Die Entgeltregulierung im Telekommunikationsgesetz [1 ed.] 9783428502691, 9783428102693
Seit dem 1. Januar 1998 ist der Telekommunikationsmarkt in Deutschland liberalisiert. Die früheren Monopole der Deutsche
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German Pages 412 Year 2001
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BARBARA STAMM
Die Entgeltregulierung im Telekommunikationsgesetz
Schriften zu Kommunikationsfragen Band 28
Die Entgeltregulierung im Telekommunikationsgesetz
Von
Barbara Stamm
Duncker & Humblot · Berlin
Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Stamm, Barbara: Die Entgeltregulierung im Telekommunikationsgesetz I von Barbara Stamm.- Berlin: Duncker und Humblot, 2001 (Schriften zu Kommunikationsfragen ; Bd. 28) Zug!.: Regensburg, Univ., Diss., 1999 ISBN 3-428-10269-X
Alle Rechte vorbehalten Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Werner Hi1debrand, Berlin Printed in Germany
© 2001 Duncker &
ISSN 0935-4239 ISBN 3-428-10269-X Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 8
Meinen Eltern
Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 1999/2000 von der Juristischen Fakultät der Universität Regensburg als Dissertation angenommen. Sie wurde im Oktober 1999 abgeschlossen, bis April 2000 erschienene Entscheidungen der Regulierungsbehörde, Rechtsprechung und Literatur wurden jedoch in den Fußnoten weitgehend berücksichtigt. Mein besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Gerrit Manssen, der die Untersuchung des Themas anregte und die Entstehung der Dissertation stets mit fachlichem Rat und persönlichem Verständnis begleitete. Danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Rainer Arnold für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Gedankt sei auch der Universität Regensburg für die Gewährung eines Stipendiums im Rahmen des Gesetzes zur Förderung des wissenschaftlichen und künstlerischen Nachwuchses. Die Deutsche Telekom AG hat dankenswerterweise die Veröffentlichung der Dissertation durch eine Druckbeihilfe gefördert. Für ihre stetige Unterstützung und Ermutigung gebührt vor allem meinen Eltern herzlichster Dank. Herrn Karsten Popp und Herrn Richard Weindl danke ich schließlich für die Hilfe bei der EDV -technischen Umsetzung der Arbeit. Regensburg, im Mai 2000
Barbara Stamm
Inhaltsübersicht A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Einführung und Darstellung des Vorgehens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 II. Die Entstehung des TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 111. Die Regulierungskonzeption des TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 I.
B. Privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte und Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . 74 I.
Der Begriff des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsaktes . . . . . . . . . . . 74
II.
Privatrechtsgestaltung und Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
C. Die Regulierung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 23 TKG . 85 I. Der Anwendungsbereich von § 23 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 II. Der Prüfungsmaßstab des § 23 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 00 III. Das Widerspruchsverfahren nach § 23 Abs. I und Abs. 2 TKG . . . . . . . 129 D. Die I. II. III. IV.
Grundzüge der Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG . ........ .. .... Bedeutung und Struktur der Entgeltregulierung ............... .. .... Der Anwendungsbereich der Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Maßstäbe der Entgeltregulierung nach § 24 TKG . . . . . . . . . . . . . . . Die Regulierung von Entgelten und entgeltrelevanten Bestandteilen Allgemeiner Geschäftsbedingungen für Telekommunikationsdienstleistungen der Lizenzklassen 3 und 4 nach § 25 Abs. I TKG . . . . . . . . . . . V. Die Regulierung von Entgelten und entgeltrelevanten Bestandteilen Allgemeiner Geschäftsbedingungen für sonstige Telekommunikationsdienstleistungen nach § 25 Abs. 2 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Das Verhältnis der Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG zu § 23 TKG ................ . ....................... . .............. . .. VII. Die Veröffentlichung nach § 26 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E. Die verwaltungsverfahrensrechtliche Behandlung entgeltregulierender, privatrechtsgestaltender Verwaltungsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Zuordnung der entgeltregulierenden Verwaltungsakte zu den Grundtypen privatrechtsgestaltender Verwaltungsakte ............. . .. II. Die Aufhebbarkeil entgeltregulierender, privatrechtsgestaltender Verwaltungsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Nebenbestimmungen zu entgeltregulierenden, privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
155 155 157 173
197 302 308 309 311 311 316 325
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Inhaltsübersicht
F. Dogmatische Schwerpunktprobleme des Rechtsschutzes in der Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Anfechtung der Entgeltgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anfechtungsrechte bei zweiseitigen Rechtsgeschäften .. . ... ... . . .... III. Die Anfechtung der Unwirksamkeitserklärung und der Untersagungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Anspruch auf Erlaß der Anpassungsanordnung nach § 30 Abs. 4 TKG . .................. . ............... . .................. ... . V. Der Anspruch Dritter auf Erlaß des Widerspruches nach § 23 TKG . . .
330 330 347 349 351 355
G. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse der Arbeit ..... .. ... . .... .. 356 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung und Darstellung des Vorgehens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eingrenzung der Themenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zum Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il. Die Entstehung des TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Entwicklung des Telekommunikationsrechts auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Telekommunikation als Politik der Europäischen Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der gemeinschaftsrechtliche Rahmen der Telekommunikation . . . aa) Überblick über die im Bereich der Telekommunikation ergangenen Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Ausgestaltung der Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Von der Postreform I zum TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Postreform I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Postreform II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das PTRegG als Vorläufer des TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Das TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Regulierungskonzeption des TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Regulierungsansatz des TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Wettbewerbssituation zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des TKG ..... .... . . .. . . .. ..... . .. . . . . .. ... . ... .. . ...... . . . ... b) Regulierungsinstrumente im TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Marktzutrittsregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Preisregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verhaltensregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die zeitliche Beschränkung der Regulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Regulierungsbehörde als Wächterin des Wettbewerbs . . . . . . . . . 3. Das Verhältnis des TKG zum allgemeinen Wettbewerbsrecht . . . . . . . a) Das Verhältnis des TKG zum GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Trennung in wettbewerbsrechtliche und sonstige wirtschaftsaufsichtliche Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das Verhältnis wirtschaftsaufsichtlicher Vorschriften zum Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das Verhältnis branchenspezifischer zu allgemeinen Wettbewerbsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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12
Inhaltsverzeichnis b) Das Verhältnis des TKG zum europäischen Kartellrecht . . . . . . . . 72
B. Privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte und Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . I. Der Begriff des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsaktes . . . . . . . . . . . 1. Einführung .... . ..................... .... .... . ....... ... . .. . . 2. Die Definition des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsaktes . . . . . . II. Privatrechtsgestaltung und Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Publifizierung des Zivilrechts und Privatisierung des Telekommunikationssektors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Privatrechtsgestaltung und .,Regulierung" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt als Mittel des Ausgleichs zwischen grundrechtlicher Freiheit und sozialer Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
74 74 74 75 76
C. Die Regulierung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 23 TKG . I. Der Anwendungsbereich von § 23 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der sachliche Anwendungsbereich von § 23 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . b) Lizenzpflichtige Telekommunikationsdienstleistungen . . . . . . . . . . aa) Telekommunikationsdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das .,Anbieten" von Telekommunikation . . . . . . . . . . . . . . (2) Das "gewerbliche" Angebot von Telekommunikation . . . . (3) Das gewerbliche Angebot von "Telekommunikation" . . . . (a) Der technische Vorgang des Aussendens, Übermittcins und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Telekommunikationsanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Übertragungswege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Das Angebot von Telekommunikation für "Dritte" . . . . . . bb) Die .,Lizenzpflichtigkeit" der Telekommunikationsdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das "Überschreiten der Grenze eines Grundstückes" durch die Übertragungswege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Nutzung der Übertragungswege zur Erbringung von "Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit" . ........ ... ... . . . . . . . ... . . . . .... . .. . . ... .. . .. . (3) Das "Betreiben von Übertragungswegen" . . . . . . . . . . . . . . (4) Der Sprachtelefondienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Das "Betreiben von Telekommunikationsnetzen" zur Erbringung von Sprachtelefondienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Universaldienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der persönliche Anwendungsbereich von § 23 TKG . . . . . . . . . . . . . . II. Der Prüfungsmaßstab des § 23 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Inbezugnahme von Richtlinien und Empfehlungen der EG zur Festlegung des Prüfungsmaßstabes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Inhaltsverzeichnis
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a) Terminologische Vorfragen b) Der Inhalt der Verweisung aa) Die in Bezug genommenen Richtlinien und Empfehlungen I bb) Die in Bezug genommenen Einzelvorschriften der Richtlinien und Empfehlungen c) Die Inbezugnahme von Richtlinien und Empfehlungen als verfassungsrechtliches Problem aa) Verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine dynamische Verweisung von Bundesrecht auf Gemeinschaftsrecht bb) Das Erfordernis der Bestimmtheit des Verweisungsobjektes cc) Die Bestimmtheit der Verweisung in § Abso 1 TKG und die Bestimmtheit der Richtlinien und Empfehlungen als Verweisungsobjekte d) Die Inbezugnahme von Richtlinien durch eine innerstaatliche dynamische Verweisung als gemeinschaftsrechtliches Problem aa) Die grundsätzliche Problemstellung bb) Die Erfüllung der gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an die Präzision der Umsetzung der ONP-Richtlinien durch § Abso TKG ooooooooooooooooooooooooooooooooooooo o cc) Die Erfüllung der gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an das Publizitätsgebot im Rahmen der Umsetzung durch § Abso I TKG o o dd) Fazit e) Gemeinschaftsrechtliche Anforderungen an eine Inbezugnahme von Empfehlungen durch eine innerstaatliche dynamische Verweisung aa) Die grundsätzliche Problemstellung bb) Die Kongruenz des sachlichen Anwendungsbereichs von § Abso 1 TKG mit den relevanten Vorschriften der Empfehlungen Der Inhalt der Verweisung in § Abso TKG a) Die Inbezugnahme der TKV zur Festlegung des Prüfungsmaßstabes b) Die Inbezugnahme der ONP-Richtlinien als Aufforderung zu gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung o Illo Das Widerspruchsverfahren nach § Abso I und Abso TKG 1. Allgemeines zum Widerspruchsverfahren Das Widerspruchsverfahren a) Die Zuständigkeit der Beschlußkammern der Regulierungsbehörde b) Das Widerspruchsverfahren als Amtsverfahren c) Die Vorlage der Allgemeinen Geschäftsbedingungen aa) Das Erfordernis der Vorlage bb) Inhalt und Form cc) Wesen und Bedeutung der Vorlage 0
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Inhaltsverzeichnis 3. Der Widerspruch a) Der Widerspruch als gebundene Entscheidung ........ ..... ... . b) Die materiellen Voraussetzungen des Widerspruchs .... . . .... .. aa) Die Prüfung der Vorlagebedürftigkeit .... .. ... . . . .. ... ... . bb) Die Prüfung der Gültigkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ...... . . .... .......... . . ... .... . ........ .. .. . .. . cc) Die Einhaltung der Widerspruchsfrist . ............ ... . .... dd) Die Beweislastverteilung ........ . . .. . ..... . ...... . .. . .. . c) Die Wirkung des Widerspruchs ....... . .................. . .. . aa) Die Ausübung des Widerspruchs vor Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rechtsverkehr ... . . .. .... bb) Die Ausübung des Widerspruchs bei schon erfolgter Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor Ablauf der 4-Wochen-Frist ................ . .. .............. . . .. .. . (1) Die schwebende Unwirksamkeit der Verträge .... . .. . .. . (2) Umfang und Art der Unwirksamkeit .. . . . . . .. .. . .. . ... . (3) Der Ausschluß des Widerspruchs durch die TKV 1997 .. cc) Umfang und Grenzen der öffentlich-rechtlich gesteuerten Unwirksamkeilssanktion ......... .. ............... .... . . 4. Die Nichtausübung des Widerspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Überprüfung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Ablauf der 4-Wochen-Frist . . ........ .. ........ . .. .. . . . ........ . . ... . . a) Der nachträgliche Widerspruch nach § 23 TKG ........ . .. . .. . b) Die Möglichkeit eines aufsichtliehen Verfahrens nach § 71 TKG 6. Die Änderung Allgemeiner Geschäftsbedingungen .......... . . .. ..
D. Die Grundzüge der Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung und Struktur der Entgeltregulierung . ...... . ....... ...... l. Die Bedeutung der Entgeltregulierung ..... .. ..... . ......... . .. . 2. Die Struktur der Entgeltregulierung ........ . . . . . .. . . . ........ . . . II. Der Anwendungsbereich der Entgeltregulierung .. . .............. . . . l. Der sachliche Gegenstand der Entgeltregulierung . .... ... . .. . . . . .. a) Der Begriff der Entgelte ...... . .... ... . .. ......... . ..... .... b) Der Begriff der entgeltrelevanten Bestandteile Allgemeiner Geschäftsbedingungen . . ... .. . ... . ... .. .. ..... .. ... . .. .. . .. . 2. Die Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereiches auf marktbeherrschende Unternehmen ... ... ... .. . ....... ....... .... a) Die Inbezugnahme von§ 19 GWB ... .... . ... . ..... ... . . . .... b) Die Bestimmung des relevanten Marktes . .. ..... .. .. .. .... .... aa) Der sachlich relevante Markt . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . bb) Der räumlich relevante Markt . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . c) Die Bestimmung der Marktmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die marktbeherrschende Stellung eines Einzelunternehmens . bb) Die marktbeherrschende Stellung mehrerer Unternehmen ...
139 139 140 140
141 141 142 143 143 145 145 147 148 149 150 152 152 153 153 155 155 155 156 157 157 157 158 159 159 160 160 165 166 166 169
Inhaltsverzeichnis cc) Die Diskussion um die Korrektur des persönlichen Anwendungsbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs durch § 25 Abs. 3 TKG .. . . .... ...... . . .. ............... .. ... . ... e) Das Einvernehmen des Bundeskartellamtes nach § 82 Satz 2 TKG ............................................. .... .. . . III. Die Maßstäbe der Entgeltregulierung nach § 24 TKG . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Bedeutung von § 24 TKG für die Entgeltregulierung . . . . . . . . . . 2. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 24 Abs. I Satz I TKG ............... ..... .... .. . ... . . ........... . . . .... a) Die Differenzierung zwischen den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und den tatsächlichen Kosten . . . . . . . . . . . . . . b) Die relevanten Kostenkategorien und der Kostenansatz ... . .. ... aa) Langfristige zusätzliche Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Leistungsmengenneutrale Gemeinkosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals . . . . . dd) Der Kostenansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Ermittlungsmethoden der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Streit um die analytischen Kostenmodelle . . . . . . . . . . . . . cc) Das Vergleichsmarktkonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Der Ausgleich der Ergebnisse der verschiedenen Ermittlungsmethoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Berücksichtigung neutraler Aufwendungen nach § 3 Abs. 4 TEntgV ............ . .............. . .... . .......... . .. . .... aa) Neutrale Aufwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die sachliche Rechtfertigung neutraler Aufwendungen . . . . . . 3. Die Orientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Eröffnung eines Preiskorridors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Bestimmung des Umfanges des Preiskorridors ............. aa) Die Bestimmung des Preiskorridors als Abwägungsentscheidung ............ . ............ .. ..... . . ... ............ . bb) Die konkrete Abwägung .. .. .. . ... .... . ... . . ......... . . . 4. Das Verbot von Aufschlägen, Abschlägen und Diskriminierungen . . a) Das Verbot von Aufschlägen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Verbot von Abschlägen . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Beeinträchtigung von Wettbewerbsmöglichkeiten . . . . . . . bb) Das Erfordernis der Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Verbot von Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Rechtfertigung von Aufschlägen, Abschlägen und Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Interessenahwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
15 169 171 172 173 173 174 174 176 176 176 177 178 178 178 179 181 184 185 185 185 186 186 187 187 188 190 190 191 191 192 193 195 195
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Inhaltsverzeichnis bb) Die Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Regulierung von Entgelten und entgeltrelevanten Bestandteilen Allgemeiner Geschäftsbedingungen für Telekommunikationsdienstleistungen der Lizenzklassen 3 und 4 nach § 25 Abs. 1 TKG . . . . . . . . . . . I. Die Beschränkung des sachlichen Anwendungsbereiches auf Telekommunikationsdienstleistungen der Lizenzklassen 3 und 4 . . . . . . . 2. Die Genehmigung von Entgelten und entgeltrelevanten Bestandteilen Allgemeiner Geschäftsbedingungen im ex-ante-Verfahren gemäß § 25 Abs. 1, §§ 27, 28 TKG ........... .. ................ .. .... a) Das Genehmigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Zuständigkeit der Beschlußkammern . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Zulässigkeil des Genehmigungsantrages . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Zulässigkeilsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Das Antragserfordernis ..... . . . ............ . .. .. ..... (3) Inhalt und Form des Antrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Wesen und Bedeutung des Antrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Notwendig dem Antrag beizufügende Unterlagen . . . . . . . (a) Einführung . ............ . ........................ (b) Die für die Genehmigung auf der Grundlage von § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG zwingend vorzulegenden Unterlagen ..... . .............. .. ............... ... .... (c) Die für die Genehmigung auf der Grundlage von § 27 Abs. 1 Nr. 2 TKG zwingend vorzulegenden Unterlagen ... . .. ............. . . . . . .............. . ..... (d) Die Zurückweisungsbefugnis nach § 2 Abs. 3 TEntgV und§ 5 Abs. 2 TEntgV .. .. ................ .. .... (6) Die Freiheit der Antragstellung . .. . .......... . . .. ..... (7) Die Rücknahme des Antrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Veröffentlichung des Antrages gemäß § 8 Abs. 2 TEntgV . ....... . . ..... ... ..... .. ...... .. ....... ...... . dd) Die Stellungnahme des Bundeskartellamtes nach § 82 Satz 3 TKG ......... . .. .... . ............... . .. . . . ...... . .. .. b) Die Begründetheil des Genehmigungsantrages .......... .. . .... aa) Die Entgeltgenehmigung als gebundener Verwaltungsakt . . . . bb) Die Genehmigungsbedürftigkeit .. .. ..... . ... . ...... . . .. . . cc) Die Prüfung der Entgelte . . . . .... . .. .. ... ...... .. . ... .... (1) Einführung . .. . ... .. . . ... . .. . .. ...... ... ..... .. ..... (2) Das Einzelgenehmigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die entbündelte Telekommunikationsdienstleistung als Prüfungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Prüfungsabfolge ..... . . . . . ... . . . . ..... .. . . . . . (c) Die abgestufte Intensität der Prüfung an den Maßstäben des§ 24 Abs. 2 TKG ..... ....... .... .... .... (3) Das Price-Cap-Verfahren ..... ... ........ . . .. . . ... ....
197 197 197 198 198 198 199 199 199 201 202 203 203 203 204 204 206 207 207 208 209 209 209 210 210 211 211 212 213 214
Inhaltsverzeichnis (a) Allgemeines zum Price-Cap-Verfahren ....... ...... (aa) Die zwei Stufen des Price-Cap-Verfahrens . ..... (bb) Der Vorrang des Price-Cap-Verfahrens vor dem Einzelgenehmigungsverfahren . . ... .. . .. ... .. .. (b) Die Bestimmung der Maßgrößen gemäß § 4 TEntgV (aa) Die Vorlage von Unterlagen nach § 4 Abs. 6 TEntgV .......... ... . ... . .............. . ... (bb) Die Korbbildung .... . .. ........... . . . . ...... (cc) Die Bestimmung der Maßgrößen nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 TEntgV ...... . .... . ... . .... . . (dd) Die Bestimmung von Nebenbedingungen als Maßgrößen nach § 4 Abs. 2 Nr. 3 TEntgV ..... (ee) Die Festlegung von Veränderungszeiträumen und Referenzzeiträumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ff) Die Rechtsnatur der Bestimmung der Dienstleistungskörbe und Maßgrößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . (gg) Die Verfahrensvorschriften des § 8 Abs. I TEntgV ............. . ........... . .......... (c) Die Prüfungsschritte und -inhalte im eigentlichen Genehmigungsverfahren nach § 27 Abs. I Nr. 2 TKG . . .. . ........ . . .. .. ... ......... . ........... (aa) Die Fingierung der Einhaltung von § 27 Abs. 2 Nr. I TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Kein offenkundiger Verstoß gegen § 24 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 TKG ............. . .. . .... . . . (4) Die Prüfung weiterer Verstöße gegen das TKG bzw. andere Rechtsvorschriften nach § 27 Abs. 3 TKG . . . . . . . dd) Die Beweislastverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Gestaltungsspielraum der Regulierungsbehörde ......... .. . aa) Die Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Gestaltungsspielraum der Regulierungsbehörde wegen fehlender gesetzlicher Durchnormierung der Entgeltregulierung ........ . .. . ....... . ........... . ... . ....... . . .. .. . cc) Der Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde .... . . .. (I) Der Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Der Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung des Preiskorridors . . . . . . . . . . . . dd) Die Notwendigkeit eines diskursorientierten Modells zur Bewältigung der Ungewißheiten der Entgeltregulierung . . . . . d) Die Erteilung der Entgeltgenehmigung nach § 27 Abs. I TKG . . aa) Form und Inhalt der Entgeltgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . (I) Die Form der Entgeltgenehmigung .................. .. (2) Der Inhalt der Entgeltgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die "Teilgenehmigung" . .... .... . . . . . . ... . . . ...... . . . 2 Stamm
17 214 214 214 216 216 216 217 220 221 222 224 225 225 225 226 227 228 228 229 230 230 232 233 234 234 234 236 236
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Inhaltsverzeichnis (a) Terminologische Vorbemerkungen ........... . ..... (b) Die Zulässigkeil der modifizierten Gewährung ...... bb) Die Wirkung der Entgeltgenehmigung . . ....... ..... . . .... (1) Die Entgeltgenehmigung als "Festpreis"-Genehmigung .. (2) Die Entgeltgenehmigung als privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die privatrechtsgestaltende Wirkung von Geschäftsplan- und Tarifgenehmigungen im Wirtschaftsaufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Die Wirkung von § 29 Abs. 1 und Abs. 2 Satz I TKG ............. .. ..................... . .. (bb) Die innere Wirksamkeit der Genehmigung als maßgeblicher Zeitpunkt für die Privatrechtsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Wirkung der Genehmigungsänderung . . . . . . . . . . . . . . (a) Die privatrechtsgestaltende Wirkung der Genehmigungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Der Zeitpunkt der inneren Wirksamkeit der Genehmigungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Der Einfluß des Kündigungsrechts nach § 28 Abs. 3 Satz 2 TKV 1997 analog auf die innere Wirksamkeit der Änderungsgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Die Wirkung der modifizierten Gewährung . . . . ........ (5) Die Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen .......... (a) Die Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen im Rahmen von § 30 TKV 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Die Problemstellung ....... . ... .... ... .. ..... (bb) Inhalt und Wirkung von § 30 TKV 1997 . . . . . . . (b) Die Rückwirkung von Genehmigungsänderungen .... (6) Die Wirkung der Entgeltgenehmigung "in der Zeit" ..... cc) Die Fingierung der Entgeltgenehmigung .......... . ....... ( 1) Die Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Wirkung des Fristablaufs nach § 28 Abs. 2 Satz 1 TKG .. .. . .. .... . .. . . .. ........ . . ... . . .. .. .. ... .... (3) Umfang und Berechnung der Frist ......... .. .. .. ..... dd) Die Veröffentlichung der Entgeltgenehmigung . . . . . . . . . . . . . e) Die vorläufige Entgeltgenehmigung . . ..... . .. . .... . .. . ....... aa) Die Zulässigkeit der vorläufigen Entgeltgenehmigung . . . . . . bb) Die materiellen Voraussetzungen der vorläufigen Entgeltgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Der Inhalt der einstweiligen Anordnung . .. . .... . .... . .. . .. dd) Die Wirkung der vorläufigen Entgeltgenehmigung . . . . . . . . .
236 237 238 238 239 239 240 240 242 244 244 244 246 247 248 248 248 250 252 254 255 255 255 258 259 259 259 260 261 262
Inhaltsverzeichnis
19
ee) Verfahrensfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 f) Die Befugnisse der Regulierungsbehörde im Fall der Verwendung
ungenehmigter Entgelte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Untersagung der Durchführung von Rechtsgeschäften . . . (1) Die Bedeutung des Untersagungsverfahrens . . .. .... .... (2) Der Anwendungsbereich von § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG . . (3) Der Inhalt der Anordnung ...... .. ............ .... .... (4) Die Wirkung der Anordnung . ... ............ .. . .. .... (5) Verfahrensfragen und Rechtsmittel ............. . . . . ... bb) Die Verhängung von Bußgeldern . . . . . . . ... .. .... ... . . . . .. (I) Die Ordnungswidrigkeit nach § 96 Abs. 1 Nr. 6 TKG . . . (2) Die Ordnungswidrigkeit nach § 96 Abs. I Nr. 7, I. Alt. TKG ..... . ............... . . .. ... .......... .. .. ... . 3. Die Regulierung von Entgelten und entgeltrelevanten Bestandteilen Allgemeiner Geschäftsbedingungen im ergänzenden ex-post-Verfahren nach § 30 Abs. 1, Abs. 3-6 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Genehmigungspflichtigkeit des Entgeltes nach § 25 Abs. 1 TKG ......... . .... . . . ........... . . . ..... . . . ...... ...... . . c) Der Prüfungsmaßstab im ex-post-Verfahren ............. . . . ... d) Der Ablauf des Verfahrens . . ... ....... . . . . ...... . .... . . ... .. aa) Die Vorprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (I) Die Beobachtungspflicht der Regulierungsbehörde . . . . . . (2) Das nachträgliche Bekanntwerden von Tatsachen .... . . . (a) Der Begriff der "Tatsachen" ............. ..... .... (b) Nachträgliches Bekanntwerden ............ .. ... . .. (3) Möglicher Verstoß gegen § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 TKG .. . . . .. . . . . . . .. ... . . . . . ....... . ... . ........... (4) Die Verpflichtung zur Vorlage von Nachweisen nach § 6 Abs. 1 Satz I TEntgV ....... .... ......... . . . ... ..... bb) Die Einleitung des förmlichen Verfahrens .......... .. ..... cc) Die Frist nach § 30 Abs. 3 TKG .. . ............ . . . .. . .... e) Die Befugnisse der Regulierungsbehörde . . . .. . . ...... . .. .. .... aa) Die Beendigung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das Anpassungsverlangen nach § 30 Abs. 4 TKG .. . . . ..... (I) Die Rechtsnatur der Anpassungsanordnung ... . . ... ... .. (2) Der Inhalt der Anpassungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Wirkung der Anpassungsanordnung ...... .. ..... .. (4) Die Anpassungsfrist ......... . ........ . ....... . .. .... (5) Der Anpassungszeitpunkt .... . ... ... ... . . ..... .. ... .. (a) Einführung . . ... . ... . .. .. . .. .. . . .. .. . . . ... . . . .. . . (b) Die Feststellung eines Verstoßes gegen § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 TKG bei gleichbleibender Sachlage
263 263 263 264 266 267 267 267 267 268 268 268 269 269 270 270 270 270 270 275 275 276 276 278 279 279 279 279 280 281 283 284 284 285
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Inhaltsverzeichnis (c) Die Änderung der Rechts- oder Sachlage nach Erlaß der Entgeltgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung .. . . ............. . ................. .. ..... (e) Die Änderung der Verwaltungspraxis der Regulierungsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Die Veröffentlichung nach § 30 Abs. 6 TKG ... .... .... cc) Untersagungsanordnung und Unwirksamkeitserklärung nach § 30 Abs. 5 Satz I TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (l) Der Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Untersagungsanordnung nach § 30 Abs. 5 Satz I TKG ................... . .. ... ............... ... ... (a) Der Inhalt der Untersagungsanordnung ...... . . . .... (b) Die Wirkung der Untersagungsanordnung . . . . . . . . . . (c) Das Verhältnis der Untersagungsanordnung nach § 30 Abs. 5 Satz 1 TKG zur Untersagungsanordnung nach § 30 Abs. 5 Satz 2 TKG i. V. m. § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG .... . . . ..... . ...... ... ..... . .. . .... . . .. .... (3) Die Unwirksamkeilserklärung .. .............. .... .... (a) Der Inhalt der Unwirksarnkeitserklärung .... .. .. .... (b) Die Wirkung der Unwirksarnkeitserklärung .. . .. ... . (4) Untersagungsanordnung und Unwirksarnkeitserklärung "in der Zeit" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Entgeltregulierung im Rahmen der Gewährung eines Netzzuganges bzw. der Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung nach § 39 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Genehmigung von Entgelten im ex-ante-Verfahren nach § 39 TKG i. V. m. § 25 Abs. I, §§ 27, 28 TKG . ............... .... aa) Der sachliche Anwendungsbereich von § 39 TKG . . . . . . . . . . bb) Die schwebende Unwirksamkeit der Netzzugangsvereinbarung als Anknüpfungspunkt der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das Antragsrecht beider Vertragspartner der Netzzugangsvereinbarung auf Erteilung der Entgeltgenehmigung . . . . . . . . . . . b) Die nachträgliche Regulierung von Entgelten nach § 39 TKG i.V.m. § 30 Abs. 1, Abs. 3-6 TKG .... .. .. .. .... ........ ... . V. Die Regulierung von Entgelten und entgeltrelevanten Bestandteilen Allgemeiner Geschäftsbedingungen für sonstige Telekommunikationsdienstleistungen nach § 25 Abs. 2 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die ausschließliche ex-post-Regulierung nach § 25 Abs. 2 TKG i. V. m. § 30 Abs. 2-6 TKG .......... .... .... .. .. . .. ....... ... . 2. Der sachliche Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Prüfungsmaßstab ... .... .. ..... ........ . ..... .. ......... . . 4. Die Prüfungsabfolge der Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
286 288 289 289 289 289 290 290 290
292 293 293 293 295 296 296 296 297 299 301 302 302 302 303 304
Inhaltsverzeichnis
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5. Der Ablauf des Verfahrens ............... .. ............ ... . .... 6. Die Befugnisse der Regulierungsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Anpassungsverlangen nach § 30 Abs. 4 TKG . . . . . . . . . . . . . aa) Der Inhalt der Anpassungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Wirkung der Anpassungsanordnung ........... .. . .... cc) Anpassungsfrist und Anpassungszeitpunkt ......... . . . .. .. . b) Untersagungsanordnung und Unwirksamkeilserklärung nach § 30 Abs. 5 Satz 1 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Das Verhältnis der §§ 24 ff. TKG zu § 23 TKG . .... ......... . .. .. . VII. Die Veröffentlichung nach § 26 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
304 305 305 305 305 306
E. Die verwaltungsverfahrensrechtliche Behandlung entgeltregulierender, privatrechtsgestaltender Verwaltungsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Zuordnung der entgeltregulierenden Verwaltungsakte zu den Grundtypen privatrechtsgestaltender Verwaltungsakte . . ...... . . . ..... 1. Die Unterscheidung von privatrechtsallein- und -mitgestaltenden Verwaltungsakten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Zuordnung der entgeltregulierenden Verwaltungsakte zu diesen Grundtypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Genehmigung von Entgelten und entgeltrelevanten Bestandteilen Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach § 25 Abs. 1, §§ 27, 28 TKG ..... . ..... .. ....... . .. ..... . ....... .. ...... b) Die Untersagungsanordnung nach § 30 Abs. 5 Satz 1 TKG ..... c) Die Unwirksamkeilserklärung nach § 30 Abs. 5 Satz 1 TKG .... d) Der Widerspruch nach § 23 TKG ... ... ............... . ...... II. Die Aufhebbarkeil entgeltregulierender, privatrechtsgestaltender Verwaltungsakte ........ . .. .. ............. ... .... . . . ............... 1. Die Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Aufhebbarkeil positiv privatrechtsgestaltender Verwaltungsakte 3. Die Aufhebbarkeil negativ privatrechtsgestaltender Verwaltungsakte a) Grundsätzliche Überlegungen zur Aufhebbarkeil negativ privatrechtsgestaltender Verwaltungsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Aufhebbarkeil entgeltregu1ierender, negativ privatrechtsgestaltender Verwaltungsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bedenken gegen die Aufhebbarkeit von Untersagungsanordnung und Unwirksamkeilserklärung nach §§ 48, 49 VwVfG . (1) Die "Aufhebung" von Untersagungsanordnung und Unwirksamkeitserklärung bei Rechtswidrigkeit der Anpassungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Problemstellung .. . ...... ... ... . ............ . (b) Die Zulässigkeil von Anpassungsanordnungs-Ketten . (aa) Die Wortlautauslegung ... . ... . . ... . . . . .. .... . (bb) Die Auslegung nach Sinn und Zweck . . ..... . . .
307 308 309 311 311 311 313 313 313 314 314 316 316 317 318 318 320 320 320 320 320 320 321
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Inhaltsverzeichnis (cc) Die Bestandskraft der früheren Anpassungsanordnung als Hindernis von AnpassungsanordnungsKelten ..... . ............ . .... . . . . .. . .. .... . (c) Die Rückwirkung der neuen Anpassungsanordnung . . (d) Das rechtliche "Schicksal" von Untersagungsanordnung und Unwirksamkeitserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Rücknahme von Untersagungsanordnung und Unwirksarnkeitserklärung im Falle ihrer Rechtswidrigkeit .. (3) Die "Aufhebung" von Untersagungsanordnung und Unwirksamkeitserklärung im Falle einer rechtmäßigen Anpassungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Aufhebbarkeil des Widerspruchs nach § 23 TKG . . ..... III. Nebenbestimmungen zu entgeltregulierenden, privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entgeltregulierungsmaßnahmen und Nebenbestimmungen . . . . . . . . . a) Nebenbestimmungen zu Entgeltgenehmigungen . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nebenbestimmungen zum Widerspruch nach § 23 TKG ..... ... c) Nebenbestimmungen zur Untersagungsanordnung und Unwirksamkeilserklärung nach § 30 Abs. 5 Satz 1 TKG . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Befristung der Entgeltgenehmigung nach § 28 Abs. 3 TKG . . . . a) Die Befristung als Regelfall ........... .... ...... .. ....... ... b) Die Länge der Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Wiedervorlage nach § 28 Abs. 1 Satz 2 TKG bei Eintritt des Endtermins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. Dogmatische Schwerpunktprobleme des Rechtsschutzes in der Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Anfechtung der Entgeltgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Anfechtungsrecht der Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Ansatzpunkte des Drittschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die belastende Wirkung der Entgeltgenehmigung im Privatrecht ...... . . .. ........................................ bb) Der Vorrang des zivilgerichtliehen Rechtsschutzes ......... cc) Die Ableitung eines Anfechtungsrechtes aus dem Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die Notwendigkeit einer drittschützenden Norm ........... (1) Die Problemstellung . ............. . ... ... . ...... ... .. (2) Der Begriff des subjektiv öffentlichen Rechtes . . . . . . . . . (3) Die Bestimmung des subjektiv öffentlichen Rechts anband der Schutznormtheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Die Anwendung der Schutznormtheorie auf die Vorschriften der Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Anfechtung der Entgeltgenehmigung durch Konkurrenten und .,Vierte" .. . .. . .. . .. . . ...... . .... . . . ...... . . ....... .. ....... . .
321 322 322 323 323 324 325 325 325 326 326 327 327 327 328 330 330 330 330 331 331 335 337 339 339 340 340 342 344
Inhaltsverzeichnis
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3. Die Infragestellung der Anfechtungsklage als richtige Klageart . .... 4. Die Klagefrist nach § 74 VwGO ........ ... ... . ......... ... .... II. Anfechtungsrechte bei zweiseitigen Rechtsgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Anfechtungsrecht der Vertragspartner des marktbeherrschenden Unternehmens .... . ................... .... ............ . . . . .... 2. Anfechtungsrechte Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Anfechtung von Unwirksarnkeitserk.lärung und Untersagungsanordnung ................... . ............. . . .. . . .......... .. . .. ... . I. Der Vorrang des Rechtsschutzes gegen die Anpassungsanordnung als "Grundverfügung" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Anfechtungsrecht Dritter gegen die Anpassungsanordnung nach § 30 Abs. 4 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Anfechtung von Unwirksamkeitserklärung und Untersagungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Anspruch auf Erlaß der Anpassungsanordnung nach § 30 Abs. 4 TKG .... . .... .. ....... . . ..... . ....... .. ..... . ........ .... ..... I. Der Anspruch des marktbeherrschenden Unternehmens ... . ....... 2. Der Anspruch Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Der Anspruch Dritter auf Erlaß des Widerspruches nach § 23 TKG ...
345 346 347 347 348 349 349 349 349 350 351 351 353 355
G. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse der Arbeit . ........ .. . . ... . 356 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 Sachwortverzeichnis ... . ....... . . .. ..... . ...... ... ........... . ... . . . .... 405
Abkürzungsverzeichnis a.A. a.F. AbfG ABI. AcP AEG AfP AG AGB AGBG AgrarR AktG allg. AM VOB AO AöR AP ArchivPF ArchivPT An. AT AtomVtv AuslG AVB AVBEltV AWG BAPostG BauGB BauNVO Bauü LSA BauO NW BauR BayBO BayGO
andere Ansicht alte Fassung Abfallgesetz Amtsblatt Archiv für civilistische Praxis Allgemeines Eisenbahngesetz Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Agrarrecht Aktiengesetz allgemeinerI allgemeine/ allgemeines Altbaumietenverordnung Berlin Abgabenordnung Archiv für öffentliches Recht Arbeitsrechtliche Praxis Archiv für Post- und Fernmeldewesen Archiv für Post und Telekommunikation Anikel Allgemeiner Teil Atomrechtliche Verfahrensverordnung Ausländergesetz - Gesetz über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet Allgemeine Versicherungsbedingungen Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden Außenwinschaftsgesetz Bundesanstalt Postgesetz Baugesetzbuch Baunutzungsverordnung Bauordnung für das Land Sachsen-Anhalt Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen Baurecht Bayerische Bauordnung Bayerische Gemeindeordnung
Abkürzungsverzeichnis BayObLG BayStiftG BayVBI. BayVerfGH BayVGH BayVwVfG BB BbgBO Begr. bes. Beschl. BGB BGBl. BlmSchG BK BK-Netz BMPF BMPT BR BR-Drs. BReg. BSG BSHG BT BT-Drs. BTO-Elt. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE
c
CDU CR
csu
d.h. dass. DB DBP DDR DECT ders.
Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerisches Stiftungsgesetz Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz Betriebsberater Bauordnung für Brandenburg Begründung besonderer/besondere/besonderes Beschluß Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesimmissionsschutzgesetz Bonner Kommentar Breitbandkabel-Netz Bundesministerium für Post und Fernmeldewesen Bundesministerium für Post und Telekommunikation Bundesrat Bundesratsdrucksache Bundesregierung Bundessozialgericht Bundessozialhilfegesetz Besonderer Teil Bundestagsdrucksache Bundestarifordnung Elektrizität Bundesverfassungsgericht amtliche Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgerichtsgesetz Bundesverwaltungsgericht amtliche Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts Communications (Mitteilungen und Bekanntmachungen der Europäischen Gemeinschaften) Christlich Demokratische Partei Computer und Recht Christlich Soziale Partei das heißt dasselbe Der Betrieb Deutsche Bundespost Deutsche Demokratische Republik Digital European Cordless Telecommunication derselbe
25
26 dies. DÖV DTAG DVBI. DZWiR
EDI
EEA EFf EG EGV Einf. endg. EnWG EStG ET EU EuGH EuR EuZW EWG EWGV f. F.D.P. FAG ff. FG FK Fn. FS GA GewArch. GewO GG ggf. GK GmbH Gr. Sen. GrdstVG GRUR GS GVBI. GWB HBO
Abkünungsverzeichnis dieselbe/dieselben Die Öffentliche Verwaltung Deutsche Telekom AG Deutsche Verwaltungsblätter Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Electronic Data Interchange Einheitliche Europäische Akte Electronic File Transfer Europäische Gemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einführung endgültig Energiewirtschaftsgesetz Einkommenssteuergesetz Energiewirtschaftliche Tagesfragen Europäische Union Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Europarecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft folgender/folgende/folgendes Freie Demokratische Partei Fernmeldeanlagengesetz folgende Festgabe Frankfurter Kommentar Fußnote Festschrift Generalanwalt Gewerbearchiv Gewerbeordnung Grundgesetz gegebenenfalls Gemeinschaftskommentar Gesellschaft mit begrenzter Haftung Großer Senat Grundstücksverkehrsgesetz Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz über Wettbewerbsbeschränkungen Hessische Bauordnung
Abkürzungsverzeichnis HbStR Hrsg. hrsg. i.e. S. i.S.v. i.w.S. i.V.m. insb. ISDN IuKDG JA JurA Jura JuS JZ K&R Kap.
KJ
KOM Komm. KSchG KSchVO KWG L LBauO M-V LBG LBOBW lit. LuftVZO m.w.N. MDR MDStV Mitt. Mitverf. MMR MüKo MuSchG n.F. NJ NJW NJW-CoR NJW-RR Nr.
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Handbuch des Staatsrechts Herausgeber herausgegeben im engeren Sinn im Sinn von im weiteren Sinn in Verbindung mit insbesondere Integrated Services Digital Network Informations- und Kommunikationsdienstegesetz Juristische Arbeitsblätter Juristische Analysen Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung Kommunikation und Recht Kapitel Kritische Justiz Kommission der Europäischen Gemeinschaften Kommentar Kündigungsschutzgesetz Kündigungsschutzverordnung Gesetz über das Kreditwesen Ugislation (Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaften) Landesbauordnung Mecklenburg-Vorpommern Landbeschaffungsgesetz Landesbauordnung Baden-Württemberg Buchstabe Luftverkehrs-Zulassungs-Verordnung mit weiteren Nachweisen Monatsschrift für Deutsches Recht Mediendienstestaatsvertrag Mitteilung Mitverfasser Multimedia und Recht Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Mutterschutzgesetz neue Fassung Neue Justiz Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift - Computer und Recht Neue Juristische Wochenschrift - Rechtsprechungsreport Nummer
28 NuR NVwZ NVwZ-RR NW NWVBI. NZV öff. OLG ONP OVG OWiG PBefG Pf!VersG PIVereinfG PoststrukturG PostUm wO PostVerfG PTNeuOG PTRegG RdE RdL Rdnr. RDV RegTP RGBI. RGRK RiA RIW RL Rs. RStV RTkom S. SächsBO SchBeschG SchwbG Slg. SPD Spstr. StOB StVO
sz
Abkürzungsverzeichnis Natur und Recht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht - Rechtsprechungsreport Nordrhein-Westfalen Nordrhein-westflilische Verwaltungsblätter Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht öffentlich/öffentlicher/öffentliche/öffentliches Oberlandesgericht Open Network Provision Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Personenbeförderungsgesetz Pflichtversicherungsgesetz Gesetz zur Vereinfachung des Planverfahrens für Fernmeldelinien Poststrukturgesetz Postumwandlungsgesetz Postverfassungsgesetz Postneuordnungsgesetz Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens Recht der Energiewirtschaft Recht der Landwirtschaft Randnummer Recht der Datenverarbeitung Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post Reichsgesetzblatt Reichsgerichtsrätekommentar Recht im Amt Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Rechtssache Rundfunkstaatsvertrag Zeitschrift für das gesamte Recht der Telekommunikation Seite Sächsische Bauordnung Schwerbeschädigtengesetz Schwerbehindertengesetz Sammlung Sozialdemokratische Partei Deutschlands Spiegelstrich Strafgesetzbuch Straßenverkehrsordnung Süddeutsche Zeitung
Abkürzungsverzeichnis TDG TelwegG TEntgV TG ThürBO TKG TKV TUDLV TVerleihV u.a. u.U. Uabs. UPR Urt. USA UWG V.
VAG VATM VBIBW VermG VersR VerwArch. VG vgl. VR VVDStRL VwGO VwR VwVfG VwVG VwZG WaStrG WHG WIK WiStG WiVerw.
WM
WoBindG WRP WrtR WrtVwR
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Teledienstegesetz Telegraphenwegegesetz Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung Gesetz über das Telegraphenwesen Thüringer Bauordnung Telekommunikationsgesetz Telekommunikations-Kundenschutzverordnung Telekommunikations-Universaldienstleistungsverordnung Telekommunikations-Verleihungsordnung unter anderem unter Umständen Unterabsatz Umwelt- und Planungsrecht Urteil Vereinigte Staaten von Amerika Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb von/vom Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen Verband der Anbieter für Telekommunikations- und Mehrwertdienste Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg Vermögensgesetz Versicherungsrecht Verwaltungsarchiv Verwaltungsgericht vergleiche Verwaltungsrundschau Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsrecht Verwaltungsverfahrensgesetz Verwaltungsvollstreckungsgesetz Verwaltungszustellungsgesetz Bundeswasserstraßengesetz Wasserhaushaltsgesetz Wissenschaftliches Institut für Kommunikationsdienste Wirtschaftsstrafgesetz Wirtschaft und Verwaltung Wertpapiermitteilungen Wohnungsbindungsgesetz Wettbewerb in Recht und Praxis Wirtschaftsrecht Wirtschaftsverwaltungsrecht
30 WSI-Mitt. WuW WuW/E
z. B. ZBR ZfW ZG ZGR Ziff. zit. ZögU ZPO ZUM
Abkürzungsverzeichnis Monatsschrift des Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Instituts in der Hans-Böckler-Stiftung Wirtschaft und Wettbewerb Wirtschaft und Wettbewerb, Entscheidungssammlung zum Kartellrecht zum Beispiel Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Wasserrecht Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Ziffer zitiert Zeitschrift für öffentliche und gemeinwirtschaftliche Unternehmen Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht
A. Einleitung I. Einführung und Darstellung des Vorgehens 1. Eingrenzung der Themenstellung Der Telekommunikationssektor befindet sich sowohl auf internationaler als auch nationaler Ebene in einem grundlegenden Wandel. Entscheidende Antriebsfaktoren für diese Umwälzungen sind der rasche technisch-wirtschaftliche Fortschritt, die weltweit fortschreitende Liberalisierung und Privatisierung bisher monopolistisch oder oligopolistisch geprägter Telekommunikationsmärkte und die damit einhergehende Marktöffnung sowie die zunehmend grenzüberschreitenden Aktivitäten der großen internationalen Telekommunikationsanbieter. 1 Dabei bildet der Telekommunikationssektor nicht nur als eigenständiger Ausrüstungs- und Dienstleistungsmarkt eine Schlilsselbranche, sondern auch als Kommunikationsmedium und Infrastruktur für die Erbringung anderer Dienstleistungen und für den WarenhandeL 2 Schon heute bildet der Markt für Informationswirtschaft, die Geräte, Ausrüstungen und Dienstleistungen in den Bereichen Telekommunikation, Medien, Online-Dienste, Computer, Unterhaltungsindustrie und Distribution umfaßt, einen der größten Wirtschaftszweige der Welt. Der Markt für Telekommunikationsdienstleistungen weist dabei ein enormes Wachsturn auf. Der weltweite Gesamtumsatz, der 1996 noch 670 Milliarden US-Dollar betrug, soll im Jahr 2000 auf über 1000 Milliarden US-Dollar wachsen? Der globale Wandel zur Informations- und Kommunikationsgesellschaft, auch aufgrund der zunehmenden Konvergenz von Telekommunikation, Medien und Informationstechnologie,4 ist darüber hinaus eine der wesentlichen Ursachen für die Globalisierung von Produktion, Handel und Märkten.5 Information und die Möglichkeit ihrer Verbreitung, Nutzung und Verarbeitung in elektronischer Form sind zu einem zentralen Produktions- und Eschweiler, K&R 1998, S. 530 (531); Barth, ArchivPT 1997, S. 112 (112). Sommer, MMR 1998, S. 113 (114); Scheurle, MMR 1998, S. 385 (386); Barth, ArchivPT 1997, S. 112 (112); RegTP, Tätigkeitsbericht 1998/1999, S. I. 3 Siehe zu diesen Zahlen Barth, ArchivPT 1997, S. 112 (113); Eschweiler, K&R 1998, s. 530 (532). 4 Vgl. zu dieser Entwicklung nur das Grünbuch der Europäischen Union zur Konvergenz der Branchen Telekommunikation, Medien und Informationstechnologie und ihren ordnungspolitischen Auswirkungen (KOM [97] 623). 1
2
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A. Einleitung
Standortfaktor geworden, ähnlich wie Grund und Boden, Arbeit und Kapital.6 Die rasante technische Entwicklung und das weltweite Wachstum der Telekommunikation werden auch in Zukunft tiefgreifende Veränderungen in vielen Bereichen der Wirtschaft mit sich bringen. Bisher nur in räumlich und zeitlich engem Kontakt zwischen Anbieter und Abnehmer handelbare Dienstleistungen werden durch erleichterte und preiswerte elektronische Übermittlungsmethoden weltweit angeboten werden können. 7 Angesichts dieser grundlegenden Umwälzungen wurde auch die Bundesrepublik Deutschland vom "Liberalisierungssog" der Telekommunikation erfaßt. 8 Was aufgrund des Änderungsdrucks durch die EG9 und internationaler Vernetzungen im Jahr 1989 mit dem lnkrafttreten der Postreform I begann und mit der Aufhebung jeglichen Monopols zum 01.01.1998 seinen Abschluß fand, stellte einen grundlegenden Paradigmenwechsel dar. Die Erbringung von Telekommunikation und die Bereitstellung von Übertragungswegen sind nicht länger eine staatliche Infrastrukturleistung, bilden also nicht länger einen Sektor der Daseinsvorsorge, sondern werden von untereinander konkurrierenden Wettbewerbern am Markt erbracht. 10 Dadurch soll das Marktvolumen für Telekommunikationsdienstleistungen in Deutschland bis zum Jahr 2000 von ca. 88 Milliarden DM im Jahr 1998 11 auf über 100 Milliarden DM ansteigen. 12 Die positiven Auswirkungen der Liberalisierung sind bereits in sämtlichen Bereichen der Telekommunikation spürbar. 13 Der gesamte Umsatz des Telekommunikationsmarktes 5 Barth, ArchivPT 1997, S. 112 (112); Schmittmann, K&R 1998, S. 1 (1); Eschweiler, K&R 1998, S. 530 (531); RegTP, Tätigkeitsbericht 199811999, S. 2. 6 Bötsch, Wirtschaftsdienst 1995, S. 347 (347); Eschweiler, K&R 1998, S. 530 (532); Barth, ArchivPT 1997, S. 112 (112). 7 Siehe die Beispiele bei Barth, ArchivPT 1997, S. 112 (112). 8 Vgl. zur Reform des Telekommunikationssektors in Deutschland seit 1989 unten A II 2. 9 Siehe zum Einfluß der EG auf die Liberalisierung und Harrnonisierung des Telekommunikationssektors im Überblick Scherer, Beilage MMR 8/1998, S. 1 f. und A II l. 10 Vgl. ausführlich zu diesem Wandel vom Leistungs- zum Steuerungsstaat Hermes, Infrastrukturverantwortung, insbesondere S. 152 ff. 11 RegTP, Telekommunikations- und Postmarkt im Jahre 1999, Marktbeobachtungsdaten der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Stand: 30. Juni 1999, S. 4. 12 Sommer, MMR 1998, S. 113 (114). Vgl. auch die Daten zum Marktpotential des deutschen Marktes für Telekommunikationsdienste bis zum Jahr 2005 bei Gerpott, Wettbewerbsstrategien, S. 14-16. Zum Wachstum im Bereich des Mobilfunkes siehe Pützenbacher, K&R 1998, S. 62 (63 f.). 13 Siehe hierzu nur den "Jahresbericht 1998 der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - RegTP" und den Bericht der Regulierungsbehörde "Telekommunikations- und Postmarkt im Jahre 1999, Marktbeobachtungsdaten der Re-
I. Einführung und Darstellung des Vorgehens
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betrug 1998 106 Milliarden DM. 14 Der Stellenabbau der DTAG im Jahr 1999 wird vollständig durch den Zuwachs ihrer Wettbewerber aufgefangen. Die Zahl der Beschäftigten der Wettbewerber wird bis Ende 1999 einschließlich der Beschäftigten im Segment Breitbandkabel/Kabelfernsehen mehr als 53.000 erreichen, was eine Zunahme um 31 % im Vergleich zum Vorjahr bedeutet. 15 Aus der Sicht der Kunden drückt sich die Liberalisierung des Telekommunikationssektors etwa darin aus, daß schon wenige Monate nach der Aufhebung des Sprachtelefondienstmonopols die Preise für Ferngespräche bis zu 70% und im Nahbereich bis zu 40 % gefallen waren. 16 Mittlerweile zahlt der Verbraucher für Ferngespräche bis zu 85% weniger als noch 1998. 17 Die Tarife für Auslandsgespräche sind im Schnitt um 74% gesunken. 18 Enorme Zuwachsraten konnten auf dem Markt für Mobiltelefondienst verbucht werden. Im Jahr 1998 steigerte sich die Gesamtteilnehmerzahl um 68 %. Bis Ende 1999 wird die Zahl der Mobiltelefonteilnehmer in Deutschland voraussichtlich auf rund 21 Millionen Teilnehmer ansteigen. 19 Dieser Aufschwung der Telekommunikation wäre jedoch nicht alleine durch Liberalisierung in Gestalt der Privatisierung gelungen, sondern machte ein "Privatisierungsfolgenrecht" notwendig. 20 Der Liberalisierung folgte also nicht auch die Deregulierung, sondern die Regulierung in Form des TKG, das eine Rahmenordnung für den Telekommunikationsmarkt schafft, 21 die die Rückbindung des Verhaltens privatwirtschaftlich agierender, also eigennützig orientierter Akteure an Gemeinwohlzwecke sichert. gulierungsbehörde für Telekommunikation und Post", Stand: 30. Juni 1999. Vgl. auch die Daten der Monopolkommission, Sondergutachten 29, Ziff. 15 ff. 14 RegTP, Telekommunikations- und Postmarkt im Jahre 1999, Marktbeobachtungsdaten der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Stand: 30. Juni 1999, S. 4. 15 RegTP, Telekommunikations- und Postmarkt im Jahre 1999, Marktbeobachtungsdaten der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Stand: 30. Juni 1999, S. 5. 16 So die Regulierungsbehörde in einer Pressemitteilung v. 15.07.1998 nach Eschweiler, K&R 1998, S. 530 (532). Diese Zahlen nennt auch Gerpott, K&R 1999, S. 49 (49), der allerdings auch auf die Schattenseite niedrigerer Telefontarife in Form niedrigerer Qualität hinweist. 17 RegTP, Telekommunikations- und Postmarkt im Jahre 1999, Marktbeobachtungsdaten der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Stand: 30. Juni 1999, S. 8. 18 RegTP, Telekommunikations- und Postmarkt im Jahre 1999, Marktbeobachtungsdaten der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Stand: 30. Juni 1999, S. 9. 19 RegTP, Telekommunikations- und Postmarkt im Jahre 1999, Marktbeobachtungsdaten der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Stand: 30. Juni 1999, S. 11. 20 So Hoffmann-Riem, K&R 5/1999, S. I (I). 3 Stamm
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A. Einleitung
Diese Gemeinwohlorientierung tritt vor allem in Form der Universaldienstleistungen zu Tage. Darüber hinaus enthält das TKG ,,Spielregeln" für das Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen am Markt und für jenes zwischen den Telekommunikationsanbietem, die denjenigen Gleichberechtigung garantieren sollen, die weder Marktmacht noch sonst genug Einfluß besitzen, um ihre Interessen zur Geltung zu bringen. Ein Bestandteil dieser "Spielregeln" sind die Vorschriften über die Entgeltregulierung. Die Entgeltregulierung ist eines der wesentlichen Instrumente für die Schaffung eines funktionierenden Wettbewerbsmarktes. Dies zeigt sich nicht nur an der zunehmenden Zahl der Entscheidungen der Regulierungsbehörde, die sich bereits mehrfach zur Rechtmäßigkeit von Entgelten nach §§ 24 ff. TKG und gemäß § 39 TKG geäußert hat, 22 und den ersten gerichtlichen Entscheidungen?3 Auch die literarischen Stellungnahmen wachsen an?4 Im Rahmen dieser Publikationen zeigt sich auch, daß das Thema "Entgeltregulierung" nicht nur juristisch von Relevanz ist, sondern auch mit einer Vielzahl von ökonomischen und technischen Fragestellungen verbunden ist. 25 In der vorliegenden Untersuchung wird erstmals eine zusammenhängende Darstellung sämtlicher Verfahren der Entgeltregulierung nach §§ 23 ff. TKG versucht, wobei es vorrangig um die juristischen Fragestellungen geht. Ziel der Arbeit kann es nicht sein, Vorschläge für die Ausgestaltung von Kostenrechnungsmodellen und -methoden zu unterbreiten. Dies muß Ökonomen vorbehalten bleiben. Auf betriebswirtschaftliche Problemkreise wird daher nur insoweit eingegangen, als dies zur Beantwortung juristischer Fragen notwendig ist. Ebensowenig steht das Verfahren und die Ausgestal21 Vgl. zu den Rahmenordnungen in anderen europäischen Ländern Strivens/ McKean, Beilage MMR 8/1999, S. 3 ff. (Großbritannien); Guterman, Beilage MMR 811999, S. 10 ff. (Belgien); Bricard/Urvoaz/Cabanes, Beilage MMR 8/1999, S. 14 ff. (Frankreich); Giarda/Brunelli, Beilage MMR 8/1999, S. 18 ff. (Italien); Tempelman/Gijrath, Beilage MMR 8/1999, S. 23 ff. (Niederlande); Björck/Westin, Beilage MMR 811999, S. 30 ff. (Schweden); Diez!Junquera/Balcells, Beilage MMR 811999, S. 35 ff. (Spanien); Hoenig/Kresbach/Jacob, K&R 1998, S. 187 ff. (Österreich); Wißmann/Tietz, K&R 1998, S. 105 ff. (Rußland, Polen, Ungarn, Tschechische Republik). 22 Vgl. die Übersicht zu den Entscheidungen bei Gramlich, CR 1999, S. 489 (491 f.). Eine kritische Auseinandersetzung mit wesentlichen Entscheidungen der Regulierungsbehörde findet sich bei Müller/Schuster, MMR 1999, S. 507 (509 ff.). 23 OVG Münster, Beschl. v. 12.05.1999, MMR 1999, S. 553 ff.; VG Köln, Beschl. v. 20.01.1999, CR 1999, S. 161 ff.; Beschl. v. 19.08.1998, MMR 1999, S. 244 ff.; Beschl. v. 21.01.1998, ArchivPT 1998, S. 395 ff.; OVG Münster, Beschl. v. 02.04.1998, ArchivPT 1998, S. 397 ff. 24 Siehe insoweit die weiteren Nachweise im Text und im Literaturverzeichnis. 25 Auf diesen interdisziplinären Charakter weist auch Scheurle, MMR 1998, S. 385 (386), hin.
I. Einführung und Darstellung des Vorgehens
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tung der Entgeltregulierung selbst auf dem Prüfstand. Über ihre grundsätzliche Konzeption und Qualität soll nicht geurteilt werden. Sie wird als Faktum hingenommen. 26 Aufzuzeigen ist vor allem der rechtliche Rahmen, in dem sich die Entgeltregulierung bewegt. Ob sich durch die jetzige Form der Entgeltregulierung oder durch die Entgeltregulierung an sich sinnvolle Ergebnisse für die Regulierung des Marktes erzielen lassen, muß die Praxis beweisen. Aber auch bei den juristischen Fragestellungen ergeben sich eine Reihe von Selbstbeschränkungen. Die vorliegende Arbeit wird sich auf die grundlegenden verfahrens- und materiellrechtlichen Probleme der Entgeltregulierung konzentrieren, wobei insbesondere versucht wird, bereits in anderen Gebieten des Besonderen Verwaltungsrechts gewonnene Erkenntnisse auf die neuen Regelungen zu übertragen. Es handelt sich insoweit um ein typisches "Querschnittthema", das Verbindungen zum Europa-, Kartell-, Allgemeinen und Besonderen Verwaltungsrecht und in bezug auf letzteres insbesondere zum Wirtschaftsverwaltungsrecht aufweist. Besondere Berücksichtigung findet dabei der innerhalb der Entgeltregulierung mehrfach vorkommende, privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt, der durch die Verquickung der öffentlich-rechtlichen mit der zivilrechtliehen Ebene Fragestellungen insbesondere im Hinblick auf seine Wirkung auf Telekommunikationsdienstleistungsverträge aufwirft. Dabei soll auch seine Wirkung "in der Zeit" untersucht werden, d. h. die Auswirkungen seiner verwaltungsverfahrensrechtlichen oder gerichtlichen Aufhebung auf die Wirksamkeit der Verträge. Die ausführliche Auseinandersetzung mit grundsätzlichen Problemen zwingt auch dazu, viele für die Erläuterung der Entgeltregulierung weniger wichtige Aspekte unberücksichtigt zu lassen. So versucht diese Untersuchung nicht, zu allen im Rahmen der Legaldefinitionen nach § 3 TKG aufgeworfenen Fragen Stellung zu nehmen, auch wenn dies unter Umständen für den Anwendungsbereich der Entgeltregulierung von Bedeutung ist. 27 26 Die Autorin beteiligt sich daher nicht an der durch das Sondergutachten der Monopolkommission erneut entfachten Diskussion über die Notwendigkeit der Rückführung oder des gänzlichen Abbaus der Entgeltregulierung. Beides wurde von der Monopolkommission abgelehnt, Sondergutachten 29, Ziff. 60 ff. Sich anschließend Gerpott, MMR 2000, S. 191 ff.; Dreyer, MMR 2000, S. 121 f. Für einen Abbau plädierend Hefekäuser, MMR 2000, S. 1 f.; ders. bereits früher, MMR 1011999, S. V f.; Knieps, MMR 2/2000, S. VI ff.; Immenga, MMR 212000, S. V f.; v. Meibom!v. dem Bussche, MMR 2000, S. 206 ff. 27 Siehe exemplarisch zum Anwendungsbereich der Entgeltregulierung Entscheidung der Beschlußkammer 4 der RegTP v. 13.05.1998, MMR 1998, S. 621 (621); Entscheidung der Beschlußkammer 4 der RegTP v. 26.06.1999, K&R 1999, S. 444 (447); Entscheidung der Beschlußkammer 4 der RegTP v. 28.08.1998, MMR 1999, S. 114 (117); Entscheidung der Beschlußkammer 3 der RegTP v. 16.06.1999, MMR 1999, S. 557 (558 f.); VG Köln, Beschl. v. 27.10.1999, MMR 2000, S. 227 ff.
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A. Einleitung
Auch kann es nicht darum gehen, den genauen Inhalt der TKV 1997 zu erörtern. Dieser Aufgabe müssen sich Kommentare annehmen. 28 Soweit es darum geht, ob Universaldienstleistungen erschwinglich sind, wird auf eine Darstellung der Bedeutung der Entgeltregulierung für diese Frage verzichtet. 29 Da die Universaldienstleistungen als eine besondere Ausprägung des Gewährleistungsstaates eine sogar verfassungsrechtlich unterlegte Sonderstellung einnehmen, soll dieses Problem Monographien zu diesem Themenkreis überlassen bleiben. 30 Ebensowenig wird auf § 32 TKG eingegangen, der zwar formal als Bestandteil des Dritten Teiles des TKG zur Entgeltregulierung zählt, materiell-rechtlich aber der Lizenzierung zuzuordnen ist. 31
2. Zum Gang der Untersuchung Aus den einleitenden Ausführungen ergibt sich das Erkenntnisinteresse der vorliegenden Untersuchung. Es richtet sich aus an der Frage nach Inhalt und Wirkung der Vorschriften der Entgeltregulierung nach §§ 23 ff. TKG. Zur grundsätzlichen Standortbestimmung dieser Regelungen soll zunächst ein Überblick über die Entwicklung des Telekommunikationsbereichs auf gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Ebene gegeben werden. Zum besseren Verständnis der Bedeutung der Entgeltregulierung wird sodann die Regulierungskonzeption des TKG dargelegt. Für den weiteren Fortgang der Arbeit ist es weiterhin unentbehrlich, die einzelnen Vorschriften der Entgeltregulierung dem Kartellrecht bzw. dem Wirtschaftsaufsichtsrecht zuzuordnen (Kapitel A). Den Erörterungen zu §§ 23 ff. TKG vorweggenommen ist auch die Darstellung des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsaktes und seiner Bedeutung für die Entgeltregulierung (Kapitel B). Erst nach dieser Grundlegung soll die von der eigentlichen Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG abzugrenzende Regulierung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach § 23 TKG in verfahrens- und materiellrechtlicher Hinsicht erörtert werden (Kapitel C), ehe die Verfahren der Entgeltregu28 Vgl. etwa Gehrhoff!Grote/Siering/Statz, Allgemeine Geschäftsbedingungen der Deutschen Telekom. 29 Siehe zur Bestimmung der Kosten des Universaldienstes Gabrisch, Universaldienst in Deutschland, S. 120 ff., S. 153 ff.; Nett/Neu, Kosten des Universaldienstes; Ickenroth, Die Finanzierung des Universaldienstes. 30 Vgl. hierzu die Monographien von Eifert, Grundversorgung mit Telekommunikationsleistungen im Gewährleistungsstaat; Gabrisch, Universaldienst in Deutschland; Windthorst, Der Universaldienst in Deutschland. 31 Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 32 TKG, Rdnr. 1; Saiger, Beck'scher TKG-Komm., § 32 Rdnr. 1.
II. Die Entstehung des TKG
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lierung nach §§ 24 ff. TKG ins Blickfeld rücken. In diesem Zusammenhang wird auch die besondere Regulierung nach § 39 TKG untersucht (Kapitel D). Ausgehend von den so gewonnenen Erkenntnissen, insbesondere im Hinblick auf den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt in der Entgeltregulierung, werden abschließend die Besonderheiten der verwaltungsverfahrensrechtlichen Behandlung (Kapitel E) und Fragen des Rechtsschutzes (Kapitel F) dargelegt.
II. Die Entstehung des TKG 1. Die Entwicklung des Telekommunikationsrechts auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene a) Die Telekommunikation als Politik der Europäischen Gemeinschaft
Die tiefgreifenden Veränderungen im Bereich der Telekommunikation in Deutschland wurden durch Entscheidungen und Rechtssetzungsakte der EG vorangetrieben und geprägt. 32 Bereits 1979 unternahm die Kommission im sog. Dublin-Report33 eine erste Initiative zur Begründung einer europäischen Telekommunikationspolitik. Im Verlauf der 80er Jahre verstärkte sie ihre Aktivitäten, was sich in einer Reihe von Empfehlungen, Richtlinien und Beschlüssen des Rates 34 sowie dem Beginn einer Entscheidungspraxis 32 Scherer, NJW 1996, S. 2953 (2953); Fangmann, EuZW 1990, S. 48 (48); Schuster, Beck'scher TKG-Komm., § 1 Rdnr. 2; Badura, BK, Art. 87f Rdnr. 7 m. w. N.; allgemein zum Einfluß des Gemeinschaftsrechts auf die Privatisierung von Industrieunternehmen in Deutschland R. Schmidt, Die Verwaltung 28 ( 1995), S. 281 ff. Die Liberalisierung des Telekommunikationsbereiches der Europäischen Gemeinschaft wird bereits als Modell für die Öffnung anderer Gebiete der Daseinsvorsorge angesehen, so Ehlemumn, EuR 1993, S. 134 ff. 33 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (79) 650 endg. 34 Folgende Akte sind im Zeitraum von 1984-1987 vom Rat verabschiedet worden: Empfehlung des Rates vom 12.11.1984 betreffend die Durchführung der Harmonisierung auf dem Gebiet des Fernmeldewesens (84/549/EWG), ABI. EG Nr. L 298 vom 16.11.1984, S. 49; Empfehlung des Rates vom 12.11.1984 betreffend die erste Phase der Öffnung der öffentlichen Fernmeldemärkte (84/550/EWG), ABI. EG Nr. L 298 vom 16.11.1984, S. 51; vgl. dazu eingehend Ehlermann, EuR 1993, S. 134 (135 f.); Beschluß des Rates vom 25.07.1985 über eine Definitionsphase für eine Gemeinschaftsaktion auf dem Gebiet der Telekommunikationstechnologien - R&D-Programme in advanced communications technologies for Europe (RACE) (85/372/ EWG), ABI. EG Nr. L 210 vom 07.08.1985, S. 24;
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A. Einleitung
von Kommission 35 und Europäischem Gerichtshof36 niederschlug. Den entscheidenden Schritt zur Liberalisierung und Harmonisierung des Telekommunikationssektors stellte das ,.Grünbuch über die Entwicklung des gemeinsamen Marktes für Telekommunikationsdienstleistungen und Telekommunikationsgeräte"37 vom 30. Juni 1987 dar, das den Mitgliedstaaten und den Entschließung des Rates vom 09.06.1986 über den Einsatz von Videokonferenzund Bildtelefontechniken für den zwischenstaatlichen Austausch (86/C 160/01), ABI. EG Nr. C 160 vom 27.06.1986, S. 1; Richtlinie des Rates vom 24.07.1986 über die erste Phase der gegenseitigen Anerkennung der Allgemeinzulassungen von Telekommunikations-Endgeräten (86/361/ EWG), ABI. EG Nr. L 217 vom 05.08.1986, S. 21; Verordnung des Rates vom 27.10.1986 zur Einführung eines Gemeinschaftsprogramms zur Entwicklung bestimmter benachteiligter Regionen der Gemeinschaft durch einen besseren Zugang zu den fortgeschrittenen Telekommunikationdiensten (Programm STAR) (86/3300/EWG), ABI. EG Nr. L 305 vom 31.10.1986, S. 1; Richtlinie des Rates vom 03.11.1986 über die Annahme gemeinsamer technischer Spezifikationen der MAC/Pakete-Normenfamilie für die Direktausstrahlung von Fernsehsendungen über Satelliten (86/529/EWG), ABI. EG Nr. L 311 vom 06.11.1986, s. 28; Beschluß des Rates vom 22.12.1986 über die Normung auf dem Gebiet der Informationstechnik und Telekommunikation (87/95/EWG), ABI. EG Nr. L 36 vom 07.02.1987, s. 31; Empfehlung des Rates vom 22.12.1986 über die koordinierte Einführung des diensteintegrierenden digitalen Fernmeldenetzes (ISDN) in der Europäischen Gemeinschaft (86/659/EWG), ABI. EG Nr. L 382 vom 31.12.1986, S. 36; Empfehlung des Rates vom 25.06.1987 für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft (87/371/EWG) und Richtlinie des Rates vom 25.06.1987 über die Frequenzbänder, die für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind (87/372/EWG), ABI. EG Nr. L 196 vom 17.07.1987, S. 81 und 85; Beschluß des Rates vom 05.10.1987 zur Einführung eines Gemeinschaftsprogramms betreffend den elektronischen Datentransfer für kommerzielle Zwecke über Kommunikationsdienst (TEDIS) (87/499/EWG), ABI. EG Nr. L 285 vom 08.10.1987, s. 35; Beschluß des Rates vom 14.12.1987 über ein Gemeinschaftsprogramm im Bereich der Telekommunikationstechnologien (RACE), ABI. EG Nr. L 16 vom 21.01.1988, s. 35. 35 Siehe Überblick in: Grünbuch, BT-Drs. 11/930, S. 74 ff. 36 Vgl. etwa EuGH, Urt. v. 20.03.1985- Rs. 41183, Italien/Kommission, Slg. 1985, 873/880 ff.; Urt. v. 19.03.1991- Rs. C-202/88, Frankreich/Kommission, Slg. 1-1991, 122311259 ff. 37 Kommission der Europäischen Gemeinschaften (KOM [87] 290 endg.); ebenso abgedruckt in BT-Drs. 111930. Im Rahmen der Europäischen Union versteht man unter "Grünbuch" ein Dokument, das grundlegende politische Ziele zur Debatte stellt. Zentrale Grünbücher im Bereich der Telekommunikation sind außerdem das Grünbuch über Satellitenkommunikation (KOM [90] 490), das Grünbuch "Kommerzielle Kommunikation im Binnenmarkt" (KOM [96] 192) und das am 03.12.1997 veröffentlichte Grünbuch zur Konvergenz der Branchen Telekommuni-
II. Die Entstehung des TKG
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Organen der Gemeinschaft als Diskussionsgrundlage zur Umstrukturierung des Telekommunikationssektors dienen sollte. 38 Den Ausgangspunkt für die Überlegungen der Kommission, durch das Grünbuch eine einheitliche Telekommunikationspolitik zu begründen, bildete die Verankerung des Binnenmarktkonzeptes in Art. 14 (ex Art. 7 a) EG durch die am 1. Juli 1987 in Kraft getretene Einheitliche Europäische Akte?9 Art. 14 EG sah bis zum 31. Dezember 1992 die Realisierung eines Raumes ohne Binnengrenzen vor, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet sein sollte. Durch das Grünbuch gab die Kommission die Antwort darauf, wie das Ziel des Binnenmarktes im Telekommunikationsbereich verwirklicht werden sollte, indem sie sektorspezifische Aktionslinien formulierte. 40 Die Schaffung eines Binnenmarktes war vor allem deshalb von Interesse, weil sich das Fernmeldewesen nach Einschätzung der Kommission zu einer der Schlüsselbranchen der Gemeinschaft und des Weltmarktes entwickeln würde. 41 Informations- und Kommunikationstechnik prägten in steigendem Maße Gesellschaft und Wirtschaft. 42 Sie würden einen wesentlichen Faktor für die Produktionssteigerung von Industrie und Handel darstellen, die Qualität der Dienstleistungen verbessern und zum Angebot einer nicht absehbaren Vielfalt neuer Dienste führen. 43 Die Kommission prognostizierte, daß der Anteil des Telekommunikationssektors am Bruttoinlandsprodukt der Gemeinschaft von 2% 1987 auf 7% im Jahr 2000 steigen würde.44 Um also dieses wirtschaftliche Potential des regionalen "Großmarktes Europäische Gemeinschaft" zu erschließen, mußte sie Rahmenbedingungen schaffen, die den ungehinderten Austausch von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital garantieren würden.
kation, Medien und Informationstechnologie und ihren ordnungspolitischen Auswirkungen (KOM [97] 623). 38 Grünbuch, BT-Drs. 111930, S. 25. 39 Einheitliche Europäische Akte (EEA) vom 28.02.1986, ABI. EG Nr. L 169 vom 29.06.1987, S. l. Zur Bedeutung der EEA für die Liberalisierung des Telekommunikationssektors siehe Schulte-Braucks, in: Scherer, Telekommunikation und Wirtschaftsrecht, S. 1 (4 f.); Rottmann, ArchivPF 1989, S. I (3). 40 Schulte-Braucks, CR 1990, S. 672 (672); Scherer, CR 1987, S. 743 (744). 41 Grünbuch, BT-Drs. 11/930, S. 24 ff., S. 80 ff.; Rieß, CR 1991, S. 559 (559); Fangmann, EuZW 1990, S. 48 (48); Rottmann, ArchivPF 1989, S. I (3). 42 Schuster, Beck'scher TKG-Komm., § 1 Rdnr. 5; Steiner, HbStR III, § 81 Rdnr. 1, S. 1088; Blanke/Sterze/, KJ 1993, S. 278 (280); Fangmann, EuZW 1990,
s. 48 (49).
43 Schuster, Beck'scher TKG-Komm., § 1 Rdnr. 5; Blanke/Sterze/, KJ 1993, S. 278 (285); Schulte-Braucks, in: Scherer, Telekommunikation und Wirtschaftsrecht, S. 1 (5 f.). 44 Grünbuch, BT-Drs. 111930, S. 24 f.
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Gerade im Bereich der Telekommunikation, der in den Mitgliedstaaten durch Monopole und ein überdurchschnittliches Maß an Reglementierung charakterisiert war, war jedoch die Verwirklichung des Binnenmarktes durch die starke Abschottung der Märkte gefährdet. 45 Die Kommission strebte daher zugleich an, koordinierend in die sich in zahlreichen Mitgliedstaaten entwickelnde Deregulierungsdebatte46 einzugreifen, um eine Auseinanderentwicklung des ordnungspolitischen Rahmens in den Mitgliedstaaten zu verhindem. 47 Im Grünbuch verfolgte die Kommission im Hinblick auf die drei Telekommunikationsbereiche Endgeräte, Dienste und Netze drei Regelungsansätze: die Hannonisierung durch Angleichung der rechtlichen und technischen Rahmenbedingungen für die Errichtung von Telekommunikationsnetzen, die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen und die Vermarktung von Telekommunikationsendgeräten; die Liberalisierung durch schrittweise Beseitigung besonderer oder ausschließlicher Rechte unter Beibehaltung des Monopols für Netzinfrastruktur und Sprachtelefondienst; sowie die Gewährleistung fairen und chancengleichen Wettbewerbs durch Anwendung der Wettbewerbsregeln des EWGV. 48 Die Konzeption des Grünbuchs wurde in ihren wesentlichen Aussagen 1988 durch den Ministerrat bestätigt.49 Um den Telekommunikationsmarkt schließlich völlig dem Binnenmarkt zu öffnen, beschloß der Rat in einem ersten Schritt 1993 die Liberalisierung der gesamten öffentlichen Telefondienste zum l. Januar 1998.50 Durch einen weiteren Beschluß des Ministerrates 1994 "über die Grundsätze und den Zeitplan für die Liberalisierung der Telekommunikationsinfrastruktur"51 und durch das "Grünbuch über die Liberalisierung der Telekommunikationsstruktur und der Kabelfemseh-
45 Schulte-Braucks, CR 1990, S. 672 (672 f.); ders., in: Scherer, Telekommunikation und Wirtschaftsrecht, S. 1 (6 ff.). 46 Siehe zur Deregulierungsdebatte in Deutschland: Witte, Neuordnung. Überblick über Deregulierungstendenzen in den EG-Mitgliedstaaten in: Grünbuch, BT-Drs. 111930, s. 43 ff. 47 Rottmann, ArchivPF 1989, S. 1 (3); Schulte-Braucks, CR 1990, S. 672 (673). 48 Grünbuch, BT-Drs. 11/930, S. 23 f., 43 ff.; Schuster, Beck'scher TKGKomm., § 1 Rdnr. 6; Scherer, NJW 1996, S. 2953 (2954); Schmittmann, K&R 1998, s. 1 (4). 49 Beschluß des Rates vom 30.06.1988 über die Entwicklung des gemeinsamen Marktes für Telekommunikationsdienste und -geräte bis 1992, ABI. EG Nr. C 257 vom 04.10.1988, S. 1. 50 Beschluß des Rates vom 22.07.1993 über die Liberalisierung des öffentlichen Sprachtelefondienstes zum 01.01.1998, ABI. EG Nr. C 213 vom 06.08.1993, S. 1. 51 Beschluß des Rates vom 13.11.1994 über die Liberalisierung der Telekommunikationsinfrastrukturen zum 01.01.1998, ABI. EG Nr. C 379 vom 31.12.1994, S. 1. Vgl. zu den Vorüberlegungen zu diesem Beschluß Ehlermann, EuR 1993, S. 134 (144 ff.).
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netze" der Kommission52 wurde auch die Abschaffung der Netzmonopole zum 1. Januar 1998 angekündigt. b) Der gemeinschaftsrechtliche Rahmen der Telekommunikation
aa) Überblick über die im Bereich der Telekommunikation ergangenen Richtlinien Die im Grünbuch entwickelten Politiken im Telekommunikationsbereich wurden sukzessiv von Rat und Kommission in Richtlinien umgesetzt. 53 Leitlinien sind hierbei die Grundsätze der Liberalisierung, der Harmonisierung und des fairen und chancengleichen Wettbewerbs.54 Zu ihrer Umsetzung verlangt das Gemeinschaftsrecht die schrittweise Aufhebung ausschließlicher und besonderer Rechte, die Vereinheitlichung technischer Standards und rechtlicher Vorgaben, z. B. im Hinblick auf Genehmigungsverfahren, den Abbau staatlicher Beschränkungen beim Marktzutritt und bei 52 Kommission der Europäischen Gemeinschaften: Grünbuch über die Liberalisierung der Telekommunikationsinfrastruktur und der Kabelfernsehnetze: Teil 1: Grundsätze und Zeitrahmen vom 25.10.1994, KOM (94) 440 endg.; Teil li: Ein gemeinsames Konzept zur Bereitstellung einer Infrastruktur für Telekommunikation in der Europäischen Union vom 25.01.1995, KOM (94) 682 endg. 53 Die so entstandenen Richtlinien stehen nunmehr im Rahmen der sog. "Review 1999" der EU-Kommission auf dem Prüfstand, vgl. European Commission, DG XIII ONP Committee, Subject: The 1999 Review of the Telecommunications Regulatory Framework, ONPCOM 98-42, Brussels, 11.09.1998. Am 10.11.1999 hat die EUKommission das "1999-Review-Paket" offiziell angenommen und der Öffentlichkeit präsentiert. Siehe zur "Review 1999" auch Huber/v. Mayerhofen, MMR 1999, s. 593 ff. Die Richtlinienerlaßbefugnis ergibt sich für die Kommission aus Art. 90 Abs. 3 EGV a.F. (= Art. 86 Abs. 3 EG n.F.), für den Rat aus Art. lOOa EGV a.F. (= Art. 95 EG n. F.). Umstritten war insbesondere die Befugnis der Kommission aus Art. 90 Abs. 3 EGV a. F. (= Art. 86 Abs. 3 EG n. F.), der den Rat, das Parlament und den Wirtschafts- und Sozialausschuß (obligatorische Anhörung im Rechtsetzungsverfahren nach Art. 100a Abs. 1 Satz 2 EGV a. F. [= Art. 95 Abs. I Satz 2 EG n. F.]) von der Rechtsetzung ausschließt. In der Entscheidung über die Gültigkeit der Endgeräte-Richtlinie (88/301/EWG) stellte der EuGH fest, daß die Kommission auf der Grundlage des Art. 90 Abs. 3 EGV a. F. (= Art. 86 Abs. 3 EG n. F.) allgemeine Regeln erlassen dürfe, die die vertraglichen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten präzisieren und die für sie hinsichtlich der in Abs. 1 und Abs. 2 dieses Artikels genannten Unternehmen gelten, vgl. EuGH, Urt. v. 19.03.1991 - Rs. C202/88, Frankreich/Kommission, Slg. 1-1991, 1223/1259, Rdnr. 14; bestätigt durch EuGH, Urt. v. 17.11.1992- Rs. C-271190, C-281190, C-289/90, Spanien u. a./Kommission, Slg. 1-1992, 5833/5859, Rdnr. 12. Vertiefend zur Rechtsetzungsbefugnis der Kommission nach Art. 90 Abs. 3 EGV a. F. (= Art. 86 Abs. 3 EG n. F.): Bach, DZWiR 1993, S. 84 ff. ; Burchard, EuZW 1991, S. 339 ff.; Jansen, NJW 1991, s. 3062 ff. 54 Haar, Marktöffnung, S. 235 ff. ; Windthorst, Universaldienst, Kap. 3 C.
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A. Einleitung
der Leistungserbringung, die Sicherstellung ausreichender Transparenz bei der Rechnungsführung sowie die Gewährleistung eines Zugangsrechts von Mitbewerbern zu knappen Ressourcen und einer Mindestversorgung der Bevölkerung in Form der Universaldienste. Den ersten wesentlichen Schritt zur Liberalisierung bildete die Telekommunikations-Endgeräterichtlinie55, die die Mitgliedstaaten, die den Unternehmen im Sinn von Art. 86 Abs. 1 EG ausschließliche oder besondere56 Rechte hinsichtlich der Einfuhr, des Vertriebs, der Einrichtung, der Inbetriebsetzung und der Wartung von Telekommunikations-Endgeräten gewährten, verpflichtete, diese Rechte zugunsten aller Wirtschaftsbeteiligten aufzuheben (Art. 2 und Art. 3 RL 88/301/EWG).57 Durch die Richtlinie 91/263/EWG58 wurden die einzelstaatlichen Verfahren der Zulassung von Endgeräten durch ein einheitliches Verfahren für die gesamte Gemeinschaft ersetzt und das gesamte Verfahren des Inverkehrbringens von Endgeräten harmonisiert, um die Vermarktung zu erleichtern und zu beschleunigen und eine gemeinschaftsweite Kommunikationsfähigkeit der Endgeräte mit den Telekommunikationsnetzen zu garantieren. 59
55 Richtlinie der Kommission vom 16.05.1988 Ober den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikations-Endgeräte (88/301/EWG), ABI. EG Nr. L 131 vom 27.05.1988, S. 73; geändert durch Art. I der Richtlinie der Kommission vom I3.IO.I994 zur Änderung der Richtlinie 88/301/EWG und 90/388/EWG, insbesondere betreffend die Satelliten-Kommunikation (94/46/EG), ABI. EG Nr. L 268 vom I9.IO.I994, s. I5. 56 Die Verpflichtung zur Aufhebung "besonderer Rechte" wurde durch den EuGH wegen mangelnder Bestimmtheit dieses Begriffes für nichtig erklärt, EuGH, Urt. v. I9.03.199I- Rs. C-202/88, Frankreich/Kommission, Slg. I-I99I, I223/l259, Rdnr. 45-47. Durch Art. 1 RL 94/46/EG wurde eine hinreichend bestimmte Definition der besonderen Rechte in die RL 88/301/EWG eingefügt. 57 Siehe grundlegende Ausführungen zu dieser Richtlinie bei Heun, CR I992, s. 299 ff. 58 Richtlinie des Rates vom 29.04.199I zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Telekommunikationsendeinrichtungen einschließlich der gegenseitigen Anerkennung ihrer Konformität (9I/263/EWG), ABI. EG Nr. L I28 vom 23.05.I99I, S. I; ergänzt und modifiziert durch die Richtlinie des Rates vom 29.10.I993 zur Ergänzung der Richtlinie 9I/263/EWG hinsichtlich Satellitenfunkanlagen (93/97/EG), ABI. EG Nr. L 290 vom 24.Il.l993, S. I, und durch die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom I2.02.I998 Ober Telekommunikationseinrichtungen und Satellitenfunkanlagen einschließlich der gegenseitigen Anerkennung ihrer Konformität (98113/EG), ABI. EG Nr. L 74 vom I2.03.1998, S. 1, ersetzt durch die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 09.03.I999 über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und die gegenseitige Anerkennung ihrer Konformität (1999/5/EG), ABI. EG Nr. L 91 vom 07.04.1999, s. 10. 59 RL 9l/263/EWG, Erwägungen, S. 2.
Il. Die Entstehung des TKG
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Einen weiteren, wichtigen Baustein der Deregulierung stellte die Diensterichtlinie60 dar. Kerninhalt war die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, ausschließliche und besondere61 Rechte im Bereich von Telekommunikationsdienstleistungen unter - der gewichtigen - Ausnahme des Sprachtelefondienstes zu beseitigen (Art. 2 Abs. 1 RL 90/388/EWG).62 Eine große Einschränkung hinsichtlich ihres Geltungsbereichs erfuhr die Richtlinie zusätzlich dadurch, daß nach Art. 1 Abs. 2 RL 90/388/EWG auch der Telexdienst, der Funktelefondienst, der Funkrufdienst und die Satellitenkommunikation sowie nach Art. 1 Abs. 1 Spstr. 4 RL 90/388/EWG Rundfunk und Fernsehen ausgenommen waren. Durch mehrere Änderungsrichtlinien wurde der Anwendungsbereich der Diensterichtlinie nach und nach auf die bisher nicht erfaßten Dienste erweitert. 63 Die bislang jüngste Änderung 60 Richtlinie der Kommission vom 28.06.1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste (90/388/EWG), ABI. EG Nr. L 192 vom 24.07.1990, S. 10, zuletzt geändert durch die Richtlinie der Kommission vom 23.06.1999 zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG im Hinblick auf die Organisation ein- und demselben Betreiber gehörender Telekommunikations- und Kabelfemsehnetze in rechtlich getrennten Einheiten (1999/64/EG), ABI. EG Nr. L 175 vom 10.07.1999, S. 39. 61 Die Verpflichtung zur Aufhebung "besonderer Rechte" wurde durch den EuGH wegen mangelnder Bestimmtheit dieses Begriffes für nichtig erklärt, EuGH, Urt. v. 17.11.1992- Rs. C-271/90, C-281/90, C-289/90, Spanien u. a.!Kommission, Slg. I-1992, 5833/5859, Rdnr. 29-32. Durch Art. 2 RL 94/46/EG wurde eine hinreichend bestimmte Definition der besonderen Rechte in die RL 90/388/EWG eingefügt. 62 Als sich daran anschließender Schritt sollte ein gemeinsamer Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen der Mitgliedstaaten für Telekommunikationsdienste geschaffen werden. Nach den Regelungen der RL 90/388/EWG sollte der Marktzugang nur aufgrund objektiver, nichtdiskriminierender, verhältnismäßiger und transparenter Auswahlkriterien für die Zuteilung knapper Ressourcen oder aufgrund der Anwendung objektiver, nichtdiskriminierender und transparenter Vergabeverfahren durch die nationalen Regulierungsbehörden beschränkt werden. Die RL 90/388/ EWG legt auch Grundsätze für Gebühren, Nummern und Wegerechte nieder. Diese Bestimmungen werden durch die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10.04.1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste (97/13/EG), ABI. EG Nr. L 117 vom 07.05.1997, S. 15, ergänzt und ausgeweitet. 63 Richtlinie der Kommission vom 13.10.1994 zur Änderung der Richtlinie 88/ 301/EWG und 90/388/EWG, insbesondere betreffend die Satelliten-Kommunikation (94/46/EG), ABI. EG Nr. L 268 vom 19.10.1994, S. 15: Erweiterung der freien Telekommunikationsdienste um die Satellitenkommunikation; Richtlinie der Kommission vom 18.10.1995 zur Änderung der Richtlinie 90/388/ EG hinsichtlich der Aufhebung der Einschränkungen bei der Nutzung von Kabelremsehnetzen für die Erbringung bereits liberalisierter Telekommunikationsdienste (95/51/EG), ABL. EG Nr. L 256 vom 26.10.1995, S. 49: Aufhebung von Einschränkungen bei der Nutzung von Kabelfernsehnetzen für die Erbringung bereits liberalisierter Telekommunikationsdienste, Gewährleistung der Zusammenschaltung von Kabelnetzen und öffentlichem Telekommunikationsnetz sowie von Kabelnetzen
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A. Einleitung
des Anwendungsbereichs durch die Wettbewerbsrichtlinie 96/ 19/EG64 brachte die größte Umwälzung mit sich, indem der noch verbleibende Monopolbereich des Sprachtelefondienstes einschließlich der Errichtung und der Bereitstellung von Telekommunikationsnetzen für dessen Erbringung bis 01.01.1998 befristet wurde (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 RL 90/388/ EWG). Parallel zur Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte wurde die gemeinschaftsweite Harmonisierung ihrer rechtlichen Rahmenbedingungen vorangetrieben. Besondere Bedeutung kommt hierbei den ONP-Richtlinien zu. Auf der Grundlage der ONP-Rahmenrichtlinie65 und dazu ergangener Einzel- und Änderungsrichtlinien66 werden die Mitgliedstaaten verpflichtet, untereinander, Erweiterung der liberalisierten Telekommunikationsdienste um Rundfunk- und Fernsehdienste; Richtlinie der Kommission vom 16.01.1996 zur Änderung der Richtlinie 90/388/ EWG betreffend die mobile Kommunikation und Personal Connections (96/2/EG), ABI. EG Nr. L 20 vom 26.01.1996, S. 59: Erweiterung der liberalisierten Telekommunikationsdienste auf Mobilkommunikationsdienste und Personal-Communications-Dienste, Gestattung der Errichtung eigener Übertragungswege zur Verknüpfung der Mobilfunknetze durch deren Betreiber; Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die direkte Zusammenschaltung zwischen Mobilfunkkommunikationssystemen bzw. zwischen diesen und festen Telekommunikationsnetzen zu ermöglichen; Liberalisierung hinsichtlich Lizenzierung und Zugang zu Frequenzen; Richtlinie der Kommission vom 13.03.1996 zur Änderung der Richtlinie 90/388/ EWG hinsichtlich der Einführung des vollständigen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten (96119/EG), ABI. EG Nr. L 74 vom 22.03.1996, S. 13: Erweiterung der freien Dienste um Telexdienste. 64 Richtlinie der Kommission vom 13.03.1996 zur Änderung der Richtlinie 90/ 388/EWG hinsichtlich der Einführung des vollständigen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten (96119/EG), ABI. EG Nr. L 74 vom 22.03.1996, S. 13. 65 Richtlinie des Rates vom 28.06.1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision) (90/387/EWG), ABI. EG Nr. L 192 vom 24.07.1990, S. 1, geändert durch die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06.10.1997 zur Änderung der Richtlinien 90/387/EWG und 92/44/EWG des Rates zwecks Anpassung an ein wettbewerbsorientiertes Telekommunikationsumfeld (97/ 51/EG), ABI. EG Nr. L 295 vom 29.10.1997, S. 23. 66 Richtlinie des Rates vom 05.06.1992 zur Einführung des offenen Netzzugangs bei Mietleitungen (92/44/EWG), ABI. EG Nr. L 165 vom 19.06.1992, S. 27; geändert durch Entscheidung der Kommission 94/439/EG vom 15.06.1994, ABI. EG Nr. L 181 vom 15.07.1994, S. 40, geändert durch die Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 06.10.1997 zur Änderung der Richtlinien 90/387/ EWG und 92/44/EWG des Rates zwecks Anpassung an ein wettbewerbsorientiertes Telekommunikationsumfeld (97/51/EG), ABI. EG Nr. L 295 vom 29.10.1997, s. 23 ff. Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.12.1995 zur Einführung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst (95/62/EG), ABI. EG Nr. L 21 vom 30.12.1995, S. 6, ersetzt durch die Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 26.02.1998 über die Anwendung des offenen
li. Die Entstehung des TKG
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gemeinschaftsweit den offenen und effizienten Zugang zu den öffentlichen Telekommunikationsnetzen und -diensten zu ermöglichen sowie die Bedingungen für deren offene und effiziente Benutzung zu harmonisieren (Art. I Abs. I RL 90/387/EWG). Da die Zurverfügungstellung der Netzinfrastruktur eine wesentliche Voraussetzung zur Erreichung von Wettbewerb darstellt, beschreiben die ONP-Bedingungen die Festlegung technischer Schnittstellen zur Eröffnung des Netzzuganges, Benutzungsbedingungen für die Inanspruchnahme von Netzen und Dienstleistungen (einschließlich des Zugangs zu Frequenzen) sowie Tarifgrundsätze (Art. 2 Nr. 8 i. V. m. Art. 3 ff. RL 90/387/EWG). Die Zugangsvoraussetzungen müssen fundamentalen Grundsätzen entsprechen: ONP-Bedingungen müssen auf objektiven Kriterien beruhen, transparent sein und in geeigneter Weise veröffentlicht werden sowie gleichen Zugang gewähren (Art. 3 Abs. 1 RL 90/387/ EWG). Gleichzeitig müssen sie Diskriminierungen ausschließen (Art. 3 Abs. 1 Spstr. 3 RL 90/387/EWG) und dürfen nur im Interesse grundlegender Anforderungen des Gemeinschaftsrechts, wie etwa Netzsicherheit, Aufrechterha1tung der Netzintegrität, Interoperabilität der Dienste in bestimmten Fällen und Datenschutz67, eingeschränkt werden (Art. 3 Abs. 2 RL 90/ 387/EWG). Weitervorangebracht wurden die Harmonisierungsbemühungen durch die Zusammenschaltungsrichtlinie. 68 Diese Richtlinie legt einen ordnungspolitischen Rahmen für die Sicherstellung der Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen und insbesondere der Interoperabilität von Diensten auf nationaler und Gemeinschaftsebene sowie in bezug auf die Sicherstellung eines Universaldienstes in einem Umfeld von offenen, wettbewerbsorientierten Märkten fest (Art. 1 Abs. 1 RL 97/33/EG).
Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (98/10/EG), ABI. EG Nr. L 101 vom 01.04.1998, S. 24. 67 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation (97/66/EG), ABI. EG Nr. L 24 vom 30.01.1998, S. l. 68 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.06.1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherheit eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze über einen offenen Netzzugang (ONP) (97 /33/EG), ABI. EG Nr. L 199 vom 26.07.1997, S. 32, geändert durch die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.09.1998 zur Änderung der Richtlinie 97 /33/EG hinsichtlich der Übertragbarkeit von Nummern und der Betreibervorauswahl (98/61/EG), ABI. EG Nr. L 268 vom 03.10.1998, S. 37.
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A. Einleitung
bb) Die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Ausgestaltung der Entgeltregulierung
Zum Zeitpunkt der Arbeiten des Gesetzgebers am TKG enthielten die meisten Richtlinien oder sonstiges Gemeinschaftsrecht im Bereich der Telekommunikation nur sehr begrenzt materielle oder formelle Anforderungen an die Ausgestaltung einer "Entgeltregulierung". Eine Vorgabe ganz allgemeiner Art beinhaltet Art. 82 EG, der die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen als mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt. Auch in den Erwägungen der einzelnen Richtlinien kehrt die Überlegung immer wieder, daß die marktbeherrschende Stellung der ehemaligen Monopolisten erhebliches Mißbrauchspotential in sich birgt, indem sie es ihnen ermöglicht, durch Quersubventionierung und Diskriminierung neue Anbieter vom Markt zu verdrängen. 69 Als wesentlicher Bestandteil der ONP-Bedingungen70 werden Tarifgrundsätze durch die allgemeinen Merkmale Transparenz, Nichtdiskriminierung, Verhältnismäßigkeit und Objektivität charakterisiert. 71 Wiederkehrende "Topoi" sind darüber hinaus die Anforderungen der Kostenorientierung und der Transparenz der Tarife.72 Desweiteren werden Konkretisierungen in bezug auf die Kostenrechnungssysteme73 und im Hinblick auf Art und Umfang der Kosten getroffen, die abstrakt oder für bestimmte Telekommunikationsdienstleistungen veranschlagt werden dürfen. 74 Die RL 95/62/EG traf darüber hinaus relativ detaillierte Vorgaben für die Ausgestaltung von Verträgen zwischen Telekommunikationsanbietern und Nutzern. Hinsichtlich der Ausgestaltung der Entgeltregulierung an sich war der deutsche Gesetzgeber aber letztlich nahezu frei von gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. 69 Siehe nur Erwägung 13 RL 90/388/EWG, Erwägung 28 RL 95/62/EG, Erwägung 20 RL 96119/EG. 70 Vgl. hierzu bereits die Definition in Art. 2 Nr. 10 RL 90/387/EWG, bestätigt durch die Neufassung von Art. 2 durch Nr. 2 RL 97/51/EG. 71 Diese Anforderungen stellte bereits die ONP-Rahmenrichtlinie in ihrer ursprünglichen Fassung auf, Art. 3 Abs. 1 RL 90/387 /EWG in der Fassung vom 28.06.1990. 72 Siehe etwa Art. 4a Abs. 1 RL 90/388/EWG, Art. 10 Abs. 1 RL 92/44/EWG, Art. 12 Abs. I RL 95/62/EG. So auch Art. 7 RL 97/33/EG, die erst nach Inkrafttreten des TKG erlassen wurde. 73 Die Kostenrechnungssysteme müssen es insbesondere erlauben, im Hinblick auf die Bereitstellung des Sprachtelefondienstes und der öffentlichen Telekommunikationsnetze die Feststellung der für die Preisgestaltung erheblichen Kostenelemente zu ermöglichen, vgl. nur Art. 4a Abs. 4 RL 90/388/EWG, Erwägung 14 RL 96119/ EG, Art. 13 Abs. 1 Satz 1 RL 95/62/EG. 74 Vgl. z. B. Art. 10 RL 92/44/EWG, geändert durch Nr. 10 RL 97/51/EG; Art. 12 und 13 RL 95/62/EG, abgelöst durch Art. 17 und 18 RL 98/10/EG.
II. Die Entstehung des TKG
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Die nach dem lokrafttreten des TKG erlassenen Richtlinien wiederholen die Grundsätze der Kostenorientierung und Transparenz der Entgelte,75 treffen darüber hinaus aber keine grundlegend neuen Aussagen. Die durch die RL 98110/EG neu formulierten Anforderungen an die Verträge zwischen Telekommunikationsunternehmen und Nutzern, die jene der RL 95/62/EG ablösten, konnten zwar im TKG keine Berücksichtigung finden, wurden aber durch die TKV 1997 umgesetzt.
2. Von der Postreform I zum TKG a) Die Postreform I Der Bereich des Fernmeldewesens war in Deutschland über Jahrzehnte durch Monopolisierung von Netzen, Geräten und Diensten geprägt. 76 Inhaberin dieser Monopole war die Deutsche Bundespost (DBP), 77 die gern. Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG a. F. als ein in bundeseigener Verwaltung mit eigenem Verwaltungsunterbau zu führender Verwaltungszweig statuiert war. Die vorrangige Aufgabe der DBP bestand in der flächendeckenden Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen und dem Aufbau einer soliden Telekommunikationsstruktur. 78 Unternehmensziel war daher an erster Stelle die Daseinsvorsorge.79 Unter dem Eindruck der Liberalisierung bzw. Regulierung des Fernmeldewesens in den USA, Großbritannien und Japan80 und der Aktivitäten der EG mit dem Ziel der Schaffung eines einheitlichen Marktes für Telekommunikations- und Informationstechnik81 wurde im Verlauf der 80er Jahre auch in Deutschland die Reform des Telekommunikationssektors diskutiert.82 Angesichts seiner wirtschaftlichen Bedeutung und in Anbetracht des rapiden technologischen Fortschritts und des Zusammenwachsens von Fernmeldewesen und Datenverarbeitung mit einem immer schneller wachsenden Vgl. Art. 7 RL 97/33/EG, Art. 17 und 18 RL 98/10/EG. BT-Drs. 1112854, S. 26; Schatzschneider, NIW 1989, S. 2371 (2371); Hefekiiuser, ZGR 1996, S. 385 (385). 77 Vgl. § 1 TG des Deutschen Reiches vom 06.04.1892, RGBI. S. 467; § 1 FAG vom 14.01.1928, RGBI. I S. 8. 78 Hefekiiuser, ZGR 1996, S. 385 (386). 79 Windthorst, in: Sachs, GG, Art. 87 f Rdnr. 1; Hefekäuser, ZGR 1996, S. 385 (386). 80 Amold, in: Scherer, Telekommunikation und Wirtschaftsrecht, S. 41 (43). 81 Vgl. A II 1 a und Amold, in: Scherer, Telekommunikation und Wirtschaftsrecht, S. 41 (43 f.); Roßnagel/Wedde, DVBI. 1988, S. 562 (562); Gramlich, NIW 1994, S. 2785 (2785); Büchner, DZWiR 1995, S. 120 (120). 82 Siehe insbesondere Witte, Neuordnung; Schatzschneider, NJW 1989, S. 2371 (2371); ders., MDR 1988, S. 529 (529). 75
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Bedarf an innovativen Kommunikationsdiensten83 hielt man es für notwendig, neue Rahmenbedingungen zu schaffen. 84 Diese sollten die Angebotsvielfalt insbesondere in jenen Marktbereichen ermöglichen und fördern, in denen sich die Kundenbedürfnisse schnell weiterentwickelten.85 Man beabsichtigte, dieses Ziel durch die Intensivierung des Wettbewerbs und durch die Nutzbarmachung der daraus entstehenden innovativen Wirkungen zu erreichen. 86 Gleichzeitig ging man aber davon aus, daß der Wettbewerb nur dann die gewünschten Effekte erzielen würde, wenn auch weiterhin eine leistungsfähige Infrastruktur des Post- und Fernmeldewesens und eine zuverlässige und preiswerte Grundversorgung für alle Nutzer garantiert würden. 87 Durch das 1989 erlassene Poststrukturgesetz88 wurde schließlich in zweifacher Weise ein neuer Handlungsrahmen für die DBP gesetzt. Das Postverfassungsgesetz89, das das Postverwaltungsgesetz90 ablöste, bildete die Grundlage für die Neustrukturierung der DBP. Sie wurde zunächst durch die Trennung der Unternehmerischen von den hoheitlichen und politischen Aufgaben aus dem unmittelbaren Regierungsbereich herausgelöst, 91 wobei letztere Aufgaben vom Bundesminister für Post- und Fernmeldewesen wahrgenommen werden sollten (§ 1 Abs. 1 Satz 2, § 25 Abs. 1 Satz 2, §§ 28, 35 PostVerfG). Man gliederte die DBP in die drei Unternehmen Postdienst, Postbank und Telekom (§ 1 Abs. 2 PostVerfG), auf die das Sondervermögen der DBP verteilt wurde (§ 2 Abs. 1 Satz 2 PostVerfG), um 83 Fangmann, CR 1989, S. 647 (647); Amold, in: Scherer, Telekommunikation und Wirtschaftsrecht, S. 41 (42 f., 66 f.); Blanke/Sterze/, KJ 1993, S. 278 (280). 84 BT-Drs. 11/2854, S. 26, S. 29 f.; F. Wagner, DVBl. 1989, S. 277 (277); Arnold, in: Scherer, Telekommunikation und Wirtschaftsrecht, S. 41 (42 f.); Fangmann, RDV 1988, S. 53 ff. Vgl. allgemein zur Staatsaufgabendiskussion, zu Privatisierung und Deregulierung Benz, Die Verwaltung 28 (1995), S. 337 ff. 85 BT-Drs. 11/2854, S. 26; F. Wagner, DVBl. 1989, S. 277 (277). 86 BT-Drs. ll/2854, S. 26. 87 BT-Drs. 11/2854, S. 26, 32 f.; Bock, CR 1991 , S. 299 (300). 88 Gesetz zur Neustrukturierung des Post- und Fernmeldewesens und der Deutschen Bundespost (Poststrukturgesetz) vom 08.06.1989, BGBl. I S. 1026; Entwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Neustrukturierung des Post- und Fernmeldewesens und der Deutschen Bundespost, BT-Drs. 1112854 vom 02.09.1988; Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für das Post- und Fernmeldewesen, BT-Drs. ll/4316 vom 07.04.1989. 89 Gesetz über die Unternehmensverfassung der Deutschen Bundespost (Postverfassungsgesetz) = Art. 1 PoststrukturG vom 08.06.1989, BGBl. I S. 1026. 90 Gesetz über die Verwaltung der Deutschen Bundespost vom 24.07.1953, BGBI. I S. 676. 91 Schatzschneider, NJW 1989, S. 2371 (2371); Fangmann, CR 1989, S. 647 (650); Büchner, DZWiR 1995, S. 120 (120); zu den beamtenrechtlichen Fragestellungen, die sich aus der Trennung von hoheitlichen und Unternehmerischen Aufgaben ergeben, F. Wagner, DVBl. 1989, S. 277 ff.
II. Die Entstehung des TKG
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den Unternehmen selbständige wirtschaftliche Handlungsmöglichkeiten zu eröffnen.92 Bei den drei Unternehmen handelte es sich jedoch nach wie vor um Einrichtungen der staatlichen Daseinsvorsorge (§ 25 Abs. 2 PostVerfG), die allerdings zugleich Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit verbunden waren (§ 25 Abs. 3, § 37 PostVerfG). Die zweite Zielrichtung des Poststrukturgesetzes bestand darin, einen neuen ordnungspolitischen Rahmen für den Telekommunikationsmarkt zu setzen. Aufgrund seiner stürmischen Entwicklung, der Verschmelzung von Fernmeldewesen und Datenverarbeitung und der Vielzahl an innovativen Telekommunikationsleistungen war die DBP nicht mehr in der Lage, sämtliche mögliche Angebote abzudecken. 93 Daher sollte zumindest in Teilbereichen der Markt für den Wettbewerb geöffnet werden. Um privaten Anbietern die benötigte Planungssicherheit zu gewähren, mußte der Wettbewerbsbereich durch gesetzliche Regelungen festgeschrieben und für die Zukunft gesichert werden. 94 Rechtsgrundlage für die bisherige Ordnung war das FAG vom 1. Januar 192895 gewesen. Dieses Gesetz wies dem Bund ein umfassendes Alleinrecht zum Errichten und Betreiben von Fernmeldeanlagen zu (§ I Abs. I FAG), gestattete aber gleichzeitig dem die Fernmeldehoheit ausübenden Bundesminister für Post- und Fernmeldewesen, Ausnahmen hiervon zu treffen. 96 Durch die Änderung des FAG wurde eine Neuabgrenzung zwischen Monopol- und Wettbewerbsbereichen im Fernmeldewesen getroffen. Fernmeldenetz und Telefondienst wurden weiterhin einem Monopol unterworfen(§ 1 Abs. 2 und Abs. 4 FAG). Das Netzmonopol sollte der Deutschen Bundespost Telekom ermöglichen, nicht nur nach Rentabilitätsgrundsätzen Leistungen zu erbringen, sondern flächendeckend Netze zu errichten und diese zu gleichen Bedingungen und Entgelten in der gesamten Fläche zur Nutzung bereitzustellen. 97 Das Telefondienstmonopol sollte die Finanzkraft der Deutschen Bundespost garantieren, um die Inve-
92 BT-Drs. ll/2854, S. 30; Blanke/Sterze/, KJ 1993, S. 278 (286); Schatzschneider, NJW 1989, S. 2371 (2372); Büchner, CR 1996, S. 581 (582). 93 BT-Drs. 11/2854, S. 26, 32; Schatzschneider, NJW 1989, S. 2371 (2371); F. Wagner, DVBI. 1989, S. 277 (277). 94 BT-Drs. 1112854, S. 33. 95 Gesetz über Fernmeldeanlagen vom 01.01.1928, RGBI. I S. 8, in der Fassung der Bekanntmachung vom 17.03.1977, BGBI. I S. 459, 573, geändert durch das Gesetz vom 27.06.1986, BGBI. I S. 948. 96 Vgl. § 2 FAG. Der Bundesminister für Post und Fernmeldewesen erteilte 1989 der Mannesmann Mobilfunk GmbH als einem von zehn privaten Konsortien den Zuschlag für die Errichtung und den Betrieb des D2-Netzes für Mobilfunk (Anlage Azur Mitt. BMPT 200711991, ABI. BMPT 1991, S. 1661 ff.), vgl. ausführlich Plagemann, CR 1990, S. 317 ff. 97 BT-Drs. 11/2854, S. 34. 4 Stamm
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A. Einleitung
stitionen der Zukunft tätigen zu können. 98 Wettbewerb galt von nun an für sonstige Telekommunikationsdienste und Endgeräte.
b) Die Postreform II Die durch die Postreform I geschaffene Situation wurde vielfach nur als Übergangslösung betrachtet. 99 Schon frühzeitig erwiesen sich nämlich die ersten Reformschritte des Jahres 1989 aus verschiedenen Gründen als unzulänglich. Die Deutsche Einheit, die zu einer Einbeziehung der "Deutschen Post" der DDR geführt hatte, 100 bedeutete einen erheblichen zusätzlichen Investitionsbedarf in den neuen Bundesländern im Telekommunikationsbereich, um einerseits eine den Ansprüchen der Industrie genügende Infrastruktur zu schaffen und damit wirtschaftlichen Aufschwung zu fördern und andererseits die eine Vielzahl von Nutzern betreffenden Versorgungsdefizite zu beheben. 101 Hierdurch ging die Eigenkapitalquote der DBP Telekom auf unter 20%, 102 also weit unter das Soll des § 41 PostVerfG zurück. Zudem wurde die nach wie vor bestehende Organisationsform von Postdienst, Postbank und Telekom als unmittelbare Bundesverwaltung sowie die noch stark beamtenrechtlich geprägten Personalverhältnisse als Hemmnis für erfolgreiche Aktivitäten auf dem nationalen wie internationalen Markt empfunden. 103 Hinzu traten erneute Initiativen der EG, die auf eine Liberalisierung des Marktes unter Abbau der Monopole drängte. Auch Entwicklungen in anderen EG-Mitglied- und Drittstaaten legten den Schluß nahe, das Prinzip der Leistungsstaatlichkeit, das den Post- und Telekommunikationsbereich bisher beherrscht hatte, durch privaten Wettbewerb unter gleichzeitiger Garantie einer Art Grundversorgung abzulösen und damit dem Sozialstaatsgedanken wirkungsvoller zu dienen. 104 Als Hindernis einer solchen grundsätzlichen Entstaatlichung erwies sich jedoch nach nahezu einhelliger Ansicht Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG a. F. Er wurde zunächst als Kompetenznorm erachtet. Sie gab dem Bund in Abwei98 BT-Drs. 1112854, S. 34; Plagemann, CR 1990, S. 317 (319); Bock, CR 1991, S. 299 (302). 99 Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87f Rdnr. 24; Gramlich, NJW 1994, S. 2785 (2786); Badura, BK, Art. 87f Rdnr. 5. Vgl. zu den politischen Konflikten im Rahmen der Postreform II Schwemmle/Sattler, WSI-Mitt. 1995, S. 189 (190 ff.). 100 Vgl. Art. 27 Einigungsvertrag vom 31.08.1990, BGBI. II S. 889. 101 Büchner, DZWiR 1995, S. 120 (121); ders., CR 1996, S. 581 (583); Scholz/ Aulehner, ArchivPT 1993, S. 221 (223); Lammich, TKG-Komm., Einf., S. 2. 102 Blanke/Sterze/, KJ 1993, S. 278 (281); Gramlich, NJW 1994, S. 2785 (2786); Büchner, DZWiR 1995, S. 120 (121). 103 Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87f Rdnr. 24; Blanke/Sterze/, KJ 1993, S. 278 (282); Hefekäuser, ZGR 1996, S. 385 (390, 392). 104 Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87 f Rdnr. 26.
II. Die Entstehung des TKG
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chung zur Grundsatznorm des Art. 83 GG die Verwaltungskompetenz für die DBP, die als Teil der bundeseigenen Verwaltung Aufgaben und Befugnisse der Leistungsverwaltung auf dem Gebiet des Post- und Fernmeldewesens wahrnahm. 105 Zugleich wurde Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG a. F. als Grundsatzentscheidung für die Zuordnung der DBP zur bundeseigenen Verwaltung als Organisationsform betrachtet. Erhebliche organisatorische Verselbständigungen hielt man zwar mit Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG a. F. für verträglich, 106 überwiegend neigte man aber zu der Ansicht, daß er jedenfalls eine Gesamtumwandlung in privatrechtliche Organisationsformen nicht gestatte. 107 Schließlich wurde in Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG a. F. auch eine materiell-rechtliche Direktive dahingehend erblickt, daß er unter dem Aspekt der Leistungsstaatlichkeil eine Entstaatlichung im Hinblick auf für den Gesamtstaat wesentliche und zugleich für die DBP typische Einrichtungen und Funktionen nicht erlaube. Der Aufgabenprivatisierung war also ein Kernbereich an typischen Aufgaben postalisch-fernmelderechtlicher Natur entzogen. 108 Die daher für erforderlich erachteten Verfassungsänderungen erfolgten durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 30. August 1994 109• Im Mittelpunkt der Reform standen der neue Art. 87f GG und die Übergangsvorschrift des Art. 143 b GG. 110 Die einfachgesetzliche Umsetzung der Verfassungsänderungen bildete das Postneuordnungsgesetz (PTNeuOG) 111 , ein Artikelgesetz, das am 1. Januar 105 BVerfG, Urt. v. 28.02.1961 , E 12, 205 (229 f.); Beschl. v. 15.07.1969, E 26, 338 (367 ff.); Beschl. v. 12.10.1977, E 46, 120 (151 f.); Badura, BK, Art. 87f Rdnr. 3; R. Schmidt, in: FS für Lerche, S. 965 (965 f.); Schmidt-Aßmann/Fromm, S. 54 ff.; Maunz, in: FS für Scupin, S. 615 (616 f.). 106 Schmidt-Aßmann/Fromm, S. 114; R. Schmidt, in: FS für Lerche, S. 965 (973 f.); Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87f Rdnr. 18; ders., in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87 a. F. Rdnr. 111. Andere Ansicht Lecheler, NVwZ 1989, S. 834 ff., der eine vollständige Wahrnehmung der Aufgaben der Bundespost nur in den Formen der bundeseigenen Verwaltung i. e. S. forderte. 107 R. Schmidt, in: FS für Lerche, S. 965 (974); Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87 a. F. Rdnr. 111; Gramlich, NJW 1994, S. 2785 (2786). Andere Ansicht Dittmann, Bundesverwaltung, S. 170 f.; ders., Die Verwaltung 8 (1975), S. 431 (444 ff.); Scholz!Aulehner, ArchivPT 1993, S. 221 (247 ff.), die eine vollständige Privatisierung auch ohne Grundgesetzänderung für möglich erachteten. 108 Steiner, HbStR III, § 81 Rdnr. 35, S. 1112; Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87 a. F. Rdnr. 113; ders., in: FS für Obermayer, S. 75 (78 f.); ders.!v. Pestalozza, Bundespost, S. 32 ff. ; zustimmend Schatzschneider, NJW 1989, S. 2371 (2373); s. auch R. Schmidt, in: FS für Lerche, S. 965 (967 f.). 109 Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 30.08.1994, BGBI. I S. 2245. 110 Daneben wurden die Art. 73 Nr. 7 GG und Art. 80 Abs. 2 GG an den neuen, international üblichen Sprachgebrauch angepaßt, indem der Begriff "Fernmeldewesen" durch "Telekommunikation" ersetzt wurde. Weiterhin wurden die Gegenstände der bundeseigenen Verwaltung durch Streichung der "Bundespost" in Art. 87 Abs. I Satz 1 GG verkürzt. 4•
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A. Einleitung
1995 in Kraft trat und mehrere Einzelgesetze sowie zahlreiche Gesetzesund Verordnungsänderungen in sich schloß. In Erfüllung des in Art. 143 b Abs. 1 GG erteilten Auftrages wurden die öffentlichen Unternehmen der DBP durch das PostUmwG 112 in die Rechtsform von Aktiengesellschaften, namentlich in die Deutsche Post AG, die Deutsche Postbank AG und die Deutsche Telekom AG, umgewandelt (§ l PostUmwG). Zur Wahrung der Rechte und Pflichten des Bundes in bezug auf die Aktiengesellschaften und insbesondere zur Verwaltung der ihm zustehenden Anteile (§ 3 PostUmwG, § 3 BAPostG) wurde durch das BAPostG 113 die gemäß Art. 87 f Abs. 3 GG zu errichtende Bundesanstalt geschaffen (§ 1 Abs. 1 BAPostG). Die noch bestehenden ausschließlichen Rechte des Bundes im Post- und Telekommunikationsbereich durften gern. Art. 143 b Abs. 2 Satz 1 GG nur für eine Übergangszeit aufrechterhalten werden (§ 1 Abs. 2 und Abs. 4 FAG 114). Sämtliche 115 Dienstleistungen mußten von nun an gern. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ausschließlich als privatwirtschaftliche Tätigkeiten erbracht werden, wodurch ihre W ahmehmung als Verwaltungsaufgabe in privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Rechtsform ausgeschlossen wurde. 116 c) Das PTRegG als Vorläufer des TKG Die Sicherung der Grundversorgung mit Post- und Telekommunikationsdienstleistungen wurde durch Einfügung von Art. 87 f Abs. 1 in das Grundgesetz zum Verfassungsauftrag erhoben. Nach Art. 87 f Abs. 2 Satz 2 GG 111 Gesetz zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation (Postneuordnungsgesetz) vom 14.09.1994, BGBI. I S. 2325; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P., BT-Drs. 12/6718; Gesetzentwurf der BReg., BR-Drs. 115/94, BT-Drs. 1217270; Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Post und Telekommunikation, BT-Drs. 12/8060. 112 Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaften (Postumwandlungsgesetz) = Art. 3 PTNeuOG vom 14.09.1994, BGBI. I S. 2339. 113 Gesetz über die Errichtung einer Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost (Bundesanstalt Post-Gesetz) = Art. I PTNeuOG vom 14.09.1994, BGBI. I S. 2325. 114 Diese Vorschrift wurde durch Art. 5 Nr. 1 PTNeuOG präziser gefaßt und die Geltungsdauer des Gesetzes bis 31.12.1997 festgelegt(§ 28 FAG n. F.). 115 Die Formulierung von Art. 87 f Abs. 2 Satz I GG ist insoweit mißverständlich. Entstehungsgeschichte, Regelungszusammenhang und -zweck belegen, daß Dienstleistungen i. S. v. Abs. 2 Satz 1 sämtliche Telekommunikationsdienstleistungen sind, nicht nur Universaldienstleistungen gemäß Abs. 1, vgl. Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87f Rdnr. 33 f. ; G. Schmidt, NJW 1998, S. 200 (201). 116 BT-Drs. 12/6717, S. 3; Badura, BK, Art. 87f Rdnr. 6; Gramlich, NJW 1994, S. 2785 (2787 f.).
II. Die Entstehung des TKG
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wird die Erfüllung dieses Verfassungsauftrages durch hoheitliche Regulierung gewährleistet. 117 Diesem Regulierungsauftrag kam der Gesetzgeber durch den Erlaß des Gesetzes über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens (PTRegG) 118 nach, das befristet bis zum 31. Dezember 1997 das PostVerfG ablöste. 119 Bereits das PTRegG folgte einem asymmetrischen Regulierungsansatz in dem Sinn, daß die Intensität der Eingriffsbefugnisse sowohl im Hinblick auf den Adressaten der Regulierungsmaßnahmen als auch auf den Gegenstand der Regulierung variierte. 120 Zwar oblagen dem Bundesminister für Post und Telekommunikation gemäß § 3 Abs. 1 PTRegG Überwachungsaufgaben sowohl gegenüber der DTAG als Trägerirr ausschließlicher Rechte nach § 1 Abs. 2 und Abs. 4 FAG als auch gegenüber Personen, denen Rechte nach § 2 Abs. 1 FAG oder § 3 FAG verliehen worden waren. Im Bereich der Entgeltregulierung standen dem BMPT jedoch nur Regulierungsbefugnisse gegenüber der DTAG zu (§ 4 Abs. 1 Satz 2 PTRegG). Die Intensität der Regulierung der DTAG hing wiederum von der Art der dem Entgelt zugrunde liegenden Telekommunikationsdienstleistung ab. Leistungsentgelte und entgeltrelevante Bestandteile Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Monopolbereich unterlagen einem repressiven Verbot mit Dispensmöglichkeit. 121 § 5 Abs. 1 PTRegG verbot eine Verwendung der Entgelte bis zu ihrer Genehmigung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 PTRegG, wollte den Abschluß der betreffenden Rechtsgeschäfte also grundsätzlich verhindern, so daß es sich um ein Verbot i. S. des § 134 BGB handelte. 122 Wurden ungenehmigte Entgelte vereinbart, ordnete § 13 Abs. 3 TKV 1995 nochmals ausdrücklich die Unwirksamkeit der Verträge an, sofern nicht nach § 5 Abs. 1 Satz 2 PTRegG ein genehmigtes Entgelt im Wege der TeilHefekäuser, ZGR 1996, S. 385 (393); Büchner, CR 1996, S. 581 (583). Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens = Art. 7 PTNeuOG vom 14.09.1994, BGBI. I S. 2371. 119 Die Neuregelung der Regulierung war durch die Privatisierung der DTAG notwendig geworden, da die Ausübung und die Grenzen der Monopolrechte nicht mehr wie bisher durch normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften und Rechtsverordnungen, durch Rechtsaufsicht gemäß § 27 PostVerfG oder die sog. Zielfestlegung gemäß § 25 Abs. I Satz 2 PostVerfG des Bundes beeinflußt werden konnten, vgl. eingehend Scherer, CR 1994, S. 418 (422 ff.); ders., ArchivPT 1993, S. 261 (262 ff.). 120 Gramlich, VerwArch. 88 (1997), S. 598 (625); vgl. ausführlich zum Regulierungskonzept des PTRegG Schwemmle/Sattler, WSI-Mitt. 1995, S. 189 (194 ff.). 121 Allgemein zum repressiven Verbot mit Dispensmöglichkeit Gromitsaris, DÖV 1997, S. 401 (401 f.); Greiffenhagen, Kartellgenehmigung, S. 49 ff.; Maurer, Allg. VwR, § 9 Rdnr. 51 ff., S. 209 ff.; Mußgnug, Dispens, S. 87 ff.; Ossenbühl, DÖV 1968, s. 618 (623 f.). 122 Ossenbühl, ArchivPT 1996, S. 207 (217). So auch zum Kartellverbot mit Dispensmöglichkeit Greiffenhagen, Kartellgenehmigung, S. 42. 117 118
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A. Einleitung
nichtigkeit nach § 139 BGB und einer geltungserhaltenden Reduktion Bestandteil der privatrechtliehen Vereinbarungen wurde. 123 Wurde ein neues Entgelt genehmigt, trat es hingegen kraft Gesetzes gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 PTRegG an die Stelle des bisher rechtsgeschäftlich vereinbarten Entgeltes und entfaltete somit privatrechtsgestaltende Wirkung, indem es unmittelbar die privatrechtliehen Rechtsbeziehungen umgestaltete. 124 Den betroffenen Kunden verblieb lediglich bei einer ihnen ungünstigen Vertragsänderung ein Kündigungsrecht nach § 6 Abs. 4 Satz 1 TKV 1995. Leistungsentgelte für sog. Pflichtleistungen unterlagen hingegen gemäß
§ 4 Abs. 3 Satz 1 PTRegG nicht einem Genehmigungs-, sondern einem
Widerspruchsverfahren. 125 Die diesen Entgelten zugrunde liegenden Pflichtleistungen waren für die wirtschaftliche Entwicklung der DTAG von besonderer Bedeutung, so daß die DTAG verfahrensmäßig dadurch einen Vorteil erlangen sollte, daß sie für die Verwendung eines bestimmten Entgeltes nicht einen positiven Bescheid benötigte, sondern gemäß § 4 Abs. 3 Satz 2 PTRegG auch durch Zeitablauf die Berechtigung zur Vereinbarung dieses Tarifes in Rechtsgeschäften erreichen konnte. Im Hinblick auf schon bestehende Rechtsgeschäfte war die Wirkung des Nichtwiderspruchs der einer Genehmigung gleichzusetzen, so daß es zu einer unmittelbaren Umgestaltung der Vertragsverhältnisse kraft Gesetzes kam. d) Das TKG
Bereits 1995 - noch im Jahr des Inkrafttretens der Postreform II - begannen die Vorarbeiten zum späteren Telekommunikationsgesetz. 126 Manche l23 Vgl. zur Teilnichtigkeit und geltungserhaltenden Reduktion die ausführlichen Erörterungen im Rahmen des Genehmigungsverfahrens nach § 25 Abs. 1, §§ 27, 28 TKG unten D IV 2 d bb (2) (b) (aa). Durch diese Abmilderung des repressiven Verbotes entsteht gewissermaßen eine Zwischenstufe zwischen repressivem Verbot mit Dispensmöglichkeit und präventivem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt Dies folgt letztlich daraus, daß es keine verfassungsrechtlich vorgegebene Grenze zwischen Erwünschtem und Unerwünschtem gibt, der Gesetzgeber vielmehr Wertungen vornehmen darf und muß. Diesen Ansatz vertreten Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 122, und Schwabe, JuS 1973, S. 133 (134), im Hinblick auf die These, daß die Wahl zwischen präventivem und repressivem Verbot zugleich auf der Rechtsfolgenseite mit Bindung oder Freiheit der Verwaltung verbunden sei. 124 Die Veröffentlichungspflichten nach § 6 Abs. 2 TKV 1995 betrafen lediglich die innere Wirksamkeit der Genehmigung, nicht aber deren privatrechtsgestaltende Wirkung bei Erlangung ihrer inneren Wirksamkeit. Im Ergebnis ebenso Ossenbühl, ArchivPT 1996, S. 207 (217). 125 Vgl. zum Wesen des Widerspruchsverfahrens ausführlich unten C III I. 126 Telekommunikationsgesetz vom 25.07.1996, BGBI. I S. 1120; geändert durch Art. 2 des Begleitgesetzes zum Telekommunikationsgesetz vom 17.12.1997, BGBI. I S. 3108, 3118. Zur Entstehungsgeschichte siehe die ,.Eckpunkte eines künftigen
III. Die Regulierungskonzeption des TKG
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sprachen auch von einer Postreform III. 127 Hauptgrund für die frühzeitige Initiative war die Verpflichtung zur Liberalisierung der Monopole für Telefondienst und Übertragungswege aufgrund gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben bis spätestens 01.01.1998. 128 Das TKG löste die im Zuge der Postreform II bis zum 31.12.1997 befristeten Regelungen des PTRegG, des FAG, des TelwegG und des PlVereinfG ab, die vorläufig die ordnungspolitischen Rahmenbedingungen im Telekommunikationsbereich geregelt hatten. Nach § 100 TKG endete das Übertragungswegemonopol der DTAG am 01.08.1996; das Sprachtelefondienstmonopol wurde zum 01.01.1998 aufgehoben. Das TKG sollte dazu dienen, vor allem im ehemaligen Monopolbereich der Telekommunikation durch Regulierung einen funktionsfahigen Wettbewerb im Sinn von Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG herzustellen und zu fördern, die gebotenen infrastrukturellen Leistungen gern. Art. 87 f Abs. 1 GG zu sichern und eine Frequenzordnung festzulegen. 129
111. Die Regulierungskonzeption des TKG 1. Der Regulierungsansatz des TKG a) Die Wettbewerbssituation zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des TKG Das ursprünglich umfassende Monopol der DBP im Bereich des Fernmeldewesens war einfachgesetzlich in § 1 Abs. 1 Satz 1 FAG 130 abgesichert. Nach Auffassung der Rechtsprechung umfaßte der Begriff der FernmeldeRegulierungsrahmens im Telekommunikationsbereich" des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation vom 27.03.1995, den Referentenentwurf des BMPT vom 27.07.1995 sowie den von der Bundesregierung beschlossenen und wortgleich von den Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P. eingebrachten Gesetzentwurf in BT-Drs. 13/3609, 13/4438; Stellungnahme des BR und Gegenäußerung der BReg. in BT-Drs. 13/4438 (Anl. 2 und 3); Beschlußempfehlung des Vermittlungsausschusses, BT-Drs. 409/96. Vgl. auch Bömsen, ZG 1996, S. 323 ff. ; Büchner, CR 1996, S. 581 (585 f.); Twickel, NJW-CoR 1996, S. 226 (227). 127 Monopollwmmission, Sondergutachten 24, S. 8; Büchner, CR 1996, S. 581 (583); Lammich, TKG-Komm., Einf., S. 3. 128 Beschluß des Rates vom 22.07.1993 über die Liberalisierung des öffentlichen Sprachtelefondienstes zum 01.01.1998, ABI. EG Nr. C 213 vom 06.08.1993, S. l. Beschluß des Rates vom 13.11.1994 über die Liberalisierung der Telekommunikationsinfrastrukturen zum 01.01.1998, ABI. EG Nr. C 379 vom 31.12.1994, S. 4. 129 Rittaler, WuW 1996, S. 699 (700); Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87f Rdnr. 30; Büchner, CR 1996, S. 581 (586). 130 Vgl. § 1 TG des Deutschen Reiches vom 06.04.1892, RGBl. S. 467; § 1 FAG vom 14.01.1928, RGBl. I S. 8.
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anlagen im Sinn des § I FAG nicht nur die bei Entstehung des Gesetzes bekannten Arten der Nachrichtenübertragung, sondern nahm ebenso neuartige Übertragungstechniken in sich auf. 131 Diese weite, "dynamische" Auslegung des Begriffes Fernmeldeanlagen führte zu einer ständigen Erweiterung des Monopols. 132 Durch die Änderung des FAG aufgrund des PostStrukturG 1989 wurde es zwar gern. § I Abs. 2 und Abs. 4 FAG auf das Netz- und Telefondienstmonopol beschränkt; da aber auf diesen reservierten Bereich ein Großteil der Umsätze entfiel, war seine wirtschaftliche Bedeutung erheblich. 133 Diese gesetzlich begründeten Ausschließlichkeitsrechte eröffneten daher angesichts des Systems einer grundsätzlich freien Wirtschaft enormes Streitpotential. Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG a. F. vermittelte der DBP zwar den gesamt- und leistungsstaatlichen Auftrag zur Wahrnehmung zumindest eines Grundbestandes von Aufgaben im Telekommunikationsbereich, 134 er begründete hingegen weder selbst ein Verwaltungsmonopol, noch bildete er für sich allein eine ausreichende Grundlage für die gesetzliche Errichtung von Verwaltungsmonopolen der DBP in den einzelnen Dienstleistungsbereichen.135 Die Verfassungsmäßigkeit der einfachgesetzlich begründeten Ausschließlichkeitsrechte mußte daher für jedes einzelne Dienstleistungsmonopol gesondert und selbständig sowohl im Hinblick auf die es aus der Sicht des Gesetzgebers tragenden Gründe 136 als auch bzgl. der Art und Intensität der von diesem zu Lasten Dritter ausgehenden nachteiligen Wirkungen auf 131 BVerfG, Beschl. v. 12.10.1977, E 46, 120 (144); Steiner, HbStR III, § 81 Rdnr. 34, S. 1111 f.; A. Hesse, Fernmeldemonopol, S. 12 ff. 132 A. Hesse, Fernmeldemonopol, S. 14. 133 Rittaler, WuW 1996, S. 699 (700); Gröner/Knorr, WuW 1995, S. 785 (785). 134 Vgl. zum kompetenz-, aufgaben- und organisationsrechtlichen Gehalt des Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG a. F. bereits oben A II 2 b. Siehe hierzu auch die Ausführungen von Lerche, in: FS für Obermayer, S. 75 (78 f.); Steiner, HbStR III, § 81 Rdnr. 37, S. 1114 f. 135 So Steiner, HbStR III, § 81 Rdnr. 37, S. 1114 f.; ebenso Schatzschneider, Fernmeldehoheitsrecht, S. 27 ff.; anders F. Kirchhof, DVBI. 1984, S. 657 (657 f.), der die Meinung vertritt, daß die DBP kraft Verfassungsrecht notwendigerweise den gesamten Umfang des Fernmeldewesens in eigener Verantwortung halten muß. Er begründet dies mit der vom BVerfG betonten Deckungsgleichheit der Begriffe "Post- und Fernmeldewesen" in Art. 73 Nr. 7 GG a. F. und "Bundespost" in Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG a. F. Das Fernmeldemonopol sei in Gestalt des§ 1 FAG a. F. verfassungsrechtlich fixiert. Jede wesentliche Änderung im Aufgabenbestand, auch eine Öffnung zum Wettbewerb, soll gegen die Verfassung verstoßen. Teilweise wird auf die stillschweigende Billigung des einfachgesetzlichen Fernmeldemonopols durch den Verfassungsgeber verwiesen, so z. B. Bachof, Grundrechte III/1, S. 201 f. ; kritisch dazu Schatzschneider, Fernmeldehoheitsrecht, S. 27 f.; in die gleiche Richtung A. Hesse, Femmeldemonopol, S. 46 f. 136 Steiner, HbStR III, § 81 Rdnr. 38, S. 1115.
III. Die Regulierungskonzeption des TKG
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Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG geprüft werden. 137 Dem Gesetzgeber oblag also eine Kontrollpflicht dahingehend, ob die Bedingungen, unter denen die Monopole ursprünglich und bisher mit den Grundrechten vereinbar waren, noch fortbestanden; unter Umständen mußte er seine bisherige Entscheidung revidieren. 138 Bis zum lokrafttreten des TKG am 01.08.1996 blieben die Monopolrechte der DTAG für die Errichtung und den Betrieb von Übertragungswegen 139 und darüber hinaus bis zum 31.12.1997 für die Übertragung von Sprache 140 jedoch weitgehend erhalten. Nur in Teilbereichen wie dem Mobilfunk, dem Endgerätemarkt, der Errichtung und dem Betrieb von internen Kommunikationsnetzen geschlossener Benutzergruppen (sog. Corporate Networks), den Mehrwertdiensten, der Satellitenkommunikation, bei KabelTV-Netzen, Funkruf, Datenkommunikation, Bündelfunk und Multimedia erfolgte bereits früher eine Marktöffnung, so daß sich Wettbewerb entwikkeln konnte. 141 Als schließlich doch die letzten "Bastionen" staatlicher Monopole im Telekommunikationssektor in Form der Übertragungswege und des Sprachtelefondienstes fielen, ging man davon aus, den Markt nicht sich selbst überlassen zu können, da er auch nach Wegfall dieser Ausschließlichkeitsrechte noch für längere Zeit von der DTAG bestimmt sein würde. 142 Nur bei der Bereitstellung völlig neuartiger Übertragungswege und Dienste, die auch von der DTAG erst auf dem Markt eingeführt werden müßten, konnte man mit gleichwertigen Marktchancen der Konkurrenten rechnen. 143 Demgegenüber verfügte die DTAG hinsichtlich des Festnetzes über ein natürli137 So z. B. Schatzschneider, Femmeldehoheitsrecht, S. 28; A. Hesse, Femmeldemonopol, S. 46 m. w. N. in Fn. 84; vgl. abwägend Bachof, Grundrechte III/ I, S. 200 f. Zur Bestimmung des Schutzbereiches von Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG im Zusammenhang mit Verwaltungsmonopolen siehe BVerfG, Urt. v. 04.04.1967, E 21, 245 (249) und BVerfG, Beschl. v. 12.10.1977, E 46, 120 (137 f.). 138 Zur sog. Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers bei Grundrechtseingriffen, die nicht mehr verfassungskonform sind, BVerfG, Beschl. v. 18.12.1968, E 25, I (12 f.); Urt. V. 01.12.1978, E 50, 290 (331 f., 335, 352, 377 f.); Urt. V. 26.05.1981, E 57, 139 (162); Urt. v. 15.12.1983, E 65, 1 (55, 56). 139 § 99 Abs. 1 Nr. 1 lit. a TKG statuiert die Aufhebung des § 1 Abs. 2 FAG und damit den Wegfall des Netzmonopols zum 01.08.1996 (§ 100 Abs. I Satz 3 TKG). 140 § 1 Abs. 4 FAG blieb gern. § 99 Abs. 1 Nr. I lit. b TKG in modifizierter Fassung bis 31.12.1997 bestehen. 141 Ausführlich zur Entwicklung des Wettbewerbs in den einzelnen Bereichen Gröner/Knorr, WuW 1995, S. 785 (785 ff.). 142 BT-Drs. 13/3609, S. 33; Monopolkommission, Sondergutachten 24, S. 10; Gröner/Knorr, WuW 1995, S. 785 (790); Moritz, CR 1998, S. 13 (15). 143 So Gröner/Knorr, WuW 1995, S. 785 (790).
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ches Monopol 144, das nur im Laufe der Zeit durch Einführung alternativer Übertragungstechniken von Sprache und Daten durch die Konkurrenten überwunden werden würde. Solange jedoch die Konkurrenten zur Erbringung ihrer eigenen Leistungen auf die vorhandenen Netzinfrastrukturen der DTAG angewiesen waren, würde die DTAG angesichts der noch lückenhaften Ausdehnung alternativer Netze nach wie vor Gewinn aus dem früheren Monopol ziehen können. 145 Für die alternativen Anbieter bedeutete dies eine besondere Abhängigkeitssituation gegenüber dem ehemaligen Monopolisten. 146 Hinzu kam, daß die DTAG aufgrund von nahezu 40 Millionen Kundenverbindungen, einer umfassenden Produktpalette, Know-Hows und hervorragender Zugangsmöglichkeiten zum Kapitalmarkt einen erheblichen Wettbewerbsvorsprung genoß, 147 so daß potentielle Anbieter ohne besondere regulatorische Vorkehrungen keine Chance gegenüber dem dominanten Anbieter haben würden, sich auf dem Markt zu etablieren. 148 Um dieser besonderen Situation gerecht zu werden und chancengleichen Wettbewerb zu ermöglichen, erachtete man das Wettbewerbsrecht als nicht ausreichend, da dieses entgegen der Situation auf dem Telekommunikationssektor von der grundsätzlichen Existenz eines funktionsfähigen Wettbewerbs ausgeht und verhaltenskontrollierende Eingriffe und Vorgaben nur bei schon eingetretenen Mißbräuchen marktbeherrschender Unternehmen vorsieht. 149 Daher schuf der Gesetzgeber durch das TKG sektorspezifische Rahmenbedingungen. 150 Die Eingriffsinstrumente der Regulierung gestalten sich dabei 144 Vgl. zum Begriff des "natürlichen Monopols" im Telekommunikationsbereich grundlegend Knieps, MMR 1998, S. 275 (276 f.); Martenczuk/Thomaschki, RTkom 1999, S. 15 (16 f.); Möschel, WuW 1986, S. 555 (557 f.); Klimisch/Lange, WuW 1998, S. 15 (17 f.), die allerdings teilweise Zweifel daran üben, ob im Telekommunikationsbereich tatsächlich ein solches vorliegt oder ob es nur bzgl. von Teilnetzen bzw. Netzelementen z. B. der .,letzten Meile" im Ortsnetz gegeben ist. Kruse befürwortet ein natürliches Monopol nur bzgl. des Ortsnetzes, Asymmetrische Regulierung, S. 107 (109 ff.). Spoerr/Deutsch lehnen das natürliche Monopol ab, DVBI. 1997, S. 300 (301 m. w. N). 14S Grundlegend Gröner/Knorr, WuW 1995, S. 785 (790 f.); Schmittmann, K&R 1998, S. 1 (5); so zumindest für den Bereich von Ortsnetzen Schwintowski, CR 1997, s. 630 (637). 146 Anschaulich Wolf, MMR 1998, S. 273 (274). 147 Manssen, ArchivPT 1998, S. 236 (236); Lammich, TKG-Komm., Einf., S. 4; Moritz, CR 1998, S. 13 (21); Moritz/Neus, CR 1997, S. 239 (242); Gröner/Knorr, WuW 1995, S. 785 (790). 148 Kritisch Hefekäuser/Wehner, CR 1996, S. 698 (699). ' 49 BT-Drs. 13/3609, S. I, S. 33 f.; Schuster, Beck'scher TKG-Komm., § 2 Rdnr. 10; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, Allg. Einf., Rdnr. 76, 84. 150 Spoerr/Deutsch, DVBI. 1997, S. 300 (301); Schwintowski, CR 1997, S. 630 (630); Schütz/Esser-Wellie, AfP 1995, S. 580 (580); Hiltl/Großmann , BB 1996, s. 169 (169).
III. Die Regulierungskonzeption des TKG
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äußerst vielfältig. Ein immer wiederkehrendes Motiv bildet jedoch der Ansatz der asymmetrischen Regulierung in dem Sinn, daß die Eingriffsintensität der Regulierung je nach dem Gegenstand und der Person des Regulierten variiert. 151 b) Regulierungsinstrumente im TKG aa) Marktzutrittsregulierung
Dem Gesetzgeber stand eine Palette von Instrumenten zur Kontrolle des Markteintritts offen. Sie reichte von einer völligen Liberalisierung über eine Begrenzung der Marktteilnehmer 152 hin zu einem Verbot des Marktzutritts.153 Das TKG unterläßt es jedoch, die Anzahl der alternativen Anbieter zu beschränken. Vielmehr hat man sich dafür entschieden, daß lediglich in den bisherigen Monopolbereichen einschließlich Mobil- und Satellitenfunk Lizenzen vergeben werden (§ 6 TKG), auf deren Erteilung grundsätzlich ein Rechtsanspruch besteht (§ 8 Abs. 1 Satz l TKG), 154 sofern Regulierungsziele gern. § 2 Abs. 2 TKG nicht entgegenstehen und bestimmte objektive und subjektive Anforderungen erfüllt sind (§ 8 Abs. 2 und Abs. 3 TKG). Die Anzahl der Lizenzen ist grundsätzlich nicht begrenzt, außer wenn dies aus technischen Gründen geboten ist (§ 10 Satz l TKG). In diesem Fall werden die Lizenzen im Wege der Versteigerung oder der Ausschreibung vergeben (§ 11 TKG). 155 Weitere Aufgaben der Marktzugangsregulierung stellen die Frequenz- und Nummernverwaltung und die Planfeststellung für Wegerechte dar. 156 151 Monopolkommission, Sondergutachten 24, S. 11 f., S. 16; Eschweiler, K&R 1998, S. 530 (533); Gram/ich, VerwArch. 88 (1997), S. 598 (632 f.); Scherer, NJW 1998, S. 1607 (1610); ders., NJW 1996, S. 2953 (2959); kritisch Engel, Beilage MMR 311999, S. 7 (8 f.); Hefekäuser, MMR 1999, S. 144 (151). 152 Für eine Begrenzung der Lizenzen auf zwei bis drei weitere Wettbewerber setzte sich die DTAG ein, um so den Wettbewerb ab 1998 kontrollierbar zu gestalten, vgl. Bömsen, ZG 1996, S. 323 (330). 153 Grundlegend Graack, Telekommunikationswirtschaft, S. 116 f.; Monopolkommission, Sondergutachten 24, S. 12, 15 f. 154 Die Lizenzen werden überwiegend als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt betrachtet, auf deren Erteilung bei verfassungskonformer Auslegung ein Anspruch besteht, selbst wenn der Wortlaut des § 8 Abs. 1 und Abs. 3 TKG dies nicht unmißverständlich ausdrückt, so Gram/ich, VerwArch. 88 (1997), S. 598 (631); Spoerr/Deutsch, DVBI. 1997, S. 300 (307); ohne nähere Begründung z. B. Scherer, NJW 1996, S. 2953 (2955); Twickel, NJW-CoR 1996, S. 226 (227); Büchner, CR 1996, s. 581 (587). 155 Vgl. ausführlich zur Lizenzierung No/te, CR 1996, S. 459 ff.; Grzeszick, ZUM 1997, S. 911 ff.; Spoerr/Deutsch, DVBI. 1997, S. 300 (303 ff.). !56 Monopolkommission, Sondergutachten 24, S. 21.
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bb) Preisregulierung Ziel der Preisregulierung ist der Schutz einer oder mehrerer Gruppen vor der Preissetzungsmacht eines marktbeherrschenden Unternehmens. 157 Im Vordergrund steht dabei die Beziehung Monopolist - Nachfrager. Der marktbeherrschende Anbieter soll daran gehindert werden, die Benutzer auf Teilmärkten mit niedriger Preiselastizität der Nachfrage durch hohe Preise auszubeuten, um auf den anderen Teilmärkten durch systematische Preisunterbietung Wettbewerb zu beeinträchtigen. 158 Daher werden die Entgelte marktbeherrschender Unternehmen einer Kontrolle unterzogen. Entsprechend dem asymmetrischen Regulierungsansatz verfahrensmäßig abgestuft unterliegen die für Dienstleistungen des ehemaligen Monopolbereichs erhobenen Entgelte einem Genehmigungsverfahren (§ 25 Abs. l TKG), alle sonstigen Entgelte hingegen einem nachträglichen Verfahren (§ 25 Abs. 2 TKG). Ergänzt wird die Preis- durch eine Konditionenkontrolle, die für marktbeherrschende Unternehmen (§ 25 TKG) wiederum verfahrensmäßig eingriffsintensiver ausgestaltet ist als für alle anderen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen (§ 23 TKG). 159 Als von ebenso zentraler Bedeutung wurde die Frage erkannt, zu welchem Preis ein Netzinhaber Wettbewerbern Zugang zu seiner Infrastruktur gewähren muß, solange diese auf Leistungen des ehemaligen Monopolisten oder anderer Wettbewerber angewiesen sind, um eigene Leistungen erbringen zu können. Daher wurden nicht nur Regeln der Zusammenarbeit zwischen den einzelnen Anbietern für den Netzzugang entworfen, sondern auch eine Preiskontrolle für die für die Gewährung des Zugangs erhobenen Entgelte statuiert (§ 39 TKG). cc) Verhaltensregulierung Die Markteintritts- und die Preisregulierung werden von der Verhaltensregulierung flankiert, die mehrere Elemente umfaßt. 160 Im Mittelpunkt der Verhaltensregulierung stehen der offene Netzzugang (§ 35 TKG), der entsprechend dem asymmetrischen Regulierungsansatz nur von marktbeherrschenden Anbietern von lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen gewährt werden muß, und die Zusammenschaltungspflicht (§ 37 TKG), 161 die alle Anbieter trifft. 162 Sowohl im Interesse der Kunden als Graack, Telekommunikationswirtschaft, S. 118. BT-Drs. 13/3609, zu § 24 TKG-E (= § 25 TKG), S. 43. 159 Vgl. zum Verhältnis der Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG zu § 23 TKG unten D VI. 160 Graack, Telekommunikationswirtschaft, S. 142 ff. 161 Vgl. ausführlich dazu Hefekäuser/Dreier, CR 1997, S. 110 ff.; Gram/ich, CR 1997, S. 65 ff.; Riehmer, MMR 1998, S. 59 ff. 157 158
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auch in dem der Chancengleichheit anderer Wettbewerber ist es notwendig, daß die Nutzer der verschiedenen Netze Verbindungen zueinander aufbauen und dadurch die Netze anderer Anbieter nutzen können. 163 Zu den wesentlichen Verhaltensregulatorischen Instrumenten zählen im TKG darüber hinaus die Universaldienstleistungen (§§ 17-22 TKG), die in Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrages in Art. 87 f Abs. 1 GG ein Mindestangebot an Telekommunikationsdienstleistungen bilden, das als Grundversorgung für die Öffentlichkeit unabdingbar ist (§ 17 Abs. 1 TKG). 164 Grundsätzlich unterstellt der Gesetzgeber, daß Universaldienste im Rahmen des normalen Marktgeschehens ausreichend und angemessen erbracht werden. Ist dies jedoch nicht der Fall, ermächtigt § 19 Abs. 2 und Abs. 3 TKG die Regulierungsbehörde, unter bestimmten Voraussetzungen einen oder mehrere Lizenznehmer mit marktbeherrschender Stellung i. S. v. § 19 GWB zur Erbringung der Universaldienstleistung zu verpflichten. Auch hier folgt der Gesetzgeber also einem asymmetrischen Regulierungsansatz, indem er mit steigender Eingriffsintensität den Kreis der verpflichteten Anbieter auf die marktbeherrschenden Unternehmen verkleinert. 165 c) Die zeitliche Beschränkung der Regulierung
Die Regulierung und insbesondere die Bestimmungen über die Entgeltregulierung sind nur auf Zeit angelegt. 166 Die Relevanz der Regelungen entfallt, wenn auf den Märkten funktionsfahiger Wettbewerb herrscht, wenn die Ziele des § 2 Abs. 2 TKG erreicht sind. 167 Ob dies der Fall ist, soll nach § 81 Abs. 3 TKG durch die Monopolkommission festgestellt werden, die als unabhängiges Gremium 168 zur Bewertung der allgemeinen Marktsituation im Telekommunikationsbereich auf den Plan tritt. Ihr steht nach 162
(229).
Spoerr/Deutsch, DVBI. 1997, S. 300 (302); Twickel, NJW-CoR 1996, S. 226
163 Monopolkommission, Sondergutachten 24, S. 26; Scherer, NJW 1996, S. 2953 (2960 f.); Hiltl/Großmann, BB 1996, S. 169 (174); Schütz/Esser-Wellie, AtP 1995, s. 580 (586). 164 Grundlegend Windthorst, Universaldienst Siehe auch Scherer, NJW 1996, S. 2953 (2958 f.); Schütz/Esser-Wellie, AtP 1995, S. 580 (583); Schütz, Beck'scher TKG-Komm., vor § 17 Rdnr. 1; allgemein Graack, Telekommunikationswirtschaft, s. 144 f. 165 Monopolkommission, Sondergutachten 24, S. 12. 166 Dies betonen insbesondere Hefekäuser, MMR 1999, S. 144 (151 f.); Engel, Beilage MMR 311999, S. 7 (7) und Knieps, Beilage MMR 311999, S. 18 (18), die von "Phasing-out" sprechen. Zu den typischen Phasen der Regulierung siehe K. Schmidt, K&R 1999, S. 385 (385 f.). 167 Rittaler, WuW 1996, S. 699 (701); Hefekäuser, MMR 1999, S. 144 (151). 168 Vgl. § 45 Abs. 3 GWB.
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§ 81 Abs. 3 Satz 2 TKG das Recht zur Stellungnahme zu der Frage zu, ob aus ihrer Sicht Gesetzesänderungen für ein Mehr oder Weniger an Regulierung notwendig sind. 169 Ihr besonderes Augenmerk soll dabei vor allem auf die Beantwortung der Frage gerichtet sein, ob die Entgeltregulierung weiterhin erforderlich und damit verfassungsrechtlich noch rechtfertigungsfähig ist oder ob Deregulierung Not tut. 170 Anders als nach § 81 Abs. 1 TKG muß die Bundesregierung nach § 81 Abs. 3 Satz 4 TKG zum Bericht der Monopolkommission ("zu diesem Bericht") gegenüber Bundestag und -rat innerhalb angemessener Frist Stellung beziehen, so daß ihm die notwendige Aufmerksamkeit bei den Entscheidungsträgem zuteil wird.
2. Die Regulierungsbehörde als Wächterin des Wettbewerbs Die Bedeutung, die dem Telekommunikationsrecht eingeräumt wird, spiegelt sich insbesondere in Gestalt der eigens zum Vollzug des TKG geschaffenen Regulierungsbehörde wider. Angesichts der Vielzahl technischer und rechtlicher Probleme, die mit der Freisetzung der Telekommunikation einhergingen und zumindest anfänglich eine intensive Regulierung nahelegten, kann ihre Statuierung nicht verwundem, 171 war aber auch nicht unumstritten. 172 Dem Bundeskartellamt wird hingegen mit der Einrichtung dieser 169 Weber/Rommersbach, in: Manssen, TKG/MMR-Komm., C § 81 TKG, Rdnr. 9; Geppert, Beck'scher TKG-Komm., § 81 Rdnr. 9. 170 Am 03.12.1999 legte die Monopolkommission ihr erstes Gutachten nach § 81 Abs. 3 TKG vor. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt sieht sie keinen Handlungsbedarf, die Regelungen der Entgeltregulierung zu ändern, da auf keinem von den ihr ermittelten Märkten funktionsfähiger Wettbewerb herrsche, der einen Übergang von der Regulierung zum allgemeinen Wettbewerbsrecht erlauben würde, Sondergutachten 29, Ziff. 55 ff., 60 ff. Siehe auch die Berichte zum Sondergutachten von Paulus/Holthoff-Frank, MMR 1/2000, S. VII; Holthoff-Frank/Paulus, MMR 2000, S. 187 ff. Aufgrund des Sondergutachtens entspann sich erneut eine rege Diskussion über die Notwendigkeit der Rückführung oder des gänzlichen Abbaus der Entgeltregulierung. Diese Notwendigkeit bejahen etwa Hefekäuser, MMR 2000, S. I f.; bereits früher ders., MMR 1011999, S. XIV f.; Immenga, MMR 2/2000, S. V f.; Knieps, MMR 2/2000, S. VI ff.; v. Meibom!v. dem Bussche, MMR 2000, S. 206 ff. Verneinend Gerpott, MMR 2000, S. 191 ff.; Dreyer, MMR 2000, S. 121 f. 171 Niederleithinger, in: FS für Mestmäcker, S. 683 (688); Ulmen/Gump, CR 1997, S. 396 (397); Leo/Schellenberg, ZUM 1997, S. 188 (188). 172 Die Monopolkommission wandte sich gegen die Einrichtung der Regulierungsbehörde und plädierte für das Bundeskartellamt als einheitliche Aufsichtsbehörde über die Telekommunikationsmärkte. Sie befürchtete, daß mit der Einrichtung einer speziellen Regulierungsbehörde die Auseinanderentwicklung von allgemeinem und sektorspezifischem Wettbewerbsrecht drohe, die gleichzeitige Anwendbarkeit von nationalem und europäischem Wettbewerbsrecht zu Unsicherheiten in Kompetenzund Zuständigkeitsfragen führe und die Regulierung nicht unabhängig sein würde, da die Leitung der geplanten Aufsichtsbehörde politisch abhängig sein würde, Son-
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Behörde die Kompetenz zur alleinigen wettbewerbsrechtlichen Ordnung des Marktgeschehens im Bereich der Telekommunikation abgesprochen. 173 Die Regulierungsbehörde ist als Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft statuiert (§ 66 Abs. 1 TKG). Daneben wurden auch die Organisationsformen einer obersten Bundesbehörde 174 und einer Anstalt des öffentlichen Rechts 175 diskutiert, die aber letztlich verworfen wurden. Aufgrund der organisationsrechtlichen Stellung als Bundesoberbehörde kann das Bundesministerium für Wirtschaft als übergeordnete oberste Bundesbehörde der Regulierungsbehörde gemäß § 66 Abs. 5 TKG allgemeine Weisungen erteilen. Da der Bund selbst Anteilseigner der Telekom und deshalb wirtschaftlich daran interessiert ist, daß nicht zu stark gegen die DTAG interveniert wird, bestehen doch erhebliche Zweifel an der - auch europarechtlich geforderten - 176 Unabhängigkeit des Regulierers von den Regulierten. 177 Um dieses Defizit abzumildern, wurden daher in Anlehnung an das Kartellrecht 178 die wesentlichen und eingriffsintensiven dergutachten 24, S. 23 ff., 34. Weitere diskutierte Konzeptionen siehe in: Monopolkommission, Sondergutachten 24, S. 20 ff. 173 Ulmen!Gump, CR 1997, S. 396 (397). 174 Die Einrichtung einer obersten Bundesbehörde wäre vom Begriff der bundeseigenen Verwaltung im Sinn der bundesunmittelbaren Verwaltung nach Art. 86 Satz 1 GG gedeckt gewesen (Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87f Rdnr. 112; Schmidt-Bleibtreu, in: ders./Klein, GG, Art. 86 Rdnr. 1) und war auch im ursprünglichen Referentenentwurf vorgesehen (so Geppert, Beck'scher TKG-Komm., § 66 Rdnr. 4), scheiterte aber letztlich mangels einer politischen Mehrheit (so Schwintowski, CR 1997, S. 630 [636]; Bömsen, Zielsetzung, S. 11 [13]) bzw. wegen verfassungrechtlicher Bedenken gegen die Schaffung sog. ministerialfreier Räume (so Ulmen!Gump, CR 1997, S. 396 [398]; Geppert, Beck'scher TKG-Komm., § 66 Rdnr. 4). 175 Nach überwiegender Ansicht gestattete Art. 87 f Abs. 2 Satz 2 GG es nicht, die Regulierungsbehörde als öffentliche Anstalt zu errichten, da Art. 87 f Abs. 2 Satz 2 GG nur als Ausgliederung aus Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG zu betrachten ist. Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG wiederum knüpft durch den Begriff bundeseigene Verwaltung terminologisch an Art. 86 Satz 1 GG an, so daß nur der dort gemeinte enge Begriff der bundeseigenen Verwaltung (vgl. zum Begriff der bundeseigenen Verwaltung i. e. S. und i. w. S.: Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 86 Rdnr. 6-8) für Art. 87 f Abs. 2 Satz 2 GG maßgeblich sein kann (so Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87f Rdnr. 100; Ulmen/Gump, CR 1997, S. 396 [398]; a.A. Schuppert, Der Staat 1993, S. 581 [593 f., 604 ff. m.w.N.]). 176 Vgl. Art. 6 RL 88/301/EWG, Art. 7 RL 90/388/EWG. Auf die europarechtlichen Anforderungen weisen etwa auch Gram/ich, CR 1998, S. 463 (465), und Paulweber, Regulierungszuständigkeiten, S. 94 ff., hin. 177 Ausführlich zu diesem Problemkreis Paulweber, Regulierungszuständigkeiten, S. 84 ff.; MoritvNeus, CR 1997, S. 239 (244); Moritz, CR 1998, S. 13 (20); Nolte, CR 1996, S. 459 (464); Schwintowski, CR 1997, S. 630 (636); Monopolkommission, Sondergutachten 24, S. 24. 178 Vgl. §§54 ff. GWB
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Entscheidungen nach § 73 Abs. 1 Satz 1 TKG Beschlußkammern übertragen.179 Diese quasi-richterliche Ausgestaltung soll einen gewissen Umfang an Eigenständigkeit garantieren und im Ergebnis einen ministerialfreien Raum erzeugen. 180
3. Das Verhältnis des TKG zum allgemeinen Wettbewerbsrecht a) Das Verhältnis des TKG zum GWB aa) Die Trennung in wettbewerbsrechtliche und sonstige wirtschaftsaufsichtliche Vorschriften Als rechtlicher Rahmen der Telekommunikation in Deutschland setzt sich das TKG sowohl aus sektorspezifischen Normen der Wettbewerbsaufsicht als auch aus Regelungen der sonstigen Wirtschaftsaufsicht 181 zusammen.182 Das TKG dient der Gestaltung des zukünftigen Telekommunikationsmarktes. Dies kommt in § 1 TKG zum Ausdruck, der unter anderem als Zweck des Gesetzes vorsieht, durch Regulierung flächendeckend angemessene und ausreichende Telekommunikationsdienstleistungen zu gewähren, während § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG ergänzend als Ziel die Sicherstellung 179 Siehe ausführlich zum Konzept unabhängiger Beschlußkammern Paulweber, Regulierungszuständigkeiten, S. 93 ff., insbesondere S. 104 ff. 180 So Möschel, Beilage MMR 3/1999, S. 3 (4 f.); Windthorst, CR 1998, S. 340 (342); Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87f Rdnr. 112; Ebsen, DVBI. 1997, S. 1039 (1043); Ulmen!Gump, CR 1997, S. 396 (402); kritisch Gramlich, CR 1998, S. 463 (466); Nolte, CR 1996, S. 459 (464); Müller/Schuster, MMR 1999, S. 507 (507), die zu Recht auf die Einmischungen des Bundeswirtschaftsministers etwa im Beschlußverfahren bezüglich der Entgelte für Teilnehmeranschlußleitungen hinweisen. Allgemein zur Errichtung ministerialfreier Räume Rodegra, S. 169 ff. 181 Wirtschaftsaufsicht wird hier verstanden als die staatliche Tätigkeit, welche die selbstverantwortliche Teilnahme am privatwirtschaftliehen Wirtschaftsverkehr mit den dafür geschaffenen Rechtsregeln aus Gründen des Gemeinwohls im Einklang hält (R. Schmidt, Öff. WrtR AT, § 7 I I b, S. 300 m. w. N.; Stober, Allg. WrtVwR, § 28 I, S. 279; Jarass, WrtVwR, § 2 Rdnr. 5). Die Zielsetzungen der Wirtschaftsaufsicht sind mannigfaltig. Sie reichen von der reinen Gefahrenabwehr (z. B. GewO) über den Schutz des rechtsunkundigen und sozial schwächeren Vertragspartners (z. B. VAG) bis hin zur Sorge für die Struktur eines Wirtschaftszweiges (z. B. KWG) und sogar bis hin zur Funktionsfähigkeit einzelner Unternehmen (z. B. AktG), vgl. hierzu R. Schmidt, Öff. WrtR AT, § 7 II 3, S. 342. Daneben zählen natürlich auch das UWG und das GWB, die dem allgemeinen Schutz des Marktes gegen zu viel bzw. zu wenig Wettbewerb dienen, zum Recht der Wirtschaftsaufsicht (R. Schmidt, Öff. WrtR AT, § 7 II 3, S. 342; Jarass, WrtVwR, § 1 Rdnr. 30). Das Kartellrecht entwickelte jedoch eine besondere Eigenständigkeit (Jarass, WrtVwR, § 1 Rdnr. 30). 182 Niederleithinger, in: FS für Mestmäcker, S. 683 (688 ff.).
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von Universaldiensten zu erschwinglichen Preisen festschreibt. Als Gegenpol der regulatorischen Tendenz des TKG stellt sich die marktwirtschaftliehe Wettbewerbsorientierung dar, wie sie in § 1 TKG und § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG zum Ausdruck kommt. Grundsätzlich steht es dem Gesetzgeber offen, die für den Telekommunikationssektor geltenden Sondernormen in einem Gesetz zusammenzufassen, 183 so daß das TKG eine Mischung der beiden Regelungsarten enthalten kann. Die Unterscheidung von wettbewerbsrechtlichen und wirtschaftsaufsichtlichen Regelungen wird nicht dadurch vorweggenommen, welcher Behörde der Gesetzgeber die Anwendung einer bestimmten Norm zuweist. 184 Zwar stellt die sachliche Zuweisung einer Vorschrift an die ausschließlich mit Wettbewerbsrecht beschäftigte Kartellbehörde ein schwerwiegendes Indiz dafür dar, daß es sich um eine wettbewerbsrechtliche Regelung handelt. Umgekehrt kann jedoch aus einer Zuweisung von Befugnissen an die sektorspezifische Behörde kein Schluß auf die Natur der Vorschrift gezogen werden. Vielmehr muß danach differenziert werden, ob die einzelne Regelung der Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen dient, systematisch und inhaltlich den Vorschriften des allgemeinen Wettbewerbsrechts nachempfunden und deshalb trotz der Einordnung in das TKG branchenspezifisches Wettbewerbsrecht ist, 185 oder ob sie dazu dient, den neuen Markt und die gewünschten Dienstleistungen zu organisieren und so Verhältnisse zu schaffen, die denen bei Vorherrschen von Wettbewerb weitgehend entsprechen, oder durch besondere staatliche Aufsicht die gesetzlichen Zielvorgaben für Unternehmen und ihre Dienstleistungen ohne besonderen Wettbewerbsbezug zu sichern, und damit dem wirtschaftsaufsiehtliehen Bereich zuzuordnen ist. 186 183 Dies ist selbstverständlich, wenn sich die Gesetzgebungskompetenz für beide Nonnenkomplexe aus Art. 73 Nr. 7 GG ergibt. Es muß aber ebenso gelten, wenn sich die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des TKG auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 16 stützen. Allgemein Stern, Staatsrecht II, § 37 II 4 c; Maunz, in: ders./Dürig, GG, Art. 70 Rdnr. 15. 184 Niederleithinger, in: FS für Mestmäcker, S. 683 (690). 185 So Niederleithinger, in: FS für Mestmäcker, S. 683 (690); Mestmäcker, in: FS für Steindorff, S. 1045 (1045). Ein Überblick zu den Arten und der Intensität von Wettbewerbsbeschränkungen im GWB findet sich bei lmmenga/Mestmäcker, in: dies., GWB-Komm., Ein!., Rdnr. 7-20. 186 Vgl. Mestmäcker, in: FS für Steindorff, S. 1045 (1045). Die sektorbezogene Fachaufsicht ist der deutschen Wirtschaftsordnung nicht fremd. Sie existiert z. B. auch im Versicherungs- und Kreditwesen. Die Fachaufsicht im Versicherungs- und Kreditwesen erfolgt zum einen nach dem V AG zum anderen nach dem KWG und dient dazu, die bei den Banken und Versicherungsunternehmen zusammenfließenden Geld- bzw. Vermögenswerte der Gläubiger und Versicherungsnehmer zu erhalten und überhaupt zur Wahrung des Bestandes dieser Unternehmen und zur Vermeidung von Insolvenzgefahren deren Rentabilität nicht zuletzt auch im Interesse der Kun-
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Die gefundenen Unterscheidungskriterien sollen exemplarisch auf die Vorschriften der Entgeltregulierung (§§ 23 ff. TKG) angewendet werden. Bei der Regelung der Entgeltregulierung im eigentlichen Sinn gemäß §§ 24-31 TKG könnte es sich sowohl um von der Wirtschaftsaufsicht zu handhabendes Preisrecht 187 als auch um eine wettbewerbsrechtliche Preiskontrolle handeln. Zwar stellt die Beschränkung der Entgeltregulierung auf marktbeherrschende Unternehmen ein Indiz für die Zuordnung der Vorschriften zum Wettbewerbsrecht dar, zwingend ist ein solcher Schluß jedoch nicht. Aufschluß kann wohl nur ein Vergleich der gesetzlichen Maßstäbe für die Ausübung der Preiskontrolle bieten. 188 Ausgangspunkt ist gern. § 24 Abs. 1 TKG die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungserbringung, d. h. entscheidend sind die Kosten, die ein gut organisierter, dem Wettbewerb unterliegender und wirtschaftlich denkender Unternehmer kalkulieren müßte. 189 Das GWB kennt einen solchen Ansatz als allein oder primär ausschlaggebend nicht. Es erachtet grundsätzlich weder eine Preisunterbietung noch die Überschreitung der Kosten einschließlich eines Gewinnzuschlags als mißbräuchlich. 190 Allerdings kennt zumindest das Gemeinschaftsrecht im Rahmen von Art. 82 EG auch wettbewerbliehe Konzepte einer Angemessenheitskontrolle. 191 Bestehen also hinsichtlich der wettbewerbsrechtlichen Einordnung der §§ 24 ff. TKG nach der Betrachtung von § 24 Abs. 1 TKG noch Zweifel, so werden diese durch § 24 Abs. 2 TKG ausgeräumt. § 24 Abs. 2 TKG beinhaltet ausschließlich wettbewerbsorientierte Maßstäbe in Form des Verbots der Ausbeutung (Nr. 1), der Wettbewerbsbehinderung (Nr. 2) und der den zu sichern (vgl. Goldberg, in: ders./Müller, VAG-Komm., § 1 Rdnr. 52 f.; Bähre/Schneider, KWG-Komm., § 6 Ziff. 3. 187 Vgl. z. B. Genehmigungen von Beförderungsentgelten nach § 39 PBefG und von Strompreistarifen nach § 12 BTO-Elt. 188 Vgl. Niederleithinger, in: FS für Mestmäcker, S. 683 (691). 189 IAmmich, TKG-Komm., § 24 Rdnr. 2; Großkopf/Ritgen, CR 1998, S. 86 (88). 190 Vgl. zur Zulässigkeit der Preisunterbietung nach dem GWB BGH, Urt. v. 12.11.1991, z 116, 47 (55 f.); Urt. V. 26.04.1990, z 111, 188 (190); Urt. V. 10.12.1985, Z 96, 337 (346); Emmerich, Kartellrecht, § 18 Ziff. 12 b, S. 200 ff.; Schultz, in: Langen/Bunte, GWB-Komm., § 22 a.F. Rdnr. 119. Vgl. zum Preismißbrauch BGH, Beschl. v. 16.12.1976, Z 68, 23 (36); Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., § 22 a. F. Rdnr. 158: Der verlangte Preis muß den ermittelten Als-Ob-Wettbewerbspreis erheblich überschreiten, um daraus mit hinreichender Sicherheit entnehmen zu können, daß der verlangte Preis ungerechtfertigt und nur aufgrund der marktbeherrschenden Stellung durchsetzbar ist. 191 Vgl. EuGH, Urt. v. 13.11.1975- Rs. 26175, General Motors/Kommission, Slg. 1975, 136711378, Rdnr. 20/23; Urt. v. 14.02.1978- Rs. 27/76, United Brands/ Kommission, Slg. 1978, 207/278, Rdnr. 248/257; Urt. v. 11.11.1986 - Rs. 226/84, British Leyland!Kommission, Slg. 1986, 3263/3297, Rdnr. 27; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, EG-WbR I, Art. 86 Rdnr. 139.
III. Die Regulierungskonzeption des TKG
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Diskriminierung (Nr. 3), die alle im geltenden Wettbewerbsrecht verankert sind. 192 Demnach handelt es sich bei der Regulierung von Entgelten und entgeltrelevanten Bestandteilen von AGB um branchenspezifisches, § 19 GWB ergänzendes Wettbewerbsrecht Inhaltlich geht es lediglich im Hinblick auf die ex-ante-Regulierung gemäß § 25 Abs. 1 TKG über § 19 GWB hinaus, der grundsätzlich - wie das allgemeine Wettbewerbsrecht überhaupt - nur eine nachträgliche Mißbrauchskontrolle kennt. Dies widerlegt aber nicht die gefundene Zuordnung, da selbst das Wettbewerbsrecht an anderer Stelle in Ausnahmefällen eine vorherige Zustimmung anordnet. 193 Bestärkt wird das Ergebnis weiterhin dadurch, daß das Wettbewerbsrecht bei den in § 24 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 TKG genannten Behinderungen und Diskriminierungen das Verbot des § 20 Abs. 1 GWB kennt. Hinsichtlich der AGB für lizenzpflichtige Telekommunikationsdienstleistungen und Universaldienstleistungen ordnet daneben § 23 TKG eine spezielle Kontrolle an, die neben die Inhaltskontrolle des AGBG tritt. Es soll sichergestellt werden, daß die AGB im Einklang mit den europarechtlichen Anforderungen stehen, die auf der Grundlage von Art. 6 und Anhang 3 der ONP-Richtlinie 194 entwickelt worden sind oder noch entwickelt werden, 195 um die Liberalisierung und Harmonisierung der Telekommunikationsmärkte voranzubringen. Sicher fördert die Vorschrift damit auch den Wettbewerb. Vorrangig sollen jedoch bisher nicht zugängliche Märkte positiv gestaltet werden, wobei das Hauptaugenmerk darauf liegt, gerade den Verbraucher vor Diskriminierungen zu schützen und Chancengleichheit zwischen Verbrauchern und Unternehmen herzustellen, indem insbesondere in Abweichung zum GWB (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 und Nr. 3 GWB) die AGB sämtlicher Telekommunikationsanbieter kontrolliert werden, egal ob marktbeherrschend oder nicht. § 23 TKG wirkt daher in seinem Schwerpunkt bei der hoheitlichen Organisation der Telekommunikationsmärkte mit und ist der Wirtschaftsaufsicht zuzuordnen. 196 bb) Das Verhältnis wirtschaftsaufsichtlicher Vorschriften zum Wettbewerbsrecht
Die Unterscheidung zwischen wirtschaftsaufsichtliehen Vorschriften und Regelungen des Wettbewerbsrechts dient nicht einem bloßen Selbstzweck. Vgl. § 19 Abs. 4 Nr. 2 und Nr. 3 GWB, § 20 Abs. 1 GWB. Vgl. z. B. §§ 5-8 GWB i. V. m. § 10 Abs. 1 GWB. 194 ONP-Richtlinie 90/387/EWG, RL 98/10/EG und RL 92/44/EWG. 195 BT-Drs. 13/3609, zu § 22 TKG-E (= § 23 TKG), S. 42; Büchner, Beck' scher TKG-Komm., § 23 Rdnr. 1; Niederleithinger, in: FS für Mestmäcker, S. 683 (695). 196 Anders Paulweber, Regulierungszuständigkeiten, S. 64 f., der § 23 TKG dem Wettbewerbsrecht zuordnet. 192 193
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Die Zuordnung der Normen hilft vielmehr dabei, ihr Verhältnis zueinander und somit einen eventuell bestehenden Vorrang des einen Normenkomplexes vor dem anderen und das Verhältnis der für ihren Vollzug zuständigen Behörden zu klären. Grundsätzlich stehen das Wirtschaftsaufsichtsrecht und das allgemeine Wettbewerbsrecht nebeneinander, ohne Notiz voneinander zu nehmen. 197 Die Wirtschaftsaufsicht verfolgt den Zweck, auf den betroffenen Märkten Verhältnisse zu schaffen, die denen bei Vorherrschen von Wettbewerb weitgehend entsprechen, oder bestimmte Standards zu garantieren. Normen gegen Wettbewerbsbeschränkungen sollen hingegen die Unternehmen daran hindern, den auf ihren Märkten vorgefundenen Wettbewerb auszuschließen oder einzuschränken. Die Deregulierung eines Marktes erweitert den Wirkungsbereich wettbewerbsrechtlicher Vorschriften im gleichen Maß, in dem sich die Wirtschaftsaufsicht zurückzieht. 198 Dies gilt nur dann nicht, wenn bestimmte regulierte Märkte von den allgemeinen Vorschriften des GWB (§§ 28-30, § 131 Abs. 8 GWB) ausgenommen sind. Eine solche Sonderregel besteht jedoch nicht für den Telekommunikationsbereich. Wirtschaftsaufsichtliche und wettbewerbsrechtliche Regelungen sind daher nebeneinander anwendbar. Die verschiedenen Verfahren werden lediglich gern. § 82 TKG miteinander verkoppelt. cc) Das Verhältnis branchenspezifischer zu allgemeinen Wettbewerbsvorschriften
Soweit das TKG eine besondere Wettbewerbsaufsicht einführt, enthält erstmals außerhalb des GWB ein Gesetz sektorspezifisches Wettbewerbsrecht von einiger Bedeutung. 199 § 2 Abs. 3 TKG ist zu entnehmen, daß das TKG keine abschließende Regelung des Wettbewerbsrechts im Telekommunikationsbereich trifft. Das GWB ist nach § 2 Abs. 3 TKG unstreitig dort anzuwenden, wo das TKG überhaupt keine Regelungen vorsieht. 200 Dies gilt etwa für Kartelle nach § 1 GWB oder die Fusionskontrolle. Soweit sich aber die Tatbestände von Vorschriften des TKG und des GWB in vollem Umfang oder teilweise decken, so daß ein und derselbe Sachverhalt von ihnen erfaßt wird, besteht ein Konkurrenzverhältnis zwi197 Niederleithinger, in: FS für Mestmäcker, S. 683 (685); Mestmäcker, in: FS für Steindorff, S. 1045 (1045 f.). 198 Mestmäcker, in: FS für Steindorff, S. 1045 (1046); Gramlich, VerwArch. 88 (1997), s. 598 (641). 199 Kritisch zur Sektoralisierung des Wettbewerbsrechts Rittaler, WuW 1996, S. 699 (704). 200 Niederleithinger, in: FS für Mestmäcker, S. 683 (696); Martenczuk, CR 1999, s. 363 (364).
III. Die Regulierungskonzeption des TKG
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sehen diesen Regelungen. 201 Schließen sich die Rechtsfolgen der beiden Bestimmungen gegenseitig aus, so kann denknotwendig nur einer der Rechtssätze Anwendung finden? 02 In einem solchen Fall schließt das TKG als zeitlich jüngeres Gesetz das GWB aus, da davon auszugehen ist, daß der Gesetzgeber mit dem Erlaß des neuen TKG die entgegenstehenden älteren Normen des GWB ausschließen wollte. 203 Ordnen tatbestandlieh ganz oder teilweise übereinstimmende Bestimmungen des TKG und des GWB hingegen verschiedene Rechtsfolgen an, die sich nicht gegenseitig ausschließen, ist zu klären, ob sämtliche Rechtsfolgen nebeneinander eintreten sollen oder ob der Rechtssatz des TKG den des GWB verdrängt. Es gilt also ein Kriterium zu finden, das die Frage beantwortet, wann eine Norm eine andere verdrängt. Ein solches Kriterium könnte der Grundsatz der Spezialität darstellen. Zwei Normen stehen dann im Verhältnis der Spezialität zueinander, wenn der Anwendungsbereich der spezielleren Norm völlig in dem der allgemeineren Norm aufgeht. 204 Das ist der Fall, wenn der Tatbestand der spezielleren Norm alle Merkmale der allgemeinen Norm und mindestens ein weiteres Merkmal aufweist. In einem solchen Fall verdrängt nach einer Ansicht die speziellere Norm die allgemeinere. 205 An diese Lösung knüpfen sich jedoch Zweifel. Sofern die Rechtsfolgen der konkurrierenden Normen miteinander verträglich sind, ist vielmehr zu ermitteln, ob die Rechtsfolgen der spezielleren Norm die Rechtsfolgen der allgemeineren Norm nach ihrer Regelungsabsicht nur ergänzen, sie modifizieren oder aber an ihre Stelle treten sollen. 206 Das ist jedoch eine Frage der Auslegung. Stehen die beiden konkurrierenden Normen nicht im Verhältnis der Spezialität zueinander, weil sich ihre Tatbestände nur teilweise decken, einige Fälle also nur von einem, einige nur vom anderen, einige von beiden Tatbeständen erfaßt werden, ist ebenfalls durch Auslegung zu ergründen, ob die Rechtsfolgen der beiden Normen nebeneinander eintreten sollen. 207 Möglicherweise wollte der Gesetzgeber bestimmte Vorgänge aus bestimm201 Einzelne Autoren lösen dieses Konkurrenzverhältnis dahingehend, daß stets Parallelzuständigkeit von Regulierungsbehörde und Bundeskartellamt besteht, vgl. Martenczuk, CR 1999, S. 363 (364); Müller/Schuster, MMR 1999, S. 507 (508). Allgemein zu Konkurrenzen mehrerer Rechtssätze Larenz, Methodenlehre, S. 266; Dietz, Anspruchskonkurrenz, S. 10; Georgiades, Anspruchskonkurrenz, S. 69 f. 202 Allgemein Larenz, Methodenlehre, S. 266. 203 Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz Iex posterior derogat legi priori. 204 LArenz, Methodenlehre, S. 267; Dietz, Anspruchskonkurrenz, S. 22 f. 205 Schuster, Beck'scher TKG-Komm., § 2 Rdnr. 32; allgemein Dietz, Anspruchskonkurrenz, S. 31. 206 So allgemein Larenz, Methodenlehre, S. 268. 207 So allgemein Larenz, Methodenlehre, S. 268.
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A. Einleitung
ten Gründen einer einheitlichen Regelung unterwerfen, die er für diese Fälle als abschließend gedacht hat. Denkbar ist schließlich die Konstellation, daß beide Rechtssätze dieselben Rechtsfolgen anordnen. In diesem Fall scheint die Konkurrenz der beiden Normen problemlos. Im Verhältnis von TKG und GWB muß jedoch aufgrund der behördlichen - und gerichtlichen - 208 Doppelzuständigkeit etwas anderes gelten. Würde man eine parallele Anwendbarkeit befürworten, so könnte dies je nach Beurteilung der tatsächlichen oder rechtlichen Umstände zu unterschiedlichen Ergebnissen und somit zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen, zumal sich Regulierungsbehörde und Bundeskartellamt in den meisten Fällen nach § 82 Satz 3 und Satz 4 TKG nur Gelegenheit zur - unverbindlichen - 209 Stellungnahme geben müssen. Stehen die Normen in einem Verhältnis der Spezialität zueinander, verdrängen daher die Normen des TKG die des GWB, um gegenläufige Entscheidungen zu vermeiden. 210 Handelt es sich nicht um ein Verhältnis der Spezialität, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die Normen des GWB neben denen des TKG anwendbar sind. Die Regelungen der Entgeltregulierung stehen zu §§ 19, 20 GWB im Verhältnis der Spezialität. 211 Sowohl ihr sachlicher Gegenstand als auch die Mißbrauchstatbestände bilden einen Ausschnitt der Mißbrauchsaufsicht nach §§ 19, 20 GWB? 12 Nur dort, wo der sachliche Anwendungsbereich der §§ 19, 20 GWB über den der §§ 24 ff. TKG hinausgeht, wird die Zuständigkeit der Kartellbehörden eröffnet.213 Hierfür spricht schon § 2 Abs. 3 TKG. Darüber hinaus wollte der Gesetzgeber sicherlich solchen mißbräuchlichen Verhaltensweisen keinen Freibrief erteilen, die durch §§ 24 ff. TKG nicht erfaßt sind.214 Vielmehr beschränkte er sich darauf, 208 Vgl. § 63 Abs. 4, § 74 Abs. 1 GWB. Im TKG bringt § 80 mittelbar die Rechtswegspaltung zum Ausdruck durch die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs bei öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten (Abs. 2) bzw. die Eröffnung des Zivilrechtsweges für bürgerlichrechtliche Streitigkeiten, die sich aus dem TKG ergeben (Abs. 3), vgl. Weber/Rommersbach, in: Manssen, TKG/MMR-Komm., C § 80 TKG, Rdnr. 1. 209 Geppert, Beck'scher TKG-Komm., § 82 Rdnr. 16, 13. 210 Niederleithinger, in: FS für Mestmäcker, S. 683 (696). 211 So auch BT-Drs. 13/3609, zu § 2 Abs. 3 TKG-E (= § 2 Abs. 3 TKG), S. 36; Paulweber, Regulierungszuständigkeiten, S. 52 ff.; Moritz, CR 1998, S. 13 (20); Möschel, Beilage MMR 3/1999, S. 3 (3). Hiervon geht auch das BKartA aus, so Schroeder, WuW 1999, S. 14 (15). 2l2 Vgl. zum sachlichen Anwendungsbereich der §§ 24 ff. TKG unten D II 1, D IV I, D V 2, zu den Mißbrauchstatbeständen nach § 24 Abs. 2 TKG unten D III 4. 213 Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 2 TKG, Rdnr. 11; Schuster, Beck'scher TKG-Komm., § 2 Rdnr. 33. 214 Ähnlich Paulweber, Regulierungszuständigkeiten, S. 56 f.
111. Die Regulierungskonzeption des TKG
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die schwerwiegendsten und wahrscheinlichsten "Bedrohungen" für den Telekommunikationsmarkt zu regeln. Da sich die aus einem Mißbrauch resultierenden gesetzlichen Verbote und Befugnisse der Regulierungsbehörde bzw. der Kartellbehörden jedenfalls nicht widersprechen, 215 muß durch Auslegung geklärt werden, ob die beiden Regelungskomplexe nebeneinander zur Anwendung kommen sollen. Der Wortlaut von § 2 Abs. 3 TKG, gemäß dem die Vorschriften des GWB unberührt bleiben, steht einem solchen Verständnis aufgrund seiner weiten Formulierung jedenfalls nicht entgegen.Z 16 Nach dem Willen des Gesetzgebers soll das GWB hingegen immer nur dann Anwendung finden, wenn das TKG keine Spezialregelung enthält. 217 Eine Lösung des Konkurrenzproblemes bietet daher nur eine Auslegung nach Sinn und Zweck der Regelungen. Betrachtet man Sinn und Zweck der Bestimmungen über die Entgeltregulierung, muß der Wortlaut von § 2 Abs. 3 TKG entsprechend dem Willen des Gesetzgebers restriktiv ausgelegt werden. Indem sämtliche Entscheidungen im Bereich der Entgeltregulierung in der Hand der Regulierungsbehörde als sektorspezifischer Fachbehörde und damit auch in der Hand eines Gerichtszweiges verbleiben, wird den Akteuren am Telekommunikationsmarkt durch eine einheitliche "Regulierungspolitik" besondere Rechts- und Planungssicherheit vermittelt. Hierfür spricht auch das Verfahren der Entgeltgenehmigung, das sowohl verfahrensmäßig als auch in der Methode der Bestimmung der zulässigen Kosten und in der Konstruktion seiner Wirkung wesentliche Abweichungen zum Maßstab der Mißbrauchsaufsicht des GWB aufweist. Von einer Sinnentleerung des § 2 Abs. 3 TKG kann insoweit auch keine Rede sein, da er nicht auf den Regelungsinhalt beschränkt wird, daß diejenigen Vorschriften des GWB gelten sollen, zu denen die Bestimmungen des TKG überhaupt keine Beziehung haben.Z 18 Im Hinblick auf andere konkurrierende Regelungskomplexe kann die Auslegung jederzeit zu einem anderen Ergebnis führen.Z 19 215 §§ 19, 20 GWB statuieren ein gesetzliches Verbot i. S. v. § 134 BGB. Insoweit ergeben sich Parallelen zu den gesetzlichen Verboten nach § 29 Abs. 1 TKG und § 30 TKV 1997. § 32 GWB ermöglicht darüber hinaus die Untersagung des mißbräuchlichen Verhaltens. Entsprechende Regelungen finden sich im TKG in § 29 Abs. 2 Satz 2, § 30 Abs. 5 Satz I. 216 Hierauf stützt auch Schroeder seine Ansicht, beide Regelungskomplexe seien immer nebeneinander anwendbar, WuW 1999, S. 14 (15). Ebenso Martenczuk, CR 1999, s. 363 (364). 217 BT-Drs. 13/3609, zu § 2 Abs. 3 TKG-E (= § 2 Abs. 3 TKG), S. 36. 218 So aber Schroeder, WuW 1999, S. 14 (15). 219 Strittig ist etwa auch das Konkurrenzverhältnis zwischen §§ 33 ff. TKG und § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB, vgl. zu letzterer Regelung ausführlich Martenczuk/Thomaschki, RTkom 1999, S. 15 (22 ff.). Zur Vermeidung von Doppelzuständigkeiten und der damit verbundenen Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen sowie aufgrund der strengeren sektoriellen Netzzugangsregelungen ist davon auszugehen, daß
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A. Einleitung
b) Das Verhältnis des TKG zum europäischen Kartellrecht Das Gemeinschaftsrecht besitzt in Form der Art. 81 ff. EG ein eigenes kartellrechtliches Instrumentarium. Die Wettbewerbsbestimmungen der Art. 81, Art. 82 und Art. 86 Abs. 1 EG sind direkt und unmittelbar anwendbar?20 Sowohl die Art. 81 ff. EG als auch das nationale Wettbewerbsrecht können daher in bestimmten Konstellationen gleichzeitig Anwendung beanspruchen, so daß sich die Frage stellt, wie diese Normenkollision zu lösen ist. 221 Konkurrenzen können aus unterschiedlichen Zielsetzungen und verschiedener Eingriffsintensität des Wettbewerbsschutzes, aber auch daraus herrühren, daß das eine Recht ein Verhalten verbietet, das das andere erlaubt. Da bisher noch keine allgemeine Rechtsverordnung auf der Grundlage des Art. 83 Abs. 2 lit. e EG ergangen ist,222 beurteilt sich das Verhältnis des EG-Kartellrechts zum nationalen Wettbewerbsrecht nach den allgemeinen, gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen. Ausgangspunkt ist der Grundsatz des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts vor dem nationalen Recht. 223 Staatliches Kartellrecht darf demnach soweit und solange auf Sachverhalte, die auch dem EG-Recht unterfallen, angewendet werden, als der grundsätzliche Vorrang des EG-Rechts, seine Effizienz und einheitliche Wirkung in der gesamten Gemeinschaft nicht gefährdet werden. 224 Der Anwendungsvorrang des EG-Kartellrechts wird nur dann ausgelöst, wenn im konkreten Fall eine Kollision vorliegt, die im Interesse der einheitlichen Anwendung des EG-Kartellrechts die Verdrängung des nationalen die sektorspezifischen Regelungen § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ausschließen, a. A. Martenczuk/Thomaschki, RTkom 1999, S. 15 (25). 220 EuGH, Urt. v. 06.04.1962- Rs. 13/61, De Geus/Bosch, Slg. 1962, 97/101, Rdnr. 5; Urt. v. 30.01.1974- Rs. 127/73, BRT/Sabam, Slg. 1974, 51/62, Rdnr. 15/ 17. Vgl. zu den Voraussetzungen der unmittelbaren Anwendbarkeit einer Primärnorm, Schweitzer/Hummer, Europarecht, § 4 Rdnr. 365. 221 Eingehend zu diesem Problemkreis Paulweber, Regulierungszuständigkeiten, s. 118 ff. 222 Rehbinder, in: Immenga/Mestmäcker, EG-WbR I, Eint., Rdnr. 2; Bieber, in: Beutler, EU, 10.5, S. 360. 223 Zum Telekommunikationsbereich Möschel, Beilage MMR 311999, S. 3 (4); Paulweber, Regulierungszuständigkeiten, S. 125 ff. Allgemein Schollmeier!Krimphove, in: Bleckmann, Europarecht, Rdnr. 1817; Bieber, in: Beutler, EU, 10.5, S. 360; Rehbinder, in: Immenga/Mestmäcker, EG-WbR I, Eint., Rdnr. 4; R. Amold, Rechtsstaatlichkeit, S. 91 (112 ff.). 224 EuGH, Urt. v. 13.02.1969- Rs. 14/68, Wilhelm/Bundeskartellamt, Slg. 1969, 1/12, Rdnr. 9; Urt. v. 10.07.1980- Rs. 253/78 und 1-3/79, Procureur de la Republique/Givy und Guerlain, Slg. 1980, 2327/2370, Rdnr. 15; Urt. v. 21.05.1987Rs. 249/85, ALBAKOIBALM, Slg. 1987, 234512354, Rdnr. 14; Urt. v. 16.07.1992Rs. C-67/91, DGDCIAEB, Slg. I-1992, 4785/4820, Rdnr. 12.
III. Die Regulierungskonzeption des TKG
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Rechts verlangt. 225 Verbotsnormen des EG- und des nationalen Rechts sind daher zunächst grundsätzlich parallel anwendbar. 226 Auch parallele Bußgeld- 227 und Verwaltungsverfahren 228 wegen desselben Verhaltens bleiben möglich, sind jedoch zu koordinieren; 229 aus Billigkeitsgründen ist eine Doppelbestrafung zu vermeiden. 230 Das europäische Verbot von Kartellen und Mißbräuchen von Marktmacht (Art. 81 Abs. 1, Art. 82 EG) genießt hingegen Vorrang gegenüber nationalem Kartellrecht, das Kartelle und mißbräuchliche Verhaltensweisen erlaubt, fördert oder gar vorschreibt. 231 Die nationalen Behörden dürfen schließlich kein Verhalten verbieten, das nach Gemeinschaftsrecht erlaubt worden ist. 232
225 Gemäß der Mitteilung der Kommission v. 22.08.1998 über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich (ABI. EG Nr. C 265, S. 2; vgl. dazu van Miert, WuW 1998, S. 7 [12 f.]) soll der Anwendung sektorspezifischer Regeln durch die nationalen Regulierungsbehörden der Vorrang vor der Durchführung von Wettbewerbsverfahren nach Art. 82 EG bei der Kommission gegeben werden. Die Kommission behält sich aber auch vor, insbesondere dann tätig zu werden, wenn die nationalen Regulierungsbehörden ein Verfahren nicht innerhalb einer angemessenen Frist abschließen, vgl. Mitteilung der Kommission, ABI. EG Nr. C 265, Rdnr. 30. 226 EuGH, Urt. v. 10.07.1980- Rs. 253178 und 1-3179, Procureur de Ia Republique/Givy und Guerlain, Slg. 1980, 2327/2370, Rdnr. 18 f.; Rehbinder, in: Immenga/Mestmäcker, EG-WbR I, Einl., Rdnr. 8, 10. 227 Rehbinder, in: Immenga/Mestmäcker, EG-WbR I, Einl., Rdnr. 13; Bieber, in: Beutler, EU, 10.5, S. 361. 228 EuGH, Urt. v. 13.02.1969- Rs. 14/68, Wilhelm/Bundeskartellamt, Slg. 1969, 1112, Rdnr. 10 f.; Rehbinder, in: Immenga/Mestmäcker, EG-WbR I, Einl., Rdnr. 12; Bieber, in: Beutler, EU, 10.5, S. 361. 229 Siehe bzgl. Bußgeldverfahren: EuGH, Urt. v. 30.01.1974- Rs. 127173, BRT/ Sabam, Slg. 1974, 51/62, Rdnr. 18/23; EuGH, Urt. v. 28.02.1991- Rs. C-234/89, Delimitis, Slg. I-1991, 935/977, Rdnr. 47-55; Urt. v. 06.04.1995- Rs. T-149/89, Sotralentz/Kommission, Slg. II-1995, 112711130, Rdnr. 26. Siehe bzgl. Verwaltungsverfahren grundlegend EuGH, Urt. v. 28.02.1991 - Rs. C-234/89, Delimitis, Slg. I-1991, 935/977, Rdnr. 47, 48-55; vgl. auch Rehbinder, in: Immenga/Mestmäcker, EG-WbR I, Einl., Rdnr. 41 ff. 230 Bunte/Sauter, Einf., Rdnr. 64; Rehbinder, in: Immenga/Mestmäcker, EG-WbR I, Einl., Rdnr. 13; Bieber, in: Beutler, EU, 10.5, S. 361. 231 EuGH, Urt. v. 27.01.1987- Rs. 45/85, Verband der Sachversicherer/Kommission, Slg. 1987, 405/447, Rdnr. 20; Urt. v. 17.01.1984- Rs. 43 und 63/82, VBVB u. VBBB/Kommission, Slg. 1984, 19/52, Rdnr. 40; Urt. v. 16.11.1977- Rs. 13177, INNOIATAB, Slg. 1977, 2115/2141, Rdnr. 30/35; Bunte, WuW 1989, S. 7 (15); Lieberknecht, in: FS für Pfeiffer, S. 589 (594 ff.); Klaue, in: FS für Steindorff, S. 979 (984). 232 EuGH, Urt. v. 13.02.1969 - Rs. 14/68, Wilhelm/Bundeskartellamt, Slg. 1969, 1112, Rdnr. 4-9; Rehbinder, in: Immenga/Mestmäcker, EG-WbR I, Einl., Rdnr. 1737 m.w.N.
B. Privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte und Entgeltregulierung I. Der Begriff des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsaktes 1. Einführung Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt ist das zentrale Instrument hoheitlicher Privatrechtsgestaltung. Er kommt in vielen Bereichen des besonderen Verwaltungsrechts vor, sei es im Kommunal- 1, Bau-2 , Umwelt-3 , Sozial-4 , Stiftungs-5 oder Wirtschaftsrecht6 . Indem der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt auf Entstehen, Bestand und Inhalt privater Rechtsgeschäfte einwirkt, weicht er von dem zivilrechtliehen Regelfall ab, daß Bürger zivilrechtliche Tatbestände, die zu einer Rechtsänderung führen, eigenständig setzen. Das Instrument des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsaktes eröffnet dem Staat die Möglichkeit, die zivilrechtliche Rechtslage zu ändern, ohne daß es einer entsprechenden privatrechtliehen Vereinbarung bedarf.7 Daher wird der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt auch häufig als atypisch oder gar regel- oder systemwidrig empfunden, 8 was auch in der Auffassung zum Ausdruck kommt, er sei ein typisches Instrument von Not- und Krisenzeiten. 9 Art. 72 Abs. 1, Art. 72 Abs. 2 Satz 2, Art. 117 Abs. 2 BayGO. § 19 BauGB, § 2 GrdstVG. 3 Hierbei geht es vor allem um materielle Präklusionsvorschriften wie § 10 Abs. 3 Satz 3 BlmSchG, § 17 Nr. 5 WaStrG, § 7 Abs. 1 Satz 2 AtomVfV. 4 Siehe etwa § 90 BSHG. s Vgl. Art. 31 BayStiftG. 6 § 9 Abs. 3 MuSchG, § 15 SchwbG, § 8la VAG,§ 16 GWB. 7 H. Westermann, in: FS für Michaelis, S. 337 (340 f.). 8 Vgl. E. R. Huber, WrtVwR, 1. Auflage, S. 96. 9 So L Schmidt, Unmittelbare Privatrechtsgestaltung, S. 1 m. w.N. Schulte bezeichnet die Präklusionswirkung des § 26 GewO a. F. als eine für einen Verwaltungsakt "ungewöhnliche Funktion", Eigentum und öffentliches Interesse, S. 155. Nach Meyer zum Wischen überschreitet die Verwaltung durch privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte die ihr von Haus aus gestellten Aufgaben, S. 22. Loeber wendet sich hingegen ausdrücklich gegen die Auffassung, daß die hoheitliche Einwirkung auf zivilrechtliche Verträge eine typische Erscheinung von Not- und Krisenzeiten sei, S. 2. 1
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I. Der Begriff des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsaktes
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2. Die Definition des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsaktes Ein privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt wird dadurch charakterisiert, daß er unmittelbar die privatrechtliche Rechtsfähigkeit begründet oder aufhebt oder unmittelbar auf ein privates Rechtsgeschäft oder das privatrechtliehe Rechte- und Pflichtensystem dergestalt abzielt, daß er eine Änderung der Privatrechtslage final herbeiführt oder eine vom Gesetz vorgesehene rechtlich notwendige Bedingung für die Umgestaltung der privatrechtliehen Rechtslage ist. 10 Nach Maßgabe dieser Definition scheiden von vomherein solche Genehmigungen aus, deren Nichteinholung ohne zivilrechtliche Folgen bleibt. 11 So ist etwa die unterbliebene Beantragung einer Gaststättengenehmigung für alle mit einer solchen Tätigkeit verbundenen Rechtsgeschäfte ohne Bedeutung. Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt zeichnet sich vielmehr durch seine unbedingte und unmittelbare Wirkung im Privatrecht aus. 12 Privatrechtsgestaltend ist ein Verwaltungsakt nur dann, wenn er die Beurteilung zivilrechtlicher Fragen nicht nur beeinflußt, 13 sondern unbedingt in die private Rechtslage eingreift, so daß es durch die Maßgabe- oder Vorgabewirkung des öffentlichen Rechts zu einem echten Autonomieverlust auf der zivilrechtliehen Ebene kommt. 14 Unmittelbar ist die Privatrechtsgestaltung dann, wenn entweder aufgrund des Verwaltungsaktes ein gesetzlich vorgesehener unmittelbarer finaler Eingriff in die Begründung, Umwandlung oder Aufhebung privater Beziehungsgefüge oder eine gesetzlich bestimmte, notwendige unmittelbare Kausalität der staatlichen Mitwirkung bejaht werden 10 Die Arbeit schließt sich insoweit der von Manssen gefundenen Definition an, Privatrechtsgestaltung, S. 32. Die Diskussion über den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt ist durch die umfassende Arbeit von Manssen erschöpft. 11 Kroeber zählt sämtliche Erlaubnisse, insbesondere wirtschaftsaufsichtliche Genehmigungen zu den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakten, da ohne sie erfahrungsgemäß privatrechtliche Wirkungen nicht eintreten würden, S. 15 f. Zu Recht ablehnend Bengel, S. 75; Bullinger, DÖV 1957, S. 761 (761); Kieckebusch, VerwArch. 57 (1966), S. 17 (20); Greiffenhagen, Kartellgenehmigung, S. 67 m.w.N. 12 Nur eine restriktive Definition des Begriffs der Privatrechtsgestaltung ermöglicht einen sinnvollen und effektiven Umgang mit dieser Kategorie des Verwaltungsaktes. Siehe auch zum Zweck einer solchen Begriffsbildung Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 20 ff. 13 Zu denken ist etwa an den Einfluß einer Genehmigung auf zivilrechtliche Verschuldensfragen. Die Genehmigung ist jedoch für gewöhnlich nur ein Indiz für ein fehlendes Verschulden; es besteht keine rechtliche Automatik in bezug auf eine solche Schlußfolgerung, vgl. Hübner, NJW 1988, S. 441 (450); Canaris, in: FS für Larenz, S. 27 (56 m. w. N.); Ger/ach, Privatrecht und Umweltschutz, S. 109; a. A. Soell, in: FS für Wahl, S. 447 (451). 14 Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 25.
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B. Privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte und Entgeltregulierung
kann. 15 Ein Beispiel für einen finalen Eingriff des öffentlichen Rechts in private Beziehungsgefüge ist die Vernichtung von Verträgen durch die Unwirksamkeilserklärung nach § 30 Abs. 5 Satz 1 TKG. 16 Weder das Kriterium der Finalität noch das der Kausalität erfordert jedoch, daß der Eintritt der privatrechtliehen Folge vom Tenor des Verwaltungsaktes umfaßt sein muß. 17 Es genügt, wenn der privatrechtsgestaltende Effekt ipso iure eintritt, sofern er seinen Ausgangspunkt im Erlaß des Verwaltungsaktes findet. 18 Daher sind z. B. auch Maßnahmen wie die Untersagungsanordnung nach § 30 Abs. 5 Satz 1 TKG privatrechtsgestaltend, obwohl die Nichtigkeit dennoch abgeschlossener Rechtsgeschäfte auf dem nach § 30 Abs. 5 Satz 2 TKG in Bezug genommenen Verbotsgesetz in Form von § 29 Abs. 1 TKG beruht. 19
II. Privatrechtsgestaltung und Entgeltregulierung 1. Publifizierung des Zivilrechts und Privatisierung
des Telekommunikationssektors
Die Privatisierung20 des Telekommunikationsbereiches ist ein Paradigma dafür, daß die immer wieder vorgebrachte These, das Privatrecht sei oder werde zunehmend publifiziert21 oder gerate gegenüber dem öffentlichen 15 Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 30. Ausgeschlossen werden durch das Erfordernis der Unmittelbarkeit "mehrstufige" Vorgänge, deren einzelne Stufen gegeneinander derart verselbständigt werden können, daß die letzte Stufe einer eigenen rechtlichen Betrachtung zugänglich ist, und Hoheitsakte zu Teil- und Vorfragen, die nicht hinreichend qualifiziert in privatrechtliche Positionen eingreifen, siehe hierzu ausführlich Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 27 ff. 16 Vgl. zur Unwirksamkeitserldärung nach § 30 Abs. 5 Satz 1 TKG unten D IV 3 e cc (3). 17 Solange der Bezug zwischen dem Verwaltungsakt und den privatrechtliehen Wirkungen eng genug ist, kann man von einem privatrechtsgestaltenden Vorgang sprechen und nicht nur von einem Verwaltungsakt mit privatrechtliehen Nebenwirkungen, vgl. Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 30 f. 18 GreifJenhagen spricht etwa von der Kartellgenehmigung als einer Rechtsbedingung der Wirksamkeit des Kartellvertrages, Kartellgenehmigung, S. 44 f.; ebenso Meyer zum Wischen, S. 25 ff. Vgl. auch H. Westermann, in: FS für Michaelis, S. 337 (340), der von "Mischtatbeständen" spricht. Siehe auch Münze/, NJW 1959, S. 601 (603 f.). 19 Vgl. zur Untersagungsanordnung nach § 30 Abs. 5 Satz I TKG unten D IV 3 e cc (2). 20 Der Begriff der Privatisierung wird in der Wissenschaft nicht eindeutig verwendet, Krölls, GewArch. 41 (1995), S. 129 (130); Bauer, VVDStRL 54 (1995), S. 243 (250). Der folgenden Darstellung wird die vom neueren Schrifttum (Kutscha, NJ 1997, S. 393 [393]; Schach, DÖV 1993, S. 377 [378]; ders., DVBI. 1994, S. 962 [962 f.]) verwendete Systematik zugrunde gelegt, die aber auch Variationen kennt,
II. Privatrechtsgestaltung und Entgeltregulierung
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Recht in die Defensive, 22 jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht zutrifft. 23 Betrachtet man den Verlauf der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes in der Bundesrepublik Deutschland, wird man darin bestätigt, daß gerade eine gegenläufige Entwicklung hin zum schlanken Staat Platz gegriffen hat. 24 Zwar verblieb zunächst die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen im Rahmen der Postreform I nach wie vor eine verfassungsrechtlich fixierte Aufgabe der Daseinsvorsorge; der Staat nutzte jedoch seine Rechtsformenwahlfreiheit insoweit, als nach § 7 Satz 1 PostStrukturG die Rechtsbeziehungen zu den Kunden weitgehend dem Privatrecht unterstellt wurden.25 Durch die Änderung von Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG a.F. im Rahmen der Postreform II wurde der Weg sowohl zur formellen als auch materiellen Privatisierung geebnet. Art. 87 GG a. F., bisher Hemmschuh einer solchen Reform, wurde durch Art. 143 b GG und Art. 87 f GG abgelöst. Indem die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen aus dem Bestand der bundeseigenen Verwaltung herausgelöst wurde und Art. 143 b Abs. 1 Satz 1 GG die Umwandlung des Sondervermögens Deutsche Bundespost in Unternehmen privater Rechtsform anordnete, 26 stand einer Organisationsprivatisierung nichts mehr im Weg?7 Sie erfolgte siehe etwa Bolsenkötter, DB 1993, S. 445 (445); Röhl, Privatisierung öffentlicher Aufgaben, S. lO ff.; Gromoll, Rechtliche Grenzen, S. 141 ff. 21 W. Kilian, AcP 180 (1980), S. 47 (77): .,Entprivatisierung des Privatrechts"; Hedemann, in: FS für Nipperdey, S. 251 (258): ..,Denaturierung'". Diese Auffassung einiger Autoren gibt anschaulich Jacobi wieder, Grundlagen, § 24 II 1, S. 389. 22 So schon sehr früh Kormann, S. 35; im Bereich des Arbeitsrechts Jacobi, Grundlehren, § 24 II 1, S. 389. Vgl. zur Diskussion aus neuerer Zeit Großfeld, Zivilrecht als Gestaltungsaufgabe, S. 78; Berg, Die Verwaltung 21 (1988), S. 319 (319 ff.); Jarass, VVDStRL 50 (1990), S. 238 (239 f.); Zöllner, JuS 1988, S. 329 (331). 23 Vgl. allgemein Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 102 ff.; Hesse , Verfassungsrecht und Privatrecht, S. 31 . 24 So auch R. Schmidt, Die Verwaltung 28 (1995), S. 281 (281 f.); Krölls, GewArch. 41 (1995), S. 129 (129); Bauer, VVDStRL 54 (1995), S. 243 (245 f.); Wieland, Die Verwaltung 28 (1995), S. 314 (314). 25 Siehe das Poststrukturgesetz vom 08.06.1989, BGBI. I S. 1026; vgl. auch Müssig, NJW 1991, S. 472 (472); Schwonke, NVwZ 1991 , S. 149 (149). 26 Vgl. zu den Problemen in Zusammenhang mit Art. 87 GG a. F. Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87 f Rdnr. 22, Art. 87 a. F. Rdnr. 113 m. Fn. 259; Gram/ich, NJW 1994, S. 2785 (2786); Krölls, GewArch. 41 (1995), S. 129 (137). 27 Im Rahmen der formellen oder Organisationsprivatisierung entledigt sich der Staat nicht seiner Aufgaben, sondern erledigt sie lediglich in privatrechtlicher Form durch die Gründung einer Eigengesellschaft Rechtsträger, Aufgabenträger und staatlich-öffentliche Verantwortung bleiben gleich, vgl. Schoch, DVBI. 1994, S. 962 (962); /sensee, ZBR 1998, S. 295 (303); Scholz/Aulehner, ArchivPT 1993, S. 5 (20). Die formelle Privatisierung ist von der funktionalen Privatisierung zu unterscheiden. In diesem Fall ändern sich weder Aufgabenzuständigkeit noch Aufgabenverantwortung. Die Wahrnehmung der Aufgaben werden jedoch auf ein .,echtes"
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B. Privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte und Entgeltregulierung
einfachgesetzlich durch das PostUmwG28, durch das die öffentlichen Unternehmen der DBP in die Aktiengesellschaften Deutsche Post AG, Deutsche Postbank AG und Deutsche Telekom AG umgewandelt wurden. Zugleich wurde durch Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG der Grundstein für die materielle Privatisierung des Telekommunikationssektors gelegt. 29 Der Staat begab sich der bisher von ihm erledigten Aufgabe der Daseinsvorsorge in Form der Versorgung der Bevölkerung mit Telekommunikationsdienstleistungen und überließ es den am Markt Agierenden, ob und, wenn ja, wie die vormals staatliche Aufgabe von ihnen erfüllt würde. 30 Schließlich erfolgte durch den Börsengang der DTAG auch eine -jedenfalls teilweise - Vermögensprivatisierung.31
2. Privatrechtsgestaltung und "Regulierung" Die Forderung nach Privatisierung staatlicher Leistungen hat ihre Wurzeln in einer grundsätzlich berechtigten Kritik an Staatsversagen und Staatsbürokratie im Rahmen unternehmenscher Tätigkeiten.32 Auch im Telekommunikationsbereich führte schließlich die Erkenntnis, daß durch privaten Wettbewerb bei gleichzeitiger Garantie einer Art Grundversorgung dem der Daseinsvorsorge innewohnenden Sozialstaatsgedanken wirkungsvoller gedient werden könnte, zu seiner Liberalisierung.33 Allein die Übertragung von öffentlichem Eigentum auf Private bietet jedoch keine Sicherheit dafür, daß im Anschluß "mehr Markt" besteht. 34 Dies hängt etwa auch davon ab, Privatrechtssubjekt übertragen. Dabei kann es sich um einen Verwaltungshelfer oder einen Beliehenen handeln, siehe hierzu Schoch, DVBl. 1994, S. 962 (963); Krölls, GewArch. 1995, S. 129 (131); Reidt, NVwZ 1996, S. 1156 (1156); Steiner, NJW 1994, s. 3150 (3150). 28 Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaften (Postumwandlungsgesetz) = Art. 3 JYfNeuOG v. 14.09.1994, BGBl. I S. 2339. 29 Vgl. zum Begriff der materiellen Privatisierung Peine, DÖV 1997, S. 353 (354); Schoch, DVBl. 1994, S. 962 (962); zur Bedeutung des Art. 87f GG für die materielle Privatisierung Krölls, GewArch. 41 (1995), S. 129 (137). 30 Die materielle Privatisierung wurde nur schrittweise durchgeführt. Dies war aufgrund von Art. 143 b Abs. 2 Satz 1 GG möglich. Die Sprachtelefondienst- und Übertragungswegemonopole wurden daher in § 1 Abs. 2 und Abs. 4 FAG für eine Übergangszeit weiterhin festgeschrieben. 31 Siehe zum Begriff der Vermögensprivatisierung Schoch, DVBI. 1994, S. 962 (962, 964). Vgl. zu den Zielen der Vermögensprivatisierung Gerpott, Wettbewerbsstrategien, S. 95 ff., der diese Art der Privatisierung aber mißverständlich als materielle Privatisierung bezeichnet. Zum Ablauf der Vermögensprivatisierung der DTAG ebenso Gerpott, Wettbewerbsstrategien, S. 100 f. 32 R. Schmidt, Öff. WrtR AT, § 2 I 2 c bb, S. 51; K. König, VerwArch. 79 (1988), S. 241 (245); siehe zu den einzelnen Kritikpunkten an Monopolen Pieper, VR 1996, S. 12 (14 ff.).
II. Privatrechtsgestaltung und Entgeltregulierung
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inwieweit vorher und nachher faktische oder rechtliche Monopole bestanden oder bestehen oder ob durch Veräußerungen marktbeherrschende Stellungen gestärkt oder geschwächt werden. 35 Im Rahmen der Liberalisierung des Telekommunikationsbereichs drohten zwei Arten des Marktversagens: 36 das natürliche Monopol im Bereich des Festnetzes 37 und die Möglichkeit ruinöser Konkurrenz durch marktbeherrschende Unternehmen gegenüber ihren Mitwettbewerbern. 38 Die Aufgabe einer Politik, die auf dem Telekommunikationsmarkt Wettbewerb schaffen sollte, bestand daher darin, den Mißbrauch von Marktmacht zu Lasten von Wettbewerbern zu verhindern, ohne aber die neu auf dem Markt auftretenden Anbieter vor Wettbewerb zu schützen. Dies macht es notwendig, während einer Übergangsphase durch ergänzende Eingriffe in Marktprozesse die unfaire Verdrängung neuer Wettbewerber und die Durchsetzung überhöhter Preise durch ein marktbeherrschendes Unternehmen zu verhindern. Paradoxerweise wird daher die langfristige Deregulierung des gesamten Telekommunikationssektors, also der Abbau staatlicher Vorgaben, die die Handlungsfreiräume der Anbieter und Nachfrager auf dem Telekommunikationsmarkt beeinträchtigen, über den Umweg einer zeitweise intensivierten "Regulierung" als hoheitlicher Aufgabe des Bundes (§ 2 Abs. 1 TKG) erreicht. 39 33 Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87f Rdnr. 26; allgemein zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Übertragung von Staatsaufgaben auf Private Benz, Die Verwaltung 28 (1995), S. 337 (353). 34 Osterloh, VVDStRL 54 (1995), S. 204 (210); Pommerehne, S. 27 (30 ff. , 45). Vgl. hierzu die Diskussion um eine Regulierung des liberalisierten Elektrizitätsmarktes, SZ vom 9. 8. 1999, Nr. 181, S. 19: "Wettbewerb in der StrombrancheNeue Anbieter fühlen sich diskriminiert, Energiekonzerne locken Privatkunden mit niedrigen Preisen und blocken kleine Konkurrenten ab". 35 Mestmäcker, in: FS für Steindorff, S. 1045 (1049) 36 Unabhängig davon, welcher Theorie zur Begründung von Regulierung man folgt, besteht doch Einigkeit darüber, daß Ausgangspunkt für Regulierung ein Marktversagen ist, vgl. Müller/Vogelsang, S. 35; R. Schmidt, Öff. WrtR AT,§ 2 I 2 c bb, S. 49 ff. Vgl. zur theoretischen Begründung der Regulierung Th. Lange, Staatliche Regulierung, S. 172 ff.; Müller/Vogelsang, S. 101 ff.; R. Schmidt, Öff. WrtR AT, § 2 I 2 c bb, S. 49 ff. 37 Vgl. zum natürlichen Monopol Pieper, VR 1996, S. 12 (12); Hermes, Infrastrukturverantwortung, S. 316 ff.; Martenczuk/Thomaschki, RTkom 1999, S. 15 (16 f.); eingehend zum natürlichen Monopol im Ortsnetzbereich Kruse, Asymmetrische Regulierung, S. 107 (109 ff.); kritisch Knieps, MMR 1998, S. 275 (276 f.); Möschel, WuW 1986, S. 555 (557 f.); Klimisch/Lange, WuW 1998, S. 15 (17 f.); ablehnend Spoerr/Deutsch, DVBI. 1997, S. 300 (301 m. w.N.). 38 Dieser Argumentationsansatz zur Begründung von Regulierung wird von der normativen Regulierungstheorie vertreten, vgl. zu normativer und positiver Regulierungstheorie R. Schmidt, Öff. WrtR AT, § 2 I 2 c bb, S. 50. Vgl. zu den Arten des Marktversagens Th. Lange, Staatliche Regulierung, S. 173 ff.; Müller/Vogelsang, s. 36 ff. 39 Auf diesen Zusammenhang weist Gerpott hin, Wettbewerbsstrategien, S. 58, 72.
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B. Privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte und Entgeltregulierung
§ I TKG versucht, das Konzept der "Regulierung" durch Bezugnahme auf ihren Zweck zu konturieren, den Wettbewerb zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten sowie eine Frequenzordnung festzulegen. Dieser allgemeine Zweck wird durch die in § 2 Abs. 2 TKG formulierten Ziele konkretisiert. Unter dem Begriff der "Regulierung" versteht man nach Maßgabe der Legaldefinition in § 3 Nr. 13 TKG sämtliche Maßnahmen, "die zur Erreichung der in § 2 Abs. 2 genannten Ziele ergriffen werden und durch die das Verhalten von Telekommunikationsunternehmen beim Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen, von Endeinrichtungen oder von Funkanlagen geregelt werden, sowie diejenigen Maßnahmen, die zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen ergriffen werden". Regulierung soll also das Verhalten von Telekommunikationsanbietern regeln. Sie ist spezifisch auf die Lenkung der Leistungen der Anbieter selbst ausgerichtet,40 wodurch sie sich von der kartellrechtlichen Aufsicht abgrenzt, die unabhängig von bestimmten Wirtschaftszweigen ergebnisorientiert wegen Wettbewerbsbeschränkungen auf dem Markt einschreitet, um die Privatautonomie wiederherzustellen. 41
Das TKG folgt dem engeren Begriff der Regulierung. 42 Im weiten Sinn besteht die Regulierung als Instrument staatlicher Wirtschaftspolitik in vom Staat gesetzten Verboten, Geboten und Standards, die das Verhalten privater Unternehmen lenken sollen.43 Unter Regulierung im engen Sinn versteht man hingegen staatliche Aktivitäten, die auf die Markttätigkeit formal autonomer Marktsubjekte einwirken, indem ihrem Marktverhalten politisch gebildete und konsentierte Zielvorgaben auferlegt werden. 44 Es kommt also zu einer Gemengelage zwischen wettbewerbliehen Handlungsfreiheiten und politischen Imperativen. Das TKG versucht nun die Gemeinwohlzwecke in § 2 Abs. 2 TKG zu präzisieren und stellt zur Verwirklichung dieser Ziele ein Instrumentarium zur Verfügung, daß sich aus Marktzutritts-, Preis- und Verhaltensregelungen zusammensetzt. 45 In bezug auf die rechtstechnische Ladeur, K&R 1998, S. 479 (480). Rittner, Wettbewerbs- und Kartellrecht, § 5 Rdnr. 1-4. 42 Für gewöhnlich wird ein enger und ein weiter Regulierungsbegriff unterschieden, vgl. R. H. Weber, Wirtschaftsregulierung, S. 30 ff.; Peine, DÖV 1997, S. 353 (355); Jarass, Die Verwaltung 20 (1987), S. 413 (414). Vgl. auch zur theoretischen Begründung der Regulierung R. Schmidt, Öff. WrtR AT,§ 2 I 2 c bb, S. 49 ff.; Th. Lange, Staatliche Regulierung, S. 172 ff.; Müller/Vogelsang, S. 101 ff. 43 Jarass, Die Verwaltung 20 (1987), S. 413 (414). 44 Reich, Staatliche Regulierung, S. 5 ff.; Th. Lange, Staatliche Regulierung, S. 163 f.; ähnlich Massenberg, S. 15. 45 Vgl. zu diesen Kategorien bereits oben A III I b. Dieses Instrumentarium muß immer auf den verfassungsrechtlichen Prüfstand gestellt werden, Scherer, JA 1987, S. 237 (243); R. Schmidt, HbStR III, § 83 Rdnr. 25, S. 1154. 40 41
II. Privatrechtsgestaltung und Entgeltregulierung
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Umsetzung hat sich der Gesetzgeber innerhalb der - hier allein interessierenden - Entgeltregulierung zumeist für den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt entschieden, der es durch seine unmittelbare Einwirkung auf die rechtsgeschäftliehen Beziehungen Anbieter - Nachfrager ermöglicht, flexibel auf das Marktgeschehen zu reagieren, ohne von der Mitwirkung der betroffenen Privaten auf zivilrechtlicher Ebene abhängig zu sein. Zwar könnte man daraufhin einwenden, daß die Privatisierung nur vordergründig eine "Entpublifizierung" des Telekommunikationssektors sei. Über die Hintertür etwa der Entgeltregulierung und des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsaktes als eines ihrer rechtstechnischen Umsetzungsinstrumente halte jedoch die Publifizierung wieder Einzug, indem sich das öffentliche Recht in ansonsten privatautonom verlaufende Prozesse "einmische".46 Die Regulierung ist jedoch nur eine Reaktion auf die Situation, die der Gesetzgeber als Folge der Privatisierung und Liberalisierung eines staatlichen Monopols vorfand. So sind zwar durch die materielle Privatisierung alle Telekommunikationsanbieter rechtlich gleichgestellt. Aber sowohl die Konkurrenten als auch die Kunden des marktbeherrschenden Unternehmens sind faktisch unterlegen, so daß es eines Privatisierungsfolgenrechts bedarf. das die Rückbindung privatwirtschaftlich agierender Anbieter an Gemeinwohlzwecke sichert. Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt stellt sich in diesem Zusammenhang als ein Mittel zur Überwachung und Korrektur eigentlich autonom ablaufender Vorgänge dar und garantiert die Wiederherstellung der Privatautonomie aller Parteien dort, wo sie nicht mehr funktioniert.
46 Allgemein Jacobi, Grundlagen, § 24 VI 6, S. 417; Diederichsen, 56. DJT, L48 (L69); Meyer zum Wischen, S. 6. Der Einwand ergibt sich für seine Vertreter auch aus der Trennung von privatem und öffentlichem Recht. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ergibt sich jedoch kein Wesensunterschied zwischen öffentlichem und privatem Recht, aus dem sich ein besonderer Rechtfertigungszwang für hoheitliche Privatrechtsgestaltung ergeben würde, vgl. ausführlich Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 98 ff., S. 101. Der Gesetzgeber ist sowohl bei der Schaffung privaten als auch öffentlichen Rechts nach Art. 1 Abs. 3 GG in gleicher Weise an die Grundrechte gebunden, Bethge, Standort, S. 98 ff.; Singer, JZ 1995, S. 1133 (1136); Hesse, Verfassungsrecht, Rdnr. 355; Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, S. 155 f. m. w. N. Eine völlig andere Frage ist es hingegen, inwieweit bestehende privatrechtliche Normenkomplexe von speziellen grundrechtliehen Garantien aufgrund ihres freiheitsermöglichenden Charakters abgesichert sind. Vgl. zum Zusammenhang von Privatrechtsgesta1tung und Vertrags-, Vereinigungs- und Eigentumsfreiheit, Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 119 ff. 6Stamm
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B. Privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte und Entgeltregulierung
3. Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt als Mittel des Ausgleichs zwischen grundrechtlicher Freiheit und sozialer Gerechtigkeit Das Spannungsverhältnis zwischen rechtlicher Gleichheit von marktbeherrschenden Unternehmen, Konkurrenten und Nutzern aufgrund der materiellen Privatisierung und der auf dem Marktversagen beruhenden tatsächlichen Unterlegenheit von Konkurrenten und Nutzern, die auch durch den privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt ausgeräumt werden soll, deutet bereits auf die verfassungsrechtliche "Unterlegung" der Privatrechtsgestaltung hin. Der Ausgleich der widerstreitenden Interessen der Akteure auf dem Telekommunikationsmarkt erfolgt vor dem Hintergrund von Rechtsund Sozialstaatsprinzip,47 die in Art. 20 Abs. 1 GG und Art. 28 Abs. 1 GG verortet sind. Ordnet der Gesetzgeber das Wirtschafts- und Gesellschaftsleben, besteht eine weite Skala denkbarer Ausgestaltungsmöglichkeiten.48 Er muß diese jeweils ausloten, eine Gewichtung der gegenläufigen Verfassungsprinzipien vornehmen und sich für den Vorzug des einen oder anderen Prinzips entscheiden.49 Wesentliches "Grundanliegen" des Rechtsstaatsprinzips - sowohl in seiner historischen Entwicklung50 als auch in seiner jetzigen Bedeutung ist die Garantie der bürgerlichen Freiheit im weitesten Sinn, also der Schutz von Freiheit, Gleichheit und Eigentum gegen den Staatseingriff.51 Zu den im Grundsatz gegen den Staat zu schützenden Freiheitsbereichen gehört auch die Privatautonomie, die die "Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben"52 gewährleistet. Die Privatautonomie findet ihre Ausgestal47 Hierauf weist Manssen ausdrücklich hin, Privatrechtsgestaltung, S. 4 ff. Andere Arbeiten zum privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt beschränken sich darauf, ein Konglomerat an Zwecken und Zielen aufzulisten, vgl. L. Schmidt, Unmittelbare Privatrechtsgestaltung, S. 38 ff., 64 ff.; Kroeber, S. 44 ff. 48 Hierauf weist Benda zu Recht hin, Industrielle Herrschaft, S. 70. Vgl. auch Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, S. 141. Siehe zu den Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten Canaris, in: FS flir Lerche, S. 873 (878 f.); R. Schmidt, HbStR lll, § 83 Rdnr. 23 ff., S. 1152 ff.; Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, S. 21; E. R. Huber, Grundgesetz und vertikale Preisbindung, S. 16. 49 Siehe Friauf, DVBl. 1971, S. 674 (678); E. R. Huber, Wirtschaftliche Mitbestimmung, S. 34 f.; H. H. Klein, Grundrechte, S. 63; Pemthaler, Qualifizierte Mitbestimmung, S. 55 ff.; Scholz, Paritätische Mitbestimmung, S. 26. 50 Zur historischen Entwicklung ausführlich Sobota, S. 47 ff. 51 Kunig, Rechtsstaatsprinzip, S. 316 ff.; Scheuner, Die neuere Entwicklung des Rechtsstaats, S. 461 (489 ff.); Karpen, Rechtsstaat, S. 33; von Amim, Leistungsstaat contra Rechtsstaat, S. 117; Böckenförde, Rechtsstaatsbegriff, S. 143 (146); Erbe, Die Freiheit im sozialen Rechtsstaat, S. 309 (311 ). 52 Erichsen, HbStR VI, § 152 Rdnr. 58, S. 1210. Vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 12.11.1958, E 8, 274 (328); Beschl. v. 13.05.1986, E 72, 155 (170).
II. Privatrechtsgestaltung und Entgeltregulierung
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tung in einem durch den Gesetzgeber geschaffenen, für jedermann verbindlichen System von Regeln, die Privaten im Rechtsleben einen angemessenen Betätigungsraum eröffnen, indem diese frei von staatlicher Mitwirkung und Mitgestaltung ihre gegenseitigen Rechtsbeziehungen regeln können. 53 Ein sachgerechter Interessenausgleich ergibt sich aus dem übereinstimmenden Willen der Vertragspartner.54 Ein solcher Ausgleich ist jedoch dann zu verneinen, wenn die Vertragspartner zwar rechtlich gleichgestellt sind, jedoch ein Vertragpartner faktisch unterlegen ist, so daß der Vertragsinhalt durch den überlegenen Vertragspartner einseitig bestimmt wird. 55 Eine solche Situation drohte nach dem Ende des Monopols auf dem Telekommunikationsmarkt Das marktbeherrschende Unternehmen hätte aufgrund seiner herausragenden Stellung anderen Konkurrenten den Zugang zu seinen Netzen verweigern oder zu unwirtschaftlichen Konditionen bereitstellen können, um Wettbewerb bereits im Keim zu ersticken. Dieser Verdrängungsprozeß hätte es ihm erlaubt, überhöhte Entgelte von den Nutzern zu erheben bzw. weiterhin Monopolrenten abzuschöpfen. 56 In einem solchen Fall tritt das Sozialstaatsprinzip als Korrektiv auf den Plan. 57 Es ist sowohl Auftrag als auch Verpflichtung zur Schaffung von sozialer Gerechtigkeit und sozialem Ausgleich im Rahmen der Verfassung.58 Eines seiner Ausprägungen ist damit auch der Schutz des zwar rechtlich Gleichgestellten, aber faktisch Unterlegenen, 59 eines seiner Instrumente der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt, der im Fall einer strukturellen Störung der Vertragsparität eine konkret-individuelle Einschränkung der Privatautonomie des marktbeherrschenden Unternehmens etwa durch Preisregulierung60 bzw. die Überwachung und Korrektur eigentlich als autonom ablaufend gedachter Prozesse, z. B. durch Unwirksamkeiterklärungen 53 BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993, E 89, 214 (231 f.); ähnlich Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 4; Zöllner, JuS 1988, S. 329 (330). 54 BVerfG, Beschl. v. 07.02.1990, E 81, 242 (254 f.); Beschl. v. 19.10.1993, E 89, 214 (232). 55 Badura, in: FS für Rittner, S. 1 (4 f.); Gerstenmaier, Die Sozialstaatsklausel, s. 147. 56 Vgl. hierzu bereits oben A III 1 a. 57 So auch Larenz, der vom privatrechtliehen Sozialprinzip spricht, BGB AT, § 3 I, S. 52. 58 Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 4 f. ; Berg, GewArch. 1990, S. 225 (230); Zacher, HbStR I, § 25 Rdnr. 62, S. 1084. Teilweise wird in bezug auf das Soziaistaatsprinzip insbesondere die Verpflichtung zur Daseinsvorsorge betont, vgl. Bökkenförde, Rechtsstaatsbegriff, S. 143 (162); Forsthoff, Verfassungsprobleme des Sozialstaats, S. 143 (149); Menger, Der Begriff des sozialen Rechtsstaats, S. 42 (71). Zacher spricht im Hinblick auf das Sozialstaatsprinzip von der Verpflichtung zur sozialen Intervention, Sozialpolitik und Verfassung, S. 37 ff. 59 BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993, E 89, 214 (232); Nipperdey, BGB AT I, s. 83 f. 6*
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B. Privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte und Entgeltregulierung
und Untersagungsanordnungen, 61 erlaubt.62 Diese Beschränkung des marktbeherrschenden Unternehmens ist wiederum angesichts seiner Privatautonomie rechtfertigungsbedürftig,63 aber auch im Hinblick auf das zu überbrükkende Machtgefalle zur Verwirklichung des Sozialstaatsgedankens und der Privatautonomie von Konkurrenten und Kunden rechtfertigungsHihig. 64
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Siehe zur Entgeltgenehmigung nach § 25 Abs. 1, §§ 27, 28 TKG unten D IV
2 d bb.
61 Vgl. zur Unwirksamkeitserklärung unten D IV 3 e cc (3), zur Anpassungsanordnung unten D IV 3 e cc (2). 62 Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 5; Thiele, Zustimmungen, S. 54 f. 63 So allgemein in bezug auf den Schutz Privater vor "sozialer Macht" lsensee, HbStR V, § 118 Rdnr. 80, S. 613. 64 E. R. Huber, Rechtsstaat und Sozialstaat, S. 249 (263, 267); Fechner, Freiheit und Zwang, S. 73 (80); Köttgen, Der soziale Bundesstaat, S. 431 (442); Bogs, Das Problem der Freiheit, S. 509 (517).
C. Die Regulierung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 23 TKG I. Der Anwendungsbereich von§ 23 TKG 1. Der sachliche Anwendungsbereich von § 23 TKG a) Der BegritT der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Gemäß § 23 TKG unterliegen AGB für lizenzpflichtige Telekommunikationsdienstleistungen und Universaldienstleistungen der besonderen Kontrolle der Regulierungsbehörde. Indem der Gesetzgeber in § 23 TKG an die Begrifflichkeit des AGBG anknüpft, erübrigt sich jede weitere Klarstellung durch eine Legaldefinition in § 3 TKG. 1 Es handelt sich auch im Rahmen von § 23 TKG gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG um alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluß eines Vertrages stellt? b) Lizenzpflichtige Telekommunikationsdienstleistungen aa) Telekommunikationsdienstleistungen (1) Das "Anbieten" von Telekommunikation
Der besonderen Kontrolle nach § 23 TKG sind zunächst AGB für lizenzpflichtige Telekommunikationsdienstleistungen unterworfen. Unter Telekommunikationsdienstleistungen versteht man gemäß § 3 Nr. 18 TKG das gewerbliche Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für Dritte. Der Begriff des Anbietens von Leistungen umfaßt jede Kundgabe der Bereitschaft, Leistungen zu erbringen gleichgültig, wer diese Kundgabe veranlaßt -? also die Wirtschaftswerbung Vgl. BT-Drs. 13/3609, zu § 22 TKG-E (= § 23 TKG), S. 42. Zur Vertiefung kann daher auf die Kommentierungen zum AGBG verwiesen werden, z. B. Paiandt-Heinrichs, § 1 AGBG, Rdnr. 2 ff.; Soergei-Stein, § 1 AGBG, Rdnr. 2 ff. 3 So hinsichtlich § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StVO BVerwG, Urt. v. 26.04.1974, E 45, 147 (150) 1
2
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
in Wort, Schrift und Bild, überhaupt den Handel im weitesten Sinn. Zum Anbieten einer Leistung gehört die Bereitschaft zur sofortigen Leistung,4 wobei die sofortige Bereitschaft zu einer Teilleistung genügt. 5 (2) Das "gewerbliche" Angebot von Telekommunikation Das Angebot muß im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit erfolgen. Der Begriff des Gewerbes wird in zahlreichen Rechtsgebieten verwendet. 6 Die Auslegung des Begriffes erfolgt hierbei nicht einheitlich, sondern vielmehr gesetzeszweckakzessorisch.7 Gewerblich i. S. des TKG ist daher jede selbständige, erlaubte, auf Dauer angelegte und auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit. 8 Telekommunikationsdienstleistungen können durch Freiberufler, Behörden, Verbände oder Parteien erbracht werden. 9 Auf die Rechtsnatur des Anbieters kommt es dabei nicht an. 10 (3) Das gewerbliche Angebot von "Telekommunikation" (a) Der technische Vorgang des Aussendens, Übermitteins und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen
Angeboten werden muß Telekommunikation, die wiederum in § 3 Nr. 16 TKG als der technische Vorgang des Aussendens, Übermitteins und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen mittels Telekommunikationsanlagen definiert ist. Der Begriff der Telekommunikation ist insofern inhaltsgleich mit der früheren Umschreibung des Fernmeldewesens. 11 4 So zu § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO Stober, in: Friauf, § 55 GewO, Rdnr. 54; Vogel, in: Landmann/Rohmer, § 55 GewO, Rdnr. 51. 5 So zu §55 Abs. 1 Nr. I GewO BayObiG, Urt. v. 23.07.1964, GewArch. 1964, s. 273 (274). 6 Vgl. nur Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, Art. 106 Abs. 6 Satz 4 GG, §§ 196, 269 Abs. 2, § 270 Abs. 2 BGB, § 243 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 260 Abs. 1 Nr. I StGB, § 8 BauNVO, § 15 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 EStG. 7 BVerfG, Beschl. v. 21.12.1966, E 21, 54 (65); BVerwG, Beschl. v. 24.06.1976, GewArch. 1976, S. 293 (295); Stober, Bes. WrtVwR, § 45 III 1, S. 6; Friauf, in: ders., § 1 GewO, Rdnr. 8. 8 Frotscher, in: R. Schmidt, Öff. WrtR BT I, § 1 II 1 b, Ziff. 17, § 1 II 2, Ziff. 19-32; Stober, Bes. WrtVwR, § 45 III 2, S. 7 ff.; Kahl, in: Landmann/Rohmer, § 1 GewO, Rdnr. 3. Vgl. zu der Frage, ob die Übertragung von Rundfunkangeboten über sendereigene Netze gewerblich ist, Schütz/Rädler, ZUM 1999, S. 682 (690 f.). 9 Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 3 TKG, Rdnr. 30. 10 So wohl auch Schuster, Beck'scher TKG-Komm., § 4 Rdnr. 4.
I. Der Anwendungsbereich von § 23 TKG
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Die Definition der Telekommunikation in § 3 Nr. 18 TKG stellt zunächst klar, daß das TKG unter Telekommunikation nur den technischen Vorgang der körperlosen 12 Übermittlung von Signalen, die am Empfangsort wiedergegeben werden, versteht. 13 Das TKG trifft keine Regelung hinsichtlich der Inhalte der Nachrichten. 14 Solche Regelungen erfolgen vielmehr durch die Mediengesetze. 15 § 3 Nr. 16 TKG trifft daher auch keine Differenzierung zwischen Formen der Individual- und der Massenkommunikation. 16 Weiterhin ist§ 3 Nr. 16 TKG zu entnehmen, daß unter dem Begriff der Telekommunikationsdienstleistung nicht jede, irgendwie mit Telekommunikation 11 BT-Drs. 12/7269, S. 4; Lerche, in: Maunz/Dürig, GO, Art. 87f Rdnr. 50; Windthorst, in: Sachs, GO, Art. 87f Rdnr. 6; Scherer, CR 1994, S. 418 (422); Gram/ich, ArchivPT 1995, S. 189 (194). 12 D.h. mittels elektromagnetischer oder optischer Signale (Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 73 Rdnr. 32), analog oder digital (BVerfG, Beschl. v. 12.10.1977, E 46, 120 [142 ff.]), leitungsgebunden oder drahtlos (BVerfG, Beschl. v. 12.10.1977, E 46, 120 [142 ff.]). 13 Windthorst, in: Sachs, GO, Art. 87f Rdnr. 6; ders., CR 1998, S. 281 (282); Schuster, Beck'scher TKG-Komm., § 1 Rdnr. 22; Hiltl/Großmann, BB 1996, S. 169 (170); vgl auch die gemeinschaftsrechtlichen Definitionen in Art. 2 Nr. 3 RL 90/ 387 /EWG und Art. 1 Abs. 1 Spstr. 6 RL 90/388/EWG. 14 BT-Drs. 13/3609, zu § 3 TKG-E (= § 3 TKG), S. 37 15 Rundfunkstaatsvertrag vom 18.12.1991 (GVBI. S. 451, zuletzt geändert durch den 3. Rundfunkänderungsstaatsvertrag v. 19.12.1996, GVBI. S. 480, und den Mediendienste-Staatsvertrag), Landesmediengesetze (z. B. Bayerisches Mediengesetz v. 24.11.1992, GVBI. S. 584) sowie der Mediendienste-Staatsvertrag vom 12.07. 1997 (GVBI. S. 225) und das Teledienstegesetz (Art. 1 Informations- und Kommunikationsdienstegesetz [IuKDG] v. 22.07.1997, BGBI. I S. 1870). 16 So noch zum Begriff des Fernmeldewesens BVerwG, Urt. v. 18.03.1987, E 77, 128 (131); Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87 a.F. Rdnr. 105; bereits zum Begriff der Telekommunikation Degenhart, in: Sachs, GO, Art. 73 Rdnr. 33. Die Abgrenzung des Anwendungsbereichs von Mediendienste-Staatsvertrag und Teledienstegesetz erfolgt herkömmlich nach dem Kriterium, ob die Informations- und Kornmunikationsdienste an die Allgemeinheit oder an individuelle Nutzer gerichtet sind (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 MDStV, § 2 Abs. I TDG). Unter Rundfunk i.S. des RStV ist dagegen die für die Allgemeinheit bestimmte Veranstaltung und Verbreitung von Darbietungen aller Art in Wort, in Ton und in Bild unter Benutzung elektromagnetischer Schwingungen ohne Verbindungsleitung oder längs oder mittels eines Leiters zu verstehen (§ 2 Abs. I Satz 1 RStV). Rundfunk ist Medium und Faktor der individuellen und öffentlichen Meinungsbildung (BVerfG, Urt. v. 28.02.1961, E 12, 205 [260]; Urt. v. 05.02.1991, E 83, 238 [295]). Trotz dieser Definitionen bestehen jedoch aufgrund der Diversifizierung von Diensten erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten mit der Folgeproblematik, ob Dienste den Ländern mit pluralitätsorientierter Regulierung oder dem Bund mit marktorientierter Regulierung zuzuweisen sind, Ebsen, DVBI. 1997, S. 1039 (1050 f.). Siehe auch zu den Abgrenzungsproblemen und Einordnungsschwierigkeiten von Diensten Scherer, AfP 1996, S. 213 ff.; Bullinger, AfP 1996, S. 1 ff.; ders., JZ 1996, S. 385 ff. ; Hojfmnnn-Riem, AfP 1996, S. 9 ff. ; Eberle, GRUR 1995, S. 790 ff.; von Heyl, ZUM 1998, S. 115 ff.; Gounalakis/Rhode, CR 1998, S. 487 ff.
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
verbundene Tätigkeit zu verstehen ist, sondern daß es sich nur um den technischen Vorgang des Aussendens, Übermitteins und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art mittels Telekommunikationsanlagen handelt, wobei es ausreicht, wenn der Dienst nur eine dieser Verarbeitungsformen enthält. 17 Der Telekommunikationsdienstleister beschränkt sich auf eine Tätigkeit als Nachrichtentransporteur und nicht Nachrichtenproduzent Nicht erfaßt sind deshalb Dienstleistungen wie der Aufbau eines Netzes, die Vermietung von Übertragungswegen oder die Wartung einer Telekommunikationsanlage. Sodann muß eine Nachricht jeglicher Art ausgesendet, übermittelt oder empfangen werden. Die Formulierung von § 3 Nr. 16 TKG deutet auf ein sehr weites Verständnis des Begriffs Nachricht hin. 18 Hierunter ist jedes Signal zu verstehen, das für den Empfänger einen Bedeutungsinhalt aufweist, auch wenn dieser für Außenstehende nicht immer erlaßbar ist. Schließlich muß die Nachricht in Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen wahrnehmbar sein, wodurch nochmals die Entwicklungsoffenheit der Telekommunikation hinsichtlich des Übertragungsgegenstandes betont wird. (b) Telekommunikationsanlagen Die Telekommunikationsdienstleistungen müssen mittels Telekommunikationsanlagen erbracht werden. Unter Telekommunikationsanlagen versteht man gemäß § 3 Nr. 17 TKG technische Einrichtungen oder Systeme, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren können. Der Begriff der Telekommunikationsanlagen knüpft an den Begriff der Fernmeldeanlage in § 1 FAG an, 19 ist denkbar weit zu verstehen und erstreckt sich auch auf "neuartige Übertragungstechniken".2° Wesentliches Merkmal der Telekommunikationsanlage ist die körperlose Nachrichtenübermittlung, wobei das Gesendete am Empfangsort nicht sinnlich wahrnehmbar sein muß; es genügt vielmehr, wenn die Nachricht am Empfangsort in irgendeiner Weise reproduziert wird. 21 Eine Telekommunikationsanlage liegt nicht vor, wenn sie mittels einer Übertragungstechnik 17 So auch Schuster, Beck'scher TKG-Komm., § 4 Rdnr. 4; Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 3 TKG, Rdnr. 26. 18 BT-Drs. 13/3609, zu § 3 TKG-E (= § 3 TKG), S. 37. 19 Die Verwendung des Begriffs Telekommunikation bzw. Telekommunikationsanlage ist nur eine Anpassung an den veränderten Sprachgebrauch, bedeutet aber inhaltlich keine Veränderung zum früheren Begriff des Fernmeldewesens bzw. der Fernmeldeanlage, Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87 f Rdnr. 50; Windthorst, in: Sachs, GG, Art. 87f Rdnr. 6; Scherer, CR 1994, S. 418 (422); Gramlich, ArchivPT 1995, s. 189 (194). 20 BT-Drs. 13/3609, zu § 3 TKG-E (= § 3 TKG), S. 37; so auch schon zum Begriff des Fernmeldewesens BVerfG, Beschl. v. 12.10.1977, E 46, 120 (144).
I. Der Anwendungsbereich von § 23 TKG
89
funktioniert, bei der überhaupt keine Reproduktion am Empfangsort erfolgt, wie bei direkt optisch oder akustisch wahrnehmbaren Signalen.22 Unter Telekommunikationsanlagen sind daher sowohl Übertragungswege (§ 3 Nr. 22 TKG) als auch Telekommunikationsnetze (§ 3 Nr. 21 TKG), Verbindungsnetze (§ 3 Nr. 23 TKG), Telekommunikationslinien (§ 3 Nr. 20 TKG), Funkanlagen (§ 3 Nr. 4 TKG) und Endeinrichtungen (§ 3 Nr. 3 TKG) zu verstehen. (4) Übertragungswege Nach § 3 Nr. 18 TKG zählt neben dem Angebot von Telekommunikation ebenso das Angebot von Übertragungswegen zu den Telekommunikationsdienstleistungen. Nach § 3 Nr. 22 TKG handelt es sich bei Übertragungswegen um Telekommunikationsanlagen in Form von Kabel- oder Funkverbindungen mit ihren übertragungstechnischen Einrichtungen als Punkt-zuPunkt- oder Punkt-zu-Mehrpunkt-Verbindungen mit einem bestimmten Informationsdurchsatzvermögen (Bandbreite oder Bitrate) einschließlich ihrer Abschlußeinrichtungen. Übertragungswege stellen also eine besondere Form von Telekommunikationsanlagen dar. Da Übertragungswege als Telekommunikationsanlagen zwar zum Aussenden, Übermitteln und Empfangen von Nachrichten notwendig sind, jedoch selbst nicht unter den Begriff der Telekommunikation subsumiert werden können, können sie nur deshalb zu den Telekommunikationsdienstleistungen gezählt werden, weil sie als eigenständiges Element in die Definition des § 3 Nr. 18 TKG aufgenommen sind. Aufgrund der Einbeziehung von Kabelverbindungen mit Punkt-zuMehrpunkt-Verbindungen in die Legaldefinition zählen zu den Übertragungswegen auch "baumförmige" Breitbandkabelnetze, die herkömmlich der Übertragung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen dienen. 23 Sie können zur Übermittlung von Medien- und Telediensten genutzt werden. 21 BVerfG, Beschl. v. 12.10.1977, E 46, 120 (144); Schatz_5chneider, Fernmeldehoheitsrecht, S. 16; A. Hesse, Fernmeldemonopol, S. 12 f. 22 So für Fernmeldeanlagen A. Hesse, Fernmeldemonopol, S. 13. 23 Schütz!Esser-Wellie, AfP 1995, S. 580 (582); Schütz, Beck'scher TKG-Komm., § 6 Rdnr. 10; Ch. Wagner, K&R 1998, S. 234 (237). Vgl. zum Konkurrenzverhältnis zwischen Telekommunikations- und Rundfunkordnung im Hinblick auf den Netzzugang aufgrund der Widmung des Breitbandkabelnetzes für Rundfunk, VG Berlin, Beschl. v. 12.08.1997, K&R 1998, S. 122 ff.; Engels/Schulz, K&R 1998, S. 127 ff.; Mette, ArchivPT 1998, S. 40 ff.; Weisser/Meinking, WuW 1998, S. 831 ff.; Bullinger, ZUM Sonderheft 1997, S. 281 ff.; Gersdorf, AfP 1997, S. 424 ff.; Engel, ZUM 1997, S. 497 ff. ; Ebsen, DVBI. 1997, S. 1039 ff. Siehe zu den europarechtlichen Vorgaben zur Nutzung des Breitbandkabelnetzes für Telekommunikation und Medienübertragung Bartosch, NJW-CoR 1997, S. 358; ders. , CR 1997, S. 751 ff.; ders., CR 1997, S. 517 ff.
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
Zu den Übertragungswegen zählen auch die Abschlußeinrichtungen der Kabel- und Funkverbindungen, die den technischen Leitungsabschluß des Netzes darstellen. 24 Sie müssen von den nicht lizenzpflichtigen End- und Vermittlungseinrichtungen abgegrenzt werden, 25 wobei sich hier die frühere Grenze zwischen monopolisierten Übertragungswegen einschließlich der Abschlußeinrichtungen (§ l Abs. 2 FAG) und liberalisierten Endeinrichtungen fortsetzt. 26 (5) Das Angebot von Telekommunikation für "Dritte" Schließlich müssen Telekommunikationsdienstleistungen für Dritte erbracht werden. Die Formulierung des Gesetzes erscheint mißlungen, da der Dritte für gewöhnlich ein ,.Zweiter" ist. Aus der Gegenüberstellung von § 3 Nr. 18 und Nr. 19 TKG ergibt sich aber, daß der Gesetzgeber unter Dritten beliebige natürliche oder juristische Personen und Teilnehmer geschlossener Benutzergruppen versteht, unabhängig davon, ob die besagte Person oder der Personenkreis sich als Endabnehmer oder konkurrierender Anbieter erweist. Vom Begriff der Telekommunikationsdienstleistung sind daher nur solche Leistungen ausgeschlossen, die ein Unternehmen für sich selbst erbringt. bb) Die .,Lizenzpjlichtigkeit" der Telekommunikationsdienstleistungen (1) Das ,.Überschreiten der Grenze eines Grundstückes"
durch die Übertragungswege
AGB für Telekommunikationsdienstleistungen unterliegen nur dann der Kontrolle von § 23 TKG, wenn sie zugleich lizenzpflichtig sind. Der Lizenzpflicht sind aber nur die in § 6 Abs. 1 TKG aufgezählten Telekommunikationsdienstleistungen unterworfen. § 6 TKG knüpft an die früheren Monopolbereiche an, da alle anderen Dienstleistungen bereits vor lnkrafttreRütter, ArchivPF 1991, S. 57 (69). Vgl. zu Begriffen wie Absch1ußeinrichtung, Endeinrichtung und Vermittlungseinrichtung schon die Erläuterungen zu § 1 Abs. 2 FAG (BGBI. I S. 1455) in ABI. BMPT v. 10.12.1991, S. 2168, Vfg. 213/91; ABI. BMPT v. 11.12.1991, S. 2267 ff.; ABI. BMPT v. 12.08.1992, S. 324 ff.; ABI. BMPT v. 10.11.1993, S. 523 ff.; weiterhin bei Rütter, ArchivPF 1991, S. 57 (67 ff.); Königshofen, ArchivPT 1994, S. 39 (40 ff.). Zu § 3 Nr. 22 TKG Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 3 TKG, Rdnr. 37 f.; Ch. Wagner, K&R 1998, S. 234 (237); Schütz, Beck'scher TKGKomm., § 6 Rdnr. 11 ff. 26 So auch Schütz, Beck'scher TKG-Komm., § 6 Rdnr. II. Vgl. ausführlich zur früheren Rechtslage nach § 1 Abs. 2 FAG i. d. Fassung von 1989 Rütter, ArchivPF 1991, s. 57 (66 ff.). 24 25
I. Der Anwendungsbereich von § 23 TKG
91
ten des TKG ohne Zugangsbeschränkung erbracht werden durften. 27 Nach § 6 Nr. 1 TKG bedarf der Betreiber bestimmter, näher charakterisierter Übertragungswege28 einer Lizenz, sofern der Übertragungsweg die Grenzen eines Grundstücks überschreitet. Das TKG versteht gemäß § 3 Nr. 6 TKG unter Grundstück einen im Grundbuch als selbständiges Grundstück eingetragenen Teil der Erdoberfläche oder einen Teil der Erdoberfläche, der durch die Art seiner wirtschaftlichen Verwendung oder nach seiner äußeren Erscheinung eine Einheit bildet, und zwar auch dann, wenn es sich im liegenschaftsrechtlichen Sinn um mehrere Grundstücke handelt. Der Umfang des Grundstücks wird also nicht nur nach rechtlichen Gesichtspunkten, sondern auch alternativ durch eine tatsächliche oder wirtschaftliche Betrachtungsweise bestimmt. Positives Merkmal des Grundstücks ist seine Einheit aufgrund der äußeren Erscheinung oder der Art der Verwendung. Negativ muß ein einheitliches Grundstück von nur benachbarten Grundstücken abgegrenzt werden?9 Unter Nachbargrundstücken versteht man in Anschluß an § 8 Abs. 3 Satz 2 TVerleih V Grundstücke, die ohne eine Einheit zu bilden, unmittelbar benachbart sind oder an ein ihnen gemeinsames Bezugsgrundstück angrenzen. Solche nur nachbarschaftlieh verbundenen Grundstücke sind nicht mehr von § 3 Nr. 6 TKG erfaßt und unterfallen der Lizenzpflicht. 30 Da auf die äußere Erscheinung abzustellen ist,31 kann aber im Gegensatz zur TVerleihV noch von einer Einheit i.S. v. § 3 Nr. 6 TKG auszugehen sein, wenn die Grundstücke durch Straßen oder Gewässer voneinander getrennt werden, die leicht überquert werden können. 32
27
28
(4).
BT-Drs. 13/3609, zu § 6 TKG-E (:;: § 6 TKG), S. 37. Siehe zum Begriff des Übertragungsweges die Ausführungen unter C I l b aa
29 Die Unterscheidung zwischen einheitlichen und benachbarten Grundstücken knüpft an die Einteilung der TVerleihV (Verordnung zur Öffnung von Märkten für Dienstleistungen sowie zur Regelung von Inhalt, Umfang und Verfahren der Verleihung im Bereich der Telekommunikation [Telekommunikations-Verleihungsverordnung] vom 19.10.1995, BGBI. I S. 1434, geändert durch das Begleitgesetz zum TeJekommunikationsgesetz v. 17.12.1997, BGBI. I S. 3118) und des FAG an, das in § 3 Abs. l Nr. 3 lit. a FAG die genehmigungsfreie Errichtung von Fernmeldeanlagen (sog. Grundstücksanlagen, § 8 Abs. 2 TVerleihV) gestattete, wenn sie innerhalb der Grenzen eines Grundstücks errichtet und betrieben wurden. Hierbei definierte § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 TVerleihV Grundstück ebenso wie § 3 Nr. 6 TKG. Daneben kannte die TVerleihV in § 8 Abs. 3 aber noch sog. erweiterte GrundstücksanJagen, die aufgrund einer Allgemeinverleihung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 FAG i. V. m. § 8 Abs. l TVerleihV auf Nachbargrundstücken errichtet und betrieben werden durften. 30 Eine Ausnahme sieht § 97 Abs. 5 TKG für schon genehmigte erweiterte Grundstücksanlagen vor. 31 So auch Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 3 TKG, Rdnr. 9. 32 So auch Geppert/Ruhle/Schuster, Rdnr. 112.
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
So bildet z. B. ein aus mehreren liegenschaftsrechtlichen Grundstücken bestehendes Betriebsgelände, das von einem einzigen Betrieb wirtschaftlich genutzt wird, eine Grundstückseinheit, so daß die auf diesem Grundstück genutzten Übertragungswege nicht lizenzpflichtig sind. Um eine Umgehung der Lizenzpflicht zu verhindern, muß dies aber dahingehend eingeschränkt werden, daß die Übertragungswege nicht marktbezogen zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit verwendet, sondern nur als Hilfsmittel für eine andere wirtschaftliche Tätigkeit genutzt werden dürfen. 33 Lizenzfrei ist auch die Errichtung von Übertragungswegen z. B. auf Flughäfen oder in öffentlichen Einrichtungen wie Kliniken oder Universitäten. Keine Einheitlichkeit ist mehr gegeben, wenn die Nutzung mehrerer Grundstücke nur einem Baugebiet der BauNVO entspricht. Solche Grundstücke sind lediglich benachbart, bilden aber keine Einheit. (2) Die Nutzung der Übertragungswege zur Erbringung von "Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit" Weitere Voraussetzung für die Lizenzpflicht ist die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen34 für die Öffentlichkeit. Nach § 3 Nr. 19 TKG wird eine Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit erbracht, wenn sie beliebigen natürlichen oder juristischen Personen und nicht lediglich Teilnehmern geschlossener Benutzergruppen angeboten wird. Der Öffentlichkeitsbezug entfallt nicht bereits dann, wenn die Benutzer in irgendeiner Weise von der Allgemeinheit abgrenzbar sind; 35 vielmehr ist die Geschlossenheit der Gruppe notwendig. Der Zugang der Öffentlichkeit muß so gering sein, daß eine Lizenzpflicht entfallen kann. 36 Das TKG knüpft auch hier an Begrifflichkeiten an, die schon aus der TVerleihV bekannt sind. In Anschluß an § 4 TVerleihV können geschlossene Benutzergruppen, sog. Corporate Networks, zum einen aus zusammengefaßten Unternehmen bestehen37, zum anderen dadurch gekennzeichnet sein, daß ihre Teilnehmer in gesellschaftsrechtlichen oder schuldrechtlichen Dauerbeziehungen oder in dauerhaften Verbindungen zur Verfolgung gemeinsamer Grzeszick, ZUM 1997, S. 9ll (912). Vgl. zum Begriff Telekommunikationsdienstleistung oben C I l b aa. 35 Schütz, BB 1996, S. 1445 (1448); ders., Beck'scher TKG-Komm., § 6 Rdnr. 26; Grzeszick, ZUM 1997, S. 911 (913). 36 Schütz, Beck'scher TKG-Komm., § 6 Rdnr. 24; Grzeszick, ZUM 1997, S. 911 (913). 37 Nach § 4 TVerleihV gelten als zusammengefaßte Benutzergruppen Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag nach § 291 AktG besteht, Unternehmen, von denen das eine in das andere gemäß § 319 AktG oder in einer ähnlichen Weise eingegliedert ist, und Unternehmen, von denen das eine in Mehrheitsbesitz steht und das andere an ihm mit Mehrheit beteiligt ist. 33
34
I. Der Anwendungsbereich von § 23 TKG
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beruflicher, wirtschaftlicher oder hoheitlicher Ziele verbunden sind. 38 Die Dauerbeziehung kann entweder untereinander oder jeweils mit mindestens ein und demselben Teilnehmer bestehen (§ 6 Abs. 2 Satz 2 TVerleihV). Ein Anbieter kann seine Dienstleistungen auch mehreren geschlossenen Benutzergruppen anbieten. Die Beziehungen dürfen freilich nicht ausschließlich oder überwiegend dem Zweck dienen, Vermittlung von Sprache für andere zu betreiben (§ 6 Abs. 3 TVerleihV). Zu geschlossenen Benutzergruppen zählen z. B. die Setreibergesellschaft selbst, sodann große Finnen und Behörden mit verschiedenen Niederlassungen, Reservierungssysteme der Luftfahrtgesellschaften und ähnliche Informations- oder Verwaltungssysteme. (3) Das "Betreiben von Übertragungswegen" Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 TKG bedarf nur der Setreiber eines Übertragungsweges einer Lizenz. Setreiber ist nach § 3 Nr. 1 TKG derjenige, der die rechtliche und tatsächliche Kontrolle (Funktionsherrschaft) über die Gesamtheit der Funktionen, die zur Realisierung der Informationsübertragung auf Übertragungswegen unabdingbar erbracht werden müssen, ausübt. Rechtliche und tatsächliche Funktionsherrschaft müssen kumulativ vorliegen. Die Funktionsherrschaft ist in rechtlicher Hinsicht gegeben, wenn der Setreiber aufgrund einer Eigentümerstellung oder eines schuldrechtlichen Vertrages über den Übertragungsweg verfügen darf, er also in eigener Verantwortung über Beginn und Ende sowie Art und Weise des Netzbetriebes entscheidet. 39 Das Eigentum am Übertragungsweg ist daher keine zwingende Voraussetzung der Funktionsherrschaft.40 Tatsächliche Funktionsherrschaft setzt voraus, daß übertragungstechnische Einrichtungen dem Setreiber räumlich zugänglich sind und dieser jederzeit beliebig auf sie einwirken kann, sei es aufgrund physischer Innehabung der oder infolge der Achtung anderer vor fremder Funktionsherrschaft.41 Das Kriterium der rechtlichen und tatsächlichen Sachherrschaft grenzt den lizenzfreien Bereich der Errichtung von Übertragungswegen, der technischen Hilfstätigkeiten und der reinen Nutzung dieser Übertragungswege aus. Die im Rahmen des Betriebes notwendigen technischen Hilfstätigkeilen begründen keine Funktions38 Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 3 TKG, Rdnr. 33; Schütz, BB 1996, s. 1445 (1448). 39 Bothe/Heun/Lohmann, ArchivPT 1995, S. 5 (19); Schütz, Beck'scher TKGKomm., § 6 Rdnr. 28. 40 Schütz, Beck'scher TKG-Komm., § 6 Rdnr. 28; Manssen, in: ders., TKG/ MMR-Komm., C § 3 TKG, Rdnr. 2. 41 So zum zivilrechtliehen Begriff der tatsächlichen Gewalt nach § 854 BGB Pa!andt-Bassenge, § 854 BGB, Rdnr. 2; Soergel-Mühl, § 854 BGB, Rdnr. 4 f.
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
herrschaft, da mit ihnen regelmäßig nicht die Kontrolle über die Gesamtheit des Übertragungsweges verbunden ist. 42 Ebenso ist der bloße Benutzer zu behandeln, der nicht auf die In- und Außerbetriebnahme der genutzten Kabelverbindung einwirken kann.43 Bloße Reseller44, d. h. Diensteanbieter, die Leistungen von Netzbetreibern ein- und weiterverkaufen, ohne selbst ein Netz zu besitzen, üben keine Funktionsherrschaft aus. Sie verfügen lediglich über Kapazitäten der Netzbetreiber, nicht aber über die Übertragungswege selbst. (4) Der Sprachtelefondienst Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TKG bedarf einer Lizenz, wer Sprachtelefondienst auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze anbietet. Sprachtelefondienst ist in § 3 Nr. 15 TKG definiert als die gewerbliche Bereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten Transports und der Vermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den Netzabschlußpunkten des öffentlichen, vermittelnden Netzes, wobei jeder Benutzer das an solch einem Netzabschlußpunkt angeschlossene Endgerät zur Kommunikation mit einem anderen Netzabschlußpunkt verwenden kann. 45 Unter einem Netzabschlußpunkt versteht man in Anlehnung an Art. 1 Abs. 1 Spstr. 13 RL 90/388/EG alle physischen Verbindungen und technischen Zugangsspezifikationen. Da sich der Netzabschlußpunkt beim Mobilfunk hingegen an der Funkschnittstelle zwischen der Basisstation des Mobilfunknetzes und der mobilen Station befindet, es also keinen physischen Netzabschlußpunkt gibt, werden Mobilfunkdienste nicht von der Definiton des Sprachtelefondienstes erfaßt. 46 Durch das Merkmal der Sprache wird die Art des Kommunikationsprozesses, der stattfinden soll, charakterisiert.47 Unter Sprache versteht man 42 Schütz, Beck'scher TKG-Komm., § 6 Rdnr. 29; Grzeszick, ZUM 1997, S. 911 (913); Nolte, CR 1996, S. 459 (459); Bothe!Heun/Lohmann, ArchivPT 1995, S. 5 (19). 4 3 Schütz, Beck'scher TKG-Komm., § 6 Rdnr. 29. 44 Vgl. ausführlich zum Begriff des Resellers Geppert/Ruhle!Schuster, Rdnr. 328 ff. 45 Die RegTP subsumiert unter diese Definition etwa auch das Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen an Wiederverkäufer, vgl. Entscheidung der Beschlußkammer 2 der RegTP v. 23.11.1999, MMR 2000, S. 243 (243 f.); ablehnend Wuenneling, MMR 2000, S. 245 (246), mit der wenig überzeugenden Begründung, daß die Entgeltregulierung nicht auf Märkte erstreckt werden dürfe, die erst nach der Liberalisierung der Monopole entstanden seien, vgl. hierzu bereits oben D II 2 c) cc). 46 Entscheidung der Kommission v. 04.10.1995, ABI. EG Nr. L 280 v. 23.11. 1995, S. 49 (51 , Nr. 9); Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 3 TKG, Rdnr. 20. Vgl. etwa zu den Konsequenzen im Bereich der Uzenzerteilung Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 6 TKG, Rdnr. 7.
I. Der Anwendungsbereich von § 23 TKG
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das Mittel zur Kommunikation zwischen Menschen auf akustischer Ebene in Echtzeit.48 Echtzeit erfordert, daß die Kommunikation zwischen Menschen mittels Sprache von diesen noch als direkt und unmittelbar empfunden werden kann. 49 Die Übertragung der Sprache muß ferner durch Vermittlung erfolgen. Vermittlung setzt voraus, daß jeder Teilnehmer bei jedem einzelnen von ihm durchgeführten Wahlvorgang die Entscheidungsfreiheit darüber hat, welchen anderen Teilnehmer er erreichen will. 50 Ausschlaggebend ist damit die Selektionsmöglichkeit zwischen mehreren Endpunkten, die bei festgeschalteten oder semi-permanenten Verbindungen nicht gegeben ist.51 Der Sprachtelefondienst muß schließlich mittels eines vermittelnden, d. h. bidirektionalen Netzes erbracht werden, worunter Breitbandkabelnetze aufgrund ihrer bisher fehlenden Rückkanalfähigkeit nicht fallen. 52 Das Erfordernis der Erbringung des Sprachtelefondienstes für die Öffentlichkeit ist das dienstleistungsbezogene Pendant zur anlagenbezogenen Ausnahme der von geschlossenen Benutzergruppen verwendeten Übertragungswege von der Lizenzpflicht, da dieser Bereich schon vor der Autbebung des Telefondienst- und Netzmonopols liberalisiert worden war. 53 47 Schütz, BB 1996, S. 1445 (1445); ders., in: Beck'scher TKG-Komm., § 6 Rdnr. 51. 48 Schütz, BB 1996, S. 1445 (1445); ders., in: Beck'scher TKG-Komm., § 6 Rdnr. 51. 49 Diese Betrachtung aus der Sicht der Kommunizierenden vertritt Schütz, BB 1996, S. 1445 (1445); ders., Beck'scher TKG-Komm., § 6 Rdnr. 51; für eine rein technische Betrachtung Moritz/Niebler, CR 1997, S. 697 (701). Am Merkmal der Übertragung in Echtzeit scheitert die Internet-Telefonie, vgl. Entscheidung der Beschlußkammer 3 der RegTP v. 16.06.1999, MMR 1999, S. 557 (559); Moritz/Niebler, CR 1997, S. 697 (701). Wegen der verarbeitungsbedingten Verzögerungen (Verschlüsselung, Paketierung, Versendung, etc.) ist ein Transport in Echtzeit noch nicht anzunehmen; mit der Weiterentwicklung der Computertechnik dürfte dieses Problem aber entfallen, so Göckel, K&R 1998, S. 250 (253); Müller-Terpitz, MMR 1998, S. 65 (67); Scherer, NJW 1998, S. 1607 (1609). Kraatz hingegen bejaht mit nicht nachvollziehbarer Argumentation den Transport in Echtzeit bei der InternetTelefonie, in: Schwarz, Recht im Internet, Band II, 10-3.1, S. 19. Siehe zum sog. Call-back Scherer, NJW 1998, S. 1607 (1609); Manssen, in: ders., TKG/MMRKomm., C § 3 TKG, Rdnr. 23. 5o Schadow, MMR 711998, S. V (V). 51 Schütz, Beck'scher TKG-Komm., § 6 Rdnr. 53 f. Hierdurch eröffnet sich unter Umgehung der Lizenzpflicht die Möglichkeit für sog. Auslandstelefondienste, vgl. hierzu ausführlich Schütz, BB 1996, S. 1445 (1446 ff.); ders., Beck'scher TKGKomm., § 6 Rdnr. 55; Kraatz, in: Schwarz, Recht im Internet, Band II, 10-3.1, s. 20. 52 Mette, ArchivPT 1998, S. 40 (42); Schütz/Esser-Wellie, AfP 1995, S. 580 (582); Schütz, Beck'scher TKG-Komm., § 6 Rdnr. 10. 53 Vgl. § 2 Abs. 1 FAG i. V.m. §§ 4-6 TVerleihV. Zweifel bestehen, ob die Internet-Telefonie das Kriterium der Öffentlichkeit erfüllt, verneinend Moritz/Niebler, CR 1997, S. 697 (699 f.); Scherer, NJW 1998, S. 1607 (1609); bejahend Göckel,
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
Die Regulierungsbehörde zählt auch Preselection und Rufnummernportabilität zur Lizenzklasse i. S. v. § 6 Abs. 1 Nr. 2 TKG. 54 Dies ergibt sich jedenfalls nicht offensichtlich aus der Definition des § 3 Nr. 15 TKG, beruht aber wohl auf der Überlegung, daß diese Leistungen erst mit der Liberalisierung des Sprachtelefondienstes möglich geworden, unmittelbar mit diesem verbunden sind und in besonderer Weise den Wettbewerb zwischen den verschiedenen Anbietern fördern. 55 (5) Das "Betreiben von Telekommunikationsnetzen" zur Erbringung von Sprachtelefondienst Der Sprachtelefondienst ist nur dann lizenzpflichtig, wenn er auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze angeboten wird. Unter Telekommunikationsnetzen versteht man nach § 3 Nr. 21 TKG die Gesamtheit der zu ihrem ordnungsgemäßen Betrieb notwendigen, technischen Einrichtungen, die zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen oder zu nichtgewerblichen Telekommunikationszwecken dient. Der Begriff des Telekommunikationsnetzes ist denkbar weit in technischer Hinsicht zu verstehen. Wesentliches Merkmal des Betreibens von Telekommunikationsnetzen ist ebenso wie im Rahmen von § 3 Nr. 1 TKG die rechtliche und tatsächliche Sachherrschaft. 56 § 3 Nr. 2, 2. Hs. TKG hat lediglich klarstellende Funktion dahingehend, daß auch der Mieter Funktionsherrschaft innehaben kann. Aufgrund der Weite des Netzbegriffes ist es durchaus möglich, daß der Netzbelreiber über Abschnitte des Netzes keine Funktionsherrschaft ausübt, indem er teilweise lediglich Kapazitäten anmietet und selbst keine Infrastruktur aufbaut. Es stellt sich aber sodann die Frage, wieviele Mindestbestandteile eines Netzes der Diensteanbieter innehaben muß, damit man von einer unabdingbaren Gesamtheit zur Erbringung von Telekommunikationsdiensten sprechen kann.57 Eine abstrakte Bestimmung der notwendigen Mindestgröße eines Telekommunikationsnetzes ist jedoch kaum möglich. Erforderlich ist vielmehr eine funktionale Betrachtungsweise. 58 Die notwendigen technischen Einrichtungen eines Telekommunikationsnetzes K&R 1998, S. 250 (252); Kraatz, in: Schwarz, Recht im Internet, Band II, 10-3.1,
s. 19.
54 Entscheidung der Beschlußkammer 2 der RegTP v. 15.06.1998, MMR 1998, S. 362 ff.; Entscheidung der Beschlußkammer 2 der RegTP v. 06.01.1998, MMR 1998, S. 328 (328); bestätigt durch Entscheidung der Beschlußkammer 2 der RegTP v. 05.02.1998, MMR 1998, S. 325 (325). 55 Ähnlich Schütz/Müller, MMR 1999, S. 128 (128). 56 Vgl. zum Begriff der rechtlichen und tatsächlichen Funktionsherrschaft oben CI 1 b bb (3). 57 Zu diesem Problemkreis siehe Esser-Wellie/Hufnagel, AfP 1998, S. 290 (293); Esser-Wellie!Braun, AfP 1998, S. 606 (607 ff.).
I. Der Anwendungsbereich von § 23 TKG
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bestimmen sich also nach seinem jeweiligen Verwendungszweck. 59 Die Voraussetzungen an das Vorliegen eines eigenen Netzes dürfen dabei jedoch nicht überspannt werden, um neuen Marktteilnehmern die Chance zu geben, die bisherigen Monopolstrukturen durchbrechen zu können, indem sie sich auf bestehende Infrastrukturen stützen können. 60 c) Universaldienstleistungen
Neben den AGB für lizenzpflichtige Telekommunikationsdienstleistungen unterliegen auch AGB für Universaldienstleistungen der Kontrolle nach § 23 TKG. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 TKG handelt es sich bei Universaldienstleistungen um ein Mindestangebot an Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit61 , für die eine bestimmte Qualität festgelegt ist und zu denen alle Nutzer unabhängig von ihrem Wohn- oder Geschäftsort zu einem erschwinglichen Preis Zugang haben müssen. Der weite, in § 17 Abs. 1 Satz 1 TKG verwendete Begriff der Telekommunikationsdienstleistungen wird durch Satz 2 auf lizenzpflichtige Telekommunikationsdienstleistungen62 nach § 6 Abs. 1 TKG beschränkt, deren Erbringung als Grundversorgung unabdingbar geworden ist. Sie stellen obligatorische Universaldienstleistungen dar. Der so eingeengte Kreis der Universaldienstleistungen kann - fakultativ - nach § 17 Abs. 1 Satz 3 TKG auf nichtlizenzpflichtige Telekommunikationsdienstleistungen erweitert werden, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit den Dienstleistungen des Satzes 2 stehen und deren Erbringung ebenso als Grundversorgung unabdingbar ist. Sie sind typischerweise Zusatz- oder Annexdienstleistungen zu den obligatorischen Hauptleistungen. 63 In Hinblick auf den sachlichen Anwendungsbereich von § 23 TKG ist die Erwähnung der Universaldienstleistungen zum einen bezüglich der nichtlizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen i. S. v. § 17 Abs. 1 Satz 3 TKG von Bedeutung,64 zum anderen, 58 So RegTP, Thesenpapier v. 15.12.1998, zitiert nach Esser-Wellie!Braun, AfP 1998, S. 606 (607); ähnlich Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 3 TKG, Rdnr. 5, und Schuster, MMR 1211998, S. XVI (XVII), die zur Bestimmung des Netzbegriffes auf den jeweiligen Normzusammenhang abstellen; vgl. auch Gerpott, K&R 1999, S. 49 (51). 59 Vgl. das Beispiel bei Esser-Wellie!Braun zur Umsetzung des Ansatzes der RegTP im Bereich des Sprachtelefondienstes, AfP 1998, S. 606 (607). 60 Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 3 TKG, Rdnr. 5. 61 Vgl. zum Begriff der Telekommunikationsdienstleistungen nach § 3 Nr. 18 TKG bzw. solcher für die Öffentlichkeit nach § 3 Nr. 19 TKG oben C I I b aa und CI 1 b bb (2). 62 Vgl. zum Begriff der lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen oben C I 1 b bb. 63 Schütz/Comils, DVBl. 1997, S. 1146 (1147).
7 Stamm
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
weil die TKV 1997 besondere Maßstäbe an Verträge stellt, die die Erbringung von Universaldienstleistungen beinhalten.65 Erstaunlicherweise hat der Gesetzgeber in § 1 Nr. 2 TUDLV nichtlizenzpflichtige Telekommunikationsdienstleistungen als Universaldienstleistungen festgelegt, die überhaupt keine Telekommunikationsdienstleistungen i. S. v. § 3 Nr. 18 TKG sind. Öffentliche Telefonstellen, Teilnehmerverzeichnisse oder die Erteilung von Auskünften über Rufnummern mögen zwar in irgendeiner Form der Telekommunikation dienen, sie sind aber selbst nicht unter den Begriff der Telekommunikation zu fassen. 66 Es stellt sich daher die Frage, ob der Begriff der Telekommunikationsdienstleistungen in § 17 Abs. 1 Satz 3 TKG und § 1 Nr. 2 TUDLV richtlinienkonform als "Dienste" ausgelegt werden kann und muß. Letztere Diktion verwendet z. B. Art. 2 Abs. 2 lit. f RL 98/10/EG zur Definition der Universaldienste, zu denen nach Art. 6 Abs. 2 lit. a-c RL 9811 0/EG die in § 1 Nr. 2 TUDLV aufgezählten Dienste gehören. Allgemein gilt zwar, daß ein durch Definition festgelegter Sprachgebrauch des Gesetzes für gewöhnlich an jeder weiteren Stelle des Gesetzes in diesem Sinn zu verstehen ist; sofern jedoch besondere Gründe dafür vorliegen, daß er gerade an dieser Stelle in einer anderen Bedeutung zu verstehen ist, kann von diesem Grundsatz abgewichen werden. 67 Angesichts der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben spricht vieles dafür, daß im Spezialkontext des § 17 Abs. 1 Satz 3 TKG die Begriffsbestimmung der Telekommunikationsdienstleistungen im Sinn von Telekommunikationsdiensten modifiziert werden muß, auch wenn dies im Grundsatz dem Regelungsanliegen von § 3 TKG widerspricht. Welche Leistungen für die Grundversorgung unabdingbar sind, bestimmt die Bundesregierung gemäß § 17 Abs. 2 TKG in der TUDLV68 , wodurch das Problem einer Definition jedoch lediglich verlagert und nicht aufgehoben wird. 69 Andererseits wollte der Gesetzgeber durch die "Unbestimmtheit" der Formulierung der Dynamik des Telekommunikationssektors und der Zukunftsoffenheit des verfassungsrechtlichen Gewährleistungsauftrags des Art. 87 f Abs. 1 GG Rechnung tragen. 70 Dementsprechend verpflichtet 64 BT-Drs. 13/4438, Nr. 41, S. 12; BT-Drs. 13/4864, Begründung zu § 22 TKGE (= § 23 TKG), S. 77. Insofern ist die Aussage falsch, die Einbeziehung von Universaldiensten erweitere den Anwendungsbereich von § 23 TKG nicht, so Büchner, Beck'scher TKG-Komm., § 23 Rdnr. 5. 65 Vgl. etwa das Kündigungsrecht nach § 9 Abs. 2 TKV 1997. 66 Windthorst, CR 1998, S. 340 (344). 67 Larenz, Methodenlehre, S. 321 f. 68 Telekommunikations-Universaldienstleistungsverordnung (TUDLV) vom 30.01. 1997, BGBI. I S. 141. 69 Hiltl/Großmann, BB 1996, S. 169 (173). 70 Scherer, NJW 1996, S. 2953 (2959); Schütz/Comils, DVBI. 1997, S. 1146 (1148); Schütz, Beck'scher TKG-Komm., § 17 Rdnr. 9.
I. Der Anwendungsbereich von § 23 TKG
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§ 17 Abs. 2 Satz 2 TKG den Verordnungsgeber ausdrücklich, den Bestand der Universaldienstleistungen an die technische und gesellschaftliche Entwicklung anzupassen. Wenn zukünftig bestimmte Telekommunikationsdienstleistungen von einer Vielzahl von Personen als selbstverständlich betrachtet werden,71 müssen oder können sie als Universaldienstleistungen bestimmt werden. Eine Grenze des "Unabdingbaren" bildet hierbei nur Art. 87f Abs. 1 GG, der lediglich ein Mindestangebot garantiert.72 Unabdingbar sind deshalb nur solche Telekommunikationsdienstleistungen, die die Grundfunktion des öffentlichen Sprachtelefondienstes mit seinen notwendigen Zusatzdiensten befriedigen. 73
2. Der persönliche Anwendungsbereich von § 23 TKG Der Kontrolle durch § 23 TKG unterliegen die AGB aller Anbieter von lizenzpflichtigen Telekommunikations- und Universaldienstleistungen. Es erfolgt ausnahmsweise eine symmetrische Regulierung. 74 Der Kontrolle unterfallen ebenso AGB, die gegenüber gewerblichen oder beruflichen Nutzern oder juristischen Personen des öffentlichen Rechts verwendet werden sollen. Eine Einschränkung wie § 24 AGBG kennt das TKG nicht. Die Regelung des § 26 TKG, wonach die Regulierungsbehörde veröffentlichen muß, auf welchen relevanten Märkten sie marktbeherrschende Stellungen erkennt, mutet daher insoweit als mißglückt an, als sie sich auch auf das Widerspruchsverfahren nach § 23 TKG bezieht. Die Regulierungsbehörde ist jedoch im Rahmen der anzuwendenden Prüfungsmaßstäbe teilweise zu Differenzierungen zwischen marktbeherrschenden und anderen Anbietern gezwungen. 75 Zweck des § 26 TKG ist es aber letztlich nicht, bereits nach § 23 TKG getroffene Entscheidungen zu einer marktbeherrschenden Stellung zu veröffentlichen, sondern allgemeine Markttransparenz 11 BT-Drs. 13/3609, zu § 16 TKG-E (= § 17 TKG), S. 40; Schütz, Beck'scher TKG-Komm., § 17 Rdnr. 10; ders.!Comils, DVBI. 1997, S. 1146 (1148). 12 BT-Drs. 13/4438, Nr. 32, S. 33; Schütz, Beck'scher TKG-Komm., § 17 Rdnr. 6; ders./Comils, DVBI. 1997, S. 1146 (1148). 73 Schütz/Comils, DVBI. 1997, S. 1146 (1148). 74 Geppert!Ruhle/Schuster, Rdnr. 235. Die RegTP praktiziert hingegen die Überprüfung von AGB gegenwärtig nur, wenn es sich um solche eines marktbeherrschenden Unternehmens handelt. So die Aussage des Präsidenten der RegTP Scheurle am 30.06.1998 in einer öffentlichen Veranstaltung in Hamburg, laut Hoffmann-Riem, DVBI. 1999, S. 125 (133 f. m. Fn. 68). 15 Prüfungsmaßstab im Rahmen von § 23 TKG ist die TKV 1997, vgl. unten C Il 2 a. Maßstäbe, die nur marktbeherrschende Unternehmen betreffen, sind z. B. §§ 12, 25, 26, 27 Abs. 3 TKV. Auf diese Zweiteilung weisen auch Scherer, NJW 1998, S. 883 (883), und Kammer/ohr, K&R 1998, S. 90 (90), hin.
100
C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
zu schaffen. Die Verweisung in § 26 TKG auf § 23 TKG dient daher nur der sachlichen Abgrenzung der zu untersuchenden Märkte. 76
II. Der Prüfungsmaßstab des§ 23 TKG 1. Die Inbezugnahme von Richtlinien und Empfehlungen der EG zur Festlegung des Prüfungsmaßstabes a) Terminologische Vorfragen § 23 Abs. I TKG nimmt zur Festlegung des Prüfungsmaßstabes für AGB Richtlinien und Empfehlungen in Bezug, die nach Art. 6 und Anhang 3 RL 90/387 /EWG vom Europäischen Parlament und vom Rat erlassen werden, sofern sie Bestimmungen über AGB, über Informationen über solche Bedingungen und über die Verfügbarkeit dieser Informationen beinhalten. Das TKG legt also nicht selbst detailliert die Anforderungen an AGB und an die Informationen über sie fest. Es verweist vielmehr auf die Regelungen, die seit dem Erlaß der RL 90/387 /EWG im Jahr I990 in Einzelrichtlinien und Empfehlungen ausgeformt und präzisiert wurden. Es stellt sich daher die Frage, an welchen gemeinschaftsrechtlichen Regelungsstand das TKG anknüpft. Versteht man § 23 Abs. I TKG als sog. statische Verweisung, d. h. als eine Verweisung, bei der der Gesetzgeber des verweisenden Gesetzes seiner Regelung einen inhaltlich feststehenden Text inkorporiert und die unbeeinflußt durch spätere Änderungen des Verweisungsobjektes bleibt,77 so wären nur die im Zeitpunkt der Verabschiedung78 des TKG auf der Grundlage von Art. 6 und Anhang 3 RL 90/387 /EWG erlassenen Richtlinien und Empfehlungen Prüfungsmaßstab. Nur deren Inhalt war dem Gesetzgeber bekannt. Danach entstandene Regelungen müßten außer Betracht bleiben.
Die andere Möglichkeit besteht darin, von einer dynamischen Verweisung auszugehen. Darunter versteht man eine Verweisung, die vorausgreifend die künftigen Änderungen des Verweisungsobjektes miteinbezieht 79 Ändert Vgl. zu § 26 TKG unten D VII. Ossenbühl, DVBI. 1967, S. 401 (401); Schenke, NJW 1980, S. 743 (744); Clemens, AöR 111 (1986), S. 63 (80); Brugger, VerwArch. 78 (1987), S. 1 (7); Klindt, DVBI. 1998, S. 373 (374). 78 BVerfG, Beschl. v. 01.03.1978, E 47, 285 (310, 312); Beschl. v. 16.10.1984, E 67, 348 (364); Baden, NJW 1979, S. 623 (624); Amdt, JuS 1979, S. 784 (789); Clemens, AöR 111 (1986), S. 63 (80). 79 Ossenbühl, DVBI. 1967, S. 401 (401); Karpen, Die Verweisung, S. 67; ders., in: Rödig, S. 221 (229); Brugger, VerwArch. 78 (1987), S. 1 (7); Klindt, DVBI. 1998, s. 373 (374). 76 77
II. Der Prüfungsmaßstab des § 23 TKG
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sich die in Bezug genommene Norm, so erlangt auch die verweisende Regelung einen neuen Aussagegehalt, ohne daß dies der Gesetzgeber durch eine Gesetzesänderung erklären müßte. 80 Bereits der Wortlaut des § 23 Abs. 1 TKG weist offensichtlich auf eine dynamische Verweisung hin. In Bezug genommen werden Richtlinien und Empfehlungen, die auf der Grundlage von Art. 6 und Anhang 3 RL 90/ 387/EWG "erlassen werden". Der Gesetzestext ist eindeutig zukunftsgerichtet Auch aus Sinn und Zweck der Regelung ergibt sich, daß es sich um eine dynamische Regelung handelt. Zwar lagen auch schon bei Verabschiedung des TKG an Art. 6 und Anhang 3 RL 90/387 /EWG anknüpfende Einzelrichtlinien81 und Empfehlungen82 vor, die Maßstäbe für AGB enthielten. Der in § 23 Abs. 1 TKG verankerte Prüfungsmaßstab würde also nicht leerlaufen. Der Gesetzgeber mußte sich jedoch der dynamischen Weiterentwicklung des Gemeinschaftsrechts im Bereich der Telekommunikation und insbesondere des Benutzerschutzes83 bewußt sein. So sah z. B. die RL 95/ 62/EG in Art. 32 Abs. 1 vor, daß bis 01.01.1998 über ihre Änderung befunden werden müsse, um sie an die Erfordernisse der Liberalisierung des Marktes anzupassen. Dem Ziel der EG, den Nutzer von Telekommunikationsdienstleistungen im Rahmen der fortschreitenden Liberalisierung besonders zu schützen,84 trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, daß er sich den jeweiligen Stand der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften zu eigen macht. Die Alternative "statische oder dynamische Verweisung" kann aber letztendlich nur dann diskutiert werden, wenn es sich tatsächlich um eine Verweisung handelt. 85 Unter einer Verweisung ist jede gesetzliche Formulie-
° Klindt, DVBI. 1998, S. 373 (374).
8
Vgl. RL 92/44/EWG, RL 95/62/EG. Vgl. Empfehlung des Rates v. 05.06.1992 zur harmonisierten Bereitstellung eines Mindestangebots an paketvermittelten Datendiensten nach ONP-Grundsätzen (92/382/EWG), ABI. EG Nr. L 200 v. 18.07.1992, S. 1; Empfehlung des Rates v. 05.06.1992 zur Einführung harmonisierter ISDN-Zugangsrege1ungen und eines ISDN-Mindestangebots nach ONP-Grundsätzen (92/383/EWG), ABI. EG Nr. L 200 V. 18.07.1992, S. 10. 83 Die ONP-Richtlinien knüpfen nicht an den Begriff des Verbrauchers, der nur private Endabnehmer meint, sondern an den Begriff des Benutzers an, der sowohl private Endabnehmer als auch Anbieter umfaßt (vgl. Art. 2 Abs. 1 RL 92/44/EWG i. V.m. Art. 2 Nr. 1 RL 90/387/EWG, Art. 2 Abs. 2, 2. Spstr. RL 95/62/EG, Art. 2 Abs. 2 lit. a RL 9811 0/EG). Grund dafür ist, daß auch die Anbieter während des Umwälzungsprozesses vom Monopol zum Wettbewerb besonderen Schutzes bedürfen. 84 Vgl. z. B. Erwägung 3 RL 98110/EG. 85 Außer Betracht bleiben soll hier die Unterscheidung von Karpen zwischen "unechter" oder "Verweisung im weiteren Sinn" und "echter" oder "Verweisung im engeren Sinn", in: Rödig, S. 221 (224). Diese Unterscheidung wird zutreffend von 81
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
rung einer Norm zu verstehen, in der der Gesetzgeber den Inhalt- also Tatbestand oder Rechtsfolge - nicht textlich vollständig ausformt. 86 Dieses weite Verständnis des Verweisungsbegriffs ermöglicht eine sachgerechte Erfassung und Behandlung aller Formen von "Verweisungen" und entlastet die Diskussion von letztlich unnötigen Abgrenzungsdiskussionen. 87 Die lnbezugnahme von Richtlinien und Empfehlungen durch § 23 Abs. 1 TKG ergänzt diese Norm dahingehend, daß sie den sonst fehlenden Prüfungsmaßstab für AGB vorgibt. § 23 Abs. 1 TKG verweist nach der Art einer Verweisungskette über den Umweg von Art. 6 und Anhang 3 RL 90/387/EWG auf die relevanten Richtlinien und Empfehlungen, die durch die Inbezugnahme der RL 90/387/EWG im Hinblick auf ihren Gegenstand und das Richtlinienerlaßverfahren näher konkretisiert werden. Sie vervollkommnen den Tatbestand der verweisenden Norm. Es handelt sich also bei der lnbezugnahme gemeinschaftsrechtlicher Regelungen durch § 23 Abs. 1 TKG um eine dynamische Verweisung. 88
b) Der Inhalt der Verweisung aa) Die in Bezug genommenen Richtlinien und Empfehlungen § 23 Abs. 1 TKG verweist auf Richtlinien und Empfehlungen, die nach Art. 6 und Anhang 3 der ONP-Richtlinie 90/387/EWG des Rates erlassen werden. Art. 6 RL 90/387/EWG sieht vor, daß die durch Anhang 3 RL 90/ 387/EWG inhaltlich konkretisierten, bereichsspezifischen Richtlinien nach Abschluß des in Art. 4 RL 90/387 /EWG beschriebenen Verfahrens nach Art. lOOa EGV (= Art. 95 EG n.F.) erlassen werden sollen. Art. 4 RL 90/ 387 /EWG statuiert ein Verfahren der vertikalen Koordination zwischen den Organen der EG und der horizontalen Absprache zwischen Mitgliedstaaten und EG, das eine stufenweise Ausgestaltung des Regulierungsrahmens für die Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte ermöglicht. Sämtliche, beschriebene Bestimmungen wurden jedoch durch Art. 1 Nr. 7 und Nr. 10 Manssen angezweifelt, Örtliche Bauvorschriften, S. 247 f. Ebenso fruchtlos ist die Unterscheidung von Veh zwischen "dynamischer Verweisung" und "dynamischer Anknüpfung", BayVBI. 1987, S. 225 (227); siehe auch hierzu die Gegenargumente von Manssen, Örtliche Bauvorschriften, S. 249 f. 86 BVerfG, Beschl. v. 15.07.1969, E 26, 339 (366); Karpen, Die Verweisung, S. 29; Schenke, NJW 1980, S. 743 (743); Brugger, VerwArch. 78 (1987), S. 1 (4); Manssen, Örtliche Bauvorschriften, S. 248. 87 So Manssen, Örtliche Bauvorschriften, S. 248. 88 Zum seihen Ergebnis gelangen Büchner, Beck'scher TKG-Komm., § 23 Rdnr. 2; Stolz, K&R 1998, S. 292 (295); Hoffmann-Riem, DVBI. 1999, S. 125 (129 f.).
II. Der Prüfungsmaßstab des § 23 TKG
103
RL 97/51/EG89 gestrichen, so daß sich die Frage stellt, in welcher Weise die Verweisung in § 23 Abs. 1 TKG rechtliche Bedeutung behalten soll. Die Streichung von Art. 6 und Anhang 3 RL 90/387/EWG war angesichts der Abarbeitung des in Art. 6 und Anhang 3 RL 90/387 /EWG aufgestellten Normsetzungsprogrammes durch Erlaß der RL 92/44/EWG und der RL 95/ 62/EG und des damit Hand in Hand gehenden Liberalisierungsprozesses nur konsequent. Auf den Inhalt der Verweisung hat sie keine Auswirkung. In Bezug genommen werden nach wie vor die unmittelbar nach Art. 6 und Anhang 3 RL 90/387/EWG erlassenen Richtlinien und ihre aufgrund des Liberalisierungsprozesses notwendig gewordenen Änderungen bzw. Nachfolgerichtlinien. Sämtliche Richtlinien bilden eine ineinandergreifende Linie. Daß die jüngsten Richtlinien nicht mehr nach dem in Art. 6 RL 90/ 387/EWG vorgesehenen besonderen Verfahren der Koordination erlassen wurden, bedeutet keinen Schaden, da Art. 6 RL 90/387 /EWG keine Ermächtigungsgrundlage zum Normerlaß ist. Diese Befugnis kann die EG nur aus Art. 95 (ex Art. 100a) EG ableiten. Klärungsbedarf in bezug auf den Inhalt der Verweisung in § 23 Abs. 1 TKG ergibt sich auch aus dem Umstand, daß nach Art. 95 (ex Art. lOOa) EG das Verfahren nach Art. 251 (ex Art. 189b) EG anzuwenden ist, so daß die ausdrückliche Nennung von Parlament und Rat als zuständige Rechtsetzungsorgane in § 23 Abs. 1 TKG überflüssig ist. Dieser Hinweis ist sogar mißverständlich, da er die Richtlinie 92/44/EWG ausnehmen würde, die nach dem in Art. lOOa EGV a.F. vorgesehenen Verfahren vom Rat als ausschließlichem Rechtsetzungsorgan erlassen wurde. 90 Durch die zukunftsorientierte Formulierung des § 23 Abs. 1 TKG, daß nur solche Richtlinien und Empfehlungen relevante Prüfungsmaßstäbe enthalten, die - nach Verabschiedung des TKG - noch "erlassen werden", scheinen darüber hinaus auch aus diesem Grund die vor dem lokrafttreten des TKG erlassenen RL 92/44/EWG und 95/62/EG ausgeschlossen zu sein. Letztendlich handelt es sich aber hierbei um Formulierungsschwächen. Aus Sinn und Zweck der Vorschrift ergibt sich, daß natürlich auch ONP-Richtlinien relevante Prüfungsmaßstäbe enthalten können, die einerseits nur vom Rat, andererseits vor Verabschiedung des TKG erlassen wurden, da sonst § 23 Abs. I 89 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates v. 06.10.1997 zur Änderung der Richtlinien 90/387/EWG und 92/44/EWG des Rates zwecks Anpassung an ein wettbewerbsorientiertes Telekommunikationsumfeld (97 /51 /EG), ABI. EG Nr. L 295 v. 29.10.1997, S. 23. 90 Durch den Vertrag von Maastricht wurde Art. 95 (ex Art. lOOa) EG dahingehend geändert, daß nicht mehr der Rat allein Rechtsetzungsorgan ist, sondern das Verfahren der Mitentscheidung nach Art. 251 (ex Art. 189b) EG anwendbar sein soll, bei dem das Europäische Parlament im Ergebnis einen Rechtsakt ablehnen kann und somit maßgeblichen Einfluß auf das Rechtsetzungsverfahren hat, vgl. Langeheine, in: Grabitz, EU-Komm., Art. lOOa a.F. Rdnr. 34.
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
TKG im Zeitpunkt seines Inkrafttretens mangels Prüfungsmaßstabes leergelaufen wäre. Einschlägige Richtlinien sind daher zum jetzigen Zeitpunkt die Richtlinie 92/44/EWG91 in der durch die RL 97/5l/EG92 geänderten Fassung und die Richtlinie 98/10/EG93 , die die Richtlinie 95/62/EG94 ersetzt. Auch im Hinblick auf die in Bezug genommenen Empfehlungen weist die Formulierung des Gesetzestextes Ungenauigkeiten auf. Zwar sieht Art. 249 Abs. I EGV durchaus vor, daß das Europäische Parlament und der Rat gemeinsam Empfehlungen aussprechen. Durch den Verweis auf Anhang 3 der RL 90/387 /EWG in § 23 Abs. 1 TKG wird jedoch klargestellt, daß die allein vom Rat auf der Grundlage von Anhang 3 Nr. 3 und Nr. 4 RL 90/387 /EWG ausgesprochenen Empfehlungen gemeint sind. Verweisungsobjekte sind daher die Empfehlungen des Rates 92/382/EWG95 zur harmonisierten Bereitstellung eines Mindestangebots an paketvermittelten Datendiensten und die Empfehlung des Rates 92/383/EWG96 zur Einführung harmonisierter ISDN-Zugangsregelungen und eines ISDN-Mindestangebots. bb) Die in Bezug genommenen Einzelvorschriften der Richtlinien und Empfehlungen
Die nach Art. 6 und Anhang 3 RL 90/387 /EWG erlassenen Richtlinien und Empfehlungen werden nicht in ihrer Gänze in Bezug genommen. § 23 91 Richtlinie des Rates v. 05.06.1992 zur Einführung des offenen Netzzuganges bei Mietleitungen (92/44/EWG), ABI. EG Nr. L 165 v. 19.06.1992, S. 27; zuletzt geändert durch Art. 2 RL 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rats v. 06.10.1997, ABI. EG Nr. L 295 v. 29.10.1997, S. 23. 92 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rats v. 06.10.1997 zur Änderung der Richtlinien 90/387/EWG und 92/44/EWG des Rates zwecks Anpassung an ein wettbewerbsorientiertes Telekommunikationsumfeld (97/51/EG), ABI. EG Nr. L 295 v. 29.10.1997, S. 23. 93 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rats v. 26.02.1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (98110/EG), ABI. EG Nr. L 101 v. 01.04.1998, S. 24. 94 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rats v. 13.12.1995 zur Einführung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst (95/62/EG), ABI. EG Nr. L 321 v. 30.12.1995, S. 6. 95 Empfehlung des Rates v. 05.06.1992 zur harmonisierten Bereitstellung eines Mindestangebots an paketvermittelten Datendiensten nach ONP-Grundsätzen (92/ 382/EWG), ABI. EG Nr. L 200 v. 18.07.1992, S. I. 96 Empfehlung des Rates v. 05.06.1992 zur Einführung harmonisierter ISDN-Zugangsregelungen und eines ISDN-Mindestangebots nach ONP-Grundsätzen (92/383/ EWG), ABI. EG Nr. L 200 v. 18.07.1992, S. 10.
II. Der Prüfungsmaßstab des § 23 TKG
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Abs. 1 TKG regelt ausdrücklich, daß nur solche Vorschriften von Interesse sind, die Maßstäbe für AGB, Informationen über diese Bedingungen und die Verfügbarkeit dieser Informationen enthalten. Die Regelungen über Art und Umfang von Informationen über AGB und über die Verfügbarkeil dieser Informationen sind leicht aufzufinden. Sie sind in Art. 3 und Art. 4 RL 92/44/EWG, Art. 11 RL 98/10/EG, Nr. 3 Empfehlung 92/382/EWG und Nr. 3 Empfehlung 92/383/EWG enthalten. Schwieriger zu beantworten ist die Frage, welche Vorschriften Maßstäbe für AGB aufstellen. Charakteristikum Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist die einseitige Vorformulierung und Einbeziehung in den Vertrag durch eine der Parteien. Sie werden also nicht durch ihren Regelungsinhalt bestimmt.97 Die einzelnen Vertragsbedingungen müssen auch nicht rechtsgeschäftlicher Natur sein.98 Es genügt, daß ihnen irgendein Aussagegehalt innewohnt. Auch Beschreibungen des Vertragsgegenstandes, des konkreten Leistungsinhalts, Aufklärungen, Informationen oder sonstige Tatsachenerklärungen sind AGB i. S. der Legaldefinition von § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG. 99 Entsprechend dem Regelungsinhalt der einzelnen Vertragsbedingungen kann daher eine Vielzahl von Vorschriften der in Bezug genommenen Richtlinien und Empfehlungen relevanter Prüfungsmaßstab sein. Im Rahmen der RL 98110/EG geben zwar Art. 10 und Art. 11 näher Aufschluß darüber, was Prüfungsmaßstab sein kann. Aber auch sie zählen nur einen Minimalkatalog von in AGB regelbaren Materien auf. Genannt werden Angaben über die Bereitstellungsdauer der Dienste, das Angebot an Wartungsleistungen, die Ausgleichs- und/oder Erstattungsregelungen, das Vorgehen zur Einleitung des Streitbeilegungsverfahrens, das Qualitätsniveau, die Mindestvertragsdauer und die Verlängerung der Verträge. Näher zu spezifizieren sind auch die Hauptleistungspflichten in Form der zu erbringenden Dienste, der Geschäftsbedingungen für den Zugang zu und die Nutzung von Netzen und die Tarife für Endnutzer. 100 Konkretisiert werden diese Anforderungen durch Einzelvorschriften. Zum Beispiel legt Art. 12 RL 98110/EG die Dienstequalität näher fest, Art. 26 RL 98/10/EG regelt das Streitbeilegungsverfahren. Daneben ist aber auch eine Vorschrift wie Art. 21 RL 98/10/EG, die in Form des Zahlungsverzugs einen typischen Gegenstand Allgemeiner Geschäftsbedingungen regelt, als relevanter 97 Ulmer, in: ders./Brandner/Hensen, AGBG-Komm., § 1 Rdnr. 7; Soergel-Stein, § 1 AGBG, Rdnr. 2. 98 Soergei-Stein, § 1 AGBG, Rdnr. 5. 99 Wolf, in: ders./Hom/Lindacher, AGBG-Komm., § 1 Rdnr. 6; Soergel-Stein, § 1
AGBG, Rdnr. 5. 100 Auch vorformulierte Hauptleistungspflichten fallen unter den Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1989, NJW 1990, S. 576 (577), Ulmer, in: ders./Brandner/Hensen, AGBG-Komm., § 1 Rdnr. 7.
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
Prüfungsmaßstab denkbar. Auch die Empfehlungen 92/382/EWG und 92/ 383/EWG enthalten jeweils in Nr. 4 eine sehr detaillierte Aufzählung über die Mindestangaben in Lieferbedingungen. c) Die lnbezugnahme von Richtlinien und Empfehlungen als verfassungsrechtliches Problem aa) Verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine dynamische Verweisung von Bundesrecht auf Gemeinschaftsrecht
Gegen die Zulässigkeit der Verweisung in § 23 Abs. 1 TKG in Form einer dynamischen "Fremdverweisung", also einer Verweisung auf Vorschriften eines anderen Normgebers, bestehen jedoch erhebliche Bedenken im Hinblick auf verfassungsrechtliche Grundprinzipien. Zwar sind solche Fremdverweisungen der deutschen Rechtsordnung nicht unbekannt. Vorrangig wurde bisher die Verfassungsmäßigkeit von Verweisungen von Landesauf Bundesrecht diskutiert, 101 aber auch die Problematik von Verweisungen von Bundesrecht auf gemeinschaftsrechtliche Vorschriften gewinnt an Bedeutung. 102 Das BVerfG hat die Verfassungsmäßigkeit von dynamischen Fremdverweisungen nicht schlechthin ausgeschlossen. 103 Dennoch bestehen immer noch verfassungsrechtliche Zweifel, zu denen auch das BVerfG nicht abschließend Position bezogen hat. 104 Unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgrundsatzes werden mehrere Bedenken angeführt. Zunächst wird eingewendet, im Rahmen einer dynamischen Verweisung sei der Normadressat verpflichtet nachzuforschen, welches die jeweils geltende Fassung des Verweisungsobjekts sei; dies sei ihm aber als juristischem Laien nicht zumutbar. 105 Diese Argumentation ist wenig überzeugend, ist es doch häufig weitaus schwieriger, im Rahmen 101 Vgl. die grundlegenden Arbeiten von Ossenbühl, DVB!. 1967, S. 401 ff.; Karpen, Die Verweisung; BrugQ_er, VerwArch. 78 (1987), S. 1 ff.; Clemens, AöR 111 (1986), S. 63 ff.; Manssen, Ortliehe Bauvorschriften, S. 244 ff. 102 Vgl. EuGH, Urt. v. 20.03.1997- Rs. 96/95, Kommission/Deutschland, Slg. 1-1997, 1653/1668; OVG Münster, Beseht. v. 01.02.1996, NWVBI. 1996, S. 307 ff. Vgl. auch die Aufzählung von Verweisungen von Bundesrecht auf EG-Nonnen bei Klindt, DVB!. 1998, S. 373 (377); früher schon Fuss, in: FS für Paulick, S. 293 ff. 103 BVerfG, Besehl. v. 15.07.1969, E 26, 338 (365); Besehl. v. 01.03.1978, E 47, 285 (312); Beschl. v. 23.03.1982, E 60, 135 (155); Besehl. v. 14.06.1983, E 64, 208 (215). Vgl. auch OVG Münster, Beschl. v. 01.02.1996, NWVB!. 1996, S. 307 (309). 104 BVerfG, Besehl. v. 01.03.1978, E 47, 285 (312). Bedenken gegen die Zulässigkeil einer dynamischen Verweisung werden auch vom BVerwG angedeutet, Beschl. v. 15.03.1989, NVwZ-RR 1989, S. 377 (378). 105 Himmelmann, DÖV 1996, S. 145 (146); Karpen, Die Verweisung, S. 161.
II. Der Prüfungsmaßstab des § 23 TKG
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einer statischen Verweisung die Rechtslage zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt zu ermitteln. Vielfach wird es dem Laien leichter fallen, die aktuelle Fassung der in Bezug genommenen Rechtsvorschrift herauszufinden. 106 Hat der Laie erkannt, daß der Gesetzgeber auf einen eindeutig bestimmten Normenkomplex in seiner jeweils geltenden Form verweisen will, ist dem Bestimmtheilsgrundsatz genüge getan. 107 Ein beachtlicher Einwand in diesem Zusammenhang ist jedoch der, daß es dem Laien auch tatsächlich möglich sein muß, von den Richtlinien und Empfehlungen, auf die verwiesen wird, Kenntnis zu erlangen. Hierbei handelt es sich um ein Problem der Verkündung, das jedoch ebenso auf statische Verweisungen zutrifft, 108 die ganz überwiegend für zulässig gehalten werden. 109 Als allgemein gültiger Grundsatz kann festgehalten werden, daß die Publikation des Verweisungsobjekts für den Betroffenen zugänglich und ihrer Art nach für amtliche Anordnungen geeignet sein muß. 110 Allgemein erfüllen die amtlichen Bekanntmachungsorgane - also auch das EG-Amtsblatt - diese Anforderung, 111 da Kenntnis und Zugriff dem Bürger - zumindest für den Fall der "vertikalen" Verweisung Bund - EG - 112 aufgrund seiner "dualen Bürgerstellung" möglich und zurnutbar sind. 113 Dennoch Manssen, Örtliche Bauvorschriften, S. 250. BVerwG, Urt. v. 29.08.1961, NJW 1962, S. 506 (506). Es bedarf keiner genauen Zitierung der ausfüllenden Norm, es genügt vielmehr ihre gegenständliche Bezeichnung, BVerfG, Urt. v. 30.05.1956, E 5, 25 (31); Beschl. v. 15.11.1967, E 22, 330 (347); Beschl. v. 15.07.1969, E 26, 338 (367); Clemens, AöR 111 (1986), s. 63 (84). 108 Schenke, NJW 1980, S. 743 (744); ders., in: FS für Fröhler, S. 87 (96); Clemens, AöR 111 (1986), S. 63 (83); Klindt, DVBI. 1998, S. 373 (375). 109 BVerfG, Urt. v. 30.05.1956, E 5, 25 (31 f.); Beschl. v. 15.11.1967, E 22, 330 (346); Beschl. v. 15.07.1969, E 26, 338 (366); Beschl. v. 01.03.1978, E 47, 285 (312); Brugger, VerwArch. 78 (1987), S. 1 (21); Veh, BayVBI. 1987, S. 225 (225); Clemens, AöR lll (1986), S. 63 (100); Sachs, NJW 1981, S. 1651 (1651); Amdt, JuS 1979, S. 784 (784). 110 BVerwG, Urt. v. 29.08.1961, NJW 1962, S. 506 (506); BVerwG, Urt. v. 17.02.1978, E 55, 250 (264); Brugger, VerwArch. 78 (1987), S. 1 (13); Ossenbühl, DVBI. 1967, S. 401 (405). 111 Allgemein Brugger, VerwArch. 78 (1987), S. 1 (12); Ossenbühl, DVBI. 1967, S. 401 (406); Karpen, Die Verweisung, S. 142 f., 154 ff.; Amdt, JuS 1979, S. 784 (788). Zur Amtlichkeil der Verkündung des Europäischen Gemeinschaftsrechts siehe BVerfG, Beschl. v. 13.10.1970, E 29, 198 (210); BVerfG, RIW 1979, S. 132 (133); OVG Münster, Beschl. v. 01.02.1996, NWVBI. 1996, S. 307 (308); Staats, in: Rödig, S. 244 (255); Klindt, DVBI. 1998, S. 373 (378). 112 Zweifel bestehen bzgl. der Zulässigkeil von Verweisungen in horizontaler Richtung, also z. B. von Landesrecht eines Bundeslandes auf Landesrecht eines anderen Landes, da das Amtsblatt eines Landes nicht für Bürger eines anderen Landes bestimmt sei, so z. B. Ossenbühl, DVBI. 1967, S. 401 (407). 113 So Brugger, VerwArch. 78 (1987), S. 1 (16), der mit dualer Bürgerstellung die gleichzeitige Stellung als Landes- und Bundesbürger meint; ähnlich Ossenbühl, 106
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
werden vereinzelt Bedenken gegen eine hinreichende Publikation durch Veröffentlichung im Amtsblatt der EG geäußert. 1 14 Angeführt wird, daß das Amtsblatt nicht leicht zu benutzen sei, weil seine Systematik von der Einteilung der deutschen Gesetzesblätter abweiche. 115 Genausowenig wie sich aber der Adressat von EG-Verordnungen auf die Unkenntnis der Verordnung berufen kann, 116 kann er sich auf die "Undurchdringlichkeit" oder "Andersartigkeit" des Amtsblattes der EG als das Publikationsorgan von Verordnungen zurückziehen. Die vom EuGH geforderte Kenntnis des Inhaltes des EG-Amtsblattes setzt die Fähigkeit zum Umgang damit zwingend voraus. Hieraus läßt sich der allgemeine Grundsatz ableiten, daß ein Unionsbürger mit dem EG-Amtsblatt umgehen können muß. 117 Ausschlaggebend ist daher nur, inwieweit die in Bezug genommenen Richtlinien und Empfehlungen im Amtsblatt der EG verkündet worden sind. Die vorgelagerte Frage, ob sie veröffentlicht werden mußten, spielt keine Rolle. 118 Entscheidend ist die tatsächlich erfolgte Verkündung. Bedenken gegen die Zulässigkeit dynamischer Verweisungen ergeben sich jedoch aus der Tatsache, daß gemeinschaftsrechtliche Richtlinien und Empfehlungen als Bundesrecht gelten, ohne daß der Bundesgesetzgeber die Geltung ausdrücklich beschlossen hat. Ansatzpunkte der Kritik sind Verstöße gegen das Demokratieprinzip, das Prinzip der Gewaltenteilung und das Rechtsstaatsprinzip, die bei der Diskussion der Verfassungsgemäßheil dynamischer Verweisungen untrennbar ineinandergreifen. Ein ernst zu nehmender Einwand läßt sich zunächst aus dem Demokratieprinzip herleiten. Es besagt, daß die Ordnung eines nach dem Grundgesetz staatlicher Regelung offenstehenden Lebensbereichs durch Sätze des objektiven Rechts auf eine Willensentschließung der vom Volke bestellten Gesetzgebungsorgane zurückgeführt werden muß. 119 In der Diskussion um dynamische Fremdverweisungen wird dem Bundesgesetzgeber nun vorgeworfen, er verletze das Demokratieprinzip, da er die späteren Gestaltungen des GemeinschaftsDVBI. 1967, S. 401 (407); Karpen, Die Verweisung, S. 143 f. Dieser Ansatz kann übertragen werden auf die Doppelstellung als Staatsangehöriger des EU-Mitgliedstaates Bundesrepublik Deutschland und als Unionsbürger nach Art. I 7 Abs. 1 Satz 2 EG. 114 Hüjler, RIW 1979, S. 132 (134); Baden, NJW 1979, S. 623 (623); zweifelnd Clemens, AöR 111 (1986), S. 63 (86, Fn. 92). 115 Fuss, in: FS für Paulick, S. 293 (318). 116 EuGH, Urt. v. 12.07.1989- Rs. 161/88, Binder/Hauptzollamt Bad Reichenhall, Slg. 1989, 2415/2433, Rdnr. 19; Urt. v. 28.06.1990- Rs. C-80/89, Erwin Behn VerpackungsGmbH/Hauptzollamt Itzehoe, EuZW 1990, S. 511 (512). 117 Im Ergebnis ebenso Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht, III C 2 c, S. 110. 118 Vgl. zu diesem Problem Klindt, DVBI. 1998, S. 373 (378). 119 BVerfG, Beschl. v. 14.06.1983, E 64, 208 (214 f.); Böckenförde, HbStR II, § 30 Rdnr. 15, S. 36.
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rechts durch den Gemeinschaftsgesetzgeber nicht in seine Gesetzesdeliberation aufnehme. 120 Er gebe seine Rechtsetzungsbefugnis aus der Hand, 121 er unterwerfe sich einem anderen "Souverän", indem er auf den sich ändernden Inhalt von Normen des Gemeinschaftsrechts verweise. 122 Durch die Einbeziehung gemeinschaftsrechtlicher Normierungen auf die Ebene des Bundesrechts werde das Bundesvolk durch das vom "Gemeinschaftsvolk" geschaffene Recht mitregiert, so daß entgegen dem Postulat des Demokratieprinzips keine Identität zwischen Regierenden und Regierten bestehe. 123 Damit einher geht der Vorwurf der Verletzung der vertikalen Gewaltenteilung im Verhältnis der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten. Die Zuständigkeitsverteilung zwischen Gemeinschaft und Mitgliedstaaten diene nicht nur der Kompetenzordnung und der Arbeitsteilung, sondern auch der Machtentschärfung und rechtlichen Bändigung der Ausübung von Hoheitsgewalt durch die Gemeinschaft. 124 Verweise nun das Bundesrecht auf Gemeinschaftsrecht, trete an die Stelle des einzelstaatlichen Willens der Gemeinschaftswille und die Gemeinschaft erhalte einen Machtzuwachs, der ihr an sich nicht zugedacht war. 125 Eng verknüpft mit diesen Vorwürfen, ist die Behauptung der Verletzung des Rechtsstaatsprinzips, da sich der Gesetzgeber seiner Gesetzgebungsgewalt entäußere und die strengen Regeln über die Voraussetzungen und Formen der Rechtsetzungsdelegation mißachte. 126 Solche Einwände lassen sich nicht einfach durch den Hinweis der praktischen Vorteile dynamischer Fremdverweisungen entkräften. 127 Sicherlich wäre angesichts des nicht eben europafreundlichen Tempos deutscher Umsetzungsgesetzgebung die zeitgleiche Anpassung des nationalen Rechts an geänderte Richtlinienvorgaben nur empfehlenswert. 128 Was in der Praxis wünschenswert ist, ist verfassungsrechtlich aber noch lange nicht zulässig. Erachtet man dynamische Fremdverweisungen für verfassungswidrig, wäre
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12 Karpen, Die Verweisung, S. 180; ders., in: Rödig, S. 221 (238); Fuss, in: FS für Paulick, S. 293 (299). 121 Ossenbühl, DVBI. 1967, S. 401 (404); Fuss, in: FS für Paulick, S. 293 (296); Karpen, Die Verweisung, S. 136. 122 Fuss, in: FS für Paulick, S. 293 (296, 298). 123 Ossenbühl, DVBI. 1967, S. 401 (404). Dem folgend Fuss, in: FS für Paulick, S. 293 (298, 320); Amdt, JuS 1979, S. 784 (785); Jachmann, Erschließungsbeiträge, s. 22. 124 Fuss, in: FS für Paulick, S. 293 (299). 125 Fuss, in: FS für Paulick, S. 293 (299). 126 Ossenbühl, DVBI. 1967, S. 401 (404 f.); Karpen, Die Verweisung, S. 136; Fuss, in: FS für Paulick, S. 293 (296 f.). 127 Klindt, DVBI. 1998, S. 373 (380); Göbel, S. 64 (65 ff.); Fuss, in: FS für Paulick, S. 293 (294). 128 Manssen, ArchivPT 1998, S. 236 (240); Klindt, DVBI. 1998, S. 373 (379).
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
der Bundesgesetzgeber zu einer "Parallelgesetzgebung" verpflichtet. Sie hätte den Sinn, daß er bei jeder Änderung des Verweisungsobjektes über deren Übernahme entscheiden müßte. Ebensowenig überzeugt der Einwand der Befürworter dynamischer Fremdverweisungen, der Bundesgesetzgeber könne jederzeit wieder "aus der Dynamik aussteigen". 129 Trotz einer - zweifelsohne möglichen und vielleicht erfolgenden Aufhebung oder Änderung der verweisenden Norm entfaltet das Verweisungsobjekt gleichwohl eine zeitweilige Wirkung, die möglicherweise nicht rückgängig gemacht werden kann. 130 Will man an dynamischen Fremdverweisungen von Bundes- auf Gemeinschaftsrecht festhalten, muß man versuchen, die Grundannahme für die aus dem Verfassungsrecht hergeleiteten Bedenken zu widerlegen. Diese Bedenken lassen sich auf die Behauptung zuspitzen, der Bundesgesetzgeber entäußere sich seiner Kompetenzen zugunsten der EG, so daß der Inhalt bundesrechtlicher Normen vom Gemeinschaftsrecht bestimmt werde. 131 Der Gemeinschaftsgesetzgeber könne auf diese Weise auf den Inhalt der verweisenden Norm Einfluß nehmen. 132 Selbst die Vertreter dieser Kritikpunkte halten diese Bedenken dort für unbegründet, wo statt einer dynamischen Verweisung eine Delegation möglich ist. Nach Meinung dieser Autoren ist die gesetzliche Ermächtigung eines Organs oder Rechtssubjekts zur Rechtsetzung in beliebigem Umfang mit einer dynamischen Verweisung des Gesetzgebers austauschbar. 133 Beide Male werde einer Stelle außerhalb des Parlaments die Möglichkeit eingeräumt, den Inhalt des positiven Rechts (mit) zu bestimmen. 134 Im Bereich der EU kommt eine Delegation im Rahmen von Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG in Betracht. Charakteristikum einer solchen Delegation ist die Übertragung von Hoheitsrechten auf die EU, die in den staatlichen Herrschaftsbereich durchgreifen. 135 Rechtsakte, die auf übertragenen Hoheitsrechten beruhen, entfalten unmittelbar, d. h. ohne gesonderten staatlichen Umsetzungsakt, 129 BayVerfGH, Entsch. v. 31.01.1989, NVwZ 1989, S. 1053 (1054); K/indt, DVBI. 1998, S. 373 (379); Schröcker, NJW 1967, S. 2285 (2290); zu Recht ablehnend Fuss, in: FS für Paulick, S. 293 (297); Schenke, NJW 1980, S. 744 (745); Manssen, Örtliche Bauvorschriften, S. 253. 130 Manssen, Örtliche Bauvorschriften, S. 253; Fuss, in: FS für Paulick, S. 293 (297); Amdt, JuS 1979, S. 784 (785); Ehlers, DVBI. 1977, S. 693 (694) 13 1 Fuss, in: FS für Paulick, S. 293 (298). 132 So zu einer Verweisung von Landes- auf Bundesrecht Gamber, VBIBW 1983, S. 197 (197); Schenke, NJW 1980, S. 743 (744). l33 Schenke, NJW 1980, S. 743 (745); Clemens, AöR 111 (1986), S. 63 (82); Sachs, NJW 1981, S. 1651 (1652). 134 Schenke, NJW 1980, S. 743 (745); Clemens, AöR 111 (1986), S. 63 (82). 135 Rojahn, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 23 Rdnr. 45; Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rdnr. 54; Hesse, Verfassungsrecht, Rdnr. 105.
II. Der Prüfungsmaßstab des § 23 TKG
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verbindliche Rechtswirkungen im innerstaatlichen Bereich. 136 Im Bereich der EG ist aber eine solche unmittelbare und verbindliche Wirkung grundsätzlich nur für Verordnungen nach Art. 249 Abs. 2 EGV zu bejahen. Nur EG-Verordnungen gelten im Gegensatz zu Richtlinien und Empfehlungen nicht für die, sondern in den Mitgliedstaaten. 137 Die Legitimation einer Verweisung aus dem Gesichtspunkt zulässiger Delegation kommt daher nur für Verweisungen von Bundesgesetzen auf EG-Verordnungen in Betracht. 138 Dieses Ergebnis schließt aber nicht aus, daß dynamische Verweisungen auf Richtlinien und Empfehlungen zulässig sind. Die Zulässigkeit dynamischer Verweisungen steht und fallt aus verfassungsrechtlicher Sicht mit der Richtigkeit der Behauptung, der verweisende Gesetzgeber übertrage Gesetzgebungsbefugnisse und der Gemeinschaftsrechtsgeber könne durch eine Änderung des Verweisungsobjekts den Inhalt von Bundesgesetzen mitbestimmen. Diese Aussage ist jedoch so weder zwingend noch richtig. Sie würde dem Gesetzgeber unterstellen, daß er einerseits jede Fassung des Verweisungsobjekts - egal welchen Inhalts - in seine Regelung aufnehmen will 139 und daß andererseits der Gesetzgeber des Verweisungsobjekts durch die von ihm erlassene Norm auf die verweisende Norm Einfluß nehmen kann und will. 140 Die Inbezugnahme einer anderen Norm ist jedoch für gewöhnlich kein blindes Abschreiben irgendeiner Norm, sondern ein auslegungsfahiger und auslegungsbedürftiger Anwendungsbefehl. 141 Durch Auslegung muß ermittelt werden, ob die Tatbestandsmerkmale der Verweisung gegeben sind, so daß als Rechtsfolge der Inhalt der Richtlinien und Empfehlungen auch im Bundesrecht anwendbar ist. Von einer fehlenden Gesetzesdeliberation oder einer Übertragung von Gesetzgebungsbefugnissen läßt sich daher dann nicht sprechen, wenn der verweisende Gesetzgeber den möglichen und von ihm akzeptierten Inhalt der Verweisung vorzeichnet. Dreh- und Angelpunkt der Zulässigkeit dynamischer Fremdverweisungen ist daher der Bestimmtheitsgrundsatz. Die verweisende Norm muß hinreichend konkrete Aussagen dahingehend treffen, mit welchem möglichen Inhalt sie die Norm, auf die verwiesen wird, übernehmen will. 142 Dies ist jedoch kein spezifisches Problem der dynamischen Fremdverweisung. 136 Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rdnr. 54; Pemice, in: Dreier, GG, Art. 23 Rdnr. 84. 137 Schweitzer!Hummer, Europarecht, § 4 Rdnr. 351 f. ; Bleckmann, in: ders., Europarecht, § 7 Rdnr. 409 ff. 138 Clemens, AöR 111 (1986}, S. 63 (82); Staats, in: Rödig, S. 244 (251); Schenke, in: FS für Fröhler, S. 87 (115, Fn. 86). 139 So Brugger, VerwArch. 78 (1987), S. 1 (4). 140 Gamber, VBIBW 1983, S. 197 (197); Schenke, NJW 1980, S. 743 (744). 141 Manssen, Örtliche Bauvorschriften, S. 255. 142 Manssen, Örtliche Bauvorschriften, S. 256.
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
Soweit die verweisende Norm nicht einen genau bezeichneten Paragraphen in Bezug nimmt, ist der Normadressat bei jeder - auch "innergesetzlichen" - Verweisung gezwungen zu ermitteln, ob bestimmte Normen als Verweisungsobjekt von der verweisenden Norm erfaßt sind. 143 Daher ist dem Bestimmtheitssatz genüge getan, wenn sich der verweisenden Norm mit hinreichender Bestimmtheit entnehmen läßt, welche in der Zukunft möglicherweise erfolgenden Änderungen des Verweisungsobjektes von der Verweisung mitumfaßt sein sollen. 144 Es widerspricht daher auch nicht verfassungsrechtlichen Prinzipien, wenn der Gesetzgeber an sich Unverbindliches wie Empfehlungen für verbindlich erklärt, wenn die Verweisung inhaltlich bestimmt genug ist, so daß der Gesetzgeber eindeutig zu verstehen gibt, bis zu welcher Grenze er Änderungen des Verweisungsobjektes hinnimmt. 145 Der Grad der Bestimmtheit, den dynamische Verweisungen haben müssen, beurteilt sich letztlich nach der Wesentlichkeitstheorie. Greift die Verweisung in Grundrechte ein, wird man verlangen müssen, daß der Inhalt des Tatbestandes, auf den verwiesen wird, bereits aufgrund der verweisenden Norm bzw. ihres unvollständigen Sachverhalts bestimmbar ist. 146 Handelt es sich hingegen um einen Bereich von geringer Grundrechtsrelevanz, genügt es, daß sich erst anband einer konkreten Änderung des Verweisungsobjekts feststellen läßt, ob diese Änderung von der Verweisung umfaßt ist. 147 Der europäische Gesetzgeber, auf den verwiesen wird, unterliegt hingegen keineswegs irgendwelchen Schranken in dem Sinn, daß sein Regelungsspielraum begrenzt wäre. 148 Er trifft seine Regelungen unbesehen der und unabhängig von dynamischen Verweisungen. Er ist nicht durch den verweisenden Gesetzgeber ermächtigt, sondern völlig frei, innerhalb seiner Kompetenzen jegliche Regelung zu treffen. Die Rechtsetzungsorgane der EG handeln nicht für den Bundesgesetzgeber, der vielmehr stets Herr seiner Regelungen bleibt. Vgl. das Beispiel bei Manssen, Örtliche Bauvorschriften, S. 256. Manssen, Örtliche Bauvorschriften, S. 256 f.; ähnlich Schatz, in: FS für Müller, S. 509 (524 f.). 145 Ähnlich Manssen, Örtliche Bauvorschriften, S. 256 f.; Brugger, VerwArch. 78 (1987), S. 1 (25); BVerfG, Beschl. v. 15.07.1969, E 26, 338 (366 f.); Beschl. v. 14.06.1983, E 64, 208 (215); dem folgend BayVerfGH, Entsch. v. 31.01.1989, BayVBI. 1989, S. 268 (269). 146 Schalz, in: FS für Müller, S. 509 (525); Manssen, Örtliche Bauvorschriften, s. 258. 147 Schatz, in: FS für Müller, S. 509 (526); Manssen, Örtliche Bauvorschriften, s. 258. 148 Dies fordern z. B. Jachmann, Erschließungsbeiträge, S. 23; Clemens, AöR 111 (1986), S. 63 (107); Schenke, NJW 1980, S. 743 (748). 143
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Il. Der Prüfungsmaßstab des § 23 TKG
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bb) Das Erfordernis der Bestimmtheit des Verweisungsobjektes
Ebenso wie die Verweisung müssen auch die in Bezug genommenen Bestimmungen der Richtlinien und Empfehlungen inhaltlich den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit von Rechtsvorschriften genügen. 149 Dies ist für Richtlinien nicht selbstverständlich, da sie sich ihrem Wesen nach zum einen nur an die Mitgliedstaaten wenden, 150 zum anderen für gewöhnlich so gestaltet sind, daß sie noch der Konkretisierung bedürfen, 151 um für den Rechtsanwender hinreichend bestimmt Rechte und Pflichten zu begründen. Allerdings schließt dieser Grundsatz umgekehrt nicht aus, daß Richtlinien bereits dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz entsprechen. Gerade Richtlinien erweisen sich immer öfter als inhaltliche Vollregelungen bestimmter Lebenssachverhalte, so daß kein nationaler Konkretisierungsspielraum für die Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben in nationales Recht verbleibt. 152 Die Richtlinien sind "self-executing". Auch Empfehlungen können zweifelsohne sehr detaillierte Regelungen enthalten, wenn die Europäische Gemeinschaft einem Mitgliedstaat oder Individuum ihre Rechtsauffassung mit der Absicht darlegt, daß die Adressaten dieser Empfehlung folgen. Die Verfassungskonformität einer dynamischen Verweisung auf Richtlinien und Empfehlungen wird allerdings im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz nicht dadurch in Frage gestellt, daß der Grad der Konkretheil des Verweisungsobjektes infolge seiner Änderung variieren kann. Zwar besteht dadurch die Gefahr, daß die Verweisung je nach der Bestimmtheit des aktuellen Verweisungsobjektes verfassungskonform oder -widrig ist. Die Bestimmtheit von Rechtsvorschriften ist jedoch kein spezifisches Problem dynamischer Verweisungen. Das Risiko zu unbestimmter Rechtsnormen und damit von Regelungslücken ist ein grundsätzliches Problem der Rechtsordnung.
Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht, III C 2 c, S. 111; Manssen, ArchivPT s. 236 (240). 150 Vgl. Art. 249 Abs. 3 EG: "Die Richtlinie ist für jeden Mitgliedstaat, ... , verbindlich, .. . " im Gegensatz zu Art. 249 Abs. 2 EG: ,,Sie [die Verordnung] ... gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat.". 151 Bleckmann, in: ders., Europarecht, § 7 Rdnr. 416; Schweitzer!Hummer, Europarecht, § 4 Rdnr. 359. 152 Vgl. z. B. Breuer, WiVerw. 1990, S. 79 (99); Klindt, DVBI. 1998, S. 373 (379). 149
1998,
8 Stamm
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
cc) Die Bestimmtheit der Verweisung in§ 23 Abs. 1 TKG und die Bestimmtheit der Richtlinien und Empfehlungen als Verweisungsobjekte Sämtlich in Bezug genommene Richtlinien und Empfehlungen sind im Amtsblatt der EG veröffentlicht, 153 so daß unter dem Gesichtspunkt der Verkündung keine Einwände erhoben werden können. Im Hinblick auf den Bestimmtheilsgrundsatz umschreibt § 23 Abs. 1 TKG trotz der aufgezeigten Formulierungsschwächen die Verweisungsobjekte hinreichend genau, indem er auf Art. 6 und Anhang 3 RL 90/387/EWG verweist. Auch wenn die in Bezug genommenen Einzelrichtlinien und Empfehlungen nicht mit Dokumentennummern angegeben werden, lassen sie sich aus der Verweisung auf Art. 6 und Anhang 3 der "Mutterrichtlinie" 90/387/EWG ermitteln. Da die Bindung der Telekommunikationsanbieter an die Maßstäbe für AGB in den besagten Richtlinien und Empfehlungen einen nicht unerheblichen Eingriff in ihre Privatautonomie darstellt, muß der Inhalt der Verweisungsobjekte bereits aufgrund der verweisenden Norm selbst bestimmbar sein. Aus § 23 Abs. 1 TKG läßt sich klar entnehmen, daß in den betreffenden Richtlinien und Empfehlungen nur Maßstäbe für AGB, Informationen über diese Bedingungen und deren Verfügbarkeil von Interesse sind. Zwar können diese Maßstäbe - wie bereits erläutert wurde - 154 sehr breit gefächert sein, die Offenheit der Prüfungsmaßstäbe führt hingegen nicht zur Unbestimmtheit der dynamischen Fremdverweisung in § 23 Abs. 1 TKG. Der Normadressat ist häufig im Rahmen von Verweisungen jeder Art dazu gezwungen festzustellen, ob eine Norm unter den Tatbestand der Verweisung fällt. 155 Diese Übertragungsleistung ist ihm aber auch zumutbar. Sie stellt sich ebenso, wenn der Rechtsanwender entscheiden muß, ob ein tatsächlicher Sachverhalt von einem rechtlichen Tatbestand erfaßt wird. 156 Der Verwender von AGB muß sich auch fragen, ob seine Bedingungen mit den Anforderungen des AGBG oder der TKV 1997 übereinstimmen, um nicht Gefahr zu laufen, daß sie vor Gericht keinen Bestand haben. § 23 Abs. I TKG ist daher insoweit hinreichend bestimmt, als er die lnbezugnahme auf Regelungen über Maßstäbe für AGB, Informationen über diese Bedingungen und die Verfügbarkeil dieser Informationen beschränkt. Werden diese Maßstäbe geändert, verändert sich auch der Inhalt der dynamischen Verweisung in § 23 Abs. 1 TKG.
Vgl. hierzu C II 1 b aa. Vgl. oben C II 1 b bb. 155 Vgl. hierzu das einleuchtende Beispiel bei Manssen, Örtliche Bauvorschriften, s. 256. l56 Ähnlich Manssen, Örtliche Bauvorschriften, S. 255 f. 153
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II. Der Prüfungsmaßstab des § 23 TKG
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Daneben müssen auch die Regelungen in den relevanten Richtlinien und Empfehlungen inhaltlich den verlassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit von Rechtsvorschriften genügen. Die Regelungsdichte der Richtlinien im Bereich der Telekommunikation ist im allgemeinen sehr hoch. Bereits die RL 92/44/EWG weist sehr detaillierte Regelungen auf, 157 auch wenn der Umfang der normierten Materien noch weitaus kleiner ist als in der RL 98/10/EG. Die RL 98110/EG regelt schließlich eine Vielzahl von Einzelfragen im Bereich des offenen Netzzuganges im Sprachtelefondienstbereich in äußerst detaillierter Weise, 158 so daß für den nationalen Gesetzgeber kein Konkretisierungsspielraum mehr besteht. Auch die Empfehlungen treffen hinreichend konkrete Aussagen zu Art und Inhalt von AGB. 159 Insofern kann man von einer inhaltlichen Vollregelung im Hinblick auf Maßstäbe für AGB für lizenzpflichtige Telekommunikationsdienstleistungen und Universaldienstleistungen sprechen.
d) Die lnbezugnahme von Richtlinien durch eine innerstaatliche dynamische Verweisung als gemeinschaftsrechtliches Problem aa) Die grundsätzliche Problemstellung
Im Vordergrund gemeinschaftsrechtlicher Problemkreise steht die Inbezugnahme von Teilen der ONP-Richtlinien 92/44/EWG und 98/10/EG durch die dynamische Verweisung in § 23 Abs. 1 TKG. Es drängt sich in diesem Zusammenhang die Frage auf, ob die Verweisung neben den innerstaatlichen Anforderungen verlassungsrechtlicher Art auch den Elfordernissen an eine gemeinschaftsrechtskonforme Umsetzung genügen muß. Dies wäre dann der Fall, wenn die Verweisung zugleich eine Transformation der ONP-Maßstäbe für AGB in innerstaatliches Recht sein sollte. Nach dem erklärten Willen des Bundesgesetzgebers dient § 23 Abs. 1 TKG der Umsetzung von Richtlinien. 160 Gemeint ist damit zweifelsohne zunächst der "Umstand" der Kontrolle an sich. Der Erwägungsgrund 13 RL 95/62/EG eröffnet den Mitgliedstaaten zwei gangbare Wege der Kontrolle von AGB. Sie können bestimmen, ob ihre Regulierungsbehörde die Vertragsbedingungen entweder vor ihrer Verwendung durch die Telekom157 Vgl. z. B. nur die Regelung zu Informationen über Lieferbedingungen in Art. 4 RL 92/44/EWG oder die Regelung über Zugangs- und Nutzungsbedingungen in Art. 6 RL 92/44/EWG. 158 Siehe etwa nur Art. 10, 11, 12, 13 RL 98110/EG. 159 Vgl. z. B. Nr. 4 Empfehlung 92/382/EWG und Nr. 4 Empfehlung 92/383/ EWG. 160 BT-Drs. 13/3609, zu § 22 TKG-E (= § 23 TKG), S. 42.
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
munikationsorganisationen oder danach jederzeit auf Antrag von Benutzern überprüft. Im TKG entschied sich der Bundesgesetzgeber für eine vorherige Kontrolle. 161 Die Erklärung des Gesetzgebers, § 23 Abs. 1 TKG diene der Umsetzung von Richtlinien, kann aber weitergehend dahin verstanden werden, daß die Verweisung auf die Maßstäbe in den ONP-Richtlinien mit der Umsetzung dieser Maßstäbe in innerstaatliches Recht gleichzusetzen ist, so daß sie zu einem Teil der innerstaatlichen Normen werden. 162 Hierfür sprechen mehrere Gründe. Zunächst wäre die ausdrückliche Erwähnung der ONP-Richtlinien in § 23 Abs. 1 TKG nicht notwendig, wenn deren rechtliche Verbindlichkeit andererseits davon abhängt, daß sie zuvor Vorschrift für Vorschrift in nationales Recht umgesetzt worden sind. Die Beachtlichkeit ergäbe sich dann nämlich aus dem transferierenden Rechtsakt, so daß die Anordnung in § 23 Abs. 1 TKG überflüssig wäre. 163 Hinzu kommt, daß Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen nach dem Regelungssinn des § 23 Abs. 1 TKG dazu gezwungen sind, ihre Geschäftsbedingungen an die in Bezug genommenen Maßstäbe anzupassen, um nicht Gefahr zu laufen, daß die AGB im Rahmen der Kontrolle nach § 23 Abs. 1 TKG für unwirksam erklärt werden. Richtlinien sind nach Art. 249 Abs. 3 EG aber grundsätzlich - anders als für die Mitgliedstaaten - für den einzelnen unverbindlich, es sei denn, die Voraussetzungen ihrer unmittelbaren Anwendbarkeit liegen vor. Eine unmittelbare Wirkung zu Lasten des Bürgers wird jedoch sowohl im vertikalen Verhältnis Staat - Bürger164 als auch im horizontalen Verhältnis Bürger - Bürger abgelehnt. 165 Die Verpflichtung des § 23 Abs. 1 TKG, AGB aus Gründen des Kundenschutzes den ONP-Maßstäben anzupassen, beschränkt aber gerade die Telekommunikationsunternehmen in ihrer Privatautonomie. Die Maßstäbe können daher sowohl im Rahmen der Kontrolle der AGB im Verhältnis Telekommunikationsanbieter - Regulierungsbehörde als auch im Verhältnis Telekommunikationsanbieter - Kunden aufgrund der Unbeachtlichkeit der Richtlinien für Bürger nur dann Verbindlichkeit beanspruchen, wenn sie in innerstaatliches, bindendes Recht umgesetzt worden sind. Dies legt den Schluß nahe, daß der Gesetzgeber die Manssen, ArchivPT 1998, S. 236 (240). Diesen Zusammenhang sieht auch Hoffmann-Riem, DVBI. 1999, S. 125 (130). 163 Hoffmann-Riem, DVBI. 1999, S. 125 (130). 164 EuGH, Urt. v. 26.02.1986- Rs. 152/84, M. H. Marshall/Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching), Slg. 1986, 723/737, Rdnr. 46 ff.; Urt. v. 10.04.1984- Rs. 14/83, von Colson und Kamann/Land Nordrhein-Westfalen, Slg. 1984, 189111901 , Rdnr. 27; Urt. v. 08.10.1987- Rs. 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, Slg. 1987, 3969/3982, Rdnr. 9; Zuleeg, NJW 1993, S. 31 (37). 165 EuGH, Urt. v. 14.07.1994- Rs. C-91192, Paola Faccini Dori!Recreb Sr/, Slg. 1-1993, 3325/3356, Rdnr. 24 f. 161
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Verklammerung von EG-Recht und innerstaatlichem Recht angesichts der Dynamik der Regulierungsaktivität der EG dadurch erreichen wollte, daß die Verweisung in § 23 Abs. 1 TKG zugleich die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen einer Umsetzung erfüllen sollte. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die ONP-Richtlinien einen völlig von § 23 Abs. 1 TKG verschiedenen Anwendungsbereich hätten und der Gesetzgeber sich quasi nur der in den Richtlinien festgesetzten Maßstäbe für AGB bedient, um eine andere, gemeinschaftsrechlieh überhaupt nicht geregelte Materie zu regeln. In diesem Fall würde er in diesem Zusammenhang an sich Unverbindliches für verbindlich erklären, was nur an verfassungsrechtlichen Anforderungen zu messen wäre. Gegenstand der von § 23 Abs. 1 TKG in Bezug genommenen RL 92/44/EWG und RL 98/ 10/EG ist aber der offene Netzzugang bei Mietleitungen und beim Sprachtelefondienst Es handelt sich also um typische telekommunikationsrechtliche Materien, deren Anwendungsbereich sich mit dem von § 23 TKG überschneidet. Die Einordnung der Verweisung als Umsetzungsakt käme den Mitgliedstaaten letztendlich auch zugute, sofern diese Umsetzungstechnik zulässig ist. Sie würden von der Pflicht entbunden, detaillierte Richtlinien nochmals wörtlich in ein innerstaatliches Gesetz "umzugießen". Auf diese Weise würden Gesetz- und Verordnungsgeber geschont und der Umsetzungsvorgang beschleunigt.
bb) Die Eifüllung der gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an die Präzision der Umsetzung der ONP-Richtlinien durch § 23 Abs. 1 TKG Umsetzungshandlung, die an den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an die Präzision der Umsetzung gemessen werden muß, ist die Verweisung in § 23 Abs. 1 TKG. Es würde zu einer Verkehrung des Sinnes der Umsetzung führen, wenn die Kriterien der Umsetzung an die Richtlinien als Umsetzungsobjekt angelegt werden würden. Entscheidend kann nur der nationale Umsetzungsakt sein. Um feststellen zu können, ob diese Verweisung den Anforderungen an die Präzision der Umsetzung entspricht, bedarf es der Bestimmung des Maßes der Detailgenauigkeit der Umsetzung, die im konkreten Fall eingehalten werden muß. Nach Art. 249 Abs. 3 EG ist die Richtlinie für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet ist, hinsichtlich des zu erreichenden Zieles verbindlich, überläßt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. 166 Auf diese Weise vermag jeder Mitgliedstaat eigenständig zu entscheiden, mit welchen Umsetzungsmaßnahmen er den Richtlinieninhalt
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
bruchlos in seine innerstaatliche Rechtsordnung einfügen kann. 167 Um jedoch ein höchstmögliches Maß an Rechtsangleichung in den Mitgliedstaaten zu erreichen, wurde die Auswahl geeigneter Umsetzungsinstrumentarien und -modalitäten durch den EuGH immer weiter eingeschränkt. 168 Die Mitgliedstaaten sind zunächst dazu verpflichtet, innerhalb ihrer Entscheidungsfreiheit diejenigen Formen und Mittel zu wählen, die sich zur Gewährleistung der praktischen Wirksamkeit (effet utile) der Richtlinien unter Berücksichtigung des mit ihnen verfolgten Zwecks am besten eignen. 169 Zugleich muß die Umsetzung den Erfordernissen der Eindeutigkeit und Bestimmtheit des Rechtszustandes gerecht werden, auf den die jeweilige Richtlinie abzielt. 170 Maßgebend sind insoweit die Grundsätze der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. 171 Ob anstelle einer expliziten normativen Übernahme des Richtlinientextes in das innerdeutsche Recht auch der Erlaß einer Verweisungsnorm zur Erfüllung dieser Voraussetzungen ausreichend ist, erscheint fraglich. Der EuGH wiederholt zwar in ständiger Rechtsprechung, daß die Umsetzung einer Richtlinie in innerstaatliches Recht nicht notwendigerweise verlangt, daß ihre Bestimmungen förmlich und wörtlich in einer ausdrücklichen, besonderen Gesetzesvorschrift wiedergegeben werden. 172 Je nach dem 166 Es soll hier nicht näher auf die Unterscheidungsschwierigkeiten zwischen Ziel und Mittel eingegangen werden. Siehe zu diesem Problem Oldekop, Die Richtlinie, S. 127 ff.; Bleckmann, in: ders., Europarecht, § 7 Rdnr. 422 ff.; lpsen, in: FS für Ophüls, S. 67 (71 ff.). 167 Pemice, EuR 1994, S. 325 (327 f.); Schmidt, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, EU-lEG-Vertrag, Art. 189 a.F. Rdnr. 39; Grabitz, in: ders., EU-Komm., Art. 189 a. F. Rdnr. 59. 168 Gellermann!Szczekalla, NuR 1993, S. 54 (55); Jarass, Grundfragen, S. 53 f., s. 54 ff. 169 EuGH, Urt. v. 08.04.1976- Rs. 48175, Royer, Slg. 1976, 497/508, Rdnr. 69/ 73; Urt. v. 01.03.1983- Rs. 300/81, Kommission/Italien, Slg. 1983, 449/454, Rdnr. 10; Urt. v. 10.04.1984- Rs. 79/83, Harz/Deutsche Tradax, Slg. 1984, 19211 1935, Rdnr. 14 f.; Beyerlin, EuR 1987, S. 126 (131). 170 EuGH, Urt. v. 06.05.1980- Rs. 102179, Kommission/Belgien, Slg. 1980, 147311483, Rdnr. 11; Breuer, WiVerw. 1990, S. 79 (98); Beyerlin, EuR 1987, S. 126 (133); Himmelmann, DÖV 1996, S. 145 (146). 171 EuGH, Urt. v. 27.04.1988- Rs. 225/85, Kommission/Frankreich, Slg. 1988, 2243/2262, Rdnr. 5; Urt. v. 15.03.1990- Rs. C-339/87, Kommission/Niederlande, Slg. I-1990, 851/878, Rdnr. 6; Urt. v. 17.10.1991- Rs. C-58/89, Kommission/ Deutschland, Slg. I-1991, 4983/5019, Rdnr. 13; Gellermann!Szczekalla, NuR 1993, S. 54 (56); Breuer, WiVerw. 1990, S. 79 (98); Beyerlin, EuR 1987, S. 126 (132, 133 f.). 172 EuGH, Urt. vom 20.03.1997- Rs. C-96/95, Kommission/Deutschland, Slg. I-1997, 1653/1668, Rdnr. 35; Urt. v. 30.05.1991- Rs. C-361188, Kommission/ Deutschland, Slg. I-1991, 2567/2596, Rdnr. 15; Urt. v. 30.05.1991- Rs. C-59/89, Kommission/Deutschland, Slg. I-1991, 2607/2626, Rdnr. 18; Urt. v. 28.02.1991Rs. C-131188, Kommission/Deutschland, Slg. I-1991, 825/865, Rdnr. 6; Urt. v.
11. Der Prüfungsmaßstab des § 23 TKG
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Inhalt der Richtlinie könne ein allgemeiner rechtlicher Rahmen genügen, wenn er tatsächlich die vollständige Anwendung der Richtlinie in hinreichend bestimmter und klarer Weise gewährleistet, damit - soweit die Richtlinien Ansprüche einzelner begründen - die Begünstigten in der Lage sind, von ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und diese gegebenenfalls vor den nationalen Gerichten geltend zu machen. 173 Diese Formel wird vom EuGH u. a. so verstanden, daß allgemeine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Grundsätze unter Umständen die Umsetzung durch besondere Rechtsvorschriften überflüssig machen können, soweit diese Grundsätze tatsächlich die vollständige Anwendung der Richtlinie durch die nationalen Behörden gewährleisten und die sich aus diesen Grundsätzen ergebende Rechtslage hinreichend bestimmt und klar ist. 174 Auf eine förmliche Umsetzung kann auch dann verzichtet werden, wenn die innerstaatliche Rechtslage der Richtlinie bereits entspricht. 175 Der EuGH verlangt aber ebenso, daß die Umsetzung von Richtlinien, die inhaltlich ins Detail gehen und die die Begründung von Rechten und Pflichten einzelner vorsehen, ein hohes Maß an Präzision aufweisen muß. 176 In einem solchen Fall muß sie einen eindeutigen gesetzlichen Rahmen schaffen, um die volle Anwendung der Richtlinie in rechtlicher und nicht nur in tatsächlicher Hinsicht zu gewährleisten. Der Grad der Genauigkeit der Umsetzung wird auch dadurch bestimmt, welche Interessen geschützt werden sollen. 177 23.05.1985- Rs. 29/84, Kommission/Deutschland, Slg. 1985, 1661/l667, Rdnr. 23; Breuer, WiVerw. 1990, S. 79 (98 f.); Everling, NVwZ 1993, S. 209 (213). 173 EuGH, Urt. v. 30.05.1991 - Rs. C-36l/88, Kommission/Deutschland, Slg. 11991, 2567/2596, Rdnr. 15; Urt. v. 30.05.1991 - Rs. C-59/89, Kommission! Deutschland, Slg. 1-1991, 2607/2626, Rdnr. 18; Urt. v. 28.02.1991 - Rs. C-131/88, Kommission/Deutschland, Slg. 1-1991, 825/865, Rdnr. 6; Klindt, DVBI. 1998, S. 373 (379). 174 EuGH, Urt. v. 23.05.1985- Rs. 29/84, Kommission/Deutschland, Slg. 1985, 1661/l667, Rdnr. 23; Urt. v. 20.05.1992- Rs. C-190/90, Kommission/Niederlande, Slg. 1-1992, 3265/3300, Rdnr. 17. 175 EuGH, Urt. v. 28.02.1991 - Rs. C-131/88, Kommission/Deutschland, S1g. 11991, 825/865, Rdnr. 6; Öhlinger!Potacs, Gemeinschaftsrecht, III C 2 b, S. 104. 176 EuGH, Urt. v. 28.02.1991- Rs. C-13l/88, Kommission/Deutschland, Slg. 11991, 825/865, Rdnr. 7; vgl. auch zu diesem Urteil die Schlußanträge von GA van Gerven, S. 851: "Richtlinien, die wie die hier vorliegende sehr genaue und ins einzelne gehende Bestimmungen enthalten, können nicht durch das Zusammenspiel bereits bestehender, ungenauer Bestimmungen einerseits und einer (selbst unwiderruflichen) Verwaltungspraxis andererseits umgesetzt werden.". Siehe auch Pemice, EuR 1994, S. 325 (333 f.); kritisch zu den angelegten Maßstäben Gellermann! Szczelwlla, NuR 1993, S. 54 (59 f.). 177 Vgl. z. B. das besondere Interesse, das gemeinsame Erbe der Mitgliedstaaten zu schützen, EuGH, Urt. v. 27.04.1988- Rs. 252/85, Kommission/Frankreich, Slg. 1988, 2243/2261, Rdnr. 5; Urt. v. 17.0l.l991- Rs. C-334/89, Kommission/Italien, Slg. 1-1991, 93/102, Rdnr. 8; Urt. v. 28.02.1991- Rs. C-131/88, Kommission!
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
Diese Grundsätze für die Umsetzung wurden erneut bemüht, als es darum ging, ob eine Richtlinie durch eine Verweisung hinreichend klar und bestimmt umgesetzt werden kann. 178 Konkret hielt der EuGH § 2 Abs. 2 AuslG für keine ausreichende Umsetzung. Nach Maßgabe dieser Regelung findet das AuslG nur Anwendung, "soweit das Europäische Gemeinschaftsrecht ... keine abweichenden Bestimmungen enthält". Hierbei handelt es sich aber eigentlich nicht um eine Verweisung, sondern nur um eine Wiedergabe des auch so geltenden Grundsatzes des Anwendungsvorranges des Gemeinschaftsrechts. 179 Dennoch bezeichnete der EuGH die Inbezugnahme des Europäischen Gemeinschaftsrechts in § 2 Abs. 2 AuslG als Verweisung, 180 weshalb sich aus dieser Rechtsprechung trotzdem Schlußfolgerungen für die dynamische Verweisung in § 23 Abs. 1 TKG ziehen lassen. Der EuGH stellte in diesem Urteil klar, daß eine Richtlinie, die einzelnen subjektive Rechte einräumt, jedenfalls nicht zur Gänze durch bloßen Verweis einer innerstaatlichen Vorschrift auf das Gemeinschaftsrecht umgesetzt werden kann. Eine solche "bloße allgemeine Verweisung" stelle keine hinreichend präzise Umsetzung dar, die die vollständige Anwendung von Richtlinien mit subjektiven Rechten "tatsächlich in hinreichend klarer und bestimmter Weise gewährleistet". 181 Der EuGH stellt also besonders hohe Anforderungen an die Präzision der Umsetzung, wenn den Angehörigen der Mitgliedstaaten durch die Richtlinie subjektive Rechte 182 verliehen werden,
Deutschland, S1g. 1-1991, 825/865, Rdnr. 19; vgl. auch die Ausführungen des GA van Gerven, S. 851; Pemice, EuR 1994, S. 325 (336). 178 EuGH, Urt. v. 20.03.1997- Rs. C-96/95, Kommission/Deutschland, Slg. 11997, 1653 ff. 179 Das Prinzip des Anwendungsvorrangs erstreckt sich im Hinblick auf Richtlinien jedenfalls auf den Fall, daß die staatliche Vorschrift einer Regelung der Richtlinie widerspricht, die selbst die Voraussetzung der unmittelbaren Anwendbarkeit erfüllt, also unbedingt und hinreichend genau ist, Öhlinger/Polacs, Gemeinschaftsrecht, S. 86. Die Bundesregierung berief sich vor dem EuGH auf die unmittelbare Wirkung der RL 90/364/EWG und RL 90/365/EWG, um so u. a. die hinreichend genaue Umsetzung der Richtlinien zu begründen, vgl. Rs. C-96/95, Slg. 1-1997, 1653/1658, Nr. 10. Diese Argumentation wies der EuGH zurück, 1668, Rdnr. 37. 180 EuGH, Urt. v. 20.03.1997- Rs. C-96/95, Kommission/Deutschland, Slg. 11997, 1653/1668, Rdnr. 36. 181 EuGH, Urt. v. 20.03.1997- Rs. C-96/95, Kommission/Deutschland, Slg. 11997, 1653/1668, Rdnr. 36. 182 Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH entspringen den Vorschriften des Gemeinschaftsrechts dann subjektive Rechte, wenn der Gemeinschaft oder den Mitgliedstaaten klare und uneingeschränkte Verpflichtungen auferlegt sind, die keinem zeitlichen Aufschub unterliegen, nicht oder nicht mehr von einer Bedingung abhängen und keine weitere Rechtsetzung auf der Ebene der Gemeinschaft oder der Mitgliedstaaten erfordern, um günstige Rechtsfolgen für den einzelnen deutlich festzulegen, Zuleeg, NJW 1993, S. 31 (37); Jarass, NJW 1990, S. 2420 (2422 f.).
II. Der Prüfungsmaßstab des § 23 TKG
121
damit sie ihre Ansprüche vor den nationalen Gerichten geltend machen können. 183 Zwar ist das Verfahren nach § 23 TKG nicht für den individuellen Schutz des einzelnen Verbrauchers konstituiert, da die AGB noch vor ihrer Verwendung Gegenstand der Überprüfung sind, zu einem Zeitpunkt also, zu dem die späteren Vertragspartner noch gar nicht von ihnen betroffen sind. Dies schließt jedoch nicht aus, daß die ONP-Richtlinien den Nutzern von Telekommunikationsdienstleistungen Rechte gewähren. Im Gegenteil dienen die ONP-Maßstäbe gerade dazu die strukturelle Ungleichgewichtung von Telekommunikationsanbietern und Kunden im Moment des Vertragsschlusses zu neutralisieren und den Nutzern einen Mindestkanon an vertraglichen Rechten zu gewährleisten, was den Interessen der Telekommunikationsunternehmen gegenläufig ist, für die kein wirtschaftlicher Anreiz für die Durchsetzung der Vorschriften der in Bezug genommenen Richtlinien besteht. 184 Durch die Ausgestaltung des Verfahrens in § 23 Abs. 2 TKG als Widerspruchsverfahren sind Vertragspartner von Telekommunikationsanbietern darüber hinaus sogar berechtigt, die bereits kontrollierten AGB durch Zivilgerichte überprüfen zu lassen. Prüfungsmaßstab wären aber wiederum die in den ONP-Richtlinien festgesetzten und durch die Verweisung in § 23 Abs. 1 TKG umgesetzten Maßstäbe. Schon deshalb besteht seitens der Nutzer ein besonderes Interesse an einer detaillierten Umsetzung. Nicht minder schutzwürdig im Hinblick auf die Präzision der Umsetzung sind jedoch die Telekommunikationsanbieter, für die die Bindung an die Maßstäbe der ONP-Richtlinien "spiegelbildlich" eine erhebliche Beschränkung ihrer Privatautonomie darstellt. Die Umsetzung darf aber nicht weniger präzise sein, wenn Pflichten für den einzelnen begründet werden. 185 Die Forderung nach einer präzisen Umsetzung wird noch dadurch bekräftigt, daß die ONP-Richtlinien im allgemeinen und die RL 98110/EG im besonderen einen hohen Grad an Detailgenauigkeit aufweisen. Sie um183 EuGH, Urt. v. 28.02.1991- Rs. C-131/88, Kommission/Deutschland, Slg. 11991. 825/865, Rdnr. 6; Urt. v. 23.05.1985- Rs. 29/84, Kommission/Deutschland, Slg. 1985, 1661/1667, Rdnr. 23; Urt. v. 10.12.1991 - Rs. 306/89, Kommission/Griechenland, Slg. 1-1991, 5863/5880, Rdnr. 19; Jarass, Grundfragen, S. 57 ff.; Zuleeg, NJW 1993, S. 31 (36 f.). 184 So z. B. schon die Argumentation zur Grundwasser-Richtlinie, GA van Gerven, Rs. C-131/88, Slg. 1-1991, 825/851, Nr. 9. 185 So im Anschluß an den Vortrag der Kommission, GA van Gerven, EuGH, Urt. v. 28.02.1991- Rs. C-131188, Kommission/Deutschland, Slg. 1-1991, 825/851, Nr. 8. Siehe auch schon EuGH, Urt. v. 27.04.1988- Rs. 252/85, Kommission/ Frankreich, Slg. 1988, 2243/2261, Rdnr. 19, wonach es zur Sicherstellung eines vollständigen und wirksamen Schutzes der Vögel im Gebiet aller Mitgliedstaaten unerläßlich ist, daß die in der Richtlinie aufgestellten Verbote ausdrücklich in den nationalen Rechtsvorschriften vorgesehen sind.
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
schreiben sehr konkret, welchen Maßstäben die AGB von Telekommunikationsdienstleistem gerecht werden müssen. Maxime des EuGH ist es in diesem Zusammenhang, daß detaillierte Vorschriften des Gemeinschaftsrechts einer detaillierten Umsetzung bedürfen. § 23 Abs. I TKG umschreibt zwar, welche Vorschriften in den Richtlinien relevant sind, indem er nur solche Regelungen in Bezug nimmt, die Maßstäbe für AGB, für Informationen über diese Bedingungen und die Verfügbarkeit dieser Informationen aufstellen. Weder die Rechte der Nutzer noch die Pflichten der Telekommunikationsunternehmen erschließen sich hingegen hinreichend genau. Der Rechtsanwender ist dazu gezwungen, die Maßstäbe von zwei Richtlinien und zwei Empfehlungen für die verschiedensten Telekommunikationsdienstleistungen zu koordinieren. 186 Um einen eindeutigen gesetzlichen Rahmen auf dem betreffenden Gebiet zu schaffen, hätte der Gesetzgeber die von den Richtlinien geregelten Anwendungsbereiche und Anforderungen an Vertragswerke klären und ordnen müssen, so daß dem Rechtsanwender ein einheitlicher, überschaubarer Normenkomplex an die Hand gegeben wird. Die Verweisung in § 23 Abs. 1 TKG bietet daher keine hinreichend genaue und klare Umsetzung der RL 92/44/EWG und RL 98/10/EG.
cc) Die Erfüllung der gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an das Publizitätsgebot im Rahmen der Umsetzung durch § 23 Abs. 1 TKG
Bedenken in bezug auf eine ordnungsgemäße Umsetzung bestehen auch im Hinblick auf die Wahrung des Publizitätsgebots. Dieses dient der Rechtssicherheit, indem dem Bürger die Möglichkeit verschafft wird, sich in hinreichender Weise über seine gemeinschaftsrechtlich begründeten Rechte und Pflichten zu informieren. 187 Das Publizitätsgebot verlangt nach einer Veröffentlichung des Umsetzungsaktes in einem hierzu geeigneten Publikationsorgan. 188 Das Vorbringen, der einzelne könne sich dank der Veröffentlichung im EG-Amtsblatt über den Wortlaut der Richtlinie unter186 Soweit AGB den Sprachtelefondienst betreffend geprüft werden, ergeben sich die Maßstäbe aus der RL 98/10/EG, die nach Art. 1 Abs. 1 Uabs. 1 den Sprachtelefondienst betrifft, allerdings wiederum nur ausnahmsweise den Mobilfunkdienst, Art. 1 Abs. 2. Werden Allgemeine Geschäftsbedingungen für Übertragungswege kontrolliert, ist die RL 92/44/EWG nach Art. I Abs. 1 einschlägig. Sofern Allgemeine Geschäftsbedingungen für Universaldienstleistungen in Frage stehen, ist je nach der Art der Universaldienstleistung - Sprachtelefondienst nach § 1 Nr. 1 TUDLV oder Übertragungsweg nach § 1 Nr. 3 TUDLV - die eine oder die andere RL anwendbar. 187 Gellermann/Szczekalla, NuR 1993, S. 54 (56); Bleckmann, in: ders., Europarecht, § 7 Rdnr. 443.
II. Der Prüfungsmaßstab des § 23 TKG
123
richten, kann auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene nicht überzeugen. 189 Zwar sieht Art. 254 Abs. 1 Satz 2 EG die obligatorische Veröffentlichung von nach dem Verfahren des Art. 251 EG erlassenen Richtlinien vor. 190 Diese Veröffentlichung im EG-Amtsblatt ist jedoch grundverschieden von der Veröffentlichung derjenigen Akte, die für die einzelnen verbindlich sind. Es handelt sich nicht, wie bei Verordnungen, um eine Veröffentlichung mit rechtlichen Wirkungen, sondern lediglich um eine Veröffentlichung zu Informationszwecken. 191 Die Umsetzung verlangt aber gerade, daß Rechte und Pflichten in einer rechtlich verbindlichen Weise ins nationale Recht umgesetzt werden, wozu auch eine rechtlich verbindliche Veröffentlichung zählt. Daher legt der Gerichtshof den Maßstab des Publizitätsgebotes auch an die jeweilige nationale Umsetzungsmaßnahme, nicht aber an die Richtlinie selbst an. 192 Die vom Gemeinschaftsgesetzgeber auferlegten Pflichten müssen sich also hinreichend klar aus dem nationalen normativen Rahmen ergeben. Selbst wenn die Regelungen in Richtlinien, auf die verwiesen wird, so detailliert sind, daß sich eine Konkretisierung durch das nationale Recht erübrigt, genügt eine Verweisung nur dann den Anforderungen der Umsetzung, wenn der Text der rezipierten Richtlinie zumindest im Anhang des verweisenden Gesetzes abgedruckt wird. 193 dd) Fazit
Es bleibt daher festzuhalten, daß die Verweisung in § 23 Abs. 1 TKG nicht den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an die Umsetzung gerecht wird. Dies heißt jedoch andererseits nicht, daß eine Verweisung niemals eine hinreichend klare und bestimmte Umsetzung darstellen kann. In Betracht kommen zumindest Verweisungen auf einzelne Vorschriften einer Richtlinie, sofern der Regelungsgehalt durch die verweisende Norm hinreichend genau umschrieben wird. 194 188 EuGH, Urt. v. 20.03.1997- Rs. C-96/95, Kommission/Deutschland, Slg. 11997, 1653/1668, Rdnr. 39 f. 189 So die Bundesregierung in der Rs. 96/95 vor dem EuGH, Slg. 1-1997, 1653/ 1664, Nr. 30. 190 Insofern trifft die Kritik von Gellermann/Szczekalla nicht mehr zu, Richtlinien müßten grundsätzlich nicht verbindlich veröffentlicht werden, NuR 1993, S. 54 (57). 191 Schlußanträge des GA Mischo in der Rs. C-208/90, Emmott, Slg. 1-1991, 4269/4284, Nr. 27; Schlußanträge des GA La Pergola in der Rs. C-96/95, Slg. 11997, 1653/1665, Nr. 33. 192 EuGH, Urt. v. 20.03.1997- Rs. C-96/95, Kommission/Deutschland, Slg. 11997, 165311668, Rdnr. 40; Gellermann/Szczekalla, NuR 1993, S. 54 (57). 193 So auch A. Weber, Rechtsfragen, S. 15; Gellermann!Szczekalla, NuR 1993, s. 54 (57).
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
e) Gemeinschaftsrechtliche Anforderungen an eine Inbezugnahme von Empfehlungen durch eine innerstaatliche dynamische Verweisung aa) Die grundsätzliche Problemstellung
Aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht ergeben sich bezüglich einer dynamischen Verweisung auf Empfehlungen keine besonderen Anforderungen. Empfehlungen sind nach Art. 249 Abs. 5 EG grundsätzlich unverbindlich, haben also keine rechtliche Bindungswirkung. 195 Sie müssen nicht "umgesetzt" werden. Das Europarecht kennt keine besonderen Anforderungen, um Empfehlungen für den einzelnen "verbindlich zu machen". Eine rechtliche Relevanz der Empfehlungen ergibt sich nur aus der allgemeinen Treuepflicht der Mitgliedstaaten gegenüber der Gemeinschaft aus Art. 10 EGV. Sofern sie Adressaten der Empfehlung sind, dürfen sie nicht einfach über diese hinweggehen, sondern müssen sie. ernsthaft prüfen und sich im begründeten Fall nach ihr richten bzw. sie anderenfalls mit ausreichender Erklärung zurückweisen. 196 Zugleich steht aber aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht nichts entgegen, daß ein Mitgliedstaat Empfehlungen für den einzelnen für verbindlich erklärt. Dies ist vielmehr im Interesse der EG, da dies zu einer Beschleunigung der Rechtsangleichung in Europa führt. Der Inhalt von Empfehlungen - gerade im Telekommunikationsbereich - fand und findet immer häufiger nach einiger Zeit Eingang in Richtlinien. 197 Allein entscheidend für die dynamische Inbezugnahme von Empfehlungen ist daher, ob die Verweisungsnorm die dargestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen erfüllt. 198
194 Ähnlich Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht, III C 2 c, S. 109 f.; großzügiger Breuer, WiVerw. 1990, S. 79 (99); Klindt, DVBI. 1998, S. 373 (379); Lausch, Europäische Umweltpolitik, S. 188; noch zweifelnd Gellermann, Beeinflussung, S. 30; grundsätzlich ablehnend Breier, RIW 1990, S. 584 (589); Himmelmann, DÖV 1996, S. 145 (146), der auch Hilf als Vertreter dieser Meinung anführt. Dieser hält dynamische Verweisungen auf Richtlinien jedoch aus rechtsstaatliehen Gründen für unzulässig, EuR 1993, S. l (13). 195 Grabitz, in: ders., EU-Komm., Art. 189 a. F. Rdnr. 80. 196 /psen, Gemeinschaftsrecht, § 21 Rdnr. 36; Grabitz, in: ders., EU-Komm., Art. 189 a. F. Rdnr. 82. 197 Vgl. den Eingang der ISDN-Empfehlung 92/383/EWG in Art. 14 und Art. 15 RL 98/10/EG. 198 Siehe hierzu bereits oben C II I c bb und cc.
II. Der Prüfungsmaßstab des § 23 TKG
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bb) Die Kongruenz des sachlichen Anwendungsbereichs von § 23 Abs. 1 TKG mit den relevanten Vorschriften der Empfehlungen Zu klären bleibt noch die Frage, ob die Maßstäbe in den Empfehlungen nur dann anwendbar sind, wenn die den - konkret zu prüfenden - AGB zugrunde liegenden Telekommunikationsdienstleistungen unter den sachlichen Anwendungsbereich der Empfehlungen fallen oder ob sich die Verweisung schlichtweg alle Maßstäbe in Empfehlungen, die AGB betreffen, zu eigen macht. Der Wortlaut von § 23 Abs. 1 TKG würde durchaus zulassen, daß sämtliche Maßstäbe der Empfehlungen auf die AGB sämtlicher Telekommunikationsdienstleistungen i. S. v. § 23 Abs. 1 TKG anwendbar sind. § 23 Abs. 1 TKG verweist auf diese Maßstäbe, ohne eine nähere Zuordnung der Verweisungsobjekte zu den zu kontrollierenden Geschäftsbedingungen für die unterschiedlichen Telekommunikationsdienstleistungen zu treffen. Eine solche Betrachtung der Verweisung unterstellt ihr jedoch eine Aussage, die sie nach ihrem Sinn und Zweck nicht hat. Sicherlich strebt § 23 TKG die umfassende Kontrolle von AGB an, zugleich ist aber kein "Mehr" bzw. "Zuviel" an Kontrolle durch die Anwendung aller Maßstäbe sachlich sinnvoll und beabsichtigt. Die Empfehlungen sind also nur dann relevanter Maßstab, wenn die konkret vorliegenden AGB entweder paketvermittelte Datendienste oder ISDN-Zugangsregelungen oder -Mindestangebote betreffen. Keinen relevanten Maßstab bildet daher die Empfehlung 92/382/EWG, die für paketvermittelte Datendienste gilt. 199 Datendienste zählen weder zu den lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen noch zum jetzigen Zeitpunkt zu den Universaldienstleistungen. 200 Nur beschränkt anwendbar ist die ISDN-Empfehlung 92/383/EWG. ISDN-Dienste gehören isoliert betrachtet nicht zu den lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen, insbesondere nicht zum Sprachtelefondienst, da sie zwar Informationen, aber keine Sprache übermitteln. Soweit Sprachtelefondienst mit ISDNMerkmalen jedoch als Universaldienst erbracht wird, bildet die ISDN-Empfehlung einen relevanten Prüfungsmaßstab.
199 Vgl. die Legaldefinition in Art. 2 Nr. 9 RL 90/387/EWG in ihrer ursprünglichen Fassung, ABI. EG Nr. L 192 v. 24.07.1990, S. 1. 200 Art. 5 Abs. 2 RL 98/10/EG bestimmt paketvermittelte Datendienste alternativ zu Faksimilekommunikation als Universaldienste.
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
2. Der Inhalt der Verweisung in § 23 Abs. 1 TKG a) Die Inbezugnahme der TKV 1997 zur Festlegung des Prüfungsmaßstabes Soll die Verweisung in § 23 Abs. 1 TKG auf die Richtlinien 92/44/EWG und 98/1 0/EG nicht leerlaufen, muß sie so verstanden werden, daß auf die jeweilige Umsetzung der in Bezug genommenen Richtlinien durch ein nationales Gesetz oder eine nationale Verordnung verwiesen wird.201 Diese Regelungstechnik erscheint jedoch erheblich mißglückt. Der Rechtsanwender ist nicht nur gezwungen, zunächst über die "Mutterrichtlinie" 90/387/ EWG die Richtlinien 92/44/EWG und 98/10/EG zu ermitteln, sondern er muß darüber hinaus wiederum im deutschen Recht nach deren Umsetzung suchen. Für einen Telekommunikationsdienstleister bedeutet dies aber wohl noch einen vertret- und machbaren Ermittlungsaufwand, so daß kein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz vorliegt. Verweisungsobjekt des § 23 Abs. 1 TKG ist die nach § 41 TKG erlassene TKV 1997202•203 Sie ersetzt die im Zeitpunkt des lnkrafttretens des TKG geltende TKV 1995204, die sich ausschließlich an die DTAG richtete. Die TKV 1997 regelt in erster Linie das privatrechtliche Verhältnis aller Diensteanbieter und ihrer Kunden, 205 trifft aber gleichermaßen Regelungen für die Erbringung von Vorleistungen von Telekommunikationsunternehmen an andere Anbieter?06 Sie setzt Teile 207 und vor allem die hier interessierenden Maßstäbe für AGB, Informationen über diese Bedingungen und deren Verfügbarkeil in den ONP-Richtlinien um?08 Sinnvoller wäre es So auch Büchner, Beck'scher TKG-Komm., § 23 Rdnr. 2. Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 11.12.1997, BGBI. I S. 2910, geändert durch die 1. Verordnung zur Änderung der TelekommunikationsKundenschutzverordnung vom 14.04.1999, BGBI. I S. 705. 203 Büchner, Beck'scher TKG-Komm., § 23 Rdnr. 2; Geppert/Ruhle/Schuster, Rdnr. 235. 204 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 19.12.1995, BGBI. I S. 2020. 205 Kammerlohr, K&R 1998, S. 90 (90); Scherer/Ellinghaus, NJW 1998, S. 883 (883). 206 Großkopf/Taubert, CR 1998, S. 603 (604). 207 Aspekte der Entgeltregulierung und Festlegungen von Leistungsqualitäten sowie Fragen des besonderen Netzzuganges werden insbesondere in der TEntgV, der TUDLV und der NZV geregelt. 208 Vgl. den Hinweis in BGBI. I 1997, S. 2910, der auf die Umsetzung der RL 92/44/EWG in ihrer Fassung durch die RL 97/51/EG verweist. Die Anforderungen der bereits im Entwurf vorhandenen RL 98110/EG (Gemeinsamer Standpunkt EG Nr. 27/97, ABI. EG Nr. C 234, S. 87) wurden ebenso beachtet, Scherer/Ellinghaus, NJW 1998, S. 883 (884, Fn. 6); Riehmer, CR 1998, S. 273 (273). 20I
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li. Der Prüfungsmaßstab des § 23 TKG
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daher, im Rahmen von § 23 Abs. 1 TKG auf § 41 Abs. 2 TKG zu verweisen. Auch wenn nicht die Richtlinien selbst in Bezug genommen werden, bleibt dennoch die Dynamik der Verweisung erhalten. Verweisungsobjekt ist die TKV 1997 in ihrer jeweils aktuellsten Fassung, soweit die Änderungen Maßstäbe für AGB betreffen. Für die Inbezugnahme einer Verordnung der Bundesregierung durch den Bundesgesetzgeber bestehen auch aus verfassungsrechtlicher Sicht keine Bedenken. Da eine Rechtsverordnung gemäß Art. 80 GG eine nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend konkretisierte gesetzliche Ermächtigung voraussetzt, können hier angesichts der Übersehbarkeit des insoweit unter der Kontrolle des Gesetzgebers bleibenden Verweisungsobjekts keine Einwände erhoben werden. 209 § 23 Abs. I TKG nimmt sämtliche Regelungen der TKV 1997 in Bezug, die möglicher Inhalt von AGB sein können. 210 Zu beachten ist, daß der sachliche Anwendungsbereich der in Frage stehenden AGB und deijenige der jeweiligen Regelung der TKV 1997 übereinstimmen muß.211 Ein "Mehr" an Regulierung durch die lnbezugnahme sämtlicher Regelungen für jede Telekommunikationsdienstleistung i. S. v. § 23 Abs. 1 TKG kann nicht gewollt sein.
b) Die lnbezugnahme der ONP-Richtlinien als Aufforderung zu gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung
Auch wenn die Verweisung auf die ONP-Richtlinien keine Transformation bewirkt, ist sie doch nicht ohne Bedeutung. Richtlinien können auch ohne Umsetzung für die Auslegung von innerstaatlichem Recht maßgeblich werden. Zwar verbietet das Gemeinschaftsrecht, eine Richtlinienbestimmung gegenüber einem einzelnen in Anspruch zu nehmen. 212 Wohl aber ist die Regulierungsbehörde213 dazu verpflichtet, die Regelungen der TKV 1997, die speziell zur Durchführung der ONP-Richtlinien erlassen 209 Schenke, NJW 1980, S. 743 (747); Staats, in: Rödig, S. 244 (251); Clemens, AöR 111 (1986), S. 63 (82). 210 Vgl. hierzu oben C I 1 b bb. 211 Dies ist etwa für Mobilfunkleistungen als lizenzpflichtige Telekommunikationsdienstleistungen der Klasse 1 von Bedeutung (siehe zum Ausschluß der Mobilfunktelefonieaus der Sprachtelefonie oben CI 1 b bb (4)). Zwar enthält die RL 98/ 10/EG nur vereinzelte Vorschriften (Art. 1 Abs. 2 i. V. m. Art. 6, Art. 9 lit. b und Iit. c, Art. 10 und Art. 11 Abs. 1) für deren Erbringung, sie überläßt es jedoch gleichzeitig den Mitgliedstaaten, weitergehende Regelungen zu treffen (Erwägung 3 RL 98110/EG). Hiervon hat der Verordnungsgeber in der TKV 1997 Gebrauch gemacht, indem er einzelne Vorschriften nicht auf den Sprachtelefondienst beschränkt, sondern auf Sprachkommunikationsdienstleistungen erweitert, siehe hierzu Großkopf/Taubert, CR 1998, S. 603 ff.
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
wurden,214 im Licht des Wortlauts und des Zwecks dieser Richtlinien auszulegen?15 Die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung ist jedoch nur dann gegeben, wenn die betroffenen Bestimmungen der TKV 1997 in irgendeiner Weise auslegungsfähig sind, was voraussetzt, daß die betreffende Materie überhaupt in der TKV 1997 geregelt ist und ein Auslegungsspielraum besteht. 216 Soweit diese Voraussetzungen gegeben sind, kann die Auslegung auch zu Lasten des Bürgers in seinem vertikalen Verhältnis zum Staat oder innerhalb privatrechtlicher Konflikte in horizontaler Richtung erfolgen. 217 Die Regulierungsbehörde muß unter Anwendung der üblichen Auslegungsmethoden derjenigen Auslegung Vorrang einräumen, die sie in die Lage versetzt, der betreffenden Rechtsvorschrift einen Sinngehalt zu geben, der mit der Richtlinie in Einklang steht. 218 Im Rahmen der Auslegung gewinnt wiederum die gewählte Verweisungstechnik, durch die der Gesetzgeber auch zukünftige Regelungen in seinen gesetzgebensehen Willen aufgenommen hat, besondere Bedeutung. Aus der Verweisungstechnik kann darauf geschlossen werden, daß der Gesetzgeber freiwillig bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist eine Befolgung gemeinschaftsrechtlicher Pflichten erreichen wollte? 19 Keineswegs darf aber den 212 EuGH, Urt. v. 26.02.1986- Rs. 152/84, Marschall/Health Authority, Slg. 1986, 7231737, Rdnr. 48; Schweitzer/Hummer, Europarecht, § 4 Rdnr. 365 f.; Streinz, Europarecht, Rdnr. 398 ff. 213 Zur richtlinienkonformen Auslegung sind sämtliche staatlichen Organe verpflichtet; andernfalls wären die rechtlichen Maßstäbe für die Verwaltung andere als für die Gerichte, Jarass, EuR 1991, S. 211 (219); Salzwedel, UPR 1989, S. 41 (43 f.). 214 Allgemein zum Streit, welche Gesetze richtlinienkonform ausgelegt werden dürfen, Zuleeg, ZGR 1980, S. 466 (478); Everling, in: FS für Carstens, S. 95 (101); Bach, JZ 1990, S. 1108 (1112). 215 EuGH, Urt. v. 10.04.1984- Rs. 14/83, Von Colson und Kamann, Slg. 1984, 189111893, Rdnr. 26; Urt. v. 10.04.1984- Rs. 79/83, Harz, Slg. 1984, 192111942, Rdnr. 26; Ress, DÖV 1994, S. 489 (489 f.); kritisch Scherzberg, Jura 1993, S. 225 (232); gänzlich ablehnend Di Fabio, NJW 1990, S. 947 (953), soweit die Richtlinie keine unmittelbare Wirkung zeitigt. Vgl. auch die grundlegende Arbeit von Brechmann, Die richtlinienkonforme Auslegung. 216 EuGH, Urt. v. 10.04.1984- Rs. 14/83, Von Colson und Kamann, Slg. 1984, 189111893, Rdnr. 28; Jarass, EuR 1991, S. 211 (217 ff.). 217 EuGH, Urt. v. 08.10.1987- Rs. 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, Slg. 1987, 3969/3982, Rdnr. 11 ff.; Urt. v. 10.04.1984- Rs. 79/83, Harz, Slg. 1984, 1921/ 1923, Rdnr. 26; Urt. v. 13.11.1990- Rs. C-106/89, Marleasing, Slg. 1-1990, 4135/ 4156, Rdnr. 6 f. ; Bach, JZ 1990, S. I 108 (1113); Ress, DÖV 1994, S. 489 (494 ff.). 218 EuGH, Urt. v. 08.10.1987 - Rs. 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, Slg. 1987, 3969/3982, Rdnr. 14; vgl. auch die Schlußanträge von GA Mischo, 3969/3979. 219 Zur richtlinienkonformen Auslegung vor Ablauf der Umsetzungsfrist auf Initiative des nationalen Gesetzgebers hin siehe Weiß, DVBI. 1998, S. 568 (575); Jarass,
III. Das Widerspruchsverfahren nach§ 23 Abs. 1 und Abs. 2 TKG
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Vorschriften der TKV 1997 durch die richtlinienkonforme Auslegung eine ihrem Wortlaut und Sinn entgegengesetzte Bedeutung verliehen werden. Ihr normativer Gehalt darf nicht grundlegend neu bestimmt und ihr Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden.Z20 Mit Hilfe der richtlinienkonformen Auslegung darf daher kein in der TKV 1997 noch nicht enthaltenes "Institut" geschaffen werden. 221
111. Das Widerspruchsverfahren nach § 23 Abs. 1 und Abs. 2 TKG 1. Allgemeines zum Widerspruchsverfahren Der Gesetzgeber hat sich im Rahmen von § 23 TKG für ein Widerspruchsverfahren entschieden,222 wie es z. B. auch in § 9 Abs. 3 Satz 1 GWB i. V. m. §§ 2-4 Abs. 1 GWB vorgesehen ist. Ein Rückgriff auf die für das Widerspruchsverfahren des GWB entwickelten Grundsätze liegt daher nahe. Dabei sollte aber nicht vergessen werden, daß § 23 TKG seinem Sinn und Zweck nach nicht dem Wettbewerbsrecht, sondern der Wirtschaftsaufsicht zuzurechnen ist. § 23 TKG dient vorrangig dazu, bisher nicht zugängliche Märkte positiv zu gestalten und wirkt somit in seinem Schwerpunkt bei der hoheitlichen Organisation der Telekommunikationsmärkte mit. 223 Um das Wesen des Widerspruchsverfahrens zu beschreiben, erweist sich eine Abgrenzung zum Genehmigungs- und Untersagungsverfahren als hilfreich. Diese Kategorisierung soll bereits unter dem Aspekt der privatrechtsEuR 1991, S. 211 (220 f.). Eine richtlinienkonfonne Auslegung vor Ablauf der Umsetzungsfrist kann von seiten der EG nicht verlangt werden. Die Umsetzungsfrist räumt den nationalen Gesetzgebern gerade einen Spielraum bei der Erfüllung seiner gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen ein. Die Verpflichtungen der innerstaatlichen Stellen können dann aber nicht weiter gehen, so Brechmann, Die richtlinienkonfonne Auslegung, S. 283 f.; Jarass, EuR 1991, S. 211 (221); Ress, DÖV 1994, S. 489 (492). Der Gesetzgeber ist lediglich dazu verpflichtet, während der Umsetzungsfrist keine Vorschriften zu erlassen, die das Ziel der Richtlinie ernstlich gefahrden könnten, EuGH, Urt. v. 18.12.1997- Rs. C-129/96, lnter-Environnement Wallonie ASBURegion wallone, Slg. 1-1997, 741117435, Rdnr. 45. 220 Jarass, EuR 1991, S. 211 (218). 221 In diese Richtung geht auch die Rechtsprechung des EuGH, daß durch richtlinienkonfonne Interpretation die strafrechtliche Verantwortung niemals überhaupt erst festgelegt oder auch nur erweitert werden darf, Urt. v. 08.10.1987 - Rs. 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, Slg. 1987, 3969/3982, Rdnr. 13. 222 A. A. Büchner, der von einem Untersagungsverfahren ausgeht, Beck'scher TKG-Komm., § 23 Rdnr. 27 223 Vgl. hierzu A III 3 a aa. 9 Stamm
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
gestaltenden Wirkung jener Verfahren erfolgen. Charakteristisch für das Widerspruchsverfahren im GWB ist, daß ein Rechtsgeschäft zunächst in seiner Wirksamkeit öffentlich-rechtlich reduziert ist. 224 Es durchläuft ein Prüfungsverfahren und wird gegebenenfalls durch den Erlaß eines Verwaltungsaktes "gestoppt", indem der Widerspruch ein gesetzliches Verbot aktiviert, das die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts anordnet. 225 Der Widerspruch hat also privatrechtsgestaltende Wirkung. 226 Spricht die zuständige Behörde den Widerspruch nicht innerhalb einer bestimmten Frist aus, wird das Rechtsgeschäft kraft Gesetzes wirksam. 227 Bis zum Widerspruch ist es schwebend unwirksam?28 Insoweit ergeben sich im Hinblick auf die vorläufige zivilrechtliche Rechtslage Parallelen zum Genehmigungsverfahren, in dessen Verlauf ein privatrechtliches Rechtsgeschäft durch den Erlaß einer Genehmigung oder deren Untersagung in den Zustand der Wirksamkeit oder der Unwirksamkeit versetzt wird. 229 Sowohl die Genehmigung als auch die Genehmigungsversagung sind privatrechtsgestaltend.230 Auch hier ist das Rechtsgeschäft zunächst schwebend unwirksam?31 Im Gegensatz zum Genehmigungsverfahren besteht für den betroffenen Normadressaten im Rahmen des Widerspruchsverfahren der Vorteil, nicht einen positiven Bescheid zur Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts zu benötigen, sondern die Wirksamkeit durch Zeitablauf zu erreichen, allerdings verbunden mit dem Nachteil, nicht vom besonderen Vertrauensschutz eines begünstigenden Verwaltungsaktes zu profitieren. 232 Das Widerspruchsverfahren muß schließlich von der Untersagung privatrechtlicher Rechtsgeschäfte abgegrenzt werden. Die Untersagung kann zunächst so ausgestaltet sein, daß sie den Vollzug eines wirksamen Rechtsgeschäfts verbietet oder die Erfüllung von Verträgen verhindert.233 Wird 224 Vgl. z. B. zu§ 3 Abs. 3 Satz I GWB a.F. GK-v. Renthe gen. Fink, Rdnr. 57; vgl. zu § 2 GWB a. F. Ebel, GWB-Komm., Rdnr. 5; Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 286. 225 K. Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 165. Siehe hierzu ausführlich C III 3 c bb (1). 226 Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 286. Vgl. ausführlich dazu C III 3 c bb (1). 227 BGH, Beschl. v. 08.04.1965, Z 43, 307 (310 f.); Emmerich, Kartellrecht, § 6 Ziff. 3 a, S. 67; lmmenga, in: ders./Mestmäcker, GWB-Komm., § 3 a.F. Rdnr. 144; Hertin, Kartellverfahren, S. 246 f. 228 Siehe zu § 2 GWB a. F. lmmenga, in: ders./Mestmäcker, GWB-Komm., Rdnr. 103. 229 Vgl. z. B. zur Kartellgenehmigung Greiffenhagen, Kartellgenehmigung, S. 127, 136. 230 Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 31, 284; Greiffenhagen, Kartellgenehmigung, S. 136 ff. 231 Siehe z. B. zur Kartellgenehmigung Greiffenhagen, Kartellgenehmigung, S. 72. 232 BGH, Beschl. v. 24.06.1980, Z 77, 366 (370 ff.).
III. Das Widerspruchsverfahren nach § 23 Abs. 1 und Abs. 2 TKG
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z. B. die Durchführung eines Vertrags nach §§ 5, 7 AWG untersagt, verlieren beide Parteien gemäß §§ 275, 323 BGB ihren Anspruch auf die Gegenleistung.234 In diesem Fall ist die Untersagung ein privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt, da die Einwirkung auf die konkrete Privatrechtslage notwendige und objektiv gesehen mitbezweckte Folge der Maßnahme ist. 235 Sind Verträge hingegen bereits unwirksam oder nichtig wie z. B. im Fall von § 32 GWB, der der Kartellbehörde die Befugnis einräumt, die Durchführung solcher Verträge zu untersagen, kann von Privatrechtsgestaltung keine Rede sein. Die Untersagung vernichtet nicht noch einmal den bereits nichtigen Vertrag, sondern soll lediglich eine privatrechtliche Realhandlung verhindern. 236 Bereits aufgrund dieser grundsätzlichen Umschreibung und Abgrenzung des Widerspruchsverfahrens ergibt sich, daß das Widerspruchsverfahren des § 23 TKG nicht völlig dem "klassischen" Widerspruchsverfahren des GWB entspricht. Im Rahmen von § 23 TKG werden nicht Rechtsgeschäfte, sondern AGB vorgelegt, die noch nicht verwendet wurden ("vor ihrem Inkrafttreten"). Diese können aber weder wirksam, noch unwirksam oder schwebend unwirksam sein. Hieraus ergibt sich auch ein gewisses Dilemma im Hinblick auf die Wirkung des Widerspruchs.2 37 Letztendlich ändern diese Ungereimtheiten aber nichts am Wesen des § 23 TKG als Widerspruchsverfahren.
2. Das Widerspruchsverfahren a) Die Zuständigkeit der Beschlußkammern der Regulierungsbehörde Die Entscheidung über den Widerspruch gemäß § 23 TKG wird als zum Dritten Teil des TKG gehörende Befugnis nach § 73 Abs. 1 Satz 1 TKG im förmlichen Verwaltungsverfahren durch Beschlußkammern getroffen. Das Verfahren ist in §§ 73-79 TKG geregelt. Seine Formalisierung ist Teil Manssen, Privatrechtsgestaltung. S. 30 f. Häde, BayVBI. 1991, S. 485 (489); Klußmann, S. 34 f.; Lindemeyer, RIW 1981. s. 10 (21). 235 Manssen, Privatrechtsgesta1tung. S. 30 f. Vgl. hierzu auch oben B I 2. 236 Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., § 37 a a. F. Rdnr. 12, 25; Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 35. Ebensowenig privatrechtsgestaltend sind solche Maßnahmen, mit denen ein bestimmtes Rechtsgeschäft untersagt wird, jedoch nicht auf die Wirksamkeit eventuell trotzdem geschlossener Verträge oder vorzunehmender einseitiger Rechtsgeschäfte .,durchgegriffen" wird, Manssen. Privatrechtsgestaltung, S. 34. So stellte etwa § 22 Abs. 5, 1. Var. GWB a. F. die Untersagung eines mißbräuchlichen Verhaltens neben die Unwirksamkeitserklärung von Verträgen. 237 Vgl. hierzu C III 3 c aa und bb (1). 233
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9'
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
einer bereits in das Verwaltungsverfahren vorverlegten Richtigkeitsgewähr und Rechtsschutzgarantie?38 Soweit das TKG und insbesondere die §§ 7379 TKG Spezialvorschriften enthalten, gehen diese vor. Weisen die §§ 73 ff. TKG hingegen keine erschöpfende Regelung auf, kann für das Verfahren vor der Regulierungsbehörde auf das VwVfG zurückgegriffen werden. 239
b) Das Widerspruchsverfahren als Amtsverfahren Die Einordnung des Widerspruchsverfahrens des § 23 TKG als Antragsoder Amtsverfahren gelingt nicht auf den ersten Blick, da es im Vergleich zum Genehmigungsverfahren atypisch ausgestaltet ist. Die auffälligste Besonderheit besteht darin, daß die "Wirksamkeit" der AGB davon abhängig gemacht wird, daß die Regulierungsbehörde bis zum Ablauf einer bestimmten Frist die Widerspruchsentscheidung unterläßt Bemerkenswert ist außerdem, daß sich die Verwender der AGB von sich aus an die Regulierungsbehörde wenden muß, ohne aber eine positive Tätigkeit von dieser zu begehren. Sie erhoffen im Gegenteil die Untätigkeit der Regulierungsbehörde. Diese Untätigkeit stellt jedoch keine "Nichtwiderspruchsverfügung" dar. 240 Es handelt sich nicht um einen begünstigenden Verwaltungsakt Die König/Meins, BayVwVfG, Vorbem. zu Art. 63-71, Rdnr. 2. So auch Weber!Rommersbach, in: Manssen, TKG/MMR-Komm., C § 73 TKG, Rdnr. 2; Kerkhoff, Beck'scher TKG-Komm., § 74 Rdnr. 2; Gram/ich, CR 1998, S. 463 (469); ebenso für das förmliche Verfahren im GWB GK-Junge, §51 a.F. Rdnr. 2; Loewenheim, in: ders./Belke, GWB-Komm., §51 a.F. Rdnr. 4. Der Rückgriff auf die Vorschriften des VwVfG ist etwa im Bereich der Beiladung nach § 74 Abs. 2 Nr. 3 TKG von Bedeutung, wenn AGB, die noch nicht vorgelegt wurden, in Verträgen verwendet werden. Die Beiladung der Vertragspartner, die aufgrund des Schwebezustandes der Verträge ein Interesse i.S. v. § 74 Abs. 2 Nr. 3 TKG geltend machen können (vgl. zum Begriff des Interesses Weber!Rommersbach, in: Manssen, TKG/MMR-Komm., C § 74 TKG, Rdnr. 32 ff.), steht grundsätzlich im Ermessen der Regulierungsbehörde (vgl. GK-Junge, § 51 Abs. 2 Nr. 4 GWB a. F., Rdnr. 20; Hertin, Kartellverfahren, S. 124 f., 146 ff.; Schultz, in: Langen/Bunte, GWB-Komm., §51 a. F. Rdnr. 32). Da aber ein Widerspruch in der obigen Konstellation privatrechtsgestaltende Wirkung hat (vgl. hierzu unten C III 3 c bb (1)), kann sich unter Berücksichtigung von § 13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG eine Ermessensreduzierung auf Null ergeben, so daß Vertragspartner auf Antrag beigeladen werden müssen (vgl. dazu Weber!Rommersbach, in: Manssen, TKG/MMRKomm., C § 74 TKG, Rdnr. 46, 52; mißverständlich Stamm, in: Manssen, TKG/ MMR-Komm., C § 23 TKG, Rdnr. 26). Angesichts der Kürze der Widerspruchsfrist und der übereinstimmenden Betroffenheit der Vertragspartner kann die Regulierungsbehörde jedoch davon absehen, alle Vertragspartner beizuladen. Eine Verschleppung des Verfahrens, der damit verbundene Fristablauf und das Wirksamwerden der AGB sind nicht in ihrem Interesse und wären auch der Zielsetzung von § 23 TKG gegenläufig. 240 Siehe hierzu C III 4. 238
239
III. Das Widerspruchsverfahren nach§ 23 Abs. 1 und Abs. 2 TKG
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Regulierungsbehörde hat im Rahmen des Widerspruchsverfahrens nur die Befugnis, das "Wirksamwerden" der AGB zu verhindern. Nach Fristablauf sollen die Telekommunikationsunternehmen im Fall der Untätigkeit der Regulierungsbehörde die AGB verwenden können, und zwar ohne daß es darauf ankommt, ob die Regulierungsbehörde überhaupt in der Lage war, die Geschäftsbedingungen an den relevanten Maßstäben zu messen und sich eine Meinung über ihre Zulässigkeit zu bilden. 241 Das Widerspruchsverfahren will daher nicht recht in das für das Verwaltungsrecht typische System Antragsverfahren - Amtsverfahren passen. Entgegen der vorherrschenden Meinung im Bereich des Wettbewerbsrechts kann aber nicht die Rede davon sein, das Widerspruchsverfahren sei ein Antragsverfahren oder zumindest so zu behandeln, da die Anmeldung eines Widerspruchskartells als verfahrenseinleitende Handlung dem Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis gleichstehe?42 Die betroffenen Telekommunikationsanbieter begehren sicherlich keinen Widerspruch, und der Eintritt der "Wirksamkeit" der AGB bei Fristablauf ist gerade keine Erlaubnis oder erlaubnisähnliche Verfügung?43 Die Vorlage hat in diesem Sinne keine verfahrensrechtliche, sondern nur eine verfahrenstatsächliche Bedeutung, daß ihr kein Antrag auf Nichtwiderspruch zugrundeliegt Das eigentliche Widerspruchsverfahren wird daher von Amts wegen eingeleitet. 244 In Abweichung zu den herkömmlichen Amtsverfahren eröffnet es die Regulierungsbehörde aber nur auf eine vorherige Initiative eines Telekommunikationsunternehmens hin. Die Vorlage von AGB durch einen Telekommunikationsanbieter ist mit der Anmeldung von Widerspruchskartellen nach § 9 Abs. I GWB vergleichbar. Im Rahmen von § 23 TKG drängt sich jedoch weitaus stärker die Parallele zur Anzeige im Wirtschaftsaufsichtsrecht z. B. nach § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO auf. Durch die Anzeige gemäß § 14 GewO wird die zuständige Behörde etwa in die Lage versetzt, Gefahren, die von einer unkontrollierten Gewerbeausübung ausgehen, zu unterbinden.245 Solche Gefahren sind z. B. die Irreführung oder Benachteiligung der Kunden, so daß die ordnungsrechtliche Funktion des Gewerberechts heute wesentlich So auch Hertin, Kartellverfahren, S. 248. K. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., § 51 a. F. Rdnr. 24; ders., Kartellverfahrensrecht, S. 165 f.; Loewenheim, in: ders.!Belke, GWB-Komm., §51 a.F. Rdnr. 21; unentschieden Müller/Giessler/Scholz, GWB-Komm., §51 a.F. Rdnr. 9. 243 BGH, Beschl. v. 08.04.1965, WuW/E BGH, S. 680 (682). 244 Ebenso Hertin, Kartellverfahren, S. 252; GK-Junge, §51 a. F. Rdnr. 7; a.A. Kerkhoff, Beck'scher TKG-Komm., § 74 Rdnr. 12. 245 Heß, in: Friauf, § 14 GewO, Rdnr. 3; Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 14 GewO, Rdnr. 8. 241
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
dem Verbraucherschutz dient. 246 Eben diesen Zweck verfolgt auch § 23 TKG. Durch die Vorlage der AGB wird die Regulierungsbehörde erst in die Lage versetzt, sie am Maßstab des § 23 Abs. 1 TKG zu messen und gegebenenfalls den Widerspruch auszuüben. c) Die Vorlage der Allgemeinen Geschäftsbedingungen aa) Das Erfordernis der Vorlage
Im Rahmen des Amtsverfahrens nach § 74 Abs. 1 TKG hat die Behörde grundsätzlich aufgrund der Offizialmaxime die Herrschaft über das Ob und Wann des Verwaltungsverfahrens. 247 Dieser Grundsatz wird jedoch im Fall des Widerspruchsverfahrens des § 23 TKG modifiziert. Die Regulierungsbehörde darf nur dann ein Verfahren von Amts wegen eröffnen, wenn die Geschäftsbedingungen zuvor auf Initiative des Verwenders vorgelegt wurden. Erlangt die Regulierungsbehörde auf andere Weise Kenntnis von ihnen, ist sie nicht berechtigt, das Verfahren einzuleiten. 248 Ein eventuell ergehender Widerspruch wäre rechtswidrig, da es an der formellen Wirksarnkeitsvoraussetzung der Vorlage fehlt. 249 Auch wenn § 23 Abs. 2 Satz 1 TKG bestimmt, daß AGB der Regulierungsbehörde vor ihrem Inkrafttreten vorzulegen "sind", handelt es sich dabei nicht um eine durchsetzbare Rechtspflicht, sondern nur um einen Hinweis, daß die Vorlage formelle Wirksamkeitsvoraussetzung des Widerspruchs ist. Es steht dem Verwender grundsätzlich frei, darüber zu entscheiden, ob und wann er den Zeitpunkt gekommen sieht, seine Geschäftsbedingungen überprüfen zu lassen, solange sie lediglich ein betriebliches Internum ohne Außenwirkung sind, das möglicherweise mehrmals überarbeitet, verworfen und ersetzt wird, bevor es "für gut befunden" wird. Es bleibt aber ungewöhnlich, daß die AGB schon vor ihrer Verwendung vorgelegt werden, da dies immer mit der Unsicherheit verbunden ist, ob sie selbst bei erfolgreichem Durchlaufen des Widerspruchsverfahrens - jemals in den Rechtsverkehr gelangen.250 Dieses Risiko wollte der Gesetzgeber 246 Schultze-Fielitz, NVwZ 1993, S. 1157 (1159); Frotscher, in: R. Schmidt, Öff. WrtR BT I, § 1 Rdnr. 36. 247 Clausen, in: Knack, VwVfG, § 22 Rdnr. 3; Stelkens/Schmitz, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, § 22 Rdnr. 6. 248 So auch zur Anzeigepflicht des § 14 GewO Frotscher, in: R. Schmidt, Öff. WrtR BT I, § 1 Rdnr. 35. 249 So zu § 9 GWB a.F. Loewenheim, in: ders./Belke, GWB-Komm., Rdnr. 14; GK-v. Renthe gen. Fink, § 3 a. F. Rdnr. 54; Kiecker, in: Langen/Bunte, GWHKomm.,§ 9 a.F. Rdnr. 19; ähnlich GK-Trautmann, § 9 a.F. Rdnr. 2. 250 Die Anzeigepflicht des § 14 GewO entsteht z. B. erst mit dem Beginn des Gewerbebetriebes, da die Anzeige der Behörde Aufschluß über die tatsächliche Zahl
III. Das Widerspruchsverfahren nach § 23 Abs. 1 und Abs. 2 TKG
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wohl bewußt eingehen, um möglichst früh gestalterisch in den Markt eingreifen und Chancengleichheit zwischen Unternehmern und Kunden herstellen zu können. § 23 Abs. 2 Satz 1 TKG scheint hingegen keine Antwort auf die Frage zu geben, was geschieht, wenn ein Telekommunikationsunternehmen AGB im Rechtsverkehr verwendet, ohne sie der Regulierungsbehörde vorgelegt zu haben. Ein solches Verhalten widerläuft offensichtlich dem Gesetzeszweck von § 23 TKG, ist aber nicht bußgeldbewehrt. Das TKG sieht auch sonst kein gesetzliches Mittel vor, ein solches Verhalten zu unterbinden. In diesem Fall bietet sich wiederum eine Parallele zur Anzeigepflicht nach § 14 Abs. I Satz I GewO an. Im Gewerberecht geht man davon aus, daß die gesetzliche Anzeigepflicht eine inzidente Befugnis der Behörde beinhaltet, den Gewerbetreibenden zur Anzeige aufzufordern. 251 Ein solcher Verwaltungsakt kann mit Mitteln des Verwaltungszwanges durchgesetzt werden. Diese Lösung bietet sich auch für § 23 TKG an. Legt also ein Unternehmen Geschäftsbedingungen, die es bereits im Rechtsverkehr verwendet, nicht vor, kann die Regulierungsbehörde es durch Verwaltungsakt auf der Grundlage von § 23 Abs. 2 Satz I TKG dazu verpflichten.
bb) Inhalt und Fonn Die Vorlage muß inhaltlich klar und bestimmt sein, indem sie sowohl das vorlegende Unternehmen als auch den sachlichen Anwendungsbereich der AGB erkennen läßt und deutlich zum Ausdruck bringt, die mit ihr verbundenen Rechtsfolgen herbeiführen zu wollen. 252 Wegen des an die Vorlage gebundenen Beginns der Widerspruchsfrist empfiehlt sich eine deutliche Ausdrucksweise und eine Bezugnahme auf § 23 TKG. Die Vorlage der AGB selbst ist unabdingliche Grundlage des Verfahrens. Sie müssen der Regulierungsbehörde vollständig, in allen Einzelheiten und im Wortlaut zugehen. 253 und Art der vorhandenen Betriebe geben soll. Diese Werte würden verfälscht werden, wenn eine Anzeigepflicht zu einem früheren Zeitpunkt bestehen würde, wenn letztlich noch unklar ist, ob der Betrieb jemals aufgenommen wird, Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 14 GewO, Rdnr. 53; Heß, in: Friauf, § 14 GewO, Rdnr. 3. 251 BVerwG, Urt. v. 24.06.1976, GewArch. 1976, S. 293 (294); Urt. v. 01.07. 1987, GewArch. 1987, S. 331 (331 f.); Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 14 GewO, Rdnr. 9; Frotscher, in: R. Schmidt, Öff. WrtR BT I, § 1 Rdnr. 38 m. w.N. in Fn.l22. 252 So zur Anmeldung nach § 9 GWB a. F. GK-Trautmann, Rdnr. 6. Ähnlich zum Antrag nach § 22 Satz 2 VwVfG Stelkens/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, Rdnr. 45; Clausen, in: Knack, VwVfG, Rdnr. 4.5. 253 Dasselbe wird für Verträge und Beschlüsse gefordert, die bei der Kartellbehörde nach§ 9 GWB a.F. (= § 9 GWB n.F.) angemeldet werden müssen, vgl. Sauter,
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
Nach § 23 Abs. 2 Satz 1 TKG sind die AGB darüber hinaus in Schriftform254 vorzulegen. Da das Gesetz von "vorlegen" und nicht etwa von "anmelden"255 spricht, müssen nicht nur die AGB selbst der Regulierungsbehörde schriftlich zugehen, sondern ebenso die Mitteilung aller anderen erforderlichen Informationen. Dadurch, daß sich der persönliche Anwendungsbereich von § 23 TKG auf alle Anbieter bestimmter Telekommunikationsdienstleistungen erstreckt, wird die Regulierungsbehörde durch die Schriftlichkeit des Verfahrens bereits im Vorfeld vor unverhältnismäßiger Arbeitsbelastung geschützt. Das Erfordernis der Schriftform stellt daneben sicher, daß der Wille, die mit der Vorlage verbundenen Rechtsfolgen herbeiführen zu wollen, in einer klaren und unmißverständlichen Weise Ausdruck findet. Die Regulierungsbehörde ist nach § 24 Abs. 3 VwVfG verpflichtet, jede Vorlage entgegenzunehmen und sie amtsintern zu überprüfen. 256 Verstößt ein Unternehmen hierbei gegen die Schriftform, ist die Vorlage wegen Verletzung eines gesetzlichen Gebotes unwirksam. 257 Kommt die Regulierungsbehörde zu dem Ergebnis, daß die Vorlage nach den vorstehenden Ausführungen unvollständig ist, muß sie die Vorlage nicht durch Verwaltungsakt zurückweisen, um die Widerspruchsfrist zu hemmen. 258 Die Widerspruchsfrist wird durch eine mangelhafte Vorlage gerade nicht in Gang gesetzt. 259 Dies ergibt sich aus den Besonderheiten des Widerspruchsverfahrens. Für gewöhnlich wird der Verfahrensgegenstand im Rahmen eines auf den Erlaß eines Verwaltungsaktes gerichteten Amtsverfahrens durch den Regelungsin: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., § 9 a. F. Rdnr. 11; Kiecker, in: Langen/ Bunte, GWB-Komm., § 9 a.F. Rdnr. 11. 254 Vgl. zu den Anforderungen an die Schriftform einer öffentlich-rechtlichen Willenserklärung im Verwaltungsverfahren z. B. die Ausführungen zum Antrag nach § 22 Satz 2 VwVfG bei Send/er, NJW 1964, S. 2137 (2139). Siehe zur Wahrung der Schriftform bei der Verwendung moderner Kommunikationsformen Stelkens/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 22 Rdnr. 32 ff. 255 Für gewöhnlich wird im Hinblick auf die Form der Anmeldung im Rahmen von § 9 GWB a.F. (= § 9 GWB n.F.) mangels einer Regelung im GWB auf§ 10 VwVfG verwiesen, Loewenheim, in: ders./Belke, GWB-Komm., § 9 a.F. Rdnr. 13; Kiecker, in: Langen/Bunte, GWB-Komm., § 9 a.F. Rdnr. 8. Die Anwendung von § 10 VwVfG ist aber nur deshalb möglich, weil die Auslegung des Wortes "Anmelden" ergibt, daß der natürliche Sprachgebrauch hierunter sowohl eine mündliche als auch eine schriftliche Tätigkeit versteht. 256 So zu§ 9 GWB a.F. GK-Trautmann, Rdnr. 6. 257 So zum Antrag nach § 22 VwVfG BVerwG, Urt. v. 19.11.1987, NJW 1988, S. 1226 (1226); Stelkens/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, Rdnr. 39. 258 So zu§ 9 GWB a.F. Kiecker, in: Langen/Bunte, GWB-Komm., Rdnr. 17; anders ders., in: Langen/Bunte, GWB-Komm., § 3 a. F. Rdnr. 23. 259 GK-v. Renthe gen. Fink, § 3 a. F. Rdnr. 58; lmmenga, in: ders./Mestmäcker, GWB-Komm., § 3 a. F. Rdnr. 88; Kiecker, in: Langen/Bunte, GWB-Komm., § 9 a.F. Rdnr. 17.
III. Das Widerspruchsverfahren nach § 23 Abs. 1 und Abs. 2 TKG
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willen der Behörde in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht festgelegt. 260 Im Rahmen des Widerspruchsverfahren ergibt sich der Verfahrensgegenstand aber aus der Vorlage, die allein auf der Initiative der betroffenen Unternehmen beruht. Sie entscheiden "ob" und "wann" die Regulierungsbehörde über die AGB informiert wird. Dies ist mit dem Nachteil verbunden, daß sie nur dann in den Vorzug der positiven Gestaltungswirkung des Fristablaufs gelangen, wenn der Verfahrensgegenstand ihrerseits zuvor durch eine vollständige Vorlage hinreichend konkret bestimmt wurde. Um aber den Betroffenen Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben, muß die Regulierungsbehörde sie informatorisch von der Unvollständigkeit in Kenntnis setzen. Ist das betroffene Unternehmen hingegen von der Vollständigkeit der Vorlage überzeugt, kann es Feststellungsklage erheben. Währenddessen wird die Frist nicht gehemmt, wenn die Vorlage tatsächlich vollständig ist. Eine Fehleinschätzung der Regulierungsbehörde geht in diesem Fall zu ihren Lasten. Werden die AGB bereits im Rechtsverkehr verwendet, besteht ein besonderes Bedürfnis, das Widerspruchsverfahren durchzuführen. In diesem Fall kann die Regulierungsbehörde auf ihre Befugnisse nach § 72 Abs. 1 TKG zurückgreifen, um die Vorlage zu vervollständigen. Diese Tätigkeit stellt jedoch noch kein Verwaltungsverfahren i.S. v. § 74 Abs. 1 TKG dar?61 Im Wege des aufsichtliehen Verfahrens kann jedoch nicht die fehlende Schriftform geheilt werden. Der Regulierungsbehörde bleibt nur die Möglichkeit, das betroffene Unternehmen nach § 23 Abs. 2 Satz 1 TKG zur formgerechten Vorlage zu verpflichten. cc) Wesen und Bedeutung der Vorlage
Das Wesen der Vorlage ist nur dann richtig zu erfassen, wenn man sich darüber im klaren ist, daß ein Telekommunikationsunternehmen seiner "Vorlagepflicht" aus § 23 Abs. 2 Satz 1 TKG nicht genüge tut, indem es der Regulierungsbehörde schlicht die AGB zukommen läßt. Der Verwender muß aber darüber hinaus deutlich zum Ausdruck bringen, welchen Zweck er mit der Vorlage verfolgt. 262 Es könnte sich sonst ebenso gut um eine informelle Voranfrage handeln, ob die AGB mit den Maßstäben von § 23 Abs. 1 TKG vereinbar sind. Ebenso wie die Anmeldung nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GWB, die Anzeige nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Gew0263 oder ein Antrag i. S. v. § 22 Satz 2 260 Stelkens!Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 9 Rdnr. 98; Obermayer, in: FS für Boorberg-Verlag, S. 111 ( 128); Kopp, VwVfG, Vorbem. § 9 Rdnr. 4. 261 So auch zum Widerspruchsverfahren im Kartellrecht GK-Junge, § 51 a. F. Rdnr. 4. 262 So auch zu§ 9 GWB a. F. GK-Trautmann, Rdnr. 6.
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
VwVfG264 ist die Vorlage von AGB durch Telekommunikationsunternehmen eine öffentlich-rechtliche Willenserklärung eines Privaten.265 Die öffentlich-rechtliche Natur der Vorlage folgt aus allgemeinen Grundsätzen. Die Vorlage ist formelle Wirksamkeitsvoraussetzung eines eventuell später erfolgenden Widerspruchs. 266 Dies folgt aus der Besonderheit des Widerspruchsverfahrens, nur aufgrund der vorherigen Initiative des unmittelbar Betroffenen eröffnet werden zu können. 267 Ein Widerspruch ohne vorherige Vorlage ist daher rechtswidrig und anfechtbar. Indem die Unternehmen entscheiden können, wann ihre Geschäftsbedingungen für den Rechtsverkehr "reif' sind und daher das Prüfungsverfahren durchlaufen sollen, wird die Unternehmerische Entscheidungsfreiheit im höchst möglichen Maß geschützt. Die grundsätzlich verfassungsrechtlich gebotene Dispositionsfreiheit hinsichtlich des Vorlagezeitpunktes ist zugleich mit dem Nachteil verbunden, daß die vierwöchige Widerspruchsfrist des § 23 Abs. 2 Satz 2 TKG ohne Vorlage nicht zu laufen beginnt, so daß der Verwender der Geschäftsbedingungen nicht in den Genuß der positiven Gestaltungswirkung des Fristablaufs gelangt. Die Widerspruchsfrist beginnt mit der - vollständigen268 Vorlage und nicht erst mit der Entscheidung der Regulierungsbehörde, das Amtsverfahren einzuleiten. 269 Die Entscheidung über die Eröffnung des Amtsverfahrens ist kein Verwaltungsakt, dessen äußere Wirksamkeit leicht zu ermitteln wäre. 270 Welche Tätigkeit der Regulierungsbehörde im einzel263 BayVGH, Beschl. v. 10.06.1985, GewArch. 1985, S. 298 (299); Heß, in: Friauf, § 14 GewO, Rdnr. 30; Marcks, in: Landmann/Rohmer, § 14 GewO, Rdnr. 61; Frotscher, in: R. Schmidt, Öff. WrtR BT I, § 1 Rdnr. 38. 264 Stelkens, NuR 1985, S. 213 (213); ders./Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 22 Rdnr. 15; Kluth, NVwZ 1990, S. 608 (608). 265 Vgl. zu den im Allgemeinen Verwaltungs- und Verwaltungsprozeßrecht entwickelten Grundsätzen zu Zugang, Widerruf, Bedingung, Befristung und Anfechtung einer öffentlich-rechtlichen Willenserklärung bei Stelkens/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 22 Rdnr. 50 ff., 66 ff.; Schnell, S. 101 ff. 266 So zu § 9 GWB a.F. Loewenheim, in: ders./Belke, GWB-Komm., Rdnr. 14; GK-v. Renthe gen. Fink, § 3 a. F. Rdnr. 54; Kiecker, in: Langen/Bunte, GWHKomm.,§ 9 a.F. Rdnr. 19; ähnlich GK-Trautmann, § 9 a. F. Rdnr. 2. 267 So zum Widerspruchsverfahren im Kartellrecht Herrin, Kartellverfahren, s. 252. 268 Vgl. hierzu unten C III 2 c bb. 269 So zu § 9 GWB a.F. GK-Trautmann, Rdnr. 2. Die Autoren, die das Widerspruchsverfahren im Kartellrecht als Amtsverfahren einstufen, nehmen ebenfalls an, daß die Anmeldung nach § 9 Abs. 1 GWB die Frist auslöst, vgl. GK-Junge, § 51 a. F. Rdnr. 4. Junge geht davon aus, daß die Kartellbehörde gänzlich von der Einleitung eines Verfahrens absehen kann. Im Gegenschluß muß die Frist bereits mit der Anmeldung zu laufen beginnen; denselben Gedanken verfolgt Herrin, Kartellverfahren, S. 252.
III. Das Widerspruchsverfahren nach § 23 Abs. I und Abs. 2 TKG
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nen den Beginn des Verwaltungsverfahrens auslöst, ist daher überhaupt und vor allem für die außen stehenden Unternehmen sehr schwer feststellbar?71 Insbesondere wenn sie die Geschäftsbedingungen bereits im Rechtsverkehr verwenden, wären sie erheblicher Rechtsunsicherheit ausgesetzt, zu welchem Zeitpunkt die Wirksamkeit durch Fristablauf eintritt. Würde die Frist erst mit Eröffnung des Amtsverfahrens zu laufen beginnen, wären die Unternehmen darüber hinaus dazu gezwungen, bei Untätigkeit der Regulierungsbehörde ein Tätigwerden auf dem Klageweg zu erzwingen. Dies würde jedoch dem Sinn der Regelung widersprechen. Indem der Zeitraum der Ungewißheit über die "Wirksamkeit" der AGB möglichst kurz gehalten wird, wird die Gestaltung der Märkte nicht durch die Schwerfalligkeiten eines langwierigen Verfahrens gehemmt.
3. Der Widerspruch a) Der Widerspruch als gebundene Entscheidung Der Widerspruch ist eine Entscheidung i. S. v. § 73 Abs. l Satz 2 TKG und damit ein Verwaltungsakt Betrachtet man unbefangen den Wortlaut von § 23 TKG, scheint es, als ob sowohl in § 23 Abs. 1 TKG als auch in § 23 Abs. 2 TKG eine Befugnis zum Widerspruch geregelt sei. § 23 Abs. 2 TKG würde demnach das eigentliche Widerspruchsverfahren innerhalb der 4-Wochen-Frist regeln, § 23 Abs. 1 TKG hingegen einen an keine Frist gebundenen Widerspruch, über dessen Wirkung im TKG allerdings keine Aussage getroffen wird. Noch erstaunlicher ist aber, daß Abs. 1 davon spricht, daß Allgemeinen Geschäftsbedingungen widersprochen werden "muß", es sich also um eine gebundene Entscheidung handeln würde. In Abs. 2 Satz 2 findet sich hingegen die ungewöhnliche Formulierung, daß die Regulierungsbehörde "das Recht hat", Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu widersprechen. Das "Recht zum Widerspruch zu haben" kann nach Wortlaut- und teleologischer Auslegung nur als Ermessensvorschrift aufzufassen sein, wenn man von der Prämisse ausgeht, Abs. 1 und Abs. 2 würden verschiedene Widersprüche regeln. Es macht aber wenig Sinn, daß der Gesetzgeber im Widerspruchsverfahren eine Ermessensvorschrift vorsieht, im Fall des frist- und wirkungslosen Widerspruchs nach § 23 Abs. 1 TKG aber eine gebundene Entscheidung. § 23 Abs. 2 Satz 2 TKG räumt der Regulierungsbehörde daher kein Ermessen i. S. v. § 40 VwVfG ein, so daß es zu einer Zweiteilung der Stelkens/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 9 Rdnr. 95. Clausen, in: Knack, VwVfG, § 9 Rdnr. 3.4.1; Stelkens/Schmitz, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, § 9 Rdnr. 105. 270 271
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
Befugnisse in § 23 TKG kommen würde. Es handelt sich vielmehr um ein Kompetenz-Kann, 272 das allerdings der Regulierungsbehörde keine zusätzliche Befugnis neben § 23 Abs. 1 TKG einräumt, sondern diese Befugnis ergänzt, indem es eine weitere Voraussetzung des Widerspruchs nennt. Die Einhaltung der 4-Wochen-Frist stellt nämlich keine formelle Voraussetzung des Widerspruchs dar, sondern ist im Gegenteil materiell-rechtlicher Art. Dies ergibt sich aus der Wirkung des Fristablaufs, der zur "Wirksamkeit" der AGB führt. 273 Hierfür spricht auch die anfangliehe Fassung von § 23 Abs. 2 TKG im Gesetzgebungsverfahren. Ursprünglich lautete Abs. 2 Satz 2 nämlich: "Die Regulierungsbehörde hat ihr Widerspruchsrecht innerhalb von vier Wochen wahrzunehmen". 274 Diese Formulierung wurde in die heute bestehende Fassung umgeändert, als man Abs. 2 durch Satz 3 ergänzte, um einzig - so die Begründung des Gesetzgebers - die Konsequenz des Widerspruchs, die bisher nicht aus dem Gesetz hervorgegangen war, zu fixieren. 275 § 23 Abs. 2 Satz 2 TKG enthält also keine eigenständige Befugnis zum Widerspruch. Allein entscheidend ist damit § 23 Abs. 1 TKG, der eine gebundene Entscheidung vorsieht. Verstoßen die AGB gegen die Maßstäbe des § 23 Abs. 1 TKG, muß die Regulierungsbehörde ihnen widersprechen.
b) Die materiellen Voraussetzungen des Widerspruchs aa) Die Prüfung der Vorlagebedüiftigkeit
Bevor die Regulierungsbehörde die vorgelegten AGB an den Maßstäben des § 23 Abs. 1 TKG mißt, muß sie überprüfen, ob der sachliche und persönliche Anwendungsbereich von § 23 TKG überhaupt eröffnet ist. Sind die betreffenden AGB überhaupt nicht vorlagebedürftig, weil es sich z. B. nicht um lizenzpflichtige Telekommunikationsdienstleistungen handelt, muß die Regulierungsbehörde die Vorlage als unbegründet zurückweisen. 276 Die Vorlagebedürftigkeit ist für die Regulierungsbehörde einerseits Voraussetzung, andererseits aber auch Kompetenzbeschränkung für ihre Prüfungstätigkeit Auf keinen Fall darf die Regulierungsbehörde die Vorlagebedürftigkeit "dahingestellt" sein lassen oder die AGB "rein vorsorglich" überprü272 Vgl. hierzu allgemein BVerwG, Urt. v. 29.04.1964, E 18, 247 (250 ff.) ; Urt. v. 07.02.1974, E 44, 339 (342); BSG, Urt. v. 31.05.1990, NVwZ-RR 1991, S. 1 (2);
BayVGH, Beschl. v. 02.06.1986, BayVBI. 1987, S. 18 (19); Beschl v. 09.05.1994, BayVBI. 1995, S. 84 (84). 273 Vgl. hierzu unten C II1 4. 274 BT-Drs. 13/3609, zu § 22 TKG-E (= § 23 TKG), S. 11. 275 BT-Drs. 13/4438, zu § 22 TKG-E (= § 23 TKG), S. 12. 2 76 So auch zu§ 9 GWB a.F. GK-Junge, Rdnr. 6.
III. Das Widerspruchsverfahren nach§ 23 Abs. 1 und Abs. 2 TKG
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fen. Sie würde ihre Kompetenzen überschreiten und gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verstoßen. Ergeht dennoch ein Widerspruch, ist dieser rechtswidrig277 und hat keinerlei privatrechtsgestaltende Wirkung, da die unter Verwendung der nichtvorlagebedürftigen AGB geschlossenen Verträge nicht schwebend unwirksam sind.
bb) Die Prüfung der Gültigkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Hat die Regulierungsbehörde die Vorlagebedürftigkeit der AGB festgestellt, prüft sie diese an den in § 23 Abs. 1 TKG genannten Maßstäben und nur an diesen. Das Prüfungsergebnis der Regulierungsbehörde hindert die Zivilgerichte jedoch nicht daran, nicht widersprochene Geschäftsbedingungen auf der Grundlage der TKV 1997 oder des AGBG für unwirksam zu erklären. 278
cc) Die Einhaltung der Widerspruchsfrist Gemäß § 23 Abs. 2 Satz 2 TKG muß der Widerspruch innerhalb von vier Wochen erfolgen. Warum sich der Gesetzgeber nicht für die einfacher zu handhabende Monatsfrist entschieden hat, bleibt unverständlich?79 Über die Berechnung der Frist sagt das TKG nichts aus. Daher muß auf § 31 VwVfG zurückgegriffen werden, 280 der in Abs. l auf die §§ 187-193 BGB verweist. Der Fristbeginn bestimmt sich nach § 187 Abs. 1 BGB, da die Vorlage der AGB ein Ereignis i. S. dieser Vorschrift ist. 281 Der erste Tag der Frist wird also nicht mitgerechnet. Die Frist beginnt erst dann zu laufen, wenn eine vollständige Vorlage erfolgt ist. 282 Der Fristbeginn wird hingegen nicht etwa dadurch gehemmt, daß die Regulierungsbehörde Schwierigkeiten bei ihren rechtlichen und tatsächlichen Ermittlungen hat.
277 Die Sachwidrigkeit einer Entscheidung begründet für gewöhnlich nur Aufhebbarkeit, nicht aber Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes, Ule/Laubinger, Allg. VwR, § 57 Rdnr. 14; Klappstein, in: Knack, VwVfG, § 44 Rdnr. 4.1.5. 278 Vgl. hierzu unten C III 3 c bb (3) und cc. 279 Ebenso Büchner, Beck'scher TKG-Komm., § 23 Rdnr. 28. 280 Allgemein Ule/Laubinger, Allg. VwR, § 29 Rdnr. 4; Clausen, in: Knack, VwVfG, vor§ 31 Rdnr. 2 f.; ebenso zum TKG Büchner, Beck'scher TKG-Komm., § 23 Rdnr. 28. 281 Allgemein MüKo-v. Feldmann, § 187 BGB, Rdnr. 1; Ule/Laubinger, Allg. VwR, § 29 Rdnr. 10. 282 Ebenso im Bereich des GWB GK-v. Renthe gen. Fink, § 3 a. F. Rdnr. 58; Immenga, in: ders./Mestmäcker, GWB-Komm., § 3 a. F. Rdnr. 88; Kiecker, in: Langen/Bunte, GWB-Komm., § 9 a. F. Rdnr. 88; vgl. hierzu ausführlich C 111 2 c bb.
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG dd) Die Beweislastverteilung
Hat die Regulierungsbehörde das Verfahren eröffnet, ergibt sich aus § 76 Abs. 1 TKG, daß das Verwaltungsverfahren vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht ist. 283 Obwohl § 76 Abs. 1 TKG von "kann" spricht, besteht eine allgemeine Sachaufklärungspflicht der Regulierungsbehörde. 284 Da § 76 TKG den Umfang der Ermittlungen nur klauselhaft festlegt, ist er im Einzelfall zu bestimmen. Aus der Formulierung "alle Ermittlungen" und "alle Beweise, die erforderlich sind" ergibt sich, daß die Regulierungsbehörde umfassend ermitteln muß, aber nicht überflüssig ermitteln darl.285 Sie muß die Untersuchungen bis zur Entscheidungsreife führen, also entweder bis alle rechtserheblichen Tatsachen geklärt sind oder bis sich ein non Iiquet ergibt.286 Bei der Feststellung der Beweisbedürftigkeit und der Würdigung der bisherigen Ermittlungen unterliegt die Regulierungsbehörde dem Neutralitätsgrundsatz.Z87 neben den das Prinzip der freien Beweiswürdigung tritt.Z88 Etwaige Mitwirkungsobliegenheiten der Beteiligten im Rahmen des Amtsverfahrens bestimmen sich nach der allgemeinen Vorschrift des § 26 Abs. 2 VwVfG.Z89 Der Untersuchungsgrundsatz schließt grundsätzlich die Geltung einer formellen Beweislast der Beteiligten im Verwaltungsverfahren aus. Die Grundsätze der materiellen Beweislast gelten hingegen sehr wohl. Sie entscheiden darüber, wer das Risiko der Unaufklärbarkeit trägt. 290 Die Frage der materiellen Beweislast richtet sich nach materiellem Recht. Sie muß daher für 283 BT-Drs. 13/3609, zu § 73 TKG-E (= § 76 TKG), S. 52; Weber/Rommersbach, in: Manssen, TKG/MMR-Komm., C § 76 TKG, Rdnr. 1; Kerkhoff, Beck'scher TKG-Komm., § 76 Rdnr. 1; so auch zu§ 54 Abs. 1 GWB a.F. GK-Junge, Rdnr. I; K. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., Rdnr. 1. 284 Weber/Rommersbach, in: Manssen, TKG/MMR-Komm., C § 76 TKG, Rdnr. 3; zum gleichlautenden §54 Abs. 1 GWB a.F. GK-Junge, Rdnr. 1; K. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, Rdnr. 3. 285 So Pestalozza zum inhaltsgleichen § 24 Abs. 2 VwVfG, in: FS für BoorbergVerlag, S. 185 (187). 286 Weber/Rommersbach, in: Manssen, TKG/MMR-Komm., C § 76 TKG, Rdnr. 3; zu § 24 VwVfG Pestalozza, in: FS für Boorberg-Verlag, S. 185 (195); Clausen, in: Knack, VwVfG, § 24 Rdnr. 3.1 ; zu§ 54 Abs. 1 GWB a.F. K. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., Rdnr. 7. 287 Dieser ist in § 24 Abs. 2 VwVfG kodifiziert, vgl. Pestalozza, in: FS für Soorberg-Verlag, S. 185 (194 f.). 288 So zu § 24 VwVfG Obermayer, in: FS für Boorberg-Verlag, S. 113 (117 f.); Clausen, in: Knack, VwVfG, Rdnr. 5. 289 Weber/Rommersbach, in: Manssen, TKG/MMR-Komm., C § 76 TKG, Rdnr. 5. Art und Umfang dieser Mitwirkungsobliegenheiten und die Rechtsfolgen bei ihrer Nichterfüllung sind umstritten, vgl. z. B. die Nachweise bei Clausen, in: Knack, VwVfG, § 26 Rdnr. 7; Pestalozza, in: FS für Boorberg-Verlag, S. 185 (192 f.).
III. Das Widerspruchsverfahren nach § 23 Abs. 1 und Abs. 2 TKG
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jede Rechtsnorm besonders bestimmt werden. Grundsätzlich gilt jedoch im Falle eines non liquet, daß die Beweislast beim belastenden Verwaltungsakt der Behörde, beim begünstigenden Verwaltungsakt dem Antragsteller zufallt. 291 Da das Amtsermittlungsverfahren im Rahmen von § 23 TKG auf den Erlaß eines belastenden Verwaltungsakts in Form des Widerspruchs gerichtet ist, obliegt es der Regulierungsbehörde nachzuweisen, daß die vorgelegten AGB gegen die Maßstäbe des § 23 Abs. 1 TKG verstoßen.
c) Die Wirkung des Widerspruchs aa) Die Ausübung des Widerspruchs vor Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rechtsverkehr § 23 Abs. 2 Satz 1 TKG ordnet an, daß Allgemeine Geschäftsbedingungen vor ihrem "Inkrafttreten" vorgelegt werden müssen. Der Wortlaut von § 23 Abs. 2 TKG schließt zwar insoweit nicht aus, daß AGB schon während des Widerspruchsverfahrens verwendet werden?92 Ein solches Verhalten der Unternehmen entspricht jedoch nicht dem Grundgedanken der Regelung. § 23 TKG soll dazu beitragen, bisher nicht zugängliche Märkte zu gestalten, wobei das Hauptaugenmerk darauf liegt, gerade die Kunden vor Diskriminierungen zu schützen und Chancengleichheit zwischen Kunden und Unternehmen herzustellen?93 § 23 TKG dient dem Schutz des Kunden. Dieses Ziel wird am wirksamsten erreicht, wenn der Nutzer von Telekommunikationsdienstleistungen von vomherein nicht der Unsicherheit unwirksamer AGB ausgesetzt wird. Aufgrund der kurzen Widerspruchsfrist von vier Wochen erscheint es auch nicht unverhältnismäßig, daß die Unternehmen die AGB zunächst nicht verwenden sollen.
Übt die Regulierungsbehörde ihr Widerspruchsrecht aus, sind die AGB nach § 23 Abs. 2 Satz 3 TKG unwirksam. AGB, die noch nicht verwendet worden sind, können jedoch weder wirksam, noch schwebend unwirksam oder unwirksam sein. Diese Kategorien sind nur auf ein Rechtsgeschäft anwendbar?94 Letztendlich zeigt sich in diesem Dilemma die unreflektierte Übernahme des Widerspruchsverfahrens aus dem GWB, das dort nur Anwendung findet, wenn es um die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit von 290 Ule/Laubinger, Allg. VwR, § 27 Rdnr. 15; Achterberg, Allg. VwR, § 22 Rdnr. 95. 291 Kopp, VwVfG, § 24 Rdnr. 27 m. w.N.; Badura, in: Erichsen, Allg. VwR, § 37 Rdnr. 7; Pestalozza, in: FS für Boorberg-Verlag, S. 185 (196). 292 So auch Büchner, Beck'scher TKG-Komm., § 23 Rdnr. 29 f.; Geppert/Ruhle/ Schuster, Rdnr. 235; a. A. Etling-Emst, TKG-Komm., § 23 Rdnr. 4. 293 V gl. bereits hierzu A III 3 a aa. 294 Medicus, BGB AT, vor Rdnr. 487; MüKo-Schramm, § 184 BGB, Rdnr. 3 ff.
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
Verträgen oder Beschlüssen geht, die bereits abgeschlossen sind, aber bis zum Widerspruch bzw. dem Ablauf der Widerspruchsfrist schwebend unwirksam sind.Z95 Andererseits statuiert § 23 TKG kein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.296 Im Fall des § 23 TKG handelt es sich gerade nicht um ein mit Präklusionswirkung ausgestattetes Genehmigungsverfahren, sondern um ein Widerspruchsverfahren. Die "positive" Rechtsgestaltung gründet nicht auf einer Genehmigung, sondern tritt kraft Gesetzes durch Zeitablauf ein.Z97 Allerdings ist der Widerspruch gerade im Hinblick auf die privatrechtsgestaltende Wirkung durchaus mit einer Genehmigungsversagung vergleichbar, wenn einem bereits abgeschlossenen Rechtsgeschäft widersprochen wird.Z98 Der bisher schwebend unwirksame Vertrag wird endgültig unwirksam, wobei die Nichtigkeit nicht qua Regelungswirkung des Widerspruchs oder der Genehmigungsversagung, sondern kraft Gesetzes eintritt. 299 Sofern die AGB jedoch noch nicht verwendet worden sind, kann die "negative" Rechtsgestaltung nicht darin bestehen, daß ein Rechtsgeschäft ungültig wird. Wird der Widerspruch ausgesprochen, kann es sich daher nur um ein Verwendungsverbot handeln, das sich auf diejenigen AGB bezieht, die den Maßstäben des Abs. 1 zuwiderlaufen ("soweit"). Dieses Verbot stellt zwar einen Verwaltungsakt dar, weist jedoch keine privatrechtsgestaltende Wirkung auf. Er ist nach der Konzeption des Gesetzes auf den Innenbereich des Adressaten beschränkt. 300 Zukünftige Vertragspartner sollen durch das Verbot nicht tangiert werden, indem das gesamte Prüfungsverfahren im Vorfeld der vertraglichen Beziehungen verbleibt. Eine privatrechtsgestaltende Wirkung des Widerspruchs kann nur dann angenommen werden, wenn ein Telekommunikationsdienstleister AGB verwendet, denen bereits widersprochen wurde?01 Das Verwendungsverbot wirkt dann im Wege der
Vgl. z. B. §§ 2-4 GWB i.V.m. § 9 Abs. 3 Satz I GWB. Vgl. etwa Greiffenhagen, Kartellgenehmigung, S. 49 ff.; E. R. Huber, WrtVwR I, S. 334; Maurer, Allg. VwR, § 9 Rdnr. 51 ff., S. 209 ff.; Mußgnug, Dispens, S. 87 ff. 297 Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 286; GK-v. Renthe gen. Fink, § 3 a. F. Rdnr. 64; Hertin, Kartell verfahren, S. 246 m. w. N. in Fn. 9. 298 Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 286; vgl. hierzu unten C III 3 c bb (1). 299 K. Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 165; Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 286, 288; im Ergebnis ebenso Münze[, NJW 1959, S. 601 (603); ausführlich unten C III 3 c bb (1). 300 So Manssen zum auf § 46 KWG gestützten Kreditverbot und zur Nichtgenehmigung von Geschäftsplanänderungen nach § 13 VAG, Privatrechtsgestaltung, S. 32. 301 Das Merkmal der Unmittelbarkeit ist auch in diesem Fall erfüllt, da eine derartige Einwirkung auf die Rechtslage notwendige und objektiv gesehen mitbe295
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III. Das Widerspruchsverfahren nach § 23 Abs. 1 und Abs. 2 TKG
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Perpetuierung fort und führt zur Unwirksamkeit der vertraglichen Vereinbarungen.302
bb) Die Ausübung des Widerspruchs bei schon erfolgter Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor Ablauf der 4-Wochen-Frist (1) Die schwebende Unwirksamkeit der Verträge Auch wenn § 23 TKG in seiner Grundkonzeption davon ausgeht, daß die vorgelegten AGB bis zum Abschluß des Widerspruchsverfahren nicht verwendet werden, verbieten § 23 TKG oder sonstige Vorschriften des TKG ein solches Verhalten nicht. Die Unternehmen können sie auf eigenes Risiko vor Abschluß des Verfahrens verwenden. 303 Für diesen Fall macht § 23 Abs. 2 Satz 3 TKG sogar Sinn. Solange das Widerspruchsverfahren nicht abgeschlossen ist, sind die Vereinbarungen über die AGB und damit das gesamte Rechtsgeschäft schwebend unwirksam.304 Mit der gesetzlichen Anordnung der Unwirksamkeit im Fall eines Widerspruchs bzw. der Wirksamkeit im Fall des Fristablaufs vertrüge es sich nicht, wenn die Vereinbarungen schon vorher wirksam oder unwirksam wären. Eine allemal eintretende endgültige Unwirksamkeit entspricht auch nicht dem Normzweck: sie griffe ja der Entscheidung der Regulierungsbehörde vor. Auch die grundrechtliche Garantie der Vertragsfreiheit in Art. 2 Abs. 1 GG gebietet die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages. 305 Aus dem Übermaßverbot folgt, daß der privatautonomen Gestaltung Vorrang vor öffentlich-rechtlichen Eingriffsregelungen zu geben ist. Gleichzeitig macht es die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG erforderlich, privatrechtliehe Vereinbarungen solange keine endgültigen Wirksamkeitshindernisse in den Weg zu legen, wie es Rechtsschutzmöglichkeiten gegen den Widerspruch gibt.306 Indem sich das Widerspruchsverfahren auf die sinngemäße Anordnung beschränkt, Vereinbarungen über AGB bzw. dem betreffenden Vertrag die vollständige Wirksamkeit zu verweigern, bis die Widerspruchszweckte Folge des Widerspruchs ist, vgl. allgemein dazu Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 30 f. 3°2 Vgl. zum Umfang und zu den Grenzen der öffentlich-rechtlich gesteuerten Unwirksamkeilssanktion unten C III 3 c cc. 303 Büchner, Beck'scher TKG-Komm., § 23 Rdnr. 30; Geppert/Ruhle/Schuster, Rdnr. 235. 304 Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 286; Jmmenga, in: ders./Mestmäcker, GWB-Komm., § 2 Rdnr. 103; ebenso im Hinblick auf das Genehmigungsverfahren Greiffenhagen, Kartellgenehmigung, S. 51 ff. 3°5 Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 287. 306 So zur Genehmigungsversagung Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 287. 10 Stamm
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
frist abläuft, überlassen die öffentlich-rechtlichen Regeln insoweit der Privatvereinbarung einen denkbar weiten Gestaltungsspielraum. 307 Erklärt die Regulierungsbehörde den Widerspruch, tritt die Unwirksamkeit kraft Gesetzes ein. 308 Es handelt sich also nicht um den juristischen Effekt der Regelungswirkung des Widerspruchs als Verwaltungsakt 309 Die Unwirksamkeit ergibt sich vielmehr aus der sachgerechten Interpretation der damit aktivierten Verbotsnorm in Form von § 23 Abs. 2 Satz 3 TKG. Die Tatsache, daß die Unwirksamkeit kraft Gesetzes eintritt, ändert aber nichts daran, daß der Widerspruch privatrechtsgestaltend ist. Es ist nicht nötig, daß der Eintritt der privatrechtliehen Folge, etwa der Unwirksamkeit, vom Tenor des Verwaltungsaktes umfaßt sein muß. 310 Es kann sich auch um eine ipso iure eintretende Rechtsfolge handeln, die jedoch in dem Erlaß des Hoheitsaktes ihren Ausgangspunkt findet. 311 Im Fall von § 23 Abs. 2 Satz 3 TKG ist der Widerspruch zwar nur "Tatbestandsmerkmal" für den Eintritt der ipso iure bewirkten Unwirksamkeit. Trotzdem ergeht die Maßnahme mit dem Ziel, Teile eines privatrechtliehen Rechtsgeschäfts unmittelbar in den Zustand der Unwirksamkeit zu versetzen. § 23 Abs. 2 Satz 3 TKG wird bereits mit innerer Wirksamkeit und nicht erst mit der Bestandskraft des Widerspruchs aktiviert? 12 Indem man auf die innere Wirksamkeit des Widerspruchs abstellt, wechselt zwar der zivilrechtliehe Zustand der bereits abgeschlossenen Rechtsgeschäfte zwischen schwebender Unwirksamkeit und Unwirksamkeit bzw. Teilnichtigkeit und geltungserhaltender Reduktion je nach Eintritt und Ende des Suspensiveffektes,313 was zivilrechtlich nur schwer vorstellbar ist. Diese Konstellation ist jedoch vom Gesetzgeber durch § 80 Abs. 2 TKG angelegt, der nicht einmal enumerativ abschließende Ausnahmetatbestände wie § 64 GWB enthält. 314 Vgl. Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 287. K. Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 165; Manssen, Privatrechtsgestaltung, s. 286. 309 Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 288; im Ergebnis ebenso Münzet, NJW 1959, s. 601 (603). 3IO Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 30. 311 Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 31. 312 Anders noch Stamm, in: Manssen, TKG/MMR-Komm., C § 23 TKG, Rdnr. 30. 313 Da der Gesetzgeber die sofortige Vollziehung in § 80 Abs. 2 TKG angeordnet hat, muß die Abwägung bei Gleichrangigkeit der widerstreitenden wirtschaftlichen Interessen für gewöhnlich schon deshalb zu Lasten des Antragstellers ausfallen, ähnlich Weber/Rommersbach, in: Manssen, TKG/MMR-Komm., C § 80 TKG, Rdnr. 5. 314 Wird nach § 63 Abs. 1 Satz 1 GWB Beschwerde gegen eine kartellrechtliche Verfügung erhoben, tritt im Hinblick auf die in § 64 GWB aufgezählten, angefochtenen Verfügungen ein Suspensiveffekt ein, der auf den Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung zurückwirkt, so FK-Quack, 2. Auflage, § 63 a. F. Rdnr. 14; K. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., § 63 a. F. Rdnr. 10. 307
308
III. Das Widerspruchsverfahren nach § 23 Abs. I und Abs. 2 TKG
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Nur so können die durch die regulatorischen Maßnahmen verfolgten Ziele zeitnah umgesetzt werden. Hebt das Verwaltungsgericht den Widerspruch auf, werden sämtliche Verträge wirksam. (2) Umfang und Art der Unwirksamkeit Widerspricht die Regulierungsbehörde, sind die Vereinbarungen über AGB unwirksam. Laufen nur einzelne Klauseln den Maßstäben von § 23 Abs. 1 TKG zuwider, dürfen nur diese für unwirksam erklärt werden. Dies deutet bereits der Wortlaut von § 23 Abs. 1 TKG an, der davon spricht, daß die Regulierungsbehörde widersprechen muß, "soweit" die AGB nicht den relevanten Maßstäben entsprechen. Dasselbe folgt aber auch aus dem Übermaßverbot Davon zu trennen ist, ob das gesamte Rechtsgeschäft nach § 139 BGB nichtig ist. Dies ist sicherlich der Fall, wenn vom Widerspruch AGB erfaßt werden, die die Hauptleistungspflichten betreffen. Anders als im AGBG werden im Rahmen von § 23 TKG Allgemeine Geschäftsbedingungen über Hauptleistungspflichten nicht von der Prüfung ausgenommen. 315 Wird solchen Klauseln widersprochen, ist zwangsläufig das gesamte Rechtsgeschäfts mangels einer Vereinbarung über die essentialia negotii nichtig. 316 Wird hingegen Klauseln widersprochen, die Nebenleistungen regeln, ist dieses Ergebnis nicht zwingend. Regelmäßig ist keiner der Vertragsparteien mit der Gesamtnichtigkeit des Vertrages gedient: einerseits liefe es dem auf Kundenschutz gerichteten Zweck von § 23 TKG zuwider, an der Unwirksamkeit von einzelnen Klauseln den gesamten Vertrag scheitern zu lassen, andererseits ist auch der Verwender in der Regel an der Aufrechterhaltung und Durchführung des teilnichtigen Vertrages interessiert. 317 Anstelle der unwirksamen Klauseln findet dispositives Recht Anwendung? 18 Nur in krassen Ausnahmefallen ist daher von einer Gesamtnichtigkeit nach § 139 BGB auszugehen. 315 § 8 AGBG beschränkt die Inhaltskontrolle auf Klauseln, die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen treffen. Ausgenommen von der Inhaltskontrolle sind damit im wesentlichen die Vereinbarungen über die vertraglichen Hauptleistungen der Parteien, vgl. Soergel-Stein, vor § 8 AGBG, Rdnr. 5. Eine solche Differenzierung sieht § 23 TKG nicht vor. 316 Der nach Abtrennung des von dem Nichtigkeitsgrund betroffenen Teiles bestehenbleibende Vertragsteil kann nicht als selbständiges Rechtsgeschäft fortbestehen, wenn die Vereinbarung über eine Hauptleistungspflicht nichtig ist, SoergeiHefermehl, § 139 BGB, Rdnr. 23; MüKo-Mayer-Maly, § 139 BGB, Rdnr. 20. 3 17 Dieser Gedanke liegt auch § 6 AGBG zugrunde, siehe Soergel-Stein, § 6 AGBG, Rdnr. I. 318 Hierbei handelt es sich gewissermaßen um eine teleologische Reduktion des § 139 BGB, vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 394.
10•
148
C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
Wenn durch den Widerspruch das gesetzliche Verbot effektiviert wird, stellt sich noch die Frage, ob dieses Verbot ex nunc oder ex tune auf die Wirksamkeit der Klauseln einwirkt. Nimmt man nur eine ex-nunc-Wirkung des Widerspruchs an, würde dies bedeuten, daß der Vertrag für den Zeitraum zwischen Vertragsschluß und Widerspruch als wirksam zu betrachten wäre. Diese Lösung würde aber gerade zu Lasten der Kunden gehen, die zumindest kurzfristig an Vertragsbedingungen gebunden wären, vor denen sie durch § 23 TKG geschützt werden sollen. Es wurde auch bereits darauf hingewiesen, daß die Unternehmen das Risiko der Unwirksamkeit tragen müssen, wenn sie entgegen der Grundkonzeption des § 23 TKG Geschäftsbedingungen vor Abschluß des Widerspruchsverfahrens verwenden. Daher muß die Unwirksamkeit mit ex-tunc-Wirkung eintreten. 319 (3) Der Ausschluß des Widerspruchs durch die TKV 1997 Es fragt sich allerdings, inwieweit das bisher Gesagte durch das Inkrafttreten der TKV 1997 relativiert wird. § 1 Abs. 2 TKV 1997 sieht vor, daß alle Vereinbarungen, die zu Lasten der Kunden von den Maßstäben der TKV 1997 abweichen, unwirksam sind. Vereinbarungen über AGB können also zum Zeitpunkt des Widerspruchs bereits nach § 1 Abs. 2 TKV 1997 unwirksam sein, ohne daß es auf den Widerspruch ankommen würde. Derartige "Doppelwirkungen" sind jedoch grundsätzlich nichts Ungewöhnliches.320 Unwirksamkeitserklärungen in einem behördlichen Verfahren sind auch dann zulässig, wenn die betreffende vertragliche Vereinbarung bereits ipso iure unwirksam ist. 321 Die Erklärung der Unwirksamkeit in einem Verfahren sorgt für Rechtsklarheit, ungeachtet davon, ob der andere Nichtigkeits- oder Unwirksamkeitsgrund tatsächlich vorliegt oder nicht, was häufig nicht mit endgültiger Sicherheit durch die Behörde beurteilt werden kann.322 Diese grundsätzlich zu befürwortende Lösung scheint jedoch nicht ganz die Konkurrenzbeziehung von § 23 TKG und § 1 Abs. 2 TKV 1997 zu treffen. Vereinbarungen über AGB im Rahmen von § 23 TKG und der TKV 1997 leiden gerade nicht an verschiedenen Wirksamkeitsmängeln. Sie verstoßen gegen ein und dieselben Maßstäbe, da die Maßstäbe der TKV 1997 für die Prüfung nach § 23 TKG verwendet werden. Dennoch ist eine Doppelwirkung zu bejahen. Wäre der Widerspruch nach § 23 TKG Im Ergebnis ebenso Büchner, Beck'scher TKG-Komm., § 23 Rdnr. 29. Vgl. Kipp, in: FS für v. Martitz, S. 223 ff.; K. Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 209 ff.; van Venrooy, S. 49 ff. 321 K. Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 209 ff.; van Venrooy, S. 50. 3 22 Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 35. 319 320
III. Das Widerspruchsverfahren nach§ 23 Abs. 1 und Abs. 2 TKG
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durch § 1 Abs. 2 TKV 1997 ausgeschlossen, würde das Widerspruchsverfahren nach § 23 TKG sinnentleert. Selbst wenn die Regulierungsbehörde einen Verstoß der AGB gegen die Maßstäbe der durch § 23 Abs. 1 TKG in Bezug genommenen TKV 1997 feststellen würde, dürfte sie niemals ihre einzige Befugnis im Rahmen von § 23 TKG nutzen und den Widerspruch nicht aussprechen, da die Vereinbarungen bereits aufgrund von § 1 Abs. 2 TKV 1997 unwirksam sind. Aufgrund ihrer Verpflichtung zur Untätigkeit würde die 4-Wochen-Frist verstreichen und die Vereinbarungen jedenfalls aus Sicht des § 23 TKG wirksam werden. Da der "Nichtwiderspruch" gerade kein Verwaltungsakt ist, der Tatbestandswirkung entfaltet, sind die Zivilgerichte wiederum nicht an einer Prüfung der AGB an den Maßstäben der TKV 1997 gehindert. Würden die öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Wirkung des Fristablaufs gleichzeitig anstelle der Vertragsbeteiligten über die Behebung eines zivilrechtliehen Mangels mitentscheiden, würde die Vertragsfreiheit zudem übermäßig beschnitten.323 Die TKV 1997 eröffnet den Vertragsparteien gerade die Möglichkeit der Nachprüfung der AGB, die ihnen § 23 TKG nicht einräumt. Der Fristablauf führt nur insoweit zur Wirksamkeit der Vereinbarungen, als keine weiteren Wirksamkeitsmängel außerhalb des TKG vorliegen. 324 Beurteilen die ordentlichen Gerichte die Rechtslage hingegen anders als die Regulierungsbehörde und stellen keinen Verstoß gegen die Maßstäbe der TKV 1997 fest, wird die Beschränkung der Regulierungsbehörde in der Ausübung ihres Widerspruchsrechts ad absurdum geführt. Der Sinn und Zweck von § 23 TKG, Chancengleichheit zwischen Anbietern und Kunden herzustellen und letztere zu schützen, wird vollkommen verfehlt. Aus diesem Grund darf die Regulierungsbehörde ihr Widerspruchsrecht auch dann ausüben, wenn die vertraglich vereinbarten AGB bereits nach § I Abs. 2 TKV 1997 unwirksam sind. Der Widerspruch hat aufgrund der "Doppelwirkung" trotzdem privatrechtsgestaltende Wirkung. 325 cc) Umfang und Grenzen der öffentlich-rechtlich gesteuerten Unwirksamkeitssanktion Sofern AGB bereits verwendet wurden, wird das gesetzliche Verbot des § 23 Abs. 2 Satz 3 TKG durch den Widerspruch effektiv; es erhält die erforderliche Konkretisierung. 326 Es ist daher mit der öffentlich-rechtlichen Norm über den Widerspruch nicht vereinbar, widersprochene VereinbarunManssen , Privatrechtsgestaltung, S. 289. Siehe dazu BVerwG, Urt. v. 26.04.1968, E 29, 314 (316); Urt. v. 07.05.1971 , Buchholz 406.75 § 1 KSchVO Nr. 8 S. 1; Greiffenhagen, Kartellgenehmigung, S. 105, 140; Meyer zum Wischen, S. 73; Münze/, NJW 1959, S. 601 (603). 325 Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 34. 323 324
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
gen über AGB weiterhin am juristischen Leben zu erhalten. 327 Mit dem Ausspruch des Widerspruchs verlangt der Zweck des Gesetzes die Unwirksamkeit der vereinbarten privatrechtliehen Rechte und Pflichten, soweit der Widerspruch reicht. Ansonsten droht die Gefahr, daß der Zustand, der nach dem Gesetz und nach der seine Intention verbindlich konkretisierenden Verwaltungsentscheidung verhindert werden soll, dennoch eintritt. 328 Das privatrechtliche Substrat wird ipso iure ganz oder teilweise vernichtet. Das gesetzliche Verdikt der Nichtigkeit muß darüber hinaus alle möglichen "Umgehungsgeschäfte" treffen, also vor allem Vereinbarungen, die bereits widersprochene AGB wieder aufgreifen?29
4. Die Nichtausübung des Widerspruchs Läuft die vierwöchige Frist für den Widerspruch ab, ohne daß die Regulierungsbehörde von ihrem Widerspruchsrecht Gebrauch macht, beinhaltet § 23 Abs. 2 Satz 3 TKG einerseits eine gesetzliche Erlaubnis zur - bisher noch unterbliebenen - Verwendung der AGB im Rechtsverkehr, andererseits werden schon bestehende Vereinbarungen über Geschäftsbedingungen kraft Gesetzes wirksam? 30 Die Gegenansicht, die davon ausgeht, die Wirksamkeit trete aufgrund einer stillschweigenden Erlaubnis ein, 331 ist abzulehnen. Aus der Tatsache, daß die Regulierungsbehörde eine Rechtsfolge durch ihr Eingreifen verhindern kann, läßt sich nicht der Umkehrschluß ziehen, daß auch die bei passivem Verhalten der Behörde eingetretene Rechtsfolge auf einem Verwaltungsakt beruht. 332 Zweifelsohne besteht nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts die Möglichkeit, einen Verwaltungsakt stillschweigend zu erlassen. 333 Jedoch ergibt sich aus der Erwägung, in welcher Form ein Verwaltungsakt erlassen werden kann, nichts darüber, ob es für eine bestimmte Rechtsfolge überhaupt auf einen Verwal326
s. 71.
Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 291; vgl. auch E. R. Huber, WrtVwR I,
327 Greiffenhagen, Kartellgenehmigung, S. 134; Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 291; anders Münze[, NJW 1959, S. 601 (603). 328 Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 292. 329 Ausführlich Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 293. 330 So zum GWB BGH, Beschl. v. 08.04.1965, WuW/E BGH, S. 680 (681 f.); }essen, WuW 1960, S. 483 (488 ff.); FK-Kühlhom, § 2 a.F. Rdnr. 130; GK-Junge, § 57 a. F. Rdnr. 1; Hertin, Kartell verfahren, S. 246 ff. 331 So aber Reimann, WRP 1957, S. 319 (322); mit gewissen Einschränkungen v. Köhler, BB 1960, S. 503 (504 f.). 332 BGH, Beschl. v. 08.04.1965, WuW/E BGH, S. 680 (682); Hertin, Kartellverfahren, S. 246. 333 Forsthoff, Allg. VwR, § 11 Ziff. 6, S. 217 f.; Jellinek, VwR, § 11 IV 1 a, s. 270 f.
III. Das Widerspruchsverfahren nach§ 23 Abs. I und Abs. 2 TKG
151
tungsakt ankommt oder ob die Rechtsfolge unmittelbar kraft Gesetzes eintritt. 334 Das Wesen des Widerspruchsverfahrens im Gegensatz zum Genehmigungsverfahren besteht nun einmal darin, daß den Verwendern der AGB einerseits der Vorteil zugute kommt, keinen positiven Bescheid zu benötigen, sondern auch durch Zeitablauf die Wirksamkeit der Geschäftsbedingungen herbeiführen zu können, verbunden mit dem Nachteil, nicht in den Vorzug des besonderen Vertrauensschutzes eines begünstigenden Verwaltungsaktes zu gelangen. 335 Dieser Kompromiß im Rahmen des § 23 TKG ist auch sinnvoll, da die Unternehmen vor Untätigkeit und unverhältnismäßig langen Prüfungen durch die Regulierungsbehörde geschützt werden. Sofern AGB bereits verwendet wurden, tritt die Wirksamkeit kraft Gesetzes mit ex-tunc-Wirkung ein,336 da dadurch die Vertragsfreiheit in geringstem Maß beschnitten wird. 337 Sind die vertraglichen Vereinbarungen durch andere Geltungsmängel behaftet, werden sie durch den Fristablauf nicht geheilt.338 Die Frist kann nicht durch eine förmliche "Nichtwiderspruchsentscheidung" verkürzt werden, 339 so daß die Geschäftsbedingungen vor Ablauf der Frist verwendbar bzw. wirksam würden. Grundsätzlich gilt natürlich, daß wirtschaftliche Tatbestände keinen Aufschub vertragen und ein Abwarten des Fristendes bei leicht zu übersehender Sach- und Rechtslage unsinnig erscheint. 340 Eine solche Verfügung würde aber einer "Genehmigung" gleichkommen; dies ist jedoch vom Gesetz gerade nicht vorgesehen. 341 Ebensowenig besteht die Möglichkeit, die Unterlassung des Widerspruchs gemäß § 38 Abs. 1 VwVfG zuzusichern. Ein solche Zusicherung würde
334 BGH, Beschl. v. 08.04.1965, WuW/E BGH, S. 680 (682); Hertin, Kartellverfahren, S. 247. 335 BGH, Beschl. v. 24.06.1980, Z 77, 366 (370 ff.); Manssen , Privatrechtsgestaltung, S. 286. 336 Anders im Bereich des GWB lmmenga, in: ders./Mestmäcker, GWB-Komm., § 3 a.F. Rdnr. 92; FK-Kühlhom, § 2 Rdnr. 130. 337 So zum Genehmigungserfordernis mit eingängiger Darstellung Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 291; ebenso BGH, Urt. v. 09.10.1958, MDR 1959, S. 25 (26); Hartmann!Atzpodien, in: FS für Rittner, S. 147 (152); weiterhin RGRK-Steffen, § 182 BGB, Rdnr. 13. 338 So zur Genehmigung zivilrechtlicher Rechtsgeschäfte Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 289; Soergel-Hefermehl, § 134 BGB, Rdnr. 46. Vgl. hierzu auch oben C III 3 c cc. 339 Ebenso lmmenga, in: ders./Mestmäcker, GWB-Komm., § 3 a.F. Rdnr. 94; Jessen, WuW 1960, S. 483 (491); FK-Bunte, § 3 a.F. Rdnr. 92; a.A. GK-v. Renthe gen. Fink,§ 3 a.F. Rdnr. 62 m. w.N.; Reimann, WRP 1957, S. 319 (327). 340 So z. B. GK-v. Renthe gen. Fink, § 3 a. F. Rdnr. 62. 341 Ebenso FK-Bunte, § 3 a. F. Rdnr. 93; K. Schmidt, Kartellverfahrensrecht, s. 166.
152
C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
inhaltlich der Verpflichtung gleichkommen, die Widerspruchsfrist verstreichen zu lassen, und faktisch einer Genehmigung der AGB entsprechen. Bei der "Freistellung" der AGB durch schlichten Fristablauf handelt es sich schließlich verfahrensrechtlich nicht um eine Einstellung des Verfahrens i. S. v. § 79 Abs. 2 TKG, 342 obgleich auch das Freistellungsverfahren ohne Entscheidung endet. 343 § 79 Abs. 2 TKG soll nur diejenigen Verfahren erfassen, bei denen das Verfahrensziel aufgrund einer Einstellung nicht erreicht wird. Die mißverständlich formulierte Vorschrift paßt deshalb nicht auf den Fall des Ablaufs der Widerspruchsfrist. 344 Eine Mitteilungspflicht der Regulierungsbehörde im Rahmen von § 23 TKG kann sich allenfalls aus der allgemeinen verfahrensrechtlichen Fürsorgepflicht ergeben.345 Aber auch diese Mitteilung ist keine anfechtbare Verfügung?46
5. Die Überprüfung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Ablauf der 4-Wochen-Frist a) Der nachträgliche Widerspruch nach§ 23 TKG Faßt man § 23 Abs. 1 und Abs. 2 TKG als einheitliche Regelung des Widerspruchsverfahrens auf, räumt § 23 Abs. 1 TKG der Regulierungsbehörde nur die Befugnis ein, innerhalb von vier Wochen zu widersprechen.347 Erkennt die Regulierungsbehörde nach Ablauf der Frist, daß sie fälschlicherweise nicht widersprochen hat, oder ändert sich der Prüfungsmaßstab des § 23 Abs. 1 TKG aufgrund von Änderungen der TKV 1997, so daß nicht widersprochene AGB nun gegen § 23 Abs. 1 TKG verstoßen, bietet § 23 TKG keine Handhabe, die AGB auch nach Fristablauf für unwirksam zu erklären. 348 Da außerdem der schlichte Ablauf der Wider342 So im GWB K. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., § 57 a. F. Rdnr. 25; FK-Quack, 2. Auflage, § 57 a. F. Rdnr. 37; GK-Junge, § 57 a. F. Rdnr. 5. 343 Im Fall der Verfahrenseinstellung ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von § 79 Abs. 2 TKG, daß das Verfahren gerade nicht mit einer Entscheidung nach § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG, also nicht mit einem Verwaltungsakt endet, ebenso zu § 57 Abs. 2 GWB a.F. K. Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 545; ders., in: lmmenga/ Mestmäcker, GWB-Komm., Rdnr. 23. 344 So zu § 57 Abs. 2 GWB a. F. K. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, GWHKomm., Rdnr. 25; GK-Junge, Rdnr. 5. 345 So K. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., §57 a.F. Rdnr. 25; im Ergebnis ebenso GK-Junge, § 57 a. F. Rdnr. 5. 346 GK-Junge, § 57 a. F. Rdnr. 5; sich anschließend K. Schmidt, in: Immengal Mestmäcker, GWB-Komm., §57 a. F. Rdnr. 25. 347 Vgl. hierzu oben C III 3 b cc. 348 Anders verhält es sich im Kartellrecht, wo § 12 Abs. 1 Nr. 1-3 GWB den Kartellbehörden eine Palette an Eingriffsbefugnissen einräumt.
III. Das Widerspruchsverfahren nach§ 23 Abs. 1 und Abs. 2 TKG
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Spruchsfrist keine Entscheidung i. S. v. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG und auch sonst kein Verwaltungsakt i. S. v. § 35 Satz 1 VwVfG ist, kann ein nicht fristgerechter Widerspruch nicht in die Rücknahme eines rechtswidrigen, begünstigenden Verwaltungsaktes umgedeutet werden.
b) Die Möglichkeit eines aufsichtliehen Verfahrens nach § 71 TKG Gemäß § 71 Satz 1 TKG überwacht die Regulierungsbehörde die Einhaltung des TKG. Aus dieser allgemeinen Aufgabe allein folgt jedoch noch nicht die konkrete Befugnis, AGB außerhalb von § 23 TKG für "unwirksam" zu erklären. 349 Welche Befugnisse die Regulierungsbehörde im Rahmen des aufsichtliehen Verfahrens hat, ergibt sich aus § 71 Satz 2 TKG und § 72 Abs. 1 TKG. Aufgrund von § 72 Abs. I TKG hat die Regulierungsbehörde jedoch nur das Recht, bestimmte Auskünfte zu verlangen und geschäftliche Unterlagen einzusehen und zu prüfen.
6. Die Änderung Allgemeiner Geschäftsbedingungen Obwohl § 23 TKG dies nicht ausdrücklich erwähnt, müssen geänderte AGB der Regulierungsbehörde vorgelegt werden.350 Es handelt sich nicht mehr um die ursprünglichen Geschäftsbedingungen, sondern um neue und inhaltlich von jenen Bedingungen abweichende Geschäftsbedingungen, die das Widerspruchsverfahren schon durchlaufen haben. Unabhängig davon, ob die AGB ersetzt wurden, weil sie in einem vorherigen Widerspruchsverfahren oder auf Grundlage der TKV 1997 für unwirksam befunden wurden, oder ob eine Änderung auf Initiative eines Unternehmens erfolgt, müssen die AGB der Regulierungsbehörde zugeleitet werden. Ob das Regelungswerk insgesamt oder ob nur einzelne, geänderte Klauseln vorgelegt werden müssen, bestimmt sich danach, inwieweit die Regelungen einer getrennten Beurteilung zugänglich sind. Bilden die AGB in sich abgrenzbare Regelungskomplexe, genügt es, wenn nur die betroffenen Komplexe vorgelegt werden. Die Vorlage der geänderten Geschäftsbedingungen führt zu einem neuen Verfahren, so daß die Frist erneut zu laufen beginnt. 351
349 Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Grundsatz, daß aus einer Aufgabe keine Befugnis erwächst, wenn in Rechte des einzelnen eingegriffen wird; insoweit unklar Kerkhoff, Beck'scher TKG-Komm., § 71 Rdnr. 1: "Eine Eingriffskompetenz enthält § 71 insbesondere im zweiten Satz . . . ". 350 Ebenso Geppert/Ruhle!Schuster, Rdnr. 235; Büchner, Beck'scher TKGKomm., § 23 Rdnr. 31 . 351 Büchner, Beck'scher TKG-Komm., § 23 Rdnr. 31 ; im Bereich des GWB Sauter, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., § 9 a. F. Rdnr. 20.
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C. Die Regulierung von AGB nach § 23 TKG
Sofern ein Verwender AGB während eines laufenden Widerspruchsverfahrens ändern will, ist zu unterscheiden, ob er sie bereits verwendet hat oder nicht. Sind sie bereits in den Rechtsverkehr gelangt, kann er die rechtsgeschäftlich vereinbarten AGB nicht einseitig ändern. Es besteht ein besonderes Bedürfnis, Rechtsklarheit herzustellen, indem über sie entschieden wird, so wie sie Vertragsbestandteil sind. Handelt es sich bei ihnen hingegen noch um ein betriebliches Internum, steht einer Änderung nichts im Weg.
D. Die Grundzüge der Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG I. Bedeutung und Struktur der Entgeltregulierung 1. Die Bedeutung der Entgeltregulierung Das Ziel des TKG besteht nach § 1 und § 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 TKG u. a. darin, ein preiswertes, leistungsfähiges und modernes Angebot an Telekommunikationsdienstleistungen zum Vorteil von Verbrauchern und Unternehmen sicherzustellen. Ordnungspolitischer Gedanke der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes ist es, daß Markt und Wettbewerb weitaus leistungsfähiger sind als staatliche Planvorgaben. 1 Die Abschaffung der Monopolrechte stellt dabei sicherlich einen entscheidenden Schritt für die Entstehung des Wettbewerbs dar. Sie genügt aber dann nicht, wenn wie im Bereich der Telekommunikation - ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen den Wettbewerbern besteht? Dieses resultiert zum einen aus der Verbindung einer breiten Leistungspalette des ehemaligen Monopolisten DTAG auf dem Endkundenmarkt mit einem aus Monopolzeiten stammenden Kundenkreis von 40 Millionen Anschlüssen. Würde man den Endkundenmarkt sich selbst überlassen, könnte das marktbeherrschende Unternehmen Konkurrenten dadurch verdrängen, daß es einerseits auf beherrschten Teilmärkten mit niedriger Preiselastizität der Nachfrage hohe Preise abschöpft, um auf anderen Teilmärkten durch systematische Preisunterbietung Wettbewerber zu verdrängen? Zum anderen rührt dieses Ungleichgewicht aus der Netzgebundenheit der Telekommunikation. Neue Wettbewerber verfügen bei weitem nicht über ähnlich flächendeckende Netze wie die DTAG; vor allem fehlt ihnen bislang in aller Regel die entscheidende "letzte Meile" im Ortsnetz für den Zugang zum Endkunden.4 Die Nutzung 1 BT-Drs. 13/3609, S. 33; Scheurle/Lehr/Mayen, Te1ekommunikationsrecht, Einführung, S. 2; Weber/Rommersbach, in: Manssen, TKG/MMR-Komm., C § 66 TKG, Rdnr 10. 2 So auch Nolte, CR 1996, S. 459 (464); Kemmler, ArchivPT 1996, S. 321 (328); Weber!Rommersbach, in: Manssen, TKG/MMR-Komm., C § 66 TKG, Rdnr. 10; Neumann, Marktzutrittsschranken, S. 73 (84). 3 BT-Drs. 13/3609, zu § 24 TKG-E (= § 25 TKG), S. 43. Vgl. eingänglich zu diesen Zusammenhängen Gerpott, Wettbewerbsstrategien, S. 288. 4 Schütz/Müller, MMR 1999, S. 128 (130); Wolf, MMR 1998, S. 273 (273).
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D. Die Grundzüge der Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG
der bestehenden Netze des ehemaligen Monopolisten durch andere Unternehmen ist daher unabdingbare Voraussetzung für die Entstehung von Wettbewerb und verhindert außerdem volkswirtschaftlich ineffiziente "Bypässe" der Einrichtungen des etablierten Unternehmens DTAG. 5 Die Gewährung des Zugangs allein genügt jedoch nicht zur Herstellung von Wettbewerb. Ebenso entscheidend sind die Bedingungen, zu denen er gewährt wird. Einzig gangbarer Weg ist daher, das marktbeherrschende Unternehmen zur Erbringung nachfragegerechter Vorleistungen zu verpflichten und die Bepreisung dieser Leistungen zu kontrollieren. 6 Solange Wettbewerber auf Vorleistungen der DTAG angewiesen sind, dürfen sie diese nicht unter schlechteren Bedingungen erwerben müssen, als sie sich die DTAG selbst einräumt.7 Der Preis darf aber auch nicht zu niedrig angesetzt werden, so daß das marktbeherrschende Unternehmen Konkurrenten subventioniert und jeglicher Anreiz für den Aufbau eigener Infrastrukturen verloren geht. 8 Als Maßstab der Bestimmung des "richtigen Preises" wurden daher die Kosten der effizienten Leistungserbringung (§ 24 TKG) gewählt. An ihnen werden die Entgelte des marktbeherrschenden Unternehmens gemessen. 9
2. Die Struktur der Entgeltregulierung Durch die Regelungen der Entgeltregulierung im TKG wird den Besonderheiten des einstmals monopolistisch geprägten Marktes Rechnung getragen. Die Aufgabe der Entgeltregulierung besteht nicht, wie es für das GWB typisch ist, darin, die weitere Beschränkung von Restwettbewerb zu verhindern, sondern die Entstehung von Wettbewerb zu ermöglichen. 10 Den bisher monopolisierten Bereichen stehen schon früher entmonopolisierte oder neu entstehende Märkte gegenüber, auf denen Unternehmen konkurrieren. Auf diese Aufspaltung der Märkte nimmt das TKG durch die Zweiteilung der Entgeltregulierung Rücksicht. 11 Zu unterscheiden ist die vorherige Geneh5 W/K, Analytisches Kostenmodell für das Ortsnetz, S. 1; Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 24 TKG, Rdnr. 1. 6 BT-Drs. 13/3609, S. 33 f.; Geppert/Ruhle/Schuster, Rdnr. 3; Wolf, MMR 1998, s. 273 (274). 7 Schütl/Müller, MMR 1999, S. 128 (131). 8 WIK, Analytisches Kostenmodell für das Ortsnetz, S. 1; MellewigtfTheissen, MMR 1998, S. 589 (590); Schütl/Müller, MMR 1999, S. 128 (131); Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 24 TKG, Rdnr. 1. 9 MellewigtfTheissen, MMR 1998, S. 589 (590); Manssen, in: ders., TKG/MMRKomm., C § 24 TKG, Rdnr. 3; Wolf, MMR 1998, S. 273 (274). 10 BT-Drs. 13/3609, S. 34; Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 24 TKG, Rdnr. I; Schuster, Beck'scher TKG-Komm., § 2 Rdnr. 10; Geppert/Ruhle/Schuster, Rdnr. 20. 11 Vgl. auch Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 24 TKG, Rdnr. 2.
II. Der Anwendungsbereich der Entgeltregulierung
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migung von Entgelten für Übertragungswege und den Sprachtelefondienst nach § 25 Abs. 1 TKG (ex-ante-Verfahren), 12 die den früheren Kernbereich des Monopols der DTAG darstellen, von der nachträglichen Regulierung von Entgelten für sämtliche anderen Telekommunikationsdienstleistungen gemäß § 25 Abs. 2, § 30 Abs. 2 TKG (ex-post-Verfahren), die sich an der aus dem Wettbewerbsrecht bekannten Mißbrauchsaufsicht orientiert. Die vorherige Kontrolle nach § 25 Abs. 1 TKG wird darüber hinaus durch das nachträgliche Verfahren nach § 30 Abs. 1 TKG ergänzt, das der Regulierungsbehörde die Möglichkeit einer zeitsparenden, abgestuften Prüfung der Entgelte einräumt. Eine gewisse Sonderstellung nimmt die Regulierung der Entgelte für den Netzzugang nach § 39 TKG ein. 13
II. Der Anwendungsbereich der Entgeltregulierung 1. Der sachliche Gegenstand der Entgeltregulierung a) Der BegritT der Entgelte
Gegenstand der Entgeltregulierung sind Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die ein marktbeherrschender Telekommunikationsanbieter vereinbart oder vereinbaren will. 14 Unter Entgelt versteht man die in Geld ausgedrückte Gegenleistung für die Nutzung von Leistungen eines Untemehmens. 15 Um die Zulässigkeit eines Entgeltes beurteilen zu können, muß es für eine qualitativ genau spezifizierte Leistung erhoben werden und sich auf eine Leistungseinheit beziehen, 16 so daß die Kosten im weiteren Verfahren verursachungsgerecht zugeordnet werden können. 17 In verschiedenen Vorschriften des Dritten Teiles des TKG wird der Begriff des Entgeltes in einem Atemzug mit dem der entgeltrelevanten Bestandteile Allgemeiner Geschäftsbedingungen genannt, wohingegen in §§ 24, 27, 29 und § 96 Abs. 1 Nr. 6 TKG nur von Entgelten die Rede ist. 12 lmmenga lehnt die ex-ante-Regulierung gänzlich ab, WuW 1999, S. 949 (953 ff.). 13 Vgl. hierzu unten D IV 4. 14 Dieser an sich eindeutige Befund wird z. B. im Fall des Leistungseinkaufs der DTAG bei anderen Wettbewerbern durch die Regulierungsbehörde in Frage gestellt, vgl. dazu Hefekäuser, MMR 911999, S. VII (VII). 15 Schuster/Stürmer, Beck'scher TKG-Komm., § 24 Rdnr. 8. 16 Entscheidung der RegTP v. 24.03.1999, MMR 1999, S. 299 (306); Geppert/ Ruhle/Schuster, Rdnr. 218; Schuster/Stürmer, Beck'scher TKG-Komm., § 24 Rdnr. 9. 17 Vgl. hierzu Schuster, MMR 1999, S. 500 (502 f., 504).
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D. Die Grundzüge der Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG
Dennoch sind die Regelungen, die nur Entgelte erwähnen, gleichermaßen auf entgeltrelevante Bestandteile anwendbar, soweit dies inhaltlich sinnvoll ist. 18 Begründen läßt sich dies jedoch nicht damit, daß § 25 TKG sowohl für das Genehmigungsverfahren nach Abs. 1 als auch für die nachträgliche Regulierung nach Abs. 2 auf §§ 24, 27 und 29 TKG verweist. 19 Ebenso verweist § 25 TKG nämlich auf §§ 28 und 30 TKG, die genau wie dieser zwischen Entgelten und entgeltrelevanten Bestandteilen Allgemeiner Geschäftsbedingungen unterscheiden. Warum hingegen §§ 24, 27 und 29 TKG nach ihrem Wortlaut nur Entgelte betreffen sollen, läßt sich nicht ergründen. Die Ziele, die durch die Entgeltregulierung verfolgt werden, können gleichermaßen durch entgeltrelevante AGB gefährdet werden. Das TKG verwendet daher in systematisch zweifelhafter Weise zwei unterschiedliche Entgeltbegriffe: einen weiten, der auch entgeltrelevante Bestandteile Allgemeiner Geschäftsbedingungen mitumfaßt, und einen engen, der diese gerade ausschließt, da sie entweder selbst ausdrücklich genannt werden oder die Vorschrift ihrem Sinn und Zweck nach nicht auf sie anwendbar ist. 20 b) Der BegritT der entgeltrelevanten Bestandteile Allgemeiner Geschäftsbedingungen Neben Entgelten unterliegen auch entgeltrelevante Bestandteile Allgemeiner Geschäftsbedingungen der Regulierung. Anders als im GWB, wo sämtliche Geschäftsbedingungen der Mißbrauchsaufsicht nach § 19 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB unterfallen, scheinen Geschäftsbedingungen, die auf Individualabsprachen beruhen, aufgrund der Anknüpfung an die Begrifflichkeiten des AGBG nicht der Regulierung des § 25 TKG unterworfen zu sein. Gerade im Hinblick auf § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG, der die sachlich nicht gerechtfertigte Diskriminierung bzw. Bevorteilung einzelner Nachfrager durch Individualverträge, in denen einzelne oder sämtliche Vereinbarungen von den sonst geltenden AGB abweichen, verbietet, würde jedoch eine Auslegung i. S. des AGBG dazu führen, daß derartige Individualvereinbarungen durch das Netz der Entgeltregulierung fallen würden. § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG würde einen Bedeutungsverlust erleiden, der weder sachlich gerechtfertigt noch vom Gesetzgeber angestrebt worden ist, so daß im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot auch entgeltrelevante Geschäftsbedingungen in Individualverträgen als AGB i. S. der Entgeltregulierung zu betrachten sind. 21 18 Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 24 TKG, Rdnr. 12; Schuster/Stürmer, Beck'scher TKG-Komm., § 25 Rdnr. 8. 19 So aber Schuster/Stürmer, Beck'scher TKG-Komm., § 24 Rdnr. 10. 20 Ebenso Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 24 TKG, Rdnr. 12.
II. Der Anwendungsbereich der Entgeltregulierung
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Entgeltrelevanten Charakter weisen solche Klauseln eines Vertrages auf, die Auswirkungen auf das geforderte Entgelt haben, indem sie entweder die Modalitäten der Entgeltberechnung oder -zahlung betreffen oder nach der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes bei der Ermittlung und Festlegung des Entgeltes für eine Leistung vernünftigerweise zu berücksichtigen sind. 22 Gemeint sind damit z. B. Geschäftsbedingungen, die FäHigkeiten, Abrechnungszeiträume und Tarife regeln oder Haftungs- und Gewährleistungsregelungen, Vertragsstrafen oder Abstandszahlungen beinhalten. Die Vorschriften des Dritten Teiles sind hingegen nicht auf Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens anwendbar, die sich nicht auf das Entgelt oder entgeltrelevante AGB beziehen, sondern sonstige Absprachen betreffen.Z3 Solche Verhaltensweisen können unter Umständen durch die Vorschriften des GWB sanktioniert werden. 24
2. Die Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereiches auf marktbeherrschende Unternehmen a) Die Inbezugnahme von§ 19 GWB Dem asymmetrischen Regulierungskonzept des TKG folgend ist die marktbeherrschende Stellung eines Telekommunikationsdienstleisters der wesentliche Anknüpfungspunkt für die Entgeltregulierung.Z5 Für die Bestimmung der Marktbeherrschung verweist sowohl das "ex-ante"-Verfahren nach § 25 Abs. 1 TKG als auch das "ex-post"-Verfahren nach § 25 Abs. 2 TKG auf § 19 GWB. Obwohl § 19 GWB im GWB an verschiedenen Stellen von Bedeutung ist, 26 ist die Verweisung eindeutig. Die marktbeherrschende Stellung im Rahmen des TKG beurteilt sich grundsätzlich nach den Kriterien, die im GWB für die Mißbrauchsaufsicht nach § 19 GWB 21 Entscheidung der RegTP v. 24.03.1999, MMR 1999, S. 299 (304). Vgl. zur Zulässigkeil der Auslegung entgegen dem Wortsinn, wenn die Vorschrift sonst keinen Anwendungsbereich hätte, BVerfG, Beschl. v. 08.01.1959, E 9, 89 (104 f.); Beschl. v. 27.07.1962, E 14, 260 (262); Beschl. v. 24.05.1967, E 22, 28 (37); Beschl. v. 19.06.1973, E 35, 263 (278 f.). 22 Schuster/Stürmer, Beck'scher TKG-Komm., § 25 Rdnr. 12. 23 Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 24 TKG, Rdnr. 13; Schuster/Stürmer, Beck'scher TKG-Komm., § 25 Rdnr. 12. 24 Vgl. zum Verhältnis von TKG und GWB oben A III 3 a cc. 25 So auch Mestmäcker, in: FS für Fikentscher, S. 557 (564). Siehe zum asymmetrischen Regulierungsansatz L.ammich, NJW-CoR 1997, S. 234 (234); Spoerr/ Deutsch, DVBI. 1997, S. 300 (302); Weber/Rommersbach, in: Manssen, TKG/ MMR-Komm., C § 66 TKG, Rdnr. 10. Kritisch zu diesem Regulierungsansatz Hefekäuser, MMR 1999, S. 144 (151); Engel, Beilage MMR 311999, S. 7 (8 f.). 26 Vgl. § 19 Abs. 4, § 20 Abs. 1, § 36 Abs. I GWB.
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D. Die Grundzüge der Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG
gelten. 27 Ein Unternehmen ist demnach dann marktbeherrschend, wenn es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder Leistungen ohne Wettbewerber oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist (§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB) oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung besitzt (§ 19 Abs. 2 Satz I Nr. 2 GWB). Wettbewerbsbeherrschung kann auch aufgrund eines Oligopols bestehen (§ 19 Abs. 2 Satz 2 GWB). Die Ermittlung der Marktbeherrschung erfolgt nach dem kartellrechtlichen Marktmachtkonzept28 in einem Doppelschritt:29 zunächst wird der sachlich und räumlich relevante Markt abgegrenzt; sodann wird versucht, auf dem so ermittelten Markt den Beherrschungsgrad des Unternehmens festzustellen. b) Die Bestimmung des relevanten Marktes aa) Der sachlich relevante Markt
Die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes wird vom Bedarfsmarktkonzept beherrscht, das allein auf die Sicht der Marktgegenseite abstellt und daher nur prüft, welche Güter und Leistungen aus deren Sicht substituierbar sind. 30 Auf der Angebotsseite gehören folglich zu demselben Markt sämtliche Erzeugnisse, die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, daß der durchschnittliche, vernünftige Verbraucher sie ohne weiteres für einen bestimmten Verwendungszweck als gegeneinander austauschbar ansieht und von dieser Wahlmöglichkeit tatsächlich Gebrauch macht. 31 Zu demselben Markt werden daher nur solche Güter und Leistungen gerechnet, die gleichwertig sind, weil der Nachfrager zwischen ihnen ohne große Überlegungen und ohne besondere Änderung seiner Konsumgewohnheiten wählen kann. Wo immer hingegen der Nachfrager technisch, sachlich oder psychisch 27 Lampert, WuW 1998, S. 27 (29); Geppert/Ruhle/Schuster, Rdnr. 33; Salje, K&R 1998, S. 331 (332); grundsätzlich zustimmend lmmenga, MMR 2000, S. 141 (141), dann aber differenzierend nach der Bedeutung des Marktbeherrschungsbegriffes in den einzelnen telekommunikationsrechtlichen Regelungen (143 ff.). 28 Das Marktmachtkonzept besagt, daß sich wirtschaftliche Macht immer nur auf genau abgegrenzten Märkten bilden kann, vgl. Emmerich, Kartellrecht, § 18 Ziff. 3, s. 178. 29 Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., § 22 a.F. Rdnr. 18; Lampert, WuW 1998, S. 27 (29); Mestmäcker, Beilage MMR 811998, S. I* (10*). 30 Ruppelt, in: Langen/Bunte, GWB-Komm., § 22 a.F. Rdnr. 10; Emmerich, Kartellrecht, § 18 Ziff. 4 a, S. 179; Traugott, WuW 1998, S. 929 (929). 31 KG, Beschl. v. 18.02.1969, WuW/E OLG, S. 995 (996); Beschl. v. 28.08.1979, WuW/E OLG, S. 2182 (2183); BGH, Beschl. v. 16.12.1976, WuW/E BGH, S. 1445 (1447); Beschl. v. 25.06.1985, WuW/E BGH, S. 2150 (2153).
II. Der Anwendungsbereich der Entgeltregulierung
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bedingte Hemmschwellen überwinden muß, wenn er von einem Angebot zum anderen überwechseln soll, kann von Austauschbarkeit keine Rede sein. 32 Da der Begriff der Telekommunikationsdienstleistung i. S. v. § 3 Nr. 17 TKG sehr weit ist, ist im Bereich der Entgeltregulierung eine Vielzahl von Märkten vorstellbar. Nach Leitlinien der Europäischen Kommission 33 müssen im Hinblick auf den sachlichen Markt u. a. die Bereitstellung bodengestützter Netze, Sprachübermittlung, Datenkommunikation und Satellitenverbindungen als relevante Märkte unterschieden werden. Bei den Ausrüstungen kann zwischen Vermittlungsanlagen, Übertragungssystemen und bei den Endgeräten zwischen Telefonapparaten, Modems und Mobilfunkgeräten unterschieden werden. Das Kartellamt hat in einer Entscheidung zwischen Märkten für terrestrische Übertragungswege, Sprachtelefondienst, kundenspezifische Pakete von Telekommunikationsdiensten für Unternehmen, Mobilfunk, paketvermittelte Übertragung und Online-Dienste34 differenziert. 35 Diese beiden Aussagen verdeutlichen die Vielfalt möglicher Märkte. Zugleich muß man sich aber darüber im klaren sein, daß aufgrund der rasanten technischen Entwicklungen eine klare statische Marktabgrenzung kaum möglich ist, weil die unterschiedlichen Techniken immer stärker zusammenwachsen. 36 Folgend soll daher nur exemplarisch auf einige Märkte eingegangen werden. 37 32 Emmerich, Kartellrecht, § 18 Ziff. 4 a, S. 179; Ruppelt, in: Langen/Bunte, GWB-Komm., § 22 a.F. Rdnr. 11. Das Bedarfsmarktkonzept führt unter Umständen zu einer sehr engen Marktabgrenzung, da die Austauschbarkeil auf der Nachfrageseite häufig eingeschränkt ist. Daher wird in Einzelfällen neben der vertikalen Betrachtungsweise Anbieter-Nachfrager die Inbezugnahme des tatsächlichen Marktverhaltens der Wettbewerber vorgeschlagen. Der Markt wird also nicht produkt-, sondern vielmehr wettbewerbsbezogen definiert (vgl. ausführlich Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., § 22 a. F. Rdnr. 22). Mit dieser Konzeption beschäftigte sich die RegTP in ihrer Entscheidung über die Entgelte für die Einspeisung von Rundfunksignalen in das BK-Netz der DTAG, Entscheidung vom 24.03.1999, MMR 1999, S. 299 (305 f.). 33 Leitlinien der Kommission für die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln im Telekommunikationsbereich, ABI. EG Nr. C 232 v. 06.09.1991, S. 2 ff. 34 Vgl. zu den Online-Diensten die Entscheidung der Beschlußkammer 3 der RegTP v. 16.06.1999, MMR 1999, S. 557 (565 f.). 35 BKartA, WuW 1997, S. 414 (415). 36 Saiger, Beck'scher TKG-Komm., § 32 Rdnr. 16; lmmenga, MMR 2000, S. 196 (196). In MMR 2000, S. 141 (143) spricht sich Jmmenga daher dafür aus, im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 25 Abs. 1 TKG aufgrund deren Zukunftsgerichtetheit mögliche absehbare Veränderungen einer angenommenen marktbeherrschenden Stellung in die Betrachtung einzubeziehen. 37 Vgl. die Auflistung von Märkten in Monopolkommission, Sondergutachten 29, Ziff. 7 ff. Hingewiesen sei auch auf die Marktabgrenzung in der Entscheidung der Beschlußkammer 3 der RegTP zum Netzzugang von Internet Service Providern v.
II Stamm
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D. Die Grundzüge der Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG
Zur Ermittlung relevanter Märkte muß zwischen Endverbrauchern und Unternehmen, die Telekommunikationsdienstleistungen als Vorleistung zur Erbringung eigener Telekommunikationsdienstleistungen nachfragen, unterschieden werden. 38 Im Bereich der Sprachtelefonie für Endverbraucher drängt sich die Frage auf, ob Festnetz- und Mobilfunktelefonie39 verschiedene Märkte bilden. 40 Dies muß zum momentanen Zeitpunkt aus mehreren Gründen bejaht werden. Für gewöhnlich melden die Nutzer der Mobilfunktelefonie ihren Festnetzanschluß in der Wohnung oder am Arbeitsplatz nicht ab. Der mobile Funktelefondienst wird vielmehr als zusätzliche Kommunikationsmöglichkeit neben dem Festanschluß zur Befriedigung des Grundbedarfes betrachtet.41 Für jeden Anschluß wird nach wie vor eine eigene Rufnummer vergeben.42 Darüber hinaus bestehen noch deutliche Preisunterschiede. Auch im Hinblick auf die Erreichbarkeil und Störfestigkeit ist der Festnetzanschluß dem Mobilfunk überlegen. 43 Aus der Sicht des vernünftigen Endverbrauchers sind Mobilfunk- und Festnetztelefonie daher nicht in gleichwertiger Weise zur Befriedigung der Nachfrageransprüche geeignet. Da nicht derselbe Bedarf geweckt und bedient wird, gehören diese Telekommunikationsdienstleistungen zu unterschiedlichen sachlichen Märkten. 44 Aus der Sicht der Endverbraucher ist es hierbei ohne Bedeutung, ob die 16.06.1999, MMR 1999, S. 557 (559 f.), in der Entscheidung der Beschlußkammer 3 der RegTP zum Zugang zur Inhouse-Infrastruktur v. 30.04.1998, MMR 1998, S. 494 (496 f.), und auf die Marktabgrenzung bei Resale-Angeboten in der Entscheidung der Beschlußkammer 2 der RegTP v. 23.11.1999, MMR 2000, S. 243 (244 f.); zu letzerer Entscheidung kritisch Wuenneling, MMR 2000, S. 245 (246 ff.). 38 So auch lmmenga, MMR 2000, S. 196 (196). Vgl. zu weiteren Markteinteilungen das Sondergutachten der Monopolkommission, Sondergutachten 29, Ziff. 7 ff.; siehe zu Marktabgrenzungen im Internet Trafkowski, MMR 1999, S. 630 ff. 39 Unter Mobilfunktelefonie wird im folgenden nur die zellulare Variante verstanden, die es einem Teilnehmer mit Hilfe seiner Mobileinheit ermöglicht, mit jedem beliebigen Teilnehmer (Mobilnetz oder Festnetz) Sprache auszutauschen, so Kruse, Mobilmarkt, S. 6. Daneben gehören zum Mobilfunkdienst i. w. S. auch Telepoint, Bündelfunk sowie Funkruf. 40 Dies wird ebenso diskutiert von Mestmiicker, Beilage MMR 8/1998, S. 1* (11*); Salje, K&R 1998, S. 331 (332 f.); Tschentscher/Neumann, BB 1997, S. 2437 (2443); Monopolkommission, Sondergutachten 29, Ziff. 9. 41 Entscheidung der Kommission v. 04.10.1995, ABI. EG Nr. L 280 v. 23.11.1995, S. 49 (52, Ziff. 10); Salje, K&R 1998, S. 331 (332); Mestmiicker, Beilage MMR 8/1998, S. 1* (11 *); lmmenga, MMR 2000, S. 196 (196). 42 So auch Salje, K&R 1998, S. 331 (332). 43 Salje, K&R 1998, S. 331 (332). 44 Ebenso Entscheidung der Kommission v. 04.10.1995, ABI. EG Nr. L 280 v. 23.11.1995, S. 49 (52, Ziff. 10); Salje, K&R 1998, S. 331 (332); Mestmiicker, Beilage MMR 811998, S. 1* (11*); Tschentscher/Neumann, BB 1997, S. 2437 (2443).
II. Der Anwendungsbereich der Entgeltregulierung
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Sprachtelefondienstleistung von einem Telekommunikationsunternehmen, das zugleich Netzbetreiber ist, oder von sog. Service Providern 45 erbracht wird. 46 Service Provider sind auf demselben Markt tätig wie Mobilfunkoder Festnetzbetreiber, sie stellen dem Endkunden die Rechnung und übernehmen das Inkasso. Daneben sind sie auch für den Kundendienst zuständig. Für den Endverbraucher ergeben sich daher im wesentlichen keine Unterschiede, egal ob er die Leistungen eines Netzbetreibers oder eines Service Providers in Anspruch nimmt. Im Bereich des Mobilfunks sind D- und E-Netz als substituierbar zu betrachten.47 Das später aufgebaute E-Netz bietet mittlerweile flächendekkende Versorgung innerhalb Deutschlands und auch in beschränktem Maß internationales Roaming48 an. Diesem Qualitätsnachteil entspricht ein niedrigerer Preis, so daß aus der Sicht der Kunden die beiden Netze im wesentlichen zur Deckung des Bedarfs nach Mobilfunkdienstleistungen als geeignet angesehen und abwägend miteinander verglichen werden.49 Auch im Bereich der Übertragung von Rundfunksignalen über terrestrische Frequenzen, Satelliten oder Kabelnetze muß zwischen verschiedenen Märkten differenziert werden. 50 Jede der genannten Übertragungsformen bildet einen eigenständigen Markt, da sie sich aus Sicht der Programmernpranger erheblich in ihrer Finanzierung unterscheiden. 51 Während der Endverbraucher bei terrestrischer Übertragung und bei Satellitenfernsehen ein45 Hierunter versteht man Diensteanbieter, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen, wobei insbesondere im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Telekommunikationsdienstleistungen der Netzbelreiber vertrieben und durch eigene Dienste ergänzt werden, so Büchner/Piepenbrock, Beck'scher TKG-Komm., Glossar, S. 1133 f.; ähnlich Kruse, Mobilmarkt, s. 36. 46 A. A. wohl Salje, K&R 1998, S. 331 (337 f.). 47 Einen eigenen Markt bildet hingegen das C-Netz. D- und E-Netz zeichnen sich nämlich im Gegensatz zum C-Netz durch europaweite Anwendbarkeit, höhere Qualität, Übertragung mit hoher Durchsatzrate, höhere Vertraulichkeit durch Digitalisierung sowie durch Zusatzdienstleistungen, die im analogen Mobilnetz nicht im selben Umfang angeboten werden können, aus (siehe Entscheidung der Kommission v. 04.10.1995, ABI. EG Nr. L 280 v. 23.11.1995, S. 49 [52, Ziff. 11]; a.A. Kruse, Mobilmarkt, S. 9; Mestmäcker, Beilage MMR 811998, S. 1* [10*]). Der Betrieb des CNetzes soll außerdem bis Ende 2000 eingestellt werden (RegTP, Telekommunikations- und Postmarkt im Jahre 1999, Marktbeobachtungsdaten der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Stand: 30. Juni 1999, S. 13). 48 Unter "Roaming" versteht man die Nutzung des Mobiltelefons für ankommende wie für abgehende Verbindungen im In- und Ausland über alle Netze, mit deren Betreibern roaming-Vereinbarungen bestehen, vgl. Mestmäcker, Beilage MMR 811998, s. 1* (6*). 49 Ebenso Kruse, Mobilmarkt, S. 9; Mestmäcker, Beilage MMR 811998, S. I* ( II *). 50 Entscheidung der RegTP v. 24.03.1999, MMR 1999, S. 299 (305 f.).
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D. Die Grundzüge der Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG
malig eine Antenne bzw. eine Parabolantenne mit Receiver installiert, setzt Kabelfernsehen die Unterhaltung eines Kabelnetzes voraus, das vom Zuschauer über Gebühren finanziert wird. Dabei macht es für den Endverbraucher sehr wohl einen Unterschied, ob er für eine Übertragungsform eine einmalige große finanzielle Aufwendung tätigt oder ob er eine niedrige, regelmäßige Belastung durch Kabelgebühren vorzieht.52 Darüber hinaus steht es Haushalten aus anderen Gründen oft nicht offen, eine Übertragungsform zu wählen, wenn ihnen z. B. aufgrund örtlicher Bauvorschriften53 die Anbringung von Parabolantennen verboten ist. Schließlich ist im Regelfall ein bereits mit Kabelanschluß bzw. Satelliten-Receiver ausgestatteter Haushalt nicht bereit, eine weitere Investition für die jeweils andere Übertragungsform zu tätigen. Kommt es dennoch zu einer Doppelinvestition z. B. um über Satellit ausländische Programme empfangen zu können, fehlt es wegen des unterschiedlichen Programmangebots an einer Auslauschbarkeil der beiden Übertragungsformen. 54 Aus der Sicht von Programmanbietern, die ihre Rundfunksignale55 in bestimmte BK-Netze einspeisen wollen, um so genau die an dieses Netz angeschlossenen Endkunden zu erreichen, bildet ein BK-Netz dann einen eigenen sachlich relevanten Markt, wenn der angestrebte Empfangerkreis der Rundfunksignale nicht auf eine andere, gleichwertige Art und Weise erreicht werden kann. Dies wäre aber nur dann der Fall, wenn die alternativen BK-Netze annähernd dieselbe Reichweite erzielen, um das jeweils nachgefragte Versorgungsgebiet ebenso flächendeckend zu bedienen. 56 Da im Bereich der BK-Netze jedoch für gewöhnlich keine Parallelnetze existieren, bildet jedes BK-Netz, über das allein ein bestimmter Kundenstamm
51 Entscheidung der Kommission v. 09.11.1994, WuW/E EV, S. 2231 (2240, Ziff. 41); Entscheidung der Kommission v. 19.07.1995, ABI. EG Nr. L 53 v. 02.03. 1996, S. 20 (26, Ziff. 62); a. A. DTAG im Rahmen der Entscheidung der RegTP über die Entgelte für die Einspeisung von Rundfunksignalen in ihr BK-Netz v. 24.03.1999, MMR 1999, S. 299 (302). 52 Entscheidung der Kommission v. 09.11.1994, WuW/E EV, S. 2231 (2240, Ziff. 41). 53 Vgl. nur§ 74 LBO BW, Art. 91 BayBO, § 89 BbgBO, § 87 HBO, § 87 BauO LSA, § 86 LBauO M-V,§ 86 BauO NW, § 83 SächsBO, § 83 ThürBO. 54 Entscheidung der Kommission v. 09.11.1994, WuW/E EV, S. 2231 (2240, Ziff. 41). 55 Zu unterscheiden sind wiederum analoge Fernsehsignale und analoge Hörfunksignale, da die Nachfrage nach Einspeisung von analogen Fernsehsignalen nicht als austauschbar mit der Einspeisung von analogen Hörfunksignalen angesehen werden kann. Darüber hinaus besteht aus Sicht der Programmanbieter ein erheblicher Preisunterschied hinsichtlich der Einspeisung der jeweiligen Programmsignalart, vgl. Entscheidung der RegTP v. 24.03.1999, MMR 1999, S. 299 (305). 56 Entscheidung der RegTP v. 24.03.1999, MMR 1999, S. 299 (306).
II. Der Anwendungsbereich der Entgeltregulierung
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erreicht werden kann, einen sachlich relevanten Markt. Daher können auch BK-Netze der Ebene 3 und 4 einen sachlich relevanten Markt darstellen. 57 Im Hinblick auf den Zugang von Telekommunikationsunternehmen zum Netz der DTAG können ebenfalls verschiedene Märkte unterschieden werden. 58 Wesentliche Voraussetzung für den Wettbewerb im Telekommunikationsbereich ist es, daß Anbieter ihre eigenen Netze mit denen anderer Anbieter zusammenschalten können, um ihren Nutzern die mittelbare oder unmittelbare Kommunikation mit über andere Netze verbundenen Nutzern zu ermöglichen und so ihre räumliche Versorgungsleistung mit Telekommunikationsdienstleistungen zu erweitern. Die Zusammenschaltung kann auf unterschiedlichen Netzebenen, z. B. auf der des Fernnetzes oder des Ortsnetzes erfolgen. 59 Das nachfragende Unternehmen erstrebt durch die Zusammenschaltung seines Netzes mit den verschiedenen Netzebenen anderer Anbieter die Erschließung unterschiedlicher Versorgungsgebiete. Die unterschiedlichen Netzebenen bilden daher voneinander verschiedene Märkte.
bb) Der räumlich relevante Markt Auch zur Bestimmung des räumlich relevanten Marktes wird letztendlich auf das Bedarfsmarktkonzept zurückgegriffen, indem die Lösung im Gedanken der Austauschbarkeil gesehen wird. 60 Entscheidend sind auch hier die räumlich gegebenen Austauschmöglichkeiten aus der Sicht der jeweiligen Marktgegenseite. Umstritten ist hierbei aber, ob es eine Maximalgröße des räumlich relevanten Marktes dahingehend gibt, daß er nicht größer sein darf als das Bundesgebiet. Im Bereich der Mobilfunkdienstleistungen zieht die Kommission in einer Entscheidung zu Art. 85 Abs. 3 EG die Möglichkeit eines europaweiten Marktes in Betracht.61 Allerdings ist zwischen einer Marktabgrenzung zu Zwecken der europarechtlichen Wettbewerbskontrolle und einer solchen zu Zwecken der nationalen Regulierung zu unterscheiden. Geht es um die Wettbewerbsregulierung mittels des TKG kann der räumlich relevante Markt allenfalls das Bundesgebiet als Geltungsbereich des Geset-
BGH, Urt. v. 19.03.1996, NJW 1996, S. 2656 (2657). Vgl. Entscheidung der Beschlußkammer 4 der RegTP v. 23.12.1999, MMR 2000, S. 233 (236); lmmenga, MMR 2000, S. 196 (196 f.); Monopolkommission, Sondergutachten 29, Ziff. 12, 41 59 So auch Salje, K&R 1998, S. 331 (338). 60 Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., § 22 a. F. Rdnr. 35; Ruppelt, in: Langen/Bunte, GWB-Komm., § 22 a. F. Rdnr. 25; FK-Paschke/Kersten, § 22 a.F. Rdnr. 75; Traugott, WuW 1998, S. 929 (934). 61 Mitteilung der Kommission, Sache IV/34.792 - CMC Talkline, ABI. EG Nr. C 221 v. 09.08.1994, S. 9 (10, Ziff. 5). 57 58
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D. Die Grundzüge der Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG
zes umfassen.62 Eine - auch von Seiten der EU gewünschte- effektive Regulierung ist nur aus diesem Blickwinkel möglich. Der räumlich relevante Markt kann aber auch erheblich kleiner sein und nur einzelne lokale oder regionale Teilmärkte umfassen, wenn die Austauschmöglichkeiten der Nachfrager aus objektiven Gründen regional begrenzt sind.63 Als regional räumlich relevanter Markt erweist sich etwa ein BK-Netz, in das die Programmanbieter ihr Programm einleiten, um die durch dieses Netz in einem bestimmten Gebiet erreichbaren Endkunden mit ihren Programmen zu versorgen. 64 Für die Festlegung eines lokalen oder regionalen Marktes im Hinblick auf lizenzierte Telekommunikationsdienstleistungen kann der räumliche Umfang der Lizenz ein Indiz für die Größe des Marktes sein. Die Marktabgrenzung im Rahmen des Versteigerungs- bzw. Ausschreibungsverfahrens dient jedoch eigentlich dem Zweck, die Reichweite der Lizenz für Bewerber zu kennzeichnen. Eine Bindungswirkung für die Abgrenzung des relevanten Marktes hinsichtlich § 19 GWB ist damit grundsätzlich nicht verbunden.65 Gegen eine solche Formalisierung spricht auch, daß § 25 TKG nicht auf die Lizenz, sondern auf § 19 GWB verweist. Außerdem kann sich der Markt aus der Sicht der Verbraucher anders darstellen, als es zum Zeitpunkt der Uzenzerteilung der Fall war. c) Die Bestimmung der Marktmacht
aa) Die marktbeherrschende Stellung eines Einzelunternehmens Da im Hinblick auf die Verwaltungspraxis insbesondere der EG-Kommission der relevante Markt eng abgegrenzt wird, ist umso eher eine Marktbeherrschung festzustellen. Ein Einzelunternehmen ist dann marktbeherrschend, wenn es nach § 19 Abs. 2 Satz l Nr. l, l. Alt. GWB Monopolist oder nach § 19 Abs. 2 Satz l Nr. 1, 2. Alt GWB keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung innehat. Die l. Alt. von § 19 Abs. 2 Satz l Nr. 1 GWB stellt sich dabei nur als ein Extremfall des Fehlens wesentlichen Wettbewerbs dar. 66 62 BGH, Urt. v. 24.10.1995, NJW 1996, S. 595 (596); Dreher, JZ 1996, S. 1025 ff.; K. W. Lange, BB 1996, S. 1997 ff.; Traugott, WuW 1998, S. 929 (934); Lampert, WuW 1998, S. 27 (31). 63 Lampert, WuW 1998, S. 27 (31). 64 BGH, Urt. v. 19.03.1996, NJW 1996, S. 2656 (2657); vgl. auch die Entscheidung der RegTP v. 24.03.1999, MMR 1999, S. 299 (305). 65 Mestmäcker, Beilage MMR 811998, S. 1* (10*); a.A. Geppert/Ruhle/Schuster, Rdnr. 37.
II. Der Anwendungsbereich der Entgeltregulierung
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Ein Unternehmen ist dann keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt, wenn es über einen besonders großen, vom Wettbewerb nicht mehr hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum verfügt. 67 Hierbei ergibt sich ein Raum für Wertungen, die aufgrund einer Gesamtbetrachtung aller Faktoren vorzunehmen sind, d. h. aufgrund einer zusammenfassenden Schau der gesamten Auswirkungen der strukturellen Wettbewerbsbedingungen sowie des Wettbewerbsverhaltens des betreffenden Unternehmens auf dem relevanten Markt.68 Vorrangiges Element für die Bestimmung der Marktbeherrschung ist dabei ebenso wie für § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB der Marktanteil.69 Darauf deutet auch die Vermutungsregelung des § 19 Abs. 3 GWB hin. 70 Daneben werden zur Beurteilung auch andere strukturelle Faktoren sowie wirtschaftliche Ressourcen herangezogen. 71 Weiterhin zu beachten ist auch der potentielle Wettbewerb durch Unternehmen, die noch nicht auf dem Markt sind, aber dazu fähig wären, kurzfristig und ohne besondere Schwierigkeiten oder Kosten in den Markt einzutreten bzw. Kapazitäten umzustellen. 72 Auf den Märkten der Telekommunikation zeichnet sich ein sehr innovatives und dynamisches Verhalten der Unternehmen ab, 73 so daß ein möglicher Eintritt in benachbarte Märkte durchaus eine Rolle spielt. 74 Umgekehrt ist zu berücksichtigen, daß in bestimmten Bereichen der Telekommunikation wie z. B. dem Netzaufbau hohe Investitionen notwendig sind, so daß eine Marktzutrittsschranke besteht.
66 Ruppelt, in: Langen/Bunte, GWB-Komm., § 22 a. F. Rdnr. 30; FK-Paschke/ Kersten, § 22 a. F. Rdnr. 121. 67 BGH, Beschl. v. 21.02.1978, Z 71, 102 (109 ff.); BGH, Beschl. v. 02.12.1980, Z 79, 62 (66 ff.); BGH, Beschl. v . 12.12.1978, WuW/E BGH, S. 1533 (1536). 68 BGH, Beschl. v. 22.06.1981, WuW/E BGH, S. 1824 (1827 f.); Beschl. v. 03.07.1976, WuW/E BGH, S. 1435 (1441); Beschl. v. 16.12.1976, WuW/E BGH, S. 1445 (1450); Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., § 22 a. F. Rdnr. 48; Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 14 TKG, Rdnr. 4. 69 Emmerich, Kartellrecht, § 18 Ziff. 8 c, S. 188; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., § 22 a. F. Rdnr. 50. 70 § 19 Abs. 3 GWB ist durch die Verweisung in § 25 TKG im Rahmen der Entgeltregulierung anwendbar, Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 14 TKG, Rdnr. 3. 71 BGH, Urt. v. 25.10.1988, WuW/E BGH, S. 2535 (2539); Ruppelt, in: Langen/ Bunte, GWB-Komm., § 22 a. F. Rdnr. 38. 72 Traugott, WuW 1998, S. 929 (931); IAmpert, WuW 1998, S. 27 (32); Ruppelt, in: Langen/Bunte, GWB-Komm., § 22 a. F. Rdnr. 40; Manssen, in: ders., TKG/ MMR-Komm., C § 14 TKG, Rdnr. 4. Ablehnend lmmenga, MMR 2000, S. 141 (142). 73 Vgl. z. B. den Bedeutungszuwachs der Internet-Telefonie, Müller-Terpitz, MMR 1998, S. 65 ff.; Windthorst/Franke, CR 1999, S. 14 ff. 74 IAmpert, WuW 1998, S. 27 (32).
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D. Die Grundzüge der Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG
Marktbeherrschung i. S. v. § 19 Abs. 2 Satz I Nr. I GWB liegt z. B. im Ortsnetzbereich vor. Die "letzte Meile" zu den Teilnehmeranschlüssen befindet sich fast ausschließlich in der Hand der DTAG. In diesem Bereich ist aufgrund der erforderlichen Investitionskosten in absehbarer Zeit nicht mit einem nennenswerten Wettbewerb zwischen den Netzbetreibern zu rechnen. 75 Die Entwicklung alternativer Techniken76 ist noch nicht so weit fortgeschritten, daß sie eine wirkliche Alternative zum Festnetz bieten. Marktbeherrschend sind nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB auch Betreiber kommunaler Verteilemetze der Netzebene 3 und 4 für Rundfunksignale.77 Marktbeherrschung liegt nach § 19 Abs. 2 Satz I Nr. 2 GWB auch dann vor, wenn ein Unternehmen im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern eine überragende Marktstellung innehat. Die überragende Marktstellung eines Unternehmens ist in erster Linie Ausdruck einer ausgeprägten asymmetrischen Machtverteilung auf einem Markt, da durch die einseitige Verteilung der Merkmale, die die Marktposition eines Unternehmens vor allem prägen, vom Wettbewerb nicht mehr hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume entstehen.78 Dies erlaubt es einem Unternehmen, nachhaltig seine Konkurrenten an dem normalen Einsatz ihrer Aktionsparameter im Wettbewerb zu hindern. Hieraus ergibt sich zugleich, daß neben einem Unternehmen mit überragender Marktstellung auf dem Markt auch andere leistungsstarke Konkurrenten anzutreffen sind.79 Ob ein Unternehmen auf einem bestimmten Markt wirklich eine überragende Marktstellung besitzt, läßt sich nur im Einzelfall aufgrund einer Gesamtbetrachtung der u. a. in § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 2. Hs. GWB genannten Wettbewerbsbedingungen klären. 80 Tschentscher/Neumann, BB 1997, S. 2437 (2443). Zum jetzigen Zeitpunkt werden drei Techniken diskutiert, um die "letzte Meile" anders als über das Festnetz zu überwinden. Geprüft wird die Zugangsmöglichkeit zu den Haushalten über Breitbandkabel-Infrastrukturen, drahtlose DECTTechnologien (z. 8. "Wireless Local Loop", d. h. die funkgestützte Überbrückung) und über das Stromversorgungsnetz, vgl. hierzu ausführlich Schilling, ET 1997, s. 696 ff. 77 Da die DTAG insbesondere in den neuen Bundesländern häufig nicht von ihrem Erstzugriffsrecht Gebrauch gemacht hat, sind auf diesen lokalen Märkten private Investoren marktbeherrschend, vgl. Lampert, WuW 1998, S. 27 (33); BGH, Urt. v. 19.03.1996, NJW 1996, S. 2656 (2657). 78 BGH, Beschl. v. 12.12.1978, Z 73, 65 (73); Möschel, in: Immenga/Mestmäkker, GWB-Komm., § 22 a.F. Rdnr. 53; Emmerich, Kartellrecht, § 18 Ziff. 8 a, s. 188; 79 KG, Beschl. v. 28.08.1979, WuW/E OLG, S. 2182 (2184 ff.); Emmerich, Kartellrecht, § 18 Ziff. 8 a, S. 188. 80 BGH, Beschl. v. 16.12.1979, WuW/E BGH, S. 1445 (1449 f.); Beschl. v. 03.07.1976, WuW/E BGH, S. 1435 (1439); Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., § 22 a.F. Rdnr. 54. 75
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II. Der Anwendungsbereich der Entgeltregulierung
169
bb) Die marktbeherrschende Stellung mehrerer Unternehmen Nach § 19 Abs. 2 Satz 2 GWB gelten auch zwei oder mehr Unternehmen als marktbeherrschend, soweit zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen allgemein oder auf bestimmten Märkten aus tatsächlichen Gründen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und soweit sie in ihrer Gesamtheit keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sind oder eine überragende Marktstellung innehaben. Eine beherrschende Stellung mehrerer Unternehmen wird nach § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB vermutet, wenn für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen drei oder weniger Unternehmen zusammen einen Marktanteil von 50 % oder mehr haben. Diskutiert wird ein solches Oligopol im Bereich des Mobilfunks, da die beiden D-Netz-Betreiber T-Mobil (DTAG) und Mannesmann Mobilfunk GmbH gemeinsam einen Marktanteil von mehr als 50 % haben. 81 cc) Die Diskussion um die Korrektur des persönlichen Anwendungsbereichs Vereinzelt wird gefordert, den Normadressatenkreis der Entgeltregulierung durch eine teleologische Reduktion der Verweisung auf § 19 GWB auf solche Unternehmen zu beschränken, die ihre marktbeherrschende Stellung infolge eines gesetzlichen Monopols erlangt haben und zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des TKG marktbeherrschend waren. 82 Das sektorspezifische Wettbewerbsrecht des TKG sei nach Ansicht des Gesetzgebers nur deshalb erforderlich gewesen, weil das allgemeine Wettbewerbsrecht zur Umwandlung eines ehemals monopolistisch geprägten Marktes unzureichend sei. 83 Insbesondere habe man bei der Ausarbeitung des TKG nur an die marktbeherrschende Stellung der DTAG gedacht; 84 es sei nicht Sinn des Gesetzes, auch einen Marktteilnehmer, der durch funktionierenden Wettbewerb eine marktbeherrschende Stellung erlangt habe, der asymmetrischen Regulierung zu unterwerfen. Hierfür reiche das allgemeine Wettbewerbsrecht aus.85 81 Siehe hierzu die Untersuchung der RegTP über eine mögliche Marktbeherrschung im Bereich der Zusammenschaltung von Mobilfunknetzen, ABI. RegTP v. 08.03.2000, Nr. 5, S. 879. Vgl. zur Diskussion Knieps, Beilage MMR 2/2000, S. 1 ff.; Mestmiicker, Beilage MMR 811998, S. I* (10* ff.); Salje, K&R 1998, S. 331 (335 ff.). Siehe zu den Marktanteilen der Netzbelreiber im Mobiltelefondieost den Bericht der RegTP, Telekommunikations- und Postmärkte im Jahre 1999, Beobachtungsdaten der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Stand: 30. Juni 1999, S. 13. 82 Lampert, WuW 1998, S. 27 (38). 83 BT-Drs. 13/3609, S. I, S. 33 f. 84 BT-Drs. 13/3609, S. 33; Monopolkommission, Sondergutachten 24, S. 10. 85 Vgl. die Ausführungen bei Lampert, WuW 1998, S. 27 (34 ff.).
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D. Die Grundzüge der Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG
Der Vorschlag einer teleologischen Reduktion kann nicht allein durch den Hinweis auf den eindeutigen Wortlaut der Verweisung auf § 19 GWB widerlegt werden. 86 Grundgedanke der teleologischen Reduktion ist es gerade, daß eine gesetzliche Regel entgegen ihrem Wortsinn, aber gemäß der immanenten Teleologie des Gesetzes einer Einschränkung bedarf, die im Gesetzestext nicht enthalten ist. 87 Die Ausfüllung dieser Lücke erfolgt durch die Hinzufügung der sinngemäß geforderten Einschränkung. Eine teleologische Reduktion ist nur dann nicht möglich, wenn ein vorrangiges Interesse an Rechtssicherheit die strikte Einhaltung der eindeutigen Norm verlangt. 88 Dies muß im Wege der Auslegung ermittelt werden. 89 Es ist sicherlich richtig, daß der Gesetzgeber im Bereich der Entgeltregulierung vorrangig darauf bedacht war, die aus überkommenen, monopolistischen Strukturen herrührende marktbeherrschende Stellung der DTAG im Bereich des Sprachtelefondienstes und des Übertragungswegeangebotes zu durchbrechen.90 Der Zugang zum Netz der DTAG wurde als notwendige Vorleistung erachtet, damit andere Anbieter Dienstleistungen am Markt erbringen können. Gleichzeitig sollte es der DTAG bei ihrer Preisbildung unmöglich gemacht werden, "Monopolrenten" abzuschöpfen bzw. durch Quersubventionierung Wettbewerb zu untergraben. 91 Gerade aber die Regelungen der Entgeltregulierung verdeutlichen ebenso, daß der Gesetzgeber nicht nur die DTAG als Adressat der Regulierung im Auge hatte. Die nachträgliche Regulierung nach § 25 Abs. 2 TKG erfaßt nämlich gerade diejenigen Märkte, die bereits früher entmonopolisiert wurden oder aufgrund neuer Technologien erst entstehen.92 Der Gesetzgeber selbst räumt ein, daß es sich im Rahmen der nachträglichen Regulierung nach § 25 Abs. 2 TKG zum großen Teil um Dienstleistungen handelt, die im "Produktlebenszyklus" noch am Anfang stehen, und der Wettbewerb erst für eine ausreichende Klärung über Preis und Qualität sorgen kann. 93 Eine Beschränkung der Regulierung auf Unternehmen, die eine marktbeherrschende Stellung infolge eines staatlich eingeräumten Monopols bereits vor Inkrafttreten des TKG erlangt haben, entspricht daher nicht dem Willen des Gesetzgebers. Angesichts der Dynamik, der Wechselwirkungen zwischen den verschiedeSo aber Salje, K&R 1998, S. 331 (334). Larenz, Methodenlehre, S. 391. 88 Larenz, Methodenlehre, S. 392. 89 Canaris, Feststellung, S. 192 f. 90 BT-Drs. 13/3609, zu § 24 TKG-E (= § 25 TKG), S. 43. 91 Mellewigt/Theissen, MMR 1998, S. 589 (590); Wolf, MMR 1998, S. 273 (274). 92 Vgl. zum sachlichen Anwendungsbereich des nachträglichen Verfahrens nach § 25 Abs. 2, § 30 Abs. 2 TKG unten D V 2. 93 BT-Drs. 13/3609, zu § 24 TKG-E (= § 25 TKG), S. 43. 86 87
II. Der Anwendungsbereich der Entgeltregulierung
171
nen Telekommunikationsmärkten und ihres technischen Zusammenwachsens sollte eine Zersplitterung der Regulierung zwischen Regulierungsbehörde und Bundeskartellamt zur Wahrung der Einheitlichkeit der Regulierung auch vermieden werden. Einer unverhältnismäßigen zeitlichen Ausdehnung der Regulierung wird durch die periodische Stellungnahme der Monopolkommission nach § 81 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 TKG entgegengewirkt.94
d) Die Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs durch § 25 Abs. 3 TKG Nach § 25 Abs. 3 TKG werden auch solche Unternehmen der Entgeltregulierung unterworfen, die mit Lizenznehmem nach § 25 Abs. 1 TKG oder einem Unternehmen nach § 25 Abs. 2 TKG ein einheitliches Unternehmen i.S. v. § 36 Abs. 2, § 37 Abs. 1 und Abs. 2 GWB bilden. § 36 Abs. 2 GWB versteht unter einheitlichen Unternehmen ausschließlich solche Unternehmen, die nach § 17 AktG einen Verbund von abhängigen und herrschenden Unternehmen oder nach § 18 AktG ein Konzernunternehmen bilden. Sie werden im Rahmen der Zusammenschlußkontrolle als ein Beteiligter betrachtet, was für die Bestimmung der Umsatzerlöse nach § 35 GWB von Bedeutung ist. Zusammenschlüsse nach § 37 GWB finden hingegen weder ausschließlich zwischen einheitlichen Unternehmen statt noch führen sie zur Bildung einheitlicher Unternehmen. Das TKG geht daher von einer weiteren Begrifflichkeit des einheitlichen Unternehmens aus. Hierauf deutet einerseits der Wortlaut des § 25 Abs. 2 Satz 2 TKG hin, gemäß dem ,jede" Verbindung von Unternehmen i. S. v. § 36 Abs. 2, § 37 Abs. l und Abs. 2 GWB ein einheitliches Unternehmen bildet. Andererseits weisen auch die Motive des Gesetzgebers in diese Richtung, der Unternehmen in die Verpflichtung des § 25 Abs. 1 und Abs. 2 TKG einbeziehen wollte, die "z. B. mit dem Lizenznehmer in einem Konzern verbunden sind oder nach§ 23 GWB 95 als mit dem Lizenznehmer zusammengeschlossen gelten und in diesem Sinne ein einheitliches Unternehmen bilden".96 Demnach ist auch dann ein einheitliches Unternehmen gegeben, wenn nach aktienrechtlichen Bestimmungen noch kein Verbund nach § 36 Abs. 2 GWB begründet ist. 94 Die Monopolkommission betonte die zeitliche Begrenzung der Regulierung nach dem TKG bereits in ihrem Sondergutachten zum Entwurf des TKG, vgl. Sondergutachten 24, S. 16; vgl. auch lmmenga, WuW 1999, S. 949 (955 ff.); Hefekäuser, MMR 1999, S. 144 (151 f.); Knieps, Beilage MMR 311999, S. 18 (18). Aufgrund ihrer kritischen Haltung zur sektorspezifischen Regulierung ist damit zu rechnen, daß die Monopolkommission die Regulierung nicht länger als nötig toleriert, vgl. Sondergutachten 24, S. 23 f. Siehe hierzu bereits oben A III I c. 95 Gemeint ist § 23 GWB a. F. 96 BT-Drs. 13/3609, zu § 24 Abs. 3 TKG-E (= § 25 TKG), S. 43.
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D. Die Grundzüge der Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG
Hintergrund der Regelung ist, daß durch sog. horizontale Zusammenschlüsse, also solcher mehrerer Konkurrenten auf einem Markt, bzw. durch die Bildung einheitlicher Unternehmen i. S. v. § 36 Abs. 2 GWB mit demselben Tätigkeitsbereich die Zahl selbständiger Wettbewerber auf ein und demselben Markt verringert wird, so daß die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs bedroht ist. 97 Eine marktbeherrschende Stellung kann entstehen oder verstärkt sich. Für die Entgeltregulierung bedeutet dies, daß die Telekommunikationsdienstleistungen eines Unternehmens i. S. v. § 25 Abs. 3 Satz 3 TKG dann der Regulierung unterfallen, wenn es die marktbeherrschende Stellung eines anderen Unternehmens i. S. v. Abs. 1 oder Abs. 2 durch seine Tätigkeit auf demselben sachlichen und räumlichen Markt verstärkt. Der Regulierung nach § 25 TKG sind nach § 25 Abs. 3 TKG aber ebenso die Entgelte solcher Unternehmen unterworfen, die erst durch die Verbindung mit anderen Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung i.S. v. § 19 GWB erlangen. Der Wortlaut von § 25 Abs. 3 Satz I TKG ist insoweit mißverständlich, als auf Lizenznehmer i. S. v. § 25 Abs. 1 TKG und Unternehmen i. S. v. § 25 Abs. 2 TKG als verbundene Unternehmen verwiesen wird, deren wesentliches Merkmal gerade die Marktbeherrschung ist. Die lnbezugnahme stellt nur klar, daß die Unterscheidung des sachlichen Anwendungsbereichs von § 25 Abs. 1 und Abs. 2 TKG aufrechterhalten bleibt. Nicht erforderlich ist, daß ein verbundenes Unternehmen für sich betrachtet bereits marktbeherrschend ist. Die Gefährdungslage, der die Entgeltregulierung entgegenwirken will, indem sie marktbeherrschende Unternehmen daran hindert, ihre Marktstellung dazu zu benutzen, andere Wettbewerber durch ihre Preispolitik vom Markt zu drängen, besteht ebenso, wenn i. S. v. § 25 Abs. 3 Satz 2 TKG verbundene Unternehmen nur gemeinsam Marktmacht i. S. v. § 19 GWB besitzen.
e) Das Einvernehmen des Bundeskartellamtes nach § 82 Satz 2 TKG Nach § 82 Satz 2 TKG entscheidet die Regulierungsbehörde im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt über die Abgrenzung sachlich und räumlich relevanter Märkte und die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung, um eine einheitliche Marktbewertung herbeizuführen. 98 Auf diese Weise wird gewährleistet, daß im Bereich der Telekommunikation nicht 97 Emmerich, Kartellrecht, § 22 Ziff. 2, S. 266; Mestmäcker, in: lmmenga/ Mestmäcker, GWB-Komm., vor§ 23 a. F. Rdnr. 26 f. 98 BT-Drs. 13/3609, zu § 79 TKG-E (= § 82 TKG), S. 52. Die Monopolkommission betrachtete das sog. Kooperationssystem mit Einvernehmensregelungen neben dem Trenn- und Einheitssystem als einen Weg, um Entscheidungskonflikte zwischen Regulierungsbehörde und Bundeskartellamt zu lösen, Sondergutachten 24, S. 23.
III. Die Maßstäbe der Entgeltregulierung nach § 24 TKG
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andere Maßstäbe angewandt werden als in den übrigen Marktsegmenten.99 Zugleich wird die besondere Sachkunde des Bundeskartellamtes zur Bestimmung der Marktbeherrschung herangezogen. Bei § 82 Satz 2 TKG handelt es sich um eine verfahrensrechtliche Vorschrift; sie stellt für die Regulierungsbehörde das formelle Erfordernis auf, die Mitwirkung des Bundeskartellamtes herbeizuführen. 100 Die entscheidungszuständige Regulierungsbehörde ist an den Mitwirkungsakt gebunden. 101 Das Bundeskartellamt hat bestimmenden und nicht nur beratenden Einfluß, da das Gesetz sich der hierfür typischen Formulierung des "Einvernehmens" bedient. 102 Im Rahmen der Entgeltregulierung ist die Entscheidung nach § 82 Satz 2 TKG Bestandteil eines mehrstufigen Verwaltungsaktes, der nur erlassen werden darf, wenn das Einvernehmen vorliegt. 103 Führt die Regulierungsbehörde das Einvernehmen nicht herbei, ist die gleichwohl erlassene Regulierungsmaßnahme wegen eines Verfahrensmangels fehlerhaft, gemäß § 44 Abs. 3 Nr. 4 VwVfG aber nicht nichtig. Die erforderliche Mitwirkung kann nach § 45 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 VwVfG bis zum Ende eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Verweigert das Bundeskartellamt sein Einvernehmen bis zuletzt, entscheidet das Gericht inzident über die Rechtmäßigkeit dieses Handelns, indem es beurteilt, ob eine marktbeherrschende Stellung i. S. v. § 19 GWB vorliegt.
111. Die Maßstäbe der Entgeltregulierung nach§ 24 TKG 1. Die Bedeutung von § 24 TKG für die Entgeltregulierung Unabhängig von den verschiedenen Verfahren der Entgeltregulierung nach § 25 Abs. 1 und Abs. 2 TKG werden die materiellen Maßstäbe der Entgeltregulierung in § 24 TKG festgelegt. Obwohl die Vorschrift sehr weit und noch dazu in der Form eines Befehlssatzes formuliert ist, normiert § 24 BT-Drs. 13/3609, zu § 79 TKG-E (= § 82 TKG), S. 52. Badura, in: Erichsen, Allg. VwR, § 37 Rdnr. 28; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, § 44 Rdnr. 191; Klappstein, in: Knack, VwVfG, § 45 Rdnr. 3.5. 101 Badura, in: Erichsen, Allg. VwR, § 37 Rdnr. 29. 102 Einen nur beratenden Einfluß drückt das Gesetz für gewöhnlich dadurch aus, daß es die "Anhörung" einer anderen Stelle vorschreibt (vgl. z. B. § 14 PBefG) oder verlangt, daß die Entscheidung "im Benehmen" mit der anderen Stelle zu treffen ist (vgl. z. B. § 5 Abs. 4 Satz 4 FStrG). 103 Geppert!Ruhle!Schuster, Rdnr. 651; Geppert, Beck'scher TKG-Komm., § 82 Rdnr. 3. 99
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D. Die Grundzüge der Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG
TKG keine eigenständige, rechtliche Verpflichtung. 104 § 24 TKG ist vielmehr auf die einzelnen Genehmigungsverfahren bezogen. Den Mittelpunkt der Regelung bildet § 24 Abs. l Satz l TKG, wonach sich die Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren müssen. 105 Sowohl im Rahmen des ex-ante- als auch des ex-post-Verfahrens muß die Einhaltung dieses Maßstabes mit erheblichem Aufwand seitens der Regulierungsbehörde ermittelt werden. Ergänzende Vorschriften enthält die TEntgV. Im Rahmen des Verfahrens nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 TKG wird zwar die Einhaltung des Maßstabes des § 24 Abs. 1 Satz l, Abs. 2 Nr. 1 TKG nach § 27 Abs. 2 Satz 2 TKG fingiert, wenn die vorgegebenen Maßgrößen i. S. v. § 27 Abs. I Nr. 2 TKG eingehalten werden. Allerdings finden die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf einer früheren Stufe, nämlich der Ermittlung der Maßgrößen gemäß § 4 Abs. 3 TEntgV Berücksichtigung. Darüber hinaus normiert § 24 Abs. 2 TKG zusätzlich typische, aus dem GWB bekannte Tatbestände des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung in Form des Preis- und Konditionenmißbrauchs durch Auf- oder Abschläge (§ 24 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 TKG) und des Behinderungsmißbrauchs durch Diskriminierung einzelner Nachfrager (§ 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG).
2. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG a) Die Differenzierung zwischen den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und den tatsächlichen Kosten Die DTAG geht davon aus, daß ihre derzeitigen Ist-Kosten den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen und damit die Orientierung der beantragten Entgelte an dem in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG dargelegten Kostenmaßstab uneingeschränkt gegeben ist. 106 Idealtypisch sollen die tatsächlichen Kosten natürlich den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen; das Produktionskostenniveau eines ehemals monopolistischen Unternehmens stimmt aber für gewöhnlich nicht mit dem effizienten Kostenniveau überein. 107 Nach dem Grundgedanken der Regulierung 104 Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 24 TKG, Rdnr. 6. Dies ist etwa im Hinblick auf die Schutzgesetzeigenschaft i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB von Bedeutung. 105 Kritisch zu diesem Ansatz lmmenga, WuW 1999, S. 949 (954). 106 Entscheidung der Beschlußkammer 2 der RegTP v. 15.06.1998, MMR 1998, S. 562 (564); Doll!Wieck, MMR 1998, S. 280 (281); Hefekäuser, Deutsche Telekom, S. 47 (53 f.).
III. Die Maßstäbe der Entgeltregulierung nach § 24 TKG
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durch das TKG hat das marktbeherrschende Unternehmen aber gerade keinen Anspruch darauf, daß ihm Kosten erstattet werden, die auf ineffizienten Strukturen aus dem Monopolprivileg der Vergangenheit beruhen und die unter Wettbewerbsbedingungen nicht aufrechtzuerhalten wären. 108 Die überkommenen Kostenstrukturen der DTAG sollen keine Berücksichtigung finden. 109 Es ist dem Regulierungsansatz des TKG immanent, daß der Stand der DTAG im Wettbewerb erschwert wird, um Wettbewerb zu schaffen.110 Die Forderung der Kosteneffizienz hat die Funktion, das marktbeherrschende Unternehmen dazu zu verpflichten, sich wie jedes Unternehmen in einem funktionsfähigen Wettbewerb zu verhalten. Paßt es seine Kosten nicht einem "Als-ob-Wettbewerb" an, darf es keine Vorteile dergestalt ziehen, daß es seinen Kunden Entgelte in Höhe der tatsächlichen Kosten einer ineffizienten Leistungsbereitstellung berechnet. 111 Indem das marktbeherrschende Unternehmen gezwungen wird, nur die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu erheben, wird das regelmäßig überhöhte Produktionskostenniveau im Interesse des Endverbrauchers an ein effizientes Kostenniveau herangeführt. Könnte das Unternehmen hingegen die an seinen Ist-Kosten orientierten Entgelte fordern, würde jeder Anreiz zur Vornahme von Investitionen zur Durchführung von Modernisierungen und zur Rationalisierung der Abläufe fehlen. 112 Die Notwendigkeit der Differenzierung zwischen tatsächlichen und Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung wird schließlich durch Systematik und Wortlaut von § 2 und § 3 TEntgV bestätigt. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 TEntgV muß das betroffene Unternehmen die seiner Preisberechnung zugrunde liegenden, tatsächlichen Kosten nachweisen. Ein Vergleich der nachgewiesenen Kosten nach § 2 Abs. 2 TEntgV mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 3 Abs. 2 TEntgV, wie ihn § 3 Abs. 4 TEntgV vorsieht, ist jedoch nur dann sinnvoll, wenn von unterschiedlich ermittelten Kostendaten ausgegangen wird. 113 107 Ladeur, K&R 1998, S. 479 (481); L. Becker, K&R 1999, S. 112 (114); Schuster/Stürmer, Beck'scher TKG-Komm., § 24 Rdnr. 12; Geppert/Ruhle/Schuster, Rdnr. 208. 108 Wolf, MMR 1998, S. 273 (274); Mellewigt/Theissen, MMR 1998, S. 589 (599); Voge/sang, MMR 1998, S. 594 (595); Schuster/Stürmer, Beck'scher TKGKomm., § 27 Rdnr. 19. 109 Vgl. hierzu auch die Ausführungen bei Ladeur, K&R 1998, S. 479 (481). 110 Entscheidung der Beschlußkammer 2 der RegTP v. 15.06.1998, MMR 1998, S. 562 (564, 565); Wolf, MMR 1998, S. 273 (274). 111 Entscheidung der Beschlußkammer 2 der RegTP v. 15.06.1998, MMR 1998, S. 562 (564); Großkopf/Ritgen, CR 1998, S. 86 (92). 112 Entscheidung der Beschlußkammer 2 der RegTP v. 15.06.1998, MMR 1998, S. 562 (565); im Ergebnis zustimmend Posser/Rädler, MMR 1998, S. 566 (567).
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D. Die Grundzüge der Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG
b) Die relevanten Kostenkategorien und der Kostenansatz aa) Langfristige zusätzliche Kosten
Nach § 3 Abs. 2 TEntgV ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung114 und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. 115 Die zusätzlichen Kosten einer Leistung sind diejenigen Kosten, die entstehen, wenn eine Telekommunikationsdienstleistung zusätzlich zu den bestehenden Dienstleistungen angeboten wird, wobei alle Inputs als variabel angenommen werden. 116 Bei bereits angebotenen Diensten ist umgekehrt danach zu fragen, welche Kosten das Telekommunikationsunternehmen einspart, wenn es den Dienst nicht länger anbietet. 117 Zu berücksichtigen sind sowohl die sächlichen als auch die personellen Mittel, die alleine auf das Angebot des entsprechenden Dienstes entfallen. Im Hinblick auf die zeitliche Dimensionierung sind lediglich die langfristigen Kosten zu berücksichtigen. 118 bb) Leistungsmengenneutrale Gemeinkosten
Unter Gemeinkosten versteht man nach der herkömmlichen ökonomischen Definition diejenigen Kosten, die keiner Kostenträgereinheit direkt zugeordnet werden können. 119 Sie entstehen vielmehr für solche Produktionsfaktoren, die von mehreren Diensten gemeinsam genutzt werden. Man 113 Ähnlich Entscheidung der Beschlußkammer 4 der RegTP v. 08.02.1999, K&R 1999, S. 471 (472 f.); Entscheidung der Beschlußkammer 2 der RegTP v. 15.06. 1998, MMR 1998, S. 562 (564); Großkopf/Ritgen, CR 1998, S. 86 (92); Vogelsang, MMR 1998, S. 594 (595). 114 Vgl. zum Hintergrund der Wahl dieses Maßstabes Schütz/Müller, MMR 1999, s. 128 (133). 115 Von der DTAG wird gefordert, die relevanten Kostenkategorien um die sog. Opportunitätskosten und Stranded Costs zu erweitern, vgl. ausführlich Hefekäuser, MMR 1999, S. 144 (148 f.). 116 Vogelsang, MMR 1998, S. 594 (595); Mellewigt/Theissen, MMR 1998, S. 589 (591); Schuster/Stürmer, Beck'scher TKG-Komm., § 24 Rdnr. 16; Geppert/Ruhle/ Schuster, Rdnr. 210. 117 Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 27 TKG/§ 3 TEntgV, Rdnr. 23. 118 Vgl. zum Problem des Zeithorizonts die Entscheidung der Beschlußkammer 2 der RegTP v. 15.06.1998, MMR 1998, S. 562 (564); Vogelsang, MMR 1998, S. 594 (595); Doll!Wieck, MMR 1998, S. 280 (285); Mellewigt!Theissen, MMR 1998, s. 589 (591). 119 Schuster/Stürmer, Beck'scher TKG-Komm., § 24 Rdnr. 17; Vogelsang, MMR 1998, s. 594 (595).
III. Die Maßstäbe der Entgeltregulierung nach § 24 TKG
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unterscheidet Gemeinkosten, die nur für eine Gruppe von Diensten oder für das gesamte Unternehmen anfallen. 120 Die meisten gemeinsam anfallenden Kosten variieren langfristig mit der Kapazität der einzelnen Dienste und sind daher teilweise zurechenbar. 121 Man spricht von den unechten Gemeinkosten.122 Nur die Fixkosten, also die Kosten, deren Höhe unabhängig von der jeweiligen Ausbringung ist, sind leistungsmengenneutral. 123 cc) Die angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals Besondere Schwierigkeiten verursacht die Ermittlung der Kapitalkosten i. S. v. § 3 Abs. 2 TEntgV. 124 Die Regulierungsbehörde errechnet die Kapitalkosten mit Hilfe des Kapitalwiedergewinnungsfaktors, der als zentrale Parameter die Abschreibungsdauer und den kalkulatorischen Zinssatz enthält.125 Ergebnisbestimmend sind also die Annahmen über die Nutzungsdauer und die angemessene Kapitalverzinsung. Zur Ermittlung der kalkulatorischen Zinsen wird nicht die angestrebte, sondern die faktische Kapitalstruktur zum Zeitpunkt der Kalkulation herangezogen. 126 Der zweite wesentliche Parameter des Kapitalwiedergewinnungsfaktors, die Abschreibungsdauer, bestimmt sich nach Ansicht der Regulierungsbehörde nicht nach handelsrechtliehen Ansätzen, sondern nach der ökonomisch-technischen Nutzungsdauer. 127 Die kalkulatorische Kapitalverzinsung muß abschließend durch eine Gewichtung der berechtigten Renditeerwartungen der Eigenkapitalgeber und der durchschnittlichen Fremdkapitalverzinsung ermittelt werden. 128
120 Vgl. die Beispiele bei Schuster/Stürmer, Beck'scher TKG-Komm., § 24 Rdnr. 17; Geppert/Ruhle/Schuster, Rdnr. 210. 121 Vogelsang, MMR 1998, S. 594 (595); Schuster/Stürmer, Beck'scher TKGKomm., § 24 Rdnr. 19. 122 Vgl. hierzu Schweitzer/Küpper, S. 490. 123 Schuster/Stürmer, Beck'scher TKG-Komm., § 24 Rdnr. 19; Geppert/Ruhle/ Schuster, Rdnr. 210. 124 Vgl. WIK, Analytisches Kostenmodell für das Ortsnetz, S. 14 f. 125 Entscheidung der Beschlußkammer 4 der RegTP v. 09.02.1998, MMR 1998, s. 500 (502). 126 Vgl. hierzu ausführlich die Entscheidung der Beschlußkammer 4 der RegTP v. 09.02.1998, MMR 1998, S. 500 (502). 127 Vgl. hierzu ausführlich die Entscheidung der Beschlußkammer 4 der RegTP v. 09.02.1998, MMR 1998, S. 500 (502 f.); zustimmend Kerkhoff/Kleinsteuber, MMR 711998, S. XV (XV); vgl. auch W/K, Analytisches Kostenmodell für das Ortsnetz, S. 17 ff. 128 WIK, Analytisches Kostenmodell für das Ortsnetz, S. 19 f. ; Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 27 TKG/§ 3 TEntgV, Rdnr. 24. 12 Stamm
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D. Die Grundzüge der Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG
dd) Der Kostenansatz
Nach § 3 Abs. 2 TEntgV dürfen die genannten Kostenkategorien nur insoweit berücksichtigt werden, als sie für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Diese Beschränkung betrifft sowohl den Umfang als auch die Höhe der Kosten. 129 Aus der Summe der Kostenpositionen eines Unternehmens sind nur solche Kosten notwendig, die für die Bereitstellung der relevanten Telekommunikationsdienstleistung unverzichtbar sind. 130 c) Die Ermittlungsmethoden der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aa) Die Problemstellung
Geht man - richtigerweise - davon aus, daß die tatsächlichen Kosten des marktbeherrschenden Unternehmens nach dem Regulierungskonzept von TKG und TEntgV nicht grundsätzlich gleichzusetzen sind mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, stellt sich die Frage, wie letztere gemessen werden können. Dieses Vorhaben gestaltet sich deshalb schwierig, weil sie nicht direkt beobachtbar sind; feststellbar sind nur die in der Vergangenheit getätigten Ausgabenströme sowie vergangene und gegenwärtige Preise eines Unternehmens. 131 Auf die Erkenntnisse der bisherigen betrieblichen Kostenrechnung kann dabei aus mehreren Gründen nur beschränkt zurückgegriffen werden. Zum einen handelt es sich um ein internes, von normativen Vorgaben weitgehend freies dispositives Hilfsmittel eines Unternehmens, 132 wohingegen die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung durch § 3 TEntgV normativ bestimmt ist. 133 In diesem Punkt schafft allerdings die Befugnis der Regulierungsbehörde nach § 31 Abs. 1 Satz I Nr. 2 TKG Abhilfe, marktbeherrschende Unternehmen zu einer bestimmten Form der Kostenrechnung verpflichten zu können. 134 129 Schuster/Stünner, Beck'scher TKG-Komm., § 24 Rdnr. 21; Geppert!Ruhle/ Schuster, Rdnr. 211. 130 Jeweils mit erläuternden Beispielen Schuster/Stünner, Beck'scher TKGKomm., § 24 Rdnr. 21; Geppert!Ruhle!Schuster, Rdnr. 211. Vgl. zum Streit, ob Opportunitätskosten und sog. Stranded Costs zu berücksichtigen sind, die bejahenden Ausführungen von Hefekiiuser, MMR 1999, S. 144 (148 f.); verneinend Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 27 TKG/§ 3 TEntgV, Rdnr. 26 f. 131 So Vogelsang, MMR 1998, S. 594 (594). 132 Vgl. hierzu das Urteil des BayVGH v. 12.01.1989, DVBl. 1989, S. 524 (524) zu § 12a BTO-Elt. (= § 12 BTO-Elt.); vgl. allgemein Munzinger, S. 68 ff. 133 Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 27 TKG/§ 3 TEntgV, Rdnr. 28. 134 § 31 Abs. I TKG ist insoweit gemeinschaftsrechtskonform auszulegen, als die dort kodifizierten Befugnisse nicht nur gegenüber marktbeherrschenden Lizenznehmern, sondern überhaupt gegenüber allen Adressaten der Entgeltregulierung be-
III. Die Maßstäbe der Entgeltregulierung nach § 24 TKG
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Andererseits stellen die mit Hilfe von Kostenrechnungsmethoden ermittelten Kosten immer noch nicht langfristige zusätzliche Kosten dar, die einem Effizienzmaßstab gerecht werden und für deren Bestimmung eine Erwartungsbildung der zukünftigen Entwicklung notwendig ist. 135 Die Messung langfristiger zusätzlicher Kosten von einzelnen Dienstleistungen oder Netzelementen im Telekommunikationsbereich wirft erhebliche Schwierigkeiten auf, da diese Kosten zukunftsorientiert sind, gerade der Telekommunikationsbereich durch technischen Fortschritt und Nachfrageveränderungen gekennzeichnet ist und Skaleneffekte und Verbundvorteile vorliegen, die mit langlebigen Anlagegütern einhergehen. 136 Das in § 3 Abs. 3 TEntgV angesprochene Vergleichsmarktkonzept vermag es nicht allein, die Kosten zu ermitteln. Dies ist vom Verordnungsgeber auch nicht gewollt, was sich unschwer an der Formulierung "zusätzlich" in § 3 Abs. 3 TEntgV erkennen läßt. 137 bb) Der Streit um die analytischen Kostenmodelle
Die Regulierungsbehörde favorisiert für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung das Zugrundelegen eines analytischen Kostenmodells 138 • Diskutiert werden Bottom-up- und Top-down-Modelle. Grundidee des ersteren Modells ist es, mit Hilfe von Ingenieursregeln die notwendigen Elemente eines Netzes zur Befriedigung einer bestimmten Nachfrage "von unten", also von der Nachfragerseite her zu ermitteln. 139 Im Rahmen des Top-down-Ansatzes geht man hingegen von den gesamten tatsächlichen Kosten für das Netzwerk aus. "Von oben" werden diese Kosten anband von Kostentreibern immer feiner in Kostenkategorien aufgeschlüsselt. Nachdem KostenverursacheT identifiziert worden sind, werden in einem letzten Schritt anband von Ingenieurmodellen Relationen zwischen Kostenverursachern und den Kosten der aufgeschlüsselten Kategorien hergestellt. 140 Die Basisdaten, die den Modellrechnungen zugrunde gelegt stehen, vgl. Schuster/Stürmer, Beck' scher TKG-Komm., § 31 Rdnr. 1 f.; Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 31 TKG, Rdnr. 5. 135 Vgl. Vogelsang, MMR 1998, S. 594 (594). 136 Vogelsang, MMR 1998, S. 594 (595). 137 Ebenso VG Köln, Beschl. v. 27.10.1999, MMR 2000, S. 227 (231 f.); Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 27 TKG/§ 3 TEntgV, Rdnr. 32; anders Schütz/Müller, MMR 1999, S. 128 (132). 138 Vgl. hierzu WIK, Ein analytisches Kostenmodell für das Ortsnetz; WIK, Ein analytisches Kostenmodell für das nationale Verbindungsnetz. 139 Siehe ausführlich zum Bottom-up-Modell Vogelsang, MMR 1998, S. 594 (596 f.); Doll/Wieck, MMR 1998, S. 280 (282). 140 Vgl. hierzu ausführlich Albach/Knieps, S. 28 ff. ; Vogelsang, MMR 1998, S. 594 (596); Doll/Wieck, MMR 1998, S. 280 (282). 12•
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D. Die Grundzüge der Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG
werden, können wiederum durch zwei Methoden ermittelt werden. Grundlage kann das historisch gewachsene Netz sein (sog. Pfadabhängigkeit), 141 Ansatz der Kostenrechnung kann jedoch auch ein fiktiver, kompletter Neuaufbau eines Netzes unter Verwendung der effizientesten bewährten Technologie sein (sog. Greenfield-Ansatz). 142 Die Haltung zu den analytischen Kostenmodellen in der ökonomischen Literatur ist äußerst konträr. Die Palette der Urteile reicht von uneingeschränkter Befürwortung ihrer Anwendung 143 bzw. ihrer Einordnung als "notwendiges Übel" 144 über die Beimessung einer eingeschränkten Aussagekraft145 bis hin zur völligen Ablehnung 146. Aus juristischer Sicht ist zunächst festzuhalten, daß das TKG oder die TEntgV die Verwendung analytischer Kostenmodelle zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung weder ausschließt noch vorschreibt. 147 Durch die Verwendung des Wortes "zusätzlich" in § 3 Abs. 3 TEntgV wird nur klar, daß das Vergleichsmarktkonzept nicht die einzige Ermittlungsmethode ist, auf die die Regulierungsbehörde beschränkt wäre. Als wissenschaftliches Erkenntnismittel ist die Zugrundelegung analytischer Kostenmodelle zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung durchaus zu befürworten. Es entspricht jedenfalls nicht der Grundkonzeption des TKG und der TEntgV zu ihrer Ermittlung die Kostenrechnung des regulierten Unternehmens heranzuziehen. 148 Neben anderen Ermittlungsmethoden können die Ergebnisse analytischer Kostenmodelle die Entscheidung der Regulierungsbehörde begründen und absichern. 149 Die Unterschiede zwischen den einzelnen Ermittlungsmethoden können und sollen für einen fruchtbaren Diskurs genutzt werden, der in seinem Verlauf zu einer Konvergenz der Ergebnisse führen kann. 150 Selbst wenn dies nicht gelingen sollte, so werden zumindest die Ursachen von Unterschieden der Ermittlungsmethoden und -ergebnisse beleuchtet.
Doll/Wieck, MMR 1998, S. 280 (285 f.). Mellewigtflheissen, MMR 1998, S. 589 (591); Schütz/Müller, MMR 1999, S. 128 (132); ablehnend Doll/Wieck, MMR 1998, S. 695 ff. 143 Mellewigtflheissen, MMR 1998, S. 589 ff. 144 Vogelsang, MMR 1998, S. 594 ff. 145 Doll/Wieck, MMR 1998, S. 280 ff.; dies., MMR 1998, S. 659 ff. 146 Knieps, MMR 1998, S. 598 ff.; ders., MMR Beilage 3/1999, S. 18 (20 f.); Hefekäuser, Deutsche Telekom, S. 47 (55 f.). 147 Ebenso Doll/Wieck, MMR 1998, S. 280 (281); Mellewigtflheissen, MMR 1998, S. 589 (590); Schütz/Müller, MMR 1999, S. 128 (132). 148 Vgl. hierzu ausführlich D III 2 a 149 Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 27 TKG/§ 3 TEntgV, Rdnr. 30. 150 WIK, Analytisches Kostenmodell für das Ortsnetz, S. 3; Vogelsang, MMR 1998, s. 594 (597). 141
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III. Die Maßstäbe der Entgeltregulierung nach § 24 TKG
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cc) Das Vergleichsmarktkonzept
Neben den analytischen Kostenmodellen zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sieht § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV als eine "zusätzliche" Ermittlungsmethode das Vergleichsmarktkonzept vor, so daß es nicht als alleinige Erkenntnismethode herangezogen werden kann. 151 Es dient vielmehr der Plausibilitätskontrolle von anband anderer Methoden ermittelter Kosten und Preise. Herangezogen werden Kosten und Preise solcher Unternehmen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren Märkten im Wettbewerb anbieten. Dabei sind nach § 3 Abs. 3 Satz 2 TEntgV die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu beachten. Der Vergleich mit Kosten und Preisen vergleichbarer Unternehmen im Wettbewerb soll Anhaltspunkte für ein effizientes Kostenniveau bzw. für Preise, die auf einem solchen effizienten Kostenniveau beruhen, geben. 152 Das Vergleichsmarktkonzept wurde im Rahmen der Preismißbrauchsaufsicht nach § 19 GWB entwickelt. Nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB sollen für die Beurteilung, ob Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden, die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb berücksichtigt werden. Das Vergleichsmarktkonzept der TEntgV geht also insoweit über dasjenige des GWB hinaus, als auch die Kosten als Vergleich herangezogen werden. Im Rahmen des Vergleichsmarktkonzeptes des GWB unterscheidet man im wesentlichen den räumlichen und den sachlich-gegenständlichen Vergleichsmarkt. Beim räumlichen Vergleichsmarktkonzept kommt sowohl der Vergleich mit einem inländischen Teilmarkt als auch mit einem ausländischen Markt in Betracht. 153 Dieses Konzept beruht auf der Annahme, daß bei Vorhandensein zweier vergleichbarer Märkte, auf denen in unterschiedlichem Maße Wettbewerb herrscht, die Preise auf dem wettbewerbsintensiveren Markt einen Anhaltspunkt für den hypothetischen Wettbewerbspreis auf dem anderen Markt geben können, so daß sie als Maßstab der Kontrolle in Betracht kommen. 154 Die strukturellen Unterschiede zwischen den verglichenen Märkten werden durch Zu- oder Abschläge ausgeglichen, 151 So auch VG Köln, Beschl. v. 27.10.1999, MMR 2000, S. 227 (231); Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 27 TKG/§ 3 TEntgV, Rdnr. 32; anders Schütz/Müller, MMR 1999, S. 128 (132); Entscheidung der Beschlußkammer 3 der RegTP v. 16.06.1999, MMR 1999, S. 557 (561 ff.). 152 Schuster/Stürmer, Beck'scher TKG-Komm., § 27 Rdnr. 21; Geppert/Ruhle/ Schuster, Rdnr. 222; Manssen, in: ders., TKG/MMR-Komm., C § 27 TKG/§ 3 TEntgV, Rdnr. 32. 153 Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., § 22 a.F. Rdnr. 161; Loewenheim, in: ders./Belke, GWB-Komm., § 22 a. F. Rdnr. 56.
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während individuelle Eigenschaften und Besonderheiten des marktbeherrschenden Unternehmens weitere Zu- oder Abschläge nicht zu rechtfertigen vermögen. 155 Im Rahmen des sachlichen Vergleichsmarktkonzeptes werden Preise für andere Waren oder Leistungen herangezogen. 156 Die Leistungsfähigkeit dieses Ansatzes ist jedoch zweifelhaft, da die Notwendigkeit zu einer mehr oder minder willkürlichen Anpassung der Vergleichsbasis durch Zu- oder Abschläge aufgrund fehlender Produktidentität noch größer ist. 157 § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV schließt bereits aufgrund seines Wortlautes das sachliche Vergleichsmarktkonzept aus. 158 Es sollen nur Preise und Kosten solcher Unternehmen als Vergleich herangezogen werden, die "entsprechende" Leistungen auf vergleichbaren Märkten im Wettbewerb anbieten. Ausgangspunkt des Vergleiches können daher nur räumlich vergleichbare Märkte sein. Schon denknotwendig ausgeschlossen ist ein Vergleich mit Preisen der konkurrierenden Unternehmen auf dem betrachteten Markt, da die Preise gerade durch die Marktbeherrschung eines Unternehmens verzerrt werden. Beschränkt möglich ist hingegen ein Vergleich der Kosten. 159 Ausgeschlossen ist ein Vergleich auch dort, wo die Konkurrenten des marktbeherrschenden Unternehmens auf dessen Vorleistungen angewiesen sind, um auf einem nachgeordneten Markt tätig werden zu können. In diesem Fall schlagen sich die "ineffizienten" Kosten der Vorleistungen wiederum in den Kosten der konkurrierenden Unternehmen nieder, so daß diese Kosten keinen Anhaltspunkt für die Kosten der effizienten Leistungserbringung bieten. Auch § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV schließt einen Vergleich auf dem betrachteten Markt aus, da seinem Wortlaut nach nur Preise und Kosten für entsprechende Leistungen auf "vergleichbaren" und nicht etwa auf dem betrachteten Markt herangezogen werden sollen. 160
Maßstab des Vergleichs können daher nur Preise und Kosten für entsprechende Leistungen auf vergleichbaren ausländischen Märkten sein. Auf 154 Emmerich, Kartellrecht, § 18 Ziff. 13 b aa, S. 209; Lnewenheim, in: ders./ Belke, GWB-Komm., § 22 a. F. Rdnr. 56. Iss KG, Beschl. v. 05.01.1976, WuW/E OLG, S. 1645 (1653); BGH, Beschl. v. 06.11.1984, WuW/E BGH, S. 2103 (2104); Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., § 22 a.F. Rdnr. 162; Emmerich, Kartellrecht, § 18 Ziff. 13 b aa, S. 209; l..newenheim, in: ders./Belke, GWB-Komm., § 22 a. F. Rdnr. 56. 1s6 BKartA, Beschl. v. 16.10.1974, WuW/E BKartA, S. 1526 (1535); KG, Beschl. v. 19.03.1975, WuW/E OLG, S. 1599 (1610); Möschel, in: Immenga/ Mestmäcker, GWB-Komm., § 22 a.F. Rdnr. 165. IS? Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., § 22 a.F. Rdnr. 165. ISS Ebenso Schroeder, WuW 1999, S. 14 (19); Schuster/Stürmer, Beck'scher TKG-Komm., § 27 Rdnr. 22; L Becker, K&R 1999, S. 112 (119). 1s9 Ähnlich Schuster/Stürmer, Beck'scher TKG-Komm., § 27 Rdnr. 23. 160 So räumen auch Schuster/Stürmer ein, daß ihre Ansicht contra Iegern ist, Beck'scher TKG-Komm., § 27 Rdnr. 23.
III. Die Maßstäbe der Entgeltregulierung nach § 24 TKG
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diesen Märkten muß kein wirksamer Wettbewerb realisiert sein. Es reicht aus, wenn sich eine höhere Wettbewerbsintensität feststellen läßt, als sie auf dem beherrschten Markt zu finden ist. 161 Nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist daher der Vergleich mit ebenfalls regulierten ausländischen Telekommunikationsmärkten, 162 sofern der Wettbewerb z. B. durch die längere Dauer der Liberalisierung bereits weiter fortgeschritten ist. Allerdings birgt die Gegenüberstellung mit liberalisierten Telekommunikationsmärkten im Ausland eine Reihe von Schwierigkeiten. Häufig werden auch auf diesen Märkten Preise durch Regulierung mit Hilfe von analytischen Kostenmodellen festgesetzt, 163 so daß es zu einer Art Zirkelschluß käme, 164 insbesondere wenn die durch die Regulierungsbehörde anband von analytischen Kostenmodellen ermittelten Kosten anband von Vergleichspreisen bestätigt werden, die ebenfalls "künstlich" ermittelt wurden, obwohl man durch das Vergleichsmarktkonzept gerade den Vergleich mit "echten" Wettbewerbspreisen anstrebt. Ein Vergleich von Kosten erscheint noch schwieriger, da sie einer näheren Aufklärung durch deutsche Behörden und Gerichte entzogen sind und für gewöhnlich als Geschäftsgeheimnis nicht publiziert werden. 165 Wurden Preise und Kosten für entsprechende Leistungen auf vergleichbaren räumlichen Märkten im Ausland ermittelt, müssen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 TEntgV die Besonderheiten der Vergleichsmärkte berücksichtigt werden. Solche Besonderheiten können z. B. das Zins- und Lohnniveau, die Bevölkerungsdichte, Produkt- und Preisportfolio der verglichenen Unternehmen oder Wechselkurse und Kaufkraftparitäten sein. 166 In Betracht kommt auch, die durch Regulierung verursachten Verzerrungen der Preisbildung auf Auslandsmärkten auf dieser Stufe auszugleichen. Die bezeichneten strukturellen Marktunterschiede, die die Vergleichbarkeit der Märkte ein161 Loewenheim, in: ders./Belke, GWB-Komm., § 22 a.F. Rdnr. 56; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., § 22 a.F. Rdnr. 161. 162 Ebenso Entscheidung der Beschlußkammer 2 der RegTP v. 15.06.1998, MMR 1998, S. 562 (566), allerdings mit anderer Begründung. Die Beschlußkammer hält aus der Sicht des GWB die Heranziehung eines regulierten Marktes für ausgeschlossen und rechtfertigt die abweichende Vorgehensweise mit der besonderen Situation auf den Telekommunikationsmärkten. Die Vergleichbarkeit der Märkte ergebe sich gerade aufgrund der Regulierung, da sich die Entgelte in der Regel an den zugrunde liegenden Kostenstrukturen orientieren würden. 163 Vgl. die Ausführungen zur Entgeltregulierung in Großbritannien und den USA Doll/Wieck, MMR 1998, S. 280 (281 ff.). 164 So auch Vogelsang, MMR 1998, S. 594 (595). 165 Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., § 22 a.F. Rdnr. 164; L. Becker, K&R 1999, S. 112 (119); ähnlich Entscheidung der Beschlußkammer 3 der RegTP v. 16.06.1999, MMR 1999, S. 557 (562). 166 L. Becker, K&R 1999, S. 112 (116); Schütz/Müller, MMR 1999, S. 128
(134).
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D. Die Grundzüge der Entgeltregulierung nach §§ 24 ff. TKG
schränken, können durch entsprechende Zu- und Abschläge berücksichtigt werden. 167 Allerdings erweist sich eine damit notwendige Quantifizierung von Marktstrukturunterschieden als äußerst unsicheres Unterfangen. Aufgrund sämtlicher aufgezeigter Schwächen kann das Vergleichsmarktkonzept nur bedingt herangezogen werden. Die Regulierungsbehörde wird darum nicht umhin kommen auf möglichst viele Methoden zurückzugreifen, die Anhaltspunkte für die Beurteilung der vom betroffenen Unternehmen vorgelegten Unterlagen liefern. In Betracht kommt z. B. auch eine Kombination des räumlichen und des zeitlichen Vergleichsmarktkonzeptes 168 , indem die Regulierungsbehörde die relative Tarifentwicklung ausländischer Unternehmen im Zeitablauf betrachtet. 169 dd) Der Ausgleich der Ergebnisse der verschiedenen Ermittlungsmethoden
Der Gesetz- oder Verordnungsgeber hat keine Entscheidung dahingehend getroffen, daß eine bestimmte Kostenermittlungsmethode vorrangig vor einer anderen anzuwenden ist. 170 Es steht ihm frei, sich im Rahmen einer einzelnen Entgeltentscheidung mehrerer Methoden zu bedienen, ja es ist sogar wünschenswert, um die Begründung und ergebnismäßige Absicherung von Regulierungsentscheidungen zu erleichtern. Schwierigkeiten ergeben sich jedoch daraus, daß die verschiedenen Ermittlungsmethoden zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können. 171 Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung lassen sich gerade nicht exakt, sondern nur ungefähr bestimmen. Dieser Beschränktheit der eigenen Erkenntnis muß sich die Regulierungsbehörde bewußt sein. Da sie aber zugleich dazu gezwungen ist, einen exakten Preis zu bestimmen, kann sie nicht schlicht einen Mittelwert errechnen, sondern muß festlegen, welcher der ermittelten Preise der Vergleichspreis sein soll. Sie muß daher die Aussagekraft der einzelnen 167 KG, Beschl. v. 05.01.1976, WuW/E OLG, S. 1645 (1653); BGH, Beschl. v. 06.11.1984, WuW/E BGH, S. 2103 (2104); Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Komm., § 22 a.F. Rdnr. 162; Emmerich, Kartellrecht, 7. Auflage, § 17 Ziff. 14 b bb, S. 275; Loewenheim, in: ders./Be1ke, GWB-Komm., § 22 a.F. Rdnr. 56. 168 Beim zeitlichen Vergleichsmarktkonzept im GWB werden die Preise des marktbeherrschenden Unternehmens dahingehend geprüft, ob die Preiserhöhungen durch zwischenzeitliche Kostenerhöhungen gerechtfertigt sind, vgl. Emmerich, Kartellrecht, 7. Auflage, § 17 Ziff. 14 b bb, S. 275; Möschel, in: Immenga/Mestmäkker, GWB-Komm., § 22 a.F. Rdnr. 166. 169 So Schuster/Stünner, Beck'scher TKG-Komm., § 27 Rdnr. 25. 11o Vgl. hierzu bereits oben D III 2 c bb. 171 Vgl. z. B. zu den Hintergründen unterschiedlicher Ergebnisse bei Bottom-upund Top-down-Modellen Vogelsang, MMR 1998, S. 594 (597).
Ill. Die Maßstäbe der Entgeltregulierung nach § 24 TKG
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Ermittlungsmethoden bewerten und im konkreten Fall diejenige bestimmen, die die geringste Fehlerhaftigkeit und Ungenauigkeit aufweist und mit der höchsten Wahrscheinlichkeit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung am nächsten kommt. Analytische Kostenmodelle müssen z. B. dem Stand der ökonomischen Wissenschaft entsprechen. 172 Untersuchungen, die im Auftrag interessierter Unternehmen ergangen sind/ 73 haben weniger Gewicht als solche, die von unabhängigen Institutionen initiiert wurden. Die Aussagekraft des Vergleichsmarktkonzeptes ist umso geringer, je verschiedener die verglichenen Märkte sind.
d) Die Berücksichtigung neutraler Aufwendungen nach§ 3 Abs. 4 TEntgV aa) Neutrale Aufwendungen Übersteigen die nach § 2 Abs. 2 TEntgV nachgewiesenen Kosten die ermittelten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, gelten sie nach § 3 Abs. 4 Satz 1 TEntgV als neutrale Aufwendungen. 174 Solcher neutraler Aufwand kann sich vor allem daraus ergeben, daß die nachgewiesenen Kosten für die Erstellung der betrachteten Leistung nicht unverzichtbar sind. 175 Ebenso wie alle anderen neutralen Aufwendungen bleiben sie grundsätzlich nach § 3 Abs. 4 Satz 2 TEntgV unberücksichtigt. § 3 Abs. 4 Satz 1 TEntgV knüpft sprachlich an § 3 Abs. 2 TEntgV an, indem er diese "Kosten" als "nicht notwendig" für die effiziente Leistungsbereitstellung bezeichnet.
bb) Die sachliche Rechtfertigung neutraler Aufwendungen Gemäß § 3 Abs. 4 Satz 2 TEntgV gelten die neutralen Aufwendungen aber als berücksichtigungsf