, wenn diese als Vertrag qualifiziert wird. Aus der Regelung der §§ 145 ff. ergibt sich, daß diese Normen auf eine besondere Art des Vertragsschlusses abstellen: den sukzessiven Vertragsschluß durch Annahme eines vorausgehenden Angebots. Verträge können auch auf andere Art abgeschlossen werden 277 . Entscheidend ist nur, daß ein Konsens zwischen 273

So etwa E. Wolf, § 7 E III a (S. 341). Vgl. Larenz/Manfred Wolf § 26 Rn. 46. 275 Im Ergebnis ebenso Staudinger 1 3 /Bork, Vorbem. zu §§ 145ff. Rn. 6. 276 Vgl. Staudinger 1 3 /Bork, Vorbem. zu §§ 145ff. Rn. 6. 277 Anders die „traditionelle Theorie" (vgl. Huber, RabelsZ 43 [1979] 413,445), nach der der Vertragsschluß stets auf Angebot und Annahme zurückgeführt werden muß, vgl. Diederichsen, 274

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

153

den Parteien zustande k o m m t . Das kann beispielsweise dadurch geschehen, daß sich die Parteien mit dem Vorschlag eines Dritten (etwa der von einem N o t a r vorbereiteten Vertragsurkunde oder dem Vergleichsvorschlag des G e richts) einverstanden erklären oder einem gemeinsam erstellten Vertragsentwurf zustimmen 2 7 8 . Die letztgenannte Fallgestaltung liegt auch vor, wenn die Miterben in einer Versammlung über den zuvor erarbeiteten Auseinandersetzungsplan abstimmen oder außerhalb einer Versammlung der Reihe nach ihre Zustimmung hierzu erklären. In allen diesen Fällen besteht keine Situation, auf die sich §§ 145 ff. beziehen 2 7 9 . E s widerspräche der Sachlage, die Zustimmungserklärungen der Parteien hier den Kategorien A n g e b o t und A n n a h m e zuzuordnen, etwa derart, daß die zeitlich frühere Erklärung das Angebot, die zweite die A n n a h m e darstellen würde. Schwierigkeiten ergeben sich erst recht beim mehrseitigen Vertrag: Soll nur die erste Zustimmungserklärung das A n g e b o t sein, oder sollen alle Erklärungen, bis auf die letzte, Angebote i.S.d. §§ 145 ff. darstellen, die letzte Erklärung die A n n a h m e ? A u f derartige Fälle sind die §§ 145 ff. daher nicht ohne weiteres anwendbar 2 8 0 . E s ist vielmehr immer dann, wenn der Vertrag auf eine andere A r t als durch A n g e b o t und A n n a h m e geschlossen wird, zu fragen, ob der Sinn und Z w e c k der in § 145 angeordneten Bindungswirkung auch auf die andere(n) auf einen Vertragsschluß gerichtete(n) Willenserklärung(en) zutrifft. E b e n s o ist generell bei einem Beschluß im Hinblick auf die einzelne Stimmabgabe zu verfahren. D a § 145 nach seinem Wortlaut nur für Verträge gilt,

Rn. 236, 319; Musielak, Rn. 87,101; Brox, AT, Rn. 77,168; Rüthers, Rn. 429; Westermann, Jura 1979, 5. Wie hier Leenen, AcP 188 (1988) 381, 393f.; Staudinger 13 /Bork, Vorbem. zu §§ 145ff. Rn. 36, 38; Flame, Rechtsgeschäft, § 34, 1 und 2 (S. 619); Thiele, S. 117f.; U. Huber, RabelsZ 43 (1979) 413, 445f.; MünchKomm/ Kramer, § 145 Rn. la; vgl. auch E. Wolf, § 8 B I 7 (S. 380); Medicus, BR, Rn. 45; ders., AT, Rn. 394. 278 Vgl. Leenen, AcP 188 (1988) 381, 394, der erläutert, wie Unternehmen umfangreiche Vertragswerke abschließen: „Hier wird zunächst die grundsätzliche Vertragsbereitschaft durch Festlegung und Anerkennung einiger .Eckdaten' des Vertrages abgeklärt. Detailliert vorbereitete Vertragsentwürfe dienen dann als Grundlage für Vertragsverhandlungen, die von eigens gebildeten Verhandlungsdelegationen geführt werden. Uber jeden einzelnen streitigen Punkt des Vertrages wird in gemeinsamen Erörterungen eine Einigung herbeigeführt. Führen die Verhandlungen zum Erfolg, wird deren Gesamtergebnis durch Paraphierung des erarbeiteten Vertragstextes festgestellt. Dieser Vertragstext wird nunmehr den im jeweiligen Unternehmen zuständigen Stellen zur Billigung vorgelegt. Schließlich wird der Vertrag durch gesonderten Akt (regelmäßig: durch Unterzeichnung und Aushändigung textgleicher Urkunden) in Geltung gesetzt." 279 Vgl. Flame, Rechtsgeschäft, § 34,1 (S. 619); Pawlowski, Rn. 363a. 280 Gegen die Anwendbarkeit in dem Fall, daß die Parteien einem gemeinsamen Vertragstext zustimmen, Leenen, AcP 188 (1988) 381,404 f.; E. Wolf, § 8 C V c (S. 389; auch für den Fall, daß der Vertragstext von den Beteiligten gemeinsam formuliert wird); zu § 145 wohl ebenso Staudinger 13 /Bork, Vorbem. zu §§ 145 ff. Rn. 38, der bei Einzelfragen u. U. eine analoge Anwendung der §§ 145 ff. zulassen will. A. A. Pawlowski, Rn. 363a: Die Regeln der §§ 145 ff. gelten auch hier — derjenige, der als erster unterschreibe, sei infolge seiner Unterschrift solange gebunden, wie er es wäre, wenn er dem anderen ein Angebot übermittelt hätte usw.

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Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

kommt lediglich eine analoge Anwendung in Frage. In diesem Rahmen ist wiederum auf den Sinn und Zweck der Bindungswirkung abzustellen. Für die Frage, ob sich aus § 145 ergibt, daß die einzelne Zustimmungserklärung zur Erbauseinandersetzungsvereinbarung für den Erklärenden bindend ist, kommt es daher nicht auf die Einordnung als Vertrag oder Beschluß an. Die Geltung des § 145 hängt von dem Verfahren ab, durch das das Rechtsgeschäft zustandekommt. Die Arten, wie eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung abgeschlossen werden kann 281 , entsprechen aber sowohl einem mehrseitigen Vertragsschluß als auch einer Abstimmung zur Beschlußfassung.

b) Sinn und Zweck der Norm § 145 will dem Empfänger des Angebots eine gesicherte Rechtsposition einräumen: Er soll in Ruhe überlegen können, ob er das Angebot annehmen will, ohne befürchten zu müssen, der Antragende könne seinen Entschluß ändern und sein Angebot widerrufen 282 . Diese Sicherheit erreicht § 145 dadurch, daß es der Angebotsempfänger infolge der Bindungswirkung des Angebots in der Hand hat, den Vertrag durch seine Annahmeerklärung zustandezubringen. Es hängt also allein vom Angebotsempfänger selbst ab, ob der Vertrag geschlossen wird oder nicht. In einer solchen Situation sind die Miterben bei der Zustimmung zur Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht 283 , ebensowenig wie allgemein die Vertragspartner beim mehrseitigen Vertrag oder die Stimmberechtigten bei einer Beschlußfassung. Der einzelne hat es nicht in der Hand, durch seine Zustimmung das Rechtsgeschäft herbeizuführen 2 8 4 ; es kommt vielmehr noch darauf an, ob auch die anderen Beteiligten zustimmen oder nicht. Der Zweck, dem einzelnen eine sichere Rechtsposition für seine Entschließung einzuräumen, kann durch eine (analoge) Anwendung des § 145 auf die Zustimmungserklärung also gar nicht erreicht werden. Allerdings ist die Begünstigung des Angebotsempfängers im Rahmen des § 145 kein Selbstzweck. Die N o r m will auf diese Weise den Verkehrsbedürfnissen entsprechen 285 . Der Verkehr aber erfordert eine glatte und rasche Ab281

S.o. S. 128f. Larenz/Manfred Wolf § 29 Rn. 35; vgl. bereits Motive I, S. 165. 283 Lediglich im Falle der zweigliedrigen Erbengemeinschaft kann eine dem § 145 entsprechende Situation bestehen, nämlich wenn ein Miterbe dem anderen einen Erbauseinandersetzungsplan vorschlägt. Für diesen speziellen Fall ist die Anwendbarkeit des § 145 auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung von vornherein gerechtfertigt. 284 In dieser Lage ist - im Falle der Bindung an die Zustimmungserklärung - nur derjenige, der als letzter seine Zustimmung erklärt und dabei die Erklärungen der übrigen kennt; beim Beschluß muß zusätzlich die letzte Stimme für das Beschlußergebnis noch von Bedeutung sein. Warum aber gerade diesem letzten Zustimmenden eine sichere Position eingeräumt werden müßte, ist nicht erkennbar. 285 Motive I, S. 165; Staudinger 1 3 /Bork, § 145 Rn. 20. 282

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

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wicklung der Geschäfte 2 8 6 . Diese wird durch die Bindung des Anbietenden an das Angebot und die daraus folgende sichere Position des Angebotsempfängers begünstigt. Ist ein einmal erklärtes Angebot unwiderruflich, so kann der Vertrag schneller zustande kommen, als wenn der Angebotsempfänger nach einem Widerruf ein neues Angebot prüfen müßte 2 8 7 . Dieser tiefere Sinn des § 145 kann auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung übertragen werden. J e nach dem Bestand des Nachlasses, der G r ö ß e der Erbengemeinschaft und den oft konträren Interessen der einzelnen Miterben gestalten sich Erbauseinandersetzungen häufig als recht kompliziert. D i e Schwierigkeiten würden noch vermehrt und die Dauer des Verfahrens würde unter Umständen erheblich verlängert, wenn jeder Miterbe seine Zustimmung zum Erbauseinandersetzungsplan frei widerrufen könnte, solange nicht alle Miterben zugestimmt haben. N i c h t nur eine Ablehnung des Erbauseinandersetzungsplans würde dann erneute Verhandlungen und die Ausarbeitung eines neuen Erbauseinandersetzungsplans erforderlich machen, sondern auch der Widerruf einer bereits erfolgten Zustimmung. Wie das Prinzip der Einstimmigkeit - im Gegensatz zum Prinzip des Mehrheitsbeschlusses - eine Personengemeinschaft schwerfällig macht, so würde die freie Widerruflichkeit der Stimmabgabe sie in ihrem Handeln weiter lähmen. D e r Übertragung des § 145 auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung steht nicht entgegen, daß es sich hier um Vorgänge in einem Innenrechtsverhältnis, nämlich innerhalb der Erbengemeinschaft handelt. D a Personengemeinschaften am Rechts- und Wirtschaftsverkehr teilnehmen, ist auch dieser von langwierigen Beschlußprozeduren betroffen.

c) Sinn und Zweck der

Zustimmungserklärung

Für die Bindungswirkung spricht auch der Sinn und Zweck der Zustimmung zum Erbauseinandersetzungsplan selbst. D i e Zustimmung erfolgt zu dem Zweck, eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung zustandezubringen. Ist das ernsthaft gewollt, so muß durch die Zustimmungserklärung die Möglichkeit dazu geschaffen werden. Das ist aber nur dann der Fall, wenn die einmal erklärte Zustimmung eine gewisse Zeit lang wirksam bleibt, so daß durch Zustimmung der übrigen Beteiligten die Vereinbarung zustande kommt 2 8 8 . Das gilt erst recht, wenn die Miterben vereinbart haben, daß die Zustimmung innerhalb einer bestimmten Frist erklärt werden muß. Eine solche Fristsetzung Motive I, S. 166. Vgl. auch Leenen, AcP 188 (1988) 381, 395f., der darauf hinweist, daß der AntragAnnahme-Technik ein arbeitsteiliges Konzept zugrunde liege, das zur Vereinfachung und Beschleunigung des Vertragsabschlusses die vollständige inhaltliche Ausarbeitung des Vertrages beim Antragenden konzentriere und den Entscheidungsprozeß des Antragsempfängers auf eine Ja / Nein-Alternative reduziere. 288 Ahnlich bereits Motive I, S. 165,169 zum Vertragsschluß durch Angebot und Annahme. 286 287

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Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

hat nicht nur die Bedeutung, daß nach Fristablauf die Zustimmung nicht mehr erklärt werden kann und daher eine bereits erklärte Zustimmung hinfällig wird, wenn bis zu diesem Zeitpunkt nicht alle Beteiligten zugestimmt haben. Die Fristsetzung bedeutet auch, daß sich derjenige, der innerhalb der Frist zustimmt, für den Rest der Frist bindet 289 . Durch die Fristsetzung wird jedem Beteiligten eine gewisse Zeit eingeräumt, seine Entscheidung zu treffen und mitzuteilen. Wer hierfür bis zum letzten Tag Zeit hat, aber schon vorher zustimmt, erklärt damit konkludent, daß seine Entscheidung bereits zu diesem Zeitpunkt feststeht und damit endgültig ist. d)

Verkehrserwartungen

Schließlich gilt seit Inkrafttreten des B G B für den wichtigsten Fall des nicht nur einseitigen Rechtsgeschäfts - nämlich den durch Angebot und Annahme geschlossenen Vertrag - , daß sich bindet, wer im Hinblick auf den Abschluß eines solchen Rechtsgeschäfts eine Willenserklärung abgibt, auch wenn dadurch nicht unmittelbar und sofort die Rechtsfolge dieses Rechtsgeschäfts eintritt (§ 145). Auf diese Weise hat sich im Rechtsverkehr die Vorstellung eingebürgert, daß eine derartige Willenserklärung, ist sie einmal abgegeben, nicht mehr widerrufen werden kann. Die Erwartung des Verkehrs, daß sich der Erklärende nicht frei von seiner Erklärung lösen kann, gilt nicht nur für Vertragsangebote bei zweiseitigen Verträgen, sondern auch für Willenserklärungen, die auf andere zwei- oder mehrseitige Rechtsgeschäfte gerichtet sind 290 . Auch das spricht für die Bindung an die Zustimmung zum Erbauseinandersetzungsplan.

4. § 147 II Wird aus § 145 die Bindung an die Zustimmung zum Erbauseinandersetzungsplan hergeleitet, so muß auch die diese Norm ergänzende Bestimmung des § 147 II angewandt werden. Die Zustimmungserklärung bleibt daher auch dann, wenn keine Frist für die Zustimmung bestimmt ist, nicht für unbestimmte Zeit bestehen, sondern nur für eine angemessene Zeit. Anders als im Falle des Vertragsangebots beginnt für die übrigen Miterben aber nicht erst dann eine Frist zu laufen, wenn ein Miterbe seine Zustimmung zum Erbauseinandersetzungsplan erklärt. Die Frist beginnt vielmehr für alle Miterben einheitlich bereits zu dem Zeitpunkt, zu dem der Erbauseinandersetzungsplan zur Abstimmung gestellt wird. Die Zeitspanne, innerhalb derer die Zustimmung auch ohne Fristbestimmung erklärt werden muß, bemißt sich Entsprechend zum Vertragsschluß durch Angebot und Annahme Motive I, S. 165. Ahnlich Motive I, S. 166, wo die Bindung an das Vertragsangebot auch damit begründet wird, daß sich im Handelsverkehr die Gebundenheit des Antragenden bereits eingelebt habe und im Handels- und bürgerlichen Recht insofern nichts verschiedenes gelten könne. 289 290

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

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dann entsprechend § 147 II danach, wieviel Zeit die Miterben für die Prüfung des Erbauseinandersetzungsplans und die Mitteilung ihrer Entscheidung benötigen. Dabei gilt aber nicht für jeden Miterben eine eigene Frist, sondern eine allgemeine Frist für alle Miterben. Läuft diese Frist ab, ohne daß alle Miterben ihre Zustimmung erklärt haben, so erlöschen die bereits erklärten Zustimmungserklärungen (§ 146) und eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung kann nur dann Zustandekommen, wenn insgesamt eine neue Abstimmung erfolgt.

5. Widerruf aus wichtigem Grund Die Möglichkeit eines Widerrufs aus wichtigem Grund, wie ihn die h.M. zum Gesellschaftsrecht für den Beschluß befürwortet 291 , ist für die Erbauseinandersetzungsvereinbarung abzulehnen. Die h.M. erlaubt einen solchen Widerruf nicht nur, solange der Beschluß nicht zustandegekommen ist, sondern auch, solange er noch nicht ausgeführt ist. Diese Ansicht betrifft daher weniger die Bindung an die Stimmabgabe, als vielmehr die Bindung an den Beschluß. Der Widerruf einer Willenserklärung für den Fall, daß das Rechtsgeschäft bereits zustandegekommen ist, würde in unserer Rechtsordnung aber einen Fremdkörper darstellen 292 . Kann das Rechtsgeschäft aus einem wichtigen Grund so nicht bestehen bleiben, so bestimmen sich die Rechtsfolgen im allgemeinen nach der Lehre vom Fehlen und Wegfall der Geschäftsgrundlage 293 . Ein systemwideriger Widerruf aus wichtigem Grund braucht daher nicht eingeführt zu werden. Er würde bei der Erbauseinandersetzungsvereinbarung, die nicht nur die Rechtsgrundlage für eine Einzelmaßnahme bildet, unter Umständen auch zu schwierigen Rückabwicklungsverhältnissen führen und wäre daher unpraktisch. Die Lehre vom Fehlen und Wegfall der Geschäftsgrundlage ist dagegen in ihren Rechtsfolgen flexibler.

6. Beginn der Bindungswirkung Schließlich ist zu klären, wann die Bindung des Miterben an seine Zustimmungserklärung beginnt. Maßgeblich ist insofern der Zeitpunkt, zu dem die Erklärung wirksam wird. Das ist gem. § 130 I 1 dann der Fall, wenn sie dem Erklärungsempfänger zugeht. Da bei der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht nur ein, sondern mehrere Erklärungsempfänger vorhanden sein können, ergibt sich das Problem, ob die Zustimmungserklärung bereits dann wirksam

S.o. S. 150. Es können lediglich Dauerschuldverhältnisse - also Rechtsverhältnisse - aus wichtigem Grund gekündigt, nicht die ihnen zugrundeliegenden Rechtsgeschäfte aus wichtigem Grund widerrufen werden, vgl. §§ 542, 544, 553, 554, 554a, 626f.; vgl. aber auch §§ 643, 649. 293 S. dazu u.S. 403 ff. 291

292

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Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

wird, wenn sie einem Miterben zugeht, oder erst dann, wenn sie allen übrigen Miterben zugegangen ist. Für das Wirksamwerden durch Zugang beim letzten Miterben spricht, daß die Zustimmungserklärung nur entweder wirksam oder noch nicht wirksam sein kann, aber nicht hinsichtlich eines Teils der Miterben wirksam, hinsichtlich eines anderen Teils der Miterben dagegen nicht. Sind aber alle Miterben Erklärungsempfänger, so muß die Erklärung ihnen allen zugehen. Die einheitliche Wirksamkeit kann daher erst eintreten, wenn die Erklärung auch dem letzten Miterben zugegangen ist. Den Verkehrsbedürfnissen käme es zwar entgegen, wenn die Zustimmungserklärung bereits durch Zugang bei einem Miterben wirksam würde. Jeder Miterbe, dem eine Zustimmungserklärung rechtzeitig zugeht, könnte dann nämlich sicher sein, daß sie wirksam ist. Wenn ihm alle Zustimmungserklärungen zugegangen sind und er außerdem selbst seine Zustimmung erklärt hat, wüßte er, daß die Erbauseinandersetzungsvereinbarung zustande gekommen ist. Andernfalls wüßte er es nicht, sondern müßte in Erfahrung bringen, ob die Zustimmungserklärungen aller anderen Miterben auch den jeweils anderen zugegangen sind 294 . Rechtssicherheit läßt sich für die Miterben aber auch erreichen, ohne von dem Wirksamkeitserfordernis abzugehen, daß die Zustimmungserklärung allen Miterben zugegangen sein muß: Die Miterben können für die Erklärung der Zustimmung einen gemeinsamen Empfangsvertreter bestellen. Das kann auch konkludent erfolgen, etwa indem ein Miterbe bestimmt wird, dem gegenüber die anderen die Zustimmung erklären sollen. Wird ihm gegenüber die Zustimmung erklärt, geschieht dies mit Wirkung für alle Miterben. O b ein Miterbe wirksam die Zustimmung zum Erbauseinandersetzungsplan erklärt hat, können die anderen durch einfache Nachfrage beim Empfangsvertreter in Erfahrung bringen. Im Ergebnis wird die Zustimmungserklärung somit erst wirksam, wenn sie allen übrigen Miterben zugeht 295 , wobei auch ein Empfangsvertreter eingeschaltet werden kann.

294 Aus ähnlichen Gründen befürwortet Ulmer, FS-Niederländer, 415,421 zum Gesellschafterbeschluß ein Wirksamwerden der Stimmabgabe mit Zugang beim ersten Gesellschafter: Andernfalls trete eine Rechtsunsicherheit ein, die für die Empfänger unzumutbar und mit Sinn und Zweck des § 130 I schwer zu vereinbaren sei. 295 Ebenso zum Gesellschafterbeschluß Soergel 11 / Hadding, § 709 Rn. 26, 32 (mit der Begründung, die Stimmabgabe sei den Gesellschaftern, nicht der Gesellschaft gegenüber abzugeben); MünchHdb. GesR l/Weipert, § 51 Rn. 79; vgl. auch RGZ 163, 385, 393.

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

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7. Ergebnisse Hat ein Miterbe seine Zustimmung zum Auseinandersetzungsplan erklärt, so ist er an sie gebunden. Das ergibt sich aus § 145, der seinem Sinn und Zweck nach auch auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung zutrifft. Die Bindungswirkung tritt ein, wenn die Zustimmungserklärung allen übrigen Miterben zugegangen ist. Die Bindungswirkung dauert dann gem. § 147 II eine angemessene Zeit lang an. Diese Frist beginnt für alle Miterben einheitlich zu dem Zeitpunkt, zu dem der Auseinandersetzungsplan zur Abstimmung gestellt wird. Ein Widerruf der Zustimmungserklärung aus wichtigem Grund ist nicht möglich.

V. Formerfordernisse Für die Erbauseinandersetzungsvereinbarung als solche ist im Gesetz keine besondere Form vorgeschrieben. Allgemein anerkannt ist allerdings, daß die Erbauseinandersetzungsvereinbarung den allgemeinen Formvorschriften (§313 BGB 296 , § 15 GmbHG 2 9 7 ) unterliegt. Darüber hinaus kann bei besonderen Ausgestaltungen der Erbauseinandersetzungsvereinbarung die Einhaltung einer Form erforderlich sein.

1. § 313 Nach § 313 S. 1 bedürfen Verpflichtungsgeschäfte über die Eigentumsübertragung oder den Eigentumserwerb an Grundstücken der notariellen Beurkundung.

a) Grundsätzliche

Anwendbarkeit

§ 313 bezieht sich nach seinem Wortlaut allein auf Verträge. Das ist unproblematisch, sofern die Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Vertrag zu qualifizieren ist. Bei Einordnung dieser Vereinbarung als Beschluß ist dagegen zu überprüfen, ob eine analoge Anwendung des § 313 in Frage kommt.

296

R G Z 129,122,123; Baur / Stürner, § 21 Rn. 3; Bödicker, S. 53: § 313 ist anwendbar, soweit die Erbauseinandersetzungsvereinbarung die Verpflichtung zur Grundstücksübertragung enthält; Bühler, B W N o t Z 1987, 73; Damrau, ZEV 1994, 1, 3; BGB-RGRK / Kregel, § 2042 Rn. 3; Spiegelberger, Rn. 605; Weber, S. 46 f.; Soergel 12 / Manfred Wolf, § 2042 Rn. 28. Ebenso B G H , D N o t Z 1973, 471, 472 zur Auseinandersetzung der Bruchteilsgemeinschaft. 297 Bühler, B W N o t Z 1987, 73; Spiegelberger, Rn. 605 (der aber auf § 15 III G m b H G verweist; das schuldrechtliche Grundgeschäft der Geschäftsanteilsübertragung betrifft allerdings § 15 IV G m b H G ) ; Weber, S. 46.

160

Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

Für eine Analogie ist nur dann Raum, wenn das Gesetz im Hinblick auf die Frage der Form von Beschlüssen, die ein Grundstück zum Gegenstand haben, lückenhaft ist. Diese Lücke muß planwidrig sein, d.h. das Gesetz muß eine Bestimmung vermissen lassen, die es nach dem Zweck der Regelung, nach dem ihr zugrunde liegenden „Plan" des Gesetzgebers enthalten sollte298. aa) Lückenhaftigkeit

des Gesetzes

Eine Lücke läge dann nicht vor, wenn durch die Wahl des Begriffes „Vertrag" im Text des § 313 zum Ausdruck gebracht werden sollte, daß die Formbedürftigkeit für andere Rechtsgeschäfte, insbesondere Beschlüsse, gerade nicht gelten sollte. Denn in diesem Fall wäre die Frage der Form auch für Beschlüsse im Gesetz geregelt. Der Sinn und Zweck des § 313 gibt Aufschluß darüber, ob die Verwendung des Begriffes „Vertrag" diese Bedeutung haben sollte. Die N o r m hat mehrere Funktionen. Zum einen soll die Form sowohl den Veräußerer als auch den Erwerber vor übereilten Verträgen bewahren und ihnen reifliche Uberlegungsfrist geben sowie rechtskundige und unparteiische Beratung durch den Notar gewährleisten (Warn- und Schutzfunktion). Zum anderen soll im Dienste der Rechtssicherheit der Beweis über die Art und den Inhalt der Vereinbarung gesichert (Beweisfunktion) und eine Gewähr dafür geboten werden, daß der Wille der Vertragsschließenden rechtswirksam, richtig und vollständig ausgedrückt wird (Gewährsfunktion). 299 Kurz gefaßt will §313 die Entschließungsfreiheit des sich Verpflichtenden schützen 300 und Klarheit über die Verpflichtung sicherstellen. Mit diesem Sinn und Zweck zielt § 313 darauf ab, gesetzliche Verpflichtungen301 vom Formerfordernis auszunehmen. Denn wo eine gesetzliche Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb eines Grundstücks besteht, hat der Verpflichtete keine Entschließungsfreiheit, die geschützt werden müßte. Auch muß die Klarheit der Verpflichtung nicht gesichert werden, da sich diese durch rechtliche Prüfung ermitteln läßt. Andererseits besteht Entschließungsfreiheit des sich Verpflichtenden und kann die Verpflichtung - da sie sich auf Fakten gründet - unklar sein nicht nur im Falle von Verträgen, sondern auch von einseitigen Rechtsgeschäften und Beschlüssen. Entscheidend ist - und hierin besteht der Gegensatz zu den gesetzlichen Verpflichtungen - , daß die sich daraus ergebenden Verpflichtungen rechtsgeschäftlicher Natur sind 302 . Wenn daher § 313 von einer Verpflichtung 298

Larenz, Methodenlehre, S. 373. Staudinger 13 / Wufka, § 313 Rn. 3 m . w . N . 300 Vgl. B G H , N J W 1970, 1915, 1916; Staudinger "/Wufka, § 313 Rn. 111. 301 Zu den in Betracht kommenden Fällen vgl. Staudinger 13 / Wufka, § 313 Rn. 86ff. 302 Vgl. Staudinger 13 / Wufka, § 313 Rn. 85. Das zeigt sich auch daran, daß die h.M. § 313 auf einseitige Rechtsgeschäfte (Stiftungsgeschäft, Auslobung) analog anwendet, vgl. B G H Z 15,177, 299

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

161

durch Vertrag und nicht durch Rechtsgeschäft spricht, hat er das Abgrenzungskriterium gegenüber gesetzlichen Verpflichtungen zu eng gefaßt. Insofern ist die Regelung lückenhaft. bb) Planwidrigkeit der Lücke Für die Frage der Planwidrigkeit dieser Lücke ist nochmals an den Sinn und Zweck des § 313 anzuknüpfen. Die beiden Aspekte Schutz der Entschließungsfreiheit und Schaffung von Rechtssicherheit finden ihre innere Berechtigung in der besonderen Bedeutung des Grundstücksverkehrs. Diese Bedeutung hat sich allerdings seit der Schaffung des B G B verlagert. Ursprünglich stand die soziale Komponente des Grundbesitzes im Vordergrund: Der erwünschten Seßhaftigkeit der Bevölkerung diente die Erhaltung des Grundbesitzes 303 , so daß die Funktionen des § 313 bei Schaffung der Norm nur auf den Veräußerer bezogen wurden. Daher war nach der ersten Fassung des § 313 lediglich die Verpflichtung zur Übertragung formbedürftig. Diese ratio würde jedenfalls nicht auf die ganze Bandbreite von Beschlüssen, auch nicht von Erbauseinandersetzungsvereinbarungen, die sich (auch) auf Grundstücke beziehen, zutreffen. Sie würde im wesentlichen die Fälle abdekken, in denen die Erbengemeinschaft aus Familienmitgliedern des Erblassers besteht, von denen eines oder mehrere das fragliche Grundstück bewohnen. Sofern das Grundstück dagegen lediglich wirtschaftliche Bedeutung für die Miterben hat, läge dies außerhalb der ratio des § 313. Mit der Neufassung des § 313 durch Gesetz vom 30.5.1973 304 reagierte der Gesetzgeber auf die geänderte Bedeutung des Grundbesitzes. Seitdem macht nicht nur eine Übertragungs-, sondern auch eine Erwerbsverpflichtung einen Vertrag formbedürftig. Diese Änderung erfolgte zum Schutz des Erwerbers vor benachteiligenden, bedenklichen oder gar unredlichen Vertragsklauseln305. Dadurch gründet die ratio des § 313 heute auch und vor allem auf der wirtschaftlichen Bedeutung von Grundstücksgeschäften und die damit etwa verbundenen Vermögensrisiken. Wenn Anlaß für die Neuregelung auch der bisher fehlende Schutz des Erwerbers war, so betrifft der wirtschaftliche Aspekt doch beide Parteien - Veräußerer und Erwerber. Bei der Auslegung und analogen An182; Staudinger13/ Wufka, §313 Rn. 109; Palandt 59 /Heinrichs, §313 Rn. 16; MünchKomm/ Kanzleiter, § 313 Rn. 24. Zum Teil wird § 313 darüber hinaus auf Satzungen von Vereinigungen, etwa Genossenschaften, angewandt (so MünchKomm3 / Kanzleiter, § 313 Rn. 24 mit Nachweisen zur h.M.; Staudinger13/ Wufka, § 313 Rn. 61). 303 Vgl. Motive II, S. 190; Protokolle II, S. 923; BGHZ 57, 394, 397; ErmanV Battes, § 313 Rn. 1; Staudinger13 / Wufka, § 313 Rn. 1. 304 BGBl. 1,501. 305 BT-Drs. 7/63 S. 5 f.

162

Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

wendbarkeit des § 313 spielt daher auf Veräußererseite nicht m e h r allein die soziale B e d e u t u n g des G r u n d b e s i t z e s eine Rolle. I m N a c h l a ß befindliche G r u n d s t ü c k e geben auch Erbauseinandersetzungsvereinbarungen die besondere wirtschaftliche Bedeutung, die für § 3 1 3 G r u n d für das E r f o r d e r n i s notarieller B e u r k u n d u n g ist. Vermögensrisiken ergeben sich daraus, daß bei der Ausgestaltung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung das G r u n d s t ü c k bewertet werden m u ß : Teilen die M i t e r b e n etwa den N a c h l a ß unter sich auf und weisen sie einem M i t e r b e n das G r u n d s t ü c k zu, so entscheiden sie auch darüber, welche anderen Nachlaßgegenstände diejenigen M i t e r b e n erhalten sollen, denen das G r u n d s t ü c k nicht zugewiesen wird, w o b e i der jeweilige Wert der Teilungsquote entsprechen soll. W e n n der übrige N a c h laß keine ausreichenden Werte mehr enthält, legen die M i t e r b e n die H ö h e der A b f i n d u n g e n fest, die der U b e r n e h m e r des G r u n d s t ü c k s an die übrigen Miterben zu zahlen hat. D i e L ü c k e , die durch die Wahl des Begriffes „Vertrag" im Text des § 313 entstanden ist, ist daher - zumindest für Erbauseinandersetzungsvereinbarungen, sofern diese als Beschlüsse qualifiziert werden - planwidrig. Sie kann somit im Wege der Analogie geschlossen werden.

b) Anwendbarkeit je nach inhaltlicher Ausgestaltung der Erb auseinandersetzungsvereinbarung Erbauseinandersetzungsvereinbarungen k ö n n e n inhaltlich sehr unterschiedlich ausgestaltet sein. U n a b h ä n g i g davon, o b sie als Verträge oder Beschlüsse zu qualifizieren sind, k o m m t es darauf an, o b das jeweils gewählte M o d e l l der Auseinandersetzung dem in § 313 geregelten Sachverhalt entspricht. § 3 1 3 b e zieht sich auf Verpflichtungen, die auf eine Ä n d e r u n g bestehender E i g e n t u m s verhältnisse gerichtet sind 3 0 6 . S o m i t kann die N o r m n u r auf solche E r b a u s e i n andersetzungsvereinbarungen (analog) angewandt werden, die eine derartige Verpflichtung h e r v o r b r i n g e n . E i n e Ä n d e r u n g der R e c h t s z u s t ä n d i g k e i t liegt i m m e r dann vor, w e n n das G r u n d s t ü c k aus dem Gesamthandseigentum der E r b e n g e m e i n s c h a f t ausscheiden soll.

aa) Verteilung des Nachlasses unter den Miterben Teilen die M i t e r b e n den N a c h l a ß - darunter ein G r u n d s t ü c k - unter sich auf, d . h . weisen sie in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung einem M i t e r b e n das G r u n d s t ü c k zu, dann soll dieses G r u n d s t ü c k aus dem Gesamthandseigent u m in das Alleineigentum dieses M i t e r b e n übergehen. D i e U m w a n d l u n g v o n Gesamthandseigentum in Alleineigentum eines Gesamthänders stellt eine Ä n 306

Staudinger 13 / Wufia, § 313 Rn. 37.

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

163

derung der Rechtszuständigkeit dar; daß der Übernehmer Mitglied in der Gesamthandsgemeinschaft ist, steht dem nicht entgegen. Die Pflicht, an der Übertragung des Grundstücks an den übernehmenden Miterben mitzuwirken, insbesondere der Auflassung zuzustimmen, besteht für jeden Miterben 307 unmittelbar aufgrund der Erbauseinandersetzungsvereinbarung. Diese bildet die schuldrechtliche causa für die anschließende Übereignung des Grundstücks. Es muß insbesondere kein Kaufvertrag mit dem übernehmenden Miterben abgeschlossen werden. Gleichermaßen ergibt sich für den übernehmenden Miterben aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung unmittelbar die Pflicht, das Grundstück zu erwerben. Auf Erbauseinandersetzungsvereinbarungen, durch die die Miterben den Nachlaß unter sich aufteilen, ist also § 313 (analog) anwendbar, sofern sich im Nachlaß ein Grundstück befindet 308 . bb) Umwandlung

des Gesamthandseigentums

in

Bruchteilseigentum

Vereinbaren die Miterben, eine Bruchteilsgemeinschaft an dem Grundstück zu bilden, dann soll ebenfalls das Grundstück aus dem Gesamthandseigentum der Erbengemeinschaft ausscheiden. Gesamthands- und Bruchteilseigentum sind so wesensverschieden, daß bei einer Umwandlung der Rechtsträger wechselt, seien die Mitglieder der Bruchteilsgemeinschaft auch mit denen der Gesamthandsgemeinschaft identisch. Das ist generell bei der Umwandlung von Gesamthands- in Bruchteilseigentum und umgekehrt anerkannt, und diese Beurteilung ändert sich nicht dadurch, daß die Umwandlung in einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung beschlossen wird. Auch dann, wenn die Miterben vereinbaren, in Zukunft eine Bruchteilsgemeinschaft an dem Grundstück bilden zu wollen, bedarf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung zu ihrer Wirksamkeit daher der Form des § 3 1 3 309 .

307 Ob auch der Miterbe, dem gegenüber die Erbengemeinschaft eine Verfügung vornimmt, auf Seiten der Erbengemeinschaft zustimmen muß, ist strittig; verneinend: BayObLGZ 6 (alte Folge), 326, 332 (betr. Kündigung); Erman 9 /Schlüter, §2040 Rn. 2 (zu Verfügungen im allgemeinen); vgl. auch O L G Dresden, SächsArchiv 1929, 356, 358 (betr. Eigentumsübertragung); bejahend: O L G Breslau, OLGRspr. 26, 303, 304 (betr. Kündigung). S. zu dieser Frage u. S. 243 ff. 308 Vgl. RG, JW 1931, 308; BGH, MDR 1966, 227; B G B - R G R K / Kregel, §2042 Rn. 3; Marcus, ZBlFG 9, 121, 124; Weber, S. 45f.; Weimar, MDR 1978, 287, 288. 309 Weimar, MDR 1978, 287, 288. Im Ergebnis ebenso Marcus, ZBlFG 9, 121, 124 zu der Verpflichtung, mehreren Miterben ein Nachlaßgrundstück zu Miteigentum nach Bruchteilen zu übertragen.

164

Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

cc) Einbringung in eine personengleiche andere gemeinschaft oder juristische Person

Gesamthands-

Wenn das Grundstück in eine personengleiche O H G 3 1 0 oder andere Gesamthandsgemeinschaft eingebracht werden soll, wird ebenfalls eine Eigentumsübertragung vereinbart. Denn die Erbengemeinschaft ist nicht mit der anderen Gesamthandsgemeinschaft identisch, selbst wenn ihre Mitglieder die gleichen sind. Das gilt erst recht, wenn das Grundstück in eine A G oder G m b H eingebracht werden soll, da diese eigene juristische Personen darstellen. Auch solche Erbauseinandersetzungsvereinbarungen bedürfen daher der Form des § 313.

dd) Veräußerung des Grundstücks an einen Dritten Fraglich ist, ob § 313 auch dann (analog) anwendbar ist, wenn die Miterben vereinbaren, das Grundstück an einen Dritten zu veräußern, es also zu versilbern 311 . In diesem Fall muß die Erbengemeinschaft vor der Übertragung an den Dritten mit diesem ein schuldrechtliches Grundgeschäft - in der Regel ein Kaufvertrag - abschließen. Durch dieses schuldrechtliche Grundgeschäft wird gegenüber dem Dritten die Pflicht der Erbengemeinschaft zur Ubereignung des Grundstücks begründet. Auf dieses Geschäft findet § 313 Anwendung. Eine Ubereignungspflicht, und zwar eine unmittelbare 312 , entsteht aber neben der Pflicht zum Abschluß des schuldrechtlichen Grundgeschäfts mit dem Dritten - auch schon durch den Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung. Nur besteht diese Ubereignungspflicht dann nicht dem Dritten gegenüber, vielmehr ist jeder Miterbe den anderen Miterben gegenüber dazu verpflichtet, bei der Ubereignung an den Dritten mitzuwirken. Es fragt sich, ob diese Verpflichtung von § 313 erfaßt wird. § 313 setzt nicht voraus, daß die Vereinbarung, aus der die Ubertragungspflicht folgt, mit demjenigen abgeschlossen wird, an den die Übertragung erfolgen soll. Vielmehr können die Parteien auch eine Verpflichtung zugunsten eines Dritten begründen 313 . Zudem müssen sich - wie der Wortlaut des § 313 S. 1 ergibt - Übertragungs- und Erwerbspflicht nicht in der Vereinbarung gegenüberstehen, sondern es genügt, wenn die Vereinbarung nur eine ÜbertragungsSo auch KG, DR 1940, 977. Bejahend RGZ166,160,165 für den Gesellschaftsvertrag (Innengesellschaft) im Hinblick auf die Vereinbarung, daß bei Auflösung das dem Gesellschaftszweck gewidmete Vermögen versilbert werden soll. 312 Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen mittelbare Verpflichtungen für § 313 genügen, stellt sich daher hier nicht; vgl. zu mittelbaren Verpflichtungen Staudinger13 / Wufka, § 313 Rn. 43,111 ff. m.w.N. 313 Vgl. BGH, NJW 1870, 1915, 1916 (Verkaufsverpflichtungserklärung gegenüber einem Makler); DNotZ 1990, 656, 657 („Kaufverpflichtungserklärung" gegenüber einem Makler); Staudinger13 / Wufka, § 313 Rn. 105. 310 311

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

165

pflicht (bzw. Übertragungspflichten) oder nur eine Erwerbspflicht (bzw. Erwerbspflichten) enthält. § 313 meint auch nicht nur solche Vereinbarungen, bei denen sich lediglich ein Teil zur Übertragung bzw. zum Erwerb verpflichtet, es können sich vielmehr auch alle Beteiligten zur Übertragung bzw. zum Erwerb verpflichten. Daher erfordert §313 auch dann eine notarielle Beurkundung, wenn die Miterben vereinbaren, das Grundstück an einen Dritten zu veräußern. ee) Freihändiger

Verkauf

Eine Versilberung des Grundstücks können die Miterben auch dann vereinbaren, wenn noch gar kein konkreter Kaufinteressent vorhanden ist. Sie vereinbaren dann nicht den Verkauf und die Übereignung des Grundstücks an einen bestimmten Dritten, sondern verpflichten sich nur, den freihändigen Verkauf zu betreiben und im Falle des Erfolges das Grundstück zu übereignen. Dabei kann auch ein zu erzielender Mindestkaufpreis vereinbart werden. Auch in diesem Fall wird bereits durch die Erbauseinandersetzungsvereinbarung selbst eine Übertragungsverpflichtung begründet, nur steht diese unter der Bedingung, daß ein Kaufvertrag mit einem Dritten zustandekommt, unter Umständen unter der weiteren Bedingung, daß dabei ein bestimmter Mindestkaufpreis erzielt wird. Auch bedingte Verpflichtungen werden aber nach anerkannter Ansicht von § 313 erfaßt 314 . f f ) Teilungsversteigerung Vereinbaren die Miterben eine Teilung durch Verkauf 315 nach Maßgabe der gesetzlichen Regelung (§ 2042 II i.V.m. § 753), also durch Teilungsversteigerung gem. §§ 180 ff. ZVG, so bedarf diese Vereinbarung nicht der Form des § 313316. Hierdurch wird eine Verpflichtung, die sich bereits aus dem Gesetz ergibt, lediglich rechtsgeschäftlich wiederholt und bestätigt. Formbedürftig sind

314 R G Z 72,385,389f.; 169,65,70;RGJW1915,192,193;JW 1916,391,395f.; Staudinger 13 / Wußa, § 313 Rn. 43. Ebenso R G Z 166, 160, 165; ErmanVBattes, § 313 Rn. 16 für den Gesellschaftsvertrag, wenn für den Fall der Auflösung die Versilberung des Gesellschaftsvermögens vereinbart wird. 315 Eine Teilung in Natur gem. § 2042 II i. V. m. § 752 kommt nur in Frage, wenn sich mehrere gleichartige Grundstücke im Nachlaß befinden, die wertmäßig den Erbteilen entsprechen. Das wird so gut wie nie der Fall sein. 316 S t a u d i n g e r " / W u ß a , § 313 Rn. 103; ebenso zur Gesellschaft Staudinger 13 / Wußa, § 313 Rn. 50. A.A. Lange/Kuchinke, § 44 III 3 (S. 1087) m.w.N., auch bezüglich § 15 IV G m b H G (auch wenn die Beteiligten von den gesetzlichen Teilungsregeln nicht abwichen, müßten sie doch über die Teilung einig sein; die gesetzlichen Teilungsregeln allein bildeten noch keinen Rechtsgrund für die Aufteilung im Einzelfall).

166

Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

aber nur solche Vereinbarungen, durch die Eigentumsübertragungs- oder -erwerbsverpflichtungen neu begründet werden. gg) Übertragung

aller Erbteile

auf einen Miterben

oder auf einen

Dritten

Wird die Übertragung aller Erbteile auf einen Miterben oder auf einen Dritten vereinbart, so soll die Erbengemeinschaft erlöschen, indem sich alle Erbteile in einer Hand vereinigen. Durch den Erwerb des letzten Erbteils wandelt sich das Gesamthandseigentum automatisch in Alleineigentum des Erwerbers um. Diese Rechtsfolge tritt aufgrund Gesetzes ein; sie unterliegt nicht der Vereinbarung der Miterben. Gegenstand der Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist daher nicht die Zuordnung des Grundstücks, sondern die Zuordnung der Erbteile. Die Umwandlung des Gesamthands- in Alleineigentum ist lediglich mittelbare Folge 317 der letzten Erbteilsübertragung und damit auch der Erbauseinandersetzungsvereinbarung. Das genügt nicht, um die Formbedürftigkeit nach § 313 zu begründen 318 . Die Erbauseinandersetzungsvereinbarung unterliegt auch nicht als Umgehungsgeschäft dem Formerfordernis des § 313. Die Erbteilsübertragung und die Verpflichtung hierzu sind vom Gesetz zugelassene Rechtsgeschäfte, die eigenen Regeln unterliegen (s. § 2033 I einerseits, §§ 1922 II, 2385 I, 2371 ff. andererseits)319 und auch zu dem Zweck eingesetzt werden können, die Erbengemeinschaft aufzulösen. Die Miterben können sogar den Nachlaß auseinandersetzen, bis nur noch das Grundstück übrig ist, und dann die Erbteilsübertragungen vereinbaren. hh) Ausscheiden

aller Miterben,

bis auf einen, aus der

Erbengemeinschaft

Wird vereinbart, daß alle Miterben, bis auf einen, aus der Erbengemeinschaft ausscheiden, so stellt sich die Frage, ob ein solches Ausscheiden überhaupt ohne Erbteilsübertragung möglich ist oder ob hier nicht die zuvor genannte Fallkonstellation vorliegt 320 . Handelt es sich um ein eigenes Auseinandersetzungsmodell, so erlischt die Erbengemeinschaft durch das Ausscheiden des vorletzten Miterben, und das Gesamthandseigentum wandelt sich dadurch au317 Die Änderung der Eigentumszuordnung als mittelbare Folge einer Vereinbarung ist zu unterscheiden von einer durch Vereinbarung erzeugten mittelbaren Übertragungs- oder Erwerbsverpflichtung. Mittelbare Verpflichtungen werden von §313 erfaßt, vgl. Staudinger 13 / Wufka, § 313 Rn. 43, 111 ff. m.w.N. Eine solche liegt etwa vor, wenn für den Fall der Nichtveräußerung eine Vertragsstrafe vereinbart wird. 318 Gegen die Anwendbarkeit des § 313 auch Patschke, NJW1955,444,446. Vgl. zur Personengesellschaft auch BGH, NJW 1998, 376, 377: Auf die Vereinbarung, Anteile an einer Personengesellschaft mit Grundbesitz zu übertragen oder zu erwerben, finde § 313 keine Anwendung. 3 1 9 Zur Formbedürftigkeit der Vereinbarung einer Erbteilsübertragung s.u. S. 253ff. 3 2 0 S. dazu u.S. 272 ff.

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

167

tomatisch in Alleineigentum des letzten M i t e r b e n u m . A u f die Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist § 313 nicht anwendbar 3 2 1 . E s liegt wiederum kein Umgehungsgeschäft vor.

c) Umfang des

Formerfordernisses

Ist § 313 (analog) anwendbar, so m u ß die gesamte E r b a u s e i n a n d e r s e t z u n g s vereinbarung notariell b e u r k u n d e t werden, nicht lediglich die sich auf das G r u n d s t ü c k beziehende Abrede. W i r d die Erbauseinandersetzung in mehreren Vereinbarungen geregelt, so genügt grundsätzlich die B e u r k u n d u n g derjenigen Vereinbarung, die (auch) das G r u n d s t ü c k betrifft. U n t e r U m s t ä n d e n kann aber ein rechtlicher Z u s a m m e n hang zwischen einzelnen Vereinbarungen bestehen, der dann zur B e u r k u n dungsbedürftigkeit aller dieser Vereinbarungen führt. D i e G r u n d s ä t z e ü b e r zusammengesetzte Verträge 3 2 2 gelten auch für die Erbauseinandersetzungsvereinbarung. W i r d in einer Vereinbarung beispielsweise einem M i t e r b e n ein N a c h l a ß g r u n d s t ü c k ohne A b f i n d u n g der übrigen M i t e r b e n zugewiesen, so erfolgt das zumindest unter der stillschweigenden Voraussetzung, daß diese Z u weisung bei späteren Vereinbarungen berücksichtigt wird und die Auseinandersetzung insgesamt den Teilungsquoten entspricht. In diesem Fall stehen die Vereinbarungen in gegenseitiger A b h ä n g i g k e i t und sind daher alle nach § 3 1 3 formbedürftig. Sofern aber eine persönliche oder gegenständliche Teilauseinandersetzungsvereinbarung den Teilungsquoten entspricht, regelt sie einen Teilbereich abschließend und steht nicht im Sinne eines zusammengesetzten R e c h t s geschäfts mit anderen Teilauseinandersetzungsvereinbarungen in rechtlichem Zusammenhang. E i n e Darstellung, wie sich die E r b e n g e m e i n s c h a f t zusammensetzt, und eine Auflistung der Nachlaßgegenstände unterliegen nicht dem Beurkundungszwang, denn diese haben keinen regelnden Charakter 3 2 3 .

d) Ergebnisse D i e Erbauseinandersetzungsvereinbarung bedarf nach § 3 1 3 S. 1 zu ihrer W i r k s a m k e i t der notariellen B e u r k u n d u n g , w e n n bestimmt wird, daß ein N a c h l a ß g r u n d s t ü c k aus dem Gesamthandseigentum ausscheiden soll. D a s ist der Fall, w e n n das G r u n d s t ü c k einem M i t e r b e n zugewiesen wird, w e n n die M i t e r b e n eine Bruchteilsgemeinschaft an dem G r u n d s t ü c k bilden oder dieses in

321 Vgl. zur Personengesellschaft auch B G H , N J W 1998,376,377: Auf die Vereinbarung, aus einer Personengesellschaft mit Grundbesitz auszuscheiden, finde § 313 keine Anwendung.

322

Vgl. dazu Körte, Kap. 3 Rn. 32 ff.; Staudinger13 / Wufka, § 313 Rn. 159 ff.

323

Vgl. Staudinger13/ Wufka, § 313 Rn. 143. S. bereits o. S. 65f.

168

Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung,

eine personengleiche andere Gesamthandsgemeinschaft oder juristische Person einbringen wollen oder wenn die Miterben vereinbaren, das Grundstück an einen Dritten oder überhaupt freihändig zu verkaufen. § 313 S. 1 ist dagegen nicht einschlägig bei Vereinbarung einer Teilung durch Verkauf nach Maßgabe der gesetzlichen Regelung, also durch Teilungsversteigerung (§§ 2042 II, 753 I S. 1 BGB, 180ff. ZVG), bei Vereinbarung der Übertragung aller Erbteile auf einen Miterben oder Dritten oder bei Vereinbarung des Ausscheidens aller Miterben bis auf einen aus der Erbengemeinschaft.

2. § 15

IVGmbHG

Befinden sich GmbH-Geschäftsanteile im Nachlaß, so kann die Erbauseinandersetzungsvereinbarung der Form des § 15 IV GmbHG (notarielle Beurkundung) bedürfen. Dieses Formerfordernis dient unter anderem der Beweiserleichterung324, eine Funktion, die die Norm auch im Rahmen einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung erfüllt - wie die Beweisfunktion des § 3 1 3 325 . Entscheidend für die Anwendbarkeit des § 15 IV GmbHG ist, ob der Geschäftsanteil nach der Vereinbarung übertragen werden soll. Insofern gelten die gleichen Grundsätze wie hinsichtlich der Veräußerungsverpflichtung im Rahmen des § 313. Die Form des § 15 IV GmbHG muß daher eingehalten werden, wenn der Geschäftsanteil einem Miterben zugewiesen wird oder wenn die Miterben vereinbaren, den Geschäftsanteil künftig in Bruchteilsgemeinschaft zu halten, ihn in eine personengleiche andere Gesamthandsgemeinschaft einzubringen, an einen Dritten zu veräußern oder freihändig zu verkaufen.

3. § 2371 i. V.m.§ 2385 I Neben bestimmten Nachlaßgegenständen (Grundstücken und GmbHGeschäftsanteilen) kann auch die Art der inhaltlichen Ausgestaltung einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung die Einhaltung einer Form erforderlich machen, und zwar im Hinblick auf § 2371 i.V.m. § 2385 I, die die notarielle Beurkundung vorschreiben. Die Frage der Formbedürftigkeit nach diesen Normen stellt sich, wenn die Miterben vereinbaren, daß - gegen Abfindung -

324 B G H , N J W 1996, 3338, 3339 m.w.N. Außerdem soll dadurch der Handel mit GmbHGeschäftsanteilen erschwert werden, vgl. B G H , N J W 1996,3338, 3339 m. w. N., der leichte und spekulative Handel mit GmbH-Geschäftsanteilen verhindert werden, vgl. B G H , Beschluß vom 27.2.1997- III ZR 75/96. Dieser Zweck trifft zwar auf die Erbauseinandersetzung nicht zu, da eine Vereinbarung innerhalb der Erbengemeinschaft darüber, wie mit dem GmbH-Geschäftsanteil verfahren werden soll, kein Handeltreiben darstellt. Für die Anwendbarkeit des § 15 IV GmbHG genügt es aber, daß der Zweck der Beweiserleichterung auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung zutrifft. 325 S.o. S. 162.

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

169

alle Nachlaßgegenstände auf einen Miterben übertragen werden 326 , alle Miterben bis auf einen ihre Erbteile auf diesen einen Miterben übertragen 327 oder aus der Erbengemeinschaft ausscheiden 328 oder daß alle Miterben ihre Erbteile gegen Entgelt auf einen Dritten übertragen 329 . Die Anwendbarkeit der §§ 2371, 2385 I ist auch dann problematisch, wenn Streit oder Ungewißheit über die Zusammensetzung der Erbengemeinschaft, über die H ö h e der Erbteile oder Teilungsquoten oder über die Auslegung eines Testaments besteht und dieser Streit oder diese Ungewißheit durch die Vereinbarung bereinigt wird 330 . Nach einer in Rechtsprechung und Literatur verbreiteten Ansicht wird eine „Erbauseinandersetzungsvereinbarung" von § 2385 I erfaßt, wenn der Bestand oder der Umfang des Erbrechts der Beteiligten streitig ist331. Diese Ansicht wird damit begründet, durch die Vereinbarung gingen der oder die wirklichen Erben die Verpflichtung ein, ihre Erbschaft oder ihren Erbteil in H ö h e der vereinbarten Quote auf die anderen zu übertragen 332 . Die notarielle Beurkundung nach § 2371 i.V. m. § 2385 I soll auch für Vereinbarungen über die Auslegung eines Testaments erforderlich sein, weil durch eine solche Vereinbarung die Verpflichtung der Beteiligten begründet werde, sich so zu stellen, als sei die vereinbarte Auslegung zutreffend 333 . Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Ist der Bestand des Erbrechts eines Beteiligten streitig, so stellt das zwischen den Beteiligten abschlossene Rechtsgeschäft einen Vergleich dar, keine Erbauseinandersetzungsvereinbarung 334 . Durch den Vergleich wird der Streit über den Bestand des Erbrechts bereinigt; die Konstruktion einer Erbteilsübertragung ist dabei überflüssig. Der Vergleich als solcher unterliegt aber keiner besonderen Form. Er ist nur dann formbedürftig, wenn er formbedürftige Verpflichtungs- oder Erfüllungsgeschäfte enthält, etwa die Eingehung einer Bürgschaft (§ 766), die Übernahme der Pflicht zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks (§313) oder die Verpflichtung zur Vermögensübertragung (§ 311 )335- Im Unterschied zu diesen Fällen wird - wie ausgeführt - gerade keine formbedürftige Verpflichtung (hier im Hinblick auf eine Erbteilsübertragung, § 2371 i.V.m. § 1922 II)

326

D a z u u . S. 249 f. Dazu u. S. 253 ff. 328 Dazu u.S. 277 f. 329 Dazu u.S. 263 f. 330 S. zu dieser Fallgruppe auch o. S. 76 f. 331 Vgl. MünchKomm / Musielak, § 2385 Rn. 2 m.w.N.; MünchKomm / Pecher, § 779 Rn. 7; Palandt 59 / Edenhofer, § 2385 Rn. 2; vgl. auch Staudinger 13 1 Marburger, § 779 Rn. 9. 332 M ü n c h K o m m / M u s i e l a k , § 2385 Rn. 2. 333 B G H , N J W 1986, 1812, 1813; Palandt 5 9 /Edenhofer, §2385 Rn. 2; im Ergebnis auch Dressler, ZEV 1999, 289, 292; differenzierend in einer Anmerkung zu der Entscheidung des B G H Damrau, JR 1986, 375 f. 334 S.o. S. 76f. 335 Palandt 5 9 / Sprau, § 779 Rn. 2. 327

170

Teil 2: Der Ablauf

der

Erbauseinandersetzung

übernommen 336 , wenn trotz Streites oder Ungewißheit über die Zusammensetzung der Erbengemeinschaft eine Verteilung des Nachlasses vereinbart wird. Eine Verpflichtung zur Erbteilsübertragung enthält der Vergleich ebensowenig wie ein Vergleich keine Schenkung darstellt und daher nicht der in § 518 I vorgeschriebenen Form unterliegt, selbst wenn er im Einzelfall objektiv eine unentgeltliche Zuwendung enthalten sollte 337 . Ist der Umfang des Erbrechts der Beteiligten streitig, so liegt zwar eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung vor, diese hat allerdings Vergleichscharakter 338 . Die Bereinigung des Streits läßt sich daher auch in diesem Fall ohne die Konstruktion von Erbteilsübertragungen darstellen. Erst recht ist die Form des § 2371 i.V.m. § 2385 I nicht bei Vereinbarungen über die Auslegung eines Testaments im übrigen, insbesondere über die Auslegung von Teilungsanordnungen des Erblassers erforderlich 339 ; bei solchen Vereinbarungen besteht kein Anhaltspunkt für eine Erbteilsübertragung.

VI.

Genehmigungserfordernisse

Nach anerkannter Ansicht unterliegt die Erbauseinandersetzungsvereinbarung den allgemeinen Genehmigungserfordernissen, insbesondere § 1643 I i.V.m. §§ 1821 f. 340

1. § 1643 I i. V.m.§ 18211 Nr. 4, 5 Ist ein Mitglied der Erbengemeinschaft minderjährig und befindet sich ein Grundstück im Nachlaß, so bedarf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung nach § 1643 I i.V.m. § 1821 I Nr. 4, 5 unter Umständen der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Entscheidend ist, ob der Minderjährige durch die Vereinbarung verpflichtet wird, über das Grundstück zu verfügen (§1821 I Nr. 4) oder es zu erwerben (§ 1821 I N r . 5 341 ). Es gilt insofern das gleiche wie im Rahmen des § 3 1 3 3 4 2 . Genehmigungsbedürftig ist daher insbesondere eine Erb-

Erst recht wird in dem Vergleich nicht über einen Erbteil verfügt (§ 2033 I 2). Vgl. Staudinger 13 1 Marburger, § 779 Rn. 34. 3 3 8 S.o. S. 77. 3 3 9 Ebenso Damrau, J R 1986, 375 f. 3 4 0 M ü n c h K o m m / D « i z , § 2042 Rn. 38; Exner, S. 52 f. Spiegelberger, Rn. 605 verweist darauf, daß auch öffentlich-rechtliche Genehmigungserfordernisse, z.B. nach dem GrStVG, BBauG (jetzt BauGB) und WährG einzuhalten sind. 341 Das Tatbestandsmerkmal „Vertrag" steht der Anwendbarkeit des § 1821 I Nr. 5 auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung aus den gleichen Gründen nicht entgegen wie der Anwendbarkeit des § 313, s. dazu o. S. 159-162. 342 S.o. S. 162ff. 336

337

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

171

auseinandersetzungsvereinbarung, durch die das G r u n d s t ü c k einem M i t e r b e n zugewiesen wird 3 4 3 . B e i Zuweisung an den Minderjährigen ist dessen E r w e r b auch entgeltlich i . S . d . § 1821 I N r . 5 3 4 4 . W i r d in einer m e h r als zweigliedrigen E r b e n g e m e i n schaft der N a c h l a ß aufgeteilt, so bereitet die Gegenüberstellung v o n Leistung und Gegenleistung z w a r Schwierigkeiten 3 4 5 . D a s liegt u. a. daran, daß die U b e r tragungsverpflichtungen von der Erbengemeinschaft, nicht v o m einzelnen M i t erben zu erfüllen sind. D a s zweigliedrige Gegensatzpaar Leistung und G e g e n leistung paßt aber bei echten mehrseitigen Vereinbarungen generell nicht. F ü r die Entgeltlichkeit ist entscheidend, daß die Erbauseinandersetzungsvereinbarung für jeden M i t e r b e n eine Leistung (entsprechend seiner Teilungsquote) vorsieht und diese verschiedenen Leistungen zueinander in einem A b h ä n g i g keitsverhältnis stehen.

2.

§ 1643 11. V.m.§ 1822 Nr. 2 a. E.

N a c h § 1822 N r . 2 a . E . bedarf der „Erbteilungsvertrag" generell der vormundschaftsgerichtlichen G e n e h m i g u n g , w e n n ein M i t e r b e minderjährig ist. D i e N o r m ist unmittelbar anwendbar auf Minderjährige, die unter V o r m u n d schaft stehen. Sie gilt gem. § 1643 I nicht, w e n n ein minderjähriger M i t e r b e durch seine Eltern vertreten wird. Sie gilt aber gem. § 1915 I, w e n n für den Minderjährigen ein Pfleger bestellt ist, weil die Eltern - da G e s c h w i s t e r des Minderjährigen ebenfalls M i t e r b e n und minderjährig sind - bzw. der überlebende Elterteil - da er selbst M i t e r b e ist - den minderjährigen M i t e r b e n wegen § 1 8 1 nicht wirksam vertreten k ö n n e n 3 4 6 . Fraglich ist, o b sich § 1822 N r . 2 a . E . lediglich auf Erbauseinandersetzungsvereinbarungen bezieht, die eine Teilung des Nachlasses unter den M i t e r b e n vorsehen, oder o b die N o r m auch auf Vereinbarungen ü b e r sonstige A r t e n der Auseinandersetzung anwendbar ist 3 4 7 . F ü r die erstgenannte Auslegung spricht, daß § 1822 N r . 2 a . E . den Begriff „Erbteilungsvertrag", nicht Erbauseinandersetzungsvertrag, verwendet. O b dadurch nur eine Teilung des Nachlasses im eigentlichen Sinne dem Genehmigungserfordernis unterstellt werden sollte, ist allerdings zweifelhaft.

343 KG, DNotV 1901, 299, 301; vgl. auch BGHZ 56, 275, 284; Erman9 / Holzbauer, Vor §§ 1821, 1822 Rn. 2; Palandt59 / Diederichsen, § 1821 Rn. 5. 344 A.A. offenbar BayObLG, BayObLGZ 1968, 1, 3 (zu einem Fall der Teilauseinandersetzung); zustimmend Erman9 / Holzhauer, § 1821 Rn. 8; a. A. auch BFH, NJW 1986, 608 zum Einkommensteuerrecht, aber auch zum bürgerlichen Recht. 345 S. dazu näher u. S. 364-367. 346 S.o. S. 134f. 347 Die ältere Auffassung bezog § 1822 Nr. 2 a. E. nicht auf die schuldrechtliche, sondern auf die dingliche Vereinbarung, vgl. KGJ 42, 49, 50 f. n. w. N.

172

Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

Wie der Nachlaß unter den Miterben aufgeteilt wird, kann für den einzelnen - je nach dem Wert des Nachlasses - von großer wirtschaftlicher Bedeutung sein. Die besondere Wichtigkeit oder Gefährlichkeit des Rechtsgeschäfts ist gerade der Grund, warum das Gesetz in den Fällen der §§ 1821 f. die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts vorgeschrieben hat. Dadurch soll sichergestellt werden, daß die Interessen des Minderjährigen bei derartigen Geschäften gewahrt werden. Erbauseinandersetzungsvereinbarungen haben aber unabhängig davon große wirtschaftliche Bedeutung, welches Auseinandersetzungsmodell gewählt wird. O b der Nachlaß unter den Miterben verteilt wird oder etwa ein Miterbe ihn übernimmt und die anderen abfindet, macht insofern keinen Unterschied. Daher ist der Begriff „Erbteilungsvertrag" in einem weiten Sinn zu verstehen 348 . Erfaßt sind davon alle Erbauseinandersetzungsvereinbarungen, auch Teilerbauseinandersetzungsvereinbarungen 349 .

3. Besonderheiten bei nachträglicher

Genehmigung

Wird die Erbauseinandersetzungsvereinbarung ohne die erforderliche vormundschaftsgerichtliche Genehmigung abgeschlossen, hängt die Wirksamkeit der Vereinbarung also von einer nachträglichen Genehmigung ab, so ergeben sich im Hinblick auf die Mehrseitigkeit der Vereinbarung bei §§ 1829 f. ähnliche Fragen wie bei §§ 108 f. Sie sind entsprechend zu lösen. Die dem gesetzlichen Vertreter bzw. Pfleger gegenüber erklärte Genehmigung (§ 1828) wird gem. § 1 8 2 9 1 2 erst wirksam, wenn dieser sie „dem anderen Teile" mitteilt. Der gesetzliche Vertreter bzw. Pfleger steht also - wie bei seiner eigenen Genehmigung nach § 1081 - vor der Entscheidung, ob er das Rechtsgeschäft wirksam werden läßt oder nicht 350 . Auch hier stellt sich die Frage, ob die Erbauseinandersetzungsvereinbarung bereits wirksam wird, wenn die Mitteilung einem Miterben gemacht wird, oder erst, wenn alle Miterben sie erhalten haben. Zwar hat der gesetzliche Vertreter bzw. Pfleger anders als bei seiner eigenen Genehmigung nach § 108 I nicht die Wahl, ob er dem Minderjährigen oder dem Geschäftsgegner Mitteilung macht. Die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung muß vielmehr immer dem Geschäftsgegner mitgeteilt werden, damit sie diesem gegenüber wirksam wird. Dennoch sprechen praktische Erwägungen 348 Das wird auch bei Erman9 /Holzhauer, § 1822 Rn. 6 angedeutet. Von Amelunxen, DNotV 1907,4, 6 verwendet die Begriffe „Erbteilungsvertrag" und „Auseinandersetzungsvertrag unter Miterben" synonym. 349 Zu Teilerbauseinandersetzungsvereinbarungen ebenso KGJ 42,49, 51; Palandt59 / Diederichsen, § 1822 Rn. 9; ErmanV Holzhauer, § 1822 Rn. 6. 350 Dementsprechend muß der gesetzliche Vertreter, wenn er dem anderen Teil Mitteilung von der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung macht, zu erkennen geben, daß er das Rechtsgeschäft so, wie es geschlossen und vom Vormundschaftsgericht genehmigt ist, billigt, vgl. BGHZ 15, 97,101.

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

173

dafür, die Genehmigung nach § 108 I und die Mitteilung nach § 1829 12 gleich zu behandeln und auch eine Mitteilung an einen anderen Miterben genügen zu lassen. Anderenfalls würden sich schwierige Folgeprobleme ergeben. Könnte es sich der gesetzliche Vertreter bzw. Pfleger beispielsweise nach Mitteilung an einige Miterben noch anders überlegen und die Mitteilung an die übrigen Miterben unterlassen? Würden die Miterben, denen die Mitteilung gemacht worden ist, nicht Vertrauensschutz genießen, und was würde daraus folgen ? Welche Rechtsfolgen hätte es, wenn ein Miterbe, dem die Mitteilung noch nicht gemacht worden ist, den gesetzlichen Vertreter bzw. Pfleger nach § 1829 II zur Mitteilung auffordert oder nach § 1830 den Widerruf erklärt? Diese Schwierigkeiten werden vermieden, wenn ähnlich wie im Fall des § 108 I entscheidend darauf abgestellt wird, daß der gesetzliche Vertreter bzw. Pfleger die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung überhaupt mitteilt und dadurch seine Entscheidung im Hinblick auf die Wirksamkeit der Erbauseinandersetzungsvereinbarung äußert. Ebenso genügt es wie im Rahmen des § 108 II, daß ein Miterbe den gesetzlichen Vertreter bzw. Pfleger nach § 1829 II zur Mitteilung auffordert, um die Rechtsfolgen dieser Aufforderung für alle Miterben eintreten zu lassen 351 . Auch kann jeder Miterbe das Widerrufsrecht nach § 1830 selbständig ausüben und dadurch einseitig die Erbauseinandersetzungsvereinbarung zu Fall bringen.

VII. Auslegung der Erb

auseinandersetzungsvereinbarung

Die Auslegung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung richtet sich nach §§ 133, 157, die grundsätzlich für Rechtsgeschäfte jeder Art gelten 352 . Bei aus mehreren Willenserklärungen zusammengesetzten Rechtsgeschäften - wie dem Vertrag oder dem Beschluß - ist dabei auf die einzelnen Willenserklärungen abzustellen; nur soweit sich deren Erklärungsinhalte decken, ist das Rechtsgeschäft zustandegekommen, und zwar mit eben diesem Inhalt. Besteht ein übereinstimmender Wille der Miterben bei Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung, so ist dieser maßgebend, auch wenn der Wortlaut der Erklärung dem nicht entspricht. Der Grundsatz falsa demonstratio non nocet gilt für jedes Rechtsgeschäft, auch für die Erbauseinandersetzungsvereinbarung.

1. Anknüpfung an den Auseinandersetzungsplan Die Auslegung eines vielseitigen Rechtsgeschäfts wie der Erbauseinandersetzungsvereinbarung könnte entsprechend dem Verfahren erfolgen, nach dem 351 Insofern a. A. Erman 9 / Holzhauer, § 1829 Rn. 7: Jeder könne die Aufforderung mit auf sich beschränkter Wirkung ergehen lassen. 352 Palandt 59 /Heinrichs, § 157 Rn. 1; Staudinger 13 ///. Roth, § 157 Rn. 1.

174

Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

zweiseitige Verträge ausgelegt werden. D a b e i ist unmittelbar an die einzelnen Willenserklärungen anzuknüpfen und nacheinander der jeweilige Erklärungsinhalt zu ermitteln. B e i m Vertrag, der durch A n g e b o t und A n n a h m e zustande k o m m t , wird zunächst das A n g e b o t ausgelegt, w o b e i es - wie bei allen empfangsbedürftigen Willenserklärungen - auf den objektivierten E m p f ä n g e r h o r i z o n t , hier des A n n e h m e n d e n , a n k o m m t . D a s gleiche gilt für die anschließende Auslegung der A n n a h m e e r k l ä r u n g , für die der objektivierte E m p f ä n g e r h o r i z o n t des A n b i e t e n d e n entscheidend ist 3 5 3 . B e i Ü b e r t r a g u n g dieser G r u n d s ä t z e auf vielseitige Rechtsgeschäfte wie etwa der Erbauseinandersetzungsvereinbarung ergeben sich Schwierigkeiten. E m p fänger der einzelnen Zustimmungserklärung eines M i t e r b e n sind die jeweils anderen M i t e r b e n . E s k o m m t also darauf an, welche U m s t ä n d e für diese Miterben objektiv erkennbar waren. D a b e i ergibt sich ein weiteres Feld für D i s k r e panzen als bei zweiseitigen Verträgen, weil die Verständnismöglichkeiten auf der Empfängerseite selbst unterschiedlich sein k ö n n e n . E i n e Erbauseinandersetzungsvereinbarung käme im E r g e b n i s nur zustande, w e n n alle M i t e r b e n den gleichen H o r i z o n t haben. D i e s e Schwierigkeiten lassen sich vermeiden, wenn nicht die einzelne Z u stimmungserklärung als Ausgangspunkt für die Auslegung gewählt wird, s o n dern wenn an den zur A b s t i m m u n g gestellten Auseinandersetzungsplan angeknüpft wird, auf den sich alle abgegebenen E r k l ä r u n g e n beziehen. E s m u ß versucht werden, den Auseinandersetzungsplan einheitlich auszulegen. D a s gelingt nur, w e n n nicht für jeden einzelnen M i t e r b e n ein eigener H o r i z o n t 3 5 4 maßgeblich ist. E s ist vielmehr nach Treu und G l a u b e n unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§ 157) ein einheitlicher objektivierter H o r i z o n t zu ermitteln. E i n solches Vorgehen steht anerkannten G r u n d s ä t z e n ü b e r die Auslegung v o n Rechtsgeschäften nicht entgegen. A u c h w e n n üblicherweise an die einzelne Willenserklärung angeknüpft wird u n d dabei der H o r i z o n t des jeweiligen Empfängers der M a ß s t a b ist, erfolgt dies d o c h mit B l i c k auf eine einheitliche Auslegung des Rechtsgeschäfts. D a s zeigt sich etwa b e i m zweiseitigen Vertrag bei der Auslegung der Annahmeerklärung. Z w a r hat sie nach dem H o r i z o n t des A n b i e t e n d e n als E m p f ä n g e r der A n n a h m e e r k l ä r u n g zu erfolgen. E n t s c h e i d e n d ist j e d o c h , daß sich die A n n a h m e e r k l ä r u n g auf das A n g e b o t mit dem Inhalt bezieht, wie er nach dem objektivierten E m p f ä n g e r h o r i z o n t des A n n e h m e n d e n ermittelt w o r d e n ist. D i e s e n Inhalt des A n g e b o t s m u ß sich der A n b i e t e n d e entgegenhalten lassen. I n s o f e r n deckt sich der E m p f ä n g e r h o r i z o n t des A n b i e tenden im H i n b l i c k auf die A n n a h m e mit dem E m p f ä n g e r h o r i z o n t des A n n e h menden im H i n b l i c k auf das A n g e b o t . Anderenfalls k ä m e bei unterschiedlichen Vorstellungen der Parteien nie ein Vertrag zustande. 353 354

erben.

Vgl. Soergeln / Hefermehl, § 133 Rn. 1; Larenz/Manfred Wolf § 28 Rn. 11, 23, § 33 Rn. 6. Jeder Abstimmende ist gleichzeitig auch Empfänger der Stimmabgaben der übrigen Mit-

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

175

Erst recht erfolgt eine einheitliche Auslegung des Vertrages, wenn sich - wie es bei einem Vertragsschluß durch schlüssiges Verhalten der Fall sein kann Angebot und Annahme nicht festmachen lassen, sondern schlicht ein Konsens zwischen den Parteien vorliegt. Hier besteht gar keine andere Möglichkeit, als an dem Verhalten anzuknüpfen und seine Bedeutung anhand des Horizontes der Parteien zu ermitteln.

2. Ermittlung des einheitlichen objektivierten Horizonts der Beteiligten Es bleibt die Frage, nach welchen Kriterien der einheitliche objektivierte H o r i z o n t zu ermitteln ist, der Maßstab für die Auslegung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist. Für den Gesellschafterbeschluß ist vorgeschlagen worden, es komme auf das Verständnis desjenigen an, der eine etwaige D o p peldeutigkeit am wenigsten erkennen konnte, d. h. desjenigen, der das geringste Sonderwissen hat 3 5 5 . In der Tat erfordern Treu und Glauben, daß bei der Auslegung Umstände, die nur einzelnen Beteiligten bekannt oder nur für sie erkennbar sind, die anderen aber nicht erkennen konnten, außer Betracht bleiben 3 5 6 . Wußten diese Beteiligten, daß nur sie diese besonderen Kenntnisse hatten, oder war dies für sie erkennbar, so ist der engere H o r i z o n t der übrigen Beteiligten für die Auslegung maßgebend. Es widerspricht nicht Treu und Glauben, die Beteiligten mit dem größeren Wissen an dem engeren H o r i z o n t festzuhalten, denn sie hätten die übrigen Beteiligten aufklären können. N u r wenn die Beteiligten nicht erkennen konnten, daß den übrigen ein bestimmtes Wissen fehlt, kann ihnen deren engerer H o r i z o n t nicht entgegengehalten werden. Es liegt dann ein versteckter Dissens (§ 15 5 3 5 7 ) vor. Eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist nicht zustande gekommen. D e r Grundsatz, daß es auf das Verständnis desjenigen mit dem geringsten Sonderwissen ankommt, soll im Gesellschaftsrecht u . U . bis zu einer objektiven Auslegung führen. Das soll insbesondere in dem Fall gelten, wenn ein Beschluß die Rechtsverhältnisse der Mitglieder als solcher betreffe und die Gesellschaft auf (ständigen) Mitgliederwechsel angelegt sei. Dann seien nämlich die Personen, an die sich der Beschluß richte, bei Beschlußfassung noch gar nicht alle bekannt, so daß keinerlei Sonderwissen unterstellt werden könne 3 5 8 . D e r Frage, ob diese Ansicht für das Gesellschaftsrecht zutreffend ist, soll hier nicht näher nachgegangen werden. Für die ErbauseinandersetzungsvereinbaFrey, EWiR 1989, 1167, 1168. Vgl. auch B G H Z 28, 259, 264 zur Auslegung von Erklärungen an die Allgemeinheit, im Fall börsengängigen Schuldverschreibungen auf den Inhaber. 3 5 7 Diese Norm, die sich nach ihrem Wortlaut nur auf Verträge bezieht, kann auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung übertragen werden. 358 Frey, EWiR 1989,1167,1168; vgl. auch O L G Stuttgart, N J W - R R 1991,913 und Bärmann/ P i c k / M e r l e / Merle, § 23 Rn. 44 zu Beschlüssen von Wohnungseigentümergemeinschaften. 355

356

176

Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung,

rung ist die genannte Fallkonstellation jedenfalls nicht einschlägig. Zwar ist auch bei der Erbengemeinschaft ein Mitgliederwechsel möglich, nämlich wenn ein Miterbe seinen Erbteil veräußert (§§ 2033,2371). Auf ständigen Mitgliederwechsel angelegt ist die Erbengemeinschaft jedoch nicht. Uberträgt ein Miterbe nach Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung seinen Erbteil, so ist es billig, wenn der eintretende Erbteilserwerber die Vereinbarung so gegen sich gelten lassen muß, wie sie von den bisherigen Beteiligten getroffen worden ist 359 - ähnlich wie bei einer Vertragsübernahme. Eine rein objektive Auslegung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung kommt daher nicht in Frage.

VIII. Die Durchführung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung Die Erbauseinandersetzungvereinbarung hat lediglich schuldrechtliche Wirkung im Verhältnis der Miterben. Wird eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung getroffen, muß sie anschließend - ebenso wie ein Erbauseinandersetzungsplan des Testamentsvollstreckers oder Dritten - vollzogen werden 360 . So muß die Zuteilung eines Nachlaßgegenstandes an einen Miterben nach den Ubertragungsvorschriften vor sich gehen, die für den fraglichen Gegenstand gelten, also durch Ubereignung beweglicher Sachen nach Maßgabe der §§ 929 ff., durch Auflassung und Eintragung bei Grundstücken, durch Abtretung bei Forderungen 361 . Soweit diese Rechtsgeschäfte keiner Form bedürfen, können sie auch stillschweigend vorgenommen werden 362 . Weigert sich ein Miterbe, die vertraglich übernommenen Verpflichtungen zu erfüllen, so ist gegen ihn Klage geboten. Beispielsweise kann ein anderer Miterbe gegen ihn Klage erheben mit dem Antrag, hinsichtlich einer in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung dem Kläger zugewiesenen Nachlaßsache die Einigungserklärung nach § 929 abzugeben.

B. Die Erbauseinandersetzung durch Vermittlung staatlicher Stellen (Nachlaßgericht, Notar) Eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung kann auch durch Vermittlung einer staatlichen Stelle im Verfahren nach §§ 86-98 F G G Zustandekommen. Gem. § 861 F G G ist dafür das Nachlaßgericht zuständig 363 . Anstelle des Nachlaßgerichts oder neben ihm kann aber der N o t a r zuständig sein, wenn landes359

S. zu dieser Frage bereits o. S. 87 f. B G H , W M 1965, 1155, 1157; Weber, S. 43. 361 B G H , W M 1965, 1155, 1157. 362 B G H , W M 1965, 1155, 1157. 363 Funktionell ist gem. §§ 3 Nr. 2 c, 16 I Nr. 8 RPflG grundsätzlich der Rechtspfleger zuständig. 360

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

177

rechtliche Bestimmungen es so vorsehen (vgl. §§ 193 F G G , 20 V B N o t O ) . So sind in Bayern (Art. 38 Bay.AGGVG) 364 , Hessen (Artt. 24ff. Hess.FGG) und Niedersachsen (Artt. 14ff. N d s . F G G ) die Notare neben den Gerichten zuständig. In den ehemals preußischen Rechtsgebieten kann das Nachlaßgericht auf Antrag eines Beteiligten die Vermittlung einem Notar überweisen (Artt. 21 ff. Pr.FGG).

I. Zulässigkeit

des

Verfahrens

Das Verfahren ist zulässig, solange eine Erbengemeinschaft besteht, also auch nach bereits durchgeführten Teilauseinandersetzungen 365 . Im Verfahren nach §§ 86 ff. F G G können nicht nur vollumfängliche Erbauseinandersetzungen, sondern ebenso Teilauseinandersetzungen vermittelt werden 366 . Das Vermittlungsverfahren entfällt nach § 86 I F G G , wenn ein zur Bewirkung der Auseinandersetzung berechtigter Testamentsvollstrecker vorhanden ist, nicht aber, wenn die Auseinandersetzung nach billigem Ermessen eines Dritten erfolgen soll (§ 2048 S. 2). Der Dritte kann - anders als der Testamentsvollstrecker - den von ihm aufgestellten Auseinandersetzungsplan nämlich nicht selbst ausführen 367 , so daß es den untereinander einigen Miterben offensteht, ob sie sich bei der Durchführung der Auseinandersetzung an den Auseinandersetzungsplan des Dritten halten oder nicht 368 . Daher verbleibt bei Einsetzung eines Dritten Raum für ein Vermittlungsverfahren, das zu einer Einigung der Miterben darüber führen kann, eine andere Art der Auseinandersetzung vorzunehmen 369 . Solange ein gesetzlicher Auseinandersetzungsaufschub nach § 2043 besteht, ist das Vermittlungsverfahren unzulässig 370 . In den dort genannten Fällen (z.B. zu erwartende Geburt eines Miterben, § 2043 I) sind die Erbteile noch unbestimmt, so daß den Beteiligten die notwendige Grundlage für Verhandlungen über die Erbauseinandersetzung, insbesondere die Teilung, fehlt. Auch die Nach-

364

S. dazu Bracker, MittBayNot 1984, 114. Bassenge/Herbst, § 86 F G G Rn. 5; M ü n c h K o m m / Dütz, § 2042 Rn. 47; Jansen, § 86 F G G Rn. 3; Staudinger 13 / Werner, § 2042 Rn. 8; s. aber Keidel/ Winkler, § 86 Rn. 30. 366 Vgl. von Amelunxen, D N o t V 1907, 4, 23; Kretzschmar, SächsArchiv 1908, 153, 159 Fn. 31; Keidel / Winkler, § 96 Rn. 11 f. 367 S.o. S. 118f. hinsichtlich des Dritten, S. 107 hinsichtlich des Testamentsvollstreckers. 368 S.o. S. 119. 369 Vgl. Bödicker, S. 56;Jansen, § 86 F G G Rn. 8. A.A. Keidel/ Winkler, § 86 Rn. 35, der das Vermittlungsverfahren nur dann für zulässig hält, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen könne oder wolle, wenn er sie verzögere oder wenn sämtliche Beteiligte über die Unbilligkeit seiner Bestimmung einig seien; s. auch Bumiller/ Winkler, § 86 Rn. 11. 370 Bumiller/ Winkler, § 86 Rn. 12; Jansen, § 86 F G G Rn. 7; Staudinger 13 / Werner, § 2042 Rn. 9; Keidel / Winkler, § 86 Rn. 39; a. A. MünchKomm / Dütz, § 2042 Rn. 47. 365

178

Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

laßverwaltung und ein Nachlaßinsolvenzverfahren schließen während ihrer Dauer das Vermittlungsverfahren aus, weil den Miterben dann die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis entzogen ist371. Die Erbauseinandersetzungsklage 372 ist gegenüber dem Vermittlungsverfahren vorrangig 373 . Denn solange die Miterben streitig verhandeln wollen, ist für die Vermittlung einer einvernehmlichen Regelung der Auseinandersetzung kein Raum 374 . Der Streit kann allenfalls im Erbauseinandersetzungsprozeß durch Abschluß eines Vergleichs beendet werden. Wird die Klage zurückgenommen, ist allerdings der Weg für eine Vermittlung durch das Nachlaßgericht oder den N o t a r frei. Ein laufendes Aufgebotsverfahren, das gem. § 2045 S. 1 auf Verlangen eines Miterben zu einem Aufschub der Auseinandersetzung führt, 375 ein Auseinandersetzungsausschluß (§ 2044)376 oder Auseinandersetzungsanordnungen (§ 2048 S. I) 377 des Erblassers sowie ein von den Miterben vereinbarter Auseinandersetzungsausschluß 378 stehen der Zulässigkeit des Vermittlungsverfahrens nicht entgegen, da sich die Beteiligten hierüber verständigen können, diese Hindernisse also durch Vermittlung überwindbar sind.

II. Der Gang des Verfahrens Nach § 86 I F G G kommt das Vermittlungsverfahren durch einen Antrag in Gang, den nach § 86 II F G G jeder Miterbe 379 stellen kann. Es müssen dann zunächst die Beteiligten und die Gegenstände der Nachlaßmasse festgestellt werden 380 . Im weiteren Verfahren wird sachlich zwischen vorbereitenden Maßregeln und dem Auseinandersetzungsplan unterschieden. Vorbereitende Maßregeln können sich beziehen auf die Bewertung der Nachlaßgegenstände, die Art der Teilung bzw. des Verkaufes, die Begleichung von Nachlaßverbind371 Vgl. Bassengel Herbst, § 87 F G G Rn. 5; Bumiller/ Winkler, § 86 Anm. Rn. 12; MünchK o m m / D ü t z , § 2042 Rn. 47-Jansen, § 86 F G G Rn. 6; Kretzschmar, SächsArchiv 1908, 153,159; Staudinger 13 / Werner, § 2042 Rn. 9; Keidel /Winkler, § 86 Rn. 41. 372 Dazu u.S. 182 ff. 373 Bumiller/Winkler, § 86 Anm. 12; MünchKomm/D«£z, § 2042 Rn. 47; Lange / Kucbinke, § 44 III 5 a a (S. 1091), 6 a (S. 1095 mit Fn. 187); Keidel/ Winkler, § 86 Rn. 37; a. A. Bassenge/ Herbst, § 86 F G G Rn. 6-Jansen, § 86 Rn. 10. 374 Vgl. auch § 95 F G G . 375 M ü n c h K o m m / Dütz, § 2042 Rn. 47. 376 Bassenge/Herbst, § 86 F G G Rn. 6; M ü n c h K o m m / Dütz, § 2042 Rn. 47; Jansen, § 86 F G G Rn. 8; a. A. Keidel / Winkler, § 86 Rn. 39. 377 M ü n c h K o m m / D ü t z , § 2042 Rn. 47. 378 Bassenge/Herbst, § 86 F G G Rn. 6; M ü n c h K o m m / Dütz, § 2042 Rn. 47; Jansen, § 86 Rn. 8; vgl. auch O L G München, J F G 14,190,193; a. A. Bumiller/Winkler, § 86 Rn. 11; Keidel/ Winkler, % 86 Rn. 38. 379 Außerdem jeder Erbteilserwerber sowie Pfandgläubiger und Nießbraucher an einem Erbteil. Vgl. auch Bracker, MittBayNot 1984, 114. 380 Vgl. Bracker, MittBayNot 1984, 114.

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

179

lichkeiten, die Feststellung gegenseitiger Ansprüche unter den Beteiligten sowie von Ausgleichungsberechtigungen (§§ 2050 ff.) und die endgültige Ermittlung der Teilungsmasse 381 . Treffen die Miterben eine Vereinbarung über vorbereitende Maßregeln, so hat sie das Nachlaßgericht bzw. der Notar 3 8 2 im Termin zu beurkunden ( § 9 1 1 S. 1 F G G ) und durch Beschluß zu bestätigen (§ 91 II FGG). Das Nachlaßgericht bzw. der Notar ist dann bei der Aufstellung des Auseinandersetzungsplans an diese vorbereitenden Maßregeln gebunden 383 . Den Plan hat das Nachlaßgericht bzw. der Notar nach § 93 11 F G G anzufertigen, sobald nach Lage der Sache die Auseinandersetzung stattfinden kann. Sind alle 384 Miterben mit diesem Auseinandersetzungsplan einverstanden, so hat das Nachlaßgericht bzw. der Notar 3 8 5 die Auseinandersetzung zu beurkunden (§ 93 12 F G G ) und durch Beschluß zu bestätigen (§ 93 I 3 FGG) 3 8 6 . Wenn ein Miterbe im Termin vor dem Nachlaßgericht bzw. dem Notar nicht erscheint, so wird die Vereinbarung der erschienenen Beteiligten beurkundet und dem nicht erschienenen Beteiligten bekanntgegeben (§§ 93 II 1 , 9 1 III 1 F G G ) . Dieser hat sodann die Möglichkeit, innerhalb einer vom Nachlaßgericht bzw. vom Notar bestimmten Frist die Anberaumung eines neuen Termins zu beantragen (§§ 93 II 1, 91 II 2 F G G ) . Tut er das nicht oder bleibt er auch dem neuen Termin fern, so bestätigt das Nachlaßgericht bzw. der Notar die Vereinbarung (§ 93 II 1 i.V.m. § 91 III 4 FGG) 3 8 7 . Hinsichtlich der vorbereitenden Maßregeln oder des Auseinandersetzungsplans können sich Streitpunkte ergeben, etwa über Erbrechte, die Größe der Erbteile, die Zugehörigkeit von Gegenständen zum Nachlaß, über den Bestand von Nachlaßverbindlichkeiten, insbesondere Pflichtteilsansprüchen, Vermächtnissen und Auflagen, über Ansprüche der Miterben untereinander oder Ausgleichungsberechtigungen 388 . In diesem Fall hat das Nachlaßgericht bzw. der

Bracker, MittBayNot 1984, 114, 115; Keidel/ Winkler, § 91 Rn. 3. In den ehemals preußischen Rechtsgebieten erfolgt die Bestätigung durch das Gericht, vgl. A m . 21 ff. Pr.FGG; Bumiller/ Winkler, § 193 Rn. 2; Keidel/ Winkler, § 193 Rn. 3. 383 Exner, S. 56; Keidel / Winkler, § 93 Rn. 2. 384 Das Verfahren scheitert also schon am Widerspruch auch nur eines Beteiligten. 385 In Hessen und den ehemals preußischen Rechtsgebieten ist die Bestätigung der Auseinandersetzung dem Gericht vorbehalten, vgl. Art. 24 Hess.FGG, Artt. 21 ff. Pr.FGG; Bumiller/ Winkler, § 193 Rn. 2; Keidel/ Winkler, § 193 Rn. 3. In Bayern nimmt der Notar dagegen selbst die Bestätigung vor, vgl. Art. 38 BayAGGVG; Keidel/ Winkler, § 193 Rn. 3; ebenso in Niedersachsen, vgl. Artt. 14 f. Nds.FGG. 386 £ ) e r B e s c h l u ß e r S etzt eine etwa zu beachtende Form (von Amelunxen, DNotV 1907,4,14), beispielsweise die in § 313 S. 1 vorgesehene bei Zuteilung von Grundstücken. 387 Das Vermittlungsverfahren hilft auf diese Weise bei uninteressierten oder gleichgültigen Miterben, die sich mit den übrigen Miterben nicht an einen Verhandlungstisch setzen wollen, die entweder keine materiellen Interessen an der Erbschaft oder keine sachlichen Einwände gegen die beabsichtigte Erbauseinandersetzung haben. 3 8 8 Vgl. Erman^/Schlüter, § 2042 Rn. 14. 381

382

180

Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

Notar, sofern die Beteiligten grundsätzlich mit der Vermittlung einverstanden sind, nach § 95 S. 1 F G G das Verfahren solange auszusetzen, bis der Streit durch das Prozeßgericht entschieden ist oder sich die Streitigkeit durch eine Einigung der Miterben erledigt389. Die Aussetzung ist allerdings nur dann erforderlich, wenn die Streitfrage den ganzen Nachlaß, die Rechte eines Beteiligten an diesem Nachlaß oder einen so wesentlichen Nachlaßgegenstand betrifft, daß ohne dessen Einbeziehung eine Teilauseinandersetzung sinnlos ist390. Ergeben sich dagegen einzelne Streitpunkte, die von der übrigen Nachlaßauseinandersetzung ausgegrenzt werden können, so kann das Verfahren im übrigen hinsichtlich der unstreitigen Teile fortgesetzt und durchgeführt werden391; unter Umständen ist bei der Verteilung des Nachlasses ein dem Streitumfang entsprechender Teil zu hinterlegen oder in sonstiger Weise von der Verteilung auszunehmen392. Lassen sich keine bestimmten Streitpunkte feststellen, wird vielmehr allgemein Widerspruch gegen jede Auseinandersetzung oder Vermittlung erhoben, so ist das Vermittlungsverfahren nicht auszusetzen, sondern als gescheitert zu betrachten zu beenden 393 .

III. Die Rechtsnatur

des

Auseinandersetzungsplans

Mit Rechtskraft des nachlaßgerichtlichen bzw. notariellen Beschlusses entfaltet der Auseinandersetzungsplan schuldrechtliche Wirkung im Verhältnis der Miterben (vgl. § 97 I FGG) 3 9 4 . Dieser wird dennoch als Inhalt einer zwischen den Miterben geschlossenen Erbauseinandersetzungsvereinbarung verbindlich395. Daß er nicht bereits mit Zustimmung aller Miterben, sondern erst mit Rechtskraft des Beschlusses seine Rechtswirkungen entfaltet, hat seinen Grund darin, daß die Erbauseinandersetzungsvereinbarung in einem amtlichen Verfahren zustandegekommen ist und deshalb Besonderheiten unterliegt. Dieses Verfahren wird erst durch die Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses abgeschlossen. Der Bestätigungsbeschluß ist der hoheitliche Akt, der den rechtsgeschäftlichen Abmachungen der Beteiligten unbedingte Wirksamkeit und darüber hinaus Vollstreckbarkeit (§ 98 F G G ) verleiht396. Vgl. ErmanV Schlüter, § 2042 Rn. 14. Bracker, MittBayNot 1984, 114, 116. 391 Vgl. Bracker, MittBayNot 1984, 114, 116; Keidel/ Winkler, § 95 Rn. 8. 392 Bracker, MittBayNot 1984, 114, 116. Nach Bödicker, S. 64 soll dagegen vor der Aussetzung versucht werden, hinsichtlich der unstreitigen Punkte im Vermittlungsverfahren eine Teilerbauseinandersetzungsvereinbarung zustande zu bringen. 393 Bödicker, S. 64; Bracker, MittBayNot 1984, 114, 116; Brand/Kleeff, S. 542. 394 Bumiller/Winkler, % 97 Rn. 2;Jansen, § 97 FGG Rn. 1; Keidel / Winkler, § 97 Rn. 2. 395 Vgl. auch von Amelunxen, DNotV 1907, 4, 11, 17. 396 Keidel / Winkler, § 97 Rn. 2. 389 390

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

181

Daß der Auseinandersetzungsplan als Inhalt einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung verbindlich ist, zeigt sich auch daran, daß der Bestätigungsbeschluß materiellrechtliche Mängel nicht heilt. Er hat nur die formelle Bedeutung der Feststellung, daß die Verfahrensvorschriften beachtet sind 397 . Daß der Auseinandersetzungsplan nach dem Wortlaut des § 97 I F G G „in gleicher Weise ... wie eine vertragsmäßige ... Auseinandersetzung" verbindlich wird, bedeutet nur, daß dem Beschluß keine materielle Rechtskraft wie einem Urteil zukommt. Die Beteiligten können den Auseinandersetzungsplan vielmehr einverständlich ändern oder aufheben 398 . Eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung kommt auch dann zustande, wenn ein Miterbe im Termin nicht erscheint, die beurkundete Vereinbarung der erschienenen Beteiligten diesem Miterben bekanntgegeben wird, dieser nicht die Anberaumung eines neuen Termins beantragt oder einem solchen Termin fernbleibt und das Nachlaßgericht bzw. der Notar daraufhin die Vereinbarung der erschienenen Miterben durch Beschluß bestätigt 399 . Denn der nicht erschienene Miterben wird bei diesem Vorgehen so behandelt, als hätte er dem Auseinandersetzungsplan zugestimmt 400 . Seine Zustimmung zum Auseinandersetzungsplan wird auf diese Weise fingiert 401 .

IV. Die Ausführung des Auseinandersetzungsplans Der zweite Schritt der Erbauseinandersetzung, die Durchführung des Auseinandersetzungsplans, erfolgt durch die Miterben selbst 402 . Das Nachlaßgericht bzw. der Notar wird hier nicht mehr vermittelnd tätig 403 . Der rechtskräftige Beschluß über die Bestätigung der Auseinandersetzung ist nach § 98 F G G Grundlage für die Zwangsvollstreckung nach §§ 795, 797 Z P O . Ein Miterbe, der die Erbauseinandersetzung zwangsweise durchführen will, muß also nicht zunächst gegen die Miterben, die ihre Mitwirkung an der Durchführung der Auseinandersetzung verweigern, Klage erheben.

Bumiller/ Winkler, § 97 Rn. 2 f.; Jansen, § 97 Rn. 3 f.; Keidel / Winkler, § 97 Rn. 4. Vgl. Bödicker, S. 67; Bumiller/ Winkler, § 97 Rn. 4; Jansen, § 97 F G G Rn. 6; Keidel/ Winkler, § 97 Rn. 8 f. 399 S.o. S. 179. 400 Jansen, § 91 Rn. 19, § 97 FGG Rn. 3; Keidel / Winkler, % 97 Rn. 4. 401 A. A. von Amelunxen, DNotV 1907,4,12-14 (Zustimmung durch schlüssiges Verhalten). 402 MünchKomm /Dütz, § 2042 Rn. 50; a.A. von Amelunxen, DNotV 1907,4,14, der meint, die durch Beschluß bestätigte Erbauseinandersetzungsvereinbarung bewirke die darin vorgesehenen Rechtsübertragungen. 403 Allerdings kann im Verhandlungstermin beispielsweise, nachdem alle Beteiligten ihre Zustimmung zum Auseinandersetzungsplan erklärt haben, die zur Ausführung des Plans erforderliche Auflassung eines Nachlaßgrundstücks an einen Miterben mitbeurkundet werden, vgl. Bracker, MittBayNot 1984, 114, 117; Staudinger 13 /Werner, § 2042 Rn. 17. 397

398

182

Teil 2: Der Ablauf der

C. Die

Erbauseinandersetzung

Erbauseinandersetzungsklage

I. Grundsätze des Erbauseinandersetzungsprozesses nach herrschender Meinung In Rechtsprechung und Literatur ist bisher anerkannt, daß eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung auch das Ergebnis eines Prozesses sein kann 404 . Diese Auffassung beruht auf der Annahme, § 2042 I begründe einen Anspruch jedes Miterben gegen die anderen Miterben auf Abschluß einer bestimmten Erbauseinandersetzungsvereinbarung. Komme keine Erbauseinandersetzungsvereinbarung zwischen den Miterben zustande, so könne jeder Miterbe seinen Anspruch aus § 2042 I beim Prozeßgericht einklagen. Die Klage muß nach dieser Konzeption einen konkreten Auseinandersetzungsplan enthalten 405 . Sie ist Leistungsklage, gerichtet auf die Abgabe einer Willenserklärung 406 , nämlich die Zustimmung zu dem in der Klage enthaltenen Auseinandersetzungsplan 407 . Klagegegner sind alle Miterben, die diesem Plan nicht zugestimmt haben 408 . Das Gericht entscheidet allein darüber, ob dem vom Kläger vorgelegten Auseinandersetzungsplan zugestimmt werden muß. Ist das nicht der Fall, ist die Klage abzuweisen. Das Gericht kann den vom Kläger vorgelegten Auseinandersetzungsplan nicht von sich aus ändern oder gar durch einen eigenen ersetzen 409 . Die derart konzipierte Erbauseinandersetzungsklage ist begründet, wenn der vorgelegte Auseinandersetzungsplan den im konkreten Fall anwendbaren Auseinandersetzungsregeln entspricht 410 . Diese ergeben sich aus etwaigen Auseinandersetzungsanordnungen des Erblassers, Vereinbarungen der Miterben 404 RG, JW 1910, 655; KG, NJW 1961, 733; MünchKomm/Dütz, §2042 Rn. 57; BGBRGRK/Kregel, § 2042 Rn. 22; von Lübtow II, S. 842; Steiner, ZEV 1997, 89, 91; Staudinger13/ Werner, § 2042 Rn. 39; Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2042 Rn. 21; vgl. auch Lange/Kucbinke, § 44 III 6 a (S. 1095). Ebenso zur Auseinandersetzungsvereinbarung bei Auseinandersetzung einer Gütergemeinschaft BGH, FamRZ 1968, 813, 814. 405 MünchKomm/Dütz, § 2042 Rn. 63; Exner, S. 60; BGB-RGRK/Kregel, § 2042 Rn. 22; von Lübtow II, S. 843; Erman 9 /Schlüter, § 2042 Rn. 16; Soergel 1 2 /Manfred Wolf § 2042 Rn. 19. 406 Exner, S. 60; Krenz, S. 3; von Lübtow II, S. 842. 407 KG, NJW 1961, 733; O L G Karlsruhe, NJW 1974, 956; Brox, ErbR, Rn. 496; MünchKomm /Dütz, § 2042 Rn. 57, 63; Exner, S. 59; ErmanVSchlüter, § 2042 Rn. 16; Weimar, MDR 1978, 287, 289; Soergel n / Manfred Wolf, § 2042 Rn. 19. Ebenso zur Auseinandersetzungsklage bei Auseinandersetzung einer Gütergemeinschaft BGH, FamRZ 1968, 813, 814. 408 MünchKomm / Dütz, §2042 Rn. 61, 64; Exner, S. 61; Lange/Kuchinke, §44 III 6 b (S. 1097); Soergel12 / Manfred Wolf, §2042 Rn. 18; s. aber auch B G B - R G R K / K r e g e l , §2042 Rn. 23. 409 KG, NJW 1961, 733, 734; MünchKomm /Dütz, § 2042 Rn. 63; Exner, S. 102; Erman 9 / Schlüter, § 2042 Rn. 16. 410 Brox, ErbR, Rn. 496; MünchKomm/Dütz, § 2042 Rn. 70; Exner, S. 61; Soergel 12 /Manfred Wolf, § 2042 Rn. 19. Ebenso zur Auseinandersetzungsklage bei Auseinandersetzung einer Gütergemeinschaft BGH, FamRZ 1968, 813, 814.

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die Erbengemeinschaft

183

oder - bei deren Fehlen - aus den gesetzlichen Vorschriften 411 . Von letzteren kann allerdings gem. § 242 abgewichen werden 412 . Mit Rechtskraft des der Klage stattgebenden Urteils gilt nach § 894 1 1 Z P O die Zustimmung des (oder der) Beklagten zu dem Auseinandersetzungsplan als erteilt 413 . Der Auseinandersetzungsprozeß hat nach anerkannter Ansicht gegenüber dem Vermittlungsverfahren den Vorrang. Wenn und solange eine Auseinandersetzungsklage anhängig ist, kann ein Vermittlungsverfahren weder eingeleitet noch ein bereits begonnenes fortgesetzt werden 414 . Ein erfolglos durchgeführtes Vermittlungsverfahren ist keine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Auseinandersetzungsklage 415 .

II. Unterschiede zu den bei Auseinandersetzung einer Personengesellschaft anerkannten Grundsätzen Bei einem Vergleich dieser Grundsätze mit den bei der Auseinandersetzung einer Personengesellschaft anerkannten Regeln ergeben sich Unterschiede. Zwar ist auch im Bereich des Personengesellschaftsrechts Klage geboten, wenn die Auseinandersetzung infolge Uneinigkeit der Gesellschafter nicht vorankommt. Im Vordergrund steht dabei allerdings die Klage (Leistungsklage) auf Mitwirkung an bestimmten Auseinandersetzungshandlungen 416 , wobei offenbar nicht gefordert wird, daß die eingeklagten Mitwirkungshandlungen den gesamten Bereich der Auseinandersetzung abdecken. Im Hinblick auf eine umfassende Auseinandersetzung besteht für jeden Gesellschafter die Möglichkeit, seinen Anspruch auf Mitwirkung bei der Auseinandersetzung gegen seine Mitgesellschafter einzuklagen. Allerdings kann dieser Anspruch mangels hinreichender Bestimmtheit (§ 253 II Nr. 2 Z P O ) nicht mit der Leistungsklage verfolgt werden 417 ; ein dennoch ergangenes Leistungsurteil ist jedenfalls mangels genügender Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit nicht vollstreckbar 418 . Die generelle 411 KG, NJW 1961, 733; Brox, ErbR, Rn. 496; Exner, S. 60; B G B - R G R K / Kregel, §2042 Rn. 22; Krem, S. 3; Lange/Kuchinke, § 44 III 6 a (S. 1095f.); von Lübtow II, S. 843; Erman 9 / Schlüter, § 2042 Rn. 16; Steiner, ZEV 1997, 89, 92. 412 Vgl. auch KG, NJW 1961, 733, 734; K. Schmidt, NJW 1985, 2785, 2792 (jeder Miterbe könne von den anderen die Uberführung eines im Nachlaß befindlichen Unternehmens auf eine Handelsgesellschaft verlangen, in der seine persönliche Haftung ausscheide). 413 Das Urteil ersetzt auch eine etwa zu beachtende Form, etwa nach § 313 S. 1, vgl. von Amelunxen, DNotV 1907, 4, 19. 414 Exner, S. 60. 415 MünchKomm/Dütz, § 2042 Rn. 58; Steiner, ZEV 1997, 89; Staudinger 13 / Werner, § 2042 Rn. 39; S o e r g e l 1 Manfred Wolf, § 2042 Rn. 20. 416 Vgl. O L G Hamm, BB 1983,1304; MünchHdb. GesR I / Gummen, § 16 Rn. 81; Soergel" / Hadding, § 730 Rn. 2. 417 BGH, NJW 1981, 749. 418 O L G Hamm, BB 1983, 1304.

184

Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

Pflicht zur Mitwirkung bei der Auseinandersetzung kann vielmehr nur mit einem Feststellungsantrag eingeklagt werden 419 . Die Klage ist daher nur zulässig, wenn der Kläger ein besonderes Feststellungsinteresse (§ 256 I) geltend machen kann, was etwa dann der Fall ist, wenn der Beklagte die Auflösung der Gesellschaft bestreitet 420 . Im Regelfall ist dem Kläger mit einem entsprechenden Feststellungsurteil wenig gedient, da die Auseinandersetzung sich nicht auf dieser Grundlage durchführen läßt, sondern der sich weiterhin weigernde Gesellschafter nochmals, und zwar auf Mitwirkung an einzelnen Auseinandersetzungsmaßnahmen verklagt werden muß. Schließlich kann dem Gericht auch ein umfassender Auseinandersetzungsplan zur Entscheidung vorgelegt werden 421 . Anders als bei der Erbengemeinschaft, wo Gegenstand der Auseinandersetzungsklage nach herrschender Ansicht ein entsprechender Plan sein muß, spielt die gerichtliche Entscheidung über einen Plan zur Auseinandersetzung der aufgelösten Gesellschaft allerdings nur eine untergeordnete Rolle. Auch setzt die Klage auf Mitwirkung an bestimmten Auseinandersetzungshandlungen keinen verbindlichen Auseinandersetzungsplan voraus. Die gerichtliche Entscheidung über einen Auseinandersetzungplan wird nur für den Fall in Betracht gezogen, daß der Kläger zur Aufstellung eines entsprechenden Plans in der Lage ist, was etwa dann der Fall sein soll, wenn der Kläger Geschäftsführer der Gesellschaft war 422 . Die Klage ist auf Zustimmung zu dem Auseinandersetzungsplan zu richten 423 , wobei die Vollstreckung nach § 894 Z P O erfolgt 424 . Daß auf diese Weise eine Auseinandersetzungsvereinbarung zustandekommt, wird - anders als bei der Erbauseinandersetzung - allerdings nicht betont. Daher lassen sich die entsprechenden Stellungnahmen unter Umständen auch so verstehen, daß die Zustimmung zum Auseinandersetzungsplan die Zustimmung zu den darin enthaltenen Auseinandersetzungshandlungen bedeutet, so daß diese soweit möglich vom Kläger anschließend allein vorgenommen werden können (§ 185 I BGB) 425 .

419

B G H , N J W 1981, 749; MünchHdb. GesR I / Gummen, § 16 Rn. 81; S o e r g e l " / H a d d i n g , § 730 Rn. 2. 420 Vgl. B G H , N J W 1981, 749. 421 Vgl. O L G Hamm, BB 1983,1304; MünchHdb. GesR I / Gummen, § 16 Rn. 81;Soergel" / Hadding, § 730 Rn. 2; Staudinger 1 2 /Keßler, § 730 Rn. 8. 422 O L G H a m m , B B 1983,1304; S t a u d i n g e r I 2 / ^ / e r , § 730 Rn. 8. Gemeint ist wohl, daß der geschäftsführende Gesellschafter die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft genau kennt und deshalb einen Auseinandersetzungsplan aufstellen kann. 423 O L G Hamm, BB 1983, 1304; MünchHdb. GesR 1 / G u m m e n , § 16 Rn. 81; Soergel 11 / Hadding, § 730 Rn. 2; Staudinger 1 2 /Keßler, § 730 Rn. 8. 424 O L G Hamm, BB 1983, 1304; Soergel" / Hadding, § 730 Rn. 2; Staudinger 12 / Keßler, % 730 Rn. 8. 425 In diesem Sinne ist möglicherweise O L G Hamm, BB 1983, 1304 zu verstehen, nicht aber Staudinger 1 2 /Keßler, § 730 Rn. 8, der Klage auf Zustimmung zum Auseinandersetzungplan und weitergehend auf Mitwirkung an den notwendigen Auseinandersetzungshandlungen vorschlägt.

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

185

III. Das Erfordernis eines umfassenden Erb auseinandersetzungsplans Der Vergleich mit dem Gesellschaftsrecht wirft die Frage auf, warum bei der Erbengemeinschaft zur Auseinandersetzung ein rechtsverbindlicher Auseinandersetzungsplan vorliegen muß, der notfalls im Wege der Klage zu erwirken ist, während im Falle einer Personengesellschaft ohne entsprechendem Plan auf die Mitwirkung an einzelnen Auseinandersetzungshandlungen geklagt werden kann und es genügt, daß sich die konkrete Mitwirkungspflicht mangels anderweitiger Vereinbarungen aus §§ 732-735, § 731 S. 2 i.V.m. §§ 752-754 ergibt. Die Vertreter der Ansicht, bei Uneinigkeit der Miterben sei auf Abschluß einer Auseinandersetzungsvereinbarung zu klagen, geben keine Begründung dafür an, warum der sich daraus ergebende umfassende Auseinandersetzungsplan überhaupt erstritten werden muß. Der einzelne Miterbe hat grundsätzlich 426 nur einen Anspruch auf Vollauseinandersetzung, nicht aber einen Anspruch auf Teilauseinandersetzung427. Der Miterbe kann daher nicht eine einzelne Auseinandersetzungshandlung, etwa die Teilung eines einzelnen Nachlaßgegenstandes, erzwingen, da dies auf eine Teilauseinandersetzung hinauslaufen würde. Eine Vollauseinandersetzung kann aber nur auf der Grundlage eines Auseinandersetzungsplans erfolgen. Daraus folgt in der Tat - wie es die dargelegte Ansicht zur Erbauseinandersetzungsklage verlangt - , daß der Miterbe, der die Auseinandersetzung erzwingen will, zunächst einen rechtsverbindlichen Auseinandersetzungsplan erwirken muß 428 . Die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft findet nur dann statt, wenn mindestens ein Miterbe sie verlangt (vgl. § 2042 I). Demgegenüber hat die Auseinandersetzung der Gesellschaft - und gemeint ist: die Vollauseinandersetzung - von Gesetzes wegen stattzufinden (§ 730 I). Die Gesellschafter müssen sich die Auseinandersetzung ab dem Zeitpunkt der Auflösung der Gesellschaft also auf jeden Fall gefallen lassen, während die Miterben nur einem entsprechenden Auseinandersetzungsverlangen nachkommen müssen und, wenn die Auseinandersetzung nicht verlangt wird, die Erbengemeinschaft fortsetzen können. Die Erzwingung einzelner, konkret anstehender AuseinandersetzungshandZu den Ausnahmen s.u. S. 196-202. Das entspricht allgemeiner Ansicht und wird immer wieder betont, vgl. nur MünchKomm/Dütz, § 2042 Rn. 18. Vgl. zu dieser Frage u. S. 192. Dazu, daß ein Miterbe Teilung eines einzelnen Nachlaßgegenstandes verlangen kann, wenn bereits alle Nachlaßverbindlichkeiten beglichen sind, vgl. u. S. 197-199, 201. 428 Selbstverständlich ist das Vorliegen eines rechtsverbindlichen Auseinandersetzungsplans keine Garantie dafür, daß die Auseinandersetzung vollständig und nicht nur Teile davon betrieben werden. Liegt aber ein rechtsverbindlicher Auseinandersetzungsplan vor, so können auch die anderen Miterben daraus klagen; sie können also erreichen, daß der Plan vollständig ausgeführt wird und müssen sich keine Teilauseinandersetzungen gefallen lassen. Geben sich alle Miterben mit einer Teilauseinandersetzung zufrieden, so besteht insofern Einverständnis, und im Einverständnis aller Miterben ist eine Teilauseinandersetzung immer möglich. 426 427

186

Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

hingen liegt, da sich die Auseinandersetzung als Prozeß vollzieht und daher einen gewissen Zeitraum in Anspruch nimmt, auf der Linie des § 730. Demgegenüber muß bei der Erbengemeinschaft sichergestellt werden, daß den Miterben keine Teilauseinandersetzung aufgedrängt wird. Dieser Unterschied rechtfertigt es, einen umfassenden Auseinandersetzungsplan nur bei der Erbauseinandersetzung zu verlangen.

IV. Das Erfordernis einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung über den Auseinandersetzungplan Aus dem Vergleich mit der Personengesellschaft hat sich für die Erbengemeinschaft bisher nur das Erfordernis eines verbindlichen Auseinandersetzungsplans ergeben, der notfalls gerichtlich erzwungen werden muß. U b e r dieses Erfordernis geht die h . M . hinaus, indem sie als Ziel der Erbauseinandersetzungsklage eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung ansieht, also einen verbindlichen Auseinandersetzungsplan in einer bestimmten Rechtsform verlangt. Es bleibt zu untersuchen, o b dem zu folgen ist oder o b nicht vielmehr die gerichtliche Feststellung, daß ein bestimmter Auseinandersetzungsplan für die Erbengemeinschaft verbindlich ist, genügt. N a c h h. M . ist die Erbauseinandersetzungsklage deshalb auf Zustimmung zu einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung gerichtet, weil sich aus § 2042 I ein Anspruch jedes Miterben gegen die anderen Miterben auf Abschluß einer bestimmten Erbauseinandersetzungsvereinbarung ergebe; eben dieser Anspruch sei mit der Erbauseinandersetzungsklage einzuklagen 4 2 9 . O b § 2042 I einen derart weitreichenden Inhalt hat, ist allerdings fraglich. § 2042 I lautet: „Jeder Miterbe kann jederzeit die Auseinandersetzung verlangen, . . . " In einer auf die hier interessierende Aussage reduzierten F o r m ordnet die N o r m also an, daß der Miterbe die Auseinandersetzung verlangen kann. Diese Bestimmung kann auf unterschiedliche Art ausgelegt werden. Sie könnte bedeuten, daß die Auseinandersetzung durch den Miterben - nämlich durch sein Auseinandersetzungsverlangen - in Gang gesetzt wird. D i e N o r m würde dann eine Art Gestaltungsrecht des Miterben begründen. § 2042 I (in seiner vollständigen Fassung) hätte in diesem Fall vor allem die Funktion festzulegen, daß die Ingangsetzung der Auseinandersetzung durch jeden einzelnen Miterben allein und außerdem grundsätzlich jederzeit bewirkt werden kann. D i e Bestimmung, daß der Miterbe die Auseinandersetzung verlangen kann, könnte aber auch im Sinne eines Anspruchs des Miterben gegen die jeweils anderen Miterben zu verstehen sein. Dabei muß es sich nicht um einen klagbaren Anspruch handeln. Unser Recht kennt auch als Verhaltensleitlinien ausge429

S.o. S. 182.

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

187

staltete Pflichten, deren Nichtbeachtung keine unmittelbaren Rechtsfolgen nach sich zieht, etwa in § 1618a. In diesem Sinne könnte der Anspruch aus § 2042 I darauf gerichtet sein, daß die übrigen Miterben bei der Erbauseinandersetzung mitwirken. Die Norm könnte etwa die Pflicht eines jeden Miterben begründen, sich um eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung mit den anderen Miterben zu bemühen. Mit dieser Auslegung würde § 2042 I in die Nähe der im Gesellschaftsrecht anerkannten Pflicht zur Mitwirkung an der Auseinandersetzung rücken, die nur mit der Feststellungsklage, nicht aber mit der Leistungsklage verfolgt werden kann 430 . Die herrschende Meinung geht über diese Auslegung noch hinaus, indem sie eine Pflicht jedes Miterben zum Abschluß einer bestimmten Erbauseinandersetzungsvereinbarung (Kontrahierungszwang 431 ) befürwortet und dadurch zu einem einklagbaren und vollstreckbaren (§ 894 Z P O ) Anspruch gelangt. Dieser Fall eines Kontrahierungszwangs unterscheidet sich wesentlich von anderen anerkannten Fallgruppen: Beim Kontrahierungszwang geht es regelmäßig weniger um das „Wie" des Vertragsschlusses, sondern vielmehr um das „Ob", vor allem um die Wahl des Vertragspartners. Unternehmen der Daseinsvorsorge oder Monopolbetriebe weigern sich beispielsweise, mit bestimmten Interessenten in vertragliche Beziehungen zu treten. Der Inhalt des Vertrages ist nachrangig; es kann auf den standardisierten Vertrag zurückgegriffen werden, den das Unternehmen seinen Kunden anbietet. Bei der Erbauseinandersetzungsvereinbarung stehen demgegenüber die Parteien - nämlich die Mitglieder der Erbengemeinschaft - von vornherein fest. Problematisch ist der Inhalt der Vereinbarung, für den auf ein Muster nicht zurückgegriffen werden kann. Es handelt sich um einen individuellen Fall, nicht um einen Fall, der in gleicher Art massenhaft auftritt. Nach dem Konzept der herrschenden Meinung ist der Inhalt der Erbauseinandersetzungsvereinbarung, die erzwungen werden kann, aus etwaigen Auseinandersetzungsanordnungen des Erblassers, aus Vereinbarungen der Miterben über einzelne Punkte oder - bei deren Fehlen - aus den gesetzlichen Vorschriften (d.h. aus § 2 0 4 2 II i.V.m. §§ 752ff. sowie §§ 2046 ff.) zu erschließen 432 . Der h. M. ist insofern zuzustimmen, als sie die Art und Weise, wie die Auseinandersetzung zu erfolgen hat, aus den genannten Rechtsgrundlagen ermittelt. Der h.M. ist aber insofern zu widersprechen, als sie aus dem Vorhandensein dieser Rechtsgrundlagen schließt, die Miterben seien verpflichtet, eine Vereinbarung entsprechenden Inhalts abzuschließen. Die h.M. verkennt, daß es entscheidend auf einen verbindlichen Erbauseinandersetzungsplan, nicht aber auf eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung ankommt. Ergibt sich aus den genannten Rechtsgrundlagen, wie die Erbausein430 431 432

S.o. S. 183f.

So ausdrücklich S o e r g e l 1 M a n f r e d Wolf § 2042 Rn. 9. S.o. S. 182f.

188

Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

andersetzung durchzuführen ist, so sind diese Rechtsgrundlagen bereits selbst Grundlage für die Durchführung der Auseinandersetzung 433 . In Ermangelung einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist der sich aus diesen Rechtsgrundlagen ergebende Auseinandersetzungsplan verbindlich. Die herrschende Meinung verlangt durch die auf Zustimmung zu diesem Auseinandersetzungsplan gerichtete Klage somit eine zusätzliche Rechtsgrundlage, die lediglich bestätigt, was sich bereits aus Erblasseranordnungen 434 , einzelnen Vereinbarungen der Miterben oder dem Gesetz ergibt. Warum eine solche zusätzliche Rechtsgrundlage nötig sein sollte, ist nicht ersichtlich. In den anerkannten Fallgruppen eines Kontrahierungszwangs besteht - anders als hier - nicht von vornherein ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, sondern es wird durch die erzwungene Vereinbarung erst begründet. Im Gegensatz dazu kann es bei der Erbauseinandersetzung allein darum gehen, daß das, was sich aus den maßgeblichen Rechtsgrundlagen für die konkrete Erbauseinandersetzung ergibt, also der für den Einzelfall geltende Auseinandersetzungsplan, feststeht. Eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Ergebnis einer erfolgreichen Erbauseinandersetzungsklage erfüllt diesen Zweck, ist dazu aber nicht erforderlich, weil die Rechtsgrundlage für die Durchführung der Auseinandersetzung nicht erst noch geschaffen werden muß. Es geht im Prozeß vielmehr nur darum, den Plan, wie die Auseinandersetzung nach den maßgeblichen Rechtsgrundlagen durchzuführen ist, verbindlich festzustellen. Das geschieht durch ein Feststellungsurteil über den vom Kläger vorgelegten Auseinandersetzungsplan.

V. Die Erbauseinandersetzungsklage

als

Feststellungsklage

Die Erbauseinandersetzungsklage stellt daher entgegen der herrschenden Meinung keine Leistungsklage, sondern eine Feststellungsklage (§ 256 I ZPO) dar. Jeder Miterbe hat gegen die anderen einen Anspruch auf Auseinandersetzung in einer bestimmten Art und Weise. Dieser Anspruch folgt nicht allein aus § 2042 I, wie die herrschende Meinung annimmt, sondern aus § 2042 I in Verbindung mit eventuell bestehenden Auseinandersetzungsanordnungen des Erblassers, Vereinbarungen der Miterben über einzelne Punkte und im übrigen § 2042 II i.V.m. §§ 752 ff. sowie §§ 2046 ff. Das Bestehen des sich aus diesem 433 A. A. Lange/Kuchinke, § 44 III 3 (S. 1087) im Hinblick auf die gesetzlichen Auseinandersetzungsregeln. 434 S. aber RG, HRR 1930 Nr. 1806; MünchKomm / Dütz, § 2042 Rn. 66; B G B - R G R K / Kregel, § 2042 Rn. 22: Habe der Erblasser den gesamten Nachlaß durch Teilungsanordnungen verteilt, so bedürfe es keines besonderen Auseinandersetzungsplans mehr, und für eine Auseinandersetzungsklage i. S. der Herstellung eines Vertragsschlusses sei daher kein Raum. Das kann aber nicht nur im Hinblick auf Auseinandersetzungsanordnungen des Erlassers, sondern muß auch dann gelten, wenn sich der Auseinandersetzungsplan aus anderen Rechtsgrundlagen ergibt!

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

189

Anspruch ergebenden Rechtsverhältnisses ist Gegenstand der Erbauseinandersetzungsklage, wenn das Gericht darüber entscheidet, ob der mit der Klage vorgelegte Auseinandersetzungsplan zwischen den Parteien verbindlich ist. Als Feststellungsklage unterliegt die Erbauseinandersetzungsklage einer besonderen Zulässigkeitsvoraussetzung, indem der Kläger gem. § 256 I Z P O ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung haben muß. Es kommt also darauf an, ob der Kläger im Einzelfall einen verbindlichen Auseinandersetzungsplan benötigt. Der herrschenden Meinung stellt sich diese Frage nicht, da sie die Erbauseinandersetzungsklage als Leistungsklage versteht, bei der es eine entsprechende Zulässigkeitsvoraussetzung nicht gibt. Die herrschende Meinung ist daher nicht unmittelbar mit der Frage konfrontiert, ob die Erwirkung eines verbindlichen Plans für die Durchführung der Auseinandersetzung überhaupt erforderlich ist, bevor einzelne Auseinandersetzungsmaßnahmen durchgesetzt werden 435 . Das nach dem hier vertretenen Konzept erforderliche rechtliche Interesse an der Feststellung des Rechtsverhältnisses ergibt sich daraus, daß der Miterbe nur einen Anspruch auf Vollauseinandersetzung, keinen Anspruch auf Teilauseinandersetzung hat und daher ohne umfassenden und für alle Miterben verbindlichen Auseinandersetzungsplan keine Auseinandersetzungsmaßnahmen erzwingen kann 436 . Daher ist der Miterbe in der Regel darauf angewiesen, zunächst den verbindlichen Auseinandersetzungsplan gerichtlich feststellen zu lassen, wenn ein oder mehrere andere Miterben diesem Plan widersprechen. Der Kläger hat darüber hinaus ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung (vgl. § 256 I ZPO), weil er die Auseinandersetzung zwar jederzeit (§ 2042 I) verlangen kann, aber dieser Anspruch nicht ohne einen verbindlichen Auseinandersetzungsplan verwirklicht werden kann. Das Feststellungsinteresse entfällt regelmäßig nicht deshalb, weil eine Leistungsklage möglich wäre. Der die Auseinandersetzung verlangende Miterbe müßte die sich weigernden Miterben auf alle sich aus dem vorgelegten Auseinandersetzungsplan ergebenden Mitwirkungshandlungen verklagen, damit sich das Interesse an der Feststellung des verbindlichen Auseinandersetzungsplans erübrigt. Da sich die Auseinandersetzung als Prozeß vollzieht und nicht alle Auseinandersetzungsschritte sofort anstehen, kommt eine derartige umfassende Leistungsklage aber in der Regel nicht in Frage. Beispielsweise wäre ein auf Mitwirkung an der Teilung gerichteter Klageantrag abzuweisen, wenn Nachlaßverbindlichkeiten bestehen, denn vor Berichtigung der Nachlaß Verbindlichkeiten kann der klagende Miterbe die Teilung nicht verlangen (§ 20461). Nur in sehr einfach gelagerten Fällen, d.h. bei kleinen Nachlässen und wenn nur noch 4 3 5 Bereits o. S. 185 im Vergleich mit dem Gesellschaftsrecht wurde darauf hingewiesen, daß die Vertreter der herrschenden Meinung zu dieser Frage nicht Stellung nehmen. 4 3 6 Vgl. o . S . 185.

190

Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

dessen Teilung ansteht, kann sich die Feststellungsklage erübrigen, weil der die Auseinandersetzung verlangende M i t e r b e eine Leistungsklage erheben kann und dadurch - im H i n b l i c k auf die Vollstreckbarkeit - m e h r erreicht als mit einer Feststellungsklage. I m übrigen ist es möglich, eine Klage auf Feststellung des verbindlichen Auseinandersetzungsplans mit der Klage auf einzelne M i t wirkungshandlungen an bereits anstehenden Auseinandersetzungsmaßnahmen zu verbinden. D i e hier b e f ü r w o r t e t e Qualifizierung der Erbauseinandersetzungsklage als Feststellungsklage führt dazu, daß dann, w e n n die Klage E r f o l g hat, lediglich die Rechtsgrundlage feststeht, nach der die Erbauseinandersetzung d u r c h z u führen ist. E i n z e l n e Auseinandersetzungshandlungen kann der Kläger aus dem stattgebenden U r t e i l nicht vollstrecken. Will er sie erzwingen, m u ß er nochmals klagen, und z w a r aus dem Erbauseinandersetzungsplan, der infolge des im Erbauseinandersetzungsprozeß ergangenen Urteils für die damaligen Parteien verbindlich ist. I n s o f e r n unterscheidet sich die hier vertretene A n s i c h t nicht v o n der herrschenden M e i n u n g . D i e s e führt dazu, daß mit R e c h t s k r a f t des stattgebenden Urteils im Erbauseinandersetzungsprozeß eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung vorliegt (vgl. § 8 9 4 I 1 Z P O ) , also wiederum nur die Rechtsgrundlage für die Durchführung der Auseinandersetzung. Einzelne Auseinandersetzungsmaßnahmen lassen sich nur durch eine weitere Klage aus dieser Erbauseinandersetzungsvereinbarung erzwingen 4 3 7 .

VI. Die Teilungsreife des Nachlasses als Voraussetzung für die Erbauseinandersetzungsklage In R e c h t s p r e c h u n g und L e h r e ist umstritten, o b die Zulässigkeit oder j e d e n falls Begründetheit 4 3 8 der Erbauseinandersetzungsklage voraussetzt, daß der N a c h l a ß teilungsreif ist 4 3 9 . D i e s e Frage stellt sich auch bei einer E i n o r d n u n g der Klage als Feststellungsklage. 437 Vgl. MünchKomm/ Dütz, § 2042 Rn. 68; Steiner, ZEV 1997, 89, 91. Mit der Klage auf Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung könnten aber Anträge auf ihren Vollzug verbunden werden, vgl. MünchKomm/Dütz, § 2042 Rn. 68. 438 Vgl. Steiner, ZEV 1997, 89, 90. 439 Für eine derartige Voraussetzung: KG, NJW 1961, 733; OLG Karlsruhe, NJW 1974, 956 (der zur Aufteilung unter die Miterben gelangende Nachlaßbestand müsse feststehen oder im Erbauseinandersetzungsprozeß festgestellt werden können); MünchKomm/Dütz, § 2042 Rn. 59 (seien erhebliche Vorfragen nur in einem anderen Verfahren zu klären, etwa im Falle eines Auskunftsanspruchs, so sei die Klage z.Z. unbegründet); Palandt59/ Edenhof er, § 2042 Rn. 16; Kapp/Ebeling/ Geck, Teil I Rn. 618; BGB-RGRK/Kregel § 2042 Rn. 22; Lange/Kuchinke, § 44 III 6 a(S. 1095); Erman9/Schlüter, § 2042 Rn. 16. Dagegen: BGH, beiJohannsen, WM 1970, 738, 744; Steiner, ZEV 1997, 89, 90. Differenzierend Soergel 12 /Manfred Wolf, § 2042 Rn. 20: Sei streitig, ob ein Gegenstand zum Nachlaß gehöre oder eine Verbindlichkeit den Nachlaß belaste, so hindere dies die Erbauseinandersetzungsklage nicht; sofern aber Nachlaßgegenstände und

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

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Mit dem Begriff der Teilungsreife ist nicht gemeint, daß keine zu berichtigenden Nachlaßverbindlichkeiten (§ 2046 I I ) mehr bestehen, der Nachlaß also geteilt werden kann. Teilungsreife soll vielmehr dann vorliegen, wenn feststeht, welche Aktiva und Passiva existieren 440 . O b einzelne im vorgelegten Auseinandersetzungsplan berücksichtigte Nachlaßgegenstände und -Verbindlichkeiten tatsächlich zum Nachlaß gehören und ob der Auseinandersetzungsplan insofern vollständig ist, prüft das Gericht als Vorfrage inzident, wenn es darüber entscheidet, ob der Auseinandersetzungsplan den maßgeblichen Rechtsgrundlagen entspricht 441 . Die entsprechenden Angaben müssen also nicht bereits vor Klageerhebung außer Streit sein. Das bedeutet, daß die Teilungsreife nicht Voraussetzung für die Erhebung der Erbauseinandersetzungsklage ist. Der Kläger muß allerdings, wenn er eine Klageabweisung vermeiden will, weil das Gericht die Nachlaßzugehörigkeit anders beurteilt als er, entsprechende Hilfsanträge stellen, also hilfsweise andere Auseinandersetzungspläne vorlegen. Das mag zu einem umständlichen Klageantrag führen, steht der Klageerhebung selbst jedoch nicht entgegen 442 . Die Erbauseinandersetzungsklage kann aber nur dann unmittelbar erhoben werden, wenn der Streitstoff bekannt ist, also lediglich die Nachlaßzugehörigkeit umstritten ist, und nicht, wenn einzelne Positionen unbekannt sind. Der Nachlaßbestand ist vom Miterben vielmehr vorher durch Ausschöpfung der ihm zustehenden Auskunftsrechte und der ihm zur Verfügung stehenden Informationsmöglichkeiten 443 zu ermitteln. Sofern allerdings bestimmte Auskunftsansprüche - etwa die aus §§ 2027,2028,2057 4 4 4 - gegenüber Miterben bestehen, die sich der Auseinandersetzung widersetzen, kann die Auseinandersetzungsklage als Stufenklage erhoben werden 445 .

VII. Zwischenergebnisse Läßt sich eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht erzielen, so kann jeder Miterbe Klage auf Feststellung erheben, daß die Erbauseinandersetzung nach einem bestimmten Auseinandersetzungsplan zu erfolgen hat. Das für die -Verbindlichkeiten überhaupt unbekannt seien, müßten Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche gesondert eingeklagt werden; ebenso Staudinger13/ Werner, § 2042 Rn. 41. 440 Vgl. O L G Karlsruhe, NJW 1974, 956; MünchKomm/D«iz, § 2042 Rn. 59; Steiner, ZEV 1997, 89, 90; Soergel n I Manfred Wolf, § 2042 Rn. 20. 441 Vgl. Steiner, ZEV 1997, 89, 90; Staudinger13 / Werner, § 2042 Rn. 41; Soergel 1 2 /Manfred Wolf § 2042 Rn. 20. 442 Vgl. Staudinger 13 / Werner, § 2042 Rn. 41. 443 Vgl. dazu Steiner, ZEV 1997, 89f. 444 Darüber hinaus bestehen aus §§ 666, 681 Auskunftsansprüche gegen Miterben, die die Nachlaßverwaltung übernommen haben. 445 So auch Steiner, ZEV 1997, 89, 90; Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2042 Rn. 19.

192

Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

Zulässigkeit der Klage erforderliche Feststellungsinteresse (§ 2561 Z P O ) ergibt sich daraus, daß der Miterbe nur einen Anspruch auf Vollauseinandersetzung, keinen Anspruch auf Teilauseinandersetzung hat und daher ohne umfassenden und für alle Miterben verbindlichen Auseinandersetzungsplan keine Auseinandersetzungsmaßnahmen erzwingen kann. Die Klage ist begründet, wenn der zur Entscheidung gestellte Plan den maßgeblichen Auseinandersetzungsregeln entspricht, d. h. etwaigen Erblasseranordnungen, Vereinbarungen der Miterben oder - bei deren Fehlen - den gesetzlichen Auseinandersetzungsregeln. Daß unter den Miterben außer Streit steht, welche Gegenstände zum Nachlaß gehören und welche Nachlaßverbindlichkeiten bestehen, ist nicht Voraussetzung der Erbauseinandersetzungsklage. Das Gericht prüft diese Vorfragen inzident, wenn es darüber entscheidet, ob der Auseinandersetzungsplan den maßgeblichen Rechtsgrundlagen entspricht.

VIII. Auf dem Klagewege

erzwungene

Teilauseinandersetzungen

Auf dem Klagewege können auch Teilauseinandersetzungen erzwungen werden, wenn der klagende Miterbe einen Anspruch auf Teilauseinandersetzung hat.

1. Das Konzept der herrschenden

Meinung

a) Der Anspruch auf Teilauseinandersetzung

nach einhelliger Ansicht

In Ermangelung einer anderweitigen Vereinbarung der Miterben hat jeder Miterbe Anspruch, daß die Erbauseinandersetzung in der vom Gesetz bzw. etwaigen Erblasseranordnungen bestimmten Art und Weise durchgeführt wird. Die §§ 2046 ff., 2042 II i. V. m. 752 ff. sehen eine Erbauseinandersetzung vor, die alle Miterben und - abgesehen von den in § 2047 II genannten Schriftstücken auch den ganzen Nachlaß erfaßt. Demzufolge hat jeder Miterbe Anspruch auf Vollauseinandersetzung. Zu Teilauseinandersetzungen besagt die gesetzliche Regelung nichts. Daher kann eine Teilauseinandersetzung grundsätzlich nicht verlangt werden 446 . Das gilt für gegenständliche Teilauseinandersetzungen ebenso wie für persönliche. Anders ist es, wenn der Erblasser in seinen Anordnungen (§ 2048 S. 1) auch Teilauseinandersetzungen vorgesehen hat oder wenn sich die Miterben auf eine Teilauseinandersetzung einigen.

446 RG, HRR 1929 Nr. 1831; BGH, LM § 2042 BGB Nr. 4; BGH, NJW 1985, 51, 52; KG, NJW 1961, 733; O L G Breslau, OLGRspr. 25, 269; O L G Celle, SeuffA 64 Nr. 120; O L G München, NJW-RR1991,1097; MünchKommI Diitz, § 2042 Rn.U-Johannsen, WM 1977,270,271; Lange/Kuchinke, § 44 III 2 b (S. 1085 Fn. 91); Soergel 12 / Manfred Wolf, § 2042 Rn. 40.

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

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Auch bei Maßgeblichkeit der gesetzlichen Auseinandersetzungsregelung soll allerdings eine gegenständliche Teilauseinandersetzung ausnahmsweise gegen den Willen eines oder mehrerer Miterben durchgesetzt werden können 447 . Voraussetzung sei, daß besondere Gründe vorliegen und die Belange der übrigen Miterben nicht beeinträchtigt werden 448 . Das soll etwa bei großen Nachlässen der Fall sein, bei denen noch viele Fragen offen sind; es erscheine in einer solchen Situation unzumutbar, die Miterben auf die erste Zuteilung Jahre warten zu lassen 449 . Gehört ein Speditionsunternehmen zum Nachlaß, das mit Fernverkehrskonzessionen betrieben wird, so könnten besondere Gründe für eine gegenständliche Teilauseinandersetzung darin bestehen, daß binnen drei Monaten nach dem Erbfall Klarheit wegen der Konzessionen geschaffen werden muß (§ 19 a. F. Güterkraftverkehrsgesetz [GüKG], jetzt § 8 I, II GüKG) 4 5 0 . Habe der Erblasser die Auseinandersetzung hinsichtlich eines Teils des Nachlasses für längere Zeit ausgeschlossen (§ 2044 I I ) , liege ebenfalls ein besonderer Grund für eine gegenständliche Teilauseinandersetzung vor 451 . Sie könne außerdem dann verlangt werden, wenn Uneinigkeit über die Auseinandersetzung nur hinsichtlich einzelner Nachlaßgegenstände oder über nicht bedeutsame Fragen besteht 452 . Ein Anspruch auf gegenständliche Teilauseinandersetzung wird schließlich in einfach gelagerten Fällen bejaht, so wenn nur zwei Miterben vorhanden sind, Nachlaßschulden nicht mehr bestehen und nur ein solcher Teil begehrt wird, der dem Verlangenden ohnehin bei der endgültigen Auseinandersetzung zustehen würde 453 . 447 RGZ 93, 334, 337; RG, HRR 1929 Nr. 1831; BGH, LM § 2042 BGB Nr. 4; BGH, NJW 1963,1610,1611; 1985,51,52; BGH, WM 1965,343,345; 1965,1155, 1156; KG, NJW 1961, 733; O L G Celle, SeuffA 64 Nr. 120; O L G Köln, JMBl.NRW 1958, 129, 130; AG Nürtingen, MDR 1961, 606; MünchKomm / Dütz, § 2042 Rn. 19-Johannsen, WM 1977, 270, 271 -Josef, Gruchot 49, 32, 47; Kretzschmar, SächsArchiv 1908, 153, 161; Lange, JuS 1967, 453, 457; Spiegelberger, Rn. 610; Staudinger13 / Werner, § 2042 Rn. 30; Soergel12/ Manfred Wolf, § 2042 Rn. 40; vgl. auch RGZ 95, 325, 326 f.; RG, JW 1910, 846. 448 RGZ 93, 334, 337; RG, JW 1910, 846; BGH, LM § 2042 BGB Nr. 4; BGH, NJW 1963, 1610, 1611; 1965, 267, 269; BGH, WM 1965, 1155, 1156; KG, NJW 1961, 733; AG Nürtingen, MDR 1961, 606; MünchKomm/Dütz, §2042 Rn. 19; Josef, Gruchot 49, 32, 48f.; Lange/ Kuchinke, § 44 III 6 b (S. 1097 Fn. 201); Petzold, S. 93 f. (s. auch S. 94-99 zu Fallgruppen besonderer rechtfertigender Umstände, S. 99-107 zu entgegenstehenden berechtigten Interessen anderer); Staudinger13 / Werner, § 2042 Rn. 30; Soergel12 / Manfred Wolf, § 2042 Rn. 40; vgl. etwa RGZ 95, 325, 327 (der Auseinandersetzung von im Nachlaß befindlichen Ländereien stand ein lebenslänglicher Nießbrauch eines Dritten entgegen; die übrigen Miterben machten selbst nicht geltend, daß das vorläufige Unterbleiben der Teilung jener Ländereien mit ihren Interessen in Widerspruch stehe); vgl. auch RG, JW 1910, 846. 449 MünchKomm/ Dütz, §2042 Rn. 19; Johannsen, WM 1977, 270, 271; Petzold, S. 95f.; Staudinger13 / Werner, § 2042 Rn. 30. 450 BGH, WM 1965, 1155, 1156. 451 Kretzschmar, SächsArchiv 1908, 153, 161; Petzold, S. 94. 452 MünchKomm / Dütz, § 2042 Rn. 19; Johannsen, WM 1977, 270, 271; Petzold, S. 97; vgl. auch BGH, NJW 1963, 1610, 1611. 453 MünchKommI Dütz, § 2042 Rn. 20; BGB-RGRK/Kregel, § 2042 Rn. 18; vgl. auch BGH,

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Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

Hinsichtlich der persönlichen Teilauseinandersetzung findet sich die Ansicht, hierauf bestehe in keinem Fall Anspruch 4 5 4 , aber auch, sie könne grundsätzlich nicht verlangt werden 4 5 5 , ohne daß allerdings ausgeführt wird, in welchen Fällen ausnahmsweise d o c h ein Anspruch auf persönliche Teilauseinandersetzung in B e t r a c h t k o m m t . In der R e c h t s p r e c h u n g ist ein solcher A n s p r u c h jedenfalls bisher - soweit ersichtlich - n o c h in keinem Fall anerkannt worden.

b) Die Voraussetzungen für einen Antrag auf Teilungsversteigerung nach früherer und nach heute ganz herrschender Ansicht D i e Teilerbauseinandersetzungsklage erübrigt sich im Falle v o n N a c h l a ß grundstücken. H i e r kann nach §§ 180 I, 181 II Z V G unmittelbar die Teilungsversteigerung beantragt werden; ein Titel ist dazu gem. § 181 I Z V G nicht erforderlich 4 5 6 . Verfahrensziel der Teilungsversteigerung ist, an die Stelle des in N a t u r nicht teilbaren Gegenstandes eine aufteilbare G e l d s u m m e treten zu lassen 4 5 7 . D i e s e r Z w e c k ist mit dem Zuschlag erreicht 4 5 8 . D i e Verteilung des nach Begleichung der zu deckenden Verfahrenskosten (§ 180 I i. V . m . § 109 I Z V G ) n o c h verbleibenden Erlöses unter den M i t e r b e n erfolgt im R a h m e n der E r b a u s einandersetzung außerhalb des Versteigerungsverfahrens 4 5 9 . Weigert sich ein M i t e r b e , hieran mitzuwirken, m u ß wegen der Erlösverteilung d e n n o c h ein Teilerbauseinandersetzungsprozeß geführt werden 4 6 0 . N a c h § 181 I I 1 Z V G kann jeder M i t e r b e den A n t r a g auf Teilungsversteigerung stellen. Weitere materielle Voraussetzungen für deren A n o r d n u n g sehen §§ 180 ff. Z V G nicht vor. Fraglich ist daher, o b die Teilungsversteigerung eines N a c h l a ß g r u n d s t ü c k s auf A n t r a g eines M i t e r b e n jederzeit erfolgen kann oder o b es sich dabei u m eine gegenständliche Teilauseinandersetzung hinsichtlich des N a c h l a ß g r u n d s t ü c k s handelt und der antragstellende M i t e r b e somit einen A n s p r u c h auf eben diese Teilauseinandersetzung haben muß. LM § 2042 BGB Nr. 4; BGH, NJW 1965, 267, 269f.; BGH, WM 1965, 343, 345; Soergel12/ Manfred Wolf, § 2042 Rn. 40; Kretzschmar, DNotV 1915, 143, 149 Fn. 1. 454 Petzold, S. 84-86; Staudinger13/ Werner, § 2042 Rn. 30; Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2042 Rn. 40; vgl. auch Kretzschmar, SächsArchiv 1908, 153, 161 f. Fn. 40 (keine persönliche Teilauseinandersetzung gegen den Willen des Ausscheidenden). 455 BGH, NJW 1985,51,52; MünchKomm/Dätz, § 2042 Rn. 18; MünchVertragsHdb. IV.2/ Nieder, Form. XIX. 1 Anm. 2 (2) e. 456 RG, JW 1919, 42, 43; OLG Köln, JMB1.NRW 1958, 129, 130; Betzhold, S. 112; Bödicker, S. 74 f. 457 BVerfGE 42,64,75; BGHZ 4,84,90; OLG Breslau, OLGRspr. 25,269; OLG Köln, MDR 1974, 240; Kretzschmar, DNotV 1915, 143, 151; Zeller/Stöber, § 180 Rn. 2.3. 458 Vgl. Zeller/Stöber, § 180 Rn. 17.1. 459 RG, JW 1919,42,43; BGHZ 4,84,90; OLG Köln JMB1.NRW 1958,129,130; OLG Köln, MDR 1974, 240; MünchKomm/Dütz, § 2042 Rn. 65; Kretzschmar, DNotV 1915, 143, 150f.; Schiffhauer, ZIP 1982, 660, 666; Zeller/Stöber, % 180 Rn. 18.2. 460 Vgl. OLG Köln, NJW-RR 1997,519; Rosenberg/Gaul/Schilken, S. 916; Schiffbauer, ZIP 1982, 660, 666.

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

195

Die ältere Rechtsprechung 461 hat die Teilungsversteigerung eines Nachlaßgrundstücks als eines einzelnen Nachlaßgegenstandes nicht zugelassen. Nach einer Entscheidung des OLG Köln sollte die Zwangsversteigerung eines Nachlaßgrundstücks von einem einzelnen Miterben erst dann beantragt werden können, wenn der übrige Nachlaß bereits geteilt war 462 . Die Erbengemeinschaft durfte also nur noch an dem Nachlaßgrundstück bestehen, so daß die Teilungsversteigerung nicht lediglich eine Teilauseinandersetzung darstellte. Auch das OLG Celle hat die Teilungsversteigerung eines Nachlaßgrundstücks im übrigen als Teilauseinandersetzung angesehen und aus diesem Grund für unzulässig gehalten 463 . Dagegen läßt die heute ganz herrschende Ansicht generell Teilungsversteigerungen als Vorbereitungshandlung der Auseinandersetzung zu 464 . D.h. der Antrag soll schon vor Teilung des übrigen Nachlasses zulässig sein, doch müsse die Versteigerung regelmäßig die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft überhaupt bezwecken 465 . Die Versteigerung des Nachlaßgrundstücks lediglich zu dem Zweck, dieses zu veräußern und den Erlös zu teilen oder in der Erbengemeinschaft zu belassen, soll demgegenüber gegen den Willen der übrigen Miterben nicht verlangt werden können 466 , es sei denn, dem Antragsteller stehe ein Recht auf Teilauseinandersetzung zu 467 . Wenn der Gesamtauseinandersetzungszweck vorliegt, wird die Teilungsversteigerung als erster Schritt der Gesamtauseinandersetzung angesehen 468 . Das soll sich daraus ergeben, daß die Teilungsversteigerung der gesetzlichen Teilungsvorschrift der §§ 2042 II, 753 1 1 entspricht 469 . 461 OLG Celle, SeuffA 64 Nr. 120; OLG Dresden, Beschluß v. 24.7.1914, im Wortlaut zitiert bei Kretzschmar, DNotV 1915, 143, 147f.; OLG Köln, OLGRspr. 18, 330; ebenso heute noch Kipp / Coing, § 117 II 2 (S. 635 Fn. 11). 462 OLG Köln, OLGRspr. 18, 330; dagegen RG, HRR 1935 Nr. 279; Weißler, DNotV 1909, 606 f. 463 OLG Celle, SeuffA 64 Nr. 120. 464 Vgl. BGH, ZEV 1999, 69, 70; OLG Köln, JMB1.NRW 1958, 129, 130; Petzold, S. 11 f.; Steiner, ZEV 1997, 89, 91; Staudinger 13 / Werner, § 2042 Rn. 40; S o e r g e l " / M a n f r e d Wolf § 2042 Rn. 40 und bereits RG, JW 1919, 42, 43; OLG Breslau, OLGRspr. 25, 269; LG Oldenburg, JW 1925, 2162 m. zust. Anm. Stillschweig-, Kretzschmar, DNotV 1915, 143, 149; Weißler, DNotV 1909, 606. Anders heute nur noch Kipp/Coing, § 117 II 2 (S. 635 Fn. 11). 465 RG , J W 1919,42,43; BGH, ZEV 1999,69,70; OLG Köln, JMB1.NRW 1958,129,130; AG Nürtingen, MDR 1961, 606; Drischler, JurBüro 1963, 241, 245; Schifßauer, ZIP 1982, 526, 530; Staudinger 13 / Werner, § 2042 Rn. 40; Zeller/ Stöber, § 180 Rn. 2.7; 9.3 d. Noch weitergehend Kretzschmar, DNotV 1915,143,150f.: Da im Verfahren der Teilungsversteigerung keine Erlösverteilung unter den Miterben stattfinde, sondern der Erlös in den Nachlaß falle, stelle die Teilungsversteigerung keine Teilauseinandersetzung dar und könne daher jederzeit verlangt werden, ohne daß die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft verfolgt werden müßte. 466 RG, JW 1919, 42, 43; vgl. auch RGZ 108, 422, 423. 467 RG, JW 1919, 42, 43. 468 RG, JW 1919, 42, 43; OLG Köln, JMB1.NRW 1958, 129, 130; Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2042 Rn. 40. 469 RG, JW 1919, 42; OLG Köln, JMB1.NRW 1958, 129, 130.

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Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

Dabei wird das Erfordernis des Gesamtauseinandersetzungszwecks in Rechtsprechung und Literatur durchaus unterschiedlich gehandhabt. Teilweise wird im Einzelfall untersucht, ob der Antragsteller eine vollständige Auseinandersetzung bezweckt 470 . Dabei werden allerdings keine strengen Anforderungen gestellt. Es wird nicht gefordert, daß ein verbindlicher Auseinandersetzungsplan vorhanden ist. Der Antragsteller müsse die weitere Auseinandersetzung unter den Miterben auch nicht anregen oder ausdrücklich erklären, daß er eine umfassende Erbauseinandersetzung verlange 471 . Der Zweck einer vollständigen Auseinandersetzung könne sich vielmehr aus den Umständen des Falles ergeben 472 , beispielsweise daraus, daß der Antrag auf Teilungsversteigerung nicht von einem Miterben persönlich, sondern von dessen Insolvenzverwalter gestellt worden ist 473 . Nach einem anderen Konzept spricht für den erforderlichen Gesamtauseinandersetzungszweck eine Vermutung. Beantrage ein Miterbe die Teilungsversteigerung eines Nachlaßgrundstücks, so sei darin im Zweifel der Ausdruck seines Willens zu finden, die Auseinandersetzung in Ansehung des gesamten Nachlasses zu betreiben 474 . Nach einem dritten Weg soll ohne weiteres davon auszugehen sein, daß die Teilungsversteigerung im Rahmen einer Gesamtauseinandersetzung stattfindet 475 .

2. Eigene Ansicht a) Die Voraussetzungen für einen Antrag auf Teilungsversteigerung Der Miterbe, der die Teilungsversteigerung eines Nachlaßgrundstücks beantragt, hat nach § 181 II 1 ZVG nur nachzuweisen, daß er Erbe des eingetragenen Eigentümers ist. Die §§ 180 ff. ZVG verlangen für die Anordnung und Durchführung der Teilungsversteigerung dagegen nicht, daß der Antragsteller einen Anspruch auf die Teilung haben müsse. Das bedeutet aber nicht, daß die materielle Grundlage der Teilung in diesem Verfahren irrelevant wäre. Zwar hat das Vollstreckungsgericht den Anspruch auf die Teilung bei Anordnung der Teilungsversteigerung nicht zu prüfen 476 . Daß ein solcher Anspruch nicht besteht, 470

Vgl. R G , J W 1919,42,43. RG, JW 1919, 42, 43. 472 Vgl. O L G Köln, JMB1.NRW 1958, 129, 130. 473 RG, J W 1919, 42, 32: Denn die Aufgabe des Konkursverwalters, die in der Verwertung und Flüssigmachung der Konkursmasse zwecks Verwendung des Erlöses zur Befriedigung der Konkursgläubiger besteht, bringe es mit sich, daß der Verwalter baldmöglichst die Auseinandersetzung der Gemeinschaft betreibe, in welcher der Gemeinschuldner mit anderen Personen stehe, sofern sein Anteil an der Gemeinschaft zur Konkursmasse gehöre. 474 RG, JW 1919,42, 43; Drischler, JurBüro 1963, 241; Petzold, S. 12; Schifßauer, ZIP 1982, 526, 530; Zeller/Stöber, § 180 Rn. 2.7, 9.3 d. 475 Vgl. O L G Köln, JMB1.NRW 1958, 129,130. 476 Allerdings sind grundbuchersichtliche Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Teilungsversteigerung - etwa ein gem. § 1010 I im Grundbuch eingetragener Auseinandersetzungs471

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

197

kann aber entsprechend § 771 I Z P O 4 7 7 auf dem Klagewege geltend gemacht werden 4 7 8 . Ist die Klage erfolgreich, w i r d das Versteigerungsverfahren nach §§ 775, 7 7 6 Z P O eingestellt, und bereits erfolgte Versteigerungsmaßnahmen w e r d e n unter Umständen aufgehoben 4 7 9 . In der bisherigen Diskussion w i r d zu wenig beachtet, daß f ü r den A n s p r u c h auf die Teilungsversteigerung verschiedene materielle Grundlagen in Betracht kommen 4 8 0 . Die immer wieder angeführten §§ 2 0 4 2 II, 753 1 1 4 8 1 bilden nur eine davon. O b der Antragsteller die Teilungsversteigerung zu Recht verlangt, kann daher v o n unterschiedlichen Voraussetzungen abhängen. Zunächst ist danach zu unterscheiden, ob die Teilungsversteigerung z u m Z w e c k e der Teilung oder zum Z w e c k e der Schuldentilgung beantragt wird. D e n n die Teilungsversteigerung eines Nachlaßgrundstücks ist nicht nur z u m Zwecke der Teilung unter den Miterben, sondern auch zum Zwecke der Begleichung v o n Nachlaßverbindlichkeiten zulässig 482 . Mit der Teilungsversteigerung kann daher nicht nur erreicht werden, daß an die Stelle des in Natur nicht teilbaren Grundstücks eine unter den Berechtigten aufteilbare Geldsumme tritt 4 8 3 , sondern auch, daß an die Stelle des Grundstücks als Vermögenswert der Erlös tritt, mit dem Verbindlichkeiten beglichen w e r d e n können. Grundlage f ü r einen A n s p r u c h auf Teilungsversteigerung z u m Zwecke der Teilung kann zunächst § 2 0 4 7 1 i.V. m. §§ 2 0 4 2 II, 753 1 1 sein. Voraussetzung ist in diesem Fall, daß alle Nachlaßschulden beglichen sind. D e n n erst dann, w e n n ausschluß - von Amts wegen zu berücksichtigen, OLG Bamberg, JW 1927, 2473, 2474; S c h i f f bauer, ZIP 1982, 526, 531. 477 Die Norm ist nur analog anwendbar, weil die Teilungsversteigerung keine Zwangsvollstreckung und der widersprechende Miterbe nicht Dritter ist, vgl. BGH, NJW 1985,3066,3067; OLG Hamburg, NJW 1961, 610; Zeller/Stöber, § 180 Rn. 9.8. Da die Teilungsversteigerung in prozeßrechtlicher Hinsicht wie eine Vollstreckungsversteigerung zu behandeln ist und sich die in § 37 Nr. 5 ZVG vorgeschriebene Aufforderung gem. § 180 I ZVG auch auf das entgegenstehende Recht eines Teilhabers, Miterben usw. bezieht, wird der widersprechende Teilhaber, Miterbe usw. mit seinen Einwendungen wie ein Dritter behandelt, der ein die Veräußerung hinderndes Recht am Gegenstand der Vollstreckung beansprucht, vgl. Zöller/Stöber, § 180 Rn. 9.8. 478 Vgl. RG, JW 1919, 42; BayObLG, NJW 1971, 2314 f.; OLG Bamberg, JW 1927, 2473, 2474; OLG Hamburg, NJW 1961, 610; LG Tübingen, NJW 1958, 1303, 1304; Schifßauer, ZIP 1982, 526, 532; Weißler, DNotV 1909, 606, 607; Zeller/Stöber, § 180 Rn. 2.7, 9.8, § 181 Rn. 2.1. Gegen die überraschende Einleitung eines Teilungsversteigerungsverfahrens kann sich ein Miterbe auch dadurch wehren, daß er beim Versteigerungsgericht die einstweilige Einstellung des Verfahrens (§18011 ZVG) beantragt, vgl. Lange/Kuchinke, § 44IV 4 b (S. 1101); Zeller/Stäber, § 180 Rn. 12.3 i. 479 Vgl. Zeller/Stöber, § 180 Rn. 9.8. 480 Vgl. OLG Köln, JMB1.NRW 1958, 129, 130, das die Fälle der §§ 2047 I, 753 und der §§ 2046 III, 753 vermischt. 481 Vgl. RGZ 108, 422, 423; RG, JW 1919, 42; OLG Köln, JMB1.NRW 1958, 129, 130; Schifßauer, ZIP 1982, 526, 527. 482 RG, JW 1919,42,43; OLG Köln, JMB1.NRW 1958,129,130. Zur Begründungs, sogleich im Text. 483 S. dazu o. S. 194.

198

Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

alle Nachlaßschulden beglichen sind, können die Miterben gem. § 2047 I ihren Anteil am Uberschuß und daher die Teilung der Nachlaßgegenstände verlangen. Der über § 2042 II anwendbare § 753 besagt lediglich, auf welche Art und Weise die Teilung zu erfolgen hat, nicht aber, daß jeder Miterbe jederzeit die Teilung verlangen könnte. Wenn die heute einhellige Meinung die Miterben auf das Recht beschränkt, die Auseinandersetzung nur hinsichtlich des ganzen Nachlasses zu verlangen, so geht es in der Tat offenbar vor allem um die Einhaltung des § 2046 I 484 , d.h. darum, daß vor der Teilung die Nachlaßverbindlichkeiten berichtigt werden. Sind aber alle Nachlaßschulden getilgt und ist zur Auseinandersetzung nur noch die Uberschußverteilung vorzunehmen, dann steht dem Verlangen eines Miterben nach Teilung eines etwa vorhandenen Nachlaßgrundstücks in dieser Hinsicht nichts entgegen. Auf besondere sachliche Gründe oder entgegenstehende Interessen der anderen Miterben - also die Voraussetzungen einer gegenständlichen Teilauseinandersetzung nach h.M. 485 - kommt es in diesem Fall nicht an. Denn wenn alle Nachlaßschulden getilgt sind, sind keine Interessen der Miterben ersichtlich, die das Unterlassen der Teilung erfordern könnten486. Die Möglichkeit, ihre Haftung für Nachlaßverbindlichkeiten auf den Nachlaß zu beschränken, verlieren die Miterben gem. § 2059 I 1 nach richtiger Ansicht erst dann, wenn nach der Teilung von Nachlaßgegenständen nicht mehr genügend Werte im Nachlaß verbleiben, mit denen die Verbindlichkeiten getilgt werden können 487 . Sind aber keine offenen Nachlaßverbindlichkeiten mehr vorhanden, so steht für keinen Miterben die Inanspruchnahme durch Nachlaßgläubiger in Frage. Im Falle einer überraschenden Einleitung eines Teilungsversteigerungsverfahrens sind die Interessen der übrigen Miterben bereits durch die Möglichkeit einer einstweiligen Einstellung des Verfahrens (§ 180 II ZVG) ausreichend geschützt488. Auf die Teilung des Nachlaßgrundstücks hat der Miterbe Anspruch, weil er gem. §§ 2047 I, 2042 II, 753 1 1 die Teilung aller noch im Nachlaß befindlichen Gegenstände verlangen kann489. Durch den Antrag auf Teilungsversteigerung 484 Vgl. dazu O L G Celle, SeuffA 64 Nr. 120; A G Nürtingen, M D R 1961, (,06-Josef, Gruchot 49, 32, 44. 485 S.o. S. 193. 486 Das R G , R G Z 93,334,337 nimmt entgegenstehende Interessen der übrigen Miterben an, wenn Ausgleichungspflichten oder sonstige Schuldverhältnisse (gemeint sind wohl Ausgleichspflichten aus §§ 2038 II 1, 748, wenn ein Miterbe bei der Verwaltung des Nachlasses Aufwendungen aus seinem Eigenvermögen gemacht hat) zwischen den Miterben bestünden. Das ist abzulehnen, denn Ausgleichungs-„Pflichten" aus §§2050ff. und Ausgleichspflichten können auch bei gegenständlichen Teilauseinandersetzungen berücksichtigt werden, indem nicht die Erbquote, sondern die Teilungsquote zugrundegelegt wird. 487 S.u. S. 293ff. (Ergebnis auf S. 305f.) 4 8 8 S.o. S. 197 Fn. 478. 489 Vgl. auch R G Z 108, 422, 423 (die Teilungsversteigerung entspreche der gesetzlichen Teilungsvorschrift der §§ 2042 II, 749,75311 und könne daher von jedem Miterben verlangt und

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die Erbengemeinschaft

199

verfolgt der Miterbe einen Teil seiner Ansprüche. Niemand ist verpflichtet, immer nur seinen vollen Anspruch gerichtlich geltend zu machen 490 . Es kann entgegen der heute einhelligen Ansicht nicht verlangt werden, daß der Miterbe die Gesamtauseinandersetzung bezweckt. Die übrigen Miterben müssen zwar die Teilung nur des Nachlaßgrundstücks nicht hinnehmen. Aber wenn sie dies nicht wollen, ist es an ihnen, die Teilung der übrigen Nachlaßgegenstände zu betreiben. Der die Teilungsversteigerung beantragende Miterbe ist - unabhängig davon, daß er den Antrag auf Teilungsversteigerung gestellt hat - aus §§ 2047 I, 2042 II, 752-754 verpflichtet, an dieser Teilung mitzuwirken. Es kann nicht verlangt werden, daß ein Miterbe, der ein Nachlaßgrundstück zur Teilungsversteigerung bringen will, auch die Teilung des übrigen Nachlasses betreibt, die möglicherweise kein Miterbe wünscht. Unter Umständen kann die Teilungsversteigerung auch dann zum Zwecke der Teilung verlangt werden, wenn noch nicht alle Nachlaßverbindlichkeiten getilgt sind. Es müssen in diesem Fall die Voraussetzungen vorliegen, die nach einhelliger Ansicht an einen Anspruch auf gegenständliche Teilauseinandersetzung gestellt werden 491 . Insbesondere muß die Teilungsversteigerung durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt sein. Der Anspruch auf die Teilungsversteigerung besteht dann auf der Grundlage des § 242 i. V.m. §§ 2042 II, 753 Abs. 1 S. 1 BGB, 180ff. ZVG. Zum Zwecke der Schuldentilgung kann die Teilungsversteigerung einerseits als Maßnahme der Verwaltung beantragt werden 492 . Denn der Begriff der Verwaltung umfaßt auch die Begleichung von Nachlaßschulden 493 . Anspruchsgrundlage ist dann § 203812 1. HS oder § 203812 2. HS 494 . Voraussetzung nach § 2038 1 2 1. HS ist, daß die Teilungsversteigerung ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht. Das bedeutet zunächst, daß eine Nachlaßverbindlichkeit bestehen muß, zu deren Begleichung keine liquiden Mittel vorhanden sind; es muß außerdem an der Zeit sein, Vorsorge für die Begleichung der Schuld zu treffen, d.h. die Forderung muß demnächst fällig werden. Darüber hinaus muß das Grundstück der zur Verwertung am besten geeignete Nachlaßgegenstand beantragt werden); RG, JW 1919, 42, 43 (das Recht, die Vollauseinandersetzung zu verlangen, umfasse naturgemäß das Recht, die Vornahme derjenigen Maßnahmen zu fordern, die zur Durchführung der Auseinandersetzung notwendig sind). 490 Es kann auch nur ein Teil eines Anspruchs eingeklagt werden, vgl. § 21 I G K G , Thomas/ Putzo/Putzo, § 2 Z P O Rn. 18, § 3 Z P O Rn. 142. 491 S.o. S. 193. 492 Vgl. auch Petzold, S. 109 f. 493 pressen j w 1933, 145, 146; Staudinger 13 / Werner, § 2038 Rn. 4; Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2038 Rn. 4; a. A. O L G Posen, OLGRspr. 18, 328 f. 494 Es geht also bei der Teilungsversteigerung nur darum, die gemeinsame Berechtigung an dem Nachlaßgrundstück aufzuheben, es muß nicht auch der - nach Begleichung der Verfahrenskosten usw. - verbleibende Versteigerungserlös unter den Miterben verteilt werden. Im Hinblick auf die Erlösverteilung genügt es vielmehr, daß der auch nach Begleichung von Nachlaßverbindlichkeiten noch verbleibende Uberschuß unter den Miterben verteilt wird.

200

Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

sein. Denn welche Nachlaßgegenstände zur Schuldentilgung verwertet werden, steht nicht von vornherein fest. Sie werden vielmehr von den Miterben einvernehmlich ausgewählt. Können sie sich nicht einigen, ist am Maßstab des § 242 zu entscheiden, die Verwertung welchen Gegenstandes ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht 495 . Schließlich muß die Teilungsversteigerung eine günstige Art und Weise sein, das Grundstück zu verwerten 496 . Eine zur Erhaltung notwendige Verwaltungsmaßnahme nach § 2038 1 2 2. HS stellt die Teilungsversteigerung beispielsweise dar, wenn dadurch Mittel zur Abwendung der Zwangsvollstreckung beschafft werden sollen497. Zum Zwecke der Schuldentilgung kann die Teilungsversteigerung auch als Auseinandersetzungsmaßnahme beantragt werden. Anspruchsgrundlage sind dann §§ 2046 III, 2042 II, 755 III, 753 1 1. Es muß in diesem Fall498 ein verbindlicher Auseinandersetzungsplan vorliegen. Dieser muß die Verwertung des Grundstücks zur Schuldentilgung vorsehen. Der antragstellende Miterbe muß also notfalls zunächst den Erbauseinandersetzungsprozeß führen. Solange kein verbindlicher Auseinandersetzungsplan vorliegt, muß der Miterbe mit der Teilungsversteigerung warten oder sie als Verwaltungsmaßnahme beantragen, wobei die dann erforderlichen Voraussetzungen vorliegen müssen. Ist die Teilungsversteigerung nach diesen Grundsätzen zulässig, so muß sie entgegen der älteren Rechtsprechung 499 nicht deswegen unterbleiben, weil die Aufhebung der Erbengemeinschaft durch die Teilungsversteigerung nicht erreicht wird (sofern es sich bei dem Nachlaßgrundstück nicht um den einzigen noch im Nachlaß verbliebenen Gegenstand handelt). Zwar ordnet § 753 1 1 die Teilungsversteigerung nach seinem Wortlaut zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft an. Die Norm regelt aber unmittelbar allein die Bruchteilsgemeinschaft und ist nur über § 2042 II auch auf die Erbengemeinschaft anwendbar. Eine Bruchteilsgemeinschaft besteht in der Regel nur an einem einzigen Gegenstand, so daß durch die Zwangsversteigerung des einen Grundstücks und anschließende Erlösverteilung diese Gemeinschaft ohne weiteres aufgehoben wird. Wenn § 753 I 1 gem. §§ 2042 II, 1477 I, 731 S. 2 auch im Falle von Gesamthandsgemeinschaften, deren Vermögen aus einer Vielzahl von Gegenständen bestehen kann, anwendbar sein soll, so bedeutet das nicht, daß durch die Teilung eines Gegenstandes die ganze Gesamthandsgemeinschaft aufgehoben werden müßte. Anderenfalls könnte, sofern sich mehr als ein Gegenstand im Gesamthandsvermögen befände, mit der Teilung überhaupt nicht begonnen 495

S. zu dieser Problematik u. S. 208 ff. Das Verfahren der Teilungsversteigerung ist nach Schiffhauer, ZIP 1982,526 außerordentlich praktikabel. 497 Presser, J W 1933, 145,146. 498 Sofern sich die Miterben nicht gerade auf die Teilung des Nachlaßgrundstücks geeinigt haben. 499 O L G Köln, OLGRspr. 18, 330. 4,6

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die

Erbengemeinschaft

201

werden. In bezug auf Gesamthandsgemeinschaften meint § 753 I 1 vielmehr, daß durch den Zwangsverkauf die Gemeinschaft hinsichtlich des betreffenden Gegenstandes aufhoben wird. b) Auswirkungen auf den Anspruch auf gegenständliche setzung im allgemeinen

Teilauseinander-

Die Lösung zum Anspruch auf Teilungsversteigerung wirkt sich auch auf den Anspruch auf Teilauseinandersetzung hinsichtlich anderer Nachlaßgegenstände als Grundstücke aus. Sind keine offenen Nachlaßverbindlichkeiten vorhanden, so kann gem. §§ 2047 I, 2042 II, 753 I 1 jeder Miterbe die Teilung jedes Nachlaßgegenstandes verlangen. D.h. er kann die Teilung eines oder mehrerer Nachlaßgegenstände betreiben, ohne daß er gleichzeitig die Teilung aller übrigen Nachlaßgegenstände betreiben müßte. Sind dagegen noch Nachlaßverbindlichkeiten zu begleichen, so kann die Teilung eines oder mehrerer Nachlaßgegenstände auf der Grundlage des § 242500 i. V. m. §§ 2042 II, 75311 nur verlangt werden, wenn ein sachlicher Grund vorliegt und die Interessen der übrigen Miterben nicht beeinträchtigt werden501. Aus § 242 kann sich im Hinblick auf § 205911 kein Anspruch auf Teilauseinandersetzung ergeben, wenn der nach dieser Teilauseinandersetzung verbleibende Nachlaß die noch bestehenden Nachlaßverbindlichkeiten nicht decken würde502. Denn gem. § 2059 I 1 entfällt im Falle einer solchen Teilung die Möglichkeit der Miterben, ihre Haftung für Nachlaß Verbindlichkeiten auf den Nachlaß zu beschränken503. Dieser Rechtsnachteil kann keinem Miterben gegen seinen Willen zugemutet werden. Ein Miterbe, der eine derartige Teilauseinandersetzung wünscht, muß daher zunächst die Begleichung von Nachlaßverbindlichkeiten betreiben. Würden nach der Teilung noch genügend Werte für die Schuldentilgung verbleiben, so kann es einem Anspruch auf Teilauseinandersetzung aus § 242 entgegenstehen, wenn sich der betreffende Nachlaßgegenstand besonders gut zur Verwertung (zwecks Schuldentilgung) eignet. So kann die Auszahlung des Anteils an liquiden Mitteln in der Regel nicht vorab verlangt werden, solange noch Zahlungsverbindlichkeiten bestehen. 500

Ebenso Kretzschmar, SächsArchiv 1908,153,161; Petzold, S. 93, der außerdem von einer gewohnheitsrechtlichen Anerkennung des Anspruchs auf gegenständliche Teilauseinandersetzung ausgeht. Vgl. auch Lange, JuS 1967, 453, 457, der auf die Treupflicht abstellt, die jeden Miterben als Mitglied einer Gesamthandsgemeinschaft treffe. 501 Auf die Interessen der Nachlaßgläubiger kommt es dabei - entgegen Petzold, S. 99 f. - nicht an. Denn die Nachlaßgläubiger können sich auf § 2046 nicht berufen, s.u. S. 205. Sie werden im Hinblick auf gegenständliche Teilauseinandersetzungen vielmehr dadurch geschützt, daß die Miterben ihre Haftung gem. § 2059 I 1 nicht mehr auf den Nachlaß beschränken können, wenn der ungeteilte Nachlaßrest die Schulden nicht deckt, s.u. S. 293 ff. (Ergebnis auf S. 305f.). 502 Ebenso Petzold, S. 100. 503 S.u. S. 293ff. (Ergebnis auf S. 305f.).

202

Teil 2: Der Ablauf der

Erbauseinandersetzung

Soll ein etwaiger Anspruch auf gegenständliche Teilauseinandersetzung auf dem Klagewege durchgesetzt werden, so ist diese Teilerbauseinandersetzungsklage in der Regel Leistungsklage 504 auf Vornahme der für die Teilauseinandersetzung notwendigen Mitwirkungshandlungen. Da es sich um die Teilung nur eines oder einzelner Nachlaßgegenstände handelt, kann der Antragsteller anders als bei der auf vollständige Auseinandersetzung gerichteten Erbauseinandersetzungsklage - mit dieser Leistungsklage alles erreichen, was er zur Durchsetzung seines Anspruchs benötigt. Ein Feststellungsurteil, daß ein Nachlaßgegenstand in einer bestimmten Art und Weise geteilt werden muß, ist in der Regel nicht erforderlich. c) Persönliche

Teilauseinandersetzungen

Im Hinblick auf persönliche Teilauseinandersetzungen erscheint es nicht denkbar, daß es Ausnahmefälle gibt, in denen § 242 gebieten würde, eine solche Teilauseinandersetzung könne gegen den Willen eines oder mehrerer Miterben durchgesetzt werden 505 . Kein Miterbe kann daher von den übrigen verlangen, aus der Erbengemeinschaft (natürlich gegen Abfindung) „entlassen" zu werden 506 . Er ist darauf auch nicht angewiesen, denn es steht ihm offen, seinen Erbteil an einen Dritten (oder auch an einen anderen Miterben) zu veräußern und auf diese Weise aus der Erbengemeinschaft auszuscheiden. Die Verfügung über den Erbteil ist vom Gesetz - anders als bei anderen Gesamthandsgemeinschaften - gerade deshalb zugelassen worden, um dem Miterben die sofortige Verwertung seines Anteils zu ermöglichen, wenn die Auseinandersetzung 504

Vgl. auch Petzold, S. 119 f. Der B G H , N J W 1985, 51, 52 lehnt einen Anspruch auf persönliche Teilauseinandersetzung mit der Begründung ab, es stehe das Interesse der übrigen Miterben entgegen, alle bestehenden Streitfragen nach Möglichkeit in einem einzigen Verfahren zu klären und sich darüber nicht mit jedem einzelnen Miterben gesondert auseinandersetzen zu müssen. 506 Das Gesetz gibt auch - anders als bei der gegenständlichen Teilauseinandersetzung - keinen Anhaltspunkt dafür, auf welche Art und Weise die persönliche Teilauseinandersetzung durchgeführt werden müßte. Dabei kann die Frage, ob das Ausscheiden im Wege der Erbteilsübertragung oder ohne Erbteilsübertragung zu erfolgen hat, wegen der beidesmal zu beachtenden Form (s.u. S. 286,258-261,276) vernachlässigt werden. Schwieriger ist die Frage nach der Abfindung. Sofern sich im Nachlaß nicht gerade liquide Mittel in einer der Erbquote des ausscheidenden Miterben entsprechenden Höhe befinden, wird eine Abfindung in Geld auf der Grundlage des § 242 kaum in Betracht kommen, da (selbst unter Berücksichtigung einer entsprechenden Erhöhung der Erbquote) keinem Miterben zugemutet werden kann, finanzielle Mittel aus seinem Eigenvermögen aufzuwenden, damit die persönliche Teilauseinandersetzung dem ausscheidenden Miterben zuliebe durchgeführt werden kann. Hinsichtlich einer Abfindung aus dem Nachlaß wird § 242 kaum einmal ergeben, daß dem ausscheidenden Miterben gerade ein bestimmter Nachlaßgegenstand oder bestimmte Nachlaßgegenstände zuzuweisen sind. (Da es eben keine allgemeinen Kriterien dafür gibt, welcher Nachlaßgegenstand billigerweise welchem Miterben zuzuweisen ist, ordnet § 2042 II i. V. m. § 753 1 1 für den Fall der Vollauseinandersetzung an, daß die Nachlaßgegenstände grundsätzlich zwangsverkauft werden und nur der Erlös verteilt wird - mit allen damit verbunden Nachteilen, insbesondere Wertverminderungen.) 505

2. Kap.: Erbauseinandersetzung

durch die Erbengemeinschaft

203

- aus welchen (rechtlichen oder praktischen) G r ü n d e n auch i m m e r - n o c h nicht durchgeführt werden kann 5 0 7 oder w e n n der M i t e r b e eine Auseinandersetzung mit sämtlichen M i t e r b e n scheut.

3.

Ergebnisse

A u f dem Klagewege können auch gegenständliche Teilauseinandersetzungen erzwungen werden, wenn der klagende Miterbe hierauf einen Anspruch hat. Das ist gem. §§ 2047 I, 2 0 4 2 II, 753 I 1 der Fall, wenn keine offenen Nachlaßverbindlichkeiten vorhanden sind, im übrigen gem. § 242 i.V. m. §§ 2 0 4 2 II, 753 1 1, wenn ein sachlicher G r u n d vorliegt und die Interessen der übrigen Miterben nicht beeinträchtigt werden. D i e letztere Voraussetzung ist jedenfalls nicht erfüllt, wenn der nach der Teilauseinandersetzung verbleibende N a c h l a ß die n o c h bestehenden Nachlaßverbindlichkeiten nicht decken würde. D i e Teilerbauseinandersetzungsklage erübrigt sich im Falle von Nachlaßgrundstücken. H i e r kann nach §§ 1 8 0 1 , 1 8 1 I I Z V G unmittelbar die Teilungsversteigerung beantragt werden, ein Titel ist gem. § 181 I Z V G nicht erforderlich. Besteht aber kein A n spruch auf die Teilung des Grundstücks, so können die übrigen Miterben die Teilungsversteigerung durch Klage entsprechend § 771 I Z P O verhindern.

D. Die Erbauseinandersetzung

durch ein Schiedsgericht

W i e der Erblasser letztwillig die Einsetzung eines Schiedsgerichts verfügen kann 5 0 8 , so k ö n n e n auch die M i t e r b e n durch eine Schiedsvereinbarung einem Schiedsrichter oder Schiedsgericht die Erbauseinandersetzung übertragen 5 0 9 . D i e Vereinbarung unterliegt der F o r m v o r s c h r i f t des § 1031 Z P O , m u ß also grundsätzlich in einem v o n den M i t e r b e n unterzeichneten Schriftstück oder in zwischen ihnen gewechselten Schreiben oder ähnlichem (§ 1 0 3 1 1 Z P O ) enthalten sein. D a s Schiedsgericht kann die Erbauseinandersetzung nach Billigkeit regeln, w e n n die M i t e r b e n dies ausdrücklich so b e s t i m m t haben (§ 1051 I I I 1 Z P O ) . D e r im Schiedsspruch verbindlich festgelegte Auseinandersetzungsplan wird durch die M i t e r b e n vollzogen 5 1 0 .

507 Vgl. Protokolle V, S. 838; Bartholomeyczik, FS-Nipperdey, Bd. I, S. 145, 149f.; Erman9/ Schlüter, § 2033 Rn. 1; Staudinger13 / Werner, § 2033 Rn. 2. 508 S.o. S. 120. 509 BGH, NJW1959,1493,1494; MünchKomm/Daiz, § 2042 Rn. 74; BGB-RGRK/ifrege/, § 1936 Rn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 172 VI 1 a (S. 1080f.); Stein/ Jonas/Schlosser, § 1025 Rn. 16; Schwab/G. Walter, S. 23; Staudinger13/ Werner, § 2042 Rn. 19; Soergel12/Manfred Wolf § 2042 Rn. 22; Wüst, S. 11. 510 S. dazu bereits o. S. 126 f. für den Fall eines durch den Erblasser eingesetzten Schiedsgerichts.

Teil 3 Die inhaltliche Ausgestaltung der Erbauseinandersetzung 1. Kapitel

Die Auseinandersetzung nach den Regeln des BGB die gesetzliche Auseinandersetzungsmethode ohne Modifikationen Das BGB trifft in §§ 2046-2057a, 2042 II i.V. m. 752-756 eine Regelung über die inhaltliche Ausgestaltung der Erbauseinandersetzung. Diese Auseinandersetzungsregeln greifen ein, wenn und insoweit Anordnungen des Erblassers nicht vorhanden sind, die Auseinandersetzung nicht dem billigen Ermessen des Testamentsvollstreckers oder eines Dritten nach § 2048 S. 2 oder einem Schiedsgericht zur Entscheidung nach Billigkeit überlassen ist und auch die Miterben keine Vereinbarung über die Erbauseinandersetzung getroffen haben. Das Gesetz hält damit eine Auffangregelung bereit, die zur Disposition des Erblassers und teilweise auch der mit der Erbauseinandersetzung Befaßten steht. Sie gilt, sofern sich die Miterben nicht einigen können, also insbesondere dann, wenn der Erbauseinandersetzungsplan durch das Prozeßgericht festzustellen ist; außerdem für den Testamentsvollstrecker, es sei denn, ihm ist die Auseinandersetzung vom Erblasser nach billigem Ermessen überlassen (§ 2048 S. 2)1.

A. Berichtigung der

Nachlaßverbindlichkeiten

Nach § 2046 I 1 sind zuallererst die Nachlaß Verbindlichkeiten zu berichtigen. Damit bestimmt die Norm eine Reihenfolge, in der Auseinandersetzungsmaßnahmen vorzunehmen bzw. im Auseinandersetzungsplan festzulegen sind. 1 Der folgenden Darstellung ist der Fall zugrundegelegt, daß die Erbauseinandersetzung von den Miterben betrieben wird. Soweit sich Abweichungen für den Fall einer Aufstellung des Erbauseinandersetzungsplans durch einen Testamentsvollstrecker oder für den Fall einer Feststellung des Erbauseinandersetzungsplans durch das Prozeßgericht ergeben, ist dies besonders vermerkt.

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

205

Hierin beschränkt sich die Funktion des § 2046 I 1, wenn ein Testamentsvollstrecker die Auseinandersetzung vornimmt oder ein Gericht den Auseinandersetzungsplan feststellt. Führen die Miterben die Auseinandersetzung dagegen selbst durch, ergibt sich eine weitergehende Bedeutung der Vorschrift.

I. Die aus § 204611

folgende

Rechtsposition

§ 2046 I 1 regelt allein das Innenverhältnis der Erbengemeinschaft 2 . Daher können sich Nachlaßgläubiger nicht auf § 2046 berufen3. Zwar besteht auch im Außenverhältnis die Pflicht der Erbengemeinschaft, die Nachlaßverbindlichkeiten zu berichtigen. Grundlage für diese Pflicht ist aber nicht § 2 0 4 6 I 1, sondern jeweils das zwischen der Erbengemeinschaft und dem Nachlaßgläubiger bestehende Rechtsverhältnis, aus dem die Nachlaß Verbindlichkeit folgt. Dieses Rechtsverhältnis regelt auch die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Nachlaßverbindlichkeit berichtigt werden muß. So kann unter Umständen ein Nachlaßgläubiger vor der Teilung zu Recht die Begleichung seiner Forderung verlangen. Das ist der Fall, wenn seine Forderung fällig und einredefrei ist; es folgt nicht aus § 2046 1 1. Im übrigen sind die Nachlaßgläubiger durch die Regelung der Miterbenhaftung geschützt: Gem. § 2059 1 1 können die Miterben ihre gesamtschuldnerische Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten (§ 2058) nach der Teilung nicht mehr auf das Gesamthandsvermögen4 beschränken. Die Nachlaßgläubiger können also nach der Teilung auch in das sonstige Vermögen der Miterben vollstrecken. Der Regelungsgehalt des § 2046 I 1 im Innenverhältnis der Erbengemeinschaft wird im allgemeinen wie folgt umschrieben: Die Norm soll einerseits 2 Vgl. von Lübtow II, S. 832; Staudinger13 / Werner, § 2046 Rn. 1; Soergel 12 / Manfred Wolf, § 2046 Rn. 2. 3 BGHZ 57, 84, 93; Soergel n / Manfred Wolf, § 2046 Rn. 2. 4 Genauer gesagt gewährt § 2059 I 1 bis zur Nachlaßteilung jedem Miterben das Recht, die Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten aus dem Vermögen, das er außer seinem Anteil am Nachlaß hat, zu verweigern. Der Nachlaßgläubiger hat dann nur die Möglichkeit, jeweils in den Erbteil zu vollstrecken, d. h. diesen zu pfänden (§ 859 II ZPO) und nach §§8571,844 ZPO (etwa indem der Erbteil durch den Gerichtsvollzieher versteigert wird) oder nach §§ 857 I, 835 ZPO zu verwerten (indem der Gläubiger sich den Erbteil zur Einziehung überweisen läßt und sodann die Auseinandersetzung betreibt, wobei er an den auf den gepfändeten Erbteil entfallenden Gegenständen ein Pfandrecht erlangt, so daß er diese verwerten kann; an zugeteilten beweglichen Sachen setzt sich das Pfandrecht allerdings nur dann fort, wenn gem. § 847 ZPO verfahren wurde, vgl. Thomas/Putzo /Putzo, § 859 Rn. 10); oder er verlangt gem. § 2059 II von sämtlichen Miterben Befriedigung aus dem ungeteilten Nachlaß. Das Leistungsverweigerungsrecht aus § 2059 11 kann ein Miterbe nicht im Hinblick auf solche Gegenstände geltend machen, die ihm bereits vor der Teilung „des Nachlasses" aus dem Gesamthandsvermögen übertragen worden sind (Staudinger13 / Marotzke, § 2059 Rn. 2,14; strittig, Nachweise bei Staudinger" / Marotzke, § 2059 Rn. 14), s. näher u. S. 317ff.

206

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

eine Verpflichtung der Miterben begründen, vor der Verteilung des Nachlasses ihre gegenüber den Nachlaßgläubigern bestehenden Verbindlichkeiten zu tilgen, d. h. eine Verpflichtung jedes Miterben, vor der Teilung bei der Tilgung der Nachlaßverbindlichkeiten mitzuwirken. Andererseits soll aus § 2046 I 1 ein Recht jedes Miterben folgen, von den übrigen Miterben die vorherige Befriedigung der Nachlaßgläubiger zu verlangen 5 . Diese Formulierung bezeichnet die Rechtsfolge des § 2046 I 1 allerdings noch nicht genau genug. Auf jeden Fall begründet § 2046 I 1 auch im Innenverhältnis nicht die Pflicht der Miterben, überhaupt die Nachlaßforderungen zu berichtigen. Entscheidend ist die zeitliche Komponente des Normtextes: Die Nachlaßverbindlichkeiten sind „zunächst" zu berichtigen, also zu Beginn der Auseinandersetzung, d. h. vor der Teilung des Nachlasses 6 . Soll sich hieraus eine Rechtsposition jedes Miterben im Verhältnis zu den übrigen Miterben ergeben, so kann diese lediglich den Charakter einer (aufschiebenden) Einrede 7 haben: In Ermangelung anderweitiger Vereinbarungen trifft jeden Miterben gegenüber den übrigen Miterben aus § 2042 I, II i. V.m. § 752 ff. die Pflicht, die zur Teilung der Nachlaßgegenstände notwendigen Mitwirkungshandlungen vorzunehmen; sind aber eine, mehrere oder alle Nachlaß Verbindlichkeiten noch nicht berichtigt, so kann jeder Erbe seine Mitwirkung unter Berufung auf § 2046 I 1 verweigern. Die N o r m gewährt also jedem Miterben ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich seiner Mitwirkungspflichten bei der Nachlaßteilung. Die Einrede aus § 2046 11 gibt jedem Miterben die Möglichkeit, den Eintritt seiner unbeschränkten Haftung zu verhindern: Ihre gesamtschuldnerische H a f t u n g für die Nachlaßverbindlichkeiten (§ 2058) können die Miterben gem. § 2059 11 nur bis zur Teilung auf den Nachlaß beschränken. Vor diesem Hintergrund kann ein Miterbe seine Mitwirkung bei der Teilung eines Nachlaßgegenstandes nicht aus § 2046 I 1 verweigern, wenn der verbleibende Nachlaß zur Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten ausreicht und nicht gerade dieser Nachlaßgegenstand für die Schuldentilgung benötigt wird 8 . Denn auch die Beschränkbarkeit der Haftung nach § 2059 1 1 entfällt nicht bereits bei Teilung des ersten Nachlaßgegenstandes, sondern nur, wenn ein so erheblicher Teil der 5

Exner, S. 120; Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2046 Rn. 1 f. A. A. Palandt 59 / Edenhofer, § 2046 Rn. 1: „Zunächst" bedeute, daß die Tilgung der Nachlaßverbindlichkeiten vor der Auseinandersetzung zu erfolgen habe. Auch die Schuldentilgung im Rahmen des § 2046 gehört aber bereits zur Auseinandersetzung, s. dazu u. S. 209 f. 7 Vgl. auch MünchKomm / Dilti, § 2046 Rn. 3 und Ebenroth, Rn. 777: Die Verpflichtung zur Berichtigung von Nachlaßverbindlichkeiten könne dem Auseinandersetzungsanspruch nach § 2042 I als Einrede entgegengehalten werden; Soergel 12 / Manfred Wolf, § 2046 Rn. 2: als Einwendung. 8 Zu der Frage, nach welchen Kriterien sich bestimmt, welche konkreten Nachlaßgegenstände zur Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten gem. § 2 0 4 6 I I I i n G e l d umzusetzen sind, 6

s.u. S. 210ff.

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

207

Nachlaßgegenstände aus dem Gesamthandsvermögen ausgeschieden ist, daß nicht mehr genügend Gegenstände verbleiben, aus denen die Verbindlichkeiten berichtigt werden können 9 . Die Pflicht zur Mitwirkung bei der Teilung eines Nachlaßgegenstandes besteht allerdings nur dann, wenn die Auseinandersetzung vollständig betrieben werden soll; eine (gegenständliche) Teilauseinandersetzung kann - von engen Ausnahmen abgesehen - von keinem Miterben verlangt werden 10 . Nach einer verbreiteten Ansicht" bezieht sich § 2046 auch auf unklagbare und moralische Verpflichtungen. Der N o r m kann aber in diesen Fällen kein Leistungsverweigerungsrecht entnommen werden. Denn wenn die Verpflichtung unklagbar oder lediglich moralischer Art ist, muß der Miterbe nach Teilung nicht seine unbeschränkte Haftung fürchten. Es steht vielmehr allein in seinem Belieben, ob und in welcher H ö h e er die Forderung erfüllt.

II. Nachlaßverbindlicbkeiten, für die nur einige Miterben haften (§ 2046 II) Fällt eine Nachlaßverbindlichkeit nur einigen Miterben zur Last, so können sie nach § 2046 II die Berichtigung nur aus dem verlangen, was ihnen bei der Auseinandersetzung zukommt. Den übrigen Miterben - die im Innenverhältnis nicht zur Erfüllung der Verbindlichkeit verpflichtet sind, aber dem Gläubiger gemäß § 2058 als Gesamtschuldner haften - verbleibt auch in diesem Fall das Recht aus § 204611, die Berichtigung der Verbindlichkeit aus dem Gesamtnachlaß zu verlangen 12 . Haften allerdings einige Miterben nicht nur im Innen-, sondern auch im Außenverhältnis allein, so haben die übrigen gegen sie keinen

9

Str., s. dazu u. S. 293 ff. (Ergebnis auf S. 305 f.). Wie hier (zur Bestimmung des Begriffs Teilung i.S.d. §§ 2058 ff. ist darauf abzustellen, ob noch eine ausreichende Befriedigungsmöglichkeitaus dem Nachlaß besteht): Palandt59 / Edenhofer, § 2059 Rn. 3;Soergel n / Manfred Wolf, § 2059 Rn. 2. Nach der Gegenansicht ist die Teilung vollzogen, wenn ein so erheblicher Teil der Nachlaßgegenstände aus dem Gesamthandsvermögen der Miterben in ihr Einzelvermögen überführt worden ist, daß die Erbengemeinschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung als Ganzes aufgelöst erscheint; auf den Umfang noch vorhandener Nachlaßverbindlichkeiten soll es dabei nicht ankommen: O L G München, H R R 1938 Nr. 1602; M ü n c h K o m m / D ü t z , § 2059 Rn. 4; Lange/ Kuchinke, § 50 IV 1 (S. 1216); Erman 9 /Schlüter, § 2059 Rn. 8; Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2059 Rn. 14. Enger Bräcklein, N J W 1967, 431, 432, der zusätzlich die Absicht, zumindest aber das Bewußtsein aller Miterben verlangt, daß der Nachlaß geteilt und die Erbengemeinschaft aufgelöst ist. 10 S.o. S. 192f., 196-202. 11 Palandt ^ / Edenhof er, § 2046 Rn. 2; Erman 9 /Schlüter, § 2046 Rn. 1; Staudinger 13 / Werner, § 2046 Rn. 4. Diese Ansicht beruft sich auf die Entscheidung KG, SeuffA 60 Nr. 181, in der allerdings nur entschieden wurde, daß Auslagen, die nach § 2046 zur Erfüllung einer sittlichen oder Anstandspflicht getätigt worden sind, nach § 1822 Nr. 2 genehmigt werden müssen. 12 Kretzschmar, SächsArchiv 1908, 129, 131.

208

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

Anspruch auf vorherige Befriedigung der betreffenden Nachlaßverbindlichkeit, da ihnen nach der Teilung keine verschärfte Haftung droht und ihnen daher das Interesse an vorheriger Befriedigung fehlt 13 .

III. Die Nachlaßverwertung

nach § 2046 III

Zur Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten ist nach § 2046 III der Nachlaß, soweit erforderlich, in Geld umzusetzen. Dazu sind zunächst die Nachlaßgegenstände auszuwählen, die verwertet werden sollen. Die Verwertung selbst erfolgt dann nach §§ 2042 II, 755 III, 753, also durch Pfandverkauf von beweglichen Sachen und Forderungen (bzw. deren Einziehung nach § 754) oder durch Zwangsversteigerung von unbeweglichen Sachen. Die Auswahl der zu verwertenden Nachlaßgegenstände erfolgt, sofern die Auseinandersetzung in den Händen der Miterben liegt, in erster Linie durch Vereinbarung der Miterben. Problematisch ist, nach welchen Kriterien die zu verwertenden Nachlaßgegenstände bestimmt werden, wenn sich die Miterben nicht einigen können. Diese Frage wird von vielen Autoren schlicht übergangen 14 . Sie stellt sich ähnlich auch, wenn ein Testamentsvollstrecker die Auseinandersetzung durchführt und diesem kein billiges Ermessen nach § 2048 S. 2 eingeräumt ist und der Erblasser nichts hinsichtlich der Verwertung von Nachlaßgegenständen zum Zwecke der Schuldentilgung angeordnet hat, der Testamentsvollstrecker also nach den gesetzlichen Auseinandersetzungsregeln vorzugehen hat.

1. Ordnungsgemäße

Verwaltung

Die Rechtsprechung 15 und ein Teil der Literatur 16 wenden § 2038 12 1. HS an. Das bedeutet, es ist derjenige Nachlaßgegenstand auszuwählen, dessen vorrangige Versilberung einer ordnungsgemäßen Verwaltung entspricht. §2038 1 2 1. HS legt im Hinblick auf zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderliche Maßnahmen eine Mitwirkungspflicht jedes Miterben fest. Bei der Auswahl eines Nachlaßgegenstandes zwecks Verwertung besteht die Mitwir13

Betzhold, S. 107; Exner, S. 123. So von Staudinger 13 / Werner; § 2046 Rn. 17, der nur sagt, daß die Auswahl nur einverständlich, nicht durch Mehrheitsbeschluß nach §§ 2038 II, 745 erfolgen könne, so daß ein widersprechender Miterbe auf seine Einwilligung verklagt werden müsse; woraus sich die Pflicht eines Miterben ergeben soll, gerade in die Verwertung eines bestimmten Gegenstandes einzuwilligen, sagt Werner dagegen nicht; BGB-RGRK/ Kregel, § 2046 Rn. 8, der nur sagt, welche Gegenstände verwertet werden, könne im Streitfall nur vom Prozeßrichter entschieden werden; nach welchen Regeln der Richter entscheidet, sagt Kregel dagegen nicht. 15 BGH, W M 1965, 343, 345. 16 Soergel 12 / Manfred Wolf, § 2046 Rn. 8. 14

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

209

kung in der Zustimmung, auf die ein sich weigernder Miterbe zu verklagen ist. Dieses Verfahren erübrigt sich 17 , wenn die Miterben eine ordnungsgemäße Verwaltung beschlossen haben, wobei nicht Einstimmigkeit vorliegen muß, vielmehr Stimmenmehrheit genügt (§§ 2038 II 1, 745 I). Aus dieser Regelung folgt nach einer Ansicht, daß die Miterben den zu versilbernden Nachlaßgegenstand auch durch Mehrheitsbeschluß auswählen können 18 . Nach anderer Ansicht hat die Auswahl immer einstimmig zu erfolgen 19 . Der herrschenden Meinung ist entgegenzuhalten, daß sie mit § 2038 I 2 eine Norm anwendet, die nicht Maßnahmen der Erbauseinandersetzung, sondern der Verwaltung des Nachlasses betrifft 20 . Für beide Arten von Maßnahmen hat das Gesetz jeweils eine eigene Regelung getroffen 21 , so daß eine Vorschrift über die Verwaltung nicht ohne weiteres auf die Auseinandersetzung angewandt werden kann 22 . Auf § 2038 könnte daher nur dann abgestellt werden, wenn die Auswahl des zu versilbernden Nachlaßgegenstandes noch nicht zur Auseinandersetzung gehören würde. Der Vorgang der Schuldentilgung im Rahmen der Erbauseinandersetzung müßte in diesem Fall derart aufgespalten werden, daß der Verkauf und die Übertragung des Nachlaßgegenstandes - einschließlich dessen Auswahl - dem Bereich der Verwaltung zuzuordnen wäre; der Erlös würde dann nach § 2041 S. 1 zum Nachlaß gehören, und die Auseinandersetzung würde nur an diesem Erlös stattfinden23. Eine solche Aufspaltung widerspricht aber der Systematik des Gesetzes, das die Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten einschließlich der dazu erforderlichen Versilberung von Nachlaßgegenständen in einer zur Regelung der Auseinandersetzung gehörenden Norm

17 Vgl. Ebenroth, Rz. 753; Staudinger13 / Werner, § 2038 Rn. 33. § 7451 betrifft nicht lediglich allgemeinere Festlegungen für eine ordnungsgemäße Verwaltung (z.B. die Festlegung, daß ein Grundstück durch Vermietung verwaltet werden soll), in deren Rahmen die diese Verwaltung ausführenden Maßnahmen (z.B. Abschluß des Mietvertrages) nach § 2038 I 2 der Mitwirkung aller Miterben bedürften; vielmehr können auch konkrete Einzelmaßnahmen gem. §§ 2038 II, 745 I mit Stimmenmehrheit beschlossen werden. 18 Vgl. BGH, WM 1965, 343, 345. Gegen die Möglichkeit der Auswahl durch Mehrheitsentscheidung Brox, ErbR, Rn. 502; BGB-RGRK/ÄVege/, § 2046 Rn. 8; Staudinger15/ Werner, § 2046 Rn. 17. 19 Brox, ErbR, Rn. 502 und MünchKomm/Dötz, § 2046 Rn. 14 mit der Begründung, daß die Auswahl keine Verwaltungsmaßnahme darstelle; Palandt59 / Edenhof er, § 2046 Anm. 4; Soergel12 / Manfred Wolf, § 2046 Rn. 8. 20 Ebenso Brox, ErbR, Rn. 502, BGB-RGRK / Kregel, § 2046 Rn. 8 und Staudinger13 / Werner, § 2046 Rn. 17, die § 2038 mit der Möglichkeit der Mehrheitsentscheidung nicht anwenden wollen, weil es sich bei der Verwertung nicht um eine Verwaltungsmaßnahme handele, sondern sie der Auseinandersetzung diene. 21 Vgl. exemplarisch die Verweisungsnormen der §§ 2038 II 1, 2042 II: Im Rahmen der Verwaltung werden die §§ 743, 745, 746, 748 für entsprechend anwendbar erklärt, im Rahmen der Auseinandersetzung die §§ 749 II, III, 750-758. 22 Ebenso Lange/Kuchinke, § 44 III 6 (S. 1096), die betonen, während der Verwaltung gelte § 2038 I 2 1. HS, in der Auseinandersetzung gelten §§ 2042 II, 755 III. Vgl. auch Exner, S. 124. 23 So BGH, WM 1965, 343, 345 zu einem Fall der Teilauseinandersetzung.

210

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

(§ 2046) anordnet. Die Berichtigung einer Nachlaß Verbindlichkeit ist daher nur dann eine Maßnahme der Verwaltung, wenn die Miterben die Auseinandersetzung (noch) nicht betreiben. Zu §§ 2038 II 1, 745 II ist darüber hinaus anzumerken, daß die Möglichkeit der Auswahl des Nachlaßgegenstandes durch Mehrheitsbeschluß nicht immer weiterhilft. In einer nur aus zwei Personen bestehenden Erbengemeinschaft läuft diese Möglichkeit leer. Im übrigen können die Miterben derart zerstritten sein, daß keine Mehrheit zustande kommt. 2. Ordnungsgemäße

Verwertung

2A

Lange/Kuchinke sind der Ansicht, die Auswahl der zu versilbernden Nachlaßgegenstände müsse im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwertung erfolgen. Nach der sich daraus ergebenden Rangfolge sei an erster Stelle verderbliches oder übermäßig umfängliches Gut heranzuziehen, an zweiter Stelle seien nicht erhaltenswerte Gegenstände, vor allem vertretbare Sachen zu verwerten, an dritter Stelle erhaltenswerte, wertvolle Einheiten und schließlich Familienerinnerungsstücke, auf die Miterben im allgemeinen Wert legten25. Diese Ansicht hat richtig erkannt, daß Anforderungen an die Verwaltung keine Kriterien mehr im Rahmen des § 2046 III sein können. Unklar bleibt aber, welcher Maßstab für die Ordnungsgemäßheit der Verwertung gilt. Aus der angegebenen Rangfolge ergibt sich allerdings, daß sich ordnungsgemäße Verwertung und ordnungsgemäße Verwaltung nach dieser Ansicht in den Ergebnissen weitgehend entsprechen werden, so daß es offenbar auf dieselben Kriterien ankommen soll. Unterschiede werden sich lediglich daraus ergeben, daß die Ordnungsgemäßheit auf den Zeitpunkt zu beziehen ist, zu dem die Tilgung der Schuld und damit die Auswahl ansteht, und daß demzufolge die Gewichtung der maßgeblichen Kriterien wegen der sich verändernden Vermögenssituation unterschiedlich ausfallen kann. 3. Treu und

Glauben

Können sich die Miterben nicht über die Auswahl der zu verwertenden Nachlaßgegenstände einigen, muß aber eine Verwertung erfolgen, so ist zu fragen, die Verwertung welcher Nachlaßgegenstände sich die Miterben gefallen lassen müssen. In Ermangelung anderweitiger gesetzlicher Vorgaben kann das nur eine Frage von Treu und Glauben sein (§ 242). Der Maßstab der Billigkeit gilt auch für einen Testamentsvollstrecker, der die Auseinandersetzung nach 24

§ 44 III 6 (S. 1096). Lange / Kuchinke, §44 III 6 (S. 1096 Fn. 196). Ihnen insofern folgend M ü n c h K o m m / Dütz, § 2042 Rn. 71; Steiner, ZEV 1997, 89, 92. 25

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

211

den gesetzlichen Regeln durchzuführen hat. Es kommt also darauf an, was Treu und Glauben hier gebieten. a)

Wirtschaftlichkeit

Ein wesentliches Kriterium ist danach die Wirtschaftlichkeit der Verwertung. Denn es geht bei der Erbauseinandersetzung um Schuldentilgung und die Verteilung eines Vermögens. Unter diesem Aspekt entspricht es bei der Auswahl der zu verwertenden Nachlaßgegenstände dem Interesse aller Miterben, wenn der Wert des Nachlasses bei der Verwertung möglichst erhalten bleibt. Das Kriterium der Wirtschaftlichkeit ergibt sich auch aus einer Parallele mit der GbR. Das Recht der G b R enthält eine dem § 2046 III entsprechende Regelung, nämlich § 733 III. Hierzu ist anerkannt, daß die Auswahl der zu verwertenden Gegenstände des Gesellschaftsvermögens in der dem Interesse der Gesellschaft am meisten dienenden Weise 26 , d. h. nach dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit 27 erfolgen muß. Daher seien in erster Linie fällige Geldforderungen einzuziehen 28 . Im übrigen seien diejenigen Gegenstände zu verkaufen, für die am schnellsten der beste Preis zu erzielen sei. Eine dringende Schuld könne dazu nötigen, der Schnelligkeit den Vorzug zu geben. Es sei stets so zu verfahren, wie es der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt entspreche 29 .

b) Affektionsinteresse

und sonstige

Interessen

Im Unterschied zum Gesellschaftsrecht, insbesondere zu den gewinnorientierten Gesellschaften des bürgerlichen und Handelsrechts, stehen aber bei der Erbengemeinschaft nicht allein die Vermögenswerte im Vordergrund und geht es daher nicht lediglich um die Wirtschaftlichkeit der Verwaltung und Verwertung. Da die Miterben häufig in einer persönlichen, meist sogar familiären Beziehung zum Erblasser standen, können sie immaterielle Interessen im Hinblick auf bestimmte Nachlaßgegenstände haben, die möglicherweise ebenfalls zu berücksichtigen sind 30 . Das gleiche kann für schlichte persönliche Vorlieben gelten. Staudinger n /Keßler, § 733 Rn. 20. MünchKomm/ Ulmer, § 733 Rn. 15. 28 Staudinger 12 //ie/i/er, § 733 Rn. 20; Palandt59 / Sprau, § 733 Rn. 11. 29 Staudinger12 /Keßler, § 733 Rn. 20. 30 Zur Berücksichtigung von Affektionsinteressen in einem anderen Zusammenhang, nämlich bei der Frage, ob ein Miterbe gem. § 242 Anspruch auf Zuteilung eines bestimmten Nachlaßgegenstandes hat, vgl. O L G Oldenburg, NJW-RR 1996,136,137 (Erbauseinandersetzung an einer Grabstelle): Das Gericht berücksichtigte einerseits das Affektionsinteresse eines Miterben, über die Alleinberechtigung an der Grabstelle dafür sorgen zu können, daß er und seine Familie ebenfalls dort bestattet werden würden, wo bereits sein Sohn ruhte; andererseits berücksichtigte das Gericht das Affektionsinteresse der übrigen Miterben, die Grabstätte als Familiengedenkstätte zu erhalten. 26

27

212

Teil 3 : Inhaltliche Ausgestaltung

aa) Vergleich mit der

der

Erbauseinandersetzung

Gütergemeinschaft

Die Einbeziehung anderer als wirtschaftlicher Interessen in die Abwägung ergibt sich möglicherweise aus einer Parallele mit der Gütergemeinschaft. § 1475 Abs. 3 trifft zur Auseinandersetzung der Gütergemeinschaft eine den §§ 2046 Abs. 3, 733 III entsprechende Regelung. Dabei sollen Gegenstände, die ein Ehegatte übernehmen möchte, grundsätzlich zuletzt zur Verwertung heranzuziehen sein31. Daß der Wunsch, einen bestimmten Gegenstand zu übernehmen, berücksichtigt werden muß, gilt allerdings nur, soweit hinsichtlich dieses Gegenstandes ein Ubernahmerecht aus § 1477 II besteht32. In der Tat gewährt § 1477 II33 in eng umgrenzten Fällen den Ehegatten ein Recht auf Übernahme von Gegenständen, für das es bei der Erbengemeinschaft keine Entsprechung gibt. Zwar wird bei der Gütergemeinschaft gem. §§ 14761 nicht anders als bei der Erbengemeinschaft nach § 2047 I der nach Berichtigung der Verbindlichkeiten verbleibende Uberschuß unter den Mitgliedern der Gesamthandsgemeinschaft geteilt. Auch erfolgt die Teilung gem. §§ 1477 I, 2042 II in beiden Fällen grundsätzlich nach §§ 752-754. Von dieser Regel macht allerdings § 1477 II für bestimmte Gegenstände (Sachen des persönlichen Gebrauchs, eingebrachte Gegenstände, durch Erbfolge, durch Vermächtnis, mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht, durch Schenkung oder als Ausstattung erworbene Gegenstände) eine Ausnahme. An diesen Gegenständen kann der betreffende Ehegatte ein Gestaltungsrecht auf Übernahme ausüben. Tut er das, so ist ihm der Gegenstand zu übertragen; er wird nicht nach §§ 752 ff. geteilt. Vor diesem Hintergrund kann die Berücksichtigung anderer als wirtschaftlicher Interessen im Rahmen des § 2046 III nicht auf einen Vergleich mit der Gütergemeinschaft gestützt werden. Auch bei der Gütergemeinschaft kommt es auf den Übernahmewunsch nur in eng umgrenzten Fällen an, und ein solcher Fall wird bei der Erbauseinandersetzung kaum einmal vorkommen 34 . Auch wird das Übernahmeinteresse des Ehegatten in diesen Fällen durch § 1477 II gesetzlich anerkannt und geschützt; ein entsprechendes Übernahmerecht gibt es bei der Erbengemeinschaft nicht. Einzelnen Miterben kann zwar daran gelegen sein, bestimmte Nachlaßgegenstände zu übernehmen, doch läßt sich dieses Interesse nur verwirklichen, wenn sich alle Miterben entsprechend einigen. 31 Vgl. Soergel 12 / Gaul, § 1475 Rn. 6; M ü n c h K o m m / K a n z l e i t e r , § 1475 Rn. 8; Kotzur, B W N o t Z 1987,134, 136 m.w.N.; Gemhuber/Coester-Waltjen, § 38 X 8 (S. 630). 32 Vgl. Soergel 12 / Gaul, § 1475 Rn. 6; M ü n c h K o m m / Kanzleiter, § 1475 Rn. 8; Kotzur, B W N o t Z 1987, 134, 136 m.w.N.; Gemhuber/Coester-Waltjen, § 38 X 8 (S. 630). 33 Vgl. auch das Ubernahmerecht bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft nach § 1502. 34 Denkbar ist das allein im Hinblick auf Sachen des persönlichen Gebrauchs, etwa wenn der Erblasser Alleineigentum an einer Sache hatte, die ausschließlich zum persönlichen Gebrauch seiner Ehefrau und nunmehrigen Miterbin bestimmt war. Vgl. in diesem Zusammenhang auch § 1932 (Voraus des Ehegatten).

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

213

Kommt keine Einigung zustande, werden auch diese Gegenstände nach §§ 752 ff. geteilt. Daß es bei der Erbengemeinschaft keine Ubernahmerechte gibt, bedeutet aber nicht, daß andere als wirtschaftliche Interessen eines Miterben bei der Auswahl der zu verwertenden Gegenstände im Rahmen des § 2046 III nicht berücksichtigt werden dürften. Richtschnur für die Auswahl sind Treu und Glauben. Ein Übernahmerecht mag die Richtung weisen, was Treu und Glauben im Hinblick auf den betreffenden Gegenstand gebieten. Das schließt aber nicht aus, daß immaterielle Interessen auch in anderen Fällen nach Treu und Glauben zu berücksichtigen sein können. bb) Die einzelnen zu berücksichtigenden

Interessen

Die Verwertung bestimmter Nachlaßgegenstände kann sich verbieten, weil sie nach dem Willen einiger Miterben der Familie erhalten bleiben sollen. Dieser Wunsch kann nach Treu und Glauben zu billigen sein. Das ist deshalb der Fall, weil die Familiengebundenheit des Vermögens zu den Grundprinzipien des Erbrechts des BGB gehört 35 . Der Erwerb und die Erhaltung von Vermögensrechten werden in hohem Maße durch Rücksichten auf Angehörige motiviert, und die Nutzung von Vermögensrechten erfolgt weithin im Familienverband. Es ist Aufgabe des Erbrechts, die Fortsetzung des ideellen und wirtschaftlichen Zusammenhangs von Vermögen und Familie über den Tod des Vermögensinhabers hinaus zu ermöglichen 36 . Das geschieht in erster Linie durch die auf Verwandtschaft und Ehe beruhende gesetzliche Erbfolge und das Pflichtteilsrecht 37 . Die Familiengebundenheit des Vermögens als Grundprinzip des Erbrechts fließt aber auch in die Abwägung mit ein, die Verwertung welcher Nachlaßgegenstände sich die Miterben nach Treu und Glauben gefallen lassen müssen. Treu und Glauben gebieten aber nicht nur dann Rücksicht, wenn ein Nachlaßgegenstand weiterhin der Familie zur Verfügung stehen soll, sondern auch dann, wenn ein Nachlaßgegenstand für einen Miterben einen besonderen Erinnerungswert hat. Dieser Aspekt ist auch betroffen, wenn sich nahe Verwandte des Erblassers dagegen sperren, das Lebenswerk des Erblassers zu veräußern. Der Wunsch, das Andenken des Erblassers zu bewahren, ist grundsätzlich schützenswert. Er wird vom Gesetz in § 2047 II anerkannt. Danach bleiben bestimmte Schriftstücke - unter anderem solche mit besonderem Erinnerungswert - gemeinschaftlich, was bedeutet, daß insofern ein Anspruch auf Teilung

35

Staudinger 13 /Otte, Einl. zu §§ 1922ff. Rn. 50. Staudinger 13 /Otte, Einl. zu §§ 1922ff. Rn. 51. 37 Zu weiteren gesetzlichen Ausformungen des Grundsatzes der Familiengebundenheit des Vermögens vgl. Staudinger' 3 / Otte, Einl. zu §§ 1922ff. Rn. 53. 36

214

Teil 3: Inhaltliche

Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

ausgeschlossen ist. Dadurch wird jedem Miterben Zugang zu den Schriftstükken und deren Erhalt gewährleistet und auf diese Weise dem ideellen Interesse der Miterben an den Schriftstücken Rechnung getragen38. Rein persönliche Vorlieben stehen demgegenüber nicht unter einem besonderen erbrechtlichen Schutz. Dem Wunsch eines Miterben etwa, ein im Nachlaß befindliches Reitpferd von der Verwertung auszunehmen, weil er selbst passionierter Reiter ist und das Pferd nach Möglichkeit übernehmen möchte, ist daher nicht zwingend Folge zu leisten. Der Übernahmewunsch selbst läßt sich nur bei Einigkeit aller Miterben verwirklichen; dementsprechend muß auch die Verwertung nicht an den persönlichen Vorlieben der Miterben ausgerichtet werden. Sind sie unterschiedlich, könnte sonst eine Verwertung überhaupt blockiert sein. Persönliche Vorlieben können aber in Zusammenhang mit den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Verwertung von Bedeutung sein. Ubernimmt ein Miterbe einen Nachlaßgegenstand gegen Wertausgleich, so kann das im Hinblick auf die Erhaltung des Nachlaßwertes günstiger sein als der sonst nach §§ 2042 II, 755 III, 753 erforderliche Pfandverkauf. Bei der Berücksichtigung persönlicher Vorlieben in diesem Rahmen ist aber Zurückhaltung geboten, da die gesetzlichen Auseinandersetzungsregeln - auch der Grundsatz des Pfandverkaufs und die Teilungsregeln - nur bei Einigkeit aller Miterben ihre Bedeutung verlieren; nur mit dieser Vorgabe ist die Auswahl der zu verwertenden Nachlaßgegenstände an der Wirtschaftlichkeit auszurichten.

c) Grundsätze für die

Abwägung

Dafür, wie schwer immaterielle Interessen wiegen, lassen sich keine allgemein gültigen Aussagen treffen. Es kommt jeweils auf die einzelne Erbengemeinschaft an. Zwischen wirtschaftlichen und immateriellen Interessen ist eine Abwägung zu treffen. Immaterielle Interessen sind nicht deshalb zweitrangig, weil sich ihre Durchsetzung nicht erzwingen läßt. Sie ließen sich in der Auseinandersetzung nur dadurch verwirklichen, daß der betreffende Gegenstand dem interessierten Miterben zugewiesen wird. Hierauf besteht aber gerade kein Anspruch. Vielmehr wird dieser Gegenstand wie jeder andere geteilt, so daß dem Miterben in aller Regel nur ein wirtschaftlicher Wert zufließt 39 . Das gilt - sofern es sich nicht um Schriftstücke nach § 2047 II handelt - auch unabhängig davon, ob die immateriellen Interessen mit der Familiengebundenheit oder mit dem Erinne-

Vgl. Staudinger13 / Werner, § 2047 Rn. 4. Sofern die Teilung - was dem Regelfall entspricht - gem. § 753 I 1 durch Verkauf zu erfolgen hat, hat der interessierte Miterbe allerdings die Möglichkeit, den Nachlaßgegenstand zu erwerben, nämlich indem er ihn ersteigert; er muß dann aber die Mittel zur Begleichung des Kaufpreises aufbringen. 38

39

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

215

rungswert des Nachlaßgegenstandes zusammenhängen oder nicht. Die mangelnde Durchsetzbarkeit immaterieller Interessen führt aber nicht zu deren Nachrangigkeit gegenüber wirtschaftlichen Interessen, denn für diese gilt ähnliches: Das Gesetz stellt nicht sicher, daß die Wirtschaftlichkeit der Verwertung in der Auseinandersetzung bestmöglich verwirklicht wird 40 . Der Wirtschaftlichkeit würde es in der Regel mehr entsprechen, die Nachlaßgegenstände den Miterben zuzuweisen - etwa durch das Los - , als sie zu verwerten und den Erlös zu verteilen, wie es das Gesetz zumeist erfordert. Häufig werden schützenswerte immaterielle Interessen gegenüber den Erfordernissen einer größtmöglichen Wirtschaftlichkeit vorrangig sein. Der Wunsch, einen Nachlaßgegenstand der Familie weiterhin zu erhalten, und Erinnerungsinteressen überwiegen die wirtschaftlichen Interessen aber nicht unter allen Umständen. So kann es der Familie zuzumuten sein, sich von einem bestimmten Erinnerungsstück zu trennen, wenn sich dieses unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten ganz besonders zur Verwertung eignet. d)

Losentscheid

O f t wird die Interessenabwägung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führen, d. h. zu einem Nachlaßgegenstand, dessen Verwertung vor allen anderen Treu und Glauben entspricht. Es können vielmehr eine ganze Reihe von Nachlaßgegenständen nach Treu und Glauben für eine Verwertung in Betracht kommen. In dieser Situation - wenn also die Verwertung eines Nachlaßgegenstandes Treu und Glauben entsprechen würde, die eines anderen aber auch bleibt nur die Möglichkeit, das Los entscheiden zu lassen (§ 752 S. 2 analog). Erhebt ein Miterbe Auseinandersetzungsklage, so ist es ihm überlassen, einen von mehreren nach Treu und Glauben für die Verwertung in Betracht kommenden Nachlaßgegenstand auszuwählen und in den Auseinandersetzungsplan einzustellen. Denn die Klage ist nur dann abzuweisen, wenn der Auseinandersetzungsplan gesetzlichen Regeln widerspricht. Das ist nicht der Fall, wenn die Verwertung des ausgewählten Gegenstandes Treu und Glauben entspricht - wenn auch die Verwertung anderer Gegenstände ebenfalls Treu und Glauben entsprechen würde. Der eingereichte Auseinandersetzungsplan ist also richtig - wenn auch ein anderer Auseinandersetzungsplan ebenfalls richtig wäre. Die Auswahl durch Losentscheid erübrigt sich auch, wenn ein Testamentsvollstrecker die Auseinandersetzung durchführt. Er hat sich für einen Nachlaßgegenstand zu entscheiden, dessen Verwertung der Billigkeit entspricht.

40

Vgl. Sarres, ZEV 1999, 377, 378 f.

216

Teil 3: Inhaltliche

Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

IV. Noch nicht fällige und streitige Nachlaßverbindlichkeiten (§ 2046 1 2) Ist eine Nachlaßverbindlichkeit noch nicht fällig oder ist sie streitig, so muß mit der Teilung nicht bis zur Tilgung nach Eintritt der Fälligkeit oder Beendigung des Streits gewartet werden. Vielmehr ist nach § 2046 I 2 das zur Begleichung Erforderliche zurückzubehalten; der Rest kann geteilt werden. Gleiches muß gelten, wenn der Forderung gegen den Nachlaß eine aufschiebende Einrede entgegensteht. Denn auch in diesem Fall ist zum Zeitpunkt der Teilung die Tilgung nicht angezeigt, will die Erbengemeinschaft nicht auf Rechte verzichten, aber es ist für die Zukunft zu erwarten, daß die Tilgung erfolgen muß. Im Falle einer dauernden Einrede kann dagegen ohne Zurückbehaltung von Nachlaßgegenständen geteilt werden; die Berufung auf die Einrede verhindert hier eine Befriedigung des Gläubigers. Werden Nachlaßwerte zurückbehalten, so bleiben sie Gesamthandsvermögen der Erbengemeinschaft. Das „zur Berichtigung Erforderliche", das nach § 2 0 4 6 1 2 zurückzubehalten ist, ist beispielsweise eine Nachlaßsache, deren Übertragung ein Dritter beansprucht (bei Stückschuld), im Falle von Zahlungsforderungen sind es liquide Mittel. Bei fehlender Liquidität sind ausreichend Nachlaßgegenstände zurückzubehalten, die für den Fall, daß die Nachlaß Verbindlichkeit fällig oder einredefrei wird oder sich bei Beendigung des Streits (dem Grunde und/oder der Höhe nach) als bestehend erweist, entsprechend § 2046 III zur Begleichung der Zahlungsforderung in Geld umgesetzt werden können. Wie die Miterben im Rahmen des § 2046 III 4 1 durch Vereinbarung die Nachlaßgegenstände auswählen, die zur Berichtigung von Nachlaßforderungen verwertet werden, so haben die Miterben im Rahmen des § 2046 I 2 diejenigen Nachlaßgegenstände auszuwählen, die im Hinblick auf noch nicht fällige oder auf streitige oder einredebehaftete Nachlaßforderungen zurückbehalten, d.h. vorerst nicht geteilt werden 42 . In Ermangelung einer Einigung der Miterben sind die zurückzubehaltenden Gegenstände - wie die zu verwertenden Gegenstände im Rahmen des § 2046 III 4 3 - nach Treu und Glauben zu bestimmen. Aus § 2046 I 2 folgt - wie aus § 2046 1 1 44 - für jeden Miterben eine aufschiebende Einrede: Er kann seine Mitwirkung an der Teilung verweigern, wenn nicht genügend ungeteilter Nachlaß verbleibt, der im Hinblick auf unberichtigte Nachlaßverbindlichkeiten, die noch nicht fällig oder die streitig sind, zurückbeS.o. S. 208. Es geht hier nur um die Auswahl solcher Gegenstände, die — für den Fall, daß die Nachlaßverbindlichkeit fällig oder der darüber bestehende Streit beendet wird - verwertet werden. Ist die Nachlaßverbindlichkeit auf Übertragung einer bestimmten Nachlaßsache gerichtet, muß natürlich nichts ausgewählt werden. 4 3 S.o. S. 210ff. 44 S.o. S. 205f. 41

42

217

1. Kap.: Die Auseinandersetzung nach den Regeln des BGB

halten werden kann. Selbst bei Verbleib genügender Nachlaßgegenstände besteht das Leistungsverweigerungsrecht, sofern es Treu und Glauben am besten entsprechen würde, gerade den Nachlaßgegenstand zurückzubehalten, den die übrigen Miterben teilen wollen. Durch die Einrede aus § 2046 I 2 hat jeder Miterbe die Möglichkeit, den Eintritt seiner unbeschränkten Haftung auch im Hinblick auf solche Nachlaßverbindlichkeiten zu hindern, die im Rahmen der Auseinandersetzung nicht berichtigt werden, weil sie noch nicht fällig oder weil sie streitig oder mit einer aufschiebenden Einrede behaftet sind. Wird nämlich eine solche Nachlaßverbindlichkeit fällig oder einredefrei oder erweist sie sich bei Beendigung des Streits als bestehend, so sind auch nach Teilung des übrigen Nachlasses noch ausreichend Mittel vorhanden, aus denen die Verbindlichkeit beglichen werden kann. Nach dem Sinn und Zweck des § 2059 I 1 ist in diesem Fall die Beschränkbarkeit der Haftung nicht entfallen 45 .

V. Besonderheiten,

wenn ein Miterbe Nachlaßgläubiger

ist

Ist ein Miterbe Gläubiger einer Nachlaßforderung, so stellt sich die Frage, ob sich wegen der Mitgliedschaft in der Erbengemeinschaft bei der Begleichung dieser Verbindlichkeit Abweichungen ergeben im Vergleich zur Berichtigung von Forderungen gemeinschaftsfremder Gläubiger. Hierbei ist es denkbar, daß sich die Mitgliedschaft in der Erbengemeinschaft wegen der Rechtsposition des Miterben aus § 2046 I zu seinen Gunsten auswirkt, aber auch, daß sie sich wegen der innerhalb der Erbengemeinschaft bestehenden Treuepflichten zu seinen Lasten auswirkt. Zudem fragt sich, ob die Erbengemeinschaft ihre Leistung nach § 273 I im Hinblick auf die Mitwirkungspflichten zurückhalten kann, die den Miterbengläubiger bei der Auseinandersetzung treffen.

1. Auswirkungen

der Rechtsposition

aus § 20461

Ein gemeinschaftsfremder Nachlaßgläubiger kann seine Forderung durchsetzen, sobald sie fällig und einredefrei ist 46 . Insofern hat der Miterbengläubiger im Hinblick auf seine Rechte aus § 204611 keine stärkere Position. Die Einrede aus § 2046 I 1 soll es dem Miterben ermöglichen, den Eintritt seiner unbeschränkten Haftung zu verhindern, die Folge einer Teilung vor Begleichung der Nachlaßverbindlichkeiten wäre 47 . Diese Haftung muß der Miterbe aber im Hinblick auf eine Nachlaßforderung, deren Gläubiger er selbst ist, nicht fürchten. Ein Miterbe kann seine Mitwirkung bei der Auseinandersetzung daher 45 46 47

S.o. S. 206f. S.o. S. 205. S.o. S. 206f.

218

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

nicht gestützt auf § 2046 I 1 verweigern, soweit die Begleichung einer eigenen Forderung gegen den Nachlaß in Rede steht. Ist die Forderung des Miterben noch nicht fällig, steht ihr eine aufschiebende Einrede entgegen oder ist sie streitig, so hat der Miterbe aus § 2046 I 2 kein Recht, seine Mitwirkung bei der Teilung mit der Begründung zu verweigern, es verbleibe nicht genügend ungeteilter Nachlaß für die künftige Begleichung seiner Forderung. Denn auch die Einrede aus § 2046 I 2 steht dem Miterben nur deshalb zu, damit er den Eintritt seiner unbeschränkten Haftung verhindern kann 48 . Diese steht aber bei eigenen Forderungen generell nicht in Rede. 2. Auswirkungen

der

Miterbenstellung

Fraglich ist, ob die Miterbenstellung des Gläubigers der Durchsetzung einer im übrigen fälligen und einredefreien Forderung entgegensteht. a)

Problemstellung

Möglicherweise muß sich der Miterbengläubiger darauf verweisen lassen, daß seine Forderung in den Auseinandersetzungsplan eingestellt wird, er also erst bei Durchführung der Auseinandersetzung befriedigt wird. Die h. M. lehnt das ab: Danach kann ein Miterbengläubiger grundsätzlich wie jeder andere Nachlaßgläubiger schon vor der Teilung Befriedigung verlangen und muß nicht auf eine Berücksichtigung im Rahmen der Auseinandersetzung warten; das B G B gebe für eine derartige Beschränkung keine Grundlage 49 . Die gesetzliche Regelung unterscheidet in der Tat nicht zwischen Nachlaßforderungen Dritter und Nachlaßforderungen von Miterben. § 2046 1 1 ordnet vielmehr generell die Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten vor der Teilung an. Der Verweis der h. M. auf die fehlende gesetzliche Grundlage befriedigt jedoch insofern nicht, als auch die gesetzliche Regelung der Personengesellschaft bei der Tilgung von Verbindlichkeiten im Rahmen der Auseinandersetzung keinen Unterschied zwischen Gesellschaftsschulden gegenüber Dritten und gegenüber einem Gesellschafter macht. Im Gegenteil bestimmt die dem § 2046 I 1 im Gesellschaftsrecht entsprechende Vorschrift des § 733 I 1 ausdrücklich, daß in die Berichtigung der Gesellschaftsschulden auch solche einzubeziehen sind, „für welche einem Gesellschafter die übrigen Gesellschafter als Schuldner haften." Damit sind gerade Forderungen eines Gesellschafters gegen die Gesellschaft gemeint, denn ähnlich wie bei der Erbengemeinschaft

S.o. S.216f. RGZ 93,196,197; MünchKomm/Dwiz, § 2046 Rn. 4; Y^nAx^ I Edenhofer, § 2046 Rn. 5; Exner, S. 119; BGB-RGRK / Kregel, § 2046 Rn. 2; Erman9 / Schlüter, § 2046 Rn. 2; Soergel 12 / Manfred Wolf, § 2046 Rn. 6. 48

49

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

219

(§ 2058) haften die Gesellschafter für die Schulden der Gesellschaft 50 , so daß ein Gesellschaftergläubiger von seinen Mitgesellschaftern Befriedigung verlangen kann. Dennoch ist im Gesellschaftsrecht anerkannt 51 , daß Forderungen eines Gesellschafters gegen die Gesellschaft mit der Auflösung grundsätzlich ihre Selbständigkeit verlieren; sie können dann nicht mehr gesondert geltend gemacht werden, sondern sind nur noch Rechnungsposten und lediglich für die Feststellung des Auseinandersetzungsguthabens von Bedeutung 52 . Dieser Grundsatz ist im Gesellschaftsrecht auch bewußt in Abweichung vom Gesetz entwickelt worden 53 . Für die Frage, warum die Geltendmachung von Mitgliederforderungen gegen die Gesamthandsgemeinschaft im Recht der Erbengemeinschaft anders beurteilt wird als im Gesellschaftsrecht und ob eine Angleichung des Erbrechts an das Gesellschaftsrecht erforderlich ist, sind die Gründe zu untersuchen, weshalb Forderungen von Gesellschaftergläubigern mit der Auflösung der Gesellschaft ihre Selbständigkeit verlieren sollen. b) Die Vermeidung

unpraktischer

Hin- und

Herzahlungen

Als Begründung wird angeführt, bei der Auseinandersetzung seien Hin- und Herzahlungen zu vermeiden 54 . Damit wird zunächst auf Praktikabilitätsgründe verwiesen. Ein Gesellschafter, der Gläubiger einer Forderung gegen die Gesellschaft ist, schuldet ihr möglicherweise selbst noch etwas, beispielsweise aus 50

Vgl. M ü n c h K o m m / Ulmer, § 714 Rn. 23 ff. Stimpel, Z G R 1973, 73, 103 und Messer, FS-Stimpel, S. 205 machen allerdings darauf aufmerksam, daß Parteien und Instanzgerichte die Rechtslage häufig übersehen. Messer, FSStimpel, S. 205 führt das darauf zurück, daß die Ergebnisse der Rechtsprechung mit dem Rechtsgefühl der Prozeßparteien und ihrer Berater nicht völlig im Einklang stehen. 52 Umstritten ist, ob diese Durchsetzungssperre nur Sozialansprüche oder auch Drittgläubigeransprüche umfaßt. Sozialforderungen sind solche, die im Gesellschaftsverhältnis wurzeln, wie etwa der Anspruch auf Aufwendungsersatz aus § 713 i.V.m. § 670. Drittgläubigerforderungen sind solche, die aus einem vom Gesellschaftsverhältnis verschiedenen Rechtsverhältnis stammen, das ebensogut zwischen der Gesellschaft und einem Dritten bestehen könnte (z.B. Forderungen aus einem Kauf- oder Darlehensvertrag). Für die Unselbständigkeit von Sozial- und Drittgläubigeransprüchen: B G H Z 37, 299, 304 (Aufwendungsersatzanspruch aus § 110 HGB); 86,122,127 (Rückgriffsforderung des Bürgen); BGH, LM § 730 BGB Nr. 2 (Aufwendungsersatzansprüche und Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Gesellschaftsvertrages); B G H , W M 1986, 68 (Darlehensrückzahlungsforderung); 1971, 931 f. (Darlehensrückzahlungsforderung); 1978, 89, 90 (Anspruch auf den Uberschuß [§ 667] aus einem Baubetreuungsvertrag); BGH, NJW 1998, 376 (Anspruch auf Übernahme bereits angefallener Kosten durch die Gesellschaft aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung); Messer, FS-Stimpel, S. 205,206,214. Für die Unselbständigkeit nur von Sozialansprüchen: M ü n c h K o m m / Ulmer, § 730 Rn. 39ff.; Soergel 11 / Hadding, § 730 Rn. 3,5; Hillers, S. 119ff. (insbes. S. 139,147,161). Bei Schadensersatzansprüchen ist die Beurteilung uneinheitlich, vgl. die Nachweise bei Messer, FS-Stimpel, S. 205, 207f., 210. 53 Vgl. insbesondere die Ausführungen von Messer, FS-Stimpel, S. 205, 213. 54 B G H , N J W 1968, 2005, 2006; W M 1971, 931, 932; 1978, 89, 90. 51

220

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung der

Erbauseinandersetzung

§ 735 (Nachschußpflicht bei Verlust). O b und in welcher Höhe das der Fall ist, wird erst feststehen, wenn die abschließende Auseinandersetzungsrechnung vorliegt. Befriedigt die Gesellschaft bereits vorher etwa eine Zahlungsforderung eines Gesellschafters, so muß dieser den erlangten Betrag unter Umständen später wieder an die Gesellschaft zurückzahlen. Bei der Erbauseinandersetzung ist die Situation nicht anders. Auch hier können sich Hin- und Herzahlungen ergeben. Zwar besteht bei der Erbengemeinschaft keine Nachschußpflicht entsprechend § 735, aber ein Miterbe kann der Erbengemeinschaft aus anderen Gründen etwas schulden, etwa weil er dem Erblasser gegenüber eine Schuld eingegangen war. c)

Sicherungsinteressen

Die aufgezeigte Parallelität rechtfertigt aber noch nicht die Übertragung gesellschaftsrechtlicher Grundsätze auf die Erbengemeinschaft. Hin- und Herzahlungen sollen nämlich nicht nur deshalb vermieden werden, weil sie unpraktisch und unwirtschaftlich wären. Allein auf diese Begründung gestützt ließe sich die Undurchsetzbarkeit an sich fälliger und einredefreier Forderungen nicht mit dem geltenden Recht vereinbaren. Bei der Vermeidung von Hinund Herzahlungen geht es vielmehr auch und in erster Linie um Sicherungsinteressen 55 . Denn der „Hinleistende" leistet vor; er leistet auf die Gefahr hin, daß anschließend die „Herleistung" nicht erfolgt - etwa weil der Schuldner der „Herleistung" inzwischen zahlungsunfähig geworden ist - oder mit einigem Aufwand durchgesetzt werden muß. Auch insofern besteht aber zwischen Gesellschaft und Erbengemeinschaft kein Unterschied. Durch die Vorwegbefriedigung eines Gesellschafter- wie eines Miterbengläubigers wird das Gesamthandsvermögen gemindert. Stellt sich später heraus, daß der vorwegbefriedigte Gläubiger selbst noch etwas schuldet, läßt sich diese Forderung aber nicht beitreiben, so tragen die übrigen Gesellschafter bzw. Miterben diesen Verlust: Wegen des verminderten Gesamthandsvermögens ist die Teilungsmasse kleiner. Das somit bei der Gesellschaft wie bei der Erbengemeinschaft bestehende Sicherungsbedürfnis desjenigen, der eigentlich „hinleisten" müßte, läßt sich am einfachsten dadurch befriedigen, daß er seine Leistung solange zurückhält, bis feststeht, ob und in welchem Umfang auch der andere eine Leistung schuldet, und diese Leistung fällig und einredefrei ist, so daß auch sie eingefordert werden kann. Auf diese Weise wird die Zeitspanne überbrückt, bis derjenige, der an 5 5 Das klingt in einigen Formulierungen an, vgl. etwa B G H , W M 1971, 931, 932: „Denn solange nicht durch eine abgeschlossene Auseinandersetzung feststeht, ob und in welcher H ö h e einem Gesellschafter im Endergebnis gegen einen Mitgesellschafter etwas zusteht, soll er im Vorgriff weder von der Gesellschaft noch von einem Mitgesellschafter etwas verlangen können, was er möglicherweise später wieder zurückzahlen muß."

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

221

sich „hinleisten" müßte, die allgemeinen Sicherungsmittel hat, nämlich die Aufrechnung56 (bei Gleichartigkeit der Leistungen) oder das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 (wenn beide Verpflichtungen auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhen)57. Gerade hierin wird aber deutlich, daß das Abstellen auf das Sicherungsinteresse des „Hinleistenden" durchaus problematisch ist. Zur Sicherung des Leistenden - wie im übrigen auch zur Vermeidung unwirtschaftlicher Hin- und Herleistungen - sieht das Gesetz gerade mit der Aufrechnung und dem Zurückbehaltungsrecht eigene Rechtsinstitute vor58. Voraussetzung für die Vermeidung der eigenen Leistung ist dabei nach § 387 unter anderem, daß auch vom anderen Leistung gefordert werden kann, daß also die eigene Forderung (die sog. Gegenforderung) vollwirksam 59 und fällig ist. Das gleiche gilt im Rahmen des § 27360. Auf keinen Fall genügt es, daß der andere nur möglicherweise selbst etwas schuldet. Wer seine eigene Forderung (noch) nicht spezifizieren kann, muß vielmehr leisten. Angesichts dieser gesetzlichen Anforderungen kann es bei der Erbauseinandersetzung wie bei der Auseinandersetzung der Gesellschaft nicht ausreichen, zur Begründung einer Durchsetzungssperre bei Miterben- und Gesellschafterforderungen auf die Vermeidung möglicher Hinund Herzahlungen und das Sicherungsbedürfnis des „Hinleistenden" zu verweisen. Es ist vielmehr nach Gründen zu suchen, warum gerade in der Auseinandersetzungssituation dem Sicherungsinteresse des „Hinleistenden" stärker entgegengekommen werden muß als sonst.

d) Treu und Glauben Messer61 hat aufgezeigt, daß der Grund, warum Forderungen von Gesellschaftergläubigern mit der Auflösung ihre Selbständigkeit verlieren, in der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zu suchen ist. Der Aspekt von Treu und Glauben spielt auch bei der Erbauseinandersetzung eine Rolle: Der Grundsatz der h.M. erfährt Ausnahmen, wenn das Verlangen des Miterbengläubigers auf Vorwegbefriedigung im Einzelfall nicht mit Treu und Glauben zu vereinbaren ist. Das soll beispielsweise dann der Fall sein, wenn zeitweilig keine bereiten Mittel zur Verfügung stehen und dem Miterbengläubiger ein Abwarten zuzu-

56 Zur Sicherungs- und Vollstreckungsfunktion des Rechts zur Aufrechnung vgl. Bötticher, FS-Schima, S. 95, 96, 101. 57 Das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht (§§ 369 HGB) und der Einwand des Rechtsmißbrauchs (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est) kommen bei der Erbauseinandersetzung selten in Betracht. 58 Darauf hat bereits Messer, FS-Stimpel, 205, 210 f. hingewiesen. 59 Vgl. B G H Z 2, 300, 302; P a l a n d t " / H e i n r i c h s , § 387 Rn. 11. 60 Palandt 5 9 /Heinrichs, § 273 Rn. 7. 61 FS-Stimpel, 205, 2 1 4 f .

222

Teil 3: Inhaltliche

Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

muten ist oder wenn Zweifel bestehen, ob der Miterbengläubiger bei der A b wicklung des Nachlasses nicht ohnehin noch etwas zuzuschießen hat 62 . Wird im Gesellschaftsrecht die grundsätzliche Zurückstellung von Gesellschafterforderungen mit der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht begründet, im Recht der Erbengemeinschaft die ausnahmsweise Zurückstellung von Miterbenforderungen mit Treu und Glauben, so wird damit auf das gleiche Rechtsprinzip zurückgegriffen. Allerdings bildeten früher die vertragliche Grundlage der Personengesellschaft und die daraus folgenden unmittelbaren vertraglichen Beziehungen der Gesellschafter untereinander die dogmatische Basis für die Entwicklung des gesellschaftsrechtlichen Treuegedankens: Durch Abschluß des Gesellschaftsvertrages habe sich jeder Gesellschafter für seine Mitgesellschafter entschieden, so daß die Gesellschafter - jedenfalls typischerweise - in enger persönlicher Verbundenheit zueinander stünden und zwischen ihnen ein Vertrauensverhältnis bestehe 6 3 . Derartig hergeleitet läßt sich die Treuepflicht nicht auf die Erbengemeinschaft übertragen: Sie entsteht gerade nicht durch Vertrag, niemand kann sich seine Miterben aussuchen, die Erbengemeinschaft ist vielmehr eine Zwangsgemeinschaft 6 4 . In neuerer Zeit setzt sich in der gesellschaftsrechtlichen Literatur jedoch zunehmend die Erkenntnis durch, daß die innerhalb einer Personengesellschaft bestehenden gesteigerten Rücksichtspflichten ihren eigentlichen Grund nicht im persönlichen Vertrauen haben, sondern in den Einwirkungsmöglichkeiten, die infolge des Gesellschaftsvertrages jeder Gesellschafter auf die Belange seiner Mitgesellschafter hat 65 . D i e unter Mitgesellschaftern bestehenden Treubindungen haben ihre Grundlage damit nicht in der vertraglich übernommenen Förderpflicht, sondern in § 242 6 6 . Für die Anwendung des § 242 genügt nach 62 MünchKomm / Dütz, § 2 0 4 6 Rn. 5, § 2 0 5 9 Rn. 25; B G B - R G R K / Kregel, § 2 0 4 6 Rn. 2; Erman 9 /Schlüter, § 2046 Rn. 2; Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2046 Rn. 6. 63 Vgl. Winter, S. 10. 64 Dem Miterben steht es lediglich frei, die Erbengemeinschaft - durch Erbteilsübertragung gem. § 2033 I - zu verlassen, und die übrigen Miterben können das Eindringen Fremder in die Erbengemeinschaft in gewissem Umfang durch Ausübung ihres Vorkaufsrechts nach §§ 2034 ff. verhindern. 65 Vgl. Winter, S. 16 f; Zöllner, S. 341-343; vgl. auch Soergel 11 /Hadding, § 705 Rn. 59; MünchKomm/ Ulmer, § 705 Rn. 185 mit Fn. 540. 66 Vgl. Winter, S. 13 ff.; vgl. auch Häuser, S. 182. - Im Personengesellschaftsrecht ist - bei Einigkeit über die vertragliche Wurzel der Treupflicht - umstritten, ob sie eine Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben darstellt oder vielmehr selbständiger Inhalt des Schuldverhältnisses ist, vgl. Winter, S. 12 m. w. N. Wie Winter; S. 14 überzeugend ausgeführt hat, ist die bei Ausübung uneigennütziger Gesellschafterrechte bestehende Treupflicht wegen der größeren Sachnähe aus der mitgliedschaftlichen Förderpflicht (§ 705) abzuleiten und anhand des vertraglich festgelegten Gesellschaftszwecks zu konkretisieren; die Schranken bei der Ausübung eigennütziger Gesellschafterrechte und die gegenüber den Mitgesellschaftern bestehenden Treubindungen haben ihre Grundlage dagegen in § 242. Im Kontext der Durchsetzbarkeit von Miterbenforderungen ist der Bereich uneigennütziger Rechte nicht betroffen. Auch der Aufwendungsersatzanspruch eines Miterben aus §§ 2038 1 2 2. HS, II, 748 ist beispielsweise

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des

BGB

223

ganz h. M. das Vorliegen einer Sonderverbindung, ein Vertrag ist nicht Voraussetzung. Bei der Erbengemeinschaft wird eine solche Sonderbeziehung zwischen den Miterben durch die gemeinsame Mitgliedschaft vermittelt 67 . Der Treuegedanke, auf den bei der Diskussion um die Geltendmachung von Gesellschafter- bzw. Miterbenforderungen zurückgegriffen wird, hat also in beiden Rechtsgebieten die gleiche Wurzel.

e) FallgrUppen für eine auf Treu und Glauben gestützte Durchsetzungssperre Nach h.M. ist ein Miterbengläubiger u.a. dann nicht vorwegzubefriedigen, wenn Zweifel bestehen, ob er bei der Abwicklung des Nachlasses nicht ohnehin noch etwas zuzuschießen hat 68 . Dem ist insoweit zu folgen, als aus Treu und Glauben eine Zurückstellung der Miterbenforderung folgt. Treu und Glauben können deshalb eine Durchsetzungssperre erfordern, weil Auseinandersetzungen notwendig gewisse zeitliche Verzögerungen mit sich bringen: Die Beendigung der Gemeinschaft erfolgt nicht in einem Akt - wie bei der Bruchteilsgemeinschaft durch die Teilung - , sondern stellt einen Prozeß dar, und die einzelnen Abwicklungsschritte wie Feststellung des auseinanderzusetzenden Vermögens, Berichtigung von Verbindlichkeiten, Ermittlung der Teilungsquoten usw., die mit mehr oder weniger langdauernden Verhandlungen innerhalb der Gemeinschaft verbunden sind, erfordern jeweils eine gewisse Zeit. Aus diesem Umstand, daß zur Betreibung der Auseinandersetzung insgesamt überhaupt ermittelt werden muß und dadurch Zeit vergeht, ergibt sich das (im Vergleich zu anderen Konstellationen mit Hin- und Herleistungen) besondere Sicherungsbedürfnis der Erbengemeinschaft und der Gesellschaft gegenüber Miterben- und Gesellschaftergläubigern, dem durch ein Zurückhalten der Leistung entsprochen werden kann. Das Sicherungsbedürfnis der Erbengemeinschaft ist allerdings nur dann schutzwürdig und führt zu einer Durchsetzungssperre, wenn der Miterbeneigennütziger Art, auch wenn das Recht zur Notgeschäftsführung nach § 2038 1 2 2. HS ein uneigennütziges ist. Erst recht sind sog. Drittforderungen eigennützig. 67 Ebenso für die Beziehungen der Gesellschafter einer G m b H Winter, S. 67; vgl. auch K. Schmidt, GesR, § 19 III 1 a (S. 552). Bei den Kapitalgesellschaften stellt sich in ähnlicher Weise wie bei der Erbengemeinschaft die Frage nach der Grundlage von Treupflichten, da zwischen den Mitgliedern einer Kapitalgesellschaft ebenfalls keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Nur erfolgt bei den Kapitalgesellschaften der Erwerb der Mitgliedschaft immerhin durch rechtsgeschäftliches Handeln (vgl. Winter, S. 70), während der Miterbe kraft Gesetzes, der Erbteilserwerber wiederum durch Rechtsgeschäft Mitglied der Erbengemeinschaft wird. Im Rahmen des § 242 ist das allerdings unerheblich; die erforderliche Sonderverbindung erfaßt sowohl vertragliche als auch gesetzliche Schuldverhältnisse und darüber hinaus jeden qualifizierten sozialen Kontakt wie das Verhältnis zwischen Arbeitnehmern desselben Betriebes (vgl. B A G 5, 1, 16f.) oder zwischen Nachbarn (vgl. Palandt 59 / Heinrichs, § 242 Rn. 6). 68 S.o. S. 221 f.

224

Teil 3: Inhaltliche

Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

gläubiger seinen Anspruch zu einem Zeitpunkt geltend macht, zu dem ihm etwaige Gegenansprüche - obwohl sie möglicherweise schon bestehen - wegen der für das Auseinandersetzungsverfahren erforderlichen Zeit noch nicht entgegengehalten werden können. Voraussetzung ist daher, daß die Auseinandersetzung mit angemessenem Einsatz der übrigen Miterben betrieben wird. Die Forderung eines Miterbengläubigers kann nicht deshalb zurückgestellt werden, weil die Auseinandersetzung nur schleppend betrieben wird und aus diesem Grund noch keine Gegenansprüche feststehen. Erforderlich ist außerdem, daß hinreichende Anhaltspunkte für etwaige Gegenansprüche - dem Grunde und der Höhe nach - bestehen. Die generell bestehende Möglichkeit, daß sich im Verlauf der Auseinandersetzung herausstellen kann, daß der Miterbengläubiger noch etwas zuzuschießen hat, rechtfertigt es nicht, die Durchsetzbarkeit einer fälligen und einredefreien Forderung auszusetzen. Bei Ansprüchen, die der Miterbe wegen Aufwendungen für die Erbengemeinschaft geltend macht, ist die bloße Möglichkeit unbeachtlich, daß auch andere Miterben noch Aufwendungsersatzansprüche erlangen, weil sie später Maßnahmen für die Erbengemeinschaft ergreifen können 69 . Keine Durchsetzungssperre ist bei solchen Miterbenforderungen gerechtfertigt, gegenüber denen der Erbengemeinschaft dann, wenn ihre etwaige Gegenforderung feststünde und fällig sowie einredefrei wäre, kein Aufrechnungsrecht und kein Zurückbehaltungsrecht zustünde. So kann Forderungen aus unerlaubter Handlung - die etwa der Erblasser gegen einen jetzigen Miterben begangen hat - aus Treu und Glauben keine Durchsetzungssperre entgegenstehen. Das ergibt sich aus § 393, wonach die Aufrechnung gegen eine solche Forderung nicht zulässig ist. Das Gesetz nimmt also bei der Geltendmachung von Forderungen aus unerlaubter Handlung Hin- und Herzahlungen in Kauf. Die Norm will dazu beitragen, daß der durch eine vorsätzliche unerlaubte Handlung Geschädigte in angemessener Frist - ohne Erörterung von Gegenansprüchen des Schädigers - zu seinem Recht kommt 70 . Dieser Rechtsgedanke ist auch in der Auseinandersetzung zur Geltung zu bringen. Wenn schon die Aufrechnung gegen eine Forderung aus unerlaubter Handlung nicht zulässig ist, dann darf diese erst recht nicht während der Auseinandersetzung zurückgestellt werden können, um sie an deren Ende möglicherweise zu verrechnen. Nach h. M. soll eine Miterbenforderung auch dann nicht vorwegzubefriedigen sein, wenn zeitweilig keine bereiten Mittel zur Verfügung stehen und dem

69 A . A . Messer, FS-Stimpel, 205, 213 zum Gesellschaftsrecht: Aus dem gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (der wiederum Ausfluß der Treuepflicht ist) folge, daß alle Sozialforderungen gleichmäßig befriedigt werden müssen. Das sei nur möglich, wenn sie in die Auseinandersetzungsrechnung eingestellt werden, weil erst dann alle Sozialansprüche - auch die erst im Laufe der Auseinandersetzung entstehenden - feststünden. 70 BGH, N J W 1987, 2997, 2998.

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

225

Miterbengläubiger ein Abwarten zuzumuten ist 71 . Treu und Glauben sind in diesem Fall unter einem anderen Aspekt betroffen. Sind keine liquiden Mittel vorhanden, so muß die Erbengemeinschaft sich diese gem. § 2046 III dadurch beschaffen, daß sie Nachlaßgegenstände in Geld umsetzt. Die entsprechenden Nachlaßgegenstände sind von allen Miterben auszuwählen, wofür eine gewisse Zeit erforderlich ist, ebenso für den Pfandverkauf (§ 2046 III i.V.m. § 763 f.) selbst. Treu und Glauben verlangen, daß der Gläubiger, der selbst Mitglied der Erbengemeinschaft ist, der Erbengemeinschaft diese Zeit beläßt 72 . Betreiben die übrigen Miterben die Versilberung allerdings nur schleppend oder gar nicht, kann der Miterbengläubiger einen Titel erwirken und anschließend in den Nachlaß vollstrecken; Treu und Glauben stehen dann nicht entgegen. Die Erbengemeinschaft kann sich nicht auf das Fehlen liquider Mittel berufen, wenn sie nichts unternimmt, um solche Mittel zu erlangen. Die Versilberung kann unterbleiben, wenn der Erbengemeinschaft in angemessener Zeit liquide Mittel zufließen werden (z.B. aus Mietzinsforderungen). Dem Miterbengläubiger ist solange ein Abwarten zuzumuten, da der Nachlaß geschont wird, wenn der Pfandverkauf von Nachlaßgegenständen vermieden wird. Ohne eine konkrete und baldige Aussicht auf liquide Mittel ist dem Miterbengläubiger ein Abwarten auf unbestimmte Zeit allerdings nicht zuzumuten. Er kann insbesondere nicht auf die Schlußabrechnung verwiesen werden. Die befürworteten Durchsetzungssperren gelten nicht nur für Forderungen, die im Gesellschaftsrecht den Sozialforderungen 73 entsprechen, sondern auch für sog. Drittgläubigerforderungen 74 . Bei letzteren ist zwar zu beachten, daß sie nicht dem Gesamthandsverhältnis entspringen und die daraus sich ergebenden Einwirkungsmöglichkeiten auf Interessen der Erbengemeinschaft nicht mitgliedschaftlich vermittelt sind, sondern ihren Grund in einer schuldrechtlichen Austauschbeziehung haben. Diese Einwirkungsmöglichkeiten können daher auch Dritten zustehen, die keinen mitgliedschaftlichen Treubindungen unterliegen. Die Doppelrolle des Miterbengläubigers rechtfertigt aber eine Ausstrahlung der mitgliedschaftlichen Pflichtbindungen auf Drittbeziehungen. Das grundsätzlich vorrangige Interesse des Miterbengläubigers muß daher ausS.o. S. 221 f. Vgl. auch den ähnlichen Fall des § 122 I 2. Fall HGB, wonach der Gesellschafter einer O H G den auf ihn entfallenden Gewinnanteil des letzten Geschäftsjahres verlangen kann, soweit die Auszahlung nicht zum „offenbaren Schaden der Gesellschaft" gereicht. Die Norm räumt der Gesellschaft damit unter der genannten Voraussetzung - für die die Gesellschaft darlegungsund beweispflichtig ist - ein zeitweiliges Leistungsverweigerungsrecht ein. Zur Geltendmachung von Drittgläubigerforderungen wird in der gesellschaftsrechtlichen Literatur die Ansicht vertreten, daß die Treupflicht Rücksichtnahme auf dringende Belange der Gesellschaft gebiete, soweit die spätere Durchsetzung des Anspruchs nicht gefährdet sei, vgl. Winter, S. 127f. und die Nachweise S. 125 Fn. 154. 73 S. dazu o. S. 219 Fn 52. 74 S. dazu o. S. 219 Fn 52. 71

72

226

Teil 3: Inhaltliche

Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

nahmsweise (zeitweilig) hinter den Interessen der Erbengemeinschaft zurückstehen, soweit diese eindeutig überwiegen; das ist gerade bei einem vorläufigen Liquiditätsengpaß der Fall, dessen Behebung konkret absehbar ist 75 . f) Verbleibende

Unterschiede zwischen Erb- und

Gesellschaftsrecht

Ist damit in bestimmten Fallgruppen eine Durchsetzungssperre bei Miterbenforderungen anzuerkennen, so reduziert sich die Diskrepanz zwischen Erb- und Gesellschaftsrecht im wesentlichen auf eine unterschiedliche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast: Der Miterbengläubiger ist grundsätzlich vorwegzubefriedigen, wenn er seine fällige und einredefreie Forderung geltend macht; in den genannten Ausnahmefällen kann seine Forderung aus Gründen von Treu und Glauben zurückgestellt werden. Nach h.M. wird demgegenüber die Forderung des Gesellschaftergläubigers aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht grundsätzlich erst in der Auseinandersetzungsrechnung berücksichtigt; ausnahmsweise kann aber - wie anerkannt ist - Vorwegbefriedigung verlangt werden, etwa wenn schon vor Beendigung der Auseinandersetzung feststeht, daß der forderungsberechtigte Gesellschafter einen bestimmten Mindestbetrag aus dem Gesellschaftsvermögen verlangen kann, wenn also feststeht, daß der geforderte Betrag keinesfalls zurückbezahlt werden muß 76 . Die hier zur Erbauseinandersetzung vertretene Ansicht entspricht den allgemeinen Regeln über die Verteilung der Beweislast: Soll die Geltendmachung bestehender Rechte durch Rückgriff auf § 242, also aus Gründen von Treu und Glauben eingeschränkt werden, so ist es Sache des Schuldners, die aus Treu und Glauben folgenden Konsequenzen darzulegen und zu beweisen; es ist nicht Sache des Gläubigers darzulegen und zu beweisen, daß die Ausübung seines Rechtes Treu und Glauben nicht widerspricht. Das führt dazu, daß der Miterbe seine gegen die Erbengemeinschaft bestehenden Forderungen grundsätzlich wie jeder andere Gläubiger geltend machen kann, sobald sie fällig und einredefrei sind. Jedenfalls bei der Erbauseinandersetzung 77 ist das Sicherungsinteresse

75 Ebenso Winter, S. 127 zur Geltendmachung von Drittgläubigerforderungen durch einen Gesellschafter. 76 B G H , WM 1971, 931, 932; 1986, 68; NJW-RR 1988, 1249; N J W 1998, 376; Palandt 59 / Sprau, § 730 Rn. 7. Vgl. aber auch B G H , N J W 1998, 1551, 1552: Ein Gesellschafter, der einen Rückgewähranspruch nach § 732 geltend macht, müsse sich ein Zurückbehaltungsrecht entgegenhalten lassen, wenn mit großer Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, daß noch Verbindlichkeiten des Gesellschafters gegen die Gesellschaft bestehen. Nach B G H , N J W 1998, 376 kann Vorwegbefriedigung auch dann verlangt werden, wenn die gesellschaftliche Treuepflicht verletzt ist oder wenn sich aus dem Sinn und Zweck der gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen ergibt, daß ein Anspruch im Falle der Auflösung der Gesellschaft seine Selbständigkeit behalten soll. 77 Der Streit, ob im Gesellschaftsrecht eine generelle Durchsetzungssperre zu befürworten ist, soll hier nicht entschieden werden.

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

227

des „Hinleistenden" im allgemeinen nicht so stark, daß das Durchsetzungsinteresse des Gläubigers generell zurücktreten müßte. Nur in besonderen Fallkonstellationen können Treu und Glauben zu einer Zurückstellung der Forderung des Miterbengläubigers führen. Daß ein solcher Ausnahmefall vorliegt, ist im Einzelfall von der Erbengemeinschaft darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. In der Tat liegt wohl darin, daß das Sicherungsinteresse der Gesellschaft und der Erbengemeinschaft generell unterschiedlich dringend ist, der eigentliche Grund dafür, warum die h.M. im Gesellschaftsrecht eine generelle Durchsetzungssperre von Gesellschafterforderungen befürwortet, während nach h.M. im Recht der Erbengemeinschaft eine Durchsetzungssperre nur in besonders zu begründenden Fällen bestehen soll. Bei der Gesellschaft erscheint das Sicherungsbedürfnis dringender. Die Personengesellschaft hat kein garantiertes Mindestvermögen, es kann bei ihrer Beendigung nicht davon ausgegangen werden, daß das Gesellschaftsvermögen zur Begleichung der Gesellschaftsschulden ausreicht und darüber hinaus aktive Werte übrigbleiben, die unter den Gesellschaftern verteilt werden können. Die Gesellschaft bezieht ihr ursprüngliches Vermögen durch die Einlagen der Gesellschafter, deren Höhe so bemessen sein wird, daß die Gesellschaft sinnvoll wirtschaften kann. Häufig wird eine periodische Gewinnverteilung stattfinden (vgl. § 721 II B G B , §§ 122, 169 H G B ) , so daß sich die erwirtschafteten Gewinne nicht in einem immer höheren Gesellschaftsvermögen summieren. Oft müssen bei Beendigung einer Gesellschaft Verluste ausgeglichen werden (vgl. dazu § 735), und es geht dann um die Frage, wieviel jeder Gesellschafter nachzuschießen hat oder inwieweit der eine noch etwas nachzuschießen, der andere etwas zu verlangen hat. Demgegenüber steht bei der Erbauseinandersetzung die Verteilung aktiver Werte im Vordergrund. Zwar kann auch ein Nachlaß überschuldet sein (vgl. §§ 1975 ff.), doch geht es in der Regel darum, den nach Begleichung der Nachlaßschulden verbleibenden Nachlaß entsprechend den Teilungsquoten unter den Miterben zu verteilen. Gegen einen Miterben bestehende Forderungen können häufig bei der Berechnung der Teilungsquoten berücksichtigt werden und müssen nicht beigetrieben werden. Für Nachschußpflichten ist auch deshalb im Vergleich zur Gesellschaft weniger Raum, weil die Haftung der Miterben auf den Nachlaß beschränkt ist bzw. beschränkt werden kann, wenn die Nachlaßverwaltung angeordnet oder das Nachlaßinsolvenzverfahren eröffnet ist (§ 1975) bzw. mangels Masse nicht durchgeführt werden (§ 1990 I). Die Gefahr, daß von einem Mitglied der Gesamthandsgemeinschaft, dessen Forderung vorab beglichen worden ist, später wieder etwas zurückverlangt werden muß, ist daher bei der Gesellschaft ungleich größer als bei der Erbengemeinschaft.

228

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung der

Erbauseinandersetzung

3. § 273 I Es fragt sich, ob die Erbengemeinschaft ihre Leistung nach § 2731 im Hinblick auf die Mitwirkungspflichten zurückhalten kann, die den Miterbengläubiger bei der Auseinandersetzung treffen. Das wird in der Literatur zum Teil bejaht 78 . Im Rahmen des § 273 I ist danach zu unterscheiden, ob sich die Forderung des Miterbengläubigers aus dem Gemeinschaftsverhältnis der Miterben oder aus einem sog. Drittverhältnis ergibt 79 . Denn das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 I wird nur durch solche Gegenforderungen begründet, die „aus demselben rechtlichen Verhältnis" wie die Forderung stammen. Dieser Begriff ist zwar sehr weit zu verstehen. Es ist nicht erforderlich, daß die beiden Ansprüche im selben Schuldverhältnis ihre Grundlage haben, sondern es genügt, wenn ihnen ein innerlich zusammenhängendes einheitliches Lebensverhältnis zugrunde liegt 80 . Das ist bei Drittgläubigerforderungen aber in der Regel nicht der Fall. Eine Kaufpreis- oder Darlehensforderung aus einem mit dem Erblasser geschlossenen Vertrag entstammt einem anderen Lebensverhältnis als dem erst später entstehenden Gemeinschaftsverhältnis der Miterben, aus dem sich die Mitwirkungspflichten bei der Auseinandersetzung ergeben. Der Eintritt des Erbfalls stellt hier nicht den erforderlichen Zusammenhang her. Ein Zurückbehaltungsrecht der Erbengemeinschaft aus § 273 I kommt daher nicht in Betracht 81 . Anders kann es sein, wenn der Miterbe einen Anspruch aus dem Gemeinschaftsverhältnis der Miterben geltend macht, etwa einen Aufwendungsersatzanspruch aus § 2038 II 1 i.V. m. § 748 wegen Maßnahmen, die der Miterbe für die Erbengemeinschaft getroffen hat 82 . Auch im Falle von Forderungen des Miterbengläubigers aus dem Gemeinschaftsverhältnis der Miterben ist allerdings zu beachten, daß Ansprüche auf ein dauerndes, in die Zukunft reichendes Verhalten nicht zur Zurückbehaltung verwendet werden können 83 . Da sich die Erbauseinandersetzung als Prozeß vollzieht, ergeben sich die konkreten Mitwirkungspflichten erst nach und nach, auch wenn die Miterben von vornherein generell zur Mitwirkung verpflichtet sind. Nur der Anspruch auf Mitwirkung an einer konkret anstehenden AuseinDütz, NJW 1967,1105, 1110; Soergel12 / Manfred Wolf, § 2046 Rn. 6. Vgl. zu dieser Unterscheidung o. S. 219 Fn. 52 (zum Gesellschaftsrecht). 80 B G H Z 92, 194, 196; 115, 99, 103. 81 Entsprechend im Gesellschaftsrecht zu Drittgläubigerforderungen RGZ 118, 295, 300: keine Konnexität zwischen einem Anspruch aus dem Gesellschaftsverhältnis (im Fall: Anspruch auf Auszahlung des Abfindungsguthabens beim Ausscheiden) und einer Verbindlichkeit, die der Gesellschafter als Kunde der Gesellschaft (Bank) eingegangen ist. 82 Entsprechend im Gesellschaftsrecht zu Sozialforderungen BGH, NJW 1981, 2802 (Anspruch gegen die Gesellschaft auf Herausgabe des Eigentums [§ 732 S. 1, § 985] und Ausgleichspflicht [§ 739]); vgl. auch B G H Z 6 4 , 1 2 2 , 1 2 5 (nicht zur Auseinandersetzungsphase). 83 Vgl. RG, HansGZ 1918 Beibl. 4, 5 f., Nr. 4 (zum Anspruch des Erben gegen den Testamentsvollstrecker auf ordnungsgemäße Führung der Nachlaßverwaltung); Staudinger' 3 /Selb, § 273 Rn. 9. 78

79

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

229

andersetzungsmaßnahme kann dem Miterbengläubiger im Wege des § 273 I entgegengehalten werden, nicht seine generelle Mitwirkungspflicht 84 . Wirkt der Miterbengläubiger an einer konkret anstehenden Auseinandersetzungsmaßnahme nicht mit, so scheitert das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 I nicht deshalb an mangelnder Gegenseitigkeit, weil die Miterbenforderung gegenüber der Erbengemeinschaft besteht, der Anspruch auf Mitwirkung aber jedem einzelnen Miterben gegenüber dem säumigen Miterbengläubiger zusteht 85 . Als Forderungen aus dem Gemeinschaftsverhältnis der Miterben kommen im wesentlichen nur Aufwendungsersatzansprüche in Betracht. Diese sind zwar vorrangig aus den im Nachlaß vorhandenen bereiten Mitteln zu erfüllen 86 . In der Sache handelt es sich aber um Rückgriffsansprüche gegen die übrigen Miterben. Denn nach § 2038 II 1 i.V.m. § 748 ist jeder Miterbe verpflichtet, anteilig zu den Kosten beizutragen und den erforderlichen Betrag gegebenenfalls im voraus bereitzustellen 87 . Kein Miterbe ist verpflichtet, für die übrigen Miterben in Vorlage zu treten. Tut er es doch, kann er im Nachhinein bei ihnen Rückgriff nehmen. Wird er aus dem Nachlaß befriedigt, so entspricht das der Pflicht zur anteiligen Beitragsleistung, weil der Nachlaß insgesamt und somit die Teilungsmasse geschmälert wird.

VI. Ergebnisse Nach § 2046 11 sind zuallererst die Nachlaß Verbindlichkeiten zu berichtigen. Wird die Auseinandersetzung von den Miterben selbst durchgeführt, so legt diese Norm nicht lediglich eine Reihenfolge der Auseinandersetzungsmaßnahmen fest. Sie hat vielmehr auch die Bedeutung einer aufschiebenden Einrede: In Ermangelung anderweitiger Vereinbarungen trifft jeden Miterben gegenüber den übrigen Miterben aus § 20421, II i. V. m. §§ 752 ff. die Pflicht, die zur Teilung der Nachlaßgegenstände notwendigen Mitwirkungshandlungen vorzunehmen; sind aber eine, mehrere oder alle Nachlaß Verbindlichkeiten noch nicht berichtigt, so kann jeder Erbe seine Mitwirkung unter Berufung auf § 2046 1 1 verweigern. Zur Berichtigung der Nachlaß Verbindlichkeiten ist nach § 2046 III der Nachlaß, soweit erforderlich, in Geld umzusetzen. Die Auswahl der zu verwertenden Nachlaßgegenstände erfolgt - sofern die Auseinandersetzung in den Händen der 84 Anders wohl Dütz, NJW 1967,1105,1110: Die übrigen Miterben könnten die Leistung an den Miterbengläubiger davon abhängig machen, daß er seine mit dem Erbfall fälligen Mitwirkungspflichten bei der ordnungsgemäßen Nachlaßabwicklung erfülle. Wie hier wohl Soergel12 / Manfred Wolf, § 2046 Rn. 6: Das Zurückbehaltungsrecht bestehe, falls der Miterbengläubiger seine Mitwirkungspflichten bei der ordnungsgemäßen Nachlaßabwicklung nicht erfülle. 85 Vgl. zur Mitwirkungspflicht bei der gemeinschaftlichen Verwaltung die Formulierung des § 2038 I 2 1. HS. 86 Vgl. Staudinger "/Werner, § 2038 Rn. 42. 87 Vgl. Staudiger "/Langhein, § 748 Rn. 20.

230

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung der

Erbauseinandersetzung

Miterben liegt - in erster Linie durch Vereinbarung der Miterben. Können sie sich nicht einigen, so ist derjenige Nachlaßgegenstand zu verwerten, dessen Verwertung Treu und Glauben entspricht (§ 242). Ein wesentliches Kriterium ist dabei die Wirtschaftlichkeit der Verwertung. Daneben können immaterielle Interessen der Miterben im Hinblick auf bestimmte Nachlaßgegenstände eine Rolle spielen. So kann sich die Verwertung bestimmter Nachlaßgegenstände verbieten, weil sie nach dem Willen einiger Miterben der Familie erhalten bleiben sollen oder weil ein Nachlaßgegenstand für einen Miterben einen besonderen Erinnerungswert hat. Zwischen den jeweils in Rede stehenden wirtschaftlichen und immateriellen Interessen ist für den Einzelfall eine Abwägung zu treffen. Führt die Abwägung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, entscheidet das Los (§ 752 S. 2 analog). Nach allgemeinen Grundsätzen kann ein Gläubiger seine Forderung durchsetzen, sobald sie fällig und einredefrei ist. Das gilt auch im Falle von Nachlaßverbindlichkeiten. Auch der Miterbengläubiger ist grundsätzlich wie jeder andere Nachlaßgläubiger vorwegzubefriedigen, wenn er eine fällige und einredefreie Forderung geltend macht. In Ausnahmefällen kann seine Forderung jedoch aus Gründen von Treu und Glauben zurückgestellt werden. Das kann der Fall sein, wenn Zweifel bestehen, ob der Miterbe bei der Abwicklung des Nachlasses nicht noch etwas zuzuschießen hat: Können ihm allein wegen der für das Auseinandersetzungsverfahren erforderlichen Zeit noch keine Ansprüche entgegengehalten werden, so ist es ihm zuzumuten, mit der Durchsetzung seiner Forderung noch zu warten. Keine Durchsetzungssperre ist bei solchen Miterbenforderungen gerechtfertigt, gegenüber denen der Erbengemeinschaft dann, wenn ihre etwaige Gegenforderung feststünde und fällig sowie einredefrei wäre, kein Aufrechnungsrecht und kein Zurückbehaltungsrecht zustünde, etwa bei einer Schadensersatzforderung aufgrund einer vom Erblasser gegen den jetzigen Miterben begangenen unerlaubten Handlung. Sind für die Begleichung einer Miterbenforderung keine liquiden Mittel vorhanden, so daß die Erbengemeinschaft sich diese gem. § 2046 III beschaffen muß, so verlangen Treu und Glauben, daß der Gläubiger, der selbst Mitglied der Erbengemeinschaft ist, der Erbengemeinschaft die dafür erforderliche Zeit beläßt. Hat die vom Miterbengläubiger geltend gemachte Forderung ihre Grundlage im Gemeinschaftsverhältnis der Miterben - handelt es sich etwa um einen Aufwendungsersatzanspruch aus § 2038 II 1 i.V.m. § 748 wegen Maßnahmen, die der Miterbe für die Erbengemeinschaft getroffen hat - , so kann dem Miterbengläubiger der Anspruch auf Mitwirkung an einer konkret anstehenden Auseinandersetzungsmaßnahme im Wege des § 273 I entgegengehalten werden.

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

231

B. Feststellung der Teilungsmasse und Bestimmung des wertmäßigen Anteils am Uberschuß unter Berücksichtigung von Ausgleichungspflichten Der nach Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten verbleibende Uberschuß ist nach §§ 2047 I, 2042 II, 752 ff. an die Erben zu verteilen. Dazu ist zunächst der Uberschuß, also die Teilungsmasse, festzustellen. Außerdem ist zu bestimmen, zu welchen Teilen diese Masse den einzelnen Erben wertmäßig gebührt. Ausgangspunkt für die Festlegung dieses Verhältnisses sind nach § 2047 I die Erbteile. Die Teilungsmasse kann sich zum Zwecke der Berechnung nach § 2055 I 2 vergrößern oder nach § 2057a IV 2 verkleinern, und das Verhältnis der Erben zueinander kann sich dementsprechend nach § 2055 I 2 oder § 2057a IV 1 verschieben, wenn nach §§ 2050-2057a sog. Ausgleichungspflichten zu berücksichtigen sind 88 .

I. Fälle einer Ausgleichung Ausgleichungspflichten betreffen Abkömmlinge untereinander, und zwar dann, wenn einzelne Abkömmlinge vom Erblasser zu dessen Lebzeiten bestimmte Zuwendungen 89 (Fälle des § 2050) erhalten haben oder umgekehrt zum Wohl des Erblassers besondere Leistungen unentgeltlich oder gegen unangemessen geringes Entgelt erbracht und auch sonst keinen Entgeltanspruch haben (Fälle des § 2057a I, II). Bei den Zuwendungen an Abkömmlinge handelt es sich um solche für die Ausstattung 90 (§ 2050 I), als Einkünfte zu verwendende Zuschüsse sowie Aufwendungen für die Vorbildung zu einem Beruf, sofern sie das den Vermögensverhältnissen des Erblassers entsprechende Maß überstiegen haben (§ 2050 II), 88 Die Teilungsquoten können sich auch dadurch verschieben, daß auf einen Erbteil Forderungen der Erbengemeinschaft gegen den betreffenden Miterben angerechnet werden, etwa wenn Nachlaßschulden, die diesem Miterben allein zur Last fielen (§ 2046 II), aus dem Gesamtnachlaß berichtigt worden sind. Eine solche Verrechnung findet allerdings nur statt, wenn die Miterben sie vereinbart haben; nach der gesetzlichen Regelung werden die Forderungen gem. §§ 2047 1,2042 II, 752-754 geteilt (s.u. S. 241). A.A. von Lübtow II, S. 832, der vom Grundsatz der Verrechnung ausgeht. 89 Eine Zuwendung liegt vor, wenn ein Vermögensgegenstand aus dem Vermögen des Erblassers in das des Abkömmlings mit der Folge überführt wird, daß sich die Auseinandersetzungsguthaben der übrigen Erben verringern (Soergel 12 / Manfred Wolf, § 2050 Rn. 9). Die Zuwendung kann auch entgeltlich sein und ist dann auszugleichen, soweit der Wert der Zuwendung den Wert des Entgelts übersteigt (Soergel12 / Manfred Wolf § 2050 Rn. 9; vgl. auch Motive V, S. 704; R G Z 73, 372, 377; 67, 306, 308). 90 Ausstattung sind Zuwendungen für die in § 1624 I genannten Zwecke, insbesondere zur Verheiratung und zur Begründung einer selbständigen Lebensstellung (vgl. B G H Z 44, 91, 93).

232

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung der

Erbauseinandersetzung

und sonstige Zuwendungen unter Lebenden, wenn der Erblasser bei der Zuwendung die Ausgleichung angeordnet hat (§ 2050 III). Sonderleistungen von Abkömmlingen liegen vor, wenn in besonderem Maße dazu beigetragen wurde, das Vermögen des Erblassers zu erhalten oder zu vermehren, und zwar durch Mitarbeit in Haushalt, Beruf oder Geschäft des Erblassers während längerer Zeit, durch erhebliche Geldleistungen oder in anderer Weise (§ 2057a I I ) , oder wenn ein Abkömmling unter Verzicht auf berufliches Einkommen den Erblasser während längerer Zeit gepflegt hat (§ 2057a I 2). Die Abkömmlinge müssen gesetzliche Erben sein (§ 2050 I, § 2057a I 1), doch gilt die Ausgleichungspflicht nach § 2052 (gegebenenfalls i. V.m. § 2057a I S. 1 a. E.) im Zweifel auch dann, wenn der Erblasser die Abkömmlinge auf den gesetzlichen Erbteil als Erben eingesetzt hat oder ihre Erbteile in demselben Verhältnis wie die gesetzlichen Quoten zueinander bestimmt hat. Im übrigen ist die Ausgleichungspflicht an den Erbteil gebunden: Sie ist vererblich 91 , trifft den Erbteilserwerber 92 und kommt diesem auch zugute 93 .

II. Die Durchführung

der Ausgleichung

Die Ausgleichung vollzieht sich nicht als Realkollation, d. h. die Vorempfänge müssen nicht in Natur zurückgegeben werden. Es findet vielmehr nur eine rechnerische Ausgleichung statt (§ 2055 I, § 2057a IV; Idealkollation). Zunächst ist festzustellen, welche Miterben an der Ausgleichung beteiligt sind. Sodann wird der Anteil an der Ausgleichung unbeteiligter Miterben abgesondert, d. h. es werden deren Erbteile vorweg nach der wirklich vorhandenen Erbmasse berechnet. In den Fällen des § 2050 werden anschließend zu den auf die ausgleichungspflichtigen Miterben entfallenden Anteilen die jeweilige ausgleichungspflichtige Zuwendung dem Wert nach hinzugerechnet (§ 2055 I I ) und zugleich alle ausgleichungspflichtigen Zuwendungen dem (nach Absonderung der unbeteiligten Miterben verbleibenden) Nachlaß (§ 2055 I 2). Von der so gewonnenen Masse werden die Erbteile der ausgleichungspflichtigen Abkömmlinge berechnet und davon die anzurechnenden Zuwendungen bei jedem einzelnen Ausgleichungspflichtigen wieder abgezogen 94 . Hat ein ausgleichungspflichtiger Abkömmling als Vorempfang mehr erhalten, als ihm bei der Auseinandersetzung zukommen würde, so ist er nach § 2056 nicht zur Herauszahlung des Mehrbetrages verpflichtet. In den Fällen des § 2057a I, II werden den Erbteilen der ausgleichungsberechtigten Miterben der jeweilige Ausgleichungs-

91 92 93 94

Soergel 1 2 / Manfred Wolf, § 2050 Rn. 4, § 2051 Rn. 2. Vgl. § 2376 I; Soergel 1 2 /Manfred Wolf § 2050 Rn. 4, 5. Vgl. § 2372; Soergel 12 / Manfred Wolf § 2050 Rn. 4, 6. Soergel 1 2 /Manfred Wolf § 2055 Rn. 1.

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

233

betrag hinzugerechnet sowie sämtliche Ausgleichungsbeträge vom Nachlaßwert abgezogen und davon die Erbteile berechnet (§ 2057a IV).

III. Die Bemessung der Ausgleichung Problematisch ist, wie sich im Einzelfall bestimmt, in welcher Höhe in den Fällen des § 2050 die konkrete Zuwendung bei der Anteilsberechnung anzusetzen ist. Fest steht zunächst im Hinblick auf § 2055 I, daß es auf den Wert der Zuwendung ankommt. Dieser bestimmt sich gem. § 2055 II nach der Zeit, zu der die Zuwendung erfolgt ist. Die h.M. versteht diese Norm dahingehend, daß es auf den Geldwert ankommt, den der zugewendete Gegenstand zur Zeit der Zuwendung gehabt hat; es müsse also der Geldbetrag ermittelt werden, der zur Zeit der Zuwendung für den Erwerb des Gegenstandes hätte aufgebracht werden müssen. Dabei berücksichtigt die überwiegende Meinung, daß sich auch der Wert des Geldes ändert (allgemeine Geldentwertung, sog. Kaufkraftschwund): Der Geldwert zum Empfangszeitpunkt sei mit dem vom statistischen Bundesamt ermittelten Lebenshaltungsindex zum Zeitpunkt des Erbfalls bzw. der Erbauseinandersetzung 95 zu multiplizieren 96 . Einige ältere Stimmen lehnen eine Berücksichtigung des Kaufkraftschwundes ab 97 . Nach der Gegenansicht 98 ist der Begriff „Wert" in § 2055 II nicht als Geldwert, sondern als Zustand (neu oder gebraucht, beschädigt oder unbeschädigt usw.) zu verstehen; der zugewendete Gegenstand sei also mit dem Geldbetrag anzusetzen, der im Zeitpunkt der Auseinandersetzung aufzuwenden wäre, um ihn in dem Zustand, den er zur Zeit der Zuwendung hatte, zu erwerben. Praktisch relevant wird dieser Meinungsstreit im wesentlichen im Hinblick auf Wertänderungen des zugewendeten Gegenstandes, die auf einer Änderung der Marktlage beruhen: Nach h. M. wirken sich derartige Wertsteigerungen und -Senkungen zu Gunsten und zu Lasten des Ausgleichungspflichtigen aus, nach der Gegenansicht zu Gunsten und zu Lasten des Nachlasses. Die Frage ist, welches Ergebnis dem Sinn und Zweck der Ausgleichung besser entspricht. Die Ausgleichung soll zu einer Gleichstellung der Abkömmlinge führen. Es kommt darauf an, ob die Abkömmlinge zum Zeitpunkt der Erbauseinandersetzung

Zu der Frage, auf welchen der beiden Zeitpunkte es ankommt, s.u. S. 235. BGHZ 65, 75, 77, 78; WM 1975, 1179, 1181; MünchKomm / £>«iz, § 2055 Rn. 15; Kipp/ Coing, § 120 VI 3 (S. 653f.); Kohler, NJW 1963, 225, 227-229; Lange/Kuchinke, § 15 III 4 b (S. 311 Fn. 45); Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2055 Rn. 3-Johannsen, WM 1977,270,272; vgl. auch Kerscher/ Tanck, ZEV 1997, 354, 357; BGB-RGRK / Kregel, § 2055 Rn. 5, 6; Lübbecke, NJW 1975, 2293; Erman9 / Schlüter, % 2055 Rn. 4. 97 Planck/Ebbecke, § 2055 Anm. 1; von Lübtow I, S. 565-570, II, S. 856, 858; von Maydell, S. 314f. 98 Werner, DNotZ 1978, 66, 84; Staudinger13 / Werner, § 2055 Rn. 8. 95

96

234

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung der

Erbauseinandersetzung

vermögensrechtlich gleich gestellt werden sollen oder ob sie nur überhaupt, sei es auch zu unterschiedlichen Zeitpunkten, gleiche Werte erhalten sollen. Der Zeitpunkt der Erbauseinandersetzung ist zufällig. Er hängt vom Zeitpunkt des Erbfalls ab und davon, ob die Miterben sofort zur Auseinandersetzung übergehen oder zunächst in Erbengemeinschaft verbleiben und wielange sie brauchen, um die Auseinandersetzung zu regeln. Tritt bis zur Auseinandersetzung bei dem Vorempfang eine Wertsteigerung ein, so ist diese nach der Gegenansicht bei der Ausgleichung zu berücksichtigen; tritt die Wertsteigerung erst nach Abschluß der Auseinandersetzung ein, so bleibt sie außer Betracht. Das erscheint willkürlich. Die Ausgleichung beruht auf der Vermutung des Gesetzes, daß der Erblasser sein Vermögen unter seinen Abkömmlingen gleichmäßig verteilen will". Das bedeutet nicht, daß sie gleichmäßig erben müßten, also bezogen auf den Zeitpunkt des Erbfalls oder der Auseinandersetzung Vermögenswerte des Erblassers in Händen halten, die sich dem Wert nach entsprechen. Die ausgleichungspflichtigen Zuwendungen, die das Gesetz in § 2050 vorsieht, sind solche, die dem Abkömmling ein selbständiges Leben ermöglichen sollen. Der Zeitpunkt für den Beginn oder die Vorbereitung einer selbständigen Lebensstellung ist bei den einzelnen Abkömmlingen unterschiedlich. Es ist anzunehmen, daß der Erblasser mit seinem Vermögen jedem Abkömmling die Chance für ein selbständiges Leben eröffnen möchte. Da der eine Abkömmling diese Chance früher, der andere später benötigt, entspricht es dem Sinn einer solchen Zuwendung, bei ihrer Bewertung auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem die Zuwendung getätigt wurde. Der ausgleichungspflichtige Abkömmling hat mit einem bestimmten Wert eine Chance bekommen; eine vergleichbare Chance sollen auch die übrigen Abkömmlinge erhalten. Es geht also nicht darum, den Ausgleichungspflichtigen so zu stellen, als wäre ihm der Vorempfang erst bei der Erbauseinandersetzung zugeteilt worden. Der Ausgleichungspflichtige ist vielmehr so zu behandeln, als hätte er den Vorempfang bereits zum Zeitpunkt der Zuwendung geerbt; in diesem Fall wäre der Gegenstand in dem Sinne endgültig im Vermögen des Ausgleichungspflichtigen, daß Wertminderungen und -Steigerungen nur noch zu dessen Lasten und Gunsten gingen. Wird auf den Sinn der Ausgleichung abgestellt, entsprechend dem Erblasserwillen allen Abkömmlingen eine vergleichbare Chance aus dem Erblasservermögen zu eröffnen, so ist bei der Ermittlung des Geldbetrages, der zur Zeit der Zuwendung für den Erwerb des Gegenstandes hätte aufgebracht werden müssen, die Kaufkraft des Geldes mitzuberücksichtigen. Denn nur im Falle eines derart bereinigten Betrages werden zu den unterschiedlichen Zeitpunkten des Vermögenserwerbs (Zuwendung oder Zuteilung bei der Auseinandersetzung) gleiche Chancen eröffnet. 99

Vgl. BGHZ 65, 75, 77.

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

235

Außerdem folgt aus dem Sinn der Ausgleichung, daß der Kaufkraftschwund bis zur Auseinandersetzung100 und nicht nur bis zum Erbfall 101 berücksichtigt wird und daß es bei der Berechnung auf den Wert des Nachlasses zum Zeitpunkt der Auseinandersetzung 102 , nicht beim Erbfall 103 ankommt. Denn erst durch die Auseinandersetzung erhält der ausgleichungsberechtigte Miterbe Vermögenswerte, über die er als Alleinberechtigter verfügen kann 104 . Anders als in den Fällen des § 2050, wo es - wie soeben ausgeführt - auf den Wert der jeweiligen Zuwendung ankommt, wird bei der Ausgleichung in den Fällen des § 2057a I, II nicht die Leistung des Abkömmlings in ihrer tatsächlich erbrachten Höhe oder die konkrete Bereicherung des Erblasservermögens angerechnet. Nach § 2057a III ist die Ausgleichung vielmehr so zu bemessen, wie es mit Rücksicht auf die Dauer und den Umfang der Leistungen und auf den Wert des Nachlasses der Billigkeit entspricht.

IV. Die Rechtsnatur

der

Ausgleichung

Fraglich ist die rechtliche Natur der Ausgleichung. Es fällt auf, daß teilweise von Ausgleichung, teilweise von Ausgleichungspflicht die Rede ist, wobei der Inhalt dieser Pflicht oft nicht klar wird. Eine Veränderung der Erbteile erfolgt jedenfalls nicht; der Miterbe, der infolge seiner Ausgleichungspflichten bei der Auseinandersetzung nichts mehr beanspruchen kann, bleibt dennoch Erbe. Auch ist heute anerkannt, daß die Ausgleichung bzw. Ausgleichungspflicht in den Fällen des § 2050 105 weder ein Vermächtnis zugunsten der übrigen Miterben noch eine Verbindlichkeit gegenüber dem Nachlaß darstellt106. Inhalt sei allerdings die Pflicht, ein bestimmtes Verrechnungsverfahren bei der Auseinandersetzung einzuhalten 107 .

100 So auch MünchKomm /Dütz, § 2055 Rn. 15; Staudinger13 / Werner, § 2055 Rn. 9; Soergel12 / Manfred Wolf, § 2055 Rn. 3 f. 101 So aber BGHZ 65, 75, 78; WM 1975, 1179, 1181; NJW-RR 1989, 259, 260. 102 So auch MünchKomm/Dütz, § 2055 Rn. 12; Krug, ZEV 2000,41,43; Staudinger13/ Werner, § 2055 Rn. 1; Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2055 Rn. 1. 103 So aber BGHZ 96, 174, 181; Meincke, AcP 178 (1978), 45, 59ff. 104 Vgl. auch MünchKomm /Dütz, § 2055 Rn. 12. 105 Diese anerkannte Ansicht kann auf die Ausgleichung nach der erst 1970 eingefügten Vorschrift des § 2057a übertragen werden. 106 MünchKomm/Dütz, § 2050 Rn. 17; Staudinger13 / Werner, § 2050 Rn. 6; Soergel12 / Manfred Wolf, § 2050 Rn. 4. 107 MünchKomm /Dütz, § 2050 Rn. 17; Staudinger"/Werner, § 2050 Rn. 5 („Obligation"); Soergel12 / Manfred Wolf, § 2050 Rn. 4; vgl. auch Brox, ErbR, Rn. 512 (Pflicht, in der Auseinandersetzung der Anrechnung auszugleichender Zuwendungen zuzustimmen); Kerscher/ Tanck, ZEV 1997, 354, 356 (Anspruch der Abkömmlinge untereinander, Berechnungsregel für die Höhe des Auseinandersetzungsanspruchs).

236

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung der

Erbauseinandersetzung

Die Ausgleichung betrifft die Berechnung der Teilungsquoten. Mit ihrer Hilfe wird ermittelt, in welcher Höhe jeder Miterbe im Vergleich zu den übrigen Miterben dem Wert nach Anspruch auf den Nachlaß hat. Die zur Ausgleichung zu bringenden Zuwendungen (§ 2050) und Leistungen (§ 2057a) stellen bei der Bestimmung des Umfangs dieses Anspruchs im Falle der ausgleichungspflichtigen Miterben Abzugsposten dar. Es handelt sich damit bei der Ausgleichung um einen gesetzlich angeordneten Fall der Anrechnung, vergleichbar §§ 324 I 2, 552 S. 2, 649 S. 2 oder der Vorteilsausgleichung bei der Berechnung des Schadensersatzes 108 . Die Ausgleichung stellt damit keine eigentliche Pflicht und kein eigentliches Recht dar, sondern ist Teil der maßgeblichen Berechnungsmethode für die Bestimmung des Anspruchs auf Zuteilung; eine Pflicht und ein Recht bestehen nur in dem Sinne, daß die Regeln über die Ausgleichung eingehalten werden. Ein Miterbe kann etwa nach §§ 2047 I, 2042 II, 752 verlangen, daß ihm im Rahmen der Auseinandersetzung ein Teil einer im Nachlaß befindlichen Zahlungsforderung übertragen wird. Mit Hilfe des Rechtsinstituts der Ausgleichung wird errechnet, in welcher Höhe das der Fall ist, in welcher Höhe also der Anspruch aus §§ 2047 I, 2042 II, 752 besteht.

C. Aufteilung der Teilungsmasse unter den Miterben I. Die maßgebliche Art der Teilung 1. Naturalteilung Nach §§ 2042 II i. V. m. 752 S. 1 werden die in der Teilungsmasse befindlichen Gegenstände in Natur geteilt, sofern sie sich ohne Verminderung ihres Wertes in gleichartige, dem Verhältnis der Erben entsprechende Teile zerlegen lassen. Sie müssen sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich teilbar sein 109 . Stets teilbar sind Geld und andere vertretbare Sachen, wenn Stücke in genügender Zahl vorhanden sind 110 . Wertpapiere sind teilbar, wenn eine Stückelung möglich ist 111 . Zu weiteren Fällen vgl. Staudinger 13 /Gursky, Vorbem. zu §§ 387ff. Rn. 87. Exner, S. 135. 110 Exner, S. 135; Palandt59 / Sprau, § 752 Rn. 3. Vgl. Bartholomeyczik, FS-Heinrich Lange, S. 343, 357 f.: Ein Aktienpaket sei in Natur teilbar. 111 RGZ91,416,418; Exner; S. 135. In Natur teilbar, und zwar durch Zerlegung in Bruchteile, ist nach BGH, DNotZ 1964, 622 auch ein im Nachlaß befindlicher Erbteil an einem anderen Nachlaß; vgl. auch O L G Düsseldorf, MittRhNotK 1967, 219, 221 (Auseinandersetzung durch Zuweisung von Bruchteilen eines Erbteils); O L G Düsseldorf, Rpfleger 1968, 188 (Erbauseinandersetzung durch Zerlegung des Erbteils in Erbteilsteile und Zuteilung der Erbteilsteile an die Miterben). Die Teilung in Natur setzt allerdings voraus, daß reelle, nicht nur ideelle Bruchteile des Erbteils gebildet werden, d. h. daß keine Bruchteilsgemeinschaft an dem Erbteil entsteht. Auch die Teilung einer Sache in Natur gem. § 752 S. 1, etwa eines Baumstamms, liegt ja nur vor, 108 109

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

237

Teilbar sind auch Geldforderungen 112 , auf andere Leistungen lautende Forderungen dann, wenn die Leistung selbst teilbar ist113. Nach der Zerlegung der in der Teilungsmasse befindlichen Gegenstände werden die Teile den Berechtigten zugeordnet. Die Verteilung erfolgt nach § 752 S. 2 durch das Los. Die Zuteilung geschieht nach allgemeinen Regeln durch Verfügungsgeschäft, also durch Einigung und Ubergabe, Auflassung und Eintragung oder Abtretung 114 . Der Berechtigte wird dadurch Eigentümer bzw. Inhaber. 2. Teilung durch

Verkauf

Ist die Teilung in Natur ausgeschlossen, so wird nach § 753 I 1 der Gegenstand, wenn er eine Sache ist, verkauft und der Erlös unter den Erben verteilt. Dabei erfolgt gem. § 753 I 1 der Verkauf beweglicher Sachen nach den Regeln über den Pfandverkauf, also nach §§ 1233 ff., der Verkauf unbeweglicher Sachen durch Zwangsversteigerung nach den Regeln des ZVG (§§ 180 ff., lff., 15ff. ZVG). Forderungen werden nach §754 eingezogen, und die Leistung wird nach §§ 752, 753 verwertet 115 . Ist keine Einziehung möglich, so wird die Forderung nach §§ 753 1 1, 754 S. 1 verkauft und der Erlös nach § 753 1 1 unter den Erben verteilt. 3. Andere Art der Teilung aus Gründen von Treu und Glauben ? Die sich aus dem Gesetz ergebende Art der Teilung, namentlich die Teilung durch Verkauf, kann im Einzelfall für einen Miterben eine besondere Härte bedeuten. Das gilt vor allem dann, wenn ein Nachlaßgrundstück von dem miterbenden überlebenden Ehegatten des Erblassers genutzt wird. Es stellt sich die Frage, ob in solchen Fällen aus Gründen von Treu und Glauben (§ 242) eine andere Art der Teilung maßgeblich ist. Anstelle der Teilung durch Verkauf kommen drei Möglichkeiten in Betracht116, den Nachlaß unter den Miterben zu verteilen, obwohl sich der Nachlaß nicht in wenn sie tatsächlich in Stücke zerlegt wird, nicht nur jedem Berechtigten ein ideeller Bruchteil an der ganzen Sache zugeteilt wird. Der B G H läßt allerdings in D N o t Z 1964,622 f. die Frage offen, ob die Beteiligten hinsichtlich der ihnen übertragenen Erbteilsteile eine Bruchteilsgemeinschaft bilden, während das O L G Düsseldorf die Frage in Rpfleger 1968, 188 sogar bejaht. S. zu dieser Problematik noch u. S. 287-291. In Natur teilbar ist auch ein Anteil an einer Personengesellschaft, O L G Neustadt, D N o t Z 1965, 489, 490. Die Teilbarkeit eines GmbH-Anteils in Natur ergibt sich aus § 17 I, VI G m b H G . Aktien sind dagegen gem. § 8 V AktG unteilbar. 112 B G H Z 52, 99, 103; Exner, S. 135. 113 Exner, S. 135; Palandt 5 9 /S^ra», § 752 Rn. 3. 114 Palandt 59 / Sprau, § 752 Rn. 4. 115 Vgl. Palandt 59 / Sprau, § 754 Rn. 2. 116 Vgl. Staudinger 1 3 /Langhein, § 749 Rn. 4.

238

Teil3: Inhaltliche Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

gleichartige Teile zerlegen läßt: Der Nachlaß kann in ungleichartige, aber den Teilungsquoten dem Wert nach entsprechende Teile zerlegt werden; das ist etwa der Fall, wenn dem einen Miterben das Nachlaßgrundstück, dem anderen Wertpapiere und dem dritten eine Gemäldesammlung zuteilt werden. Der Nachlaß kann aber auch - bei Zahlung von Wertausgleich - in ungleichartige Teile zerlegt werden, die den Teilungsquoten dem Wert nach nicht entsprechen; das ist der Fall, wenn ein Nachlaßgegenstand mit hohem Wert einem Miterben zugeteilt und der restliche Nachlaß unter den übrigen Miterben verteilt wird, die außerdem eine Abfindung in Geld von dem erstgenannten Miterben erhalten. Schließlich kann der gesamte Nachlaß einem Miterben zugeteilt werden, der die übrigen abfindet. Nach der grundlegenden Entscheidung des B G H vom 31.1.1972 117 zur Bruchteilsgemeinschaft kann ein Teilhaber unter besonderen Umständen nach Treu und Glauben verpflichtet sein, auf die Zwangsversteigerung gemeinschaftlichen Grundbesitzes zu verzichten und sich mit einem auch seinen Interessen gerecht werdenden und zumutbaren Realteilungsvorschlag des anderen Teilhabers abzufinden. Inzwischen ist ein weiteres Urteil des B G H ergangen, das auf der gleichen Linie liegt118. Ein Abweichen von den gesetzlichen Teilungsregeln auf der Grundlage von § 242 ist allerdings problematisch. Der Gesetzgeber hat die Teilung durch Verkauf, wie sie jetzt Gesetz ist, ausführlich gegen ein Verfahren abgewogen, bei dem der Richter die Zuteilung nach billigem Ermessen vornimmt („Adjudikation") 119 . Er hat sich unter anderem deswegen gegen ein derartiges Verfahren entschieden, weil er die erforderlichen tatsächlichen Ermittlungen für unzuverlässig und daher die zu treffenden Billigkeitsentscheidungen für problematisch hielt; nach dem Adjudikationssystem sei es unvermeidlich, daß in vielen Fällen ein Beteiligter vor dem anderen begünstigt werde 120 . Wenn diese Entscheidung gegen eine richterliche Zuteilung nach Billigkeit auch rechtspolitisch zu kritisieren sein mag 121 , so muß sie doch als Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers respektiert werden 122 . Sie darf nicht durch § 242 relativiert werden. Gleichwohl ist § 242 in diesem Rahmen nicht unanwendbar. Die Fälle, in denen eine Zuteilung abweichend von den §§ 752 ff. erfolgt, sind auf sehr enge Ausnahmen zu beschränken 123 . 117

B G H Z 5 8 , 146, 147f. Vgl. B G H Z 68, 299, 304 (Miteigentumsgemeinschaft von Ehegatten an einem Grundstück). 119 Zu früheren Rechten und zu anderen europäischen Rechtsordnungen vgl. Krenz, AcP 195 (1995), 361, 370 ff. 120 Motive II, S. 883. 121 Vgl. Wüst, Die Gemeinschaftsteilung als methodisches Problem (1956), insbes. S. 24-28; Krenz, AcP 195 (1995), 361, 366-368; vgl. auch Krenz, S. 5. 122 Lösungsvorschläge de lege ferenda bei Krenz, AcP 195 (1995), 361, 384-391. 123 Ähnlich Staudinger 1 3 /Langbein, § 749 Rn. 36. 1,8

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

239

Diese Grundsätze gelten auch im Rahmen der Nachlaßteilung 124 . § 2042 II erklärt die Teilungsvorschriften der Bruchteilsgemeinschaft insoweit uneingeschränkt für anwendbar. Der Miterbe, der ein Erbstück nicht in fremde Hände gelangen lassen will, ist vom Gesetz auf den Weg verwiesen, es zu ersteigern. Daran ist grundsätzlich festzuhalten. § 242 darf beispielsweise nicht dazu führen, dem Ehegatten ein gesetzliches Vorausvermächtnis hinsichtlich der Ehewohnung zu verschaffen, das ihm weder der Erblasser (der keine entsprechende letztwillige Verfügung getroffen hat) noch der Gesetzgeber (angesichts der Regelung des Voraus in § 1932) zugedacht haben 125 . Da demnach auf der Grundlage des § 242 nur in eng zu fassenden Ausnahmefällen eine von §§ 752 ff. abweichende Art der Teilung verlangt werden kann, muß ein Miterbe unter Umständen die Teilung eines Nachlaßgegenstandes durch Verkauf hinnehmen, dessen Versilberung zur Schuldentilgung im Rahmen des § 2046 III 1 2 6 er - gestützt auf § 242 - verhindern konnte. Persönliche Interessen an einem Nachlaßgegenstand sind in der Tat von unterschiedlicher Bedeutung, je nachdem, ob es um die Auswahl eines Nachlaßgegenstandes zur Versilberung zwecks Schuldentilgung oder um die Teilung geht. Zwar hat auch im Rahmen des § 2046 III der an einem Nachlaßgegenstand interessierte Miterbe - genauso wie bei der Teilung durch Verkauf - die Möglichkeit, diesen Gegenstand zu ersteigern: In beiden Fällen findet - sofern die Miterben nichts anderes vereinbaren - ein Verkauf nach den Vorschriften über den Pfandverkauf bzw. eine Zwangsversteigerung statt, bei der Teilung gem. § 2042 II i. V. m. § 753 1 1, bei der Versilberung gem. § 2046 III i. V. m. §§ 2042 II, 755 III, 753 1 1. Dennoch ist die unterschiedliche Gewichtung persönlicher Interessen bei der jeweiligen Anwendung des § 242 berechtigt. Im Rahmen des § 2046 III geht es darum, einen Maßstab für die Auswahl des zu versilbernden Nachlaßgegenstandes zu finden, wofür in Ermangelung anderweitiger gesetzlicher Vorgaben nur § 242 zur Verfügung steht. Demgegenüber stellt sich bei der Teilung die Frage, ob von einer bestehenden gesetzlichen Regelung mit Hilfe des § 242 abgewichen werden kann. Es ist auch ein Unterschied, ob ein Nachlaßgegenstand, der nicht zwecks Schuldentilgung versilbert werden darf, (zunächst) im Gesamthandsvermögen aller Miterben verbleibt oder ob er in das Eigenvermögen eines Miterben überführt werden muß; die Auswirkungen einer Anwendung des § 242 sind für die übrigen Miterben weitreichender, wenn es um die Teilung geht. Schließlich ist die Auseinandersetzung ein Prozeß von gewisser Dauer. Ein Miterbe, der zum Zeitpunkt der Schuldentilgung die Mittel nicht aufbringen kann, den fraglichen Nachlaßgegenstand zu ersteigern, mag sie sich bis zur Teilung beschafft haben. 124 Vgl. OLG Oldenburg, NJW-RR 1996,136,137 (Erbauseinandersetzung hinsichtlich einer Grabstelle), das eine Zuweisung auf der Grundlage von § 242 im zu entscheidenden Fall ablehnt. 125 Ebenso Staudinger u I Langhein, § 749 Rn. 44; a. A. Däuhler, ZRP 1975, 136, 140. 126 S. dazu o. S. 213f.

240

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

II. Besonderheiten bei Nachlaßforderungen, die gegen einen Miterben gerichtet sind Im Nachlaß können sich Forderungen gegen einen Miterben befinden. Es stellt sich die Frage, ob solche Forderungen wie alle anderen Nachlaßgegenstände - und insbesondere wie sonstige Nachlaßforderungen - geteilt werden. Ist ein Miterbe zugleich Nachlaßschuldner, so soll er nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht verpflichtet sein, sich die Schuld auf seinen Erbteil anrechnen zu lassen 127 . Nach anderer Ansicht ist die Nachlaßforderung gem. § 2039 S. 1 einzuziehen 128 . Dem Miterbenschuldner soll aber wegen seines Erbauseinandersetzungsanspruchs aus § 2042 grundsätzlich ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 I zustehen 129 .

1. Anrechnung auf den Erbteil Im Gegensatz zur Aufrechnung, die zur Tilgung zweier selbständiger, einander gegenüberstehender Forderungen führt, bedeutet die Anrechnung, daß bei der Bestimmung des Umfangs eines Anspruchs ein bestimmter Abzugsposten berücksichtigt werden muß 130 . Bei der Erbauseinandersetzung hat das zur Folge, daß die Teilungsquoten nicht mit den Erbquoten übereinstimmen. Das Gesetz ordnet hier etwa in § 2050 eine Anrechnung an, wenn der Erblasser zu seinen Lebzeiten bestimmte Zuwendungen gemacht hat (sog. Ausgleichung) 131 . Eine Nachlaßforderung ist kein derartiger bloßer Rechnungsposten, sondern eine selbständige Forderung, die getilgt werden muß. Das kann nicht durch eine Anrechnung, sondern allenfalls durch Aufrechnung geschehen.

127

R G Z 78,273 f. (unter Bezug auf §§ 2042,756); Staudinger 13 / Langhein, § 756 Rn. 6 (unter Bezug auf §756); von Lübtow II, S. 1207 (unter Bezug auf §§2042 II, 756); Staudinger 13 / Werner, § 2039 Rn. 22; § 2047 Rn. 2; Soergel 12 / Manfred Wolf, § 2039 Rn. 18 (der Miterbenschuldner könne die Anrechnung aber nicht verlangen). 128 B G H , LM Nr. 3 zu § 249 (Fa); B G H , W M 1975, 1179, 1181; B a y O b L G Z 6 (alte Folge), 326, 328 f.; Soergel n / Manfred Wolf, § 2039 Rn. 18. Diese Stellungnahmen beziehen sich allerdings nicht speziell auf die Auseinandersetzung. Vgl. B G H , WM 1975,1179,1181: „Ein Fall, in dem das Verlangen auf Hinterlegung des ganzen Betrages gegen Treu und Glauben verstößt, liegt nicht vor. Insbesondere ist nicht dargetan, daß hinsichtlich dieser Forderung die Voraussetzungen einer zulässigen Teilauseinandersetzung gegeben sind." 129 M ü n c h K o m m / Dütz, § 2039 Rn. 32; Dütz, N J W 1967,1105,1109; Palandt 59 / Edenhofer, § 2039 Rn. 13; ebenso S o e r g e l 1 2 / M a n f r e d Wolf, § 2039 Rn. 18 (nicht speziell auf die Auseinandersetzung bezogen). 130 Vgl. Staudinger 13 / Gursky, Vorbem. zu §§ 387 ff. Rn. 87. 131 S.o. S. 236.

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

2. Einziehung der

nach den Regeln des BGB

241

Nachlaßforderung

§ 2039 S. 1 sagt nicht, daß oder unter welchen Voraussetzungen eine Nachlaßforderung eingezogen werden muß. Die Vorschrift bestimmt lediglich, wie eine Nachlaßforderung eingezogen werden kann. § 2039 S. 1 ist zudem - wie sich aus § 2032 II ergibt - unmittelbar nur außerhalb der Auseinandersetzung anwendbar. § 2039 knüpft an § 2038 an; aus dieser Norm ergeben sich auch die Voraussetzungen für die Einziehung von Nachlaßforderungen: Ob sie eingezogen werden, ist eine Frage ordnungsmäßiger Verwaltung. Auch § 2038 gilt für die Auseinandersetzung nicht mehr. Es gelten dann vielmehr andere Regeln, die sich aus §§ 2042 ff. ergeben.

3. Nachlaßforderungen

in der

Auseinandersetzung

Diese allgemeinen Regeln, wie mit Nachlaßforderungen in der Auseinandersetzung verfahren wird, sind auch dann anzuwenden, wenn Nachlaßschuldner ein Miterbe ist. Es kommt zunächst darauf an, ob die dem Miterben gegenüber bestehende Nachlaßforderung zur Begleichung von Nachlaß Verbindlichkeiten benötigt wird (§ 2046 III). Das ist der Fall, wenn nicht ausreichend bare Mittel vorhanden sind und die Wirtschaftlichkeit gerade eine Verwertung der Forderung gegen den Miterben erfordert132. Letzteres kommt vor allem dann in Betracht, wenn diese Forderung fällig und durchsetzbar ist. Der Miterbe muß sie dann uneingeschränkt erfüllen. Nur unter diesen Voraussetzungen ist die Forderung gegen den Miterben also einzuziehen. Wird die Forderung dagegen nicht zur Begleichung von Nachlaßverbindlichkeiten benötigt, so ist sie wie alle anderen Nachlaßgegenstände nach § 2042 Abs. 2 i.V.m. §§ 752ff. zu teilen. Handelt es sich um eine Geldforderung, so erfolgt nach § 2042 II i.V.m. § 752 S. 1 die Teilung in Natur, d.h. jedem Miterben wird ein seiner Teilungsquote entsprechender Teilbetrag der Forderung übertragen. Die an den Miterbenschuldner abgetretene Teilforderung erlischt in seiner Person durch Konfusion; im übrigen schuldet er den anderen Miterben nach der Teilung jeweils einen bestimmten Teilbetrag. Entsprechendes gilt bei anderen Forderungen, wenn die Leistung, auf die sie gerichtet sind, in Natur teilbar ist. Nur wenn das nicht der Fall ist, muß der Miterbenschuldner uneingeschränkt an die Miterbengemeinschaft leisten, sofern die Forderung fällig und durchsetzbar ist. Das folgt aus § 754 S. 1, wonach nicht in Natur teilbare Forderungen einzuziehen sind. Ist die Forderung dagegen noch nicht durchsetzbar, so wird sie nach §§ 753 I 1, 754 S. 1 verkauft.

132

S . o . S. 211.

242

Teil 3: Inhaltliche

Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

Die Teilungsvorschriften sind nicht wegen § 756 S. 1 unanwendbar. Die Norm, die gem. § 2042 II auch im Rahmen der Erbauseinandersetzung anwendbar ist und zu einer Anrechnung führen kann 133 , gilt nur für Forderungen eines Teilhabers bzw. Miterben gegenüber einem anderen Teilhaber bzw. Miterben aus dem Gemeinschaftsverhältnis, also insbesondere für Aufwendungsersatzansprüche aus (§ 2038 II 1 i.V.m.) § 748. Solche Forderungen sind aber keine Nachlaßforderungen; sie stehen nicht der Erbengemeinschaft, sondern einem Miterben zu. Soll eine gegen einen Miterben bestehende Nachlaßforderung zum Zwecke der Begleichung von Nachlaßverbindlichkeiten eingezogen werden, so kann der Miterbe kein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 I geltend machen. Sein Anspruch auf dasjenige, was ihm bei der Teilung zusteht, ist zum Zeitpunkt der Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten noch nicht fällig. Sein Leistungsverweigerungsrecht kann sich daher nur auf Treu und Glauben stützen, etwa weil ihm mit hinreichender Sicherheit ein seiner Verbindlichkeit entsprechender Betrag aus der Teilungsmasse zusteht 134 . Befinden sich aber derartige liquide Mittel im Nachlaß, so ist die Einziehung der Forderung gegen den Miterben zum Zwecke der Begleichung von Nachlaßverbindlichkeiten gar nicht angezeigt. Welche Nachlaßgegenstände im Rahmen des § 2046 III verwertet werden, ist eine Frage von Treu und Glauben 135 . Folgt aus Treu und Glauben, daß die Nachlaßforderung gegen den Miterben einzuziehen ist, so kann sich aus Treu und Glauben kein Zurückbehaltungsrecht dieses Miterben ergeben. Wird die Forderung nicht zur Begleichung von Nachlaßverbindlichkeiten eingezogen und stellt sich zum Ende der Auseinandersetzung heraus, daß dem Miterbenschuldner ein bestimmtes Teilungsguthaben zusteht, so kann der Miterbenschuldner der Teilung seiner Verbindlichkeit - sofern es sich um eine Zahlungsverbindlichkeit handelt - durch Aufrechnung zuvorkommen. Auch die Erbengemeinschaft kann in diesem Fall aufrechnen, sofern die Nachlaßforderung vollwirksam und fällig ist. Dadurch wird vermieden, daß der Miterbenschuldner sein Teilungsguthaben ausgezahlt bekommt, die übrigen Miterben die ihnen jeweils zugeteilte Teilforderung anschließend aber nicht beitreiben können, weil der Miterbenschuldner inzwischen zahlungsunfähig geworden ist.

Vgl. Staudinger 1 3 /Langbein, § 756 Rn. 13. Vgl. zum entsprechenden Leistungsverweigerungsrecht der Erbengemeinschaft gegenüber einem Miterbengläubiger, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, daß die Erbengemeinschaft Gegenansprüche gegen den Miterbengläubiger hat, o. S. 223 f. 135 S.o. S. 210ff. 133 134

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

243

III. Die Vornahme des Verfügungsgeschäfts bei Übertragung eines Nachlaßgegenstandes oder Auszahlung des Erlösanteils an einen Miterben Zur Teilung sind Verfügungsgeschäfte erforderlich, nämlich wenn bei Naturalteilung Nachlaßgegenstände auf die Miterben übertragen oder bei Teilung durch Verkauf Erlösanteile ausgezahlt werden müssen. Es stellt sich die Frage, wie diese Rechtsgeschäfte vorgenommen werden, insbesondere wer auf beiden Seiten Partei ist: Steht der erwerbende Miterbe nur auf der Erwerberseite, oder ist er mit den übrigen Miterben auch auf der Veräußererseite beteiligt? Dieses Problem besteht nicht nur bei der Teilung, sondern gleichermaßen außerhalb der Auseinandersetzung im Rahmen des § 20401. In Rechtsprechung und Lehre sind die Ansichten geteilt 136 . Soweit eine Stellung des Erwerbers auch auf der Veräußererseite angenommen wird, findet sich teilweise die Ansicht, der Erwerber könne nicht gleichzeitig auf beiden Seiten handeln; das Rechtsgeschäft komme daher in der Weise zustande, daß der Erwerber selbst keine Ubertragungserklärung abgebe, sondern nur die Übertragungserklärung seiner Miterben annehme und gleichzeitig in deren Verfügung einwillige (§ 185 I)137. Nach der hier vertretenen Gesamthandstheorie, nach der die Nachlaßgegenstände den Miterben als Gruppe zugeordnet sind, kann nur die Erbengemeinschaft als ganze über die Nachlaßgegenstände verfügen und müssen daher alle Miterben - auch der erwerbende Miterbe bei der Teilung - als Veräußerer mitwirken. Hierin unterscheidet sich die Gesamthand von der Bruchteilsgemeinschaft, w o der Erwerb des Volleigentums durch einen Teilhaber dadurch herbeigeführt wird, daß die übrigen Teilhaber ihren Anteil an dem Gegenstand auf ihn übertragen, so daß Veräußerer nur die übrigen Teilhaber sind 138 . Bei der

136 Für das Erfordernis einer Erklärung des erwerbenden Miterben als Veräußerer: BayO b L G Z 1957, 370, 373; KG, KGJ 13, 433; LG Kolmar, ElsLothNotZ 1902, 166 (auszugsweise wiedergegeben bei du Chesne, SächsArchiv 14, 156 f.); du Chesne, SächsArchiv 14, 156, 160; Staudinger 13 / Pfeifer, § 925 Rn. 53; vgl. auch Schneider, D N o t V 1911, 639, 649, 650, 653 (die Miterben erhielten bei der Auseinandersetzung Werte aus der Hand der Erbengemeinschaft; die Erbengemeinschaft, den Empfänger mitumfassend, übertrage als Analogon eines selbständigen Rechtssubjekts dem Empfänger einzelne Nachlaßgegenstände). Gegen ein solches Erfordernis: BGH, NJW 1963,345,347; O L G Dresden, SächsArchiv 1929,356,358; ErmanVSchlüter, § 2040 Rn. 2; vgl. auch RG, H R R 1929 Nr. 1831; Palandt 59 /S/>rv«, Vorbem. vor § 709 Rn. 15; Soergel 12 / Manfred Wolf, § 2040 Rn. 12. S. auch zur Geltendmachung einer Beitragsforderung der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen einen Wohnungseigentümer BGH, N J W 1999, 3713 f. 137 Von Lübtow II, S. 838. Dagegen M ü n c h K o m m / D ü t z , § 2032 Rn. 31. Auch B a y O b L G Z 1957,370,373 f. stellt auf die Konstruktion eines konkludenten Einverständnisses nach § 185 ab, wenn ein Mitglied der Gesamthandsgemeinschaft allein im eigenen Namen ein Gesamthandsgrundstück an das andere Mitglied aufläßt. 138 Vgl. Staudinger 1 3 /Langhein, § 752 Rn. 22, 25.

244

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung der

Erbauseinandersetzung

Gesamthand ist diese Form der Eigentumsübertragung nicht möglich 139 , weil es keine Anteile der Miterben an den Nachlaßgegenständen gibt. Ein Handeln des erwerbenden Miterben sowohl auf der Veräußerer- als auch auf der Erwerberseite ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Daß es möglich ist, auf beiden Seiten eines Rechtsgeschäfts beteiligt zu sein, zeigt bereits § 181. Wie der Vertreter im Falle des erlaubten Selbstkontrahierens für den Vertretenen als der einen Seite des Rechtsgeschäfts handeln kann und gleichzeitig für sich selbst oder einen anderen Vertretenen als der anderen Seite, so kann auch der Miterbe als Mitglied der Erbengemeinschaft auf der Veräußererseite und gleichzeitig als Eigenperson auf der Erwerberseite handeln. Es ist also nicht nötig, das Vorliegen aller erforderlichen Willenserklärungen mit dem Rechtsinstitut der Zustimmung zu konstruieren. Die Mitwirkung des Erwerbers auf der Veräußererseite erübrigt sich nicht wegen Interessenkollision. Auf eine Interessenkollision wird bei anderen Verfügungen der Erbengemeinschaft - entsprechend auch bei anderen Gesamthandsgemeinschaften - verwiesen, um den Stimmrechtsausschluß im Hinblick auf einen Miterben zu begründen, wenn sich eine Verfügung der Erbengemeinschaft gegen diesen Miterben richtet, etwa bei der Kündigung einer gegen den Miterben gerichteten Forderung der Erbengemeinschaft 140 . In diesen Fällen liegt die Vornahme der Verfügung im Interesse der Gesamthandsgemeinschaft, während das betroffene Mitglied daran interessiert ist, daß die Verfügung nicht vorgenommen wird. Diese Situation liegt bei der Auflassung jedenfalls nicht vor, vielmehr weisen hier die Interessen beider Seiten in die gleiche Richtung 141 : Die Erbengemeinschaft und der erwerbende Miterbe wollen gleichermaßen, daß die Auflassung zustandekommt. O b die für die Verfügung erforderlichen Willenserklärungen der Erbengemeinschaft und des Erwerbers vorliegen, ist eine Frage der Auslegung 142 . Der erwerbende Miterbe muß nicht ausdrücklich erklären, daß er der Verfügung auch als Teil der Veräußererseite zustimme. Es genügt, wenn sich seiner Erklärung das Einverständnis entnehmen läßt, daß der Nachlaßgegenstand aus dem Vermögen der Erbengemeinschaft ausscheide und in sein eigenes Vermögen übergehe. Problematisch ist, ob das auch dann gilt, wenn die Willenserklärungen der Parteien an eine bestimmte Form gebunden sind. Umstritten ist die Frage vor 139 In der Praxis wird die Auflassung allerdings mitunter entsprechend formuliert, vgl. etwa den Inhalt der von O L G Dresden, SächsArchiv 1929, 356 zu beurteilenden Urkunde. 140 So BayObLGZ 6 (alte Folge), 326,332; a. A. O L G Breslau, O L G Rspr. 26, 304 (beide zur Kündigung eines Darlehens). 141 Vgl. entsprechend die Beispiele bei Palandt 59 / Sprau, Vorbem. v. § 709 Rn. 15 m.w.N.: Der Gesellschafter habe Stimmrecht, wenn ihm die Geschäftsführung übertragen werden soll, nicht aber, wenn sie ihm entzogen werden soll. 142 So auch O L G Dresden, SächsArchiv 1929, 356, 358.

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

245

allem im Hinblick auf die Übertragung von Grundstücken 1 4 3 . Die Auflassung muß nach § 925 1 1,2 vor einem N o t a r erklärt werden. Sie ist zum Zwecke der Eintragung gem. § 20 G B O dem Grundbuchamt vorzulegen, und zwar in notariell beurkundeter Form (§§29 I 1 G B O , 8f. BeurkG). Hierbei kommt es darauf an, welchen Inhalts die notariell zu beurkundenden Willenserklärungen sein müssen. Zum Teil wird die Ansicht vertreten, es müsse eine ausdrückliche Auflassungserklärung des Erwerbers beurkundet werden; daß er die von seinen Miterben erklärte Auflassung annehme und lediglich diese Annahmeerklärung beurkundet werde, genüge nicht 144 . Dem ist entgegenzuhalten, daß die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 auch für formbedürftige Rechtsgeschäfte gelten. Bestimmte Formulierungen sind daher nicht erforderlich 145 . Es genügen vielmehr Erklärungen, in denen der übereinstimmende Wille der Beteiligten auf Übertragung des Eigentums vom Veräußerer auf den Erwerber deutlich und zweifelsfrei zum Ausdruck kommt 146 . Das gilt nicht nur für die Auflassungserklärungen als dinglichem Vertrag, sondern auch als Grundbucherklärungen 1 4 7 . Letztere unterliegen zwar strengen Anforderungen an Bestimmtheit und Klarheit. Das gilt aber nur insofern, als es bei der Auslegung auf den Sinn ankommt, wie er sich für einen unbefangenen Dritten ergibt, und nicht auf den Willen und die Vorstellungen der Erklärenden 148 . Erklären alle Miterben in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung, daß ein Nachlaßgrundstück einem von ihnen zugeteilt wird, und ist dabei erkennbar, daß diese Zuteilung dingliche, nicht nur schuldrechtliche Wirkung haben soll, so bringt der Übernehmer durch seine Erklärung zunächst seinen Übernahmewillen zum Ausdruck. Da er aber selbst Mitglied der Erbengemeinschaft ist und das auch weiß, beinhaltet der Übernahmewillen auch den Übertragungswillen. Denn der Übernehmer kann die Übernahme nur wollen, wenn er gleichzeitig will, daß das Grundstück aus dem Eigentum der Erbengemeinschaft ausscheidet; alles andere wäre widersprüchlich. 149 Diese Willensrichtung ist nicht nur 143 Da im Falle von Grundstücken nur selten eine Teilung in Natur in Frage kommt, kommt es auf das hier behandelte Problem vor allem dann an, wenn die Miterben den Nachlaß abweichend von der gesetzlichen Regelung teilen, also etwa einem Miterben das einzige Nachlaßgrundstück zuweisen, den anderen jeweils gleichwertige Nachlaßgegenstände. 144 Du Chesne, SächsArchiv 14, 156, 161. 145 Allgemeine Meinung: R G Z 141, 374, 377f.; 152, 189, 192; BayObLGZ 1932, 477, 479; MünchKomm/Kanzleiter, § 925 Rn. 19; Staudinger 1 3 /Pfeifer, § 925 Rn. 37; Soergel 12 /Stürner, § 925 Rn. 34. 146 Vgl. R G Z 54, 378,381; RG, JW 1928,2519; BayObLGZ 1932,477,479f.; O L G Dresden, •SächsArchiv 1929, 356, 357; Staudinger 1 3 /Pfeifer, § 925 Rn. 37. 147 Vgl. B a y O b L G Z 1932, 477, 479f.; O L G Dresden, SächsArchiv 1929, 356, 357. 148 Vgl. Staudinger 1 3 /Pfeifer, § 925 Rn. 38 m . w . N . 149 Im Ergebnis ebenso: B a y O b L G Z 1932,477,479f.; Soergel 12 /Stürner, § 925 Rn. 34 (es sei ausreichend, wenn bei einer Auseinandersetzung einem Beteiligten ein Grundstück „zugeteilt" werde). Ebenso O L G Dresden, SächsArchiv 1929, 356, 357f. zu dem Fall, daß die übrigen

246

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

für die übrigen Miterben erkennbar, sondern ergibt sich auch für einen unbefangenen Dritten aus den beurkundeten Erklärungen. Soll die Erbauseinandersetzung gelingen, so muß neben der Auflassung die Eintragung in das Grundbuch erfolgen. Denn erst wenn das Eigentum auf den übernehmenden Miterben übergegangen ist, ist die Erbengemeinschaft beendet, sofern alle übrigen Nachlaßgegenstände bereits geteilt sind. Im Hinblick auf die weiteren Eintragungsvoraussetzungen ist eine ausdrücklichere Bezeichnung der Veräußererseite ebenfalls nicht erforderlich. Die nach § 19 G B O vorzulegende Eintragungsbewilligung ist regelmäßig in der Auflassung enthalten 150 . Das gilt auch für den Fall der Zuteilung in einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung. Ergibt sich daraus, daß alle Miterben - auch der Erwerber - der Übertragung des Grundstücks zustimmen, so stehen zudem die Beteiligten fest, die die Eintragung bewilligen. Der nach § 13 I 1 G B O erforderliche Antrag ist ebenfalls regelmäßig in der Auflassung enthalten 151 . Die Antragstellung ist außerdem deswegen unproblematisch, weil nach § 13 I 2 G B O nicht nur der Veräußerer, sondern auch der Erwerber antragsberechtigt ist; die Person des Erwerbers ergibt sich aus der notariellen Urkunde aber eindeutig.

IV. Die Teilung nachlaßfremder

Sachen

Ein Miterbe wird nicht Eigentümer, wenn im Rahmen der Auseinandersetzung an ihn eine bewegliche Sache übereignet wird, die die Miterben für eine Nachlaßsache hielten, an der der Erblasser aber nur Besitz und kein Eigentum hatte. Das gleiche gilt, wenn an einen Miterben ein Grundstück übereignet wird, bezüglich dessen der Erblasser nur Bucheigentümer war. Es handelt sich nämlich nicht um Verkehrsgeschäfte 152 .

V. Ergebnisse Neben der im Gesetz (§§ 752 ff.) vorgesehenen Teilung in N a t u r und durch Verkauf kann in eng zu beschränkenden Ausnahmefällen aus Gründen von Treu und Glauben (§ 242) eine andere Art der Teilung maßgeblich sein. Als Miterben erklären, dem Erwerber ihre Anteile an dem Nachlaßgrundstück zu übertragen, und dieser die Übertragung annimmt. Ebenso LG Kolmar, ElsLothNotZ 1902, 166 (auszugsweise wiedergegeben bei du Chesne, SächsArchiv 14,156 f.) z u d e m Fall, daß nur die übrigen Miterben ausdrücklich die Auflassung erklären und der Erwerber diese Erklärungen annimmt; a.A. du Chesne, SächsArchiv 14, 156, 161. 150 Vgl. MünchKomm/Kanzleiter, § 925 Rn. 44 m.w.N.; vgl. etwa B a y O b L G Z 1932, 477, 480. 151 Vgl. MünchKomm/Kanzleiter, § 925 Rn. 44 m . w . N . 152 Zunft, ]Z 1956, 550, 554.

1. Kap.: Die Auseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

247

Möglichkeiten kommen in Betracht: Zerlegung des Nachlasses in ungleichartige, aber den Teilungsquoten dem Wert nach entsprechende Teile; Zerlegung des Nachlasses in ungleichartige Teile, die den Teilungsquoten dem Wert nach nicht entsprechen, und Begründung von Ausgleichsforderungen; Zuteilung des gesamten Nachlasses an einen Miterben gegen Abfindung der übrigen. Die Voraussetzungen für ein Abweichen von der gesetzlichen Teilungsregelung auf der Grundlage des § 242 sind enger als im Rahmen des § 2046 III, wo es um die Auswahl der zur Schuldentilgung zu verwertenden Nachlaßgegenstände geht. D. h. ein Miterbe muß unter Umständen die Teilung eines Nachlaßgegenstandes durch Verkauf hinnehmen, dessen Versilberung zur Schuldentilgung er verhindern konnte. Nach § 2042 II i.V.m. §§ 752 ff. zu teilen sind grundsätzlich auch Nachlaßforderungen gegen einen Miterben. D.h. es wird in der Regel jedem Miterben ein seiner Teilungsquote entsprechender Teil der Forderung übertragen (§ 752 S. 1). Eine Einziehung erfolgt nur, wenn die Leistung, auf die die Forderung gerichtet ist, nicht in Natur teilbar ist (§ 754 S. 1) oder wenn sie zur Begleichung von Nachlaßverbindlichkeiten benötigt wird (§ 2046 III). Der Miterbenschuldner kann dann kein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 I geltend machen. Stellt sich zum Ende der Auseinandersetzung heraus, daß dem Miterbenschuldner ein bestimmtes Teilungsguthaben zusteht, so kann der Miterbenschuldner der Teilung seiner Verbindlichkeit - sofern es sich um eine Zahlungsverbindlichkeit handelt - durch Aufrechnung zuvorkommen. Auch die Erbengemeinschaft kann in diesem Fall aufrechnen, sofern die Nachlaßforderung vollwirksam und fällig ist. Die zur Teilung erforderlichen Verfügungsgeschäfte (z.B. die Ubereignung einer Nachlaßsache an einen Miterben) muß die Erbengemeinschaft als ganze vornehmen, d.h. alle Miterben, auch der erwerbende, müssen als Veräußerer mitwirken. Dabei muß der erwerbende Miterbe nicht ausdrücklich erklären, daß er der Verfügung auch als Teil der Veräußererseite zustimme. Es genügt, wenn sich seiner Erklärung das Einverständnis entnehmen läßt, daß der Nachlaßgegenstand aus dem Vermögen der Erbengemeinschaft ausscheiden und in sein eigenes Vermögen übergehen solle. Das gilt auch dann, wenn die Willenserklärungen der Parteien an eine bestimmte Form gebunden sind.

248

Teil 3: Inhaltliche

Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

2. Kapitel

Die Auseinandersetzung abweichend von den Regeln des B G B A. Modifikationen der gesetzlichen

Auseinandersetzungsregeln

Charakteristisch für die gesetzliche Methode ist, daß die Beendigung der Erbengemeinschaft durch Nachlaßteilung herbeigeführt wird, also durch Übertragung der einzelnen Nachlaßgegenstände von der Erbengemeinschaft auf jeweils einen Miterben 153 . Die Miterben 154 können hieran bei der Auseinandersetzung festhalten und gleichzeitig von einzelnen Modalitäten der gesetzlichen Auseinandersetzungsregelung abweichen. So können die Miterben den Nachlaß teilen, ohne zuvor die Nachlaßverbindlichkeiten berichtigt zu haben 155 . Das wirkt sich allerdings auf die Haftung der Miterben für diese Verbindlichkeiten aus, die nun nicht mehr auf den Nachlaß beschränkt werden kann (vgl. §§ 2058 f.). Die Miterben können die Verwertung von Nachlaßgegenständen zum Zwecke der Schuldenberichtigung abweichend von der gesetzlichen Regelung vornehmen. Sie können festlegen, welche Gegenstände und in welcher Reihenfolge zur Befriedigung der Nachlaßgläubiger zu verwerten sind 156 , und eine vom gesetzlichen Regelfall abweichende Art der Verwertung vorsehen 157 , etwa statt des Pfandverkaufs den freihändigen Verkauf vereinbaren. Die Miterben können die Ausgleichung anders regeln als in §§ 2050 ff. vorgesehen 158 . Sie können etwa vereinbaren, daß bestimmte Vorempfänge nicht zur Ausgleichung zu bringen sind 159 . Auch können sie bestimmen, daß Forderun153 Der folgenden Darstellung ist der Fall zugrundegelegt, daß die Erbauseinandersetzung von den Miterben betrieben wird. Soweit sich Abweichungen für den Fall einer Aufstellung des Erbauseinandersetzungsplans durch einen Testamentsvollstrecker oder Dritten nach billigem Ermessen gem. § 2048 S. 2, ein Schiedsgericht nach Billigkeit oder das Prozeßgericht im Falle des § 2048 S. 3 2. HS ergeben, ist dies besonders vermerkt. 154 Gleiches gilt für den Erblasser, der Anordnungen im Hinblick auf die Auseinandersetzung trifft, sowie für den Testamentsvollstrecker und den Dritten, deren billigem Ermessen die Auseinandersetzung nach § 2048 S. 2 überlassen ist, außerdem für ein Schiedsgericht, das den Auseinandersetzungsplan nach Billigkeit aufzustellen hat, und das Prozeßgericht im Falle des § 2048 S. 3 2. HS. 155 Palandt 5 9 /Edenhofer, § 2046 Rn. 1; Exner, S. 110. Ein entsprechender Auseinandersetzungsplan des Testamentsvollstreckers oder Dritten nach § 2048 S. 2 wäre dagegen grob unbillig und damit nicht verbindlich (§ 2048 S. 3 1. HS), s.o. S. 115, ein einen solchen Auseinandersetzungsplan festlegender Schiedsspruch würde dem ordre public widersprechen und könnte aufgehoben werden (§ 1059 II Nr. 2 a] ZPO). 156 Exner, S. 110. 157 Exner, S. 110. 158 Vgl. Palandt 5 9 /Edenhofer, § 2050 Rn. 3; Exner, S. 110. 159 Ein Testamentsvollstrecker, Dritter, ein Schiedsgericht oder das Prozeßgericht im Fall des

2. Kap.: Auseinandersetzung

abweichend von den Regeln des BGB

249

gen und Schulden von Miterben gegenüber dem Nachlaß lediglich durch Verrechnung bei der Auseinandersetzung berücksichtigt werden und somit in die Teilungsquoten eingehen. Die Miterben können schließlich im Hinblick auf die Teilung von der gesetzlichen Regelung abweichen. Sie können einen in Natur nicht teilbaren Nachlaßgegenstand freihändig verkaufen anstatt gem. § 753 I 1 durch Zwangsverkauf 160 . Auch die Teilung eines in Natur teilbaren Nachlaßgegenstandes kann durch freihändigen Verkauf und Erlösverteilung erfolgen. In jedem Fall müssen - w i e bei Verwertung eines Nachlaßgegenstandes zum Zwecke der Schuldentilgung 161 - alle Miterben zustimmen, wenn ein Nachlaßgegenstand an einen Dritten veräußert werden soll 162 . Denn nicht nur die anschließende Erlösverteilung, sondern bereits die Einigung der Miterben über diese Art der Auseinandersetzung, der Verkauf an den Dritten und die Verfügung an ihn stellen Maßnahmen der Auseinandersetzung dar 163 . Die freihändige Veräußerung kann daher nicht gem. §§ 2038 II 1, 745 I 1 6 4 mit Stimmenmehrheit beschlossen werden. Auch ist kein Miterbe aus § 2038 1 2 1. HS verpflichtet, der freihändigen Veräußerung zuzustimmen. Eine Zustimmungspflicht kann sich allenfalls aus § 242 ergeben. Sie ist daher nur in sehr engen Ausnahmefällen anzunehmen 165 und jedenfalls nicht bereits dann, wenn der freihändige Verkauf ordnungsgemäßer Verwertung entspricht. Darüber hinaus müssen die Miterben nicht jeden einzelnen Nachlaßgegenstand bzw. gleichartige Nachlaßgegenstände nach den Teilungsquoten teilen, sondern können ungleichartige Nachlaßgegenstände zuweisen, so daß nur die zugewiesenen Werte den Teilungsquoten entsprechen. Es kann auch vereinbart werden, daß alle Nachlaßgegenstände auf einen Miterben übertragen werden, der die übrigen abfindet. Dazu wird die Ansicht vertreten, die zugrundeliegende Erbauseinandersetzungsvereinbarung sei nach § 2385 formbedürftig 166 . Die §§ 2371 ff. beziehen sich aber auf den Fall des Alleinerben oder jedenfalls Alleinberechtigten an einem Nachlaß (Erbschaftserwerber, § 2385 I). Im Falle einer § 2048 S. 3 2. HS können eine derartige Bestimmung dagegen nicht wirksam bzw. unangreifbar im Auseinandersetzungsplan treffen. 160 Vgl. O L G Jena, N J W 1995, 3126, 3127. 161 S.o. S. 208-210. 162 A . A . BGH, W M 1965, 343, 345; im Ergebnis wie hier Lange, JuS 1965, 453, 455 f. 163 A. A. BGH, W M 1965, 343,345, der die Veräußerung als Verwaltungsmaßnahme qualifiziert und daher den Miterben nach § 2038 1 2 2. HS für verpflichtet hält, der Veräußerung zuzustimmen, sofern diese ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht; gegen die Annahme einer ordnungsgemäßen Verwaltung Lange, JuS 1965,453,455 f. Wie hier offenbar die Vorinstanz, vgl. BGH, W M 1965, 343, 345: „Zu eng ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichtes, wenn es den Vertrag nur unter dem Gesichtspunkt einer Teilerbauseinandersetzung wertet." 164 Vgl. dazu auch Lange, Jus 1967, 453, 455. 165 S.o. S. 237-239. 166 Soergel 1 2 /Damrau, § 2385 Rn. 2; von Lübtow II, S. 837; a. A. Bühler, B W N o t Z 1987, 73, 74.

250

Teil 3: Inhaltliche

Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

Erbengemeinschaft sind die Normen daher nicht unmittelbar anwendbar. Aus der Verweisung des § 1922 II ergibt sich allerdings eine entsprechende Anwendbarkeit. Die Normen über die Erbschaft gelten danach jedoch lediglich insofern, als an die Stelle des Nachlasses der Erbteil tritt. Formbedürftig sind daher nur solche Vereinbarungen, die auf die Veräußerung eines Erbteils gerichtet sind, also durch die Übertragung des Erbteils (§ 2033 I) erfüllt werden müssen. Erbteilsübertragungen sind aber nicht Gegenstand einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung, durch die alle Nachlaßgegenstände - und sei es auch „als Nachlaß" - einem Miterben zugewiesen werden; sie ist vielmehr durch Übertragung jedes einzelnen Nachlaßgegenstandes zu erfüllen 167 . Derartige Erbauseinandersetzungsvereinbarungen sind daher nicht nach § 2385 I formbedürftig.

B. Andere

Auseinandersetzungsmethoden

Die Miterben 168 können sich auch gänzlich von der gesetzlichen Auseinandersetzungsmethode lösen und die Beendigung der Erbengemeinschaft auf andere Art - d. h. nicht durch Nachlaßteilung - herbeiführen. Häufig soll ein Miterbe den ganzen Nachlaß oder - bei bereits erfolgten gegenständlichen Teilauseinandersetzungen - den verbliebenen Nachlaßrest übernehmen. Um dieses Ergebnis zu erreichen, können die Miterben an die gesetzliche Auseinandersetzungsmethode anknüpfen und vereinbaren, daß alle (verbliebenen) Nachlaßgegenstände auf den einen Miterben übertragen werden und dieser die anderen Miterben aus seinem sonstigen Vermögen abfindet 169 . Diese Ausgestaltung der Erbauseinandersetzung erfordert - da der Nachlaß nicht als ganzes übertragen werden kann - eine Vielzahl von Übertragungsakten 170 . Jedenfalls insoweit, als die Übertragung bestimmter Gegenstände einer besonderen Form bedarf, kann der Erbauseinandersetzungsvereinbarung keine konkludente Übertragung entnommen werden. Die Ausgestaltung der Erbauseinandersetzung läßt sich durch die Wahl einer anderen Methode vereinfachen. Dabei wird die Erbengemeinschaft nicht durch Nachlaßteilung beendet, sondern dadurch, daß alle Miterben bis auf einen aus der Erbengemein167 A. A. offenbar K G , D N o t V 4 , 6 3 3 (wenn die Erbauseinandersetzungsvereinbarung besage, daß die Miterben dem Erben den ganzen Nachlaß übertragen, so könne dies nur dahin verstanden werden, daß sie ihm ihre Anteile am Nachlaß übertragen). 1 6 8 Gleiches gilt für den Erblasser, der Anordnungen im Hinblick auf die Auseinandersetzung trifft, sowie für den Testamentsvollstrecker und den Dritten, deren billigem Ermessen die Auseinandersetzung nach § 2048 S. 2 überlassen ist, außerdem für ein Schiedsgericht, das den Auseinandersetzungsplan nach Billigkeit aufzustellen hat, und das Prozeßgericht im Falle des § 2048 S. 3 2. HS. 1 6 9 S.o. S. 249. 1 7 0 S.o. S. 250.

2. Kap.: Auseinandersetzung abweichend von den Regeln des BGB

251

schaft ausscheiden; ist nur n o c h ein Mitglied vorhanden, besteht keine G r u p p e , keine E r b e n g e m e i n s c h a f t mehr. D e r Verbleib eines einzigen Mitglieds wird erreicht, indem an die Methoden der persönlichen Teilauseinandersetzung 1 7 1 angeknüpft wird und diese M e t h o den nicht zum Ausscheiden eines oder mehrerer Miterben, sondern aller bis auf einen eingesetzt werden. Die Methoden der persönlichen Teilauseinandersetzung werden also gleichzeitig in bezug auf alle Miterben bis auf einen angewandt und dadurch für eine Vollauseinandersetzung - und damit die Beendigung der E r b e n gemeinschaft - dienstbar gemacht. Bei diesen Ausgestaltungen der Erbauseinandersetzung k o m m t es also darauf an, welche M e t h o d e n der persönlichen Teilauseinandersetzung es überhaupt gibt und o b diese derart mehrfach angewandt werden können, daß sie nicht nur das Ausscheiden eines oder mehrerer Miterben, sondern das Erlöschen der ganzen Erbengemeinschaft zur Folge haben. Als derartige Auseinandersetzungsmethoden k o m m e n in B e t r a c h t Erbteilsübertragungen auf einen M i t e r b e n 1 7 2 sowie das formlose Ausscheiden aller M i t erben bis auf einen aus der Erbengemeinschaft 1 7 3 . A u ß e r d e m kann ein M i t e r b e den ganzen N a c h l a ß möglicherweise dadurch ü b e r n e h m e n , daß er ihm „in Bausch und B o g e n " zugewiesen wird 1 7 4 oder daß sich die übrigen Miterben verpflichten, dem U b e r n e h m e r alles zu übertragen, was ihnen bei der Auseinandersetzung z u k o m m t 1 7 5 . D i e Erbengemeinschaft kann auch dadurch aufgehoben werden, daß alle Miterben ihren Erbteil auf einen D r i t t e n übertragen 1 7 6 . Schließlich kann anstelle der Erbengemeinschaft eine Bruchteilsgemeinschaft 1 7 7 oder Personengesellschaft 1 7 8 an den Nachlaßgegenständen gebildet werden.

I. Erbteilsiibertragung(en)

auf einen Miterben

D i e Erbauseinandersetzung kann in der Weise erfolgen, daß alle M i t e r b e n bis auf einen ihre E r b t e i l e auf diesen einen M i t e r b e n übertragen, der die anderen abfindet 1 7 9 . D i e s e Auseinandersetzungsmethode bietet sich etwa dann an, w e n n sich eine Vermögensgesamtheit - etwa ein Handelsgeschäft 1 8 0 - im N a c h l a ß befindet, die Dazu auch u. S. 286 ff. U.S. 251 ff. 173 U.S. 269 ff. 174 U.S. 266 ff. 175 U.S. 268 f. 176 U.S. 263 ff. 177 U.S. 280 f. 178 U. S. 281 ff. 179 Vgl. RGZ 88, 116, 118. 180 So lag es in dem Fall OLG Celle, DNotZ 1951,365 (vgl. den Hinweis bei Grunau, DNotZ 1951,366, 368). 171

172

252

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung der

Erbauseinandersetzung

nicht zerschlagen werden soll. Die Auseinandersetzung im Wege der Erbteilsübertragung gestaltet sich dann einfacher, als wenn jeder zu der Gesamtheit gehörende Vermögensgegenstand einzeln übertragen würde. I m übrigen hängt die praktische Bedeutung dieser Methode davon ab, ob hierbei Formvorschriften zu beachten sind 1 8 1 . Die Frage ist hochumstritten. N a c h einer Ansicht findet auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung § 2371 Anwendung, auf die Erbteilsübertragung(en) § 2 0 3 3 1 2 1 8 2 . N a c h einer anderen Ansicht muß nur die F o r m des § 2 0 3 3 I 2, nicht aber die des § 2371 beachtet werden 1 8 3 . Eine dritte Ansicht hält nicht einmal § 2 0 3 3 I 2 für anwendbar 1 8 4 . Die Frage der Formbedürftigkeit ist dann von besonderem Interesse, wenn sich Grundstücke oder G m b H - A n t e i l e im Nachlaß befinden. A u f die Vereinbarung von Erbteilsübertragungen findet weder § 313 B G B , noch § 15 G m b H G Anwendung 1 8 5 . W ä r e n auch § 2371 und § 2 0 3 3 1 2 nicht zu beachten, hätten die Miterben die Möglichkeit, die Auseinandersetzung in einer Weise auszugestalten, daß keine F o r m eingehalten werden muß. Sie könnten beispielsweise solange Teilauseinandersetzungen vornehmen, bis sich im wesentlichen nur n o c h das Grundstück im Nachlaß befindet, und als letzten A k t die Übertragungen der Erbteile an einen Miterben gegen Zahlung von Abfindungen vereinbaren.

181 Ist ein Miterbe minderjährig, so bedarf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung jedenfalls gem. §§ 1822 Nr. 1,1643 I, 1922 II der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung, ebenfalls die Übertragung des Erbteils des Minderjährigen an den Ubernehmer gem. §§ 1822 Nr. 1 a. E., 16431. 182 Bühler, BWNotZ 1987,73,76; Damrau, ZEV1996,361,364; Ebenroth, Rn. 795; Granau, DNotZ 1951, 366, 367; Keller, Rn. 60, 37. Ebenso LG Ulm, BWNotZ 1985, 141, 143; Gantzer, MittBayNot 1993,67,69; Kipp / Coing, § 118 III 3 (S. 639); Patschke, NJW1955,444,446, die die Rechtsvorgänge allerdings nicht als Auseinandersetzung verstehen; vgl. auch RGZ 129,122,123; RG, DJZ 1902, 485 f. Für die Anwendbarkeit des § 2371 auch Soergel n I Damrau, § 2385 Rn. 2; für die analoge Anwendbarkeit des § 2371 von Lübtow II, S. 837. Für die Anwendbarkeit des § 2033 I 2 auch Spiegelb erger, Rn. 608. 183 MünchKomm I Dütz, § 2033 Rn. 21, § 2042 Rn. 36; Palandt59 / Edenhofer, § 2033 Rn. 9, § 2385 Rn. 3-Johannsen, WM 1970,573;BGB-RGRK /Kregel, § 2033 Rn. 13; Lange/Kuchinke, § 44 III 2 c (S. 1086); MünchVertragsHdb. IV.2/ Nieder, Form. XIX.l Anm. 2 (2) c; Petzold, S. 69ff., 75; Rötelmann, NJW 1951, 198f.; Erman''/Schlüter, § 2033 Rn. 6; Schlüter, Rn. 697; Jauernig/Stürner, § 2033 Rn. 4, § 2042 Rn. 5; Staudinger13/ Werner, § 2033 Rn. 17, § 2042 Rn. 23; Soergel1Manfred Wolf, § 2033 Rn. 8; Zunft, JZ 1956,550, 553,555. Gegen die Anwendbarkeit des § 2371 auch Staudinger13/ Olshausen, Einl. zu §§ 2371 ff. Rn. 78, § 2371 Rn. 14. Im Falle der personlichen Teilauseinandersetzung soll § 2371 dagegen anwendbar sein, vgl. BGH, Urteil vom 11.3.1968, III ZR 223/65 (unveröffentlicht, zitiert bei Johannsen, WM 1970, 573 und auszugsweise im Wortlaut bei Bühler, BWNotZ 1987, 73, 74); Johannsen, WM 1970, 573; Erman 9 / Schlüter, § 2033 Rn. 6; vgl. auch BGB-RGRK / Kregel, % 2033 Rn. 13; Rötelmann, NJW 1951, 198; a. A. Petzold, S. 73; vgl. auch OLG Köln, JMB1.NRW 1958,127, 128, 129. 184 OLG Celle, DNotZ 1951, 365, 366 (diese vielkritisierte Entscheidung nimmt zur Anwendbarkeit des § 2371 auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht Stellung); AK-BGB/ F. Pardey, § 2042 Rn. 42 (zur persönlichen Teilauseinandersetzung). 185 S.o. S. 166, 168.

2. Kap.: Auseinandersetzung

abweichend

1. Die Formbedürftigkeit der Erb vereinbarung nach § 2371 a) Der

von den Regeln des BGB

253

auseinandersetzungs-

Auseinandersetzungsbegriff

Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht ist die Übernahme aller Erbteile durch einen Miterben keine Erbauseinandersetzung 186 . Diese Methode soll vielmehr neben der Auseinandersetzung eine weitere Möglichkeit darstellen, die Erbengemeinschaft zu beenden. Unter einer Auseinandersetzung werden dabei offenbar nur solche Methoden verstanden, bei denen zugunsten eines oder mehrerer Miterben über Nachlaßgegenstände verfügt wird. Aus dieser Ansicht ziehen Patschkenl und Gantzerm den Schluß, wenn eine Übertragung aller Erbteile auf einen Miterben vereinbart werde, sei das schuldrechtliche Grundgeschäft immer Erbschaftskauf und § 2371 bereits aus diesem Grunde anwendbar. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden 189 . Bereits ihr Ansatz, wonach die Übernahme aller Erbteile durch einen Miterben keine Erbauseinandersetzung darstellt, ist verfehlt. Richtig ist zwar, daß Erbteilsübertragungen zwischen Miterben auch außerhalb einer Erbauseinandersetzung stattfinden können. Schuldrechtliches Grundgeschäft ist dann in der Regel ein Erbschaftskauf, Parteien des Grundgeschäfts sind der übertragende und der übernehmende Miterbe. Die übrigen Miterben sind an diesem Geschäft nicht beteiligt 190 . Die hier kritisierte Ansicht übersieht 191 aber, daß sich Erbteilsübertragungspflichten auch aus einer zwischen allen Miterben getroffenen Vereinbarung ergeben können 192 . Das ist gerade 186 Gantzer, MittBayNot 1993, 67, 69; Herzfelder, J W 1931, 308; Kipp/Coing, § 117 III (S. 636), § 118 III 3 (S. 639); Patscbke, NJW1955,444,445,446; in diese Richtung auch R G Z 129, 122,123; RG, J W 1931, 308; B G H Z 15, 97, 99; vgl. auch R G , LZ 1907, Sp. 839, 840; B G H Z 86, 379, 381 (Erbauseinandersetzung, die in die Form eines Erbteilskaufs gekleidet ist). 187 N J W 1955, 444, 445, 446. 188 MittBayNot 1993, 67, 69. 189 Vgl. auch O L G K ö l n J M B l . N R W 1958 1958,127, 128, das der Ansicht widerspricht, eine Erbteilsübertragung könne nur aufgrund eines Erbteilskaufvertrages erfolgen: Ein Erbteilskaufvertrag bilde lediglich einen möglichen Schuldgrund für eine (dingliche) Erbteilsübertragung. 190 Ein Vorkaufsrecht der übrigen Miterben besteht nach § 2034 I nur, wenn der Erbteil an einen Dritten verkauft wird. 191 Das mag auch daran liegen, daß im Fall des O L G Celle, DNotZ 1951, 365, an den die Erörterungen Patschkes und Gantzers anknüpfen, die Erbengemeinschaft nur aus zwei Miterben bestand. 192 Das übersieht auch B G H , FamRZ 1968, 245, 246: Vereinfacht dargestellt - es handelte sich um drei ineinander verschachtelte Erbengemeinschaften - war in der Vereinbarung u. a. vorgesehen, daß zwei Miterben ihre Erbteile auf zwei andere Miterben übertrugen, letzteren außerdem ein Nachlaßgrundstück zugeteilt wurde und sie Ausgleichszahlungen an die erstgenannten Miterben erbringen sollten. Im Hinblick auf die Erbteilsübertragungen nahm der B G H Vereinbarungen zwischen jeweils einem übertragenden Miterben und den übernehmenden Miterben an; nur im übrigen hätten sämtliche Miterben miteinander ein Rechtsgeschäft abgeschlos-

254

Teil 3: Inhaltliche

Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

dann der Fall, wenn alle Miterben bis auf einen ihren Erbteil auf diesen einen Miterben übertragen sollen und auf diese Weise einvernehmlich das Schicksal der Erbengemeinschaft geregelt wird. Es geht dann gerade nicht nur um die einzelnen Erbteile und das Ausscheiden von Miterben ohne Einvernehmen aller. Es geht vielmehr um eine endgültige Nachlaßregelung und die Beendigung der Erbengemeinschaft. Das ist aber gerade Inhalt der Erbauseinandersetzung193 (sofern die Erbengemeinschaft nicht lediglich verkleinert werden soll). Zur weiteren Begründung seiner Ansicht zieht Patschke eine gesellschaftsrechtliche Parallele194: Er verweist auf das Anwachsungsprinzip beim Ausscheiden eines Gesellschafters. Damit gebe es - neben der Auseinandersetzung - einen weiteren Weg, das Unternehmen auf einen der bisher Mitberechtigten zu übertragen. Wenn diese beiden Möglichkeiten rechtlich völlig voneinander getrennt seien, so gelte das gleiche im Erbrecht. Hiergegen ist einzuwenden, daß das schlichte Ausscheiden eines Gesellschafters gerade nicht der Übertragung des Erbteils auf einen Miterben entspricht. Wäre das der Fall, müßte (und könnte) keine Anwachsung stattfinden. Patschkes Ansicht, die beiden Rechtsvorgänge Ausscheiden und Auseinandersetzung stünden in einem Alternatiwerhältnis, geht außerdem deshalb fehl, weil auch im Falle des Ausscheidens eine Auseinandersetzung stattfindet, wie sich aus §§ 738 BGB, 140 II H G B ergibt. Patschkes zu enges Verständnis vom Auseinandersetzungsbegriff ergibt sich schließlich daraus, daß er Liquidation und Auseinandersetzung gleichsetzt195. Wie sich dem Gesetz - nämlich § 145 I H G B - entnehmen läßt, ist die Liquidation aber nur eine Art der Auseinandersetzung196. Das charakteristische Element der Liquidation197 besteht darin, daß das (nicht zur Schuldentilgung benötigte) Gesellschaftsvermögen unter den Gesellschaftern verteilt wird (vgl. §§ 155 I HGB, 2711 AktG, 72 GmbHG), d.h. die einzelnen Vermögensgegenstände jeweils aus dem Vermögen der Gesellschaft in das Vermögen eines Gesellschafters übertragen werden. Das entspricht der Erbauseinandersetzung nach dem gesetzlichen Modell oder Modifikationen hierzu. Der Vergleich mit dem Gesellschaftsrecht legt es also nahe, auch andere Methoden in den Begriff sen. U m zu einem zutreffenden Ergebnis zu gelangen (es ging um die Vertretung zweier minderjähriger Miterben und die Anwendbarkeit des § 181), mußte der B G H darauf abstellen, beide Teile der Vereinbarung bildeten eine rechtliche Einheit. Sie stellten ein Gesamtgeschäft dar, das zwischen allen Miterben untereinander abgeschlossen worden sei. 193 Vgl. Zunft, J Z 1956, 550, 551: „Das Wesentliche der Erbauseinandersetzung ist nicht die Teilung der Nachlaßgegenstände, sondern die Aufhebung der Erbengemeinschaft." 194 Patschke, N J W 1955, 444, 445 f. 195 Patschke, N J W 1955, 444, 446. 196 Auseinandersetzung ist jede Art der Verkleinerung der Erbengemeinschaft in gegenständlicher oder personeller Hinsicht bis hin zu ihrer Beendigung, vgl. o. S. 55 f. 197 Der Begriff entspricht dem der Abwicklung, der vom Gesetz bei der Aktiengesellschaft verwandt wird, vgl. § 264 I AktG.

2. Kap.: Auseinandersetzung

abweichend

von den Regeln des

BGB

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der Auseinandersetzung mit einzubeziehen, und nicht, wie Patschke meint, den Begriff auf das gesetzliche Modell zu beschränken. Gantzers Ansicht, Erbteilsübertragungen auf einen Miterben seien keine Erbauseinandersetzung, beruht auf der Annahme, durch die Erbauseinandersetzungsvereinbarung werde die Erbengemeinschaft aufgelöst. Diese sei dann als solche erloschen, so daß keine Erbteile mehr vorhanden seien, über die verfügt werden könne. Es sei vielmehr nur noch das Vermögen zu verteilen 198 . Diese Ansicht ist abwegig. Die Erbengemeinschaft besteht, solange auch nur noch ein einziger Nachlaßgegenstand vorhanden ist 199 . Die schuldrechtliche Auseinandersetzungsvereinbarung sagt nur, wie das Vermögen verteilt werden soll. Sie ist kein „Auflösungsbeschluß" mit sofortiger Wirkung. Erst wenn die Auseinandersetzungsvereinbarung ausgeführt ist und alle Nachlaßgegenstände übertragen sind, erlischt die Erbengemeinschaft 200 . Im Ergebnis läßt sich die Formproblematik des schuldrechtlichen Grundgeschäfts nicht dadurch lösen, daß man Erbteilsübertragungen an einen Miterben nicht unter den Begriff der Auseinandersetzung faßt. b) § 2385 I als Ansatzpunkt Die Lösung der Formproblematik muß an der Feststellung ansetzen, daß § 2371 aus zweierlei Gründen auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht unmittelbar anwendbar ist: Zum einen bezieht sich die Norm auf den Fall der Alleinerbschaft, da nur von der Erbschaft, nicht auch von den Erbteilen die Rede ist. Das steht einer Anwendung des § 2371 auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung allerdings nicht im Wege, da § 1922 II generell die Vorschriften über die Erbschaft auf den Erbteil erstreckt. Zum anderen regelt § 2371 nach seinem Wortlaut nur den Kaufvertrag über eine Erbschaft, und einen Kaufvertrag stellt die Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht dar 201 . Die Norm wird jedoch ergänzt durch § 2385 I, der die Regelung über den Kaufvertrag auf bestimmte andere Verträge 202 überträgt, nämlich solche, die auf die

Gantzer, MittBayNot 1993, 67, 69. Das ist allgemein anerkannt, vgl. nur B G H , D N o t Z 1955,406,408; BGB-RGRK//Cregf?/, § 2 0 4 2 Rn. 10. 2 0 0 Bei Gantzers Konstruktion entsteht im übrigen auch das Problem, wem die zu verteilenden Vermögensgegenstände gehören, nachdem der „Auflösungsbeschluß" gefaßt ist: Die Erbengemeinschaft existiert nicht mehr, und an die Miterben ist noch nichts übertragen worden. 201 S.o. S. 253f.; a.A. Keller, Rn. 51. 2 0 2 Daß in § 23851 nur von Verträgen die Rede ist, steht einer Anwendung auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung auch dann nicht entgegen, wenn man dieses Rechtsgeschäft als Beschluß qualifiziert. Der Wortlaut des § 2385 I ist insofern zu eng. Die Norm w i l l - w i e § 313 S. 1 (s. dazu o. S. 160) - die Entschließungsfreiheit des sich Verpflichtenden schützen und Klarheit über die Verpflichtung sicherstellen, vgl. P a l a n d t 5 9 / E d e n h o f e r , § 2371 Rn. 2. Lediglich gesetzliche Verpflichtungen sind nach diesem Normzweck vom Formerfordernis ausgenommen. 198

199

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Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung der

Erbauseinandersetzung

Veräußerung einer Erbschaft gerichtet sind. Eine Anwendung des § 2371 auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung kommt also nur in Frage, wenn die Übertragung aller Erbteile auf einen Miterben, die zum Zweck der Erbauseinandersetzung erfolgt, eine Veräußerung dieser Erbteile darstellt. Der Begriff Veräußerung ist im Gesetz nicht näher bestimmt. Wie sich aber aus der Verwendung des Begriffs in verschiedenen Vorschriften - etwa §§ 353 I, 445, 493, 571 I, 926, 929a II, 932 I 1, 933, 934, 935 II, 936 I - ergibt, wird er in einem weiten Sinn verstanden. Mit Veräußerung ist insbesondere nicht lediglich die aufgrund eines Kaufvertrages erfolgende Vermögensübertragung gemeint, sondern generell die Übertragung eines Vermögensgegenstandes 203 . Auf die Art der schuldrechtlichen Grundlage kommt es dabei nicht an. In diesem weiten Sinn ist auch die aufgrund einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung vorgenommene Erbteilsübertragung eine Veräußerung. Die Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist somit i. S.d. § 23851 i. V.m. § 1922 II auf die Veräußerung eines Erbteils gerichtet. Es fällt auf, daß die bisher in der Literatur geführte Diskussion von § 2371 geprägt ist. § 2385 wird offenbar von einem Teil der Autoren schlicht übersehen 204 . Die Norm ist aber entscheidend für die Frage der Formbedürftigkeit der Erbauseinandersetzungsvereinbarung. Denn § 2385 I bezieht sich - anders als § 2371 - nicht auf einen bestimmten Vertragstyp 205 , sondern auf jeden beliebigen Vertragstyp, sofern der konkrete Vertrag nur (unter anderem) auf die Veräußerung eines Erbteils gerichtet ist 206 . Diese Unabhängigkeit des § 2385 I von einem bestimmten Vertragstyp führt gerade dazu, daß die Form des § 2371 etwa auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung207 (bei Qualifizierung als Beschluß analog) angewandt werden kann und muß 2 0 8 .

203 Vgl. BGH, Urteil vom 11.3.1968, III ZR 223/65 (unveröffentlicht, insofern im Wortlaut zitiert bei Bühler; BWNotZ 1987, 73, 74): „Denn das deutsche Privatrecht versteht unter einer Veräußerung eine ganz bestimmte Verfügung, nämlich jede rechtsgeschäftliche Übertragung eines Rechts." 204 So ganz offensichtlich von Rötelmann, NJW 1951, 198; wohl auch von Zunft, JZ 1956, 550, 552f. Siehe aber die kurzen Hinweise bei Grunau, DNotZ 1951, 366, 367 und Patschke, NJW 1955, 444, 446. 205 Es gibt keinen „Erbteilsveräußerungsvertrag" als Vertragstyp. Anders offenbar Grunau, DNotZ 1951, 366, 367, der derart argumentiert, es liege ein aus Erbauseinandersetzung und Erbteilsveräußerung gemischter Vertrag vor; die Regeln welches der beiden Vertragstypen anwendbar seien, richte sich nach den schutzwürdigen Belangen der Parteien. 206 Vgl. auch Keller, Rn. 56. 207 Zum Begriff der Erbauseinandersetzungsvereinbarung s.o. S. 68f. 208 Fehl gehen daher die Ausführungen Rötelmanns, NJW 1951,198, die Formvorschrift des § 2371 könne im Rahmen einer Auseinandersetzung niemals zur Anwendung kommen, weil die Auseinandersetzung ihren eigenen Rechtsgrund (ihre causa) in sich trage und deshalb nicht Kauf sein könne; ähnlich Zunft, JZ 1956, 550, 553.

2. Kap.: Auseinandersetzung

abweichend von den Regeln des BGB

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c) Beschränkung des § 2371 auf Vereinbarungen mit Dritten Dieses Ergebnis wäre in Frage gestellt, wenn der Anwendungsbereich des § 23 7 1 209 auf Vereinbarungen mit Dritten beschränkt wäre 210 . Trifft das zu, so sind Erbauseinandersetzungsvereinbarungen nicht von der N o r m erfaßt. Dieses Problem berührt die Frage, ob die Tatsache, daß die Miterben in einer Gesamthandsgemeinschaft zusammengeschlossen sind, die Erbauseinandersetzungsvereinbarung also ein Innenrechtsgeschäft darstellt, dazu führt, daß allgemeine Vorschriften nicht gelten. Im Hinblick auf die Besonderheiten des Zusammenschlusses - etwa das zwischen Mitgesellschaftern bestehende Vertrauensverhältnis - ist sicher bei der einzelnen N o r m zu prüfen, ob sie, u.U. modifiziert, angewandt werden kann. Ein genereller Anwendungsausschluß ist aber zu verneinen. Er würde das Innenverhältnis der Gesamthand weitgehend zu einem rechtsfreien Raum machen. Die Ausführungen zur Erbauseinandersetzungsvereinbarung 211 haben gezeigt, daß die Gesamthandsnatur der Erbengemeinschaft grundsätzlich kein Anlaß ist, einzelne N o r m e n nicht oder nur modifiziert anzuwenden. Modifikationen ergaben sich lediglich daraus, daß die innerhalb einer (nicht lediglich zweigliedrigen) Erbengemeinschaft abgeschlossenen Vereinbarungen vielseitig sind. Signifikant ist die Handhabung des § 313 im Hinblick auf Erbauseinandersetzungsvereinbarungen. Die Anwendbarkeit der N o r m wird zwar an vielen Stellen mit Nachdruck betont, ernsthaft in Frage gestellt wird sie aber - soweit ersichtlich - von niemandem, und das zu Recht 212 . Wenn aber § 313 auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung anwendbar ist, weil in ihr die Pflicht zur Übertragung eines Grundstücks begründet wird, dann muß das gleiche für § 2371 i.V.m. § 2385 I gelten, wenn Erbteile übertragen werden sollen. Es ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, warum diese N o r m e n unterschiedlich behandelt werden sollten.

d) Der Schutzzweck der §§ 2371, 2385 I Das bisherige Ergebnis wird vom Schutzzweck der §§ 2371, 2385 I gestützt, der auch auf Erbauseinandersetzungsvereinbarungen zutrifft. Die ratio der Regelung liegt darin, den Veräußerer vor Übereilung zu schützen 213 . Die Gefahr, daß sich ein Miterbe - etwa in der ersten Freude über seine Miterbenstellung - seinen Erbteil ohne vorhergehende sorgfältige Prüfung des Nachlasses zu günstig abkaufen läßt, besteht nicht nur im Hinblick auf ge209

Gleiches muß dann für § 2385 I als Ergänzung dieser N o r m gelten. S. dazu auch Zunft, JZ 1956, 550, 552 f. 211 S.o. S. 127ff. 212 S.o. S. 159-162. 213 Protokolle II, S. 114; R G Z 137,171,174 (Schutz vor Übervorteilung). Daneben dient die Form der Klarstellung des Rechtsverhältnisses, vgl. Protokolle II, S. 115; R G Z 137, 171, 174. 210

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Teil3: Inhaltliche Ausgestaltung der

Erbauseinandersetzung

werbsmäßige Erbschaftskäufer. Auch die Erbengemeinschaft selbst kann aus mehr oder weniger geschäftstüchtigen Personen bestehen, so daß die Gefahr, ein weniger geschäftserfahrener Miterbe könne durch eine vorschnelle Erbteilsveräußerung an einen anderen Miterben übervorteilt werden, nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Das gilt auch, sofern derartige Rechtsgeschäfte im Rahmen der Erbauseinandersetzung abgeschlossen werden 214 . Der Schutz, den § 2371 für den Erbteilsveräußerer bewirkt, ist auch dann nicht verzichtbar, wenn man § 2033 I 2 auf die Erbteilsverfügung für anwendbar hält 215 . Denn § 2033 I 2 betrifft nur das Ausführungsgeschäft. Der Ubereilungsschutz muß aber an dem Rechtsgeschäft ansetzen, mit dem die Ubertragungspflicht begründet wird 216 . Hat sich ein Miterbe formlos wirksam zur Erbteilsübertragung verpflichtet, dann kann die Formbedürftigkeit des Ubertragungsgeschäfts keinen Ubereilungsschutz mehr bewirken, denn der Miterbe hat nicht mehr die Wahl, ob er seinen Erbteil übertragen will oder nicht 217 .

e)

Gesetzgebungsgeschichte

Für die Anwendbarkeit des § 2 3 7 1 i.V.m. § 2385 I spricht schließlich die Gesetzgebungsgeschichte: Die Protokolle bemerken, die (erst mit dem 2. Entwurf eingeführte) Formvorschrift habe zur Folge, daß eine Auseinandersetzung der Miterben auf dem Wege von Erbteilsveräußerungen seltener stattfinden werde 218 . Der historische Gesetzgeber ging also von der Anwendbarkeit der §§ 2371, 2385 I auf Erbauseinandersetzungsvereinbarungen aus.

2. Die Formbedürftigkeit der Erbteilsübertragungen in Ausführung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nach § 2033 1 2 a) Formfreiheit der Erb auseinander Setzung Das O L G Celle hat die Anwendbarkeit des § 2033 I 2 mit der Begründung abgelehnt, die Erbauseinandersetzung sei gesetzlich an keine Form gebunden 219 . Daß die Erbauseinandersetzung als solche keiner Form unterliegt, ist richtig. Für kein Rechtsgeschäft ist allein deshalb eine Form vorgeschrieben, weil es im Rahmen der Erbauseinandersetzung vorgenommen wird. Die Unanwendbarkeit des § 2 0 3 3 1 2 für Erbteilsverfügungen im Rahmen der Auseinandersetzung 214 A.A. Petzold, S. 73f., nach dessen Ansicht im Rahmen der Erbauseinandersetzung kein Ubereilungs- und Ubervorteilungsschutz gefordert werden kann. Dagegen Keller, Rn. 54. 215 So aber Rötelmann, NJW 1951, 198, 199. 216 Vgl. Patschke, NJW 1955, 444, 446; Rieger, DNotZ 1999, 64, 72. 217 § 2033 12 läßt sich daher nicht mit § 313 S. 1 BGB und § 15 III GmbHG gleichsetzen, wie Rötelmann, NJW 1951, 198, 199 meint. 218 Protokolle II, S. 115. 219 O L G Celle, DNotZ 1951, 365.

2. Kap.: Auseinandersetzung abweichend von den Regeln des BGB

259

läßt sich damit aber nicht begründen. E s ist im G r u n d s a t z allgemein anerkannt, daß Rechtsgeschäfte auch dann den allgemeinen F o r m v o r s c h r i f t e n unterliegen, w e n n sie im R a h m e n der Erbauseinandersetzung v o r g e n o m m e n werden 2 2 0 . N i e m a n d zweifelt beispielsweise daran, daß dann, w e n n einem M i t e r b e n in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung ein Nachlaßgrundstück zugewiesen wird, die Ü b e r t r a g u n g des G r u n d s t ü c k s gem. §§ 873 I, 9 2 5 durch Auflassung und Eintragung erfolgen m u ß . D a s gleiche m u ß für § 2 0 3 3 I 2 gelten, w e n n es sich hierbei um eine F o r m v o r s c h r i f t für Erbteilsverfügungen allgemein handelt.

b) § 2032 II D a g e g e n k ö n n t e sprechen, daß § 2 0 3 3 gem. § 2 0 3 2 I I unmittelbar nur bis zur Auseinandersetzung gilt. Vereinbaren die M i t e r b e n eine Auseinandersetzung der A r t , daß alle E r b t e i l e auf einen M i t e r b e n übertragen werden und dieser die übrigen abfindet, dann sind die Erbteilsübertragungen aber Teil der Auseinandersetzung. M i t diesem A s p e k t der P r o b l e m a t i k haben sich R e c h t s p r e c h u n g und Literatur bisher nicht auseinandergesetzt. § 2 0 3 2 II wird in diesem Z u s a m menhang nicht erwähnt. D e r Sinn und Z w e c k des § 2 0 3 3 I 2 besteht darin, Klarheit über den Inhaber des Erbteils zu schaffen 2 2 1 . E i n derartiges Klarstellungsbedürfnis ergibt sich auch dann, w e n n ein M i t e r b e seinen Erbteil z u m Z w e c k e der Auseinandersetzung auf einen anderen M i t e r b e n überträgt. E i n e entsprechende A n w e n d u n g der N o r m in der Auseinandersetzung ist aber nur dann möglich, w e n n eine derartige Ü b e r t r a g u n g nicht durch § 2 0 3 2 II ausgeschlossen ist. D a ß § 2 0 3 3 1 2 unmittelbar nur auf M a ß n a h m e n außerhalb der Auseinandersetzung anwendbar ist, hängt damit zusammen, daß die Vorschrift an § 2 0 3 3 1 1 anknüpft, der bestimmt, daß jeder M i t e r b e ü b e r seinen E r b t e i l verfügen kann. Sonstige N o r m e n ü b e r Erbteilsverfügungen, in deren R a h m e n die F o r m hätte mitbehandelt werden k ö n n e n , enthält das G e s e t z nicht. Insbesondere ist im G e s e t z nicht geregelt, o b und unter welchen Voraussetzungen auch n o c h w ä h rend der Auseinandersetzung ü b e r den Erbteil verfügt werden kann. D u r c h § 2 0 3 2 I I i. V. m. § 2 0 3 3 11 ist allerdings auch nicht ausgeschlossen, daß während der Auseinandersetzung ü b e r h a u p t n o c h ü b e r den E r b t e i l verfügt w e r d e n kann 2 2 2 . D a ß die Beendigung der E r b e n g e m e i n s c h a f t auch im Wege v o n E r b teilsübertragungen b e w i r k t werden kann, ist seit langem anerkannt. K o m m e n

220 S. o. S. 159. Vgl. etwa Grunau, DNotZ 1951,366,367: Eine Form sei einzuhalten, wenn in der Erbauseinandersetzung ein Geschäft enthalten sei, für das eine besondere Form vorgeschrieben sei. Als Beispiele nennt Grunau Grundstücksgeschäfte (§§ 313, 873,1154), den Erbschaftskauf (§ 2371) und die Erbteilsverfügung (§ 2033 I). 221 Vgl. OLG Köln, JMB1.NRW 1958,127,129; Keller, Rn. 8; Patschke, NJW 1955,444,446; Rieger, DNotZ 1999, 64, 72. S. auch näher u. S. 277. 222 Vgl. dazu bereits o. S. 85 f.

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Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung der

Erbauseinandersetzung

über den ausdrücklich gesetzlich geregelten Fall hinaus Fälle für eine Erbteilsverfügung in Betracht, so liegt es nahe, die Modalitäten des gesetzlich geregelten Falles - hier vor allem die erforderliche Form - auf diese weiteren Fälle zu übertragen. Für diese Deutung spricht auch die Gesetzgebungsgeschichte. Die Verfügung über Erbteile wurde erst durch die Reichstagskommission zugelassen. Im 1. Entwurf war diese Möglichkeit - entsprechend der Regelung bei den übrigen Gesamthandsgemeinschaften, der GbR (§ 719) und der ehelichen Gütergemeinschaft (§ 1 4 1 9 1 ) - noch nicht vorgesehen. Die Reichstagskommission sah in der zulässigen Verfügung über Erbteile eine Durchbrechung des Prinzips. Dadurch sollten die Härten, die die Erbengemeinschaft für die Miterben bedeute, gemildert werden 223 . An die ausnahmsweise zugelassene Erbteilsverfügung schließt sich unmittelbar die Formvorschrift an. § 2033 I ist also so zu verstehen, daß Erbteilsverfügungen zwar grundsätzlich zulässig sind, daß sie aber dann, wenn sie vorgenommen werden, der notariellen Beurkundung bedürfen. Nach diesem Normverständnis ist das Formerfordernis des § 2033 12 ebenfalls nicht auf Maßnahmen außerhalb der Auseinandersetzung beschränkt, sondern kann auf Erbteilsverfügungen übertragen werden, die zur Auseinandersetzung vorgenommen werden. Die Form der notariellen Beurkundung für das dingliche Geschäft der Erbteilsverfügung wurde von der Reichstagskommission deshalb eingeführt, weil auch der schuldrechtliche Veräußerungsvertrag dieser Form unterliegt 224 . Diese Begründung ist zwar sehr schwach 225 , doch spricht die vom historischen Gesetzgeber erwünschte Parallelität der Formen ebenfalls für die Anwendbarkeit des § 2033 I 2 auf Erbteilsverfügungen im Rahmen der Erbauseinandersetzung: Auch die Erbauseinandersetzungsvereinbarung als obligatorisches Grundgeschäft bedarf - wie oben ausgeführt226 - gem. § 2371 i. V. m. 2385 I der notariellen Beurkundung, wenn die Übertragung von Erbteilen vereinbart wird. c) Aufgabe der Erbteile Gegen die Anwendbarkeit des § 2033 12 wird allerdings angeführt, bei jeder Erbauseinandersetzung werde über die Erbteile verfügt, weil die Erbauseinandersetzung zur Beendigung der Erbengemeinschaft führe und daher jeder Miterbe seinen Erbteil aufgebe. Wäre § 2033 I 2 in der Auseinandersetzung anwendbar, so müßte demzufolge jede Erbauseinandersetzung - unabhängig von Protokolle V, S. 838. Protokolle V, S. 838. - Grunau, DNotZ 1951, 366 f. hält es für selbstverständlich, daß die Erbteilsverfügung hinsichtlich ihrer Form nicht anders geregelt werden kann als das entsprechende schuldrechtliche Geschäft. 225 So auch O L G Celle, DNotZ 1951, 365, 366. 226 S. 253 ff. 223

224

2. Kap.: Auseinandersetzung

abweichend von den Regeln des BGB

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der vereinbarten Auseinandersetzungsmethode - notariell beurkundet werden. Dadurch würde die Erbauseinandersetzung auf einem Umweg einem gesetzlich für sie nicht vorgesehenen Formzwang unterworfen 2 2 7 . Diese Argumentation geht fehl. Die Miterben verfügen bei der Erbauseinandersetzung nicht durch „Aufgabe" über ihren Erbteil. Setzen sich die Miterben in der Weise auseinander, daß sie die Nachlaßgegenstände unter sich verteilen, so ist der Untergang der Erbteile vielmehr gesetzliche Folge der Übertragung aller Nachlaßgegenstände 228 . Entsprechendes gilt bei anderen Auseinandersetzungsmethoden.

d) Wahl der Auslegungsmethode nach der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit Gegen die Anwendbarkeit des § 2033 I 2 wird schließlich angeführt, es sei nur eine Frage der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit, in welcher Art sich die Miterben auseinandersetzen, ob durch Aufteilung der Nachlaßgegenstände oder Erbteilsübertragungen. Von dieser auf rein tatsächlichem Gebiet liegenden Zufälligkeit könne kein Formerfordernis abhängen 229 . Dieser Argumentation ist ebenfalls nicht zu folgen. Erfolgt die Auseinandersetzung durch Aufteilung der Nachlaßgegenstände und ist einer der Nachlaßgegenstände ein Grundstück, so muß dieses in der Form der §§ 873 I, 925 übertragen werden. Niemand würde dieses Formerfordernis für nicht einschlägig halten, weil die Miterben sich auch anders hätten auseinandersetzen können. Im übrigen sind bestehende Formvorschriften ein wesentlicher Gesichtspunkt bei der Überlegung, welche Auslegungsmethode im konkreten Fall wirtschaftlich am zweckmäßigsten ist.

e) Zwischenergebnis Eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung, wonach alle Miterben bis auf einen ihre Erbteile auf diesen einen Miterben übertragen sollen und dieser die anderen abfinden soll, bedarf gem. §§ 2371, 1922 II, 2385 I der notariellen Beurkundung, ebenso die diese Vereinbarung ausführenden Erbteilsübertragungen gem. § 2033 I 2.

3. Formwahrung,

Heilung,

Umdeutung

Die Form ist gewahrt, wenn über die Erbauseinandersetzungsvereinbarung und die Erbteilsübertragungen eine einheitliche Urkunde errichtet wird 230 . 227 228 229 230

OLG Celle, DNotZ 1951, 365, 366. Ebenso Keller, Rn. 65; Zunft, JZ 1956, 550, 554. OLG Celle, DNotZ 1951, 365, 366. Vgl.RGZ 137, 171, 173.

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Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung der

Erbauseinandersetzung

Sind zwar die Erbteilsübertragungen, nicht aber die Erbauseinandersetzungsvereinbarung notariell beurkundet, so stellt sich die Frage, ob der Formmangel der Erbauseinandersetzungsvereinbarung durch die wirksamen Erbteilsübertragungen geheilt wird. § 2371 sieht eine derartige Heilungsmöglichkeit nicht vor. Es fragt sich, ob § 313 S. 2 analog angewandt werden kann. Die Rechtsprechung lehnt das ab 231 , während die h.L. eine Analogie befürwortet 232 . § 2371 bezieht sich unmittelbar nur auf den Verkauf der ganzen Erbschaft, erst über § 1922 II ist die Norm auch auf den Verkauf von Erbteilen anwendbar. Ein Erbschaftskauf wird dadurch ausgeführt, daß jeder einzelne Nachlaßgegenstand nach den jeweils geltenden Vorschriften übertragen wird. Eine Ubertragung der Erbschaft im ganzen ist nicht möglich 233 . Die Übertragung der einzelnen Nachlaßgegenstände kann - von Ausnahmen wie Grundstücken und GmbH-Anteilen abgesehen - formlos erfolgen. Es fehlt dann ein eindeutiger Nachweis, ob und wann die einzelnen Nachlaßgegenstände übertragen worden sind. Wäre bei § 2371 eine dem § 313 S. 2 entsprechende Heilungsmöglichkeit vorgesehen, so würden sich demzufolge Probleme ergeben: Im Streitfall ließe sich nicht ermitteln, zu welchem Zeitpunkt die Heilung eingetreten ist (d.h. wann der letzte Nachlaßgegenstand übertragen worden ist) und ob überhaupt eine Heilung eingetreten ist (nämlich ob alle Nachlaßgegenstände übertragen worden sind). Bei § 313 S. 2 besteht ein solches Problem nicht, weil sich der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs durch die Eintragung im Grundbuch eindeutig nachweisen läßt. Der Verzicht auf eine dem § 313 S. 2 entsprechende Heilungsmöglichkeit bei § 2371 erfüllt daher den Zweck, die genannten Schwierigkeiten zu vermeiden. Im Falle von Erbteilsübertragungen bestehen die beim Erbschaftskauf sich ergebenden Nachweisprobleme nicht: Die Formvorschrift des § 2033 I 2 schafft Klarheit darüber, ob und wann eine Erbteilsübertragung stattgefunden hat. Das entspricht gerade der Situation bei Grundstücksveräußerungen. Aus der Formbedürftigkeit der Erbteilsübertragung ergibt sich ein weiterer Unterschied zwischen Erbschafts- und Erbteilskauf: § 313 S. 2 beruht auf der Erwägung, daß der Warnfunktion des § 313 S. 1 durch die bei der Vertragserfüllung zu beachtende Form hinreichend Genüge getan ist. Dieser Gedanke läßt sich auf den Erbschaftskauf gerade nicht übertragen, da die Übertragung der Nachlaßgegenstände - von Ausnahmen abgesehen - keiner Form bedarf. Demgegenüber wird der Verkäufer eines Erbteils beim Erfüllungsgeschäft, das nach § 2033 12 231 RGZ 129, 122, 123; 137, 171, 175; BGH, NJW 1967, 1128, 1131; DNotZ 1971, 37, 38; O L G Hamburg, OLGRspr 14, 285, 286; ebenso MünchKomm / Musielak, § 2371 Rn. 7. 232 Brox, ErbR, Rn. 765; Damrau, ZEV 1996, 361, 364; Ebenroth, Rn. 1198; Keller, Rn. 215; ders., ZEV 1995,427, 433; von Lübtow II, S. 822 f., 1078; Staudinger13 / Olshausen, § 2371 Rn. 27; Erman9 / Schlüter, § 2033 Rn. 6, § 2371 Rn. 5. 233 Verkauft eine Erbengemeinschaft den Nachlaß an einen Dritten, so kann der Erbschaftskauf allerdings dadurch erfüllt werden, daß jeder Miterbe seinen Erbteil an den Dritten überträgt.

2. Kap.: Auseinandersetzung abweichend von den Regeln des BGB

263

formbedürftig ist, v o n der U r k u n d s p e r s o n gewarnt. D i e Interessenlage entspricht also der bei § 313 S. 2 2 3 4 . M i t der h. L . ist § 313 S. 2 daher analog auf Erbteilskäufe anzuwenden. D a s gleiche gilt für Erbauseinandersetzungsvereinbarungen, in denen Pflichten zur Ü b e r t r a g u n g v o n E r b t e i l e n begründet werden. I n R e c h t s p r e c h u n g und L e h r e wird i m m e r wieder auf die M ö g l i c h k e i t der U m d e u t u n g nach § 140 zurückgegriffen, wenn die ausdrücklich von den Miterben vereinbarte Auseinandersetzungsmethode wegen Formmangels scheitert 2 3 5 . D i e grundsätzliche A n w e n d b a r k e i t des § 140 ist zu bejahen. A u f g r u n d des hier gefundenen Ergebnisses, daß die Erbauseinandersetzungsvereinbarung und die Erbteilsübertragungen formbedürftig sind, liegen die Voraussetzungen des § 140 aber nur in einem Teil der von R e c h t s p r e c h u n g und Literatur in B e t r a c h t gezogenen Fallkonstellationen vor. E i n e K o n v e r s i o n in eine Erbauseinandersetzung mit Erbteilsverfügungen wird k a u m einmal möglich sein, da die M i t e r b e n keinen A n l a ß hatten, die hierbei zu beachtenden F o r m e n einzuhalten. Dagegen kann eine an F o r m m ä n g e l n gescheiterte Erbauseinandersetzung durch U b e r tragung aller Erbteile auf einen M i t e r b e n in eine Erbauseinandersetzung durch Zuteilung aller Nachlaßgegenstände umgedeutet werden, sofern sich nicht G e genstände im N a c h l a ß befinden, deren Ü b e r t r a g u n g selbst einer bestimmten F o r m bedarf, wie etwa G r u n d s t ü c k e oder G m b H - A n t e i l e . I n dem praktisch wichtigen Fall, daß sich ein G r u n d s t ü c k im N a c h l a ß befindet, wird eine U m deutung daher in der Regel scheitern.

II. Erbteilsübertragungen

auf einen Dritten

D i e Miterben können den gesamten N a c h l a ß einem Dritten z u k o m m e n lassen. Das kann in der Weise geschehen, daß alle M i t e r b e n ihren Erbteil gegen Entgelt auf den D r i t t e n übertragen 2 3 6 . I n d e m sich alle E r b t e i l e in der H a n d des D r i t t e n vereinigen, erlischt die Erbengemeinschaft 2 3 7 und der D r i t t e wird E i g e n t ü m e r der N a c h l a ß s a c h e n 2 3 8 , Gläubiger der N a c h l a ß f o r d e r u n g e n usw.

1. Formerfordernisse D i e Ü b e r t r a g u n g jedes Erbteils v o m jeweiligen M i t e r b e n an den D r i t t e n bedarf zu ihrer W i r k s a m k e i t gem. § 2 0 3 3 1 2 der notariellen B e u r k u n d u n g . D i e Vgl. Brox, ErbR, Rn. 765. Vgl. etwa RGZ 129, 122, 123; Ebenroth, Rn. 795; BGB-RGRK/Kregel, § 2042 Rn. 2; Erman9 / Schlüter, § 2042 Rn. 6; vgl. auch BGH, WM 1965, 343, 344. 236 Vgl. BGHZ 86,179; KG, KGJ 46 A 187, 188. Vgl. auch KG, KGJ 46 A 181,183: Jeder der beiden Miterben übertrug seinen Erbteil je zur Hälfte an zwei Dritte. 237 Vgl. dazu auch KG, ZEV 1999, 28, 29 f. 238 Vgl. KG, KGJ 46 A 187, 188. 234

235

264

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung der

Erbauseinandersetzung

Erbteilsübertragungen werden ihre Grundlage in der Regel in einem zwischen dem jeweiligen Miterben und dem Dritten abgeschlossenen Erbteilskauf haben. Hierfür ist gem. §§2371, 1922 II ebenfalls die notarielle Beurkundung erforderlich. Alle diese Verträge können in einer Urkunde zusammengefaßt werden 239 . Ist ein Erbteilskauf nicht beurkundet worden, so wird dieser Mangel analog § 3 1 3 S. 2 2 4 0 durch die formgültige Übertragung des entsprechenden Erbteils geheilt. Jeder Miterbe kann seinen Erbteil ohne Absprache mit den übrigen Miterben veräußern. Es kann vorkommen, daß ein Dritter an jeden Miterben einzeln herantritt und die Erbteile erwirbt. Auch in diesem Fall erlischt mit Erwerb des letzten Erbteils durch den Dritten die Erbengemeinschaft. Eine Auseinandersetzung zwischen den Miterben hat aber nicht stattgefunden. Sollen die Erbteilsübertragungen auf den Dritten dagegen zum Zwecke der Erbauseinandersetzung erfolgen, so ist den Rechtsgeschäften zwischen dem Dritten und jeweils einem Miterben eine Vereinbarung zwischen allen Miterben vorgeschaltet. In dieser Vereinbarung verpflichten sich die Miterben untereinander, ihren jeweiligen Erbteil an den Dritten zu veräußern. Sie ist Erbauseinandersetzungsvereinbarung. Soll wirksam eine Pflicht begründet werden, einen Erbteil zu übertragen, so ist für das entsprechende Rechtsgeschäft gem. §§2371, 1922 II, 2385 I die notarielle Beurkundung erforderlich. Das gilt auch für Erbauseinandersetzungsvereinbarungen. § 2385 I ist in gleicher Weise auszulegen wie § 313 S. 1: Die dort genannte Form müssen die Miterben beachten, wenn sie vereinbaren, ein Nachlaßgrundstück an einen Dritten zu veräußern 241 . Wie § 3 1 3 S. 1 unterscheidet auch § 2385 I nicht danach, ob die Vereinbarung mit dem Erwerber oder einem Dritten abgeschlossen wird. Zwar decken sich die Formulierungen der beiden Normen nicht: In § 313 S. 1 ist von der vertraglichen Begründung einer Ubertragungsverpflichtung die Rede, während § 2385 I von Verträgen spricht, die auf Veräußerung gerichtet sind. Ein inhaltlicher Unterschied ergibt sich daraus jedoch nicht. Beide Normen schützen die Entschließungsfreiheit des Veräußerers. Entscheidend ist also die Entstehung einer Verpflichtung für den Veräußerer. Wem gegenüber diese Verpflichtung besteht - ob gegenüber dem Erwerber oder einem Dritten - ist für den Schutzzweck unerheblich.

2. Die Bedeutung einer formwirksamen Erbauseinandersetzungsvereinbarung Liegt eine formwirksame Erbauseinandersetzungsvereinbarung vor, so entfällt dadurch nicht das Formerfordernis für die Erbteilskäufe. Zwar ist durch 239 240 241

Vgl. B a y O b L G , Rpfleger 1982, 217, 218. S.o. S. 262f. S.o. S. 164f.

2. Kap.: Auseinandersetzung

abweichend

von den Regeln

des

BGB

265

die formwirksame Erbauseinandersetzungsvereinbarung bereits eine Verpflichtung zur Erbteilsveräußerung entstanden, so daß die Miterben in ihrer Entschließung nicht mehr frei sind, doch haben sie sich ihrer Entschließungsfreiheit nur im Verhältnis zu den Miterben, nicht zum Erbteilserwerber begeben. Die im Verhältnis zum Erbteilserwerber fortbestehende Entschließungsfreiheit wird nach wie vor durch § 2371 geschützt. In den Erbteilskaufverträgen werden Abreden getroffen, die über den Inhalt der Erbauseinandersetzungsvereinbarung hinausgehen und vom Formerfordernis mit umfaßt werden. Das gilt insbesondere für den Kaufpreis 242 , den jeder Miterbe im Hinblick auf seinen Erbteil mit dem Erbteilserwerber aushandeln muß. Insofern, als sich die Miterben gegenseitig versprechen, eine Leistung an einen Dritten zu erbringen, erinnert diese Erbauseinandersetzungsvereinbarung an den Vertrag zugunsten Dritter. Dabei ist allerdings jeder Miterbe gleichzeitig Versprechender (hinsichtlich seines Erbteils) und Versprechensempfänger (hinsichtlich der anderen Erbteile), und zwar - sofern es sich nicht nur um eine zweigliedrige Erbengemeinschaft handelt - Empfänger mehrerer Versprechen. Der entscheidende Unterschied zum - echten wie unechten - Vertrag zugunsten Dritter liegt jedoch darin, daß keine Valutaverhältnisse zwischen den jeweiligen Versprechensempfängern und dem Dritten bestehen. Der Rechtsgrund, warum sich die einzelnen Miterben die Erbteilsveräußerungen an den Dritten versprechen lassen, liegt nicht in ihrem jeweiligen Verhältnis zu dem Dritten. Kein Miterbe wendet dem Dritten die Erbteile der anderen Miterben zu. Die Miterben vereinbaren die Erbteilsveräußerungen an den Dritten nicht zu dessen Versorgung oder zu dem Zweck, Leistungswege zu verkürzen 243 . Der Miterbenvereinbarung liegt allein der Auseinandersetzungszweck zugrunde; durch die Erbteilsübertragungen an den Dritten soll die Beendigung der Erbengemeinschaft erreicht werden. Der Rechtsgrund für die Zuwendungen an den Dritten wird erst durch die Erbteilskäufe geschaffen, liegt also jeweils im Verhältnis des „Versprechenden" mit dem Dritten, nicht - wie beim Vertrag zugunsten Dritter - im Verhältnis des Versprechensempfängers mit dem Dritten. Da somit die Parteien des Rechtsgrundverhältnisses mit denen des Verfügungsgeschäftes identisch sind, liegen keine Dreipersonenverhältnisse mit den daraus sich ergebenden Problemen vor. Der Bestand der Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist für die Erbteilsübertragungen ohne Bedeutung. Insbesondere ist die Formunwirksamkeit der Erbauseinandersetzungsvereinbarung kein Grund für die Rückabwicklung der Erbteilsübertragungen. O b die Erbteilsveräußerungen zusätzlich von einer (wirksamen) Erbauseinandersetzungsvereinbarung getragen werden oder nicht, wirkt sich auf das Vor242 243

Vgl. Staudinger 1 3 / Olshausen, § 2371 Rn. 7. Zum Zweck des Vertrages zugunsten Dritter vgl. Palandt 59 / H e i n r i c h s , Einf. v. § 328 Rn. 2.

266

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

kaufsrecht der Miterben nach § 2034 aus: Besteht eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung, so haben die Miterben kein Vorkaufsrecht. Sie haben sich dann nämlich gegenseitig verpflichtet, durch die Erbteilsübertragungen die Beendigung der Erbengemeinschaft herbeizuführen. Dem würde ein Vorkaufsrecht widersprechen, dessen Ausübung gerade zum Weiterbestehen der Erbengemeinschaft führen würde. Dieses Ergebnis entspricht auch § 2032 II.

3. Gutgläubiger Erwerb von

Nachlaßsachen

Ist die Erbengemeinschaft fälschlich als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen, so erlangt der Erwerber aller Erbteile nicht gutgläubig gem. § 892 I 1 Eigentum an dem Grundstück 2 4 4 . § 892 I 1 schützt nur den guten Glauben im Grundstücksverkehr. Der Erwerb der Mitgliedschaft in einer Gesamthandsgemeinschaft ist nicht darunter zu fassen. Der Erwerb des Gesamthandsvermögens ist vielmehr nur gesetzliche Folge des Erwerbs aller Mitgliedschaften 245 . Ein Grundstückserwerb findet auch dann nicht statt, wenn der Erblasser fälschlich als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist. Durch die Gesamtrechtsnachfolge nach § 1922 I hat die Erbengemeinschaft nur das Vermögen des Erblassers erworben; zu einem gutgläubigen Erwerb weiterer Sachen kommt es bei dieser kraft Gesetzes eintretenden Gesamtrechtsnachfolge nicht. Durch den Erwerb aller Erbteile geht das Eigentum an dem Grundstück wiederum mangels Grundstücksverkehrsgeschäfts nicht gem. § 892 I 1 über. Der Erbteilserwerber erlangt auch kein Eigentum an beweglichen Sachen, von denen die Beteiligten meinen, sie gehörten zum Nachlaß.

III. Schlichte Zuweisung des Nachlasses „ in Bausch und Bogen " an einen Miterben In Rechtsprechung und Literatur wird auf eine Methode hingewiesen, wonach der Nachlaß im ganzen (ohne förmliche Berechnung und Verständigung über den Nachlaßbestand und -wert) einem Miterben schlicht - „in Bausch und Bogen" 246 - zugewiesen wird und dieser die übrigen Miterben abfindet 247 . Es findet sich die Ansicht, dieser Vorgang stelle eine Erbauseinandersetzung dar 248 . 244

Ebenso B G H , N J W 1997, 860, 861 zur GbR; zustimmend Pohler, WiB 1997, 374 f. So auch B G H , NJW 1997, 860, 861 zur GbR. 246 Rötelmann, N J W 1951, 198; BGB-RGRK / Kregel, § 2042 Rn. 2. 247 Vgl. RG, WarnRspr. 1909, Nr. 512 (S. 495,496); BGB-RGRK/ÄVege/, § 2042 Rn. 2; Rötelmann, NJW 1951, 198f.; Staudinger 13 / Werner, § 2042 Rn. 23. 248 BGB-RGRK / Kregel, § 2042 Rn. 2; Staudinger 13 / Werner, § 2042 Rn. 23; vgl. auch RG, WarnRspr. 1909, Nr. 512 (S. 495, 496). 245

2. Kap.: Auseinandersetzung

abweichend von den Regeln des BGB

267

Mit dem Begriff der Zuweisung wird bei dieser Methode - wie auch sonst ausgedrückt, daß die Vermögenszuordnung nur für das Verhältnis der Miterben zueinander geregelt wird. Das bedeutet, die Zuordnung hat lediglich schuldrechtliche Bedeutung: Im Innenverhältnis steht allein dem übernehmenden Miterben der Nachlaß zu. Verfügungen werden auf diese Weise nicht vorgenommen. Sie lassen sich dem Vorgang auch nicht im Wege der Auslegung entnehmen. Die Annahme von konkludenten Erbteilsübertragungen scheitert daran, daß diese an die Form des § 2033 I 2 gebunden sind. Entsprechendes gilt für die Übertragung bestimmter Nachlaßgegenstände. Ob eine Übertragung der Nachlaßgegenstände als Sach- und Rechtsgesamtheit überhaupt möglich ist, ist zweifelhaft. Der Bestimmtheitsgrundsatz erfordert jedenfalls, daß die Gegenstände genügend bezeichnet und umgrenzt sind 249 . Das ist bei einer Zuweisung „in Bausch und Bogen" nicht der Fall, da sie ohne Ansehung der einzelnen Nachlaßgegenstände erfolgt; die Miterben wollen es sich dadurch gerade ersparen, den Nachlaßbestand zu ermitteln. Die Besonderheit dieser Methode besteht somit darin, daß der übernehmende Miterbe nicht Alleinberechtigter im Hinblick auf die Nachlaßgegenstände (Alleineigentümer, Alleininhaber der Forderungen usw.) wird. Er soll durch die Vereinbarung nur so gestellt werden, als wäre er Alleinberechtigter: Indem die übrigen Miterben die Abfindungen akzeptieren, verpflichten sie sich, keine erbrechtlichen Ansprüche gegen den übernehmenden Miterben geltend zu machen 250 . Hinzukommen muß die Einwilligung der abgefundenen Miterben nach § 185 I, die dem übernehmenden Miterben Alleinverfügungsmacht über die Nachlaßgegenstände verschafft 251 , oder eine Vollmachtserteilung, die es dem übernehmenden Miterben ermöglicht, für die ganze Erbengemeinschaft rechtsgeschäftlich zu handeln. Diese Methode scheint den Vorzug der Einfachheit zu haben: Da weder Erbteile noch Nachlaßgegenstände übertragen werden, müssen die dazu erforderlichen Formen nicht beachtet werden. Völlige Formfreiheit wird durch den Verzicht auf Übertragungsgeschäfte allerdings nicht erreicht. Befindet sich beispielsweise ein Grundstück im Nachlaß, so bedarf die unwiderrufliche Generalvollmacht im Hinblick auf das Grundstück trotz § 167 II der Form des § 313 S. I 252 . Diese Form ist zwar nach § 182 II entbehrlich, wenn der Weg über eine

Vgl. Staudinger 13 / Wiegand, § 929 Rn. 111. Rötelmann, N J W 1951,198f.; Staudinger 1 3 /Werner, § 2042 Rn. 23; vgl. auch RG, WarnRspr. 1909, Nr. 512 (S. 495, 496); außerdem zu einem Fall der persönlichen Teilauseinandersetzung LG Ulm, BWNotZ 1985, 141, 143; Gerner, ZB1FG 16, 653, 658. 251 Vgl. RG, WarnRspr. 1909 Nr. 512 (S. 495, 496). Vgl. auch Damrau, ZEV 1996, 361, 368. 252 Vgl. Rieger, DNotZ 1999, 64, 76 f. Die unwiderrufliche Vollmacht zum Abschluß eines gem. § 313 S. 1 formbedürftigen Vertrages ist nach ständiger Rechtsprechung formbedürftig, vgl. RGZ 110, 319, 320; BGH, DNotZ 1965, 549, 550. 249

250

268

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung der

Erbauseinandersetzung

Einwilligung nach § 1851 gewählt wird 253 . Für Grundstücksverfügungen benötigt der übernehmende Miterbe aber nach § 2 9 1 G B O eine öffentlich beurkundete oder beglaubigte Einwilligung 254 . Für die Frage, ob das beschriebene Vorgehen eine Methode der Erbauseinandersetzung darstellt, ist das wesentliche Element der Erbauseinandersetzung entscheidend: Durch die Erbauseinandersetzung wird die Erbengemeinschaft beendet oder jedenfalls - in gegenständlicher oder persönlicher Hinsicht verkleinert. Wird der übernehmende Miterbe nicht Alleinberechtigter der Nachlaßgegenstände, so werden diese nach wie vor von der Erbengemeinschaft gehalten 255 , und sei es auch nur „formal". Es genügt nicht, daß der übernehmende Miterbe intern so gestellt wird, als sei er Alleinberechtigter. Solange die Erbengemeinschaft in ihrer bisherigen Zusammensetzung und mit ihrem bisherigen Vermögen besteht, ist keine Erbauseinandersetzung durchgeführt worden. Hierzu ist noch erforderlich, daß die schuldrechtlich vereinbarte Zuweisung dinglich vollzogen wird, sei es durch Einzelübertragung der Nachlaßgegenstände auf den übernehmenden Miterben, sei es durch Erbteilsübertragungen 256 . Die Zuweisung des Nachlasses „in Bausch und Bogen" an einen Miterben bildet also keine Alternative zu den Methoden, einem Miterben den Nachlaß durch Einzelübertragung der Nachlaßgegenstände oder durch Erbteilsübertragungen zukommen zu lassen.

IV. Verpflichtung aller Miterben bis auf einen, diesem einen alles zu übertragen, was ihnen bei der Auseinandersetzung zukommt Eine rein schuldrechtlich wirkende Abrede und gerade keine vollständige Erbauseinandersetzung stellt auch die Vereinbarung dar, daß sich alle Miterben bis auf einen verpflichten, diesem einen gegen Abfindung alles zu übertragen, was ihnen bei der Auseinandersetzung zukommt 257 . Eine derartige Vereinbarung ist nicht auf die Übertragung der Erbteile gerichtet, sondern auf die Ubertragung einzelner Vermögensgegenstände 258 . Diese sind allerdings nicht näher bezeichnet, vielmehr erfolgt - wie in dem Fall, daß einem Miterben der Nachlaß „in Bausch und Bogen" zugewiesen wird - lediglich eine pauschale Zuweisung 253 Die Zustimmung ist auch dann formfrei, wenn eine Vollmacht formbedürftig wäre, vgl. BGH, NJW 1994, 1344,1345 f. (Fall der Genehmigung). 254 § 29 GBO bleibt von § 182 II unberührt. 255 Vgl. auch Gerner, ZB1FG 16, 653, 658. 256 Ebenso Rötelmann, NJW 1951, 198 f. 257 S. dazu BGH, Urt. v. 11.3.1968, III ZR 223 / 65 (auszugsweise zitiert bei Bühler, BWNotZ 1987, 73, 75 f.); Bühler, BWNotZ 1987, 73, 75 f. im Hinblick auf eine persönliche Teilauseinandersetzung. 258 BGH, Urt. v. 11.3.1968, III ZR 223 /65 (auszugsweise zitiert bei Bühler, BWNotZ 1987, 73, 75 f.); Bühler, BWNotZ 1987, 73, 76.

2. Kap.: Auseinandersetzung

abweichend

von den Regeln des BGB

269

an den einen Miterben ohne Bezeichnung des Nachlaßbestandes. Sofern darin zugleich die konkludente Übertragung der Nachlaßgegenstände liegen soll, genügt diese Vereinbarung ebensowenig dem Bestimmtheitsgrundsatz wie eine Zuweisung „in Bausch und Bogen" 2 5 9 . Finden sich im Nachlaß Grundstücke oder GmbH-Anteile, so kann die Vereinbarung zudem nicht formfrei wirksam abgeschlossen werden 260 .

V. Formloses Ausscheiden

aus der

Erbengemeinschaft

Wenn eine Verpflichtung, keine erbrechtlichen Ansprüche gegen den übernehmenden Miterben geltend zu machen, für eine Erbauseinandersetzung nicht ausreicht, liegt die Frage nahe, ob eine Erbauseinandersetzung in der Weise betrieben werden kann, daß alle Miterben bis auf einen aus der Erbengemeinschaft ausscheiden. Mit dem Ausscheiden des vorletzten Miterben wäre die Erbengemeinschaft automatisch beendet. Eine interessante Alternative zur Beendigung der Erbengemeinschaft durch Nachlaßteilung oder Erbteilsübertragungen wäre dieses Vorgehen vor allem dann, wenn das Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft formlos erfolgen könnte. 1. Der

Meinungsstand

O b die Erbauseinandersetzung auf diese Art betrieben werden kann, ist sehr umstritten. Der Streit wird allerdings schwerpunktmäßig zur (persönlichen) Teilauseinandersetzung geführt. In diesem Rahmen stellt sich die Frage, ob ein Miterbe gegen Abfindung formlos aus der Erbengemeinschaft ausscheiden kann, die im übrigen fortbestehen soll. Nur wenn ein solches Ausscheiden anerkannt wird, ergibt sich die weitere Frage, ob auch die ganze Erbengemeinschaft durch Ausscheiden auseinandergesetzt werden kann. Nach einer Ansicht ist ein „schlichtes" Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft gar nicht möglich, vielmehr könne ein Ausscheiden nur durch Erbteilsübertragung bewirkt werden 261 . Nach einer anderen Ansicht kann ein Aus259 S. aber Bühler, BWNotZ 1987, 73, 76, der der schuldrechtlichen Vereinbarung zusätzlich eine formlose Vollmacht des jeweils ausscheidenden Miterben zur Durchführung des dinglichen Vollzugs entnimmt. 260 Ebenso Bühler, BWNotZ 1987, 73, 76; offengelassen in BGH, Urt. v. 11.3.1968, III ZR 223/65 (auszugsweise zitiert bei Bühler, BWNotZ 1987, 73, 76). 261 Bühler, BWNotZ 1987, 73, 75; Keller, Rn. 82; ders., ZEV 1998, 281, 282; Maidl, MittBayNot 1960,53,57; Welter, MittRhNotK 1986,140,142 f. Bühler, BWNotZ 1987,73,75 f. sieht einen weiteren Fall des Ausscheidens darin, daß das Ausscheiden nur mit schuldrechtlicher Wirkung formlos vereinbart wird; in der Vereinbarung soll dann die formlose Vollmacht des ausscheidenden an die übrigen Miterben zu sehen sein, die Nachlaßgegenstände einzeln auf die übrigen Miterben als GbR oder als Miteigentumsgemeinschaft zu übertragen. In diesem Fall ist

270

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung der

Erbauseinandersetzung

scheiden a u c h i m W e g e des V e r z i c h t s auf den E r b t e i l erfolgen; e r f o r d e r l i c h sei dann aber die notarielle B e u r k u n d u n g 2 6 2 . E i n e dritte A n s i c h t b e f ü r w o r t e t ein A u s s c h e i d e n , o h n e dieses mit einer Ü b e r t r a g u n g o d e r e i n e m V e r z i c h t h i n s i c h t lich des E r b t e i l s in V e r b i n d u n g zu b r i n g e n 2 6 3 ; ein solches A u s s c h e i d e n soll k e i n e r F o r m b e d ü r f e n 2 6 4 . D a b e i wird z u m Teil v o r a u s g e s e t z t , daß die A b f i n d u n g des a u s s c h e i d e n d e n M i t e r b e n aus M i t t e l n des N a c h l a s s e s erfolgt 2 6 5 . N a c h einigen S t e l l u n g n a h m e n k a n n das A u s s c h e i d e n n i c h t n u r z u r Teilauseinanders e t z u n g , s o n d e r n auch z u r B e e n d i g u n g der ganzen E r b e n g e m e i n s c h a f t dien e n 2 6 6 . A u c h der B G H hat in einer n e u e r e n E n t s c h e i d u n g 2 6 7 die M ö g l i c h k e i t des f o r m f r e i e n A u s s c h e i d e n s aus einer E r b e n g e m e i n s c h a f t a n e r k a n n t . D i e s e s A u s s c h e i d e n soll sich allerdings d a d u r c h v o l l z i e h e n , daß der b e t r e f f e n d e M i t erbe seinen E r b t e i l aufgibt, w o m i t der B G H meint, daß der M i t e r b e auf seine R e c h t e als M i t g l i e d der E r b e n g e m e i n s c h a f t v e r z i c h t e t 2 6 8 . der Miterbe allerdings erst dann aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden, wenn die Übertragung der Nachlaßgegenstände erfolgt ist. Es liegt dann eine vollständige Auseinandersetzung, nicht nur eine Teilauseinandersetzung vor. Eine konkludente Vollmacht läßt sich der formlosen Vereinbarung jedenfalls nicht im Hinblick auf Nachlaßgrundstücke oder im Nachlaß befindliche GmbH-Anteile entnehmen. 262 Gerner, ZB1FG 16, 653, 656 (Aufhebung des Anteils am Nachlaß); Petzold, S. 66; Walsmann, S. 200, 299; vgl. auch Soergel 12 / Manfred Wolf, § 2033 Rn. 7 (der allerdings nichts zur Form sagt). Das O L G Köln, JMBl.NRW 1958, 127, 128 hat die Frage, ob durch Vereinbarung aller Miterben die Mitberechtigung eines Miterben aufgehoben werden kann, dahinstehen lassen. Gegen die Möglichkeit des Verzichts Keller, Rn. 71; ders., ZEV 1998, 281, 282; Maidl, MittBayNot 1960, 53, 56 f. (zur Erbteilsaufhebung); Schneider, DNotV 1911, 639, 653 f.; Zunft, JZ 1956, 550,554. 263 BFH GrS, DB 1990, 2144, 2147; O L G Colmar, OLGRspr 11, 230, 231; LG Ulm, BWNotZ 1985,141, 143; MünchKomm/.Däiz, § 2042 Rn. 14; BGB-RGRK/Tfrege/, § 2042 Rn. 18; Lange/Kuchinke, § 44 III 2 b, c (S. 1085, 1086); Leipold, Rn. 537 Fn. 24; Söffing, DB 1991, 828, 836; Spiegelherger, Rn. 609; Jauernig / Stürner, §2042 Rn. 10; Soergel n I Manfred Wolf, §2042 Rn. 39; Manfred Wolf, LM § 2042 Nr. 7 Bl. 3; offen gelassen in KG, OLGRspr 43, 392, 393; O L G Z 1965, 244, 247. Gegen diese Möglichkeit des Ausscheidens Bühler, BWNotZ 1987, 73, 75-Jaschke, S. 70; Keller, Rn. 82; ders., ZEV 1998,281,282; Maidl, MittBayNot 1960, 53, 55-57; Petzold, S. 37 f.; ErmanV Schlüter, § 2042 Rn. 18. 264 LG Ulm, BWNotZ 1985,141,143; Lange/Kuchinke, § 44 III 2 b, c (S. 1085,1086); wohl auch BFH GrS, DB 1990, 2144, 2147; O L G Colmar, OLGRspr 11, 230, 231; MünchKomm/ Dütz, § 2042 Rn. 14; B G B - R G R K / Kregel, § 2042 Rn. 18; Leipold, Rn. 537 Fn. 24; Manfred Wolf, LM § 2042 Nr. 7 Bl. 3 R. Gegen die Möglichkeit des formlosen Ausscheidens Bühler; BWNotZ 1987, 73, 75-, Jaschke, S. 70; ErmanV Schlüter, § 2042 Rn. 18. - Etwas anderes ist die von Damrau, ZEV 1996, 361, 367-369 befürwortete „schuldrechtliche Abschichtung", bei der der ausgeschiedene Miterbe zwar noch im Außenverhältnis, nicht aber im Innenverhältnis zur Erbengemeinschaft gehört. 265 KG, O L G Z 1965, 244, 247, 248. 266 BFH GrS, DB 1990, 2144, 2147; Lange /Kuchinke, § 44 III 2 c (S. 1086). 267 BGH, NJW 1998,1557. Zustimmend Palandt ^ I Edenhof er, § 2042 Rn. 18; Manfred Wolf, LM §2042 B G B Nr. 7 Bl. 3; ablehnend Eberl-Borges, MittRhNotK 1998, 242, 243; Kapp/ Ebeling/ Geck, Teil 1 Rn. 421; Keller, ZEV 1998,281,282,283 ff.; Reimann, ZEV 1998,213,214; Rieger, DNotZ 1999, 64, 77. 268 BGH, NJW 1998, 1557, 1558. Der BGH hat sich der genannten dritten Ansicht also nur im Ergebnis angeschlossen.

2. Kap.: Auseinandersetzung

abweichend

von den Regeln des BGB

271

Wie bereits dieser Meinungsstreit zeigt, hängt die Frage, ob ein Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft möglich ist und gegebenenfalls ob hierbei eine Form beachtet werden muß, davon ab, wie sich das Ausscheiden technisch vollzieht. Insbesondere kommt es darauf an, ob das Ausscheiden eine Verfügung über den Erbteil beinhaltet oder nicht 269 . 2. Erlöschen der Mitgliedschaft aufgrund Rechtsgeschäfts oder als gesetzliche Rechtsfolge des Ausscheidens aus der Erbengemeinschaft Nach der hier vertretenen Gesamthandstheorie besteht die Rechtsstellung des Miterben darin, Mitglied in der Erbengemeinschaft zu sein 270 . Durch das Ausscheiden endet diese Mitgliedschaft. Fraglich ist, ob sie durch die Miterben d.h. rechtsgeschäftlich - beendet wird oder ob ihr Erlöschen gesetzliche Folge des Ausscheidens ist. Nur im ersten Fall liegt eine Verfügung über die Mitgliedschaft vor. Diese wird entweder übertragen oder aufgehoben. Soweit ein formloses Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft befürwortet wird, liegt dem offenbar die Auffassung zugrunde, die Beendigung der Mitgliedschaft beruhe auf dem Mechanismus der Anwachsung: Das LG Ulm meint, zum Ausscheiden eines Miterben genüge dessen Verpflichtung, keine erbrechtlichen Ansprüche mehr geltend zu machen; der Erbteil des ausscheidenden Miterben wachse dann den übrigen Miterben zu 271 . Die Beendigung der Mitgliedschaft soll also offenbar dadurch eintreten, daß sich der Erbteil des ausscheidenden Miterben durch die Anwachsung „verbraucht". Dieses Verständnis von der Anwachsung trifft allerdings nicht zu. Das Ausscheiden ist keine Folge der Anwachsung, sondern umgekehrt 272 . Das ergibt sich aus den gesetzlich geregelten Fällen der Anwachsung, besonders deutlich

269 Manfred Wolf, LM § 2042 B G B Nr. 7 Bl. 3 führt Argumente dafür an, daß ein Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft zulässig ist, nicht dafür - mit Ausnahme des Hinweises auf eine Analogie zu § 738 daß ein solches Ausscheiden auch ohne Übertragung des Erbteils möglich ist. Daß ein Miterbe aus der Erbengemeinschaft ausscheiden kann, ist aber unzweifelhaft; jedenfalls im Wege der Erbteilsübertragung - an einen Dritten, an einen Miterben oder an alle übrigen Miterben - ist dies jederzeit möglich, sofern der betreffende Miterbe nur jemanden findet, der seinen Erbteil erwerben will. Im übrigen ist Manfred Wolf entgegenzuhalten, daß die von ihm propagierte „grundsätzliche Freiheit zum Ausscheiden", die er unter anderem auf die negative Vereinigungsfreiheit aus Art. 9 I G G stützt, lediglich insofern besteht, als ein Ausscheiden im Einvernehmen mit allen Mitgliedern der Erbengemeinschaft möglich ist, nicht aber gegen den Willen auch nur eines von ihnen. Findet der ausscheidungswillige Miterbe niemanden, der seinen Erbteil erwerben möchte, und widerspricht darüber hinaus ein Miterbe dem Ausscheiden, so ist ein Ausscheiden nicht möglich. Auch Art. 9 I GG hilft in diesem Fall nicht weiter. 270 S.o. S. 8,47. 271 LG Ulm, BWNotZ 1985, 141, 143. Vgl. auch Keller, ZEV 1998, 281, 283. 272 Davon geht auch der BGH, NJW 1998, 1557, 1558 aus. Vgl. auch Rieger, DNotZ 1999,64,

68.

272

Teil3: Inhaltliche Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

aus § 738 I l 273 . Das Ausscheiden kann daher nicht auf die Anwachsung gestützt werden. Einen weiteren Ansatzpunkt für eine Beendigung der Mitgliedschaft als gesetzliche Rechtsfolge gibt es bei der Erbengemeinschaft nicht. Im Gesellschaftsund Familienrecht sind zwar Fälle vorgesehen, in denen bei Eintritt eines äußeren Ereignisses kraft Gesetzes ein Ausscheiden stattfindet, nämlich beim Tod eines Gesellschafters oder bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen, sofern der Gesellschaftsvertrag eine Fortsetzungsklausel enthält (GbR: § 736 I) bzw. sofern der Gesellschaftsvertrag nichts Abweichendes bestimmt ( O H G und KG: §§ 131 III 1 Nr. 1, 2,161 II HGB); bei Eintritt einer auflösenden Bedingung; in der fortgesetzten Gütergemeinschaft beim Tod eines Abkömmlings im Falle des § 1490 S. 3. U m derartige Fälle geht es aber nicht, wenn ein Ausscheiden unter den Miterben vereinbart wird. Tritt die Beendigung der Mitgliedschaft nicht als gesetzliche Rechtsfolge ein, so muß sie unmittelbar auf das das Ausscheiden vorsehende Rechtsgeschäft zurückgehen 274 , d. h. sie kann nur auf einer Verfügung beruhen. Dem entsprechen die gesetzlich geregelten Fälle der Anwachsung. Für das gewillkürte Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft ist entweder erforderlich, daß er kündigt (§§ 736 I BGB, 131 III 1 Nr. 3 HGB) oder er von den übrigen Gesellschaftern ausgeschlossen wird (§§ 737 BGB, 131 III 1 Nr. 6 HGB). Kündigung und Ausschluß sind rechtsgestaltende Erklärungen und damit Verfügungen 275 , nämlich Verfügungen über die Mitgliedschaft in der Gesellschaft. Ein anteilsberechtigter Abkömmling kann aus der fortgesetzten Gütergemeinschaft ausscheiden (§ 1491 IVi.V.m. § 1490 S. 3), indem er auf seinen Anteil am Gesamtgut verzichtet, was durch Erklärung gegenüber dem Nachlaßgericht (§ 1491 I 2) - also durch rechtsgestaltende Erklärung - oder durch Vertrag mit den übrigen Mitgliedern der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 1491 II) - also durch verfügenden Vertrag - geschehen kann. Ein Ausscheiden ohne Verfügung ist nicht denkbar. oder 3. Erforderliche Erbteilsübertragung Möglichkeit der Aufhebung der Mitgliedschaft Es bleibt somit lediglich die Frage, ob die die Mitgliedschaft beendende Verfügung in einer Übertragung des Erbteils bestehen muß oder ob die Mitgliedschaft in der Erbengemeinschaft auch aufgehoben werden kann.

273

Vgl. auch § 1491 IV i.V. m. § 1490 S. 3, wonach die Anwachsung eine Folge des Verzichts auf den Anteil am Gesamtgut ist. 274 Vgl. auch Rieger, D N o t Z 1999, 64, 67. 275 Zur Kündigung vgl. Palandt 59 / Heinrichs, Überbl. v. §104 Rn. 17, zum Ausschluß Palandt 5 9 / Sprau, § 737 Rn. 4.

2. Kap.: Auseinandersetzung

a) Der Bedeutungsgehalt

abweichend

von den Regeln des BGB

273

des § 2033 11

§ 2033 I 1 läßt nach seinem Wortlaut Verfügungen über den Erbteil generell zu 276 ; die Norm ist nicht auf Erbteilsübertragungen beschränkt 277 . Verfügungen sind nach heute allgemeiner Ansicht Rechtsgeschäfte, die unmittelbar darauf gerichtet sind, ein bestehendes Recht zu übertragen, zu belasten, inhaltlich zu ändern oder aufzuheben 278 . § 2033 I 1 läßt nach seinem Wortlaut also auch eine Aufhebung der Mitgliedschaft in der Erbengemeinschaft zu 279 . Eine Einschränkung enthält das Gesetz in § 2033 I 2 lediglich insoweit, als die Verfügung durch Vertrag - d.h. einvernehmlich, auch durch Beschluß, jedenfalls nicht einseitig280 - erfolgen muß und daß die Form der notariellen Beurkundung vorgeschrieben ist. Hiergegen wird eingewandt, § 2033 I 1 eröffne nur die Möglichkeit der Verfügung, regle aber nicht, welche Arten von Verfügungen im einzelnen zulässig seien 281 . Diese müßten sich aus besonderen Vorschriften ergeben. Solche Vorschriften bestünden für die Übertragung (§§ 398, 413) und die Belastung (§ 1068 [Nießbrauch], § 1273 [Verpfändung]), nicht aber für den Verzicht auf den Erbteil 282 . Diese Ansicht ist abzulehnen. Wenn § 2033 I 1 generell die Möglichkeit eröffnet, über Erbteile zu verfügen, dann müssen die einzelnen Arten von Verfügungen nicht noch besonders zugelassen werden. Vielmehr können bereits aufgrund von § 2033 I 1 alle Arten von Verfügungen vorgenommen werden, es sei denn, das Gesetz schließt eine bestimmte Art von Verfügung aus oder diese kann sich ihrer Natur nach nicht auf einen Erbteil beziehen 283 .

276 V g l petz0ut

s. 62; Walsmann, S. 200.

Das übersieht offenbar BGH, NJW 1998, 1557, 1558, wenn er meint, die für Erbteilsübertragungen geltende Formvorschrift des § 2033 12 müsse nicht auch für das einverständliche Ausscheiden eines Miterben aus der Erbengemeinschaft im Wege der Aufgabe des Erbteils gelten. Das gleiche gilt für Manfred Wolf, LM § 2042 BGB Nr. 7 Bl. 3 R. 278 BGHZ 1,294,304; 75,221,226; 101,24,26; Flume, Rechtsgeschäft, § 11 5 a (S. 140). Diese Definition wird auch in einigen Kommentierungen zu § 2033 angeführt, vgl. MünchKomm/ Dütz, § 2033 Rn. 11; BGB-RGRK 1 2 / Kregel, § 2033 Rn. 10. 279 Der Gesetzgeber hatte allerdings nur die Übertragung im Blick, vgl. Protokolle V, S. 8061 ff. 280 A.A. nur Cohn, Gruchot47,221,284; unentschieden Gerner, ZB1FG 16,653, 656. Dagegen kann ein Gesellschafter die Gesellschaft kündigen, und bei der O H G ist gem. § 131 III 1 Nr. 3 H G B nunmehr gesetzlicher Normalfall, daß der Gesellschafter infolge der Kündigung aus der Gesellschaft ausscheidet (und nicht die Gesellschaft aufgelöst wird). 281 Keller, Rn. 71. 282 Vgl. Keller, Rn. 71. 283 Vgl. Staudinger 13 /Langhein, § 747 Rn. 17f. zur parallelen Vorschrift des § 747 S. 1: Ein Anteilsverzicht sei u.a. deshalb nicht möglich, weil es bei der Bruchteilsgemeinschaft keine Anwachsung gebe. 277

274

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung

b) Die Anwachsung

bei der

der

Erbauseinandersetzung

Erbengemeinschaft

Eine Aufhebung der Mitgliedschaft in der Erbengemeinschaft ist nur möglich, wenn der Erbteil des ausscheidenden Miterben in den Erbteilen der verbleibenden Miterben aufgeht. Denn ein Erbteil ohne Zuordnungssubjekt, ohne Mitgliedschaft in der Erbengemeinschaft ist nicht denkbar. Da eine Übertragung der Mitgliedschaft auf die übrigen Miterben im Falle der Aufhebung der Mitgliedschaft gerade nicht stattfindet, kann der Erbteil nur im Wege der Anwachsung in den Erbteilen der übrigen Miterben aufgehen. Die Möglichkeit einer Aufhebung der Mitgliedschaft setzt also voraus, daß es bei der Erbengemeinschaft eine Anwachsung gibt. Das wird in der Literatur zum Teil verneint284. Daß es eine Anwachsung bei der Erbengemeinschaft überhaupt nicht gibt, ist unrichtig: § 2094 1 1 sieht sie in bestimmten Fällen ausdrücklich vor285. Für die Fälle der Erbteilsverfügungen fehlt allerdings eine gesetzliche Anordnung der Anwachsung 286 . Nach der hier vertretenen Ansicht von der Rechtsnatur der Erbengemeinschaft muß eine Anwachsung nicht gesetzlich angeordnet werden, damit sie eintreten kann287. Sie ergibt sich unmittelbar aus der Struktur der Gesamthand288. Denn Zuordnungssubjekt des Gesamthandsvermögens ist allein die Gesamthandsgemeinschaft, und diese ändert durch das Ausscheiden eines Mitglieds nicht ihre Identität. Das Ausscheiden führt lediglich dazu, daß die Gesamthandsgemeinschaft nur noch aus den verbleibenden Mitgliedern besteht. MaidP89 stützt seine Ansicht, bei der Erbengemeinschaft gebe es keine Anwachsung, auf § 2037. Diese Norm bezieht sich auf den Fall, daß der Käufer eines Erbteils diesen Erbteil weiterveräußert. Maidl meint, daraus ergebe sich, daß auch ein Miterbe einen erworbenen Erbteil weiterveräußern können müsse. Das sei aber nur denkbar, wenn der erworbene Erbteil ein Ganzes bleibe, d.h. gegenüber dem ursprünglichen Erbteil des erwerbenden Miterben seine rechtliche Selbständigkeit behalte. 284

Maidl, MittBayNot 1960, 53, 56f.; ErmanV Schlüter, § 2042 Rn. 18. Darauf verweist auch B G H , N J W 1998, 1557, 1558. - Der Anwachsung bei gewillkürter Erbfolge nach § 2094 f. entspricht bei gesetzlicher Erbfolge die Erhöhung, § 1935. 286 Die §§ 2094 1 1 und 1935 sind hier nicht anwendbar, denn mit dem Wegfall eines Erben ist der Wegfall als Erbe gemeint, d. h. es muß ein Fall vorliegen, in dem der Erbe so behandelt wird, als wäre er nicht Erbe geworden (Wegfall ex tunc); vgl. R G Z 95, 97, 98 f; Faber, B W N o t Z 1987, 7, 9. Ein Miterbe, der durch Verfügung über seinen Erbteil aus der Erbengemeinschaft ausscheidet, bleibt aber Miterbe, auch wenn er nicht mehr Mitglied der Erbengemeinschaft ist. 287 Die traditionelle Lehre ist demgegenüber auf die Prüfung verwiesen, ob anderweitig bestehende Regelungen, insbesondere aus dem Gesellschaftsrecht, entsprechend angewandt werden können. 288 Es ist daher zumindest im Rahmen dieses Gesamthandsverständnisses richtig, wenn - wie etwa bei G. Hueck, § 3 II (S. 22 f.) und K. Schmidt, GesR, § 8 IV 2 a (S. 216) - die Anwachsung als wesenseigenes Merkmal der Gesamthand angesehen wird. 289 MittBayNot 1960, 53, 56 f. 285

2. Kap.: Auseinandersetzung

abweichend

von den Regeln des BGB

275

Hiergegen ist einzuwenden, daß § 2037 eine Norm aus der Regelung des Vorkaufsrechts der Miterben (§§ 2034-2037) ist 290 . Die Vorschrift knüpft unmittelbar an § 2034 I an für den Fall, daß das Vorkaufsrecht (beim ersten Kauf) nicht ausgeübt wird. § 2034 I bezieht sich aber ausdrücklich nur auf Erbteilsverkäufe an Dritte, d.h. nicht Miterben als Mitglieder der Erbengemeinschaft. Käufer i.S.d. § 2037 ist daher nicht ein Miterbe, der den Erbteil eines anderen Miterben erworben hat. Zwar kann ein Miterbe den von ihm gehaltenen Erbteil veräußern, auch einen Bruchteil dieses Erbteils und demnach auch einen Bruchteil, der dem erworbenen Erbteil entspricht. Das ergibt sich allerdings nicht aus § 2037, sondern aus § 2033 I, und das Vorkaufsrecht der übrigen Miterben ergibt sich unmittelbar aus § 2034 I, nicht aus § 2037 i.V.m. § 2034 I; § 2037 enthält keine Verweisung auf § 2034. c) Keine Unzulässigkeit als

Umgehungsgeschäft

Die Aufhebung der Mitgliedschaft ist nicht als Umgehung der Ausschlagungsfrist des § 1944 unzulässig. Die Ausschlagung wirkt gem. § 1953 I, II auf den Zeitpunkt des Erbfalls zurück: Der Anfall der Erbschaft an den Ausschlagenden gilt als nicht erfolgt. Demgegenüber bleibt der Miterbe, bei dem lediglich die Mitgliedschaft in der Erbengemeinschaft aufgehoben wird, wie bei einer Übertragung der Mitgliedschaft 291 Erbe. Insbesondere wird seine einmal eingetretene Haftung gegenüber den Nachlaßgläubigern von der Aufhebung nicht berührt. Mit der Aufhebung der Mitgliedschaft wird also nicht das gleiche erreicht wie mit der Ausschlagung der Erbschaft. Schließlich ist die Zulassung einer vertraglichen Aufhebung der Mitgliedschaft deswegen unbedenklich, weil sie (auf einfacherem Wege) auch im übrigen zu einem Ergebnis führt, das sich genauso durch (anerkannterweise zulässige) Erbteilsübertragungen erreichen läßt: Überträgt der ausscheidende Miterbe einen entsprechenden Teil seiner Mitgliedschaft auf die in der Erbengemeinschaft verbleibenden Miterben, so ist die Situation die gleiche wie nach einer Anwachsung infolge Aufhebung der Mitgliedschaft. Die verbleibenden Miterben bilden an der Mitgliedschaft des ausgeschiedenen Miterben keine Bruchteilsgemeinschaft; der jeweilige Mitgliedschaftsbruchteil vereinigt sich vielmehr

290 Zwar verweist § 2037 auch auf § 2033, der Erbteilsverfügungen an Miterben mitumfaßt. § 2037 erklärt aber gerade § 2034 nicht für entsprechend anwendbar, woraus folgt, daß das bei Weiterübertragung bestehende Vorkaufsrecht kein neues Recht darstellt, sondern das durch den ersten Verkauf des Erbteils nach § 2034 gegenüber dem verkaufenden Miterben begründete, vgl. BGH, NJW 1971, 1264, 1265; Staudinger13/ Werner, §2037 Rn. 3 m.w.N. Erfolgt die erste Veräußerung an einen Miterben, so entsteht nach § 2034 I kein Vorkaufsrecht. § 2037 meint daher nur den Fall, daß der erste Verkauf an einen Nichterben erfolgte. 291 Allg. M., vgl. nur BGH, NJW 1971,1264; MünchKomm /Dütz, § 2033 Rn. 27; Soergel12 / Manfred Wolf, § 2033 Rn. 14.

276

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung der

Erbauseinandersetzung

mit der bereits bestehenden Mitgliedschaft 292 , so daß sich beispielsweise die Erb- und Teilungsquote erhöht.

4. Folgerungen Ist die Aufhebung der Mitgliedschaft in der Erbengemeinschaft möglich, so kann die Erbengemeinschaft dadurch beendet werden, daß alle Mitgliedschaften - bis auf eine - aufgehoben werden. Diese Methode ist nicht deswegen unzulässig, weil bei der G b R ein Ausscheiden nur solange möglich ist, wie nach dem Ausscheiden noch eine Gesellschaft besteht 293 . § 2033 I läßt Verfügungen über den Anteil ohne eine derartige Einschränkung zu, also auch dann, wenn durch die Verfügung die Erbengemeinschaft beendet wird. Der verbleibende Miterbe wird durch die Aufhebung aller anderen Mitgliedschaften automatisch Alleininhaber der Nachlaßgegenstände. Eine Vereinfachung im Vergleich zur Erbauseinandersetzung durch Erbteilsübertragungen liegt darin nicht. Denn in beiden Fällen ist hinsichtlich jeder Mitgliedschaft eine Verfügung erforderlich. Da das Ausscheiden der Miterben auf eine Verfügung i.S.d. § 2033 1 1, nämlich die Aufhebung der Mitgliedschaft, gestützt wird, ist nach § 2033 I 2 die Form der notariellen Beurkundung erforderlich. Ein formloses Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft ist also nicht möglich. Die Aufhebung der Mitgliedschaften kann in einem Akt mit dem schuldrechtlichen Grundgeschäft - der Erbauseinandersetzungsvereinbarung - vorgenommen werden. In diesem Grundgeschäft verpflichten sich die ausscheidenden Miterben, die erforderlichen Willenserklärungen zur Aufhebung der Mitgliedschaften abzugeben, während sich der übernehmende Miterbe zur Zahlung der Abfindungen verpflichtet.

5. Vereinbarkeit mit dem Schutzzweck der §§ 2033 1 2 Der B G H will die Formvorschrift des § 2033 I 2 - ebenso wie die des § 2371 - nicht anwenden, weil deren Schutzzweck seiner Ansicht nach nicht zutreffe, wenn ein Miterbe aus der Erbengemeinschaft ausscheide. Dabei nennt der B G H als ratio der §§ 2033 12,2371 den Schutz vor Übereilung, die Erleichterung des Beweises und die Gewährleistung einer sachkundigen Beratung 294 . Hiergegen ist einzuwenden, daß die §§ 2033 I 2, 2371 keinen einheitlichen, sondern ihren jeweils eigenen Zweck verfolgen und daß der B G H den Zweck des § 2033 12 verkannt hat. Die Norm dient insbesondere nicht dem Schutz vor Übereilung. Dieser Schutz kann beim dinglichen Geschäft nicht mehr verwirk 292 293 294

S.u. S. 288-291. Anders bei der OHG, vgl. § 140 I 2 HGB. BGH, NJW 1998, 1557, 1558; ebenso Manfred Wolf, LM § 2042 BGB Nr. 7 BI. 3 R, 4.

2. Kap.: Auseinandersetzung

abweichend

von den Regeln des BGB

277

licht werden, er muß beim schuldrechtlichen Geschäft ansetzen. Hat sich ein Miterbe wirksam verpflichtet, über seinen Erbteil zu verfügen, so muß er dem nachkommen 295 . Da er hinsichtlich der Frage, ob er seinen Erbteil übertragen will oder nicht, keinen Entscheidungsspielraum mehr hat, kann er insofern auch nichts übereilen. Die ratio des § 2033 I 2 besteht darin, Klarheit über die Inhaber der Erbteile, also über die Mitglieder der Erbengemeinschaft zu schaffen 296 . Die Norm hängt mit dem im Sachenrecht geltenden Publizitätsgrundsatz zusammen. Das Bedürfnis, im Wege der notariellen Form von Erbteilsverfügungen Klarheit über die Erbteilsinhaber zu schaffen, ergibt sich daraus, daß es ein öffentliches Register der Erbteilsinhaber nicht gibt und auch der Erbschein nicht über die jeweiligen Erbteilsinhaber ausgestellt wird, sondern über die Erben - d.h. über alle Miterben, auch die ausgeschiedenen, während die Erbteilserwerber nicht genannt werden297. Die Schaffung von Klarheit darüber, wer gegenwärtig Mitglied der Erbengemeinschaft ist, macht beim schlichten Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft und bei der Erbteilsübertragung auf einen Miterben daher genauso Sinn wie bei der Erbteilsübertragung auf einen Dritten. Für eine restriktive Interpretation des § 2033 I 2 besteht somit kein Anlaß.

6. Analoge Anwendung von § 2371 i.V.m. §§ 1922 II, 2385 I auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung Ein Schutz vor Übereilung wird von § 2 3 7 1 i.V.m. §§ 1922 II, 2385 I bewirkt 298 , indem sie für das schuldrechtliche Grundgeschäft der Erbteilsverfügung die notarielle Beurkundung anordnen. Die Regelung betrifft die Veräußerung eines Erbteils. Eine Veräußerung beinhaltet die Übertragung eines Rechts 299 . Wird das Recht aufgehoben - wie die Mitgliedschaft beim Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft - so liegt gerade keine Übertragung und demnach keine Veräußerung vor. Die dem Ausscheiden zugrundeliegende Erbauseinandersetzungsvereinbarung bedarf daher der notariellen Beurkundung, wenn §§ 2371,1922 II, 2385 I hierauf analog anwendbar sind 300 . Vgl. Patschke, N J W 1955, 444, 446. Vgl. bereits o. S. 259. 297 Vgl. Patschke, N J W 1955, 444, 446. 298 Zur ratio der §§ 2371, 2385 I s.o. S. 257. 299 Vgl. B G H , Urteil vom 11.3.1968, III ZR 223/65 (unveröffentlicht, insofern im Wortlaut zitiert bei Bühler, BWNotZ 1987, 73, 74). 300 Die bisherige Diskussion befaßt sich mit dieser Frage kaum. Keller, ZEV 1998, 281, 282 lehnt eine Anwendbarkeit der §§2371, 1922 II, 2385 I ab, weil die Vereinbarung über das Ausscheiden nicht auf eine Übertragung und daher nicht auf eine Veräußerung des Erbteils gerichtet sei; die Frage der analogen Anwendung stellt Keller nicht. Petzold, S. 73 f. hält § 2371 ebenfalls nicht für anwendbar. Reimann, ZEV 1998, 213, 214 geht auf diese Norm nicht ein; er gelangt lediglich dann zur Formbedürftigkeit der Erbauseinandersetzungsvereinbarung, wenn die Leistung des Gegenstandes, mit dem der ausscheidende Miterbe abgefunden werden soll, nur 295 296

278

Teil3: Inhaltliche

Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

Des Schutzes vor Übereilung bedarf ein Miterbe nicht nur dann, wenn er seinen Erbteil an einen Dritten veräußert, sondern in gleicher Weise, wenn er seinen Erbteil an einen anderen Miterben oder die anderen Miterben - auch zum Zwecke der Erbauseinandersetzung - veräußert301, und ebenso, wenn er aus der Erbengemeinschaft ohne Übertragung seines Erbteils ausscheidet. Eine analoge Anwendung der Formvorschrift auf die Vereinbarung des Ausscheidens durch Aufhebung der Mitgliedschaft - das nach dem Gesetz zulässig, aber nicht besonders geregelt worden ist - ist daher geboten. Der B G H wendet dagegen ein, § 2371 (i.V.m. § 1922 II) bezwecke nicht nur den Schutz des Veräußerers vor Übereilung, sondern schütze auch den Erbteilserwerber und die Nachlaßgläubiger; die bei der Erbteilsübertragung auf einen Dritten sich ergebende Schutzbedürftigkeit bestehe aber nicht in gleicher Weise bei der Erbteilsübertragung auf einen Miterben oder dem Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft 302 . Hierin liegt aber kein Grund, § 2371 in den letzten beiden Fällen nicht anzuwenden, wenn der Zweck der Norm jedenfalls insofern zutrifft, als der Miterbe, der sich zur Verfügung über seinen Erbteil verpflichten will, vor Übereilung geschützt werden soll.

7. Problematische

Umdeutung

Der B G H führt für die Formfreiheit des Ausscheidens aus der Erbengemeinschaft schließlich an, daß Nachlässe, zu denen keine Grundstücke gehören, in der Praxis seit jeher formfrei abgewickelt werden303. Bedarf das Ausscheiden eines Miterben der notariellen Beurkundung, so ist die durchgeführte Auseinandersetzung - wie der B G H zu Recht ausführt - aber nur dann rechtsbeständig, wenn das Ausscheiden in eine Übertragung der Nachlaßgegenstände umgedeutet werden kann304. Die Umdeutung führt allerdings nur bei der vollständigen Auseinandersetzung, nicht bei der persönlichen Teilauseinandersetzung zum gewünschten Ergebnis: Bei der vollständigen Auseinandersetzung soll im Ergebnis der Übernehmer Inhaber aller Nachlaßgegenstände werden. Dieses Ziel wird erreicht, wenn alle übrigen Miterben aus der Erbengemeinschaft ausscheiden, aber auch, wenn alle Miterben jeden Nachlaßgegenstand auf den Übernehmer übertragen305. Bei der durch ein formbedürftiges (§§ 313 S. 1 B G B , 15 IV 1 G m b H G ) Rechtsgeschäft vereinbart werden kann. Nur Rieger, DNotZ 1999,64,75 befürwortet eine (direkte!) Anwendung der §§ 2371, 2385, 1922 II. 301 S.o. S.257f. 302 B G H , N J W 1998, 1557, 1558. 303 BGH, N J W 1998, 1557, 1558; ebenso Bühler, BWNotZ 1987, 73, 75. 304 S. dazu bereits o. S. 263. 305 Zu unterschiedlichen Ergebnissen führen die beiden Auseinandersetzungsarten allerdings bei Nachlaßgegenständen, von denen die Miterben nichts wissen: Im Falle des Ausscheidens ist der Übernehmer auch Inhaber der unbekannten Nachlaßgegenstände. Ist ein Gegenstand dem-

2. Kap.: Auseinandersetzung abweichend von den Regeln des BGB

279

persönlichen Teilauseinandersetzung soll die E r b e n g e m e i n s c h a f t von einem Teil der M i t e r b e n fortgesetzt werden. D a s gelingt, w e n n die übrigen M i t e r b e n ausscheiden, aber nicht, wenn die Nachlaßgegenstände übertragen werden: Eine Ü b e r t r a g u n g kann nicht v o n allen M i t e r b e n in E r b e n g e m e i n s c h a f t auf eine geringere Zahl v o n M i t e r b e n in E r b e n g e m e i n s c h a f t erfolgen. E i n e Ü b e r t r a g u n g aller Nachlaßgegenstände hat vielmehr i m m e r zur Folge, daß die E r b e n g e m e i n schaft erlischt; die B e g r ü n d u n g einer aus einer geringeren Zahl v o n M i t e r b e n bestehenden E r b e n g e m e i n s c h a f t ist nicht möglich 3 0 6 . E i n e Ü b e r t r a g u n g der Nachlaßgegenstände kann nur auf mehrere M i t e r b e n als Bruchteilsgemeinschaft erfolgen - wie der B G H anmerkt - oder auf mehrere M i t e r b e n in P e r s o nengesellschaft. D a ß eine persönliche Teilauseinandersetzung wegen Nichtbeachtung der vorgeschriebenen F o r m scheitert und die M ö g l i c h k e i t einer U m d e u t u n g in eine Auseinandersetzungsmethode mit dem gleichen E r g e b n i s nicht zur Verfügung steht, ist aber kein G r u n d , das gesetzliche F o r m e r f o r d e r n i s als unbeachtlich zu behandeln. D a s G e s e t z m u ß vor einer ihm widersprechenden Praxis nicht weichen, sondern die Praxis hat sich im gesetzlichen R a h m e n zu bewegen. I m übrigen setzt eine U m d e u t u n g nach § 140 nicht voraus, daß das E r s a t z geschäft z u m gleichen Ergebnis führt wie das nichtige Rechtsgeschäft. E s m u ß vielmehr a n z u n e h m e n sein, daß die Parteien bei K e n n t n i s der N i c h t i g k e i t die Geltung des Ersatzgeschäfts gewollt hätten (§ 140). Voraussetzung ist, daß der von den Parteien erstrebte wirtschaftliche E r f o l g durch das Ersatzgeschäft im wesentlichen erreicht wird 3 0 7 . D a s Ersatzgeschäft kann in seinen Rechtsfolgen hinter dem nichtigen Rechtsgeschäft zurückbleiben, es kann diesem gegenüber auch ein aliud darstellen 3 0 8 . I m Falle einer formnichtigen persönlichen Teilauseinandersetzung steht als Ersatzgeschäft die Ü b e r t r a g u n g der Nachlaßgegenstände auf die verbleibenden M i t e r b e n als Bruchteilsgemeinschaft oder in Personengesellschaft in R e d e . Was dem Willen der Parteien am ehesten entspricht - F o r t b e s t a n d der E r b e n g e m e i n schaft mit allen M i t e r b e n , Bruchteilsgemeinschaft oder Personengesellschaft der verbliebenen M i t e r b e n - ist im jeweiligen Einzelfall, nicht allgemein zu entscheiden. Was die Parteien des k o n k r e t e n Falles bei K e n n t n i s der N i c h t i g keit gewollt hätten, ist durchaus offen. Jedenfalls hängt es v o m (mutmaßlichen) Willen der betreffenden Parteien ab, o b die U m d e u t u n g erfolgt, nicht v o m Rechtsverkehr309.

gegenüber vom Übertragungswillen nicht miterfaßt, so bleibt insofern die Erbengemeinschaft bestehen. 306 S.u. S. 286. 307 Vgl. B G H Z 68, 204, 206. 308 Palandt 59 / Heinrichs, % 140 Rn. 6 m.w.N. 309 S. aber B G H , N J W 1998, 1557, 1558.

280

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung der

Erbauseinandersetzung

Schließlich stellt sich das Problem, daß eine persönliche Teilauseinandersetzung nicht in eine Auseinandersetzung mit dem gleichen Ergebnis umgedeutet werden kann, nicht nur beim Ausscheiden, sondern auch bei der Erbteilsübertragung. Daß für persönliche Teilauseinandersetzungen im Wege von Erbteilsübertragungen § 2033 I 2 nicht gelte, sagt aber auch der B G H nicht 310 . Daß bei persönlichen Teilauseinandersetzungen im Wege der Erbteilsübertragung in der Praxis die vorgeschriebene Form nicht beachtet wird, muß jedoch nicht dazu führen, daß das Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft formfrei erfolgen kann, um so eine Umdeutung in ein wirksames Rechtsgeschäft zu ermöglichen.

8. Ergebnis Die Erbauseinandersetzung kann in der Weise ausgestaltet werden, daß alle Miterben bis auf einen aus der Erbengemeinschaft ausscheiden und dieser eine die übrigen Miterben abfindet. Eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung dieses Inhalts bedarf analog §§ 2371, 1922 II, 2385 I zu ihrer Wirksamkeit der notariellen Beurkundung, ebenso das jeweilige Ausscheiden gem. § 2033 I 2.

VI. Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Bruchteilsgemeinschaft Die Teilung des Nachlasses erfolgt in der Regel dadurch, daß die einzelnen Nachlaßgegenstände jeweils auf den betreffenden Miterben übertragen werden, dieser also hinsichtlich der ihm zugewiesenen Nachlaßgegenstände alleinberechtigt (Alleineigentümer, Alleingläubiger) wird. Abweichend hiervon kann unter mehreren oder allen Miterben auch eine Bruchteilsgemeinschaft (§ 741) an den Nachlaßgegenständen begründet werden. Soll ein Nachlaßgegenstand auf eine Bruchteilsgemeinschaft übergehen, so ist er auf die betreffenden Miterben zu Bruchteilen zu übertragen. Ist für den Ubertragungsakt eine Form vorgeschrieben, so muß diese eingehalten werden. Ein Nachlaßgrundstück muß beispielsweise aufgelassen und eingetragen werden, §§ 873 I, 925. Sollen alle Nachlaßgegenstände künftig in Bruchteilsgemeinschaft gehalten werden, ist jeder Nachlaßgegenstand einzeln nach den für ihn geltenden Vorschriften zu übertragen. Ist auf diese Weise der gesamte Nachlaß auf die Miterben zu Bruchteilen übertragen worden, so stellt sich die Frage, ob an jedem Nachlaßgegenstand 3 1 0 Wenn er auch meint, daß der Schutzzweck des § 2033 I 2 bei Erbteilsübertragungen auf einen Miterben nicht in gleicher Weise zutreffe wie bei Erbtcilsübertragungen auf einen Dritten. Dem ist allerdings aus den gleichen Gründen zu widersprechen wie hinsichtlich des Ausscheidens, s. dazu o. S. 276 f.

2. Kap.: Auseinandersetzung

abweichend

von den Regeln des BGB

281

eine eigene Bruchteilsgemeinschaft der Miterben besteht oder ob eine Bruchteilsgemeinschaft am ganzen Nachlaß begründet ist 311 . Zwar kennt das Sachenrecht nur Berechtigungen an einzelnen Sachen; so gibt es kein Eigentum und demnach auch kein Miteigentum an Sachgesamtheiten 312 . Daraus folgt jedoch nicht, daß eine Bruchteilsgemeinschaft notwendigerweise immer nur einen einzigen Gegenstand halten kann 313 . § 752 S. 1 setzt es als selbstverständlich voraus, daß „mehrere Gegenstände gemeinschaftlich" sein können, daß an ihnen also eine einzige Bruchteilsgemeinschaft bestehen kann. Dennoch ist keine Bruchteilsgemeinschaft am Nachlaß als solchem möglich. Zwischen den mehreren Gegenstände, die von den Teilhabern in einer einzigen Bruchteilsgemeinschaft gehalten werden können, muß eine innere Verbindung bestehen. Die Bruchteilsgemeinschaft soll lediglich das gemeinsame Halten, Verwalten und Nutzen eines Gegenstandes (oder mehrerer Gegenstände) ermöglichen 314 ; verfolgen die Beteiligten einen darüber hinausgehenden gemeinsamen Zweck, so liegt keine Bruchteilsgemeinschaft, sondern eine Gesellschaft vor. An mehreren Gegenständen besteht daher nur dann eine einheitliche Bruchteilsgemeinschaft, wenn diese Gegenstände sinnvollerweise nur gemeinsam gehalten, verwaltet und genutzt werden können. Das ist beispielsweise bei einem Grundstück mit Zubehör der Fall. Befindet sich ein solches im Nachlaß, so können sich die Miterben hieran in der Weise auseinandersetzen, daß sie das Grundstück mit Zubehör auf sich in Bruchteilsgemeinschaft übertragen. Nachlaßbestandteile, die mit dem Grundstück nichts zu tun haben, können von den Miterben nicht in der gleichen Bruchteilsgemeinschaft gehalten werden, es müssen für diese Gegenstände vielmehr eigene Bruchteilsgemeinschaften begründet werden. Ubertragen sich die Miterben Nachlaßgegenstände zu Bruchteilen, so scheiden diese Gegenstände aus dem Gesamthandseigentum aus und gehen ins Eigenvermögen der Miterben - zwar nicht zur Alleinberechtigung, sondern zu Bruchteilsberechtigungen - über. Es handelt sich bei dieser Methode der Auseinandersetzung daher um eine Art der Teilung.

VII. Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Personengesellschaft Wollen die Miterben den Nachlaß auf Dauer als Gesamthandsgemeinschaft halten, so müssen sie das nicht als Erbengemeinschaft tun. Sie können vielmehr 311 Für diese Möglichkeit BGB-RGRK/Ä>ege/, § 2042 Rn. 19 m.w.N.; Staudinger 13 / Werner, § 2042 Rn. 27. 3 , 2 Miteigentum gibt es lediglich an sog. Gesamt- oder Mengesachen wie Getreide, Schrott, Kohlen oder Bienenschwärmen, vgl. Staudinger 13 /Langhein, § 741 Rn. 157. 313 Staudinger 13 /Langhein, § 741 Rn. 157 m.w.N. auch zur Gegenansicht. 3 , 4 S.o. S. 32.

282

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung der

Erbauseinandersetzung

eine Personengesellschaft gründen und die Nachlaßgegenstände in diese Personengesellschaft einbringen. Dabei ist jeder Nachlaßgegenstand nach den für ihn geltenden Vorschriften zu übertragen 315 . Die Einzelübertragung aller Nachlaßgegenstände und die Beachtung der u. U. vorgeschriebenen Form wäre entbehrlich, wenn die Erbengemeinschaft identitätswahrend in eine Personengesellschaft umgewandelt werden könnte. O b das möglich ist, ist umstritten 316 . Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß eine identitätswahrende Umwandlung, läßt man sie zu, bedeutet, daß die Gemeinschaft weiterbesteht, sich nämlich in der Gesellschaft fortsetzt. Eine Beendigung oder auch nur Verkleinerung der Erbengemeinschaft wird also gerade nicht herbeigeführt 317 . Von einer Erbauseinandersetzung kann daher - entgegen der die identitätswahrende Umwandlung befürwortenden Ansicht 318 - nicht gesprochen werden. Hierin liegt ein innerer Widerspruch dieser Ansicht 319 . Die Möglichkeit der identitätswahrenden Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine Personengesellschaft wird teilweise in Anlehnung an den Formwechsel zwischen O H G und K G und zwischen O H G und GbR 3 2 0 befürwortet 321 . Dem ist entgegenzuhalten, daß hier keine vergleichbaren Fälle vorliegen. Eine O H G wandelt sich identitätswahrend in eine K G um, wenn ein Kommanditist in die Gesellschaft eintritt oder wenn ein oder auch mehrere Gesellschafter die Stellung eines Kommanditisten erhalten. Umgekehrt wandelt sich eine K G identitätswahrend in eine O H G um, wenn alle Kommanditisten austreten oder die Stellung persönlich haftender Gesellschafter erhalten. Eine O H G oder K G wird - sofern nicht die Firma in das Handelsregister eingetragen ist (vgl. § 105 II 1 H G B ) - zur G b R , wenn sie keinen auf den Betrieb eines Handelsgewerbes (§ 1 II H G B ) gerichteten Zweck mehr verfolgt. Eine G b R wird durch die Aufnahme eines kaufmännischen Handelsgewerbes zur O H G , im Falle des § 2 H G B oder wenn sie nur eigenes Vermögen verwaltet (§ 105 II 1 H G B ) durch Eintragung in das Handelsregister. In allen diesen Fällen vereinbaren die Gesellschafter keine Umwandlung. Es treten vielmehr in der Gesellschaft Veränderungen ein, so daß die Gesellschaft nunmehr die Voraussetzungen einer 315 Ebenso Goldstein, S. 98 f. und K. Schmidt, NJW 1985, 2785, 2786 zu dem Fall der Überführung eines Unternehmens aus der Erbengemeinschaft auf eine Handelsgesellschaft. 316 Verneinend: KG, KGJ 51, 180, 186; DR 1940, 977; MünchKomm/Däiz, § 2032 Rn. 32; Fischer, DNotZ 1955,182; Goldstein, S. 97 f.; A. Hueck, S. 71;/f. Schmidt, NJW 1985,2785,2786; Strothmann, S. 20; ders., ZIP 1985, 969, 976; Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2032 Rn. 6; bejahend: Ganßmüller, DNotZ 1955, 172, 173; BGB-RGRK / Kregel, § 2042 Rn. 8; Schönknecht, S. 69 f.; MünchHdb. GesR I / Schücking, § 2 Rn. 19; Staudinger13 / Werner, § 2042 Rn. 29. 317 So aber Ganßmüller, DNotZ 1955, 172, 177. 318 Vgl. Ganßmüller, DNotZ 1955, 172, 178; Schönknecht, S. 18. 319 Vgl. auch Fischer, DNotZ 1955, 182, 184. 320 Dazu o. S. 27 f. 321 Vgl. Schönknecht, S. 44 ff.; Ganßmüller, DNotZ 1955,172,173.

2. Kap.: Auseinandersetzung abweichend von den Regeln des BGB

283

anderen G e s e l l s c h a f t s f o r m erfüllt 3 2 2 . D i e Veränderungen (Eintritt, Austritt, Zweckänderung usw.) gehen zwar in der Regel 3 2 3 auf den Willen der Gesellschafter zurück, aber die U m w a n d l u n g wird nicht durch Rechtsgeschäft der Gesellschafter herbeigeführt, sondern tritt als Folge der Veränderung kraft Gesetzes ein. D e m g e g e n ü b e r soll die diskutierte U m w a n d l u n g einer Erbengemeinschaft in eine Personengesellschaft durch Vereinbarung der Miterben herbeigeführt werden. Diese „gewillkürte" U m w a n d l u n g ist im Umwandlungsgesetz geregelt. Das G e s e t z nennt dabei in B e z u g auf jede A r t der U m w a n d l u n g die Rechtsträger, die umgewandelt werden können und in die umgewandelt werden kann. Eine U m wandlung der Erbengemeinschaft ist dabei nicht vorgesehen, insbesondere nicht beim F o r m w e c h s e l (vgl. § 191 U m w G ) . Das bedeutet aber, daß eine identitätswahrende U m w a n d l u n g einer Erbengemeinschaft in eine Personengesellschaft nicht v o r g e n o m m e n werden kann. D e n n nach § 1 I I U m w G ist eine U m w a n d lung nur möglich, wenn sie im G e s e t z vorgesehen ist, sei es im U m w a n d l u n g s gesetz selbst oder in einem anderen Bundes- oder in einem Landesgesetz. D i e identitätswahrende U m w a n d l u n g der E r b e n g e m e i n s c h a f t in eine P e r s o nengesellschaft als Auseinandersetzungsmethode scheitert heute also bereits an § 1 I I U m w G . D i e zitierten Stellungnahmen zu der Streitfrage stammen fast alle aus der Zeit v o r dem 1.1.1995 3 2 4 , als das neue U m w a n d l u n g s g e s e t z n o c h nicht galt. I m alten U m w a n d l u n g s g e s e t z v o m 6 . 1 1 . 1 9 6 9 w a r eine d e m heutigen § 1 I I U m w G entsprechende N o r m nicht enthalten. D i e eine U m w a n d l u n g befürw o r t e n d e n Stellungnahmen sind daher heute in der Regel Makulatur. N i c h t m e h r relevant ist insbesondere das A r g u m e n t , die Rechtsträgerschaft v o n G e samthandsgemeinschaften wie der E r b e n g e m e i n s c h a f t und den Personengesellschaften sei einheitlich strukturiert 3 2 5 ; w o aber eine Gesamthandsgemeinschaft bestehe, brauche sie nicht erst geschaffen, sondern müsse lediglich angepaßt werden 3 2 6 , so daß eine U m w a n d l u n g identitätswahrend erfolgen k ö n n e . A u f g r u n d von § 1 I I U m w G ist heute eine weitere A n s i c h t nicht m e h r vertretbar, w o n a c h eine Erbauseinandersetzung vorliegt, w e n n die M i t e r b e n vereinbaren, die gesamthänderische B i n d u n g auf Zeit oder D a u e r fortzusetzen 3 2 7 . Diese Ansicht beruht gerade auf der Annahme, durch diese Vereinbarung wandle Vgl. auch Fischer, DNotZ 1955, 182, 183; K. Schmidt, NJW 1985, 2785, 2786. Ausnahmen ergeben sich nur hinsichtlich des vollkaufmännischen oder minderkaufmännischen Niveaus des Gewerbebetriebes; hier können Veränderungen auch rein tatsächliche Ursachen haben. 324 Anders nur Staudinger13/ Werner, § 2042 Rn. 29 und MünchHdb. GesR I/Schiicking, § 2 Rn. 19, die auf § 1 II UmwG allerdings nicht eingehen. 325 Vgl. Schönknecht, S. 69. 326 Vgl. Ganßmüller, DNotZ 1955, 172, 178. 327 Schönknecht, S. 32-37; Staudinger13/ Werner, § 2042 Rn. 29; vgl. auch Brox, ErbR, Rn. 490. Zu der Ansicht, bei Fortführung eines im Nachlaß befindlichen Handelsgeschäfts wandle sich die Erbengemeinschaft nach Ablauf der Dreimonatsfrist des § 27 II HGB in eine OHG um, s. bereits o. S. 42 f. 322

323

284

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

sich die Erbengemeinschaft identitätswahrend in eine vertraglich vereinbarte Gesamthandsgemeinschaft, d. h. in eine Personengesellschaft, um 328 . Neben der identitätswahrenden Umwandlung ist wegen § 1 II U m w G auch eine vermögensübertragende Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Personengesellschaft nicht möglich 329 . Diese Art der Umwandlung würde gegenüber der Umwandlung durch Einzelübertragung der Nachlaßgegenstände auf die neugegründete Personengesellschaft insofern eine Vereinfachung bedeuten, als bei der vermögensübertragenden Umwandlung das Vermögen als Ganzes auf den neuen Rechtsträger übertragen wird (§ 174 I U m w G ) . Die übertragende Umwandlung ist abschließend in §§ 174-189 U m w G geregelt. Die übertragende Umwandlung einer Erbengemeinschaft ist dabei nicht vorgesehen (vgl. § 175 U m w G ) . Eine Vereinfachung gegenüber der Einzelübertragung sämtlicher Nachlaßgegenstände läßt sich nur dadurch erreichen, daß die Miterben ihre Erbteile (formgerecht, vgl. § 2033 12) auf die neugegründete Personengesellschaft übertragen 330 . Die Personengesellschaft wird als Erwerberin aller Erbteile Alleininhaberin aller Nachlaßgegenstände.

3. Kapitel

Methoden der Teilauseinandersetzung Wenn Teilauseinandersetzungen durchgeführt werden, erfolgt dies in der Regel aufgrund Vereinbarung der Miterben, in deren Händen die Erbauseinandersetzung liegt. Ein Anspruch auf Teilauseinandersetzung kann sich aber auch aus dem Gesetz 331 oder einer letztwilligen Verfügung des Erblassers (§ 2048 S. 1) ergeben. Die Teilauseinandersetzung kann dann auf dem Klagewege erzwungen werden oder wird vom Testamentsvollstrecker durchgeführt, sofern ein solcher (auch für die Auseinandersetzung) eingesetzt ist. Hat der Erblasser die Auseinandersetzung dem billigen Ermessen des Testamentsvollstreckers oder eines Dritten überlassen (§ 2048 S. 2), legt das Prozeßgericht nach § 2048 S. 3 2. HS den Auseinandersetzungsplan fest oder ist ein Schiedsgericht zur Erstellung des Auseinandersetzungsplans nach Billigkeit berufen, so kann deren Auseinandersetzungsplan ebenfalls Teilauseinandersetzungen vorsehen, wenn diese der Billigkeit entsprechen. Teilauseinandersetzungen können auf unterschiedliche Art und Weise erfolgen. 328 329

Schönknecht, S. 53 ff.; Staudinger 13 / Werner, § 2042 Rn. 29. Im Ergebnis ebenso bereits zum alten Umwandlungsrecht K. Schmidt, N J W 1985, 2785,

2786. 330 331

Ebenso K. Schmidt, N J W 1985, 2785, 2786. S.o. S. 201.

3. Kap.: Metboden der

A. Gegenständliche

Teilauseinandersetzung

285

Teilauseinandersetzungen

Es ist möglich, eine Auseinandersetzung durchzuführen, die sich nur auf einen Teil des Nachlasses bezieht. Es wird dann nur ein Teil der Nachlaßgegenstände geteilt; am Nachlaßrest besteht die Erbengemeinschaft fort 332 . Sofern aus dem Gesetz ein Anspruch auf Teilauseinandersetzung hergeleitet wird 333 , erfolgt diese durch Teilung des betreffenden Nachlaßgegenstandes gem. §§ 752-754, also durch Realteilung (§ 752) oder durch Zwangsverkauf und Teilung des Erlöses (§ 753 I I ) . Vereinbaren dagegen die Miterben eine Teilauseinandersetzung oder legen ein Testamentsvollstrecker, Dritter, das Prozeßgericht oder ein Schiedsgericht eine Teilauseinandersetzung nach Billigkeit fest, so bestehen weitere Möglichkeiten zu ihrer Ausgestaltung. Der zu teilende Nachlaßgegenstand kann freihändig verkauft und der Erlös geteilt werden. Der Nachlaßgegenstand kann einem Miterben zugeteilt oder allen (oder mehreren) Miterben zu Bruchteilen übertragen werden 334 . Auch kann ein Teil der Nachlaßgegenstände auf eine zwischen den Miterben bestehende Gesellschaft übertragen werden, etwa wenn sich ein Handelsgeschäft im Nachlaß befindet. Der Gegenstand der Teilauseinandersetzung kann unter den Miterben - etwa im Falle liquider Mittel - in der Weise geteilt werden, daß jeder Miterbe einen seiner Teilungsquote entsprechenden Teil erhält 335 . Die Zuteilungen müssen aber nicht den Teilungsquoten entsprechen. So kann nur einem Miterben ein Gegenstand zugeteilt werden, während die übrigen nichts aus dem Nachlaß erhalten. Diese werden dann entweder von dem begünstigten Miterben aus seinem Eigenvermögen abgefunden, oder die Zuteilung wird erst bei der weiteren Auseinandersetzung berücksichtigt. Im letztgenannten Fall erhöht sich infolge des Ausgleichsanspruchs die Teilungsquote der übrigen Miterben im Hinblick auf die weitere Auseinandersetzung, während sich die Teilungsquote des begünstigten Miterben verringert 336 .

332 BGH, WM 1975, 1110; KG, KGJ 52, 272, 274; O L G Z 1965, 244, 246 f.; O L G Colmar, OLGRspr. 21, 317 (unter Berufung auf §§ 2040 I, 2046 I 2, 2047 II); O L G Köln, JMB1.NRW 1958,127; O L G Z 1965,117,118; O L G Neustadt, DNotZ 1965, 489,490-Josef, ZB1FG 12,104, 105 (unter Berufung auf § 95 S. 2 FGG und § 2046 I 2); Petzold, S. 9; Staudinger13/ Werner, § 2042 Rn. 30; Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2042 Rn. 37. 333 S.o. S. 201. 334 SoergeV2 / Manfred Wolf, § 2042 Rn. 38; vgl. BGHZ 56,275,276,283; O L G Köln, Rpfleger 1987, 409,410. 335 Petzold, S. 10. 336 Vgl. Petzold, S. 11. Ebenso BGH, DNotZ 1993, 169, 170 zu dem Fall, daß bei gegenständlichen Teilauseinandersetzungen Ausgleichungspflichten aus §§ 2050 ff. nicht berücksichtigt werden.

286

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung

B. Persönliche

der

Erbauseinandersetzung

Teilauseinandersetzungen

Einzelne Miterben können aus der Erbengemeinschaft ausscheiden, während die übrigen Miterben sie fortsetzen 337 . Nicht möglich ist, daß hinsichtlich eines oder mehrerer Nachlaßgegenstände ein Teil der Miterben die Erbengemeinschaft fortsetzt, während hinsichtlich des übrigen Nachlasses die Erbengemeinschaft mit allen Miterben weiterbesteht 338 . Ein Nachlaßgegenstand kann mehreren Miterben vielmehr nur zu Bruchteilen ( 741 ff.) zugewiesen werden 339 , oder diese Miterben bilden eine Gesellschaft, auf die die Nachlaßgegenstände übertragen werden 340 . Das Ausscheiden eines Miterben aus der Erbengemeinschaft kann im Wege der Erbteilsübertragung 341 , aber auch ohne eine solche erfolgen 342 und bedarf in jedem Fall der notariellen Beurkundung 3 4 3 . Da es sich hierbei um eine Teilauseinandersetzung unter allen Miterben handelt, müssen sie sich alle - sofern die Auseinandersetzung in ihrer H a n d liegt - über das Ausscheiden einigen (Teilerbauseinandersetzungsvereinbarung) 344 . Die Abfindung kann aus dem Nach337

BGH, FamRZ 1984, 688, 689; BGH, WM 1975, 1110; KG, O L G Z 1965, 244, 247; O L G Colmar, OLGRspr. 11,230,231; O L G Köln, JMB1.NRW 1958, 127; Staudinger 13 / Werner, § 2042 Rn. 30; Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2042 Rn. 37; kritisch Schneider, D N o t V 1911, 639, 652-657. 338 Vgl. B G H , W M 1975, 1110; B a y O b L G Z 1932, 381, 382; KG, DRiZ 19 (1927), Sp. 75 Nr. 195; KG, O L G Z 1965, 244, 247; O L G Köln, JMB1.NRW 1958, 127f.; Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2042 Rn. 38. Ebensowenig kann bei einer vollständigen Erbauseinandersetzung ein Nachlaßgegenstand einzelnen Miterben in Erbengemeinschaft zugeteilt werden. Diese Miterben können den Nachlaßgegenstand nur dann in Erbengemeinschaft halten, wenn die übrigen Miterben in diesem Fall unter Abfindung aus dem Nachlaß — aus der Erbengemeinschaft ausscheiden und auch der sonstige Nachlaß - außer besagtem Nachlaßgegenstand - geteilt wird. Vgl. dazu O L G Colmar, OLGRspr. 21, 316f.; LG Karlsruhe, ZBlFG 11, 283f.; Josef:\ ZB1FG 12, 104, 107f. 339 Vgl. KG, DRiZ 19 (1927), Sp. 75 Nr. 195. 340 B G H , W M 1975, 1110. 341 Es besteht auch die Möglichkeit, nur einen Teil des Erbteils auf die übrigen Miterben zu übertragen, vgl. Damrau, ZEV 1996, 361, 362; Petzold, S. 39 f. (die als Gegenansicht zitierten Entscheidungen KG, O L G Z 1965, 244, 247; O L G Köln, JMB1.NRW 1958, 127f. und Maidl, MittBayNot 1960, 53, 54 f. betreffen eine andere Fallkonstellation); Venjakob, Rpfleger 1993, 2, 4 m.w. N . Wird etwa ein Nachlaßgegenstand vorab einem Miterben zugeteilt, bleibt der Wert des Nachlaßgegenstandes aber hinter der Teilungsquote dieses Miterben zurück, so können es die Miterben bei einer gegenständlichen Teilauseinandersetzung belassen und die Zuteilung bei der endgültigen Auseinandersetzung berücksichtigen, bei der der betreffende Miterbe entsprechend weniger erhält. Die Teilauseinandersetzung kann aber auch als persönliche ausgestaltet werden, indem der begünstigte Miterbe im Gegenzug einen Teil seines Erbteils auf die übrigen Miterben überträgt, so daß sein reduzierter Erbteil dem entspricht, was dem Miterben bei der endgültigen Auseinandersetzung wertmäßig noch zusteht. In diesem zweiten Fall ist gem. § 2033 I 2 immer die Form der notariellen Beurkundung zu beachten, im ersten Fall nur, wenn die Übertragung des betreffenden Nachlaßgegenstandes der notariellen Beurkundung bedarf, etwa gem. § 313 S. 1, wenn es sich um ein Grundstück handelt. 342 S.o. S. 272-276. 343 S.o. S. 258-261,276. 344 Scheidet ein Miterbe dadurch aus der Erbengemeinschaft aus, daß er seinen Anteil auf nur einen anderen Miterben überträgt, so kann dies auch aufgrund einer Vereinbarung mit nur

3. Kap.: Methoden der

Teilauseinandersetzung

287

laß 345 oder aus dem Privatvermögen eines oder der übrigen Miterben 346 erbracht werden. Uberträgt der ausscheidende Miterbe seinen Erbteil auf die übrigen Miterben, so stellt sich die Frage, in welcher Weise dieser Erbteil nunmehr den übrigen Miterben zusteht. Nach h. M. wächst ihnen dieser Erbteil im Verhältnis ihrer Erbteile zu 347 , so daß jeder in der Erbengemeinschaft verbleibende Miterbe nach wie vor einen einheitlichen 348 , fortan lediglich vergrößerten Erbteil innehat 349 . Zur Begründung werden teilweise §§ 1935, 2094 (Erbteilserhöhung bzw. Anwachsung im Falle des Wegfalls eines Miterben) analog herangezogen 350 ,

diesem Miterben erfolgen. Es handelt sich dann aber um eine einfache Erbteilsveräußerung wie im Falle einer Übertragung des Erbteils an einen Dritten. Die Vereinbarung der beiden Miterben als schuldrechtliche Grundlage der Erbteilsübertragung stellt daher keine Teilerbauseinandersetzungsvereinbarung dar, sondern in der Regel einen Erbteilskaufvertrag. Vgl. auch Schneider, D N o t V 1911, 639, 658 f. 345 Damrau, ZEV 1996, 361; Petzold, S. 23. 346 Maidl, MittBayNot 1960, 53, 55; a.A. Petzold, S. 27. 347 B a y O b L G Z 1980,328,330 (das allerdings offen läßt, ob eine Verschmelzung der Erbteile eintritt oder der erworbene Anteil im Hinblick auf weitere Verfügungen oder Belastungen als rechtlich selbständig anzusehen i s t D a m r a u , ZEV 1996,361,362; MünchKomm / Dütz, § 2033 Rn. 26; Gerner, ZB1FG 16, 653, 655 (notwendige Vereinigung des übertragenen Teilerbteils mit dem bereits in derselben Hand befindlichen Erbteil); Kretzschmar, ZBlFG 18,1,12 (es trete eine Verschiebung in der Größe der Erbteile ein); LangelKuchinke, § 42 II 2 a (S. 1028 Fn. 70, „im Zweifel"); Kahn, B W N o t Z 1956, 1, 7; Staudenmaier, D N o t Z 1966, 724, 732, 733; Venjakob, Rpfleger 1993, 2, 6 f. (die Mitgliedschaftsrechte der in der Erbengemeinschaft verbleibenden Miterben erweiterten sich, diese hätten erweiterte Erbteile inne); Soergel 12 / Manfred Wolf, § 2033 Rn. 15, §2042 Rn. 39; vgl. auch Petzold, S. 60; ebenso zu dem Fall, daß ein Miterbe einen anderen Miterben alleinbeerbt, LG Landau, N J W 1954, 1647 (Verschmelzung der beiden Erbteile zu einem einheitlichen Erbteil); ebenso zu dem Fall, daß ein Miterbe einen Bruchteil seines Anteils an einen anderen Miterben überträgt, BayObLG, D N o t Z 1992, 255, 257 (die Übertragung führe zu einer Vergrößerung bzw. Verkleinerung des betreffenden Erbteils, vergleichbar mit der Erhöhung eines Erbteils [§ 1935] oder mit der Anwachsung [§ 2094]); M ü n c h K o m m / Dütz, § 2033 Rn. 26; Kretzschmar, ZBlFG 18, 1, 11 f.; Lange/Kuchinke, § 42 II 2 a (S. 1029); Staudenmaier, D N o t Z 1966, 724, 733; ebenso zur Übertragung eines Erbteils nach Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts des § 2034 Bartholomeyczik, FS-Nipperdey, Bd. 1, S. 145,161; M ü n c h K o m m / Dütz, §2034 Rn. 36; Palandt 59 / Edenhof er, §2035 Rn. 3; Haegele, BWNotZ 1971, 129, 136; B G B - R G R K / Kregel, § 2035 Rn. 3; Lange/Kuchinke, § 42 III 3 c (S. 1044); Erman 9 /Schlüter, §2035 Rn. 4; Staudinger 13 / Werner, §2034 Rn. 19; vgl. auch die Fallkonstellation in B G H , D N o t Z 1964, 622 f., wobei der B G H die hier interessierende Frage offen gelassen hat. Allerdings soll auch die Möglichkeit bestehen, daß ein Miterbe seinen Erbteil den übrigen Miterben zu Bruchteilen überträgt, vgl. B a y O b L G Z 1980, 328, 330; M ü n c h K o m m / Dütz, § 2033 Rn. 26; Lange/Kuchinke, § 42 II 2 a (S. 1029). 348 Die Frage Haegeles, B W N o t Z 1971, 129, 136, ob die vereinigten (Teil-) Erbteile zum Zwecke der Verfügung über nur einen davon nachträglich wieder getrennt werden können, erscheint unwichtig, wenn man es - wie auch Haegele, B W N o t Z 1971, 129,136f. - für möglich hält, über einen Teil eines Erbteils zu verfügen. 349 Vgl. Venjakob, Rpfleger 1993, 2, 6 f.: erweiterte Erbteile. 350 Vgl. B a y O b L G Z 1980, 328, 330; Damrau, ZEV 1996, 361, 362; Rahn, B W N o t Z 1956,1, 7; ablehnend Haegele, B W N o t Z 1971,129,136, weil in diesen Fällen Sondererbteile von Anfang an nicht vorhanden sind; Staudenmaier, D N o t Z 1966, 724, 733 f.

288

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

oder es wird auf § 738 I 1 (Anwachsung beim Ausscheiden eines Gesellschafters) verwiesen 351 . Die Gegenansicht befürwortet eine Bruchteilsgemeinschaft der in der Erbengemeinschaft verbleibenden Miterben am Erbteil des ausgeschiedenen Miterben 352 , d.h. jedem der in der Erbengemeinschaft verbleibenden Miterben stehe sein ursprünglicher Erbteil und zusätzlich ein ideeller Bruchteil am Erbteil des ausgeschiedenen Miterben zu. Der Streit ist von praktischer Relevanz etwa im Hinblick auf die Frage, wie die in der Erbengemeinschaft verbliebenen Miterben gem. § 47 G B O im Grundbuch einzutragen sind, sofern sich ein Grundstück im Nachlaß befindet 353 . Aus dem personenrechtlichen Charakter der Gesamthand 354 folgt, daß die rechtliche Beziehung des Gesamthänders zur Gesamthand eine einheitliche ist 355 . Der Erbteil stellt die Mitgliedschaft in der Gesamthand dar; die Gesamthand besteht aus ihren Mitgliedern als Gruppe. Die Gesamthandsgemeinschaften stellen insofern - verglichen mit den juristischen Personen - eine ursprünglichere und natürlichere Form des Verbandes dar 356 : Sie sind - anders als die juristische Personen - nicht gegenüber ihren Mitgliedern rechtlich verselbständigt. Das bedeutet, daß jeder Gesamthänder nur einmal Mitglied in der Gesamthandsgemeinschaft sein kann 357 . Dem widerspricht die Annahme, die in der Erbengemeinschaft verbleibenden Miterben bildeten beim Ausscheiden eines Miterben eine Bruchteilsgemein351

Vgl. Staudenmaier, D N o t Z 1966, 724, 728, 734; vgl. auch Pringsheim, S. 17. Haegele, Rpfleger 1968, 173, 174, 178; ders., B W N o t Z 1971, 129, 137. Ebenso - d.h. Bruchteilsgemeinschaft der Erwerber - für den Fall, daß ein Miterbe seinen Erbteil auf mehrere Dritte überträgt: BGB-RGRK /Kregel, § 2033 Rn. 6; Lange/Kuchinke, § 42 II 2 a (S. 1028f.); ErmanVSchlüter, § 2033 Rn. 4; Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2033 Rn. 15: Für den Fall, daß ein Erbteil im Wege der Erbfolge auf mehrere Miterben übergeht, ist anerkannt, daß hinsichtlich dieses Erbteils eine weitere Erbengemeinschaft innerhalb der bereits bestehenden Erbengemeinschaft entsteht, vgl. BayObLG, Rpfleger 1990, 503, 504; Rather, S. 3 3 ^ 0 ; Venjakob, Rpfleger 1993, 2, 3; Staudinger 13 / Werner, § 2033 Rn. 8. 353 Vgl. dazu LG Mönchengladbach, D N o t Z 1967, 434 f. 354 S.o. S. 7f. 355 Vgl. Staudenmaier, D N o t Z 1966, 724, 728, 734. 356 S. bereits o. S. 15 f. 357 Vgl. B G H , W M 1963, 989 (zur Personengesellschaft); Haegele, BWNotZ 1971,129,136; Meyer, Gruchot 51, 785, 806; Staudenmaier, D N o t Z 1966, 724, 734; Venjakob, Rpfleger 1993,2, 7. Demgegenüber kann beispielsweise ein Aktionär mehrere Aktien der gleichen Aktiengesellschaft innehaben. Entsprechendes gilt gem. § 15 II G m b H G im Hinblick auf GmbH-Geschäftsanteile. - Das BGB kennt zwar Fälle, in denen ein Miterbe aufgrund gesetzlicher Erbfolge zu mehreren Erbteilen berufen ist - nämlich bei mehrfacher Verwandtschaft (§ 1927) sowie bei Verwandtschaft und Ehe (§ 1934) - bzw. vom Erblasser auf mehrere Erbteile eingesetzt ist (§ 1951 III). Doch werden diese besonderen Erbteile nur fingiert (vgl. §§ 1927 S. 2,1934 S. 2: „... gilt als besonderer Erbteil"). Sie gelten als besondere Erbteile hinsichtlich der Belastung mit Vermächtnissen und Auflagen und der Ausgleichungspflicht, hinsichtlich der Haftung für Nachlaß Verbindlichkeiten (§ 2007 S. 1), der Pflichtteilsberechnung und der Möglichkeit, einen Erbteil anzunehmen oder auszuschlagen (§ 1951 I), vgl. Meyer, Gruchot 51, 785, 806; Staudinger 13 / Werner, § 1927 Rn. 8 f. Die Mitgliedschaft des betreffenden Miterben in der Erbengemeinschaft ist dennoch eine einheitliche, vgl. Staudenmaier, D N o t Z 1966, 724, 734. 352

3. Kap.: Methoden der Teilauseinandersetzung

289

schaft an dessen Erbteil. Dieser Ansicht scheint der Gedanke zugrundezuliegen, wenn mehreren Berechtigten Teile eines Erbteils zustehen, müßten sie eine Bruchteilsgemeinschaft - wenn nicht eine Gesamthandsgemeinschaft - an dem Erbteil bilden. Dem ist entgegenzuhalten, daß im Falle der Übertragung eines Erbteils auf die übrigen Miterben unter den Berechtigten eine Gemeinschaft - nämlich die Erbengemeinschaft - bereits besteht; eine weitere Gemeinschaft ist unter ihnen nicht erforderlich. Darüber hinaus verkennt die Gegenansicht, daß dann, wenn ein Gegenstand mehreren Berechtigten in Teilen übertragen werden soll, dies nicht nur durch Zuweisung ideeller Bruchteile i.S.d. § 741 (mit der Folge, daß die Berechtigten eine Bruchteilsgemeinschaft an dem Gesamtgegenstand bilden) erfolgen kann 358 . Es können vielmehr auch reelle Bruchteile gebildet werden, so daß jeder Berechtigte Alleininhaber eines reellen Bruchteils ist 359 . Dies erfolgt beispielsweise bei der Naturalteilung nach § 752: Wird ein Laib Brot real geteilt, so erhält jeder Berechtigte einige Scheiben und nicht einen ideellen Anteil am ganzen Laib. Eine Realteilung ist nicht nur bei Sachen möglich. Beispielsweise können Forderungen in der Weise geteilt werden, daß jeder Berechtigte einen Teil der Leistung verlangen kann - sofern nur die Leistung, auf die sich die Forderung bezieht, teilbar ist. Auch bei anderen Rechten ist eine Realteilung nicht grundsätzlich ausgeschlossen 360 . Zu dem Fall eines im Nachlaß befindlichen Erbteils an einem anderen Nachlaß hat der B G H entschieden, daß der Erbteil durch Zerlegung in Bruchteile in Natur - d.h. real 361 - gem. § 752 S. 1 geteilt werden kann 362 . Der B G H hat allerdings offengelassen, ob die Beteiligten hinsichtlich der ihnen übertragenen Erbteilsteile eine Bruchteilsgemeinschaft bilden 363 . Das ist widersprüchlich. Denn eine Teilung in Natur liegt nur vor, wenn die Beteiligten jeweils Allein358 Vgl. auch Lange/Kuchinke, § 42 II 2 a (S. 1029), die zwar die Übertragung eines selbständigen Bruchteils ebenso für möglich halten wie eines ideellen Bruchteils am Erbteil, aber dennoch meinen, bei der Übertragung eines Bruchteils (an Dritte) könne immer nur eine Bruchteilsgemeinschaft entstehen. 359 Vgl. auch Kehrer, BWNotZ 1957, 262, 263 f.; Staudenmaier, DNotZ 1966, 724, 732: Aus der bloßen Bezeichnung eines Teiles als Bruchteil könne nicht auf eine Bruchteils-„Gemeinschaft" geschlossen werden, denn der Bruchteil sei nach allgemeinem Sprachgebrauch zunächst nichts anderes als ein Teil des Ganzen, sage also nichts darüber aus, in welchem Rechtsverhältnis sein Träger zu den Trägern anderer Teile stehe. 3 6 0 Bei unkörperlichen Gegenständen fallen die beiden A k t e der Teilung - Zerlegung in Bruchteile und Übertragung in Teile - zusammen. D a ß ein Gesamthänder nur einmal Mitglied in einer Gesamthandsgemeinschaft sein kann, steht der Teilung der Mitgliedschaft daher nicht entgegen.

Vgl. BGHZ 21, 229, 233. BGH, DNotZ 1964, 622. 363 BGH, DNotZ 1964, 622 f. Das O L G Düsseldorf, Rpfleger 1968, 188 bejaht die Frage sogar, während es in MittRhNotK 1967, 219, 221 offenbar nicht vom Entstehen einer Bruchteilsgemeinschaft ausgeht. 361

362

290

Teil 3: Inhaltliche Ausgestaltung der

Erbauseinandersetzung

berechtigte hinsichtlich eines reellen Bruchteils sind, nicht, w e n n sie n u r einen ideellen Bruchteil innehaben 3 6 4 . Ist eine Realteilung nicht möglich, erfolgt die Teilung nach dem G e s e t z durch Zwangsverkauf und Teilung des Erlöses (§ 753 A b s . 1 S. 1), nicht durch Bildung einer Bruchteilsgemeinschaft. O b ein R e c h t real teilbar ist, entscheidet sich nach seinem Inhalt. D i e M i t gliedschaft in einer Gesamthandsgemeinschaft ist ein R e c h t mit p e r s o n e n r e c h t lichem und vermögensrechtlichem D o p p e l c h a r a k t e r 3 6 5 . Sie ist real teilbar, w e n n die aus ihr erwachsenden Befugnisse derart zerlegt werden k ö n n e n , daß die Bruchstücke eigene, vollständige Rechte bilden 3 6 6 . Das ist bei der Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft der Fall, wenn die Einzelrechte vom Kapitalanteil abhängen 3 6 7 . D i e A n s p r ü c h e auf G e w i n n und Auseinandersetzungsguthaben k ö n n e n dann auf mehrere Beteiligte real verteilt werden, indem jedem ein b e stimmter P r o z e n t s a t z des auf den Gesellschaftsanteil entfallenden G e w i n n s und Auseinandersetzungsguthabens zusteht 3 6 8 . D a s S t i m m r e c h t läßt sich in der Weise real teilen, daß das G e w i c h t der S t i m m e n aller Berechtigten z u s a m m e n gerechnet das G e w i c h t v o r der Teilung der Mitgliedschaft ergibt. D a ß ein Anteil an einer Personengesellschaft real teilbar ist, d. h. in Teilen abgetreten werden kann, o h n e daß zwischen den E r w e r b e r n eine Bruchteilsgemeinschaft hinsichtlich der gesamten Mitgliedschaft besteht, entspricht daher zu R e c h t anerkannter Ansicht 3 6 9 . Gleiches m u ß für die E r b e n g e m e i n s c h a f t gelten. D e r Erbteil bestimmt - entsprechend dem Kapitalanteil bei der Personengesellschaft - das M a ß der Einzelansprüche, indem er eine bestimmte E r b q u o t e festlegt 3 7 0 . B e i der E r b e n g e m e i n s c h a f t sind daher die Einzelrechte - A n s p r u c h S. bereits o. S. 236 f. Fn. 111 und BGHZ 21, 229, 233. BVerfGE 14, 263, 276; Flume, Personengesellschaft, § 9 (S. 127); Habersack, S. 99-101; Wiedemann, Übertragung, S. 39. 366 Vgl. Wiedemann, Übertragung, S. 64. 367 Vgl. Flume, Personengesellschaft, § 11 II 2 (S. 151); Wiedemann, Übertragung, S. 65. Eine Realteilung ist dagegen nicht möglich, wenn entsprechend §§ 709 II, 722 I, 734 die Herrschaftsrechte und vermögensmäßigen Bezüge der Mitgliedschaft nach Köpfen gleich sind; denn wenn ein neues Mitglied mit allen Rechten wie die bisherigen Mitglieder zu diesen hinzukommen würde, wäre die eine Mitgliedschaft nicht geteilt, sondern verdoppelt, vgl. Flume, Personengesellschaft, S. 151; s. aber auch Staudenmaier, DNotZ 1966, 724, 727. 368 Vgl. MünchKomm/ Ulmer, § 719 Rn. 40. 369 Vgl. Flume, Personengesellschaft, § 11 II 2 (S. 151); BGB-RGRK/ von Gamm, §719 Rn. 2; Soergel" / Hadding, §719 Rn. 21; Staudinger12/Keßler, § 736 Rn. 25; Staudenmaier, DNotZ 1966, 724, III-, Wiedemann, Übertragung, S. 65. 370 Vgl. auch Staudenmaier, DNotZ 1966, 724, 726. Das Maß der Einzelrechte des Erwerbers eines Erbteilsteils hängt allerdings nicht allein von der Erbquote ab. Eventuelle Ausgleichungs„Pflichten" des ursprünglichen Inhabers des ganzen Erbteils aus §§ 2050 ff. sind mitzuberücksichtigen. Denn die sich daraus ergebende Anrechnung entfällt nicht bei einer Vollübertragung des Erbteils (vgl. Staudinger13 / Werner, § 2050 Rn. 4). Ebenso muß es sein, wenn ein ganzer Erbteil in Teilen übertragen wird, also auch, wenn nur ein Teil des Erbteils übertragen wird. Das ergibt sich außerdem daraus, daß den ausgleichungspflichtigen Miterben gem. § 2056 S. 1 keine Herauszahlungspflicht trifft, wenn er durch die ausgleichungspflichtige Zuwendung mehr erhalten hat, als ihm bei der Auseinandersetzung zukommen würde. Denn überträgt in diesem Fall 364

365

J. Kap.: Methoden der

Teilauseinandersetzung

291

auf einen Anteil der Früchte nach §§ 2038 II 1 i.V. m. 743 I, Anspruch auf einen Anteil am Überschuß nach § 20471, Stimmrecht nach §§ 2038 II 1 i.V. m. 74512 in gleicher Weise teilbar wie bei der Personengesellschaft, bei der die Einzelrechte vom Kapitalanteil abhängen 371 . Demnach kann ein Erbteil durch Übertragung auf mehrere Berechtigte real geteilt werden 372 . Erfolgt die Übertragung an die übrigen Miterben, so wächst der Erbteilsteil ihrem ursprünglichen Erbteil zu - der Erbteil fällt mit dem Erbteilsteil zusammen mit der Folge, daß die betreffenden Miterben nunmehr einen vergrößerten Erbteil innehaben 373 . Ihre Rechtsstellung ist somit die gleiche wie wenn ein Miterbe durch Aufhebung seiner Mitgliedschaft aus der Erbengemeinschaft ausscheidet 374 .

der Miterbe einen Teil seines Erbteils und würde den Erwerber nicht ebenfalls die Ausgleichungs„Pflicht" treffen, so würden die Miterben infolge der Teilübertragung des Erbteils weniger aus dem Nachlaß erhalten. 371 Daß bei der Personengesellschaft eine Teilübertragung der Mitgliedschaft nur wirksam ist, wenn die übrigen Gesellschafter ihr zustimmen (vgl. Soergel"/ Hadding, § 719 Rn. 21; M ü n c h K o m m / Ulmer, § 719 Rn. 39), entspricht der auch bei einer Vollübertragung erforderlichen Zustimmung (s. dazu bereits o. S. 38 f. Der Erbteil ist dagegen gem. § 2033 11 übertragbar, ohne daß es auf die Zustimmung der übrigen Miterben ankäme. Diese sind auch im Hinblick auf eine unerwünschte Vermehrung der Mitgliederzahl durch das Vorkaufsrecht gem. § 2034 I geschützt. 372 D. h. der Erbteil wird in realen Teilen auf die Berechtigten übertragen, nicht als ganzes zu ideellen Bruchteilen. Im letztgenannten Fall könnte die Bruchteilsgemeinschaft an dem Erbteil allerdings gem. § 752 in Natur geteilt werden; dann würde es ebenfalls zu einer Anwachsung kommen. Zwar kann ein Erbteil auch zu ideellen Bruchteilen übertragen werden. Bei der persönlichen Teilauseinandersetzung ist dies aber, sofern die Beteiligten nichts anderes bestimmen, nicht anzunehmen. Denn Sinn und Zweck der Erbteilsübertragung ist in diesem Fall das Ausscheiden eines Miterben aus der Erbengemeinschaft, die von den übrigen Miterben fortgeführt wird - nicht, daß die übrigen Miterben zusätzlich eine Bruchteilsgemeinschaft an dem Erbteil bilden. Vgl. auch Lange/Kuchinke, § 42 II 2 a (S. 1029): In der Regel werde der Wille dahin gehen, einen selbständigen Bruchteil zu übertragen, da die Begründung einer Bruchteilsgemeinschaft am einzelnen Gegenstand die lästigere Art der Beteiligung sei. 373 War ein Erbteil verpfändet, so erstreckt sich das Pfandrecht nunmehr auf den vergrößerten Erbteil. Inwieweit der Pfandgläubiger Zugriff auf das Auseinandersetzungsguthaben nehmen kann, richtet sich allerdings nach der ursprünglichen Quote. Denn Pfandgegenstand ist zwar der Erbteil, Verwertungsgegenstand aber der Anspruch auf die Auseinandersetzungsquote, vgl. auch K. Schmidt, GesR, § 45 IV 2 b (S. 1324) zur Personengesellschaft. Durch Vermächtnisse und Auflagen wird der Erbe bzw. Miterbe beschwert (vgl. §§ 2147,2192), sie stellen nicht - wie das Pfandrecht - eine Belastung des Erbteils dar. War nur der ausscheidende Miterbe mit einem Vermächtnis oder einer Auflage beschwert, so haften gem. §§ 2382 1 1,2385 1, 1922 II, 1967 II nunmehr alle Miterben als Gesamtschuldner (§ 2058) - und zwar mit dem ausgeschiedenen Miterben (vgl. Staudinger 13 / Olshausen, § 2382 Rn. 7 m.w.N.). Im Hinblick auf Ausgleichungs-„Pflichten" s. bereits o. S. 290f. 374 S.o. S. 274.

Teil 4

Die Folgen der Erbauseinandersetzung für die Haftung der Miterben 1. Kapitel

Der Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 I 1 G e m . § 2 0 5 8 haften die Miterben für gemeinschaftliche Nachlaßverbindlichkeiten grundsätzlich 1 als Gesamtschuldner. Bis zur Teilung des Nachlasses ist diese Haftung allerdings insofern gemildert, als jeder Miterbe 2 gem. § 2 0 5 9 1 1 die Berichtigung der Nachlaß Verbindlichkeiten aus dem Vermögen, das er außer seinem Anteil am Nachlaß hat, verweigern kann 3 . Die Durchführung der E r b auseinandersetzung hat damit Auswirkungen auf die Haftung der Miterben für Nachlaß Verbindlichkeiten. Indem das Gesetz das Weigerungsrecht aus § 2 0 5 9 1 1 an die Ungeteiltheit des Nachlasses knüpft, regelt es die Veränderung in der Haftung nur für die A u s einandersetzung nach der gesetzlichen Methode (mit oder ohne Modifikatio' Zu den Fällen einer teilschuldnerischen Haftung nach der Teilung des Nachlasses vgl. §§ 2060, 2061 I 2. Zu der Frage, ob im Falle eines einem einzelnen Miterben zugewandeten Vorausvermächtnisses (§ 2150) unabhängig von §§ 2060 f. eine teilschuidnerische Haftung jedes Miterben besteht, vgl. Marotzke, LM § 2058 BGB Nr. 8 Bl. 3R, 4. 2 D.h. grundsätzlich auch die in § 2059 12 genannten Miterben, die gem. §§ 1994 I 2,2005 I, 2006 III für eine Nachlaßverbindlichkeit unbeschränkt haften, weil sie Inventarverfehlungen begangen haben (vgl. Staudinger 13 /Marotzke, § 2059 Rn. 3). § 2059 I 2 nimmt diesen Miterben das Weigerungsrecht aus § 2059 I 1 nur hinsichtlich eines ihrer Erbquote entsprechenden Teils der Verbindlichkeit. 3 Das bedeutet, daß ein Nachlaßgläubiger, der gegen einen einzelnen Miterben vorgehen will, nur die Möglichkeit hat, in dessen Erbteil zu vollstrecken, d. h. den Erbteil zu pfänden (§ 859 II ZPO) und nach §§ 857 I, 844 ZPO (etwa indem der Erbteil durch den Gerichtsvollzieher versteigert wird) oder nach §§ 857 I, 835 ZPO zu verwerten (indem der Gläubiger sich den Erbteil zur Einziehung überweisen läßt und sodann die Auseinandersetzung betreibt, wobei er an den auf den gepfändeten Erbteil entfallenden Gegenständen ein Pfandrecht erlangt, so daß er diese verwerten kann; an zugeteilten beweglichen Sachen setzt sich das Pfandrecht allerdings nur dann fort, wenn gem. § 847 ZPO verfahren wurde, vgl. Thomas /Putzo /Putzo, § 859 Rn. 10). Im übrigen kann der Nachlaßgläubiger gem. § 2059 II von sämtlichen Miterben Befriedigung aus dem ungeteilten Nachlaß verlangen.

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

293

nen)4: für die Auseinandersetzung durch Teilung der Nachlaßgegenstände gem. § 2042 II i.V.m. §§ 752-754, durch Verteilung der Nachlaßgegenstände unter den Miterben oder durch Übertragung aller Nachlaßgegenstände auf einen Miterben, der die übrigen abfindet 5 . Nach der gesetzlichen Regelung ist offen, wie die Haftung der Miterben ausgestaltet ist, wenn die Auseinandersetzung nach anderen Methoden 6 erfolgt, denn § 2059 I 1 bezieht sich auf diese Fälle nicht. Fraglich ist außerdem, ob § 2059 I 1 gilt, wenn die Auseinandersetzung nicht in der Hand der Miterben liegt, vielmehr ein Testamentsvollstrecker, ein Dritter i.S.d. § 2048 S. 2 oder ein Schiedsgericht die Teilung oder anderweitige Auseinandersetzung bestimmt hat.

A. Auseinandersetzung

durch

Nachlaßteilung

I. Der Begriff der Teilung Die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit des § 2059 I 1 steht den Miterben nach dem Wortlaut dieser Norm ab dem Zeitpunkt nicht mehr zu, in dem der Nachlaß geteilt ist. Für die Teilung genügt die schuldrechtliche Zuordnung allein nicht, vielmehr ist eine dingliche Zuordnung erforderlich 7 . So ist der Nachlaß nach einhelliger und zutreffender Ansicht mit Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung noch nicht geteilt, sondern erst mit ihrem Vollzug, d. h. die Verfügungen, die in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung vorgesehen sind, müssen vorgenommen worden sein8. Allerdings ist eine Erbauseinandersetzung nicht nur in der Weise möglich, daß sämtliche Nachlaßgegenstände auf einmal geteilt werden. Eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung muß sich - wie bereits ausgeführt 9 - nicht auf den gesamten Nachlaß beziehen. Sie kann auch die Verteilung lediglich einer Reihe von Nachlaßgegenständen regeln, während der Rest ungeteilt bleiben soll (gegenständliche Teilauseinandersetzung). 4

S. dazu o. S. 204-250. Auch im letztgenannten Fall liegt eine Teilung des Nachlasses i. S. d. § 2059 I 1 vor, vgl. Lange /Kuchinke, § 5 0 I V 1 (S. 1216 Fn. 35). Allgemein zu den Fällen einer Auseinandersetzung durch Teilung s. o. S. 249 f. 6 Nämlich durch Ausscheiden von Miterben aus der Erbengemeinschaft im Wege der Erbteilsübertragung oder ohne Erbteilsübertragung, durch Erbteilsübertragungen auf einen Dritten, durch Umwandlung der Gesamthandsberechtigung in eine Bruchteilsberechtigung oder durch Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Personengesellschaft. S. dazu o. S. 250 ff. 7 Das ergibt sich aus Sinn und Zweck des § 2059 I 1. S. dazu ausführlich u. S. 297 ff. Zur Erforderlichkeit einer dinglichen Zuordnung als Konsequenz aus dem Sinn und Zweck des § 2059 I 1 s. insbesondere S. 300 Fn. 45. 8 MünchKomm /Dütz, § 2059 Rn. 4;Kretzschmar, ZB1FG 1915,325,337; Lange/Kuchinke, § 50 IV 1 (S. 1215). 9 S.o. S. 56, 127,284. 5

294

Teil 4: Die Haftung der Miterben

Nach allgemeiner Ansicht ist der Nachlaß nicht erst dann i. S. d. § 2059 I 1 geteilt, wenn auch der letzte Nachlaßgegenstand übertragen worden ist 10 , also kein Nachlaßgegenstand mehr in der Hand der Erbengemeinschaft verbleibt und diese somit erloschen ist. Andererseits entfällt die Beschränkbarkeit der Haftung nach § 2059 I 1 nach heute einhelliger Meinung nicht bereits bei Teilung des ersten Nachlaßgegenstandes 11 . Auch die Verteilung einzelner wertvoller Nachlaßgegenstände allein ist noch keine Teilung im Sinne des § 2059 I 1, wenn nur die Masse ungeteilt bleibt 12 . Im übrigen besteht über den Begriff der Teilung keine Einigkeit: Nach herrschender Meinung ist die Teilung vollzogen, wenn ein so erheblicher Teil13 der Nachlaßgegenstände aus dem Gesamthandsvermögen der Miterben in ihr Einzelvermögen überführt worden ist, daß die Erbengemeinschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung (bzw. in ihren wesentlichen Bestandteilen) als Ganzes aufgelöst erscheint 14 . Das ursprüngliche Sondervermögen müsse praktisch aufgelöst sein und das im Gesamthandsvermögen Verbliebene nicht mehr als „der Nachlaß" erscheinen 15 , bzw. das, was in der Erbengemeinschaft zurückgeblieben sei, müsse sich als etwas von dem ursprünglichen Gemeinschaftsvermögen Verschiedenes darstellen16. Bräckleini?, der an diese Ansicht anknüpft, verlangt neben der genannten objektiven Komponente eine subjektive 18 : Alle Miterben müßten die Absicht, 10 MünchKomm/Dütz, § 2059 Rn. 4; Lange/Kuchinke, § 50IV 1 (S. 1216); Erman 9 /Schlüter, § 2059 Rn. 8. 11 A.A. noch Binder, III, S. 230, 231. 12 RGZ 89,403,407; MünchKomm/Dütz, § 2059 Rn. 4; BGB-RGRK/i&ege/, § 2059 Rn. 5; Staudinger 13 /Marotzke, § 2059 Rn. 14; Lange/Kuchinke, § 50 IV 1 (S. 1216). 13 Vgl. auch die Parallele zur Vermögensübernahme, wie sie vor dem 1.1.1999 geregelt war: Gem. § 419 I a. F. haftete der Ubernehmer für die Schulden des bisherigen Schuldners. Es war anerkannt, daß diese Rechtsfolge auch dann eintrat, wenn nicht das gesamte, aber nahezu das gesamte Vermögen übernommen wurde, vgl. Protokolle I, S. 428; BGHZ 66, 217, 218; MünchKomm / Möschel, § 419 Rn. 7. 14 O L G München, HRR 1938 Nr. 1602; MünchKomm/Dütz, § 2059 Rn. 4; B G B - R G R K / Kregel, §2059 Rn. 5; Lange/Kuchinke, §50 IV 1 (S. 1216); Staudinger 13 /Marotzke, §2059 Rn. 14; Erman9 / Schlüter, § 2059 Rn. 8. 15 O L G München, HRR 1938 Nr. 1602; MünchKomm/Dütz, § 2059 Rn. 4; B G B - R G R K / Kregel, § 2059 Rn. 5. 16 BGB-RGRK /Kregel, § 2059 Rn. 5. 17 NJW 1967,431,432. 18 Unter Berufung auf O L G Colmar, OLGRspr. 21, 316 Fn. 1 (zum alten französischen Recht); O L G Dresden, OLGRspr. 32, 416; RGZ 89, 403, 407; RG, LZ 1918, Sp. 269; O L G München, HRR 1938 Nr. 1602 (fälschlich als Entscheidung des RG zitiert). Die genannten Entscheidungen lassen sich allerdings nicht oder nur bedingt für die Ansicht Bräckleins heranziehen. Die Entscheidungen des O L G Colmar und des O L G Dresden und die Entscheidung RG, LZ 1918, Sp. 269 sind nicht zu § 2059 I 1 ergangen. Das O L G Colmar sah zwar a. a. O. die „Absicht der Beteiligten" als entscheidend an. Dabei ging es jedoch um die Frage, ob bei einer gegenständlichen Teilauseinandersetzung die ungeteilten Gegenstände in Bruchteilsgemeinschaft oder in Erbengemeinschaft gehalten werden. Das OLG Dresden stellte a. a. O. auf den „Willen der Beteiligten" ab. Hier ging es allerdings um die Frage, ob die Durchführung eines Erbauseinander-

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

295

zumindest aber das Bewußtsein haben, daß mit der vorgenommenen Verteilung der Nachlaßgegenstände der Nachlaß geteilt und die Erbengemeinschaft aufgelöst sei. Nach der Gegenansicht kommt es für die Teilung nicht nur auf das im Nachlaß befindliche Vermögen, sondern auch auf die vorhandenen Nachlaß Verbindlichkeiten an: Der Nachlaß sei geteilt, wenn ein so erheblicher Teil der Nachlaßgegenstände aus dem Gesamthandsvermögen ausgeschieden ist, daß nicht mehr genügend Gegenstände verbleiben, aus denen die Verbindlichkeiten berichtigt werden können 19 . Die Frage, wann der Nachlaß i. S. d. § 205911 geteilt ist, erfordert ein genaues Eingehen auf den Regelungszusammenhang.

1. Teilung von Nachlaßgegenständen

und Teilung des Nachlasses

Es ist zu unterscheiden zwischen der Teilung des Nachlasses und der Teilung von Nachlaßgegenständen. Nach einhelliger Ansicht erfolgt die Teilung durch Verfügung 20 . In diesem Sinne können aber nur Nachlaßgegenstände, nicht der Nachlaß geteilt werden, was sich bereits daran zeigt, daß eine Verfügung über den Nachlaß im ganzen nicht möglich ist21. Anders als die Teilung eines Nachlaßgegenstandes ist die Teilung des Nachlasses kein Vorgang, sondern nur ein setzungsverfahrens die Einleitung eines neuen solchen Verfahrens ausschließt. Ein neues Verfahren sei jedenfalls dann nicht ausgeschlossen, wenn das durchgeführte Verfahren nach dem Willen der Beteiligten nicht den ganzen Nachlaß umfaßte, also eine bloße Teilauseinandersetzung war. Die Entscheidung RG, LZ 1918, Sp. 269 betrifft die Pfändung eines Erbteils. Diese Pfändung sei unzulässig, wenn bereits die Teilung des Nachlasses stattgefunden habe. Vollziehung der Teilung sei anzunehmen, wenn aus besonderen Gründen zwar Bestandteile des Nachlasses von der Verteilung ausgeschlossen werden, im übrigen aber „der Wille der Beteiligten" dahin gehe, das gemeinschaftliche Vermögen der Erben solle aufhören, als solches zu bestehen. Das RG führt in seiner zu § 2059 I 1 ergangen Entscheidung RGZ 89, 403, 407 aus, die Nachlaßteilung könne erfolgt sein, auch wenn die Erbengemeinschaft in Ansehung einzelner Nachlaßgegenstände noch fortbestehe; die Verteilung einiger selbst wertvoller Nachlaßgegenstände unter den Miterbe bedeute noch nicht die Teilung des Nachlasses als solchem. Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine Teilung des Nachlasses stattgefunden habe, habe das Berufungsgericht mit Recht berücksichtigt, daß „der Standpunkt der Ungeteiltheit" in verschiedenen Briefen einiger Miterben vertreten worden war. Im Fall des O L G München, H R R 1938 Nr. 1602 führten die Miterben keine Teilung (i.S. einer Verteilung des Nachlasses unter den Miterben) durch, weil Ihnen „klar gewesen sei", daß der Nachlaß wegen einer hohen Darlehensforderung eines Miterben diesem Miterben voll zustand. 19 Dauner-Lieb, S. 430; Dorne, G m b H R 1996,245,252; Ehrenkönig, S. 60 Fn. 99; Palandt 5 9 / Edenhof er, § 2059 Rn. 3; Soergel' 2 / Manfred Wolf, § 2059 Rn. 2. In diese Richtung bereits Planck / Ebbecke, § 2059 Rn. 4, die zwar verlangen, daß die Teilung „in der Hauptsache" durchgeführt ist; die Teilung müsse aber einen solchen Umfang angenommen haben, daß die ordnungsmäßige Befriedigung der Nachlaßgläubiger erheblich beeinträchtigt sei. 20 S.o. S. 293. 21 Auch wenn der Nachlaß einem Miterben gegen Abfindung zugewiesen wird, erfolgt keine Verfügung über den Nachlaß. Es müssen dann ebenfalls die Nachlaßgegenstände auf den übernehmenden Miterben übertragen werden, es sei denn, dieser Miterbe erhält den Nachlaß durch Erbteilsübertragungen der übrigen Miterben. Im letztgenannten Fall - in dem die Auseinander-

296

Teil 4: Die Haftung

der

Miterben

Ergebnis: Sind alle Nachlaßgegenstände geteilt, so daß kein Vermögen mehr in der Hand der Erbengemeinschaft vorhanden und diese daher erloschen ist, dann ist auch „der Nachlaß" geteilt. Die Teilung des Nachlasses kann demnach lediglich eintreten, sie kann nicht im Wege eines Rechtsgeschäfts vorgenommen werden. In aller Regel erfolgt die Teilung der Nachlaßgegenstände auch gar nicht in einem Akt. Oft werden im Wege gegenständlicher Teilauseinandersetzungen nach und nach einzelne Nachlaßgegenstände geteilt. Aber auch im Falle eines umfassenden Erbauseinandersetzungsplans werden die Verfügungen zumeist nicht im selben Moment vorgenommen, weil die Verfügungsgeschäfte je nach Art des zu übertragenden Nachlaßgegenstandes unterschiedlichen Regeln unterliegen, etwa im Hinblick auf eine zu beachtende Form oder die zusätzlich zur Einigung erforderliche Ubergabe bei beweglichen Sachen. Nur dann, wenn sich im Nachlaß allein bewegliche Sachen, deren Übertragung kein tatsächliches Moment erfordert 22 , und Rechte, die formfrei übertragen werden können, befinden und die Einigung der Miterben über den Ubergang bereits in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung erfolgt, tritt die Teilung aller Nachlaßgegenstände im selben Zeitpunkt nämlich mit Zustimmung des letzten Miterben zur Erbauseinandersetzungsvereinbarung - ein. Allerdings wird die Teilung des Nachlasses in diesem Fall ebenfalls nicht durch ein Rechtsgeschäft vorgenommen, es fallen nur die für das Ergebnis einer solchen Teilung erforderlichen Rechtsgeschäfte - die Teilung der Nachlaßgegenstände - zusammen. Erfolgt die Teilung nach einhelliger Ansicht durch Verfügung und reicht die schuldrechtliche Zuordnung (etwa durch Erbauseinandersetzungsvereinbarung) allein für die Teilung nicht aus, so bedeutet das, daß diese Ansicht für den Begriff der Teilung auf die Nachlaßgegenstände abstellt. Es bedeutet auch, daß über den Begriff der Teilung in Wirklichkeit überhaupt kein Streit besteht. Problematisch ist im Rahmen des § 2059 I 1 nicht der Begriff der Teilung, sondern der Begriff des Nachlasses. Der Meinungsstreit betrifft die Frage, wieviele Nachlaßgegenstände geteilt sein müssen, damit der Nachlaß geteilt ist. So gestellt ist die Streitfrage einfach zu beantworten. § 2059 I 1 spricht von der Teilung „des Nachlasses". Der Nachlaß ist aber der ganze Nachlaß. Er ist daher erst dann geteilt, wenn alle Nachlaßgegenstände geteilt sind. Allein diese Auslegung entspricht dem Wortlaut der Norm. Wäre allerdings für § 2059 1 1 eine Auslegung maßgeblich, die sich innerhalb des Wortlauts der Norm bewegt, so könnte dessen Rechtsfolge - der Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit - leicht umgangen werden; die Miterben könnten ihre „strenge" Haftung in jedem Fall verhindern. Sie müßten nur Setzung nicht durch Teilung erfolgt - wird aber auch nicht über den Nachlaß, sondern über die Erbteile verfügt. 22 So, wenn der Besitz nach § 854 II übergeht, und in den Fällen der §§ 929 S. 2, 931.

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglicbkeit

297

einen einzigen, nicht notwendig wertvollen Nachlaßgegenstand ungeteilt lassen. Der Nachlaß wäre dann nicht geteilt, die Erbengemeinschaft würde vielmehr (an diesem Nachlaßgegenstand) fortbestehen. Die Miterben hätten somit nach wie vor die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 1 1. Sie hätten sie insbesondere dann, wenn sie die Erbauseinandersetzung nach der gesetzlichen Methode betreiben, denn gem. § 2047 II bleiben bestimmte Schriftstücke - sofern vorhanden - ungeteilt. U m zu vermeiden, daß § 205911 auf diese Weise leerläuft, ist eine Auslegung geboten, die über den Wortlaut hinausgeht, d.h. die N o r m ist berichtigend auszulegen. Es ist zu fragen, wieviele Nachlaßgegenstände nach Sinn und Zweck der N o r m geteilt sein müssen, damit die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit wegfällt 23 .

2. Sinn und Zweck des § 2059 11 a) Stand der

Meinungen

Zum Sinn und Zweck des § 2059 I 1 finden sich in Rechtsprechung und Literatur unterschiedliche Ansichten. Dabei wird teilweise an die „mildere" Haftung vor der Teilung, teilweise an die „strengere" Haftung 2 4 nach der Teilung angeknüpft; teilweise wird der Sinn und Zweck aus der Position der Miterben heraus begründet, teilweise aus der der Nachlaßgläubiger. So dient die mildere Haftung nach einem Ansatz dem Schutz der Miterben. Dieser sei erforderlich, weil die Miterben über die Nachlaßgegenstände vor der Teilung nur gemeinsam (§ 2040 I) und damit erschwert verfügen könnten; der einzelne Miterbe könne auf diese Weise die zur Schuldentilgung erforderlichen Mittel nicht aus dem Nachlaß beschaffen 25 . Ergänzend wird geltend gemacht, der einzelne Miterbe sei durch § 2062 1. HS gehindert, ohne Mitwirkung der übrigen die seine Haftung gem. § 1975 auf den Nachlaß beschränkende Nachlaßverwaltung zu beantragen 26 .

23 Hinsichtlich des Restnachlasses wandelt sich die Gesamthandsgemeinschaft also nicht in eine Bruchteilsgemeinschaft um, wie Bräcklein, NJW1967,431,432 meint, der hierin den Grund sieht, warum die Teilung - entgegen allen anderen Ansichten - nicht nur nach objektiven, sondern auch nach subjektiven Kriterien bestimmt werden müsse (dazu o. S. 294f.). 24 Die Bezeichnung der Haftung als milder oder strenger bezieht sich hier nur auf § 2059 1 1 selbst: Milder ist die Haftung mit dem Weigerungsrecht, strenger ist die Haftung ohne das Weigerungsrecht. Zum Vergleich mit der Position des Alleinerben s.u. S. 298-300. 25 Dauner-Lieb, S. 423 f.; MünchKomm/Döiz, § 2059 Rn. 2; Planck/Ebbecke, § 2059 Anm. 1; Lange/Kucbinke, § 50 IV 1 (S. 1215); Staudinger 13 / Marotzke, § 2058 Rn. 2. In diesem Sinne bereits Protokolle V, S. 871, 873; Denkschrift, S. 410f. 26 Dauner-Lieb, S. 424; Planck/Ebbecke, §2059 Anm. 1; Staudinger 13 / Marotzke, §2059 Rn. 2.

298

Teil 4: Die Haftung der Miterben

Nach einem anderen, auf die Position der Nachlaßgläubiger abstellenden Ansatz ist entscheidend, daß im Falle einer Erbengemeinschaft der Nachlaß vom Eigenvermögen der Miterben rechtlich getrennt ist, während sich beim Alleinerben der Nachlaß mit dem Eigenvermögen vermischt 27 . Im Falle einer Erbengemeinschaft hätten die Nachlaßgläubiger auf diese Weise die Möglichkeit, sich aus dem Vermögen des Erblassers zu befriedigen. Der Zugriff auf den Nachlaß müsse für die Nachlaßgläubiger genügen, da sie sonst durch den Tod des Erblassers besser gestellt würden, wenn sie ohne die Haftungsbeschränkung zusätzlich auf das Eigenvermögen der Miterben - und dadurch (anders als beim Alleinerben) auf das Eigenvermögen mehrerer Personen - zugreifen könnten 28 . Soweit bei der strengeren Haftung nach § 2059 1 1 angeknüpft wird, um den Sinn und Zweck der N o r m zu erschließen, wird ihr eine Straffunktion beigemessen. Die Miterben sollten dazu angehalten werden, vor der Teilung die Nachlaßschulden zu begleichen, wie es in § 2046 vorgesehen ist29. Auf diese Weise dient § 2059 I 1 dem Schutz der Gläubiger. b) Eigener

Ansatz

Der Sinn und Zweck des § 2059 I 1 erschließt sich aus einem Vergleich der Position des Alleinerben mit der des Miterben. Der Fall des Alleinerben ist im Gesetz als „Normalfall" geregelt. Der Alleinerbe hat bei Inanspruchnahme durch Nachlaßgläubiger verschiedene Verteidigungsmöglichkeiten: aus §§ 195830, 201431, 201532, 197333, 197434, 197535, 198936, 1990f. 37 , 199 238.

27

Vgl. auch Schröder, JZ 1978, 379, 385. V g l . M ü n c h K o m m / D ä i z , § 2059Rn. 2; BGB-RGRK/Ärege/, § 2059Rn. 2;Staudinger 1 3 / Marotzke, § 2059 Rn. 2. 29 Vgl. B G H Z 71, 180, 188; Lange/Kuchinke, § 50 V 1 (S. 1220); Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2058 Rn. 3; Strohal, II § 89 I (S. 346); so auch bereits Protokolle V, S. 871; Denkschrift, S. 411; vgl. auch Protokolle VI, S. 343; ablehnend Siber, S. 114. 30 Keine gerichtliche Geltendmachung von Nachlaßverbindlichkeiten gegen den Erben, solange dieser die Erbschaft weder angenommen noch ausgeschlagen hat. 31 Sog. Dreimonatseinrede: bis zum Ablauf der ersten drei Monate nach Annahme der Erbschaft - bzw. bis zur Inventarerrichtung - bestehendes Weigerungsrecht des Erben. 32 Einrede des schwebenden Aufgebotsverfahrens: bis zur Beendigung des Aufgebotsverfahrens bestehendes Weigerungsrecht des Erben, sofern dieser den Aufgebotsantrag fristgemäß gestellt hat und der Antrag zugelassen ist. 33 Sog. Erschöpfungseinrede: gegenüber im Aufgebotsverfahren ausgeschlossenen Nachlaßgläubigern bestehendes Weigerungsrecht des Erben, sofern der Nachlaß durch die Befriedigung der nicht ausgeschlossenen Gläubiger erschöpft wird; Beschränkung der Haftung auf den Nachlaßüberschuß gegenüber ausgeschlossenen Nachlaßgläubigern. 34 Sog. Versäumungseinrede: gegenüber Nachlaßgläubigern, die ihre Forderung erst nach Ablauf von fünf Jahren nach dem Erbfall geltend machen, bestehendes Weigerungsrecht des Erben, sofern der Nachlaß durch die Befriedigung der in einem etwaigen Aufgebotsverfahren 28

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

299

Billigt § 2059 I 1 dem Miterben ein weiteres Leistungsverweigerungsrecht zu, so ist zu fragen, warum der Miterbe neben den allgemeinen erbrechtlichen Verteidigungsmöglichkeiten, insbesondere Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten, eine weitere Haftungsbeschränkungsmöglichkeit benötigt. In diesem Zusammenhang kommt in der Tat ein Aspekt zum Tragen, auf den in der Literatur abgestellt wird 39 . Der Miterbe schuldet gem. §§ 2058,421 grundsätzlich 40 in gleicher Weise wie der Alleinerbe (§ 19671) Begleichung der Nachlaßverbindlichkeiten in voller Höhe. Doch der Miterbe kann nicht wie der Alleinerbe dafür sorgen, daß die Nachlaßverbindlichkeiten aus dem Nachlaß berichtigt werden. Der Alleinerbe kann dem Herausgabe-, Ubereignungs- oder Abtretungsverlangen eines Nachlaßgläubigers nachkommen. Er kann auch Zahlungsforderungen mit liquiden Nachlaßmitteln begleichen oder indem er andere Nachlaßgegenstände verwertet und zur Begleichung der Nachlaßschulden verwendet. Der Alleinerbe kann auf diese Weise einer Vollstreckung der Nachlaßgläubiger - auch der Vollstreckung in sein sonstiges, d.h. ihm außer dem Nachlaß noch zustehendes Vermögen 41 - zuvorkommen und somit sein sonstiges Vermögen schützen. Demgegenüber kann ein Miterbe wegen § 2040 Abs. 1 ohne Mitwirkung der übrigen Miterben über Nachlaßgegenstände nicht verfügen und diese nicht verwerten42. Zwar kann er seine Miterben aus § 2038 12 1. HS zur Mitwirkung verklagen. Aber in der Regel wird nicht die Zeit sein, die Dauer eines Prozesses abzuwarten, wenn ein Gläubiger Befriedigung einer fälligen Nachlaßforderung verlangt. Der Miterbe läuft somit Gefahr, daß der nicht ausgeschlossenen Gläubiger erschöpft wird; Beschränkung der Haftung auf den Nachlaßüberschuß gegenüber derart säumigen Gläubigern. 35 Beschränkung der Haftung auf den Nachlaß, wenn die Nachlaßverwaltung angeordnet oder das Nachlaßinsolvenzverfahren eröffnet ist. 36 Sog. Erschöpfungseinrede: Bei Beendigung des Nachlaßinsolvenzverfahrens „durch Verteilung der Masse" (vgl. Staudinger13 /Marotzke, § 1989 Rn. 6) oder „durch einen Insolvenzplan" (vgl. Staudinger 13 / Marotzke, § 1989 Rn. 13) bestehendes Weigerungsrecht des Erben gegenüber noch nicht (voll) befriedigten Nachlaßgläubigern, soweit der Nachlaß durch das Insolvenzverfahren erschöpft wird; Beschränkung der Haftung auf den Nachlaßrest. 37 Beschränkung der Haftung auf den Nachlaß, wenn die Anordnung der Nachlaßverwaltung oder die Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens wegen Mangels einer den Kosten entsprechenden Masse nicht tunlich ist oder aus diesem Grunde die Nachlaßverwaltung aufgehoben oder das Insolvenzverfahren eingestellt wird. 38 Sog. Uberlastungseinrede: Beschränkung der Haftung auf den Nachlaß, wenn dieser durch Vermächtnisse und Auflagen überschuldet ist. 3 9 S.o. S. 297. 40 D.h. für gemeinschaftliche Nachlaß Verbindlichkeiten, s. § 2058. 41 Bei Forderungen, die auf Herausgabe, Eigentumsverschaffung oder Abtretung gerichtet sind, kommt eine Vollstreckung in das sonstige Vermögen in Betracht, wenn der Nachlaßgläubiger nach § 326 vorgeht. 42 § 205911 will nicht erst- wie Westermann, AcP 173 (1973), 24,31 meint-die Unsicherheit beseitigen, ob der Miterbe, aus dessen Privatvermögen sich ein Nachlaßgläubiger in voller Höhe befriedigt hat, mit eventuellen Ausgleichsansprüchen gegen die übrigen Miterben noch zum Zuge kommt. S. zu diesem Aspekt auch u. S. 321 f.

300

Teil 4: Die Haftung der Miterben

Nachlaßgläubiger die Vollstreckung betreibt - in den Nachlaß oder in das Eigenvermögen des Miterben. Entsprechendes gilt im Hinblick auf eine Beantragung der Nachlaßverwaltung, deren Anordnung gem. § 1975 zu einer Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß führt. Der Alleinerbe kann gem. § 19811 die Anordnung der Nachlaßverwaltung beantragen, der Miterbe bedarf hierfür gem. § 2062 1. HS der Mitwirkung der übrigen Miterben. Der Miterbe kann somit als einzelner wiederum nicht dafür sorgen, daß allein der Nachlaß für die Nachlaßverbindlichkeiten haftet 43 . § 2059 I 1 dient auf diese Weise dem Schutz des Miterben. Die N o r m bezweckt den Schutz des Vermögens, das der Miterbe unabhängig vom Erbfall hat, vor Vollstreckung. § 20591 1 legt eine gegenüber der Position des Alleinerben mildere Haftung fest. Die mit der Teilung eintretende „strengere" Haftung entspricht dem gesetzlichen Normalfall des Alleinerben. Alle übrigen Aspekte des § 2059 I 1 - seine Straffunktion und der Schutz der Nachlaßgläubiger 44 machen nicht den eigentlichen Sinn und Zweck dieser N o r m aus. Sie sind vielmehr nur eine weitere Folge der Regelung. c) Folgerungen für die Auslegung in § 205911

des Begriffs „ Teilung des Nachlasses"

§ 2059 I 1 ist demnach aus dem Sinn und Zweck heraus auszulegen, den Miterben mit seinem Vermögen zu schützen, das er unabhängig vom Erbfall hat. Der Miterbe bedarf dieses Schutzes, zum einen weil er für die Nachlaßverbindlichkeiten in voller Höhe haftet und zu ihrer Begleichung nicht allein über Nachlaßgegenstände verfügen kann 45 , zum anderen weil er nicht allein die seine Haftung auf den Nachlaß beschränkende Nachlaßverwaltung beantragen kann. Aus dem erstgenannten Aspekt 46 ergibt sich, daß der Nachlaß i.S.d.

43

Zwar führt gem. § 1975 auch die Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens zu einer Beschränkung der Haftung auf den Nachlaß, und den Antrag auf Eröffnung des Verfahrens kann gem. § 317 I, II InsO auch ein einzelner Miterbe stellen. Die Eröffnung setzt aber gem. § 320 InsO die Uberschuldung, Zahlungsunfähigkeit oder drohende Zahlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft voraus. Liegt diese Voraussetzung nicht vor, so kann der einzelne Miterbe nicht die Haftungsbeschränkung nach § 1975 herbeiführen. 44 Zur Bedeutung der Gläubigerinteressen für die Auslegung des § 2059 1 1 s.u. S. 305. 45 Da § 2059 11 den Miterben gerade wegen der nur gemeinschaftlichen Verfügungsbefugnis über Nachlaßgegenstände schützt, kommt es für die Frage, ob Nachlaßgegenstände geteilt sind (s. dazu o. S. 293-295), darauf an, ob die gemeinschaftliche Verfügungsbefugnis über den jeweiligen Nachlaßgegenstand noch besteht oder nicht. Deshalb genügt die schuldrechtliche Zuordnung nicht für eine Teilung, sondern es muß über den Nachlaßgegenstand auch verfügt worden sein, da die Erbengemeinschaft erst dadurch die Verfügungsbefugnis verliert und der Zuweisungsadressat sie - als ausschließlich ihm zustehende Befugnis - erlangt. 46 Zu den Folgerungen des zweiten Aspekts für die Auslegung des § 2059 I 1 s.u. S. 314f.

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

301

§ 2059 1 1 dann geteilt ist, wenn so viele Nachlaßgegenstände geteilt sind47, daß der Rest nicht mehr zur Schuldentilgung ausreicht. Denn bis zu diesem Zeitpunkt konnte der Miterbe zwar ebenfalls nicht dafür sorgen, daß unter Verwendung von Nachlaßgegenständen die Nachlaßverbindlichkeiten getilgt wurden. Aber er mußte auch keiner Teilung zustimmen, bei der so wenig Nachlaßgegenstände verblieben, daß sie nicht mehr zur Schuldentilgung ausreichten. Er konnte seine zur Vornahme der Teilung erforderliche Mitwirkung vielmehr wegen § 2046 II 4 8 verweigern. Daher ist der Miterbe ab diesem Zeitpunkt nicht mehr durch die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit des § 205911 zu schützen. Der Ansicht von Manfred Wolf u. a.49 ist daher zuzustimmen. 3.

Gegenargumente

a) Summierung

von Aufgebot und

Inventar

Gegen diese Folgerung wird eingewandt, der sich daraus ergebende Teilungsbegriff sei unpraktikabel. Das Ausmaß der Nachlaßverbindlichkeiten werde häufig völlig unklar sein. Die erforderliche Aufklärung über Nachlaßverbindlichkeiten und Nachlaßgegenstände komme einer Summierung von Aufgebot und Inventar gleich. Eine derartige Aufklärungslast könne keinem Beteiligten, insbesondere keinem Miterben aufgebürdet werden 50 . Dieser Vorwurf betrifft die Frage, von wem und wie die Voraussetzungen des § 2059 I 1 darzulegen und zu beweisen sind. Die Norm billigt dem Miterben, der an sich gem. §§ 2058, 421 für die Verbindlichkeit haftet, unter bestimmten Voraussetzungen das Recht zu, eine Berichtigung der Verbindlichkeit aus seinem Eigenvermögen zu verweigern. Das Gesetz gewährt dem Miterben somit eine aufschiebende Einrede51. Die Darlegungs- und Beweislast für eine Einrede

47 Werden Nachlaßgegenstände an Dritte veräußert, so tritt gem. § 2041 S. 1 der Erlös an ihre Stelle. Für die Teilung nach § 2059 I 1 ist diese Auseinandersetzungsmaßnahme erst dann von Bedeutung, wenn der Erlös unter den Miterben verteilt worden ist, vgl. Lange/Kuchinke, § 50 IV 1 (S. 1216). 48 Zur Bedeutung dieser N o r m s.o. S. 206f. 49 S.o. S. 295 mit Fn. 19. 50 M ü n c h K o m m / D ü t z , § 2059 Rn. 4. 51 Es handelt sich - wie in den Fällen der §§ 1975, 1990 I 1, 1992 S. 1 - um eine prozessuale Einrede, O L G Dresden, OLGRspr. 4,120,121; SoergeV2 / Manfred Wolf § 2059 Rn. 5; differenzierend Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2059 Rn. 10f. (auch materiell-rechtliche Einrede). Aufgrund §§ 780, 795 S. 1 Z P O muß sie im Vollstreckungstitel vorbehalten werden, und der Miterbe kann dann in der Zwangsvollstreckung gem. §§ 781, 785 Z P O (Vollstreckungsgegenklage) einen Zugriff des Nachlaßgläubigers in sein Eigenvermögen abwehren. Die Geltendmachung der Einrede aus § 2059 I 1 wird bereits durch den allgemeinen Vorbehalt des § 780 Z P O gewahrt; der Vorbehalt braucht weder auf § 2059 I 1 Bezug zu nehmen, noch die Beschränkung auf den Erbteil erwähnen, vgl. M ü n c h K o m m / Dütz, §2059 Rn. 14; Soergel 12 / Manfred Wolf §2059 Rn. 5 m. w. N .

302

Teil 4: Die Haftung

der

Miterben

trifft grundsätzlich denjenigen, der sie geltend macht 5 2 . Das bedeutet, der in Anspruch genommene Miterbe 5 3 muß darlegen und beweisen, daß der Nachlaß noch nicht geteilt ist 5 4 . D i e Ungeteiltheit des Nachlasses läßt sich auf zwei verschiedene Arten darlegen und beweisen. Sie ist erwiesen, wenn noch kein Nachlaßgegenstand geteilt worden ist. Haben die Miterben dagegen bereits mit der Teilung begonnen, kommt es auf dreierlei an: Zum einen ist darzulegen und zu beweisen, welche Nachlaßgegenstände noch in der Hand der Erbengemeinschaft vorhanden sind und in welcher H ö h e sich aus ihnen flüssige Mittel im Wege der Verwertung erzielen lassen. Zum anderen ist darzulegen und zu beweisen, welche N a c h laßverbindlichkeiten bestehen 5 5 . Aus der Gegenüberstellung von Nachlaßgegenständen und Nachlaßverbindlichkeiten muß sich schließlich ergeben, daß die durch Verwertung von Nachlaßgegenständen zu erzielenden Mittel die N a c h laßverbindlichkeiten abdecken. Wenn hiergegen eingewandt wird, diese Aufklärung k o m m e einer Summierung von Aufgebot und Inventar gleich, so ist dem entgegenzuhalten, daß zur Darlegung der Ungeteiltheit und zu deren Nachweis weder ein Aufgebot noch ein Inventar erforderlich ist 56 und daß eine entsprechende Aufklärung für den in Anspruch genommenen Miterben nicht unzumutbar ist 5 7 .

Vgl. B G H , N J W 1986, 2426, 2427; Thomas/Putzo/Thomas, Vorbem. § 284 Rn. 23. Da die Einrede im Vollstreckungstitel nur vorbehalten wird und in der Zwangsvollstreckung vom Miterben durch Vollstreckungsgegenklage geltend zu machen ist (s. o. S. 301 Fn. 51), ist der entscheidende Zeitpunkt grundsätzlich der der Vollstreckung, d. h. der Nachlaß muß zum Zeitpunkt der Vollstreckung noch ungeteilt sein. In dem Rechtsstreit, in dem der Vollstrekkungstitel ergeht, muß das Gericht nicht prüfen, ob die Einrede begründet ist, kann es aber, R G Z 77, 245; Thomas/Putzo/Putzo, § 780 Rn. 8. Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, daß bereits die Teilung des Nachlasses eingetreten ist, so ist der Vorbehalt nicht im Urteil aufzunehmen, Thomas/Putzo/Putzo, § 780 Rn. 8. 54 So auch R G , WarnRspr. 1914 Nr. 300 (S. 428); K G , OLGRspr. 11, 117; Palandt 59 / Edenhofer, § 2 0 5 9 Rn. 2; B G B - R G R K / K r e g e l , § 2 0 5 9 Rn. 8, 14; S o e r g e l 1 2 / M a n f r e d Wolf, § 2 0 5 9 Rn. 5. A.A. Planck /Ebbecke, § 2058 Anm. 3 m. w.N. zu dieser älteren Gegenansicht: Der Nachlaßgläubiger habe den Beweis für die Teilung zu führen; aus der Fassung des § 2058 könne nicht etwa entnommen werden, daß die unbeschränkte Haftung des Miterben die allgemeine Regel bilde und demgemäß dieser, um von der Inanspruchnahme seines Eigenvermögens frei zu sein, die Ungeteiltheit des Nachlasses zu behaupten und zu beweisen habe. Hiergegen, nämlich zur unbeschränkten Haftung als gesetzlichem „Normalfall", s.o. S. 298-300. 55 Beides erfordert weitgehend eine rechtliche, weniger eine tatsächliche Klärung. O b ein Gegenstand zum Nachlaß gehört oder ob eine Nachlaßverbindlichkeit besteht, ist Rechts-, nicht Tatfrage und daher einem Beweis nicht zugänglich. Dem Beweis unterliegen aber tatsächliche Voraussetzungen dieser Rechtsfragen, etwa wenn streitig ist, ob die Erbengemeinschaft an einen Nachlaßgläubiger gezahlt hat (so daß die Forderung erfüllt und damit erloschen ist, § 362 I). 56 S. dazu ausführlich noch u. S. 306-309. 57 S.u. S. 311 f. 52

53

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

b) Bereits beim Erb fall überschuldeter

303

Nachlaß

Gegen die hier vertretene Ansicht wird weiter eingewandt, die Miterben müßten auch sonst nicht bereits bei einem Nachlaß, der von Anfang an keine Sicherheit biete, mit ihrem Eigenvermögen einstehen 58 . Hieran ist richtig, daß im Falle eines überschuldeten Nachlasses die Beantragung des Nachlaßinsolvenzverfahrens einen Weg bildet, die Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß zu erreichen (vgl. § 1975). Die Beantragung des Nachlaßinsolvenzverfahrens stellt allerdings gerade das für überschuldete Nachlässe vorgesehene Mittel dar, das Eigenvermögen vor Vollstreckung zu schützen 59 , sofern wegen des hohen Schuldenstandes nicht bereits die Ausschlagung der Erbschaft (§§ 1942 ff.) erfolgt. Auch gilt dies für Miterben genauso wie für den Alleinerben: Gem. § 317 I InsO kann jeder Miterbe die Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens allein beantragen. Daß diese Möglichkeit der Haftungsbeschränkung besteht, bedeutet gerade nicht, daß andere Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten, die eben auch aus anderen Gründen gewährt werden, bei von Anfang an überschuldeten Nachlässen in gleicher Weise begründet sein müßten. § 2059 I 1 regelt nicht - wie § 1975 im Hinblick auf das Nachlaßinsolvenzverfahren - speziell auch die Situation von Anfang an überschuldeter Nachlässe. Diese bilden im Rahmen des § 2059 I 1 vielmehr einen Sonderfall. O b die Einrede aus § 2059 I 1 auch in diesem Fall besteht, ist nach dem Sinn und Zweck dieser Norm zu beurteilen 60 . Der „Normalfall" des § 20591 1 ist der, daß die Miterben die Überschuldung - durch Teilung vor Schuldenbegleichung - selbst herbeiführen. Zwar kann sich auch der Fall ergeben, daß der aktive Nachlaß von Anfang an die Nachlaßschulden nicht deckt; die Haftung des (oder der) Erben ist dann - die Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens vorausgesetzt - auf den Nachlaß beschränkt. Daraus folgt aber nicht, daß der Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit nach § 2059 I 1 nicht davon abhängen dürfte, daß die Nachlaß Verbindlichkeiten den aktiven Nachlaß übersteigen.

4. Weitere Argumente gegen die herrschende

Meinung

Abgesehen davon, daß Sinn und Zweck des § 2 0 5 9 1 1 - wie ausgeführt61 - für die hier vertretene Ansicht sprechen, ist das Teilungskonzept der herrschenden Meinung auch aus weiteren Gründen abzulehnen.

58 59 60 61

MünchKomm/Darz, § 2059 Rn. 4. S. auch u . S . 315. S. dazu u. S. 314f. S.o. S. 298-301.

304

Teil 4: Die Haftung der Miterben

a) Sachwidrigkeit

einer festen Grenze für den Eintritt der

Nachlaßteilung

Die hier vertretene Ansicht ist nicht generell strenger für die Miterben als die herrschende Meinung. Vielmehr kann die Erhaltung der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 1 1 mehr oder weniger im Nachlaß verbliebene Gegenstände erfordern, je nachdem, wie hoch die noch unberichtigten Nachlaßverbindlichkeiten sind. Nach herrschender Meinung besteht demgegenüber eine feste Grenze: Die Erbengemeinschaft muß in ihren wesentlichen Bestandteilen als aufgelöst erscheinen 62 . Dabei geht es beiden Ansichten um den gleichen Zweck, nämlich darum, die Miterben zu schützen, die zunächst die Nachlaßgläubiger befriedigen und dann erst den Nachlaß unter sich aufteilen. Die herrschende Meinung geht hierbei lediglich gröber vor als die hier vertretene Ansicht, weil sie eine pauschale Grenze festlegt und nicht auf das Ausmaß der Verbindlichkeiten im konkreten Fall abstellt. Eine feste, d.h. unabhängig von den Nachlaßschulden bestehende Grenze für die Nachlaßteilung widerspricht dem Sinn des § 2059 I 1. Denn in diesem Fall könnten die Miterben die Erbengemeinschaft auch bei sehr hohen Nachlaßverbindlichkeiten „ausplündern" und mit der Verteilung aufhören, kurz bevor die Teilung des Nachlasses „im wesentlichen" erreicht ist. Am Nachlaßrest könnten sie die Erbengemeinschaft auf Dauer fortsetzen. Sie hätten auf diese Weise in weitem Umfang Nachlaßgegenstände zu Eigenvermögen erhalten, müßten aber dennoch nicht unbeschränkt haften, wie es ein Alleinerbe täte.

b) Mangelnde Klarheit der Kriterien für den Eintritt der

Nachlaßteilung

Nach der hier vertretenen Ansicht läßt sich der Eintritt der Teilung nach klaren Kriterien (ungeteilte Nachlaßgegenstände, bestehende Nachlaßverbindlichkeiten) bestimmen. Demgegenüber ist die von der herrschenden Meinung befürwortete Grenze unsicher: Die Teilung sei vollzogen, wenn das ursprüngliche Sondervermögen „praktisch" aufgelöst sei und das im Gesamthandsvermögen Verbliebene „nicht mehr als ,der Nachlaß' erscheine" 63 . Wann das Sondervermögen praktisch aufgelöst ist und wann das im Gesamthandsvermögen Verbliebenen nicht mehr als der Nachlaß erscheint, wird nicht näher erläutert, sondern es werden nur Beispiele genannt. An diesen Beispielen wird deutlich, daß die verschiedenen Vertreter der herrschenden Meinung keinen einheitlichen Maßstab anlegen. So steht es nach einer Ansicht einer Teilung nicht entgegen, wenn die Erbengemeinschaft an einem Hausgrundstück oder einem Erwerbsgeschäft weiterbesteht; das seien nur „einzelne Nachlaßgegenstände" 64 . Nach a.A. kann von einer Teilung des Nachlasses grundsätzlich 62 63 64

S.o. S. 294. S.o. S. 294. MünchKomm / Dütz, § 2059 Rn. 4; BGB-RGRK/Ärege/, § 2059 Rn. 5.

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

305

keine Rede sein, solange noch nennenswerte Vermögensstücke der gesamthänderischen Bindung an die Miterben unterliegen65. c) Beeinträchtigung

von Interessen

der

Nachlaßgläubiger

Die zum Schutz der Miterben eingeführte Haftungsbeschränkungsmöglichkeit des § 205911 darf nicht so weit gehen, daß Interessen der Nachlaßgläubiger regelungswidrig beeinträchtigt werden. Deren Schutz dient § 2058, der die gesamtschuldnerische Haftung der Miterben für Nachlaßverbindlichkeiten - im Gegensatz zur teilschuldnerischen - anordnet: Dadurch soll eine Schlechterstellung der Nachlaßgläubiger vermieden werden, denn zur Aufteilung des Schuldverhältnisses auf mehrere Personen wäre auch der Erblasser zu Lebzeiten nicht berechtigt gewesen66. Die Einschränkung der gesamtschuldnerischen Haftung durch § 2059 I 1 läßt sich nur rechtfertigen, weil den Nachlaßgläubigern gem. § 2059 II auf jeden Fall der Nachlaß als Haftungsobjekt zur Verfügung steht, diese Haftungsmasse das gesamte (ehemalige) Vermögen eines Einzelschuldners - des Erblassers darstellt und vom Eigenvermögen der Miterben rechtlich getrennt ist, so daß keine amtliche Nachlaßabsonderung wie bei anderen Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten (§ 1975) nötig ist. Diese Rechtfertigung des § 20591 1 läuft allerdings leer, wenn der Nachlaß als den Nachlaßgläubigern zur Verfügung stehende Haftungsmasse geschmälert wird. Die Grenze ist erreicht, wenn nicht mehr alle Nachlaßgläubiger volle Befriedigung aus dem Nachlaß erlangen können. Das kann passieren, wenn für die Teilung des Nachlasses nach § 20591 1 darauf abgestellt wird, ob der Nachlaß „im wesentlichen" noch vorhanden ist oder nicht. Denn je nachdem, wie hoch die Nachlaßverbindlichkeiten sind, kann der Zeitpunkt, zu dem der Restnachlaß nicht zur vollen Befriedigung aller Nachlaßgläubiger ausreicht, bereits vorher eintreten. Demgegenüber ist nach der hier vertretenen Ansicht, die für den für § 205911 relevanten Zeitpunkt auf das Verhältnis zwischen Nachlaßgegenständen und Nachlaßforderungen abstellt, der Schutz der Gläubiger gewahrt.

5.

Zwischenergebnisse

§ 2059 I 1 dient dem Schutz des Miterben. Dieser kann - anders als der Alleinerbe - wegen § 2040 I nicht allein, d. h. ohne Mitwirkung der übrigen Miterben, über Nachlaßgegenstände verfügen und diese verwerten und auf diese Weise Nachlaßverbindlichkeiten aus dem Nachlaß begleichen. Ebensowenig kann der Miterbe gem. § 2062 1. HS allein die Anordnung der Nachlaß65 66

Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2059 Rn. 14. Protokolle V, S. 871; Riering, S. 54.

306

Teil 4: Die Haftung der Miterben

Verwaltung beantragen, die gem. § 1975 zu einer Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß führt. Durch die Einrede aus § 2059 I 1 wird das Vermögen, das der Miterbe unabhängig vom Erbfall hat, vor Vollstreckung geschützt. D e r Nachlaß ist i. S. d. § 2 0 5 9 1 1 dann geteilt, d. h. die Einrede entfällt, wenn so viele Nachlaßgegenstände geteilt sind, daß der Rest nicht mehr zur Schuldentilgung ausreicht.

6. Die Feststellung der

Nachlaßteilung

a) Beweiskraft von Aufgebot und Inventar Eine Durchführung des Aufgebotsverfahrens und eine Inventarerrichtung genügen nicht für den Nachweis der Ungeteiltheit des Nachlasses. Denn Aufgebot und Inventar erbringen keinen Beweis über die Zusammensetzung des aktiven und passiven Nachlasses. Das Aufgebot nach §§ 946 ff. Z P O - und ein solches ist auch das Aufgebot der Nachlaßgläubiger nach §§ 1970ff. B G B (vgl. § 989 Z P O ) - bedeutet eine öffentliche gerichtliche Aufforderung zur Anmeldung von Ansprüchen oder Rechten (§ 946 I Z P O ) . Es hat die Wirkung, daß sich bei Unterlassung der Anmeldung ein Rechtsnachteil ergibt (§ 946 I Z P O ) . Im Falle des Aufgebots der Nachlaßgläubiger besteht er darin, daß ein ausgeschlossener Gläubiger von dem Erben nur insoweit Befriedigung verlangen kann, als sich nach Befriedigung der nicht ausgeschlossenen Gläubiger noch ein Uberschuß ergibt (vgl. §§ 1973 I 1 B G B , 995 Z P O ) . Bei Miterben besteht ein weiterer Rechtsnachteil darin, daß jeder Miterbe nach der Teilung des Nachlasses dem ausgeschlossenen Gläubiger nur für den seinem Erbteil entsprechenden Teil der Verbindlichkeit haftet (vgl. §§ 2060 Nr. 1 B G B , 997 12 Z P O ) . D e r letztgenannte Rechtsnachteil ergibt sich auch bei einem sog. Privataufgebot nach § 2061 im Hinblick auf Nachlaßgläubiger, die die Anmeldefrist versäumt haben und deren Forderung dem in Anspruch genommenen Miterben zur Zeit der Nachlaßteilung auch nicht bekannt gewesen ist. Eine verbindliche vollständige Liste der Nachlaßverbindlichkeiten - wie sie zur Darlegung und zum Beweis der Ungeteiltheit des Nachlasses im Rahmen des § 2059 I 1 erforderlich ist - läßt sich durch das gerichtliche Aufgebotsverfahren nach §§ 946 ff. Z P O , 1970 ff. B G B und durch das Privataufgebot nach § 2061 dagegen nicht erlangen. Zwar ist gem. § 992 Z P O dem Antrag auf Erlaß eines gerichtlichen Aufgebots ein Verzeichnis der bekannten Nachlaßgläubiger beizufügen. D a es nur auf die bekannten Nachlaßgläubiger ankommt, erfaßt dieses Verzeichnis unter Umständen aber nicht alle Nachlaßgläubiger. Das Aufgebotsverfahren führt auch nicht zu einer Vervollständigung des Verzeichnisses, vielmehr können Gläubiger weiterhin unbekannt bleiben, indem sie sich nicht melden. Schließlich wird im Wege des Aufgebotsverfahrens nicht bewie-

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

307

sen, welche Nachlaß Verbindlichkeiten bestehen. Die Anmeldung einer Forderung sagt noch nichts darüber aus, ob ihre Geltendmachung berechtigt ist. O b die angemeldeten Forderungen bestehen und ob keine weiteren Forderungen als die angemeldeten bestehen, sind Rechtsfragen, die im Aufgebotsverfahren nicht entschieden werden. Das Inventar stellt ein Verzeichnis des Nachlasses dar, das der Erbe beim Nachlaßgericht einreicht (§ 1993). Durch das Einreichen des Verzeichnisses wird nicht bewiesen, daß die aufgeführten Gegenstände zum Nachlaß gehören. Es ergibt sich - sofern das Inventar rechtzeitig 67 errichtet worden ist - gem. § 2009 lediglich eine Vermutungswirkung: Zwischen dem Erben und den Nachlaßgläubigern wird vermutet, daß zur Zeit des Erbfalls weitere Nachlaßgegenstände als die angegebenen nicht vorhanden gewesen sind.

b) Aufgebot und Inventar als Hilfen bei der

Beweisführung

aa) Die Ungeteiltheit des Nachlasses als Folgerung aus einem Ausschlußurteil Ist im Aufgebotsverfahren ein Ausschlußurteil (§ 952 Z P O ) ergangen, so kann der in Anspruch genommene Miterbe darauf die Ungeteiltheit des Nachlasses stützen: Der Nachlaß ist nach der hier vertretenen Ansicht ungeteilt, wenn die vorhandenen Nachlaßgegenstände die Forderungen der nicht ausgeschlossenen Nachlaßgläubiger decken. Eventuelle weitere Nachlaßgläubiger müssen gem. § 1973 I 1 nur insoweit aus dem Nachlaß befriedigt werden, als noch Nachlaß vorhanden ist. Deckt der Nachlaß die nicht ausgeschlossenen Forderungen, so reicht er also auf jeden Fall zur Befriedigung aus. Daß die Einrede aus § 1973 I 1 bei der Frage nach der Ungeteiltheit des Nachlasses berücksichtigt werden muß, folgt aus Sinn und Zweck des Aufgebots und aus Sinn und Zweck der Einrede aus § 2059 I 1. Das Aufgebotsverfahren soll dem Erben die Entscheidung erleichtern, ob er die Anordnung einer Nachlaß Verwaltung oder die Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens beantragt und auf diesem Wege eine Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß erreicht (§ 1975) 68 . Unabhängig davon will das Aufgebot den Erben durch die Einrede aus § 1973 I 1 vor der Gefahr bewahren, daß unbekannte Nachlaßgläubiger auf sein Eigenvermögen zugreifen, wenn der Nachlaß zu ihrer Befriedigung nicht ausreicht 69 . Das Aufgebotsverfahren soll dem Erben somit eine gewisse Sicherheit im Hinblick auf sein Eigenvermögen verschaffen. Diese Sicherheit muß auch Miterben zugutekommen, die den Nachlaß bereits teilen 6 7 Das Inventar muß vor Ablauf einer eventuell bestimmten Inventarfrist (§§ 1994 ff.) oder ohne erfolgte Fristsetzung errichtet worden sein. 68 Vgl. Motive V, S. 643; Staudinger 13 /Marotzke, § 1970 Rn. 1. 6 9 Vgl. Staudinger 1 3 /Marotzke, § 1970 Rn. 1.

308

Teil 4: Die Haftung der Miterben

wollen, soweit er nicht zur Begleichung von Nachlaßverbindlichkeiten benötigt wird. § 2059 I 1 will den Miterben schützen, der zur Begleichung von Nachlaßverbindlichkeiten nicht allein über Nachlaßgegenstände verfügen kann, um auf diese Weise eine Vollstreckung in sein Eigenvermögen zu vermeiden70. Ist im Aufgebotsverfahren ein Ausschlußurteil ergangen, so besteht wegen der Einrede aus § 1973 1 1 für die Miterben kein Anlaß, mehr verwertbare Nachlaßgegenstände ungeteilt zu lassen, als zur Befriedigung der nicht ausgeschlossenen Nachlaßgläubiger nötig ist. Daher sind Miterben auch dann im Rahmen des § 2059 1 1 schutzwürdig, wenn sie die Teilung so weit betrieben haben, daß der ungeteilte Nachlaßrest zwar noch zur Befriedigung der nicht ausgeschlossenen Nachlaßgläubiger, nicht aber zur Befriedigung ausgeschlossener Nachlaßgläubiger ausreicht. Daß der Miterbe den Beweis der Ungeteiltheit unter Umständen ausgehend von einem Ausschlußurteil führen kann, verpflichtet ihn aber nicht dazu, das Aufgebotsverfahren auch durchzuführen, wenn er die Einrede aus § 2059 I 1 erhebt. § 2059 I 1 schreibt kein spezielles Beweismittel vor, vielmehr kann der Beweis mit allen auch sonst zulässigen Beweismitteln, d.h. mit den in §§ 355ff. Z P O genannten geführt werden. Aufgrund eines im Aufgebotsverfahren ergangenen Ausschlußurteils steht fest, welchen Gläubigern der Nachlaß haftet und daß der Erbe die Befriedigung sonstiger Nachlaßgläubiger insofern verweigern kann, als der Nachlaß durch die Befriedigung der nicht ausgeschlossenen Gläubiger erschöpft wird 71 . Ein Miterbe, der § 205911 geltend machen will, kann nicht gezwungen werden, den Kreis der Nachlaßgläubiger auf diese Weise einzuschränken. Durch das im Aufgebotsverfahren ergangene Ausschlußurteil wird nicht nur das Eigenvermögen des Erben vor dem Zugriff der Nachlaßgläubiger geschützt; vielmehr kann der Erbe die Leistung insgesamt verweigern, wenn und soweit feststeht, daß der Nachlaß zur Befriedigung des fordernden Gläubigers nicht ausreicht72. Dieses Ergebnis geht über den Inhalt des § 20591 1 hinaus, der es dem Miterben ermöglicht, eine Vollstreckung in sein Eigenvermögen vorläufig zu verhindern. Ein genereller Ausschluß von Nachlaßgläubigern wird durch die Einrede aus § 2059 I 1 nicht angestrebt. Es ist nicht im Sinne dieser Norm, wenn die dort vorgesehene Haftungsbeschränkung nur dadurch erreicht werden kann, daß eine noch weitergehende Haftungsbeschränkung herbeigeführt wird. bb) Keine Beweiserleichterung

infolge der Vermutungswirkung

des $ 2009

Das Inventar führt im Rahmen des § 205911 für den Miterben nicht zu einer vergleichbaren Erleichterung der Beweisführung wie bei anderen Leistungs70 71 72

S.o. S. 299f. S.o. S. 306. Vgl. Staudinger 13 /Marotzke, § 1973 Rn. 1.

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

309

verweigerungsrechten. Bei den Einreden aus §§ 1973 1 1,1974 1 1,1989,1990 I S. 1,1992 S. 1 ergibt sich eine Beweiserleichterung aus der Vermutungswirkung des § 2009 73 . Die Vermutung, daß weitere Nachlaßgegenstände als die im Inventar angegebenen nicht vorhanden gewesen sind, bezieht sich zwar auf den Zeitpunkt des Erbfalls, sie erleichtert dem Erben die Beweisführung aber auch bezüglich des Nachlaßbestandes zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme 74 . Es geht bei den genannten Einreden darum, daß der Nachlaß zur Befriedigung nicht ausreicht und daß ein Gegenstand, der vom Vollstreckungszugriff befreit werden soll, nicht zum Nachlaß, sondern zum Eigenvermögen des Erben gehört. Demgegenüber ist dem Miterben im Rahmen des § 205911 daran gelegen, möglichst viele Nachlaßgegenstände nachweisen zu können. Denn je umfangreicher der ungeteilte Restnachlaß ist, desto eher wird er zur Befriedigung der Nachlaßgläubiger ausreichen. Die Vermutungswirkung des § 2009 dient dem Miterben beim Nachweis der Ungeteiltheit daher gerade nicht.

cc) Aufklärungswert

von Inventar und

Aufgebot

Das Inventar und auch das Aufgebot können aber aus anderen Gründen zur Klärung beitragen, ob der Nachlaß geteilt ist. Das Inventar dient insofern einer Aufklärung des aktiven und auch des passiven Nachlasses, als bei der Aufnahme des Inventars zwingend eine amtliche Mitwirkung erforderlich ist (vgl. §§2002, 2003 I I ) . Das bietet eine gewisse Gewähr für die Richtigkeit der Angaben. Das Aufgebot dient insofern einer Aufklärung des Schuldenstandes, als es den vom Erben angegebenen Nachlaßgläubigern, deren Wohnort bekannt ist, von Amts wegen zugestellt wird (§ 994 II 1 ZPO). Indem ein Nachlaßgläubiger seine Forderung anmeldet, nimmt er dazu Stellung, ob die Forderung besteht und in welcher Höhe. Er hat auf jeden Fall Gegenstand und Grund der Forderung anzugeben (§ 99611 ZPO) und urkundliche Beweisstücke beizufügen (§ 996 12 ZPO). Hierdurch wird die Grundlage für die Beurteilung erweitert, welche Nachlaß Verbindlichkeiten bestehen. Auch diese Umstände zwingen den Miterben aber nicht dazu, die Darlegung und den Beweis der Ungeteiltheit auf ein Inventar und ein Aufgebot zu stützen. Eine Behauptung ist bewiesen, wenn das Gericht von ihrer Wahrheit überzeugt ist (vgl. § 2861 1 ZPO). Gelingt es dem Miterben ohne Errichtung eines Inventars und ohne Durchführung des Aufgebotsverfahrens, dem Gericht diese Überzeugung zu verschaffen, so muß das genügen. Daß Aufgebot und Inventar dem Miterben demnach die Beweisführung über die Ungeteiltheit des Nachlasses erleichtern können, verpflichtet den Miterben somit nicht dazu, das Aufgebotsverfahren durchzuführen und ein Inventar zu errichten. 73 74

So Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2 0 0 9 Rn. 1. Vgl. Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2 0 0 9 Rn. 1.

310 c) Die Beweisführung

Teil 4: Die Haftung der Miterben

über die Ungeteiltheit

des Nachlasses

Der in Anspruch genommene Miterbe kann mit allen auch sonst zulässigen Beweismitteln, d.h. mit den in §§ 355ff. Z P O genannten beweisen, welche Nachlaßgegenstände noch ungeteilt sind, in welcher Höhe sich aus ihnen flüssige Mittel im Wege der Verwertung erzielen lassen und welche Nachlaßverbindlichkeiten bestehen. Die Ungeteiltheit des Nachlasses ist bewiesen, wenn sich ergibt, daß aus den zu erzielenden Mitteln die Nachlaßverbindlichkeiten getilgt werden können. Problematisch ist, daß der Nachweis einer Reihe von Nachlaßverbindlichkeiten nichts darüber aussagt, ob alle bestehenden Nachlaßverbindlichkeiten erfaßt sind. Für die Ungeteiltheit des Nachlasses kommt es aber entscheidend auf ein vollständiges Verzeichnis der Nachlaßverbindlichkeiten an, denn nur wenn aus den ungeteilten Nachlaßgegenständen sämtliche Nachlaßverbindlichkeiten getilgt werden können, ist der Nachlaß ungeteilt i.S.d. § 2059 1 1. Es besteht auch die Gefahr, daß der beweisbelastete Miterbe Nachlaßverbindlichkeiten verschweigt, um den Anschein der Ungeteiltheit zu erwecken, weil die ungeteilten Nachlaßgegenstände für die Berichtigung der angegebenen Nachlaßverbindlichkeiten ausreichen. Die Ungeteiltheit des Nachlasses ist nur dann schlüssig dargelegt und bewiesen, wenn auch die Vollständigkeit der angegebenen Nachlaß Verbindlichkeiten schlüssig dargelegt und bewiesen ist. Dabei genügt es, wenn der in Anspruch genommene Miterbe die bestehenden Nachlaßverbindlichkeiten nach bestem Wissen vollständig angibt 75 , denn mehr kann er nicht behaupten und kann daher auch nicht von ihm verlangt werden. Es kommt also auf die dem Miterben bekannten Nachlaß Verbindlichkeiten an; Anhaltspunkten für weitere Nachlaßverbindlichkeiten muß er nachgehen 76 . Daß dem Miterben weitere Nachlaßverbindlichkeiten als die angegebenen nicht bekannt sind und daß er auch keine Anhaltspunkte für weitere Nachlaßverbindlichkeiten hat, ist eine innere Tatsache, die nur durch Vernehmung des Miterben als Partei bewiesen werden kann. Diese Parteivernehmung ist zulässig, wenn der Gegner mit ihr einverstanden ist (§ 447 ZPO) oder wenn die Voraussetzungen des § 448 Z P O vorliegen. Die im Rahmen dieser N o r m erforderliche Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptung 77 des Miterben besteht, wenn die von ihm vorgelegte Gegenüberstellung von ungeteilten Nachlaßgegenständen und Nachlaß Verbindlichkeiten den Eindruck macht, sorgfältig

75 Vgl- § 2006 I zur parallelen Situation der vollständigen Angabe der Nachlaßgegenstände im Inventar. 76 Ebenso zur vollständigen Angabe der Nachlaßgegenstände im Inventar Staudinger 13 / Marotzke, § 2006 Rn. 11. 77 Vgl. B G H Z 110, 363, 366; B G H , M D R 1992, 137, 138.

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbescbränkungsmöglichkeit

311

angefertigt w o r d e n zu sein. D i e Ü b e r z e u g u n g s k r a f t der Aussage des als Partei v e r n o m m e n e n M i t e r b e n kann durch Beeidigung gem. § 4 5 2 Z P O erhöht werden 7 8 . D a ß die - wenn auch beeidete - Aussage der v e r n o m m e n e n Partei ein B e weismittel v o n unter U m s t ä n d e n geringerer U b e r z e u g u n g s k r a f t ist als andere, daß der Beweis der Vollständigkeit der angegebenen Nachlaßverbindlichkeiten aber nur mit diesem Beweismittel geführt werden kann, spricht nicht gegen die hier vertretene A n s i c h t z u m Teilungsbegriff. Z w a r ist es für den in A n s p r u c h g e n o m m e n e n M i t e r b e n günstiger, w e n n wenig und niedrige N a c h l a ß v e r b i n d lichkeiten bestehen, denn dann wird der R e s t n a c h l a ß die Schulden am ehesten decken. S o mag der M i t e r b e versucht sein, N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n zu verschweigen, um die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit nicht zu verlieren. O d e r er mag sich bei Erstellung des Verzeichnisses der N a c h l a ß Verbindlichkeiten nicht wie nötig bemühen, da das Auffinden und B e n e n n e n möglichst vieler Nachlaßverbindlichkeiten für ihn nicht günstig ist. A b e r vergleichbare S c h w i e rigkeiten bestehen auch nach herrschender Meinung, die für die Teilung nur auf die Nachlaßgegenstände abstellt 7 9 . D e r M i t e r b e kann versucht sein, die beim Erbfall vorhandenen Nachlaßgegenstände unvollständig anzugeben. D e n n je weniger es sind, desto eher wird der bei bevorstehender Vollstreckung n o c h ungeteilt gebliebene N a c h l a ß der N a c h l a ß im wesentlichen sein.

d) Zumutbarkeit

dieser

Beweisführung

D i e s e Beweisführung ist nicht unzumutbar, wie die K r i t i k an der hier vertretenen A n s i c h t offenbar meint, indem sie von einer Summierung v o n A u f g e b o t und Inventar spricht. D i e z u m N a c h w e i s der Ungeteiltheit erforderlichen A n gaben bilden nicht die S u m m e der Inhalte 8 0 v o n A u f g e b o t und Inventar in dem Sinne, daß m e h r A n g a b e n zu machen sind als beim A u f g e b o t oder Inventar allein. V i e l m e h r sind die im Wege des A u f g e b o t s zu erzielenden A n g a b e n - ein Verzeichnis über die N a c h l a ß Verbindlichkeiten - auch beim Inventar zu machen: G e m . § 2 0 0 1 1 sind die Nachlaßverbindlichkeiten im Inventar vollständig anzugeben 8 1 . 78 Vgl. auch die ähnlichen Fälle von nach bestem Wissen zu machenden Angaben, in denen das Gesetz eine Bekräftigung durch eidesstattliche Versicherung vorsieht: §§ 259 (Mitteilung einer die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltenden Rechnung), 260 (Vorlegung eines Verzeichnisses des Bestandes eines Inbegriffs von Gegenständen), 2006 (vollständige Angabe der bei Eintritt des Erbfalls verhandenen Nachlaßgegenstände). 79 S.o. S. 294. 80 D a zur Beweisführung über die Ungeteiltheit - wie ausgeführt - das Aufgebotsverfahren nicht durchgeführt und ein Inventar nicht errichtet werden muß, kommt es hier nur auf deren Inhalte an. 81 § 2001 trifft zwar nur eine Soll-Bestimmung über den Inhalt des Inventars. Die in den §§ 2002, 2003 zwingend vorgeschriebene amtliche Mitwirkung oder amtliche Aufnahme des Inventars gewährleistet aber in der Regel die Befolgung, vgl. Staudinger"/Marotzke, § 2001 Rn. 1.

312

Teil 4: Die Haftung der Miterben

Darüber hinaus kommt es beim Beweis der Ungeteiltheit im Rahmen des § 2059 I 1 nicht auf mehr Angaben an als beim Inventar. Die Nachlaßgegenstände sind auch im Inventar anzugeben. Dabei sind gem. § 2001 I die beim Erbfall vorhandenen Nachlaßgegenstände von Bedeutung, im Rahmen des § 2059 I 1 dagegen die bei Erhebung der Einrede vorhandenen. Die Nachlaßverbindlichkeiten sind - wie soeben ausgeführt - im Inventar ebenfalls anzugeben. Dabei kommt es auf den Schuldenstand zur Zeit der Inventarerrichtung an 82 , im Rahmen des § 2059 I 1 auf die bei Inanspruchnahme des Miterben bestehenden Nachlaßverbindlichkeiten. Im Inventar ist schließlich der Wert der Nachlaßgegenstände anzugeben. Dieser ist auch bei § 2059 1 1 für die Feststellung nötig, wie sich Nachlaßgegenstände und -Verbindlichkeiten zueinander verhalten. Eine vergleichende Zusammenstellung der Aktiva und Passiva, also eine Bilanz, wie sie für den Nachweis der Ungeteiltheit aufzustellen ist, schreibt § 2001 für das Inventar zwar nicht vor. Bei der amtlichen Aufnahme des Inventars erfolgt sie aber regelmäßig 83 . Ahnliche Angaben wie zum Nachweis der Ungeteiltheit des Nachlasses im Rahmen des § 2059 1 1 sind also bei Aufnahme eines Inventars zu machen. Die Inventarerrichtung kann dem Erben gem. § 1994 1 1 auf Antrag eines Nachlaßgläubigers aufgegeben werden. Zwar kann die Inventarerrichtung nicht erzwungen werden, sondern § 1994 I 2 sieht als Sanktion bei Nichterrichtung innerhalb der gesetzten Frist vor, daß der Erbe für die Nachlaßverbindlichkeiten unbeschränkt haftet. H a t der Erbe aber zur Vermeidung dieses Nachteils ein Inventar zu errichten und wird dieses - zumindest bei der amtlichen Aufnahme - regelmäßig durch eine vergleichende Zusammenstellung der Aktiva und Passiva aufgenommen, so kann eine derartige Zusammenstellung für den Erben nicht unzumutbar sein. Das gilt nicht nur für die Inventar„pflicht" 84 des § 1994, sondern auch im Rahmen des § 2059 1 1 85 . Schließlich ist anzumerken, daß auch nach herrschender Meinung, die für die Teilung nur auf die Nachlaßgegenstände abstellt 86 , ein umfangreicher Beweis zu führen ist. Danach ist von dem in Anspruch genommenen Miterben dreierlei darzulegen und zu beweisen: welche Nachlaßgegenstände beim Erbfall vorhanden waren, welche bei Inanspruchnahme noch ungeteilt sind und daß diese noch den Nachlaß „an sich" darstellen 87 . Damit ist insofern mehr darzulegen 82

B G H Z 32, 60, 65. Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2001 Rn. 6. 84 Vgl. Staudinger "/Marotzke, § 1994 Rn. 1. 85 Wie der Miterbe, der das Inventar nicht innerhalb der gesetzten Frist errichtet, gem. § 1994 Abs. 1 S. 2 unbeschränkt haftet, so haftet gem. §§ 2058,205911 der Miterbe unbeschränkt, wenn er die Ungeteiltheit des Nachlasses nicht schlüssig darlegt und beweist. 86 S.o. S. 294. 87 Auch hier unterliegen dem Beweis natürlich nur Tatsachen innerhalb der Rechtsfragen, ob ein Gegenstand zum Nachlaß gehört(e) und ob der Restnachlaß den Nachlaß „an sich" darstellt. S. auch o. S. 302 Fn. 55. 83

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

313

und zu beweisen als nach der hier vertretenen Ansicht, als es nach letzterer auf die beim Erbfall vorhandenen Nachlaßgegenstände nicht ankommt. 7. Weitere Aspekte der Teilung a) Rechtliche, nicht tatsächliche

Aufteilung

Die Teilung setzt - wie ausgeführt 88 - voraus, daß über die Nachlaßgegenstände verfügt wird. Die Teilung erfolgt durch Änderung der rechtlichen Zuordnung; eine tatsächliche Aufteilung ist nicht damit gemeint. Die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit des § 205911 erfordert also nicht, daß die Nachlaßsachen an ihrer alten Stelle, etwa in der Wohnung des Erblassers, belassen werden. Vielmehr können sie auch in einem Lagerhaus eingelagert oder unter die Miterben zur Verwahrung verteilt werden 89 . Lange/Kuchinke weisen darauf hin, daß in derartigen Fällen die Schwierigkeiten der Vollstreckung vor der Teilung für die Nachlaßgläubiger noch größer sein können als nach ihr90. Das mag zutreffen, steht mit dem Sinn und Zweck der Norm aber nicht in Widerspruch. Die Norm gewährt dem Miterben deshalb ein Weigerungsrecht, weil er - anders als ein Alleinerbe - nicht allein, d. h. ohne Mitwirkung der übrigen Miterben über Nachlaßgegenstände verfügen und auf diese Weise Nachlaßverbindlichkeiten aus dem Nachlaß begleichen kann, um so sein Eigenvermögen vor dem Vollstreckungszugriff der Nachlaßgläubiger zu schützen 91 . Die alleinige Verfügungsmacht über einen Nachlaßgegenstand erhält der Miterbe aber erst, wenn ihm der Gegenstand übertragen, d.h. übereignet bzw. abgetreten worden ist92. Die Überlassung von Nachlaßsachen zur Verwahrung genügt dazu noch nicht. Daß die Miterben durch die Regelung des § 2059 1 1 angehalten werden, vor der Teilung die Nachlaßverbindlichkeiten zu begleichen, und die Norm auf diese Weise auch einen Schutz der Gläubiger bewirkt, ist lediglich eine weitere Folge der Regelung und macht nicht ihren eigentlichen Sinn und Zweck aus93. Die Norm will nicht speziell die Wahrung der Gläubigerinteressen sicherstellen. Der von der allgemeinen Ansicht - und auch hier - vertretenen Auslegung des § 2059 I 1 steht es somit nicht entgegen, wenn in bestimmten Fallgestaltungen die Schwierigkeiten bei der Vollstreckung vor der Teilung für die Nachlaßgläubiger größer sein können als nach ihr.

88

O . S. 293. Ebenso Lange/Kuchinke, § 50 IV 1 (S. 1216). 90 Lange/Kuchinke, § 50 IV 1 (S. 1216). 91 S.o. S. 299f. 92 Dementsprechend entfällt die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit, wenn und soweit dem Miterben Nachlaßgegenstände übertragen worden sind, s. dazu ausführlich u. S. 317ff. 93 S.o. S. 300. 89

314

Teil 4: Die Haftung der Miterben

b) Schmälerung

des Nachlasses infolge

Schuldentilgung

Fraglich ist, ob eine Teilung i. S. d. § 205911 auch in der Weise eintreten kann, daß die Miterben Nachlaßverbindlichkeiten tilgen und dadurch der Nachlaß derart geschmälert wird, daß der Nachlaßrest nicht mehr zur Begleichung der noch ausstehenden Nachlaß Verbindlichkeiten ausreicht. In der Literatur wird lediglich der Fall diskutiert, daß der ganze Nachlaß durch Tilgung von Nachlaßverbindlichkeiten aufgezehrt worden ist. Ein Teil der Lehre nimmt an, die Einrede aus § 2059 I 1 entfalle dadurch nicht 94 . Ein anderer Teil meint dagegen, die Miterben könnten die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit in diesem Fall nicht mehr geltend machen; in der Begründung gehen dabei die Auffassungen auseinander. Nach einer Ansicht 95 liegt zwar keine Teilung i.S.d. § 2059 1 1 vor, wenn der Nachlaß durch Schuldentilgung aufgezehrt worden ist, bevor es zu einer Verteilung von Nachlaßgegenständen unter den Miterben kommt. Die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit des § 2059 I 1 bestehe dennoch nicht, weil die Voraussetzungen dieser N o r m nicht mehr vorliegen: Es existiert keine Erbengemeinschaft mehr, ebensowenig existieren Anteile am Nachlaß. Nach anderer Ansicht 96 ist dagegen Teilung eingetreten. Der Fall sei anhand des allgemeinen Teilungsbegriffs zu beurteilen. Nach dem Teilungsbegriff der herrschenden Meinung 97 komme es also darauf an, ob der Nachlaß praktisch aufgelöst sei. Das soll auch dann der Fall sein, wenn kein Nachlaß mehr vorhanden ist, weil mit ihm Nachlaßverbindlichkeiten getilgt worden sind. Die Teilung des Nachlasses nach § 2059 I 1 setzt nach allgemeiner Meinung nicht die Teilung sämtlicher Nachlaßgegenstände voraus 98 , vielmehr genügt es, wenn ein Teil der Nachlaßgegenstände geteilt wird, sofern die ungeteilt gebliebenen Nachlaßgegenstände nicht mehr zur Begleichung der Nachlaßverbindlichkeiten ausreichen bzw. - nach herrschender Meinung - nicht mehr als „der Nachlaß" erscheinen. Daher ist hier nicht nur der Fall zu beurteilen, daß durch Tilgung von Nachlaßverbindlichkeiten der ganze Nachlaß aufgezehrt worden ist, sondern auch der Fall, daß der Nachlaß infolge Schuldentilgung geschmälert wird. Dabei ist die Frage, ob eine Teilung auch durch Schmälerung des Nachlasses infolge Schuldentilung eintreten kann und ob die Miterben auf diese Weise die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit des § 20591 1 verlieren können, wiederum nach dem Sinn und Zweck dieser N o r m zu beantworten. Daß der Miterbe keine Nachlaßgegenstände zur Begleichung der Nachlaßverbindlichkeiten verwenden kann, um auf diese Weise sein Eigenvermögen zu schützen, liegt hier nicht daran, daß er nur zusammen mit den anderen Mit94 95 96 97 98

Kreß, S. 264; Riesenfeld, S. 291; Westermann, AcP 173 (1973), 24, 38. BGB-RGRK / Kregel, § 2059 Rn. 7; Soergel n / Manfred Wolf, § 2059 Rn. 3. M ü n c h K o m m / Dütz, § 2059 Rn. 7. S. dazu o. S. 294. S.o. S. 294.

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

315

erben über die Nachlaßgegenstände verfügen kann. Der Grund ist vielmehr, daß (von Anfang an) nicht genügend Nachlaßgegenstände zur Begleichung der Nachlaßverbindlichkeiten vorhanden sind, d. h. der Nachlaß überschuldet" ist. In die Situation, daß die aktiven Nachlaßbestandteile die Verbindlichkeiten nicht decken, kann aber auch ein Alleinerbe geraten. Es besteht insofern keine Besonderheit der Miterbenstellung. Der Miterbe muß dem Alleinerben gegenüber daher nicht bessergestellt werden; § 2059 I 1 trifft nach seinem Sinn und Zweck nicht zu. Aus diesem Grunde haben die Miterben nicht die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 I 1. Im Falle eines überschuldeten Nachlasses ist die Beantragung des Nachlaßinsolvenzverfahrens das adäquate Mittel für den Erben und auch für den Miterben, eine Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß zu erreichen (§ 1975) 100 . Die Uberschuldung, Zahlungsunfähigkeit oder zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft ist nicht nur Voraussetzung für die Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens (§ 320 InsO), vielmehr besteht gem. § 198011 für den Erben die Pflicht, das Nachlaßinsolvenzverfahren zu beantragen 101 , sobald er von der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung des Nachlasses Kenntnis erlangt. Die Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens kann jeder Miterbe allein beantragen ( § 3 1 7 1 InsO). Der Schutzzweck des § 2059 1 1 trifft daher auch insofern nicht zu, als die Nachlaßverwaltung gem. § 2062 1. HS von den Miterben gemeinschaftlich beantragt werden muß und der Miterbe somit als einzelner auch auf diese Weise nicht dafür sorgen kann, daß allein der Nachlaß für die Nachlaßverbindlichkeiten haftet.

c) Schmälerung des Nachlasses aufgrund einer

Ausgleichung

Ähnlich wie zur Schmälerung des Nachlasses infolge Schuldentilgung wird in der Literatur die Ansicht vertreten, es liege keine Teilung vor, wenn infolge Ausgleichung bei der Auseinandersetzung der gesamte Aktivnachlaß einem Miterben zugefallen sei. Auch in diesem Fall bestehe die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit nach § 2059 1 1 aber nicht mehr, weil zwei Voraussetzungen Vgl. § 19 II 1 InsO. S. bereits o. S. 303. Vgl. auch Staudinger 13 / Marotzke, § 2059 Rn. 15, der die Frage, ob die Einrede aus § 2059 I 1 entfällt, wenn der Nachlaß durch Schuldentilgung völlig aufgezehrt worden ist, für kaum entscheidungserheblich hält, weil in solchen Fällen meist § 1989 oder § 1990 eingreifen. 101 Der Erbe ist nur berechtigt (vgl. § 317 I InsO; Protokolle V, S. 762 f., 803), aber nicht verpflichtet, die Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens zu beantragen, wenn die Unzulänglichkeit des Nachlasses auf Vermächtnissen oder Auflagen beruht (vgl. § 1980 I 3). Der Grund hierfür liegt darin, daß es dem Willen des Erblassers nicht entsprechen würde, wenn wegen einer Uberschwerung des Nachlasses mit Vermächtnissen und Auflagen, die er im Vertrauen auf dessen Zulänglichkeit angeordnet hat, das Nachlaßinsolvenzverfahren eröffnet werden müßte, Protokolle V, S. 762; Denkschrift, S. 389; Staudinger 1 3 /Marotzke, § 1992 Rn. 1. 99

100

316

Teil 4: Die Haftung der Miterben

der Norm (Erbengemeinschaft, Anteile am Nachlaß) weggefallen seien 102 . Nach der Gegenansicht entfällt die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit des § 2059 1 1 wiederum deshalb, weil Teilung eingetreten sei 103 . Steht aufgrund von Ausgleichungspflichten (§§ 2050, 2057a) 104 der Nachlaß einem Miterben zu, so besteht die Erbengemeinschaft dennoch, solange der Nachlaß dem betreffenden Miterben nicht übertragen worden ist. Steht ein großer Teil des Nachlasses einem Miterben aufgrund von Ausgleichungspflichten zu, so besteht die Erbengemeinschaft dennoch am ganzen Nachlaß. Auch ein Miterbe, der infolge der Ausgleichungspflichten nichts mehr aus dem Nachlaß zu verlangen hat, ist am Nachlaß mit seiner Erbquote beteiligt. Durch die Ausgleichungspflichten verschieben sich lediglich die Teilungsquoten gegenüber den Erbquoten; die Ausgleichungspflichten führen dagegen nicht dazu, daß der Ausgleichungsberechtigte ohne weiteres Inhaber des Nachlasses ist. Zur Begleichung von Nachlaßforderungen ist daher die Mitwirkung aller Miterben erforderlich. § 2 0 5 9 1 1 trifft somit seinem Sinn und Zweck nach auf diese Situation zu, so daß die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit besteht. Haben aber die Miterben den Nachlaß auf den ausgleichungsberechtigten Miterben übertragen, so haben sie den Nachlaß i.S.d. § 2059 I 1 geteilt. Die Übertragung der Nachlaßgegenstände auf den betreffenden Miterben entspricht den Teilungsquoten, die infolge der Ausgleichungspflichten gegenüber den Erbquoten verschoben sind, wie es bei jeder anderen Aufteilung des Nachlasses unter Berücksichtigung von Ausgleichungspflichten der Fall ist. Daß die ausgleichungspflichtigen Miterben bei der Teilung nichts (oder nur wenig) aus dem Nachlaß erhalten haben, andererseits für die noch nicht beglichenen Nachlaßverbindlichkeiten voll mit ihrem Eigenvermögen haften, steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Die Mithaftung der ausgleichungspflichtigen Miterben erscheint nicht unbillig. Diese haben nur deshalb nichts (oder nur wenig) aus dem Nachlaß erhalten, weil der Erblasser ihnen schon zu Lebzeiten Vermögenswerte zugewandt hat (vgl. § 2050) oder weil ein anderer Miterbe, nicht aber sie, zu Lebzeiten des Erblassers an ihn vermögenserhaltende oder -mehrende Leistungen erbracht hat (vgl. § 2057a). Auch sind sie im Falle der Inanspruchnahme durch einen Nachlaßgläubiger nach Maßgabe des § 426 I 1 ausgleichsberechtigt 105 . Schließlich hätten sie der Übertragung des Nachlasses BGB-RGRK/Kregel, % 2059 Rn. 7; Soergel n /Manfred Wolf, § 2059 Rn. 3. MünchKomm/Dütz, § 2059 Rn. 7; Staudinger 13 /Marotzke, § 2059 Rn. 15. 104 S.o. S. 231 f. 105 Umstritten ist, ob die Miterben im Innenverhältnis entsprechend den Teilungsquoten (so die h.M., vgl. AK-BGB / Buchholz, § 2058 Rn. 10; Palandt59 / Edenhofer, § 2058 Rn. 4; BGBR G R K / Kregel, §2058 Rn. 14; vgl. auch BayObLG, NJW 1970, 1800, 1802) oder den Erbquoten (so MünchKomm /Dütz, § 2058 Rn. 32; Kowerk, ZB1FG 13,437,439,443; Staudinger13 / Marotzke, § 2058 Rn. 41) haften (s. dazu auch u. S. 322 Fn. 133). Nach der erstgenannten Ansicht kann der in Anspruch genommene Miterbe vollen Ausgleich von dem Miterben verlangen, dem der ganze Nachlaß übertragen worden ist. 102

103

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

317

nicht zustimmen müssen, solange die Nachlaß Verbindlichkeiten nicht beglichen waren; sie hätten vielmehr auf vorheriger Begleichung der Nachlaßverbindlichkeiten aus dem Nachlaß bestehen können. In diesem Fall wären sie keiner Haftung mehr ausgesetzt gewesen106. Ihre Haftung nach der Teilung ohne vorherige Begleichung der Nachlaßverbindlichkeiten entspricht daher gerade dem Sinn und Zweck des § 2059 1 1 107 .

II. Vom Weigerungsrecht nicht erfaßte des Eigenvermögens 1. Haftung der Miterben Nachlaßgegenständen

mit voraus

Gegenstände

übertragenen

a) Streitstand und eigene Ansicht Gem. § 2059 I 1 haftet der Miterbe bis zur Nachlaßteilung nicht mit dem Vermögen, das er „außer seinem Anteil an dem Nachlasse" noch hat. Fraglich ist, ob ein Miterbe auch solche Gegenstände dem Vollstreckungszugriff der Nachlaßgläubiger entziehen kann, die ihm bereits vor der Teilung des Nachlasses aus dem Nachlaß übertragen worden sind. Die Frage ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Die eine Ansicht 108 hält sich an den Wortlaut des § 2059 I 1. Danach haften die Miterben mit vorab verteilten Nachlaßgegenständen nicht, weil diese zum Eigenvermögen des jeweiligen Miterben und nicht mehr zum Nachlaß gehören. Unter dem „Anteil an dem Nachlasse" i. S. d. § 2059 I 1 versteht diese Ansicht demnach die Gesamthandsberechtigung, nicht auch das, was der einzelne Miterbe aus dem Nachlaß erhalten hat. Die Gegenansicht 109 bejaht eine Haftung, weil die betreffenden Gegenstände vom Schutzzweck des § 2059 I 1 nicht erfaßt seien. Die umstrittene Frage ist dem Sinn und Zweck des § 2059 I 1 entsprechend zu beantworten. Die Norm gewährt dem Miterben deswegen eine Haftungsbeschränkungsmöglichkeit, weil dieser - anders als ein Alleinerbe - nicht allein, d. h. ohne Mitwirkung der übrigen Miterben über Nachlaßgegenstände verfügen Allenfalls einer Haftung für bislang unbekannte Forderungen. S.o. S. 300f. 108 RGZ 89, 403, 408; Brox, ErbR, Rn. 699; Palandt 59 / Edenhofer, §2059 Rn. 3; Lange/ Kuchinke, § 50 IV 1 (S. 1216 Fn. 36); Schröder, JZ 1978, 379, 385; Soergel 12 / Manfred Wolf, § 2059 Rn. 4; im Ergebnis ebenso Westermann, AcP 173 (1973), 24,29-31 mit dem Argument, es sei sonst unsicher, ob der in Anspruch genommene Miterbe mit Ausgleichsansprüchen gegen die übrigen Miterben noch zum Zuge komme. 109 MünchKomm/Dütz, § 2059 Rn. W;Hagen, Jh] 42,43,135f. Fn. 95; BGB-RGRK/.&ege/, § 2059Rn. 6;Kretzschmar, ZB1FG1915,325,337; von Lübtow II, S. 1180; Staudinger 13 /Marotzke, § 2059 Rn. 2,14; Jauernig/Stürner, §§ 2058-2063 Rn. 3. 106 107

318

Teil 4: Die Haftung

der

Miterben

und auf diese Weise Nachlaßverbindlichkeiten aus dem Nachlaß begleichen kann, um so sein Eigenvermögen vor dem Vollstreckungszugriff der Nachlaßgläubiger zu schützen 110 . Ist einem Miterben aber ein Nachlaßgegenstand übertragen worden, so kann dieser Miterbe ohne Mitwirkung der übrigen über den Gegenstand verfügen und insoweit sein sonstiges Vermögen vor der Vollstrekkung schützen. Vorab verteilte Nachlaßgegenstände gehören zwar, sobald sie auf die Miterben übertragen worden sind, nicht mehr zum Gesamthandsvermögen, sondern zum Eigenvermögen des jeweiligen Miterben. Am Schutz des § 2059 I 1 nehmen sie dennoch nicht teil. Die Norm will nur das Vermögen des Miterben vor Vollstreckung schützen, das er unabhängig vom Erbfall hat. Vorab verteilte Nachlaßgegenstände gehören dazu nicht 111 . 112

b) Zusammenhang

mit dem Begriff der

Nachlaßteilung

Der hier behandelte Streit um die Haftung mit vorab verteilten Nachlaßgegenständen hängt eng mit dem Streit um den Begriff der Nachlaßteilung zusammen. Nach der hier vertretenen Ansicht entfällt die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit nach § 2059 I 1, sobald die ungeteilt gebliebenen Nachlaßgegenstände nicht mehr zur Begleichung der Nachlaßverbindlichkeiten ausreichen 113 . In diesem Fall benötigen die Nachlaßgläubiger nicht die Möglichkeit, vor der Teilung des Nachlasses auch in Gegenstände vollstrecken zu können, die ein Miterbe bereits aus dem Nachlaß erhalten hat 114 . Denn solange die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit besteht, deckt der ungeteilte Nachlaß die Verbindlichkeiten. Die herrschende Meinung 115 stellt für die Teilung darauf ab, ob der Nachlaß in seinen wesentlichen Bestandteilen aufgelöst ist, und läßt die Nachlaßverbindlichkeiten außer Betracht. Danach kann der Fall eintreten, daß der Nachlaß noch nicht in seinen wesentlichen Bestandteilen aufgelöst erscheint, er aber so wenig Gegenstände enthält, daß die Nachlaßverbindlichkeiten nicht damit berichtigt werden können. Die Nachlaßgläubiger können dann auf die S.o. S. 299f. Vorab verteilte Nachlaßgegenstände treten - wie Kregel, in: B G B - R G R K , § 2059 Rn. 6 es ausdrückt - an die Stelle des „Anteils an dem Nachlasse" (§ 2059 I I ) . 112 Nach der hier vertretenen Ansicht ergeben sich im Hinblick auf Nachlaß Verbindlichkeiten, die sich auf die Herausgabe oder Ubereignung einer Nachlaßsache oder auf die Abtretung einer Nachlaßforderung beziehen, keine Probleme: Der Nachlaßgläubiger kann den Miterben in Anspruch nehmen, dem die Sache oder das Recht vorab übertragen worden ist, denn diesem steht insofern das Weigerungsrecht aus § 2059 I 1 nicht zu. 113 S.o. S. 300f. 114 Die Nachlaßgläubiger können allenfalls insofern ein Interesse an der Vollstreckung in einen vorab verteilten Nachlaßgegenstand haben, als sich dieser besonders gut für die Vollstrekkung eignet. 115 S.o. S. 294. 110 111

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

319

bereits verteilten Nachlaßgegenstände als Haftungsmasse angewiesen sein. Diese unterschiedlichen Auswirkungen der beiden Ansichten lassen es als naheliegend erscheinen, daß die Vertreter der herrschenden Meinung eine Haftung mit vorab verteilten Nachlaßgegenständen bejahen, die Vertreter der hier befürworteten Ansicht einen solche Haftung dagegen verneinen. In der Tat halten gerade die Autoren, die den Eintritt der Nachlaßteilung allein mit Blick auf die Nachlaßgegenstände bestimmen, überwiegend die Haftung der Miterben mit vorab verteilten Nachlaßgegenständen für sachgerecht116. Manfred Wolf, der die Nachlaßteilung im Wege einer Gegenüberstellung von Nachlaßgegenständen und -Verbindlichkeiten ermittelt, lehnt eine solche Haftung ab, und zwar gerade deshalb, weil die Nachlaßgläubiger kein schutzwertes Interesse auf unmittelbaren Zugriff in einen dem Miterben zugeteilten Gegenstand hätten 117 . Andererseits billigt Edenhofer, der zur Nachlaßteilung dieselbe Ansicht vertritt wie Manfred Wolf, den Miterben auch bezüglich vorab verteilter Nachlaßgegenstände das Weigerungsrecht aus § 2059 I 1 zu 118 . Manfred Wolf hat insofern Recht, als die Nachlaßgläubiger nicht auf die bereits verteilten Nachlaßgegenstände als Haftungsmasse angewiesen sind, solange die ungeteilten Nachlaßgegenstände die Verbindlichkeiten decken. Ihm ist jedoch entgegenzuhalten, daß § 2059 I 1 in erster Linie den Schutz der Miterben bezweckt 119 und die dementsprechend vorgesehene Haftungsbeschränkungsmöglichkeit ihre Grenze dort findet, wo entgegenstehende schutzwerte Interessen der Gläubiger überwiegen120. Wo die Miterben aber gar nicht schutzbedürftig sind, entfällt die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit von vornherein. Sie kann nicht deswegen eingeräumt werden, weil schutzwerte Interessen der Nachlaßgläubiger gegen die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit nicht bestehen. c) Argumente

gegen die hier vertretene

aa) Der Wortlaut der

Ansicht

Norm

Der Wortlaut des § 2059 I 1 steht der hier vertretenen Ansicht zu der Frage, ob die Miterben mit vorab verteilten Nachlaßgegenständen haften, nicht entge116 Vgl. MünchKomm / Dütz, § 2059 Rn. 4, 10; BGB-RGRK / Kregel, § 2059 Rn. 5, 6; von Lübtow II, S. 1179f.; Staudinger 13 /Marotzke, § 2059 Rn. 2, 14; anders aber Lange/Kuchinke, § 50 IV 1 (S. 1216 mit Fn. 36). 117 S o e r g d n / M a n f r e d Wolf § 2059 Rn. 4. Allerdings weist Manfred Wolf a. a.O, darauf hin, daß die Miterben gem. §§ 1978 II, 1991 I verpflichtet seien, die schon erhaltenen Nachlaßgegenstände zum Nachlaß zurückzugewähren. Im Hinblick darauf verneint Manfred Wolf wohl ein schutzwertes Interesse auf „unmittelbaren" Zugriff, nicht weil die ungeteilten Nachlaßgegenstände die Verbindlichkeiten decken. 118 Palandt59 / Edenhofer, § 2059 Rn. 3. 119 S.o. S. 300. 120 S.o. S. 305.

320

Teil 4: Die Haftung der Miterben

gen. Wenn das Gesetz vom „Anteil an dem Nachlasse" vor der Teilung spricht, so geht es von dem Regelfall aus, daß der gesamte Nachlaß noch im Vermögen der Erbengemeinschaft steht und das Recht des Miterben sich in seinem „Anteil" am Nachlaß, d.h. in seiner Mitgliedschaft in der Erbengemeinschaft erschöpft 121 . Den Fall gegenständlicher Teilauseinandersetzungen, die keine Teilung des Nachlasses zur Folge haben, hat der Gesetzgeber zwar gesehen 122 , aber nicht geregelt und somit die Ausfüllung der Regelungslücke Rechtsprechung und Literatur überlassen 123 . bb) Der Rückgewähranspruch

aus §§ 197811,

667

Die Ansicht, die den Miterben die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 1 1 auch hinsichtlich vorab verteilter Nachlaßgegenstände zugesteht, verweist die Nachlaßgläubiger darauf, daß die Miterben gem. § 1978 II verpflichtet seien, die schon erhaltenen Nachlaßgegenstände zum Nachlaß zurückzugewähren 124 . Wenn damit geltend gemacht werden soll, die Nachlaßgläubiger 125 seien auf diese Weise hinreichend geschützt 126 , so trifft das allerdings nicht zu. Es geht hier um den Anspruch der Nachlaßgläubiger gegen den Miterben aus §§ 197811,667, den aus dem Nachlaß vorab erlangten Gegenstand herauszugeben127. Gem. § 1978 II wird dieser Rückgewähranspruch (nicht aber der zurückzugewährende Gegenstand selbst!) als zum Nachlaß gehörend fingiert. Der unter den Voraussetzungen der §§ 1978 I 1, 667 bestehende Rückgewähranspruch bietet den Nachlaßgläubigern aber keinen gleichwertigen Schutz wie die generelle Möglichkeit, direkt in die den Miterben vorab übertragenen Nachlaßgegenstände vollstrecken zu können. Der Rückgewähranspruch besteht gem. § 1978 I 1 nur in den Fällen der Fremdverwaltung (NachlaßVerwaltung und Nachlaßinsolvenzverfahren) und über § 19911 - in den Fällen des § 1990 (Mangel einer den Kosten der Nachlaßverwaltung oder des Nachlaßinsolvenzverfahrens entsprechenden Masse) und 121

Vgl. BGB-RGRK/Ärege/, § 2059 Rn. 6. Protokolle V, S. 871. 123 Vgl. Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2059 Rn. 14. 124 So R G Z 89, 403, 408; Brox, ErbR, Rn. 699; Palandt 5 9 / Edenhofer, § 2059 Rn. 3; Lange/ Kuchinke, § 50 IV 1 (S. 1216 Fn. 36); Schröder, JZ 1978, 379,385 (§ 1978 I, II analog); Soergel 12 / Manfred Wolf, § 2059 Rn. 4 (§ 1978 analog). 125 Zu der Frage, inwieweit es im Rahmen des § 2059 I 1 überhaupt auf den Schutz der Gläubiger ankommt, s. o. S. 305. 126 Kregel, in: BGB-RGRK § 2059 Rn. 6 führt das Argument, der Miterbe sei gem. § 1978 II verpflichtet, vorab verteilte Nachlaßgegenstände auf Verlangen der Gläubiger zum Nachlaß zurückzugewähren, dagegen für die hier vertretene Ansicht an: Darin zeige sich gerade, daß diese Gegenstände nicht zum Eigenvermögen des Miterben gehörten, das vor dem Zugriff der Gläubiger geschützt werden solle. 127 Vgl. zu diesem Anspruch Staudinger 1 3 /Marotzke, § 1978 Rn. 39; Soergel 12 /Stein, § 1978 Rn. 10. 122

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

321

des § 1992 (Uberschuldung des Nachlasses durch Vermächtnisse und Auflagen), nicht jedoch im Fall des § 2059 I 1. Ein Nachlaßgläubiger muß daher sofern kein Fall der §§ 1990,1992 vorliegt - erst die Anordnung der Nachlaßverwaltung oder die Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens erreichen, um die Zugehörigkeit zum Nachlaß geltend machen zu können 128 . Das Nachlaßinsolvenzverfahren wird gem. § 320 S. 1 InsO aber nur eröffnet, wenn die Erbengemeinschaft zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Dem Antrag des Nachlaßgläubigers auf Nachlaß Verwaltung wird gem. § 1981 II 1 nur stattgegeben, wenn Grund zu der Annahme besteht, daß die Befriedigung der Nachlaßgläubiger aus dem Nachlaß durch das Verhalten oder die Vermögenslage des Erben - auch eines Miterben 129 - gefährdet wird. Darüber hinaus kann der Nachlaßgläubiger die Nachlaßverwaltung gem. § 1981 II 2 nur innerhalb einer Ausschlußfrist von zwei Jahren seit Annahme der Erbschaft beantragen. Es sind also Fälle möglich, in denen der Nachlaßgläubiger eine Fremdverwaltung nicht erreichen und er sich daher auf § 1978 II nicht berufen kann. Vorab auf die Miterben übertragene Nachlaßgegenstände stehen den Nachlaßgläubigern dann nicht als Haftungsmasse zur Verfügung. Im übrigen ist die Befriedigung des Gläubigers sicherer gewährleistet und gestaltet sich wesentlich einfacher, wenn er direkt in einen vorab übertragenen Nachlaßgegenstand vollstrecken kann, als wenn das Nachlaßinsolvenzverfahren durchgeführt wird, in dem der Rückgewähranspruch aus § 1978 I 1 der Gesamtheit der Nachlaßgläubiger zusteht 130 und - wegen § 1978 II - allein vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kann 131 .

cc) Benachteiligung des in Anspruch genommenen im Verhältnis zu den übrigen Miterben

Miterben

Gegen die hier vertretene Ansicht wird eingewandt, sie benachteilige den Miterben, gegen den der Nachlaßgläubiger vorgegangen sei, im Verhältnis zu den übrigen Miterben 132 . 128 So auch MünchKomm / Dütz, § 2059 Rn. 10; Lange/Kuchinke, § 50IV 1 (S. 1216 Fn. 36); Westermann, AcP 173 (1973), 24, 30. Die Beantragung der Nachlaßverwaltung oder des Nachlaßinsolvenzverfahrens wäre nicht erforderlich, wenn in der Regelung des§ 197811 der Niederschlag eines über seinen Anwendungsbereich hinausreichenden Rechtsgedankens zu sehen wäre, so daß die Norm analog angewandt werden könnte. Das nehmen Schröder, JZ 1978,379,385 mit Fn. 59 und Soergel12/ Manfred Wolf, § 2059 Rn. 4 an. Auch das RG, RGZ 89, 403, 408 geht offenbar über die Fälle der Fremdverwaltung und der Einreden der §§ 1990, 1992 hinaus von einem Anspruch auf Rückgewähr bereits zugeteilter Nachlaßgegenstände zum Nachlaß aus. Ob über die vom Gesetz ausdrücklich angeordneten Fälle hinaus eine Verpflichtung zur Rückgewähr begründet werden kann, ist allerdings zweifelhaft. 129 BayObLGE 66, 75, 76; Palandt59 / Edenhofer, § 1981 Rn. 6. 130 Vgl. Staudinger"/Marotzke, § 1978 Rn. 36. 131 Vgl. Staudinger 13 /Marotzke, § 1978 Rn. 36. 132 Westermann, AcP 173 (1973), 24, 31.

322

Teil 4: Die Haftung der Miterben

Werden an mehrere Miterben vorab Nachlaßgegenstände übertragen, und vollstreckt der Nachlaßgläubiger nur in die einem Miterben übertragenen Nachlaßgegenstände, so ist dieser Miterbe zwar zunächst schlechter gestellt als die übrigen. Die Befriedigung des Gläubigers muß der in Anspruch genommene Miterbe aber nicht endgültig allein tragen. Gem. §§ 2058,42611 hat er vielmehr gegen die übrigen Miterben einen Ausgleichsanspruch 133 . Will der Miterbe seine Ausgleichsansprüche nicht sofort geltend machen, so können sie bei der endgültigen Auseinandersetzung durch eine Verschiebung der Teilungsquoten berücksichtigt werden, so daß der in Anspruch genommene Miterbe mehr aus dem Nachlaß erhält als ihm unter Berücksichtigung der bereits an ihn übertragenen Nachlaßgegenstände noch zustehen würde. Auf eine Vermeidung von Ungleichbehandlungen im Verhältnis der Miterben zueinander ist § 2059 I 1 darüber hinaus auch gar nicht ausgerichtet. Die N o r m will vielmehr eine Schlechterstellung des Miterben gegenüber dem Alleinerben ausgleichen 134 . Auch ein Alleinerbe kann aber nicht verhindern, daß Nachlaßgläubiger in Nachlaßgegenstände - die gem. § 1922 I bereits mit dem Erbfall auf den Alleinerben übergehen, ihm also nicht noch übertragen werden müssen - vollstrecken. Unter diesem Aspekt ist daher ebenfalls keine Auslegung des § 2059 I 1 geboten, durch die eine Haftung des Miterben mit vorab übertragenen Nachlaßgegenständen verhindert wird. Der Ausgleichsanspruch gegen die übrigen Miterben muß zu seinem Schutz vielmehr genügen.

d) Ergebnis Gegenstände, die einem Miterben bereits vor der Teilung des Nachlasses aus dem Nachlaß übertragen worden sind, kann der Miterbe nicht mit der Einrede aus § 2059 I 1 dem Vollstreckungszugriff der Nachlaßgläubiger entziehen.

2. Haftung mit einer nicht aus dem Nachlaß stammenden

Abfindung

Fraglich ist, ob die Nachlaßgläubiger bereits vor der Nachlaßteilung in Abfindungen vollstrecken können, die nicht aus dem Nachlaß, sondern aus dem Eigenvermögen eines Miterben erbracht worden sind. Die Frage stellt sich im 133

Dabei trifft den in Anspruch genommene Miterben auch nicht allein das Insolvenzrisiko der ausgleichspflichtigen Miterben. Vielmehr ist ein etwaiger Ausfall gem. § 426 I 2 von allen anderen Miterben zu tragen. - Im Innenverhältnis haften die Miterben entsprechend ihren Erbquoten. Das gilt auch, wenn Ausgleichungspflichten nach §§ 2050,2057a (s. dazu o. S. 231 f.) bestehen; es kommt dann nicht auf die Teilungsquoten an. Ein Abstellen auf die Teilungsquoten würde zu einer Privilegierung der nach §§ 2050, 2057a ausgleichungspflichtigen Miterben führen, die nicht gerechtfertigt ist: Die §§ 2050 ff. bezwecken gerade eine Ausgleichung der dort genannten Zuwendungen des Erblassers bzw. Sonderleistungen an den Erblasser. Vgl. dazu Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2058 Rn. 41 m. w.N. auch zur Gegenansicht. 134 S.o. S. 299f.

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

323

Falle einer gegenständlichen Teilauseinandersetzung, wenn der betreffende Nachlaßgegenstand einem Miterben ganz übertragen wird und dieser die übrigen Miterben entsprechend ihrer Teilungsquote in Geld abfindet 135 . Die Abfindungen stammen nicht aus dem Nachlaß, gehören also nicht zu den Gegenständen, die ein Alleinerbe zur Begleichung der Nachlaßschulden verwenden könnte, um auf diese Weise sein sonstiges Vermögen vor Vollstrekkung zu schützen. Zu derartigen Abfindungen gibt es beim Alleinerben allerdings auch keine Parallele. Jedenfalls werden sie bei einer Erbengemeinschaft gerade zum Zwecke der Auseinandersetzung ausgezahlt und gehören daher nicht zu dem durch § 2059 I 1 geschützten Vermögen, das die Miterben unabhängig vom Erbfall haben. Aus diesem Grunde sind Abfindungen vom Weigerungsrecht des § 2059 I 1 nicht erfaßt. Daß auf diese Weise die Haftungsmasse vergrößert wird, weil die Nachlaßgläubiger bereits vor der Nachlaßteilung auch in bestimmte, nicht zum Nachlaß gehörende Gegenstände vollstrecken können, steht dieser Lösung nicht entgegen. § 2059 1 1 ist eine Ausnahme vom Grundsatz der Erbenhaftung auch mit dem Eigenvermögen. Im gesetzlichen „Normalfall" des Alleinerben können die Nachlaßgläubiger - sofern keine Haftungsbeschränkung nach §§ 1975, 1989, 1990 f. oder 1992 eingetreten ist - sowohl in den Nachlaß als auch in das sonstige Vermögen vollstrecken. Daß die Ausnahmeregelung des § 205911 nur für solche Gegenstände gilt, in denen sie nach ihrem Sinn und Zweck zutrifft, ist sachgerecht. Aus einem Vergleich mit den allgemeinen erbrechtlichen Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten - §§ 1973,1974,1975,1989,1990 f., 1992 1 3 6 folgt nichts Gegenteiliges. Diese führen zu einer endgültigen Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß. Dagegen gewährt § 2059 I 1 nur vorübergehend eine Haftungsbeschränkungsmöglichkeit, bis mit Nachlaßteilung der „Normalzustand" 137 der unbeschränkten Haftung eintritt, die Miterben also sowieso mit ihrem gesamten Vermögen haften. Es steht auch nicht entgegen, daß die Nachlaßgläubiger vorzugsweise in die Abfindungen vollstrecken werden, da sich die Vollstreckung in Geld in der Regel am einfachsten darstellt. Jeder Miterbe muß damit rechnen, daß er durch den Vollstreckungszugriff von Nachlaßgläubigern Vermögensgegenstände verliert, die er vor Begleichung der Nachlaßverbindlichkeiten in Zusammenhang 135 Bei einer vollständigen Auseinandersetzung, wenn also sämtliche Nachlaßgegenstände gegen Zahlung von Abfindungen auf einen Miterben übertragen werden, tritt Nachlaßteilung ein. Die abgefundenen Miterben haften dann bereits deshalb mit ihrer Abfindung, weil ihnen die Einrede aus § 2059 I 1 nicht mehr zusteht und daher ihr gesamtes Eigenvermögen dem Vollstreckungszugriff unterliegt. 136 Ob auch Vermögensgegenstände, die nicht Nachlaßgegenstände sind, im Falle einer Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß dem Vollstreckungszugriff unterliegen, wird im Rahmen dieser Normen nicht diskutiert. Zu der Frage, was dem Nachlaß zuzurechnen und was abzuziehen ist, vgl. Staudinger 1 3 /Marotzke, § 1973 Rn. 15f. 137 S.o. S. 300.

324

Teil 4: Die Haftung der Miterben

mit dem Erbfall erlangt hat - seien es vorab übertragene Nachlaßgegenstände oder ausgezahlte Abfindungen. Durch die Inanspruchnahme seitens eines Nachlaßgläubigers tritt keine Schlechterstellung des betreffenden Miterben gegenüber den übrigen Miterben ein, die verhindert werden müßte. Der Ausgleichsanspruch aus §§ 2058, 426 I 1 ist vielmehr ausreichend138. 3. Haftung

mit

Surrogaten

Ist einem Miterben vorab ein Nachlaßgegenstand übertragen worden, so kann er diesen veräußern und dadurch einen Erlös erzielen; mit dem Erlös kann er einen anderen Vermögensgegenstand erwerben. Hat der Miterbe eine Abfindung erhalten, so kann er damit ebenfalls einen Vermögensgegenstand erwerben. Fraglich ist, ob der Miterbe den Nachlaßgläubigern im Falle derartiger Geschäfte auch mit dem erzielten Erlös und den erworbenen Vermögensgegenständen haftet. Der Miterbe hat den Erlös oder den anderen Vermögensgegenstand zwar durch ein Rechtsgeschäft erlangt, das er als Eigenperson mit einem beliebigen Dritten ohne erbrechtlichen Bezug abgeschlossen hat. Aber er hat den Erlös oder den anderen Vermögensgegenstand mit Mitteln erworben, die er aus dem Nachlaß oder jedenfalls - im Falle einer Abfindung - in Zusammenhang mit dem Erbfall erhalten hat. Wäre der Erbfall nicht eingetreten, so hätte der Miterbe diese Mittel nicht einsetzen können. Der Erlös und der andere Vermögensgegenstand zählen daher nicht zu dem Vermögen, das der Miterbe unabhängig vom Erbfall hat. Vom Schutzzweck des § 2059 I 1 sind sie deshalb nicht erfaßt 139 . Die Nachlaßgläubiger können daher auch in den aus einem vorab übertragenen Nachlaßgegenstand erzielten Erlös und in Gegenstände vollstrecken, die der Miterbe unter Verwendung eines solchen Erlöses oder einer Abfindung erworben hat. Da die Einrede aus § 2059 I 1 nur den Schutz vor Vollstreckung in das Vermögen bezweckt, das der Miterbe unabhängig vom Erbfall hat, bezieht sich die Norm generell nicht auf Surrogate von vorab übertragenen Nachlaßgegenständen oder ausgezahlten Abfindungen. Der Miterbe haftet den Nachlaßgläubigern daher beispielsweise auch mit Ersatzforderungen im Falle der Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung einer vorab übertragenen Nachlaßsache. Was also gem. § 2041 S. 1 zum Nachlaß gehören und aus diesem Grunde den Nachlaßgläubigern haften würde, wenn der betreffende Nachlaßgegenstand nicht vorab übertragen worden wäre, haftet den Nachlaßgläubigern auch dann, wenn sich der Nachlaßgegenstand bereits im Eigenvermögen eines Miterben befand. 138 139

S.o. S. 322. Vgl. zu diesem Zusammenhang o. S. 317f.

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

325

Es geht hier nicht um eine entsprechende Anwendung bereicherungsrechtlicher Vorschriften (§§ 818 ff.)140, auch nicht um eine entsprechende Anwendung der Vorschriften zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§§ 989 ff.). Die betreffenden Vermögensgegenstände unterliegen vielmehr deshalb der Vollstreckung, weil sich die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit des § 2059 I 1 dem Schutzzweck der Norm entsprechend nicht auf diese Vermögensgegenstände bezieht.141

B. Auseinandersetzung durch Erbteilsübertragungen auf einen Miterben oder durch Ausscheiden ohne Erbteilsübertragungen Fraglich ist, was sich aus § 2059 I 1 ergibt, wenn sich die Miterben in der Weise auseinandersetzen, daß einem Miterben die Erbteile der übrigen Miterben gegen Abfindung übertragen werden oder die übrigen Miterben ohne Erbteilsübertragung gegen Abfindung aus der Erbengemeinschaft ausscheiden.

I.

Meinungsstand

Wie im Fall der Schmälerung des Nachlasses infolge Schuldentilgung142 oder aufgrund einer Ausgleichung143 vertritt die Mehrheit der Autoren auch im Hinblick auf Erbteilsübertragungen die Ansicht, es liege keine Teilung vor144. Nach einem Teil dieser Autoren können sich die Miterben aber wiederum nicht mehr auf § 2059 I 1 berufen, weil die Erbengemeinschaft aufgehoben ist145. Auch greife § 2059 I 1 nach seinem Schutzzweck nicht mehr ein, denn selbst diejenigen Miterben, die ihre Erbteile veräußert hätten, hätten zwar nicht daraus, wohl aber dafür etwas zu ihrer eigenen Verfügung erlangt146. Dütz meint 140 Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der betreffende Miterbe Kenntnis von den Nachlaßverbindlichkeiten hat. 141 Besondere Probleme der Teilauseinandersetzung ergeben sich für den Fall der Auseinandersetzung durch Teilung nicht. Denn der Streit um den Teilungsbegriff des § 2059 I 1 betrifft gerade (gegenständliche) Teilauseinandersetzungen: Es geht darum, wieviele Nachlaßgegenstände geteilt sein müssen, damit der Nachlaß geteilt ist, wobei die Teilung aller Nachlaßgegenstände nach allgemeiner Ansicht nicht erforderlich ist (s. o. S. 294). Werden aber nicht alle Nachlaßgegenstände geteilt, so liegt lediglich eine gegenständliche Teilauseinandersetzung vor. 142 S.o. S. 314. 143 S.o. S. 315. 144 B G B - R G R K / Kregel, § 2059 Rn. 7; Lange / Kuchinke, § 50 IV 1 (S. 1216 Fn. 35); von Lübtow II, S. 1180; Staudinger13/ Marotzke, § 2059 Rn. 15; Erman 9 / Schlüter, § 2059 Rn. 8; Soergel n / Manfred Wolf, § 2059 Rn. 3. 145 B G B - R G R K / Kregel, §2059 Rn. 7; Staudinger13/ Marotzke, §2059 Rn. 15; Lange/ Kuchinke, § 50 IV 1 (S. 1216 Fn. 35); von Lübtow II, S. 1180; ErmanV Schlüter, § 2059 Rn. 8; Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2059 Rn. 3; vgl. auch Kipp!Going, § 121 III 2 a (S. 661 Fn. 18). 146 Staudinger 13 /Marotzke, § 2059 Rn. 15.

326

Teil 4: Die Haftung der Miterben

entgegen der herrschenden M e i n u n g , eine Teilung liege vor, und zwar dann, w e n n das Entgelt auf die M i t e r b e n verteilt w o r d e n sei 1 4 7 . D e r a r t formuliert weicht die A n s i c h t v o n

Dütz

nicht lediglich in der B e g r ü n -

dung von der herrschenden M e i n u n g ab 1 4 8 . Beide Auffassungen gelangen zwar zu dem Ergebnis, daß die u n b e s c h r ä n k b a r e H a f t u n g eintritt. U n t e r s c h i e d e ergeben sich aber im H i n b l i c k auf den Zeitpunkt, zu dem das der Fall ist. D i e Vertreter der herrschenden M e i n u n g stellen in ihren B e g r ü n d u n g e n darauf ab, daß keine E r b e n g e m e i n s c h a f t m e h r besteht. D a s ist der Fall, w e n n alle Erbteile übertragen sind.

Dütz

bejaht eine Teilung und demzufolge den Wegfall der

H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g s m ö g l i c h k e i t dagegen, sobald alle M i t e r b e n ihre A b f i n dung erhalten haben. D i e A u s z a h l u n g der A b f i n d u n g e n m u ß aber nicht zeitgleich mit den Erbteilsübertragungen erfolgen, sie kann vielmehr auch früher oder später erfolgen. Ob

Dütz

für den Wegfall der H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g s m ö g l i c h k e i t aus § 2 0 5 9

A b s . 1 S. 1 tatsächlich auf die Auszahlung der A b f i n d u n g e n abstellen will, ist allerdings fraglich.

Dütz

argumentiert gegen die herrschende M e i n u n g , es sei

sinnvoller, auf die eigentliche Ursache, also die Auflösung des Sondervermögens abzustellen, als auf deren F o l g e , nämlich den Wegfall der E r b e n g e m e i n s c h a f t 1 4 9 . D a s Sondervermögen löst sich aber auf, w e n n die letzte Erbteilsübertragung erfolgt, während es auf die Auszahlung der Abfindungen nicht a n k o m m t . E s ist in der hier behandelten Fallkonstellation gerade nicht so, daß der „ Ü b e r n e h m e r " - unter Umständen durch Übertragung seines Erbteils auf die übrigen Miterben - aus der Erbengemeinschaft ausschiede und die übrigen Miterben die Erbengemeinschaft an der Entgeltforderung bzw. am Entgelt weiterführten und diese(s) schließlich teilten 1 5 0 . D i e Auseinandersetzung könnte zwar auch auf diese A r t erfolgen. D e r ausscheidende „ Ü b e r n e h m e r " würde dann den N a c h l a ß als A b findung erhalten, den W e r t ü b e r s c h u ß gegenüber seiner Teilungsquote w ü r d e er der E r b e n g e m e i n s c h a f t in G e l d ausgleichen. D a auch

Dütz

den Fall behandelt,

daß nicht der Ü b e r n e h m e r , sondern die übrigen M i t e r b e n im Wege v o n E r b teilsübertragungen aus der E r b e n g e m e i n s c h a f t ausscheiden, geht er offenbar wie die herrschende M e i n u n g davon aus, daß die H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g s möglichkeit des § 2 0 5 9 1 1 entfällt, sobald alle Erbteile übertragen sind und das S o n d e r v e r m ö g e n damit aufgelöst ist.

MünchKomm/D«tz, § 2059 Rn. 7. So aber Lange/Kuchinke, § 50 IV 1 (S. 1216 Fn. 35). 149 MünchKomm / £>«tz, § 2059 Rn. 7. 150 Scheiden dagegen die übrigen Miterben aus der Erbengemeinschaft aus, so kommt es für deren Beendigung nicht darauf an, ob der Ubernehmer jedem ausscheidenden Miterben eine Abfindung zahlt oder eine Abfindung für alle, die noch geteilt werden muß. Im letzteren Fall besteht eine Bruchteilsgemeinschaft der ausgeschiedenen Miterben (§ 741) und keine Erbengemeinschaft an der Abfindung. 147 148

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

327

Es ist folglich davon auszugehen, daß nach den gegenwärtig vertretenen Ansichten die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 I 1 entfällt, sobald alle Erbteile auf den Übernehmer übertragen sind.

II. Eigene

Ansicht

Ergibt sich infolge eines Erbfalls eine Erbengemeinschaft, so besteht in jedem Fall zunächst die Einrede aus § 2059 I 1. Daß § 2059 I 1 auf die Teilung des Nachlasses Bezug nimmt, steht nicht entgegen. Denn auf welche Art die Auseinandersetzung betrieben werden wird, liegt nicht von vornherein fest. Da andererseits § 2059 I 1 den Miterben die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit nur ausnahmsweise 151 und nur vorübergehend gewährt, kann sie nicht unbegrenzt bestehen. Sie muß vielmehr enden, auch wenn nie eine Teilung des Nachlasses stattfindet, sondern die Miterben die Auseinandersetzung auf andere Art betreiben. Es geht somit nur darum, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit entfällt, wenn die Erbauseinandersetzung nicht im Wege der Teilung erfolgt. Die Frage ist nach dem Sinn und Zweck der Norm zu beantworten. Sind alle Erbteilsübertragungen wie vereinbart erfolgt oder sind alle Miterben bis auf einen wie vereinbart ohne Erbteilsübertragung aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden, so ist der Übernehmer alleiniger Inhaber der Nachlaßgegenstände und kann über sie ohne Mitwirkung der übrigen Miterben verfügen. Er kann die Nachlaßgegenstände verwenden, um noch bestehende Nachlaßverbindlichkeiten zu berichtigen und auf diese Weise sein sonstiges Vermögen zu schützen. Er kann nunmehr auch allein die Nachlaßverwaltung beantragen. Der Übernehmer ist daher ab dem Zeitpunkt, zu dem die letzte Erbteilsübertragung erfolgt ist, nicht mehr durch die Einrede aus § 2059 I 1 schutzbedürftig. Zwar ist er nur dadurch Alleininhaber der Nachlaßgegenstände geworden, daß er eigenes Vermögen aufgewendet hat, um die übrigen Miterben abzufinden. Aber er war nicht gezwungen, vor Begleichung aller Nachlaßverbindlichkeiten die Abfindungen zu zahlen und die Erbteilsübertragungen anzunehmen bzw. dem Ausscheiden zuzustimmen. Die ausgeschiedenen Miterben haften - wie im Falle einer Erbauseinandersetzung durch Teilung152 - mit ihrer Abfindung, denn diese gehört nicht zu dem durch § 2059 I 1 geschützen Vermögen, das die Miterben unabhängig vom Erbfall haben. Fraglich ist, ob die abgefundenen Miterben auch mit ihrem sonstigen Eigenvermögen für Nachlaßverbindlichkeiten haften. Diese Miterben haben, sobald sie jeweils ihren Erbteil auf den Übernehmer übertragen haben 151 152

S.o.S. 300. S.o. S. 322-324.

328

Teil 4: Die Haftung der Miterben

bzw. ohne Erbteilsübertragung aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden sind, keinerlei Verfügungsbefugnis mehr über die Nachlaßgegenstände. Sie können diese also nun erst recht nicht einsetzen, um ihr sonstiges Vermögen vor Vollstreckung zu schützen. Sie haben keinen Einfluß darauf, wie der Ubernehmer den Nachlaß verwendet, ob er daraus die Nachlaßverbindlichkeiten tilgt oder nicht. Allerdings waren die ausgeschiedenen Miterben auch nicht gezwungen, vor Begleichung aller Nachlaßverbindlichkeiten ihre Erbteile zu übertragen bzw. ohne Erbteilsübertragung auszuscheiden und die Abfindung anzunehmen. Sie mußten sich auf eine derartige Auseinandersetzung nicht einlassen. Sie hätten vielmehr auf der vorherigen Begleichung der Nachlaß Verbindlichkeiten bestehen können. Demzufolge sind auch sie nicht im Rahmen des § 2059 I 1 schutzwürdig und haften ab dem Zeitpunkt der letzten Erbteilsübertragung bzw. des Ausscheidens des vorletzten Miterben 153 unbeschränkt für Nachlaßverbindlichkeiten. Sind die noch bestehenden Nachlaßverbindlichkeiten bei der Berechnung der Abfindungen berücksichtigt worden, so hat das nicht zur Folge, daß die Haftung der ausgeschiedenen Miterben für Nachlaßverbindlichkeiten entfällt. Die Miterbenvereinbarung über die Abfindungen kann sich nicht zulasten der Nachlaßgläubiger auswirken. Sie hat nur für das Innenverhältnis der Miterben Bedeutung. Die Berücksichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten bei der Berechnung der Abfindungen führt daher lediglich zu einem Freistellungsanspruch (und gegebenenfalls zu einem Rückgriffsanspruch) der ausgeschiedenen Miterben gegen den Ubernehmer 1 5 4 . Das hier gefundene Ergebnis entspricht der in der übrigen Literatur vertretenen Ansicht: Die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit des § 205911 entfällt für alle Miterben, sobald alle Miterben bis auf einen ihren Erbteil auf diesen einen Miterben übertragen haben bzw. ohne Erbteilsübertragung aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden sind. Auf diese Weise gestaltet sich die Haftung bei durchgeführter Auseinandersetzung genauso wie in dem Fall, in dem ein Miterbe den ganzen Nachlaß in der Weise gegen Abfindung übernimmt, daß alle

153 Erst mit der letzten Erbteilsübertragung bzw. dem Ausscheiden des vorletzten Miterben erlischt die Erbengemeinschaft und geht ihr Vermögen im Vermögen des Übernehmers auf. Solange nicht alle Erbteile übertragen bzw. die betreffenden Miterben nicht ausgeschieden sind, haften der Ubernehmer und die Miterben, die ihren Erbteil noch nicht übertragen haben bzw. noch nicht ausgeschieden sind, nicht unbeschränkbar. Der bereits ausgeschiedene Miterbe kann aber nicht strenger haften als die übrigen. Daher kommt es für den Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit generell auf den Zeitpunkt an, zu dem der letzte Miterbe seinen Erbteil überträgt bzw. aus der Erbengemeinschaft ausscheidet. Ein Miterbe haftet nicht bereits dann unbeschränkt, wenn er seinen Erbteil übertragen hat bzw. aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden ist. 154 Diese Ansprüche stehen den ausgeschiedenen Miterben gem. §§ 2378 I, 2385 I, 1922 II generell zu, nicht nur dann, wenn in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung bei der Berechnung der Abfindungen ausdrücklich auf bestehende Nachlaßbindlichkeiten abgestellt wurde.

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

329

Nachlaßgegenstände auf ihn übertragen werden 155 . Das ist sachgerecht, denn durch die beiden unterschiedlichen Auseinandersetzungsarten wird - soweit für die Miterbenhaftung relevant-jeweils die gleiche Rechtslage erreicht: Nach durchgeführter Erbauseinandersetzung ist der Ubernehmer Alleininhaber des Nachlasses. Zwar ergeben sich im Hinblick auf etwaige Nachlaßgegenstände, von denen die Miterben erst nach der Auseinandersetzung Kenntnis erlangen, unterschiedliche Rechtsfolgen: Diese Nachlaßgegenstände stehen im Falle der Zuteilung des ganzen Nachlasses an einen Miterben allen Miterben in Erbengemeinschaft zu; im Falle der Auseinandersetzung durch Erbteilsübertragungen oder Ausscheiden ohne Erbteilsübertragungen ist Inhaber allein der Ubernehmer 156 . Unbekannte Nachlaßverbindlichkeiten treffen dagegen wegen § 2058 in beiden Fällen alle Miterben. Die nie auszuschließende Möglichkeit, daß nach durchgeführter Erbauseinandersetzung bislang unbekannte Nachlaßforderungen geltend gemacht werden, ist aber kein Grund, den ausgeschiedenen Miterben oder auch dem Ubernehmer generell die Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß offenzuhalten. Ein Alleinerbe kann sich in gleicher Weise bislang unbekannten Nachlaßverbindlichkeiten ausgesetzt sehen und haftet für diese sofern kein Aufgebotsverfahren durchgeführt worden ist (§ 1973 I 1) - unbeschränkbar, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren geltend gemacht werden (§ 1974 1 l 1 5 7 ).

III. Die Haftung des ausgeschiedenen Miterben bei persönlicher Teilauseinandersetzung Fraglich ist, ob sich an dieser Lösung etwas ändert, wenn nicht alle Miterben bis auf einen (mit oder ohne Erbteilsübertragung) aus der Erbengemeinschaft ausscheiden, sondern nur einer oder einzelne Miterben, so daß nur eine persönliche Teilauseinandersetzung erfolgt und die Erbengemeinschaft weiterbesteht. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht verlieren die ausgeschiedenen Miterben ihre Rechte aus § 2059 I I 1 5 8 . Die Haftung der die Erbengemeinschaft fortsetzenden Miterben soll sich nach dem allgemeinen Grundsatz richten, d. h. es kommt - nach dem Konzept der herrschenden Meinung 159 - darauf an, ob durch die Weggabe von Nachlaßbestandteilen das Sondervermögen praktisch aufgelöst wird 160 , bzw. - nach der hier vertretenen Ansicht 161 - ob der der S. dazu o. S. 293 und zur Haftung S. 306. S.o. S. 278f. Fn. 305. 157 Die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit des § 1974 I 1 steht auch dem Miterben zu. 158 MünchKomm/Dütz, §2059 Rn. 6; Staudinger 13 /Marotzke, §2059 Rn. 14 (die bereits abgefundenen Miterben könnten sich nicht mehr auf § 2059 I berufen). 159 S.o. S. 294. 160 MünchKomm / Dütz, § 2059 Rn. 6. 161 S.o. S. 300f. 155 156

330

Teil 4: Die Haftung der Miterben

Erbengemeinschaft verbleibende Nachlaß nicht mehr zur Begleichung der Nachlaßverbindlichkeiten ausreicht. Diese Lösung kann nicht befriedigen. Eine unterschiedliche Haftung der Miterben ist zu vermeiden. Insbesondere erscheint es sachwidrig, den ausgeschiedenen Miterben, der keine Gesamthandsberechtigung mehr hat, strenger haften zu lassen als die übrigen Miterben. § 2059 I 1 schützt nach seinem Sinn und Zweck den Miterben, weil dieser nicht allein über Nachlaßgegenstände verfügen und auf diese Weise Nachlaßverbindlichkeiten aus dem Nachlaß begleichen kann, um so sein Eigenvermögen vor dem Vollstreckungszugriff der Nachlaßgläubiger zu schützen 162 . Trifft dieser Sinn und Zweck auf die in der Erbengemeinschaft verbliebenen Miterben zu, die über die Nachlaßgegenstände nur gemeinsam mit den übrigen in der Erbengemeinschaft verbliebenen Miterben verfügen können, so doch erst recht auf den ausgeschiedenen Miterben, der über die Verwendung der Nachlaßgegenstände nicht einmal mehr mitbestimmen kann 163 . Gegen eine unterschiedlich strenge Haftung der Miterben spricht außerdem, daß die Nachlaßgläubiger im Zweifel denjenigen in Anspruch nehmen werden, der unbeschränkbar haftet. Durch die persönliche Teilauseinandersetzung sollten die aufgrund des Erbfalls entstandenen rechtlichen Beziehungen zwischen dem ausscheidenden und den übrigen Miterben beendet werden. N i m m t ein Nachlaßgläubiger den ausgeschiedenen Miterben in Anspruch, weil er auf dessen gesamtes Vermögen zugreifen kann, so müssen sich die Miterben aber nochmals auseinandersetzen, weil die in der Erbengemeinschaft verbliebenen Miterben dem ausgeschiedenen gem. §§ 2058, 426 I 1 Ausgleich schulden.

1. Von der Haftung nach dem Ausscheiden erfaßte

Verbindlichkeiten

Bevor sich die Frage stellt, ob der ausgeschiedene Miterbe beschränkbar oder unbeschränkbar haftet, muß geklärt werden, ob er überhaupt noch und für welche Verbindlichkeiten er haftet. § 2058 ordnet die Haftung der Erben für Nachlaßverbindlichkeiten an 164 . Nach dem Wortlaut der N o r m ist die Haftung demnach an die rechtliche Stel162

S.o. S. 299f. S. auch u. S. 335. 164 Diesen Regelungsgehalt hat die N o r m jedenfalls dann, wenn den Gesamthänder neben seiner Haftung als Mitglied der Gruppe eine persönliche Haftung für die Gesamthandsschulden trifft, wie dies die ganz h. M. annimmt (Flume, Personengesellschaft, § 16 IV 1 [S. 315,316, auch zur Erbengemeinschaft]; Soergel" / Hadding, § 714 Rn. 29 [zur GbR]; Richardi, FamRZ 1980, 843, 845 [zur GbR]; M ü n c h K o m m / Ulmer, § 714 Rn. 23 [zur GbR]). § 2058 ordnet dann diese persönliche Haftung an, genauso wie es § 128 S. 1 für die Gesellschafter einer O H G tut. Geht man dagegen - wie einige Anhänger der traditionellen Lehre (BGHZ23,307,313; Büchner, AcP 169 [1969], 483, 489 f. 496 [zur GbR und O H G ] ; Huber, S. 86 [zu den Personengesellschaften]; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 75 [zur Erbengemeinschaft]; Ulmer, AcP 198 [1998], 113,129-133 [zur Erbengemeinschaft]; vgl. auch B G H [4. Senat], LM § 2058 Nr. 8 Bl. 1R, 2, der eine Miter163

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

331

lung als Erbe geknüpft. Die Erbeseigenschaft wird durch den Erbfall erworben (vgl. §§ 1922 1,1923 I). Sie endet nicht durch die Beendigung der Erbengemeinschaft, und sie entfällt auch nicht durch das Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft. Die Mitgliedschaft in der Erbengemeinschaft und die Rechtsstellung als Erbe müssen nicht zusammenfallen. Uberträgt ein Miterbe seinen Erbteil auf einen Dritten, so wird der Erbteilserwerber nicht Miterbe, ebensowenig wie der ausgeschiedene Miterbe seine Eigenschaft als Erbe verliert. Nachlaßverbindlichkeiten treffen den oder die Erben nicht notwendig - wie die vom Erblasser herrührenden Schulden (§ 1967 I) - bereits mit Eintritt des Erbfalls. Vielmehr können - insbesondere durch die Verwaltung des Nachlasses (§ 2038 für den Fall der Erbengemeinschaft) - auch nach dem Erbfall noch Nachlaßverbindlichkeiten entstehen. Für den Fall des Ausscheidens eines Miterben aus der Erbengemeinschaft stellt sich die Frage, ob der ausgeschiedene Miterbe auch für solche Nachlaß Verbindlichkeiten haftet, die erst nach seinem Ausscheiden entstanden sind. Bei alleinigem Abstellen auf den Wortlaut („die Erben") würde aus § 2058 folgen, daß der ausgeschiedene Miterbe für alle (gemeinschaftlichen) Nachlaßverbindlichkeiten haftet. Es ist allerdings zu berücksichtigen, daß das Gesetz zwar die Veräußerung des Erbteils (§ 2033 1 1) - ebenso wie die Veräußerung der Erbschaft durch den Alleinerben (vgl. §§ 2371, 2385 I) - zuläßt, daß sich im übrigen aber die gesetzlichen Regelungen nach ihrem Wortlaut generell nur auf den Miterben bzw. Erben, nicht auch auf den Erbteils- bzw. Erbschaftserwerber beziehen. Aus diesem Grunde ist bei jeder Regelung zu fragen, ob sie, indem sie den Begriff Miterbe oder Erbe verwendet, gerade an die Erbeseigenschaft anknüpft 165 oder vielmehr die jeweiligen Mitglieder der Erbengemeinschaft bzw. den jeweiligen Inhaber der Erbschaft meint und lediglich der Einfachheit halber vom Miterben bzw. Erben spricht. Das gilt auch für den Bereich der Haftung für Nachlaßverbindlichkeiten. Dabei kommt es in diesem Bereich nicht nur auf die generelle Anordnung der Haftung in §§ 2058, 1967 I an. Die Normen, die die einzelnen Nachlaß Verbindlichkeiten ihrem Rechtsgrund nach festlegen (vom Erblasser herrührende bin, die in der Teilungsversteigerung ein Nachlaßgrundstück erworben hat, welches einem anderen Miterben durch Vorausvermächtnis zugedacht war, für verpflichtet hält, dem anderen Miterben das Grundstück zu übereignen, wozu sie als nunmehrige Alleineigentümerin in der Lage sei) - lediglich von einer einheitlichen Haftung der Gesamthänder aus, so legt § 2058 nicht die Haftung fest, sondern nur, daß diese eine gesamtschuldnerische ist; die Haftung selbst ergibt sich dann bereits aus anderen Vorschriften, etwa aus § 1922 I für Nachlaßverbindlichkeiten, die vom Erblasser herrühren (vgl. Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 75). Zu unterschiedlichen Ergebnissen hinsichtlich der Frage, ob der ausgeschiedene Miterbe für erst nach seinem Ausscheiden entstandene Nachlaßverbindlichkeiten haftet, gelangen die beiden Ansichten allerdings nicht. 165 So entsteht beispielsweise das gesetzliche Vorkaufsrecht nach § 2034 I nur, wenn ein Miterbe seinen Erbteil verkauft, nicht, wenn der Erbteilserwerber den Erbteil weiterverkauft; das Vorkaufsrecht kann allenfalls über §§ 2037, 2035 I 1 dem neuen Erwerber gegenüber ausgeübt werden, vgl. Staudinger 13 / Werner, § 2034 Rn. 6.

332

Teil 4: Die Haftung der

Miterben

Nachlaßverbindlichkeiten, Pflicht zur Tragung der Beerdigungskosten usw.), beziehen nach ihrem Wortlaut den Erbteilserwerber ebenfalls nicht mit ein. Auch diese Normen sind deshalb dahingehend zu untersuchen, ob sie die jeweiligen Mitglieder der Erbengemeinschaft bzw. den jeweiligen Inhaber der Erbschaft oder den Miterben bzw. Erben meinen. Das mag bei verschiedenen Arten von Nachlaßverbindlichkeiten unterschiedlich sein 166 . a) Erblasser-

und unmittelbare

Erbfallschulden

Die vom Erblasser herrührenden Schulden (§ 1967 II) treffen den Erben, weil gem. § 1922 I das gesamte Vermögen des Erblassers, also samt den Verbindlichkeiten, auf den oder die Erben übergeht. Für diese sog. Erblasserschulden haftet der Erbe daher immer gerade deshalb, weil er Erbe geworden ist. Das gleiche gilt für unmittelbar durch den Erbfall ausgelöste Schulden, wie die Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen (§ 1967 II) und die Erbschaftssteuerschuld (§§ 1 I Nr. 1, 3 I Nr. 1 ErbStG). b) Beerdigungskosten

und

Unterhalt

Fraglich ist, ob die Pflicht zur Tragung der Beerdigungskosten (§ 1968) den Erben bzw. Miterben 167 oder den jeweiligen Inhaber der Erbschaft bzw. die jeweiligen Mitglieder der Erbengemeinschaft trifft. Fälle, in denen die Erbschaft bzw. ein Erbteil bereits vor der Beerdigung des Erblassers veräußert wird, werden zwar eher selten sein. Doch erfaßt § 1968 auch die Kosten einer Exhumierung, Uberführung und endgültigen Beisetzung, sofern für eine Umsetzung ausreichende Gründe vorliegen 168 . Die Umsetzung kann auch lange nach dem Erbfall noch erfolgen, so daß sich die Frage stellen kann, ob der Erbe bzw. die Miterben oder der Erbschafts- bzw. Erbteilserwerber die Kosten tragen. Der Erbe wird durch § 1968 mit den Kosten einer standesgemäßen Beerdigung als Korrelat für den Anfall des Vermögens des Erblassers belastet 169 . Daß dieses Vermögen dem Erben bzw. den Miterben angefallen ist, ändert sich nicht dadurch, daß der Erbe die Erbschaft bzw. der Miterbe seinen Erbteil veräußert; er verwertet dadurch lediglich das ihm angefallene Vermögen. Die Kosten nach § 1968 treffen ihn daher auch dann, wenn die Beerdigung oder Umsetzung erst nach der Veräußerung der Erbschaft bzw. des Erbteils erfolgt. Der ausgeschie166 Führt eine Norm zur Haftung des Erben bzw. Miterben, so ist dadurch nicht ausgeschlossen, daß später (auch) ein Erbschafts- oder Erbteilskäufer für die betreffende Schuld haftet (vgl. dazu § 2382 I 1). Im hier behandelten Kontext interessiert aber nur, ob der Miterbe haftet, und zwar auch und gerade dann, wenn dieser aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden ist. 167 Vgl. auch O V G Münster, N J W 1998,2154, 2155. 168 Vgl. Staudinger 13 / Marotzke, § 1968 Rn. 6 m.w.N. 169 Vgl. Palandt 59 / Edenhof er, § 1968 Rn. 1.

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

333

dene Miterbe haftet demnach als Erbe auch für die erst nach seinem Ausscheiden entstehenden Beerdigungskosten, und zwar zumindest mit seiner Abfindung 170 . Entsprechendes gilt für Unterhaltsansprüche nach § 1969 I 1. Ein Miterbe, der bereits innerhalb von 30 Tagen nach dem Erbfall aus der Erbengemeinschaft ausscheidet, haftet also auch für die Zeit nach seinem Ausscheiden für die Pflicht zur Zahlung von Unterhalt an die in § 196911 genannten Familienangehörigen des Erblassers. c) Durch die Verwaltung des Nachlasses entstandene

Verbindlichkeiten

Wenn demgegenüber § 2038 1 1 davon spricht, daß die Verwaltung des Nachlasses den Erben gemeinschaftlich zusteht, so meint die Norm die jeweiligen Mitglieder der Erbengemeinschaft. Das ergibt sich daraus, daß eine gesetzliche Regelung der Verwaltungszuständigkeit gerade deswegen erforderlich ist, weil in der Erbengemeinschaft mehrere Personen zusammentreffen 171 . Ändert sich die personelle Zusammensetzung, so stehen Zuständigkeiten der Personen nach dem neuen Mitgliederstand in Rede. Denn der Erbteilserwerber erlangt alle Rechte, die dem Veräußerer hinsichtlich der Verwaltung zugestanden haben 172 . Es kommt für die Verwaltungszuständigkeit also immer auf den jeweiligen Mitgliederstand an. Sind die jeweiligen Mitglieder der Erbengemeinschaft für die Verwaltung des Nachlasses zuständig, so treffen diese Personen auch die Nachlaßverbindlichkeiten, die zur Verwaltung des Nachlasses zu einem Zeitpunkt eingegangenen worden sind, als sie Mitglieder der Erbengemeinschaft waren 173 . Der ausgeschiedene Miterbe haftet daher nicht für Verbindlichkeiten aus Verwaltungsmaßnahmen, die entstanden sind, als er nicht mehr Mitglied der Erbengemeinschaft war. Dieses Ergebnis deckt sich mit der Regelung im Gesellschaftsrecht. Dort betrifft die Nachhaftung - wie sich aus §§ 16011 H G B , 7 3 6 I I B G B ergibt-von vornherein nur solche Verbindlichkeiten, die bis zum Ausscheiden begründet worden sind. Umgekehrt haftet ein neu eintretender Gesellschafter für die vor dem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesamthand grundsätzlich nicht, sondern nur kraft besonderer Vereinbarung mit dem Gläubiger 174 . Die S.u. S. 335f. Vgl. Staudinger13/ Werner, § 2038 Rn. 1. 172 RGZ 83, 27, 30; Staudinger 13 / Werner, § 2033 Rn. 26. 173 Zur Qualifizierung von zur Nachlaß Verwaltung eingegangenen Verbindlichkeiten als Nachlaßverbindlichkeiten vgl. O L G Braunschweig, OLGRspr. 26, 289, 290; Staudinger13/ Marotzke, § 1967 Rn. 39ff., 49, § 2058 Rn. 20. 174 BGHZ 74,240,241; Palandt"/Sprau, § 736 Rn. 6; a. A. Fiume, Personengesellschaft, § 16 IV 7 (S. 344 f.). - Demgegenüber haftet der Erbteilserwerber (wie der Erbschaftserwerber) gem. § 2382 I 1 i.V. m. §§ 1922 II, 2385 I auch für vor seiner Mitgliedschaft in der Erbengemeinschaft 170 171

334

Teil 4: Die Haftung der Miterben

G e s a m t h a n d geht Verbindlichkeiten demnach i m m e r in ihrer jeweiligen personellen Z u s a m m e n s e t z u n g ein. D a ß Verbindlichkeiten, die eine Gesamthandsgemeinschaft eingeht, nur 1 7 5 und gerade diejenigen G e s a m t h ä n d e r trifft, die z u m betreffenden Zeitpunkt Mitglied der Gesamthandsgemeinschaft waren, folgt auch aus dem G e s a m t handsprinzip: D i e G e s a m t h a n d ist die G r u p p e der Gesamthänder; sie ist keine darüber hinaus bestehende Weseneinheit 1 7 6 . Gesamthandsverbindlichkeiten geht daher die G r u p p e ein - d. h. so, wie sie gerade besteht. D a s gilt für die E r b e n g e meinschaft genauso wie für die Personengesellschaft.

d) Nachlaßverbindlichkeiten

aus ungerechtfertigter

Bereicherung

Ahnliches wie für Nachlaßverbindlichkeiten, die im R a h m e n der Verwaltung des Nachlasses begründet werden, ergibt sich im H i n b l i c k auf N a c h l a ß v e r bindlichkeiten aus ungerechtfertigter Bereicherung. E i n e ungerechtfertigte B e reicherung, die sich im N a c h l a ß niederschlägt, k o m m t dem jeweiligen Inhaber des Nachlasses zugute 1 7 7 . E i n ausgeschiedener M i t e r b e haftet daher nicht für Nachlaßverbindlichkeiten aus ungerechtfertigter Bereicherung 1 7 8 , w e n n die Bereicherung erst nach seinem Ausscheiden eingetreten ist 1 7 9 .

e)§2058 W e n n § 2 0 5 8 die persönliche H a f t u n g der M i t e r b e n für die N a c h l a ß v e r bindlichkeiten anordnet, so knüpft er dabei nicht an die Erbeseigenschaft an. D i e N o r m geht lediglich nicht besonders auf den Fall der Erbteilsübertragung ein. Bleibt die Erbteilsübertragung außer B e t r a c h t , so k o m m e n - dem Wortlaut des § 2 0 5 8 entsprechend - als H a f t e n d e eben nur E r b e n in Frage. I m H i n b l i c k auf den mitzuberücksichtigenden Fall der Erbteilsübertragung ordnet § 2 0 5 8 also die persönliche (gesamtschuldnerische) H a f t u n g derjenigen an, die die Gesamthandsschulden als Mitglieder der E r b e n g e m e i n s c h a f t treffen: M i t e r b e n oder auch Erbteilserwerber. begründete Nachlaß Verbindlichkeiten. Ein Haftungsausschluß muß mit den Nachlaßgläubigern vereinbart werden (vgl. Palandt 59 / Edenhofer, § 2382 Rn. 1). 175 Abgesehen von einem gesetzlich eigens angeordneten (vgl. §§ 2382 11,1922 II) Haftungseintritt des Rechtsnachfolgers eines Gesamthänders. 176 S.o. S. 16. 177 Vgl. Staudinger 1 3 /Marotzke, § 1967 Rn. 52. 178 Zu der Frage, ob die Pflicht zur Rückgewähr einer erst nach dem Erbfall eingetretenen ungerechtfertigten Bereicherung Nachlaßverbindlichkeit ist, vgl-, Staudinger' 3 /Marotzke, § 1967 Rn. 52 m.w.N., §2058 Rn. 21 m.w.N. 179 Ist die ungerechtfertigte Bereicherung eingetreten, als der Miterbe noch Mitglied der Erbengemeinschaft war, so schuldet er nach seinem Ausscheiden Wertersatz (§ 818 II), weil er nunmehr zur Herausgabe außerstande ist. § 818 III kommt dem Miterben jedenfalls dann nicht zugute, wenn er gegen eine seiner Teilungsquote entsprechende Abfindung ausgeschieden ist.

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

335

f) Ergebnis Im Ergebnis haftet der ausgeschiedene Miterbe für solche Nachlaß Verbindlichkeiten weiter, die bereits vor seinem Ausscheiden bestanden. Die Pflicht zur Tragung der Beerdigungskosten gem. § 1968 trifft ihn auch dann, wenn diese Kosten erst nach seinem Ausscheiden entstehen; entsprechendes gilt für Unterhaltsansprüche nach § 1969 1 1. Im übrigen haftet der ausgeschiedene Miterben nicht für Nachlaßverbindlichkeiten, die erst nach seinem Ausscheiden begründet werden.

2. Die Beschränkbarkeit

der Haftung nach §

205911

Soweit der ausgeschiedene Miterbe auch nach seinem Ausscheiden für Nachlaßverbindlichkeiten haftet, steht ihm - genauso wie den in der Erbengemeinschaft verbliebenen Miterben - die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 I 1 zu, und zwar solange, wie die verbliebenen Miterben den Nachlaß nicht teilen. Das folgt aus dem Sinn und Zweck der Norm. § 2059 1 1 schützt den Miterben, weil dieser nicht allein über Nachlaßgegenstände verfügen und auf diese Weise Nachlaßverbindlichkeiten aus dem Nachlaß begleichen kann, um so sein Eigenvermögen vor dem Vollstreckungszugriff der Nachlaßgläubiger zu schützen 180 . Dieser Sinn und Zweck ist auf die Situation des Miterben in der Erbengemeinschaft vor der Teilung bezogen. Wenn ein Miterbe aus der Erbengemeinschaft ausscheidet, verbleiben die übrigen - bis zur Nachlaßteilung - in eben dieser Situation: Sie können über die Nachlaßgegenstände nur gemeinsam mit den übrigen in der Erbengemeinschaft verbliebenen Miterben verfügen. Im Falle des Ausscheidens eines Miterben trifft daher § 2059 I 1 nach seinem Sinn und Zweck weiterhin auf die in der Erbengemeinschaft verbliebenen Miterben zu. Aber auch der ausgeschiedene Miterbe kann Nachlaß Verbindlichkeiten nicht aus dem Nachlaß begleichen: Er ist nicht mehr Mitglied der Erbengemeinschaft und kann deshalb über die Verwendung der Nachlaßgegenstände nicht einmal mehr mitbestimmen. Der ausgeschiedene Miterbe wird von § 2059 I 1 nach seinem Sinn und Zweck daher erst recht erfaßt. Kann der ausgeschiedene Miterbe seine Haftung gem. § 2059 I 1 auf den Nachlaß beschränken, so bedeutet das nicht, daß er die Befriedigung von Nachlaßgläubigern in vollem Umfang verweigern kann, weil er nicht mehr als Mitglied der Erbengemeinschaft am Nachlaß beteiligt ist. Wie in dem Fall der Vollauseinandersetzung, wenn alle Miterben bis auf einen mit oder ohne Erbteilsübertragungen aus der Erbengemeinschaft ausscheiden 181 , haftet der ausgeschiedene Miterbe mit seiner Abfindung - ob sie nun aus dem Nachlaß stammt 180 181

S.o. S. 299f. S.o. S. 327.

336

Teil 4: Die Haftung der

Miterben

oder nicht. Denn die Abfindung gehört nicht zu dem von § 205911 geschützten Vermögen, das der Miterbe unabhängig vom Erbfall hat. Für Nachlaßverbindlichkeiten, die erst nach dem Ausscheiden entstanden sind und für die der Miterbe auch sonst nicht als Erbe haftet, haftet er auch mit seiner Abfindung nicht. Nach der Teilung des Nachlasses haftet der ausgeschiedene Miterbe wie die übrigen im Hinblick auf § 20591 1 unbeschränkbar. Der ausgeschiedene Miterbe hat zwar keinen Einfluß mehr darauf, ob der Nachlaß geteilt wird oder nicht und ob zuvor die Nachlaßverbindlichkeiten beglichen werden182. Der Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit trifft den ausgeschiedenen Miterben daher zufällig. Doch er hat sich insofern seines Einflusses aus freien Stücken begeben. Auch wenn er die Teilung des Nachlasses nicht selbst mitbewirkt hat, ist er daher hinsichtlich deren Rechtsfolgen nicht schutzbedürftig.

3. Zeitliche Begrenzung

der

Nachhaftung

Es fragt sich, ob die Nachhaftung des ausgeschiedenen Miterben zeitlich begrenzt ist. Die Frage stellt sich insbesondere bei einem Vergleich mit der gesellschaftsrechtlichen Regelung: Der ausgeschiedene Gesellschafter einer O H G , K G oder G b R haftet gem. §§ 160 I, II H G B , 736 II B G B für die Gesellschaftsverbindlichkeiten, für die seine Haftung fortbesteht, nur noch für die Dauer von fünf Jahren 183 . Es fragt sich, ob diese Regelung auf die Erbengemeinschaft entsprechend anwendbar ist. § 160 H G B wurde neugefaßt und § 736 II neu eingefügt durch das Nachhaftungsbegrenzungsgesetz (NachBG) v. 18.3.1994 184 . Durch diese Neuregelung sollten persönlich haftenden Gesellschaftern und Einzelkaufleuten beim Ausscheiden oder bei der Umwandlung des Unternehmens klare Haftungsperspektiven geboten werden185. Wenn das Gesetz auch dem Miterben die Möglichkeit des Ausscheidens eröffnet, könnte ein in gleicher Weise schützenswertes Interesse des ausgeschiedenen Miterben bestehen, in absehbarer Zeit aus der Nachhaftung entlassen zu werden. O b das generell beim Ausscheiden aus einer Gesamthandsgemeinschaft bestehende Bedürfnis nach einer Haftungsperspektive des ausgeschiedenen Gesamthänders genügt, um § 160 I, II H G B auch auf die Erbengemeinschaft entsprechend anzuwenden, ist allerdings zweifelhaft. Diese Regelung der Nachhaftungsbegrenzung gilt nach dem Wortlaut des § 736 II B G B zwar ebenfalls 182 Einem Miterben, der aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden ist, stehen nicht mehr die Rechte aus §§ 2045, 2046 zu, wie Staudinger 13 /Marotzke, § 2062 Rn. 6 meint. 183 D.h. die Verbindlichkeiten müssen vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden fällig werden und gegen den ausgeschiedenen Gesellschafter gerichtlich geltend gemacht oder von ihm schriftlich anerkannt werden (vgl. § 160 I, II HGB). 184 BGBl. I, 560. Es ist seit dem 26.3.1994 in Kraft. 185 Reichold, N J W 1994, 1617; Seibert, D B 1994, 461.

1. Kap.: Wegfall der

Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

337

für jede G b R . S t i m m e n in der Literatur b e f ü r w o r t e n allerdings eine restriktive Interpretation des § 7 3 6 I I auf erwerbswirtschaftliche G b R 1 8 6 . Sie berufen sich auf die amtliche Begründung der N o r m , wonach ein Bedürfnis nach einer zeitlichen Haftungsbegrenzung insbesondere für Gesellschaften bestehe, die U n t e r nehmensträger für freiberufliche Sozietäten und minderkaufmännische Zusammenschlüsse seien 1 8 7 . A u c h wird auf eine E n t s c h e i d u n g des B G H z u m alten § 159 I H G B verwiesen, w o n a c h A n s p r ü c h e gegen eine B a u t r ä g e r - G b R analog dieser N o r m verjähren, weil keine sachlichen G r ü n d e dafür ersichtlich seien, ehemalige Gesellschafter einer G b R verjährungsrechtlich ungünstiger zu stellen als O H G - und K G - G e s e l l s c h a f t e r 1 8 8 . D i e s e E n t s c h e i d u n g habe dazu genötigt, auch die G b R in das neue Nachhaftungskonzept einzubeziehen, und zwar jedenfalls dann, wenn sie Unternehmensträgerin sei 1 8 9 . Folgt man dieser restriktiven Interpretation, so k o m m t eine analoge Anwendung der Nachhaftungsbegrenzung durch §§ 160 I, II H B G , 736 II B G B jedenfalls nur für unternehmenstragende Erbengemeinschaften und im H i n b l i c k auf solche Nachlaßverbindlichkeiten in Betracht, die das im Nachlaß befindliche U n t e r n e h m e n betreffen. A b e r auch im H i n b l i c k auf unternehmenstragende Gesamthandsgemeinschaften ist die haftungsrechtliche Situation eines ausgeschiedenen M i t e r b e n nicht mit der eines ausgeschiedenen Gesellschafters vergleichbar. D e m ausgeschiedenen M i t e r b e n steht nach der hier vertretenen A n s i c h t nach wie vor die H a f tungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2 0 5 9 1 1 zu, während der ausgeschiedene Gesellschafter seine H a f t u n g nicht auf das Gesellschaftsvermögen beschränken kann 1 9 0 . D e r ausgeschiedene M i t e r b e haftet also anders als der ausgeschiedene Gesellschafter lediglich mit seiner A b f i n d u n g , nicht mit seinem sonstigen Vermögen. D e r maximale U m f a n g seiner H a f t u n g ist also von A n f a n g an überschaubar. E r benötigt nicht in gleicher Weise wie der ausgeschiedene G e s e l l schafter eine Haftungsperspektive. Teilen die in der Erbengemeinschaft verbliebenen Miterben den Nachlaß, so haften zwar alle Miterben, auch der ausgeschiedene, ab diesem Zeitpunkt wie Gesellschafter unbeschränkt. O b diese Situation eintritt, hat der ausgeschiedene Miterbe nicht in der Hand: D a er nicht mehr Mitglied der Erbengemeinschaft ist, kann er die Teilung des Nachlasses nicht verhindern, indem er hierzu seine Z u stimmung verweigert. N a c h der hier vertretenen Ansicht muß der ausgeschiedene Miterbe den Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit hinnehmen, weil er sich seines Einflusses aus freien Stücken begeben hat 1 9 1 . D e r Umstand, daß den ausgeschiedenen Miterben der Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit Reichold, NJW 1994, 1617, 1621. BT-Drs. 12/6569 S. 13; vgl. Seibert, DB 1994, 461, 463; Palandt59/Sprau, § 736 Rn. 11. 188 BGHZ 117, 168, 174 f. 189 So Reichold, NJW 1994, 1617, 1619; vgl. auch Seibert, DB 1994, 461, 463. 190 Es sei denn, es ist eine entsprechende Haftungsbeschränkung mit dem Gläubiger vereinbart worden. 191 S.o. S. 336. 186

187

338

Teil 4: Die Haftung der Miterben

ohne sein Zutun trifft, kann daher nicht dafür herangezogen werden, die Haftung des ausgeschiedenen Miterben analog zum Gesellschaftsrecht zeitlich zu begrenzen. Dem Miterben ist also zwar durch § 2033 I 1 die Möglichkeit eröffnet, aus der Erbengemeinschaft auszuscheiden. Er kann davon aber nur Gebrauch machen, indem er in Kauf nimmt, daß er die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 I 1 verliert. Ein Gesellschafter ist hinsichtlich seines Ausscheidens insofern freier, als ihm eine entsprechende Haftungsbeschränkungsmöglichkeit von vornherein nicht zugute kommt, er eine solche also auch nicht verlieren kann. Die Situation des ausscheidenden Miterben und die des ausscheidenden Gesellschafters sind daher im Hinblick auf die Haftungsbeschränkung in ihren Grundlagen nicht vergleichbar 192 . Daß der ausgeschiedene Miterbe in die Lage geraten kann, haftungsrechtlich ähnlich zu stehen wie ein ausgeschiedener Gesellschafter, führt nicht dazu, daß eine besondere gesellschaftsrechtliche Haftungsbegrenzung auf den ausgeschiedenen Miterben zu übertragen ist. Eine klare Haftungsperspektive benötigt der ausgeschiedene Miterbe auch nicht deshalb, weil Miterben - anders als Gesellschafter - wegen § 1922 I nicht nur für Schulden haften, die sie selbst machen 193 , und daher nie ausgeschlossen werden kann, daß bislang unbekannte Forderungen geltend gemacht werden. Nach Ablauf von fünf Jahren nach dem Erbfall ist der Erbe insofern vor der Geltendmachung derartiger Forderungen geschützt, als er seine Haftung gem. § 1974 1 1 i.V. m. § 1973 1 1 auf den Nachlaß beschränken kann. Für den ausgeschiedenen Miterben ist diese Frist günstiger als die des § 160 I H G B , weil sie mit dem Erbfall, nicht erst mit dem Ausscheiden zu laufen beginnt. Im Ergebnis ist eine zeitliche Begrenzung der Nachhaftung des ausgeschiedenen Miterben analog §§ 160 I, II H G B , 736 II BGB abzulehnen. 192 Der Gesellschafter hat - anders als der Miterbe - nicht die Möglichkeit, seine Haftung auf das Gesamthandsvermögen zu beschränken (vgl. Palandt 5 9 /Sprau, § 718 Rn. 8), obwohl er wie dieser Schulden aus dem Gesamthandsvermögen nur unter Mitwirkung der übrigen Gesamthänder berichtigen kann (es sei denn, er ist alleinvertretungsberechtigt, vgl. §§ 709-711,713 BGB, 125 HGB). Das erklärt sich daraus, daß dem Miterben die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit des § 2059 I 1 eingeräumt wird, damit er nicht schlechter steht als der Alleinerbe (s. o. S. 299 f.). Diese Regelung rechtfertigt sich aus Besonderheiten des Erbrechts, die im Gesellschaftsrecht nicht in gleicher Weise bestehen, so daß dort die Situation des Gesellschafters nicht im Hinblick auf die einer Einzelperson, insbesondere eines Einzelkaufmanns, durch eine Haftungsbeschränkungsmöglichkeit verbessert worden ist: Die Erben übernehmen Schulden, die ein anderer (der Erblasser) gemacht hat; den Gläubigern steht das Vermögen dieses anderen wie zu dessen Lebzeiten als Vollstreckungsgrundlage zur Verfügung. Gesellschafter machen demgegenüber die Schulden - im Zusammenwirken mit ihren Mitgesellschaftern - selbst. Zwar können Miterben im Rahmen der Verwaltung des Nachlasses auch selbst neue Schulden begründen. Doch stehen bei der Erbengemeinschaft die vom Erblasser herrührenden Verbindlichkeiten im Vordergrund. Außerdem hat sich der Gesellschafter seine Mitgesellschafter frei gewählt und muß sich hieran auch dann festhalten lassen, wenn diese die Mitwirkung bei der Begleichung von Gesellschaftsschulden aus dem Gesellschaftsvermögen verweigern. Der Miterbe hat demgegenüber auf die personelle Zusammensetzung der Erbengemeinschaft, deren Mitglied er wird, keinen Einfluß. 193 S.o. S. 332.

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

C. Sonstige Formen

der

339

Auseinandersetzung

1. Auseinandersetzung durch Erbteilsübertragungen

auf einen Dritten

Erfolgt die Erbauseinandersetzung in der Weise, daß alle Miterben ihren Erbteil auf einen Dritten übertragen, so kann sich der Dritte, der gem. §§ 2382 Abs. 1 S. 1,1922 II mit Abschluß des ersten Erbteilskaufvertrages für die Nachlaßverbindlichkeiten haftet, gem. §§ 2383 1 1,1922 II ab diesem Zeitpunkt auch auf § 2059 11 berufen. Mit Übertragung des letzten Erbteils erlischt die Erbengemeinschaft. Der Übernehmer ist dann Alleininhaber aller Nachlaßgegenstände. Er kann wie ein Alleinerbe selbständig über sie verfügen. Ab dem Zeitpunkt, zu dem die letzte Erbteilsübertragung erfolgt, ist der Ubernehmer daher nicht mehr durch die Einrede aus § 2059 I 1 schutzbedürftig, und er verliert diese Einrede wieder. Es gilt insofern nichts anderes als in dem Fall, in dem ein Miterbe die Erbteile der übrigen Miterben erwirbt 194 . Entsprechend dem Fall der Erbteilsübertragung auf einen Miterben 195 verlieren nicht nur der Dritte, sondern auch die Miterben mit der letzten Erbteilsübertragung die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 I 1. Sie haften ab diesem Zeitpunkt mit ihrem gesamten Vermögen 196 . Vorher haftet ein Miterbe, der seinen Erbteil bereits auf den Dritten übertragen hat, für Nachlaß Verbindlichkeiten mit seiner Abfindung 197 .

II. Auseinandersetzung durch Umwandlung der Gesamthandsberechtigung in eine Bruchteilsberechtigung Wollen die Miterben ihre Gesamthandsberechtigung in eine Bruchteilsberechtigung umwandeln, so können sie keine Bruchteilsgemeinschaft am gesamten Nachlaß herbeiführen. Es entsteht vielmehr grundsätzlich an jedem Nachlaßgegenstand eine eigene Bruchteilsgemeinschaft 198 . Jeder Nachlaßgegenstand wird aus dem Gesamthandsvermögen in das Eigenvermögen der Miterben, und zwar aller Miterben zu Bruchteilen, überführt. Eine derartige Verfügung über einen Nachlaßgegenstand stellt aber eine Teilung des Nachlaßgegenstandes dar. Wenn die Miterben ihre Gesamthandsberechtigung in eine Bruchteilsberechtigung umwandeln, richtet sich daher die Frage, ob und wann sie ihre Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 1 1 verlieren, wie bei Übertragung von Nachlaßgegenständen auf Miterben als 194 195 196 197 198

S.o. S. 327. S.o. S. 327f. Es sei denn, ihre Haftung ist aus einem anderen Grund beschränkt. Zur Haftung mit der Abfindung vgl. o. S. 323. S.o. S. 281.

340

Teil 4: Die Haftung der Miterben

Alleinberechtigte danach, ob eine Teilung des Nachlasses eingetreten ist. Das ist nach der hier vertretenen Ansicht dann der Fall, wenn so viele Nachlaßgegenstände geteilt worden sind, daß der Rest nicht mehr zur Begleichung der Nachlaßverbindlichkeiten ausreicht 199 .

III. Auseinandersetzung durch Umwandlung der in eine Personengesellschaft

Erbengemeinschaft

Die Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine Personengesellschaft kann nicht durch Formwechsel oder durch Vermögensübertragung erfolgen. Die Miterben müssen vielmehr eine Gesellschaft gründen und alle Nachlaßgegenstände auf diese übertragen 200 .

1. Die Haftung für Altschulden

(Nachlaßverbindlichkeiten)

Eine derartige Einbringung des Nachlasses in die neu gegründete Personengesellschaft erfaßt nur die Aktiva, nicht die Passiva. Ein Schuldnerwechsel ist zumindest ohne Zustimmung des jeweiligen Gläubigers - nicht möglich (vgl. § 414 f.). Das bedeutet, daß die Miterben, auch wenn sie alle Nachlaßgegenstände auf die Gesellschaft übertragen haben, nach wie vor gem. § 2058 gesamtschuldnerisch für die Nachlaß Verbindlichkeiten haften. Wird über die Nachlaßgegenstände in der Weise verfügt, daß sie aus dem Gesamthandsvermögen der Erbengemeinschaft ausscheiden und den Miterben fortan auf andere Art zustehen und deshalb kein Gegenwert als Surrogat in den Nachlaß fällt, so stellen diese Vermögensübertragungen allerdings eine Teilung des Nachlasses dar 201 . Das hat zur Folge, daß die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit der Miterben aus § 2059 I 1 entfällt 202 . Sie entfällt, falls nicht alle Nachlaßgegenstände in die Personengesellschaft eingebracht werden, sobald der der Erbengemeinschaft verbleibende Rest nicht mehr zur Begleichung der Nachlaßverbindlichkeiten ausreicht 203 . Bei einer echten Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Personengesellschaft, d. h. wenn die Erbengemeinschaft im Zuge der Umwandlung erlöschen soll, entfällt die Einrede aus § 2059 I 1 in jedem Fall.

199

S.o. S.300f. S.o. S. 282f. 201 Das spricht auch dafür, die Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine Personengesellschaft als Auseinandersetzung zu behandeln. 202 Im Ergebnis ebenso Johannsen, FamRZ 1980,1074,1077; Staudinger 13 / Marotzke, § 2059 Rn. 22. 203 Vgl. o. S. 300 f. 200

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

341

Die Miterben können, wenn sie die Nachlaßgegenstände fortan im Zusammenschluß einer Personengesellschaft halten, zwar grundsätzlich wiederum nicht allein über die Nachlaßgegenstände verfügen 204 und auf diese Weise zur Tilgung der Nachlaßverbindlichkeiten verwenden 205 . Dennoch sind die Miterben nicht mehr im Rahmen des § 2059 I 1 schutzwürdig. Ihr Schutz wird hier vielmehr durch schützenswerte Interessen der Nachlaßgläubiger begrenzt 206 . Die Miterben haben vor Tilgung der Nachlaßverbindlichkeiten die Nachlaßgegenstände einem anderen Rechtsträger - der Gesellschaft - zugeführt. Dort stehen sie den Nachlaßgläubigern nicht mehr als Vollstreckungsobjekte zur Verfügung. Als Ausgleich ist es zum Schutz der Nachlaßgläubiger erforderlich, daß ihnen die Miterben unbeschränkt haften 207 . Werden die Nachlaßgegenstände in der Weise in die Personengesellschaft eingebracht, daß alle Miterben ihre Erbteile auf die Gesellschaft übertragen, so entfällt die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit der Miterben aus § 2059 I 1 gleichermaßen wie allgemein in dem Fall, wenn die Erbteile auf einen Dritten übertragen werden 208 . Die Gesellschaft haftet gem. § 2382 I 1 ebenfalls für die Nachlaßverbindlichkeiten. Die Haftung der Miterben als Gesellschafter ist al204

Vgl. o. S. 299. Eine derartige Schuldentilgung wird unter Umständen auch nicht mit dem Zweck der neuen Gesellschaft vereinbar sein. Unter der Geltung des alten §419 I ließ sich aus diesem Aspekt allerdings nichts für die Fortdauer der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit herleiten, denn als Vermögensübernehmerin haftete auch die Gesellschaft für die Nachlaßverbindlichkeiten. 206 Vgl. zur Bedeutung der Gläubigerinteressen und deren Bedeutung als Begrenzung des Schutzes der Miterben auch o. S. 305. 207 Das galt vor dem 1.1.1999 bereits wegen § 419 I. Wurden alle Nachlaßgegenstände oder zumindest nahezu alle (s. dazu bereits o. S. 294 Fn. 13) auf eine aus den Miterben bestehende Personengesellschaft übertragen, so haftete die Gesellschaft als Vermögensübernehmerin gem. § 4191 a. F. für die Nachlaß Verbindlichkeiten. (Insofern war die Haftung der Miterben allerdings gem. § 419 II 1 auf den übertragenen Nachlaß beschränkt.) In der Gesellschaft haben sich die Miterben zu einem neuen Zweck miteinander verbunden, weswegen sie als Gesellschaft in anderer, umfangreicherer Art am Wirtschaftsleben teilnehmen können. Neue Nachlaßverbindlichkeiten, also neue Verbindlichkeiten der Erbengemeinschaft, können nur im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses (§ 2038 12) begründet werden (vgl. Staudinger' 3 / Marotzke, § 1967 Rn. 42 m.w.N.), also durch Rechtsgeschäfte, die sich in diesem Sinne auf den Nachlaß beziehen. (Das folgt aus der Vorschrift des § 2041 S. 1 3. Fall, die die Beziehungssurrogation, aber auch die Erwerbsfähigkeit der Erbengemeinschaft beschreibt, vgl. O L G Hamm, O L G Z 1975,164,166: Kann die Erbengemeinschaft beispielsweise gem. § 2041 S. 1 3. Fall einen Geldbetrag als Darlehen erwerben, um eine Nachlaßverbindlichkeit zu tilgen, so fällt nicht nur der Geldbetrag in den Nachlaß, sondern ist auch die eingegangene Darlehensrückzahlungsschuld Nachlaßverbindlichkeit.) Die Gesellschaft hat demgegenüber im Rahmen ihres anderen und weiteren Zwecks darüber hinausgehende Möglichkeiten, Verbindlichkeiten einzugehen. Im Zugriff auf den Nachlaß als Vollstreckungsgrundlage konkurrierten die Nachlaßgläubiger daher mit den neuen Gläubigern der Gesellschaft, also mit einem größeren Kreis von Gläubigern, als bei Fortbestand der Erbengemeinschaft der Fall gewesen wäre. Das rechtfertigte den Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit der Miterben aus § 2059 I 1. 208 S. dazu o. S. 339. 205

342

Teil 4: Die Haftung der Miterben

lerdings gem. § 2383 I 1 nicht mehr auf den Nachlaß beschränkt, sobald alle Erbteile übertragen sind. Denn zu diesem Zeitpunkt entfällt auch die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit der Miterben als Miterben nach § 2059 I l 209 . Durch diese Lösung ist sichergestellt, daß die Miterben den Nachlaßgläubigern nach der Umwandlung nicht milder haften. Die allein unter den Miterben vereinbarte Auseinandersetzung kann nicht dazu führen, daß die Nachlaßgläubiger haftungsrechtlich schlechter stehen; andernfalls läge eine Vereinbarung zu Lasten Dritter vor, der insofern die Wirksamkeit versagt werden müßte 210 .

2. Die Haftung für neue Schulden

(Gesellschaftsschulden)

Wird die Erbengemeinschaft in eine Personengesellschaft umgewandelt, so untersteht die Gesamthandsgemeinschaft fortan dem Recht dieser Personengesellschaft. Es gilt dann auch die gesellschaftsrechtliche Haftungsregelung. Nach dieser Regelung haften die Miterben für Verbindlichkeiten, die sie als Gesellschafter nach der Umwandlung eingehen. Es handelt sich hierbei nicht mehr um Nachlaß Verbindlichkeiten.

die nicht in der D. Auseinandersetzungen, der Miterben liegen I. Die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

Hand

aus § 205911

Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht 211 ist § 2059 I 1 unanwendbar, wenn der Nachlaß von einem Testamentsvollstrecker verwaltet wird. Denn der einzelne Miterbe könne die Nachlaßgläubiger nicht deshalb nicht aus dem Nachlaß befriedigen, weil er durch die Widerspenstigkeit der übrigen Miterben, sondern weil er durch das Verwaltungs- und Verfügungsmonopol des Testamentsvollstreckers daran gehindert sei - genauso wie ein Alleinerbe, wenn der Erblasser die Testamentsvollstreckung angeordnet habe. Hiergegen ist einzuwenden, daß die Schutzbedürftigkeit des Miterben im Rahmen des § 2059 I 1 nicht nur darin begründet ist, daß er über Nachlaßgegenstände lediglich unter Mitwirkung der übrigen Miterben verfügen kann. Auch die Anordnung einer Nachlaßverwaltung, die gem. § 1975 zu einer Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß führt, kann gem. § 2062 1. HS von den Miterben - anders als vom Alleinerben gem. § 1981 I - nur gemeinschaftlich 209

S.o. S. 339. Vgl. auch § 224 I U m w G ; in dieser N o r m ist der Grundsatz, daß sich durch eine U m wandlung an einer bereits bestehenden Haftung nichts ändert, für den Formwechsel gesetzlich niedergelegt. 211 Muscheler, SAU. 210

1. Kap.: Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

343

beantragt werden 212 . Das Recht der Miterben wie des Alleinerben, die Anordnung der Nachlaßverwaltung zu beantragen, entfällt durch die Testamentsvollstreckung nicht (vgl. § 317 InsO) 213 ; der Testamentsvollstrecker hat analog § 317 II InsO lediglich ein zusätzliches Antragsrecht 214 . Der Miterbe kann also - unabhängig davon, ob ein Testamentsvollstrecker eingesetzt ist oder nicht die Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß durch Anordnung der Nachlaßverwaltung, anders als der Alleinerbe, nicht allein erreichen. Insofern bleibt der Miterbe im Rahmen des § 2059 I 1 schutzbedürftig. Die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 I 1 steht den Miterben daher auch dann zu, wenn der Nachlaß von einem Testamentsvollstrecker verwaltet wird 215 .

II. Der Wegfall der

Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

Die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 I 1 entfällt, wenn die Miterben eine Teilung herbeiführen, bei der so wenig Nachlaßgegenstände verbleiben, daß sie nicht mehr zur Schuldentilgung ausreichen 216 . Es stellt sich die Frage, ob diese Rechtsfolge auch dann eintritt, wenn die Teilung nicht durch die Miterben selbst erfolgt oder zumindest der Auseinandersetzungsplan nicht durch die Miterben aufgestellt wird.

1. Erbauseinandersetzung

durch

Testamentsvollstrecker

Hat der Erblasser einen Testamentsvollstrecker eingesetzt, so bewirkt grundsätzlich gem. § 2204 I dieser die Erbauseinandersetzung. Er erstellt zunächst den Auseinandersetzungsplan und erklärt ihn für verbindlich. Dabei ist der Testamentsvollstrecker - soweit keine anderweitigen Anordnungen des Erblassers vorliegen - an §§ 2042 ff., also auch an § 2046 gebunden. Verstößt er dagegen, so führt die Verbindlichkeitserklärung des Testamentsvollstreckers keine Bindungswirkung herbei. Den Miterben steht ein Widerspruchsrecht gegen den Auseinandersetzungsplan zu 217 . Der Testamentsvollstrecker führt den von ihm erstellten und für verbindlich erklärten Auseinandersetzungsplan auch aus. Ist dieser wegen Verstoßes etwa gegen § 2046 nicht bindend, so sind die auf der Grundlage des Auseinander212

S.o. S. 300. Muscheler, S. 113 will allerdings auch § 2062 1. HS nicht anwenden mit der Folge, daß jeder Miterbe allein die Anordnung der Nachlaßverwaltung beantragen kann. Vgl. dazu Staudinger 1 3 / Marotzke, § 2062 Rn. 1. 214 Vgl. Staudinger 1 3 /Marotzke, § 1981 Rn. 14 m . w . N . 215 Im Ergebnis ebenso Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2059 Rn. 23. 216 S.o. S. 300f. 217 S.o. S. 109. 213

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Teil 4: Die Haftung der

Miterben

setzungsplans erfolgenden Verfügungen, also insbesondere die Übertragung der Nachlaßgegenstände auf einzelne Miterben, zwar nicht unwirksam. Sie sind aber ohne Rechtsgrund erfolgt und können daher von der Erbengemeinschaft nach § 812 I I I . Fall zurückverlangt werden 218 . Eine Teilung vor Schuldentilgung kann vom Testamentsvollstrecker also nicht allein vorgenommen werden. Sie erfordert immer die Mitwirkung oder zumindest Billigung der Miterben. Ein Miterbe, der dem Auseinandersetzungsplan nicht widerspricht, der die Rückgewähr bereits übertragener Nachlaßgegenstände nicht verfolgt oder der der Übertragung eines Nachlaßgegenstandes an sich zustimmt und dadurch die Übertragung erst ermöglicht, ist im Rahmen des § 2059 I 1 ebensowenig schutzwürdig wie ein Miterbe, der die Teilung vor Schuldentilgung mit den übrigen Miterben selbst vornimmt. Das ist erst recht der Fall, wenn die Auseinandersetzung durch Testamentsvollstrecker und Miterben einvernehmlich bewirkt wird.

2. Die Erbauseinandersetzung nach i 2048 S. 2

unter Mitwirkung eines Dritten

Hat der Erblasser gem. § 2048 S. 2 die Auseinandersetzung in das billige Ermessen eines Dritten gestellt, so stellt dieser den Auseinandersetzungsplan auf. Ist der Plan offenbar unbillig, so ist er gem. § 2048 S. 3 1. HS für die Miterben nicht verbindlich. Eine Teilung vor Schuldentilgung entspricht auf keinen Fall billigem Ermessen 219 . Die Miterben können bei offenbarer Unbilligkeit des Plans selbst eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung schließen oder nach § 2048 S. 3 2. HS die gerichtliche Erstellung eines Auseinandersetzungsplanes verlangen. Die Vollziehung des Auseinandersetzungsplanes erfolgt in jedem Fall durch die Miterben selbst, nicht durch den Dritten 220 . Die Kompetenzen des Dritten hinsichtlich der Auseinandersetzung sind also ihrem Umfang nach geringer als die des Testamentsvollstreckers. Vollziehen die Miterben einen die Teilung vor Schuldentilgung vorsehenden Auseinandersetzungsplan des Dritten, so sind sie erst recht nicht im Rahmen des § 2059 1 1 schutzwürdig. Entsprechendes gilt, wenn die Miterben den Auseinandersetzungsplan des Prozeßgerichts oder eines Schiedsrichters durchführen 221 .

S.o. S. 112. Zu der Frage, ob der Dritte von § 2046 überhaupt befreit oder vielmehr lediglich nicht an die gesetzlichen Teilungsregeln gebunden ist, s.o. S. 115. 2 2 0 S.o. S. 118f. 221 Auch das Prozeßgericht (im Erbauseinandersetzungsprozeß ebenso wie im Falle des § 2048 S. 3 2. HS) und ein Schiedsrichter legen den Auseinandersetzungsplan lediglich fest, ausgeführt wird er von den Miterben, s.o. S. 119,126, 203. 218

219

2. Kap.: Die teilschuldnerische Haftung der Miterben

345

3. Ergebnis Bereits nach seinem Wortlaut verlangt § 2059 1 1 nicht, daß die Miterben den Nachlaß selbst geteilt haben. Erforderlich ist nur, daß überhaupt geteilt worden bzw. die Auseinandersetzung auf andere Art erfolgt ist. Ist die Auseinandersetzung von einem Testamentsvollstrecker bewirkt worden, ohne daß dabei die Nachlaßverbindlichkeiten getilgt worden sind, so steht den Miterben die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 1 1 genausowenig zu, wie wenn sie die Auseinandersetzung ohne Beteiligung eines Testamentsvollstreckers durchgeführt hätten. Das gleiche gilt, wenn die Auseinandersetzung auf der Grundlage des von einem Dritten, vom Prozeßgericht oder einem Schiedsrichter aufgestellten Auseinandersetzungsplans von den Miterben durchgeführt wird.

2. Kapitel

Die teilschuldnerische Haftung der Miterben in den Fällen der §§ 2060, 2061 I 2 An die Teilung des Nachlasses knüpfen auch die §§ 2060, 2061 I 2 an. Beide N o r m e n ordnen für bestimmte Nachlaßverbindlichkeiten eine Ausnahme an im Hinblick auf die gesamtschuldnerische Haftung der Miterben für Nachlaßverbindlichkeiten gem. § 2058, die sich gem. § 2059 I 1 mit der Nachlaßteilung auf das gesamte Vermögen der Miterben erstreckt: Jeder Miterbe haftet in den Fällen der §§ 2060, 2061 I 2 nur für den seinem Erbteil entsprechenden Teil der Nachlaßverbindlichkeit.

A. Die Fälle der 0 2060,

206112

I. § 2060 Nr. 1 Die gesamtschuldnerische Haftung der Miterben wird gem. § 2060 Nr. 1 mit der Nachlaßteilung zur teilschuldnerischen im Hinblick auf Forderungen von Nachlaßgläubigern, die im Aufgebotsverfahren ausgeschlossen sind. Diese Wirkung des Aufgebots tritt gem. § 2060 Nr. 1 2. HS auch für Pflichtteilsberechtigte, Vermächtnisnehmer und Auflagenbegünstigte ein222. Solche Berechtigte (sog. nachlaßbeteiligte Gläubiger 223 ) werden gem. § 1972 im übrigen 222

Die in § 1971 genannten dinglichen oder ihnen gleichgestellten Rechte bleiben dagegen auch im Rahmen des § 2060 Nr. 1 vom Aufgebot unberührt, vgl. Staudinger ,3 /Af«roiz&e, § 2060 Rn. 24. 223 Erman 9 /Schlüter, § 1972 Rn. 1; Soergel 1 2 /Stein, § 1972 Rn. 1.

346

Teil 4: Die Haftung der Miterben

vom Aufgebot gem. §§ 946ff. ZPO, 1970ff. BGB nicht betroffen. Der Grund für die Bestimmung des § 1972 liegt darin, daß der Zweck des Aufgebots, dem Erben über die Passiva zuverlässige Kenntnis zu verschaffen, im Hinblick auf die genannten Verbindlichkeiten regelmäßig entfällt, weil der Erbe von ihnen gewöhnlich durch die Verkündung der letztwilligen Verfügung Kenntnis erhält und insoweit des Aufgebotsverfahrens nicht bedarf. Andererseits kann es vorkommen, daß ein Testament erst lange nach Erlaß des Ausschlußurteils gefunden wird und der Berechtigte sein Recht zu spät erfährt, um es anmelden zu können. Auch im Verhältnis zum Erben, dem der Anspruch später als im Regelfall bekannt wird, wäre der Ausschluß des Berechtigten dann nicht gerechtfertigt 224 . Dieser Grund für die Regelung des § 1972 bezieht sich auf die Wirkung des Aufgebots, daß der Erbe gegenüber ausgeschlossenen Nachlaßgläubigern seine Haftung auf den Nachlaß beschränken und deren Befriedigung insoweit verweigern kann, als der Nachlaß durch die Befriedigung der nicht ausgeschlossenen Gläubiger erschöpft wird (§ 1973). Anders ist es bezüglich der Wirkung, daß die Miterben nach der Nachlaßteilung mit ihrem gesamten Vermögen nicht mehr gesamtschuldnerisch, sondern nur noch teilschuldnerisch haften (§ 2060 Nr. 1): Insoweit hat der Schutz des Miterben, der einer Nachlaßteilung in Unkenntnis der betreffenden Nachlaßverbindlichkeit zustimmt, gegenüber dem Schutz des Berechtigten, der seinen Anspruch wegen Unkenntnis nicht im Aufgebotsverfahren anmelden kann, den Vorrang 225 . Deshalb rechtfertigt sich die Regelung des § 2060 Nr. 1 2. HS, wonach sich das Aufgebot im Hinblick auf die Umwandlung der gesamtschuldnerischen Miterbenhaftung in eine teilschuldnerisch auch auf Gläubiger aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen erstreckt. Die Wirkung des Aufgebots, daß gegenüber ausgeschlossenen Nachlaßgläubigern die gesamtschuldnerische Haftung mit der Nachlaßteilung zur teilschuldnerischen wird, tritt gem. § 2060 Nr. 1 2. HS auch für Gläubiger ein, denen der betreffende Miterbe unbeschränkt haftet 226 . Der Miterbe kann das Aufgebot mit Androhung dieses Rechtsnachteils 227 gem. § 997 II Z P O selbst beantragen. Unbeschränkt haftende Miterben i.S.d. §2060 Nr. 1 sind solche, deren Haftung infolge einer Inventarverfehlung (§§ 1994 I 2, 2005 I, 2006 III) unbeschränkbar 228 geworden ist 229 . 224

Vgl. Denkschrift, S. 394; Staudinger 1 3 /Marotzke, § 1972 Rn. 1. Vgl. Denkschrift, S. 412. 226 Die Wirkung des Aufgebots, daß gem. § 1973 gegenüber ausgeschlossenen Nachlaßgläubigern die Haftung auf den Nachlaß beschränkt ist, kann zugunsten dieses Miterben dagegen nicht mehr eintreten. Diese Wirkung setzt voraus, daß die Haftung überhaupt noch beschränkbar war (vgl. § 2013 I 1; vgl. Staudinger 1 3 /Marotzke, § 1973 Rn. 2). 227 Zu der Frage, ob der Miterbe das Aufgebot auch mit Androhung des Rechtsnachteils aus § 1973 beantragen kann, vgl. Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2013 Rn. 3. 228 Zu der Frage, ob Miterben ihr Haftungsbeschränkungsrecht durch Inventarverfehlungen nur in Ansehung eines ihrem Erbteil entsprechenden Teils einer Nachlaßverbindlichkeit verlieren, vgl. Staudinger 13 / Marotzke, § 2059 Rn. 3 f. m.w.N., § 1994 Rn. 34. 229 Vgl. Staudinger "/Marotzke, § 1993 Rn. 28, § 2059 Rn. 3. 225

2. Kap.: Die teilschuldnerische

Haftung der

II. Die übrigen Fälle der §§ 2060,

Miterben

347

206112

Die gesamtschuldnerische Haftung wandelt sich gem. § 2060 Nr. 2 mit der Nachlaßteilung auch dann in eine teilschuldnerische um, wenn ein Nachlaßgläubiger seine Forderung später als fünf Jahre nach dem Erbfall (bzw. dem in § 1974 I 2 bezeichneten Zeitpunkt) geltend macht, sofern sie nicht vor Ablauf der fünf Jahre dem Miterben bekannt geworden oder im Aufgebotsverfahren angemeldet worden ist. Das gleiche gilt gem. § 2060 Nr. 3 im Falle der Eröffnung und Beendigung des Nachlaßinsolvenzverfahrens durch 230 Verteilung der Masse oder durch einen Insolvenzplan 231 . Schließlich kann gem. § 2061 jeder Miterbe die Nachlaßgläubiger öffentlich auffordern, ihre Forderungen binnen sechs Monaten bei ihm oder bei dem Nachlaßgericht anzumelden. Für nicht angemeldete Forderungen haftet jeder Miterbe nach der Nachlaßteilung ebenfalls nur für den seinem Erbteil entsprechenden Teil, es sei denn, die Forderung war ihm zur Zeit der Teilung bekannt 232 .

B. Forderungsunkenntnis zur Zeit der Nachlaßteilung Fraglich ist, ob die Umwandlung der gesamtschuldnerischen Haftung in eine teilschuldnerische generell voraussetzt, daß dem Miterben die betreffende Forderung zur Zeit der Teilung des Nachlasses unbekannt war. Für den Fall des § 2061 ist Forderungsunkenntnis in dessen Abs. 1 S. 2 a.E. ausdrücklich als Voraussetzung genannt. Umstritten ist, ob diese Voraussetzung auch für die in § 2060 geregelten Fälle gilt. Die herrschende Meinung 233 lehnt das ab, während eine in der Literatur vertretene Ansicht 234 in allen Fällen einer Umwandlung der gesamtschuldnerischen Haftung in eine teilschuldnerische Forderungsunkenntnis zur Zeit der Nachlaßteilung verlangt. 230 So der Wortlaut des § 2060 Nr. 3. Gem. § 200 I InsO wird das Insolvenzverfahren nicht schon „durch Verteilung der Masse", sondern erst durch gerichtlichen Aufhebungsbeschluß beendet. § 2060 Nr. 3 1. Fall setzt also eine nach der Schlußverteilung (§§ 196 ff. InsO) erfolgte Aufhebung des Insolvenzverfahrens voraus. Vgl. Staudinger 13 /Marotzke, § 2060 Rn. 29, § 1989 Rn. 6. 231 Im Falle der Beendigung des Nachlaßinsolvenzverfahrens durch einen Insolvenzplan ist für die Haftung der Miterben gegenüber den durch den Insolvenzplan betroffenen Gläubigern dessen Inhalt maßgebend. Die Teilhaftung des § 2060 Nr. 3 greift nur ein, soweit der Insolvenzplan nichts anderes bestimmt, insbesondere also gegenüber den vom Insolvenzplan nicht betroffenen Gläubigern. Vgl. Staudinger 13 /Marotzke, § 2060 Rn. 32. 232 § 2061 ist ein vierter Fall zu § 2060 und hätte auch dort eingeordnet werden können, vgl. Staudinger 13 /Marotzke, §2061 Rn. 1. 233 So ausdrücklich zu § 2060 Nr. 1: MünchKomm/ Dütz, § 2060 Rn. 7; Planck/ Ebbecke, § 2060 Anm. 3; Palandt 59 /Edenhofer, § 2060 Rn. 2; BGB-RGRK/Ärege/, § 2060 Rn. 5; Küntzel, Gruchot 41, 808, 839f.; Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2060 Rn. 7. 234 AK-BGB/Buchholz, § 2060 Rn. 4; Staudinger 1 3 ¡Marotzke, § 2060 Rn. 21, 25.

348

Teil 4: Die Haftung

der

Miterben

Die Antwort ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der §§ 2060 f. In der 2. Kommission ist zunächst über § 2061 beraten worden. Zur Regelung des § 2060 kam es dann, weil es den Kommissionsmitgliedern „nur konsequent" erschien, die in § 2061 angeordnete Teilhaftung auch in den Fällen des § 2060 eintreten zu lassen 235 . Dabei hielt es der Gesetzgeber für selbstverständlich, daß ein Miterbe den Vorteil der bloß teilschuldnerischen Haftung nicht erwerben solle, wenn ihm die Verbindlichkeit bei der Teilung des Nachlasses bekannt war 236 . Andererseits war er der Ansicht, daß es nicht genügen dürfe, wenn sich der Miterbe einfach nur darauf berufe, daß die Forderung ihm bei der Teilung des Nachlasses unbekannt gewesen sei 237 . Eben deshalb begann man, abschließend die Gründe zu normieren, die die Forderungsunkenntnis als entschuldbar erscheinen lassen. Bei der Formulierung des § 2060 vergaß man aber zu erwähnen, was die in Nr. 1-3 genannten Gründe entschuldigen sollen 238 . Daß die Voraussetzung der Unkenntnis in § 2060 nicht genannt ist, ist daher nur ein Redaktionsversehen 239 . Die gesamtschuldnerische Haftung der Miterben wandelt sich daher gem. § 2060 Nr. 1 gegenüber einem im Aufgebotsverfahren ausgeschlossenen Gläubiger nur dann in eine teilschuldnerische Haftung um, wenn dem Miterben die betreffende Forderung zur Zeit der Teilung des Nachlasses unbekannt war 240 . Das gleiche gilt für den Fall des § 2060 Nr. 2, wenn die Nachlaßteilung erst nach Ablauf der 5-Jahresfrist erfolgt: Der Eintritt der teilschuldnerischen Haftung setzt dann voraus, daß der Miterbe auch bei der Nachlaßteilung noch keine Kenntnis von der Forderung hat 241 . Die fünfjährige Säumnis des Nachlaßgläubigers hat bei § 2060 Nr. 2 lediglich die Bedeutung, daß das Gesetz ihm gegenüber keinem Miterben mehr zumutet, noch das Aufgebot (§§ 2060 Nr. 1, 2061) zu beantragen 242 . Auch bei Beendigung des Nachlaßinsolvenzverfahrens tritt die teilschuldnerische Haftung (§ 2060 Nr. 3) nur ein, wenn der Miterbe zur Zeit der Nachlaßteilung keine Kenntnis von der betreffenden Nachlaßverbindlichkeit hatte 243 . § 2061 I 2 setzt - wie ausgeführt - Forderungsunkenntnis zur Zeit der Nachlaßteilung bereits nach seinem Wortlaut voraus.

235 236 237 238 239 240 241 242 243

Protokolle V, S. 879. Vgl. Protokolle V, S. 846 (§ k), 877; Denkschrift, S. 412. Protokolle V, S. 877; vgl. auch Denkschrift, S. 412. Vgl. Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2060 Rn. 21. Staudinger"/Marotzke, § 2060 Rn. 21. Ebenso A K - B G B I B u c h h o l z , § 2060 Rn. 4; Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2060 Rn. 25. Ebenso Staudinger "/Marotzke, § 2060 Rn. 27. Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2060 Rn. 27. Ebenso Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2060 Rn. 29.

2. Kap.: Die teilschuldnerische

Haftung

der Miterben

349

C. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Nachlaßteilung Fraglich ist, ob die Umwandlung der gesamtschuldnerischen Miterbenhaftung in eine teilschuldnerische nach §§ 2060, 2061 I 2 voraussetzt, daß die Nachlaßteilung nach Erlaß des Ausschlußurteils (§ 2060 Nr. 1), nach Ablauf der 5-Jahresfrist (§ 2060 Nr. 2), nach Beendigung des Insolvenzverfahrens (§ 2060 Nr. 3) bzw. des Aufforderungsverfahrens (§ 2061) erfolgt. Für den Fall des § 2060 Nr. 1 bejaht die herrschende Meinung eine solche Voraussetzung 244 . Nach a. A. soll es genügen, wenn das Aufgebotsverfahren vor der Teilung eingeleitet worden ist245. Nach einer dritten Ansicht kann das Aufgebotsverfahren auch erst nach der Teilung beantragt worden sein 246 . § 2060 Nr. 1 sagt zu dieser Frage nichts aus, ebensowenig § 997 ZPO. Für die dritte Ansicht spricht, daß sich ein Nachlaßgläubiger, der sich auf ein nach der Teilung des Nachlasses ergangenes Aufgebot nicht meldet, vermutlich auch auf ein früher ergangenes Aufgebot nicht gemeldet hätte; die erfolgte Teilung des Nachlasses ist somit in der Regel für den Ausgang des Aufgebotsverfahrens ohne Einfluß 247 . Gegen diese Ansicht läßt sich auch nicht einwenden, es sei unbillig, den Miterben, die voreilig zur Teilung schritten, hinterher noch die Möglichkeit zu eröffnen, sich ihre Bereicherung aus dem Nachlaß auf Kosten der Gläubiger zu sichern 248 . Denn nach richtiger Ansicht 249 greift § 2060 nicht zugunsten desjenigen Miterben ein, der bei der Teilung des Nachlasses von der betreffenden Nachlaßverbindlichkeit wußte 250 . Einem Miterben, dem § 2060 zugute kommt, kann daher keine Voreiligkeit vorgeworfen werden. Erlangt er nach der Teilung Kenntnis von der Verbindlichkeit, so kann er sich den Vorteil der nur teilschuldnerischen Haftung nicht mehr im Wege der Beantragung des Aufgebotsverfahrens verschaffen: Erfolgt die Nachlaßteilung nämlich vor Erlaß des Ausschlußurteils, so ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Forderungsunkenntnis im Rahmen des § 2060 Nr. 1 der Zeitpunkt des Ausschlußurteils 251 . Ein Miterbe, dem nach der hier diskutierten Ansicht die teilschuldnerische Haftung nach § 2060 Nr. 1 zugute kommt, hätte von unbekannten Nachlaß244 MünchKomm/ Dütz, §2060 Rn. 8; Ebenroth, Rn. 1181; Palandt59 / Edenhof er, §2060 Rn. 2; Küntzel, Gruchot41, 808, 841; Staudinger11 / Lehmann, § 2060 Rn. 5; Riesenfeld, S. 313; AK-BGB / Buchholz, § 2060 Rn. 4; S o e r g e l n / M a n f r e d Wolf, § 2060 Rn. 4 (auch für die übrigen Fälle der §§ 2060, 2061 I 2). 245 Planck/ Ebbecke, § 2060 Anm. 3; Kreß, S. 265. 246 B G B - R G R K / K r e g e l , §2060 Rn. 5; Kretzschmar, ZBlFG 15, 325, 333f.; Staudinger13/ Marotzke, § 2060 Rn. 26; Erman9 / Schlüter, § 2060 Rn. 4. 247 Vgl. Staudinger13 / Marotzke, § 2060 Rn. 26. 248 So aber Staudinger11 / Lehmann, § 2060 Rn. 5. 249 S.o. S. 348. 250 Staudinger 13 /Marotzke, § 2060 Rn. 26. 251 Ebenso Staudinger 13 /Marotzke, § 2060 Rn. 26.

350

Teil 4: Die Haftung

der

Miterben

Verbindlichkeiten zwar möglicherweise noch Kenntnis erlangt, wenn das Aufgebotsverfahren vor der Teilung durchgeführt worden wäre. Auch wenn das, wie ausgeführt, in der Praxis nur selten vorkommt, wird das Aufgebotsverfahren doch gerade zu dem Zweck durchgeführt, dem Erben Kenntnis über die Passiva zu verschaffen 252 . Auch aus diesem Aspekt läßt sich aber nichts gegen die hier diskutierte Ansicht herleiten. Das Gesetz will durch die Einrichtung des Aufgebotsverfahrens gerade den Interessen des Erben entgegenkommen: Er soll sich deshalb Kenntnis vom Schuldenstand verschaffen können, um eine Grundlage für die Entscheidung zu haben, ob er zu den in § 1975 genannten Mitteln der Haftungsbeschränkung greifen soll 253 ; daneben kommt ihm durch das Aufgebotsverfahren gegenüber unbekannt bleibenden Nachlaßgläubigern die Haftungsbeschränkung nach § 1973 zugute. Den Erben trifft dagegen keine Pflicht zur Durchführung des Aufgebotsverfahrens, auch keine Obliegenheit; der Maßstab eines im Umgang mit dem Nachlaß sorgfältigen Erben verlangt die Durchführung des Aufgebotsverfahrens grundsätzlich nicht. Den Miterben ist daher nichts vorzuwerfen, wenn sie den Nachlaß teilen und zuvor nur die bekannten Verbindlichkeiten berichtigt haben. Auch wenn sie bekannte Verbindlichkeiten unberichtigt lassen, ist ihnen doch im Hinblick auf unbekannte Gläubiger kein Vorwurf zu machen, jedenfalls dann, wenn sich keine Anhaltspunkte für weitere Verbindlichkeiten ergeben. Somit ist der genannten dritten Ansicht zu folgen. Ergeht das Ausschlußurteil nach der Teilung, so wandelt sich die gesamtschuldnerische Haftung bei Erlaß des Urteils in eine teilschuldnerische um. Entsprechendes gilt in den übrigen Fällen, in denen sich die gesamtschuldnerische Miterbenhaftung in eine teilschuldnerische umwandelt. Endet die 5-Jahresfrist des § 2060 Nr. 2 erst nach der Teilung des Nachlasses, so verwandelt sich die gesamtschuldnerische Haftung bei Fristablauf in eine teilschuldnerische 254 . Wird - was gem. § 316 II InsO zulässig ist - das Insolvenzverfahren erst nach der Teilung des Nachlasses eröffnet, so tritt die teilschuldnerische Haftung bei Beendigung des Insolvenzverfahrens ein 255 . Schließlich setzt auch § 2061 nicht voraus, daß das Aufforderungsverfahren vor der Teilung des Nachlasses beendet oder zumindest eingeleitet worden ist 256 . S.o. S. 346. Staudinger13 / Marotzke, § 1970 Rn. 1. 254 So auch M ü n c h K o m m / D ü t z , § 2060 Rn. 12; Kreß, S. 266 f.; Kretzschmar, ZB1FG 15,325, 333 f.; Staudinger13 / Marotzke, § 2060 Rn. 27. 255 Ebenso B G B - R G R K / K r e g e l , §2060 Rn. 9; Kretzschmar, ZBlFG 15, 325, 333f.; Staudinger 13 / Marotzke, § 2060 Rn. 31; Erman 9 / Schlüter, § 2060 Rn. 6; a. A. MünchKomm / Dütz, § 2060 Rn. 15; Palandt59 / Edenhofer, § 2060 Rn. 4; Ebenroth, Rn. 1181; Soergel'2 / Manfred Wolf § 2060 Rn. 4, 9. 2 5 6 Ebenso B G B - R G R K / Kregel, §2061 Rn. 2; Kretzschmar, ZBlFG 15, 325, 333 f.; Staudinger 13 / Marotzke, §2061 Rn. 8; a.A. einerseits Planck/ Ebbecke, §2061 (vor der Teilung müsse die Aufforderung erlassen, nicht aber die Anmeldefrist abgelaufen sein); Palandt 5 9 /Edenhofer, § 2061 Rn. 2; Staudinger11 ¡Lehmann, § 2061 Rn. 4; andererseits Binder, III, S. 324; Münch252

253

2. Kap.: Die teilschuldnerische Haftung der Miterben

351

Erfolgt die Nachlaßteilung vor Ablauf der 5-Jahresfrist (§ 2060 Nr. 2) oder vor Beendigung des Insolvenzverfahrens (§ 2060 Nr. 3) bzw. des Aufforderungsverfahrens (§ 2061), so genügt es - wie im Falle der Nachlaßteilung vor Erlaß des Ausschlußurteils (§ 2060 Nr. I) 257 - nicht, daß die Miterben bei der Nachlaßteilung keine Kenntnis von einer Forderung hatten. Die gesamtschuldnerische Haftung wandelt sich vielmehr nur dann in eine teilschuldnerische um, wenn sie auch noch bei Ablauf der 5-Jahresfrist, bei Beendigung des Insolvenzverfahrens bzw. des Aufforderungsverfahrens keine Kenntnis haben 258 .

D. Der Begriff der Nachlaßteilung in den $$ 2060, 206112 Fraglich ist, welcher Teilungsbegriff den §§ 2060, 2061 I 2 zugrunde liegt, d.h. ob der Begriff der Nachlaßteilung in gleicher Weise wie in §2059 I 1 auszulegen ist oder ob sich Besonderheiten ergeben. Gem. §§ 2058, 2059 I 1 haften die Miterben für Nachlaßverbindlichkeiten zunächst grundsätzlich 259 gesamtschuldnerisch und mit der Möglichkeit, ihre Haftung auf den Nachlaß zu beschränken. Diese Haftung ändert sich zum Zeitpunkt der Nachlaßteilung in zweierlei Hinsicht: Die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 1 1 entfällt, und in den Fällen der §§ 2060,2061 12 wird die gesamtschuldnerische Haftung zur teilschuldnerischen. § 2059 I 1 einerseits und die §§ 2060, 2061 I 2 andererseits gehen dabei vom gleichen Tatbestand - Teilung des Nachlasses - aus. Es liegt daher nahe, diesen Begriff einheitlich auszulegen. Allerdings unterliegt den §§ 2060,2061 12 ein eigenständiger Sinn und Zweck, der nicht mit dem des § 20591 1 identisch ist. Der Begriff der Nachlaßteilung in § 2059 I 1 ist anhand des Sinns und Zwecks dieser N o r m ausgelegt worden 260 . Der dort als maßgeblich erkannte Begriff ist im Rahmen der §§ 2060, 2061 I 2 nur dann einschlägig, wenn er sich aus der ratio dieser N o r m e n ebenfalls ergibt. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht liegt den §§ 2060,2061 12 ein besonderer Teilungsbegriff zugrunde 261 , der sich aus dem Sinn und Zweck dieser N o r m e n ergeben soll: Die sich aus den §§ 2060, 2061 I 2 ergebende Komm / Dütz, § 2061 Rn. 5; Ebenroth, Rn. 1181 (die Teilung dürfe erst nach Ablauf der Anmeldefrist erfolgen). 257 S.o. S. 349. 258 Ebenso S t a u d i n g e r / Marotzke, § 2060 Rn. 26, 31, § 2061 Rn. 7. 259 Es kann auch Nachlaßverbindlichkeiten geben, für die nur ein Miterbe oder ein Teil der Miterben haftet, vgl. § 2046 II, und ein Miterbe kann wegen einer Inventarverfehlung bereits vor der Teilung unbeschränkt haften, vgl. 5 2059 I 2 und o. S. 346. 260 S.o. S. 298-301. 261 Vgl. Staudinger 13 / Marotzke, §2060 Rn. 18. Einen einheitlichen Teilungsbegriff der §§ 2058 ff. vertreten demgegenüber MünchKomm / £>«fz, § 2060 Rn. 2; BGB-RGRK / Kregel, § 2060 Rn. 1; Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2059 Rn. 2.

352

Teil 4: Die Haftung der Miterben

teilschuldnerische Haftung habe zur Konsequenz, daß sich infolge Geltendmachung der betreffenden Forderungen keine Ausgleichsanspriiche unter den Miterben nach § 426 1 1 ergeben. Auf diese Weise schützten die §§ 2060,2061 1 S. 2 das Ergebnis einer vollzogenen Auseinandersetzung, indem sie dieses Ergebnis perpetuierten. Schutzgut der Regelung sei der befriedete Zustand nach der Auseinandersetzung, der nicht mehr gestört werden solle 262 . O b die ratio der §§ 2060,2061 12 auf diese Weise zutreffend umschrieben ist, erscheint allerdings zweifelhaft. Das Ergebnis der Erbauseinandersetzung wird durch §§ 2060, 2061 I 2 nicht insgesamt geschützt. Der Anlaß für einen erneuten Ausgleich wird nur im Hinblick auf bestimmte Nachlaßverbindlichkeiten und im Hinblick auf bestimmte Miterben beseitigt. Allein bei den in §§ 2060, 2061 12 genannten Nachlaßverbindlichkeiten verwandelt sich die gesamtschuldnerische Haftung in eine teilschuldnerische. Werden sonstige Nachlaß Verbindlichkeiten vor der Teilung nicht berichtigt, so bleibt es insofern gem. § 2058 bei der gesamtschuldnerischen Haftung, und es ergeben sich Ausgleichsansprüche aus § 4261 1 zwischen den Miterben, wenn der Gläubiger einen Miterben in voller Höhe in Anspruch nimmt. Auch wenn gleichzeitig Verbindlichkeiten nach §§ 2060, 2061 I 2 bestehen, können diese Normen doch nicht verhindern, daß das Ergebnis der Auseinandersetzung gestört wird. Außerdem setzen die §§ 2060, 2061 I 2 Unkenntnis von der Nachlaß Verbindlichkeit voraus 263 . Dabei kommt es auf die Person jedes Miterben an, so daß zugunsten eines Miterben die §§ 2060, 2061 I 2 anwendbar sein können, zugunsten eines anderen dagegen nicht. Daher kann ein Teil der Miterben nach der Nachlaßteilung gem. §§ 2060, 2061 I 2 teilschuldnerisch, ein anderer Teil der Miterben gem. § 2058 gesamtschuldnerisch haften 264 . Nimmt der Nachlaßgläubiger einen gesamtschuldnerisch haftenden Miterben wegen der ganzen Verbindlichkeit in Anspruch, so können die §§ 2060, 2061 I 2 wiederum nicht verhindern, daß das Ergebnis der Auseinandersetzung gestört wird. Denn der in Anspruch genommene Miterbe hat gegen die übrigen einen Ausgleichsanspruch 265 . Den anderen gesamtschuldnerisch haftenden Miterben gegenüber ergibt sich dieser Ausgleichsanspruch aus § 426 I 1. Aber auch die nur noch teilschuldnerisch haftenden Miterben werden durch die Inanspruchnahme des einen Miterben nicht befreit. Sie haften für den ihrem Erbteil entsprechenden Teil der Nachlaßverbindlichkeit, und diese Haftung entfällt nicht, wenn der Gläubiger einen anderen Miterben in voller Höhe in Anspruch nimmt und nicht - wie er es könnte - die teilschuldnerisch haftenden Miterben zu ihrem Vgl. Staudinger 13 / Marotzke, § 2060 Rn. 16, 18, 35, 36. S.o. S. 347f. 264 Vgl. Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2060 Rn. 28; vgl. auch MünchKomm/Dütz, § 2060 Rn. 11 (zu § 2060 Nr. 2); B G B - R G R K / Kregel, § 2060 Rn. 7 (zu § 2060 Rn. 2); Soergel 12 / Manfred Wolf, § 2060 Rn. 8 (zu § 2060 Nr. 2). 265 Vgl. auch MünchKomm / Dütz, § 2060 Rn. 11. 262 263

2. Kap.: Die teilschuldnerische Haftung der Miterben

353

Teil. Vielmehr haften diese dann dem in Anspruch genommenen Miterben analog § 426 I 1 und anteilig aus der Nachlaßverbindlichkeit i.V.m. § 426 II 1 analog. Der Sinn und Zweck der §§ 2060, 2061 I 2 knüpft an die entschuldbare 266 Unkenntnis von einer Nachlaßverbindlichkeit an. Bei der Nachlaßteilung entfällt die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 I 1. Die Miterben haften für dann noch bestehende Nachlaßverbindlichkeiten in voller Höhe und grundsätzlich 267 mit ihrem gesamten Vermögen. Diese Rechtsfolge erscheint im Hinblick auf Miterben, die eine Nachlaßverbindlichkeit nach §§ 2060, 2061 12 bei der Teilung nicht kannten, als zu streng. Die §§ 2060,2061 12 mildern diese Härte, indem solche Miterben nur noch zu einem Teil für die Nachlaßverbindlichkeit haften. Das bedeutet, daß der Teilungsbegriff der §§ 2060, 2061 I 2 mit dem des § 2059 I 1 identisch ist. Denn nur dann, wenn die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 1 1 entfällt, kommt es für die Miterben, die eine Nachlaßverbindlichkeit nach §§ 2060,2061 12 nicht kennen, zu der genannten Härte, die die §§ 2060, 2061 I 2 mildern wollen. §§ 2060, 2061 I 2 knüpfen insofern an § 2059 I 1 an; sie modifizieren die sich aus §§ 2058, 2059 I 1 ergebende Rechtsfolge. Nach der ratio der §§ 2060, 2061 I 2 soll ein Miterbe, der eine Nachlaß Verbindlichkeit entschuldbar nicht kennt, aus ihr nicht in voller Höhe 2 6 8 in Anspruch genommen werden können - aber erst, wenn der Nachlaß schon geteilt ist. Diese Einschränkung wird gemacht, weil mit der Teilung die Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß entfällt und die dadurch entstehende Härte ausgeglichen werden soll. Die entschuldbare Unkenntnis modifiziert also nicht den Teilungsbegriff, was dazu führen würde, daß die Teilung im Hinblick auf jeden einzelnen Miterben zu einem eigenen Zeitpunkt eintreten könnte 269 . Die Regelung der §§ 2060, 2061 I 2 legt vielmehr den Tatbestand des § 2059 I 1 zugrunde und somit auch dessen Teilungsbegriff. Der Nachlaß ist demnach i.S.d. §§ 2060,2061 I 2 dann geteilt, wenn so viele Nachlaßgegenstände geteilt sind, daß der Rest nicht mehr zur Tilgung aller noch bestehenden Nachlaßverbindlichkeiten ausreicht 270 . Die Rechtsfolge der S. dazu o. S. 348. Soweit die Haftung nicht aus einem anderen Grund auf den Nachlaß beschränkt ist. 268 Es kommt den §§ 2060, 2061 I 2 daher nicht, wie Staudinger 13 /Marotzke, § 2060 Rn. 36 meint, darauf an, Rückgriffsansprüche aus §§ 2058, 426 zu verhindern. Denn auch im Rahmen des § 426 wird jeder Miterbe nur in Höhe seines Anteils in Anspruch genommen. 269 Das gilt nach dem hier vertretenen Begriff der Nachlaßteilung, wonach es nicht nur auf die vorhandenen Nachlaßgegenstände, sondern auch auf die bestehenden Nachlaßverbindlichkeiten ankommt (s.o. S. 300f.). Würden bei der wertmäßigen Gegenüberstellung im Rahmen der §§ 2060, 2061 I 2 die in diesen Vorschriften genannten Verbindlichkeiten nur berücksichtigt, wenn sie der jeweilige Miterbe kannte, so könnte es zu unterschiedlichen Teilungszeitpunkten kommen. 270 Vgl. o.S.300f. 266 267

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Teil 4: Die Haftung der

Miterben

§ § 2 0 6 0 , 2 0 6 1 1 2 t r i t t a u c h in d e m F a l l ein, w e n n d e r N a c h l a ß i n f o l g e S c h u l d e n t i l g u n g d e r a r t g e s c h m ä l e r t ist, d a ß d e r N a c h l a ß r e s t n i c h t m e h r z u r B e g l e i c h u n g d e r n o c h a u s s t e h e n d e n N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t e n a u s r e i c h t 2 7 1 . D a s gilt a u c h , w e n n i m R a h m e n des § 2 0 6 0 N r . 3 d e r N a c h l a ß i m I n s o l v e n z v e r f a h r e n a u s g e z e h r t w i r d 2 7 2 . B e i a n d e r e n M e t h o d e n d e r E r b a u s e i n a n d e r s e t z u n g , in d e n e n § 2 0 5 9 1 1 e n t s p r e c h e n d g i l t 2 7 3 , sind a u c h d i e § § 2 0 6 0 , 2 0 6 1 I 2 a n a l o g a n w e n d b a r : Z u d e m i m R a h m e n des § 2 0 5 9 I 1 r e l e v a n t e n Z e i t p u n k t h a f t e n die M i t e r b e n i n d e n in § § 2 0 6 0 , 2 0 6 1 1 2 g e n a n n t e n F ä l l e n m i t i h r e m g e s a m t e n V e r m ö g e n , aber n u r für den ihrem E r b t e i l entsprechenden Teil der N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t 2 7 4 . D a s gilt a u c h i m F a l l e e i n e r p e r s ö n l i c h e n T e i l a u s e i n a n d e r s e t z u n g . D e r a u s g e s c h i e d e n e M i t e r b e h a f t e t - w i e die in d e r E r b e n g e m e i n s c h a f t v e r b l i e b e n e n M i t e r b e n - g e s a m t s c h u l d n e r i s c h weiter, bis die v e r b l i e b e n e n M i t e r b e n die N a c h laßteilung vornehmen275. B e s o n d e r h e i t e n in Z u s a m m e n h a n g m i t der N a c h l a ß t e i l u n g e r g e b e n sich allerdings i m H i n b l i c k auf die D a r l e g u n g s - u n d B e w e i s l a s t . D i e § § 2 0 6 0 , 2 0 6 1 1 2 legen eine A u s n a h m e fest v o n d e r g r u n d s ä t z l i c h g e s a m t s c h u l d n e r i s c h e n H a f t u n g der M i t e r b e n n a c h § 2 0 5 8 . W i e § 2 0 5 9 I 1 h i n s i c h t l i c h der H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g s m ö g l i c h k e i t stellen a u c h die § § 2 0 6 0 , 2 0 6 1 1 2 f ü r die M i t e r b e n günstige N o r m e n dar. D i e M i t e r b e n tragen d a h e r die D a r l e g u n g s - u n d B e w e i s l a s t dafür, d a ß die V o r a u s s e t z u n g e n eines der in §§ 2 0 6 0 , 2 0 6 1 1 2 g e r e g e l t e n F ä l l e v o r l i e g e n 2 7 6 , w e n n 271 Zur völligen Auszehrung des Nachlasses infolge Schuldentilgung im Ergebnis ebenso Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2060 Rn. 18. - Vgl. zu dieser Problematik im Rahmen des § 2059 I 1 o. S. 314 f. 272 Im Ergebnis ebenso Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2060 Rn. 30. - Die Haftung der Miterben ist in diesem Fall gem. § 1975 oder § 1989 i. V.m. § 1973 auf den Nachlaß beschränkt. Es kommt daher nicht mehr auf die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 205911 an. Die Frage, ob die Auszehrung des Nachlasses im Insolvenzverfahren der Teilung gleichsteht, hat daher im Rahmen des § 2059 1 1 nicht die gleiche praktische Bedeutung wie im Rahmen des § 2060 Nr. 3. Auf die Einrede aus § 2059 I 1 kommt es nur an, wenn ein Miterbe wegen einer Inventarverfehlung (§§ 199412,20051, vgl. Staudinger13 / Marotzke, Vorbem. zu §§ 1967ff.Rn. 14) unbeschränkbar haftet; s. für diesen Fall aber noch § 2059 I 2. 273 Nämlich bei der Erbauseinandersetzung durch Erbteilsübertragungen auf einen Miterben oder durch Ausscheiden ohne Erbteilsübertragungen, s.o. S. 327f., bei der Erbauseinandersetzung durch Erbteilsübertragungen auf einen Dritten, s. o. S. 339, bei der Erbauseinandersetzung durch Umwandlung der Gesamthandsberechtigung in eine Bruchteilsberechtigung, s.o. S. 339f., sowie bei der Erbauseinandersetzung durch Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Personengesellschaft, s. o. S. 340. 274 Zur Erbauseinandersetzung durch Erbteilsübertragungen auf einen Miterben vgl. auch Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2060 Rn. 16; a. A. MünchKomm/Dütz, § 2060 Rn. 5. 275 A.A. Staudinger 13 / Marotzke, § 2060 Rn. 15, der meint, auf die Haftung des ausgeschiedenen Miterben - nicht aber auf die Haftung der in der Erbengemeinschaft verbliebenen Miterben - seien §§ 2060, 2059 I 2 anwendbar. Der ausgeschiedene Miterbe soll sich allerdings anders als nach der hier vertretenen Ansicht (s. o. S. 335) — auch auf § 205911 nicht mehr berufen können, vgl. Staudinger 13 / Marotzke, § 2059 Rn. 14. Wie hier entspricht daher bei Marotzke hinsichtlich der persönlichen Teilauseinandersetzung die Ansicht zu § 2060, 2061 I 2 der zu § 2059 I 1 vertretenen Meinung. 2 7 6 Allerdings muß der Nachlaßgläubiger, wenn ihm der Ablauf der 5-Jahresfrist nach § 2060

3. Kap.: Ausschluß der

Nachlaßverwaltung

355

sie sich auf ihre nur teilschuldnerische Haftung berufen 277 . Allerdings hängt die für die Miterben günstige Rechtsfolge im Rahmen des § 2059 I 1 von der Ungeteiltheit des Nachlasses ab, im Rahmen der §§ 2060, 2061 I 2 dagegen von seiner Geteiltheit. Die §§ 2059 1 1,2060,2061 I 2 setzen also zwar den gleichen Begriff der Nachlaßteilung voraus. Ein wegen einer Nachlaßverbindlichkeit in voller Höhe in Anspruch genommener Miterbe muß aber die Geteiltheit des Nachlasses darlegen und beweisen, wenn er sich auf seine teilschuldnerische Haftung nach §§ 2060, 2061 I 2 beruft 278 , während er die Ungeteiltheit des Nachlasses darlegen und beweisen muß, wenn er die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit nach § 2059 I 1 geltend macht 279 .

3. Kapitel

Ausschluß der Nachlaßverwaltung (§ 2062 2. HS) Nach der Teilung des Nachlasses kann eine nachträgliche Beschränkung der Haftung unter Umständen nicht mehr erreicht werden 280 . So kann die Nachlaßverwaltung, deren Anordnung gem. § 1975 zu einer Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß führt, gem. § 2062 2. HS nach der Teilung nicht mehr beantragt werden 281 . Die Inanspruchnahme seines Eigenvermögens kann der Miterbe nach der Teilung in der Regel nur noch dann abwenden, wenn er in der Lage ist, wegen Uberschuldung, Zahlungsunfähigkeit oder zumindest drohender Zahlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft (§ 320 InsO) - also nicht lediglich seines Erbteils - die Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens herbeizuführen (§§31611, 317 InsO) 2 8 2 . Nr. 2 nachgewiesen ist, seinerseits die früher erlangte Kenntnis des Miterben oder die frühere Anmeldung im Aufgebotsverfahren darlegen und beweisen. Im Rahmen des § 2061 I 2 muß der Gläubiger, wenn der ordnungsgemäße Erlaß der Aufforderung bewiesen ist, die rechtzeitige Anmeldung seiner Forderung darlegen und beweisen. Dem Gläubiger obliegt außerdem die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß seine Forderung dem Miterben bei der Teilung des Nachlasses bekannt war. Vgl. Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2060 Rn. 38, § 2061 Rn. 10. 277 Zu der Grundregel, daß jede Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, daß der Tatbestand der ihr günstigen Norm erfüllt ist, vgl. Thomas/Putzo/ Thomas, Vorbem. § 284 Rn. 23. 278 Ebenso Staudinger 1 3 ¡Marotzke, § 2060 Rn. 38, § 2061 Rn. 10. 2 7 9 S.o. S. 302. 280 Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2058 Rn. 8. 281 Daß nach Teilung des Nachlasses die Anordnung der Nachlaßverwaltung gem. § 2062 2. HS ausgeschlossen ist, gilt nicht nur im Hinblick auf eine Beantragung durch die Miterben, sondern auch im Hinblick auf den Antrag eines Nachlaßgläubigers, vgl. MünchKomm/Dütz, § 2062 Rn. 8 m.w.N. auch zur Gegenansicht; Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2062 Rn. 12 m.w.N. auch zur Gegenansicht. 282 Staudinger"/ Marotzke, § 2058 Rn. 17, § 2060 Rn. 1.

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Teil 4: Die Haftung der Miterben

§ 2062 2. HS betrifft wie § 2059 I 1 - und anders als §§ 2060, 2061 I 2, bei denen es darum geht, für welchen Teil einer Nachlaß Verbindlichkeit die Miterben haften - die Frage, mit welchem Vermögen die Miterben haften: Wird eine Nachlaßverwaltung nicht mehr angeordnet, so kann die Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß nach § 1975 nicht mehr eintreten - ebenso wie die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit nach § 2059 1 1 mit der Teilung entfällt. Wann der Nachlaß i.S.d. § 2062 2. HS geteilt ist, bestimmt sich nach Sinn und Zweck dieser Norm. In der Literatur wird § 2062 2. HS - wie § 2059 I I 2 8 3 - eine Straffunktion beigemessen: Das Gesetz wolle die Miterben veranlassen, die Nachlaß Verbindlichkeiten gem. § 2046 vor der Teilung des Nachlasses zu berichtigen. Denn durch die Nachlaßteilung gehe den Miterben die günstige Beschränkung der Haftung durch Nachlaßverwaltung verloren 284 . Hierin liegt allerdings nicht der eigentliche Sinn und Zweck des § 2062 2. HS. Der Sanktionscharakter ist vielmehr - wie bei § 2059 I 1 - nur eine weitere Folge der Regelung. Dem Gesetzgeber ging es bei § 2062 S. HS nicht darum, den Miterben die Möglichkeit der Nachlaßverwaltung zu nehmen. Die Frage war vielmehr, ob die Zulassung der Nachlaßverwaltung - die für den bzw. die Miterben, Eigenund Nachlaßgläubiger zu Beschränkungen führt (vgl. § 1984) - noch nötig sei. Der Gesetzgeber hielt sie nach der Teilung nicht mehr für geboten 285 . Er hatte dabei vor allem den Umstand im Blick, daß eine Nachlaß Verwaltung die Rückgängigmachung einer bereits erfolgten Teilung zur Folge haben müßte 286 . Es war ihm daran gelegen, dies zu vermeiden. Dabei war offenbar nur an eine vollständige Nachlaßteilung gedacht. In der Tat macht eine Nachlaßverwaltung - während der gem. § 19851 eine Verwaltung des Nachlasses durch den Nachlaßverwalter stattfindet - nach vollständiger Erbauseinandersetzung nur Sinn, wenn der Nachlaßverwalter auf die nunmehr im Eigenvermögen der Miterben befindlichen Nachlaßgegenstände zugreifen kann. Das sei - solange der Nachlaß solvent sei287 - nicht im Interesse der Nachlaßgläubiger erforderlich 288 , deren Befriedigung das Rechtsinstitut der Nachlaßverwaltung in erster Linie bezweckt (vgl. § 1975). Auch entstehe durch den Wegfall der Möglichkeit, die Nachlaßverwaltung zu beantragen und dadurch die Haftungsbeschränkung des § 1975 herbeizuführen, für die Miterben keine Härte, denn diese könnten und sollten - vor der Teilung für die Befriedigung der Nachlaßgläubiger und damit selbst für ihre Sicherung sorgen 289 . 283

S.o. S. 298. M ü n c h K o m m / D ü t z , §2062 Rn. 2; Staudinger 13 / Marotzke, §2062 Rn. 11; Soergel 12 / Manfred Wolf § 2062 Rn. 1. 285 Vgl. Protokolle VI, S. 343. 286 V g l Protokolle VI, S. 343. 287 Ist der Nachlaß nicht solvent, kann gem. § 320 S. 1 InsO das Nachlaßinsolvenzverfahren beantragt werden. Das ist gem. § 316 II InsO auch noch nach der Teilung möglich. 288 Vgl. Protokolle VI, S. 343. 289 Vgl. Protokolle VI, S. 343. 284

3. Kap.: Ausschluß der Nachlaßverwaltung

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Für die Frage, was sich daraus für den Begriff der Nachlaßteilung des § 2062 2. H S ergibt, ist zu beachten, daß sich im Falle einer Nachlaßverwaltung aus §§ 197811,667 unter Umständen eine Pflicht der Miterben herleiten läßt, vorab an sie übertragene Nachlaßgegenstände auf die Erbengemeinschaft zurückzuübertragen 290 . Der Nachlaßverwaltung unterliegt grundsätzlich der gesamte Nachlaß 291 . Ist mit der Erbauseinandersetzung bereits begonnen worden, so betrifft die Nachlaßverwaltung aber zunächst nur solche Nachlaßgegenstände, die sich noch im Vermögen der Erbengemeinschaft befinden. Denn die Rückgewährpflicht aus §§ 1978 I 1, 667 besteht nur, soweit die fraglichen, bereits vorab an Miterben übertragenen Nachlaßgegenstände zur Berichtigung von Nachlaßverbindlichkeiten benötigt werden 292 . Bereits durchgeführte Teilauseinandersetzungen haben demzufolge Bestand, sofern der ungeteilte Nachlaß zur Schuldentilgung ausreicht. Das liegt ganz im Sinne der Intention des Gesetzgebers, die Rückgängigmachung einer bereits erfolgten Teilung zu vermeiden. Aber auch, wenn sich die Nachlaßverbindlichkeiten nicht vollständig aus den ungeteilten Nachlaßgegenständen begleichen lassen, bleibt es bei Zugrundelegung des hier zu § 2059 I 1 vertretenen Teilungsbegriffs 293 bei einer abgeschlossenen Auseinandersetzungsmaßnahme: Ist auch i.S.d. §2062 2. HS die Nachlaßteilung erfolgt, sobald derart viele Nachlaßgegenstände geteilt sind, daß der im Vermögen der Erbengemeinschaft verbliebene Rest nicht mehr zur Schuldentilgung ausreicht, so scheidet ab diesem Zeitpunkt die Anordnung einer Nachlaß Verwaltung nach § 2062 2. H S aus. Die Miterben sind dann nicht aus §§ 197811,667 verpflichtet, vorab übertragene Nachlaßgegenstände zum Nachlaß zurückzugewähren. Die Nachlaßgläubiger müssen vielmehr direkt beim betreffenden Miterben vollstrecken. Reichen die im Vermögen der Erbengemeinschaft wie im Eigenvermögen der Miterben vorhandenen Nachlaßgegenstände zur Begleichung aller Nachlaßverbindlichkeiten aus, so ist dies den Gläubigern auch zuzumuten. Denn der Gesetzgeber hielt - wie ausgeführt - eine Nachlaß Verwaltung generell nicht im Interesse der Nachlaßgläubiger erforderlich, solange der Nachlaß insgesamt solvent ist. Genügen die geteilten und ungeteilten Nachlaßgegenstände dagegen nicht, so können die Gläubiger durch Beantragung des Nachlaßinsolvenzverfahrens erreichen, daß diese Gegenstände in ihrem Sinne verwendet werden. Die nach der hier vertretenen Ansicht bereits erfolgte Teilung steht dem gem. § 316 II InsO nicht entgegen. Den Nachlaßgläubigern entsteht durch den hier vertretenen Teilungsbegriff demzufolge kein Nachteil. Daß die Rückgewährpflicht aus §§ 1978 I 1, 667 auf diese Weise leerläuft, spricht nicht gegen diese Ansicht. Eine solche Pflicht ist im Gesetz nicht konkret 290 291 292 293

S. dazu bereits o. S. 320. Vgl. Staudinger 13 /Marotzke, § 1985 Rn. 19. So RGZ 89, 403, 408; Staudinger13 / Marotzke, § 1978 Rn. 39. S.o. S. 300f.

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Teil 4: Die Haftung der Miterben

vorgesehen. Sie wird lediglich aus den genannten Normen hergeleitet. § 1978 1 1 bestimmt schlicht, daß der Erbe für die bisherige Verwaltung des Nachlasses wie ein Beauftragter verantwortlich ist. Durch den hier vertretenen Teilungsbegriff werden Situationen vermieden, in denen sich die Frage stellt, ob eine Pflicht zur Rückgewähr bereits an einen Miterben übertragener Nachlaßgegenstände besteht. Es läuft dagegen nicht eine gesetzlich festgelegte Rechtsfolge leer. Ein anderer Ansatz ergibt sich aus dem Teilungsbegriff der herrschenden Meinung zu § 2059 I l 294 : Kommt es auch für die Frage, ob der Nachlaß i.S.d. § 2062 2. HS geteilt ist, allein auf die Nachlaßgegenstände an, während die Nachlaßverbindlichkeiten außer Betracht bleiben, so ist im Hinblick auf den Sinn und Zweck des § 2062 2. HS entscheidend, ab welchem Umfang eine Teilung schützenswert ist. Diese Grenze ist ebenso unklar wie im Rahmen des § 2059 1 1 295 . Der Ansatz der herrschenden Meinung ist für § 2062 2. HS daher ebenso abzulehnen wie für § 2059 I 1. Im Ergebnis ist daher die Teilung des Nachlasses i.S.d. § 2062 2. HS erfolgt, wenn so viele Nachlaßgegenstände geteilt sind, daß der Rest nicht mehr zur Begleichung der Nachlaßverbindlichkeiten ausreicht 296 . Genügen die im Vermögen der Erbengemeinschaft verbliebenen Nachlaßgegenstände zur Schuldentilgung nicht, so entfällt eine Anordnung der Nachlaßverwaltung auch dann, wenn der ungeteilte Nachlaß durch Tilgung von Nachlaßverbindlichkeiten geschmälert worden ist 297 . Das entspricht ebenfalls der zu §§ 2059 I l 298 , 2060, 2061 I 2299 vertretenen Ansicht. Reicht der Nachlaß nach Begleichung einiger Nachlaßverbindlichkeiten nicht mehr zur Begleichung der restlichen Nachlaßverbindlichkeiten aus, so reichte der Nachlaß von vornherein nicht zur Begleichung aller Nachlaßverbindlichkeiten aus. Ist das der Fall, so ist keine Nachlaßverwaltung angezeigt, vielmehr muß gem. §§ 317, 320 InsO die Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens 300 beantragt werden. Zwar ist die Überschuldung des Nachlasses kein Grund, einen Antrag auf Anordnung der Nachlaßverwaltung zurückzuweisen 301 . Doch muß der ernannte Verwalter unverzüglich die Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens beantragen, womit die Nachlaßverwaltung endet 302 . 294

S. dazu o. S. 294. Vgl. o. S.304f. 296 Ebenso Dörrte, G m b H R 1996, 245, 252. 297 Ebenso MünchKomm / Dütz, § 2062 Rn. 11 für den Fall, daß der Nachlaß durch Schuldentilgung erschöpft worden ist; a. A. Staudinger 13 / M a r o t z k e , § 2059 Rn. 15 unter Berufung auf die angebliche Straffunktion des § 2062 2. HS. 298 S.o. S. 314f. 299 S.o. S. 353f. 300 Ist diese wegen Mangels einer den Kosten entsprechenden Masse nicht tunlich, so ist die Haftung gem. § 1990 I auf den Nachlaß beschränkt. 301 Staudinger 1 3 /Marotzke, § 1981 Rn. 8 m.w.N.; a.A. von Lübtow II, S. 1136; vgl. auch Protokolle V, S. 823. 302 Staudinger 1 3 /Marotzke, § 1981 Rn. 8 m . w . N . 295

3. Kap.: Ausschluß der

Nachlaßverwaltung

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Die Anordnung einer Nachlaßverwaltung entfällt auch dann gem. § 2062 2. HS, wenn die Auseinandersetzung auf andere Art als durch Teilung durchgeführt worden ist. Das gilt, wenn alle Miterben bis auf einen ihren Erbteil auf diesen einen Miterben übertragen 303 . Die Gegenansicht meint, solange der Nachlaß noch „beeinander" sei, könne der Fortbestand der gesamthänderischen Bindung an die Erbengemeinschaft keine Zulässigkeitsvoraussetzung der Nachlaßverwaltung sein; das ergebe sich daraus, daß die Nachlaßverwaltung auch dann zulässig sei, wenn der Verstorbene nur von einer Person beerbt wurde 304 . Diese Ansicht verkennt, daß ein Vergleich mit der Situation des Alleinerben nichts für die Auslegung des § 2062 2. HS hergibt. Die N o r m zielt auf den Bestandsschutz einer erfolgten Auseinandersetzung ab. Sie will vermeiden, daß Übertragungen von Nachlaßgegenständen aus dem Gesamthandsvermögen der Erbengemeinschaft in das Eigenvermögen der Miterben rückgängig gemacht werden. Zu diesem Vorgang gibt es beim Alleinerben keine Parallele. Die Gegenansicht überzeugt auch deshalb nicht, weil sie eine Nachlaßverwaltung außerdem dann zulassen müßte, wenn alle Nachlaßgegenstände gegen Abfindung auf einen Miterben übertragen werden. In diesem Fall bleibt der Nachlaß ebenfalls „beeinander", d.h. in der Hand eines einzigen Rechtsträgers. Dennoch liegt, da die Nachlaßgegenstände aus dem Vermögen der Erbengemeinschaft übertragen werden, eine Teilung vor, so daß die Auseinandersetzung von § 2062 2. HS erfaßt wird. Auch wenn alle Miterben bis auf einen ohne Erbteilsübertragung aus der Erbengemeinschaft ausscheiden, entfällt gem. § 2062 2. HS die Anordnung einer Nachlaßverwaltung. Im Falle einer persönlichen Teilauseinandersetzung können die in der Erbengemeinschaft verbliebenen Miterben gem. § 2062 1. H S die Nachlaßverwaltung gemeinsam beantragen. Auf die Zustimmung des ausgeschiedenen Miterben kommt es dann nicht mehr an. Nur, wenn er selbst Nachlaßgläubiger ist, kann er die Anordnung einer Nachlaßverwaltung unter den Voraussetzungen des § 1981 II erreichen. Nehmen die in der Erbengemeinschaft verbliebenen Miterben eine Nachlaßteilung i.S.d. § 2062 2. HS vor, ist die Anordnung der Nachlaßverwaltung ausgeschlossen. Ubertragen alle Miterben ihre Erbteile auf einen Dritten, so kann nunmehr gem. §§ 2383 I 1, 2385 I, 1922 II der Dritte die Anordnung der Nachlaßverwaltung beantragen 305 . Die Anordnung hat dann nicht zur Folge, daß die Auseinandersetzung der Miterben rückgängig gemacht werden muß, so daß die Durchführung der Nachlaßverwaltung dem Sinn und Zweck des § 2062 2. HS nicht widerspricht.

303

Ebenso MünchKomm / Daiz, § 2062 Rn. 9; a. A. Staudinger 13 / Marotzke, § 2062 Rn. 14; Palandt 5 9 /Edenhofer, § 2062 Rn. 2; BGB-RGRK /Kregel, § 2062 Rn. 3. 304 Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2062 Rn. 14. 305 Vgl. Staudinger 1 3 /Marotzke, § 1981 Rn. 14, wonach gem. § 2383 der Erbschaftskäufer anstelle des Erben antragsberechtigt ist.

360

Teil 4: Die Haftung der

Miterben

Die Anordnung der Nachlaßverwaltung ist gem. § 2062 2. HS auch dann nicht mehr möglich, wenn die Miterben die Gesamthandsberechtigung in eine Bruchteilsberechtigung umwandeln oder wenn sie den Nachlaß in eine Personengesellschaft einbringen. Bewirkt ein Testamentsvollstrecker die Auseinandersetzung, so entfällt ebenfalls die Möglichkeit, eine Nachlaßverwaltung anzuordnen.

Teil 5

Störungen bei oder nach Durchführung der Erbauseinandersetzung Im Verlauf oder auch erst nach Abschluß der Erbauseinandersetzung können sich Umstände ergeben, die den zugrundegelegten Auseinandersetzungsplan als nicht mehr ausgewogen erscheinen lassen. Gemeint sind die Fälle der Leistungsstörungen, wenn etwa eine zugeteilte Nachlaßsache zerstört oder beschädigt wird oder Sachmängel zu Tage treten. Beruht die Erbauseinandersetzung auf einer Erbauseinandersetzungssvereinbarung der Miterben, so stellt sich die Frage, ob die Erbauseinandersetzungsvereinbarung infolge der Störung hinfällig wird und bereits durchgeführte Auseinandersetzungsmaßnahmen nicht mehr von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Rechtsgrundlage gedeckt sind 1 . Insbesondere ergibt sich das Problem, ob der durch den eingetretenen Umstand benachteiligte Miterbe von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zurücktreten oder deren Wandelung verlangen kann. Wird dies bejaht, so ist zu klären, wie die Rückabwicklung einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung erfolgt. Diese Frage stellt sich auch, wenn die Miterben ein Rücktrittsrecht vereinbart haben und ein Miterbe während oder nach Abschluß der Erbauseinandersetzung den Rücktritt erklärt. Eine vergleichbare Situation entsteht, wenn die Miterben die Aufhebung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung vereinbaren. Fragen der Rückabwicklung entstehen außerdem, wenn ein Miterbe die Erbauseinandersetzungsvereinbarung anficht. Schließlich ist in diesem Zusammenhang die Situation anzuführen, die entsteht, wenn die Geschäftsgrundlage der Erbauseinandersetzungsvereinbarung wegfällt. Die Rechtsfolgen einer Störung können unterschiedlich sein, je nachdem, welche Auseinandersetzungsmethode die Miterben gewählt haben. So sind im Falle der Zerstörung einer Nachlaßsache dann, wenn die Miterben Erbteils1 Es geht hier nur um den Teil der Erbauseinandersetzungsvereinbarung, der die Verteilung der Nachlaßgegenstände unter den Miterben betrifft. Die nachträgliche Unmöglichkeit der Übertragung eines zugewiesenen Nachlaßgegenstandes an den betreffenden Miterben wirkt sich beispielsweise nicht auf den Teil der Erbauseinandersetzungsvereinbarung aus, in dem die Auswahl der zwecks Schuldentilgung zu versilbernden Nachlaßgegenstände geregelt ist. Die Schuldentilgung kann vielmehr unabhängig von der Teilung durchgeführt werden. So folgt auch im Falle der Nichtigkeit der Teilungsvereinbarung aus § 139 nicht die Nichtigkeit der gesamten Erbauseinandersetzungsvereinbarung.

362

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

Übertragungen gegen Abfindungen vereinbart haben, andere Regeln anwendbar als bei einer vereinbarten Verteilung des Nachlasses unter den Miterben. Auch dann, wenn die Miterben gar keine Erbauseinandersetzungsvereinbarung abgeschlossen haben, sondern die Nachlaßteilung nach den gesetzlichen Regeln vornehmen, kann sich die Frage nach Gewährleistungsrechten stellen. Das gleiche gilt, wenn Rechtsgrundlage für die Erbauseinandersetzung der Auseinandersetzungsplan eines Testamentsvollstreckers, eines Dritten nach § 2048 S. 2, eines Schiedsgerichts oder der vom Prozeßgericht als verbindlich festgestellte Auseinandersetzungsplan ist.

1. Kapitel

Die einzelnen Störungen bei vereinbarter Verteilung der Nachlaßgegenstände Häufig sieht die Erbauseinandersetzungsvereinbarung eine Verteilung der Nachlaßgegenstände unter den Miterben vor.

A. Unmöglichkeit

und

Verzug

Ist die Übertragung eines Nachlaßgegenstandes an den betreffenden Miterben nicht mehr möglich, so wird die Erbengemeinschaft von ihrer Übertragungspflicht frei 2 . Diese Rechtsfolge ergibt sich aus § 275 I, dem der Rechtsgedanke zugrundeliegt, daß niemand zu einer Leistung verpflichtet sein kann, die unmöglich ist3. Die N o r m gilt für alle Schuldverhältnisse unabhängig von ihrem Entstehungsgrund. Fraglich ist, welche Rechtsfolgen im übrigen eintreten oder dann, wenn ein Nachlaßgegenstand schlicht nicht übertragen wird.

I. Die Maßgeblichkeit der §§ 323ff. 1. Die Anwendbarkeit

der §§ 323ff aufgrund Verweisung

Wird ein von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung erfaßter Nachlaßgegenstand zerstört oder beschädigt oder schlicht nicht übertragen und sind die Rechtsfolgen dieses Umstands zu bestimmen, liegt der Gedanke an die §§ 323 ff. 2

Genauer gesagt wird - bezogen auf die spezifische Ausgestaltung der synallagmatischen Verknüpfung bei der Erbauseinandersetzungsvereinbarung (s. dazu u. S. 367) - die Mitwirkung der übrigen Miterben an dem Ubertragungsakt unmöglich, so daß die Pflichten dieser Miterben zur Mitwirkung an der Übertragung erlöschen. 3 Vgl. Staudinger 13 / Löwisch, § 275 Rn. 56 m . w . N .

1. Kap.: Die einzelnen Störungen

363

nahe. So hat auch der B G H in zwei Fällen, in denen es um die U n m ö g l i c h k e i t einer Leistung aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung 4 bzw. u m den Verzug eines M i t e r b e n mit seiner Verpflichtung 5 ging, direkt bei §§ 323 ff. angesetzt. D e r B G H ist in diesem Zusammenhang auf die Qualität der Erbauseinandersetzungsvereinbarung als gegenseitigem Vertrag eingegangen. D a s ist insofern f o l gerichtig, als das Vorliegen eines gegenseitigen Vertrages die grundlegende A n wendungsvoraussetzung der §§ 3 2 3 ff. darstellt. D i e Literatur geht zumeist, jedenfalls soweit sie auf die §§ 323 ff. im einzelnen eingeht 6 , ebenso vor 7 . D i e s e r Ansatz hätte im R a h m e n der vorliegenden A b h a n d l u n g - namentlich aufgrund der in Frage gestellten R e c h t s n a t u r der Erbauseinandersetzungsvereinbarung 8 - weitreichende K o n s e q u e n z e n : Stellt die Erbauseinandersetzungsvereinbarung einen B e s c h l u ß und keinen Vertrag, erst recht keinen gegenseitigen Vertrag dar, so kann nicht - jedenfalls nicht ohne gesetzliche A n o r d n u n g auf die §§ 323 ff. zurückgegriffen werden. D i e s e N o r m e n sehen R e c h t e vor, die dem allgemeinen B e s c h l u ß r e c h t f r e m d sind. Beispielsweise ist der in §§ 3 2 5 I 1, 3 2 6 1 2 vorgesehene R ü c k t r i t t im Gesellschaftsrecht, Vereinsrecht, im R e c h t der Bruchteilsgemeinschaft usw. kein Mittel, durch das ein an der Beschlußfassung Beteiligter den Beschluß nachträglich einseitig zu Fall bringen kann. D e r B e schluß folgt vielmehr eigenen Regeln. Ist er einmal gefaßt, so gilt er und behält auch bei veränderten Umständen seine Gültigkeit. Abgesehen von der Möglichkeit, die S t i m m a b g a b e anzufechten 9 , kann der B e s c h l u ß grundsätzlich 1 0 nur durch einen Aufhebungsbeschluß beseitigt werden. Zwar könnte versucht werden, aus § 2 4 2 die Pflicht herzuleiten, neu zu verhandeln und die Erbauseinandersetzungsvereinbarung den geänderten Verhältnissen entsprechend abzuändern, und es könnten zur Konkretisierung dieser Pflicht aus § 242 möglicherweise die Wertungen der §§ 323 ff. herangezogen werden. A b e r auf diese Weise können nicht in allen Aspekten identische Ergebnisse erreicht werden wie bei direkter Anwendung der detaillierten Regelung der §§ 323 ff. mit ihren sehr unterschiedlichen R e c h t s f o l g e n ( R ü c k t r i t t , Schadensersatz usw.) 1 1 . B G H , N J W 1963, 345, 346 f. B G H , DNotZ 1955, 406, 407. 6 In der Regel wird lediglich unter Bezug auf §§ 2042 II, 757 darauf hingewiesen, daß einem Miterben, dem ein Gegenstand zugeteilt sei, die übrigen Miterben wie Verkäufer nach Maßgabe ihrer Anteile für rechtliche und tatsächliche Mängel haften, vgl. Kipp/ Coing, § 119 I (S. 645); Erman 9 / Schlüter, § 2042 Rn. 12; Staudinger13 / Werner, § 2042 Rn. 57, 58. 7 Vgl.Lask, S. 18 f. 8 S.o. S. 92-94. 9 S. dazu noch u. S. 401 f. 10 Nach einer Ansicht ist darüber hinaus ein Widerruf der Stimmabgabe bis zur Ausführung des Beschlusses möglich, s. dazu bereits o. S. 150, 157. 11 Die Unterschiede in den Rechtsfolgen je nach Qualifizierung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Vertrag oder Beschluß relativieren sich allerdings, wenn anstelle einer aus §§ 323 ff. an sich folgenden Rückgewähr von Nachlaßgegenständen an die Erbengemeinschaft die Pflicht zur anderweitigen Vornahme der Erbauseinandersetzung tritt, vgl. dazu u. S. 418 f. 4

5

364

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

Es ist allerdings verfehlt, die §§ 323 ff. im Falle von Störungen bei der Erbauseinandersetzung unmittelbar heranzuziehen. § 2042 II ordnet - wie übrigens auch § 731 S. 2 für die G b R - die Anwendung des § 757 an. Diese Norm aus dem Recht der Bruchteilsgemeinschaft wiederum verweist sowohl im Falle von Sach- als auch von Rechtsmängeln auf das Kaufrecht, also einerseits auf die §§ 459ff., andererseits auf die §§ 434ff. 1 2 Dabei führt § 440 I zur Anwendbarkeit der §§ 323 ff. auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung. Auf die Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung - ihre Einordnung als (gegenseitiger) Vertrag oder Beschluß - kommt es daher für die Anwendbarkeit der §§ 323 ff. nicht an. Zwar wird die Regelung des § 440 I für den Fall der nachträglichen objektiven oder subjektiven Unmöglichkeit als (überflüssige) Rechtsgrundverweisung bezeichnet. Diese Ansicht ist allerdings aus dem Umstand begründet, daß der Kauf den Prototyp des gegenseitigen Vertrages darstellt und die §§ 320 ff. gerade auf ihn zugeschnitten sind 13 . Überflüssige Rechtsgrundverweisung ist § 440 I also nur insofern, als die §§ 323 ff. bei nachträglicher objektiver oder subjektiver Unmöglichkeit auch ohne § 4401 auf den Kauf anwendbar wären. Bei der Erbauseinandersetzungsvereinbarung, deren Charakter als gegenseitiger Vertrag nicht auf der Hand liegt, sind die §§ 323 ff. wegen der Verweisung in §§ 2042 II, 757 auf das Kaufrecht anwendbar, und zwar unabhängig von der Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung. Die Anordnung der Gewährleistung „wie ein Verkäufer" (§ 757) macht nur Sinn, wenn das Vorliegen eines gegenseitigen Vertrages bei der Anwendung der §§ 323 ff. nicht mehr festgestellt werden muß. Auf der Tatbestandsseite sind lediglich die (vollständige oder teilweise) Unmöglichkeit bzw. der (vollständige oder Teil-) Verzug und das Vertretenmüssen zu prüfen, denn hiervon hängt es ab, welche der verschiedenen, in §§ 323 ff. vorgesehenen Rechtsfolgen eintritt.

2. Die im Rahmen der §§ 323ff. relevanten, aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung folgenden Leistungspflichten Die in den §§ 323 ff. geregelte Unmöglichkeit und der Verzug knüpfen an Leistungspflichten der Parteien an. Werden diese Normen aufgrund der Verweisung in den §§ 2042 II, 757, 440 I auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung angewandt, so ist zu klären, welche der aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung folgenden Pflichten denen entsprechen, auf die §§ 323 ff. Bezug nehmen. Die §§ 323 ff. setzen Leistungspflichten voraus, die synallagmatisch miteinander verknüpft sind. Auf welche Pflichten aus der Erbauseinandersetzungs12 13

Vgl. Staudinger 1 3 /Langhein, § 757 Rn. 4, 7; MünchKomm/.R'. Schmidt, § 757 Rn. 1. Vgl. Staudinger 13 / Köhler, § 440 Rn. 2.

1. Kap.: Die einzelnen Störungen

365

Vereinbarung es im Rahmen der §§ 323 ff. ankommt, ließe sich unschwer ermitteln, wenn die Erbauseinandersetzungsvereinbarung, wäre sie ein Vertrag, jedenfalls einen gegenseitigen Vertrag darstellen würde. Die in diesem Fall im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Leistungspflichten wären dann diejenigen, die für §§ 323 ff. von Bedeutung sind. Nur für diesen Zweck soll daher dargelegt werden, wie bei der Erbauseinandersetzungsvereinbarung - wäre sie ein Vertrag - das Synallagma ausgestaltet ist. Die bisher veröffentlichte Rechtsprechung und Literatur hilft zu dieser Frage nicht weiter. Zwar wird die Erbauseinandersetzungsvereinbarung von einer ganzen Reihe von Autoren und auch in der Rechtsprechung als gegenseitiger Vertrag bezeichnet14. Es wird aber regelmäßig nicht dargelegt, worin das Synallagma besteht15. Daher ist an die Dogmatik zu §§ 320ff. anzuknüpfen. Die §§ 320 ff. gehen vom zweiseitigen Vertrag aus. Das Synallagma wird dort mit den berühmten Worten „do ut des" umschrieben. Diese Formel läßt sich nicht ohne weiteres auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung übertragen: Diese kann zwar zweiseitig sein, aber auch - je nach Anzahl der Miterben dreiseitig, vierseitig usw. Für mehr als zweiseitige Vereinbarungen muß das Synallagma erst noch formuliert werden. Die Problematik der mehrseitigen synallagmatischen Verträge ist erstmals 1971 von Pfister16 aufgeworfen worden. Er bezieht sich auf Ringgeschäfte und geht vom Grundfall des Ringtausches aus: A hat ein Grundstück, möchte aber lieber das des C haben; C hätte gerne das Grundstück des B und B gerne das des A. Alle drei Parteien schließen einen Vertrag, aufgrund dessen sie ihre Grundstücke reihum tauschen17. Pfister hat richtig erkannt, daß hier in gleicher Weise ein Synallagma besteht wie beim einfachen Tausch, und er hat das Synallagma für den dreiseitigen Ringtausch neu formuliert: „do ut des ut det" 18 - „ich will Dir mein Grundstück geben, damit Du das Deinige an den Dritten gibst, damit dieser das Seinige an mich gibt" 19 . In der Tat wünscht hier A 20 , den C dazu zu 14 R G Z 108,105,108; B G H , DNotZ 1955,406,407 (für den speziellen Fall, daß ein Miterbe Nachlaßgegenstände gegen Abfindung der übrigen Miterben übernimmt); Kipp/ Going, § 118 III 1 (S. 638); Lask, S. 5, 18f.; Märkle, BB-Beilage 10/1984, S. 11; Spiegelberger, Rn. 605. 15 Vgl. aber R G Z 108, 105, 108: „Im Zweifel [...] bilden die sämtlichen Leistungen des einen Teils die Gegenleistung für die sämtlichen Leistungen des anderen Teils."; Märkle, BB-Beilage 10/1984, S. 11: „Der gegenseitige Leistungsaustausch besteht darin, daß die Erbengemeinschaft verpflichtet ist, dem Erwerber die vertraglich zugewiesenen Nachlaßgegenstände aus dem Sondervermögen der Gesamthand in dessen Privatvermögen zu übertragen, während der erwerbende Miterbe für seine Person seine Gesamthandsbeteiligung zugunsten der verbleibenden Erbengemeinschaft oder des allein verbleibenden Miterben aufgeben muß", sowie die verschiedenen Versuche von Lask, u. S. 367 Fn. 28. 16 J Z 1971,284. 17 Pfister,1971, 284. 18 Ebenso Heermann, S. 120; ders., JZ 1999,183; vgl. auch Larenz, SchuldR I, § 15 II (S. 210 Fn. 22): „Do ut (tertio) des ut (tertius mihi) det." 19 Pfister, JZ 1971,284. 20 Entsprechendes gilt für B und für C.

366

Teil 5: Störungen

der

Erbauseinandersetzung

verpflichten, ihm, dem A, sein Grundstück zu übereignen. Das Mittel dazu, die Verpflichtung des C zu erreichen, ist die Verpflichtung des B gegenüber C, und das Mittel wiederum, den B zur Eingehung dieser Verpflichtung zu veranlassen, ist die Verpflichtung des A ihm gegenüber 21 . Wenn hier der Leistungsaustausch auch auf einem Umweg erfolgt 22 , so stehen doch alle drei Verpflichtungen in einer wechselseitigen Abhängigkeit, die synallagmatische Rechtsverhältnisse gerade entscheidend prägt. Auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung paßt allerdings auch Pfisters erweiterte Formulierung des Synallagmas nicht. Die Erbauseinandersetzungsvereinbarung hat nicht die Struktur eines Ringtausches. Sie zielt nicht darauf ab, Gegenstände zu übertragen, die sich jeweils im Vermögen eines Beteiligten befinden. Es sollen vielmehr Gegenstände, die der Gesamthandsgemeinschaft der Beteiligten zustehen, unter den Beteiligten verteilt werden 23 . Der Ringtausch stellt also zwar einen Prototyp des mehrseitigen Vertrages dar, doch gibt es noch einen weiteren Prototyp: die Auseinandersetzungsvereinbarung, wozu u. a. die Erbauseinandersetzungsvereinbarung zu rechnen ist. Dem BGH sind in der Tat Bedenken gegen die Anwendung der §§ 323 ff. auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung gekommen, weil er darin offenbar kein Gegenseitigkeitsverhältnis erkennen konnte: Auf der jeweiligen Gläubigerseite stehe ein einzelner Miterbe, auf Schuldnerseite jedoch stets die Erbengemeinschaft 24 . Es ist richtig, daß die Leistungspflichten, die durch die Erbauseinandersetzungsvereinbarung begründet werden, die Erbengemeinschaft treffen: Sie wird verpflichtet, die Nachlaßgegenstände an die jeweils dafür vorgesehenen Miterben zu übertragen. Der Erbengemeinschaft werden also durch die Erbauseinandersetzungsvereinbarung nur Pflichten auferlegt, während die Miterben daraus Rechte erhalten. Eine Struktur, bei der eine Seite nur etwas geben muß, aber nichts verlangen kann, während der anderen Seite oder den anderen Seiten Rechte zukommen, aber keine Pflichten, entspricht aber gerade nicht der eines synallagmatischen Vertrages. Beim Synallagma muß vielmehr jeder, der etwas bekommen soll, auch etwas dafür geben. Daß der BGH in dieser frühen Entscheidung aus dem Jahre 1962 die aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung folgenden Pflichten der Erbengemeinschaft zugeordnet hat, ist allerdings nicht selbstverständlich. Denn diese Zuordnung entspricht gerade der Theorie der Gesamthand als Gruppe und nicht der traditionellen Gesamthandslehre, der die Rechtsprechung ursprünglich folgte und die sie - trotz neuerer Tendenzen zur Gegenauffassung - nie aus-

Vgl. Heermann, S. 121; ders., J Z 1999, 183; Latenz, SchuldR I, § 15 II (S. 210). Vgl. Staudinger 1 3 / Otto, Vorbem. zu § § 320-322 R n . 6. 23 N u r insofern, als die Zahlung einer A b f i n d u n g durch einen Beteiligten vereinbart w o r d e n ist, soll eine Leistung aus dem Eigenvermögen dieses Beteiligten erfolgen. 24 B G H , N J W 1963, 345, 346. 21

22

1. Kap.: Die einzelnen Störungen

367

drücklich aufgegeben hat 2 5 . Insofern erscheint dieses Urteil regelrecht „modern". D e r B G H übersieht allerdings, daß die G e s a m t h a n d auch nach der neueren Lehre keine „ideelle E i n h e i t " darstellt, sondern in der Gruppe der Gesamthänder besteht. D i e Handlungszuständigkeit in Angelegenheiten der G e s a m t h a n d k o m m t dementsprechend der G e s a m t h a n d als G r u p p e zu, d.h. allen G e s a m t händern z u s a m m e n 2 6 . D a s bedeutet aber, daß Pflichten der E r b e n g e m e i n s c h a f t zur Ü b e r t r a g u n g v o n Nachlaßgegenständen von allen M i t e r b e n gemeinsam erfüllt werden müssen. D i e Ü b e r t r a g u n g eines Nachlaßgegenstandes setzt wie auch § 2 0 4 0 I anordnet - voraus, daß jeder M i t e r b e an der Ü b e r t r a g u n g mitwirkt 2 7 , sei es, daß er das Übertragungsgeschäft selbst mit v o r n i m m t , daß er sich hierbei vertreten läßt oder das Rechtsgeschäft nachträglich genehmigt. W e n n daher der E r b e n g e m e i n s c h a f t durch die von den M i t e r b e n abgeschlossene Erbauseinandersetzungsvereinbarung Leistungspflichten auferlegt werden, so bedeutet das, daß sich jeder M i t e r b e verpflichtet, an der Ü b e r t r a g u n g bestimmter Nachlaßgegenstände an seine M i t e r b e n mitzuwirken. U n d er tut das gerade, damit auch die anderen M i t e r b e n an der Ü b e r t r a g u n g b e s t i m m t e r Nachlaßgegenstände an ihn mitwirken. D a d u r c h besteht aber zwischen den Verpflichtungen der M i t e r b e n die wechselseitige Abhängigkeit, die ein Synallagma ausmacht 2 8 . In A n k n ü p f u n g an das „do ut d e s " b e i m gegenseitigen Vertrag und an das „do ut des ut d e t " Pfisters b e i m Ringtausch kann das Synallagma bei der Erbauseinandersetzungsvereinbarung für den Fall, daß sie einen Vertrag darstellt, wie folgt u m s c h r i e b e n werden: „Ich gebe gemeinsam mit allen anderen j e d e m v o n euch, damit jeder v o n euch gemeinsam mit allen mir gibt." K o m m t es daher im R a h m e n der §§ 2 0 4 2 I I , 7 5 7 , 4 4 0 1 , 3 2 3 ff. auf die U n m ö g lichkeit einer Leistung oder den Verzug mit einer Leistung an, so ist mit der Leistung die M i t w i r k u n g des einzelnen M i t e r b e n an der Ü b e r t r a g u n g des j e weiligen Nachlaßgegenstandes gemeint.

S. zu dieser Thematik o. S. 8 f. S. dazuo. S. 16. 27 Zu der Frage, ob auch eine Mitwirkung des Miterben, an den der Nachlaßgegenstand übertragen werden soll, auf Veräußererseite erforderlich ist, s.o. S. 243 f. 28 Nach einem anderen Ansatz von Lask, S. 19, gestaltet sich das Synallagma wie folgt: Der einzelne Miterbe erhält die Alleinberechtigung an bestimmten Nachlaßgegenständen deswegen, weil er auf die Gesamthandsberechtigung an den übrigen Nachlaßgegenständen verzichtet oder eine Gegenleistung in anderer Form - etwa der Zahlung einer Abfindung - erbringt. Wieder anders Lask, S. 19 f., wo die Gegenleistung darin gesehen wird, daß sich der Miterbe verpflichtet, seine Gesamthandsberechtigung an den übrigen Nachlaßgegenständen an die anderen Miterben zu übertragen. Eine dritte Formulierung von Lask, S. 4, kommt allerdings der hier vertretenen Ansicht nahe: Bei einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung verpflichte sich jeder Miterbe gegenüber dem anderen, bei Rechtsgeschäften mitzuwirken, die zur Umwandlung der Gesamthandsberechtigung der Erbengemeinschaft in Allein- oder Bruchteilseigentum oder in die Gesamthandsberechtigung einer Personengesellschaft erforderlich seien. 25 26

368

Teil 5: Störungen

der

Erbauseinandersetzung

3. Vollständige und Teilunmöglichkeit Sofern die Unmöglichkeit der Übertragung eines Nachlaßgegenstandes nicht der Zuweisungsadressat 29 selbst zu vertreten hat, hängen die Rechtsfolgen der Unmöglichkeit nach §§ 323, 325 davon ab, ob es sich um eine vollständige oder um eine Teilunmöglichkeit handelt. Diese Frage stellt sich unter zwei Aspekten: Die Miterben haben aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht nur die (nunmehr erloschene) Pflicht, den (untergegangenen oder entwendeten usw.) Nachlaßgegenstand an den dafür vorgesehenen Miterben zu übertragen. Sie sind darüber hinaus verpflichtet, andere Nachlaßgegenstände - wie in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung vorgesehen - an andere Miterben zu übertragen. Andererseits können an den Miterben, an den die Übertragung eines bestimmten Nachlaßgegenstandes unmöglich geworden ist, nach Maßgabe der Erbauseinandersetzungsvereinbarung noch ein weiterer Nachlaßgegenstand oder auch mehrere andere Nachlaßgegenstände zu übertragen sein. J e nachdem, ob es sich unter diesen beiden Aspekten um einen Fall der vollständigen oder der Teilunmöglichkeit handelt, ist für die weiteren Rechtsfolgen der Unmöglichkeit der Übertragung eines Nachlaßgegenstandes bei § 323 1 1. H S (Verlust des Anspruchs auf die Gegenleistung) oder bei § 323 I 2. H S (Minderung der Gegenleistung) anzusetzen bzw. bei § 325 I 1 (Schadensersatz oder Rücktritt) oder bei § 325 I 2 (Schadensersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit oder R ü c k tritt von der ganzen Vereinbarung nur unter bestimmten Voraussetzungen). Wird einem Miterben in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nur ein Nachlaßgegenstand zugewiesen, so stellt - bezogen auf diesen Miterben - die Mitwirkung jedes anderen Miterben an der Übertragung dieses Gegenstandes die ganze Leistung dar. Bezogen auf die verpflichteten Miterben erschöpft sich die Leistungspflicht darin jedoch nicht: Sie sind verpflichtet, auch an der Ü b e r tragung anderer Nachlaßgegenstände an andere Miterben mitzuwirken. Beim zweiseitigen Vertrag, von dem die §§ 320 ff. ausgehen, spielt diese Unterscheidung keine Rolle 3 0 , da sich dort immer nur ein Berechtigter und ein Verpflichteter gegenüberstehen. Eine Teilunmöglichkeit i.S.d. §§ 323 I 2. H S , 325 I 2 liegt nur vor, wenn die möglich gebliebene Teilleistung für den Gläubiger noch von Interesse und Wert ist 31 . Wird einem Miterben in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nur ein

29 Zuweisungsadressat bzgl. eines Nachlaßgegenstandes ist derjenige Miterbe, an den der Nachlaßgegenstand in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zugewiesen wird. 30 Das gleiche gilt für mehrseitige Verträge von der Art des Ringtausches, wo jeder Beteiligte nicht Leistungen an jeden anderen, sondern nur eine Leistung an einen anderen Beteiligten erbringt. 31 Palandt 59 / Heinrichs, § 3 2 3 Rn. 9; Staudinger 13 / Otto, § 3 2 3 Rn. 29, 47 m.w.N., § 3 2 5 Rn. 108. Bei der vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit gilt das, obwohl § 325 12 selbst danach unterscheidet, ob die teilweise Erfüllung für den Gläubiger von Interesse ist oder nicht, vgl. Staudinger 13 /Otto, § 325 Rn. 108.

1. Kap.: Die einzelnen

Störungen

369

Nachlaßgegenstand zugewiesen und wird die Übertragung dieses Nachlaßgegenstandes unmöglich, so hat dieser Miterbe kein eigenes Interesse an der Übertragung der anderen Nachlaßgegenstände an die anderen Miterben, und diese Übertragung ist für ihn persönlich auch nicht von Wert. Das Kriterium des Interesses und Wertes für den Gläubiger zeigt, daß möglich gebliebene Erfüllungshandlungen nur dann zu einer Teilunmöglichkeit i. S. d. §§ 32312. HS, 325 I 2 führen können, wenn der hinsichtlich der unmöglich gewordenen Leistung Berechtigte auch Berechtigter hinsichtlich der möglich gebliebenen Erfüllungshandlungen ist. Eine Leistung definiert sich nicht nur nach dem Verpflichteten, sondern auch nach dem Berechtigten (vgl. § 241 S. 1). Sind daher an mehrere Berechtigte jeweils unterschiedliche Erfüllungshandlungen zu erbringen, so liegt keine einheitliche Leistung vor, die - bei Ausfall einer einzelnen Erfüllungshandlung - teilunmöglich i. S. d. §§ 323 12. HS, 325 12 werden kann. Steht einem Miterben nach der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nur ein Nachlaßgegenstand zu und wird dessen Übertragung unmöglich, so ist vollständige Unmöglichkeit der Leistung eingetreten, und die weiteren Rechtsfolgen richten sich nach § 323 I 1. HS, II, III, § 324 I bzw. § 325 I 1, 3. Anders ist es, wenn dem Miterben mehrere Nachlaßgegenstände zugewiesen werden und die Übertragung nur eines oder einzelner davon unmöglich wird. Dann liegt ein Fall der Teilunmöglichkeit nach §§ 323 I 2. HS, 325 I 2 vor.

4. Unzumutbare Sonderbenachteiligung als Anwendungsvoraussetzung der §§ 323ff. ? Fraglich ist, ob die Anwendbarkeit der §§ 323 ff. i.V.m. §§ 2042 II, 757 auf Erbauseinandersetzungen über den Wortlaut dieser Normen hinaus einzuschränken ist. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht 32 soll sich die Rechtsmängelhaftung nur durchsetzen, wenn andernfalls eine unzumutbare Sonderbenachteiligung des Miterben die Folge wäre. Hintergrund ist offenbar, daß es grundsätzlich als nicht sachgerecht angesehen wird, wegen einer Leistungsstörung hinsichtlich eines einzelnen Nachlaßgegenstandes die gesamte Erbauseinandersetzung rückgängig zu machen. Das Erfordernis einer unzumutbaren Sonderbenachteiligung ist in §§ 2042 Abs. 2, 757, 323 ff. nicht enthalten. Es ließe sich daher nur aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242) begründen. Durch § 757 soll aber gerade eine gleichmäßige Behandlung der Miterben erreicht werden. Die Norm will u.a. verhindern, daß die Gefahr des Vorhandenseins von Rechtsmängeln im Falle der Aufhebung der Gemeinschaft einseitig von demjenigen getragen wird, dem ein Gegenstand zugeteilt ist 33 . Infolge der Verweisung des § 2042 II gilt das 32 33

Lange/ Kuchinke, § 44 IV 5 a (S. 1103). MünchKomm/Karsten Schmidt, § 757 Rn. 4.

370

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

auch für die Erbauseinandersetzung. Es erscheint angemessen, daß sich ein Miterbe nicht mit einer rechtsmängelbehafteten Nachlaßsache und demzufolge einem geringeren Wert abfinden muß, als seiner Teilungsquote entspricht. Die Rechte aus §§ 323 ff. stehen vielmehr auch einem Miterben bei der Auseinandersetzung zu. Treu und Glauben erfordern keine unzumutbare Sonderbenachteiligung als Anwendungsvoraussetzung der §§ 323 ff. Darüber hinaus übersieht die die Rechtsmängelhaftung einschränkende Ansicht, daß das Auftreten von Rechtsmängeln nicht notwendig zu einer Rückgängigmachung der Erbauseinandersetzung führt. Unter den Voraussetzungen der §§ 325 1 1,3261 1,2 kommt vielmehr auch ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Betracht. So kann im Falle der von einem Miterben zu vertretenden Unmöglichkeit eine gleichmäßige Behandlung der Miterben dadurch erreicht werden, daß der Miterben-Schädiger den Zuweisungsadressaten in Geld ausgleicht. Daß der Zuweisungsadressat diesen Schadensersatzanspruch verlieren soll, ist nicht einzusehen. Schließlich ist eine Rückgängigmachung der Erbauseinandersetzung weitgehend ausgeschlossen, wenn - wie häufig - einem Miterben mehrere Nachlaßgegenstände zugewiesen sind und die Übertragung nur eines oder einzelner davon unmöglich wird. Der Miterbe hat dann entsprechend § 323 I 2. H S i. V.m. § 473 S. 2 2. HS lediglich einen Ausgleichsanspruch in Geld 34 bzw. einen Schadensersatzanspruch aus § 325 I 1 hinsichtlich des untergegangenen Nachlaßgegenstandes; ein Rücktritt von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist wegen § 325 I 2 in der Regel nicht möglich 35 . Nach alledem rechtfertigt sich eine unzumutbare Sonderbenachteiligung als Anwendungsvoraussetzung der §§ 323 ff. im Rahmen der Erbauseinandersetzung nicht 36 .

II. Von keinem Miterben zu vertretende, nachträgliche Unmöglichkeit Da die §§ 320ff. von zweiseitigen Verträgen ausgehen, passen diese N o r m e n auf mehrseitige Vereinbarungen oft nicht 37 . Wie für Rechtsgeschäfte von der Struktur des Ringtausches, so ergeben sich auch bei der Erbauseinandersetzungsvereinbarung spezifische Probleme. Die §§ 323 ff. sehen eine ganze Reihe 34

S.u. S. 372. S.u. S. 384. 36 Im Ergebnis ebenso Lask, S. 14 f. 37 Das ist kein Grund, diese Normen nicht auf mehrseitige Vereinbarungen anzuwenden, erst recht nicht, wenn sie durch eine Verweisung für anwendbar erklärt worden sind. Die §§ 323 ff. sind dann an die andere Situation anzupassen. Bereits in bezug zum Ringtausch ist anerkannt, daß die Grundgedanken der §§ 320 ff. auch für mehrseitige Vereinbarungen gelten (so Pf ister, JZ 1971, 284, 285), daß diese Normen also entsprechend anwendbar sind (so Larenz, SchuldR I, § 15 II [S. 211]). 35

1. Kap.: Die einzelnen

Störungen

371

von Rechtsfolgen vor. Dabei kommt es für den Fall der Unmöglichkeit darauf an, wer diese zu vertreten hat. Die Leistung kann infolge eines Umstandes unmöglich werden, den kein Miterbe zu vertreten hat, so etwa, wenn der einem Miterben zugewiesene Pkw vor der Übereignung an diesen Miterben durch Hagelschlag zerstört oder von Unbekannten entwendet wird.

1. Keine weitere Durchführung der Erb auseinandersetzungsvereinbarung Nach § 323 I 1. HS verlieren die übrigen Miterben, deren Mitwirkung auf Übertragung des Nachlaßgegenstandes unmöglich geworden ist, den „Anspruch auf die Gegenleistung". Gegenleistung ist jede Leistung, die mit der unmöglich gewordenen Leistung synallagmatisch verknüpft ist. Mit dieser Bedeutung ist § 323 I 1. HS auf mehrseitige Vereinbarungen zu übertragen, bei denen sich nicht zwei Leistungen gegenüberstehen, sondern mehr als zwei Leistungen in einem mehr als zweiseitigen Verhältnis angelegt sind 38 . Das bedeutet, daß die Miterben, die - wegen Unmöglichkeit - nicht mehr an einen Miterben leisten müssen, auch selbst keine Leistung verlangen können - von diesem Miterben nicht und auch von den anderen Miterben nicht 39 . Ein Miterbe, der auf diese Weise seinen Anspruch auf einen Nachlaßgegenstand verloren hat, muß diesen wenn er ihm im Verlauf der Auseinandersetzung bereits übertragen worden ist - gem. § 323 III nach Bereicherungsrecht wieder herausgeben 40 .

38 Vgl. auch R G Z 108, 105, 108 zu der Frage, ob ein Anerkenntnis, das ein Miterbe einem anderen im Rahmen einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung erklärt, die zwischen diesen und weiteren Miterben abgeschlossen wird, ein abstraktes Schuldanerkenntnis darstellt, so daß § 812 II gilt, oder als unselbständiges Schuldanerkenntnis Bestandteil eines gegenseitigen kausalen Vertrages ist: „Es geht nicht an, aus einem solchen Vertrag eine einzelne Bestimmung herauszulösen und daraufhin zu untersuchen, ob gerade für eine in ihr enthaltene oder vorgesehene Leistung eine Gegenleistung bestimmt ist. Im Zweifel gehören vielmehr alle Bestimmungen eines solchen Vertrags zusammen und bilden die sämtlichen Leistungen des einen Teils die Gegenleistung für die sämtlichen Leistungen des anderen Teils." 39 Das gleiche Ergebnis läßt sich im übrigen bei der Annahme erzielen, daß im Falle der Unmöglichkeit der Leistung an einen Miterben die anderen Miterben nur von diesem Miterben keine Mitwirkungshandlung mehr verlangen können. Die anderen Miterben können dann zwar jeweils von den übrigen Miterben die Mitwirkung an der Übertragung der für sie vorgesehenen Nachlaßgegenstände verlangen. Aber die Leistung der übrigen Miterben ist unmöglich geworden, weil sie ohne Mitwirkung des einen Miterben nicht über die Nachlaßgegenstände verfügen können und mit Leistung nicht die Leistungshandlung, sondern der Leistungserfolg zu verstehen ist, vgl. Palandt 5 9 / Heinrichs, § 275 Rn. 9. Auch die übrigen Miterben werden daher nach § 275 I von ihrer Leistungspflicht frei. 40 Zu der Frage, was das bei der Erbauseinandersetzung bedeutet, s.u. S. 419.

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Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

2. Minderung der „ Gegenleistungen " bei Teilunmöglichkeit Sind einem Miterben in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung mehrere Nachlaßgegenstände zugewiesen und wird die Übertragung nur eines oder einzelner davon unmöglich, so muß dieser Miterbe die Übertragung der anderen Nachlaßgegenstände als noch möglichen Teil der Leistung annehmen. Darüber hinaus mindert sich entsprechend § 323 I 2. HS i.V.m. §§ 472, 473 der Anspruch der übrigen Miterben auf die Leistungen, die mit der teilweise unmöglich gewordenen Leistung synallagmatisch verknüpft sind. Diese Rechtsfolge des § 323 I 2. HS läßt sich unmittelbar nur auf solche Gegenleistungen anwenden, die auf die Zahlung von Geld oder auf die Leistung ähnlich einfach teilbarer - und damit minderbarer - Gegenstände gerichtet sind. Besteht die Gegenleistung in einer Sachleistung, so ist eine Minderung aufgrund der Natur der Gegenleisung in der Regel nicht möglich. Das gilt schon für zweiseitige Verträge und wirkt sich auch auf Erbauseinandersetzungsvereinbarungen aus, durch die unterschiedliche Nachlaßgegenstände unter den Miterben verteilt werden. In derartigen Fällen kann der Schuldner der teilweise unmöglich gewordenen Leistung nach einer in Rechtsprechung 41 und Literatur 42 vertretenen Meinung die volle Gegenleistung verlangen, er ist aber verpflichtet, den Mehrwert, den er auf diese Weise erhält, in Geld zu vergüten. So sieht es § 473 S. 2 2. HS auf den § 323 I 2. HS verweist - ausdrücklich für den Fall vor, daß der Käufer eine nicht vertretbare Sache als Teil der Gegenleistung für die mangelhafte Leistung schuldet. Auf die Erbauseinandersetzung übertragen bedeutet das, daß die Auseinandersetzung auf der Grundlage des ursprünglichen Auseinandersetzungsplans abgewickelt wird, daß aber alle übrigen Miterben dem Miterben, dessen Gegenleistung sich mindert, zusätzlich zu einer Geldzahlung verpflichtet sind. Diese Lösung erscheint für die Erbauseinandersetzungsvereinbarung grundsätzlich als angemessen, obwohl die betreffenden Miterben auf diese Weise eine Geldleistung gerade entgegen dem ursprünglichen Inhalt des Auseinandersetzungsplans schulden: Diese Miterben erhalten bei der Erbauseinandersetzung in der Regel selbst ausreichende Sachwerte, die sie notfalls versilbern können, um ihre aus § 323 I 2. HS i.V.m. § 473 S. 2 2. HS hergeleitete Geldschuld zu erfüllen. Hat ein Miterbe einen sehr hohen Erbteil und wird ihm deshalb unter anderem der einzige sehr wertvolle Nachlaßgegenstand - beispielsweise ein Grundstück - zugewiesen, dessen Übertragung anschließend unmöglich wird, so ist die aus der Minderung folgende Geldschuld der übrigen Miterben infolge ihres sehr geringen Erbteils auch nicht sehr hoch. 41 RG, Recht 1924 Nr. 1111 (Verkauf eines Hauses, wobei die Käuferin neben der Kaufpreiszahlung dazu verpflichtet sein sollte, dem Verkäufer in dem Haus eine bestimmte Wohnung zu vermieten; das Mieteinigungsamt ließ die Vermietung nicht zu). 42 Erman 9 / Battes, § 323 Rn. 9; Titze, S. 168 f.

1. Kap.: Die einzelnen

Störungen

373

In Härtefällen, wenn etwa ein Miterbe ein schützenswertes Interesse an dem ihm zugewiesenen Nachlaßgegenstand hat 43 und ihm deshalb keine Versilberung zugemutet werden kann, läßt sich § 242 ein Ablehnungsrecht dieses Miterben entnehmen 44 , d. h. das Recht, die Gegenleistung abzulehnen und demzufolge auch keinen Geldausgleich zahlen zu müssen. Macht der Miterbe dieses Ablehnungsrecht geltend, entzieht er dem Leistungsaustausch insgesamt den Boden, d. h. nicht nur in seinem Verhältnis zu dem Miterben, an den die unmöglich gewordenen Teilleistung zu erbringen war. In dem dann neu aufzustellenden Auseinandersetzungsplan ist der Nachlaßgegenstand dem Miterben, der von seinem Ablehnungsrecht Gebrauch gemacht hat, wegen seines schützenswerten Interesses auf der Grundlage von § 242 erneut zuzuweisen 45 .

3. Übertragung

des stellvertretenden

commodums

Die gleichen Probleme mit der „Minderung" einer Sachleistung können sich ergeben, wenn der Miterbe, dem ein Nachlaßgegenstand zugewiesen ist, dessen Übertragung dann aber unmöglich wird, nach § 281 I das sog. stellvertretende commodum verlangt. Das kann etwa der Fall sein, wenn dem Miterben ein Nachlaßgrundstück zugewiesen wird, das nach Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung abbrennt, so daß die Erbengemeinschaft nun einen Anspruch gegen die Feuerversicherung auf Auszahlung der Versicherungssumme hat. Der Miterbe bleibt dann nach § 323 II 1. HS zur „Gegenleistung" verpflichtet, so daß die Erbauseinandersetzung auf der Grundlage des ursprünglichen Auseinandersetzungsplans abgewickelt werden kann. Die Minderungsproblematik ergibt sich aber nach § 323 II 2. HS, wenn der Wert des stellvertretenden commodums hinter dem des Nachlaßgegenstandes zurückbleibt. 4. Der Zeitpunkt

des

Gefahrübergangs

§ 323 stellt auf die Unmöglichkeit der Leistung ab, greift also nur dann ein, wenn die Leistung noch nicht bewirkt ist. Daraus folgt, daß die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung einer zugewiesenen Nachlaßsache bis zum Vollzug der Erbauseinandersetzungsvereinbarung von den Miterben gemeinsam, danach vom Zuteilungsempfänger getragen 43

S. d a z u o . S. 213 f. Für ein generelles Anlehnungsrecht (in bezug auf zweiseitige Verträge): van den Daele, S. 82f.; M ü n c h K o m m / E m m e r i c h , § 323 Rn. 49 (zumindest in den Fällen, in denen § 323 12. HS zu Ergebnissen führt, die mit den ursprünglichen Vorstellungen der Parteien nichts mehr gemein haben); Staudinger 13 / Otto, § 323 Rn. 51. 45 Ubersteigt allerdings der Wert des Nachlaßgegenstandes nunmehr die Teilungsquote des Miterben, hat er keinen Anspruch auf Zuweisung, zumindest nicht ohne eine entsprechende Ausgleichszahlung. Kann er diese erbringen, wird er aber bereits kein Ablehnungsrecht geltend machen. 44

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Teil 5: Störungen

der

Erbauseinandersetzung

wird 46 . Unter Umständen ist für den Gefahrübergang nicht die vollständige Erfüllung einer aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung folgenden Pflicht zur Übertragung eines Nachlaßgegenstandes erforderlich. Uber §§ 2042 II, 757 sind auch die kaufrechtlichen Gefahrtragungsregeln entsprechend anwendbar. So geht etwa im Falle der Zuweisung einer Nachlaßsache die Gefahr entsprechend § 446 I 1 bereits mit der Übergabe an den Zuweisungsadressaten über, wenn die Übergabe vor der Übereignung erfolgt. Die Übertragung jedes zugewiesenen Nachlaßgegenstandes erfolgt nach den für diesen jeweils geltenden Regeln. Deshalb ist die Übertragung aller Nachlaßgegenstände nicht zu einem einheitlichen Zeitpunkt abgeschlossen. Dementsprechend geht die Gefahr für jeden Nachlaßgegenstand besonders über. Es gibt keinen einheitlichen Gefahrübergang bei Durchführung einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung. Die Gefahrtragungsregel des § 446 1 1 rechtfertigt sich beispielsweise daraus, daß der Käufer mit der Übergabe die Einwirkungsund Überwachungsmöglichkeit über die Sache hat 47 und diese nutzen kann. Dieser Sinn und Zweck der Regelung verwirklicht sich bei jedem Miterben, dem eine Nachlaßsache zugewiesen wird, sobald er sie in Händen hält, und unabhängig davon, ob die übrigen Miterben die ihnen zugewiesenen Nachlaßgegenstände bereits erhalten haben.

III. Vom Zuweisungsadressaten zu vertretende, nachträgliche Unmöglichkeit Die Leistung aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung kann infolge eines Umstandes unmöglich werden, den der Miterbe zu vertreten hat, an den die Leistung erfolgen sollte. Das ist etwa der Fall, wenn einem Miterben ein Pkw zugewiesen worden ist und der Miterbe den Pkw noch vor der Übereignung eigenmächtig zu einer Spritztour verwendet und ihn dabei schuldhaft zerstört. Die Erbengemeinschaft wird hier wiederum nach § 275 I von ihrer Verpflichtung zur Übertragung des Nachlaßgegenstandes frei, d.h. die Pflichten der übrigen Miterben zur Mitwirkung an der Übertragung erlöschen. Aus § 3 2 4 1 1 ergibt sich darüber hinaus, daß diese Miterben dennoch ihren „Anspruch auf die Gegenleistung" behalten. Das bedeutet, daß - abgesehen von dem Nachlaßgegenstand, der nicht mehr geleistet werden kann - die Erbauseinandersetzung wie vereinbart durchgeführt wird. Gem. § 3 2 4 1 2 müssen sich die übrigen Miterben dasjenige anrechnen lassen, was sie infolge der Befreiung von der Leistung ersparen 48 . Hierunter fallen etwa Vgl. R G , LZ 1918, Sp. 159, 160; MünchKomm / Däiz, § 2042 Rn. 43. Vgl. Staudinger 1 3 /Köhler, § 446 Rn. 4. 48 Eine anderweitige Verwertung der Arbeitskraft kommt bei der Erbauseinandersetzung, bei der Gegenstände zu übertragen sind, kaum in Betracht. 46 47

1. Kap.: Die einzelnen

Störungen

375

Transportkosten, wenn eine Nachlaßsache auf Kosten der Erbengemeinschaft an den Zuweisungsadressaten überführt werden sollte und im Nachlaß befindliche Barmittel zur Begleichung der Kosten vorgesehen waren. Uber den Wortlaut des § 324 I 2 hinaus ist auch anzurechnen, was der Schuldner an sonstigen Vorteilen infolge der Unmöglichkeit der Leistung erlangt 49 . Das gilt beispielsweise für den Verkaufserlös von Autoschrott 5 0 , den die Erbengemeinschaft erzielt, nachdem ein Miterbe den ihm zugewiesenen Pkw noch vor der Übereignung schuldhaft zerstört hat. Die Anrechnung nach § 3 2 4 1 2 hat grundsätzlich durch Abzug eines entsprechenden Betrages von der Gegenleistung, hier von den Leistungen an die übrigen Miterben zu erfolgen. Das ist nicht möglich, wenn diese Leistungen - wie bei der Erbauseinandersetzung häufig - nicht in Geld bestehen. In diesem Fall hat der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung einen Zahlungsanspruch 51 . Hat also die Erbengemeinschaft Barmittel eingespart, die zur Begleichung der Transportkosten für eine Nachlaßsache vorgesehen waren, so gebühren diese dem Miterben, dem die Nachlaßsache zugewiesen war, aber nicht mehr geleistet werden kann; er hat nicht nur Anspruch auf einen seiner Teilungsquote entsprechenden Teil dieser Barmittel. Erzielt die Erbengemeinschaft einen Verkaufserlös für den Schrott eines Pkw, der einem Miterben zugewiesen war, so fällt dieser Erlös gem. § 2041 S. 1 in das Vermögen der Erbengemeinschaft, ist aber an den Zuweisungsadressaten auszuzahlen; dieser hat nicht lediglich Anspruch auf einen seiner Teilungsquote entsprechenden Teil des Verkaufserlöses. Sind dem Miterben, der die Unmöglichkeit der Leistung eines ihm zugewiesenen Nachlaßgegenstandes zu vertreten hat, in der Erbauseinandersetzung noch weitere Nachlaßgegenstände zugewiesen, so wird die Erbengemeinschaft nur von der Pflicht zur Leistung des einen Gegenstandes frei. Im übrigen wird die Erbauseinandersetzung - auch im Hinblick auf die dem Miterben sonst noch zugewiesenen Nachlaßgegenstände - wie vereinbart durchgeführt. Bei der vom Zuweisungsadressaten zu vertretenden Unmöglichkeit kommt es somit nicht darauf an, ob es sich um eine vollständige oder um eine Teilunmöglichkeit handelt. Der Miterbe, der die Unmöglichkeit der Leistung eines ihm zugewiesenen Nachlaßgegenstandes zu vertreten hat, kann nach § 281 I von der Erbengemeinschaft das stellvertretende commodum herausverlangen. Bleibt dessen Wert hinter dem Wert der unmöglich gewordenen Leistung zurück, so findet jedoch - anders als bei von keinem Miterben zu vertretender Unmöglichkeit - keine Minderung der an die übrigen Miterben zu erbringenden Leistungen statt. 49 50 51

Vgl. Staudinger13 / Otto, § 324 Rn. 48. Vgl. Staudinger13 / Otto, % 324 Rn. 48. Vgl. Staudinger 13 ¡Otto, § 324 Rn. 51 m.w.N.

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Teil 5: Störungen

der

Erbauseinandersetzung

IV. Von einem (oder mehreren) anderen Miterben als dem Zuweisungsadressaten zu vertretende, nachträgliche Unmöglichkeit Die Übertragung eines Nachlaßgegenstandes kann infolge eines Umstandes unmöglich werden, den nicht der Zuweisungsadressat, sondern ein anderer Miterbe oder mehrere andere Miterben oder alle anderen Miterben zu vertreten haben. Ein solcher Fall liegt beispielsweise vor, wenn einem Miterben ein Pkw zugewiesen worden ist und ein anderer Miterbe den Pkw noch vor der Ubereignung eigenmächtig zu einer Spritztour verwendet und ihn dabei schuldhaft zerstört. In derartigen Fällen liegt es nahe, § 325 I zur Anwendung zu bringen, auch wenn die Mitwirkung an der Übertragung des Nachlaßgegenstandes zwar allen Miterben unmöglich 52 , dies aber nicht von allen zu vertreten ist. Dieser U m stand kann dadurch berücksichtigt werden, daß für die Rechtsfolgen des § 325 Abs. 1 zunächst an den Miterben angeknüpft wird, der die Unmöglichkeit zu vertreten hat, und die Rechtslage im Hinblick auf die übrigen Miterben soweit erforderlich entsprechend angepaßt wird.

1. Schadensersatz nach der Surrogationstheorie § 325 I gewährt dem Zuweisungsadressaten verschiedene Rechte zur Wahl. Er kann Schadensersatz nach der Surrogationstheorie („großen" Schadensersatz) verlangen 53 , so daß an die Stelle des Anspruchs auf die ursprüngliche Leistung der Anspruch auf das Interesse an ihr tritt 54 . Dieser Schadensersatzanspruch in Geld ist gegen den oder die Miterben gerichtet, die die Unmöglichkeit zu vertreten haben 55 . Im Falle mehrerer Miterben haften diese als Gesamtschuldner auf Schadensersatz. Die gesamtschuldnerische Haftung rechtfertigt sich dadurch, daß bereits hinsichtlich der primären Erfüllungspflicht - der Pflicht zur Übertragung des Nachlaßgegenstandes - alle Miterben in einem Gesamtschuldverhältnis stehen 56 . Zwar ordnet § 757 an, daß „jeder der übrigen Teilhaber zu seinem Anteil" Gewähr leisten muß, was gerade keine gesamtschuldnerische Haftung, sondern eine anteilige bedeutet. Doch gilt das nur, wenn sich Gewährleistungsrechte - wie die Wandelung oder Minderung wegen eines Fehlers einer Nachlaßsache oder der Schadensersatzanspruch bei anfänglichem Unvermögen von vornherein gegen alle übrigen Teilhaber bzw. Miterben richten, also nicht

52 53 54 55 56

Vgl. o. S. 371 Fn. 39. In diesem Fall sind über § 757 auch die §§ 440 II-IV anwendbar. Vgl. Staudinger13 / Otto, § 325 Rn. 36. Ebenso M ü n c h K o m m / K Schmidt, § 757 Rn. 6 (zur Bruchteilsgemeinschaft). So zu Recht Riering, S. 65-70 gegen die h.M. (Nachweise bei Riering, S. 56-59).

1. Kap.: Die einzelnen

Störungen

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zusätzlich etwa vom Verschulden jedes dieser Teilhaber oder Miterben abhängen. Haben einzelne Teilhaber oder Miterben jeweils gerade in ihrer Person die Voraussetzungen für eine Gewährleistungspflicht erfüllt, so besteht kein Grund, diese Pflichten zu reduzieren. § 757 stellt bei der Verteilung der anteilsmäßigen Haftung auf die Bruchteile bzw. Erbteile ab. Das macht keinen Sinn, wenn Gewährleistungspflichten vom Verschulden abhängen. Hier wäre es angemessen, ähnlich wie im Rahmen des § 254 57 auf das Maß des jeweiligen Verschuldens abzustellen. Tritt der Schadensersatzanspruch an die Stelle des Anspruchs auf die Ubertragung des Nachlaßgegenstandes, so kann die Erbauseinandersetzung im übrigen wie vereinbart durchgeführt werden. Der schadensersatzberechtigte Miterbe muß also seinerseits seine vereinbarten Leistungen - auch an die Miterben, die ihm keinen Schadensersatz schulden - erbringen. Diese Miterben, deren Mitwirkung an der Übertragung des Nachlaßgegenstandes ebenfalls unmöglich geworden ist, die diese Unmöglichkeit aber nicht zu vertreten haben, werden nach § 275 I von ihrer Mitwirkungspflicht frei. Wie in dem Fall, in dem der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung die Unmöglichkeit zu vertreten hat (§ 324 1 1) - aber anders als in dem Fall, in dem keiner der Vertragspartner die Unmöglichkeit zu vertreten hat (§ 323 I) - können sie dennoch die ihnen versprochenen Leistungen verlangen. Das erscheint gerechtfertigt, da zwar nicht der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung, also nicht „der andere" Vertragspartner, aber immerhin „ein anderer" Vertragspartner die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Nach der gesetzlichen Regelung der §§ 323-325 hat derjenige Vertragspartner die Nachteile zu tragen, der die Unmöglichkeit zu vertreten hat; nur wenn sie niemand zu vertreten hat, werden die Nachteile gleichmäßig verteilt (§ 323). Auf mehrseitige Vereinbarungen (nach Art der Erbauseinandersetzungsvereinbarung) übertragen bedeutet das, daß derjenige insgesamt die Nachteile zu tragen hat, der die Unmöglichkeit vertreten muß. Das gilt auch dann, wenn er nicht der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung ist. Wer wegen der Unmöglichkeit zusätzlich - d. h. ohne daß er die Unmöglichkeit zu vertreten hat - von seiner Leistung frei wird, muß demgegenüber keine Nachteile tragen und kann daher die ihm geschuldete Leistung verlangen. 2. Schadensersatz

nach der

Differenztheorie

Schadensersatz nach der Differenztheorie („kleinen" Schadensersatz) kann der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung nur verlangen, wenn er seine Gegenleistung noch nicht bewirkt hat 58 . Dadurch wird eine Vermischung der Rechte aus § 325 I - insbesondere von Schadensersatz und Rücktritt 57 58

Vgl. Palandt59 / Heinrichs, § 254 Rn. 47 m. w.N. So die h.M.; Nachweise - auch zur Gegenmeinung - bei Staudinger13 /Otto, § 325 Rn. 40ff.

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Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

verhindert, die dem Gläubiger nur wahlweise zustehen: Die Begründung von Rückgabeansprüchen ist gerade wesentliche Bedeutung des Rücktritts 59 ; will der Gläubiger seine Leistung zurückerhalten, so muß er deshalb den Rücktritt wählen und kann dann nicht mehr Schadensersatz verlangen. Auf die Erbauseinandersetzung übertragen bedeutet das, daß Schadensersatz nach der Differenztheorie nur in Frage kommt, wenn die Erbauseinandersetzungsvereinbarung - soweit sie die Verteilung des Nachlasses unter den Miterben betrifft noch in keinem Teil ausgeführt worden ist. Denn nur dann besteht kein Anlaß zu einer Rückübertragung. a) Ermittlung der Wertdifferenz für den Fall der

Erbauseinandersetzung

Nach der Differenztheorie tritt an die Stelle der gegenseitigen primären Leistungspflichten ein einseitiger Zahlungsanspruch des Gläubigers der unmöglich gewordenen Leistung. Die Höhe dieses Anspruchs bestimmt sich nach der Wertdifferenz von Leistung und Gegenleistung 60 . Bei der Anwendung dieser Schadensberechnung auf die Erbauseinandersetzung ist zu beachten, daß hier nicht eine Leistung zu einer anderen, sondern zu mehreren, nämlich allen in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung verteilten Nachlaßgegenständen in Beziehung gesetzt werden muß; außerdem stehen sich diese nicht im Verhältnis 1:1 gegenüber, sondern maßgebend sind die jeweiligen Teilungsquoten, die unterschiedlich sein können. Daher müssen bei der Erbauseinandersetzung zunächst die Werte aller in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zugeteilten Nachlaßgegenstände ermittelt und addiert werden. Sodann ist anhand der Teilungsquoten für jeden Miterben der ihm „an sich" zustehende Wertanteil von dieser Summe zu ermitteln. Die entsprechenden Beträge werden mit dem Wert des jeweils zugeteilten Nachlaßgegenstandes verglichen. Auf diese Weise läßt sich feststellen, welche Miterben im Verhältnis zu den übrigen durch die Erbauseinandersetzungsvereinbarung einen Mehrwert erzielt haben und in welcher Höhe. Für den Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung kommt demnach Schadensersatz nach der Differenzmethode in Frage, wenn sich nach der ausgeführten Berechnung für ihn ein Mehrwert ergibt. Schuldner dieses Schadensersatzanspruchs ist der Miterbe, der die Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten hat. Sind es mehrere Miterben, so haften sie wiederum als Gesamtschuldner. Es ist zuzugeben, daß Wertdifferenzen zwischen den verschiedenen, an die einzelnen Miterben zu erbringenden Leistungen im Rahmen einer Erbauseinandersetzung - anders als beispielsweise beim Kauf - in der Regel keine große Rolle spielen werden. Die Erbengemeinschaft ist vielmehr bestrebt, jedem Mit59 60

Vgl. Staudinger13 / Otto, § 325 Rn. 46. Vgl. Staudinger13 / Otto, § 325 Rn. 37 m. w. N.

1. Kap.: Die einzelnen

Störungen

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erben Nachlaßgegenstände zuzuweisen, deren Wert seiner Teilungsquote gerade entspricht. Die Wahl von Schadensersatz nach der Differenzmethode kann aber wegen der weiteren Rechtsfolgen - Nichtdurchführung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung insgesamt, Ersatz etwaiger Folgeschäden - in Betracht zu ziehen sein. Ergibt sich darüber hinaus tatsächlich einmal ein Mehrwert für den Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung, so ist nicht einzusehen, warum er diesen nicht als Ersatz verlangen können soll.

b) Nichtdurchführung der Erb auseinandersetzungsv er einbarung insgesamt und Schadensersatzansprüche der übrigen Miterben Schadensersatz nach der Differenztheorie bedeutet, daß das Schuldverhältnis auch im übrigen, d. h. über die unmöglich gewordene Leistung hinaus, nicht mehr wie vereinbart vollzogen wird. Auf die Erbauseinandersetzung übertragen hätte das Schadensersatzverlangen somit unmittelbar zur Folge, daß kein Miterbe mehr verlangen kann, was ihm in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zugewiesen worden ist. Denn der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung erhält gerade deshalb (nur) den Mehrwert (und nicht den eigentlichen Gesamtwert dieser Leistung), weil die an sich von ihm zu erbringende, mit der unmöglich gewordenen Leistung synallagmatisch verknüpfte Leistung entfällt. Dieses Prinzip funktioniert bei der Erbauseinandersetzung nur, wenn alle übrigen Zuteilungen entfallen - also nicht nur die an den Miterben, der die Unmöglichkeit zu vertreten hat; denn den Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung trifft aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung ursprünglich die Pflicht, an allen übrigen Übertragungen von Nachlaßgegenständen mitzuwirken, wobei alle diese Mitwirkungspflichten im Synallagma stehen. Soll die Hauptleistungspflicht des Gläubigers der unmöglich gewordenen Leistung insgesamt entfallen, so kann an keinen Miterben mehr die Übertragung eines Nachlaßgegenstandes erfolgen. Wird aber auf diese Weise in erster Linie der Miterbe, der die Unmöglichkeit zu vertreten hat, und der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung betrachtet und die hier interessengerechte Lösung sodann schlicht auf das ganze mehrseitige Rechtsverhältnis ausgedehnt, so bleiben die Interessen der übrigen Miterben unberücksichtigt 6 1 . Auch sie können durch den Abschluß der E r b auseinandersetzungsvereinbarung einen Mehrwert im Vergleich zu ihrem sich aus der Teilungsquote ergebenden Wertanteil erzielt haben. Dieser Mehrwert k o m m t ihnen allerdings nicht zugute, wenn sie infolge des Schadensersatzverlangens des Gläubigers der unmöglich gewordenen Leistung ebenfalls nichts mehr aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung verlangen können. Diesen Umstand haben sie nicht zu vertreten, wie auch der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat. D e m Miterben, 61

Ähnliche Überlegungen stellt Pfister, J Z 1971, 284, 285 zum Ringtausch an.

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Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

der die Unmöglichkeit zu vertreten hat, ist auch das Schadensersatzverlangen des Gläubigers der unmöglich gewordenen Leistung zuzurechnen, weil er dieses Schadensersatzverlangen durch sein schuldhaftes Verhalten mitverursacht hat. Das läßt es als billig erscheinen, auch den übrigen Miterben jeweils einen Schadensersatzanspruch in Höhe ihres durch Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung erzielten Mehrwerts gegen den Miterben zuzuerkennen, der die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Diese Schadensersatzansprüche lassen sich begründen, wenn die aus dem Schadensersatzverlangen an sich folgende Nichtdurchführbarkeit der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht unmittelbar auf das ganze mehrseitige Rechtsverhältnis ausgedehnt wird, sondern nacheinander die einzelnen Leistungsbeziehungen betrachtet werden. Das bedeutet: Die Pflichten der Miterben zur Leistung an den Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung entfallen wegen der Unmöglichkeit (§ 275 I). Verlangt dieser Schadensersatz nach der Differenzmethode, so entfallen auch seine Pflichten zur Leistung an die anderen Miterben. Infolgedessen 62 können auch diese die übrigen Leistungen nicht mehr erfolgreich erbringen, so daß sie ihnen unmöglich geworden sind. Der Miterbe, der die Unmöglichkeit der ersten Leistung zu vertreten hat, hat auch die Unmöglichkeit seiner Leistungen an die übrigen Miterben zu vertreten. Deshalb ist er ihnen zum Schadensersatz verpflichtet. Die Schadensersatzansprüche beruhen auf einer analogen Anwendung des § 325 I. Im Ergebnis ist also die Erbauseinandersetzungsvereinbarung wegen des Schadensersatzverlangens nach der Differenztheorie insgesamt nicht durchzuführen. Der Miterbe, der die Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten hat, ist allen anderen Miterben zum Schadensersatz verpflichtet, die durch die Zuweisung von Nachlaßgegenständen im Vergleich zu ihrem sich aus der Teilungsquote ergebenden Wertanteil einen Mehrwert erzielt hatten. Im Unterschied zu dem Gläubiger der als erstes unmöglich gewordenen Leistung haben die übrigen Miterben nicht die Wahl zwischen den Rechten aus § 325 I 6 3 . Das rechtfertigt sich daraus, daß die Leistungen an sie erst dadurch unmöglich werden, daß der erste Miterbe das sich aus der Erbauseinanderset62 D.h. weil zur Übertragung eines Nachlaßgegenstandes die Mitwirkung aller Miterben erforderlich ist, § 2040 I. 63 Schwierig wird es, wenn ein Miterbe nicht nur die Leistung an einen, sondern an zwei oder mehr Miterben unmöglich macht - beispielsweise indem er den einem Miterben zugeteilten Pkw schuldhaft zerstört und das einem anderen Miterben zugeteilte Motorrad unabgeschlossen an der Straße stehen läßt, wo es gestohlen wird. Die mehreren Gläubiger unmöglich gewordener Leistungen haben an sich alle die Wahl zwischen den Rechten aus § 325 I, und ihren Interessen kann j eweils ein anderes Recht am besten entsprechen; die Abwicklung des einheitlichen Rechtsverhältnisses setzt aber voraus, daß insgesamt nur nach einem Recht vorgegangen wird. Machen mehrere Miterben verschiedene Leistungen unmöglich - einer zerstört den Pkw, ein anderer das Motorrad - so stellt sich zusätzlich die Frage, in welchem Verhältnis und in welcher Höhe die beiden Schädiger den übrigen Miterben Schadensersatz nach der Differenztheorie schulden. Diesen Fragen soll hier nicht weiter nachgegangen werden.

1. Kap.: Die einzelnen

Störungen

381

Zungsvereinbarung ergebende Rechtsverhältnis durch sein Schadensersatzverlangen umgestaltet. Die Schadensersatzansprüche der übrigen Miterben hängen also von dieser Umgestaltung ab; wäre die Umgestaltung nicht eingetreten, hätten sie auch nicht dieses eine Recht aus § 325 I. Vollziehung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung im Wege des „großen" Schadensersatzes scheidet aus, weil dem Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung nicht zugemutet werden kann, an der Vereinbarung im übrigen festzuhalten. Ein Rücktritt von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung macht für die übrigen Miterben keinen Sinn, weil Schadensersatz nach der Differenztheorie nur verlangt werden kann, wenn noch keine Übertragung von Nachlaßgegenständen an Miterben stattgefunden hat 64 ; in dieser Situation können keine Rückgewähransprüche (§ 346 S. 1) in Frage kommen. Auch durch ein Abstandnehmen vom Vertrag würden die übrigen Miterben im Vergleich zum Schadensersatz nach der Differenztheorie nicht bessergestellt. Wie beim Rücktritt könnten sie ihren Mehrwert dann nicht als Schadensersatz verlangen. Schließlich tritt dadurch, daß der Gläubiger der als erstes unmöglich gewordenen Leistung Schadensersatz nach der Differenztheorie verlangt und auf diese Weise die Leistungen an die übrigen Miterben unmöglich macht, kein stellvertretendes commodum an die Stelle der Leistungen an die übrigen Miterben.

c) Beschränkung des Vorgehens nach der auf Ausnahmefälle

Differenztheorie

Ein Ausgleich nach der Differenztheorie ist demzufolge sehr umständlich durchzuführen; vor allem ist er in der Berechnung ausgesprochen schwierig. Darüber hinaus entstehen durch einen solchen Ausgleich unter Umständen erhebliche Kosten, weil der ganze Nachlaß bewertet werden muß. Diese Nachteile ergeben sich bei einem Vorgehen nach der Surrogationstheorie nicht. Der Miterbe, der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung ist, muß sich daher grundsätzlich auf die Surrogationstheorie verweisen lassen. Das ergibt sich aus seiner Schadensminderungspflicht nach § 254 II 1 a. E. Schadensersatz nach der Differenztheorie kann deshalb lediglich in Ausnahmefällen verlangt werden, etwa wenn die Erbengemeinschaft nur aus wenigen Miterben gebildet wird und der Nachlaß nur wenige Gegenstände umfaßt. d) Auswirkungen einer anderweitigen auf die Schadensersatzansprüche

Erbauseinandersetzung

Hat sich eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung nach der Differenztheorie erledigt, so muß eine neue Vereinbarung über die Verteilung des Nachlasses 64

S.o.

S. 378.

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Teil 5: Störungen

der

Erbauseinandersetzung

geschlossen werden, oder die Verteilung muß nach der gesetzlichen Methode erfolgen. Durch eine neue Erbauseinandersetzungsvereinbarung können einzelne Miterben wiederum einen Mehrwert erzielen. Es fragt sich, ob sie sich diesen - nach Art einer Vorteilsausgleichung - auf ihren Schadensersatzanspruch anrechnen lassen müssen. Die Vorteilsausgleichung setzt voraus, daß zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil ein adäquater Kausalzusammenhang besteht 65 . Ein solcher ist zu verneinen, wenn sich aus einer neuen Erbauseinandersetzungsvereinbarung wieder ein Mehrwert ergibt: Dieser Mehrwert ist allein dem Verhandlungsgeschick des jeweiligen Miterben zuzurechnen; er hätte ihn zwar nicht erzielt, wenn es bei der ersten Erbauseinandersetzungsvereinbarung geblieben wäre, doch ist die durch das schädigende Ereignis in Gang gesetzte Ursachenkette durch das erneute Aushandeln einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung unterbrochen worden, so daß das schädigende Ereignis nicht mehr adäquat kausal für den zweiten Mehrwert ist. Die erste Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist also unabhängig von einer eventuellen zweiten nach der Differenzmethode abzuwickeln. Kommt keine neue Erbauseinandersetzungsvereinbarung zustande und wird daher der Nachlaß nach der gesetzlichen Methode geteilt (§§ 752 ff.), so erhalten die Miterben in aller Regel weniger an Wert, als ihnen bei Durchführung der ursprünglichen Erbauseinandersetzungsvereinbarung zugekommen wäre. Denn durch die im Falle eine Teilung nach § 753 erforderliche Versteigerung entstehen mehr oder weniger hohe Verluste. Der Mehrwert, den die Miterben bei Durchführung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung erhalten hätten, ist ihnen im Rahmen ihres Schadensersatzanspruchs aus § 325 I (analog) von dem Miterben zu ersetzen, der die Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten hat. Denn Schadensersatz wegen Nichterfüllung bedeutet, daß der Gläubiger wirtschaftlich so zu stellen ist, wie wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre 66 . Daher ist auch ein weitergehender Schaden - d. h. ein über den Mehrwert der an sich vom Gläubiger zu erhaltenden Leistung hinausgehender Schaden - zu ersetzen. Auch nach der Differenztheorie sind neben der Wertdifferenz etwaige Folgeschäden zu ersetzen 67 . e) Teilweise

Unmöglichkeit

Sind einem Miterben in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung mehrere Nachlaßgegenstände zugewiesen worden und wird nur die Übertragung eines dieser Gegenstände unmöglich, so hat er in der Regel noch ein Interesse an der Übertragung zumindest der übrigen Gegenstände, d. h. an der teilweisen Erfül65 66 67

B G H Z 49, 56, 61; 81, 271, 275. Staudinger 13 / Otto, § 325 Rn. 35 m. w.N. B G H , N J W 1986, 1176, 1177; Palandt 59 / Heinrichs,

§ 325 Rn. 10.

1. Kap.: Die einzelnen

Störungen

383

lung (vgl. § 325 I 2). Er kann dann aus § 325 I 1 einen Anspruch auf Schadensersatz geltend machen, soweit (vgl. § 280 I) die Leistung unmöglich geworden ist. In diesem Fall bleibt er bezüglich der möglichen Teilleistung zur Gegenleistung verpflichtet. Eine automatische Verrechnung nach der Differenztheorie scheidet daher aus 68 . Bei Teilunmöglichkeit kann deshalb nur Schadensersatz nach der Surrogationstheorie verlangt werden, so daß die Erbauseinandersetzung im übrigen wie vereinbart durchzuführen ist und sich die Teilunmöglichkeit nicht auf die Leistungen an die übrigen Miterben auswirkt.

3. Rücktritt von der

Erbauseinandersetzungsvereinbarung

a) Zulässigkeit des Rücktritts Gem. § 325 I 1 kann der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung nach seiner Wahl auch vom Vertrag zurücktreten, anstatt Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht soll im Falle einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung der Gläubiger dieses Wahlrecht regelmäßig nicht haben; er soll vielmehr nur Schadensersatz verlangen können 69 . Als Begründung wird angeführt, § 325 lasse ersehen, daß bei Verträgen über mehrere Gegenstände, wenn nur bei einzelnen Mängel im Rechte auftreten, die Vertragsaufhebung 70 durch Rücktritt in der Regel auf die betreffenden Objekte beschränkt bleiben solle. Eine teilweise Aufhebung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung sei aber nicht möglich, weil auch die korrespondierenden Gegenleistungen aufzuheben wären, solche sich aber regelmäßig nicht spezifizieren ließen 71 . Richtig ist, daß § 325 I 2 im Falle teilweiser Unmöglichkeit einen Rücktritt vom ganzen Vertrag nur dann zuläßt, wenn die teilweise Erfüllung für den Gläubiger kein Interesse hat. Es trifft aber entgegen der genannten Ansicht nicht zu, daß diese Bestimmung generell für Verträge über mehrere Gegenstände gilt. § 325 I 2 betrifft nur die teilweise Unmöglichkeit der an einen Vertragspartner zu erbringenden Leistung; die Norm bezieht sich also - sofern die Leistung in der Übertragung von Gegenständen besteht - auf den Fall, daß an einen Vertragspartner nicht nur ein, sondern mehrere Gegenstände geleistet werden müssen. Nicht § 325 12, sondern § 325 1 1 gilt, wenn an jeden Vertragspartner ein (nicht in Geld bestehender) Gegenstand geleistet werden muß und die Leistung eines davon unmöglich wird 72 . Daß die Leistung an den einen Vgl. Staudinger13 / Otto, § 325 Rn. 112. Kreß, S. 238; ihm folgend Kreuzer, S. 75 und Weber, S. 62 f. 70 Wortwahl von Kreß, S. 238. Nach heute herrschender Auffassung hebt der Rücktritt den Vertrag nicht auf, sondern gestaltet ihn in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis um bzw. läßt die Vertragspflichten erlöschen, vgl. Staudinger 13 /Kaiser, Vorbem. zu §§ 346 ff. Rn. 18,51,53 m. w. N. 71 Kreß, S. 238. 72 Diesen Fall meint aber Kreß, wie seine Ausführungen auf S. 227 deutlich machen. 68 69

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Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

Vertragspartner noch möglich ist, steht dem Rücktrittsrecht des anderen Vertragspartners genauso wenig entgegen wie in dem Fall, daß die Leistung an den einen Vertragspartner in der Zahlung von Geld besteht. Andernfalls könnte es auch beim Tausch kein Rücktrittsrecht aus § 325 I 1 geben; gem. § 515 i.V.m. § 440 I besteht es aber 73 . Sind allerdings an einen Miterben mehrere Nachlaßgegenstände zu übertragen und ist lediglich die Leistung eines davon unmöglich 74 , so kann der betreffende Miterbe gem. § 32512 von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nur zurücktreten, wenn die teilweise Erfüllung für ihn kein Interesse hat. Ist das doch der Fall, so scheidet ein Teilrücktritt gem. § 325 I I 7 5 von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung in der Tat aus, und zwar deshalb, weil bei der Erbauseinandersetzungsvereinbarung die synallagmatischen Leistungspflichten der Miterben so miteinander verschränkt sind, daß sich die Vereinbarung nicht in selbständige Teile zerlegen läßt 76 . b) Rechtsfolgen

des

Rücktritts

Erklärt der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung den Rücktritt von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung, so erlöschen die durch die Erbauseinandersetzungsvereinbarung begründeten und noch nicht erfüllten Leistungspflichten und müssen bereits empfangene Leistungen wieder herausgegeben werden 77 . Wie beim Schadensersatz nach der Differenztheorie stellt sich auch hier die Frage, ob sich diese Umgestaltung von vornherein auf das gesamte mehrseitige Rechtsverhältnis bezieht - und sich daraus die Rechtsfolgen für alle Miterben ergeben - oder ob die einzelnen Leistungsbeziehungen der Reihe nach zu betrachten sind, so daß die übrigen Miterben weitere Ansprüche haben können. Beließe man es bei den Rechtsfolgen, die der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung durch die Erklärung des Rücktritts herbeiführt, so könnten die übrigen Miterben, die die Unmöglichkeit der Leistung nicht zu vertreten haben, ihren durch die Erbauseinandersetzungsvereinbarung eventuell erzielten Mehrwert nicht verlangen. In den Genuß dieses Mehrwerts kämen sie nur, wenn der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung Schadensersatz verlangt: beim Schadensersatz nach der Surrogationsmethode, weil sie die ihnen 73

Vgl. Staudinger 13 / Mader, § 515 Rn. 16. Auf diesen Fall beziehen sich die Ausführungen von Kreß, S. 238 allerdings nicht speziell. 75 Daß das Teilrücktrittsrecht aus § 325 I 1 folgt, übersieht Lask, S. 10 f., wenn er (zu Recht) feststellt, daß § 325 I 2 ein Teilrücktrittsrecht nicht vorsehe, und daraus schließt, ein Teilrücktrittsrecht gebe es im Rahmen des § 325 nicht. 76 Zu diesem Kriterium des einheitlichen Vertrages vgl. Staudinger 13 / Otto, § 325 Rn. 113 m. w. N . 77 Zu der Frage, was letzteres bei der Erbauseinandersetzung bedeutet, s.u. S. 418f., 426. 74

1. Kap.: Die einzelnen

Störungen

385

versprochene, höherwertige Leistung erhalten, beim Schadensersatz nach der Differenzmethode, weil sie einen eigenen Schadensersatzanspruch auf den Mehrwert haben 78 . Die übrigen Miterben könnten also den durch die Erbauseinandersetzungsvereinbarung erzielten Mehrwert realisieren oder nicht, je nachdem, für welches Recht sich der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung entscheidet. Gleiches würde für den Ersatz eventueller Folgeschäden gelten: Er käme nur in Frage, wenn der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung Schadensersatz verlangt, nicht aber, wenn er den Rücktritt erklärt, denn mit dem Rücktritt erlöschen auch die sekundären Verpflichtungen, die auf das Erfüllungsinteresse gehen 79 . Für diese Unterscheidung gibt es keine innere Rechtfertigung. Das Wahlrecht aus § 3 2 5 1 1 ist darauf angelegt, daß derjenige, der die vertraglich vereinbarte Leistung nicht erhält, zumindest den Mehrwert dieser Leistung realisieren kann, wenn ein solcher Mehrwert besteht, andernfalls seine höherwertige Leistung behalten kann: Im Falle eines Mehrwerts der unmöglich gewordenen Leistung wird der Gläubiger Schadensersatz verlangen (nach der Surrogationsmethode, wenn er selbst bereits geleistet hat, andernfalls nach der Differenzmethode). Ist die eigene Leistung des Gläubigers höherwertig, so wird er sie sich durch Rücktritt oder Abstandnehmen vom Vertrag sichern 80 . Dieser Grundsatz muß auch für die übrigen Miterben gelten, wenn sie die ihnen versprochene Leistung nicht (endgültig) erhalten, weil der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung ein entsprechendes Recht aus § 325 I 1 gewählt hat. Denn daß sie diese Leistungen nicht erhalten, hat ebenfalls der Miterbe zu vertreten, der die Unmöglichkeit der ersten Leistung zu vertreten hat. Entsprechendes gilt im Hinblick auf Folgeschäden. Für den Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung mag der Rücktritt das günstigste Recht sein; für einen anderen Miterben mag sich die Situation anders darstellen, weil er Folgeschäden zu verzeichnen hat. Deshalb ist den übrigen Miterben, auch wenn der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung den Rücktritt erklärt, ein Anspruch auf Schadensersatz nach der Differenzmethode entsprechend § 325 I 1 zuzubilligen.

4. Abstandnahme von der

Erbauseinandersetzungsvereinbarung

Entscheidet sich der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung dafür, Abstand von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zu nehmen (§ 325 I 3 i. V.m. § 323 1 1. HS), so erlöschen die Leistungspflichten hieraus; bereits übertragene Nachlaßgegenstände müssen gem. § 323 III nach Bereicherungsrecht 78 79 80

S.o. S. 379f. Vgl. Staudinger13 / Otto, § 325 Rn. 94. Das stellvertretende commodum kann in beiden Situationen in Betracht kommen.

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Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

wieder herausgegeben werden 81 . Diese Möglichkeit bietet sich dem Gläubiger an, wenn er keinen Schaden erlitten hat. U m eine Benachteiligung der übrigen Miterben zu vermeiden, ist ihnen wie beim Rücktritt ein Schadensersatzanspruch nach der Differenzmethode gegen den Miterben zuzubilligen, der die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Sind nach der Erbauseinandersetzungsvereinbarung an einen Miterben mehrere Nachlaßgegenstände zu übertragen und ist lediglich die Leistung eines davon unmöglich, so scheidet ein teilweises Abstandnehmen von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung (§ 325 1 3 i.V.m. § 323 I 1. HS) - wie ein Teilrücktritt 82 - aus.

5. Herausgabe des stellvertretenden

commodums

Verlangt der Zuweisungsadressat der unmöglich gewordenen Leistung 83 nach § 325 I 3 i.V.m. § 323 II, 281 I das stellvertretende commodum 84 , so wird die Erbauseinandersetzung im übrigen wie vereinbart durchgeführt. Auf die übrigen Miterben wirkt sich die Unmöglichkeit dieser Leistung daher nicht aus. Bleibt aber der Wert des stellvertretenden commodums hinter dem des Nachlaßgegenstandes zurück, so mindern sich nach § 323 II 2. HS die vom Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung zu erbringenden Leistungen. Die Vergütung des Mehrwerts dieser Leistungen 85 wird dabei nicht - wie bei von keinem Miterben zu vertretender Unmöglichkeit im Rahmen des § 323 II 2. HS - vom Empfänger der jeweiligen Leistung geschuldet, sondern von dem Miterben, der die Unmöglichkeit zu vertreten hat: Die durch die Unmöglichkeit einer Leistung entstehenden Nachteile soll im Rahmen des § 325 I derjenige tragen, der die Unmöglichkeit zu vertreten hat; sie sollen nicht - wie bei § 323 - gleichmäßig auf die Beteiligten verteilt werden. Fraglich ist, ob stellvertretendes commodum auch ein Ersatzanspruch der Erbengemeinschaft gegen den Miterben sein kann, der die Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten hat. Hat der Miterbe beispielsweise den einem anderen Miterben zugewiesenen Pkw schuldhaft zerstört, so kommt ein Schadensersatzanspruch der Erbengemeinschaft (vgl. § 2041 S. 1) aus § 823 I in Betracht. Zu der Frage, was das bei der Erbauseinandersetzung bedeutet, s.u. S. 4 1 8 f . S . o . S . 384. 8 3 A u c h wenn die Leistung nur teilweise unmöglich geworden ist, kann der Zuweisungsadressat nach § 325 I 3 i.V. m. §§ 323 II, 281 I das stellvertretende c o m m o d u m verlangen. 84 Allerdings kann der Gläubiger das stellvertretende c o m m o d u m gem. § 281 II auch als Schadensersatz nach § 325 I 1 verlangen und bleibt dann nicht zur Gegenleistung verpflichtet. D e r Weg nach § 325 I 3 i . V . m . §§ 323 I I , 281 I wird sich ihm aber dann anbieten, wenn er die Erbauseinandersetzung so bald wie möglich beenden und sich nicht nochmals auf Verhandlungen mit den übrigen Miterben oder eine Auseinandersetzung nach der gesetzlichen M e t h o d e einlassen will. 81

82

85

S . o . S . 372.

1. Kap.: Die einzelnen

387

Störungen

Jedoch hat die Erbengemeinschaft durch die Zerstörung des Pkw keinen Schaden erlitten, denn sie war aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung verpflichtet, den Pkw an einen Miterben zu übereignen, und ist nach § 275 I von dieser Verpflichtung frei geworden, ohne dem Miterben Ersatz leisten zu müssen: Das schuldhafte Verhalten des Miterben-Schädigers ist ihr nicht zuzurechnen, soweit es bei der Erbauseinandersetzung - wie hier - um eine Abwicklung im reinen Innenverhältnis geht 86 . Ein Schadensersatzanspruch der Erbengemeinschaft kommt daher nur in Frage, wenn sie berechtigt ist, den vom Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung erlittenen Schaden geltend zu machen (Drittschadensliquidation). Voraussetzung dafür ist allerdings, daß der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung selbst keinen Anspruch gegen den Miterben-Schädiger hat. Er hat aber einen Schadensersatzanspruch aus § 325 I 8 7 , wenn er sich für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs entscheidet. Eine Drittschadensliquidation kommt daher nicht in Betracht.

6. Minderung im Falle teilweiser Unmöglichkeit Sind einem Miterben in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung mehrere Nachlaßgegenstände zugewiesen worden und wird nur die Übertragung eines dieser Gegenstände unmöglich, so kann der Miterbe - sofern er nicht Schadensersatz nach der Surrogationstheorie 88 oder das stellvertretende commodum 89 verlangt - die Minderung der von ihm zu erbringenden Leistungen nach § 325 Abs. 1 S. 3 i. V.m. § 323 12. HS geltend machen. Die Vergütung des Mehrwerts dieser Leistungen 90 wird dabei wiederum 91 nicht - wie bei von keinem Miterben zu vertretender Unmöglichkeit im Rahmen des § 323 I 2. HS - vom Zuweisungsadressaten der jeweiligen Leistung geschuldet, sondern von dem Miterben, der die teilweise Unmöglichkeit zu vertreten hat.

V. Weitere Fallgestaltungen der nachträglichen

Unmöglichkeit

Die Unmöglichkeit der Leistung kann von allen Miterben oder vom Zuweisungsadressaten und einem oder mehreren weiteren Miterben zu vertreten sein. Alle derartigen Fallgestaltungen lassen sich beim zweiseitigen Vertrag mit der Situation vergleichen, in der beide Teile die Unmöglichkeit zu vertreten 8 6 Die Frage der Zurechnung mag anders zu beantworten sein, wenn sich die Erbengemeinschaft verpflichtet hatte, einem Dritten die Nachlaßsache zu übereignen. Auf diese Frage ist an dieser Stelle nicht näher einzugehen. Vgl. aber u. S. 441 f. 87 S.o. S. 3 7 6 - 3 7 8 . 8 8 S.o. S. 376f. 8 9 S.o. S. 386 Fn. 83. 9 0 S.o. S. 372. 91 Vgl. zur parallelen Problematik beim stellvertretenden commodum o. S. 386.

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Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

haben. Diese Situation ist bereits für den zweiseitigen Vertrag nicht im Gesetz geregelt. Wie sie rechtlich zu behandeln ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten 92 . Jedenfalls wird - auf unterschiedliche Art - der Normgehalt der §§ 324, 325 unter Hinweis auf § 254 modifiziert 93 . Die verschiedenen, sich bei einer mehrseitigen Vereinbarung nach Art der Erbauseinandersetzungsvereinbarung ergebenden Spielarten sollen hier nicht näher ausgeführt werden. Sie sind entsprechend der bisher dargelegten Grundsätze zu Leistungsstörungen bei der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zu beurteilen. Am einfachsten stellt sich noch die Konstellation einer von allen Miterben zu vertretenden Unmöglichkeit dar. In diesem Fall richtet sich ein eventueller Schadensersatzanspruch des Gläubigers der unmöglich gewordenen Leistung aus § 325 I 1 gegen alle anderen Miterben als Gesamtschuldner. Haben aber ein oder mehrere Miterben die Unmöglichkeit der Leistung nicht mitzuvertreten, so schulden sie keinen Schadensersatz und müssen ihrerseits sofern die übrigen synallagmatischen Leistungspflichten nicht oder nicht mehr in voller Höhe bestehen - für eventuelle Schäden Ersatz erhalten. Dabei kommt auch der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung als Mitschuldner in Frage.

VI. Verzug Fälle des Verzugs können sich bei der Erbauseinandersetzung ergeben, wenn ein Miterbe eine Mitwirkungshandlung nicht vornimmt und deshalb ein Nachlaßgegenstand nicht an den dafür vorgesehenen Miterben übertragen werden kann; wenn er sich insgesamt gegen die Erbauseinandersetzung sperrt und an keiner Übertragung von Nachlaßgegenständen an die übrigen Miterben mitwirkt; schließlich wenn sich mehrere oder alle übrigen Miterben weigern, die Übertragung eines Nachlaßgegenstandes an den dafür vorgesehenen Miterben vorzunehmen. Für den oder die Miterben, die auf diese Weise einen ihnen zugewiesenen Nachlaßgegenstand nicht erhalten, stellt sich dann die Frage, ob sie nach § 326 9 4 vorgehen können. Erhält ein Miterbe einen ihm zugewiesenen Nachlaßgegenstand nicht, so sind alle übrigen Miterben ihrer aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung folgenden Leistungspflicht nicht nachgekommen. Das allein reicht jedoch nicht, damit ein Vorgehen nach § 326 gegen sie möglich wird. Erforderlich ist vielmehr Verzug des Nichtleistenden. Der Verzug setzt gem. § 285 Verschulden voraus. Ein solches trifft nur denjenigen Miterben, der sich weigert, die ErbauseinanZu den verschiedenen Lösungsvorschlägen s. Staudinger13 / Otto, § 324 Rn. 56 ff. Staudinger13 / Otto, § 324 Rn. 56. 94 Die Anwendbarkeit des § 326 auf die Erbauseinandersetzung wird bejaht von BGH, DNotZ 1955, 406, 407, allerdings für einen speziellen Fall. 92

93

1. Kap.: Die einzelnen Störungen

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dersetzungsvereinbarung durchzuführen, etwa weil er deren Abschluß nachträglich bereut. Die übrigen Miterben, die zur Mitwirkung an der Übertragung des Nachlaßgegenstandes bereit sind, diese aber ohne Mitwirkung des sich weigernden Miterben nicht vornehmen können, leisten zwar ebenfalls nicht, haben diese Nichtleistung aber nicht zu vertreten. Für das Verschulden des sich weigernden Miterben haben sie nicht gem. § 278 einzustehen. N u r dieser gerät folglich durch eine Mahnung des Zuweisungsadressaten (§ 284 1 1) oder durch Ablauf einer kalendermäßig bestimmten Leistungszeit (§ 284 II) in Verzug. N u r diesem ist daher nach § 326 I 1 eine Frist mit Ablehnungsandrohung zu setzen. Auch die weiteren Rechtsfolgen des § 32612 treten zunächst nur gegenüber dem sich weigernden Miterben ein. N u r von dem sich weigernden Miterben kann der Zuweisungsadressat somit nach fruchtlosem Fristablauf gem. § 326 I 2 Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen 95 . Dieser kann - wie im Rahmen des § 325 1 1 - nach der Surrogationstheorie oder nach der Differenztheorie zu berechnen sein 96 , was wiederum unterschiedliche Auswirkungen auf die übrigen Miterben hat. Geht der Zuweisungsadressat nach der Differenztheorie vor, so daß die Erbauseinandersetzungsvereinbarung insgesamt nicht mehr ausgeführt wird, dann ist den übrigen Miterben aus den gleichen Gründen wie im Rahmen des § 325 I I 9 7 ein Schadensersatzanspruch nach der Differenztheorie gegen den sich weigernden Miterben zuzuerkennen. Erklärt der Zuweisungsadressat nach fruchtlosem Fristablauf gem. § 326 12 den Rücktritt von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung, so wird diese ebenfalls insgesamt nicht mehr ausgeführt. Die übrigen Miterben haben auch in diesem Fall - wie im Rahmen des § 325 I I 9 8 - einen Anspruch auf Schadensersatz nach der Differenztheorie. Waren dem Zuweisungsadressaten noch weitere Nachlaßgegenstände zugewiesen und sind sie ihm vor Nachfristsetzung oder innerhalb der Nachfrist übertragen worden, dann wird sein Interesse an dieser Teilleistung durch die ausgebliebene Übertragung des letzten Nachlaßgegenstandes in der Regel nicht entfallen. Der Zuweisungsadressat kann in diesem Fall nur für die ausgebliebene Teilleistung Schadensersatz wegen Nichterfüllung, und zwar nach der Surrogationstheorie, verlangen. Ein Teilrücktritt scheidet wie im Rahmen des § 325" aus. 95 Im Ergebnis ebenso M ü n c h K o m m / K . Schmidt, § 757 Rn. 6 (zur Bruchteilsgemeinschaft): Schadensersatz wegen Nichterfüllung könne der von dem Rechtsmangel betroffene Teilhaber nur von denjenigen verlangen, die den Mangel i.S.d. §276 zu vertreten haben. A.A. Staudinger 1 3 / Langhein, § 757 Rn. 4 (zur Bruchteilsgemeinschaft): Ihr Unvermögen, den Gegenstand frei von Rechtsmängeln zu verschaffen, hätten die übrigen Teilhaber, wie Verkäufer, zu vertreten, ohne daß es auf Verschulden ankäme. 96 Dabei sind Einzelheiten streitig, vgl. Staudinger 13 / Otto, § 326 Rn. 150ff. m . w . N . 97 S.o. S. 379f. 98 S.o. S. 384f. 99 S.o. S. 384.

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Teil 5: Störungen

der

Erbauseinandersetzung

VII. Fälle der anfänglichen

Unmöglichkeit

Wird einem Miterben eine inexistente Sache zugewiesen (Fall der anfänglichen objektiven Unmöglichkeit), so ist die Erbauseinandersetzungsvereinbarung gem. § 306 1 0 0 nichtig, und zwar gem. § 139 die Erbauseinandersetzungsvereinbarung insgesamt, nicht nur die Zuweisung an den einen Miterben. D a die Zuweisungen im Hinblick auf die Teilungsquoten aufeinander abgestimmt sind, ist nicht anzunehmen, daß die Zuweisungen an die übrigen Miterben unabhängig davon Bestand haben sollen, ob dem einen Miterben etwas zu übertragen ist oder nicht. Ein Miterbe, der die Unmöglichkeit bei Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung kannte oder kennen mußte, ist den Miterben, die die Unmöglichkeit nicht kannten oder kennen mußten, gem. § 307 I zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet. Gehört die einem Miterben zugewiesene Sache in Wirklichkeit nicht zum Nachlaß (Fall der anfänglichen subjektiven Unmöglichkeit), so kann dieser Miterbe gem. § 440 I die in §§ 3 2 3 - 3 2 5 genannten Rechte geltend machen, und zwar ohne Rücksicht auf ein Verschulden der übrigen Miterben 1 0 1 . Verlangt der Miterbe Schadensersatz, so schulden ihm die übrigen Miterben anteilig (§ 757) Wertausgleich und Ersatz eines darüber hinausgehenden Schadens. Hat ein Miterbe den Mangel zu vertreten, so erscheint es billig, den übrigen einen Freistellungs- und Rückgriffsanspruch gegen diesen Miterben aus § 242 zuzuerkennen. N a c h der gesetzlichen Regelung der §§ 3 2 3 - 3 2 5 soll derjenige die Nachteile tragen, der die Unmöglichkeit zu vertreten hat. § 440 I will sicherstellen, daß der Gläubiger der unmöglichen Leistung im Falle des U n v e r m ö gens Ersatz erhält. Beides läßt sich bei einem zweiseitigen Vertrag wie dem Kauf nicht miteinander vereinbaren, wobei § 440 I vorgeht und die Wertung der §§ 3 2 3 - 3 2 5 verdrängt. Bei einem mehrseitigen Rechtsgeschäft wie der Erbauseinandersetzungsvereinbarung kann demgegenüber durch den befürworteten Freistellungs- und Rückgriffsanspruch in Fällen, in denen zumindest ein Miter100 Die Norm ist auch anwendbar, sofern die Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Beschluß zu qualifizieren ist. Wenn auch § 306 nicht lediglich die Verpflichtung zur Leistung entfallen läßt, sondern zugleich die Nichtigkeit des Vertrages anordnet und insofern als interessenwidrig angesehen wird mit der Folge der restriktiven Auslegung (vgl. Palandt 59 /Heinrichs, § 306 Rn. 1; Staudinger 13 / Löwisch, § 306 Rn. 3; MünchKomm/ Thode, § 306 Rn. 3), so beansprucht er doch Geltung in den Fällen, in denen eine Verpflichtung zu einer Leistung begründet wird. Daher ist er nach anerkannter Ansicht auf Schuldverhältnisse aus einseitigen Rechtsgeschäften entsprechend anzuwenden (vgl. Palandt 5 9 /Heinrichs, § 306 Rn. 2; Staudinger 1 3 /Löwisch, § 306 Rn. 9; MünchKomm / Thode, § 306 Rn. 1). Das gleiche muß gelten, wenn durch einen Beschluß - etwa einen Auseinandersetzungsbeschluß - eine Verpflichtung zu einer Leistung begründet wird. 101 Die h.M. begreift die Verweisung des § 440 I auf die §§ 323-325 für den Fall der anfänglichen subjektiven Unmöglichkeit als Rechtsfolgeverweisung, vgl. B G H , N J W 1992, 905, 906; Erman 9 / Grunewald, § 440 Rn. 2, 5; Staudinger 1 3 /Köhler, § 440 Rn. 2 1 - 2 6 m.w.N.; vgl. auch B G H Z 8, 222, 231; 1 1 , 1 6 , 2 1 f.

1. Kap.: Die einzelnen Störungen

391

be das anfängliche Unvermögen zu vertreten hat, auch der Grundsatz verwirklicht werden, daß letztlich dieser Beteiligte die Nachteile tragen soll. Wird einem Miterben in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung eine Forderung oder ein anderes Recht zugewiesen und besteht die Forderung bzw. das Recht in Wirklichkeit nicht (Fall der anfänglichen objektiven Unmöglichkeit), so kann dieser Miterbe gem. §§ 437 I 102 , 440 I - sofern er den Mangel bei Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht kannte (§ 4391) - die in § 325 I genannten Rechte geltend machen. Auf ein Verschulden der anderen Miterben kommt es dabei nicht an. Gleiches gilt - wie bei der Zuweisung von Sachen - , wenn einem Miterben eine Forderung oder ein anderes Recht zugewiesen wird und diese Forderung bzw. dieses Recht in Wirklichkeit nicht der Erbengemeinschaft zusteht (Fall der anfänglichen subjektiven Unmöglichkeit). Auch in diesen Fällen ist dann, wenn ein Miterbe die Unmöglichkeit zu vertreten hat, ein Freistellungs- und Rückgriffsanspruch der übrigen Miterben zu befürworten.

B. Auftreten von Sachmängeln Ist eine einem Miterben zugeteilte Nachlaßsache mangelhaft, so sind gem. §§ 2042 II, 757 die §§ 459ff. anwendbar. In der erbrechtlichen Literatur wird auch zumeist schlicht darauf hingewiesen, daß die übrigen Miterben wie Verkäufer für Sachmängel haften 103 . Das müßte an sich bedeuten, daß der betreffende Miterbe die Wandelung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung oder Minderung verlangen kann 104 . Hat ein Miterbe den Mangel arglistig verschwiegen, so müßte gem. § 463 S. 2 stattdessen auch ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung geltend gemacht werden können 105 . Eine Einschränkung ergäbe sich nur im Hinblick auf § 469 für die Wandelung, wenn einem Miterben mehrere Nachlaßsachen zugeteilt worden sind und nur eine oder einzelne davon einen Mangel aufweisen; der Miterbe müßte dann nur in Bezug auf die mangelhafte(n) Sache(n) die Wandelung verlangen können. Einige Autoren, die sich eingehender mit der Problematik befassen, wollen die Anwendbarkeit des Sachmängelrechts allerdings noch weitgehender einschränken.

102 § 437 wird ebenfalls von der Verweisung des § 757 erfaßt, vgl. MünchKomm /K. Schmidt, § 757 Rn. 6 (zur Bruchteilsgemeinschaft). 103 Kipp/ Coing, § 119 I (S. 645); Staudinger13 / Werner, § 2042 Rn. 57. Ähnlich zur Bruchteilsgemeinschaft BGB-RGRK/w)« Gamm, % 757; Soergeln///rfiM«g, § 757 Rn. 2. 104 So Lask, S. 8-14; SoergeP / Manfred Wolf, § 2042 Rn. 43. 105 Eine Zusicherung von Eigenschaften (§§ 459 II, 463 S. 1) wird bei der Erbauseinandersetzung kaum einmal vorkommen; ebenso Staudinger13 / Langhein, § 757 Rn. 7 zur Bruchteilsgemeinschaft.

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Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

I. Einschränkung der Anwendbarkeit der §§ 459ff auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung 1. Einschränkung

aufgrund von §§ 469f.

Nach einer Ansicht soll der Zuweisungsadressat einer mangelhaften Nachlaßsache regelmäßig nicht die Wandelung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung verlangen können 106 , ebensowenig wie er wegen eines Rechtsmangels regelmäßig nicht gem. § 325 I von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zurücktreten könne 107 . Als Begründung wird angeführt, die Bestimmungen der §§ 469 und 470 ließen ersehen, daß bei Verträgen über mehrere Gegenstände, von denen nur einzelne einen Sachmangel aufwiesen, die Vertragsaufhebung 108 durch Wandelung in der Regel auf die betreffenden Objekte beschränkt bleiben solle. Eine teilweise Aufhebung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung sei aber nicht möglich, weil auch die korrespondierenden Gegenleistungen aufzuheben wären, solche sich aber regelmäßig nicht spezifizieren ließen 109 . Die §§ 469 f. beziehen sich auf den Fall, daß in einem Vertrag nicht nur eine, sondern mehrere Sachen verkauft werden. Wie § 325 I 2 1 1 0 gelten auch diese Normen nicht generell für Verträge über mehrere Gegenstände, vielmehr muß die an einen Vertragspartner, nämlich den Käufer, zu erbringende Leistung aus mehreren Teilleistungen, nämlich aus der Lieferung mehrerer Sachen bestehen. Die §§ 469 f. sind also nicht betroffen, wenn - wie bei einem Tausch oder einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung - mehrere Beteiligte eine Sachleistung zu erhalten haben und eine der Sachen mangelhaft ist. In diesem Fall hat der Empfänger der mangelhaften Sache gem. § 462 uneingeschränkt das Recht, die Wandelung zu verlangen 111 .

2. Einschränkung wegen der Gebrauchtheit und der Unentgeltlichkeit des Erwerbs

der Sachen

Nach Lange / Kuchinkenl sind bei der Erbauseinandersetzung Sachmängel in der Regel in Kauf zu nehmen, weil es sich um gebrauchte Sachen handle und jeder Miterbe wegen der Unentgeltlichkeit des Erwerbs ein gewisses Risiko auf Kreß, S. 238; ihm folgend Kreuzer, S. 75 und Weber, S. 62 f. Dazu bereits o. S. 383. 108 Wortwahl von Kreß, S. 238. Nach richtiger Ansicht hebt die Wandelung, deren Durchführung gem. § 467 S. 1 nach Rücktrittsrecht erfolgt, ebenso wie der Rücktritt (s. dazu o. S. 383 Fn. 70) den Vertrag nicht auf, sondern gestaltet ihn in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis um bzw. läßt die Vertragspflichten erlöschen. 109 Kreß, S. 238. 1 , 0 Dazu o. S. 383f. 111 Zu dem Fall, daß an einen Miterben mehrere Nachlaßsachen zu übertragen sind, s.u. S. 393 f. 112 § 4 4 I V 5 a ( S . 1103). 106

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1. Kap.: Die einzelnen

Störungen

393

sich nehmen müsse. Daß sich im Nachlaß typischerweise nur gebrauchte Sachen befinden, rechtfertigt jedoch keine Einschränkung der Sachmängelhaftung im Recht der Erbauseinandersetzung. Die Gebrauchtheit einer Sache wird bereits durch den subjektiven Fehlerbegriff des Sachmängelrechts berücksichtigt 113 . Die Sachmängelhaftung ist bei der Erbauseinandersetzung auch nicht wegen Unentgeltlichkeit des Erwerbs eingeschränkt 114 . Zwar erlangen die Miterben ihre Mitgliedschaft in der Erbengemeinschaft, die Trägerin des Nachlasses ist, in der Regel 115 unentgeltlich. Darauf kommt es jedoch nicht an. Schuldrechtliche Grundlage für den Erwerb von Nachlaßsachen zu Eigenvermögen ist die Erbauseinandersetzungsvereinbarung. Diese hat aber nicht den Charakter der Unentgeltlichkeit, vielmehr erlangt jeder Miterbe nur dadurch die Zuweisung von Nachlaßgegenständen, daß er die Mitwirkung an der Zuteilung anderer Nachlaßgegenstände an die anderen Miterben verspricht 116 . Im übrigen haben in der Regel alle Miterben ihre Mitgliedschaft in der Erbengemeinschaft unentgeltlich erlangt, und §§ 2042 II, 757 wollen gerade eine gleichmäßige Behandlung der Miterben erreichen. Dem würde es widersprechen, wenn ein Miterbe sich mit Nachlaßsachen abfinden müßte, die weniger Wert sind, als die Miterben bei Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung angenommen haben, durch die sie den Nachlaß gleichmäßig verteilen wollten.

II. Die Anwendung der §§ 459ff. auf die Erb auseinandersetzungsvereinbarung 1. Wandelung Ein Miterbe, der bei der Erbauseinandersetzung eine mangelhafte Nachlaßsache erhalten hat und diesen Mangel bei Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht kannte (§ 460 S. 1), kann nach § 462 die Wandelung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung verlangen. Die Miterben sind dann nach §§ 465, 467 S. 1 verpflichtet, die empfangenen Leistungen nach Rücktrittsrecht, d.h. gem. §§ 346-348, 350-354, 356 wieder herauszugeben 117 . Für den Fall, daß an einen Miterben mehrere Nachlaßsachen zu übertragen sind und nur eine oder einzelne davon Sachmängel aufweisen, schreibt § 2042 II

Ebenso Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2042 Rn. 43; im Ergebnis ebenso Lask, S. 13. Vgl. auch Lask, S. 13. 115 Anders kann es sein, wenn ein Miterbe durch Erbvertrag eingesetzt worden ist oder wenn ein Mitglied der Erbengemeinschaft nicht Miterbe, sondern Erbteilserwerber ist, den Erbteil etwa aufgrund eines Erbteilskaufs erworben hat. 116 S.o. S. 367. 117 Zu der Frage, was das bei der Erbauseinandersetzung bedeutet, s.u. S. 418f., 426f. 113 114

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Teil 5: Störungen

der

Erbauseinandersetzung

i.V. m. § 757 l. V. m. §§ 469 S. 1, 470 S. 2 an sich vor, daß grundsätzlich nur in Ansehung der mangelhaften Sachen Wandelung verlangt werden kann 1 1 8 . J e doch ist eine teilweise Wandelung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht möglich, weil die synallagmatischen Leistungspflichten der Miterben so miteinander verschränkt sind, daß sich die Vereinbarung nicht in selbständige Teile zerlegen läßt 119 . Scheidet aber eine Teilwandelung aus, so kann nicht entgegen § 4 6 9 f. die Wandelung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung insgesamt verlangt werden 1 2 0 . Wann beim Kauf mehrerer Sachen der gesamte Kaufvertrag gewandelt werden kann, obwohl nur eine oder einzelne Sachen mangelhaft sind, bestimmen §§ 469 S. 2 , 4 7 0 S. 1. U b e r diese Fälle hinaus ist der Käufer nicht berechtigt, auch hinsichtlich mangelfreier Sachen die Wandelung zu verlangen; er muß sie vielmehr behalten. Daher ist ein Miterbe, an den mehrere Nachlaßsachen zu übertragen sind, von denen nur eine oder einzelne einen Sachmangel aufweisen, auf Minderung, u. U . wahlweise auf Schadensersatz beschränkt. Das gleiche gilt, wenn dem Miterben neben einer mangelhaften Nachlaßsache Nachlaßrechte übertragen worden sind.

2. Minderung Statt der Wandelung kann der Empfänger der mangelhaften Sache gem. § § 2 0 4 2 II, 757, 462 die Minderung seiner Gegenleistungen, d.h. seiner Mitwirkungspflichten bei der Übertragung der übrigen Nachlaßgegenstände an die anderen Miterben verlangen. D a diese Leistungen nicht - wie etwa der Kaufpreis - teilbar sind, können sie nicht in gleicher Weise wie dieser herabgesetzt werden. Diese Schwierigkeit schließt eine Minderung jedoch nicht aus. Vielmehr ist - ähnlich wie beim Tausch 121 - die Berechnung nach § 472 I zu modifizieren. Dabei sind zunächst der tatsächliche Wert der fehlerhaften Nachlaßsache sowie der Wert zu ermitteln, den diese Sache in mangelfreiem Zustand hätte. In dem Verhältnis, in dem diese beiden Werte zueinander stehen, sind die an die übrigen Miterben zu erbringenden Gegenleistungen herabzusetzen. Soweit in Natur unteilbare Nachlaßgegenstände zugewiesen worden sind, kann die Minderung insgesamt nur rechnerisch erfolgen. D e r Wert dieser Gegenstände ist zu ermitteln, und es ist - bezogen auf das Verhältnis zwischen dem Wert der 118 Eine Ausnahme gilt gem. § 469 S. 2, wenn mehrere Nachlaßsachen als zusammengehörend zugewiesen worden sind. Darüber hinaus erstreckt sich die Wandelung wegen eines Mangels der Hauptsache gem. § 470 S. 1 auch auf die Nebensache. 119 S. bereits o. S. 384 zum Rücktritt nach § 325 1 1. La.sk, S. 11 ist sogar der Ansicht, daß die §§ 469 f. nicht von dem Verweis der §§ 2042 II, 757 erfaßt sind. 120 A. A. Lask, S. 12 mit der Begründung, § 469 wolle nicht dem Käufer mehrerer Sachen die Wandelung unmöglich machen, sondern lediglich das Verhältnis von Einzelwandelung und Gesamtwandelung bestimmen. 121 Vgl. dazu Staudinger 13 /Mader, § 515 Rn. 14, 20 m.w.N.

1. Kap.: Die einzelnen

Störungen

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fehlerhaften Nachlaßsache und ihrem Wert in mangelfreiem Zustand - festzustellen, wieviel dem jeweiligen Zuweisungsadressaten zuviel an Wert zugewiesen worden ist. Ist im Nachlaß befindliches Geld zugewiesen worden, steht dem betreffenden Miterben infolge der Minderung ein entsprechend kleinerer Geldbetrag zu. In beiden Fällen sind die überschießenden Beträge rechnerisch auf die Miterben im Verhältnis ihrer Teilungsquoten aufzuteilen. Der jeweilige Betrag ist bei jedem Miterben von dem Wert abzuziehen, den er zuviel erhalten hat. Den Rest muß er an den Empfänger der mangelhaften Sache auszahlen 122 . Auf diese Weise sind die Miterben zu einer Geldzahlung verpflichtet, obwohl dies in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht vorgesehen war. Das ist aber unbedenklich, da auch bei der Minderung im Kaufrecht § 473 S. 2 2. H S in einem besonderen Fall eine „Aufzahlung" anordnet 123 . Sofern andere teilbare Gegenstände als Geld (etwa Zahlungsforderungen) zugewiesen worden sind, steht dem betreffenden Miterben infolge der Minderung nur ein Teil davon zu. Der Rest ist unter allen Miterben im Verhältnis ihrer Teilungsquoten zu verteilen. Würden dadurch allzu kleine Anteile entstehen etwa im Falle einer Zahlungsforderung allzu viele und kleine Teilforderungen - , ist der ursprüngliche Zuweisungsadressat nach § 242 verpflichtet, statt der tatsächlichen Teilung an der rechnerischen wie in den anderen Fällen teilzunehmen. Er ist dann wie die übrigen Miterben zu einer Geldzahlung an den Empfänger der mangelhaften Sache verpflichtet.

122 Ein Beispiel: E ist von A, B und C beerbt worden, und zwar von A zu 1 / 2 und von B und C jeweils zu 1 / 4 . Im ungeteilten Restnachlaß befinden sich noch ein Grundstück im Wert von 200.000,- DM, verschiedene Uhren und Schmuck im Wert von insgesamt 100.000,- DM sowie ein Pkw. A, B und C vereinbaren, daß A das Grundstück, B die Uhren und den Schmuck und C den Pkw erhalten soll. Später stellt sich heraus, daß E mit dem Pkw einen Unfall gehabt hatte und der Pkw deshalb nur 80.000,- DM und nicht, wie die Miterben angenommen hatten, 100.000,- DM wert ist. C verlangt Minderung. Das Verhältnis des Wertes des mangelhaften Pkw zu dem Wert, den er in mangelfreiem Zustand hätte, beträgt 80.000,- DM : 100.000,- D M = 4 / 5 . Im gleichen Verhältnis sind die an die übrigen Miterben zu erbringenden Leistungen herabzusetzen. Dem A würde daher nur ein Wert von 200.000,- D M x 4 / 5 = 160.000,- DM zustehen, dem B nur ein Wert von 100.000,- D M x 4 / 5 = 80.000,- DM. Somit hat A 40.000,- D M zuviel zugeteilt bekommen, B 20.000,- DM. Diese 40.000,- D M + 20.000,- D M = 60.000,- DM sind zwischen A, B und C entsprechend ihren Teilungsquoten (die hier den Erbquoten entsprechen) neu zu verteilen. D. h. dem A stehen 60.000,- DM x 1 / 2 = 30.000,- D M zu und B und C jeweils 60.000,- DM x 1 / 4 — 15.000,- DM. A hat also durch die Zuweisung des Grundstücks 40.000,- DM an Wert zuviel erhalten, und ihm stehen aus der Summe der überschießenden Beträge 30.000,- D M zu; er behält das Grundstück und zahlt 10.000,- DM an C aus. B hat durch die Zuweisung der Uhren und des Schmucks 20.000,- D M zuviel erhalten, und ihm stehen 15.000,- D M aus der Summe der überschießenden Beträge zu; er behält Uhren und Schmuck und zahlt 5.000,- D M an C. C erhält auf diese Weise 10.000,- D M + 5.000,- D M = 15.000,- DM, also den Betrag, der ihm aus der Summe der überschießenden Beträge zusteht. 123 S. auch o. S. 372. Staudinger 13 / Mader, § 515 Rn. 20 wendet § 473 S. 2 auf den Tausch entsprechend an und gelangt so - wenn der Empfänger der fehlerhaften Sache die Minderung verlangt - zu einer Zahlungspflicht des anderen Tauschpartners.

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Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

3. Schadensersatz Kannte ein Miterbe den Sachmangel und hat er ihn dem Miterben, der die mangelhafte Nachlaßsache erhalten hat, arglistig verschwiegen, so kann letzterer gem. § 463 S. 2 i.V.m. S. 1 statt der Wandelung oder der Minderung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen 124 . Er kann diesen Schadensersatzanspruch nach der Surrogationstheorie oder nach der Differenztheorie geltend machen. Geht er nach der Surrogationstheorie 125 vor, so gibt er die mangelhafte Sache zurück und verlangt seinen gesamten Nichterfüllungsschaden; geht er nach der Differenztheorie 1 2 6 vor, so behält er die Sache und liquidiert den Minderwert 127 . Als Schuldner des Schadensersatzanspruchs kommen zunächst der oder die Miterben in Betracht, die den Sachmangel arglistig verschwiegen haben. Es ist aber zu beachten, daß diese Miterben nicht verursacht und verschuldet haben, daß sich infolge des Sachmangels ein geringerer Wert im Nachlaß befand, als bei Mangelfreiheit der Nachlaßsache der Fall gewesen wäre. Anders als beispielsweise bei einem Kauf, wo der Verkäufer zur Übertragung einer mangelfreien Sache verpflichtet ist, trifft die Miterben bei der Erbauseinandersetzung nur eine Pflicht zur Übertragung der vorhandenen Sache. Die Miterben, die einen Sachmangel arglistig verschwiegen haben, haben lediglich verursacht und verschuldet, daß ein Miterbe die mangelhafte Nachlaßsache übernommen hat. Den hieraus entstandenen Schaden - und nur diesen - müssen sie demzufolge allein tragen. Der infolge des Sachmangels bestehende Minderwert verteilt sich auf alle Miterben, wie bereits die Erbengemeinschaft im Hinblick auf die mangelhafte Nachlaßsache einen geringeren Wert hielt, als die Miterben in Unkenntnis des Mangels annahmen. Die Miterben, die den Mangel nicht gekannt oder zumindest nicht arglistig verschwiegen haben, müßten den Minderwert auch dann anteilig tragen, wenn der Empfänger der mangelhaften Nachlaßsache nicht Schadensersatz, sondern Minderung verlangen würde. Auf ein Verschulden 128 kommt es insofern bei der Sachmängelhaftung gerade nicht an. Den über den Minderwert hinausgehenden Schaden müssen der oder die Miterben ersetzen, die den Mangel arglistig verschwiegen haben. Das bedeutet für den Anspruch auf Schadensersatz nach der Surrogationstheorie: Will der Empfänger der mangelhaften Nachlaßsache diese nicht behalten, sondern dafür vollen Ersatz in Geld, so schulden diesen Schadensersatz der 124

Eine Zusicherung von Eigenschaften, bei deren Fehlen ebenfalls Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt werden kann (§§ 459 II, 463 S. 1), wird bei der Erbauseinandersetzung kaum einmal vorkommen; ebenso Staudinger 1 3 /Langhein, § 757 Rn. 7 zur Bruchteilsgemeinschaft. 125 S. dazu o. S. 376. 126 S. dazu o. S. 378. 127 Staudinger 1 3 /Honseil, § 463 Rn. 57 m. w.N. 128 Vgl. zu der ähnlichen Problematik im Falle anfänglicher Unmöglichkeit o. S. 390.

1. Kap.: Die einzelnen

Störungen

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oder die Miterben, die den Mangel arglistig verschwiegen haben. Im Falle mehrerer Miterben haften sie als Gesamtschuldner 129 . Den Minderwert der mangelhaften Sache, den diese im Verhältnis zu dem Wert in mangelfreiem Zustand hat, kann der Empfänger alternativ von den übrigen Miterben anteilig (§ 757) verlangen 130 . Hält er sich an den oder die Miterben, die den Mangel arglistig verschwiegen haben, so können diese in Höhe des jeweiligen Anteils bei den übrigen Miterben Rückgriff nehmen. Dieser Rückgriffsanspruch hat seine Grundlage in § 242. Die mangelhafte Sache ist vom Empfänger an den oder die Miterben herauszugeben, die den Mangel arglistig verschwiegen haben. Der Erbengemeinschaft steht sie nicht mehr zu, da an ihre Stelle Wertersatz in Geld getreten ist. Würde an der mangelhaften Sache nachträglich eine weitere Auseinandersetzung unter allen Miterben erfolgen, so wäre der Erbengemeinschaft ein zusätzlicher Wert zugeflossen: Die Sache sollte - da es sich um eine Auseinandersetzungsmaßnahme handelte - durch Ubereignung an den Zuweisungsadressaten aus dem Vermögen der Erbengemeinschaft ausscheiden, ohne daß dafür ein Gegenwert an die Erbengemeinschaft zurückkommen sollte; würde die Sache anschließend nochmals unter den Miterben geteilt, hätte jeder einen zusätzlichen Wert in Händen. Nur dadurch, daß die mangelhafte Sache an den oder die Miterben herauszugeben ist, die den Mangel arglistig verschwiegen haben, ist ein Anspruch auf vollen Wertersatz in Geld - nicht nur in Höhe des Minderwertes - möglich. Im übrigen wird die Erbauseinandersetzung wie vereinbart durchgeführt. Verlangt der Miterbe Schadensersatz nach der Differenzmethode, so behält er die mangelhafte Nachlaßsache und erhält Ersatz für den Minderwert, d. h. die Differenz zwischen dem Wert der geschuldeten Sache in mangelfreiem Zustand und dem tatsächlichen Wert der mangelhaften Sache 131 . Den Ersatz dieses Minderwertes schulden alle übrigen Miterben anteilig, d. h. auch diejenigen, die den Mangel nicht gekannt oder zumindest nicht arglistig verschwiegen haben. Der oder die Miterben, die den Mangel arglistig verschwiegen haben, können (gesamtschuldnerisch) in Höhe des vollen 132 Minderwertes in Anspruch genommen werden. Sie können dann anteilig auf die übrigen Miterben Rückgriff nehmen. Der Empfänger der mangelhaften Sache kann statt des Ersatzes für den Minderwert die Kosten ersetzt verlangen, die aufgewendet werden müssen, um die Sache in einen mangelfreien Zustand zu versetzen 133 . Bleibt der Betrag hinter dem Minderwert zurück, so schulden ihn wiederum alle übrigen MiterVgl. zur parallelen Situation im Rahmen des § 325 I o. S. 376f. Aus § 757 ergibt sich, daß der Empfänger einen Anteil in Höhe seiner Teilungsquote selbst zu tragen hat. In entsprechender Höhe reduziert sich der Schadensersatzanspruch gegen den oder die Miterben, die den Mangel arglistig verschwiegen haben. 131 So allgemein zum Schadensersatz nach § 463 Staudinger 13 /Honseil, § 463 Rn. 58 m. w. N. 132 Abzüglich des Anteils, den der Empfänger der mangelhaften Nachlaßsache selbst zu tragen hat. 133 So allgemein zum Schadensersatz nach § 463 Staudinger 13 /Honseil, § 463 Rn. 58 m. w. N. 129

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Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

ben anteilig. Übersteigt er den Minderwert, so schulden den übersteigenden Betrag nur der oder die Miterben, die den Mangel arglistig verschwiegen haben. Sie können (gesamtschuldnerisch) in Höhe des Betrages in Anspruch genommen werden, der notwendig ist, um die Sache in einen mangelfreien Zustand zu versetzen, und haben in diesem Fall wiederum einen Rückgriffsanspruch gegen die übrigen Miterben in Höhe des jeweiligen - u. U. reduzierten 134 - Anteils am Minderwert. Schließlich kann der Empfänger der mangelhaften Sache auch Ersatz etwaiger weiterer Schäden verlangen 135 . Insofern haften wiederum nur der- oder diejenigen Miterben, die den Mangel arglistig verschwiegen haben. Im übrigen wird die Erbauseinandersetzung wie vereinbart durchgeführt.

4. Leistung einer mangelfreien Nachlaßsache anstelle der mangelhaften Im Falle der Vollauseinandersetzung kann der Empfänger einer mangelhaften Nachlaßsache keinen Anspruch darauf haben, daß ihm gem. § 480 1 1 statt der mangelhaften eine mangelfreie Sache übereignet werde. Zwar können sich im Nachlaß Sachen gleicher Gattung befinden, und in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung kann festgelegt worden sein, daß jeder Miterbe eine seiner Teilungsquote entsprechende Anzahl dieser Gattungssachen erhalten soll. Die Übereignungspflicht der Erbengemeinschaft stellt sich dann als beschränkte Gattungsschuld dar, und auf eine solche ist § 480 grundsätzlich anwendbar 136 . Da aber die gesamte im Nachlaß befindliche Gattung verteilt worden ist, kann die Erbengemeinschaft nicht mehr aus der Gattung leisten. Der Empfänger der mangelhaften Gattungssache kann nur wahlweise Wandelung, Minderung oder (u. U.) Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Das gleiche gilt, wenn einem Miterben die gesamte Gattung zugewiesen worden ist. Auch in diesem Fall ist die Leistung von (mangelfreien) Gattungssachen nicht möglich. Diese Grundsätze gelten auch bei einer gegenständlichen Teilauseinandersetzung, wenn sich die Miterben beispielsweise zunächst nur über die Sachen gleicher Gattung auseinandersetzen. Im Falle einer persönlichen Teilauseinandersetzung kann demgegenüber ein Anspruch auf Leistung einer mangelfreien Gattungssache in Betracht kommen. Scheidet ein Miterbe aus der Erbengemeinschaft aus und erhält er als Abfindung eine oder mehrere Sachen einer Gattung, von der sich noch weitere im Nachlaß befinden, so kann beim Auftreten von Sachmängeln Leistung aus der Gattung noch erfolgen. Zu beachten ist allerdings, daß bei der Festlegung der Abfindung von einem Nachlaßwert bei Mangelfreiheit aller Gattungssachen 134 Falls der Betrag, der notwendig ist, um die Sache in einen mangelfreien Zustand zu versetzen, hinter dem Minderwert zurückbleibt. 135 So allgemein zum Schadensersatz nach § 463 Staudinger13 /Honseil, § 463 Rn. 58 m. w. N. 136 Staudinger13/Horase//, § 480 Rn. 3.

1. Kap.: Die einzelnen

Störungen

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ausgegangen worden ist. Der tatsächliche Nachlaßwert ist entsprechend kleiner. Dem ausgeschiedenen Miterben steht also eine entsprechend geringere Abfindung zu. Er kann Leistung mangelfreier Gattungssachen verlangen, wenn die mangelfreie Gattung in der Weise teilbar ist, daß ihm Sachen in einer Anzahl übereignet werden können, die dem Wert der ihm zustehenden Abfindung entspricht. Ist eine solche Teilung nicht möglich, verlangt der ausgeschiedene Miterbe aber dennoch Leistung einer oder mehrerer mangelfreier Nachlaßsachen, so muß er den Wert, den er auf diese Weise zuviel erhält, in Geld ausgleichen. Ist dem ausgeschiedenen Miterben die gesamte Gattung als Abfindung zugewiesen worden, so ist - wie im Fall der Vollauseinandersetzung - eine Leistung aus der Gattung nicht mehr möglich, und der ausgeschiedene Miterbe hat nur die Rechte aus § 462 f.

C. Weitere

Störungen

I. Rücktritt oder Widerruf aufgrund eines entsprechend vereinbarten Rechts Die Erbauseinandersetzung kann auch dann nicht wie vereinbart durchgeführt werden, wenn sich ein Miterbe ein Rücktritts- oder Widerrufsrecht 137 hat vorbehalten lassen und dieses ausübt. In diesem Fall lassen sich die Rechtsfolgen nicht der Verweisung in §§ 2042 II, 757 entnehmen, denn diese gilt nur für Rechts- und Sachmängel. Es ist folglich danach zu unterscheiden, ob die Erbauseinandersetzungsvereinbarung einen Vertrag oder einen Beschluß darstellt. Wird die Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Vertrag qualifiziert, so folgt die Möglichkeit, einen Rücktrittsvorbehalt zu vereinbaren, aus der Vertragsfreiheit (§ 305138)139. Wird der Rücktritt erklärt, so kann die Erbauseinandersetzung nicht mehr auf der Grundlage der Erbauseinandersetzungsvereinbarung durchgeführt werden. Bereits übertragene Nachlaßgegenstände sind gem. § 346 I 1 wieder herauszugeben 140 . Wird die Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Beschluß qualifiziert, so kommt die Vereinbarung eines Widerrufsrechts in Betracht. Den Abstimmenden, die dazu berufen sind, in allen Angelegenheiten der Personengemeinschaft 137 Je nach Qualifizierung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Vertrag oder Beschluß. 138 Vgl. Staudinger 1 3 /Löwisch, § 305 Rn. 1-3. 139 Für die Möglichkeit, in die Erbauseinandersetzungsvereinbarung ein Rücktrittsrecht mit aufzunehmen, auch Lask, S. 17. 140 Zu der Frage, wie diese Rückabwicklung bei der Erbauseinandersetzung erfolgt, s.u. S. 418 f., 426.

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Teil 5: Störungen

der

Erbauseinandersetzung

Beschlüsse zu fassen, muß es gestattet sein, alle erlaubten Gegenstände zu beschließen. Das gilt auch für Widerrufsrechte, selbst wenn sie für den Fall eingeräumt werden, daß der Beschluß bereits zustande gekommen und unter Umständen auch schon ausgeführt worden ist. An sich vernichtet der Widerruf die Zustimmungserklärung des entsprechenden Miterben zur Erbauseinandersetzungsvereinbarung, so daß diese hinfällig wird. Der bereits erfolgten Übertragung von Nachlaßgegenständen fehlt dann der Rechtsgrund, so daß diese nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zurückzuübertragen sind 141 . Im Falle eines vereinbarten Widerrufsrechts entspricht dem Willen der Beteiligten jedoch mehr eine rücktrittsrechtliche Rückabwicklung 142 . Die Vereinbarung des Widerrufsrechts ist insofern ergänzend auszulegen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Miterben - angesichts der nach vorherrschendem Verständnis nicht in Frage gestellten Qualifizierung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Vertrag - das eingeräumte Recht als Rücktritt bezeichnen und so zum Ausdruck bringen, daß sie von der Anwendung der Rücktrittsregeln ausgehen. Wie die Parteien eines Vertrages nicht nur die Möglichkeit haben, ein Rücktrittsrecht zu begründen, sondern auch solche Rechte einräumen können, die die Wirksamkeit des Vertrages verhindern oder entfallen lassen (etwa eine aufschiebende oder auflösende Wollensbedingung)143, ist ein Vorbehalt bei Beschlußfassung nicht notwendig Widerrufsvorbehalt mit den damit verbundenen Rechtswirkungen 144 . Die Anwendung von Rücktrittsregeln ist einer als Beschluß zu qualifizierenden Erbauseinandersetzungsvereinbarung jedenfalls nicht wesensfremd: Rücktrittsrecht gilt aufgrund der Verweisung in §§ 2042 II, 757 bereits in den Fällen der §§ 325 I 1, 326 I 2, und zwar unabhängig von der Rechtsnatur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung.

II. Vereinbarung über die Aufloebung der Erb auseinandersetzungsvereinbarung Die Erbauseinandersetzungsvereinbarung kann nicht nur durch einseitigen Rücktritt oder Widerruf eines Miterben hinfällig werden, sondern auch durch eine Aufhebungsvereinbarung aller Miterben. 141 Zu der Frage, wie diese Rückabwicklung bei der Erbauseinandersetzung erfolgt, s.u. S. 418 f. 142 Vgl. zum Vertrag auch Staudinger 13 ¡Kaiser, § 346 Rn. 13: „Vereinbaren die Vertragspartner, daß zur Lösung vom Vertrag die Erklärung eines Teils erforderlich ist, wollen sie in der Regel einen Rücktrittsvorbehalt..." 143 Vgl. Staudinger 13 / Kaiser, § 346 Rn. 12 f. 144 Vgl. zum Vertrag auch Staudinger 13 /Kaiser, § 346 Rn. 15: Ein Widerrufsvorbehalt, der Inhalt des wirksam abgeschlossenen Vertrags geworden sei, könne aufschiebende Bedingung, auflösende Bedingung oder Rücktrittsvorbehalt sein.

1. Kap.: Die einzelnen Störungen

401

Wird die Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Vertrag qualifiziert, so stellt auch die Aufhebungsvereinbarung einen Vertrag dar. Aufgrund der Vertragsfreiheit (§ 305) haben die Miterben die Möglichkeit, eine einmal geschlossene Erbauseinandersetzungsvereinbarung wieder aufzuheben 145 . Der Aufhebungsvertrag hat - sofern er keine Bestimmungen über die Rückabwicklung enthält und sie ihm auch nicht durch ergänzende Vertragsauslegung entnommen werden können - die gleichen Wirkungen wie der Rücktritt 1 4 6 . Wird die Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Beschluß qualifiziert, so stellt die Aufhebungsvereinbarung - jedenfalls sofern die Erbengemeinschaft bei Abschluß der Aufhebungsvereinbarung noch besteht - ebenfalls einen Beschluß dar. Beschlüsse einer Personengemeinschaft können durch einen weiteren Beschluß wieder aufgehoben werden. Sind aufgrund des ersten Beschlusses Vermögensverfügungen getroffen worden, so müßte ihnen der Aufhebungsbeschluß an sich den Rechtsgrund entziehen. Die Wertung, daß eine Rückabwicklung nach Rücktrittsrecht dem Willen der Beteiligten besser entspricht als eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung, hängt allerdings nicht von der Qualifizierung der Vereinbarung als Vertrag oder Beschluß ab. Rücktrittstritt gilt daher im Zweifel auch dann, wenn die Erbauseinandersetzungsvereinbarung einen Beschluß darstellt und durch Beschluß aufgehoben wird. Ist die Personengemeinschaft bereits vollbeendet, so existiert kein Gremium mehr, das in den Angelegenheiten der Personengemeinschaft handeln könnte, wie es keine Personengemeinschaft mehr gibt, deren Angelegenheiten wahrgenommen werden könnten. Wollen die ehemaligen Mitglieder der Personengemeinschaft es nicht mehr bei der einmal beschlossenen und durchgeführten Auseinandersetzung belassen, so bleibt ihnen nur die Möglichkeit, die Auseinandersetzung als Eigenpersonen - d.h. nicht als Mitglieder einer Personengemeinschaft - einvernehmlich anders zu regeln. Die Vereinbarung hat dann die Rechtsnatur eines Vertrages.

III.

Anfechtung

Die Zustimmungserklärungen zur Erbauseinandersetzungsvereinbarung sind grundsätzlich wie jede Willenserklärung 147 nach §§ 119ff. anfechtbar 148 . Auf die Qualifizierung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Vertrag oder Beschluß kommt es dabei nicht an. 145 Das KG, DNotZ 1952, 84, 85 nimmt zur Zulässigkeit einer Aufhebungsvereinbarung nicht direkt Stellung, sondern entscheidet lediglich, eine Rückführung der Nachlaßgegenstände an die Erbengemeinschaft sei nicht aufgrund vertraglicher Abrede möglich. 146 Grundsätzlich sind die §§ 346 ff. (und nicht die §§ 812 ff.) anwendbar: s.u. S. 407 Fn. 181. 147 Zur Qualifizierung der Stimmabgabe beim Beschluß als Willenserklärung s.o. S. 92f. 148 KG, OLGRspr. 16, 43; DNotZ 1952, 84, 85 (Zulässigkeit der Anfechtung einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung aus § 119).

402

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

Zweifel an der Zulässigkeit der Anfechtung ergeben sich für den Fall, daß die Erbauseinandersetzungsvereinbarung bereits (ganz oder teilweise) ausgeführt worden ist. Die Anfechtung führt gem. § 142 I zur Nichtigkeit der Zustimmungserklärung, so daß keine Erbauseinandersetzungsvereinbarung besteht. Den auf ihrer Grundlage durchgeführten Verfügungsgeschäften fehlt der Rechtsgrund. O b aber eine Rückübertragung der entsprechenden Nachlaßgegenstände an die Erbengemeinschaft gem. §§ 812 ff. noch möglich ist, kann fraglich sein, vor allem dann, wenn die Erbengemeinschaft infolge Durchführung der Erbauseinandersetzung nicht mehr besteht. Die Problematik betrifft also lediglich die Rückabwicklung einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung. O b die Rückabwicklung den gesetzlichen Regeln (§§ 346ff. bzw. 812ff.) folgt oder anders durchgeführt werden muß, ist anhand der Besonderheiten der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zu entscheiden 149 . Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung sind in diesem Bereich zu beheben. Sie können nicht dadurch beseitigt werden, daß einem Miterben ein ihm an sich zustehendes Recht, sich von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zu lösen, genommen wird. Ein Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung oder widerrechtlicher Drohung nach § 123 I besteht, wenn der betreffende Miterbe von einem anderen Miterben arglistig getäuscht oder widerrechtlich bedroht worden ist. Es müssen nicht alle anderen Miterben getäuscht oder gedroht haben. Im Falle der Täuschung durch einen Miterben hängt das Anfechtungsrecht auch nicht davon ab, ob die übrigen Miterben die Täuschung kannten oder kennen mußten 150 . Die Zustimmungserklärung zur Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist eine Willenserklärung, die mehreren Beteiligten gegenüber abzugeben ist. Der täuschende Miterben ist daher kein Dritter i. S. d. § 123 II 1. Hat ein an einer Vereinbarung Beteiligter die Täuschung verübt, dann schützt § 123 I die Entschließungsfreiheit des Getäuschten. Dieser Schutz geht dem Schutz des Vertrauens der übrigen Beteiligten auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts vor. Hat aber ein Dritter getäuscht, dann besteht ein Anfechtungsrecht gem. § 123 II 1 nur, wenn alle übrigen Miterben die Täuschung kannten oder kennen mußten 151 . Die N o r m schränkt die Entschließungsfreiheit des Erklärenden im Hinblick auf das Vertrauen des Erklärungsempfängers ein. Bei einem echten vielseitigen Rechtsgeschäft wie der Erbauseinandersetzungsvereinbarung sind alle Erklärungsempfänger unabhängig voneinander in ihrem Vertrauen geschützt.

149 150 151

nüge).

S. dazu u.S. 418 f. Ebenso zur Personengesellschaft Himmelsbach, S. 91. A.A. zur Personengesellschaft Himmelsbach, S. 91 f. (Kenntnis eines Gesellschafters ge-

1. Kap.: Die einzelnen

Störungen

403

IV. Wegfall der Geschäftsgrundlage Die Erbauseinandersetzung kann schließlich dadurch gestört werden, daß die Geschäftsgrundlage der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nachträglich wegfällt.

1. Grundsätzliche

Anwendbarkeit

Für die Frage, ob die heute allgemein anerkannte Lehre vom Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage auch auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung anwendbar ist, kommt es nicht auf die Einordnung dieses Rechtsgeschäfts als Vertrag oder Beschluß an. Zwar wird diese Lehre in der Regel auf den Bereich der Verträge bezogen 152 . Sie ist darauf aber nicht beschränkt. Allen Rechtsgeschäften liegen bestimmte Vorstellungen der Beteiligten über die tatsächlichen, wirtschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse und deren künftige Entwicklung zugrunde. Diese können als Geschäftsgrundlage für die Gestaltung und Entwicklung der Rechtsbeziehungen von Bedeutung sein 153 . Gehen die Vorstellungen der Beteiligten von Voraussetzungen aus, die sich später als nicht vorhanden erweisen, oder treten grundlegende Veränderungen in den Verhältnissen ein, von deren Fortbestand die Beteiligten bei Geschäftsabschluß ausgegangen sind, oder lassen sich erwartete Umstände nicht verwirklichen, so kann eine Anpassung des Rechtsgeschäfts an die geänderten Verhältnisse gerechtfertigt sein. Das gilt nicht nur für Verträge, sondern auch für andere Rechtsgeschäfte. Die Lehre vom Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage wird aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitet, der gesetzlich in § 242 verankert ist. Dieser Grundsatz gilt für das gesamte Privatrecht 154 , nicht nur für Schuldverträge. Die Lehre vom Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage ist auf den Parteiwillen bezogen 155 . Dieser kennzeichnet allgemein Rechtsgeschäfte, nicht lediglich Verträge. Die Lehre vom Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage ist daher grundsätzlich auf alle Rechtsgeschäfte anwendbar 156 . Sie gilt jedenfalls auch für die Erbauseinandersetzungsvereinbarung.

Vgl. z.B. Paland¿'/Heinrichs, § 242 Rn. 112ff. Erman9 / Werner, § 242 Rn. 166. 154 RGZ 166, 40, 49; BGHZ 12,154, 157; Palandt"/Heinrichs, § 242 Rn. 16. 155 Vgl. Erman 9 / Werner, § 242 Rn. 171. 156 Im Ergebnis ebenso Staudinger 13 /]. Schmidt, § 242 Rn. 1108; Erman 9 / Werner, § 242 Rn. 171. - Nach BGH, NJW 1993, 850 sind die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage auf einseitige Rechtsgeschäfte wie ein Vermächtnis nicht anzuwenden. Vgl. dazu Staudinger 13 //. Schmidt, § 242 Rn. 1111; MünchKomm/G. Roth, § 242 Rn. 568. 152

153

404

2. Typische

Teil 5 : Störungen

der

Erbauseinandersetzung

Anwendungsfälle

a) Gemeinschaftlicher Irrtum Eine Fallgruppe der Lehre vom Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage bilden die Fälle, in denen sich die Beteiligten bei Abschluß des Rechtsgeschäfts über einen für ihre Willensbildung wesentlichen Umstand gemeinsam geirrt haben 1 5 7 . Dieser Fall kann auch bei Erbauseinandersetzungsvereinbarungen eintreten, etwa wenn sich die Miterben über den Wert der Vermögensgegenstände, auf die sich die Erbauseinandersetzungsvereinbarung bezieht, gemeinsam irren 1 5 8 . D e m oder den Benachteiligten kann dann nach den Grundsätzen vom Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage ein Ausgleichsanspruch zustehen 159 . Ein gemeinsamer Irrtum kann auch im Hinblick auf die Auslegung eines Testaments bestehen, dessen Anordnungen die Miterben in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung befolgen wollen 1 6 0 . Stellt sich nach Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung, unter Umständen auch erst nach deren Ausführung heraus, daß ein weiterer N a c h laßgegenstand vorhanden ist, so haben die Miterben entgegen ihrer bisherigen Annahme keine umfassende Erbauseinandersetzungsvereinbarung abgeschlossen und ist - bei deren Ausführung - die Auseinandersetzung noch nicht abgeschlossen, die Erbengemeinschaft nicht erloschen. Die Auseinandersetzung muß dann hinsichtlich des weiteren Nachlaßgegenstandes nachgeholt werden. In vielen Fällen wird sich eine interessengerechte Lösung finden, bei der separat die Auseinandersetzung hinsichtlich dieses Nachlaßgegenstandes geregelt wird und die Auseinandersetzung im übrigen bestehen bleiben kann. J e nach Art und Wert des zusätzlichen Nachlaßgegenstandes kann es aber auch sein, daß die Miterben die ursprüngliche Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht abgeschlossen hätten, wenn sie von diesem Gegenstand gewußt hätten. Sie haben sich dann über einen für ihre Willensbildung wesentlichen Umstand gemeinsam geirrt. Die Frage, inwieweit die ursprüngliche Erbauseinandersetzungsvereinbarung bestehen bleiben kann, beurteilt sich nach der Lehre vom Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage. Entsprechendes gilt, wenn die Miterben einen

157 R G Z 122, 200, 203 f.; B G H Z 25, 390, 392 f.; B G H , N J W 1972, 152, 153; 1976, 565, 566; Palandt 59 / Heinrichs, § 242 Rn. 149. 158 Vgl. zum Gesellschaftsrecht R G Z 122, 200, 203 f.; 131, 92, 94 f. (Geldentwertung / Währungsverfall). 159 Ebenso R G Z 131, 92, 94 zur O H G , wenn die Gesellschafter bei der Auseinandersetzung von einer unrichtigen Bewertung ausgegangen sind. 160 Vgl. R G Z 108, 105, 109f. (irrtümliche Annahme der Beteiligten, eine Miterbin sei aufgrund des Testaments verpflichtet, einem anderen Miterben das ihr zugewiesene Geschäft zu vermieten, weswegen sie eine solche Verpflichtung in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung anerkannte); B G H , LM § 242 (Bd) Nr. 1 (irrtümliche Annahme der Beteiligten, eine Miterbin und Vermächtnisnehmerin sei aufgrund einer letztwilligen Verfügung verpflichtet, sich ihre Aussteuer auf das Vorausvermächtnis anrechnen zu lassen).

1. Kap.: Die einzelnen Störungen

405

Gegenstand in die Auseinandersetzung mit einbezogen haben, der - wie sich später herausstellt - gar nicht zum Nachlaß gehörte 161 . b) Äquivalenz Störung Eine andere Fallgruppe bilden die Fälle, in denen die Gleichwertigkeit der Leistungen durch unvorhersehbare Ereignisse schwerwiegend gestört wird 162 . Derartige Störungen haben sich - auch bei Erbauseinandersetzungsvereinbarungen - durch die Wiederherstellung der deutschen Einheit und die dadurch bedingten grundlegenden Veränderungen der politischen und wirtschaftlichen Verhältnisse in der früheren D D R ergeben. Ob eine Anpassung nach der Lehre vom Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage erfolgt, hängt davon ab, ob infolge der Wende eine bloße Wertsteigerung eingetreten ist oder ob es um Vermögen geht, das in der D D R enteignet oder unter Zwangsverwaltung gestellt wurde und nunmehr nach dem Vermögensgesetz zurückzuerstatten oder zu entschädigen ist. In der Erbauseinandersetzungsvereinbarung kann einem Miterben ein in der früheren D D R belegenes Grundstück zugewiesen worden sein, das später infolge der Wende bedeutend im Wert gestiegen ist. Bei der Frage, ob die übrigen Miterben nunmehr einen Ausgleich verlangen können oder sogar die ganze Erbauseinandersetzung noch einmal neu durchgeführt werden muß, ist das Stichtagsprinzip 163 zu beachten 164 . Die Vermögensgegenstände fallen mit der Übertragung endgültig in den Risikobereich des Empfängers; spätere Wertsteigerungen haben ebenso wie ein Wertverfall auf die Rechtsstellung des Empfängers keinen Einfluß 165 . Bloße Wertsteigerungen bei den in der früheren D D R belegenen Sachen begründen daher keine Rechte wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage166. Anders ist es bei Vermögen, das in der D D R enteignet oder unter Zwangsverwaltung gestellt wurde und nunmehr nach dem Vermögensgesetz zurückzuerstatten oder zu entschädigen ist. Ist ein Miterbe bereits vorher abgefunden worden und aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden, so stehen die Ansprüche aus dem Vermögensgesetz der (zumindest insoweit) im übrigen fortbeste161 Zu den Rechtsfolgen, wenn die Erbauseinandersetzungsvereinbarung im übrigen bestehen bleiben kann, s. o. S. 390 f. 162 RGZ 147, 286, 289; BGHZ 77, 194, 198f.; BGH, NJW 1962, 29, 30. 163 BGH, NJW-RR 1993, 131 zu § 2311: Der Pflichtteilsberechtigte ist wirtschaftlich so zu stellen, als sei der Nachlaß beim Tode des Erblassers in Geld umgesetzt worden. 164 Vgl. Palandt54 / Heinrichs, § 242 Rn. 152d, 152e. 165 Vgl. BGHZ 113, 310, 314 für den Fall, daß Eltern ihr Vermögen durch Übertragungsvertrag mit allen Kindern auf einige von ihnen zu ungleichen Teilen übertragen und den „zu gut" bedachten Kindern die Zahlung von „Gleichstellungsgeldern" an die Eltern auferlegt wird; Palandt 54 /Heinrichs, § 242 Rn. 152e. 166 Palandt54 / Heinrichs, § 242 Rn. 152e.

406

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

henden Erbengemeinschaft zu. In diesem Fall folgt aus der Anwendung der Lehre vom Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage, daß der abgefundene Miterbe einen weiteren Ausgleich verlangen kann 167 . Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu Abfindungsvereinbarungen mit Pflichtteilsberechtigten sind insoweit entsprechend anzuwenden 168 . Dem Pflichtteilsberechtigten steht analog § 2313 ein Ergänzungsanspruch zu 169 . Der abgefundene Miterbe darf nicht schlechter stehen als der abgefundene Pflichtteilsberechtigte 170 .

2. Kapitel

Die Rückabwicklung einer Erbauseinandersetzung A. Die

Problematik

Die Anwendung der §§ 323 ff., 459 ff. und anderer Normen auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung führt zu verschiedenen Situationen, in denen bereits durchgeführte Auseinandersetzungsmaßnahmen nicht bestehen bleiben können. Das Gesetz ordnet in diesen Fällen die Rückgängigmachung der Maßnahme an, und zwar entweder nach Bereicherungs- oder nach Rücktrittsrecht. Eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht soll erfolgen, wenn die Ubertragung eines Nachlaßgegenstandes unmöglich geworden ist und kein Miterbe diese Unmöglichkeit zu vertreten hat (§ 323 III) 1 7 1 oder wenn ein Miterbe (nicht der Zuweisungsadressat) sie zu vertreten hat und der Zuweisungsadressat daraufhin von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung Abstand nimmt (§ 325 I 3 i.V.m. § 323 III) 1 7 2 sowie im Falle anfänglicher objektiver Unmöglichkeit bei Zuweisung von Sachen (§ 306 i. V.m. §§ 812 ff.) 173 . Ficht ein Miterbe die Erbauseinandersetzungsvereinbarung an, so sieht das Gesetz ebenfalls eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht vor (§ 142 I i. V.m. §§ 812 ff.) 174 . Eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung ist schließlich für den Fall anerkannt, daß ein Wegfall der Geschäftsgrundlage zur Vertragsauflösung führt 175 . Palandt 59 / Heinrichs, § 242 Rn. 152e f. (str.). Vgl. Palandt59 / Heinrichs, % 242 Rn. 152 f. 169 BGHZ 123, 76, 79; O L G Koblenz, DtZ 1993,253,254; Dressler, DtZ 1993, 229, 231; vgl. auch de Leve, DtZ 1994, 270. 170 Palandt 59 /Heinrichs, § 242 Rn. 152f. 171 S.o. S. 371. 172 S.o. S. 385f. 173 S.o.S. 390. 174 S.o.S. 402. 175 RGZ 130, 119, 122 f.; BGHZ 109, 139, 144; Palandt59 / Heinrichs, § 242 Rn. 132, Einf. v. 167

168

2. Kap.: Die Rückabwicklung

einer Erbauseinandersetzung

407

Eine Rückabwicklung nach Rücktrittsrecht ist für die Fälle vorgesehen, in denen der Zuweisungsadressat von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zurücktritt, weil ein anderer Miterbe die Unmöglichkeit zu vertreten hat (§ 325 Abs. 1 S. I) 176 oder mit seiner Mitwirkungshandlung in Verzug ist und sie auch nicht innerhalb einer gesetzten Nachfrist vornimmt (§ 326 I 2)177 oder im Falle anfänglichen Unvermögens (§ 4401 i. V.m. § 325 I I ) oder anfänglicher objektiver Unmöglichkeit bei Zuweisung von Rechten (§§ 437 I, 440 I i. V.m. § 325 I l) 178 . Darüber hinaus ist eine Rückabwicklung nach Rücktrittsrecht gem. §§ 2042 II, 757, 459, 462, 465, 467 S. 1 angeordnet, wenn die einem Miterben zugeteilte Nachlaßsache einen Sachmangel aufweist und dieser Miterbe deshalb die Wandelung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung verlangt 179 . Das gleiche gilt, wenn die Miterben ein Rücktrittsrecht vereinbart haben und ein Miterbe davon Gebrauch macht 180 oder wenn die Miterben die Aufhebung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung vereinbaren 181 . Die Rückabwicklung nach Rücktritts- wie nach Bereicherungsrecht führt bei der Erbauseinandersetzung zu Problemen. Die Erbengemeinschaft kann, wenn die Rückabwicklung ansteht, bereits erloschen sein. Diese Situation tritt ein bei einer umfassenden und vollständig ausgeführten Erbauseinandersetzungsvereinbarung, sofern die Miterben nicht bestimmte Schriftstücke nach Maßgabe des § 2047 II ungeteilt gelassen haben 182 . So kann die Erbengemeinschaft bereits beendet sein, wenn ein Miterbe die Wandelung verlangt, aufgrund eines vereinbarten Rücktrittsrechts den Rücktritt erklärt, die Erbauseinandersetzungsvereinbarung anficht oder wenn die Miterben eine Aufhebungsvereinbarung schließen oder ein Wegfall der Geschäftsgrundlage zur Auflösung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung führt, schließlich in den Fällen anfänglicher Unmöglichkeit. Außerdem kann die Erbengemeinschaft im Falle der nachträglichen Unmöglichkeit einer Leistung beendet sein, nämlich dann, § 346 Rn. 7. S. auch o. S. 403 ff. Vgl. auch O L G Dresden, ZEV 1 9 9 8 , 3 0 8 , 3 0 9 m. A n m . Ann, ZEV 1998, 311 zur bereicherungsrechtlichen R ü c k a b w i c k l u n g , w e n n Miterben Veräußerungserlöse unter sich verteilen u n d dabei einen Miterben übergehen. 176 S . o . S . 384. 177 S.o. S. 389. 178 S.o. S. 391. 179 S . o . S . 393. 180 S . o . S . 399f. 181 Wenn die Vertragspartner ihre vertraglichen Verpflichtungen einvernehmlich durch A u f hebungsvertrag beenden u n d der Aufhebungsvertrag keine Bestimmungen für die R ü c k a b w i c k l u n g enthält und sie i h m auch nicht durch ergänzende Vertragsauslegung entnommen w e r den können, dann sind die § § 346 ff. (und nicht die § § 812 ff.) als ergänzendes Gesetzesrecht a n w e n d b a r : so L G Duisburg, V R S 74 Nr. 2 (S. 1, 2); Palandt 5 9 /Heinrichs, § 305 Rn. 7; Staudinger 1 3 /Kaiser, Vorbem. zu § § 346ff. R n . 110; Larenz, SchuldR I, § 19 II b (S. 272f.); M ü n c h K o m m / Thode, § 305 R n . 27; a. A. Staudinger 1 2 / Kaduk, Vorbem. zu § § 346 ff. R n . 107. S. auch o. S. 401. 182 D a z u o . S . 5 4 f .

408

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

wenn die Erbauseinandersetzungsvereinbarung im übrigen bereits vollständig ausgeführt worden ist und die einzige, noch im Vermögen der Erbengemeinschaft verbliebene Nachlaßsache untergeht, ohne daß ein stellvertretendes commodum an ihre Stelle tritt. Soll die Erbauseinandersetzung nach Rücktrittsoder Bereicherungsrecht rückabgewickelt werden, so müssen die Miterben die Nachlaßgegenstände, die ihnen von der Erbengemeinschaft übertragen worden sind, an sich an diese zurückübertragen. Das ist aber nicht möglich, wenn die Erbengemeinschaft nicht mehr existiert. Darüber hinaus halten Rechtsprechung und Lehre die Rückübertragung von bereits aus der Erbengemeinschaft ausgeschiedenen Nachlaßgegenständen an die am Restnachlaß fortbestehende Erbengemeinschaft für problematisch 183 . Die Rückabwicklung einer Erbauseinandersetzung - wie überhaupt der Auseinandersetzung einer Personengemeinschaft - ist im Gesetz nicht besonders geregelt. Das Gesetz ordnet lediglich - etwa durch §§ 2042 II, 757 - die Anwendung von Normen an, die eine Rückabwicklung erforderlich machen können. Im Gesetz findet sich aber keine Regelung darüber, wie zu verfahren ist, wenn die Personengemeinschaft, an die nach den anwendbaren Normen Gegenstände zurückzuübertragen sind, bereits erloschen ist.

B. Die Behandlung der Problematik in Rechtsprechung und Lehre In Rechtsprechung und Literatur finden sich - sofern das Problem überhaupt behandelt wird - unterschiedliche Lösungsvorschläge.

I. Vermeidung einer Rückabwicklung In der Literatur finden sich Ansätze, die Rückabwicklung einer Erbauseinandersetzung überhaupt zu vermeiden. So soll nach einer Ansicht die Rückgängigmachung der Auseinandersetzung wegen eines Mangels ausgeschlossen sein 184 . Dementsprechend wird speziell zur Sachmängelhaftung die Ansicht vertreten, die Wandelung müsse hinter der Minderung zurücktreten 185 . In der Tat läßt sich auf diese Weise die Situation vermeiden, daß ein Gegenstand an ein Rechtssubjekt übertragen werden muß, das es nicht (mehr) gibt. Allerdings werden dadurch entgegen dem Gesetz in weitem Umfang Rechte 183 Vgl. KG, DNotZ 1952, 84, 85; O L G Köln, OLGZ 1965, 117, 118; Staudinger13 / Werner, § 2042 Rn. 64. 184 Kretzschmar, SächsArchiv 1908, 129, 132. 185 Lange/Kuchinke, § 44 IV 5 a (S. 1103).

2. Kap.: Die Rückabwicklung

einer Erbauseinandersetzung

409

beschnitten. Durch die Verweisung in §§ 2042 II, 757 wird gerade die Anwendung von N o r m e n angeordnet, die Rechte gewähren, welche eine Rückabwicklung nach sich ziehen können: so die Rücktrittsrechte aus §§ 325 1 1, 326 12 und das Recht auf Wandelung aus § 462. Diese vom Gesetz selbst vorgesehene Verweisung verlangt grundsätzlich Beachtung. Die Rückabwicklungsproblematik läßt sich nicht dadurch lösen, daß diese Verweisung in weitem Umfang schlicht übergangen wird.

II. Ausschluß einer durch Vereinbarung veranlaßten Rückübertragung an die Erbengemeinschaft In der Rechtsprechung wird für den Fall, daß die Rückabwicklung durch eine Vereinbarung der Miterben veranlaßt ist - nämlich wenn ein Miterbe ein vereinbartes Rücktrittsrecht ausübt oder die Miterben die Aufhebung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung vereinbaren eine Rückübertragung an die Erbengemeinschaft abgelehnt. Nach Ansicht des KG 186 und des O L G Düsseldorf 187 können Miterben, die sich vollständig auseinandergesetzt und anschließend in einem Vertrag die Aufhebung der Teilungsvereinbarung vereinbart haben, die Nachlaßgegenstände nicht mehr an die Erbengemeinschaft zurückgewähren. Zur Begründung wird ausgeführt, die Erbengemeinschaft könne vertraglich nicht wieder eingeführt werden 188 : Sie trete allein kraft Gesetzes mit dem Erbfall ein 189 und erreiche ihr Ende mit der Auseinandersetzung unter den Miterben; die Rechtslage, die vor der Teilung bestanden habe, könne anschließend vertraglich nicht wieder hergestellt werden. Das gleiche soll nach Ansicht des O L G Düsseldorf 190 im Falle eines Rücktritts aufgrund eines vertraglichen Rücktrittsrechts gelten 191 . Das KG 192 hält die Rückgewähr von Nachlaßgegenständen an die Erbengemeinschaft nach vertraglicher Aufhebung der Erbauseinandersetzungsverein186 OLGRspr. 5, 357, 358. Auf den Fall war zwar noch französisches Recht anwendbar; das KG geht aber davon aus, daß sich das französische Recht von dem Recht des BGB in den für die Entscheidung maßgeblichen Aspekten nicht unterscheidet. 187 Rpfleger 1952, Sp. 243 f. 188 Ebenso O L G Hamm, O L G Z 1975, 164, 166 zur Begründung des Grundsatzes, daß hinsichtlich der Erwerbsfähigkeit der Erbengemeinschaft Grenzen bestehen; ähnlich bereits R G , J W 1937,2199, 2000. 189 Ebenso KG, Recht 1906 Nr. 1251; O L G Köln, O L G Z 1965, 117, 118. 190 Rpfleger 1952, 243; ihm folgend Staudinger 13 / Werner, § 2042 Rn. 64. 191 Zur Begründung wird ausgeführt, aus der Regelung des Rücktritts ergebe sich gerade nicht, daß beim Rücktritt der frühere Rechtszustand wieder eintrete, vielmehr seien die Parteien lediglich verpflichtet, einander die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Die schuldrechtliche, nicht dingliche Wirkung des Rücktritts, nämlich die Entstehung von Rückgewähransprüchen, soll also nicht genügen, um die Erbengemeinschaft Wiederaufleben zu lassen. 192 D N o t Z 1952, 84, 85; ihm folgend Staudinger 13 / Werner, § 2042 Rn. 64.

410

Teil J: Störungen der

Erbauseinandersetzung

barung auch dann nicht für möglich, wenn nur eine gegenständliche Teilauseinandersetzung betrieben worden ist, die Erbengemeinschaft daher (am Restnachlaß) noch besteht 193 . Dabei zitiert das K G zwei Entscheidungen 194 , wonach eine Erbengemeinschaft nicht durch Vertrag hergestellt werden kann 195 . Eine dennoch erklärte Rückauflassung eines ursprünglich zum Nachlaß gehörenden Grundstücks an die ungeteilte Erbengemeinschaft sei rechtlich unbeachtlich 196 . Weder in den zitierten Entscheidungen noch in der ihnen folgenden Literatur wird allerdings ausgeführt, wie die Rückabwicklung erfolgt, wenn eine Ubertragung an die Erbengemeinschaft nicht möglich ist. Dabei besteht die Rückabwicklungsproblematik, denn es wird nicht - jedenfalls nicht ausdrücklich bereits die Möglichkeit abgelehnt, ein Rücktrittsrecht zu vereinbaren oder die Erbauseinandersetzungsvereinbarung durch Vereinbarung wieder aufzuheben, vielmehr soll lediglich eine Rückübertragung an die Erbengemeinschaft nicht mehr erfolgen können. Zum Teil wird darauf hingewiesen, daß den Miterben dann, wenn sie eine neue Gesamthandsgemeinschaft gründen wollen, die Formen der G b R , O H G und K G zur Verfügung stehen 197 . Diese Möglichkeit hilft 1 9 3 E b e n s o O L G Köln, O L G Z 1965, 117, 118 für den Fall, daß - ohne Aufhebung der Teilerbauseinandersetzungsvereinbarung - der Miterbe, dem ein Nachlaßgrundstück übertragen worden war, dieses wieder an die Erbengemeinschaft zurückübertragen wollte; bei der Teilauseinandersetzung waren die Miterben davon ausgegangen, daß das Grundstück dem M i t erben aus Zweckmäßigkeitsgründen lediglich treuhänderisch übertragen wurde, um es vor der Bodenreform zu bewahren. 1 9 4 K G , R e c h t 1906 Nr. 1251 (zu einem Fall, in dem unklar war, ob ein einen Alleinerben einsetzendes Testament vorlag: Liege ein solches Testament vor, so könnten die Personen, die bei gesetzlicher Erbfolge Miterben wären, durch Vertrag den Zustand herstellen, der bestehen würde, wenn eine Erbauseinandersetzung zwischen ihnen statthaft und durchgeführt wäre; dieser Vertrag gehöre dann aber nicht dem Bereich des Erbrechts an und sei keine Erbauseinandersetzungsvereinbarung, so daß er auch nicht im Verfahren nach §§ 86 ff. F G G vermittelt werden könne) und K G , O L G R s p r . 43, 392, 393 (betreffend den Fall, daß eine Nachlaßsache zum Z w e c k e der Auseinandersetzung an Miterben übereignet worden ist; diese Miterben könnten durch Vereinbarung keine Erbengemeinschaft an der Sache begründen). Die weiteren Zitate aus K G J und R J A betreffen die gleiche Entscheidung wie K G , Recht 1906 Nr. 1251. 1 9 5 E b e n s o O L G H a m m , O L G Z 1975, 164, 166 zur Begründung des Grundsatzes, daß hinsichtlich der Erwerbsfähigkeit der Erbengemeinschaft Grenzen bestehen. A u c h das O L G K ö l n , O L G Z 1 9 6 5 , 1 1 7 , 1 1 8 ist der Ansicht, durch eine gegenständliche Teilauseinandersetzung scheide der betreffende Gegenstand aus dem ungeteilten Nachlaß aus, wodurch die Erbengemeinschaft insoweit aufgelöst werde; eine Rückübertragung hätte zur Folge, daß die Erbengemeinschaft hinsichtlich dieses Gegenstandes durch vertragliche Vereinbarung wieder hergestellt werden könnte.

K G , D N o t Z l 9 5 2 , 84, 86. K G , O L G R s p r . 5, 357, 358 (es könne sich nur darum handeln, dem ehemaligen Teilungsgenossen wiederum Rechte an dem ehemaligen Nachlaßgrundstück einzuräumen; das könne geschehen durch die Begründung gewöhnlichen Miteigentums, also einer Gemeinschaft nach Bruchteilen, aber auch durch die Schaffung eines Gesamthandsverhältnisses, wie es die G b R sei); D N o t Z 1952, 84, 86 (wenn die Miterben die Nachlaßgegenstände wieder zu einer Gemeinschaft zur gesamten H a n d haben wollten, müßten sie den Weg der Neubegründung einer solchen Gesamthandsgemeinschaft - etwa in der F o r m der G b R - beschreiten; erforderlich sei die ordnungsgemäße vertragliche Begründung einer solchen Gesamthandsgemeinschaft und eine 196

197

2. Kap.: Die Rückabwicklung

einer Erbauseinandersetzung

411

aber für die Geltendmachung von Rückgewähransprüchen nicht weiter, denn ein Zwang zum Abschluß einer Gesellschaft wird gerade nicht befürwortet. Eine wirkliche Lösung der Rückabwicklungsproblematik erfolgt durch die zitierten Entscheidungen und die ihnen folgende Literatur somit nicht.

III. Rückübertragung an die Erbengemeinschaft im Falle eines Rücktritts aufgrund, eines gesetzlichen Rücktrittsrechts Anders als das K G und das O L G Düsseldorf hat der BGH 1 9 8 für den Fall des Rücktritts aufgrund eines gesetzlichen Rücktrittsrechts (im Fall § 326) entschieden und die Rückgewähr von Nachlaßgegenständen an die Erbengemeinschaft für möglich gehalten. Nach dem zugrundeliegenden Sachverhalt übernahm ein Miterbe Nachlaßgrundstücke und sollte dafür die übrigen Miterben abfinden, kam allerdings mit der Zahlung der Abfindungen in Verzug. Der B G H vertritt die Ansicht, durch Geltendmachung des Rückgewähranspruchs der Erbengemeinschaft aus § 346 S. 1 werde diese nicht vertraglich begründet oder nach ihrer Aufhebung wiederhergestellt. Vielmehr bestehe die Erbengemeinschaft kraft Gesetzes, solange noch gemeinschaftliches Nachlaßvermögen vorhanden sei. Derartiges Vermögen stelle der Rückgewähranspruch aus § 346 S. 1 dar, denn er gehöre gem. § 2041 S. 1 3. Fall 199 zum Nachlaß. Nach dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt bestand die Erbengemeinschaft zwar an einem Geldbetrag weiter, der nicht verteilt wurde, weil er für den Lastenausgleich zurückbehalten werden sollte. Der B G H weist aber darauf hin, daß es hierauf nicht ankomme. Die Grundstücke könnten vielmehr auch dann an die Erbengemeinschaft zurückübereignet werden, wenn es sich bei ihnen um die einzigen im Nachlaß verbliebenen Gegenstände gehandelt hätte. Die Entscheidung läßt nicht erkennen, ob der B G H die Erbengemeinschaft für nicht erloschen hält oder ob er der Ansicht ist, sie lebe durch die Entstehung des Rückgewähranspruchs wieder auf. Wenn die Grundstücke den gesamten Restnachlaß ausmachten, ist durch ihre Ubereignung an den Ubernehmer die Erbengemeinschaft erloschen. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn der Rückgewähranspruch aus § 346 S. 1 bereits bei Übereignung der NachlaßÜbertragung der Nachlaßgegenstände auf diese); Palandt 59 / Edenhofer, § 2042 Rn. 22; Weber, S. 66; Staudinger13/ Werner, §2042 Rn. 64. Auf die alleinige Möglichkeit, ein Gesellschaftsverhältnis einzugehen, weisen auch KG, OLGRspr. 43,392,393; KG, DRiZ 1927 Nr. 195; O L G Köln, O L G Z 1965, 117, 118 hin. 198 DNotZ 1955, 406, 408; ihm folgend MünchKomm/ Dütz, § 2041 Rn. 7 mit Fn. 5; Palandt 5 9 /Edenhofer, § 2042 Rn. li-Johannsen, WM 1970, 738, 741; Soergel n ! Manfred Wolf, § 2041 Rn. 4. 199 MünchKomm/Dütz, % 2041 Rn. 7 mit Fn. 5 und Soergel 1 2 /Manfred Wolf, § 2041 Rn. 4, die dem B G H im übrigen folgen, halten § 2041 S. 1 1. Fall für einschlägig.

412

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

grundstücke „angelegt" wäre und dies als Vermögen für den Fortbestand der Erbengemeinschaft ausreichen würde oder wenn die Entstehung dieses Rückgewähranspruchs zurückwirken würde. Dieser Weg ist jedoch nicht gangbar: Bei Ubereignung der Grundstücke war nicht absehbar, daß der Ubernehmer mit den Abfindungszahlungen in Verzug geraten würde, daß die übrigen Miterben somit nach § 326 I vorgehen könnten und in der Folge zum Rücktritt berechtigt sein würden. Die bloße, aufgrund der gesetzlichen Regelung bestehende hypothetische Möglichkeit eines Rücktritts kann als Vermögensgegenstand nicht ausreichen. Auch ist für die rückwirkende Entstehung von Rückgewähransprüchen eine entsprechende gesetzliche Anordnung, wie sie in § 142 Abs. 1 für die Anfechtung erfolgt ist, erforderlich. Dem Rücktritt, der das Schuldverhältnis gerade zu dem Zeitpunkt umgestaltet, zu dem er erfolgt, ist eine derartige Rückwirkung fremd. Mußte die Erbengemeinschaft demnach infolge der Auseinandersetzung erloschen sein, so läßt der B G H eine Stellungnahme zu der Frage vermissen, wie eine bereits erloschene Erbengemeinschaft Wiederaufleben kann, wenn nachträglich Rückgewähransprüche entstehen. Der Fall ist nicht mit der Situation vergleichbar, in der nach der Erbauseinandersetzung noch weitere Nachlaßgegenstände auftauchen. Die Erbengemeinschaft besteht dann an diesen Nachlaßgegenständen weiter. Waren aber die Vermögensgegenstände von Anfang an vorhanden, so war die Erbengemeinschaft in Wirklichkeit nicht erloschen. Daß die Miterben nichts von einem Nachlaßgegenstand wissen und meinen, eine vollständige Auseinandersetzung betrieben zu haben, hindert den Fortbestand der Erbengemeinschaft nicht. Dagegen taucht in den Rückabwicklungsfällen gerade kein Vermögensgegenstand auf, der der Erbengemeinschaft von Anfang an zustand; es entsteht vielmehr ein Anspruch neu, nachdem die Erbengemeinschaft bereits erloschen ist. Mit dem eigentlichen Kernproblem der Rückabwicklungsproblematik setzt sich der B G H demzufolge gar nicht auseinander.

IV. Rückgewähr an die Erbengemeinschaft je nach dem Zeitpunkt der Entstehung von Rückgewähransprüchen Im Hinblick auf Bereicherungsansprüche wird in der Literatur danach unterschieden, ob der Anspruch bereits mit der Vermögensübertragung entstanden ist oder nicht. Im ersten Fall stelle dieser Anspruch gesamthänderisches Vermögen dar, so daß die Erbengemeinschaft nicht erloschen sei 200 . Sei der Bereicherungsanspruch dagegen erst durch Anfechtung oder Abänderung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nach Vollzug der Auseinandersetzung entstanden, so sei die Erbengemeinschaft erloschen und könne mittels des Be200

Staudinger 13 / Werner, % 2042 Rn. 64.

2. Kap.: Die Rückabwicklung

einer Erbauseinandersetzung

413

reicherungsanspruchs nicht wieder begründet werden 201 . Lediglich eine - gem. § 142 I ex tunc wirkende - Anfechtung eines Vollzugsgeschäfts der Auseinandersetzung lasse die Erbengemeinschaft bestehen 202 . Dieser Ansicht ist zugute zu halten, daß sie - anders als der B G H - erkennt, daß die Erbengemeinschaft zum Zeitpunkt der Entstehung von Rückgewähransprüchen bereits erloschen sein kann, und daraus Konsequenzen zieht. Allerdings führt diese Ansicht nicht aus, wie die Rückabwicklung vonstatten geht, wenn die Erbengemeinschaft nicht mehr besteht.

V. Die Ansicht

von Lask

Lediglich Lask hat sich in seiner Marburger Dissertation von 1988203 bisher detailliert mit der Rückabwicklung einer Erbauseinandersetzung, und zwar nach Rücktritt, Wandelung und Wegfall der Geschäftsgrundlage beschäftigt. Er gelangt zu zwei möglichen Rechtsfolgen: der Rückübertragung der auseinandergesetzten Nachlaßgegenstände auf die Erbengemeinschaft und der Übertragung auf eine bereits zwischen den Miterben bestehenden Personengesellschaft.

1. Die Grundlagen der Ansicht Die Rückabwicklung soll durch Übertragung der Nachlaßgegenstände auf die Erbengemeinschaft erfolgen im Falle eines aufgrund eines gesetzlichen Rücktrittsrechts erklärten Rücktritts 204 , einer Wandelung 205 und eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage 206 . Für die gegenständliche Teilauseinandersetzung - wenn die Erbengemeinschaft also auch nach Durchführung der Auseinandersetzungsmaßnahme noch weiterbesteht, und zwar in der gleichen personellen Zusammensetzung - ergebe sich aus § 2041 S. 1 3. Fall, daß die entstandenen Rückgewähransprüche der Erbengemeinschaft zustehen 207 . Im Hinblick auf das für eine Beziehungssurrogation nach § 2041 S. 1 3. Fall erforderliche Rechtsgeschäft knüpft Lask dabei an die Rücktrittserklärung 208 bzw. an den Vollzug der 201

Staudinger 13 / Werner, § 2042 Rn. 64. Staudinger 13 / Werner, § 2042 Rn. 64. 203 Rücktritt und Wandlung beim Erbauseinandersetzungsvertrag - zugleich ein Beitrag zur dinglichen Surrogation gem. § 2041 BGB. 204 Lask, S. 54-60 (zur gegenständlichen Teilauseinandersetzung), 75 (zur persönlichen Teilauseinandersetzung), 93 (zur vollständigen Auseinandersetzung). 205 Lask, S. 67-72. 206 Lask, S. 112. 207 Lask, S. 57-60. 208 Lask, S. 54,53,112. - Im Falle eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage, der die Fortsetzung des Vertrages unzumutbar macht, tritt die Auflösung des Vertrages nicht ipso iure ein, sondern es besteht ein Rücktrittsrecht, B G H Z 101, 143, 150; Palandt"/Heinrichs, § 242 Rn. 132. 202

414

Teil 5 : Störungen

der

Erbauseinandersetzung

Wandelung209 an. Die erforderliche objektive Beziehung des Rechtsgeschäfts zum Nachlaß sieht er darin, daß durch die Rücktrittserklärung bzw. den Vollzug der Wandelung eine Störung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung beseitigt werde und die Miterben erneut die Möglichkeit erhielten, die Auseinandersetzung ordnungsgemäß durchzuführen210. Im Falle einer persönlichen Teilauseinandersetzung - wenn also ein Miterbe aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden ist - soll die dingliche Surrogation nach § 2041 dazu führen, daß der ausgeschiedene Miterbe wieder an der Erbengemeinschaft beteiligt werden muß. Die Wiedereinräumung der Gesamthänderstellung erfolge durch Eintritt aufgrund eines Aufnahmevertrages211. Lask hält §2041 auch dann noch für anwendbar, wenn die Erbauseinandersetzung vollständig durchgeführt und die Erbengemeinschaft somit erloschen ist212. Die dingliche Surrogation habe die Wirkung, daß die erloschene Erbengemeinschaft wieder auflebe213. Durch Übertragung der auseinandergesetzten Nachlaßgegenstände auf eine zwischen den Miterben bestehende Personengesellschaft soll die Rückabwicklung dann erfolgen, wenn ein vertragliches Rücktrittsrecht ausgeübt worden ist214. Rückgewähransprüche der Erbengemeinschaft entstünden in diesem Fall nicht 215 . Es komme nicht zu einer dinglichen Surrogation, weil zwischen dem Rechtsgeschäft (hier der Rücktrittserklärung) und dem Nachlaß keine objektive Beziehung, wie sie § 2041 S. 1 3. Fall voraussetze, bestehe. Im Falle des Rücktritts aufgrund eines vertraglichen Rücktrittsrechts liege keine Störung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung vor, die - gemessen an den Fällen, in denen das Gesetz den Parteien ein Festhalten an der Vereinbarung nicht mehr zumute - so wesentlich sei, daß sie eine derartige Beziehung begründe216. Scheide aber eine Rückübertragung an die Erbengemeinschaft aus, dann seien die Miterben verpflichtet, die Nachlaßgegenstände auf eine aus den Miterben bestehende Personengesellschaft zu übertragen. Diese Personengesellschaft soll bei Eintritt der Rückabwicklungssituation bereits bestehen: Mit der vertraglichen Vereinbarung des Rücktrittsrechts sei konkludent ein Gesellschaftsvertrag geschlossen worden, aufschiebend bedingt durch die wirksame Ausübung des Rücktrittsrechts217. Die Gesellschaft sei OHG, wenn ein vollkaufmännisches218 Unternehmen, durch das ein Handelsgewerbe betrieben werde, zurückzuge2 0 9 D . h . an den Wandelungsvertrag (Vertragstheorie), an die Ausübung des Gestaltungsrechts (Herstellungstheorie) bzw. an den richterlichen Gestaltungsakt (modifizierte Vertragstheorie): Lask, S. 68-71. 210 Lask, S. 57-60, 69. 211 Lask, S. 74-77. 212 Lask, S. 91 f. 213 Lask, S. 98. 214 Lask, S. 98-111. 215 Lask, S. 60-63, 93. 216 Lask, S. 61 f. 217 Lask, S. 102-104. 2 1 8 Nach heutigem Recht: ein kaufmännisches Unternehmen, vgl. § 1 II H G B .

2. Kap.: Die Rückabwicklung

einer Erbauseinandersetzung

415

währen sei und fortgeführt werden solle, andernfalls GbR 219 . Die Organisationsstruktur der Gesellschaft sei der einer Erbengemeinschaft angenähert; die dispositiven gesellschaftsrechtlichen Vorschriften seien in der Vereinbarung des Rücktrittsrechts entsprechend geändert worden 220 . Die Ausführungen Lasks zum Rücktritt aufgrund eines vertraglichen Rücktrittsrechts lassen sich auf den Aufhebungsvertrag übertragen, so daß auch in diesem Fall die Rückabwicklung durch Übertragung der Nachlaßgegenstände auf eine zwischen den Miterben bestehende Gesellschaft erfolgen müßte. Lask ist sowohl hinsichtlich der Anwendung des § 2041, als auch hinsichtlich der Entstehung einer Personengesellschaft zu widersprechen. 2. Zur dinglichen Surrogation

nach § 2041

Ist die Erbengemeinschaft infolge der Auseinandersetzung erloschen, so stellt § 2041 kein Mittel dar, ihr Wiederaufleben herbeizuführen. Die Norm ist nur im Rahmen einer bestehenden Erbengemeinschaft anwendbar. Für die Erbauseinandersetzung gilt die Bestimmung nicht221, was bedeutet, daß Nachlaßgegenstände, die zum Zwecke der Auseinandersetzung auf die Miterben übertragen werden, nicht als Surrogate wieder in den Nachlaß - und damit in das Vermögen der Erbengemeinschaft - zurückfallen, ebensowenig wie etwaige, von einem Miterben an die anderen gezahlten Abfindungsgelder Gesamthandsvermögen werden 222 . Erst recht gilt § 2041 nicht nach der Auseinandersetzung, vielmehr sind die Nachlaßgläubiger dann auf die (grundsätzlich) unbeschränkte 219

Lask, S. 106 f. Lask, S. 107-111. 221 Staudinger 13 / Werner, § 2041 Rn. 1. - Lask, S. 91 begeht einen Fehler, wenn er aus § 2032 Abs. 2 - wonach die §§ 2033 bis 2041 nur „bis zur Auseinandersetzung" gelten - schließt, daß diese Normen Anwendung finden, bis die Auseinandersetzung vollständig erfolgt ist. Die auf § 2041 folgende Regelung zeigt nämlich, daß bereits während der Auseinandersetzung besondere Vorschriften gelten. Die Wendung „bis zur Auseinandersetzung" in § 2032 II meint daher nicht, daß erst nach der vollständig durchgeführten, d.h. abgeschlossenen Erbauseinandersetzung eine Sonderregelung gilt, sondern diese gilt bereits ab dem Beginn der Auseinandersetzung. Entgegen Lask kann die Anwendbarkeit des § 2041 nach dem Erlöschen der Erbengemeinschaft demzufolge nicht damit begründet werden, wenn die Erbauseinandersetzung rückabgewickelt werden müsse, sei sie in Wirklichkeit nicht vollständig i.S.d. § 2032 II erfolgt. Zur Bedeutung des § 2032 II s. auch o. S. 52, 85, 259. 222 N u r in diesem Sinne gilt § 2041 nicht für die Auseinandersetzung. D.h. § 2041 ist nicht auf Auseinandersetzungsmaßnahmen anwendbar. Nicht gemeint ist damit, daß § 2041 generell keine Anwendung mehr finden würde, sobald bereits Auseinandersetzungsmaßnahmen vorgenommen worden sind. Wird bei den Auseinandersetzungsverhandlungen oder nach Abschluß einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung, aber vor ihrer Ausführung eine Nachlaßsache zerstört, so tritt gem. § 2041 S. 1 2. Fall ein eventueller Ersatzanspruch gegen den Schädiger als Surrogat an ihre Stelle, wird also Vermögen der Erbengemeinschaft, ebenso wie nach Beginn der Auseinandersetzung noch Verwaltungsmaßnahmen gem. § 2038 I erforderlich werden können, etwa die Beseitigung eines an einem vermieteten Nachlaßgrundstück aufgetretenen Mangels. 220

416

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

persönliche Haftung der Miterben und die Miterben auf Ansprüche gegen die übrigen Miterben verwiesen. Sinn und Zweck der Regelung des § 2041 S. 1 ist es, den Wert des Nachlasses für die Miterben und die Nachlaßgläubiger zu erhalten 223 . Den Nachlaßgläubigern dient der ungeteilte Nachlaß als Haftungsobjekt für ihre gegen die Erbengemeinschaft gerichteten Forderungen (vgl. § 2059 II). § 2041 S. 1 ist im Hinblick auf die Nachlaßgläubiger nach seinem Sinn und Zweck nicht betroffen, wenn nach Durchführung der Erbauseinandersetzung deren Rechtsgrundlage hinfällig wird. Davor, daß die Miterben die Erbauseinandersetzung betreiben, sind die Nachlaßgläubiger nicht geschützt. Sie haben keine Möglichkeit durchzusetzen, daß vor der Teilung - also bevor die Erbengemeinschaft ihr Vermögen und damit ihre Haftungsmasse verliert - die Nachlaßverbindlichkeiten berichtigt werden. Nach der Teilung sind die Nachlaßgläubiger auf andere Art geschützt, nämlich dadurch, daß die Miterben ihnen dann unbeschränkt (im Hinblick auf das Weigerungsrecht aus § 2059 I I ) persönlich als Gesamtschuldner (§ 2058) haften 224 . Auch die Miterben haben kein nach § 2041 S. 1 geschütztes Interesse mehr daran, daß die auseinandergesetzten Nachlaßgegenstände wieder Vermögen der Erbengemeinschaft werden. Die Miterben sind, solange die Erbengemeinschaft besteht, als Erbengemeinschaft gesamthänderisch Träger des Nachlasses. Ist die Erbengemeinschaft infolge der Auseinandersetzung erloschen, so deshalb, weil sich die Miterben - auf ihren Wunsch oder auf Verlangen eines oder mehrerer anderer Miterben - auf die Auseinandersetzung und demzufolge auf die Auflösung des gesamthänderisch gebundenen Vermögens eingelassen haben. Sie müssen daher die - endgültige - Auflösung des Gesamthandsvermögens hinnehmen 225 . Ergeben sich nach Erlöschen der Erbengemeinschaft noch Ansprüche, so sind diese unter den Miterben persönlich abzuwickeln, wie ein Miterbe nach Erlöschen der Erbengemeinschaft Aufwendungsersatz gem. § 2038 II 1 i.V.m. § 748 von seinen Miterben für eine früher für die Erbengemeinschaft getätigte Verwaltungsmaßnahme verlangen kann. Die Auseinandersetzung unter den Miterben kann länger dauern als die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft, die mit dem Erlöschen der Erbengemeinschaft ihren Sinn erfüllt hat 226 . 223

O L G München, NJW 1956, 1880; Staudinger 13 / Werner, § 2041 Rn. 1. S. o. S. 205. - Würden Rückübertragungsansprüche in das Vermögen der Erbengemeinschaft fallen, so müßte sich die Frage stellen, ob die zwischenzeitlich eingetretene unbeschränkte persönliche Haftung der Miterben (rückwirkend?) wieder entfällt. 225 Ein durch § 2041 zu schützendes Interesse der Miterben könnte sich lediglich aus einem Sicherungsbedürfnis ergeben, wenn die Miterben im Falle einer Rückübertragung bereits auseinandergesetzter Nachlaßgegenstände an die Erbengemeinschaft besser vor einem Verlust einzelner Nachlaßgegenstände geschützt sind, als wenn diese (zunächst) bei den Zuweisungsadressaten verbleiben. Das ist aber nicht der Fall, s.u. S. 420ff. Auch der Sicherungsaspekt erfordert somit keine Anwendung des § 2041. 226 S. dazu bereits o. S. 56 f. Fn. 253. 224

2. Kap.: Die Rückabwicklung

3. Zur konkludenten

einer Erbauseinandersetzung

417

Gesellschaftsgründung

Die Annahme, bei der Vereinbarung eines Rücktrittsrechts werde (aufschiebend bedingt) konkludent ein Gesellschaftsvertrag geschlossen, ist sehr weitgehend, erst recht wenn darin konkludent auch Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse entsprechend den Handlungskompetenzen gem. §§ 2038-2040 eingeräumt werden sollen. Die Miterben werden kaum bedacht haben, daß die Rückabwicklung der Erbauseinandersetzung unter Umständen problematisch werden könnte, weil die Erbengemeinschaft bei Ausübung des Rücktrittsrechts bereits aufgelöst ist. Allenfalls würde es näher liegen, bei Erklärung des Rücktritts die Entstehung einer Pflicht zur Gesellschaftsgründung anzunehmen, damit die Rechtsfolgen des Rücktritts, wie sie in §§ 346 ff. vorgesehen sind, eintreten können. Die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts genügt entgegen Lask227 insbesondere dann nicht für eine wirksame Gesellschaftsgründung, wenn sich die Erbauseinandersetzungsvereinbarung unter anderem auf ein Grundstück bezieht. Ein Gesellschaftsvertrag ist gem. § 313 S. 1 formbedürftig, wenn sich ein Gesellschafter zur Einbringung eines Grundstücks verpflichtet228. Im Falle der Erklärung des Rücktritts ist der Empfänger des Grundstücks gem. § 346 S. 1 verpflichtet, dieses zurückzugewähren, was nach Ansicht von Lask durch Ubereignung an die Gesellschaft geschehen soll. Ein zwischen den Miterben abgeschlossener Gesellschaftsvertrag bedarf somit der notariellen Beurkundung. Zwar ist auch ein beurkundetes Rechtsgeschäft nach den üblichen Regeln auslegbar. Der Wille der Beteiligten muß aber in der Urkunde deutlich und zweifelsfrei zum Ausdruck kommen 229 . Insofern enthält die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts zu wenig Anhaltspunkte für eine Gesellschaftsgründung. Zwar ist dann, wenn in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung Nachlaßgrundstücke verteilt werden, die Erbauseinandersetzungsvereinbarung nach § 313 S. 1 formbedürftig 230 , und dieses Formerfordernis erstreckt sich auch auf die Vereinbarung des Rücktrittsrechts als Nebenabrede der Vereinbarung231. Ist diese Form eingehalten, so ergibt sich die Rückübertragungspflicht aus dem Gesetz, nämlich aus § 346 S. 1, und muß nicht besonders mitbeurkundet werden 232 . Aus dem Gesetz ergibt sich aber nicht, daß die Rückübereignung an eine zwischen den Miterben bestehende Gesellschaft zu erfolgen hat. Dies ist allein Folge einer entsprechenden Vereinbarung der Miterben, die daher dem Erfordernis der Beurkundung unterliegt und zu diesem Zweck deutlich und zweifelsfrei zum Ausdruck kommen muß. 227 228 229 230 231 232

S. 105. BGH, BB 1955,203; O L G Koblenz, NJW-RR1992,614; Palandt"/Heinrichs, § 313 Rn. 9. S.o. S. 245. S.o. S. 162f. Vgl. Staudinger 13 / Wufka, § 313 Rn. 142. Vgl. Palandt 59 / Heinrichs, § 313 Rn. 17; Wußa, D N o t Z 1990, 339, 355.

418

Teil J: Störungen der

C. Eigener

Erbauseinandersetzung

Ansatz

I. Zurücktreten des schuldrechtlichen gegenüber dem erbrechtlichen Regelungskomplex In der bisherigen Diskussion wird übersehen, daß dann, wenn eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung hinfällig wird, nicht nur die Anwendung schuldrechtlicher Rückabwicklungsnormen, sondern auch eines erbrechtlichen Regelungskomplexes in Rede steht. Soll eine Erbengemeinschaft auseinandergesetzt werden, so gelten die Auseinandersetzungsregeln der §§ 2042ff., sofern nicht die Miterben eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung abgeschlossen und die Auseinandersetzung auf diese Weise auf eine andere Grundlage gestellt haben. Wird die Erbauseinandersetzungsvereinbarung unwirksam oder ist sie aus einem anderen Grund nicht durchzuführen, so leben die gesetzlichen Regeln wieder auf. Sie gelten, es sei denn, die Miterben schließen eine neue Erbauseinandersetzungsvereinbarung. Kann es also bei einer Erbauseinandersetzung so, wie sie geplant, begonnen oder bereits abgeschlossen worden ist, nicht bleiben, dann ist die Erbauseinandersetzung auf eine andere Art durchzuführen; durchzuführen jedenfalls ist sie. Die anderweitige Durchführung der Erbauseinandersetzung als erbrechtliche Rechtsfolge im Falle des Scheiterns einer Erbauseinandersetzung setzt sich gegenüber der schuldrechtlichen Regelung der Rückabwicklung durch. Diese paßt für eine fehlgeschlagene Erbauseinandersetzung nicht. Die Rückabwicklung nach Rücktritt, Wandelung, Aufhebungsvertrag usw. ist als Mittel konzipiert, um ein Rechtsverhältnis, die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen, zu beenden. Die Rückabwicklung zielt darauf ab, daß nach ihrer Durchführung die Parteien „auseinandergehen können". Hat etwa nach einer Wandelung der Verkäufer die Kaufsache und der Käufer den Kaufpreis zurückerhalten, dann sind ihre durch den Abschluß des Kaufvertrages begonnenen Rechtsbeziehungen abgeschlossen. Diesen Sinn kann die Rückabwicklung bei der Erbauseinandersetzung nicht entfalten. Werden Auseinandersetzungsmaßnahmen schematisch rückgängig gemacht, ist die Erbengemeinschaft also - vorausgesetzt, eine Rückübertragung an sie ist rechtlich überhaupt möglich - wieder Inhaberin der auseinandergesetzten Vermögensgegenstände, dann sind die Miterben wie vor der Auseinandersetzung in ihrem ursprünglichen Rechtsverhältnis miteinander verbunden. Sie müssen erst wieder neu die Auseinandersetzung betreiben, um „auseinandergehen zu können". Diese Besonderheit der Erbauseinandersetzung - die in gleicher Weise bei anderen Personenverbänden wie etwa der Auseinandersetzung einer Personengesellschaft besteht - hat ihren Grund darin, daß die Auseinandersetzung einer Personenmehrheit selbst eine Abwicklung darstellt. Wird eine Abwicklung (rück-)abgewickelt, so wird dadurch nicht die Beendigung des zwischen den

2. Kap.: Die Rückabwicklung

einer Erbauseinandersetzung

419

Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses herbeigeführt, sondern eine erneute Abwicklung erforderlich gemacht. Es liegt somit in der Natur der Erbauseinandersetzung, daß die Rückabwicklung nach Rücktritts- oder Bereicherungsrecht ihren vollen Sinn hier nicht entfalten kann. Die Diskussion kreist um die Rückabwicklung von Erbauseinandersetzungen bei inzwischen aufgelöster Erbengemeinschaft. Es wird nach Wegen gesucht, wie die Rückabwicklung dennoch durchgeführt werden kann. Das ist aber nicht möglich, denn die Rückabwicklung greift in diesem Fall ins Leere: Das Rechtssubjekt, an das die Nachlaßgegenstände an sich zurückübertragen werden müßten, besteht nicht mehr. Wie bereits ausgeführt wurde 233 lebt die Erbengemeinschaft auch nicht infolge des die Rückabwicklung an sich erforderlich machenden Ereignisses (der Rücktrittserklärung, der Wandelung usw.) wieder auf. Wenn sich die erbrechtliche Auseinandersetzung gegenüber der schuldrechtlichen Rückabwicklung durchsetzt, so bedeutet das nicht, daß die schuldrechtlichen Rückabwicklungsregeln vollständig unanwendbar wären. Sie treten nur insofern zurück, als sie mit der Auseinandersetzung in Widerspruch stehen. Unanwendbar sind daher § 346 S. 1 und § 812 I 1 1. Fall insofern, als diese Normen anordnen, daß die empfangenen Leistungen an denjenigen zurückgewährt werden müssen, von dem sie erlangt worden sind. Ihnen ist vielmehr die Rechtsfolge zu entnehmen, daß die erlangten Nachlaßgegenstände zur erneuten Auseinandersetzung zur Verfügung gestellt werden müssen 234 . Anwendbar ist beispielsweise § 347 S. 1 i.V.m. § 989, wonach sich bestimmt, daß ein Zuteilungsempfänger, der den Untergang einer von ihm zur Verfügung zu stellenden Nachlaßsache verschuldet hat, Zahlung eines entsprechenden Geldbetrages als Schadensersatz schuldet. Richtet sich die Rückabwicklung nach §§ 812 ff., so ist beispielsweise § 818 III - sofern nicht durch die Saldotheorie ausgeschlossen - anwendbar, so daß der Zuteilungsempfänger - von den Fällen der §§ 818 IV, 819 abgesehen - von seiner Herausgabe- bzw. Wertersatzpflicht frei wird, soweit er nicht mehr bereichert ist.

S.o. S. 415. Vgl. auch B G H , DNotZ 1993,119,120f. zur Anfechtung einer Erbteilsübertragung nach dem Anfechtungsgesetz: Infolge der Übertragung des Erbteils an den einzigen anderen Miterben sei die Erbengemeinschaft erloschen, so daß eine Rückgewähr des Erbteils in Natur aus Rechtsgründen unmöglich sei. Der Gläubiger könne aber aus § 7 I AnfG vom Anfechtungsgegner die Widerherstellung der Zugriffslage verlangen, die ohne die anfechtbare Handlung des Schuldners bestanden hätte. Wäre die Übertragung des Erbteils unterblieben, so hätte der Gläubiger diesen gem. §§ 859 II, 857 ZPO pfänden, sich gem. §§ 857 I, 835 ZPO zur Einziehung überweisen lassen und sodann die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft und die Auszahlung des auf den Schuldner entfallenden Anteils verlangen, in diesem Rahmen auch gem. §§181 Abs. 2, 180 ZVG die Teilungsversteigerung eines Nachlaßgrundstücks beantragen können. Zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstücks sei der Anfechtungsgegner daher auch nach Anfechtung der Erbteilsübertragung verpflichtet. 233

234

420

Teil 5: Störungen

der

Erbauseinandersetzung

Fraglich ist, ob die befürwortete Lösung - anderweitige Auseinandersetzung anstatt Rückgewähr an die Erbengemeinschaft - nur dann gilt, wenn die Erbengemeinschaft zwischenzeitlich erloschen ist, oder auch dann, wenn die Erbengemeinschaft an einem Restnachlaß weiterbesteht. Im letzteren Fall wäre zwar ein Rechtsträger vorhanden, an den die Nachlaßgegenstände, auf die sich die Rückabwicklung bezieht, wieder zurückübertragen werden könnten. Dennoch treffen die Gründe, die bei der erloschenen Erbengemeinschaft lediglich zu einer Neuauseinandersetzung geführt haben, auch auf die gegenständliche Teilauseinandersetzung 235 zu. Sie kann zwar - von Ausnahmen auf der Grundlage von § 24 2 2 3 6 abgesehen - von keinem Miterben erzwungen werden. Ist aber eine Teilauseinandersetzung gescheitert, so hatten sich die Miterben bereits darüber geeinigt, daß eine auf einen oder eine Reihe von Nachlaßgegenständen beschränkte Auseinandersetzung stattfinden sollte. Hierbei bleibt es, auch wenn die Teilauseinandersetzung in der zunächst vereinbarten Art und Weise nicht bestehen bleiben kann. Die Miterben müssen sich also darüber einigen, wie die Gegenstände der fehlgeschlagenen Teilauseinandersetzung nunmehr auseinandergesetzt werden sollen. Kommt keine Einigung zustande, werden die Gegenstände nach §§ 752 ff. geteilt. Natürlich steht es den Miterben frei, die Gegenstände der fehlgeschlagenen Teilauseinandersetzung in eine vollumfängliche Auseinandersetzung miteinzubeziehen, wenn sie sich inzwischen nicht mehr auf eine Teilauseinandersetzung beschränken, sondern die Vollauseinandersetzung betreiben wollen. Für diese Lösung spricht auch, daß es mitunter eher zufällig ist, ob die Erbengemeinschaft an einem Teil des Nachlasses noch besteht. Die Miterben können sich beispielsweise über einen umfangreichen Nachlaß auseinandersetzen und dabei nur bestimmte Schriftstücke gem. § 2047 II ausnehmen. Dann besteht die Erbengemeinschaft auch nach Durchführung aller vereinbarten Auseinandersetzungsmaßnahmen weiter. O b ein Minimalbestand des Nachlasses noch ungeteilt geblieben ist, kann aber nicht für den Eintritt recht unterschiedlicher Rechtsfolgen entscheidend sein, nämlich die Pflicht zur Rückübertragung der Nachlaßgegenstände an die Erbengemeinschaft einerseits oder die Pflicht zur Betreibung einer erneuten Auseinandersetzung andererseits.

II. Die Sicherung der Miterben vor einem Verlust von neu auseinanderzusetzenden Nachlaßgegenständen Gegen die hier vertretene Lösung könnte sprechen, daß die Miterben vor einem Verlust einzelner Nachlaßgegenstände weniger gut geschützt sind als dann, wenn eine Rückübertragung an die Erbengemeinschaft erfolgen müßte. 235 236

Zur persönlichen Teilauseinandersetzung s.u. S. 454. Vgl. o . S . 2 0 1 .

2. Kap.: Die Rückabwicklung

einer Erbauseinandersetzung

421

1. Die Gefahr des Verlusts Bleiben die Nachlaßgegenstände bis zur erneuten Auseinandersetzung im Eigenvermögen der jeweiligen Miterben, so ist jeder Miterbe als alleiniger Berechtigter in der Lage, die ihm zugewiesenen Nachlaßgegenstände - entgegen der gegenüber den anderen Miterben bestehenden schuldrechtlichen Pflicht, die Nachlaßgegenstände für die erneute Auseinandersetzung bereitzuhalten und zu gegebener Zeit zur Verfügung zu stellen - an Dritte zu übertragen. Im Falle einer Nachlaßforderung kann der Schuldner mit einer ihm gegen den betreffenden Miterben zustehenden Forderung aufrechnen. Wären die Nachlaßgegenstände dagegen infolge des Rücktritts, der Wandelung, des Aufhebungsvertrages usw. an die Erbengemeinschaft zurückzuübertragen, so könnten nach erfolgter Rückübertragung die Miterben gem. § 2040 I nur gemeinschaftlich über die Nachlaßgegenstände verfügen. Der Schuldner einer Nachlaßforderung könnte gem. § 2040 II - vorbehaltlich des § 406 - nicht mit einer ihm gegen den einzelnen Miterben zustehenden Forderung aufrechnen. Verbleiben die Nachlaßgegenstände bei den Zuweisungadressaten, besteht somit die Gefahr, daß bei der erneuten Auseinandersetzung mancher Nachlaßgegenstand nicht mehr als Objekt von dem betreffenden Miterben zur Verfügung gestellt, sondern nur noch Wertersatz in Geld 2 3 7 geleistet werden kann. Die übrigen Miterben trifft dann das Insolvenzrisiko dieses Miterben. Zudem ist eine Teilung in Natur (§ 752) von Nachlaßgegenständen, für die eine solche Teilung in Frage gekommen wäre, nun nicht mehr möglich. Eine gewisse dingliche Sicherung der Miterben besteht bereits darin, daß nicht nur der eigenmächtig handelnde, sondern alle Miterben bei der ersten Auseinandersetzung entsprechend ihrer Teilungsquote Nachlaßwerte 238 erhalten haben. Diese müssen sie nicht herausgeben, solange kein neuer Auseinandersetzungsplan gilt. Hat ein Miterbe den ihm zugewiesenen Nachlaßgegenstand eigenmächtig veräußert und ist insolvent geworden, so verschieben sich die Teilungsquoten, weil dieser Miterbe bei der erneuten Auseinandersetzung entsprechend weniger zu erhalten hat. Diese Art der Sicherung ist natürlich nicht in jedem Fall gegeben: Wird etwa eine erneute Auseinandersetzung erforderlich, weil die Leistung an einen Miterben unmöglich geworden ist, so hat dieser nichts in der Hand, was er zurückhalten könnte. Andererseits bestünde auch dann, wenn die Nachlaßgegenstände an die Erbengemeinschaft zurückzuübertragen wären, die Gefahr von eigenmächtigen Vermögenstransaktionen einzelner Miterben und die Gefahr der Aufrechnung durch den Nachlaßschuldner mit einer allein gegen den betreffenden Miterben 2 3 7 Rechtsgrundlagen dieses Wertersatzanspruchs können sein: §§ 347 S. 1, 989 bzw. § § 8 1 2 1 S. 1 1. Fall, 818 II, 819,818 IV, 989. Diese Normen sind auch anwendbar, wenn der Rückgewähranspruch - wie hier befürwortet wird - modifiziert ist, vgl. dazu o. S. 418 f. 2 3 8 Oder auch eine Abfindung, s. dazu u. S. 429 ff.

422

Teil 5: Störungen

der

Erbauseinandersetzung

bestehenden Forderung. D e n n auch die Rückgewähransprüche aus § 346 S. 1 und § 8 1 2 1 1 1. Fall müßten zunächst durchgesetzt werden, bevor die Erbengemeinschaft wieder Inhaberin der Vermögensgegenstände wäre. Im Falle von Rückübertragungspflichten als Rechtsfolge des Rücktritts, der Wandelung, des Aufhebungsvertrages usw. bestünde somit ebenfalls ein gewisser Zeitraum, in dem einzelne Miterben als Alleinberechtigte verfügen könnten oder mit Forderungen gegen sie allein aufgerechnet werden könnte. Auch in diesem Fall hätten die übrigen Miterben nur einen Wertersatzanspruch gegen den u . U . inzwischen insolventen Zuweisungsadressaten und könnte eine Teilung in Natur nicht mehr stattfinden. J e d o c h können die Rückgewähransprüche aus § 346 S. 1 und § 812 I 1 1. Fall sofort nach der Rücktrittserklärung, der Wandelung, dem Abschluß des Aufhebungsvertrages usw. geltend gemacht werden. Demgegenüber verstreicht dann, wenn erst ein neuer Auseinandersetzungsplan aufgestellt und verbindlich gemacht werden muß, zunächst ein mehr oder weniger langer Zeitraum, bevor die Nachlaßgegenstände für die Auseinandersetzung zur Verfügung gestellt werden müssen. Es ergibt sich also ein längerer Zeitraum für ein eigenmächtiges Handeln des Zuweisungsadressaten oder eine Aufrechnung durch den Schuldner einer Nachlaßforderung. Allerdings bestünde die Gefahr von eigenmächtigen Vermögenstransaktionen einzelner Miterben auch dann noch, wenn die Nachlaßgegenstände bereits an die Erbengemeinschaft zurückübertragen worden wären. Die Miterben sind dann zwar gem. § 2 0 4 0 1 nur noch gemeinschaftlich verfügungsberechtigt, doch ist auch die Verfügung eines einzelnen Miterben als Verfügung eines N i c h t berechtigten unter den Voraussetzungen der §§ 932 ff. wirksam. Auch wenn das Entgelt gem. § 2041 S. 1 3. Fall zum Nachlaß gehört und damit allen Miterben gesamthänderisch zusteht, kann der eigenmächtig handelnde Miterbe, an den das Entgelt vom gutgläubigen Erwerber ausgezahlt wird, dieses ausgeben; der eigenmächtig handelnde Miterbe schuldet dann wiederum nur Wertersatz 2 3 9 , und die übrigen tragen sein Insolvenzrisiko 2 4 0 .

2. Besonderheiten bei

Grundstücken

Anders ist es nur im Falle von Grundstücken. Ist ein Nachlaßgrundstück wieder an die Erbengemeinschaft zurückübereignet, d.h. sind die Miterben in 239 Grundlage dieses Schadensersatzanspruchs können sein: positive Forderungsverletzung (Verletzung der Pflicht aus § 2038 I 1, Verwaltungsmaßnahmen nur gemeinschaftlich mit den anderen Miterben vorzunehmen; die Voraussetzungen einer Notgeschäftsführung nach § 2038 I S. 2 2. HS liegen beim eigenmächtigen Ausgeben von Geld, das zum Nachlaß gehört, nicht vor), Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 678) oder § 823 I (widerrechtliche Verletzung des Eigentums der Erbengemeinschaft an den Geldzeichen durch deren Ausgabe, d.h. durch deren Entziehung), vgl. dazu auch Wernecke, AcP 193 (1993), 240, 257-259. 240 Vom gutgläubigen Erwerber des Nachlaßgegenstandes kann die Erbengemeinschaft das Entgelt gem. §§ 2041 S. 2 , 2 0 1 9 II nicht nochmals verlangen.

2. Kap.: Die Rückabwicklung

einer Erbauseinandersetzung

423

Erbengemeinschaft als Eigentümer im Grundbuch eingetragen, so ist kein gutgläubiger Erwerb gem. § 892 mehr möglich. Das Nachlaßgrundstück bleibt den Miterben somit erhalten. Zudem können die Miterben bereits ihren Rückübertragungsanspruch durch die Eintragung einer Vormerkung gem. § 883 I im Grundbuch sichern lassen. Soll dagegen das Grundstück bis zur erneuten Auseinandersetzung beim Zuweisungsadressaten verbleiben, bleibt dieser also als Eigentümer im Grundbuch eingetragen, so sind eigenmächtige Zwischenverfügungen des Zuweisungsadressaten ohne weiteres möglich, denn ein Dritter erwirbt dann vom Berechtigten. Für die Miterben kann zur Sicherung auch keine Vormerkung eingetragen werden: Erst mit dem Abschluß einer neuen Erbauseinandersetzungsvereinbarung - wenn also vereinbart wird, wem das Grundstück letztlich zugeteilt wird - entsteht ein Anspruch des betreffenden Miterben auf Ubereignung des Grundstücks gegen den gegenwärtigen Rechtsinhaber. Bis zu diesem Zeitpunkt besteht kein Anspruch, der durch eine Vormerkung gesichert werden kann. Solange keine neue Erbauseinandersetzungsvereinbarung zustandegekommen ist, gilt die gesetzliche Auseinandersetzungsregelung, d.h. es hat gem. §§2042 II, 753 I 1 die Zwangsversteigerung des Grundstücks und eine Teilung des Erlöses zu erfolgen. Die übrigen Miterben können also vom Zuweisungsadressaten verlangen, daß er das Grundstück zur Zwangsversteigerung zur Verfügung stellt, d.h. daß er die Zwangsversteigerung des Grundstücks duldet. Dieser Anspruch ist nicht auf eine dingliche Rechtsänderung gerichtet 241 und daher nicht vermerkungsfähig. Er hat nicht die Aufhebung eines Rechtes an einem Grundstück i.S.d. § 883 I 1 zum Ziel. Zwar verliert der bisherige Zuweisungsadressat durch die Zwangsversteigerung das Eigentum an dem Grundstück, doch wird das Eigentum dabei nicht wie etwa eine Hypothek im Falle ihrer Löschung 242 - aufgehoben, sondern der Ersteigerer erlangt mit dem Zuschlag Eigentum (§ 90 ZVG), während der bisherige Rechtsinhaber es verliert. Zur Sicherung der Miterben kann auch kein Widerspruch im Grundbuch eingetragen werden: Der bisherige Zuweisungsadressat ist Eigentümer des Grundstücks, so daß das Grundbuch nicht unrichtig ist. N u r wenn die Miterben bei der erneuten Auseinandersetzung hinsichtlich des Grundstücks nach der gesetzlichen Methode vorgehen und das Grundstück gem. § 753 I 1 durch Zwangsversteigerung teilen, sind sie gegen eigenmächtige Zwischenverfügungen gesichert: Die Anordnung der Zwangsversteigerung gilt gem. § 201 ZVG als Beschlagnahme des Grundstücks, die gem. § 23 11 ZVG die Wirkung eines Veräußerungsverbots hat. Diese Möglichkeit der Sicherung nützt den übrigen Miterben aber nichts, wenn sie nicht sofort die Zwangsversteigerung beantragen wollen, sondern eine anderweitige Auseinandersetzung und 241 Zu dieser Voraussetzung für die Eintragung einer Vormerkung s. Staudinger 13 / Gursky, § 883 Rn. 20 ff. 242 Zu den in Betracht kommenden Ansprüchen auf Aufhebung eines Grundstücksrechts s. Staudinger 13 / Gursky, § 883 Rn. 104 ff.

424

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

zu diesem Zweck den Abschluß einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung anstreben; bis diese ausgehandelt worden ist, kann viel Zeit für eigenmächtige Zwischenverfügungen verstrichen sein. Die Situation vor dem Zustandekommen einer neuen Erbauseinandersetzungsvereinbarung entspricht derjenigen, die entsteht, wenn die Übereignung eines Grundstücks nach dem Anfechtungsgesetz angefochten wird. Der Zuweisungsadressat aus der bisherigen Erbauseinandersetzungsvereinbarung muß - wie ausgeführt - die Zwangsversteigerung des Grundstücks dulden. Auch der Anfechtungsgegner ist gem. § 71 AnfG nicht verpflichtet, das Erlangte an den Schuldner zurückzuübertragen, sondern er hat nur die Zwangsvollstreckung in das betreffende Grundstück zu dulden, wie wenn dieses noch zum Vermögen des Schuldners gehörte 243 . Es ist anerkannt, daß dieser Anspruch des Anfechtenden nicht durch Vormerkung gesichert werden kann 244 . In Betracht komme dagegen die Anordnung eines Veräußerungsverbotes durch einstweilige Verfügung nach §§ 935, 938 II ZPO 2 4 5 . Das gleiche muß gelten, wenn einem Miterben ein Grundstück aus dem Nachlaß übereignet worden ist und wegen einer Störung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung die Auseinandersetzung erneut durchgeführt werden muß. Bestehen hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß der Zuweisungsadressat das Grundstück veräußern will, können die übrigen Miterben demnach im Wege der einstweiligen Verfügung ein Veräußerungsverbot gegen den Zuweisungsadressaten erwirken, das in das Grundbuch eingetragen wird; ein Dritter kann das Eigentum dann gem. § 89212 nicht mehr vom Zuweisungsadressaten erwerben. Weisen die Miterben später das Grundstück in einer neuen Erbauseinandersetzungsvereinbarung einem anderen Miterben zu, so erlischt der Verfügungsanspruch. Der bisherige Zuweisungsadressat kann dann die Aufhebung des Veräußerungsverbotes im Wege des Widerspruchs (§ 936 i.V.m. § 924 I Z P O ) oder der Berufung gegen ihre Anordnung oder im Verfahren nach § 927 Z P O erreichen. Doch besteht zu diesem Zeitpunkt bereits ein Anspruch des neuen gegen den alten Zuweisungsadressaten auf Ubereignung des Grundstücks, und dieser Anspruch ist durch eine Vormerkung sicherbar. Die Miterben haben also auch dann, wenn im Falle einer fehlgeschlagenen Erbauseinandersetzung die Nachlaßgegenstände nicht an die Erbenge-

RGZ 60, 423, 425 f.; 67, 39, 40 f. RGZ 60,423,425 f.; 67,39,40 f.; OLG Köln, NJW1955,717,718; OLG Frankfurt, O L G Z 1979, 75,77; OLG Koblenz, ZIP 1992,1754; Staudinger 13 /Gursky, § 883 Rn. 26 m. w.N.; MünchKomm/ Wacke, § 883 Rn. 14. 245 So die h.M.: RGZ 67, 39,41 f.; O L G Köln, NJW 1955, 717, 718; O L G Frankfurt, O L G Z 1979, 75, 76; O L G Koblenz, ZIP 1992,1754. Nach anderer Ansicht ist keine einstweilige Verfügung, sondern der Arrest zulässig, weil ein Verfügungsverbot den Antragsgegner in einem durch die Sicherungsinteressen des Gläubigers nicht gebotenen Maße beeinträchtige: Kohler, S. 366, 367; Staudinger13/Gursky, § 883 Rn. 26; MünchKomm/ Wacke, § 883 Rn. 14. Oberneck, S. 435 hält anstelle einer einstweiligen Verfügung eventuell einen Arrest für möglich. 243

244

2. Kap.: Die RUckabwicklung

einer Erbauseinandersetzung

425

meinschaft zurückzuübertragen sind, die Möglichkeit, sich gegen die eigenmächtige Veräußerung eines Nachlaßgrundstücks abzusichern.

3. Besonderheiten

bei erfüllbaren

Zahlungsforderungen

Auch im Falle erfüllbarer Zahlungsforderungen, deren Erlöschen durch Aufrechnung des Nachlaßschuldners mit einer gegen den bisherigen Zuweisungsadressaten gerichteten Forderung zu befürchten ist, können sich die übrigen Miterben schützen: Sie müssen die Zahlungsforderung baldmöglichst in Natur teilen. Ist jeder Miterbe Inhaber einer seiner Teilungsquote entsprechenden Teilforderung, so kann der Nachlaßschuldner den betreffenden Betrag mit Erfüllungswirkung nur noch an den jeweiligen Miterben auszahlen und nicht mit einer Forderung gegen den ehemaligen Zuweisungsadressaten aufrechnen. Voraussetzung ist allerdings wegen §§ 406,4071, daß die Teilung, d. h. die Übertragung der Teilforderungen auf die einzelnen Miterben, dem Nachlaßschuldner mitgeteilt wird. Die gesonderte Teilung der Zahlungsforderung kann jeder Miterbe verlangen, auch wenn eine neue Erbauseinandersetzungsvereinbarung noch nicht zustande gekommen ist. Es handelt sich in diesem Fall zwar um eine Teilauseinandersetzung. Diese kann aber jeder Miterbe gem. § 242 verlangen, wenn der Schuldner der Nachlaßforderung selbst Gläubiger des Zuweisungsadressaten ist und daher eine Aufrechnung drohen kann. Die Teilauseinandersetzung gerade durch Übertragung von Teilforderungen an jeden Miterben kann verlangt werden, weil diese Art der Auseinandersetzung der gesetzlichen Methode entspricht (§ 2042 II i.V. m. § 752)246. Es ist den Miterben auch zumutbar, zu ihrem Schutz diese Art der Teilauseinandersetzung zu betreiben, weil Zahlungsforderungen schnell und einfach in Natur geteilt werden können. Der Nachlaßschuldner kann zwar bis zum Vollzug der Teilung noch mit einer Forderung gegen den bisherigen Zuweisungsadressaten aufrechnen; doch diese Gefahr bestünde, wenn die Forderung an die Erbengemeinschaft zurückzuübertragen wäre, in gleicher Weise, bis der bisherige Zuweisungsadressat seiner Rückabtretungspflicht nachgekommen wäre.

4. Ergebnis Bleiben die Nachlaßgegenstände bis zu einer erneuten Auseinandersetzung im Eigenvermögen der bisherigen Zuweisungsadressaten, so haben die Miterben demnach die Möglichkeit, sich vor einem Verlust von Nachlaßgegenständen zu schützen. Sicherungsinteressen der Miterben sprechen also nicht gegen die hier befürwortete Lösung der Rückabwicklungsproblematik.

246

S.o. S. 236f.

426

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

III. Konsequenzen für die verschiedenen

Rückabwicklungsfälle

K a n n es bei einer Erbauseinandersetzung so, wie sie geplant, b e g o n n e n oder bereits abgeschlossen w o r d e n ist, nicht bleiben, dann ist die Erbauseinandersetzung somit auf eine andere A r t durchzuführen. E i n M i t e r b e , der den R ü c k t r i t t von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung erklärt, k a n n nicht verlangen, daß die E r b e n g e m e i n s c h a f t wiederhergestellt wird. N i e m a n d hat aus § 3 4 6 S. 1 einen A n s p r u c h darauf, daß die in A u s f ü h r u n g der Erbauseinandersetzungsvereinbarung an die M i t e r b e n übertragenen Nachlaßgegenstände wieder an die G e s a m t h a n d E r b e n g e m e i n s c h a f t zurückübertragen werden. D e r M i t e r b e , der den R ü c k t r i t t v o n der E r b a u s e i n andersetzungsvereinbarung erklärt, m u ß sich vielmehr - wie alle anderen M i t erben - die Auseinandersetzung gefallen lassen, sei es, weil er mit den übrigen Miterben über die Auseinandersetzung ü b e r e i n g e k o m m e n war, sei es, weil mindestens ein M i t e r b e sie verlangt hatte. D e r zurücktretende M i t e r b e k a n n seine Interessen somit nur dadurch verfolgen, daß er den übrigen M i t e r b e n einen neuen Auseinandersetzungsplan unterbreitet und sich u m den A b s c h l u ß einer entsprechenden Erbauseinandersetzungsvereinbarung bemüht; k o m m t sie nicht zustande, m u ß er auf Feststellung eines Auseinandersetzungsplans, der den gesetzlichen Regeln entspricht, klagen 2 4 7 . D i e Initative für eine neue E r b a u s e i n andersetzungsvereinbarung k a n n selbstverständlich auch v o n j e d e m anderen M i t e r b e n ausgehen, namentlich v o n denen, zu deren G u n s t e n der alte Auseinandersetzungsplan noch nicht ausgeführt worden war und die infolge des R ü c k tritts aufgrund des alten Auseinandersetzungsplans auch nichts m e h r erhalten können. Wer die Wandelung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung verlangt, weil er eine mangelhafte Nachlaßsache erhalten hat und ihm daher in bezug auf seine Teilungsquote zu wenig aus dem Nachlaß zugeteilt worden ist, kann seinen A n spruch auf Zuteilung von seiner Teilungsquote entsprechenden Nachlaßwerten ebenfalls nur auf der Grundlage eines neuen Auseinandersetzungsplans durchsetzen. D a die Miterben, denen aufgrund des alten Auseinandersetzungsplans bereits die ihnen zugewiesenen Nachlaßgegenstände übertragen worden sind, in bezug auf ihre Teilungsquote zuviel aus dem Nachlaß erhalten haben, obliegt es der Initiative des zur Wandelung berechtigten Miterben oder der Miterben, denen die ihnen zugewiesenen Nachlaßgegenstände noch nicht übertragen worden sind und die aufgrund der Wandelung nicht mehr die Ausführung des alten Auseinandersetzungsplans verlangen können, einen neuen Auseinandersetzungsplan vorzulegen. K o m m t eine neue Erbauseinandersetzungsvereinbarung 2 4 8 zustande, so 2 4 7 Sofern die Erbauseinandersetzung nicht unmittelbar auf der Grundlage der gesetzlichen Regelung durchgeführt werden kann, s . o . S. 63. 2 4 8 Ist die Erbengemeinschaft in der Zwischenzeit erloschen, so hat die neue Erbauseinandersetzungsvereinbarung auf jeden Fall die Rechtsnatur eines Vertrages. D a keine Erbengemein-

2. Kap.: Die Rückabwicklung

einer Erbauseinandersetzung

427

wird dadurch das aufgrund der alten Erbauseinandersetzungsvereinbarung bestehende Schuldverhältnis umgewandelt. D i e U m w a n d l u n g des Schuldverhältnisses erfolgt also nicht, wie b e i m Kaufvertrag gem. § 4 6 5 2 4 9 , bereits dann, w e n n die Beteiligten über die Wandelung einig sind. G e l i n g t es nicht, eine neue Vereinbarung über die Erbauseinandersetzung zustandezubringen, so m u ß der betreffende M i t e r b e einen Erbauseinandersetzungsplan entsprechend den gesetzlichen Regeln aufstellen und dessen Verbindlichkeit im Wege der E r b a u s einandersetzungsklage erreichen 2 5 0 . Vereinbaren die M i t e r b e n die A u f h e b u n g der Erbauseinandersetzungsvereinbarung, k o m m e n sie also überein, daß sie die Erbauseinandersetzung d o c h nicht in der ursprünglich vereinbarten A r t und Weise durchführen wollen, so steht eine Einigung ü b e r eine andere A r t der Auseinandersetzung an. B e i der A b r e d e , die Auseinandersetzung jedenfalls so, wie ursprünglich vereinbart, nicht durchführen zu wollen, k ö n n e n die M i t e r b e n in der Regel nicht stehen bleiben. K o m m t keine neue Erbauseinandersetzungsvereinbarung

zustande,

kann jeder M i t e r b e verlangen, daß die n o c h im V e r m ö g e n der E r b e n g e m e i n schaft stehenden ebenso wie die bereits an M i t e r b e n übertragenen N a c h l a ß gegenstände nach den gesetzlichen Regeln geteilt werden. D i e Aufstellung eines anderweitigen Auseinandersetzungsplans ist n u r dann nicht erforderlich, wenn die aufgehobene Erbauseinandersetzungsvereinbarung n o c h nicht, auch nicht zu einem Teil, ausgeführt w o r d e n ist. D i e R ü c k a b w i c k l u n g s p r o b l e m a t i k besteht in diesem Fall nicht. K e i n M i t e r b e ist daher zur Wahrung seiner Interessen darauf angewiesen, daß die Auseinandersetzung durchgeführt wird. D i e Situation stellt sich so dar, wie w e n n eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung abgeschlossen, dann aber schlicht nicht durchgeführt wird. D i e M i t e r b e n k ö n n e n die A u f h e b u n g der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht in der Weise vereinbaren, daß die E r b e n g e m e i n s c h a f t wieder aufschaft mehr besteht, kann sie auch keine Beschlüsse fassen. Ergeben sich bei der Durchführung dieser Erbauseinandersetzungsvereinbarung ebenfalls Störungen, so greift die Verweisung der §§ 2042 II, 757 zwar nicht ein, weil keine Erbengemeinschaft mehr vorhanden ist. Die §§ 323 ff. sind aber bereits wegen der vertraglichen Natur der Erbauseinandersetzungsvereinbarung anwendbar. Zum Synallagma bei der Erbauseinandersetzungsvereinbarung s. o. S. 367. 2 4 9 Der Vollzug der Wandelung gem. § 465 führt dazu, daß sich das aufgrund des Kaufvertrages entstandene Schuldverhältnis in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umwandelt, vgl. o. S. 393. 2 5 0 Das bedeutet, daß die Auseinandersetzung nach §§ 752 ff. erfolgt, also in der Regel durch Verkauf nach den Vorschriften über den Pfandverkauf bzw. durch Zwangsversteigerung und durch Teilung des Erlöses (vgl. § 753 I 1). In der Regel erhalten die Miterben auf diese Weise einen geringeren Wert, als wenn sie die Nachlaßgegenstände unter sich verteilt hätten - eine nicht gerade wirtschaftliche Lösung. Es ist allerdings zu bedenken, daß das Gesetz nur eine Minimallösung anbietet für den Fall, daß keine andere Lösung durchführbar ist. Der wandelungsberechtigte Miterbe, der ebenfalls von dem geringeren Erlös betroffen wäre, wird sich überlegen, ob er statt der Wandelung nicht doch die Minderung verlangt. Will er die mangelhafte Sache nicht behalten, kann er sie selbst (freihändig) verkaufen und auf diese Weise einen höheren Erlös erzielen als bei einem Verkauf nach den Vorschriften über den Pfandverkauf.

428

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

lebt und bereits an die Miterben übertragene Nachlaßgegenstände wieder an die Erbengemeinschaft zurückübertragen werden müssen. Wenn die Miterben am Nachlaß wieder zur gesamten Hand berechtigt sein wollen, müssen sie eine Gesellschaft gründen und vereinbaren, daß die bereits an Miterben übertragenen Nachlaßgegenstände wie die noch in der Erbengemeinschaft verbliebenen Nachlaßgegenstände auf die Gesellschaft zu übertragen sind. Daß die Miterben wieder gesamthänderisch berechtigt sein wollen, ist eine Art der Auseinandersetzung, keine Rückkehr zur Erbengemeinschaft. Für den Fall der Anfechtung ist danach zu unterscheiden, ob nur die Erbauseinandersetzungsvereinbarung oder auch die diese ausführenden Verfügungsgeschäfte, d. h. die Übertragung einzelner Vermögensgegenstände an Miterben, angefochten werden können. Letzteres ist etwa bei einer arglistigen Täuschung oder widerrechtlichen Drohung nach § 123 möglich, wenn der durch die Täuschung hervorgerufene Irrtum oder die durch die Drohung bewirkte Zwangslage im Zeitpunkt der Verfügung noch andauern 251 . Werden auch die Verfügungsgeschäfte angefochten, so sind sie wie die Erbauseinandersetzungsvereinbarung gem. § 142 I ex tunc 252 nichtig, die Erbengemeinschaft besteht also noch und ist Trägerin der Nachlaßsachen, die ihr lediglich zurückgegeben (nicht zurückübertragen) werden müssen, und sonstigen Nachlaßgegenstände. Jeder Miterbe kann nach wie vor gem. § 2042 I die Auseinandersetzung verlangen. Kann nur das schuldrechtliche Grundgeschäft, die Erbauseinandersetzungsvereinbarung, angefochten werden, so gestaltet sich die Situation ähnlich wie beim Rücktritt. Der Anfechtungsberechtigte kann nicht verlangen, daß die 251

Vgl. Staudinger 1 3 ///. Roth, § 142 Rn. 22 m . w . N . Die h.M. zum Gesellschaftsrecht, daß die Anfechtung bei vollzogenen Gesellschaftsverhältnissen abweichend von § 142 I nur ex nunc wirke, bezieht sich allein auf den Gesellschaftsvertrag sowie auf Vereinbarungen über den Beitritt zu einer Gesellschaft und das Ausscheiden eines Gesellschafters, vgl. Staudinger' 3 /H. Roth, § 142 Rn. 32 m.w.N., also nur auf Fälle, in denen die Anfechtung das Bestehen einer Gesellschaft entfallen ließe oder deren personelle Zusammensetzung ändern würde. Die Rückwirkung der Anfechtung paßt dann in der Tat nicht, vielmehr ist es sachgerechter, Rechtshandlungen der fehlerhaften Gesellschaft bestehen und die Anfechtung nur für die Zukunft wirken zu lassen. Die Rückwirkungsproblematik stellt sich aber nicht, wenn es darum geht, daß die Personengemeinschaft Trägerin von Vermögensgegenständen ist, die vermeintlich aus ihrem Vermögen ausgeschieden sind. Es geht dann nicht darum, daß zwischenzeitlich eine Personengemeinschaft gehandelt hat, die (im Falle der Rückwirkung) gar nicht bestand, sondern sie bestand gerade und war nur (im Falle der vollständigen Auseinandersetzung) vermeintlich erloschen, so daß sie auch nicht mehr gehandelt hat. Im Falle einer gegenständlichen Teilauseinandersetzung hat sich die personelle Zusammensetzung der Personengemeinschaft nicht geändert, so daß sich die Rückwirkung nicht auf die Handlungszuständigkeit auswirkt. Auf entsprechende Auseinandersetzungsvereinbarungen bezieht sich die h. M. zum Gesellschaftsrecht denn auch nicht. Anders gestaltet sich die Situation nur im Falle der persönlichen Teilauseinandersetzung. Wird nicht nur die Teilerbauseinandersetzungsvereinbarung, sondern auch die Übertragung bzw. Aufhebung des Erbteils wirksam angefochten, so ist letztere nur ex nunc nichtig, d. h. der ausgeschiedene Miterbe wird erst zum Zeitpunkt der Anfechtung wieder Mitglied der Erbengemeinschaft, s. auch u. S. 455. Zu den Rechtsfolgen, wenn nur die Teilerbauseinandersetzungsvereinbarung nichtig ist, s.u. S. 454. 252

3. Kap.: Sonderformen

der Erbauseinandersetzung

durch Teilung

429

Erbengemeinschaft so, wie sie bei Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung bestand, wieder hergestellt wird. Er muß vielmehr einen verbindlichen Auseinandersetzungsplan erwirken und dessen Durchführung betreiben, wenn er seine Interessen wahren will. Denn wenn er sich auch über einzelne Aspekte der Erbauseinandersetzungsvereinbarung geirrt hat, so war er doch mit den übrigen Miterben übereingekommen, überhaupt die Auseinandersetzung zu betreiben; hieran muß er sich festhalten lassen. Mehr akademischer Natur sind die Fälle, in denen der Irrtum gerade auch darin besteht, daß der betreffende Miterbe gar keine Auseinandersetzung wollte 253 , etwa wenn der Miterbe am Schreibtisch seine Unterlagen verwechselte und den Auseinandersetzungsplan unterschrieb, dabei aber meinte, er setze seine Unterschrift unter einen von seiner Bank vorbereiteten Darlehensvertrag. Aber auch dann muß sich der Anfechtende auf die Auseinandersetzung einlassen, denn zum Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung wäre es nicht gekommen, wenn sie nicht ein Miterbe initiiert und damit verlangt hätte; dann muß aber gem. § 2042 I die Auseinandersetzung erfolgen, ob ein anderer Miterbe - etwa der Anfechtende - das will oder nicht. Die übrigen Fälle, in denen das Gesetz eine Rückabwicklung anordnet 254 , folgen ebenfalls den dargelegten Grundsätzen: Die Auseinandersetzung muß auf der Grundlage eines neuen Auseinandersetzungsplans erfolgen.

3. Kapitel

Besondere Formen der Erbauseinandersetzung durch Teilung A. Vereinbarung von Ausgleichszahlungen neben der Verteilung der Nachlaßgegenstände In der Erbauseinandersetzungsvereinbarung können einem Miterben ein oder mehrere Nachlaßgegenstände zugewiesen worden sein, deren Wert höher ist als der Wert, der ihm nach seiner Teilungsquote zukommen würde. Dieser Mehrwert wird dann dadurch ausgeglichen, daß in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zusätzlich Ausgleichszahlungen des betreffenden Miterben an diejenigen vorgesehen werden, denen im Verhältnis ihrer Teilungsquote zu wenig (oder auch nichts) aus dem Nachlaß zugewiesen worden ist. 253

Das gilt erst recht für den Fall, daß gerade derjenige Miterbe, der die Auseinandersetzung verlangte, sie in Wirklichkeit gar nicht wollte. 254 S.o. S. 406f.

430

Teil 5: Störungen

der

Erbauseinandersetzung

I. Störung der Übertragung eines

Nachlaßgegenstandes

Wird in einem solchen Fall die Übertragung eines Nachlaßgegenstandes unmöglich, geraten ein oder mehrere Miterben mit ihrer Übertragungspflicht in Verzug oder treten an einer übertragenen Nachlaßsache Mängel auf, so gilt grundsätzlich das gleiche wie dann, wenn der Nachlaß schlicht den Teilungsquoten entsprechend geteilt worden ist. D e n n auch in diesem Fall liegen Zuteilungen vor, so daß die Verweisung in §§ 2042 II, 757 eingreift. Das bedeutet etwa, daß dann, wenn die Übertragung eines Nachlaßgegenstandes an den dafür vorgesehenen Miterben unmöglich wird, die Rechtsfolgen der §§ 3 2 3 - 3 2 5 eintreten. Die Unmöglichkeit wirkt sich nicht nur auf die Mitwirkungspflicht der Miterben bei der Übertragung der übrigen Nachlaßgegenstände aus, sondern auch auf die Pflicht zur Ausgleichszahlung. D e n n diese steht ebenfalls im Synallagma 255 . Ist also beispielsweise in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung einem Miterben ein einziger Nachlaßgegenstand zugewiesen worden und wird die Übertragung aus einem Umstand unmöglich, den keiner der Miterben zu vertreten hat, so entfällt gem. § 323 I 1. H S neben dem Anspruch der übrigen Miterben auf Übertragung der ihnen zugewiesenen Nachlaßgegenstände auch der Anspruch auf die vereinbarte Ausgleichszahlung. Sind dem Miterben noch weitere Nachlaßgegenstände zugewiesen, deren Übertragung nicht unmöglich ist, so mindern sich gem. § 323 I 2. H S i.V.m. § § 4 7 2 f . Übertragungs- und Ausgleichspflichten gleichermaßen. Dabei ergeben sich bei der Minderung der Ausgleichssumme keine Probleme wie bei der Minderung der Übertragungspflichten 2 5 6 . D i e übrigen Miterben können die ihnen zugewiesenen Nachlaßgegenstände verlangen, sind aber entsprechend § 323 I 2. H S i.V.m. § 473 S. 2 2. H S verpflichtet, den Mehrwert, den sie auf diese Weise erhalten, dem Miterben, an den ein Nachlaßgegenstand nicht übertragen werden kann, in Geld zu vergüten. Es entfällt aber (oder mindert sich) die Geldzahlung desjenigen Miterben, an den der Miterbe, an den ein Nachlaßgegenstand nicht übertragen werden kann, nach der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zu einer Ausgleichszahlung verpflichtet ist. D i e Ausgleichssumme kann also - wie der Kaufpreis gem. § 472 I - durch schlichte Reduktion gemindert werden. Eine derartige einfache Kürzung erfolgt auch dann, wenn ein Miterbe wegen eines Sachmangels gem. §§ 459, 462 die Minderung seiner Gegenleistungen verlangt. Ist die Ausgleichszahlung bereits geleistet worden und muß die Erbauseinandersetzung rückabgewickelt werden, so ist die Abfindung an denjenigen Miterben zurückzuzahlen, der sie geleistet hat. Sie verbleibt nicht, wie die

255 S. zu der Methode, für die Erbauseinandersetzungsvereinbarung die im Rahmen der §§ 320 ff. relevanten Leistungspflichten zu bestimmen, o. S. 364 f. 256 Dazu o. S. 372.

J. Kap.: Sonderformen der Erbauseinandersetzung

durch Teilung

431

bereits übertragenen Nachlaßgegenstände, bis zu einer anderweitigen A u s e i n andersetzung beim Empfänger. D e n n es handelt sich bei Ausgleichszahlungen, die aus dem E i g e n v e r m ö g e n eines M i t e r b e n geleistet werden, nicht um N a c h laßgegenstände, die im Falle einer fehlgeschlagenen Erbauseinandersetzung neu zu verteilen sind. O b bei der erneuten Auseinandersetzung eine Ausgleichszahlung erforderlich sein wird und in welcher H ö h e , w e r sie zu leisten hat und an wen sie zu leisten ist, steht bis z u m A b s c h l u ß einer zweiten Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht fest. W i r d der N a c h l a ß schlicht nach der gesetzlichen M e t h o d e geteilt - und nur hierauf besteht zunächst ein A n s p r u c h - , k o m m e n erst recht keine Ausgleichszahlungen in Betracht.

II. Störung der

Ausgleichszahlung

Fraglich ist, o b die Verweisung der §§ 2 0 4 2 II, 7 5 7 auch dann eingreift, w e n n nicht die Ü b e r t r a g u n g eines Nachlaßgegenstandes, sondern die Ausgleichszahlung gestört ist. I n s o f e r n liegt keine Zuteilung eines Nachlaßgegenstandes vor, vielmehr soll eine Leistung aus dem E i g e n v e r m ö g e n eines M i t e r b e n erfolgen. D i e Frage stellt sich allein im H i n b l i c k auf § 3 2 6 . D i e §§ 3 2 3 - 3 2 5 k ö n n e n nicht eingreifen, weil eine Geldzahlung nicht u n m ö g l i c h i. S. dieser N o r m e n werden kann 2 5 7 . E b e n s o w e n i g k ö n n e n hierbei Sachmängel auftreten. D i e M ö g lichkeit eines Rücktritts aufgrund eines vereinbarten Rücktrittsrechts, einer Aufhebungsvereinbarung, der A n f e c h t u n g und des Wegfalls der G e s c h ä f t s grundlage hängt nicht v o n der Verweisung in §§ 2 0 4 2 II, 757 ab. Sie sind aus den gleichen G r ü n d e n m ö g l i c h wie im Falle einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung, durch die der N a c h l a ß schlicht unter den M i t e r b e n verteilt wird 2 5 8 . D i e Frage ist also, o b ein M i t e r b e , an den eine Ausgleichszahlung zu erbringen ist, die j e d o c h nicht erfolgt, nach § 3 2 6 vorgehen kann und der E r b a u s e i n andersetzung insgesamt durch R ü c k t r i t t oder indem er Schadensersatz nach der D i f f e r e n z t h e o r i e verlangt, den B o d e n entziehen kann. Häufig sind dem Miterben, dem eine Ausgleichszahlung zusteht, außerdem n o c h Nachlaßgegenstände zugewiesen. I n diesem Fall entfällt sein Interesse an dieser Teilleistung durch die ausgebliebene Zahlung in der Regel nicht. D e r M i t e r b e kann daher nur Schadensersatz nach der Surrogationstheorie verlangen 2 5 9 , so daß die E r b a u s einandersetzung im übrigen wie vereinbart durchgeführt wird. Ist an den M i t erben dagegen lediglich die Ausgleichssumme zu zahlen, so stellt sich die Frage, o b er unter den Voraussetzungen des § 3 2 6 1 1 , 2 v o n der ErbauseinandersetVgl. Palandt59 / Heinrichs, Vorbem. v. § 323 Rn. 8. Zum Rücktritt aufgrund eines vereinbarten Rücktrittsrechts s.o. S. 399f.; zur Aufhebungsvereinbarung s. o. S. 401; zur Anfechtung s. o. S. 401 f.; zum Wegfall der Geschäftsgrundlage s.o. S. 403. 259 S . o . S . 389. 257

258

432

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

Zungsvereinbarung zurücktreten oder Schadensersatz nach der Differenztheorie verlangen kann. Ein Miterbe, dem der ihm zugewiesene Nachlaßgegenstand nicht übertragen wird, kann gem. § 326 vorgehen und dadurch erreichen, daß die Erbauseinandersetzung so, wie sie vereinbart worden ist, insgesamt nicht durchgeführt wird 260 . Er kann auf diese Weise eine anderweitige Verteilung des Nachlasses herbeiführen oder jedenfalls den Wert seiner Teilungsquote dadurch realisieren, daß durch unmittelbaren Zugriff auf die Nachlaßgegenstände die Teilung nach §§ 753 f. erfolgt. Dieser Miterbe ist nicht auf einen Schadensersatzanspruch in Geld - mit allen Unwägbarkeiten seiner Durchsetzung - verwiesen. Nicht weniger Schutz verdient der Miterbe, dem kein Nachlaßgegenstand zugewiesen worden ist, sondern der eine Ausgleichszahlung erhalten sollte. Er hat sich zwar von vornherein auf eine Geldzahlung eingelassen; stellt sich aber heraus, daß diese nicht wie vereinbart erfolgt, so muß auch er die Möglichkeit haben, eine andere Art der Auseinandersetzung herbeizuführen und auf diese Weise durch unmittelbaren Zugriff auf die Nachlaßgegenstände den Wert seiner Teilungsquote zu realisieren. § 326 ist somit anwendbar. Die Norm gilt unmittelbar, wenn die Erbauseinandersetzungsvereinbarung einen Vertrag darstellt. Ist sie als Beschluß zu qualifizieren, so gilt § 326 analog, weil er aufgrund von §§ 2042 II, 757 bereits bezüglich anderer Leistungspflichten aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung - nämlich der Übertragung der Nachlaßgegenstände - gilt; gleichrangige Pflichten müssen im Falle ihrer Verletzung die gleichen Rechtsfolgen nach sich ziehen können.

B. Zuteilung des ganzen Nachlasses an einen Miterben gegen Abfindung der übrigen In der Erbauseinandersetzungsvereinbarung kann einem Miterben der ganze Nachlaß gegen Abfindung der übrigen Miterben zugewiesen sein. Diese Zuweisung ist Zuteilung 261 i.S.d. § 757. Wird daher ein Nachlaßgegenstand nicht übertragen oder treten an einer Nachlaßsache Mängel auf, so kann der Übernehmer die Rechte aus §§ 323 ff., 459 ff. geltend machen. Es gilt wiederum grundsätzlich das gleiche wie dann, wenn der Nachlaß unter den Miterben aufgeteilt worden ist. Anders als in dem zuletzt genannten Fall ist allerdings bei Übernahme des ganzen Nachlasses durch einen Miterben auch eine Teilwandelung gem. §§ 469 S. 1,470 S. 2 möglich, wenn nur eine oder einzelne Nachlaßsachen Sachmängel 260 261

S . o . S . 389. Zum Begriff der Zuteilung s. u. S. 435 f.

3. Kap.: Sonderformen

der Erbauseinandersetzung

durch

Teilung

433

aufweisen. Die vom Übernehmer an die übrigen Miterben zu leistenden Abfindungszahlungen sind dann nach Maßgabe des § 471 zu kürzen. Fraglich ist wiederum, ob § 326 auch dann anwendbar ist, wenn der Ubernehmer mit einer, mehreren oder allen Abfindungszahlungen in Verzug gerät. Der B G H hat in einem derartigen Fall § 326 angewandt 262 . Dabei hat der B G H zu Recht nicht auf § 757 abgestellt, denn hinsichtlich der Vereinbarung einer Abfindungszahlung liegt keine Zuteilung eines Nachlaßgegenstandes i.S.d. §§ 2042 II, 757 vor. Die Miterben können dann, wenn sie den Nachlaß unter sich aufgeteilt haben, und auch dann, wenn zusätzlich Ausgleichszahlungen vereinbart worden sind, nach § 326 vorgehen, sofern Leistungen aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht bewirkt werden. Diese Möglichkeit muß ihnen auch in dem Fall offenstehen, daß ein Miterbe den gesamten Nachlaß gegen Abfindung der übrigen übernommen hat. Sie sind nicht weniger schutzwürdig als bei diesen anderen Auseinandersetzungsarten. Kommt der Übernehmer gegenüber einem Miterben seiner Abfindungsverpflichtung nicht nach, so kann dieser deshalb nicht darauf verwiesen werden, gegen den Ubernehmer vorzugehen. Der Miterbe muß vielmehr erreichen können, daß die Auseinandersetzung anderweitig bewirkt wird und er so einen seiner Teilungsquote entsprechenden Wert realisiert. Wie der Ubernehmer nach § 326 vorgehen kann, wenn ein Nachlaßgegenstand nicht an ihn übertragen wird, so müssen es auch die übrigen Miterben können, wenn die Abfindungszahlungen nicht geleistet werden. Gleichrangige Pflichten müssen im Hinblick auf § 326 gleich behandelt werden. Einen Miterben, der seine Abfindung nicht erhält, darauf zu verweisen, gegen den Ubernehmer vorzugehen und seine Abfindungsforderung einzuklagen, ließe sich auch deshalb nicht rechtfertigen, weil die Übergänge zwischen den Auseinandersetzungsarten fließend sind. Neben den beiden Auseinandersetzungsarten, daß alle Miterben nur Nachlaßgegenstände erhalten bzw. daß nur einer den Nachlaß, die anderen Abfindungen erhalten, sind verschiedene Mischformen möglich: Alle Miterben erhalten Nachlaßgegenstände, ein Miterbe erhält zusätzlich eine Abfindung; ein Miterbe erhält nur eine Abfindung, die übrigen Nachlaßgegenstände 263 ; einige Miterben erhalten Nachlaßgegenstände, andere erhalten Abfindungen. Es läßt sich keine klare Grenze ziehen, wann ein Miterbe berechtigt sein soll, eine neue Auseinandersetzung zu verlangen, und wann er an den Zahlungspflichtigen verwiesen sein soll, so daß die Auseinandersetzung im übrigen wie vereinbart durchgeführt wird. Die Möglichkeit, aus § 326 vorzugehen, steht jedem Miterben zu, dem gegenüber der Übernehmer mit seiner Pflicht zur Abfindungszahlung in Verzug gerät. Er kann also unter den Voraussetzungen des § 3 2 6 1 1 , 2 mit Wirkung für 262 263

B G H , D N o t Z 1955, 406, 407. Zu diesen beiden Mischformen s. o. S. 4 2 9 - 4 3 2 .

434

Teil 5: Störungen

der

Erbauseinandersetzung

alle Miterben von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zurücktreten. Das Rücktrittsrecht steht - entgegen der Auffassung des B G H 2 6 4 - dem Miterben, nicht der Erbengemeinschaft zu. Eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung des hier behandelten Typs ist gerade nicht, wie der B G H annimmt 265 , eine zweiseitige Vereinbarung mit der Erbengemeinschaft auf der einen, dem Übernehmer auf der anderen Seite. Auch sie ist vielmehr - wie jede Erbauseinandersetzungsvereinbarung - eine mehrseitige Vereinbarung zwischen allen Miterben 266 . Da jeder Miterbe eine eigene Seite der Vereinbarung verkörpert, muß er eigenständig das Rücktrittsrecht aus § 326 I 2 ausüben können. Gerät der Ubernehmer gegenüber mehreren Miterben mit seinen Abfindungszahlungen in Verzug, so müssen sich diese Miterben nicht hinsichtlich der Rechte aus § 326 I 2 abstimmen. Erklärt ein Miterbe den Rücktritt, so muß die Erbauseinandersetzung insgesamt neu durchgeführt werden. Ein anderer Miterbe, der lediglich Ersatz seines Verzögerungsschadens gem. § 286 I verlangen wollte, ist hieran nicht gehindert. Ein Rücktritt steht einem Anspruch auf Ersatz des bis zum Rücktritt entstandenen Verzögerungsschadens nicht entgegen 267 . Auch das Schadensersatzverlangen eines Miterben aus § 326 I 2 wegen weitergehender Schäden 268 wird durch den Rücktritt nicht hinfällig. Denn wenn ein Miterbe gem. § 326 I 2 von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zurücktritt, haben nach der hier vertretenen Ansicht die übrigen Miterben generell einen Schadensersatzanspruch nach der Differenztheorie gegen den Miterben, der seiner Pflicht aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht nachgekommen ist 269 .

C. Schlichte Ausführung der gesetzlichen Regelung bzw. von Erblasseranordnungen Die Miterben können die Erbauseinandersetzung durchführen, ohne zuvor eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung abzuschließen, nämlich indem sie schlicht nach der gesetzlichen Auseinandersetzungsmethode vorgehen 270 oder die Teilungsanordnungen des Erblassers befolgen 271 . 264 D N o t Z 1955, 406, 407 zu einem Fall, in dem der Ubernehmer mit sämtlichen Abfindungszahlungen in Verzug geriet. 2 6 5 D N o t Z 1955, 406, 407 (hinsichtlich der Rechtsnatur dieses gegenseitigen Vertrages liege die Annahme eines Kaufvertrages ¡.S.d. §§ 433ff. am nächsten). 2 6 6 S. bereits o. S. 136f. 2 6 7 B G H Z 88, 46, 47f.; Staudinger 13 / Otto, § 326 Rn. 175. 2 6 8 Auch ein Verzögerungsschaden, der seit dem Rücktritt entstanden ist, ist dann nach § 326 Abs. 1 S. 2 zu ersetzen. 2 6 9 S.o. S. 389. 2 7 0 S.o. S. 62f. 271 S.o. S. 61, 63.

3. Kap.: Sonderformen

der Erbauseinandersetzung

I. Anwendbarkeit

durch Teilung

435

des § 757

Es stellt sich die Frage, ob die Verweisung in §§ 2042 II, 757 auch in diesen Fällen anwendbar ist. 1. Zuteilung

i.S. d. § 757

Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht gilt § 757 nur bei Zuteilung durch Vereinbarung 272 , nach überwiegender Ansicht setzt § 757 dagegen keine Vereinbarung voraus 273 . § 757 ist nach seinem Wortlaut dann anwendbar, wenn ein Gegenstand einem Mitglied der Personengemeinschaft zugeteilt wird. Die Frage, ob die N o r m auch bei einer schlichten Teilung nach der gesetzlichen Methode bzw. in Ausführung von Erblasseranordnungen eingreift, könnte davon abhängen, ob mit der Zuteilung die schuldrechtliche Vereinbarung gemeint ist, daß der Betreffende den Gegenstand erhalten soll, oder - wie im Falle der Teilung des Nachlasses i.S.d. § 2059 I l 274 - die Rechtsübertragung selbst275. Im ersten Fall wäre die N o r m nicht anwendbar, wenn die Miterben die Auseinandersetzung schlicht nach der gesetzlichen Methode bzw. in Ausführung von Erblasseranordnungen betreiben. Im zweiten Fall wären auch solche Konstellationen ohne weiteres erfaßt. Allein auf die Rechtsübertragung kann es für § 757 nicht ankommen. Ein wesentlicher Zweck der Norm, deren Wortlaut sich auch auf Mängel im Rechte bezieht, besteht darin, über § 440 I die §§ 323 ff. zur Anwendung zu bringen. Diese greifen gerade dann ein, wenn die Leistung, d. h. hier die Übertragung des Vermögensgegenstandes, unmöglich geworden ist. Dieser Fall kann nur dann eintreten, wenn die Übertragung noch nicht vorgenommen worden ist. Das bedeutet aber nicht, daß für eine Zuteilung i. S. d. § 757 eine Vereinbarung zwischen den Miterben erforderlich ist. Die N o r m will verhindern, daß bereits vor der Übertragung vorhandene Mängel einseitig von dem betreffen272 Palandt 59 / Sprau, § 757 Rn. 1. Nach Kreß, S. 226 f. sind auch bei einer Teilung aufgrund eines im Erbauseinandersetzungsprozeß ergangenen Urteils - also bei einer Teilung nach den maßgeblichen Auseinandersetzungsregeln, insbesondere den gesetzlichen Regeln, wie sie im Urteil konkretisiert worden sind - §§ 2042 II, 757 anwendbar. Die Rückgängigmachung der urteilsmäßig festgestellten Auseinandersetzung wegen Rechts- (§§ 325, 440) und Sachmängeln (Wandelung, § 462) könne aber nicht herbeigeführt werden, weil die Auseinandersetzung aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen oder der Anordnungen des Erblassers erfolgt ist und nicht aufgrund einer Vereinbarung, die man wieder aufheben könnte. Der betroffene Miterbe könne im Falle von Rechtsmängeln nur Schadensersatz, im Falle von Sachmängeln Geldausgleich als Minderung, eventuell weitergehenden Schadensersatz nach § 463 verlangen. 273 Vgl. E r m a n V A d e r h o l d , § 757 Rn. 1; B G B - R G R K / f o « Gamm, § 757; Soergel11 / H a d d i n g , 5 757 Rn. 1; Staudinger 1 3 /Langhein, § 757 Rn. 1; Erman 9 /Schlüter, § 2042 Rn. 12. 274 S.o. S. 293 und S. 300 Fn. 45. 275 So offenbar MünchKomm / K. Schmidt, § 757 Rn. 2.

436

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

den Beteiligten getragen werden 276 . Das setzt voraus, daß dem Beteiligten ein bestimmter Vermögensgegenstand zugeordnet ist. Denn wenn noch nicht konkretisiert ist, welcher Vermögensgegenstand welchem Beteiligten zustehen soll, kann sich nicht das Problem ergeben, daß ein Beteiligter einen mangelhaften Vermögensgegenstand, die anderen mangelfreie Vermögensgegenstände erhalten. Die Zuordnung muß - wie soeben ausgeführt - nicht dinglicher Art sein, es genügt vielmehr eine schuldrechtliche Zuordnung. Zugeteilt worden i. S. d. § 757 ist ein Vermögensgegenstand somit, wenn er einem Beteiligten schuldrechtlich zugeordnet ist. Eine schuldrechtliche Zuordnung beruht nicht notwendig auf einer Vereinbarung, sie kann beispielsweise auch durch Verlosung gem. § 752 S. 2 bewirkt werden. Da bei einer Teilung nach der gesetzlichen Methode bzw. in Ausführung von Erblasseranordnungen ebenfalls zunächst eine schuldrechtliche Zuordnung erfolgt, bevor die Vermögensgegenstände entsprechend übertragen werden, findet § 757 auch bei solchen Auseinandersetzungen Anwendung.

2. Gegenstand des Rücktritts und der Wandelung Die über § 757 anwendbaren Vorschriften sehen zum Teil Rechte vor, die sich auf das Vorhandensein eines Vertrages beziehen, nämlich den Rücktritt (§ 4401 i. V.m. §§ 325 1 1 bzw. 326 I 2) und das Verlangen nach Wandelung (§ 462). Der Rücktritt erfolgt vom Vertrag (vgl. §§ 325 I 1, 326 I 2), ebenso wie die Wandelung eine Rückgängigmachung des Kaufes darstellt (vgl. § 462). Erfolgt die Auseinandersetzung schlicht in Anwendung der gesetzlichen Regeln bzw. in Ausführung von Erblasseranordnungen, so liegt ihr - anders als bei Aufteilung des Nachlasses unter den Miterben - keine Erbauseinandersetzungsvereinbarung zugrunde, von der zurückgetreten oder die gewandelt werden könnte. Daraus folgt aber nicht, daß die Verweisung des § 757 in diesen Fällen nicht anwendbar wäre. Die Gewährleistung „wie ein Verkäufer" (§ 757) bedeutet vielmehr, daß die auf den Kauf anwendbaren Vorschriften bei der Teilung entsprechend gelten. Ein Miterbe kann also unter den Voraussetzungen der §§ 325 Abs. 1 S. 1 bzw. 326 I 2 verlangen, daß die Teilung in Natur, soweit sie bereits durchgeführt worden ist, wieder rückgängig gemacht wird, daß die Miterben, denen der ihnen zugeordnete Nachlaßgegenstand bereits übertragen worden ist, diesen also wieder zur Verfügung stellen müssen, damit nunmehr richtig, d. h. unter Berücksichtigung des Mangels geteilt werden kann. Unter den Voraussetzungen der §§ 459, 460, 462 kann ein Miterbe verlangen, daß sich die übrigen Miterben mit diesem Vorgehen einverstanden erklären (§ 465) und dieses sodann durchgeführt wird.

276

Vgl. MünchKomm / K. Schmidt, § 757 Rn. 4.

3. Kap.: Sonderformen

der Erbauseinandersetzung

II. Anwendungsfälle

durch Teilung

437

des § 757

Anwendungsfälle des § 757 ergeben sich, wenn Nachlaßgegenstände in Ausführung der Teilungsanordnungen des Erblassers an die Miterben übertragen oder gem. § 752 in N a t u r geteilt werden 277 . Darüber hinaus soll § 757 dann gelten, wenn ein Nachlaßgegenstand nach § 753 verwertet wird und ein Miterbe ihn erwirbt, z.B. als Ersteher in der Zwangsversteigerung 278 . Erfolgt die Verwertung eines Nachlaßgegenstandes nach § 753 1 1, so wird er dem betreffenden Miterben durch Erteilung des Zuschlags (im Falle der Versteigerung, § 1235 I) bzw. durch Abschluß des Kaufvertrages (im Falle des freihändigen Verkaufs, §§ 1221,1235 II) schuldrechtlich 279 , bei einem Nachlaßgrundstück durch den Zuschlag direkt dinglich (§ 90 I ZVG) zugeordnet. Es fragt sich, ob auch eine derartige Zuordnung als Zuteilung i. S. d. § 757 genügt 280 . Diese eine Gewährleistung anordnende N o r m steht in Widerspruch zu §461, der für den Pfand verkauf durch öffentliche Versteigerung die Sachmängelhaftung weitgehend ausschließt, und zu § 56 S. 3 ZVG, der bei der Zwangsversteigerung eines Grundstücks die Gewährleistung generell ausschließt. Dadurch soll der Pfandgläubiger als Verkäufer geschützt werden, der nicht in der Lage ist, die Beschaffenheit der Pfandsache zu prüfen, so daß ihm auch keine Haftung für die Beschaffenheit zugemutet werden kann 281 . Dieser Zweck trifft auf eine Versteigerung im Rahmen des § 753 1 1 nicht zu, denn der Betreiber der Versteigerung ist in diesem Fall keine andere Person als der Eigentümer bzw. Inhaber des zu versteigernden Gegenstandes. Daher setzt sich § 757, der eine gleiche Tragung von Mängeln durch die Miterben erreichen will, gegenüber §§ 461 BGB 282 , 56 S. 3 ZVG durch. Einem Miterben, dem im Rahmen einer Verwertung nach § 753 I 1 ein Nachlaßgegenstand zugeordnet wird, kommt somit ebenfalls gem. § 757 die Gewährleistung der übrigen Miterben zugute. Das gilt erst recht, wenn eine Versteigerung unter den Miterben gem. § 753 12 erfolgt. Eine Versteigerung, die auf den Kreis der Miterben beschränkt ist, erfüllt den gleichen Zweck wie eine Verteilung der Nachlaßgegenstände unter den Miterben durch Erbauseinandersetzungsvereinbarung: Die Versteigerung ergibt, welchem Miterben der Nachlaßgegenstand zugeordnet ist.

277 So KtmznV Aderhold, § 757 Rn. l ; B G B - R G R K / t w z Gamm, § 757; Soergel 11 / H a d d i n g , § 757 Rn. 1; Staudinger 1 3 /Langhein, § 757 Rn. 1 zur Bruchteilsgemeinschaft. 278 So Erraan 9 /Aderhold, § 757 Rn. 1; BGB-RGRK/w>rc Gamm, § 757; Soergel 11 /Hadding, § 757 Rn. 1; Staudinger' 3 /Langhein, § 757 Rn. 1 zur Bruchteilsgemeinschaft. 279 Vgl. Palandt 59 / Bassenge, § 1242 Rn. 1. 280 Zum Begriff der Zuteilung s.o. S. 435f. 281 So zu § 461 Staudinger 13 / Honsell, § 461 Rn. 1. 282 Es kann somit offen bleiben, ob die N o r m bereits deshalb nicht anwendbar ist, weil sie einen Verkauf in öffentlicher Versteigerung „unter der Bezeichnung als Pfand" voraussetzt.

438

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

III. Besonderheiten bei der Anwendung setzung in schlichter Ausführung

des 5 757 auf die Auseinanderder gesetzlichen Regeln

Sollen Nachlaßgegenstände der gesetzlichen Methode entsprechend in N a tur geteilt werden, so ist gem. § 752 S. 1 jedem Miterben ein gleichartiger, seiner Teilungsquote entsprechender Anteil zu übertragen. Stellt sich heraus, daß die einem Miterben übereignete Sache - anders als die den anderen Miterben übereigneten Sachen - einen Sachmangel aufweist, so waren diese mehreren Sachen, die in Natur geteilt werden sollten, in Wirklichkeit nicht gleichartig. Das bedeutet aber nicht, daß diese Sachen falsch geteilt worden wären. Vielmehr ist in diesem Fall wegen der Verweisung in §§ 2042 II, 757 Sachmängelrecht anwendbar. Wie im Kaufrecht die Lieferung einer mangelhaften Sache einen Fall der Schlechterfüllung und gerade keinen Fall der Nichterfüllung darstellt, bleibt die Teilung teils mangelfreier, teils mangelhafter Sachen als gleichartige eine Teilung in N a t u r gem. § 752, deren Rechtsfolgen sich allein nach §§459 ff. richten. Diese N o r m e n bilden eine abschließende Sonderregelung für die Leistung einer mangelhaften Sache283. Das gilt nicht nur im Kaufrecht, sondern auch, wenn im Rahmen einer Teilung einem Teilhaber, Gesellschafter (§ 731 S. 2), Ehegatten nach Aufhebung der Gütergemeinschaft (§ 1477 I) oder Miterben (§ 2042 II) eine mangelhafte Sache übereignet wird. Sind allerdings alle der mehreren Sachen, die in N a t u r geteilt werden, gleichermaßen mangelhaft, so ist für die Anwendung der Regeln über die Sachmängelhaftung kein Raum 284 . Ist bei der Teilung in N a t u r einem Miterben eine mangelhafte Nachlaßsache übereignet worden, so kann er im Wege der Wandelung nicht die gesamte Auseinandersetzung rückgängig machen. Anders als bei der Verteilung ungleichartiger Nachlaßgegenstände aufgrund einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung kann die Rückabwicklung einer Teilung in N a t u r auf die Sachen beschränkt werden, die jeweils in Natur geteilt worden sind. Die Teilung der übrigen Nachlaßgegenstände bleibt davon unberührt. Sind Nachlaßsachen in gleichartige Teile aufgeteilt und den Miterben durch das Los (§ 752 S. 2) zugeordnet, aber noch nicht übereignet worden, und geht in dieser Zwischenzeit eine Nachlaßsache unter, so sind aufgrund der Verweisung in §§ 2042 II, 757, 440 I die §§ 323ff. anwendbar. D.h. wenn beispielsweise ein anderer Miterbe die Nachlaßsache schuldhaft zerstört hat, kann der Zuordnungsadressat die in § 325 I genannten Rechte geltend machen. Er kann etwa von dem Schädiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder die Teilung in N a t u r im Wege des Rücktritts rückgängig machen.

283 284

Rn. 4.

Vgl. B G H Z 60, 319, 321-323; Staudinger 1 3 /Honseil, Vorbem. zu §§ 459ff. Rn. 16. Allg. M., vgl. Staudinger 13 / Langhein, §757 Rn. 2; MünchKomm / K. Schmidt, §757

3. Kap.: Sonderformen

D. Freihändiger

der Erbauseinandersetzung

Verkauf und

durch Teilung

439

Erlösverteilung

Vereinbaren die Miterben, die Nachlaßgegenstände freihändig zu veräußern und anschließend den Erlös unter sich aufzuteilen, so wirken sich Störungen etwa wenn die verkaufte Nachlaßsache vor der Ubereignung an den Käufer zerstört wird - in erster Linie auf das Rechtsverhältnis zum Käufer aus. Ist der Kaufpreis bereits bezahlt und unter den Miterben geteilt worden, so ist jedenfalls jedem Miterben ein seiner Teilungsquote entsprechender Erlösanteil zugekommen, und es besteht deshalb kein Anlaß für Ausgleichsansprüche unter den Miterben. Ein Ausgleich kann aber wegen des Vorgehens des Käufers erforderlich werden, wenn dieser etwa nur einen Miterben in Anspruch nimmt. Ansprüche unter den Miterben können sich auch dann ergeben, wenn ein Miterbe die Störung zu vertreten hat, etwa weil er bei der Erfüllung des Kaufvertrages nicht mitwirkt, der Käufer aber seine Sekundäransprüche aus dem Restnachlaß befriedigt. Schließlich können sich Ansprüche unter den Miterben ergeben, wenn sich die Störung auf die Erlösverteilung bezieht. Die von der Erbengemeinschaft mit den Dritterwerbern abgeschlossenen Kaufverträge unterliegen den allgemein für Kaufverträge geltenden Regeln. So kann im Falle von Leistungsstörungen der Dritterwerber unter Umständen Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (§§ 325 I 1, 326 I 2) oder den Kaufpreis nach Bereicherungsrecht (§ 323 III) bzw. - sofern er ein Rücktrittsrecht erlangt (§ 440 I i.V. m. §§ 325 1 1, 326 I 2) - nach Rücktrittsregeln wieder zurückfordern. Beim Auftreten von Sachmängeln kann er Wandelung oder Minderung (§ 462), unter Umständen auch Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§ 463) fordern. Rückforderungsansprüche können sich außerdem ergeben, wenn sich die Erbengemeinschaft oder der Dritterwerber ein Rücktrittsrecht vorbehalten hat und dieses ausübt oder wenn der Kaufvertrag einverständlich aufgehoben wird. Eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung kann schließlich bei Anfechtung des Kaufvertrages erforderlich werden.

I. Schadensersatz 1. Der Schuldner des Schadensersatzanspruchs Die Haftung der Miterben für Schadensersatzansprüche des Käufers aus §§ 325 11, 326 12,463 hängt davon ab, welche Rechtsnatur derartige Sekundärverbindlichkeiten haben. Die Frage ist umstritten. Nach einer Ansicht handelt es sich um reine Nachlaßverbindlichkeiten 285 , nach einer anderen um reine

2 8 5 Z u m Begriff der Nachlaßverbindlichkeiten vgl. § 1967 II. F ü r die Qualifizierung von Schadensersatzansprüchen, die aufgrund Verletzung einer Nachlaßverbindlichkeit entstehen,

440

Teil 5: Störungen

der

Erbauseinandersetzung

Erbenschulden 2 8 6 , nach einer dritten u m gemischte Nachlaßerbenschulden 2 8 7 . D e r Streit w i r k t sich nicht aus, w e n n alle Miterben die Unmöglichkeit der Leistung des verkauften Nachlaßgegenstandes zu vertreten haben (§ 325 I I ) , w e n n alle Miterben mit dieser Leistungspflicht in Verzug sind, der K ä u f e r allen eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat und diese Frist fruchtlos verstrichen ist (§ 326 I 2), w e n n alle Miterben dem K ä u f e r eine Eigenschaft zugesichert haben, die der verkauften Nachlaßsache fehlt (§ 463 S. 1) bzw. w e n n alle Miterben dem K ä u f e r einen Fehler der verkauften Nachlaßsache arglistig verschwiegen haben (§ 463 S. 2). D e m K ä u f e r haften dann alle Miterben gesamtschuldnerisch 2 8 8 auf Schadensersatz, und z w a r ohne die Möglichkeit, ihre H a f tung auf den Nachlaß zu beschränken. Die Unbeschränkbarkeit folgt bei einer Qualifizierung als Erbenschuld daraus, daß auf solche Verbindlichkeiten die Vorschriften über Nachlaßverbindlichkeiten - also auch §§ 1 9 7 5 , 1 9 9 0 1 1 , 1 9 8 9 , und 2 0 5 9 I 1 - keine A n w e n d u n g finden; bei einer Qualifizierung als Nachlaßerbenschuld daraus, daß derartige Verbindlichkeiten jedenfalls auch Eigenverbindlichkeiten des Erben darstellen. A b e r auch bei Qualifizierung des Schadensersatzanspruchs als Nachlaßverbindlichkeit w i r d eine Beschränkbarkeit der Haftung ausnahmsweise abgelehnt 289 : Das Recht, die Haftung auf den Nachlaß zu beschränken, w ü r d e überdehnt, w e n n man es dem Erben auch wegen der Folgen v o n ihm selbst zu vertretender Pflichtverletzungen gewähren würde 2 9 0 .

als Nachlaßverbindlichkeiten: Kuhnke, JW 1933, 2872, 2873; Staudinger 13 /Marotzke, § 1967 Rn. 53; Riering, S. 95; Strohal, § 70 I 2 d (S. 182). 286 Erbenschulden oder Eigenverbindlichkeiten des Erben sind solche, die nicht Nachlaßverbindlichkeiten sind, vgl. Staudinger 1 3 /Marotzke, § 1967 Rn. 4. Für die Qualifizierung von Schadensersatzansprüchen, die aufgrund Verletzung einer Nachlaß Verbindlichkeit entstehen, als Erbenschulden: Binder, II, S. 47 f.; ebenso RGZ 92, 341, 343 f. zur Schadensersatzverpflichtung wegen Verletzung eines Gesellschaftsvertrages; OLG Hamm, FamRZ 1995,700 f. zur Schadensersatzverpflichtung wegen Verstoßes gegen die Verpflichtung, über ein Grundstück nicht zu verfügen. 287 (Gemischte) Nachlaßerbenschulden sind sowohl Nachlaß- als auch Eigenverbindlichkeiten des Erben, vgl. Staudinger13/Afaroiz^e, § 1967Rn. 5. Für die Qualifizierung von Schadensersatzansprüchen, die aufgrund Verletzung einer Nachlaßverbindlichkeit entstehen, als Nachlaßerbenschulden: Staudinger" / Boehmer, § 1922 Rn. 215; Planck/ Flad, § 1967 Anm. 6 c; Friedrich, S. 118; Staudinger "¡Lehmann, § 1967 Rn. 6; wohl auch Kipp/Coing, § 93 (S. 529 Fn. 15); MünchKomm / Siegmann, § 1967 Rn. 28; differenzierend Lange/Kuchinke, § 47 II 1 c (S. 1130). 288 Die Voraussetzungen des § 421 S. 1 liegen vor, insbesondere sind alle Miterben, da sie jeweils in ihrer Person die zum Schadensersatz verpflichtende Norm verwirklicht haben, auf das Ganze verpflichtet, und diese Verpflichtungen stehen im Verhältnis der Gleichrangigkeit (zu diesem Erfordernis s. Palandt 5 9 /Heinrichs, § 421 Rn. 7ff.). 289 A.A. allerdings Riering, S. 96. 290 Staudinger 13 / Marotzke, § 1967Rn. 53. Marotzke ist entgegenzuhalten, daß er die Sekundärpflicht wohl nur deshalb zur Nachlaß Verbindlichkeit macht, um § 31 analog anwenden zu können (dazu sogleich). Weitere Folgen dieser Qualifizierung will er nicht eintreten lassen, weil sie offensichtlich nicht passen, wie die Beschränkbarkeit der Haftung. Vor diesem Hintergrund ist die Qualifizierung als Nachlaßverbindlichkeit zu überdenken.

3. Kap.: Sonderformen

der Erbauseinandersetzung

durch Teilung

441

Hat nur ein Miterbe die Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten usw., so haftet jedenfalls er dem Käufer auf Schadensersatz, und dies ohne die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung. Fraglich ist, ob auch die übrigen Miterben haften und ob sie ihre Haftung gegebenenfalls auf den Nachlaß beschränken können. Bei Qualifizierung der Schadensersatzansprüche als Erbenschulden scheidet eine Haftung der übrigen Miterben aus. Zwar trifft die Primärpflicht alle Miterben. Doch wirken die einen Schadensersatzanspruch begründenden Umstände, die in der Person nur eines Miterben eintreten, gem. § 425 291 nicht auch gegen die übrigen Miterben. Auch müssen sich die übrigen Miterben das Verhalten des einen Miterben nicht gem. § 278 S. 1 zurechnen lassen 292 . Bei Qualifizierung des Schadensersatzanspruchs als Nachlaßverbindlichkeit oder zumindest Nachlaßerbenschuld kommt es darauf an, ob diese den gesamten Nachlaß belastet oder nur den Erbteil des betreffenden Miterben. Eine in der Literatur vertretene Ansicht gelangt über eine analoge Anwendung des § 31 zu einer Belastung des gesamten Nachlasses mit der Schadensersatzpflicht 293 , so daß die übrigen Miterben gem. § 2058 ebenfalls auf Schadensersatz haften, allerdings mit der Möglichkeit der Haftungsbeschränkung nach §§ 1975, 2059 1 1 294 . Gegen diese Ansicht ist einzuwenden, daß sich § 31 nicht für eine Haftung wegen eines Verhaltens jedes beliebigen Mitglieds einer Personengemeinschaft heranziehen läßt. Diese vereinsrechtliche Vorschrift ordnet lediglich eine Haftung für den Vorstand, für Vorstandsmitglieder oder andere verfassungsmäßig berufene Vertreter an, nicht für jedes Vereinsmitglied. Dementsprechend führt § 3 1 , soweit er auf die O H G , KG 2 9 5 und GbR 2 9 6 analog angewandt wird, nur zur Haftung für die organschaftlichen Vertreter der Gesellschaft und sonstige geschäftsführungsbefugte Gesellschafter, nicht für jeden beliebigen Gesellschafter. Es ginge zu weit, alle Miterben als Organe des ohne sie nicht handlungs291 Hinsichtlich der Pflicht zur Übertragung des Kaufgegenstandes aus § 433 I sind die Miterben als gemeinsame Verkäufer gem. § 431 Gesamtschuldner (vgl. auch Palandt 5 9 /Heinrichs, Überbl. v. § 420 Rn. 9 zum Verkauf einer gemeinsamen Sache durch mehrere Miteigentümer; ablehnend van Venrooy, JuS 1982, 93, 95). Da beim Verkauf von Nachlaßgegenständen die Pflicht aus § 433 I in der Regel Nachlaßverbindlichkeit ist (vgl. RGZ 112, 129, 131), haften die Miterben außerdem gem. § 2058 als Gesamtschuldner. 292 Für den Fall einer Mehrheit von Verkäufern ist anerkannt, daß dann, wenn nur einer einen Fehler arglistig verschweigt, lediglich dieser Verkäufer auf Schadensersatz nach § 463 haftet, vgl. RGZ 99, 121 f.; BGH, MDR 1976, 478; Staudinger "/Honseil, § 463 Rn. 20. 293 Staudinger 13 /Marotzke, § 2058 Rn. 22. 294 Staudinger13 / Marotzke, § 2058 Rn. 25. 295 Die analoge Anwendbarkeit des § 31 auf O H G und KG ist anerkannt, vgl. Staudinger 13 / Weick, § 31 Rn. 44 m.w.N. 296 Die analoge Anwendbarkeit des § 31 auf die GbR ist umstritten; ablehnend BGHZ 45, 311,312; BGB-RGRK/OTOT Gamm, § 714Rn. 9. Die heute h. L. wendet § 31 analog an, wenn die GbR als selbständige Organisation am Rechtsverkehr teilnimmt und die Außenvertretung durch speziell dazu ermächtigte einzelne Gesellschafter erfolgt: Flume, Personengesellschaft, § 16IV 2 (S. 322); Soergel n IHadding, § 31 Rn. 7; K. Schmidt, GesR, § 60 II 4 (S. 1780f.); MünchKomm/ Ulmer, § 705 Rn. 218f.; Staudinger 13 /Weick, § 31 Rn. 45.

442

Teil 5: Störungen

der

Erbauseinandersetzung

fähigen Nachlasses (des primären Adressaten der „Nachlaß"-Verbindlichkeiten) anzusehen 2 9 7 . D e m Käufer haften daher nur der- oder diejenigen Miterben auf Schadensersatz, die den Tatbestand der zum Schadensersatz verpflichtenden N o r m erfüllt haben.

2. Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs und ein eventueller Ausgleich unter den Miterhen Liegen die Voraussetzungen des § 325 1 1 oder des § 326 I 2 vor und hat der Käufer den Kaufpreis bereits bezahlt, so kann er Schadensersatz nach der Surrogationstheorie verlangen 298 : D e r Miterbe, der den Tatbestand der anspruchsbegründenden N o r m erfüllt hat, muß dem Käufer den Wert des Nachlaßgegenstandes und eventuelle sonstige Schäden ersetzen. O b und inwieweit ein Ausgleich unter den Miterben stattfindet, hängt davon ab, ob und mit welchem Wert sich der Nachlaßgegenstand noch im Vermögen der Erbengemeinschaft befindet. H a t ein Miterbe beispielsweise den Tatbestand des § 325 1 1 verwirklicht, indem er die verkaufte Nachlaßsache total zerstört hat, so kann er hinsichtlich des Wertersatzes keinen Rückgriff gegen die übrigen Miterben nehmen. D e n n die Erbengemeinschaft hat zwar den Kaufpreis erhalten, gleichzeitig aber den vollen Wert der Nachlaßsache verloren. Im Falle des § 3 2 6 1 2 k o m m t es für einen eventuellen Innenausgleich darauf an, warum der betreffende Miterbe seiner Ubertragungspflicht nicht nachgekommen ist. Hatten alle Miterben Schwierigkeiten mit der Leistung, ist der Käufer aber nur gegen den einen nach §§ 284 I 1, 326 1 1 , 2 vorgegangen 2 9 9 , so kann dieser hinsichtlich des erstatteten Wertes des Nachlaßgegenstandes, der sich nach wie vor im Vermögen der Erbengemeinschaft befindet, auf die übrigen Miterben anteilig Rückgriff nehmen. Dieser Rückgriffsanspruch gründet sich auf § 242 und entspricht deshalb der Billigkeit, weil die Erbengemeinschaft über den Nachlaßgegenstand und zusätzlich den Kaufpreis verfügt, während der rückgriffsberechtigte Miterbe den Wert des Nachlaßgegenstandes erstattet hat. Ist die Übertragung des Nachlaßgegenstandes an sich möglich gewesen, aber daran gescheitert, daß ein Miterbe schlicht untätig geblieben ist, so kann dieser wiederum - wenn er vom Käufer nach § 326 1 2 in Anspruch genommen wird auf die übrigen Miterben wegen des erstatteten Wertes anteilig Rückgriff nehmen. D e n n auch in diesem Fall befindet sich der Nachlaßgegenstand noch im Vermögen der Erbengemeinschaft. Aber der untätige Miterbe ist hier der Er297 So aber Staudinger 1 3 /Marotzke, § 2058 Rn. 22. Gegen eine analoge Anwendbarkeit des § 31 auf die Erbengemeinschaft auch O L G München, H R R 1939 Nr. 365; Brox, ErbR, Rn. 482; Ebenroth, Rn. 763; Staudinger 13 / Weick, § 31 Rn. 31. 298 Vgl. o. S. 376, 389. 299 Das genügt, vgl. Riering, S. 97. A. A. die h. M. (Nachweise bei Riering, a. a. O.).

3. Kap.: Sonderformen

der Erbauseinandersetzung

durch Teilung

443

bengemeinschaft aus positiver Forderungsverletzung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zum Schadensersatz verpflichtet; so muß er beispielsweise die Kosten für einen nochmaligen Verkauf tragen. Liegen die Voraussetzungen des § 325 I 1 oder des § 326 I 2 vor und hat der Käufer den Kaufpreis noch nicht bezahlt, so kann er Schadensersatz nach der Differenztheorie verlangen 300 , d.h. der Miterbe, der den Tatbestand der anspruchsbegründenden N o r m erfüllt hat, muß dem Käufer die Wertdifferenz zwischen dem Wert des Nachlaßgegenstandes und dem Kaufpreis sowie eventuelle sonstige Schäden ersetzen. Rückgriffsansprüche kommen im Falle des § 326 in Betracht, wenn es nicht nur an dem in Anspruch genommenen Miterben lag, daß der Kaufgegenstand nicht übertragen werden konnte. Geht der Käufer im Rahmen des 463 nach der Surrogationstheorie vor, so gibt er die mangelhafte Sache an die Erbengemeinschaft zurück 301 . Hinsichtlich des vom in Anspruch genommenen Miterben erstatteten Kaufpreises erfolgt in voller H ö h e ein Innenausgleich. Denn im Vermögen der Erbengemeinschaft befand sich von vornherein die Nachlaßsache in mangelhaftem, nicht in mangelfreiem Zustand. Die sonstigen Schäden trägt der Miterbe, der den Tatbestand des § 463 verwirklicht hat, allein. Denn nur er hat die fragliche Eigenschaft zugesichert bzw. den Fehler arglistig verschwiegen. Geht der Käufer im Rahmen des 463 nach der Differenztheorie vor, so behält er die Kaufsache und liquidiert den Minderwert sowie sonstige Schäden 302 . Hinsichtlich des von dem in Anspruch genommenen Miterben erstatteten Minderwertes findet ein Innenausgleich statt.

II. Die Rückforderung

des Kaufpreises

Auch die Frage, von wem der Käufer die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen kann, hängt davon ab, welcher Miterbe die die RückZahlungsforderung begründenden Umstände verwirklicht hat. Haben alle Miterben die Unmöglichkeit der Leistung des verkauften Nachlaßgegenstandes zu vertreten (§ 325 I I ) , sind alle Miterben mit dieser Leistungspflicht in Verzug, setzt der Käufer allen eine Frist mit Ablehnungsandrohung und verstreicht diese Frist fruchtlos (§ 326 I 2), ist die verkaufte Nachlaßsache mangelhaft oder haben alle Miterben dem Käufer eine Eigenschaft zugesichert, die der verkauften Nachlaßsache fehlt, oder einen Fehler arglistig verschwiegen und verlangt der Käufer Wandelung (§§ 459, 462, 463), ficht der Käufer den Kaufvertrag wegen Irrtums (§ 119), Täuschung oder Drohung (§ 123)303 an, 300 301 302 303

Vgl. o. S. 377f., 389. Vgl. o. S. 396. Vgl. o. S. 396-398. Die Täuschung oder Drohung durch nur einen Miterben macht den Kaufvertrag insge-

444

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

tritt er aufgrund eines vereinbarten Rücktrittsrechts vom Kaufvertrag zurück oder wird der Kaufvertrag einvernehmlich aufgehoben, so haftet die Erbengemeinschaft für die Rückzahlung des Kaufpreises. Der an die Erbengemeinschaft ausgezahlte Kaufpreis gehört gem. § 2041 S. 1 1. Fall 304 zum Nachlaß. Die Pflicht zur Rückzahlung des Kaufpreises ist daher Nachlaßverbindlichkeit 305 . Für sie haftet die Erbengemeinschaft als solche gesamthänderisch (§ 2059 II). Die Rückforderung des Kaufpreises ist unproblematisch, wenn dieser sich noch bei der Erbengemeinschaft befindet, er also noch nicht an die Miterben ihren Teilungsquoten entsprechend ausgeschüttet worden ist. Aber auch die Tatsache allein, daß der an die Erbengemeinschaft geflossene Kaufpreis inzwischen geteilt worden ist 306 , hindert das Entstehen einer Nachlaß Verbindlichkeit auf Rückzahlung des Kaufpreises grundsätzlich nicht. Erfolgt die Rückabwicklung des Kaufvertrages nach Rücktrittsrecht, so wird aus § 346 S. 1 die Rückgewähr des Geldwertes, nicht die Rückgabe der individuellen Geldzeichen geschuldet 307 . Wird wegen Nichtigkeit des Kaufvertrages bereicherungsrechtlich rückabgewickelt, so ist der Anspruch des Dritterwerbers gem. § 818 II auf Wertersatz gerichtet; § 818 III (Wegfall der Bereicherung) ist nach der Saldotheorie ausgeschlossen. Die Erbengemeinschaft kann ihre Schuld aus noch im Nachlaß befindlichen flüssigen Mitteln - etwa dem bisher noch nicht geteilten Erlös aus der Veräußerung anderer Nachlaßgegenstände - begleichen. Sind keine flüssigen Mittel mehr vorhanden, so sind im Falle einer gegenständlichen Teilauseinandersetzung noch im Nachlaß verbliebene Gegenstände zu versilbern. Die gesamthänderische Haftung der Erbengemeinschaft geht nur soweit, wie ihre Mittel zur Rückzahlung des Kaufpreises ausreichen; eine Nachschußpflicht der Miterben besteht nicht. Daneben haften auch die Miterben gesamtschuldnerisch für die Rückgewähr des Wertes des gezahlten Kaufpreises (§ 2058). Solange aber der Nachlaß noch nicht geteilt ist, kann jeder Miterbe grundsätzlich die Berichtigung dieser Nachlaßverbindlichkeit aus seinem Eigenvermögen gem. § 2059 1 1 verweigern. Das samt anfechtbar, weil der Miterbe im Verhältnis zu den übrigen Miterben nicht Dritter i. S. d. § 123 II 1 ist. 304 Die Kaufpreisforderung ist gem. § 2041 S. 1 3. Fall (sog. Beziehungssurrogation) durch ein Rechtsgeschäft erworben, das sich auf den Nachlaß bezieht, und gehört daher zum Nachlaß. Der Kaufpreis selbst gelangt deshalb gem. § 2041 S. 1 1. Fall (sog. Rechtssurrogation), nämlich aufgrund eines zum Nachlaß gehörenden Rechtes in den Nachlaß. Zur Anwendbarkeit des § 2041 während der Auseinandersetzung s. o. S. 415. 305 Vgl. RG, JW 1927, 1196, 1197 f. (unwirksamer Grundstücksverkauf durch Miterben); Staudinger13 / Marotzke, § 1967 Rn. 52 zur bereicherungsrechtlichen Rückforderung. 306 Gleiches gilt, wenn der Käufer den Kaufpreis direkt an die Miterben - jeweils in Höhe des dem betreffenden Miterben zustehenden Anteils - auszahlt. Durch die Direktauszahlung werden lediglich Leistungswege abgekürzt, die Teilung des Erlöses durch die Miterben wird vorweggenommen. Bereicherungsrechtlich handelt es sich um einen Fall der Anweisung. 307 Palandt 59 /Heinrichs, § 346 Rn. 4; Staudinger 13 /Kaiser, § 346 Rn. 28.

3. Kap.: Sonderformen

der Erbauseinandersetzung

durch Teilung

445

gilt allerdings nur, soweit die Miterben nicht wegen vorwerfbarer Pflichtverletzungen haften 308 , also im Falle der Wandelung wegen eines Fehlers der Sache (§ 459 I), der Irrtumsanfechtung (§ 119), der Anfechtung wegen Täuschung oder Drohung, sofern sie der betreffende Miterben nicht selbst verübt hat (§ 123) 309 , im Falle des Rücktritts aufgrund eines vereinbarten Rücktrittsrechts oder im Falle einvernehmlicher Vertragsaufhebung. Können die Miterben die Einrede aus § 2 0 5 9 1 1 geltend machen, so sind vom Schutzzweck dieser Norm jedenfalls solche Gegenstände nicht erfaßt, die bereits vor der Teilung des Nachlasses in das Eigenvermögen der Miterben übertragen worden sind 310 . Der Käufer kann also von jedem Miterben dessen Anteil am Kaufpreis (und nur diesen!) herausverlangen. Voraussetzung ist, daß der Betrag noch im Vermögen des jeweiligen Miterben vorhanden ist. Kein Miterbe muß für die übrigen einstehen. Natürlich kann der Käufer auch in weitere Gegenstände vollstrecken, die die Miterben bereits aus dem Nachlaß erhalten haben. Ist der Nachlaß inzwischen geteilt, so entfällt lediglich das Weigerungsrecht der Miterben nach § 2059 I 1. Der Käufer kann daher nach § 2059 II Rückgewähr des Kaufpreises aus dem Nachlaß verlangen, soweit sich noch Gegenstände im Vermögen der Erbengemeinschaft befinden 311 , im übrigen haftet dem Käufer jeder Miterbe gesamtschuldnerisch (§ 2058). Hat der Käufer vorgeleistet, ist der Kaufpreis auch bereits geteilt worden und kann die Erbengemeinschaft dem Käufer den verkauften Nachlaßgegenstand infolge eines Umstandes nicht verschaffen, den weder die Erbengemeinschaft noch der Käufer zu vertreten haben, so ist die Erbengemeinschaft wegen § 818 Abs. 3 nicht zur Rückzahlung des Kaufpreises verpflichtet. Diese Norm ist im Falle des § 323 III anwendbar 312 . Gem. § 822 sind die Miterben zur Herausgabe ihres Erlösanteils an den Käufer verpflichtet. Vom eigentlichen Bereicherungsschuldner, nämlich der Erbengemeinschaft, haben die Miterben ihren jeweiligen Erlösanteil unentgeltlich erhalten; daß die Miterben untereinander synallagmatisch zur Mitwirkung bei der Auszahlung der Erlösanteile verpflichtet waren 313 , steht § 822 nicht entgegen. Haben nur ein oder einzelne Miterben die Unmöglichkeit zu vertreten (§ 325 I I ) , setzt der Käufer nur einem oder einzelnen Miterben eine Frist mit Ablehnungsandrohung und verstreicht diese Frist fruchtlos (§ 326 I 2), haben Vgl. o. S. 440. Die Täuschung oder Drohung durch nur einen Miterben macht den Kaufvertrag insgesamt anfechtbar, weil der Miterbe im Verhältnis zu den übrigen Miterben nicht Dritter i.S.d. § 123 II 1 ist. 310 S.o. S. 317ff. 311 Die Teilung des Nachlasses setzt nicht voraus, daß alle Nachlaßgegenstände geteilt, die Erbengemeischaft also erloschen ist, s.o. S. 294. 312 BGHZ 64, 322, 324; Palandt59 / Heinrichs, § 323 Rn. 8. 313 S.o. S. 367. 308

309

446

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

nur ein oder einzelne Miterben dem Käufer eine Eigenschaft zugesichert, die der verkauften Nachlaßsache fehlt, oder einen Fehler arglistig verschwiegen (§ 463), so haften nur diese Miterben dem Käufer auf Rückzahlung des Kaufpreises. Gem. § 425 wirken die betreffenden Umstände nicht auch gegen die übrigen Miterben. Es handelt sich dennoch um eine Nachlaßverbindlichkeit, allerdings um eine solche, die nur einem oder einigen Miterben zur Last fällt (vgl. § 2046 II). Da es sich um eine Nachlaßverbindlichkeit handelt, kann der Käufer die Rückzahlung des Kaufpreises auch aus dem Nachlaß verlangen (§ 2059 II). Ist die Erbengemeinschaft zum Zeitpunkt des Rücktritts, der Anfechtung usw.314 bereits erloschen 315 , so kann sie kein RückZahlungsanspruch mehr treffen. Das Entstehen von Nachlaßverbindlichkeiten hindert dies nicht. Die Erbengemeinschaft kann erlöschen, auch wenn noch Nachlaßverbindlichkeiten bestehen; ob die Erbengemeinschaft fortbesteht, hängt nur davon ab, ob sich noch Gegenstände im Nachlaß befinden. Nachlaßverbindlichkeiten sind daher vom Bestehen der Erbengemeinschaft unabhängig. Die Miterben haften so, wie sie haften würden, wenn die Erbengemeinschaft noch bestünde. Es entfällt mangels Nachlasses - lediglich die gesamthänderische Haftung nach § 2059 II.

III. Die Riickübertragung der

Nachlaßgegenstände

Sind infolge einer Störung des Kaufvertrages Nachlaßgegenstände zurückzuübertragen und besteht die Erbengemeinschaft noch, so hat die Rückübertragung an diese zu erfolgen 316 . Da der Käufer nicht Mitglied der Erbengemeinschaft ist, muß der Kaufvertrag sofort rückabgewickelt werden. Es kann nicht wie im Falle einer Verteilung der Nachlaßgegenstände unter den Miterben 317 gewartet werden, bis die Miterben eine andere Art der Auseinandersetzung vereinbart haben, z.B. einen anderen Käufer gefunden haben. Eine Rückübertragung an die Erbengemeinschaft hat auch dann zu erfolgen, wenn die Ausein-

314 D e r R ü c k t r i t t bzw. die Anfechtung ist - da der eigentliche Gegner, die Erbengemeinschaft, nicht mehr besteht - allen Miterben (als jetzige Eigenpersonen und ehemalige Mitglieder der Erbengemeinschaft) gegenüber zu erklären, ebenso wie sich das Wandelungsverlangen gegen alle Miterben richtet. 315 D a ß eine Rückabwicklung nach Erlöschen der Erbengemeinschaft erforderlich werden kann, ist übrigens keine Besonderheit bei Veräußerungen im R a h m e n der Auseinandersetzung. Nachlaßgegenstände können auch im R a h m e n der Verwaltung des Nachlasses gem. § 2038 I an Dritte veräußert werden. Wird später der Restnachlaß ersatzlos zerstört oder vollständig auseinandergesetzt, so daß die Erbengemeinschaft erlischt, und erfolgt erst danach der Rücktritt, die Anfechtung usw. des Dritten, so ergibt sich eine ganz ähnliche Rückabwicklungsproblematik. 316 D e r Gegenstand gelangt deshalb wieder in das Vermögen der Erbengemeinschaft, weil das Schuldrecht diese Rückübertragung anordnet. § 2041 kann an diesem Ergebnis nichts ändern. 317 S . o . S. 4 1 8 f .

4. Kap.: Andere Arten der

Erbauseinandersetzung

447

andersetzung eigentlich schon abgeschlossen ist, die Erbengemeinschaft etwa nur noch an persönlichen Schriftstücken besteht. Die Situation ist dann ähnlich wie in dem Fall, daß nach abgeschlossener Auseinandersetzung noch Nachlaßgegenstände auftauchen, von denen die Miterben bisher nichts wußten. Besteht die Erbengemeinschaft nicht mehr, so ist keine Rückübertragung an sie möglich 318 . Der Nachlaßgegenstand ist dann an die Miterben zurückzuübertragen, aber nicht an die Miterben in Erbengemeinschaft, sondern an die Miterben als G b R , wenn sie eine solche gegründet haben und die Rückübertragung an die G b R wünschen, sonst an die Miterben in Bruchteilsgemeinschaft. O b und wie sich die Miterben an dem zurückübertragenen Gegenstand nochmals auseinandersetzen, bleibt ihnen überlassen.

4. Kapitel

A n d e r e A r t e n der Erbauseinandersetzung A. Erbteilsübertragung(en)

gegen

Abfindung

I. Die Struktur des durch die Erbauseinandersetzungsvereinbarung erzeugten Rechtsverhältnisses Vereinbaren die Miterben, daß alle bis auf einen ihren jeweiligen Erbteil auf diesen einen Miterben gegen Abfindung übertragen, so stellt diese Erbauseinandersetzungsvereinbarung in gleicher Weise wie etwa im Falle der Zuteilung von Nachlaßgegenständen ein mehrseitiges Rechtsgeschäft zwischen allen Miterben dar 319 . Es handelt sich nicht um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft mit dem Ubernehmer auf der einen und den erbteilsübertragenden Miterben auf der anderen Seite, auch nicht um ein Bündel zweiseitiger Rechtsgeschäfte zwischen dem Ubernehmer und jeweils einem anderen Miterben. Vielmehr vereinbaren alle Miterben untereinander, die Erbengemeinschaft auf diese Weise zu beenden. Eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung dieses Inhalts erzeugt allerdings ein anderes Rechtsverhältnis, als dies beispielsweise bei einer Zuteilung von Nachlaßgegenständen der Fall ist. Bei einer Verteilung des Nachlasses unter den Miterben sind die synallagmatischen Leistungspflichten so miteinander verschränkt, daß sich die Vereinbarung nicht in selbständige Teile zerlegen läßt 320 . Es lassen sich lediglich die Pflichten der einzelnen Miterben - nämlich 318 319 320

Das übersieht B G H , D N o t Z 1955, 406, 408. S. bereits o. S. 136f. S. bereits o. S. 384, 394.

448

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

jeweils die Pflicht zur Mitwirkung bei der Übertragung eines Nachlaßgegenstandes an einen Miterben - isolieren. Entsprechend verschachtelt stellt sich das Synallagma dar: „Ich gebe gemeinsam mit allen anderen jedem von euch, damit jeder von euch gemeinsam mit allen mir gibt." Einfacher ist es, wenn der Nachlaß einem Miterben gegen Abfindung der übrigen zugewiesen wird. Aber auch dann müssen Vermögensgegenstände übertragen werden, woran alle Miterben mitwirken müssen. Der einzelnen Abfindung steht keine selbständige (isoliert erfüllbare) Leistungspflicht des jeweiligen Miterben gegenüber. Das Synallagma läßt sich (aus der Sicht des Übernehmers) mit dem Satz umschreiben: „Ich gebe jedem von euch, damit jeder von euch gemeinsam mit allen mir gibt." Werden dagegen Erbteilsübertragungen gegen Abfindungen vereinbart, so erzeugt die mehrseitige Vereinbarung ein Bündel von zweiseitigen Rechtsverhältnissen, die jeweils unabhängig von den anderen abgewickelt werden können 321 . Das Synallagma jedes dieser Rechtsverhältnisse gestaltet sich nicht anders als beim gegenseitigen Vertrag: „Ich gebe dir (die Abfindung), damit du mir gibst (deinen Erbteil)."

II. Die Reichweite der Folgen von Störungen Es stellt sich die Frage, ob diese Aufspaltbarkeit der mehrseitigen Vereinbarung in mehrere zweiseitige Rechtsverhältnisse (Durchführungsverhältnisse) dazu führt, daß die Folgen einer nur in einem Durchführungsverhältnis auftretenden Störung nur in diesem Verhältnis abgewickelt werden und die übrigen Durchführungsverhältnisse davon nicht berührt werden. Bei Verteilung des Nachlasses unter den Miterben muß sich eine auch nur von einem Miterben zu vertretende Störung bei Geltendmachung entsprechender Rechte (Schadensersatz nach der Differenztheorie, Rücktritt) auf das gesamte mehrseitige Rechtsverhältnis auswirken, weil alle Pflichten zur Mitwirkung bei der Übertragung synallagmatisch miteinander verknüpft sind 322 . Bei Zuteilung des Nachlasses an einen Miterben kann ein anderer Miterbe, dem gegenüber der Übernehmer seiner Abfindungsverpflichtung nicht nachkommt, über § 326 I die Erbauseinandersetzungsvereinbarung insgesamt hinfällig werden lassen. Er kann nicht darauf verwiesen werden, allein gegen den Übernehmer vorzugehen, sondern muß erreichen können, daß die Auseinandersetzung 3 2 1 Die Durchführung gestaltet sich genauso, als wäre der übernehmende Miterbe an jeden Miterben einzeln herangetreten und hätte dessen Erbteil - unabhängig von den anderen - gekauft. Häufig werden auch die Rechtsgrundgeschäfte in den Zweierverhältnissen abgeschlossen, selbst wenn sich alle Miterben untereinander einig sind, daß die Auseinandersetzung durch Erbteilsübertragungen gegen Abfindungen erfolgen soll. Sinnvoll ist es vor allem, wenn der U b e r n e h m e r die H ö h e der jeweiligen Abfindung mit dem betreffenden Miterben aushandelt und vereinbart. 322

S . o . S. 3 7 9 , 3 8 4 , 3 8 9 .

4. Kap.: Andere Arten der Erbauseinandersetzung

449

anderweitig bewirkt wird und er so einen seiner Teilungsquote entsprechenden Wert realisiert 323 . Im Falle der Vereinbarung von Erbteilsübertragungen ist ein derartiger Schutz demgegenüber nicht erforderlich: Wird ein Durchführungsverhältnis nicht abgewickelt, so verbleibt der Übernehmer mit dem jeweiligen Miterben in Erbengemeinschaft, auch wenn die übrigen Miterben bereits ausgeschieden sind oder noch ausscheiden. Scheitert die Abwicklung eines Zweierverhältnisses, so muß sich diese Resterbengemeinschaft anderweitig auseinandersetzen, notfalls durch Teilung nach der gesetzlichen Methode 324 . Auf diese Weise kann auch der Miterbe, der an sich seinen Erbteil übertragen sollte, einen seiner Teilungsquote entsprechenden Wert realisieren. Die übrigen Zweierverhältnisse können davon unberührt bleiben. Lassen sie sich ohne Störungen abwickeln, so entspricht es der Erbauseinandersetzungsvereinbarung, die Auseinandersetzung insoweit auch durchzuführen. Dafür, die Folgen einer nur in einem Durchführungsverhältnis auftretenden Störung auch nur in diesem Verhältnis abzuwickeln, spricht außerdem der Rechtsgedanke des § 325 I 2, jedenfalls was die Rechte des Übernehmers betrifft. Die Norm gilt - sofern die Leistung in der Übertragung von Gegenständen besteht - für den Fall, daß an einen Vertragspartner nicht nur ein, sondern mehrere Gegenstände zu leisten sind 325 . Soll die Erbengemeinschaft durch Übertragung der Erbteile gegen Abfindungen auseinandergesetzt werden, so sind an den Übernehmer mehrere Gegenstände, nämlich mehrere Erbteile zu leisten 326 . Zwar sind - anders als in dem von § 325 I 2 unmittelbar gemeinten Fall des zweiseitigen Vertrages - nicht alle Erbteile von demselben anderen Beteiligten an den Übernehmer zu übertragen, sondern jeweils von einem der übrigen Miterben. Doch paßt der Rechtsgedanke, daß sich ein Partner nur dann von der ganzen Vereinbarung soll lösen können, wenn die erfüllbar gebliebenen Leistungen für ihn kein Interesse haben, erst recht auf den Fall, daß mehrere Leistungen von verschiedenen Beteiligten erbracht werden sollen. Durch die gestörte Übertragung eines Erbteils entfällt das Interesse des Übernehmers an den übrigen Erbteilen in der Regel nicht. Dagegen, daß nur in einem Durchführungsverhältnis auftretende Störungen auch Folgen für die übrigen Rechtsverhältnisses haben, spricht schließlich, daß immer nur jeweils eine Erbteilsübertragung und eine Abfindung in einem Verhältnis stehen, das bei vertraglicher Qualifikation der Erbauseinandersetzungs323

S . o . S. 4 3 3 f .

Hatte der Miterbe seinen Erbteil bereits auf den Ü b e r n e h m e r übertragen, also vorgeleistet (mit der Folge des Erlöschens der Erbengemeinschaft), so muß letzterer - wie im Fall einer Erbauseinandersetzung durch Teilung (s.o. S. 4 1 8 f . ) - den N a c h l a ß für eine anderweitige Auseinandersetzung zur Verfügung halten. S. auch u. S. 452. 324

S . o . S . 369. Anders ist es lediglich, wenn die Erbengemeinschaft nur (noch) aus zwei Miterben besteht. D a n n stellt sich aber auch die Frage nicht, o b sich eine Störung im Verhältnis zwischen den beiden Miterben auch noch auf andere Rechtsverhältnisse auswirkt. 325

326

450

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

Vereinbarung als synallagmatisch zu werten ist. Kein Miterbe verpflichtet sich, seinen Erbteil an den Übernehmer zu übertragen, damit auch die anderen ihre Erbteile an ihn übertragen. Die Miterben verpflichten sich vielmehr zur Erbteilsübertragung nur, um die Abfindung zu erhalten. Die §§ 323 ff. verwirklichen gerade das Prinzip, daß sich nachträgliche Störungen einer synallagmatischen Leistung auch auf die Pflicht zur Gegenleistung auswirken; Folgen für Leistungspflichten, die nicht in demselben Synallagma stehen, sollen sich dagegen nicht ergeben. Die Folgen einer lediglich in einem Durchführungsverhältnis auftretenden Störung werden somit nur in diesem Verhältnis abgewickelt. Die übrigen Durchführungsverhältnisse werden davon nicht berührt. Anders ist es, wenn Störungen die Erbauseinandersetzungsvereinbarung insgesamt betreffen, so etwa, wenn ein vereinbartes Recht zum Rücktritt von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung ausgeübt wird oder wenn die Miterben die Erbauseinandersetzungsvereinbarung nachträglich wieder durch Vereinbarung aufheben. Es sind dann alle Durchführungsverhältnisse von der Rückabwicklung betroffen.

III. Die Anwendbarkeit der §§ 323ff. Für die Abwicklung eines Rechtsverhältnisses im Falle von Störungen stellt sich die Frage, ob die §§ 323 ff. anwendbar sind. Uber die Verweisung in §§ 2042 Abs. 2,757 ist das nicht der Fall, denn weder die Vereinbarung von Erbteilsübertragungen noch von Abfindungszahlungen stellt eine Zuteilung von Nachlaßgegenständen dar. Sofern die Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Vertrag zu qualifizieren ist, ergibt sich die analoge Anwendbarkeit der §§ 323 ff. bereits aus der synallagmatischen Natur des Verhältnisses von Erbteilsübertragung und Abfindung. Fraglich ist lediglich, ob die §§ 323 ff. auch bei einer Qualifizierung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung als Beschluß zur Anwendung kommen. Die analoge Anwendung der §§ 323 ff. auf Beschlüsse mit entsprechendem Inhalt widerspricht jedenfalls nicht der Rechtsnatur dieses Rechtsgeschäfts. Das ergibt sich daraus, daß diese Normen auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung, auch sofern sie als Beschluß zu qualifizieren ist, bereits dann über §§ 2042 II, 757 anwendbar sind, wenn eine Zuteilung von Nachlaßgegenständen vorgesehen ist. Die analoge Anwendbarkeit der §§ 323 ff. läßt sich auf § 2385 I stützen. Dort ist angeordnet, daß Vorschriften über den Erbschaftskauf entsprechende Anwendung auf andere Verträge finden, die auf die Veräußerung einer Erbschaft des Veräußerers gerichtet sind. Die Norm gilt über § 1922 I auch bei Veräußerung von Erbteilen. § 2385 I bezieht sich nach dem Wortlaut zwar ebenfalls nur auf Verträge. Diese Wortwahl hat aber nicht den Zweck, Beschlüsse über die

4. Kap.: Andere Arten der

Erbauseinandersetzung

451

Veräußerung einer Erbschaft oder eines Erbteils aus dem Anwendungsbereich zu drängen. Gemeint ist vielmehr die vereinbarte Veräußerung im Gegensatz zu einer gesetzlichen Veräußerungspflicht. Daher ist beispielsweise die Formvorschrift des § 2371 über § 2385 I auch dann anwendbar, wenn die Veräußerung einer Erbschaft oder eines Erbteils beschlossen wird 327 . Entsprechend können auch andere Vorschriften über den Erbschaftskauf auf Beschlüsse angewandt werden, die die Veräußerung einer Erbschaft oder eines Erbteils zum Inhalt haben. Das gilt nicht nur für die speziellen N o r m e n der §§ 2371 ff., sondern auch im Hinblick auf allgemein auf den Erbschaftskauf als Kaufvertrag anwendbare Normen, wie etwa die §§ 323 ff. 328 § 2376 I setzt beispielsweise die Anwendbarkeit der §§ 440 I, 323 ff. voraus.

IV. Einzelne 1. Störung einer Erbteilsübertragung

Störungen oder

Abfindungszahlung

Uberträgt ein Miterbe seinen Erbteil vereinbarungswidrig nicht oder kommt der Ubernehmer mit einer Abfindungszahlung in Verzug, so kann der jeweils andere nicht in der Weise nach § 326 I vorgehen, daß er von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung insgesamt zurücktritt. Die ordnungsgemäß abgewikkelten Erbteilsübertragungen müssen vielmehr Bestand behalten, und nur soweit es das jeweilige Durchführungsverhältnis betrifft, können die Rechte aus § 326 I 2 geltend gemacht werden. Für den Ubernehmer wird es häufig empfehlenswert sein, nicht nach § 326 I vorzugehen, sondern den Erfüllungsanspruch einzuklagen. Denn kommt es nicht zur Erbteilsübertragung, so besteht die Erbengemeinschaft zwischen dem betreffenden Miterben und dem Ubernehmer fort, und sie muß anderweitig auseinandergesetzt werden. Sofern hierüber keine Vereinbarung zustandekommt, kann eine Teilung nach §§ 752 ff. erzwungen werden, was zu einer weitgehenden Versilberung des Nachlasses führt. Für den Ubernehmer ist dann der Nachlaß, den er durch die ursprüngliche Vereinbarung der Erbteilsübertragungen gerade erlangen wollte, verloren 329 . Eine Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs verschafft dem Ubernehmer dagegen den Nachlaß. Eine anderweitige Auseinandersetzung ist nicht mehr erforderlich, vielmehr wird unmittelbar eine endgültige Lösung erreicht. Kommt der Ubernehmer mit einer Abfindungszahlung in Verzug, so kann der betreffende Miterbe seinen Zahlungsanspruch verfolgen oder nach § 326 I vorgehen. Hatte er seinen Erbteil noch nicht an den Ubernehmer übertragen, so 327 328 329

S.o. S. 255f. Fn. 202. Vgl. auch Staudinger 13 / Olshausen, § 2385 Rn. 21, Einl. zu §§ 2371 ff. Rn. 16. Sofern er die Nachlaßgegenstände nicht ersteigern kann.

452

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

kann er seine Übertragungspflicht über § 326 I 2 zum Erlöschen bringen. Er verbleibt dann mit dem Übernehmer in Erbengemeinschaft und hat so die Möglichkeit, seine Teilungsquote durch Verwertung des Nachlasses zu realisieren (§§ 752 ff.). Hatte der betreffende Miterbe seinen Erbteil dagegen bereits auf den Übernehmer übertragen, so kann er ihn im Wege der Rückabwicklung nicht wieder erlangen. Für den Fall, daß die Erbauseinandersetzungsvereinbarung in allen Zweierverhältnissen bis auf eines durchgeführt ist und der Übernehmer mit der letzten Abfindungszahlung in Verzug kommt, kann der betreffende Erbteil schon deshalb nicht mehr an den Miterben zurückübertragen werden, weil die Erbengemeinschaft inzwischen erloschen ist und nicht wiederhergestellt werden kann 330 . Der Miterbe ist dann aber nicht auf die Durchsetzung seines Erfüllungsanspruchs auf Zahlung der Abfindung beschränkt. Wie die Miterben dann, wenn eine Verteilung der Nachlaßgegenstände scheitert, die bereits übertragenen Nachlaßgegenstände nicht an die Erbengemeinschaft zurückübertragen, sondern sie nur für eine anderweitige Auseinandersetzung zur Verfügung stellen müssen 331 , so kann ein Miterbe zwar nicht seinen Erbteil zurückfordern, aber vom Übernehmer die Auseinandersetzung verlangen, als wäre er noch Mitglied der Erbengemeinschaft. Der Übernehmer und der andere Miterbe müssen sich also über eine anderweitige Auseinandersetzung einigen oder nach den §§ 752 ff. vorgehen, genauso wie wenn der Erbteil noch nicht übertragen worden ist. Sind mehrere Abfindungszahlungen gestört, so findet zwischen den beteiligten Miterben eine einheitliche Neuauseinandersetzung statt, ob nun Erbteile bereits übertragen waren oder nicht.

2. Zerstörung oder Beschädigung von Nachlaßsachen;

Sachmängel

Die zufällige Zerstörung oder Beschädigung von Nachlaßsachen wirkt sich nicht auf die Durchführung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung aus. Denn Gegenstand der Leistungspflichten der übertragenden Miterben sind nicht die Nachlaßgegenstände, sondern die Erbteile, und diese können nach wie vor übertragen werden, auch wenn sie zum Teil „entwertet" sind. Der Gefahrübergang im Hinblick auf die Nachlaßgegenstände tritt nicht erst zum jeweiligen Zeitpunkt der Abtretung der Erbteile ein, sondern bereits mit Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung. Das folgt aus § 2380 S. 1 i. V.m. §§ 2385 Abs. 1, 1922 II 3 3 2 . Die Interessenlage im Hinblick auf den Gefahrübergang ist beim Erbteilskauf und bei der Erbauseinandersetzung durch Erbteilsübertragungen die gleiche. Häufig werden die Erbteilsübertragungen in demselben 3 3 0 Zur Frage der Wiederherstellung der Erbengemeinschaft im Wege der Rückabwicklung s.o. S.415f. 331 S.o. S.418f. 332 Zur Anwendbarkeit der §§ 2371 ff. auf Erbauseinandersetzungsvereinbarungen, die Erbteilsübertragungen gegen Abfindung vorsehen, s. bereits o. S. 450 f.

4. Kap.: Andere Arten der

Erbauseinandersetzung

453

Notartermin vorgenommen, in dem auch die Erbauseinandersetzungsvereinbarung abgeschlossen wird; dann geht schon aus diesem Grund die Gefahr in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung über. Zerstört oder beschädigt ein Miterbe schuldhaft eine Nachlaßsache, so ist er dem jeweiligen Rechtsträger zum Schadensersatz verpflichtet, jedenfalls aus § 823 I. Sind zum Zeitpunkt der schädigenden Handlung noch nicht alle Erbteile auf den Übernehmer übertragen worden, so ist Rechtsträgerin die (Rest-) Erbengemeinschaft. Der Schadensersatzanspruch gegen den Miterben-Schädiger gehört gem. § 2041 S. 1 2. Fall zum Nachlaß und wird vom Ubernehmer bei Ubertragung aller Erbteile mit erworben. Im übrigen haftet ein Miterbe für die nach Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung verschuldete Zerstörung oder Beschädigung einer Nachlaßsache nach den allgemeinen Vorschriften 333 . Zwar ist § 325 nicht anwendbar, weil die geschuldete Leistung des Miterben nicht in der Übertragung der Nachlaßsache bestand. Doch stellt die verschuldete Zerstörung oder Beschädigung einer Nachlaßsache und damit teilweise „Entwertung" des Erbteils eine positive Forderungsverletzung des Anspruchs auf die Erbteilsübertragung dar. Die Folgen dieser positiven Forderungsverletzung beschränken sich auf das betreffende Durchführungsverhältnis. Der Ubernehmer hat demnach gegen den Miterben-Schädiger einen Anspruch auf Schadensersatz, gerichtet auf den durch die Zerstörung oder Beschädigung eingetretenen Minderwert. Für Fehler einer Nachlaßsache haften die erbteilsübertragenden Miterben gem. § 2376 II i. V.m. 1922 II, 2385 I nicht. Die Erbteilsübertragungen sind für alle Seiten ein Risikogeschäft, da der Ubernehmer den gesamten Nachlaß erhält, auch diejenigen Nachlaßgegenstände, von denen keiner der Beteiligten wußte, aber andererseits die Nachlaßsachen in ihrem jeweiligen Zustand, auch mit unerkannten Mängeln. Nur in Fällen krasser Wertabweichungen läßt sich über die Grundsätze vom Wegfall der Geschäftsgrundlage eine Erhöhung oder Reduzierung der Abfindungen erreichen.

3. Die Anfechtung Der Anfechtungsgrund eines Miterben, der nach der Erbauseinandersetzungsvereinbarung seinen Erbteil an den Ubernehmer übertragen sollte, bezieht sich in der Regel nicht auf die Auseinandersetzung überhaupt, sondern auf die Übertragung gerade seines Erbteils gegen Abfindung. Die Folgen der Anfechtung sind in diesem Fall auf das betreffende Zweierverhältnis zu beschränken 334 . 333 So zur Haftung beim Erbschaftskauf Kipp/Coing, § 111 III 3 (S. 599); Staudinger13/ Olshausen, § 2375 Rn. 4; Schlüter, Rn. 1232. 334 Andernfalls führt die Anfechtung zur Nichtigkeit der Erbauseinandersetzungsverein-

454

Teil 5: Störungen der

Erbauseinandersetzung

Die Anfechtung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung in diesem Rahmen führt nicht dazu, daß der bereits auf den Ubernehmer übertragene Erbteil gem. § 81211 1. Fall wieder an den betreffenden Miterben zurückübertragen werden müßte. Auch hier hat die Auseinandersetzung zwischen dem Ubernehmer und dem Miterben vielmehr anderweitig zu erfolgen 335 .

V. Die fehlgeschlagene persönliche Teilauseinandersetzung Eine fehlgeschlagene persönliche Teilauseinandersetzung kann wie ein gestörtes Durchführungsverhältnis im Falle der Vollauseinandersetzung nicht in der Weise rückabgewickelt werden, daß der bereits ausgeschiedene Miterbe gegen Rückzahlung der Abfindung oder Rückübertragung der Nachlaßgegenstände, mit denen er abgefunden worden ist, an die Erbengemeinschaft - wieder in die Erbengemeinschaft aufgenommen werden müßte. Denn wenn auch eine persönliche Teilauseinandersetzung von keinem Miterben erzwungen werden kann, so hatten sich die Miterben doch bereits darüber geeinigt, daß eine auf einen Miterben beschränkte Auseinandersetzung stattfinden sollte. Diese muß nun auf andere Art durchgeführt werden. Die Miterben müssen sich neu über die Höhe der Abfindung einigen. Kommt eine solche Einigung nicht zustande, so bleibt nur der Weg der Vollauseinandersetzung, die auf der Grundlage des § 2042 I verlangt werden kann. Auf diese Weise kann auch ein Miterbe vorgehen, der infolge der Übertragung oder Aufhebung seines Erbteils bereits aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden ist. Dieser Miterbe ist zwar nicht mehr Mitglied der Erbengemeinschaft, Folge der rückabzuwickelnden Teilauseinandersetzung ist aber, daß er so behandelt wird, als würde die Erbengemeinschaft insoweit noch bestehen 336 .

B. Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft ohne Erbteilsübertragung Vereinbaren die Miterben, daß alle bis auf einen gegen Abfindung aus der Erbengemeinschaft ausscheiden sollen, so erfolgt das Ausscheiden jedes Miterben zwar durch Vereinbarung mit der (Rest-) Erbengemeinschaft, nicht mit dem Ubernehmer allein. Doch ist dieses Ausscheiden die Gegenleistung an den barung insgesamt, s o d a ß s i e - w i e beispielsweise bei vereinbarter Aufhebung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung (s.o. S. 450) - in vollem Umfang rückabgewickelt werden muß. 3 3 5 Zu dem Fall, daß auch die Erbteilsübertragung wirksam angefochten wird, vgl. die vorhergehende F n . und u. S. 455. 3 3 6 Zu diesem Vorgehen bei der Rückabwicklung einer Auseinandersetzung s. bereits o. S. 418 f. und S. 451 f.

4. Kap.: Andere Arten der

Erbauseinandersetzung

455

Übernehmer für die von diesem zu fordernde Abfindung. Das rechtfertigt es, wie im Falle von Erbteilsübertragungen die Rechtsfolgen von Störungen auf das jeweils betroffene Zweierverhältnis zu beschränken. Gerät also ein Miterbe mit seiner Pflicht zum Ausscheiden in Verzug oder kann der Ubernehmer die Abfindung an einen Miterben nicht erbringen, so wird die Erbauseinandersetzung im übrigen wie vereinbart durchgeführt. Die Anfechtung einer Vereinbarung über das Ausscheiden eines Miterben hat keine Rückwirkung 337 - es sei denn, es handelt sich um eine Anfechtung wegen Täuschung oder Drohung (§ 123) 338 . Wie im Gesellschaftsrecht paßt die Rechtsfolge des § 142 I hier nicht. Anderenfalls wären beispielsweise Einstimmigkeit erfordernde Beschlüsse, die die Resterbengemeinschaft in der Zwischenzeit gefaßt hat, wegen Nichtbeteiligung des ausgeschiedenen Miterben gar nicht zustandegekommen. Das Ausscheiden des Miterben muß im Falle der Anfechtung vielmehr auf eine neue Grundlage gestellt werden 339 .

C. Umwandlung der Erbengemeinschaft in Bruchteilsgemeinschaften oder Einbringung des Nachlasses in eine personengleiche Personengesellschaft Bei der Bildung von Bruchteilsgemeinschaften an den Nachlaßgegenständen oder beim Einbringen des Nachlasses in eine personengleiche Personengesellschaft sind die Miterben ihrer Teilungsquote entsprechend am Nachlaß bzw. an den Nachlaßgegenständen beteiligt. Der beispielsweise aufgrund einer mangelhaften Nachlaßsache zutagetretende Minderwert verteilt sich damit automatisch auf alle Miterben. Für Ausgleichsansprüche ist daher kein Raum. Bei schuldhafter Zerstörung oder Beschädigung einer Nachlaßsache durch einen Miterben ist dieser den übrigen nach den Regeln über die Personengemeinschaft ersatzpflichtig, die die Miterben zum Zeitpunkt der Schädigung gerade bildeten. War die Auseinandersetzung noch nicht durchgeführt, d.h. bestand die Erbengemeinschaft noch, dann gehört der Ersatzanspruch - etwa aus positiver Forderungsverletzung oder aus § 823 I - gem. § 2041 S. 1 2. Fall zum Nachlaß. Sollte an der Nachlaßsache eine Bruchteilsgemeinschaft gebildet werden, kann nun die Schadensersatzforderung geteilt werden; sollte eine Personengesellschaft gebildet werden, ist die Schadensersatzforderung wie alle übrigen Nachlaßgegenstände auf die Gesellschaft zu übertragen. Weitere Auswirkungen auf die Auseinandersetzung ergeben sich nicht. Ebenso zum Ausscheiden eines Gesellschafters Staudinger 1 3 /H. Roth, § 142 Rn. 32. Ebenso zum Gesellschaftsrecht B G H Z 55, 5, 9f.; Staudinger 1 3 ///. Roth, § 142 Rn. 33 m.w. N. 3 3 9 S. dazu o. S. 454. 337

338

456

Teil 5: Störungen

der

D. Erbauseinandersetzungen

Erbauseinandersetzung

auf sonstiger Grundlage

Erbauseinandersetzungen beruhen nicht notwendig auf einer Vereinbarung der Miterben oder schlicht auf der gesetzlichen Regelung oder Erblasseranordnungen. Der Erbauseinandersetzung kann auch ein von einem Testamentsvollstrecker für verbindlich erklärter Auseinandersetzungsplan zugrundeliegen, ein von einem Dritten nach § 2048 S. 2, vom Prozeßgericht nach § 2048 S. 3 a. E. oder von einem Schiedsgericht aufgestellter oder ein im Erbauseinandersetzungsprozeß vom Gericht als verbindlich festgestellter Auseinandersetzungsplan. Wird die Erbauseinandersetzung in einem derartigen Fall gestört, so gelten grundsätzlich die gleichen Regeln wie bei Durchführung einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung oder bei schlichter Ausführung der gesetzlichen Auseinandersetzungsregeln durch die Miterben. Zuteilung i.S.d. § 757 ist die schuldrechtliche Zuordnung eines Nachlaßgegenstandes an einen Miterben. Diese muß - anders als bei direkter Anwendung der Gewährleistungsregeln im Falle eines Kaufs - nicht durch Rechtsgeschäft, also nicht durch die Miterben selbst erfolgen. Das hat sich bei der Erbauseinandersetzung durch die Miterben in schlichter Befolgung der gesetzlichen Regeln ergeben 340 . Es gilt gleichermaßen, wenn die Zuordnung in einem vom Testamentsvollstrecker, Dritten, Prozeßoder Schiedsgericht aufgestellten oder vom Prozeßgericht als verbindlich festgestellten Auseinandersetzungsplan festgelegt wird. Hat also beispielsweise ein Dritter den Nachlaß nach billigem Ermessen unter den Miterben verteilt, und wird ein noch nicht übertragener Nachlaßgegenstand aufgrund eines Umstandes zerstört, den keiner der Miterben zu vertreten hat (§ 323), so ist der Erbauseinandersetzungsplan des Dritten grundsätzlich - d. h. abgesehen vom Fall des § 323 II - nicht weiter durchzuführen, und bereits übertragene Nachlaßgegenstände sind neu zu teilen. Der verbindliche Auseinandersetzungsplan des Dritten, Schieds- oder Prozeßgerichts wird von den Miterben selbst ausgeführt 341 . Ist infolge einer Störung eine anderweitige Auseinandersetzung erforderlich, muß der Dritte oder das Schiedsgericht, sofern es vom Erblasser eingesetzt worden ist, einen neuen Auseinandersetzungsplan aufstellen, auf dessen Grundlage wiederum die Miterben die Auseinandersetzung betreiben. Hatten die Miterben selbst das Schiedsgericht eingesetzt, ist es eine Frage der Auslegung der Schiedsvereinbarung, ob das Schiedsgericht nur für die Aufstellung des ersten Auseinandersetzungsplans oder überhaupt für die Auseinandersetzung eingesetzt worden ist, so daß es auch den neuen Auseinandersetzungsplan aufstellt. Ist der Auseinandersetzungsplan im Erbauseinandersetzungsprozeß gerichtlich festgestellt wor340 341

S.o. S. 435f. S.o. S. 119, 126,203.

4. Kap.: Andere

Arten

der

Erbauseinandersetzung

457

den, liegt die Abwicklung, die infolge einer Störung erforderlich wird, in der Hand der Miterben. Ist ein neuer Erbauseinandersetzungsplan erforderlich und kommt keine Vereinbarung unter den Miterben zustande, so steht es jedem Miterben aufs neue frei, das Prozeßgericht anzurufen. Der Testamentsvollstrecker führt einen von ihm aufgestellten Auseinandersetzungsplan selbst aus 342 . Er erfüllt auf diese Weise die sich aus dem Plan für die Miterben gegeneinander bestehenden Pflichten. Die Erbauseinandersetzung kann daher nicht deswegen gestört werden, weil ein Miterbe sich weigert, die Mitwirkungshandlungen vorzunehmen, zu denen er aufgrund des Auseinandersetzungsplans verpflichtet ist. Bleibt der Testamentsvollstrecker untätig, ist gegen ihn Klage geboten 343 . Wird im Falle anderer Arten von Störungen eine neue Auseinandersetzung erforderlich, so nimmt der Testamentsvollstrecker sie vor.

342 343

S.o. S. 107. S.o. S. 96.

Ergebnisse I. 1. Die Rechtsnatur

der

Grundlagen

Erbengemeinschaft

Die Erbengemeinschaft ist eine Gesamthandsgemeinschaft. Für sie gilt die wesentlich auf Flume zurückgehende Gruppen-Lehre. Die Erbengemeinschaft ist danach ein Rechtssubjekt und als solches von den Miterben zu unterscheiden. Ihr (aktives und passives) Vermögen wird durch den Nachlaß gebildet (Nachlaßgegenstände und Nachlaßverbindlichkeiten). Die Rechtsstellung des einzelnen Miterben besteht darin, daß er Mitglied der Erbengemeinschaft ist.

2. Die Funktion der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft

im Kontext

Während ihres Bestehens durchläuft die Erbengemeinschaft nicht zwei durch eine Zäsur, das Auseinandersetzungsverlangen bzw. den Auseinandersetzungsbeschluß, abgegrenzte - Phasen der „Verwaltung" und der „Auseinandersetzung". Bei der Erbengemeinschaft lassen sich lediglich Maßnahmen der Verwaltung von solchen der Auseinandersetzung unterscheiden, die nicht an einen bestimmten Zeitraum gebunden sind. Die Erbauseinandersetzung ist nicht auf das Erlöschen der Erbengemeinschaft, sondern nur auf ihre Verkleinerung hin ausgerichtet. Das Erlöschen kann aber Folge einer Auseinandersetzungsmaßnahme sein. Die Verkleinerung kann den Nachlaß oder die Mitgliederzahl der Erbengemeinschaft betreffen. Teilauseinandersetzungen sind kein Sonderfall der Erbauseinandersetzung, sondern stellen eine Reihe von Auseinandersetzungsmaßnahmen dar wie die umfassende Erbauseinandersetzung auch.

3. Die Struktur der

Erbauseinandersetzung

Die Erbauseinandersetzung läuft in zwei Stufen ab. Zunächst wird ein Erbauseinandersetzungsplan errichtet, der festlegt, wie die Erbengemeinschaft auseinandergesetzt werden soll. Dieser Plan betrifft das Innenverhältnis der Erbengemeinschaft. Anschließend wird der Plan ausgeführt. Insofern ist das Außenverhältnis betroffen.

Ergebnisse

459

Für die inhaltliche Ausgestaltung des Auseinandersetzungsplans können - je nachdem, wer diesen aufstellt - maßgeblich sein: Auseinandersetzungsanordnungen des Erblassers, einzelne Vereinbarungen der Miterben und bei deren Fehlen die gesetzliche Auseinandersetzungsregelung der §§ 2 0 4 6 - 2 0 5 7 a , 2042 Abs. 2 i.V.m. 7 5 2 - 7 5 6 . D e r Auseinandersetzungsplan wird verbindlich durch Erklärung eines Testamentsvollstreckers, eines Dritten, der gem. § 2048 S. 2 den Plan nach billigem Ermessen aufgestellt hat, durch Urteil im Falle des § 2048 S. 3 2. H S oder im Erbauseinandersetzungsprozeß, durch Schiedsspruch oder durch Erbauseinandersetzungsvereinbarung der Miterben; letztere kann auch durch Vermittlung des Nachlaßgerichts, unter Umständen des Notars im Verfahren nach §§ 86 ff. F G G Zustandekommen. D i e Durchführung der E r b auseinandersetzung kann außerdem unmittelbar auf Auseinandersetzungsanordnungen des Erblassers oder auf die gesetzliche Regelung gestützt werden.

4. Die Rechtsnatur der

Erbauseinandersetzungsvereinbarung

Die Erbauseinandersetzungsvereinbarung stellt keinen Kaufvertrag oder kaufähnlichen Vertrag dar, auch dann nicht, wenn ein Miterbe den Nachlaß gegen Abfindung der übrigen Miterben übernimmt. Die Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist nicht grundsätzlich ein Vergleich oder vergleichsähnliches Rechtsgeschäft. N u r dann, wenn in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung Meinungsverschiedenheiten bereinigt werden, die für die Auseinandersetzung von Bedeutung sind - etwa hinsichtlich der Erbquoten oder der Auslegung des Testaments - , hat die jeweilige Abrede Vergleichsqualität. D i e Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist ein vielseitiges Rechtsgeschäft, bei dem jeder Miterbe eine eigene Seite verkörpert. Es ist zweifelhaft, ob dieses Rechtsgeschäft überhaupt einen Vertrag darstellt. Viel spricht für eine Qualifizierung als Beschluß. D e n n generell lassen sich Vertrag und Beschluß am überzeugendsten derart voneinander abgrenzen, daß ein Beschluß vorliegt, wenn die beteiligten Personen in einer Personengemeinschaft (oder einem Kollegialorgan einer Personengemeinschaft) zusammengeschlossen sind und sich die Abstimmung auf eine Angelegenheit eben dieser Personengemeinschaft bezieht. Für die Frage, welchen Normen die Erbauseinandersetzungsvereinbarung untersteht, sind aber weniger ihre Qualifizierung als Vertrag oder Beschluß, sondern vielmehr ihre Besonderheiten von Bedeutung: die Mehrseitigkeit sowie der Charakter als Innenrechtsgeschäft.

460

Ergebnisse

II. Der Ablauf der 1. Die Erbauseinandersetzung

Erbauseinandersetzung durch

Testamentsvollstrecker

Der Testamentsvollstrecker hat bei der Erstellung des Auseinandersetzungsplans die Anordnungen des Erblassers und - soweit solche fehlen - die gesetzliche Auseinandersetzungsregelung zu beachten. In letzterem Fall ist der Testamentsvollstrecker auch an §§ 752-754 streng gebunden, d.h. er muß jeden einzelnen Nachlaßgegenstand unter den Miterben teilen, in Natur unteilbare Gegenstände durch Verkauf nach den Regeln über den Pfandverkauf, in Natur unteilbare Grundstücke durch Zwangsversteigerung, und durch Teilung des Erlöses. An Weisungen der Miterben ist der Testamentsvollstrecker nicht gebunden. So ist er nicht verpflichtet, die Auseinandersetzung zu unterlassen, wenn die Miterben einen Auseinandersetzungsausschluß vereinbaren. Auch sind weder eine Einigung der Miterben über Bestand und Höhe der untereinander bestehenden Ausgleichungspflichten nach §§ 2050 ff. noch ein Verzicht eines Ausgleichungsberechtigten auf Ausgleichung für den Testamtentsvollstrecker bindend. Setzt sich der Testamentsvollstrecker im Auseinandersetzungsplan über die maßgeblichen Auseinandersetzungsregeln hinweg, entfaltet dieser Plan keine Bindungswirkung. Eine Verfügung des Testamentsvollstreckers über Nachlaßgegenstände ist aber nicht deswegen unwirksam, weil sie auf der Grundlage eines unwirksamen Auseinandersetzungsplans erfolgt. Im Einvernehmen mit den Miterben kann der Testamentsvollstrecker Erblasseranordnungen und gesetzliche Auseinandersetzungsregeln wirksam übergehen.

2. Die Erb auseinandersetzung eines Dritten ($ 2048 S. 2)

nach dem billigen Ermessen

Der Auseinandersetzungsplan des Dritten wird für die Miterben verbindlich, wenn der Dritte dies erklärt. Die Erklärung muß allen Miterben gegenüber abgegeben werden.

3. Die Erbauseinandersetzung

durch ein Schiedsgericht

Der Erblasser kann durch letztwillige Verfügung ein Schiedsgericht für die Erbauseinandersetzung einsetzen. Ebenso können die Miterben eine Schiedsvereinbarung hinsichtlich der Erbauseinandersetzung treffen. Das Schiedsgericht kann dabei auch zur Entscheidung nach Billigkeit berufen werden. Es gestaltet dann die zwischen den Miterben bestehenden Rechtsbeziehungen, wozu staatliche Gerichte - abgesehen vom Fall des § 2048 S. 3 2. HS - keine Kompetenz haben.

Ergebnisse

4. Die Erbauseinandersetzung aufgrund Erb zungsvereinbarung der Miterben

461

auseinanderset-

Bei Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist eine Stellvertretung möglich. Im Falle einer Stellvertretung ist § 181 zu beachten. Daher kann ein Miterbe einen anderen bei Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung grundsätzlich nicht wirksam vertreten; ein Dritter kann grundsätzlich nicht zwei oder mehr Miterben gleichzeitig vertreten. So können mehrere minderjährige Miterben, die einen gemeinsamen gesetzlichen Vertreter haben, von diesem nicht gleichzeitig vertreten werden. Ist der gesetzliche Vertreter selbst Mitglied der Erbengemeinschaft, kann er keinen der minderjährigen Miterben vertreten. Jeder von diesen muß vielmehr gem. §§ 1693, 1909 I, 1915 1,1795 II, 181 einen eigenen Ergänzungspfleger erhalten. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Auseinandersetzungsplan vorsieht, daß ein Miterbe den Nachlaß oder einen Nachlaßgegenstand gegen Abfindung der übrigen Miterben übernimmt oder ein Miterbe aus der Erbengemeinschaft ausscheidet. Entspricht die vereinbarte Auseinandersetzung den Anordnungen des Erblassers oder - sofern solche nicht vorhanden sind - den gesetzlichen Regeln, so wird durch die Durchführung der Auseinandersetzung ausschließlich eine Verbindlichkeit erfüllt, und gem. § 181 a.E. sind daher Selbstkontrahieren und Mehrfachvertretung wirksam möglich. Das gleiche gilt, wenn nach § 242 eine gegenständliche Teilauseinandersetzung verlangt werden kann. Im Hinblick auf minderjährige Mitglieder der Erbengemeinschaft sind auf den Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung die §§ 104-109 anwendbar. Eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung ist allerdings für einen Miterben nie lediglich rechtlich vorteilhaft, so daß ein Minderjähriger sie nicht gem. § 107 ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters wirksam abschließen kann. Eine nach § 108 I für die Wirksamkeit der Erbauseinandersetzungsvereinbarung erforderliche Genehmigung kann gem. § 182 I dem minderjährigen oder einem anderen Miterben gegenüber abgegeben werden. Jeder der letzteren kann den gesetzlichen Vertreter gem. § 108 II 1 zur Erklärung über die Genehmigung auffordern; die Wirkungen der Aufforderungen (vgl. § 108 II) treten dann nicht nur für diesen, sondern für alle Miterben ein. Jedem der anderen Miterben steht auch ein eigenes Widerrufsrecht nach § 109 I zu, das er unabhängig von den anderen ausüben kann. Hat ein Miterbe seine Zustimmung zum Auseinandersetzungsplan erklärt, so ist er an sie gebunden. Das ergibt sich aus § 145, der seinem Sinn und Zweck nach auch auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung zutrifft. Die Bindungswirkung tritt ein, wenn die Zustimmungserklärung allen übrigen Miterben zugegangen ist. Die Bindungswirkung dauert dann gem. § 147 II eine angemessene Zeit lang an. Diese Frist beginnt für alle Miterben einheitlich zu dem Zeitpunkt, zu dem der Auseinandersetzungsplan zur Abstimmung gestellt

462

Ergebnisse

wird. Ein Widerruf der Zustimmungserklärung aus wichtigem Grund ist nicht möglich. D i e Erbauseinandersetzungsvereinbarung bedarf nach § 3 1 3 S. 1 zu ihrer Wirksamkeit der notariellen Beurkundung, wenn bestimmt wird, daß ein Nachlaßgrundstück aus dem Gesamthandseigentum ausscheiden soll. Das ist der Fall, wenn das Grundstück einem Miterben zugewiesen wird, wenn die Miterben eine Bruchteilsgemeinschaft an dem Grundstück bilden oder dieses in eine personengleiche andere Gesamthandsgemeinschaft oder juristische Person einbringen wollen oder wenn die Miterben vereinbaren, das Grundstück an einen Dritten oder überhaupt freihändig zu verkaufen. § 313 S. 1 ist dagegen nicht einschlägig bei Vereinbarung einer Teilung durch Verkauf nach Maßgabe der gesetzlichen Regelung, also durch Teilungsversteigerung (§§ 2042 II, 753 I 1 B G B , 180ff. Z V G ) , bei Vereinbarung der Übertragung aller Erbteile auf einen Miterben oder Dritten oder bei Vereinbarung des Ausscheidens aller Miterben bis auf einen aus der Erbengemeinschaft. Entsprechendes gilt im Hinblick auf im Nachlaß befindliche GmbH-Geschäftsanteile und die diesbezügliche F o r m vorschrift des § 15 I V G m b H G . Entsprechendes gilt auch im Hinblick auf § 1643 I i.V.m. § 1921 I Nr. 4, 5, wonach die Erbauseinandersetzungsvereinbarung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedarf, wenn dadurch ein Minderjähriger verpflichtet wird, über ein Grundstück zu verfügen oder es zu erwerben. Bei Zuweisung eines Nachlaßgrundstücks an den minderjährigen Miterben ist dessen Erwerb entgeltlich i.S.d. § 18211 Nr. 5. Ist für den Minderjährigen ein Pfleger bestellt, so bedarf der „Erbteilungsvertrag" nach § 1822 Nr. 2 a.E. der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung. Die N o r m gilt nicht nur für Erbauseinandersetzungsvereinbarungen, die eine Teilung des Nachlasses unter den Miterben vorsehen, sondern in gleicher Weise für Vereinbarungen über sonstige Arten der Auseinandersetzung, auch für Teilauseinandersetzungsvereinbarungen. Eine nachträgliche vormundschaftsgerichtliche Genehmigung wird gem. § 1829 I 2 wirksam, wenn der gesetzliche Vertreter bzw. der Pfleger sie einem anderen Miterben als dem minderjährigen mitteilt. Es genügt, daß einer dieser Miterben den gesetzlichen Vertreter bzw. Pfleger nach § 1829 II zur Mitteilung auffordert, um die Rechtsfolgen dieser Aufforderung für alle Miterben eintreten zu lassen. Auch kann jeder Miterbe das Widerrufsrecht nach § 1830 selbständig ausüben und dadurch einseitig die Erbauseinandersetzungsvereinbarung zu Fall bringen. Zur Auslegung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung wird an den Auseinandersetzungsplan angeknüpft, über den die Miterben abgestimmt haben. Dessen Inhalt bestimmt sich nach einem einheitlichen objektivierten H o r i z o n t der Miterben. Dabei k o m m t es auf das Verständnis des Miterben mit dem geringsten Sonderwissen an. Anders ist es, wenn die übrigen nicht erkennen konnten, daß diesem Miterben ein bestimmtes Wissen fehlte; es liegt dann ein versteckter Dissens vor.

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5. Die Erb

463

auseinandersetzungsklage

Läßt sich eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung nicht erzielen, so kann jeder Miterbe Klage auf Feststellung erheben, daß die Erbauseinandersetzung nach einem bestimmten Auseinandersetzungsplan zu erfolgen hat. Das für die Zulässigkeit der Klage erforderliche Feststellungsinteresse (§ 2561 ZPO) ergibt sich daraus, daß der Miterbe nur einen Anspruch auf Vollauseinandersetzung, keinen Anspruch auf Teilauseinandersetzung hat und daher ohne umfassenden und für alle Miterben verbindlichen Auseinandersetzungsplan keine Auseinandersetzungsmaßnahmen erzwingen kann. Die Klage ist begründet, wenn der zur Entscheidung gestellte Plan den maßgeblichen Auseinandersetzungsregeln entspricht, d.h. etwaigen Erblasseranordnungen, Vereinbarungen der Miterben oder - bei deren Fehlen - den gesetzlichen Auseinandersetzungsregeln. Daß unter den Miterben außer Streit steht, welche Gegenstände zum Nachlaß gehören und welche Nachlaßverbindlichkeiten bestehen, ist nicht Voraussetzung der Erbauseinandersetzungsklage. Das Gericht prüft diese Vorfragen inzident, wenn es darüber entscheidet, ob der Auseinandersetzungsplan den maßgeblichen Rechtsgrundlagen entspricht. Auf dem Klagewege können auch gegenständliche Teilauseinandersetzungen erzwungen werden, wenn der klagende Miterbe hierauf einen Anspruch hat. Das ist gem. §§ 2047 I, 2042 II, 753 I 1 der Fall, wenn keine offenen Nachlaßverbindlichkeiten vorhanden sind, im übrigen gem. § 242 i.V.m. §§ 2042 II, 753 I 1, wenn ein sachlicher Grund vorliegt und die Interessen der übrigen Miterben nicht beeinträchtigt werden. Die letztere Voraussetzung ist jedenfalls nicht erfüllt, wenn der nach der Teilauseinandersetzung verbleibende Nachlaß die noch bestehenden Nachlaßverbindlichkeiten nicht decken würde. Die Teilerbauseinandersetzungsklage erübrigt sich im Falle von Nachlaßgrundstücken. Hier kann nach §§ 180 I, 181 II ZVG unmittelbar die Teilungsversteigerung beantragt werden; ein Titel ist gem. § 1811 ZVG nicht erforderlich. Besteht aber kein Anspruch auf die Teilung des Grundstücks, so können die übrigen Miterben die Teilungsversteigerung durch Klage entsprechend § 771 I ZPO verhindern.

III. Die inhaltliche Ausgestaltung 1. Die Ausgestaltung

der

Erbauseinandersetzung

nach den Regeln des BGB

Ist für die inhaltliche Ausgestaltung der Erbauseinandersetzung die gesetzliche Regelung maßgeblich, so richtet sie sich nach §§ 2046-2057a, 2042 II i.V.m. 752-756.

464 a) Berichtigung der

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Nachlaßverbindlichkeiten

Nach § 2046 I 1 sind zuallererst die Nachlaß Verbindlichkeiten zu berichtigen. Wird die Auseinandersetzung von den Miterben selbst durchgeführt, so legt diese Norm nicht lediglich eine Reihenfolge der Auseinandersetzungsmaßnahmen fest. Sie hat vielmehr auch die Bedeutung einer aufschiebenden Einrede: In Ermangelung anderweitiger Vereinbarungen trifft jeden Miterben gegenüber den übrigen Miterben aus § 2042 I, II i.V.m. §§ 752 ff. die Pflicht, die zur Teilung der Nachlaßgegenstände notwendigen Mitwirkungshandlungen vorzunehmen; sind aber eine, mehrere oder alle Nachlaßverbindlichkeiten noch nicht berichtigt, so kann jeder Erbe seine Mitwirkung unter Berufung auf § 2046 1 1 verweigern. Zur Berichtigung der Nachlaß Verbindlichkeiten ist nach § 2046 III der Nachlaß, soweit erforderlich, in Geld umzusetzen. Die Auswahl der zu verwertenden Nachlaßgegenstände erfolgt - sofern die Auseinandersetzung in den Händen der Miterben liegt - in erster Linie durch Vereinbarung der Miterben. Können sie sich nicht einigen, so ist derjenige Nachlaßgegenstand zu verwerten, dessen Verwertung Treu und Glauben entspricht (§ 242). Ein wesentliches Kriterium ist dabei die Wirtschaftlichkeit der Verwertung. Daneben können immaterielle Interessen der Miterben im Hinblick auf bestimmte Nachlaßgegenstände eine Rolle spielen. So kann sich die Verwertung bestimmter Nachlaßgegenstände verbieten, weil sie nach dem Willen einiger Miterben der Familie erhalten bleiben sollen oder weil ein Nachlaßgegenstand für einen Miterben einen besonderen Erinnerungswert hat. Zwischen den jeweils in Rede stehenden wirtschaftlichen und immateriellen Interessen ist für den Einzelfall eine Abwägung zu treffen. Führt die Abwägung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, entscheidet das Los (§ 752 S. 2 analog). Nach allgemeinen Grundsätzen kann ein Gläubiger seine Forderung durchsetzen, sobald sie fällig und einredefrei ist. Das gilt auch im Falle von Nachlaßverbindlichkeiten. Auch der Miterbengläubiger ist grundsätzlich wie jeder andere Nachlaßgläubiger vorwegzubefriedigen, wenn er eine fällige und einredefreie Forderung geltend macht. In Ausnahmefällen kann seine Forderung jedoch aus Gründen von Treu und Glauben zurückgestellt werden. Das kann der Fall sein, wenn Zweifel bestehen, ob der Miterbe bei der Abwicklung des Nachlasses nicht noch etwas zuzuschießen hat: Können ihm allein wegen der für das Auseinandersetzungsverfahren erforderlichen Zeit noch keine Ansprüche entgegengehalten werden, so ist es ihm zuzumuten, mit der Durchsetzung seiner Forderung noch zu warten. Keine Durchsetzungssperre ist bei solchen Miterbenforderungen gerechtfertigt, gegenüber denen der Erbengemeinschaft dann, wenn ihre etwaige Gegenforderung feststünde und fällig sowie einredefrei wäre, kein Aufrechnungsrecht und kein Zurückbehaltungsrecht zustünde, etwa bei einer Schadensersatzforderung aufgrund einer vom Erblasser gegen

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den jetzigen Miterben begangenen unerlaubten Handlung. Sind für die Begleichung einer Miterbenforderung keine liquiden Mittel vorhanden, so daß die Erbengemeinschaft sich diese gem. § 2046 III beschaffen muß, so verlangen Treu und Glauben, daß der Gläubiger, der selbst Mitglied der Erbengemeinschaft ist, der Erbengemeinschaft die dafür erforderliche Zeit beläßt. Hat die vom Miterbengläubiger geltend gemachte Forderung ihre Grundlage im Gemeinschaftsverhältnis der Miterben - handelt es sich etwa um einen Aufwendungsersatzanspruch aus § 2038 II 1 i.V.m. § 748 wegen Maßnahmen, die der Miterbe für die Erbengemeinschaft getroffen hat - , so kann dem Miterbengläubiger der Anspruch auf Mitwirkung an einer konkret anstehenden Auseinandersetzungsmaßnahme im Wege des § 273 I entgegengehalten werden.

b) Die Feststellung der Teilungsmasse und der wertmäßigen am Uberschuß

Anteile

Die Teilungsmasse kann sich zum Zwecke der Berechnung nach § 2055 I 2 vergrößern oder nach § 2057a IV 2 verkleinern, und das Verhältnis der Miterben zueinander kann sich dementsprechend nach § 2055 I 1 oder § 2057a IV 1 verschieben, wenn nach §§ 2050-2057a sog. Ausgleichungspflichten zu berücksichtigen sind. Die Ausgleichung ist ein gesetzlich angeordneter Fall der Anrechnung. Bei der Berechnung des Wertes einer Zuwendung nach § 2055 kommt es auf den Geldwert an, den der zugewendete Gegenstand zur Zeit der Zuwendung gehabt hat. Die Veränderung des Geldwertes (der Kaufkraftschwund) ist dabei mitzuberücksichtigen, und zwar bis zur Auseinandersetzung, nicht nur bis zum Erbfall.

c) Die Aufteilung der Teilungsmasse unter den Miterben Neben der im Gesetz (§§ 752 ff.) vorgesehenen Teilung in Natur und durch Verkauf kann in eng zu beschränkenden Ausnahmefällen aus Gründen von Treu und Glauben (§ 242) eine andere Art der Teilung maßgeblich sein. Als Möglichkeiten kommen in Betracht: Zerlegung des Nachlasses in ungleichartige, aber den Teilungsquoten dem Wert nach entsprechende Teile; Zerlegung des Nachlasses in ungleichartige Teile, die den Teilungsquoten dem Wert nach nicht entsprechen, und Begründung von Ausgleichsforderungen; Zuteilung des gesamten Nachlasses an einen Miterben gegen Abfindung der übrigen. Die Voraussetzungen für ein Abweichen von der gesetzlichen Teilungsregelung auf der Grundlage des § 242 sind enger als im Rahmen des § 2046 III, wo es um die Auswahl der zur Schuldentilgung zu verwertenden Nachlaßgegenstände geht. D.h. ein Miterbe muß unter Umständen die Teilung eines Nachlaßgegenstandes durch Verkauf hinnehmen, dessen Versilberung zur Schuldentilgung er verhindern konnte.

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Nach § 2042 II i.V.m. §§ 752 ff. zu teilen sind grundsätzlich auch Nachlaßforderungen gegen einen Miterben. D.h. es wird in der Regel jedem Miterben ein seiner Teilungsquote entsprechender Teil der Forderung übertragen (§ 752 S. 1). Eine Einziehung erfolgt nur, wenn die Leistung, auf die die Forderung gerichtet ist, nicht in Natur teilbar ist (§ 754 S. 1) oder wenn sie zur Begleichung von Nachlaßverbindlichkeiten benötigt wird (§ 2046 III). Der Miterbenschuldner kann dann kein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 I geltend machen. Stellt sich zum Ende der Auseinandersetzung heraus, daß dem Miterbenschuldner ein bestimmtes Teilungsguthaben zusteht, so kann der Miterbenschuldner der Teilung seiner Verbindlichkeit - sofern es sich um eine Zahlungsverbindlichkeit handelt - durch Aufrechnung zuvorkommen. Auch die Erbengemeinschaft kann in diesem Fall aufrechnen, sofern die Nachlaßforderung vollwirksam und fällig ist. Die zur Teilung erforderlichen Verfügungsgeschäfte (z.B. die Ubereignung einer Nachlaßsache an einen Miterben) muß die Erbengemeinschaft als ganze vornehmen, d.h. alle Miterben, auch der erwerbende, müssen als Veräußerer mitwirken. Dabei muß der erwerbende Miterbe nicht ausdrücklich erklären, daß er der Verfügung auch als Teil der Veräußererseite zustimme. Es genügt, wenn sich seiner Erklärung das Einverständnis entnehmen läßt, daß der Nachlaßgegenstand aus dem Vermögen der Erbengemeinschaft ausscheiden und in sein eigenes Vermögen übergehen solle. Das gilt auch dann, wenn die Willenserklärungen der Parteien an eine bestimmte Form gebunden sind.

2. Teilung im Wege des freihändigen Nachlaßgegenständen

Verkaufs von

Eine Vereinbarung der Miterben, einen Nachlaßgegenstand durch freihändigen Verkauf und Erlösverteilung zu teilen, ist nur wirksam, wenn ihr alle Miterben zustimmen. Sie stellt eine Maßnahme der Auseinandersetzung dar und kann daher nicht gem. §§ 2038 II 1, 745 I mit Stimmenmehrheit beschlossen werden; auch ist kein Miterbe aus § 2038 12 1. H S verpflichtet, der freihändigen Veräußerung zuzustimmen. Eine Zustimmungspflicht kann sich allenfalls aus § 242 ergeben. Sie ist aber nur in sehr engen Ausnahmefällen anzunehmen und jedenfalls nicht bereits dann, wenn der freihändige Verkauf ordnungsgemäßer Verwertung entspricht.

3. Übertragung aller Nachlaßgegenstände Abfindung

auf einen Miterben gegen

Vereinbaren die Miterben, daß alle Nachlaßgegenstände auf einen Miterben übertragen werden, der die übrigen abfindet, so ist diese Vereinbarung nicht nach §§ 2385 I, 2371 formbedürftig.

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4. Übertragung der Nachlaßgegenstände Bruchteilsgemeinschaft

auf die Miterben in

Nachlaßgegenstände k ö n n e n auf die M i t e r b e n in der Weise übertragen werden, daß sie an ihnen fortan eine Bruchteilsgemeinschaft (§ 7 4 1 ) bilden. In diesem Fall besteht an j e d e m Nachlaßgegenstand grundsätzlich eine eigene Bruchteilsgemeinschaft der Miterben, es sei denn, mehrere Nachlaßgegenstände k ö n n e n sinnvollerweise n u r gemeinsam gehalten, verwaltet und genutzt werden, wie etwa ein G r u n d s t ü c k mit Z u b e h ö r ; es besteht dann an diesen G e g e n ständen eine einheitliche Bruchteilsgemeinschaft, an den übrigen Gegenständen bestehen jeweils eigene Bruchteilsgemeinschaften. A u c h bei dieser Auseinandersetzungsmethode handelt es sich um eine A r t der Teilung.

5. Erbteilsübertragung(en)

auf einen Miterben gegen

Abfindung

E i n e Erbauseinandersetzungsvereinbarung, w o n a c h alle M i t e r b e n bis auf einen ihre Erbteile auf diesen einen M i t e r b e n übertragen sollen und dieser die anderen abfinden soll, bedarf gem. § § 2 3 7 1 , 1922 II, 2 3 8 5 I der notariellen B e u r k u n d u n g , ebenso die diese Vereinbarung ausführenden Erbteilsübertragungen gem. § 2 0 3 3 I 2. Sind zwar die Erbteilsübertragungen, nicht aber die Erbauseinandersetzungsvereinbarung notariell beurkundet, so ist der F o r m mangel der Erbauseinandersetzungsvereinbarung analog § 3 1 3 S. 2 durch die wirksamen Erbteilsübertragungen geheilt.

6. Ausscheiden aller Miterben bis auf einen aus der Erbengemeinschaft gegen Abfindung D i e Erbauseinandersetzung kann in der Weise ausgestaltet werden, daß alle M i t e r b e n bis auf einen (ohne Erbteilsübertragung) aus der E r b e n g e m e i n s c h a f t ausscheiden und dieser eine die übrigen M i t e r b e n abfindet. E i n e E r b a u s e i n a n dersetzungsvereinbarung dieses Inhalts bedarf analog §§ 2 3 7 1 , 1922 II, 2 3 8 5 I der notariellen Beurkundung, ebenso das jeweilige Ausscheiden gem. § 2033 I 2. D i e s e M e t h o d e der Auseinandersetzung ist somit in gleicher Weise f o r m b e dürftig wie die Auseinandersetzung im Wege v o n Erbteilsübertragungen auf einen M i t e r b e n .

7. Erbteilsübertragungen

auf einen

Dritten

Vereinbaren die M i t e r b e n , die E r b e n g e m e i n s c h a f t in der Weise zu beenden, daß alle M i t e r b e n ihren Erbteil auf einen D r i t t e n übertragen, so bedarf diese Erbauseinandersetzungsvereinbarung gem. §§ 2 3 7 1 , 1 9 2 2 II, 2 3 8 5 I der notariellen B e u r k u n d u n g , e b e n s o die jeweiligen Erbteilskaufverträge mit dem D r i t -

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ten gem. §§ 2371,1922 II und die jeweiligen Erbteilsübertragungen gem. § 2033 I 2. Ist die Erbauseinandersetzungsvereinbarung formwirksam abgeschlossen worden, steht den Miterben kein Vorkaufsrecht aus § 2034 hinsichtlich der Erbteile zu.

8. Umwandlung

der Erbengemeinschaft

in eine

Personengesellschaft

Die Miterben können zum Zwecke der Erbauseinandersetzung die Nachlaßgegenstände in eine von den Miterben gegründete Personengesellschaft einbringen. Dabei ist jeder Nachlaßgegenstand nach den für ihn geltenden Vorschriften zu übertragen. Die Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Personengesellschaft kann auch in der Weise erfolgen, daß die Erbteile auf die Personengesellschaft übertragen werden. Eine identitätswahrende Umwandlung (§ 1911 U m w G ) ist dagegen nicht möglich, ebensowenig eine vermögensübertragende Umwandlung, bei der das Vermögen als Ganzes auf den neuen Rechtsträger übertragen wird (§ 174 I UmwG). Diese Arten der Umwandlung einer Erbengemeinschaft sind gesetzlich nicht vorgesehen und daher gem. § 1 II U m w G ausgeschlossen.

9. Nur schuldrechtliche

Zuweisung des

Nachlasses

Keine Methode der Erbauseinandersetzung stellt es dar, wenn die Miterben den Nachlaß im ganzen (ohne förmliche Berechnung und Verständigung über den Nachlaßbestand und -wert) einem Miterben zuweisen und dieser die übrigen Miterben abfindet. Die vereinbarte Zuordnung des Nachlasses hat lediglich schuldrechtliche Bedeutung. Solange sie nicht auch dinglich vollzogen wird, ist keine Erbauseinandersetzung durchgeführt worden. Gleiches gilt für die Vereinbarung, wonach sich alle Miterben bis auf einen verpflichten, diesem einen gegen Abfindung alles zu übertragen, was ihnen bei der Auseinandersetzung zukommt.

10.

Teilauseinandersetzungen

Gegenständliche Teilauseinandersetzungen erfolgen durch Teilung eines oder mehrerer Nachlaßgegenstände. Die Teilung kann erfolgen nach §§ 2042 II, 752754, durch freihändigen Verkauf und Erlösverteilung, durch Zuteilung an einen Miterben oder an mehrere oder alle Miterben in Bruchteilsgemeinschaft oder durch Einbringung in eine Personengesellschaft der Miterben. Am Nachlaßrest besteht die Erbengemeinschaft fort. Persönliche Teilauseinandersetzungen werden in der Weise vorgenommen, daß ein oder mehrere Miterben aus der Erbengemeinschaft ausscheiden, während die übrigen Miterben sie fortsetzen. Das Ausscheiden kann im Wege der

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Erbteilsübertragung oder durch Aufhebung der jeweiligen Mitgliedschaft erfolgen. Die in der Erbengemeinschaft verbliebenen Miterben haben in beiden Fällen vergrößerte Erbteile inne, wobei die Vergrößerung dem Verhältnis ihrer Erbteile entspricht. Nicht möglich ist es, daß hinsichtlich eines oder mehrerer Nachlaßgegenstände ein Teil der Miterben die Erbengemeinschaft fortsetzt, während hinsichtlich des übrigen Nachlasses die Erbengemeinschaft mit allen Miterben weiterbesteht.

IV. Die Folgen der Erbauseinandersetzung der Miterben

für die

1. Der Wegfall der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit

Haftung

aus § 2059 11

Gem. § 2058 haften die Miterben für gemeinschaftliche Nachlaßverbindlichkeiten grundsätzlich als Gesamtschuldner. Bis zur Teilung des Nachlasses ist diese Haftung insofern gemildert, als jeder Miterbe gem. § 2059 I 1 die Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten aus dem Vermögen, das er außer seinem Anteil am Nachlaß hat, verweigern kann. Die Norm dient dem Schutz des Miterben. Dieser kann - anders als der Alleinerbe - wegen § 2040 I nicht allein, d.h. ohne Mitwirkung der übrigen Miterben, über Nachlaßgegenstände verfügen und diese verwerten und auf diese Weise Nachlaßverbindlichkeiten aus dem Nachlaß begleichen. Ebensowenig kann der Miterbe gem. § 2062 1. HS allein die Anordnung der Nachlaß Verwaltung beantragen, die gem. § 1975 zu einer Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß führt. Durch die Einrede aus § 2 0 5 9 1 1 wird das Vermögen, das der Miterbe unabhängig vom Erbfall hat, vor Vollstreckung geschützt. Der Nachlaß ist i.S.d. § 2059 1 1 dann geteilt, d.h. die Einrede entfällt, wenn so viele Nachlaßgegenstände geteilt sind, daß der Rest nicht mehr zur Schuldentilgung ausreicht. Die Einrede entfällt auch dann, wenn der Nachlaß nicht durch Teilung von Nachlaßgegenständen, sondern durch Schuldentilgung geschmälert wird oder wenn ein entsprechend großer Teil des Nachlasses wegen Berücksichtigung von Ausgleichungspflichten (§§ 2050, 2057a) auf einen Miterben übertragen wird. Die Teilung erfordert eine Verfügung über die Nachlaßgegenstände; die schuldrechtliche Zuordnung im Erbauseinandersetzungsplan reicht dafür nicht aus. Die Ungeteiltheit des Nachlasses ist von dem in Anspruch genommenen Miterben darzulegen und zu beweisen, wenn er die Einrede des § 2059 I 1 geltend macht. Er kann mit allen auch sonst zulässigen Beweismitteln, d.h. mit den in §§ 355 ff. Z P O genannten beweisen, welche Nachlaßgegenstände noch

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ungeteilt sind, in welcher H ö h e sich aus ihnen flüssige Mittel im Wege der Verwertung erzielen lassen und welche Nachlaß Verbindlichkeiten bestehen. Hinsichtlich der Vollständigkeit der angegebenen Nachlaßverbindlichkeiten muß feststehen, daß dem Miterben weitere Nachlaßverbindlichkeiten als die angegebenen nicht bekannt sind und daß er auch keine Anhaltspunkte für weitere Nachlaßverbindlichkeiten hat. Diese inneren Tatsachen sind durch Vernehmung des Miterben als Partei gem. §§ 447 f. Z P O zu beweisen. Die Überzeugungskraft seiner Aussage kann durch Beeidigung gem. § 452 Z P O erhöht werden. Die Ungeteiltheit des Nachlasses ist bewiesen, wenn sich ergibt, daß aus den Mitteln, die aus den Nachlaßgegenständen durch Verwertung zu erzielen sind, die Nachlaßverbindlichkeiten getilgt werden können. Gegenstände, die einem Miterben bereits vor der Teilung des Nachlasses aus dem Nachlaß übertragen worden sind, kann der Miterbe nicht mit der Einrede aus § 2059 1 1 dem Vollstreckungszugriff der Nachlaßgläubiger entziehen. Gleiches gilt für Abfindungen, die an einen Miterben nicht aus dem Nachlaß, sondern aus dem Eigenvermögen eines anderen Miterben erbracht worden sind. Dem Vollstreckungszugriff der Nachlaßgläubiger unterliegen auch Surrogate von vorab übertragenen Nachlaßgegenständen oder ausgezahlten Abfindungen, so der Erlös aus der Veräußerung des Nachlaßgegenstandes, mit diesem Erlös oder der Abfindung erworbene Vermögensgegenstände sowie Ersatzforderungen im Falle der Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung einer vorab übertragenen Nachlaßsache. Erfolgt die Erbauseinandersetzung nicht im Wege der Teilung, sondern derart, daß einem Miterben die Erbteile der übrigen Miterben gegen Abfindung übertragen werden oder die übrigen Miterben ohne Erbteilsübertragung gegen Abfindung aus der Erbengemeinschaft ausscheiden, so entfällt die Einrede aus § 205911, sobald alle Erbteile auf den Übernehmer übertragen bzw. alle Miterben (außer dem Ubernehmer) aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden sind. Im Falle einer persönlichen Teilauseinandersetzung haftet der ausgeschiedene Miterbe für solche Nachlaßverbindlichkeiten weiter, die bereits vor seinem Ausscheiden bestanden. Die Pflicht zur Tragung der Beerdigungskosten gem. § 1968 trifft ihn auch dann, wenn diese Kosten erst nach seinem Ausscheiden entstehen; entsprechendes gilt für Unterhaltsansprüche nach § 1969 I 1. Im übrigen haftet der ausgeschiedene Miterben nicht für Nachlaß Verbindlichkeiten, die erst nach seinem Ausscheiden begründet werden, etwa zum Zwecke der Verwaltung des Nachlasses. Soweit der ausgeschiedene Miterben haftet, steht ihm - genauso wie den in der Erbengemeinschaft verbliebenen Miterben - die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 I 1 zu, und zwar solange, wie die verbliebenen Miterben den Nachlaß nicht teilen. Erfolgt die Erbauseinandersetzung durch Übertragung aller Erbteile auf einen Dritten, so kann sich der Dritte, der gem. §§ 2382 1 1,1922 II mit Abschluß des ersten Erbteilskaufvertrages für die Nachlaßverbindlichkeiten haftet, gem.

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§§ 2 3 8 3 I 1, 1922 I I ab diesem Z e i t p u n k t auch auf § 2 0 5 9 I 1 berufen. M i t Ü b e r t r a g u n g des letzten Erbteils verlieren der D r i t t e und auch die M i t e r b e n diese Einrede. B r i n g e n die M i t e r b e n die Nachlaßgegenstände in eine Gesellschaft ein - sei es durch Einzelübertragung der Nachlaßgegenstände, sei es durch Erbteilsübertragungen auf die Gesellschaft

so entfällt die E i n r e d e aus § 2 0 5 9 1 1: im Falle

der Ü b e r t r a g u n g der Nachlaßgegenstände, sobald so viele Nachlaßgegenstände übertragen sind, daß der R e s t nicht m e h r zur Schuldentilgung ausreicht; im Falle v o n Erbteilsübertragungen mit Ü b e r t r a g u n g des letzten Erbteils. I m Falle v o n Erbteilsübertragungen haftet gem. § 2 3 8 2 1 1 auch die Gesellschaft für die Nachlaßverbindlichkeiten, nicht dagegen im Falle der Ü b e r t r a g u n g der N a c h laßgegenstände. D i e H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g s m ö g l i c h k e i t aus § 2 0 5 9 I 1 steht den M i t e r b e n auch dann zu, w e n n der N a c h l a ß von einem Testamentsvollstrecker verwaltet wird. Liegt die Erbauseinandersetzung in den H ä n d e n eines Testamentsvollstreckers oder wird jedenfalls der Auseinandersetzungsplan nicht v o n den M i t erben, sondern von einem D r i t t e n nach § 2 0 4 8 S. 2, v o m P r o z e ß - oder einem Schiedsgericht aufgestellt, so verlieren sie die E i n r e d e aus § 2 0 5 9 I 1 ebenfalls mit Teilung des Nachlasses.

2. Die tcilschuldnerische Haftung der Miterben in den Fällen der §§2060, 2061 12 G e m . §§ 2 0 6 0 , 2 0 6 1 I 2 haftet jeder M i t e r b e nicht gesamtschulderisch, s o n dern teilschuldnerisch, d.h. nur für den seinem E r b t e i l entsprechenden Teil b e s t i m m t e r Nachlaßverbindlichkeiten. D a s gilt im H i n b l i c k auf F o r d e r u n g e n von im Aufgebotsverfahren ausgeschlossenen Nachlaßgläubigern (§ 2060 Nr. 1); im H i n b l i c k auf Forderungen, die später als fünf J a h r e nach dem Erbfall (bzw. dem in § 1974 I 2 bezeichneten Z e i t p u n k t ) geltend m a c h t werden, sofern sie nicht v o r A b l a u f der fünf J a h r e dem M i t e r b e n bekannt geworden oder im Aufgebotsverfahren angemeldet w o r d e n ist (§ 2 0 6 0 N r . 2); im Falle der E r ö f f nung und Beendigung des Nachlaßinsolvenzverfahrens durch Verteilung der Masse oder durch einen Insolvenzplan (§ 2 0 6 0 N r . 3); außerdem im H i n b l i c k auf Forderungen, die im Aufforderungsverfahren nach § 2 0 6 1 nicht angemeldet worden sind (§ 2061 1 2 ) . D i e U m w a n d l u n g der gesamtschuldnerischen Haftung in eine teilschuldnerische tritt in allen diesen Fällen nur ein, wenn dem Miterben die betreffende F o r d e r u n g zur Zeit der Teilung des Nachlasses u n b e k a n n t war. D a ß die Nachlaßteilung erst nach E r l a ß des Ausschlußurteils (§ 2 0 6 0 N r . 1), nach A b l a u f der 5-Jahresfrist (§ 2 0 6 0 N r . 2), nach Beendigung des Insolvenzverfahrens (§ 2 0 6 0 N r . 3) bzw. des Aufforderungsverfahrens (§ 2 0 6 1 ) erfolgt, ist nicht Voraussetzung für den Eintritt der teilschuldnerischen H a f t u n g . D e r maßgebliche Zeitpunkt für die F o r d e r u n g s u n k e n n t n i s ist dann der des Erlasses

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des Ausschlußurteils usw. Den §§ 2060, 2061 I 2 liegt derselbe Begriff der Nachlaßteilung zugrunde wie § 205911. Der in Anspruch genommene Miterbe muß allerdings im Rahmen der §§ 2060,2061 I 2 die Geteiltheit des Nachlasses darlegen und beweisen, im Rahmen des § 2059 I 2 die Ungeteiltheit.

3. Ausschluß der Nachlaßverwaltung (§ 2062 2. HS) Gem. § 2062 2. HS ist die Beantragung der Nachlaßverwaltung, deren Anordnung gem. § 1975 zu einer Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß führt, nach der Teilung ausgeschlossen. Auch insofern gilt derselbe Teilungsbegriff wie im Rahmen des § 2059 1 1. Der Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen den Miterben und den Nachlaßgläubigern in §§ 2058-2063 liegt ein einheitlicher Begriff der Nachlaßteilung zugrunde.

V. Störungen bei oder nach Durchführung

der

Erbauseinandersetzung

Im Hinblick auf die Erbauseinandersetzung können sich Störungen ergeben, die Folgen für ihre Durchführung haben. Das ist der Fall, wenn die Übertragung eines Nachlaßgegenstandes unmöglich ist, ein Miterbe mit der Mitwirkung an der Übertragung in Verzug gerät, an einem Nachlaßgegenstand ein Sachmangel in Erscheinung tritt, ein Miterbe ein vereinbartes Rücktrittsrecht ausübt, die Miterben die Erbauseinandersetzungsvereinbarung einvernehmlich aufheben, ein Miterbe die Erbauseinandersetzungsvereinbarung anficht oder deren Geschäftsgrundlage wegfällt.

1. Unmöglichkeit und Verzug Auf die Erbauseinandersetzungsvereinbarung finden die §§ 323 ff. Anwendung, und zwar aufgrund Verweisung in §§ 2042 II, 757, 440 I. Die §§ 323ff. knüpfen an Leistungspflichten an, die in einem synallagmatischen Verhältnis zueinander stehen. Die Auseinandersetzungsvereinbarung stellt - sofern sie vertraglicher Natur ist - einen Prototyp eines mehrseitigen Vertrages dar. Bei diesem Prototyp läßt sich das Synallagma wie folgt umschreiben: „Ich gebe gemeinsam mit allen anderen jedem von euch, damit jeder von euch gemeinsam mit allen mir gibt." Die im Rahmen der §§ 323 ff. relevanten Leistungen bestehen in der Mitwirkung des einzelnen Miterben an der Übertragung von Nachlaßgegenständen an einen Miterben. Sind einem Miterben in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung mehrere Nachlaßgegenstände zugewiesen und wird die Übertragung nur eines oder einzelner davon infolge eines Umstandes unmöglich, den kein Miterbe zu vertreten hat, so muß der Zuweisungsadressat die Übertragung der anderen Nach-

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laßgegenstände als noch möglichen Teil der Leistung annehmen. Gem. § 32312. HS i.V.m. §§ 472,473 mindern sich die Ansprüche der übrigen Miterben auf die Übertragung von Nachlaßgegenständen, sofern es sich hierbei um Geld oder andere in Natur teilbare Gegenstände handelt. Analog § 323 I 2. HS i.V.m. § 473 S. 2 2. HS können die Miterben sonstige, für sie vorgesehene Nachlaßgegenstände verlangen, sind aber zu einer Geldzahlung an den Miterben verpflichtet, dem ein Nachlaßgegenstand nicht übertragen werden kann. In Ausnahmefällen kann es ein Miterbe gem. § 242 ablehnen, daß ihm ein Nachlaßgegenstand übertragen wird, so daß er auch nicht zu einer Ausgleichszahlung in Geld verpflichtet ist. Die Erbauseinandersetzung muß dann insgesamt neu durchgeführt werden. Wird die Übertragung eines Nachlaßgegenstandes infolge eines Umstandes unmöglich, den der Miterbe zu vertreten hat, an den die Übertragung erfolgen sollte, so müssen sich die übrigen Miterben gem. § 324 12 dasjenige anrechnen lassen, was sie dadurch ersparen, daß sie gem. § 275 I von ihrer Leistung frei werden. Diese Anrechnung erfolgt, sofern den übrigen Miterben Geld zugewiesen ist, durch Abzug eines entsprechenden Betrages. Im übrigen haben sie den Miterben, an den der Nachlaßgegenstand nicht übertragen werden kann, in Geld auszugleichen. Wird die Übertragung eines Nachlaßgegenstandes infolge eines Umstandes unmöglich, den nicht der Zuweisungsadressat, sondern ein anderer Miterbe oder mehrere andere oder alle anderen Miterben zu vertreten haben, und verlangt der Zuweisungsadressat gem. § 325 I 1 Schadensersatz, so erfolgt die Berechnung grundsätzlich nach der Surrogationstheorie. Ein Ausgleich nach der Differenzmethode ist bei einer Erbauseinandersetzung kompliziert und verursacht Kosten, weil eine Bewertung des ganzen Nachlasses erforderlich wird. Daher kann Schadensersatz nach der Differenzmethode nur in Ausnahmefällen verlangt werden. In einem solchen Ausnahmenfall wird der Ausgleich wie folgt durchgeführt: Dem Zuweisungsadressaten der unmöglich gewordenen Leistung ist der Mehrwert zu ersetzen, den er durch Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung erzielt hat. Diesen Anspruch haben analog § 325 I 1 auch die übrigen Miterben, die die Unmöglichkeit nicht zu vertreten haben. Mehrere Miterben haften als Gesamtschuldner. Zur Berechnung eines etwaigen Mehrwerts sind die Werte aller in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zugewiesenen Nachlaßgegenstände zu addieren, und anhand der Teilungsquote des jeweiligen Miterben ist der diesem „an sich" zustehende Wertanteil von dieser Summe zu ermitteln; soweit der dem Miterben zugewiesene Nachlaßgegenstand diesen Wertanteil übersteigt, liegt ein Mehrwert vor. Zu ersetzen sind - als Folgeschäden - auch Wertverluste, die dadurch entstehen, daß der Nachlaß nach Undurchführbarkeit der abgeschlossenen Erbauseinandersetzungsvereinbarung nach der gesetzlichen Methode (§§ 752 ff.) geteilt wird. Tritt der Zuweisungsadressat der unmöglich gewordenen Leistung nach § 325 I 1 von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zurück oder nimmt er

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gem. § 325 I 3 i.V.m. § 323 I 1. HS von ihr Abstand, so können die übrigen Miterben von dem oder den Miterben, die die Unmöglichkeit zu vertreten haben, analog § 325 I 1 Schadensersatz nach der Differenzmethode verlangen. Verlangt der Zuweisungsadressat der unmöglich gewordenen Leistung nach § 325 I 3 i.V.m. §§ 323 II, 281 I das stellvertretende commodum und bleibt dessen Wert hinter dem des Nachlaßgegenstandes zurück, so mindern sich nach § 323 II 2. HS die vom Zuweisungsadressaten zu erbringenden Leistungen. Die Vergütung des Mehrwerts dieser Leistungen schuldet den Miterben derjenige, der die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Ist einem Miterben eine Sache zugewiesen worden, die nicht zum Nachlaß gehört (anfängliche subjektive Unmöglichkeit), und verlangt der Miterbe nach § 440 I i.V.m. § 325 I 1 Schadensersatz, so schulden ihm die übrigen Miterben ohne Rücksicht auf Verschulden anteilig (§ 757) Wertausgleich und Ersatz eines darüber hinausgehenden Schadens. Hat ein Miterbe den Mangel zu vertreten, so haben die übrigen Verpflichteten gegen ihn aus § 242 einen Freistellungsund Rückgriffsanspruch.

2. Auftreten von Sachmängeln Ist eine an einen Miterben übertragene Nachlaßsache mangelhaft, so kann er gem. §§ 2042 II, 757, 459, 462 die Wandelung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung verlangen, es sei denn, ihm sind darüber hinaus Nachlaßrechte oder weitere Nachlaßsachen zugewiesen, die keinen Mangel aufweisen. Verlangt der Miterbe gem. §§ 2042 II, 757, 459, 462 die Minderung seiner Gegenleistung, so berechnet sich diese wie folgt: Es sind der tatsächliche Wert der fehlerhaften Nachlaßsache sowie der Wert zu ermitteln, den diese Sache in mangelfreiem Zustand hätte. In dem Verhältnis, in dem diese beiden Werte zueinander stehen, sind die an die übrigen Miterben zu erbringenden Gegenleistungen herabzusetzen. Dabei ist der Wert der an die übrigen Miterben zu übertragenden Gegenstände zu ermitteln, und es ist - bezogen auf das Verhältnis zwischen dem Wert der fehlerhaften Nachlaßsache und ihrem Wert in mangelfreiem Zustand - festzustellen, wieviel dem jeweiligen Zuweisungsadressaten zuviel an Wert zugewiesen worden ist. Die überschießenden Beträge sind rechnerisch auf die Miterben im Verhältnis ihrer Teilungsquoten aufzuteilen. Der jeweilige Betrag ist bei jedem Miterben von dem Wert abzuziehen, den er zuviel erhalten hat. Den Rest muß er an den Empfänger der mangelhaften Sache auszahlen. Hat ein Miterbe einen Sachmangel arglistig verschwiegen und verlangt der Miterbe, dem die Sache übertragen worden ist, gem. § 463 S. 2, 1 Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so schuldet diesen Schadensersatz in voller Höhe der Miterbe, der den Mangel arglistig verschwiegen hat. Den Minderwert der mangelhaften Sache, den diese im Verhältnis zu dem Wert in mangelfreiem

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Zustand hat, kann der E m p f ä n g e r alternativ v o n den übrigen M i t e r b e n anteilig (§ 7 5 7 ) verlangen.

3. Die Rückabwicklung

einer Erb

auseinandersetzung

Ist infolge einer Störung die R ü c k a b w i c k l u n g der Erbauseinandersetzung nach R ü c k t r i t t s - oder Bereicherungsrecht - erforderlich, so tritt der schuldrechtliche gegenüber dem erbrechtlichen Regelungskomplex zurück: D i e N a c h laßgegenstände sind nicht an die (unter U m s t ä n d e n bereits erloschene E r b e n gemeinschaft) zurückzuübertragen, sondern die Erbauseinandersetzung ist in anderer Weise durchzuführen; Nachlaßgegenstände, die einem M i t e r b e n übertragen w o r d e n sind, m u ß er zur erneuten Auseinandersetzung zur Verfügung stellen. D i e erneute Auseinandersetzung bedarf eines neuen Auseinandersetzungsplans, der entweder im Wege einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung der M i t e r b e n verbindlich wird oder sich aus der gesetzlichen Auseinandersetzungsregelung ergibt. D i e schuldrechtlichen Regeln bleiben anwendbar, soweit sie mit der Auseinandersetzung nicht in Widerspruch stehen. So ist § 3 4 7 S. 1 i.V.m. § 989 anwendbar, wonach sich bestimmt, daß ein Zuteilungsempfänger, der den Untergang einer von ihm zur Verfügung zu stellenden Nachlaßsache verschuldet hat, Zahlung eines entsprechenden Geldbetrages als Schadensersatz schuldet. R i c h t e t sich die R ü c k a b w i c k l u n g nach §§ 812 ff., ist beispielsweise § 818 I I I - sofern nicht durch die Saldotheorie ausgeschlossen - anwendbar, so daß der Zuteilungsempfänger - v o n den Fällen der §§ 818 IV, 8 1 9 abgesehen v o n seiner H e r a u s g a b e - bzw. Wertersatzpflicht frei wird, soweit er nicht m e h r bereichert ist.

4. Besondere Arten der Teilung und der a) Vereinbarung von

Auseinandersetzung

Ausgleichszahlungen

Ist in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung eine Ausgleichszahlung vereinbart und tritt im H i n b l i c k auf die Ü b e r t r a g u n g eines Nachlaßgegenstandes eine S t ö r u n g ein, die die R ü c k a b w i c k l u n g der Erbauseinandersetzung erforderlich macht, so ist die A b f i n d u n g an denjenigen M i t e r b e n zurückzuzahlen, der sie geleistet hat; sie ist nicht Gegenstand des neuen Auseinandersetzungsplans. W i r d die Ausgleichszahlung nicht erbracht, so kann der Zuweisungsadressat nach § 3 2 6 vorgehen.

b) Zuweisung des ganzen

Nachlasses

Ist in der Erbauseinandersetzungsvereinbarung einem M i t e r b e n der ganze N a c h l a ß gegen A b f i n d u n g der übrigen M i t e r b e n zugewiesen w o r d e n und wei-

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sen (nur) eine oder mehrere Nachlaßsachen Sachmängel auf, so ist eine Teilwandelung gem. §§ 469 S. 1,470 S. 2 möglich. Die vom Ubernehmer an die übrigen Miterben zu leistenden Abfindungszahlungen sind dann nach Maßgabe des § 471 zu kürzen. Gerät der Ubernehmer mit einer Abfindungszahlung in Verzug, so kann der betreffende Zuweisungsadressat nach § 326 vorgehen. Diese Möglichkeit und auch die Wahl eines der Rechte aus § 326 I 2 steht jedem Miterben, dem gegenüber der Ubernehmer in Verzug gerät, unabhängig von den anderen zu. Die Wahl verschiedener Rechte durch verschiedene Miterben ist nicht unvereinbar, denn wenn ein Miterbe nach § 326 12 von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung zurücktritt, steht den übrigen ein Schadensersatzanspruch nach der Differenztheorie zu.

c) Schlichte Ausführung der gesetzlichen Regelung oder etwaiger Erblasseranordnungen Die Verweisung der §§ 2042 II, 757 auf §§ 323 ff., 459 ff. gilt auch dann, wenn die Miterben bei der Auseinandersetzung schlicht nach der gesetzlichen Regelung oder den Auseinandersetzungsanordnungen des Erblassers vorgehen, ohne zuvor eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung zu schließen. Zuteilung i.S.d. § 757 ist die schuldrechtliche Zuordnung; eine Vereinbarung ist dazu nicht erforderlich. § 757 ist auch dann anwendbar, wenn ein Nachlaßgegenstand nach § 753 verwertet wird und ein Miterbe ihn erwirbt, z.B. als Ersteher in der Zwangsversteigerung. Die eine Gewährleistung ausschließenden §§ 461 B G B , 56 S. 3 Z V G werden von § 757 verdrängt. Wird eine Nachlaßsache in Natur geteilt, ist der einem Miterben übereignete Anteil mangelhaft und verlangt dieser Miterbe die Wandelung, so beschränkt sich die Rückabwicklung auf die in Natur geteilte Sache.

d) Freihändiger

Verkauf

Ist ein Nachlaßgegenstand freihändig verkauft worden, so haften dem Käufer wegen einer Störung nur der- oder diejenigen Miterben (gesamtschuldnerisch) auf Schadensersatz, die den Tatbestand der zum Schadensersatz verpflichtenden Norm (§§ 325 1 1, 326 I 2 oder 463) erfüllt haben. Der aus § 325 I S. 1 oder § 326 12 in Anspruch genommene Miterbe kann auf der Grundlage des § 242 auch gegen diejenigen Miterben einen Rückgriffsanspruch haben, die den Tatbestand der zum Schadensersatz verpflichtenden Norm nicht erfüllt haben, soweit sich der Nachlaßgegenstand (oder dessen Wert) noch im Vermögen der Erbengemeinschaft befindet. Geht der Käufer aus § 463 vor, so erfolgt hinsichtlich des erstatteten Kaufpreises (Surrogationsmethode) bzw. Minderwertes (Differenzmethode) in voller Höhe ein Innenausgleich. Die etwa erforderliche

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Rückübertragung des Kaufgegenstandes hat an die Erbengemeinschaft zu erfolgen, sofern diese noch besteht, anderenfalls an die Miterben als GbR, wenn sie eine solche gegründet haben und die Rückübertragung an die GbR wünschen, sonst an die Miterben in Bruchteilsgemeinschaft. Ist der Kaufpreis infolge einer Störung zurückzuzahlen, so haftet hierfür die Erbengemeinschaft - sofern sie noch besteht - gesamthänderisch (§ 2059 II), und zwar auch dann, wenn der Kaufpreis inzwischen unter den Miterben geteilt worden ist, und auch dann, wenn nur ein oder einzelne Miterben die die Rückzahlungsforderung begründenden Umstände verwirklicht haben. Haben alle Miterben diese Umstände verwirklicht, so haften daneben alle Miterben gesamtschuldnerisch (§ 2058), wegen § 2059 I 1 vor der Nachlaßteilung aber auf Einrede nur mit dem jeweils ausgezahlten Kaufpreisanteil und sonstigen, vorab übertragenen Nachlaßgegenständen; diese Einrede steht einem Miterben nicht zu, wenn er wegen einer vorwerfbaren Pflichtverletzung haftet. Die Miterben haften auch dann (gesamtschuldnerisch und ohne die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit aus § 2059 I I ) , wenn die Erbengemeinschaft erloschen ist. Haben nur ein oder einzelne Miterben die die Rückzahlungsforderung begründenden Umstände verwirklicht, so haften nur diese Miterben dem Käufer auf Rückzahlung des Kaufpreises. Da es sich um eine - nur einem oder einigen Miterben zur Last fallende (vgl. § 2046 II) - Nachlaßverbindlichkeit handelt, kann der Käufer die Rückzahlung des Kaufpreises auch aus dem Nachlaß verlangen (§ 2059 II). e) Ausscheiden aus der

Erbengemeinschaft

Eine Erbauseinandersetzungsvereinbarung des Inhalts, daß alle Miterben bis auf einen ihren jeweiligen Erbteil auf diesen einen Miterben gegen Abfindung übertragen, erzeugt als mehrseitige Vereinbarung ein Bündel von zweiseitigen Rechtsverhältnissen. Das Synallagma jedes dieser Rechtsverhältnisse gestaltet sich wie beim gegenseitigen Vertrag: „Ich gebe dir (die Abfindung), damit du mir gibst (deinen Erbteil)." Die Folgen einer lediglich in einem Rechtsverhältnis auftretenden Störung werden grundsätzlich nur in diesem Verhältnis abgewickelt. Auch die übrigen Rechtsverhältnisse werden aber rückabgewickelt, wenn Störungen die Erbauseinandersetzungsvereinbarung insgesamt betreffen, so etwa, wenn ein vereinbartes Recht zum Rücktritt von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung ausgeübt wird oder wenn die Miterben die Erbauseinandersetzungsvereinbarung nachträglich wieder durch Vereinbarung aufheben. Entsprechendes gilt, wenn die Miterben vereinbaren, daß alle bis auf einen gegen Abfindung ohne Erbteilsübertragung aus der Erbengemeinschaft ausscheiden sollen. Innerhalb der einzelnen Rechtsverhältnisse finden §§ 323 ff. Anwendung. Kommt der Ubernehmer mit einer Abfindungszahlung in Verzug, so kann der

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betreffende Miterbe seine Erbteilsübertragungspflicht über § 326 12 zum Erlöschen bringen. Er verbleibt dann mit dem Ubernehmer in Erbengemeinschaft und kann von diesem eine anderweitige Auseinandersetzung verlangen. Hatte der betreffende Miterbe seinen Erbteil bereits auf den Ubernehmer übertragen, so kann er ihm im Wege der Rückabwicklung nicht zurückübertragen werden. Der Miterbe kann aber vom Ubernehmer die Auseinandersetzung verlangen, als wäre er noch Mitglied der Erbengemeinschaft. Sind mehrere Abfindungszahlungen gestört, so findet zwischen den beteiligten Miterben eine einheitliche Neuauseinandersetzung statt, ob nun Erbteile bereits übertragen waren oder nicht. Tritt bei einer persönlichen Teilauseinandersetzung eine Störung auf, so ist die Teilauseinandersetzung auf andere Art durchzuführen. Kommt hierüber keine Einigung zustande, muß die Vollauseinandersetzung erfolgen.

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Sachregister Abfindung (siehe auch Ausgleichszahlung) - Art 202 Fn. 506 - Haftung mit der Abfindung 322-324,335 f. - Höhe 162 Absprachen zwischen Miterben 68 f. Abschichtung (siehe auch Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft) - schuldrechtliche Abschichtung 270 Fn. 264 Abstandnahme vom Vertrag 385 f. Abstraktionsprinzip 58 Adjudikation 238 Affektionsinteresse (siehe immaterielle Interessen) Anfechtung 401 f., 428 f., 453 f., 455 Anrechnung 236,240, 242, 374 f. Anwachsung 254, 271 f., 274, 291 Aufgebot 306-309, 311 f., 329, 345 f., 349 f. - Ausschluß im Aufgebotsverfahren und teilschuldnerische Haftung 345 f., 349 f. - und Vermittlungsverfahren 178 aufgelöste Gesellschaft 48, 49, 50, 51, 184 Auseinandersetzungsanordnungen des Erblassers 60 f., 97, 99 - als Auseinandersetzungsplan 61,63,188 - Rückabwicklung der Auseinandersetzung 434 ff. Auseinandersetzungsanspruch 186f., 188,192 Auseinandersetzungsausschluß - des Erblassers 37, 39, 96f., 110,193 - der Miterben 37,39,98 - und Vermittlungsverfahren 178 Auseinandersetzungsgemeinschaft, Liquidationsgesamthand 36, 37, 38, 53 f. Auseinandersetzungsklage (siehe auch Erbauseinandersetzungsklage, -prozeß) - bei der Personengesellschaft 183 f. Auseinandersetzungsmaßnahme 55-57, 209 - freihändiger Verkauf 249 - Verwertung von Nachlaßgegenständen 209 f. Auseinandersetzungsphase 48 f. Auseinandersetzungsplan 58, 59

-

Begriff 62 des Prozeßgerichts 63, 117f., 119, 456 des Testamentsvollstreckers 59, 61, 63, 99 ff., 456 f. - dingliche Rechtsakte im Auseinandersetzungsplan 59 - durch Erbauseinandersetzungsvereinbarung 63 - eines Dritten 63, 95 Fn. 1, 115 ff., 456 - eines Schiedsgerichts 63, 120 ff., 203, 456 - Errichtung nach billigem Ermessen 99, 101, 108, 109,115 ff., 122f., 124 - im Erbauseinandersetzungsprozeß 182 - im Vermittlungsverfahren 179, 180 f. - Inhalt 65-67 - Regeln für die Ausgestaltung 60-62 - Schuldentilgung 67 - und Teilungsplan 67 - Verbindlicherklärung 105 f. Auseinandersetzungsprozeß (siehe Erbauseinandersetzungsprozeß) Auseinandersetzungsverlangen 37, 39 f., 48, 50, 53 Ausgleich unter Gesamtschuldnern 316, 322, 324, 352 Ausgleichszahlung (siehe auch Abfindung) 429 ff. Ausgleichung 198 Fn. 486, 231 ff., 240, 248 - Berechnung 232 f. - Berücksichtigung des Kaufkraftschwundes 233-235 - Rechtsnatur 235 f. - Sonderleistungen von Abkömmlingen 232,235 - und Erbteilsübertragung 290 f. Fn. 370 - und Haftung im Innenverhältnis 322 Fn. 133 - Zuwendungen 231 f. - Verzicht auf Ausgleichung 105 Auskunftsanspruch 191 mit Fn. 444 Auslegung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung 173—176 - objektive Auslegung 175 f.

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Sachregister

- objektivierter Empfängerhorizont 174 f. Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft 269 ff. - Anwachsung des Erbteils 274 - Aufhebung der Mitgliedschaft 273 - Ausscheiden mit nur schuldrechtlicher Wirkung 269 f. Fn. 261 - Erlöschen der Mitgliedschaft 271 f. - Form nach § 2033 I 2 BGB 276 f. - Form nach § 2371 BGB 277 f. - Form nach §313 BGB 166 f. - Rückabwicklung 454 f. - und Ausschluß der Nachlaßverwaltung 359 - und Haftung für Nachlaßverbindlichkeiten 330 ff. - und Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß nach § 2059 I 1 B G B 325 ff. - Verfügung über die Mitgliedschaft 271 f. - zeitliche Begrenzung der Nachhaftung 336-338 Ausschlagung der Erbschaft 275 Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten 198, 204 ff. - als Maßnahme der Auseinandersetzung 206 Fn. 6 - Einrede aus § 2046 I 1 BGB 206 - Miterbe als Nachlaßgläubiger 217 ff. -

-

noch nicht fällige oder streitige Nachlaß Verbindlichkeiten 2 1 6 f.

nur einigen Miterben zur Last fallende Nachlaß Verbindlichkeiten 207 f. - unklagbare und moralische Verpflichtungen 207 Beschluß - Abgrenzung vom Vertrag 78 ff. - Aufhebung 363 - Bindung an die Stimmabgabe 150 f. - Grundlagenbeschluß 80 ff., 133 - Rechtsnatur 92 - Stimmabgabe als Willenserklärung 92 f. - über Gegenstände innergesellschaftlicher Willensbildung 80 - über Geschäftsführungsfragen 133 - vertragsändernder Beschluß 79 ff., 132 - Wohnungseigentumsgesetz 82, 83 Bruchteilsgemeinschaft - an mehreren Gegenständen 281 - Beendigung 90,200 - ideelle und reelle Bruchteile 289 - Verwaltungs- und Benutzungsregelung 83

DDR 405 Differenztheorie 377 ff., 396, 397 f., 443 dingliche Surrogation 36 Fn. 162, 52, 57, 72, 112, 136 Fn. 226, 138, 301 Fn. 47, 341 Fn. 207, 386, 413 f., 415 f., 444 mit Fn. 304, 453, 455 Dreimonatseinrede 298 Fn. 31 Drittschadensliquidation 387 Durchsetzungssperre 219 mit Fn. 52,223-226 Einrede - aus § 2046 I 1 B G B 206 f. - aus § 2046 I 2 B G B 216 f. - aus § 2059 I 1 BGB (siehe auch Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß nach § 205911 BGB) 293 ff. - des schwebenden Aufgebotsverfahrens 298 Fn. 32 - Dreimonatseinrede 298 Fn. 31 - Einreden des Erben 298, 323 - Erschöpfungseinrede 298 Fn. 33, 299 Fn. 36, 307 f., 309, 346, 350 - Oberlastungseinrede 299 Fn. 38, 309 - Versäumungseinrede 298 Fn. 34, 309 Empfangsvertreter 158 Entgeltlichkeit 171 Erbauseinandersetzungsklage (siehe auch Erbauseinandersetzungsprozeß) 182 ff. - als Feststellungsklage 188-190,202 - als Leistungsklage 182,202 - Begründetheit 182 f. - Benennung zu verwertender Nachlaßgegenstände 215 - Feststellungsinteresse 189 - Inhalt der Klageschrift 182 - und Leistungsklage 189 f. Erbauseinandersetzungsplan (siehe Auseinandersetzungsplan ) Erbauseinandersetzungsprozeß (siehe auch Auseinandersetzungs-, Erbauseinandersetzungsklage) 182 ff. - Klage auf Mitwirkung an einzelnen Auseinandersetzungshandlungen 185, 189 f. - Teilauseinandersetzungsprozeß 202 - Teilungsreife 190 f. - und Teilauseinandersetzung 185 f., 192 ff., 194 - und Vermittlungsverfahren 178, 183 Erbauseinandersetzungsvereinbarung 61 f., 67 ff. - als Beschluß 77 ff. - als Gegenseitigkeitsverhältnis 363, 365-367 - als Kauf-oder kaufähnlicher Vertrag 71-73

Sachregister -

als mehrseitiges Rechtsgeschäft 72, 93 Fn. 402, 134, 136 f., 148, 434, 447 - als Rahmenvereinbarung 69 - als schuldrechtliches Grundgeschäft (causa) 60, 163 - als Vergleich oder vergleichsähnliches Rechtsgeschäft 73 ff. - als Vertrag 77 ff. - A u f h e b u n g 400 f., 427 f. - Auslegung 173-176 - Bindung an die Zustimmung 149 ff. - durch Erbauseinandersetzungsprozeß 182 - Durchführungsgeschäfte 176 - Einigung über den Auseinandersetzungsplan 128 f., 153 - Einstimmigkeitserfordernis 127 - Entgeltlichkeit 171 - Erscheinungsformen 68 f. - Form 159ff.,249f.,253ff.264,277f. - Rechtsnatur 70 ff. - Synallagma 171 - Teilerbauseinandersetzungsvereinbarung 286 - über Grundstücke 159 ff. - Unterscheidung von dinglichen Ausführungsgeschäften 136, 143 - Widerruf aus wichtigem G r u n d 157 Erbengemeinschaft - Beantragung der Nachlaßverwaltung 300 - Erlöschen der Erbengemeinschaft 55, 56 - Erwerbsfähigkeit 36 Fn. 162, 341 Fn. 207 - F o r t f ü h r u n g eines Handelsgeschäfts, unternehmenstragende Erbengemeinschaft 42 f., 47, 337 - Prinzip der Einstimmigkeit 31 f., 155 - Prinzip des gemeinschaftlichen Handelns 146f., 299f. - Tätigkeitsfeld 41-43 - Treuepflicht 221-223 - Verfügung 163 Fn. 307, 243-246, 299 - werbender Zweck 42 Fn. 188, 53 mit Fn. 241, 54 Fn. 246 - Zwangsgemeinschaft 40 Erbenschuld 440 mit Fn. 286, 441 Erbquote 198 Fn. 486, 240 Erbteil - besonderer Erbteil 288 Fn. 357 - freie Verfügbarkeit 38,130 - Vollstreckung in den Erbteil 205 Fn. 4, 292 Fn. 3 Erbteilskauf - F o r m 264 - Heilung des Formmangels 262 f., 264

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Erbteilsübertragung (siehe auch Erhteilsühertragung auf einen Miterben) 176, 202, 250,331 - Erbteilsübertragung auf einen Dritten als Erbauseinandersetzung 264 - F o r m nach § 2033 I 2 B G B 263 - F o r m nach § 313 BGB 166 - H a f t u n g des Erbteilserwerbers f ü r Nachlaß Verbindlichkeiten 333 f. Fn. 174 - Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß nach § 2059 I 1 BGB 339 - nach Abschluß einer Erbauseinandersetzungsvereinbarung 84-86, 176 - und Beantragung der Nachlaßverwaltung 359 Erbteilsübertragung auf einen Miterben 251 ff. - als Erbauseinandersetzung 251 f., 253 f. - Anfechtung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung 453 f. - F o r m der Erbauseinandersetzungsvereinbarung 253 ff. - F o r m der Erbteilsübertragung 258 ff. - Heilung des Formmangels 262 f. - Pfandrecht am Erbteil 291 Fn. 373 - Rückabwicklung 448 ff. - Synallagma bei Ü b e r n a h m e des Nachlasses 447 f., 449 f. - Übertragung eines Erbteilsteils 286 Fn. 341 - U m d e u t u n g 263 - und Ausschluß der Nachlaß Verwaltung 359 - und Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß nach § 2059 I 1 BGB 325 ff. - vormundschaftsgerichtliche Genehmigung 252 Fn. 181 Erbteilungsvertrag 70, 171 f. Erbvergleich 73 Erinnerungswert 213 Erschöpfungseinrede 298 Fn. 33, 299 Fn. 36, 307 f., 309, 346,350 faktische F o r t f ü h r u n g der Erbengemeinschaft 39 Fn. 177, 54 Fn. 246 falsa demonstratio 173 Familiengebundenheit des Vermögens 213 familiengerichtlicher Zuweisungsbeschluß 64 Fn. 283, 122 Fn. 162 Folgeschaden 382, 385 F o r m der Erbauseinandersetzungsvereinbarung - nach § 15 IV G m b H G 168

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Sachregister

nach § 2371 i.V.m. § 2385 I BGB 168170, 249 f., 253 ff., 264, 277 f. - nach §313 BGB 159 ff. Fortführung der Erbengemeinschaft (siehe faktische Fortführung der Erbengemeinschaft) freihändiger Verkauf 100 Fn. 24, 103, 248, 249,285, 437, 439 ff. - Form der Erbauseinandersetzungsvereinbarung 165, 168 - Rückabwicklung 439 ff. - Rückforderung des Kaufpreises 443—446 - Rückübertragung der Nachlaßgegenstände 446 f. - Schadensersatz 439-443

-

Gefahrübergang 373 f., 452 f. gegenständliche Teilauseinandersetzung (siehe Teilauseinandersetzung) Genehmigung des gesetzlichen Vertreters 144 ff. - Adressat 145 f. - Aufforderung 146-148 - Widerruf der Vereinbarung 148 f. Genehmigung des Vormundschaftsgerichts 170-173, 252 Fn. 181 - nachträgliche Genehmigung 172 f. gesamthänderische Haftung 205 Fn. 4, 292 Fn. 3, 305, 416, 444, 445, 446 Gesamthand 5 ff. - aufgelöste Gesamthandsgemeinschaft 98-50, 52 Fn. 237, 53, 54, 90 - Besitz 11 f. - Erwerb kraft Gesetzes 11 - Gesamthand als Rechtssubjekt, Gruppenlehre 7 f., 271, 274, 288, 366 f. - Gesamthand als Person 15-17 -Gruppe 16f., 288, 334, 367 - und Gesetzeswortlaut 20-22 - Zweckvereinigung 15 - Gesamthandstheorie der Rechtsprechung 8 f., 366 f. - Haftung der Gesamthänder für Gesamthandsschulden 330f. Fn. 164,334 - Rechtsnatur der Erbengemeinschaft 30 ff. - einheitliche Struktur 46 f. - Rechtsnatur der Personengesellschaft 18 ff. - traditionelle Gesamthandstheorie 6 f. -Vermögenszuordnung 13 f., 17, 24 - Verfügung 243 f., 367 gesamtschuldnerische Haftung 205, 206, 207,218f., 291 Fn. 373, 299, 301, 305,

322, 324, 330 f. Fn. 164, 334, 340, 345, 347, 351, 352 f., 354, 376,378, 388, 397, 398, 416, 440 mit Fn. 288, 441 Fn. 291, 444, 445 Geschäftsfähigkeit 142 ff. Gesellschaftsanteil - Verfügbarkeit 38 f., 130 Gesetzgebungsgeschichte - Erbengemeinschaft 44 f., 53 Fn. 242 - Erbschaftskauf 258 - Erbteilsverfügung 260 - GbR 21 f., 30 - teilschuldnerische Miterbenhaftung 348 gesetzliche Auseinandersetzungsregelung 62, 100-103 - als Auseinandersetzungsplan 62, 63, 163 Fn. 316, 188 - dispositive Natur 62 - Modifikationen 248-250 - Rückabwicklung der Auseinandersetzung 434 ff. GmbH-Geschäftsanteil in der Erbauseinandersetzung - Form 168, 252, 262, 263, 269, 270 Fn. 261 - Teilbarkeit 237 Fn. 111 Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) 199, 200, 201, 202,210ff., 222ff., 237ff., 249, 363, 369, 373, 390, 397, 425, 442 Grundstück in der Erbauseinandersetzung - Anspruch auf Zuteilung nach § 242 BGB 237-239 - Einbringung in eine AG, GmbH oder O H G 164 - Form 159 ff. - freihändiger Verkauf 165 - gutgläubiger Erwerb 246, 266 - Rückabwicklung 411 f., 422-426 - Teilung in Natur 165 Fn. 315 - Teilungsversteigerung 194 ff. - Übertragung an einen Miterben 244—246 - Umdeutung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung 263 - Umwandlung in Bruchteilseigentum 163, 281 - Veräußerung an Dritte 164 f. - Verteilung des Nachlasses 162 f. Gütergemeinschaft 48, 49, 50, 51 - fortgesetzte Gütergemeinschaft 48, 49, 272 - Ubernahmerecht 212 - Verwertung von Gegenständen 212 f. gutgläubiger Erwerb 246,266

Sachregister Haftung des Miterben analog § 31 B G B 441 f. Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß nach § 2059 1 1 BGB 198, 201,248 - Abfindungen 322-324 - bei Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft 325 ff. - bei Aufstellung des Auseinandersetzungsplans durch das Prozeßgericht 344 - bei Aufstellung des Auseinandersetzungsplans durch einen Dritten 344 - bei Aufstellung des Auseinandersetzungsplans durch einen Schiedsrichter 344 - bei Erbteilsübertragungen auf einen Dritten 339 - bei persönlicher Teilauseinandersetzung 329 ff. - bei Pflicht zur Rückzahlung des Kaufpreises 444 f. - bei Schadensersatz nach freihändigem Verkauf 440 f. - bei Testamentsvollstreckung 342-344 - bei Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Personengesellschaft 340-342 - bei Umwandlung der Gesamthandsberechtigung in eine Bruchteilsberechtigung 339 f. - Darlegungs- und Beweislast 301 f., 355 - Geltendmachung 301 Fn. 51 - Maßgeblichkeit der Verfügungsgeschäfte 293, 300 Fn. 45 - relevanter Zeitpunkt für die Teilung 302 Fn. 53 - Schmälerung des Nachlasses aufgrund einer Ausgleichung 316 f. - Schmälerung des Nachlasses infolge Schuldentilgung 314 f. - Sinn und Zweck des § 2059 I 1 BGB 298-300 - Surrogate 324 f. - Teilungsbegriff 293 ff., 300 f. - voraus übertragene Nachlaßgegenstände 317 ff. Höchstpersönlichkeit 129 f. Idealkollation 232 immaterielle Interessen - als Kriterium bei der Nachlaßverwertung 211 ff. - und Anspruch auf Zuteilung 211 Fn. 30 Innenrechtsgeschäft 94,155,257 Innen-und Außenverhältnis 59 f. - Haftung bei Ausscheiden 328

499

-

Haftung im Innenverhältnis 322 Fn. 133 nur einigen Miterben zur Last fallende Nachlaß Verbindlichkeiten 207 f. - Personengesellschaft 24—26 - Zuweisung des Nachlasses 267 Insichgeschäft 131 ff., 171, 244 Insolvenzverwalter 196 Interessenkollision 244 Inventar 306-309, 311 f., 346 juristische Person 16 f., 19 Fn. 75, 27 - Treuepflichten 223 Fn. 67 Klage auf Mitwirkung an einzelnen Auseinandersetzungshandlungen 185,189 f., 202 Konfusion 241 Kontrahierungszwang 187 f. landwirtschaftsgerichtlicher Zuweisungsbeschluß 64, 122 Fn. 162 Lebenswerk des Erblassers 213 lediglich rechtlicher Vorteil 142 f. Liquidation 254 Liquidationsgesamthand (siehe Auseinandersetzungsgemeinschaft) Losverteilung 215, 237, 436, 438 mehrseitiges Rechtsgeschäft 3, 93,134,146, 148 f. - Auseinandersetzungsvereinbarung als Prototyp 366 - Auslegung 173-176 - Ringtausch als Prototyp 366 minderjähriger Miterbe - Anwendbarkeit des § 181 B G B auf die Erbauseinandersetzungs Vereinbarung 131 ff. - vormundschaftsgerichtliche Genehmigung 170-173, 252 Fn. 181 - Zustimmung des gesetzlichen Vertreters 142 ff. - Zuweisung eines Nachlaßgrundstücks 142 f., 170 f. Minderung 372 f., 387, 394 f., 430 Mitgliedschaft 290 Mitwirkungspflicht 86, 207 - Leistungsverweigerungsrecht aus § 2046 I 1 B G B 206 - Leistungsverweigerungsrecht aus § 2046 12 B G B 216f. - Zurückbehaltungsrecht aus § 273 I BGB 228 f. Nachlaßerbenschuld 440 mit Fn. 287, 441

500

Sack

Nachlaßforderung - Einziehung 241 - gegen einen Miterben 240-242 - Teilung 237,241 Nachlaßinsolvenzverfahren 303, 315, 320 f., 355, 357, 358 - Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß 299 Fn. 35, 37, 300 Fn. 43, 315 - Rückgewähranspruch aus §§ 1978 I 1, 667 BGB 320 f. - teilschuldnerische Haftung 347 - und Nachlaßteilung 356 Fn. 287 - und Vermittlungsverfahren 178 Nachlaßschuld (siehe Nachlaßverbindlichkeit) Nachlaß Verbindlichkeit (siehe auch Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten) 86 f. - aus ungerechtfertigter Bereicherung 334 - Begriff 439 f. Fn. 285 - Erblasserschulden 332 - Pflicht zur Rückzahlung des Kaufpreises bei freihändigem Verkauf 444, 446 - Pflicht zur Tragung der Beerdigungskosten 332 f. - Sekundäransprüche 439—442 - unmittelbare Erbfallschulden 332 - Unterhaltsansprüche nach § 1969 I 1 BGB 333 - Verbindlichkeiten aus Verwaltungsmaßnahmen 333 Nachlaßverwaltung - Antragsrecht des Testamentsvollstrekkers 343 - Beantragung durch die Erbengemeinschaft 300, 342 f. - Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß 299 Fn. 35, 37, 356 - Rückgewähranspruch aus §§ 1978 I 1, 667 BGB 320 f., 357 f. - und Nachlaßteilung 355 ff. - und Vermittlungsverfahren 177 f. Naturalteilung 236 f., 289 - der Mitgliedschaft 290 f. notarielle Beurkundung 159, 167, 261, 263 f. Notgeschäftsführung 200 notwendige Erhaltungsmaßnahmen 200 offenbare Unbilligkeit 117 ordnungsgemäße Verwaltung (siehe auch Verwaltung) 199 f., 208 f. - Notgeschäftsführung 200 - Schuldentilgung 199 f.

persönliche Teilauseinandersetzung (siehe Teilauseinandersetzung) Personengesellschaft - Beendigung 36 f., 90 - Gesellschafter als Gesellschaftsgläubiger 218 f. - Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters, Nachhaftung 333, 336-338 - Haftung des neu eintretenden Gesellschafters 333 - Treuepflicht 221-223 - Verwertung von Gegenständen des Gesellschaftsvermögens 211 Privataufgebot 306, 347 Realkollation 232 Rechtsfähigkeit 18 f. - Auflösung in ihre einzelnen Funktionen 9-13 - der Gesamthand 17 mit Fn. 69, 18,19 - der Personengesellschaft 20, 23 - Teilrechtsfähigkeit 19 Fn. 79 Rechtsgeschichte - Miterben im römischrechtlichen System 44 - Miterben im deutschrechtlichen System 44 Rückabwicklung der Erbauseinandersetzung 406 ff. - bei Anfechtung 428 f., 453 f., 455 - bei Aufhebung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung 427 f. - bei Aufstellung des Auseinandersetzungsplans durch das Prozeßgericht 456 f. - bei Aufstellung des Auseinandersetzungsplans durch einen Dritten 456 f. - bei Aufstellung des Auseinandersetzungsplans durch ein Schiedsgericht 456 f. - bei Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft 454 f. - bei Einbringung des Nachlasses in eine personengleiche Personengesellschaft 455 - bei freihändigem Verkauf 439 ff. - bei Rücktritt von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung 426 - bei schlichter Ausführung der gesetzlichen Regelung bzw. von Erblasseranordnungen 434 ff. - bei Teilung durch Verkauf 437 - bei Teilung in Natur 438 - bei Testamentsvollstreckung 112,113,456f. - bei Übernahme des Nachlasses im Wege von Erbteilsübertragungen 447 ff. - bei Umwandlung des Gesamthands- in Bruchteilseigentum 455

Sachregister -

bei Vereinbarung von Ausgleichszahlungen 4 2 9 ^ 3 2 - bei Wandelung der Erbauseinandersetzungsvereinbarung 426 f. - bei Zuteilung des Nachlasses an einen Miterben 432^t34 - Gefahr eigenmächtiger Vermögenstransaktionen 420 ff. - Gesellschaftsgründung 417, 428 - Veräußerungsverbot 424 - Zurücktreten des Schuldrechts gegenüber dem Erbrecht 4 1 8 ^ 2 0 Rückgewähranspruch aus §§ 1978 I 1, 667 BGB 320f.,357f. Rücktritt 383-385,399,426,436,446 Fn. 314 Rückzahlung des Kaufpreises bei freihändigem Verkauf 4 4 3 ^ 4 6 Sachmängelhaftung 391 ff. - Einschränkung der Sachmängelhaftung bei der Erbauseinandersetzung 392 f. - Leistung einer mangelfreien Sache anstelle der mangelhaften 398 f. - Minderung 394 f. - Schadensersatz wegen Nichterfüllung 396-398 - Wandelung 392, 393 f., 408, 426 f., 436 Schadensersatz - bei nachträglicher Unmöglichkeit 376 ff. - bei Sachmängeln 396-398 - bei Verzug 389,434 - im Falle freihändigen Verkaufs 439 ff. Schadensminderungspflicht 381 Schiedsgericht 119 ff., 203, 344 - Billigkeitsentscheidung 122 ff., 203 - Einsetzung durch die Miterben 203 - Einsetzung durch letztwillige Verfügung 120 - Errichtung eines Auseinandersetzungsplans 121 ff. - rechtsgestaltende Entscheidung 122 ff. - Rückabwicklung der Erbauseinandersetzung 456 f. - Streitigkeiten bzgl. Erbauseinandersetzungen 120 f. - Vollziehung des Auseinandersetzungsplans 126f., 203 Schriftstücke 54 f., 192, 213 f., 297, 407, 420, 447 Schuldentilgung (siehe Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten ) Schutz der Entschließungsfreiheit 160, 255 Fn. 202, 257f., 264, 265, 276-278, 402

501

stellvertretendes commodum 373, 381, 386f. Stellvertretung 129 ff. - Auseinandersetzung nach den gesetzlichen Regeln 132, 139-141 - Eltern und minderjährige Kinder als Miterben 131, 171 - Erfüllung einer Verbindlichkeit 138 f. - Ergänzungspfleger für minderjährige Miterben 135 - Insichgeschäft 131 ff., 171 - Zulässigkeit bei Abschluß der Erbauseinandersetzungsvereinbarung 129-131 - Zulässigkeit bei Beschlüssen 129 f., 131 Stichtagsprinzip 405 Surrogation (siehe dingliche Surrogation) Surrogationstheorie 376 f., 396 f., 442 f. Synallagma 171 - beim zweiseitigen Vertrag 365 - beim mehrseitigen Vertrag vom Typ der Auseinandersetzungsvereinbarung 365 Fn. 15, 366f., 367 Fn. 28, 384, 447f. - beim mehrseitigen Vertrag vom Typ des Ringtausches 365 f. - bei Vereinbarung der Übernahme des Nachlasses im Wege von Erbteilsübertragungen 447 f., 449 f. Teilauseinandersetzung 51, 43, 56, 58, 68, 99, 104, 115,127, 143,172,192 ff., 284 ff. - Anspruch auf Teilauseinandersetzung 192-194,201,202 - Bruchteilsgemeinschaft am Erbteil 288 f. - durch Erbauseinandersetzungsprozeß 192 ff. - durch Teilungsversteigerung 194 ff. - Form 167 - gegenständliche 136, 139, 293, 296, 320, 357, 398, 425, 428 Fn. 252, 444 - Anspruch auf gegenständliche Teilauseinandersetzung 193, 201 f. - Haftung mit einer Abfindung 322-324 - Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß nach § 2059 I 1 BGB 325 Fn. 141 - inhaltliche Ausgestaltung 285 -Rückabwicklung 409f., 413, 420 - Teilungsversteigerung als gegenständliche Teilauseinandersetzung 194 - Zuteilung eines landwirtschaftlichen Betriebes durch das Landwirtschaftsgericht 64 - persönliche 76, 135, 136, 251, 428 Fn. 252 - Anspruch auf Leistung einer mangelfreien Gattungssache 398 f.

502

Sachregister

- Anspruch auf personliche Teilauseinandersetzung 194, 202 f. - formloses Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft 269 f. - Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß nach § 2059 I 1 BGB 329 ff. - inhaltliche Ausgestaltung 286 ff. - Rückabwicklung 414,454 - rechtliches Schicksal des Erbteils des ausgeschiedenen Miterben 288-291 - U m d e u t u n g 278-280 - und Beantragung der Nachlaßverwaltung 359 - und teilschuldnerische Haftung 354 - durch Erbauseinandersetzungsprozeß 185 f. - und Vermittlungsverfahren 177, 180 Teilerbauseinandersetzung (siehe Teilauseinandersetzung) teilschuldnerische Haftung 345 ff. - bei Nachlaßinsolvenzverfahren 347 - bei Privataufgebot 347 - bei verspäteter Geltendmachung einer Forderung 347 - Darlegungs-und Beweislast 354 f. - Forderungsunkenntnis 347 f. - im Aufgebotsverfahren ausgeschlossene Gläubiger 345 f. - Teilungsbegriff 351 ff. - Zeitpunkt der Nachlaßteilung 349-351 Teilung 236 ff. - Anspruch auf Teilung 196 f., 198 - Beweis 302, 306 ff. - durch Verkauf 237, 437 - eines Erbteils 236 Fn. 111, 289 - in Natur 236f., 289-291, 438 - i.S.d. § 2059 I 1 BGB 198, 206 f. mit Fn. 9, 217, 293 ff., 300f., 339f. - i.S.d. §§ 2060, 2061 I 2 BGB 351 ff. - i.S.d. § 2062 2. HS BGB 356-358 - rechtliche und tatsächliche Teilung 313 - Übertragung des zugeteilten Gegenstandes 243-246 - und Einrede aus § 2046 I 1 BGB 206 f. - und Einrede aus § 2046 I 2 BGB 217 - von Forderungen 237, 241 - von Forderungen gegen einen Miterben 240-242 - von Geld 236 - von Gesellschaftsanteilen 236 f. Fn. 111 - von nachlaßfremden Sachen 246 - von vertretbaren Sachen 236 - von Wertpapieren 236

Teilungsanordnung 60 f. Teilungsquote 198 Fn. 486, 231 Fn. 88, 236, 238, 240, 241, 249, 285, 316, 322 Fn. 133, 378, 395, 421, 426, 429, 433, 439, 444, 449 Teilungsreife 190 f. Teilungsversteigerung 194 ff. - als Auseinandersetzungsmaßnahme 200 - als Maßnahme der Verwaltung 199 f. - als Teilauseinandersetzung 194-196, 199 - Anspruch auf Teilung 196 f. - einstweilige Einstellung des Verfahrens 197 Fn. 478,198 - Erlösverteilung 194, 199 Fn. 494 - Form der Vereinbarung 165 f. - zum Zwecke der Schuldentilgung 197,199 f. - zum Zwecke der Teilung 197-199 Testamentsvollstrecker 96 ff. - Auseinandersetzungsausschluß der Miterben 97-99 - Auseinandersetzungsvertrag mit der Erbengemeinschaft 113 - Einverständnis der Miterben 104,113 - Erbauseinandersetzung als Aufgabe 96 ff. - Formfreiheit des Auseinandersetzungsplans 106,114 - gesetzliche Auseinandersetzungsregelung 100-103 - Haftung auf Schadensersatz 98 Fn. 14, 102,104,113 - Klage gegen den Testamentsvollstrekker 96,109 - Miterbe als Testamentsvollstrecker 107 - Miterbenvereinbarungen 103—105 - Rückabwicklung der Erbauseinandersetzung 456 f. - und Vermittlungsverfahren 177 - unwirksamer Auseinandersetzungsplan 108, 110, 343 f. - Verbindlicherklärung des Auseinandersetzungsplans 106 f. - Verfügung 102 f., 104, 108,110-112, 113 - Verwaltung des Nachlasses 102 - Verwaltungsvollstreckung 96 Fn. 7 - Vollziehung des Auseinandersetzungsplans 107 - Weisungen der Miterben 97 f. - Widerspruchsrecht der Miterben 109 Tilgung der Nachlaßverbindlichkeiten (siehe Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten) Treuepflicht 221-223 Treu und Glauben (siehe Grundsatz von Treu und Glauben [§ 242 BGB])

Sachregister Überlastungseinrede 299 Fn. 38, 309 Übernahme des gesamten Nachlasses gegen Abfindung 135,137, 249 f., 432-434 überschuldeter Nachlaß 303 Umdeutung 263,278-280 Umgehung 275 Umwandlung - Erbengemeinschaft Personengesellschaft 281-284, 340-342, 455 - Gesamthands- in Bruchteilseigentum 163, 280f., 339f., 455 - identitätswahrende, formwechselnde Umwandlung 26 f., 28, 30, 31, 282 f. - Kapitalgesellschaft => GbR 28 f. - Kapitalgesellschaft Personengesellschaft 26 f. - O H G KG 282 - Personenhandelsgesellschaft GbR 27f., 282 - vermögensübertragende Umwandlung 284 - Vorgesellschaft => GbR 29 f. Unmöglichkeit einer Leistung aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung - Abstandnahme von der Erbauseinandersetzungsvereinbarung 385 f. - anfängliche Unmöglichkeit 390 f. - Anwendbarkeit der §§323 ff. BGB 364 - Erlöschen der Pflicht zur Übertragung des zugewiesenen Nachlaßgegenstandes 362,374,377 - Gefahrübergang 373 f. - Leistungspflichten aus der Erbauseinandersetzungsvereinbarung i.S.d. §§ 323 ff. BGB 364-367 - Minderung der Gegenleistung 372f., 387 - nachträgliche Unmöglichkeit 370 ff. - vom Zuweisungsadressaten und einem oder mehreren weiteren Miterben zu vertreten 3 87 f. - vom Zuweisungsadressaten zu vertreten 374 f. - von allen Miterben zu vertreten 387f. - von einem (oder mehreren) anderen Miterben als dem Zuweisungsadressaten zu vertreten 276 ff. - von keinem Miterben zu vertreten 370 ff. - Rücktritt 383-385 - Schadensersatz nach der Differenztheorie 377 ff., 385, 386,389 - Schadensersatz nach der Surrogationstheorie 376 f. - stellvertretendes commodum 373, 375, 381, 386f.

-

503 Teilunmöglichkeit 368 f., 372 f., 375, 382384, 386, 387

Veräußerung 256 Vereinbarungen der Miterben 61 f. Verfügung 163 Fn. 307, 243-246, 273 Vergleich 66, 73 ff., 123, 169 f., 178 Verkehrsgeschäft 246, 266 Vermittlungsverfahren nach §§ 86 ff. F G G 176 ff. - Auseinandersetzungsplan 179, 180 f. - Bestätigungsbeschluß 179 - Aussetzung des Verfahrens 178 f. - Säumnis 179 - Teilauseinandersetzung 177,180 - und Aufgebotsverfahren 178 - und Erbauseinandersetzungsprozeß 178, 183 - und Nachlaßinsolvenzverfahren 178 - und Nachlaßverwaltung 177 f. - Vollziehung des Auseinandersetzungsplans 181 - vorbereitende Maßregeln 178 f. - Zulässigkeit 177 f. Vermögensübernahme 294 Fn. 13, 341 Fn. 205, 207 Versäumungseinrede 298 Fn. 34, 309 versteckter Dissens 175 Vertrag zugunsten Dritter 265 Verwaltung (siehe auch ordnungsgemäße Verwaltung) - Begriff 41 mit Fn. 186, 56 Fn. 252 - des Nachlasses 51 - Maßnahmen der Verwaltung 55-57, 209 - Schuldentilung 199 f., 210 Verwertung von Nachlaßgegenständen 199f., 201, 208ff. - Auswahl 208 ff. - Maßstab der Billigkeit 210 ff. Verzug 388 f., 431 f., 433 f., 451 f. Vollstreckung in den Erbteil 205 Fn. 4, 293 Fn. 3 Vollziehung des Auseinandersetzungsplans - des Testamentsvollstreckers 107 - eines Dritten 118 f. - eines Schiedsgerichts 126 f. - Erbauseinandersetzungsvereinbarung 176 - nach Vermittlungsverfahren 181 Vorkaufsrecht am Erbteil 52 Fn. 238, 57, 88, 130 f., 222 Fn. 64, 253 Fn. 190, 265 f., 275, 291 Fn. 371,331 Fn. 165 Vorteilsausgleichung 382

504

Sachregister

Wandelung 392, 393 f., 408, 426 f., 436, 446 Fn. 314 Wegfall oder Fehlen der Geschäftsgrundlage 65, 76, 157, 4 0 3 ^ 0 6 , 413 Fn. 208 - Äquivalenzstörung 405 f. - gemeinschaftlicher Irrtum 404 f. Widerruf 399 f. Wirtschaftlichkeit als Maßstab bei der Nachlaß Verwertung 211 Zäsur - Auseinandersetzungsverlangen bzw. -beschluß als Zäsur 50, 53, 54 Fn. 246 - Auflösung als Zäsur 48 Zurückbehaltungsrecht aus § 273 I B G B 228 f., 242 Zuteilung i.S.d. § 757 B G B 432, 435 f., 437, 456

Zuweisung des Nachlasses „in Bausch und Bogen"266-268 Zweck - Abwicklungszweck 37 mit Fn. 166 - Auseinandersetzungszweck 36 - der Bruchteilsgemeinschaft 32 f., 45 - der Erbengemeinschaft 33 f., 36, 41, 42, 45 f. - der Gesamthand 19 - der Personengesellschaft 15, 33, 42 - Halten, Verwalten, Nutzen 33-35 - Schutz der Interessen der Nachlaßgläubiger 45 - werbender Zweck 37 - Zweckänderung durch Auflösung 37, 48 - Zweckförderungspflicht 34 f., 44, 45

Jus Privatum Beiträge zum Privatrecht - Alphabetische Ubersicht Assmann, Dorothea: Die Vormerkung (§ 883 BGB). 1998. Band 29. Bayer, Walter: Der Vertrag zugunsten Dritter. 1995. Band 11. Beater, Axel: Nachahmen im Wettbewerb. 1995. Band 10. Beckmann, Roland Michael: Nichtigkeit und Personenschutz. 1998. Band 34. Berger, Christian: Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen. 1998. Band 25. Berger, Klaus: Der Aufrechnungsvertrag. 1996. Band 20 Bodewig, Theo: Der Rückruf fehlerhafter Produkte. 1999. Band 36. Busche, Jan: Privatautonomie und Kontrahierungszwang. 1999. Band 40. Braun, Johann: Grundfragen der Abänderungsklage. 1994. Band 4. Dauner-Lieb, Barbara: Unternehmen in Sondervermögen. 1998. Band 35. Drexl, Josef: Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers. 1998. Band 31. Eberl-Borges, Christina: Die Erbauseinandersetzung. 2000. Band 45. Einsele, Dorothee: Wertpapierrecht als Schuldrecht. 1995. Band 8. Ekkenga, Jens: Anlegerschutz, Rechnungslegung und Kapitalmarkt. 1998. Band 30. Gotting, Horst-Peter: Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte. 1995. Band 7. Habersack, Mathias: Die Mitgliedschaft - subjektives und 'sonstiges' Recht. 1996. Band 17. Heermann, Peter W.: Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte. 1998. Band 24. Henssler, Martin: Risiko als Vertragsgegenstand. 1994. Band 6. Hergenröder, Curt Wolfgang: Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung. 1995. Band 12. Hess, Burkhard: Intertemporales Privatrecht. 1998. Band 26. Junker, Abbo: Internationales Arbeitsrecht im Konzern. 1992. Band 2. Kaiser, Dagmar: Die Rückabwicklung gegenseitger Verträge wegen Nicht- und Schlechterfüllung nach BGB. 2000. Band 43. Kindler, Peter: Gesetzliche Zinsansprüche im Zivil- und Handelsrecht. 1996. Band 16. Kleindiek, Detlef: Deliktshaftung und juristische Person. 1997. Band 22. Luttermann, Claus: Unternehmen, Kapital und Genußrechte. 1998. Band 32. Looschelders, Dirk: Die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten im Privatrecht. 1999. Band 38. Lipp, Volker: Freiheit und Fürsorge: Der Mensch als Rechtsperson. 2000. Band 42. Möllers, Thomas M.J.: Rechtsgüterschutz im Umwelt- und Haftungsrecht. 1996. Band 18. Muscheler, Karlheinz: Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung. 1994. Band 5. Oechsler, Jürgen: Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag. 1997. Band 21. Oetker, Hartmut: Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung. 1994. Band 9. Oppermann, Bernd H.: Unterlassungsanspruch und materielle Gerechtigkeit im Wettbewerbsprozeß. 1993. Band 3. Peters, Frank: Der Entzug des Eigentums an beweglichen Sachen durch gutgläubigen Erwerb. 1991. Band 1. Raab, Thomas: Austauschverträge mit Drittbeteiligung. 1999. Band 41.

Reiff, Peter: Die Haftungsverfassungen nichtrechtsfähiger unternehmenstragender Verbände. 1996. Band 19. Rohe, Mathias: Netzverträge. 1998. Band 23. Sachsen Gessaphe, Karl August Prinz von: Der Betreuer als gesetzlicher Vertreter für eingeschränkt Selbstbestimmungsfähige. 1999. Band 39. Saenger, Ingo: Einstweiliger Rechtsschutz und materiellrechtliche Selbsterfüllung. 1998. Band 27. Stadler, Astrid: Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion. 1996. Band 15. Taeger, Jürgen: Außervertragliche Haftung für fehlerhafte Computerprogramme. 1995. Band 13. Trunk, Alexander: Internationales Insolvenzrecht. 1998. Band 28. Wagner, Gerhard: Prozeßverträge. 1998. Band 33. Waltermann, Raimund: Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung zwischen Privatautonomie und Tarifautonomie. 1996. Band 14. Wendehorst, Christiane: Anspruch und Ausgeleich. 1999. Band 37.

Einen Gesamtkatalog erhalten Sie gern von Mohr Sieheck, Postfach 2040, D-72010 Tübingen. Aktuelle Informationen im Internet unter http://www.mohr.de

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