Die bedingte Zustimmung [1 ed.] 9783428549160, 9783428149162

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 453

Die bedingte Zustimmung

Von

Daniel Rodi

Duncker & Humblot · Berlin

DANIEL RODI

Die bedingte Zustimmung

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 453

Die bedingte Zustimmung

Von

Daniel Rodi

Duncker & Humblot · Berlin

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Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-14916-2 (Print) ISBN 978-3-428-54916-0 (E-Book) ISBN 978-3-428-84916-1 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Für Christina

Vorwort Die vorliegende Abhandlung entstand im Zusammenhang mit der Verfassung meiner – noch nicht abgeschlossenen – Dissertation zu einem minderjährigenrechtlichen Thema. In diesem Kontext ergab sich als Vorfrage die Problematik der Behandlung einer bedingten Zustimmung. Meine diesbezügliche Recherche offenbarte erstaunlicherweise das völlige Fehlen übergreifender entsprechender Literatur – es fanden sich lediglich Erörterungen eines Spezialproblems –, weshalb ich mich entschloss, einen Beitrag zur Schließung dieser Forschungslücke zu leisten. Mein herzlicher Dank gebührt hierbei Prof. Dr. Thomas Lobinger und Prof. Dr. Andreas Piekenbrock für ihre Diskussionsbereitschaft und ihre sonstige Unterstützung. Darüber hinaus danke ich Dr. Christina Dörr für ihr qualifiziertes Korrektorat. Heidelberg, 19.1.2016

Daniel Rodi

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Zustimmung und Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Typen und Legitimation von Zustimmungserfordernissen . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Ausgestaltung der Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Zustimmung als eigenständiges Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Maßgeblicher Zeitpunkt im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonderfall: Zustimmung zu einer Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Exkurs: Gutgläubiger Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Fehlende Schutzwürdigkeit der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . (2) Ergebnisdivergenzen zwischen Eigen- und Vertretergeschäft II. Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gemeinsamkeiten und Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gemeinsamkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unterschiede (insbesondere Rückwirkung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergänzende Bedingung eines zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfts

17 17 17 19 22 22 23 23 29 30 31 33 33 36 39 39 40 43

C. Die bedingte Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Abgrenzung zur sachlich beschränkten Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unterscheidung zwischen bedingter und sachlich beschränkter Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erforderlichkeit der Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beliebige sachliche Beschränkbarkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fehlende Schwebelage? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abgrenzungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt des Hauptrechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Spezifizierende Identitätsbeschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sachliche Beschränkung auf bedingte Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . d) Conclusio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anwendung auf einzelne Fallgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verlängerter Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45 45 45 45 45 48 49 49 50 51 52 52 52

10

Inhaltsverzeichnis b) Grundschuldbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vertragsübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) WEG-Konto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auflösung der Regelungskonkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Interne Regelungskonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Qualifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Qualifizierung als Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtsfolge der Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts? . . . . . . . . . . . . . . (b) Machtgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Vergleich mit Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Zeitliche Beschränkung der Widerruflichkeit . . . . . (cc) Hinreichen eines mittelbaren Zusammenhangs . . . . (2) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Konvaleszenz entsprechend § 185 Abs. 2 S. 1 Var. 2 BGB . . bb) Qualifizierung als generische Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) „Einwilligung“ und „Genehmigung“ als rein gesetzestechnische Begriffe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Unterschiede zwischen Einwilligung und Genehmigung . . . (3) „Zustimmung“ als rein gesetzestechnischer Begriff . . . . . . . . cc) Qualifizierung als Einwilligung und Genehmigung . . . . . . . . . . . (1) Die Qualifizierung als Auslegungsfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zulässigkeit einer antizipierten Genehmigung . . . . . . . . . . . . (a) Vergleich mit Vorauszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Genehmigung als einseitige (Gestaltungs-)Erklärung . . (aa) Fehlende Koinzidenz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Fehlende Signalwirkung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Sonderkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendbares Regelungsregime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entsprechende Anwendung des § 183 BGB auf die bedingte Vorabgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Externe Regelungskonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bei Maßgeblichkeit des Genehmigungszeitpunkts . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bei Maßgeblichkeit des Verfügungszeitpunkts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Bedingbarkeit der Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55 55 56 56 57 57 58 58 59 59 60 60 63 65 66 67 68 68 69 70 71 71 72 72 73 73 74 75 75 76 77 77 78 79 79 80 82 82

Inhaltsverzeichnis 1. Aufschiebende Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mehrseitige Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Personale Schutzrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Keine neue Schwebelage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Reduzierte Unsicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Eingeschränkte Signalwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Gesetzliche Konzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Exkurs: Genehmigungsfähigkeit von Genehmigung, Einwilligung und Bevollmächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einseitige Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Derivative Bedingungsfreundlichkeit des Hauptrechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Derivative Bedingungsfeindlichkeit der Genehmigung . (c) Originäre Bedingungsfreundlichkeit der Genehmigung . b) Sekundärebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aufforderungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Erforderlichkeit einer Signalwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) §§ 643 BGB, 2 KSchG, 38 Abs. 3 S. 2 VVG . . . . . . . . . (b) (Un-)Überschaubarkeit des Bedingungseintrittszeitraums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Gesetzliche Eintrittsfristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kompensation der eingeschränkten Signalwirkung . . . . . . . . (a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Dogmatische Konstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zurückweisungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Entbehrlichkeit einer (gesonderten) Signalwirkung . . . . . . . (2) Anforderungen an die Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auflösende Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schuldrechtliche Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Risiken der Leistungserbringung . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entreicherungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Einschlägigkeit des Bereicherungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verschärfte Haftung nach § 820 Abs. 1 S. 2 BGB . . . . . . . . cc) Conclusio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ausnahme für Potestativbedingungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 83 83 83 83 83 84 85 86 88 89 90 92 92 93 93 94 94 95 95 96 97 98 99 99 99 101 102 102 102 103 104 105 105 106 107 107 108 109

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Inhaltsverzeichnis b) Verfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eigene Rechtsbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Hauptanwendungsfall: Übereignung durch einen Nichtberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Zug-um-Zug-Verurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Auflösend bedingte Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Erwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Kaufvertragliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Polizeirechtliche Zustandsstörerhaftung und entsprechende Anwendung der §§ 994 ff. BGB (bb) Verfügender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Nichterlangung des Erlöses . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Wiederauftauchen der Sache . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Sonstige Fälle eigener Rechtsbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einseitige Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 180 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorteilhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Genehmigungsverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

112 112 112 113 115 117 117 121 129 134 139 142 143 147 148 149 152 153

D. Wesentliche Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

Abkürzungsverzeichnis (Ergänzend zu den Abkürzungen aus Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 7. Aufl., Berlin/Boston 2013) Begr. BGB-E I

Begründer Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Erste Lesung (1888) BGB-E II Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches in der Fassung der dem Reichstag gemachten Vorlage (1895) BGB-E III Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Zweite Lesung – Nach den Beschlüssen der Redaktionskommission (1896) bzw. beziehungsweise C. Codex (Corpus Iuris Civilis) D. Digesten (Corpus Iuris Civilis) Diss. iur. rechtwissenschaftliche Dissertation Ed. Edition Einl Einleitung i. S. d. im Sinne der/des Mot. I Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich – Band I, Allgemeiner Theil (1888) Mot. II Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich – Band II, Recht der Schuldverhältnisse (1888) Prot. RJA Protokolle der Vorkommission des Reichs-Justizamtes für die zweite Lesung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich (1891) Prot. II (Bd. 1) Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs – Band I, Allgemeiner Theil und Recht der Schuldverhältnisse, Abschn. I, Abschn. II Tit. I (1897) Prot. II (Bd. 2) Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band II, Recht der Schuldverhältnisse, Abschn. II, Tit. 2–20, Abschn. III, IV (1898) Prot. II (Bd. 6) Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs – Band VI, Anwendung ausländischer Gesetze – Entwurf II des Bürgerlichen Gesetzbuchs; Revision – Entwurf des Einführungsgesetzes – Entwurf eines Gesetzes, betr. Aenderungen des Gerichtsverfassungsgesetzes (1899) s. o. siehe oben u. a. und andere Vor Vorbemerkung(en) zit. zitiert

A. Einleitung Obgleich sich im juristischen Schrifttum unzählige Abhandlungen sowohl zur Bedingung1 als auch zur Zustimmung2 finden, fehlt es – soweit ersichtlich – bisher an einer umfassenden Thematisierung der Kombination dieser beiden Rechtsinstitute in Gestalt der bedingten Zustimmung3.4 Dies ist gleichermaßen verwunderlich wie misslich, da das hybride Rechtsinstitut der bedingten Zustimmung diverse spezifische Problemlagen aufweist. So ist bereits auf der Ebene des Anwendungsbereichs eine Abgrenzung zur sachlich beschränkten Zustimmung erforderlich.5 Steht beispielsweise die Weiterveräußerungsermächtigung im Rahmen des verlängerten Eigentumsvorbehalts unter der Bedingung, dass die Veräußerung im Rahmen des ordnungsgemäßen Geschäftsverkehrs erfolgt, oder ist die Ermächtigung sachlich auf diese Fälle beschränkt? Eine weitere spezifische Problemlage besteht in der zutreffenden Qualifizierung einer bedingten Zustimmung, die zwar vor Abschluss des fraglichen Rechtsgeschäfts erklärt wurde, deren aufschiebende Bedingung aber erst nachträglich eintritt.6 Handelt es sich hierbei um eine Einwilligung oder um eine Genehmigung? Dies kann – neben 1 Vgl. Blomeyer, Studien; Bruck, Bedingungsfeindliche RG; Egert, Rechtsbedingung; Minas, Theorie; Oertmann, Rechtsbedingung; Pietsch, Bedingungsfeindlichkeit; Radke, Typenzwang; Schiemann, Pendenz; Sphani, Bedingung (zum schweizerischen Recht); Voigt, Bedingung; Weber, Bedingungsverbot; Armgardt, AcP 206 (2006), 654 ff.; Eichenhofer, AcP 185 (1985), 162 ff.; Fitting, AcP 39 (1856), 305 ff. sowie im Übrigen die sehr umfangreiche Literaturübersicht bei Bork, BGB AT, Rn. 1247. 2 Vgl. Anton, Genehmigung; Doris, Ermächtigung; Graba, Bestätigung; Hillebrenner, Zustimmung; H. Hoffmann, Genehmigung; Knopf, Genehmigung; Krantz, Genehmigungslehre; Ludewig, Ermächtigung; Maiweg, Einwilligung; Palm, Verweigerte Genehmigung; Pletscher, Konvaleszenz; Teutsch, Genehmigung; Thiele, Zustimmungen; Vogt, Zustimmung (zum schweizerischen Recht); Blume, JherJb 48 (1904), 417 ff.; Finkenauer, AcP 203 (2003), 282 ff.; Raape, AcP 121 (1923), 257 ff.; K. Schmidt, AcP 189 (1989), 1 ff. 3 Eine weitere Kombination von Zustimmung und Bedingung könnte darin erblickt werden, dass nicht die Zustimmung bedingt, sondern sie selbst bzw. eine Einverständniserklärung zur Bedingung erhoben wird. Siehe dazu noch unter B. I. 2. Ferner kann ein Rechtsgeschäft sowohl zustimmungsbedürftig als auch bedingt sein, siehe hierzu B. III. 3. 4 Hinsichtlich einzelner Detailprobleme besteht freilich eine lebhafte Diskussion in der Literatur, so insbesondere zur auflösend bedingten Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten, vgl. etwa Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 294 ff.; Pribilla, Klage, S. 37 ff.; Merle, AcP 183 (1983), 81 ff.; Wilckens, AcP 157 (1958/59), 399 ff. Siehe dazu C. III. 2. b) aa) (1). 5 Siehe dazu C. I. 6 Siehe hierzu C. II. 1. a).

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A. Einleitung

dem Aspekt der potentiell gesteigerten Bedingungsfeindlichkeit der Genehmigung – für die Anwendung solcher Vorschriften relevant sein, die ausdrücklich nur eine Art der Zustimmung betreffen, wie etwa die §§ 108 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2, 111 S. 1, 418 Abs. 1 S. 37 BGB und insbesondere die §§ 183, 184 BGB. Eine existenzielle Frage besteht für das Rechtsinstitut der bedingten Zustimmung zudem in seinem Verhältnis zur grundsätzlichen Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungsrechten.8 Zum einen ist diesbezüglich von Bedeutung, inwieweit die Zustimmung überhaupt als Gestaltungsrecht bzw. jedenfalls als gestaltungsrechtsähnlich anzusehen ist. Zum anderen gilt es die besonderen normativen Rahmenbedingungen der Zustimmung angemessen zu berücksichtigen. Diesbezüglich wird sowohl zwischen aufschiebender und auflösender Bedingung als auch zwischen den verschiedenen Arten von zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäften zu differenzieren sein. Bereits an dieser Stelle sei verraten, dass zumindest die Einwilligung nach einhelliger Auffassung bedingungsfreundlich ist,9 sodass sich für die bedingte Zustimmung in jedem Fall ein Anwendungsfeld ergibt. Und schließlich birgt die differenzierte Handhabung der Rückwirkungsfrage bei Bedingung einerseits und Zustimmung andererseits für deren Kombination ein spezifisches Konfliktpotential.10 Der Beitrag soll die aufgezeigte Lücke schließen und eine übergreifende – nicht aber allumfassende – Behandlung des Rechtsinstituts der bedingten Zustimmung bieten. Hierzu werden zunächst die Komponenten Zustimmung und Bedingung sowie deren Unterschiede und Gemeinsamkeiten dargestellt (B.), um hierauf aufbauend das dogmatische Grundgerüst der bedingten Zustimmung zu entwickeln und die angerissenen Problemlagen zu bewältigen (C.). Aufgrund der engen Verwandtschaft von Einwilligung und Vollmacht11 werden sich die diesbezüglich gefundenen Ergebnisse zudem weitgehend auch auf die bedingte Bevollmächtigung übertragen lassen.

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Vgl. hierzu allerdings Fn. 67, Abschnitt C. Kritisch zu diesem „Dogma“ Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 283 ff. Siehe hierzu C. III. 9 Vgl. statt aller Bork, BGB AT, Rn. 1258 Fn. 14 sowie im Einzelnen noch unter C. III. 1. a) aa) (1) und C. III. 2. 10 Siehe dazu C. II. 2. 11 Siehe hierzu C. II. 1. a) aa) (1) (b) (aa). 8

B. Zustimmung und Bedingung I. Zustimmung 1. Typen und Legitimation von Zustimmungserfordernissen Diverse gesetzliche Regelungen machen die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts von der Einverständniserklärung eines Dritten abhängig, welche das BGB als Zustimmung bezeichnet (§ 182 Abs. 1 BGB). Typischerweise werden die verschiedenen Zustimmungsvorbehalte funktional danach unterschieden, ob sie auf der (mittelbaren) Rechts- oder Interessenbeteiligung1 oder einem (altruistischen) Aufsichts- oder Verwaltungsrecht2 des Dritten beruhen.3 Der Dritte ist hierbei zwar selbst nicht Partei des Rechtsgeschäfts,4 aber doch durch jenes in seiner 1 Z. B. §§ 35, 415 Abs. 1 S. 1, 876, 1071 Abs. 1 S. 1, 1178 Abs. 2 S. 2, 1255 Abs. 2 S. 1, 2291 Abs. 1 S. 2 BGB. 2 Z. B. §§ 107 f., 1411 Abs. 1, 1812 Abs. 1, 2275 Abs. 2 S. 2 BGB, §§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 263 InsO. Zur Darstellungsvereinfachung wird im Folgenden verkürzend nur noch von „Aufsichtsrecht“ gesprochen. 3 Diese Unterscheidung geht letztlich auf Blume, JherJb 48 (1904), 417, 424 ff. zurück. Vgl. aus dem neueren Schrifttum BeckOK BGB/Bub, § 182 Rn. 1; Staudinger/ Gursky, Vor § 182 Rn. 20 ff.; Bork, BGB AT, Rn. 1692. Ebenso MüKo BGB/Bayreuther, Vor § 182 Rn. 3 ff. und Thiele, Zustimmungen, S. 143 ff., die darüber hinaus noch die Gruppe der Vornahme von Rechtsgeschäften in Arbeitsteilung unterscheiden, unter welche sie insbesondere die Verfügung eines Nichtberechtigten (§ 185 BGB) sowie die Vertretung ohne Vertretungsmacht (§§ 177 ff. BGB) fassen. Die Berechtigung dieser Unterteilung als eigenständige Fallgruppe erscheint jedoch fraglich. Denn letztlich handelt es sich hierbei ebenfalls um Formen der eigenen materiellen Rechtsbeteiligung des Dritten, da es um die Verfügung über dessen Rechte bzw. dessen Belastung mit Verbindlichkeiten geht, vgl. auch Blume, JherJb 48 (1904), 417, 425, der § 185 BGB explizit als Zustimmungsvorbehalt kraft eigener Rechtsbeteiligung einordnet. Darüber hinaus mangelt es der entsprechenden Untergliederung an inhaltlicher Kohärenz. Denn zwischen der Verfügung eines Nichtberechtigten und dem Vertreterhandeln besteht der ganz elementare Unterschied, dass der zustimmende Dritte nur bei Letzterem selbst Partei des Rechtsgeschäfts wird, Staudinger/Gursky, Vor § 182 Rn. 23; auch MüKo BGB/ Bayreuther, Vor § 182 Rn. 8 räumt diese Unterschiede ein. 4 Bork, BGB AT, Rn. 1695. Einen Sonderfall bildet insofern § 108 Abs. 3 BGB, wonach die Genehmigung des mittlerweile unbeschränkt geschäftsfähig gewordenen (ehemaligen) Minderjährigen an die Stelle derjenigen des gesetzlichen Vertreters tritt. Hier geht die Einverständniserklärung ausnahmsweise von einer Partei des Rechtsgeschäfts aus, was seine Rechtfertigung aber ohne Weiteres in der spezifischen Konstellation findet. Da dem Minderjährigen bei Vornahme des fraglichen Rechtsgeschäfts die erforderliche Urteilsfähigkeit fehlte, kann er an seiner früheren Entscheidung nicht – etwa entsprechend § 185 Abs. 2 S. 1 Var. 2 BGB – festgehalten werden, sondern es bedarf einer erstmalig vollwertigen Willensäußerung, vgl. auch Thiele, Zustimmungen, S. 162. Un-

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B. Zustimmung und Bedingung

Rechtssphäre betroffen.5 Materiell rechtfertigt sich das Zustimmungserfordernis in den Fällen der ersten Gruppe aus dem Prinzip der Privatautonomie und der damit zusammenhängenden Verhinderung von Rechtsgeschäften zulasten Dritter ohne deren jedenfalls mittelbare Beteiligung. In den Fällen der zweiten Gruppe wird dem selbst rechtsgeschäftlich Agierenden demgegenüber die volle Privatautonomie zum Selbstschutz6 gerade nicht gewährt, sondern zur Kontrolle ein Dritter eingeschaltet. Der Zustimmungsvorbehalt lässt sich also übergreifend auf das Prinzip der Privatautonomie zurückführen, wenngleich einmal in seiner positiven Ausprägung – also dem Bestehen der Privatautonomie – bezogen auf den Dritten, und einmal in seiner negativen Ausprägung – also dem Fehlen bzw. der Beschränkung der Privatautonomie – bezogen auf den rechtsgeschäftlich Agierenden.7 Über diese bloße äußerliche Anknüpfung an die Privatautonomie hinaus könnte man deren weitestgehende Verwirklichung auch als inneren Zweck der Zustimmungsvorbehalte ansehen. Während dies für die Zustimmung kraft eigener Rechtsbeteiligung evident ist, lässt es sich auch für die Zustimmung kraft Aufsichtsrechts begründen. Eindrücklich ist insofern ein Vergleich von geschäftsunfähigen (§ 104 Nr. 1 BGB) und beschränkt geschäftsfähigen (§ 106 BGB) Minderjährigen: Im Gegensatz zu ersteren können letztere bereits eigenständig rechtsgeschäftlich handeln; dass sie hierzu im Regelfall der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters bedürfen, ist gegenüber der völligen rechtsgeschäftlichen Handlungsunfähigkeit dennoch ein deutliches Mehr an eigenverantwortlicher Lebensgestaltung und mithin Privatautonomie. Es lässt sich also nicht sagen, der Zustimmungsvorbehalt sei die Ursache der Beschränkung der Privatautonomie, vielmehr stellt er die relativ mildeste Folge einer a priori eingeschränkten Zuerkennung eben jener dar.8

technisch ließe sich auch sagen, der unbeschränkt Geschäftsfähige als solcher sei an der Vornahme des Rechtsgeschäfts ja überhaupt nicht beteiligt gewesen. Funktional betrachtet liegt nicht mehr ein Zustimmungsvorbehalt kraft Aufsichtsrechts, sondern kraft eigener Rechtsbeteiligung des Zustimmungsberechtigten vor. Die Konstellation weist gewisse Parallelen zur Genehmigung bei vollmachtlosem Vertreterhandeln (§ 177 BGB) auf, da in beiden Fällen der Genehmigende letztlich Partei des Rechtsgeschäfts wird. 5 Dies gilt namentlich für die eigene Rechtsbeteiligung, aber ebenso in den Fällen des Aufsichtsrechts. Denn auch wenn Letzteres altruistischer Natur und pflichtgebunden auszuüben ist, so handelt es sich dennoch um ein Recht. 6 Bzw. zum Schutz der Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO). 7 In diese Richtung auch Flume, BGB AT II, S. 886. 8 Siehe auch Staudinger/Knothe, Vor § 104 Rn. 21, der davon ausgeht, dass das Geschäftsfähigkeitsrecht der optimalen Realisierung der Privatautonomie zu dienen bestimmt ist. Vgl. ferner Planck, in: Schubert (Hrsg.), Vorlagen, S. 499, der es als milderes Mittel angesehen hatte, die Rechtsgeschäfte der Ehefrau unter Zustimmungsvorbehalt ihres Ehemannes zu stellen, um die ansonsten erforderliche Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Ehefrau zu vermeiden.

I. Zustimmung

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2. Rechtliche Ausgestaltung der Zustimmung Allgemein normiert ist die Zustimmung in den §§ 182 ff. BGB, die sie – getreu dem „Klammerprinzip“ 9 – allerdings nur rahmenmäßig ausgestalten, wohingegen sich spezifische Sonderregelungen bei den einzelnen Zustimmungstatbeständen10 finden.11 Die §§ 182 ff. BGB begründen mithin keinen allgemeinen Zustimmungstatbestand, sondern setzen einen solchen voraus und regeln vornehmlich die mehr technischen Fragen, wie etwa diejenige des richtigen Erklärungsadressaten (§ 182 Abs. 1 BGB), der Form (§ 182 Abs. 2 BGB), der Widerruflichkeit (§ 183 BGB) sowie der Rückwirkung (§ 184 BGB). Einen Sonderfall stellt insofern § 185 BGB dar, der zum einen implizit ein eigenständiges Zustimmungserfordernis statuiert, und zum anderen mit den §§ 185 Abs. 2 S. 1 Var. 2, 3 BGB auch zustimmungsunabhängige Wirksamkeitstatbestände regelt.12 Das Gesetz unterscheidet generell zwischen der vorherigen und der nachträglichen Zustimmung, wobei es erstere als Einwilligung13 und letztere als Genehmigung bezeichnet und in den §§ 183 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB legaldefiniert.14 Zeitlicher Bezugspunkt ist hierbei die Vornahme des Rechtsgeschäfts.15 Die Spezifika dieser beiden Zustimmungsarten bestehen nach dem Gesetzestext – im Grundsatz – darin, dass (nur) die Einwilligung widerruflich ist, wohingegen die Genehmigung auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurückwirkt, ohne dass hierdurch jedoch zwischenzeitlich erfolgte anderweitige Verfügungen des Geneh-

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Vgl. hierzu Bork, BGB AT, Rn. 76 ff. Vgl. etwa die in Fn. 1 und 2 angegebenen Regelungen. 11 Vgl. auch Mot. I, S. 246 = Mugdan, Materialien I, S. 489. 12 Als Oberbegriff der in § 185 BGB geregelten Fälle ließe sich auf denjenigen der Konvaleszenz abstellen, soweit man diese in einem weiteren, auch die anfängliche und rückwirkende Wirksamkeit umfassenden Sinne verwendet, vgl. Staudinger/Gursky, § 185 Rn. 1. Die systematische Zusammenfassung dieser Fälle innerhalb des § 185 BGB ist darauf zurückzuführen, dass die späte Pandektistik sowohl die Zustimmung zur Verfügung eines Nichtberechtigten als auch die Konvaleszenz als Heilung eines nichtigen Rechtsgeschäfts ansah, HKK/Finkenauer, §§ 182–185 Rn. 2 m.w. N. 13 Die Einwilligung in ein Rechtsgeschäft als Unterfall der Zustimmung ist strikt zu trennen von der – vor allem im Arzthaftungsrecht relevanten – rechtfertigenden Einwilligung in eine tatsächliche Verletzung, vgl. zu Letzterer ausführlich Ohly, Einwilligung. 14 Legaldefiniert werden lediglich Einwilligung und Genehmigung unter Bezugnahme auf den Oberbegriff der Zustimmung. Das bedeutet, dass mangels eigenständiger Definition der letztgenannten diese – zumindest theoretisch – durchaus noch weitere Teilelemente aufweisen könnte. In Betracht käme insofern etwa die gleichzeitige Zustimmung, die überwiegend jedoch als Fall der Einwilligung angesehen wird, HKK/Finkenauer, §§ 182–185 Rn. 1; MüKo BGB/Bayreuther, § 183 Rn. 1; Staudinger/Gursky, § 183 Rn. 1 m.w. N.; a. A. Merten, Einwilligung, S. 6 (dritter Unterbegriff); offengelassen von Mot. I, S. 247 = Mugdan, Materialien I, S. 489. 15 Maßgeblich für den Zeitpunkt der Vornahme eines Rechtsgeschäfts ist – vorbehaltlich eines zusätzlich erforderlichen Realaktes, wie der Übergabe – der Zugang der letzten für das Rechtsgeschäft notwendigen Willenserklärung, § 130 Abs. 1 S. 1 BGB. 10

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migenden unwirksam würden (§ 184 Abs. 2 BGB)16.17 Die Rückwirkung findet ihre Berechtigung darin, dass die Genehmigung durch einen außerhalb des genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäfts stehenden Dritten erteilt wird und dieser keinen Einfluss auf den Inhalt des Rechtsgeschäfts nehmen können soll.18 Die Genehmigungsberechtigung bezieht sich lediglich auf das „ob“ des Rechtsgeschäfts, aber nicht auf das „wie“.19 Inhalt des Rechtsgeschäfts ist aber auch der Zeitpunkt des Eintritts seiner Rechtswirkungen, weshalb die Genehmigung keine ex nunc-Wirkung aufweisen kann, da andernfalls die Bestimmung dieses Zeitpunkts weitgehend dem Genehmigenden überlassen würde. Die Rückwirkung auf den Vornahmezeitpunkt entspricht hierbei auch dem typischen Parteiwillen.20 Ist ein Rechtsgeschäft ohne die erforderliche Einwilligung vorgenommen worden, so hängt dessen Wirksamkeit von der Erteilung der Genehmigung ab.21 Bis zur Entscheidung über die Erteilung oder Verweigerung der Genehmigung ist das endgültige Schicksal des Rechtsgeschäfts offen, weshalb man in dieser Zwischenphase von einer schwebenden Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts spricht.22 Trotz oder gerade wegen der nur schwebenden Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts sind die Beteiligten insofern an dieses gebunden, als sie sich grundsätzlich23 nicht mehr einseitig von diesem lösen können.24 Allerdings ist es anerkannterweise mangels Disponibilität der Privatautonomie und in Verallgemeinerung des Rechtsgedankens des § 137 S. 1 BGB25 im Grundsatz26 nicht möglich, 16

Siehe zu weiteren Einschränkungen der Rückwirkung noch unter B. III. 2. Inwiefern diese Besonderheiten tatsächlich auf die jeweilige Zustimmungsart beschränkt sind, wird ebenfalls später noch zu untersuchen sein. Siehe dazu C. II. 1. 18 Vgl. Thiele, Zustimmungen, S. 128 ff. 19 Vgl. auch Oertmann, Rechtsbedingung, S. 18. 20 Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 31; vgl. auch Mot. I, S. 242 = Mugdan, Materialien I, S. 486 f. Demgegenüber plädiert B. Lorenz ZRP 2009, 214, 216 f. für eine Abschaffung der gesetzlichen Rückwirkung und führt – in zweifelhafter Weise – an, dass diese bei Eingriffen in Rechte unbeteiligter Dritter zu gegen Art. 14 Abs. 1 GG verstoßenden Ergebnissen führen könne. Kritisch gegenüber der Rückwirkung auch Münzel, NJW 1959, 1657, 1660 f. 21 Vgl. § 108 Abs. 1, 177 Abs. 1, 415 Abs. 1 S. 1, 1366 Abs. 1 BGB. 22 MüKo BGB/Bayreuther, § 184 Rn. 3. 23 Es bestehen jedoch diverse gesetzliche Vorschriften, die einem Beteiligten des Rechtsgeschäfts bis zur Erteilung der Genehmigung ein Widerrufsrecht einräumen, vgl. §§ 109 Abs. 1 S. 1, 178 S. 1, 1366 Abs. 2 S. 1, 1427 Abs. 2 S. 1, 1453 Abs. 2 S. 1, 1830, 1908i Abs. 1 BGB. Ob diesen Vorschriften ein allgemeiner Rechtsgedanke dahingehend entnommen werden kann, dass dem – bezogen auf die Zustimmungsbedürftigkeit – „außenstehenden“ Teil des Rechtsgeschäfts für den Fall seiner Unkenntnis von der Zustimmungsbedürftigkeit ein Widerrufsrecht zuzugestehen ist, ist umstritten, nach h. M. jedoch zu verneinen, MüKo BGB/Bayreuther, § 184 Rn. 4; Soergel/Leptien, § 184 Rn. 4; Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 9; a.A. MüKo BGB (5. Aufl.)/Schramm, § 184 Rn. 5; Kroppenberg, WM 2001, 844, 848. 24 MüKo BGB/Bayreuther, § 184 Rn. 4. 25 Der Rekurs auf diese Norm erscheint angesichts des Umstandes, dass deren Telos nicht eindeutig geklärt ist, allerdings nicht ganz unproblematisch. So wird bisweilen 17

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absolut27 wirkende Zustimmungsvorbehalte vertraglich zu begründen.28 Es ist jedoch zulässig, das Rechtsgeschäft unter die aufschiebende Bedingung29 der „Zustimmung“ zu stellen,30 wobei aber umstritten ist, ob in diesem Fall die §§ 158 ff. BGB oder die §§ 182 ff. BGB einschlägig sind.31 Die Zustimmung lässt sich demnach als eine von Gesetzes wegen zur Wirksamkeit eines Rechts-

zwar tatsächlich vertreten, dass sie vor allem die persönliche Freiheit des Einzelnen vor einer Selbstentmündigung schütze, Soergel (1978)/Hefermehl, § 137 Rn. 1; Schlosser, NJW 1970, 681, 683 f.; a. A. BGHZ 134, 182, 186 = NJW 1997, 861, 862; Soergel/ Hefermehl, § 137 Rn. 1; Kohler, DNotZ 1989, 339, 346 f. Deutlich verbreiteter sind jedoch andere, spezifisch dingliche Zweckrichtungen, wie etwa der Schutz des freien Güterverkehrs vor res extra commercium, die Aufrechterhaltung des numerus clausus der Sachenrechte sowie der Gläubigerschutz in der Zwangsvollstreckung, vgl. hierzu – jeweils m.w. N. – Chattopadhyay, ZJS 2010, 148, 152 sowie insbesondere Liebs, AcP 175 (1975), 1, 10 ff. 26 Vgl. zu den Ausnahmen MüKo BGB/Bayreuther, Vor § 182 Rn. 23 ff. 27 Die bloß relativ wirkende Verpflichtung, ein Rechtsgeschäfts nicht ohne Zustimmung vorzunehmen, ist freilich grundsätzlich möglich (vgl. § 137 S. 2 BGB, aber auch § 583a BGB), Staudinger/Gursky, Vor § 182 Rn. 30. Allerdings dürfte insofern nur die vorherige Zustimmung in Betracht kommen, wohingegen deren nachträgliche Erteilung als Verzicht auf eventuelle Schadensersatzansprüche anzusehen wäre. 28 BeckOK BGB/Bub, § 182 Rn. 4; Jauernig/Mansel, § 182 Rn. 1; jurisPK BGB/ Trautwein, § 182 Rn. 5; MüKo BGB/Bayreuther, Vor § 182 Rn. 21; Soergel/Leptien, Vor § 182 Rn. 4; Staudinger/Gursky, Vor § 182 Rn. 27; Bork, BGB AT, Rn. 1694; Flume, BGB AT II, S. 886 f.; Graba, Bestätigung, S. 224; Thiele, Zustimmungen, S. 186 ff. 29 Da der Dritte nicht selbst Partei des Rechtsgeschäfts ist, sind dessen Beteiligte allesamt bereits rechtlich gebunden und es liegt keine bloße Wollensbedingung, condicio si voluero, sondern – aus Sicht der Beteiligten – eine schlichte Zufallsbedingung, condicio casualis, vor, Flume, BGB AT II, S. 684 Fn. 21. Der Streit über die Zulässigkeit einer reinen Wollensbedingung ist daher insofern unerheblich, vgl. zu diesem Flume, BGB AT II, S. 684 ff. 30 BeckOK BGB/Bub, § 182 Rn. 4; MüKo BGB/Bayreuther, Vor § 182 Rn. 22; Staudinger/Gursky, Vor § 182 Rn. 29; Flume, BGB AT II, S. 887. Vgl. auch § 96 Abs. 2 TE-FamR (Entwurf eines Familienrechts für das Deutsche Reich, Vorlage des Redaktors, abgedruckt in Planck, in: Schubert (Hrsg.), Vorlagen, S. 23), wo der eherechtliche Zustimmungsvorbehalt explizit noch als aufschiebende Bedingung konstruiert war, Planck, in: Schubert (Hrsg.), Vorlagen, S. 500. 31 Für die §§ 158 ff. BGB plädieren jurisPK BGB/Trautwein, § 182 Rn. 5; Soergel/ Leptien, Vor § 182 Rn. 4; Staudinger/Gursky, Vor § 182 Rn. 29; Flume, BGB AT II, S. 887; wohl auch Jauernig/Mansel, § 182 Rn. 1 und Bork, BGB AT, Rn. 1694. Von einer jedenfalls entsprechenden Anwendbarkeit der §§ 182 ff. BGB gehen demgegenüber OVG Münster BeckRS 2003, 22613; BeckOK BGB/Bub, § 182 Rn. 4; MüKo BGB/Bayreuther, Vor § 182 Rn. 22 aus, wobei die beiden Letztgenannten aufgrund des § 159 BGB eine absolute Rückwirkung ausschließen und daher keine reine Anwendung des Zustimmungsregimes erfolgt. Die Frage nach der Anwendbarkeit des § 183 Abs. 1 BGB dürfte sich im Regelfall zudem bereits aus strukturellen Gründen nicht stellen, da das Zustimmungserfordernis – in Form der entsprechenden Bedingung – erst mit der Vornahme des Rechtsgeschäfts begründet wird, BeckOK BGB/Bub, § 182 Rn. 4. Eine bereits zuvor erteilte Zustimmung könnte dann allenfalls als Vergangenheitsbedingung, condicio in praeteritum collata, angesehen werden. Siehe zu dieser noch unter B. II. 1.

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B. Zustimmung und Bedingung

geschäfts erforderliche – privatrechtliche32 – Willenserklärung eines Dritten definieren.33 Sie stellt einerseits ein gegenüber dem zustimmungsbedürftigen Geschäft selbstständiges Rechtsgeschäft dar – erfordert also die hierfür notwendigen Voraussetzungen, wie etwa die Geschäftsfähigkeit –, ist aber andererseits hinsichtlich ihrer Rechtsfolgen ausschließlich auf jenes bezogen und bringt für sich alleine genommen noch keine maßgeblichen rechtlichen Wirkungen hervor, weshalb es sich lediglich (aber immerhin) um ein Hilfsrechtsgeschäft handelt.34 3. Die Zustimmung als eigenständiges Rechtsgeschäft a) Maßgeblicher Zeitpunkt im Allgemeinen Als im Ausgangspunkt selbstständiges Rechtsgeschäft steht die Zustimmung außerhalb des zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfts, dem es nur an einem externen Wirksamkeitserfordernis mangelt und dessen tatbestandliche Vollendung also unabhängig von der Zustimmung ist.35 Dementsprechend bedarf die Zustimmung auch nicht der Form des Hauptrechtsgeschäfts (§ 182 Abs. 2 BGB).36 Fer32 Die Anwendbarkeit der §§ 182 ff. BGB auf die öffentlich-rechtliche Zustimmungserklärung einer Behörde ist demgegenüber umstritten, vgl. Bork, BGB AT, Rn. 1694 m.w. N. 33 Bork, BGB AT, Rn. 1695. 34 BeckOGK BGB/Regenfus, § 182 Rn. 62; MüKo BGB/Bayreuther, § 182 Rn. 1; Staudinger/Gursky, Vor § 182 Rn. 37; Bork, BGB AT, Rn. 1695; Flume, BGB AT II, S. 890; a. A. Merten, Einwilligung, S. 29, welcher erst in der Gesamtheit von Zustimmung und zustimmungsbedürftigem Geschäft ein Rechtsgeschäft erblickt. 35 Vgl. Mot. I, S. 135 = Mugdan, Materialien I, S. 426 und Prot. II (Bd. 1), S. 177 = Mugdan, Materialien I, S. 760 f., wonach die Zustimmungserklärung regelmäßig nicht Tatbestandsmoment des fraglichen Rechtsgeschäfts sei sowie BeckOGK BGB/Regenfus, § 182 Rn. 64; Knopf, Genehmigung, S. 6; Maiweg, Einwilligung, S. 6; Teutsch, Genehmigung, S. 16; Leenen, AcP 188 (1988), 381, 388. Ferner wird unter Vornahme des Rechtsgeschäfts i. S. d. § 183 Abs. 1 BGB einhellig der Zeitpunkt verstanden, zu dem der Tatbestand des zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäft verwirklicht ist, BeckOK BGB/Bub, § 183 Rn. 3; MüKo BGB/Bayreuther, § 183 Rn. 12; Staudinger/Gursky, § 183 Rn. 1. Ob die Einwilligung selbst Bestandteil dieses Tatbestandes ist, lässt sich dem jedoch nicht entnehmen, da sie notwendigerweise zumindest gleichzeitig (vgl. oben Fn. 14) mit dessen Verwirklichung vorliegen muss, es sich andernfalls nämlich um eine Genehmigung handelt. Allerdings findet sich in § 184 Abs. 1 BGB die identische Terminologie. Geht man, insbesondere auch angesichts der räumlichen Nähe der beiden Paragraphen, von einem einheitlichen Begriffsverständnis aus, so folgt hieraus, dass die Genehmigung nicht Teil des rechtsgeschäftlichen Tatbestandes ist. Denn da die Genehmigung nachträglich erteilt wird – also nach der Vornahme des Rechtsgeschäfts – und unter Vornahme die Verwirklichung des Tatbestandes zu verstehen ist, kann sie nicht dessen Bestandteil sein. Des Weiteren würde ein abweichendes Verständnis auch die Rückwirkung faktisch aushebeln. Denn wenn die Genehmigung das letzte Element des Tatbestandes darstellte, dann wurde das Rechtsgeschäft erst mit der Genehmigung i. S. d. § 184 Abs. 1 BGB vorgenommen, sodass wegen Simultaneität von Vornahme und Genehmigung eine effektive Rückwirkung ausgeschlossen wäre. 36 Vgl. Maiweg, Einwilligung, S. 7.

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ner folgt hieraus, dass maßgeblicher zeitlicher Bezugspunkt für das Vorliegen der Wirksamkeitsvoraussetzungen und sonstiger zeitbezogener Aspekte – wie etwa der Einordnung als anfängliche Unmöglichkeit i. S. d. § 311a BGB bzw. des § 306 BGB a. F.37 – des zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfts grundsätzlich der Zeitpunkt seiner Vornahme ist und eine noch ausstehende Zustimmung diesbezüglich keine Relevanz aufweist.38 Dies ist bei der Einwilligung selbsterklärend und lässt sich hinsichtlich der Genehmigung – ergänzend zur tatbestandlichen Vollendung des Hauptrechtsgeschäfts – mit deren Rückwirkung begründen.39 Für die Maßgeblichkeit des Vornahmezeitpunkts spricht im Übrigen auch der bereits oben ausgeführte Aspekt, dass der Genehmigungsberechtigte nicht, auch nicht mittelbar, Einfluss auf den Inhalt des Rechtsgeschäfts nehmen können soll. b) Sonderfall: Zustimmung zu einer Verfügung aa) Maßgeblicher Zeitpunkt Diffizil ist die Rechtslage allerdings hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunktes für das Vorliegen der für eine Zustimmung zu einer Verfügung nach § 185 BGB erforderlichen Verfügungsmacht bzw. insbesondere der Person des Genehmigungsberechtigten bei zwischenzeitlichem Wechsel der Rechtsinhaberschaft. Denn während bezüglich der Einwilligung bzw. Verfügungsermächtigung noch einhellig auf den Zeitpunkt der Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts abgestellt wird,40 ist dies hinsichtlich der Genehmigung überaus umstritten. So verlangt die h. M. für die Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten (§ 185 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB), dass der Genehmigende zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung41 Verfügungsmacht aufweist, wohingegen nach a. A. – wie in sonstigen Fällen – der Zeitpunkt der Vornahme der Verfügung maßgeblich ist.42 Anders 37 BGB vom 18.08.1896 (RGBl. 1896, 195). Soweit nichts Abweichendes vermerkt wird, ist im Folgenden mit BGB a. F. stets diese Fassung des BGB gemeint. 38 Flume, BGB AT II, S. 898 f. 39 Die Rechtslage ist so zu behandeln, als wäre das Rechtsgeschäft – vorbehaltlich sonstiger Wirksamkeitshindernisse – wirksam vorgenommen worden, RGZ 142, 59, 63 m.w. N. zur damaligen Literatur; BeckOK BGB/Bub, § 184 Rn. 8; jurisPK BGB/Trautwein, § 184 Rn. 20; Soergel/Leptien, § 184 Rn. 5; Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 31 f.; Bork, BGB AT, Rn. 1707; Flume, BGB AT II, S. 898 f. 40 Vgl. etwa Flume, BGB AT II, S. 908. 41 Bzw. genau genommen dem Zugang der Genehmigungserklärung. 42 H.M. RGZ 134, 283; BGHZ 107, 340 = NJW 1989, 2049; jurisPK BGB/Trautwein, § 184 Rn. 10; MüKo BGB/Bayreuther, § 184 Rn. 19 ff.; Soergel/Leptien, § 184 Rn. 7; Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 23 f.; Flume, BGB AT II, S. 909 ff.; Thiele, Zustimmungen, S. 274; a. A. RGZ 69, 264; Erman/Maier-Reimer, § 184 Rn. 6; Köhler, BGB AT, § 14 Rn. 9; Finkenauer, AcP 203 (2003), 282 ff.; Pfister, JZ 1969, 623 ff. BeckOK BGB/Bub, § 185 Rn. 11 geht im Grundsatz von der Genehmigungsberechtigung des zum Vornahmezeitpunkt Berechtigten aus, lässt diese aber bei einer rechtsgeschäftlichen Übertragung des Rechts auf den neuen Inhaber übergehen. Unzweifelhaft

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gewendet steht die Genehmigungsberechtigung nach der h. M. dem jeweils aktuellen Rechtsinhaber zu und nach der a. A. demjenigen zum Zeitpunkt der Verfügung des Nichtberechtigten. Dies gilt nach h. M. gleichermaßen bei der Verfügung durch einen falsus procurator.43 Die Kontroverse hat insbesondere44 für den maßgeblichen Zeitpunkt des guten Glaubens des Erwerbers hinsichtlich der Berechtigung des Genehmigenden Relevanz, wenn die Genehmigung also von einem nur scheinbar Berechtigten erteilt wurde.45 Denn in diesem Zusammenhang wird als Genehmigungsberechtigter auch derjenige angesehen, der zum maßgeblichen Zeitpunkt kraft guten Glaubens des Erwerbers die rechtliche Möglichkeit zur Vornahme einer wirksamen Verfügung hatte,46 sodass es in jenen Fällen für den guten Glauben nach der h. M. auf den Zeitpunkt der Genehmigungserteilung und nach a. A. auf den Zeitpunkt der Vornahme der Verfügung ankommt.47 Beizupflichten ist im Grundsatz der auf die Verfügungsmacht im Vornahmezeitpunkt abstellenden Mindermeinung.48 Wie Finkenauer überzeugend dargelegt

dürfte allerdings sein, dass es für die vorgelagerte Frage, ob ein Nichtberechtigter gehandelt hat, auf den Zeitpunkt der Vornahme der Verfügung ankommt. 43 Vgl. die Nachweise bei Finkenauer, AcP 203 (2003), 282, 283 Fn. 5. 44 Neben dem Aspekt der Geltendmachung eines Anspruchs aus § 816 BGB, siehe dazu BGHZ 107, 340 = NJW 1989, 2049. 45 Vgl. zum Ganzen die ausführliche Darstellung bei Finkenauer, AcP 203 (2003), 282 ff. 46 Zu Recht kritisch gegenüber einer auf dem Verfügenden bezogenen Perspektive ist Finkenauer, AcP 203 (2003), 282, 289, der das Abstellen auf die Erwerbsmöglichkeit des anderen Teils präferiert. Da die Behandlung der entsprechenden Problematik in Rechtsprechung und Literatur allerdings überwiegend auf den Verfügenden bezogen ist, wird aus Gründen der besseren Nachvollziehbarkeit sowie Üblichkeit vorliegend auch formulierungstechnisch die Perspektive des Verfügenden gewählt, ohne dass sich hieraus die Zuerkennung einer irgendwie gearteten Rechtsposition eben jenes ergeben soll [vgl. dazu auch unten B. I. 3. b) bb)]. 47 Vgl. die in Fn. 42 angegebenen Nachweise. 48 Hinsichtlich des Handelns eines falsus procurator erscheint die Genehmigungszuständigkeit des Vertretenen angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 177 Abs. 1 BGB und des Telos des Stellvertretungsrechts nahezu zwingend. Von diesem rückwirkenden Eintritt des Vertretenen in den dinglichen Vertrag strikt zu trennen ist freilich die Frage nach der Wirksamkeit der Verfügung des falsus procurator. Hierfür bedarf es der Verfügungsmacht des Vertretenen bzw. der Möglichkeit einer Verfügung kraft guten Glaubens. Maßgeblich ist insofern allerdings der Vornahmezeitpunkt, da die Situation nach erfolgter Genehmigung so zu behandeln ist, als hätte der Vertreter die Verfügung mit Vertretungsmacht vorgenommen. Hierüber hilft entgegen MüKo BGB/Bayreuther, § 184 Rn. 20 auch keine „Gesamtbetrachtung“ hinweg. Denn in der vorliegenden Konstellation ergibt sich die Genehmigungsbedürftigkeit zunächst ausschließlich aus dem Umstand, dass ein falsus procurator agierte. Die Frage nach einer Genehmigungsbedürftigkeit kraft Eingriffs in fremde Rechte (§ 185 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB) stellt sich – wie bei einem originären Eigengeschäft des Vertretenen – erst und nur dann, wenn ein gutgläubiger Erwerb ausscheidet. Dies ist auch sachgerecht, da das Bestehen der Vollmacht für die Schutzwürdigkeit des tatsächlich Berechtigten völlig unerheblich ist und er daher aus deren ursprünglicher Unwirksamkeit im Falle der Genehmigung keine Vorteile ziehen darf. Die Genehmigung betrifft lediglich das Verhältnis des Vertretenen zum ge-

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hat, spricht hierfür bereits die historische Auslegung, da § 184 Abs. 2 BGB andernfalls weitgehend eine bloße Klarstellungsfunktion aufwiese, was mit dessen Entstehungsgeschichte nicht zu vereinbaren ist.49 Ferner ist das Hauptargument der h. M., dass durch die Genehmigung des vormals Berechtigten in die Rechtsstellung des aktuell Berechtigten eingegriffen würde,50 angesichts des § 184 Abs. 2 BGB schlicht nicht stichhaltig.51 Dieser soll einen solchen Eingriff durch die Einschränkung der Rückwirkung gerade verhindern und legitimiert damit die Genehmigungszuständigkeit des vormals Berechtigten, die auch sachlich angemessen ist, da die Verfügung tatsächlich in dessen Rechtsstellung eingriffen hätte und das Zustimmungserfordernis des § 185 BGB gerade zum Schutz des zum nehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäft, aber nicht dasjenige des Berechtigten zu seinem Recht. In diese Richtung auch Finkenauer, AcP 203 (2003), 282, 296. 49 Finkenauer, AcP 203 (2003), 282, 298 ff. Wenn die h. M. die Genehmigungsberechtigung über das Erfordernis der Verfügungsmacht stets dem jeweils aktuellen Rechtsinhaber zuweist, kann es grundsätzlich überhaupt nicht zu der von § 184 Abs. 2 BGB geregelten Situation kommen, dass der Genehmigende bereits anderweitig über den Gegenstand verfügt hat, denn dann stünde ihm insofern die Verfügungsmacht überhaupt nicht mehr zu. Freilich wäre § 184 Abs. 2 BGB nicht völlig unanwendbar – ein Beispiel wäre etwa die Belastung des Gegenstandes –, wohl aber in dem Hauptanwendungsfall der Verfügung, nämlich der Rechtsübertragung, vgl. Erman/Maier-Reimer, § 184 Rn. 6. 50 Vgl. nur BGHZ 107, 340, 341 = NJW 1989, 2049, 2050, wo dies als einziges Argument angeführt wird. 51 Unausgesprochen dürfte die h. M. auf der Favorisierung der konstitutiven gegenüber der deklaratorischen Rückwirkungstheorie beruhen. Hierbei handelt es sich um zwei unterschiedliche – heute weitgehend vergessene – Konzeptionen der Rückwirkungsanordnung: Während erstere davon ausgeht, dass das durch das Rechtsgeschäft zu erzeugende Rechtsverhältnis erst mit der Genehmigung entsteht und zeitlich rückverlagert wird, geht letztere davon aus, dass das Rechtsverhältnis unmittelbar durch das genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäft erzeugt wurde und die Genehmigung dies lediglich offenbart, also nur deklaratorische Wirkung hat, vgl. Windscheid/Kipp, Pandektenrecht I, S. 367 Fn. 6; Krantz, Genehmigungslehre, S. 8 ff.; Finkenauer, AcP 203 (2003), 282, 284 f. Zwar spricht gegen die deklarative Theorie, dass die Genehmigung eindeutig konstitutive Wirkung hat. Denn die Rechtswirkungen hängen von deren tatsächlicher Erklärung ab und nicht lediglich von dem durch die Genehmigung bloß indizierten, aber schon zuvor bestehenden, das Geschäft billigenden mutmaßlichen Willen des Berechtigten, vgl. auch Esser, Rechtsfiktionen, S. 198. Zutreffend ist allerdings ihr Ausgangspunkt, wonach das Rechtsgeschäft tatbestandlich bereits vollendet, wenngleich aber – insoweit abweichend von der deklarativen Theorie – noch nicht wirksam ist. Dies entspricht auch der oben dargestellten allgemeinen Ansicht, dass für Wirksamkeitsvoraussetzungen und andere zeitbezogene Aspekte grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts abzustellen ist, vgl. die Nachweise in Fn. 39. Für Verfügungen wird hiervon nun aber stillschweigend Abstand genommen, wenn diesbezüglich darauf abgestellt wird, dass das Verfügungsgeschäft erst mit Genehmigungserteilung komplettiert werde, so etwa Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 38. Konsequent durchgehalten, würde diese These allerdings die Rückwirkung des § 184 Abs. 1 BGB faktisch ausschließen (vgl. oben Fn. 35). Darüber hinaus könnte diese Auffassung dazu führen, dass die Einigungserklärungen – vorbehaltlich des § 873 Abs. 2 BGB – mangels Vollendung des Verfügungstatbestandes bis zur Erteilung der Genehmigung trotz erfolgter Besitzverschaffung bzw. Grundbucheintragung frei widerruflich wären.

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Zeitpunkt der Verfügung Berechtigten besteht.52 Einem solchen Verständnis steht schließlich auch nicht der Wortlaut des § 185 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB entgegen, der schlicht generisch von dem „Berechtigte[n]“ spricht und damit für beide Interpretationsweise offen ist.53 Der h. M. dürfte die – zumeist jedoch nicht klar artikulierte – Vorstellung zugrunde liegen, dass die Genehmigung, da sie zur Wirksamkeit der Verfügung des Nichtberechtigten führt, selbst zumindest als eine Art Verfügung anzusehen sei, weshalb es zu ihrer wirksamen Erteilung der Verfügungsmacht bedürfe.54 Die Verfügungsmacht wird also als Wirksamkeitsvoraussetzung der Genehmigung angesehen und ihr Vorliegen – wie bei sonstigen Voraussetzungen – folgerichtig zum Zeitpunkt der Genehmigungserklärung verlangt.55 Diese Annahme ist jedoch weder zwingend, noch lässt sie sich konsequent durchhalten. So führt etwa die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters nach § 108 Abs. 1 BGB zur Wirksamkeit der Verfügung des berechtigten beschränkt Geschäftsfähigen und könnte daher ebenfalls mit entsprechender Folge als verfügungsähnlich qualifiziert werden. Allerdings steht die Verfügungsmacht hier ausschließlich dem beschränkt Geschäftsfähigen selbst und nicht dem gesetzlichen Vertreter zu. Letzterer könnte also niemals Verfügungen des beschränkt Geschäftsfähigen genehmigen, was ersichtlich nicht der gesetzlichen Konzeption entspräche. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass dem gesetzlichen Vertreter kraft seiner Stellung doch die notwendige Verfügungsmacht zukomme. Denn zwar kann er als gesetzlicher Vertreter im Namen des beschränkt Geschäftsfähigen über dessen Gegenstände verfügen, doch handelt es sich hierbei – wie bei sonstiger Stellvertretung – nur um eine abgeleitete Berechtigung, nicht um eine eigene. Dementsprechend kann der gesetzliche Vertreter auch nicht in eigenem Namen über die Gegenstände des beschränkt Geschäftsfähigen verfügen, sondern das Agieren als Vertreter muss sich zumindest aus den Umständen ergeben (§ 164 Abs. 1 S. 2 52 Pfister, JZ 1969, 623, 624. Sachgerecht und der Privatautonomie dienlich ist auch, dass dem ehemals Berechtigten durch die Genehmigung die Möglichkeit eingeräumt wird, sein Recht samt der Fruchtziehungsberechtigung in der Interimszeit bis zur Übertragung an den aktuell Berechtigten dem mit dem Nichtberechtigten kontrahierenden Dritten zuzuweisen, Finkenauer, AcP 203 (2003), 282, 301. Daran ändert entgegen Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 29 auch der Umstand nichts, dass ähnliche Ergebnisse auch über konstruktive Umwege erreicht werden könnten, zumal dies nicht für einen gegebenenfalls zumindest teilweise bestehenden Anspruch des ehemals Berechtigten gegen den Nichtberechtigten aus § 816 Abs. 1 BGB gilt. Wollte man das Argument der Alternativkonstruktionen aber gelten lassen, so ließe es sich ebenso gegen die h. M. richten: Wer Verfügungsmacht hat, kann die Rechtsübertragung – inklusive eventueller Früchte – auch ohne Genehmigungsmöglichkeit bewirken. 53 Zugunsten der hiesigen Auffassung könnte noch ein Vergleich mit § 185 Abs. 1 BGB angeführt werden, da sich sowohl Nichtberechtigung als auch Berechtigung dort unstreitig auf den Vornahmezeitpunkt und nicht etwa die Erteilung der Einwilligung beziehen. Die Aussagekraft eines solchen Vergleichs erscheint jedoch fraglich. 54 Vgl. insbesondere Flume, BGB AT II, S. 910 Fn. 15. 55 Vgl. Soergel/Leptien, § 184 Rn. 7.

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BGB).56 Die Genehmigungserteilung stellt aber eine Erklärung in eigenem Namen dar und kann sich daher nicht auf die Verfügungsmacht des beschränkt Geschäftsfähigen stützen. Dass es hinsichtlich der Zustimmung zu einer Verfügung des berechtigten beschränkt Geschäftsfähigen nicht auf die Verfügungsmacht des Zustimmenden ankommt, ist hierbei auch einleuchtend,57 steht der Grund der Unwirksamkeit der Verfügung hier doch in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Verfügungsmacht über den Gegenstand, sondern beruht vielmehr auf der Person des Verfügenden.58 Es lässt sich also nicht generell sagen, dass die Zustimmung zu einer Verfügung selbst Verfügungsmacht erforderte. Allerdings wäre eine diesbezügliche Differenzierung zwischen den Zustimmungsvorbehalten kraft Aufsichtsrechts einerseits und kraft eigener Rechtsbeteiligung andererseits durchaus denkbar, da letztere naturgemäß einen gewissen Verfügungsbezug aufweisen. Doch gebietet auch dieser Verfügungsbezug das Erfordernis einer aktuellen Verfügungsmacht des Genehmigenden nicht. Denn der bestehende Verfügungsbezug bedeutet letztlich nur, dass die Verfügung gerade deshalb – und nicht etwa wegen fehlender Geschäftsfähigkeit oder Ähnlichem – schwebend unwirksam ist, weil sie ohne die erforderliche Verfügungsmacht vorgenommen wurde. Die durch die Unwirksamkeit der Verfügung eines Nichtberechtigten geschützte Rechtsposition des Berechtigten ist also Anlass der Genehmigungsmöglichkeit und die Zuständigkeit für Genehmigungserteilung daher notwendigerweise mit der Inhaberschaft der geschützten Rechtsposition – bzw. verkürzt gesprochen mit der entsprechenden Verfügungsmacht – verbunden. Während die Zuständigkeit sich in den Fällen des Aufsichtsrechts aus der Stellung als Aufsichtsrechtsausübender ergibt, folgt sie in den Fällen der eigenen Rechtsbeteiligung aus eben jener Rechtsbeteiligung, also der Inhaberschaft des betroffenen Rechts. Der Unterschied der beiden Konstellationen besteht jedoch

56 Vorbehaltlich einer grundsätzlich natürlich möglichen Ermächtigung nach § 185 Abs. 1 BGB, deren Erteilung jedoch die Vertretungs- bzw. Zustimmungsbeschränkungen der §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1795, 181 BGB entgegenstehen, weshalb es der Bestellung eines Ergänzungspflegers (§ 1909 BGB) bedürfte. 57 A. A. offenbar Flume, BGB AT II, S. 908, der davon ausgeht, dass die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters zu einer Verfügung des beschränkt Geschäftsfähigen nur wirksam sei, wenn der Einwilligende, also der gesetzliche Vertreter, bis zur Vornahme des Verfügungsgeschäfts die Verfügungsmacht aufweist. Diese nicht näher ausgeführte Gleichstellung mit der Einwilligung in die Verfügung eines Nichtberechtigten vermag nach dem im Text Ausgeführten jedoch nicht zu überzeugen. 58 Freilich ist die Verfügung nach zutreffender h. M. nur dann zustimmungsbedürftig, wenn der beschränkt Geschäftsfähige Inhaber des Gegenstandes ist und daher durch die Verfügung einen Rechtsnachteil erleiden würde, vgl. MüKo BGB/Schmitt, § 107, Rn. 49; a. A. Harte, Begriff, 2008, S. 141, die in der aus der Verfügung über einen fremden Gegenstand potentiell erwachsenden Schadensersatzpflicht einen relevanten rechtlichen Nachteil erblickt. Insofern besteht tatsächlich ein mittelbarer, allerdings umgekehrter Zusammenhang zwischen dem Zustimmungsvorbehalt und der Verfügungsmacht des beschränkt Geschäftsfähigen, was das im Text Ausgeführte aber nur erhärtet.

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darin, dass die Aufsicht eine umfassende Daueraufgabe darstellt, weshalb der jeweils aktuelle Aufsichtsrechtsausübende die Genehmigungszuständigkeit auch für vor seinem „Amtsantritt“ vorgenommenen Rechtshandlungen wahrnehmen kann,59 während die Verfügung eines Nichtberechtigten einen punktuellen (versuchten) Eingriff in die Rechtsposition des damaligen Rechtsinhabers darstellt.60 Da das Zustimmungserfordernis des § 185 BGB, wie bereits behandelt, gerade dessen Schutz dient, steht diesem auch das Genehmigungsrecht zu. Zudem hätte nur der damalige Rechtsinhaber die Möglichkeit der – entgeltlichen – Einwilligung gehabt. Ihm und nur ihm wurde diese potentiell vermögenswerte Position durch das eigenmächtige rechtswidrige Handeln des Nichtberechtigten genommen, die dem Neueigentümer selbst nicht einmal theoretisch offen stand. Das Genehmigungsrecht kann als Fortwirkung dieser Einwilligungsmöglichkeit angesehen werden und ist als persönliches Recht und nicht als akzessorisches Nebenrecht aufzufassen. Es geht daher ebensowenig von selbst auf den dinglichen Rechtsnachfolger über wie durch sonstige Eingriffe in das „Hauptrecht“ begründete Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche. Dies ergibt sich ergänzend daraus, dass es einen eigenständigen, noch über die eher abstrakte Einwilligungsmöglichkeit hinausgehenden Vermögenswert – sei es aufgrund der Möglichkeit zur entgeltlichen Verpflichtung zur Ausübung oder des generierbaren Anspruchs aus § 816 Abs. 1 BGB61 – verkörpert und nicht lediglich der Ausübung oder Verstärkung des „Hauptrechts“ dient und von dessen weiterer Entwicklung unabhängig ist.62 Diesen Vermögenswert entzieht die h. M. dem Altberechtigten, ohne dass eine Legitimation hierfür unmittelbar ersichtlich wäre. Dies gilt namentlich 59 Vgl. MüKo BGB/Bayreuther, § 184 Rn. 22; Soergel/Leptien, § 184 Rn. 7; Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 28, die jedoch nicht (an)erkennen, dass dies darauf zurückzuführen ist, dass die Genehmigungsbedürftigkeit in den Fällen des Aufsichtsrechts gerade unabhängig von Fragen der Verfügungsmacht besteht. 60 A. A. Flume, BGB AT II, S. 911, der beide Konstellationen gleich behandelt. Eine entsprechende Differenzierung findet sich allerdings in der verbreiteten Annahme, dass die Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt des eigenen Rechtserwerbs beschränkt sei, dies jedoch in Fällen des Aufsichtsrechts nicht gelte, vgl. MüKo BGB/ Bayreuther, § 184 Rn. 22; Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 27 f. 61 Angesichts des Umstandes, dass die Genehmigung nur zu einer Interimsrechtsinhaberschaft des vom Nichtberechtigten Erwerbenden führt, das entsprechende Kausalgeschäft regelmäßig aber auf einen endgültigen Erwerb gerichtet ist, erscheint der Umfang des Anspruchs jedoch problematisch, vgl. zu einer ähnlichen Thematik Fn. 401, Abschn. C. Dies gilt allerdings für die von der h. M. präferierte Genehmigungszuständigkeit des Neuberechtigten gleichermaßen, da auch dessen Genehmigung nicht zu einem vollumfänglichen Rechtserwerb führt. Denn eine uneingeschränkte Rückwirkung auf den Vornahmezeitpunkt würde in das Recht des Altberechtigten eingreifen, weshalb die Rückwirkung innerhalb der h. M. überwiegend auf den Zeitpunkt des Rechtserwerbs durch den Neuberechtigten beschränkt wird, MüKo BGB/Bayreuther, § 184 Rn. 22; Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 27 m.w. N. 62 Vgl. allgemein zu Nebenrechten Staudinger/Busche, § 401 Rn. 28, der das Genehmigungsrecht jedoch in Rn. 35 als Hilfsrecht einordnet. Ebenso jurisPK BGB/Rosch, § 401 Rn. 12.

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in den Fällen eines Rechtsübergangs ohne Beteiligung des Altberechtigten, also etwa bei einem gutgläubigen Erwerb oder der Ersitzung. Ersterer rechtfertigt sich hierbei aus Verkehrsschutzgesichtspunkten,63 doch stellt die Genehmigungsmöglichkeit eine über das bloße Recht als solches hinausgehende Rechtsposition dar, auf die sich zudem der für einen gutgläubigen Erwerb konstitutive Rechtsschein grundsätzlich nicht erstreckt. Es besteht in dieser Situation also kein den Verlust des Genehmigungsrechts legitimierendes Verkehrsbedürfnis nach einem gutgläubigen Miterwerb auch des Genehmigungsrechts, weshalb zumindest dieses dem Altberechtigten zu erhalten ist.64 Vergleichbares gilt im Falle einer Ersitzung, da deren Funktion zwar eine eindeutige dingliche Zuordnung gebietet,65 eine solche durch eine Genehmigungsmöglichkeit des Altberechtigten jedoch nicht in Frage gestellt wird, da die Wirkung der Genehmigung sich nach dem Rechtsgedanken des § 184 Abs. 2 BGB66 lediglich auf den Interimszeitraum bis zum Ablauf der Ersitzungsfrist bezieht. Dementsprechend wird dem Altberechtigten trotz Ersitzung und mithin Verlust der Verfügungsmacht verbreitet das Genehmigungsrecht erhalten.67 Soweit der Rechtsübergang allerdings auf eine entsprechende Verfügung des Altberechtigten zurückzuführen ist, ließe sich erwägen, hierin eine Mitübertragung des Genehmigungsrechts zu erblicken.68 Dies ändert jedoch nichts daran, dass es für die originäre Genehmigungszuständigkeit auf den Zeitpunkt der Vornahme der Verfügung ankommt. bb) Exkurs: Gutgläubiger Erwerb Ist der Mindermeinung somit zwar grundsätzlich der Vorzug zu gewähren, so erscheinen die von ihren Vertretern hinsichtlich der Möglichkeit eines gutgläubi63

Vgl. nur MüKo BGB/Oechsler, § 932 Rn. 1 ff. Freilich darf die Genehmigung nicht zu einer Konterkarierung des gutgläubigen Erwerbs führen, weshalb § 184 Abs. 2 BGB hier mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden ist, dass der gutgläubige Erwerb als Verfügung des Genehmigenden anzusehen ist. 65 Siehe zur Funktion der Ersitzung MüKo BGB/Baldus, § 873 Rn. 2; Staudinger/ Wiegand, Vor § 937 Rn. 2, der vor allem die Verhinderung des dauerhaften Auseinanderfallens von Besitz und Eigentum betont. 66 Vgl. auch Fn. 64. 67 JurisPK BGB/Martinek, § 816 Rn. 20; MüKo BGB/Schwab, § 816 Rn. 32; Staudinger/Lorenz, § 816 Rn. 10; Finkenauer, AcP 203 (2003), 282, 305; a. A. MüKo BGB/ Bayreuther, § 184 Rn. 23; unentschlossen Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 26, der für eine Genehmigung jedoch kein dringendes Bedürfnis erkennt. 68 So BeckOK BGB/Bub, § 185 Rn. 11, der allerdings von einem gesetzlichen Übergang und nicht einer Übertragung auszugehen scheint. Letzteres dürfte dem Prinzip der Privatautonomie jedoch besser gerecht werden. Ob eine solche Mitübertragung dem (hypothetischen) Parteiwillen entspricht, wäre dann eine Frage der Auslegung im Einzelfall. Vgl. auch BGH NJW 1968, 1326, 1327, der – unter anderem – eine rechtsgeschäftliche Übertragung des Genehmigungsrechts erwägt. 64

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gen Erwerbs bei der Genehmigung durch einen Nichtberechtigten gezogenen Konsequenzen dennoch fraglich. Denn die Gleichsetzung von Verfügungsmacht mit der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs dürfte sich daraus rechtfertigen, dass der nichtberechtigte Zustimmende alternativ auch schlicht eine eigene entsprechende Verfügung hätte vornehmen können und diese aufgrund des guten Glaubens des anderen Teils wirksam gewesen wäre. Dies gilt gleichermaßen für den Einwilligenden wie auch für den Genehmigenden, der – der h. M. entsprechend – zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung den Anschein der Berechtigung aufweist. Diese Beiden hätten jeweils eine wirksame Verfügung in eigenem Namen treffen können. Problematischer ist die Sache allerdings, wenn man mit der zutreffenden Mindermeinung auf die Berechtigung zum Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts abstellt. Als vermeintliches Pendant zum Berechtigten wird konsequenterweise auf denjenigen abgestellt, von dem zu diesem Zeitpunkt gutgläubig hätte erworben werden können.69 Nicht hinreichend gewürdigt wird hierbei allerdings, dass dieser zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung keine „Verfügungsmacht kraft guten Glaubens“ mehr aufweist, sondern insofern lediglich auf die vormals bestehende Möglichkeit der Verfügung rekurriert wird. Dies ist auch keineswegs zwingende Konsequenz des grundsätzlichen Abstellens auf den Vornahmezeitpunkt. Denn es gilt zu berücksichtigen, dass es in jenen Fällen um die Genehmigung durch einen Nichtberechtigten, also einen „gutgläubigen Genehmigungserhalt“, geht und für eine Perpetuierung der „Verfügungsmacht kraft guten Glaubens“ keine sachliche Rechtfertigung besteht, wie zu zeigen sein wird. (1) Fehlende Schutzwürdigkeit der Beteiligten Was den Erwerber anbelangt, so ist dieser durch die Gutglaubensregelungen (etwa §§ 932 ff. BGB) grundsätzlich hinreichend geschützt. Liegt eine Einwilligung des nichtberechtigten Hintermanns tatsächlich vor, so ist ein gutgläubiger Erwerb möglich, da es insofern um einen derivativen guten Glauben an die Eigentümerstellung des Hintermanns und nicht um den im BGB nicht – sondern nur in § 366 HGB – geschützten guten Glauben an die Verfügungsmacht des Vordermanns geht.70 Liegt die angenommene Einwilligung demgegenüber – wie in der vorliegend untersuchten Konstellation – nicht vor und kommt daher allenfalls eine Genehmigung in Betracht, so scheidet ein gutgläubiger Erwerb zunächst aus, da der gute Glaube an das Vorliegen einer Verfügungsermächtigung im Rahmen des BGB gerade nicht geschützt wird.71 Das BGB spricht dem Erwerber also die Schutzwürdigkeit ab. An dieser Einschätzung kann sich aber

69 70 71

Finkenauer, AcP 203 (2003), 282, 311 f. BeckOGK BGB/Klinck, § 932 Rn. 13 m.w. N.; Staudinger/Wiegand, § 932 Rn. 38. Flume, BGB AT II, S. 908.

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auch durch eine später erfolgende vermeintliche Genehmigung nichts ändern, da deren Erteilung für den Erwerber völlig offen und aus seiner Sicht auch zufällig ist. Diesbezüglich kann zudem nicht mit deren Rückwirkung argumentiert werden, da diese zunächst eine wirksame Genehmigung voraussetzt. Außerdem muss die Genehmigung gemäß § 182 Abs. 1 BGB nicht einmal dem Erwerber gegenüber erklärt werden, sodass auch insofern aus strukturellen Gründen nicht notwendigerweise ein Vertrauenstatbestand geschaffen wird, zumal aus aktueller Sicht auch kein Rechtsschein mehr für den Genehmigenden streitet.72 Verkürzt formuliert war der Erwerber zum Vornahmezeitpunkt nicht schutzwürdig – sonst hätte er gutgläubig erworben – und er ist auch jetzt nicht schutzwürdig, da hinsichtlich der Berechtigung des Genehmigenden kein aktueller Rechtsschein besteht. Aber auch der Genehmigende und der Verfügende sind nicht schutzwürdig. Die Zubilligung einer Genehmigungszuständigkeit trotz zum maßgeblichen Zeitpunkt fehlender Verfügungsmacht ließe sich allenfalls durch Belange des Erwerbers als Reflex rechtfertigen, was vorliegend, wie gesehen, jedoch ausscheidet. Eine Zuerkennung um des Genehmigenden willen würde demgegenüber bedeuten, dass man diesem die zum Vornahmezeitpunkt bestehende Möglichkeit der Herbeiführung eines gutgläubigen Erwerbs gewissermaßen als Rechtsposition zuwiese, was jedoch eindeutig abzulehnen ist. So wendet sich insbesondere Finkenauer gegen eine auf den Genehmigenden bezogene Perspektive und spricht stattdessen von der Erwerbsmöglichkeit des gutgläubigen Erwerbers,73 ohne freilich die entsprechende Konsequenz zu ziehen. Nach dem Vorstehenden lautet diese, dass nur der zum Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts wahre Berechtigte die Genehmigungszuständigkeit hat und eine „Genehmigungserteilung kraft ehemals guten Glaubens“ nicht anzuerkennen ist. (2) Ergebnisdivergenzen zwischen Eigen- und Vertretergeschäft Nicht zu verkennen ist allerdings, dass es hierdurch zu Ergebnisdivergenzen kommen kann, je nachdem, ob der Vordermann als Vertreter ohne Vertretungsmacht für den nichtberechtigten Genehmigenden aufgetreten ist, oder ob der Vordermann in eigenem Namen gehandelt hat. Denn im letzteren Fall scheidet nach Obigem eine Genehmigung der Verfügung aus, wohingegen die fehlerhafte Stellvertretung der Genehmigung zugänglich ist und hierdurch letztlich der gutgläubige Erwerb ermöglicht wird.74 Dieser Unterschied beruht auf dem Umstand, dass der nichtberechtigte Vertretene trotz seiner fehlenden dinglichen Berechtigung dennoch hinsichtlich der Stellvertretung als Geschäftsherr wirklich geneh72 73 74

Andernfalls wäre die Streitfrage im konkreten Fall nicht entscheidungserheblich. Finkenauer, AcP 203 (2003), 282, 289. Vgl. oben Fn. 48.

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migungsberechtigt ist.75 Die Bevollmächtigung ist personenbezogen, während die Verfügungsermächtigung gegenstandsbezogen ist.76 Es liegt also eine unmittelbar wirksame Genehmigung vor, sodass sich die Ablehnung der Erteilung einer solchen kraft guten Glaubens nicht auswirkt. Hieraus ergibt sich letztlich bereits die Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlung: Während das Genehmigungserfordernis des § 185 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB dem Schutz des Berechtigten dient, weshalb dieser auch die Genehmigungszuständigkeit inne hat, dient § 177 Abs. 1 BGB den Interessen des Vertretenen. Der Schutz des Berechtigten wird beim Handeln eines falsus procurator ausschließlich über die einschränkenden Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs verwirklicht. Demgegenüber kann er sich nicht auf einen letztendlich behobenen Fehler im Verhältnis Vertreter-Geschäftsherr berufen, da ihn dieses nicht unmittelbar betrifft bzw. nichts angeht.77 Darüber hinaus ist das Vertrauen in den Hintermann angesichts des Offenkundigkeitsprinzips bei der Stellvertretung strukturell angelegt und durch die Haftung nach § 179 BGB besonders geschützt,78 wohingegen eine Verfügungsermächtigung im Regelfall gerade der Verschleierung der fehlenden Rechtsinhaberschaft des Verfügenden dient. 75

Vgl. auch Raape, AcP 121 (1923), 257, 274. Flume, BGB AT II, S. 904. 77 Siehe zu diesem Aspekt bereits oben Fn. 48. 78 § 179 BGB gilt nicht nur für Verpflichtungs-, sondern auch für die vorliegend in Rede stehenden Verfügungsgeschäfte, vgl. MüKo BGB/Schubert, § 179 Rn. 43; Soergel/Leptien, § 179 Rn. 13. Allerdings kommt der entsprechenden Haftung neben der potentiellen Erfüllungshaftung des falsus procurator für das der Verfügung zugrundeliegende Kausalgeschäft regelmäßig keine eigenständige Bedeutung zu, sodass sich diesbezüglich – vorbehaltlich des § 179 Abs. 2 BGB – keine Haftungsdivergenz zwischen dem Handeln eines Vertreters und dem eines Nichtberechtigten ergibt: Ersterer haftet aus § 179 Abs. 1 BGB i.V. m. dem von ihm in fremdem Namen abgeschlossenen, Letzterer unmittelbar aus dem in eigenen Namen abgeschlossenen schuldrechtlichen Vertrag. Anders ist die Sachlage jedoch, wenn kein schuldrechtliches Rechtsgeschäft als Anknüpfungspunkt für eine Haftung des Vertreters besteht und daher ausschließlich auf das dingliche Rechtsgeschäft abgestellt werden kann. Zu nennen wäre insofern etwa die von der fehlenden Vertretungsmacht unabhängige, das Verfügungsgeschäft jedoch nicht tangierende Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts (vgl. zur diesbezüglichen Unanwendbarkeit des § 179 BGB in Ansehung des Verpflichtungsgeschäfts Soergel/Leptien, § 179 Rn. 6, 12; Staudinger/Schilken, § 179 Rn. 9, 24) oder die Konstellation, dass der Vertreter überhaupt kein schuldrechtliches Geschäft geschlossen hat, sondern die Verfügung der Erfüllung eines bereits zuvor bestehenden Vertrags dienen soll. Handelte in diesen Fällen statt des Vertreters ein Nichtberechtigter, so kommt eine entsprechende Anwendung des § 179 BGB nicht in Betracht (vgl. zu Unanwendbarkeit bei bestehender Vertretungsmacht des Vertreters aber fehlender Verfügungsmacht des Vertretenen BGH JZ 1957, 441; Soergel/Leptien, § 179 Rn. 13; Staudinger/Schilken, § 179 Rn. 9) und es wäre allenfalls eine – auf das negative Interesse beschränkte – Haftung nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo (§§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB) zu erwägen. Allerdings erscheint die Angemessenheit einer auf das Verfügungsgeschäft bezogene Haftung bei Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts fraglich, da die Leistung dem anderen Teil dann nie zustand. Es kann insofern also allenfalls um einen Vertrauensschaden gehen. 76

II. Bedingung

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II. Bedingung 1. Allgemeines Die Rechtsfolgen eines Rechtsgeschäfts treten grundsätzlich unmittelbar mit dessen Vornahme ein.79 Dieser Gleichlauf von rechtlicher Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts bzw. der erfolgten rechtsgeschäftlichen Bindung sowie dem Eintritt der Rechtsfolgen entspricht allerdings nicht immer den Interessen der Beteiligten.80 Deshalb sieht das Gesetz in § 158 BGB die Möglichkeit vor, den Eintritt bzw. den Fortbestand der Rechtswirkungen von einer Bedingung abhängig zu machen. Im ersteren Fall liegt eine aufschiebende (§ 158 Abs. 1 BGB), im letzteren eine auflösende (§ 158 Abs. 2 BGB) Bedingung vor.81 Unter Bedingung ist hierbei ein zukünftiges, ungewisses Ereignis zu verstehen, wobei das BGB sowohl das Ereignis selbst als auch die die Rechtsfolgen an den Eintritt dieses Ereignisses bindende rechtsgeschäftliche Bestimmung als Bedingung bezeichnet.82 Hängt der Eintritt der Bedingung alleine von dem Willen einer Person ab – hat diese also die Macht, den Bedingungseintritt bewusst herbeizuführen –, so handelt es (für diese) um eine Potestativbedingung,83 auf deren Besonderheiten später noch zurückzukommen sein wird.84 Nicht unmittelbar erfasst sind allerdings vergangene bzw. gegenwärtige Umstände oder ein in der Zukunft mit Sicherheit eintretendes Ereignis. Letzteres stellt eine Befristung dar, auf die gemäß § 163 BGB die Vorschriften über die Bedingung aber weitgehend entsprechend anzuwenden sind. Die Vergangenheits- bzw. Gegenwartsbedingung, condicio in praesens vel 79 Vgl. etwa § 271 Abs. 1 BGB, der freilich nur für Ansprüche und nicht für unmittelbare Rechtsänderungen wie etwa Verfügungen oder die Ausübung von Gestaltungsrechten gilt. 80 Bork, BGB AT, Rn. 1248. 81 Trotz der gesetzlichen Gleichstellung von Suspensiv- und Resolutivbedingung gilt es deren grundsätzliche Wesensverschiedenheit zu berücksichtigen. Denn während es bei letzterer lediglich um eine eventuelle Begrenzung des tatsächlich geltenden Rechtsgeschäfts geht, ist bei ersterer bereits der Eintritt von dessen Rechtsfolgen überhaupt in der Schwebe. Anders gewendet geht es bei der Resolutivbedingung um das „wie lange“ und bei der Suspensivbedingung um das „ob“. Dies hat insbesondere für den Fall der Unwirksamkeit der Bedingung und die Frage der Anwendbarkeit des § 139 BGB Bedeutung, vgl. Staudinger/Bork, Vor § 158 Rn. 12; Flume, BGB AT II, S. 681 ff., 691 ff. Ob bereits im römischen Recht die Zulässigkeit einer Resolutivbedingung anerkannt war oder ob insofern stets auf die Hilfskonstruktion eines aufschiebend bedingten Aufhebungsvertrags zurückgegriffen wurde, ist umstritten, vgl. HKK/Finkenauer, §§ 158–163 Rn. 6; Jahn, in: Jayme/Laufs/Misera/Reinhart/Serick, FS Niederländer, S. 27 ff. 82 MüKo BGB/Westermann, § 158 Rn. 8; Staudinger/Bork, Vor § 158 Rn. 4; Flume, BGB AT II, S. 678. 83 Vgl. zu dieser MüKo BGB/Westermann, § 158 Rn. 19. Nach Savigny, System III, S. 130 Fn. (g) gibt es genau genommen nur negative Potestativbedingungen, da aktives Verhalten stets durch vis absoluta verhindert werden könne, wohingegen keine menschliche Gewalt einen zur Passivität Entschlossenen zum Handeln zwingen könne. 84 Vgl. C. III. 2. a) dd).

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B. Zustimmung und Bedingung

praeteritum collata, hat demgegenüber nach der Streichung des § 137 BGB-E I85 keine Regelung mehr erfahren. Überwiegend wird jedoch von einer entsprechenden Anwendbarkeit der §§ 158 ff. BGB ausgegangen.86 Ebenfalls keine Bedingung i. S. d. § 158 BGB stellen die sogenannten Rechtsbedingungen dar, also die gesetzlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Rechtsgeschäfts, wie etwa die Geschäftsfähigkeit, die Einhaltung von Formerfordernissen oder aber auch die Wahrung von Zustimmungsvorbehalten.87 Auf diese finden die §§ 158 ff. BGB nach nahezu einhelliger Ansicht88 grundsätzlich keine Anwendung, zumal angesichts der Vielgestaltigkeit gesetzlicher Wirksamkeitsvoraussetzungen bereits die eigenständige Bedeutung des Begriffs der Rechtsbedingung fragwürdig erscheint.89 Während die gemeinrechtliche Literatur verbreitet davon ausging, bei einem bedingten Rechtsgeschäft sei der Wille selbst bedingt,90 ist heute anerkannt, dass 85 Vgl. zur Streichung Prot. II (Bd. 1), S. 184 f. = Mugdan, Materialien I, S. 764. Zu generalisierend allerdings MüKo BGB/Westermann, § 158 Rn. 52, wenn er die Streichung der Norm ausschließlich darauf zurückführt, dass im Allgemeinen der Rückgriff auf die Analogie helfen werde. Denn nach den Protokollen war dies lediglich der Grund für die Streichung des die bedingungsfeindlichen Rechtsgeschäfte betreffenden § 137 Abs. 3 BGB-E I, wohingegen die Streichung der übrigen Absätze anderweitig begründet wurde, wenngleich der Gedanke der Analogie auch insoweit unausgesprochene Relevanz aufgewiesen haben mag. 86 Erman/Armbrüster, Vor § 158 Rn. 6; Jauernig/Mansel, § 158 Rn. 6; Soergel/Wolf, Vor § 158 Rn. 10; Staudinger/Bork, Vor § 158 Rn. 29 (privatautonome Ingeltungsetzung). Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass es keinen objektiven Schwebezustand gibt, sondern allenfalls eine subjektive Ungewissheit über den Bedingungseintritt besteht. Mangels Schwebezustandes erscheint die Anwendung der §§ 159–162 BGB allerdings wenig sachgerecht oder auch nur durchführbar. Die Rechtsfolgen des Rechtsgeschäfts treten zum Zeitpunkt seines Abschlusses schlicht endgültig ein oder nicht ein. Eine Anwendung der vorgenannten Normen würde daher nur dann Sinn machen, wenn sie zu einer nachträglichen Vorauswirkung des Rechtsgeschäfts vor seinen Abschlusszeitpunkt führen würde, also etwa bei einer schuldrechtliche Rückbeziehung auf den Zeitpunkt des Bedingungseintritts (§ 159 BGB) oder einer durch Schadensersatzpflicht (§ 160 BGB) oder Fiktion des Bedingungseintritts bzw. des fehlenden Bedingungsausfalls (§ 162 BGB) sanktionierte „Pflicht“ zur Nichtvereitelung des Eintritts der bedingten Rechtswirkungen bzw. der Bedingung als solcher. Dies mag – mit Ausnahme des § 161 BGB – im Rahmen der Privatautonomie bei entsprechender Auslegung möglich sein, dürfte jedoch die Ausnahme darstellen, zumal es mangels vor Abschluss des Rechtsgeschäfts bestehender Pflicht zur Nichtvereitelung an einem Bezugspunkt für ein eventuelles Verschulden fehlt, wobei dieses freilich durch das weitere Kriterium der Zurechenbarkeit substituiert werden könnte. 87 Vgl. zur condicio iuris die umfassende Abhandlung von Oertmann, Rechtsbedingung. 88 BGH NJW 1952, 1330, 1331; BAG NJW 1999, 379, 381; Erman/Armbrüster, Vor § 158 Rn. 5; Jauernig/Mansel, § 158 Rn. 6; Staudinger/Bork, Vor § 158 Rn. 24. Soergel/Wolf, Vor § 158 Rn. 8 erachtet hingegen eine entsprechende Anwendung der §§ 158 ff. BGB für in gewissen Fällen sachgerecht. 89 Flume, BGB AT II, S. 680. 90 Vgl. Windscheid/Kipp, Pandektenrecht I, S. 452 Fn. 3a m.w. N.; Fitting, AcP 39 (1856), 305, 337 ff.; siehe dazu auch Flume, BGB AT II, S. 689. Nicht hierunter fällt

II. Bedingung

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sich die Bedingung lediglich auf die Rechtswirkungen des Rechtsgeschäfts bezieht.91 Dieses ist daher – anders als nach römischem Recht92 – tatbestandlich bereits mit seiner Vornahme vollendet, sodass zeitlicher Bezugspunkt für das Vorliegen der hierfür erforderlichen Voraussetzungen – wie etwa die Geschäftsfähigkeit oder die Verfügungsmacht bzw. der gute Glaube93 – nicht der Bedingungseintritt, sondern der Vornahmezeitpunkt ist.94 Im Gegensatz zu dem Fall noch nicht eingetretener Rechtsbedingung ist das Rechtsgeschäft also bereits wirksam und – bei einer aufschiebenden Bedingung – lediglich der Eintritt der primären Rechtsfolgen zeitlich hinausgeschoben.95 Die Beteiligten sind mithin an das Rechtsgeschäft gebunden und können es nicht einseitig aufheben.96

allerdings der berühmte Ausspruch von Savigny, System III, S. 120, wonach „der Wille sich selbst beschränkt“, wenn man davon ausgeht, dass Savigny Wille und Rechtsgeschäft gleichsetzt, vgl. Flume, BGB AT II, S. 689 und hierbei insbesondere auch dessen Fn. 39. 91 BeckOK BGB/Rövekamp, § 158 Rn. 3; Erman/Armbrüster, § 158 Rn. 3; Jauernig/ Mansel, § 158 Rn. 7; Staudinger/Bork, Vor § 158 Rn. 6. Häufig ist hinsichtlich der noch nicht eingetreten aufschiebenden Bedingung missverständlich von einer Wirksamkeitsvoraussetzung die Rede, obgleich lediglich der Eintritt der entsprechenden Rechtswirkung noch aussteht, nicht jedoch die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts als solche, vgl. auch Leenen, in: Heldrich/Laufs/Prölls/Koller u. a., FS Canaris, S. 699, 703. Zur Abgrenzung sollte daher besser von Wirkungsvoraussetzung gesprochen werden. Vergleichbar ist dem in gewisser Weise die verwaltungsrechtliche Unterscheidung zwischen innerer und äußerer Wirksamkeit des Verwaltungsaktes, wobei äußere Wirksamkeit die Maßgeblichkeit des Verwaltungsakts gegenüber dem Betroffenen als solche, also die Wirksamkeit, und innere Wirksamkeit den Eintritt von dessen Regelungswirkung, also der Rechtsfolgen, bedeutet, Maurer, Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 66. 92 Vgl. Flume, BGB AT II, S. 689 f. 93 Ferner handelt es sich bei einem vor Bedingungseintritt auftretenden Leistungshindernis nicht um ein anfängliches i. S. d. § 311a BGB bzw. des § 306 BGB a. F. Eine andere Frage ist, ob ein anfänglich bestehendes, aber vor Bedingungseintritt behobenes Leistungshindernis als anfängliches anzusehen ist, was im alten Recht von § 308 Abs. 2 BGB a. F. explizit verneint wurde. Vgl. zur Frage der Gefahrtragung vor Bedingungseintritt Flume, BGB AT II, S. 727 f. Vgl. auch BFH BeckRS 2015, 94564, wonach es für die Einhaltung der „Spekulationsfrist“ des § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG nicht auf den Eintritt der Bedingung, sondern den Vertragsschluss ankommt. Umstritten ist allerding der maßgebliche Zeitpunkt der Kenntnis i. S. d. § 442 Abs. 1 S. 1 BGB, vgl. BeckOK BGB/Faust, § 442 Rn. 8. 94 BGHZ 10, 69, 73 = NJW 1953, 1099, 1099 f.; jurisPK BGB/Armgardt, § 158 Rn. 53; MüKo BGB/Westermann, § 158 Rn. 8, 39; Staudinger/Bork, § 158 Rn. 18; Flume, BGB AT II, S. 690; offengelassen von Mot. I, S. 250 = Mugdan, Materialien I, S. 491. 95 Dies rechtfertigt sich aus dem Prinzip der Privatautonomie. Wenn die von Rechts wegen erforderlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen vorliegen, spricht im Grundsatz nichts gegen eine Verzögerung des Eintritts der Rechtsfolgen. Vgl. zu einem abweichenden Verständnis der Bedingung Minas, Theorie, S. 14 ff., wonach das „bedingte Rechtsgeschäft“ im Anschluss an Bierling, Prinzipienlehre II, S. 217 ff. nicht bedingt, sondern auf die rechtsgeschäftliche Setzung einer hypothetischen Norm des Inhalts gerichtet sei, dass im Falle des Eintritts der Bedingung die gedachte Rechtsfolge eintrete. 96 MüKo BGB/Westermann, § 158 Rn. 39.

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B. Zustimmung und Bedingung

2. Vorwirkungen Dem Bedingungseintritt kommt – anders als der Genehmigung – keine Rückwirkung zu, gemäß § 159 BGB ist lediglich eine schuldrechtliche Rückbeziehungsvereinbarung möglich.97 Die Möglichkeit des Bedingungseintritts zeitigt jedoch gewisse Vorwirkungen,98 die sich mitunter auf das ja bereits wirksame Rechtsgeschäft zurückführen lassen. So besteht gemäß § 160 BGB eine Schadensersatzpflicht zugunsten des bedingt Berechtigten für den Fall, dass die Bedingung zwar eingetreten ist, die mit dem Geschäft verfolgten Rechtswirkungen vom anderen Teil während der Schwebezeit aber schuldhaft beeinträchtigt wurden.99 Ferner sind nach § 161 BGB den Eintritt der bedingten Rechtsfolgen vereitelnde Zwischenverfügungen – vorbehaltlich des Gutglaubensschutzes – bei Bedingungseintritt unwirksam.100 Diese Rechtsfolgen treten allerding nur im Falle 97 BGHZ 10, 69, 72 = NJW 1953, 1099; BeckOK BGB/Rövekamp, § 158 Rn. 28; Jauernig/Mansel, § 158 Rn. 7; MüKo BGB/Westermann, § 159 Rn. 1; Staudinger/Bork, § 158 Rn. 3; Flume, BGB AT II, S. 701; ausdrücklich auch Mot. I, S. 252 = Mugdan, Materialien I, S. 492; a. A. jurisPK BGB/Armgardt, § 158 Rn. 56; Armgardt, AcP 206 (2006), 654, 664 ff.; Eichenhofer, AcP 185 (1985), 162, 192 ff. Die Vertreter der Gegenauffassung vermögen jedoch allesamt das systematische Spannungsverhältnis der von ihnen angenommenen generellen Rückwirkung zu dem ersichtlich nicht von einer solchen ausgehenden § 159 BGB nicht überzeugend zu lösen. Zudem würde hierdurch das in jener Norm zum Ausdruck kommende Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt, da § 159 BGB für die schuldrechtliche Rückbeziehung eine entsprechende Vereinbarung erfordert, wohingegen es bei einer generellen Rückwirkung vielmehr einer speziellen Vereinbarung bedürfte, um die Rückwirkung auszuschließen. Die bloße ex nuncWirkung des Bedingungseintritts ist historisch und rechtsvergleichend betrachtet allerdings keineswegs selbstverständlich, da im gemeinen Recht überwiegend von einer Rückwirkung ausgegangen wurde (vgl. HKK/Finkenauer, §§ 158–163 Rn. 9 sowie insbesondere Schiemann, Pendenz, S. 29 ff.) und sie im französischen Code Civil (Art. 1179), dem italienischen Codice Civile (Art. 1360) sowie dem spanischen Código Civil (Art. 1120) auch heute noch verankert ist. Erst das BGB wandte sich von der gemeinrechtlichen Rückwirkung ab, was maßgeblich auf die Autorität von Windscheid sowie diejenige seines Pandektenlehrbuchs zurückzuführen sein dürfte, vgl. HKK/Finkenauer, §§ 158–163 Rn. 9, 15, §§ 182–185 Rn. 6; Schiemann, Pendenz, S. 129; Armgardt, AcP 206 (2006), 654, 658. Die Auswirkungen dieser Entscheidung werden insbesondere durch die Regelung des § 161 BGB freilich erheblich abgemildert, dazu sogleich im Text. 98 MüKo BGB/Westermann, § 158 Rn. 39; Staudinger/Bork, § 160 Rn. 5. 99 Bedeutung scheint die Regelung insbesondere für die – eher seltenen – Fälle zu haben, dass eine bedingte Verfügung ohne schuldrechtliche Causa erfolgt. Denn beim Vorliegen eines Schuldverhältnisses ergibt sich bereits aus diesem im Regelfall eine Pflicht zur Nichtvereitelung, Staudinger/Bork, § 160 Rn. 1 f.; Flume, BGB AT II, S. 726 f. Ob § 160 BGB allerdings tatsächlich eine Schadensersatzhaftung aus Verfügungsgeschäften begründet, ist jedoch zweifelhaft, vgl. hierzu ausführlich Meier, RabelsZ 76 (2012), 732 ff. 100 Es wird im Allgemeinen davon ausgegangen, dass die Vorschrift des § 161 BGB zum Schutz des bedingt Berechtigten erforderlich sei, da der Bedingungseintritt lediglich ex nunc wirkt und der noch Berechtigte in der Zwischenzeit daher wirksam über den Gegenstand verfügen und somit den Rechtserwerb des bedingt Berechtigten vereiteln könne, vgl. BeckOK BGB/Rövekamp, § 161 Rn. 1; Soergel/Wolf, § 161 Rn. 1; Stau-

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des Bedingungseintritts ein, weshalb sich hinterfragen ließe, in diesen Fällen überhaupt von einer Vorwirkung zu sprechen. Die genannten Vorschriften bewirken aber auch bereits unmittelbar mit Vornahme des Rechtsgeschäfts – also vor Bedingungseintritt – eintretende Rechtsfolgen. So ist der Schadensersatzpflicht des § 160 BGB eine Pflicht zur Nichtvereitelung vorgelagert, die sich bei Gegenständen etwa in einer Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung konkretisiert101 und auch im Klagewege geltend gemacht werden kann.102 Was § 161 BGB anbelangt, so führt der hierdurch bewirkte Schutz des bedingt Berechtigten vor Zwischenverfügungen zu einer relativ gesicherten Stellung eben jenes, die sich nach heute weitgehend durchgesetzter Auffassung zu dem sogenannten Anwartschaftsrecht verdichtet, da bzw. soweit der Eintritt der Rechtswirkung nicht mehr einseitig vom anderen Teil verhindert werden kann.103 Das Anwartschaftsrecht stellt eine subjektive Rechtsposition dar, ist veräußerlich, vererblich sowie belastbar und besteht gerade und auch nur vor Bedingungseintritt, stellt also ebenfalls eine echte Vorwirkung dar. Ein weiteres Beispiel einer – wenngleich lediglich reflexdinger/Bork, § 161 Rn. 1. Nimmt man die perpetuierende Wirkung der Vornahme der bedingten Verfügung ernst, so erscheint die konstitutive Bedeutung des § 161 BGB jedoch zweifelhaft. Da es hinsichtlich des Erfordernisses der Verfügungsmacht auf den Vornahmezeitpunkt ankommt, könnte die nachträgliche Zwischenverfügung insoweit an sich überhaupt keine vereitelnde Wirkung entfalten. Eine solche ließe sich allenfalls damit erklären, dass die Übereignung zum Übergang des Eigentums vom Verfügenden auf den Erwerber führt und diese Rechtsfolge mangels Eigentums des wegen der prinzipiell wirksamen Zwischenverfügung nunmehr ehemals Berechtigten ins Leere ginge. Angesichts der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs bzw. der Verfügung kraft Ermächtigung liegt der Fokus der Übereignung allerdings womöglich auf der Erwerberseite (vgl. dazu auch Thiele, Zustimmungen, S. 149 f.), sofern man in den vorgenannten Verfügungsmöglichkeiten keinen Zurechnungstatbestand erblickt. Erachtete man als Rechtsfolge der Übereignung daher lediglich den Eigentumserwerb des Erwerbers bzw. den Übergang vom tatsächlich Berechtigten, so wäre dies unabhängig von einer Eigentümerstellung des Verfügenden und daher auch noch nach einer Zwischenverfügung möglich. Das kann hier jedoch nicht vertieft werden. Hingewiesen sei aber noch darauf, dass auch Mot. I, S. 259 = Mugdan, Materialien I, S. 496 ein mehr deklaratorisches Verständnis zugrunde legen, wenn es dort heißt, die bedingte Verfügung stelle eine Machtentäußerung dar, die einer späteren zuwiderlaufenden Veräußerung entgegenstehe, was § 161 BGB (bzw. § 135 BGB-E I) zum Ausdruck bringe. Es wird also – bis auf die Anwendbarerklärung der Gutglaubensvorschriften – lediglich etwas ohnehin Bestehendes zum Ausdruck gebracht, aber nicht konstitutiv normiert. Ein solch deklaratives Verständnis des § 161 BGB könnte insbesondere für eine bloße ex nunc Unwirksamkeit der Zwischenverfügung sprechen, siehe zu dieser Streitfrage noch Fn. 119. 101 BGHZ 114, 16, 21 = NJW 1991, 1736, 1737. Vgl. auch OLG Oldenburg NJWRR 1990, 650, 651 zur Zuerkennung eines Auskunftsanspruchs. 102 Staudinger/Bork, § 160 Rn. 5; Flume, BGB AT II, S. 714. 103 BGHZ 20, 88, 94 = NJW 1956, 665, 666; BeckOK BGB/Rövekamp, § 158 Rn. 25 f.; Jauernig/Mansel, § 158 Rn. 7; MüKo BGB/Westermann, § 449 Rn. 39 ff.; Soergel/Wolf, § 161 Rn. 1; Staudinger/Bork, Vor § 158 Rn. 53 ff.; kritisch allerdings Thesen, Anwartschaftsrecht; Armgardt, AcP 206 (2006), 654 ff.; Mülbert, AcP 202 (2002), 912 ff. Zuzugeben ist den Kritikern freilich, dass aus dem bloßen Begriff des Anwartschaftsrechts noch keine konkreten Rechtsfolgen abgeleitet werden sollten, so auch MüKo BGB/Westermann, § 449 Rn. 39; Staudinger/Bork, Vor § 158 Rn. 57.

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artigen – Vorwirkung ergibt sich im Rahmen der aufschiebend bedingten Zession. Da auch die Erfüllung der Forderung nach h. M. als eine vereitelnde Verfügung i. S. d. § 161 Abs. 1 BGB anzusehen ist,104 würde die Erfüllungswirkung einer seitens des Schuldners an den Zedenten geleisteten Zahlung – vorbehaltlich einer Anwendung des § 407 Abs. 1 BGB – mit Bedingungseintritt in Wegfall geraten. Dem Schuldner ist eine durch den Bedingungseintritt auflösend bedingte Erfüllung nach wohl überwiegender Auffassung allerdings nicht zuzumuten, vielmehr könne der Gläubiger nur eine solche Leistung vom Schuldner fordern, die diesen auch endgültig von der Leitungspflicht befreie, weshalb der Zedent – vorbehaltlich einer Einziehungsermächtigung seitens des Zessionars – lediglich gemeinschaftliche Leistung an sich und den Zessionar oder Hinterlegung verlangen könne.105 Und abschließend ergibt sich aus § 162 BGB die durch die Fiktion des Bedingungseintritts bzw. des fehlenden Bedingungsausfalls sanktionierte Obliegenheit, den Bedingungseintritt nicht zum eigenen Vorteil zu beeinflussen.106

104 MüKo BGB/Westermann, § 161 Rn. 10; Flume, BGB AT II, S. 704; a. A. Berger, KTS 1997, 393, 405 ff. 105 MüKo BGB/Westermann, § 161 Rn. 10; Flume, BGB AT II, S. 704. Vgl. aber auch Berger, KTS 1997, 393, 395 ff., der mit durchaus beachtlichen Einwänden dafür streitet, dass der Schuldner befreiend an den Zedenten leisten könne müsse, siehe zum diesbezüglichen Streitstand die Nachweise bei Quast, Titel, S. 232 Fn. 15. Der Blickwinkel ist hierbei zwar vertauscht – kann der Schuldner oder muss er –, doch dürfte die Sachfrage einheitlich zu beantworten sein. Wenn bzw. soweit der Schuldner befreiend an den Zedenten leisten kann, ist ihm dies auch zumutbar. 106 JurisPK BGB/Armgardt, § 162 Rn. 1 und Staudinger/Bork, § 162 Rn. 2 sprechen diesbezüglich von einer gesetzlichen Treuepflicht, doch dürfte es sich vielmehr um eine Obliegenheit und nicht um eine Pflicht handeln, da der Verstoß – anders als etwa bei § 160 BGB – nicht zu einer Schadensersatzpflicht, sondern zu einem Rechtsverlust führt, nämlich dem Recht, sich auf den Eintritt bzw. Ausfall der Bedingung berufen zu können. So wurde etwa auch die Regelung des § 61 VVG a. F. (aufgehoben durch Art. 12 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23.11.2007, BGBl. I, 2631; das aktuelle Pendant findet sich in § 81 VVG), die den Verstoß gegen die potentielle versicherungsrechtliche Obliegenheit, den Versicherungsfall nicht herbeizuführen, mit einer Leistungsfreiheit des Versicherers sanktionierte, bisweilen als besondere Ausprägung des § 162 Abs. 2 BGB angesehen, vgl. BGH NJW 1989, 1354, 1354 f.; a. A. MüKo VVG/Looschelders, § 81 Rn. 16 m.w. N. zur bejahenden Auffassung, der die Leistungsfreiheit mit der h. M. im versicherungsrechtlichen Schrifttum nicht auf einen Obliegenheitsverstoß, sondern einen subjektiven Risikoausschluss zurückführt. Im Rahmen des § 162 BGB ist die Einstufung als Obliegenheit insofern relevant, als – wiederum anders als bei § 160 BGB – kein durchsetzbarer Anspruch auf die Nichtvereitelung besteht und auch kein Schadensersatz für den Fall in Betracht kommt, dass die Vereitelungshandlung trotz Fiktion des Bedingungseintritts bzw. fehlenden Bedingungsausfalls zu weiteren Schäden führt. Dies rechtfertigt sich daraus, dass der ein bedingtes Rechtsgeschäft Vornehmende lediglich hinsichtlich der Rechtsfolgen des Rechtsgeschäfts eine Bindung eingegangen ist, nicht jedoch hinsichtlich eventuell vereitelnder Handlungen. Anders ist die Sachlage bei dem gerade auf diese Rechtsfolgen bezogenen § 160 BGB, weshalb stets sorgfältig zwischen der Vereitelung des Bedingungseintritts bzw. -ausfalls und der Vereitelung der ausstehenden Rechtsfolgen zu differenzieren ist. Vgl. zum Begriff der Obliegenheit Hähnchen, Obliegenheiten, S. 9 ff.

III. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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III. Gemeinsamkeiten und Unterschiede 1. Gemeinsamkeiten Zwischen Zustimmung und aufschiebender107 Bedingung bestehen erhebliche Gemeinsamkeiten. Am eindrücklichsten erkennt man deren enge Verwandtschaft108 daran, dass die unzulässige rechtsgeschäftliche Statuierung von Zustimmungsvorbehalten mutatis mutandis durch eine entsprechende Bedingungskonstruktion ersetzt werden kann. Einschränkend ist jedoch anzumerken, dass die enge Verwandtschaft vor allem hinsichtlich der Genehmigung und weniger hinsichtlich der Einwilligung109 besteht. Sowohl bei ausstehender Genehmigung als auch bei offener Bedingung gibt es einen Schwebezustand, da die endgültige Rechtslage vom Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt.110 Was den Inhalt dieses Ereignisses anbelangt, ist die Bedingung freilich deutlich flexibler und nicht wie die Genehmigung auf den Zugang einer billigenden Willenserklärung beschränkt. Dementsprechend findet sich die Bedingung auch in zweipoligen Rechtsverhältnissen, wohingegen es bei der Genehmigung grundsätzlich111 immer um drei Beteiligte geht. Auch ist das genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäft schwebend unwirksam, wohingegen das bedingte Rechtsgeschäft zwar wirksam, aber noch nicht wirkungsvoll ist. Es besteht also ein dogmatischer Unterschied, der jedoch insofern zusammenschmilzt, als beide Rechtsgeschäfte tatbestandlich bereits vollendet sind, aber der Eintritt ihrer (primären) Rechtsfolgen noch aussteht.112 Dement107 Zur Darstellungsvereinfachung wird im Folgenden mit „Bedingung“ grundsätzlich nur die aufschiebende Bedingung gemeint, wohingegen bei auf die auflösende Bedingung bezogenen Ausführungen dies gesondert hervorgehoben wird. Eine spezifische Behandlung erfährt die auflösende Bedingung zudem unter C. III. 2. 108 So bereits Windscheid/Kipp, Pandektenrecht I, S. 365 Fn. 4 und Knopf, Genehmigung, S. 7. Auch in der Paragraphenfolge des BGB finden sich Bedingung, Stellvertretung und Zustimmung unmittelbar aufeinanderfolgend, was eine gewisse systematische Nähe impliziert. Vgl. auch Köhler, BGB AT, § 14 und Wolf/Neuner, BGB AT, S. 642 ff., die Zustimmung und Bedingung in einem gemeinsamen Kapitel behandeln. Siehe ferner zu der in § 96 Abs. 2 TE-FamR noch zugrunde gelegten Konstruktionsäquivalenz oben Fn. 30. 109 Diese ist angesichts des in beiden Fällen fehlenden Schwebezustandes in gewisser Weise der condicio in praesens vel praeteritum collata vergleichbar, wenngleich die für Letztere charakteristische subjektive Ungewissheit bei der Einwilligung grundsätzlich nicht besteht. 110 Vgl. auch BT-Drs. 11/5462, 22, wo der früher bei verbraucherschützenden Widerrufsrechten bestehende Schwebezustand mit demjenigen bei ausstehendem Bedingungseintritt bzw. ausstehender Genehmigung verglichen wird. Siehe zu den verschiedenen dogmatischen Qualifikationsmöglichkeiten der alten Widerrufskonstruktion, bei welcher die Vertragserklärung des Verbrauchers erst nach widerrufslosem Verstreichen der Widerrufsfrist wirksam wurde, Pudor, Wirkungsweise, S. 25 ff. sowie unten Fn. 301, Abschn. C. 111 Vgl. aber Fn. 4. 112 Zutreffend weist Knopf, Genehmigung, S. 7 f. allerdings darauf hin, dass diese Hemmung der Wirksamkeit bzw. des Wirkungseintritts bei der Bedingung auf der Pri-

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sprechend ist der maßgebliche Zeitpunkt für Wirksamkeitserfordernisse und sonstige zeitbezogene Aspekte derjenige der Vornahme des Rechtsgeschäfts. Dies ist allerdings nur hinsichtlich der Bedingung unstreitig, wohingegen es bei der Genehmigung lediglich als Grundsatz anerkannt, bei Verfügungen aber sehr umstritten ist und insoweit überwiegend auf den Zeitpunkt der Genehmigungserteilung abgestellt wird.113 2. Unterschiede (insbesondere Rückwirkung) Ein deutlicher Unterschied besteht allerdings hinsichtlich der zeitlichen Wirkung des Bedingungseintritts bzw. der Genehmigungserteilung. Während Letztere gemäß § 184 Abs. 1 BGB grundsätzlich Rückwirkung entfaltet, wirkt Ersterer grundsätzlich nur ex nunc.114 Eine genauere Befassung zeigt freilich, dass diese Grundsätze durch bestehende ergänzende Regelungen nahezu auf den Kopf gestellt werden. So schränkt § 184 Abs. 2 BGB die Rückwirkung dadurch ganz erheblich ein, dass diese nicht zur Unwirksamkeit von Zwischenverfügungen führt.115 Die Rückwirkung bezieht sich daher hinsichtlich Verfügungen vornehmlich auf die dingliche Zuordnung der Nutzungen für den Zeitraum bis zur Vornahme der Zwischenverfügung, insbesondere also auf das Eigentum an Früchten (§ 953 BGB). Aber auch über § 184 Abs. 2 BGB hinaus hat die Rückwirkung im Laufe der Zeit aufgrund der Kollision mit den Wertungen spezifischerer Normen zahlreiche Einschränkungen erfahren. Beispielsweise gilt sie weder für die Frage nach Schuldner- bzw. Gläubigerverzug noch für den Beginn der Verjährungsfrist oder der Anfechtungsfrist nach dem AnfG.116 Was die aufschiebend bedingten vatautonomie der Parteien und bei der Zustimmungsbedürftigkeit auf einer Vorgabe der Rechtsordnung beruht. Dieser kategoriale Unterschied wird jedoch dadurch abgemildert, dass sich auch die Zustimmungsvorbehalte als solche, wie gesehen (s. o. B. I. 1.), auf die Privatautonomie zurückführen lassen, wenngleich häufig auf diejenige nicht am Rechtsgeschäft beteiligter Dritter. 113 s. o. B. I. 3. b) aa). 114 Diese unterschiedlichen Konzeptionen dürften historisch betrachtet auf die Autorität Windscheids zurückzuführen sein, der die Rückwirkungsfrage für bedingte und zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäfte unter Rekurs auf die römischen Quellen entsprechend differenzierend beantwortete, vgl. die Erstauflage Windscheid, Pandektenrecht I, S. 162 einerseits und S. 205 ff. andererseits, sowie bereits oben Fn. 97. 115 Nach der hier vertretenen Auffassung ist dieser Umstand die Legitimation dafür, dass die Genehmigungsberechtigung dem zum Zeitpunkt der Vornahme der Verfügung Berechtigten zugestanden wird, wohingegen die Regelung nach der h. M. weitgehend klarstellende Bedeutung hat. Vgl. hierzu sowie den Grenzen des § 184 Abs. 2 BGB HKK/Finkenauer, §§ 182–185 Rn. 8. 116 Vgl. ausführlich Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 38 ff.; Zunft, AcP 152 (1952/53), 289, 295 ff. Vgl. jüngst auch BGH GRUR 2015, 187 in Rn. 22, wonach die Rückwirkung nicht dazu führe, dass eine vor Genehmigung des Vertragsstrafeversprechens erfolgte Zuwiderhandlung eine Verwirkung der Vertragsstrafe darstelle. Auch hinsichtlich der Kenntnis der Gläubigerbenachteiligungsabsicht nach § 3 Abs. 1 AnfG ist auf den Zeitpunkt der Genehmigungserteilung abzustellen, da der Gegenstand des Rechtsge-

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Rechtsgeschäfte anbelangt, gilt diesbezüglich im Grundsatz naturgemäß selbiges, da der Anspruch aufgrund der ex nunc-Wirkung erst mit Bedingungseintritt entsteht und daher zuvor weder Verzug noch Verjährung eintreten können.117 Hinsichtlich des AnfG ergibt sich jedoch eine Abweichung aus § 8 Abs. 3 AnfG, wonach bei einem bedingten Rechtsgeschäft auf dessen Abschluss abzustellen ist.118 Die hier dargestellten Anknüpfungen an den Genehmigungserteilungsbzw. Bedingungseintrittszeitpunkt stellen allerdings keine Durchbrechung des Grundsatzes der Maßgeblichkeit des Vornahmezeitpunkts dar, da es vorliegend um die Folgen eines wirksamen Rechtsgeschäfts geht und nicht um dessen Voraussetzungen. Ein elementarer Unterschied des Bedingungsregimes zur Rechtslage bei Zustimmungsbedürftigkeit besteht allerdings darin, dass der bedingt Berechtigte aufgrund des § 161 Abs. 1 BGB gegen abweichende Zwischenverfügungen geschützt ist. Während § 184 Abs. 2 BGB also die nominell angeordnete Rückwirkung für den essentiellen Bereich der Zwischenverfügungen ausschließt, begründet § 161 Abs. 1 BGB als dessen Gegenstück materiell eine insoweitige Rückwirkung des Bedingungseintritts, da der Erwerb als solcher gesichert ist. Angesichts der Möglichkeit einer schuldrechtlichen Rückbeziehung nach § 159 BGB äußert sich die fehlende Rückwirkung des Bedingungseintritts daher vornehmlich in der dinglichen Zuordnung der Früchte.119 Selbst dieser Unterschied wird aber hinfällig, wenn man in der bedingten Übertragung eines Gegenstandes auch die antizipierte Übertragung eventueller Früchte erblickt.120 Vor diesem Hintergrund ließe sich die Rückwirkungsfrage bei der Bedingung als gegenstandslos bezeichnen,121 schäfts bis zu diesem Zeitpunkt noch zum Schuldnervermögen gehört und dort der durch § 184 Abs. 2 BGB geschützten Zwangsvollstreckung unterliegt. Siehe zu der von der h. M. angenommenen Einschränkung der Rückwirkung für den Fall, dass das Hauptrechtsgeschäft einer Vornahmefrist unterliegt, Jauernig, in: Jayme/Laufs/Misera/Reinhart/Serick, FS Niederländer, S. 285 ff. 117 Die dies hinsichtlich der Verjährung klarstellende Regelung des § 158 Abs. 2 BGB-E I wurde daher als entbehrlich gestrichen, Prot. II (Bd. 1), S. 210 = Mugdan, Materialien I, S. 780. 118 Dies dient dem Schutz von Anwartschaftsrechten, MüKo AnfG/Kirchhof, § 8 Rn. 54, woraus sich auch die unterschiedliche Behandlung von bedingten und zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäften ergibt. Denn bei letzteren bestehen regelmäßig keine solchen, siehe hierzu sogleich auch noch die Ausführungen im Text. 119 Je nachdem, ob man die Unwirksamkeit der Zwischenverfügung nach § 161 Abs. 1 BGB ex tunc oder ex nunc eintreten lässt, stehen die Früchte dem ursprünglich oder dem zwischenzeitlich Berechtigten zu, für eine ex nunc eintretende Wirksamkeit plädiert Staudinger/Bork, § 161 Rn. 12 m.w. N. zur überwiegenden Gegenauffassung. Vgl. hierzu auch Fn. 100. 120 So etwa Flume, BGB AT II, S. 724 f. 121 So Flume, BGB AT II, S. 724. Von einem praktisch nur geringfügigen Unterschied sprechen Larenz/Wolf, BGB AT, S. 961 Rn. 70. Als Unterschied kann insbesondere nicht auf Verzugs- oder Verjährungsgesichtspunkte abgestellt werden, da hinsichtlich dieser – wie gesehen – auch die „echte“ Rückwirkung der Genehmigung eingeschränkt ist.

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B. Zustimmung und Bedingung

wenngleich dies doch etwas zu weit gehen dürfte, da die antizipierte Mitübertragung der Früchte stets eine Frage der Auslegung im Einzelfall darstellt. Aus den Motiven ergibt sich sogar, dass deshalb von einer Rückwirkung abgesehen wurde, weil diese zu Lasten des bedingt Berechtigten über das Ziel hinausschieße, da sie auch diesem vorteilhafte Verfügungen beseitigen würde, sich im Übrigen aber im Wesentlichen die gleichen Ergebnisse ergäben.122 Es lässt sich daher zusammenfassend festhalten, dass der Bedingungseintritt, wenngleich nicht von der formalen Konstruktion, so doch vom materiellen Ergebnis her eine weitgehende Rückwirkung entfaltet, wohingegen die in § 184 Abs. 1 BGB normierte Rückwirkung der Genehmigung zahlreichen Einschränkungen unterliegt. Besonders bedeutsam ist insofern die Regelung des § 184 Abs. 2 BGB, da sie durch die Ermöglichung vereitelnder Zwischenverfügungen das Entstehen einer gesicherten Rechtsposition auf der Erwerberseite verhindert. Dementsprechend kann bei ausstehender Genehmigung – im Gegensatz zur ausstehenden Bedingung – grundsätzlich kein Anwartschaftsrecht bestehen. Diese Divergenz zwischen bedingtem und zustimmungsbedürftigem Rechtsgeschäft wurde im Gesetzgebungsverfahren nicht vertieft thematisiert,123 lässt sich jedoch sachlich rechtfertigen.124 Denn bei einer bedingten Verfügung agierte der tatsächlich Berechtigte, weshalb er an seiner ersten Verfügung festzuhalten ist und diese nicht durch nachträgliche Verfügungen soll vereiteln können.125 Bei einer zustimmungsbedürftigen Verfügung fallen Verfügender und Genehmigender – vorbehaltlich des § 108 Abs. 3 BGB126 – hingegen auseinander, weshalb die „Zwischenverfügung“ tatsächlich die erste Verfügung des Berechtigten dar-

122

Mot. I, S. 260 = Mugdan, Materialien I, S. 497. Entgegen HKK/Finkenauer, §§ 182–185 Rn. 6; Finkenauer, AcP 203 (2003), 282, 298 in Fn. 64 erfolgte jedoch nicht keinerlei Befassung mit der unterschiedlichen Konstruktion von Bedingung und Zustimmung. So findet sich in Mot. I, S. 242 = Mugdan, Materialien I, S. 486 f. hinsichtlich der Genehmigung bei Vertretung ohne Vertretungsmacht die Äußerung, dass eine den Grundsätzen der rechtsgeschäftlichen Bedingung vergleichbare, bloß schuldrechtliche Rückbeziehung weder dem Parteiwillen, noch den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs gerecht würde. Diese Aussage der Motive steht freilich in einem gewissen Spannungsverhältnis zu der in Fn. 122 behandelten. 124 Vgl. zum Folgenden Oertmann, Rechtsbedingung, S. 100 f., der an der gesetzlichen Regelung allerdings kritisiert, dass die noch darzustellende Begründung lediglich die unterschiedliche Behandlung der rechtsgeschäftlichen Verfügungen, nicht jedoch diejenige im Rahmen der Zwangsvollstreckung rechtfertigen könne. 125 Dies gilt freilich nur für die aufschiebende, nicht jedoch für die auflösende Bedingung. Denn bei letzterer geht es um die Unwirksamkeit von Verfügungen des Erwerbers (§ 161 Abs. 2 BGB). Dieser hatte jedoch nicht zuvor bereits anderweitig verfügt. Während sich der bedingt Verfügende bei § 161 Abs. 1 BGB schon gebunden hat, lässt sich § 161 Abs. 2 BGB so erklären, dass sich der auflösend bedingt Verfügende noch nicht endgültig gebunden hat und hiermit korrespondierend dem Erwerber noch keine unbeschränkte Verfügungsmöglichkeit zukommt. 126 Vgl. zu diesem Fn. 4. 123

III. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

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stellt,127 von der er sich nicht nachträglich durch die Genehmigung wieder lossagen können soll128. Dies lässt sich als Ausformung des Prioritätsgrundsatzes129 auffassen. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass § 184 Abs. 2 BGB seinem Wortlaut entsprechend nur für Zwischenverfügungen des Genehmigenden Anwendung findet und keine Ausprägung eines allgemeinen Grundsatzes darstellt, wonach die wohlerworbenen Rechte Dritter durch die Genehmigung nicht beeinträchtigt werden könnten.130 Agierte also etwa der falsus procurator auf Erwerberseite, so führt die Genehmigung des Vertretenen – vorbehaltlich eines gutgläubigen Erwerbs – zur Unwirksamkeit der vom Veräußerer in der Zwischenzeit getätigten Verfügungen. Der Erwerber wird hier also in einer der Rechtslage bei bedingter Übertragung vergleichbaren Weise geschützt,131 sodass diesbezüglich von einem Anwartschaftsrecht ausgegangen werden kann und sich eine weitere partielle Gemeinsamkeit zeigt. Dies rechtfertigt sich nach dem Vorstehenden daraus, dass – wie bei der Bedingung – eine Verfügung des Berechtigten selbst vorliegt. 3. Ergänzende Bedingung eines zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfts Aus der Erkenntnis, dass bei einem bedingten Rechtsgeschäft potentiell ein Anwartschaftsrecht besteht, grundsätzlich jedoch nicht bei einem – lediglich – zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäft, könnten bereits erste Schlussfolgerungen für die Kautelarpraxis gezogen werden: Möglicherweise ließe sich die Stellung des Erwerbers im Rahmen eines zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfts dadurch verbessern, dass das Rechtsgeschäft zusätzlich unter die rechtsgeschäftliche Bedingung des Erfolgens der Zustimmung gestellt wird, was zur Anwendbarkeit des § 161 BGB führen könnte. Dem kann nicht bereits entgegengehalten werden, dass das Wiederholen einer Rechtsbedingung keine rechtsgeschäftliche

127 Dem steht nicht entgegen, dass die Verfügung des Nichtberechtigten tatbestandlich bereits vollendet ist, da diese dem Berechtigten erst durch dessen Genehmigung im weiteren Sinne zugeordnet wird. 128 Vgl. auch Mot. I, S. 247 = Mugdan, Materialien I, S. 489, wonach „es weder billig noch gerecht wäre, dem Genehmigenden die Macht einzuräumen, den von ihm in der Zwischenzeit hinsichtlich des betr. Gegenstandes gültig getroffenen Verfügungen die Wirksamkeit wieder zu entziehen“. 129 Vgl. zu diesem Hoffmann, Prioritätsgrundsatz. 130 Vgl. MüKo BGB/Bayreuther, § 184 Rn. 42; differenzierend Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 51 ff. m.w. N. auch zur Gegenansicht; Flume, BGB AT II, S. 912 f. Vgl. auch Mot. I, S. 135 = Mugdan, Materialien I, S. 426, wo die Vorzüge einer von der Genehmigungserteilung unabhängigen tatbestandlichen Vollendung des Rechtsgeschäfts (siehe dazu Fn. 35) damit begründet werden, dass dessen Erfolg dann nicht vom anderen Teil – etwa durch eine abweichende Verfügung – vereitelt werde könne. Dies setzt freilich eine uneingeschränkte Rückwirkung voraus. 131 Soergel/Leptien, § 184 Rn. 13; Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 54; Flume, BGB AT II, S. 913.

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B. Zustimmung und Bedingung

Bedingung darstellen könne.132 Freilich sind solche Vereinbarungen grundsätzlich rein deklaratorischer Natur, da sie die gesetzlichen Wirksamkeitserfordernisse nicht derogieren können. Dennoch oder gerade deswegen spricht aber nichts dagegen, entsprechendes als Ausprägung der Privatautonomie zuzulassen. Fraglich dürfte in diesen Fällen vielmehr der Rechtsbindungswille sein. Soweit die Parteien sich – wie vorliegend – von der Vereinbarung einer Bedingung einen rechtlichen Vorteil versprechen, kann am Vorliegen des Rechtsbindungswillens jedoch kein Zweifel bestehen.133 Allerdings rechtfertigt sich die Wirkung des § 161 BGB, die nach h. M. eine Beschränkung der Verfügungsmacht des Veräußernden begründet,134 daraus, dass die Verfügung als solche wirksam vorgenommen und lediglich der Eintritt der Rechtsfolgen hinausgeschoben wurde. Die genehmigungsbedürftige Verfügung ist aber gerade noch nicht wirksam, sodass sie auch keine Verfügungsbeschränkung bewirken kann. Hierüber vermag auch die Rückwirkung der Genehmigung nicht hinwegzuhelfen. Denn diese ist hier gemäß § 184 Abs. 2 BGB eingeschränkt, da sie zur Anwendbarkeit des § 161 BGB und mithin mittelbar zur Unwirksamkeit erfolgter Zwischenverfügungen führen würde. Die Anwendung des § 184 Abs. 2 BGB auf solche bloß mittelbaren Unwirksamkeitsgründe ist ohne Weiteres von dessen Wortlaut erfasst und auch teleologisch stimmig. Ein bedingtes zustimmungsbedürftiges Rechtsgeschäft vermag somit grundsätzlich kein Anwartschaftsrecht zu begründen. Praktische Relevanz hat dies etwa auch für den Fall, dass ein Nichtberechtigter unter Eigentumsvorbehalt über eine Sache verfügt.

132 In diese Richtung aber Staudinger/Bork, Vor § 158 Rn. 25. Vgl. auch RG JW 1933, 1387, wo die Genehmigung des Versorgungsamtes als rechtsgeschäftliche Bedingung eingestuft wurde. 133 Zudem kann eine entsprechende Bedingung auch für den Fall sinnvoll sein, dass die Rechtslage unklar ist und das Rechtsgeschäft in jedem Fall von der vermeintlichen oder tatsächlichen Rechtsbedingung abhängen soll, was freilich eine Frage der Auslegung ist. Vgl. auch Soergel/Wolf, Vor § 158 Rn. 9 m.w. N. 134 Soergel/Wolf, § 161 Rn. 1; MüKo BGB/Westermann, § 161 Rn. 7 f.; Flume, BGB AT II, S. 703; Mot. I, S. 259 = Mugdan, Materialien I, S. 496; a. A. Staudinger/Bork, § 161 Rn. 1: absolutes Verfügungsverbot.

C. Die bedingte Zustimmung Nach Darstellung der Komponenten Zustimmung und Bedingung soll es nunmehr um die bedingte Zustimmung selbst gehen, also eine Zustimmung, die unter einer Bedingung erteilt wurde.1

I. Abgrenzung zur sachlich beschränkten Zustimmung Als erstes gilt es den Anwendungsbereich der bedingten Zustimmung abzustecken und sie von der sachlich beschränkten Zustimmung abzugrenzen. 1. Unterscheidung zwischen bedingter und sachlich beschränkter Zustimmung Zustimmungen werden regelmäßig nicht generell erteilt, sondern unterliegen zumindest rahmenmäßigen Beschränkungen, wenn sie sich nicht gar nur auf ein ganz bestimmtes Rechtsgeschäft beziehen.2 Diese Beschränkungen können nun einerseits sachlicher, also inhaltlicher Natur sein und besagen, dass sich die Zustimmung nur auf solche Rechtsgeschäfte bezieht, die den inhaltlichen Vorgaben entsprechen. Andererseits wäre aber auch vorstellbar, dass der Eintritt der Rechtsfolgen einer inhaltlich umfassenden Zustimmung von bestimmten Voraussetzungen abhängig gemacht, die Zustimmung also aufschiebend bedingt wird. Im ersteren Fall wäre die Zustimmung sofort wirkungsvoll, aber sachlich beschränkt, im letzteren Fall zwar inhaltlich unbeschränkt, aber der Eintritt ihrer Wirkung in zeitlicher Hinsicht hinausgeschoben. Zudem könnte es noch Mischformen geben, wenn die Zustimmung etwa in einer Hinsicht sachlich beschränkt und in einer anderen aufschiebend bedingt ist. 2. Erforderlichkeit der Abgrenzung a) Beliebige sachliche Beschränkbarkeit? In Rechtsprechung und Literatur wird allerdings regelmäßig nicht zwischen diesen beiden potentiellen Formen der Beschränkung der Zustimmung differen1

Vgl. zu anderen Kombinationsmöglichkeiten oben Fn. 3, Abschn. A. Im Minderjährigenrecht ist ein unbeschränkter Generalkonsens sogar unzulässig, da sich der gesetzliche Vertreter hierdurch seiner aus der elterlichen Sorge erwachsenden Überwachungspflicht entledigen und den beschränkt Geschäftsfähigen im Ergebnis weitgehend für volljährig erklären könnte, MüKo BGB/Schmitt, § 107 Rn. 19; Staudinger/Knothe, § 107 Rn. 36. 2

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C. Die bedingte Zustimmung

ziert.3 Vielmehr wird überwiegend ohne weitere Untergliederung davon ausgegangen, dass die Zustimmung – wie die Vollmacht – beliebig begrenzt werden könne.4 Hiermit dürfte eine sachliche Beschränkung im obigen Sinne gemeint sein, was insbesondere bei Eichler deutlich zum Ausdruck kommt, wenn er davon spricht, dass eine inhaltlich fest umrissene Verfügungsmacht erteilt worden sei.5 Legt man dieses Verständnis der beliebigen inhaltlichen Beschränkbarkeit zugrunde, so erscheint es nicht verwunderlich, dass keine Abgrenzung zur Bedingung erfolgt.6 Denn dann bedarf es der Bedingung überhaupt nicht und die Abgrenzungsfrage erübrigt sich. Lediglich E. Wagner und Faust haben sich – soweit ersichtlich – in diesem Kontext explizit für das Vorliegen einer Bedingung i. S. d. § 158 BGB ausgesprochen, dies aber nicht als Abgrenzung zur sachlichen Beschränkung, sondern offenbar als deren technische Ausgestaltung.7 Dem widerspricht Gursky, der ohne nähere Befassung keine eigentliche Bedingung erkennen will.8 Der Prämisse der h. M. ist ein gewisser Charme zwar nicht abzustreiten, sie vermag einer genaueren Überprüfung jedoch nicht standzuhalten. Gedanklicher Ausgangspunkt der Prämisse beliebiger inhaltlicher Beschränkbarkeit dürfte die Vorstellung sein, dass insbesondere die Ermächtigung i. S. d. § 185 Abs. 1 BGB, aber auch die sonstigen Einwilligungen9 eine Art Machtgewährung darstellen, was sich bereits an dem angestellten Vergleich mit der Vollmacht zeigt.10 Der Ermächtigende verschafft dem Ermächtigten die Rechtsmacht, 3 NK BGB/Staffhorst, § 182 Rn. 66 weist allerdings drauf hin, dass die Lenkungsmöglichkeiten bei der Einwilligung noch dadurch erweitert würden, dass Bedingung und Befristung unproblematisch zulässig seien. 4 Vgl. etwa BGHZ 106, 1, 4 = NJW 1989, 521, 522; BeckOGK BGB/Regenfus, § 185 Rn. 52; MüKo BGB/Bayreuther, § 185 Rn. 24; Doris, Ermächtigung, S. 49, 179; Eichler, Vertrauen, S. 87; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 295; Nipperdey, in: FS Nikisch, S. 307, 323. 5 Eichler, Vertrauen, S. 87. 6 Allerdings finden sich durchaus Terminologien, die jedenfalls in die Richtung einer Bedingung weisen. Darauf wird unter C. I. 4. a) noch zurückzukommen sein. Vgl. auch AG Hamburg NJW 1987, 448, welches synonymisch von der „beschränkten bzw. bedingten Einwilligung“ spricht. 7 Faust, BGB AT, S. 147, 150; E. Wagner, JuS 1997, 690, 695. Vgl. aber auch Wieser, FamRZ 1973, 434, 435, der in der Mittelüberlassung an einen beschränkt Geschäftsfähigen (vgl. dazu auch § 110 BGB) eine auflösend bedingte Zustimmung erblickt. 8 Staudinger/Gursky, § 183 Rn. 5; dem folgend BeckOGK BGB/Regenfus, § 182 Rn. 83. Hierbei geht Regenfus aber nicht so weit wie Gursky, wenn er davon ausgeht, dass sich die inhaltlichen Vorgaben der Zustimmung (lediglich) auf die Person des Geschäftspartners sowie Art und Inhalt des Hauptrechtsgeschäfts beziehen könnten, wohingegen Gursky, wie sich dem von ihm behandelten Beispielsfall ergibt [vgl. zu diesem noch unter C. I. 4. d)], ein deutlich weiteres Verständnis von inhaltlicher Beschränkbarkeit zugrunde legt. Allerdings ist der Standpunkt des Letzteren nicht ganz einheitlich, da in Staudinger/Gursky, § 182 Rn. 2a ebenfalls auf die Person des Geschäftsgegners sowie den Inhalt des Rechtsgeschäfts abgestellt wird. 9 Siehe zur Rechtsfolge der Einwilligung ausführlich noch unter C. II. 1. a) aa) (1). 10 Vgl. auch Eichler, Vertrauen, S. 87; Ludewig, Ermächtigung, S. 70.

I. Abgrenzung zur sachlich beschränkten Zustimmung

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über den betreffenden Gegenstand zu verfügen. Da dies im freien Belieben des Ermächtigenden steht, müsse er – so wohl der Gedankengang der h. M. – die Ermächtigung auch beschränken und nur einen Teil der Rechtsmacht verschaffen können.11 Diese Überlegung ist im Kern durchaus berechtigt, vermag jedoch eine schrankenlose „inhaltliche“ Beschränkung der Zustimmung nicht zu rechtfertigen. So mag es als inhaltliche Beschränkung aufzufassen sein, wenn der Gegenstand nur auf A und nicht auf B übertragen werden darf. Dass dies gleichermaßen gelten soll, wenn etwa der Abschluss eines wirksamen Kaufvertrags zur Voraussetzung der Verfügung gemacht wird, erscheint jedoch hochgradig fragwürdig. Denn nach dem Abstraktionsprinzip steht das Vorliegen eines wirksamen Kausalgeschäfts grundsätzlich in keinerlei unmittelbarer Beziehung zu dem Verfügungsgeschäft.12 Es wäre also ein unzutreffendes Bild, davon auszugehen, dass der Vollrechtsinhaber die Möglichkeit zur abstrakten Verfügung hat, seine Verfügungsmacht jedoch unter Abtrennung dieses Aspekts an den Ermächtigten weiterleitet, sodass dieser nur noch bei wirksamen Kausalgeschäft verfügen könnte. Die Abstraktheit der Verfügung ist nicht Ausdruck einer besonderen – abtrennbaren – Rechtsmacht, sondern ein allgemeines Strukturprinzip des deutschen Rechts. Dies zeigt sich eindrücklich daran, dass das Abstraktionsprinzip nicht der Erweiterung der Verfügungsfreiheit des Rechtsinhabers, sondern vielmehr dem Schutz des Rechtsverkehrs und der Rechtssicherheit dient.13 Die Bindung der Verfügungsmacht an das Bestehen eines Kausalgeschäfts ist daher kein Minus, sondern ein Aliud. So kann der Rechtsinhaber anerkannterweise auch nicht schlicht auf die „Rechtsmacht“ der abstrakten Verfügung verzichten. Will er eine Bindung von Kausal- und Verfügungsgeschäfts herbeiführen, so muss er die Verfügung – für den Empfänger erkennbar – mit einer entsprechenden rechtsgeschäftlichen Bedingung versehen.14 Nichts anderes kann dann aber auch für die Weiterleitung der Verfügungsmacht gelten. Die Ermächtigung zur Verfügung unter der Voraussetzung eines wirksamen Kausalgeschäfts ist daher keine inhaltliche Beschränkung der Ermächtigung – weil das Bestehen eines Kausalgeschäfts kein Teilelement der Verfügungsmacht ist und diese somit auch nicht nur teilweise weitergeleitet wurde –, sondern eine entsprechende Bedingung.15 Ein weiteres – nicht verfügungsbezogenes – Beispiel wäre der Fall, dass der gesetzliche Vertreter dem beschränkt Geschäftsfähigen erlaubt, sich ein Spielzeug zu kaufen, wenn er sein Zimmer aufgeräumt hat. Auch hier kann man die Zustimmung bzw. Einwilligung als die Einräumung rechtlicher Macht auffassen, 11 Vgl. Doris, Ermächtigung, S. 179, der auf den Selbstbestimmungswillen des Ermächtigenden abstellt. 12 Vgl. hierzu noch unten Fn. 26. 13 Vgl. Lüke, Sachenrecht, Rn. 44. 14 Siehe zur Zulässigkeit und alternativen Verknüpfungskonstruktionen unten Fn. 26. 15 Auf die Beschränkung der Ermächtigung auf die Vornahme bedingter Verfügungen wird später noch einzugehen sein.

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C. Die bedingte Zustimmung

die sich potentiell beliebig beschränken ließe. Das Aufräumen steht jedoch in keinerlei Beziehung zu der rechtlichen Möglichkeit, Verpflichtungsgeschäfte abzuschließen und ist daher auch kein Teilelement der dem beschränkt Geschäftsfähigen eingeräumten Verpflichtungsfähigkeit. Es liegt also wiederum eine entsprechend bedingte Zustimmung vor. Mit diesen Beispielen sollte allerdings nicht nachgewiesen werden, dass die Kategorie der sachlich beschränkten Zustimmung nicht existiert, sondern vielmehr, dass es – entgegen des eingangs dargestellten Literaturbefundes – zusätzlich noch diejenige der bedingten Zustimmung gibt, weshalb eine Abgrenzung erforderlich ist. b) Fehlende Schwebelage? Der Charme der Prämisse beliebiger Beschränkbarkeit der Zustimmung und als Kehrseite hiervon die instinktiven Vorbehalte gegen eine rechtsgeschäftliche Bedingung dürften mit dem vermeintlichen Fehlen einer Schwebelage zusammenhängen. Zu dem Zeitpunkt, zu dem etwa die Verfügung erfolgt, ist häufig objektiv klar, ob die Bedingung der Ermächtigung eingetreten und die Verfügung daher wirksam ist oder nicht. Hinsichtlich der Verfügung besteht also keine Schwebelage, weshalb man geneigt sein könnte, insofern eher allgemeiner von einer Voraussetzung denn von einer Bedingung zu sprechen. Diese Fokussierung auf die Verfügung dürfte darin begründet sein, dass die Verfügung das Hauptrechtsgeschäft darstellt und es letztlich nur auf deren Rechtswirkung ankommt. Die Zustimmung ist diesbezüglich lediglich ein Hilfsrechtsgeschäft und vermag eigenständig keine maßgeblichen unmittelbaren Rechtsfolgen zu zeitigen. Dieser Befund ändert jedoch nichts daran, dass die Zustimmung dennoch als abstraktes Rechtsgeschäft ausgestaltet ist und daher auch hinsichtlich ihrer rechtlichen Bewertung unabhängig vom Hauptrechtsgeschäft zu beurteilen ist. So kommt es dementsprechend für die Geschäftsfähigkeit des Zustimmenden auf den Zeitpunkt der Zustimmungserteilung und nicht auf denjenigen der Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts an. Aber auch für das Vorliegen eines Schwebezustandes muss insofern16 auf die bedingte Zustimmung als solche abgestellt werden. Bis zum Bedingungseintritt ist jedoch unklar, ob die entsprechenden Voraussetzungen eintreten werden oder nicht, weshalb hinsichtlich der bedingten Zustimmung eine Schwebelage besteht, mag dies auch nicht für das Hauptrechtsgeschäft selbst gelten. Zudem kann diese Schwebelage sogar über den Zeitpunkt der Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts hinaus wirken und daher doch auch für dieses relevant sein, nämlich dann, wenn die Voraussetzungen zwar bislang nicht vorliegen, aber nachträglich noch eintreten können und das Hauptrechtsgeschäft daher – mangels wirkungsvoller Zustimmung – schwebend unwirksam ist. Auch der Umstand,

16 Was nicht notwendigerweise auch für die mehr wertende Betrachtungsweise in anderen Kontexten gilt, vgl. dazu noch C. II. 1. a) cc) (2) (b) (aa) und C. III. 1. a) bb) (1).

I. Abgrenzung zur sachlich beschränkten Zustimmung

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dass der Eintritt der Voraussetzungen häufig in der Hand des Ermächtigten liegt, vermag keine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen. Es handelt sich dann schlicht um eine Potestativbedingung.17 3. Abgrenzungskriterien a) Inhalt des Hauptrechtsgeschäfts Mithin gilt es, allgemeine Grundsätze zur Abgrenzung von sachlich beschränkter und bedingter Zustimmung zu entwickeln. Dies ist durch die obigen Ausführungen freilich bereits in gewisser Weise vorgezeichnet, soll aber noch genauere Erörterung erfahren. Die Abgrenzung ist auch nicht nur von rein dogmatischer, sondern gleichsam von praktischer Relevanz. So besteht bei der sachlich beschränkten Zustimmung im Gegensatz zur bedingten Zustimmung grundsätzlich keinerlei objektive Schwebelage, das vorgenommene Rechtsgeschäft ist entweder von der Zustimmung erfasst oder nicht.18 Dementsprechend ist die Einordnung elementar für die Anwendbarkeit der §§ 160–162 BGB19 und die Relevanz nachträglicher Änderungen.20 Ferner ist die Annahme einer bedingten Zustimmung Voraussetzung für die Einschlägigkeit der weiteren, in diesem Beitrag noch zu behandelnden Problematiken, wie etwa deren eventuelle Bedingungsfeindlichkeit.21 Für die Abgrenzung von entscheidender Bedeutung ist die Besinnung auf die bereits angerissene rechtliche Natur der Zustimmung. Sie stellt lediglich ein Hilfsrechtsgeschäft dar und ist vollständig auf das zustimmungsbedürftige Hauptrechtsgeschäft bezogen. Sie billigt dieses bzw. dessen Inhalt. Eine sachliche Beschränkung der Billigung kann sich dementsprechend auch ausschließlich auf den Inhalt des Hauptrechtsgeschäfts beziehen.22 Denn nur insoweit ist eine inhaltliche Beschränkung bzw. eine Beschränkung des Inhalts überhaupt möglich, wohingegen alle darüber hinausgehenden Umstände mit dem Inhalt des Rechtsgeschäfts in keiner unmittelbaren Beziehung stehen und allenfalls eine Bedingung darzustellen vermögen. 17

Vgl. zu dieser Bork, BGB AT, Rn. 1261. Staudinger/Gursky, § 182 Rn. 2a. 19 Siehe speziell zur Anwendbarkeit des § 161 BGB noch unter C. II. 2. und C. III. 1. a) aa) (2) (c). 20 Bei einer sachlich beschränkten Zustimmung käme allenfalls eine Neuvornahme des Hauptrechtsgeschäfts in Betracht, die jedoch lediglich ex nunc wirken würde. Freilich könnte auch die Zustimmung „erneut“ erteilt werden, was jedoch ein aktives Verhalten des Zustimmungsberechtigten erforderte, wenn man nicht die ursprüngliche Einwilligung in eine Genehmigung umdeuten wollte. 21 So weist Staudinger/Gursky, § 182 Rn. 2a explizit darauf hin, dass die sachliche Beschränkung nicht mit dem Grundsatz der Bedingungsfeindlichkeit der Genehmigung in Konflikt gerate. 22 Auf den Inhalt des Rechtsgeschäfts stellen auch BeckOGK BGB/Regenfus, § 182 Rn. 83 und Staudinger/Gursky, § 182 Rn. 2a ab. 18

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C. Die bedingte Zustimmung

Hinsichtlich Verpflichtungsgeschäften wird der Anwendungsbereich der sachlichen Beschränkung durch deren Inhaltsakzessorietät allerdings nur mäßig eingeschränkt. Denn Verpflichtungsgeschäfte sind inhaltlich offen bzw. relativ frei gestaltbar, sodass auch viele Nebenaspekte, wie beispielsweise eine Haftungsbeschränkung, den Inhalt des Rechtsgeschäfts darstellen und mithin Gegenstand einer sachlichen Einschränkung der Zustimmung sein können. Ganz anders verhält es sich demgegenüber mit Verfügungsgeschäften. Diese bestehen angesichts des sachenrechtlichen Minimalkonsenses inhaltlich ausschließlich aus den Beteiligten des Rechtsgeschäfts, dem Gegenstand der Verfügung und der Art der Inhaltsänderung23 des Rechts.24 Das bedeutet, dass auch nur hinsichtlich dieser drei Aspekte eine sachliche Einschränkung möglich ist. So kann der gesetzliche Vertreter die dem beschränkt Geschäftsfähigen erteilte Einwilligung zur Übereignung eines Geldbetrages nur dahingehend beschränken, dass die Übereignung ausschließlich gegenüber dem Ladeninhaber X erfolgen könne, nicht hingegen, dass die Übereignung der Erfüllung der Verbindlichkeit aus einem Kaufvertrag über ein Lehrbuch diene. Dies ist auf die abstrakte Natur der Verfügung zurückzuführen, die gerade zweckfrei ist.25 b) Spezifizierende Identitätsbeschreibung Allerdings ist zu erwägen, ob hierüber durch eine spezifizierende Identitätsbeschreibung des Verfügungsempfängers mittelbar hinwegzukommen wäre. Denn unzweifelhafterweise müsste der gesetzliche Vertreter im obigen Beispiel den Ladeninhaber nicht namentlich benennen, sondern könnte ihn auch mittelbar über sonstige Tatsachen, wie etwa die Straße des Geschäfts, individualisieren. Dann wäre es eventuell aber auch möglich, ihn dergestalt zu individualisieren, dass derjenige Ladeninhaber gemeint ist, mit dem ein Kaufvertrag über ein Lehrbuch abgeschlossen wird. Hiergegen kann nicht eingewandt werden, dass damit gegen das Abstraktionsprinzip verstoßen würde, denn dieses ist, untechnisch gesprochen, grundsätzlich disponibel.26 Der Beispielsfall offenbart jedoch bereits ein

23 Diese Komponente kann freilich bisweilen auch eine gewisse Breitenwirkung entfalten. So gehört bei der Belastung eines Grundstücks mit einer Hypothek aufgrund von deren Akzessorietät auch die zu sichernde Forderung zum Inhalt des Verfügungsgeschäfts. Siehe hierzu auch noch unter C. I. 4. b). 24 Vgl. Brehm/Berger, Sachenrecht, S. 13. 25 Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 5 Rn. 41. 26 Genau betrachtet geht es freilich nicht um die Abbedingung des Abstraktionsprinzips als solchem, sondern um die Anwendung konkurrierender Normen, die zu einem jenes konterkarierenden Ergebnis führen. So ist – vorbehaltlich des § 925 Abs. 2 BGB – jedenfalls die Möglichkeit einer Bedingungsverknüpfung von Kausal- und Verfügungsgeschäfts im Grundsatz weitgehend anerkannt, wohingegen dies für die Verknüpfung zu einer Geschäftseinheit i. S. d. § 139 BGB umstritten ist. Vgl. zum Ganzen Staudinger Eckpfeiler/Seiler, U., Sachenrecht – Allgemeine Lehren Rn. 52 ff.

I. Abgrenzung zur sachlich beschränkten Zustimmung

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erhebliches Problem einer entsprechenden Ansicht. Denn zum Zeitpunkt der Erteilung der Einwilligung stand überhaupt nicht fest, mit welchem Händler oder ob überhaupt ein entsprechender Kaufvertrag geschlossen werden würde. Es geht also um ein zukünftiges ungewisses Ereignis, weshalb die Annahme einer Bedingung deutlich näher liegt. Bei der gebotenen objektiven Betrachtung (§§ 133, 157 BGB) ist die Beschränkung daher auf die Vornahme der Verfügung überhaupt („ob“) gerichtet und stellt keine reine Individualisierung („wie“) dar.27 Verallgemeinernd lässt sich konstatieren, dass eine sachliche Beschränkung durch spezifizierende Identitätsbeschreibung zwar grundsätzlich denkbar ist, im Regelfall aber nicht der objektiven Bedeutung der Beschränkung gerecht wird und die Zustimmung daher nicht in einer solchen Weise auszulegen ist. c) Sachliche Beschränkung auf bedingte Rechtsgeschäfte Daneben besteht noch eine weitere konstruktive Möglichkeit, um die Inhaltsakzessorietät der sachlich beschränkten Zustimmung weitgehend aufzuheben. Denn natürlich kann auch das Hauptrechtsgeschäft selbst unter eine Bedingung gestellt werden, was insbesondere auch für Verfügungen gilt. Dementsprechend kann die Zustimmung dergestalt sachlich beschränkt werden, dass sie nur für ein Rechtsgeschäft gilt, welches mit einer entsprechenden Bedingung versehen wurde. Da sich die Bedingung naturgemäß auf Umstände außerhalb des originären Inhalts des Rechtsgeschäfts bezieht, kann hierüber mittelbar jeglicher Aspekt zum Gegenstand einer sachlichen Beschränkung werden.28 Die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters aus dem obigen Beispiel wäre dann darauf beschränkt, eine Verfügung über das Geld zu billigen, die dadurch bedingt ist, dass zwischen dem beschränkt Geschäftsfähigen und dem Ladeninhaber ein Kaufvertrag über ein Lehrbuch besteht.29 Diese Konstruktion weist jedoch einen gravierenden Nachteil auf: Die Zustimmung bezieht sich ausschließlich auf eine entsprechend bedingte Verfügung, sodass die Verfügung selbst dann nicht wirksam ist, wenn zwar tatsächlich ein Kaufvertrag bestand, dieser Umstand jedoch nicht zur Be27 Dass es dem Zustimmenden nicht lediglich um eine Individualisierung geht, ergibt sich auch daraus, dass das Geld nicht lediglich dem Händler übereignet werden soll, mit dem ein entsprechender Kaufvertrag geschlossen wurde, sondern dass es natürlich auch gerade zur Erfüllung dieses Vertrags verwendet und nicht hinsichtlich sonstiger Rechtsgründe oder schenkungsweise übertragen werden soll. 28 Ein Unterschied zur bedingten Zustimmung könnte hierbei darin bestehen, dass das bedingte Hauptrechtsgeschäft seine Wirkungen in jedem Fall nur ex nunc zeitigt, wohingegen der Bedingungseintritt bei bedingter Zustimmung wegen § 184 Abs. 1 BGB potentiell Rückwirkung entfaltet. Siehe dazu noch C. II. 2. 29 Die Verfügung könnte freilich nicht dadurch bedingt sein, dass der Kaufvertrag erfüllt wurde, da dies ja gerade durch die Verfügung erfolgen soll. Allerdings könnte die Bedingung dahin gehen, dass alle zur Erfüllung erforderlichen Handlungen vorgenommen wurden, vgl. auch Faust, BGB AT, S. 150, allerdings hinsichtlich der Bedingung der Zustimmung und nicht der Verfügung.

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C. Die bedingte Zustimmung

dingung der Verfügung gemacht worden war.30 Da es dem Zustimmenden aber darum geht, dass die Bedingung eintritt und nicht, dass das Hauptrechtsgeschäft entsprechend bedingt ist, entspricht im Regelfall auch hier die Bedingung der Zustimmung seinen Interessen besser. Mit einer Auslegung der Zustimmung, wonach diese sachlich auf ein bedingtes Hauptrechtsgeschäft beschränkt ist, ist daher Zurückhaltung geboten.31 d) Conclusio Es bleibt somit bei der Ausgangsprämisse, dass sich eine sachlich beschränkte Zustimmung grundsätzlich im Rahmen des möglichen Inhalts des Hauptrechtsgeschäfts halten muss und daher vor allem bei Verfügungsgeschäften weitgehend ausscheidet. Über den Inhalt des Rechtsgeschäfts hinausgehende Aspekte stellen eine Bedingung dar, sodass in diesen Fällen eine bedingte Zustimmung vorliegt. Auch wenn die „Bedingung“ zum Zeitpunkt der Zustimmungserteilung bereits eingetreten sein sollte und lediglich eine subjektive Ungewissheit hierüber besteht, liegt keine sachliche Beschränkung, sondern eine condicio in praesens vel praeteritum collata vor. Noch nicht geklärt ist allerdings die Konkurrenz von sachlich beschränkter und bedingter Zustimmung innerhalb des inhaltlichen Rahmens des Hauptrechtsgeschäfts. Aufgrund der Flexibilität des Rechtsinstituts der Bedingung wäre es durchaus möglich, die Zustimmung auch von einer auf den Inhalt des Rechtsgeschäfts bezogenen Bedingung abhängig zu machen. Sachnäher und spezieller als dieses Institut des Allgemeinen Teils ist freilich die der Zustimmungsberechtigung inhärente Entscheidungsbefugnis über das Ausmaß der erteilten Zustimmung. Soweit die Auslegung nicht ausnahmsweise etwas Abweichendes ergibt, ist daher insofern von einer sachlichen Beschränkung auszugehen. Festzuhalten ist somit, dass der potentielle Inhalt des Hauptrechtsgeschäfts die Grenze zwischen sachlich beschränkter und bedingter Zustimmung markiert.32 4. Anwendung auf einzelne Fallgestaltungen a) Verlängerter Eigentumsvorbehalt Wie erwähnt, erfolgt in Rechtsprechung und Schrifttum regelmäßig keine klare Abgrenzung zwischen sachlich beschränkter und bedingter Zustimmung. Die hierbei zutage tretende terminologische Unschärfe ist allerdings nicht alleine 30 Insbesondere besteht bei Unkenntnis des Vertragspartners von einer entsprechend beschränkten Zustimmung auch kein Anlass, die Verfügung als bedingt auszulegen. 31 Abweichendes könnte sich – auch hinsichtlich der zuvor angesprochenen spezifizierenden Identitätsbeschreibung – allerdings aus eventuellen, später noch zu behandelnden strukturellen Problemen der bedingten Zustimmung ergeben. 32 Das dürfte gleichermaßen auch für die Vollmacht Geltung beanspruchen. Siehe zur engen Verwandtschaft von Einwilligung und Vollmacht noch unten C. II. 1. a) aa) (1) (b) (aa).

I. Abgrenzung zur sachlich beschränkten Zustimmung

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dem Umstand geschuldet, dass die überwiegende Auffassung wohl zumindest implizit von der Überflüssigkeit einer Bedingung der Zustimmung und mithin der entsprechenden Abgrenzung ausgeht. Denn es finden sich durchaus auch Formulierungen, die sich in Richtung einer Bedingung deuten ließen. Paradebeispiel für das terminlogische Spektrum ist die Weiterveräußerungsermächtigung im Rahmen des verlängerten Eigentumsvorbehalts. Diesbezüglich ist etwa die Rede davon, die Ermächtigung könne von bestimmten Voraussetzungen abhängig gemacht werden,33 bzw. nur bei deren Vorliegen sei eine Ermächtigung anzunehmen34 oder nur eine entsprechende Weiterveräußerung sei gestattet,35 bei Nichteinhaltung solle die Ermächtigung nicht gelten,36 bzw. die Veräußerung nicht von ihr gedeckt sein,37 bzw. außerhalb der Grenze der Ermächtigung liegen.38 Schließlich findet sich auch schlicht die Aussage, die Verfügungsmacht sei entsprechend be- bzw. eingeschränkt.39 Zwar mag jenen Äußerungen eine gewisse Tendenz in die eine oder andere Richtung entnommen werden können, eine eindeutige Zuordnung findet sich hierbei jedoch nicht. Lediglich Oechsler spricht in diesem Zusammenhang ausdrücklich davon, dass die Ermächtigung unter einer Bedingung stehe,40 wenngleich auch hier nicht absolut eindeutig ist, ob der Begriff im technischen oder in einem allgemeineren Sinne zu verstehen ist. In der Praxis wird die Ermächtigung regelmäßig auf eine Veräußerung im „ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr“ beschränkt bzw. eine solche zur Voraussetzung der Ermächtigung gemacht.41 Nicht hierunter fallen etwa ein „Schleuderverkauf“,42 Sicherungsgeschäfte43 sowie insbesondere der Weiterverkauf unter Ausschluss der Abtretbarkeit der Kaufpreisforderung,44 da hierdurch die den 33 BGHZ 77, 274, 276 = NJW 1980, 2245, 2246; Lüke, Sachenrecht, Rn. 591; Wolf/ Wellenhofer, Sachenrecht, § 14 Rn. 49 ff. 34 BGHZ 73, 259, 264 = NJW 1979, 1206, 1207. Nach Flume, NJW 1950, 839, 847 ist der Vorbehaltsverkäufer anders gar nicht zur Veräußerung ermächtigt. 35 BeckOK BGB/Faust, § 449 Rn. 26; Schlotterbeck, Eigentumsvorbehalt, S. 69. 36 MüKo BGB/Westermann, § 449 Rn. 59; BeckOK BGB/Kindl, § 929 Rn. 44. 37 BGHZ 104, 129, 132 = NJW 1988, 1774, 1775; BeckOK BGB/Kindl, § 929 Rn. 44; Staudinger/Beckmann, § 449 Rn. 131; Lüke, Sachenrecht, Rn. 592; Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, § 14 Rn. 51. 38 Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 154; K. Schmidt, NJW 1999, 400, 401. 39 BGHZ 27, 306, 310 = NJW 1958, 1281, 1282; BGH NJW 2005, 1365, 1366. 40 MüKo BGB/Oechsler, § 932 Rn. 58. 41 Vgl. etwa das Muster von Eberl, in: Schulze/Grziwotz/Lauda, Formularbuch, § 449 Rn. 16. 42 Staudinger/Beckmann, § 449 Rn. 131. 43 Derleder, ZHR 139, 20, 38. Grundsätzlich unzulässig ist auch eine Sale-andLease-back-Veräußerung, soweit den Sicherungsinteressen des Vorbehaltsverkäufers nicht anderweitig Rechnung getragen wird, BGHZ 104, 129, 132 ff. = NJW 1988, 1774, 1775. 44 BGHZ 27, 306, 309 f. = NJW 1958, 1281, 1282. Die Einstellung der Kaufpreisforderung in ein Kontokorrent wurde demgegenüber gebilligt, BGHZ 73, 259, 264 ff. =

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C. Die bedingte Zustimmung

verlängerten Eigentumsvorbehalt kennzeichnende antizipierte Sicherungsabtretung dieses Anspruchs an den Vorbehaltsverkäufer ins Leere gehen würde.45 Alle diese Aspekte beziehen sich allerdings auf das Verpflichtungs- und nicht auf das Verfügungsgeschäft.46 Da sie sich also außerhalb des Inhalts des Hauptrechtsgeschäfts Eigentumsübertragung befinden, liegt nach den oben aufgestellten Grundsätzen eine entsprechend bedingte Zustimmung vor. Dies bedeutet, dass auch nachträgliche Umstände grundsätzlich berücksichtigungsfähig sind und zur Wirksamkeit der Verfügung führen können, so etwa die Überwindung eines Abtretungsausschlusses47 oder die nachträgliche Zustimmung des Zweiterwerbers, wenn von vorneherein kein vollständiger Abtretungsausschluss vereinbart, sondern die Abtretung lediglich unter Zustimmungsvorbehalt gestellt wurde.48 Zwar wandte sich der BGH in seiner Grundsatzentscheidung zum Abtretungsausschluss explizit gegen eine Auslegung der Ermächtigung zur Weiterveräußerung im ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr dahingehend, dass diese durch den Erfolg der Vorausabtretung bedingt sei.49 Dies beruhte jedoch ersichtlich auf dem Umstand, dass er es für unangemessen erachtete, dem Vorbehaltskäufer das Risiko der Wirksamkeit der Abtretung vollumfänglich – also etwa auch hinsichtlich des seitens des BGH ausdrücklich angeführten Falles der mangelnden Bestimmtheit der Abtretung – aufzubürden. Vielmehr sollte sich die Beschränkung der Ermächtigung lediglich auf die Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses beziehen, da dieser Umstand, anders als etwa die fehlende Bestimmtheit der Vorausabtretung, im Verhältnis zum Vorbehaltsverkäufer alleine in die Sphäre des Vorbehaltskäufers fällt. Eine prinzipielle Ablehnung der konstruktiven Einstufung als Bedingung war hiermit also nicht verbunden, sondern nur deren (potentieller) konkreter Umfang beanstandet.

NJW 1979, 1206, 1207 f. Vgl. zur Frage der Relevanz des § 354a HGB für die Weiterveräußerungsermächtigung BeckOK BGB/Faust, § 449 Rn. 26; K. Schmidt, NJW 1999, 400 ff. 45 Vgl. im Übrigen die ausführliche Darstellung bei Staudinger/Beckmann, § 449 Rn. 120. 46 Lediglich bei der Sicherungsübereignung wäre das Verfügungsgeschäft potentiell betroffen, nämlich soweit jenes auflösend auf den Wegfall des Sicherungsbedürfnisses bedingt ist. In der Formularpraxis herrscht allerdings die unbedingte Übereignung vor. Vgl. hierzu sowie zur Frage der Auslegung der Übereignung bei Fehlen einer expliziten diesbezüglichen Äußerung der Beteiligten Jauernig/Berger, § 930 Rn. 44 m.w. N. 47 Umstritten ist, ob dies durch einseitige Genehmigung des Zweiterwerbers erfolgen kann, oder ob es eines entsprechenden Vertrags zwischen Zweiterwerber und Vorbehaltskäufer bedarf, vgl. MüKo BGB/Roth/Kieninger, § 399 Rn. 41 m.w. N. Soweit man den Abtretungsausschluss nach § 399 Alt. 2 BGB richtigerweise als Inhaltsbestimmung und nicht als entgegen § 137 S. 1 BGB ausnahmsweise zulässige rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung ansieht, spricht dies grundsätzlich für das Erfordernis eines Änderungsvertrags, wenngleich jener durch den Gläubiger auch konkludent angenommen werden kann, vgl. zum Ganzen Gehrmann, Konvaleszenz, S. 55 ff., der jedoch letztlich eine einseitige Zustimmung genügen lässt. 48 Vgl. BGHZ 102, 293, 300 = NJW 1988, 1210, 1211. 49 BGHZ 27, 306, 308 f. = NJW 1958, 1281, 1282.

I. Abgrenzung zur sachlich beschränkten Zustimmung

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b) Grundschuldbestellung Aber auch außerhalb des verlängerten Eigentumsvorbehalts existieren noch weitere interessante Fallkonstellationen, in denen sich die Abgrenzungsfrage zwischen sachlich beschränkter und bedingter Zustimmung stellt. So hatte der BGH etwa über die Wirksamkeit einer Grundschuldbestellung zu entscheiden, die durch den noch nicht eingetragenen Käufer zur „Sicherung aller bestehenden und künftigen“ Ansprüche erfolgte, obgleich ihm nach dem Kaufvertrag eine solche nur „im Rahmen der Finanzierung des Kaufpreises“ gestattet war.50 Der BGH judizierte, dass die Grundschuldbestellung wegen Überschreitung der Ermächtigung unwirksam sei. Insbesondere könne sie auch nicht in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil zerlegt werden, da der Sicherungsvertrag in jedem Fall voll wirksam sei und dem Sicherungsnehmer daher den uneingeschränkten Zugriff auf die Grundschuld gewähre. Er ging hierbei explizit davon aus, dass die Ermächtigung inhaltlich begrenzt sei und auch beliebig begrenzt werden könne.51 Nach den hiesigen Grundsätzen handelt es sich demgegenüber nicht um eine sachliche bzw. inhaltliche Beschränkung der Zustimmung, sondern um eine Bedingung, da der Sicherungsvertrag außerhalb des Hauptrechtsgeschäfts Grundschuldbestellung steht.52 Allerdings thematisierte der BGH die Alternative der Bedingung überhaupt nicht, sodass seine Ausführungen schlicht als materielle Stellungnahme zugunsten der irgendwie gearteten Beschränkbarkeit der Zustimmung zu verstehen sind, ohne dass eine Aussage zum konstruktiven Aspekt getroffen wäre.53 Der Fall ist aber auch deshalb von besonderem Interesse, weil er das Differenzierungspotential der hiesigen Abgrenzung offenbart. Wäre es nämlich nicht um eine Grundschuld, sondern um eine Hypothek gegangen, so wäre eine Einordnung als sachliche Beschränkung durchaus möglich gewesen. Denn angesichts der Akzessorietät der Hypothek gehört die gesicherte Forderung zum Inhalt des Rechtsgeschäfts Hypothekenbestellung. Dementsprechend wäre in diesem Fall in Betracht gekommen, die Hypothekenbestellung insoweit aufrecht zu erhalten, als es um die Sicherung der Kaufpreisforderung ginge. c) Vertragsübernahme In einer weiteren Entscheidung des BGH ging es um die Zustimmung zu einer Vertragsübernahme, die voraussetzte, dass sie „der Sicherung und dem Fortbe-

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BGHZ 106, 1 = NJW 1989, 521. BGHZ 106, 1, 4 = NJW 1989, 521, 522. 52 Die Ermächtigung steht hiernach unter der Bedingung, dass ein Sicherungsvertrag geschlossen wird, der die Grundschuld mit zur Finanzierung des Kaufpreises eingegangen Verbindlichkeiten verknüpft. 53 Ausdrücklich gegen eine Bedingung und für eine inhaltliche Beschränkung spricht sich hinsichtlich dieses Falls Staudinger/Gursky, § 183 Rn. 5 aus. 51

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C. Die bedingte Zustimmung

stand des Vertrags dient“.54 Hierbei handelte es sich nicht um eine spezifizierende Identitätsbeschreibung potentieller Übernehmer, sondern um darüber hinausgehende Aspekte.55 Es liegt somit eine Bedingung vor, was zumindest in terminologischer Hinsicht auch der Ansicht des BGH entspricht. Bei diesem ist die Rede von einem bedingten Einverständnis, freilich ohne dass hieraus der zweifelsfreie Schluss auf die die Annahme einer rechtsgeschäftlichen Bedingung gezogen werden könnte.56 d) WEG-Konto Auch das OLG München hatte sich mit einer beschränkten Zustimmung zu befassen,57 legte sich in konstruktiver Hinsicht jedoch ebenfalls nicht eindeutig fest. Es ging um das Bankkonto einer Wohnungseigentümergemeinschaft, für welches dem Verwalter eine Verfügungsermächtigung eingeräumt wurde, deren Ausübung allerdings unter dem Vorbehalt der Zustimmung eines Beirats stand. Diese Beschränkung bezieht sich nicht auf den Inhalt der zulässigen Rechtsgeschäfte, sondern auf einen externen Umstand, sodass eine Bedingung vorliegt.58 Das gefundene Ergebnis wird zudem durch einen systematischen Vergleich gestützt, was mittelbar auch generell für die hiesige Abgrenzung spricht. Denn wie bereits dargelegt wurde,59 stellt das Rechtsinstitut der Bedingung die generelle Hilfskonstruktion zur Schaffung rechtsgeschäftlicher „Zustimmungsvorbehalte“ dar. Es ist daher nur folgerichtig, wenn auch im vorliegenden Kontext von einer Bedingung ausgegangen wird. e) Gesellschaftsrecht Ferner kann die Abgrenzungsfrage im Gesellschaftsrecht auftreten, worauf hier aber lediglich in der gebotenen Kürze hingewiesen werden kann. So ist im Personengesellschaftsrecht allgemein anerkannt, dass die Übertragung von Gesellschaftsanteilen aufgrund der persönlichen Ausrichtung von Personengesellschaften der Zustimmung aller Mitgesellschafter bedarf.60 Im Kapitalgesellschaftsrecht besteht eine solche Vinkulierung des Gesellschaftsanteils zwar nicht von Gesetzes wegen, die Satzung kann jedoch einen entsprechenden Zustimmungs54

BGH DtZ 1996, 56. Auch der BGH ging davon aus, dass die Zustimmung in persönlicher Hinsicht unbegrenzt war, BGH DtZ 1996, 56, 57. 56 BGH DtZ 1996, 56, 57. Explizit von einer Bedingung i. S. d. § 158 Abs. 1 BGB geht demgegenüber E. Wagner, JuS 1997, 690, 695 aus, dem Staudinger/Gursky, § 183 Rn. 5 widerspricht. 57 OLG München NJW-RR 2000, 1682. 58 A.A. Staudinger/Gursky, § 183 Rn. 5. 59 Siehe B. I. 2. 60 BGHZ 13, 179, 182 = NJW 1954, 1155. Siehe insbesondere auch Thiele, Zustimmungen, S. 219 ff. 55

II. Auflösung der Regelungskonkurrenzen

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vorbehalt festlegen (§ 15 Abs. 5 GmbHG, § 68 Abs. 2 AktG). Die diesbezüglichen Zustimmungen können in beiden Fällen generalisierend unter Bezug auf bestimmte Voraussetzungen erklärt werden,61 wobei es dann von der Art der jeweiligen Voraussetzung abhängt, ob eine sachliche Beschränkung – etwa bei der Eingrenzung auf einen bestimmten Erwerberkreis, z. B. Mitgesellschafter – oder eine Bedingung – z. B. bei der „Pflicht“ zur Übernahme von Anteilen auch anderer Gesellschafter62 – vorliegt.

II. Auflösung der Regelungskonkurrenzen Nach der Befassung mit dem Anwendungsbereich soll nunmehr die Wirkungsweise der bedingten Zustimmung genauer untersucht werden. Da die Charakteristika von Zustimmung und Bedingung bereits dargestellt wurden,63 geht es im Folgenden vornehmlich um die zutreffende Ermittlung der auf das hybride Rechtsinstitut der bedingten Zustimmung anwendbaren Regelungsregime. Neben der externen Regelungskonkurrenz von Zustimmungs- und Bedingungsrecht64 besteht angesichts der durch die Bedingung bewirkten zeitlichen Streckung zudem auch eine – bezogen auf die Zustimmung – interne Regelungskonkurrenz zwischen Einwilligungs- und Genehmigungsrecht. 1. Interne Regelungskonkurrenz Während es sich bei einer nach Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts erteilten Zustimmung eindeutig um eine Genehmigung handelt, ist die Qualifikation einer Zustimmung, die zwar vor Abschluss des Hauptrechtsgeschäfts erteilt wurde, deren aufschiebende Bedingung aber erst nachträglich eintritt,65 überaus fraglich. Diesbezüglich würde die vorherige Erteilung66 für die Annahme einer Einwilligung, der erst nachträgliche Wirkungseintritt hingegen für die Annahme einer Genehmigung sprechen. Die Entscheidung für eines dieser beiden Regelungsregime betrifft auch keineswegs bloße terminologische Aspekte. So ist grundsätzlich nur die Einwilligung widerruflich und nur die Genehmigung mit Rückwir61 Eine völlig unbeschränkte Blankozustimmung ist demgegenüber im Kapitalgesellschaftsrecht nicht zulässig, da diese den Sinn des Zustimmungsvorbehalts konterkarieren würde, RGZ 132, 149, 155 f. (mit der mehr formalen Argumentation, dass es sich bei der Zustimmung um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handle); MüKo GmbHG/Reichert/Weller, § 15 Rn. 397. 62 Vgl. BGH WM 1964, 878. 63 Siehe B. 64 Vgl. zur Konkurrenz dieser Regelungsregime im Fall der rechtsgeschäftlich vereinbarten „Zustimmungsbedingung“ Fn. 31, Abschn. B. 65 Bzw. jedenfalls nicht bis zur Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts eintritt. Ob die Bedingung überhaupt noch eintritt, ist für die rechtliche Qualifikation als Einwilligung oder Genehmigung natürlich unerheblich. 66 Dies allein in den Fokus stellend Zitelmann, Rechtsgeschäfte I, S. 70 Fn. 89.

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C. Die bedingte Zustimmung

kung ausgestattet. Darüber hinaus ist die Genehmigungsfähigkeit einseitiger Rechtsgeschäfte eingeschränkt (§§ 111 S. 1, 180 S. 1, 1367 BGB)67 und ihre Bedingbarkeit fraglich. Ferner beziehen sich bestimmte Normen ausschließlich auf die Genehmigung (§§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2, 1366 Abs. 3 BGB). Im Folgenden ist daher, die Qualifikation einer entsprechenden Zustimmung vertieft zu untersuchen. a) Qualifizierung aa) Qualifizierung als Einwilligung Am Gesetzestext festgemacht lautet die zu klärende Frage, ob es sich in der hiesigen Fallkonstellation um eine „vorherige“ (§ 183 BGB) oder um eine „nachträgliche“ (§ 184 Abs. 1 BGB) Zustimmung handelt. Der zeitliche Bezugspunkt ist hierbei eindeutig die Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts,68 offen ist aber, ob zu diesem Zeitpunkt die Zustimmung nur erteilt, also die Zustimmungserklärung zugegangen sein, oder sie auch schon ihre Wirkung entfalten muss. Nach den oben dargestellten Grundlagen ist das bedingte Rechtsgeschäft bereits mit seinem Abschluss vollendet und lediglich der Eintritt seiner Rechtsfolgen hinausgeschoben.69 Dementsprechend ist grundsätzlich der Abschlusszeitpunkt maßgebend, sodass vorliegend von einer Einwilligung auszugehen wäre.70 Dieser 67 Auch § 418 Abs. 1 S. 3 BGB lässt nach seinem Wortlaut lediglich eine Einwilligung, nicht jedoch eine Genehmigung zu. Die Schuldübernahme ist zwar kein einseitiges Rechtsgeschäft, stellt sich für den Sicherungsgeber mangels Beteiligung an eben jenem aber wie ein solches dar. Allerdings handelt es sich genau betrachtet nicht um eine Einwilligung im engen Sinn des §§ 182 Abs. 1, 183 BGB, da die Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts Schuldübernahme nicht von ihr abhängt, sondern bei fehlender Einwilligung lediglich die mittelbaren Rechtsfolgen der Schuldübernahme hinsichtlich akzessorischer Sicherungsrechte eingeschränkt sind (und diese daher erlöschen). Jene Atypizität setzt sich in der verbreiteten Annahme fort, dass die Einwilligung des Sicherungsgebers bis zur Genehmigung der Schuldübernahme durch den Gläubiger bzw. bei einer bedingten Schuldübernahme bis zum Bedingungseintritt erfolgen könne, vgl. BeckOGK BGB/Heinig, § 418 Rn. 27. Dies widerspricht dem obigen Befund (vgl. B.), wonach es für die Abgrenzung von Einwilligung und Genehmigung auf den Zeitpunkt der Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts ankommt und dessen Tatbestand unabhängig von einer ausstehenden Zustimmung bzw. Bedingung bereits vollendet ist. Die dargestellte Annahme ist jedoch durch die Besonderheiten des § 418 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Denn die Beschränkung auf die Einwilligung – und mithin der Ausschluss der Genehmigung – dient dem Schutz der Rechtssicherheit und soll verhindern, dass die durch die Schuldübernahme erloschenen Sicherungsrechte nachträglich wieder aufleben können, vgl. BeckOGK BGB/Heinig, § 418 Rn. 28. Diese Gefahr besteht allerdings dann nicht, wenn das Einverständnis des Sicherungsgebers zwar nach der Vollendung des Tatbestandes der Schuldübernahme erklärt wird, aber vor dem Eintritt von deren Wirkungen und mithin dem Erlöschen der Sicherheiten. 68 Staudinger/Gursky, § 183 Rn. 1. 69 Siehe B. II. 1. 70 Vergleichbar ist die Situation bei einer selbst zustimmungsbedürftigen Zustimmung, also etwa wenn ein beschränkt Geschäftsfähiger dem Nichtberechtigten eine Verfügungsermächtigung erteilt und der gesetzliche Vertreter dies erst nach Vornahme der

II. Auflösung der Regelungskonkurrenzen

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sich aus allgemeinen Grundlagen ergebende Befund darf jedoch nicht unreflektiert übernommen werden. Vielmehr gilt es zu untersuchen, ob eine solche Annahme zu stimmigen Ergebnissen führt und ob verneinendenfalls eine abweichende Auslegung der §§ 183, 184 BGB bzw. sonstiger auf deren terminologischer Unterscheidung aufbauender Normen geboten ist. Da der Bedingungseintritt lediglich ex nunc wirkt und auch der Einwilligung keine rückwirkende Kraft zukommt, würden deren Rechtsfolge erst nach Vornahme des Rechtsgeschäfts eintreten. Um die Auswirkungen dieser Feststellung beurteilen zu können, bedarf es zunächst einer Befassung mit der Frage, welche Rechtsfolge die Einwilligung überhaupt hat. (1) Rechtsfolge der Einwilligung (a) Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts? Aus § 182 Abs. 1 BGB ergibt sich, dass die Zustimmung – und mithin die Einwilligung – Wirksamkeitserfordernis des Hauptrechtsgeschäfts ist. Die Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts hängt von der Erteilung der Einwilligung71 ab. Naheliegende Rechtsfolge der Einwilligung wäre dementsprechend eben diese Wirksamkeit.72 Es gilt jedoch zu berücksichtigen, dass die Einwilligung notwendigerweise73 der Vornahme des Rechtsgeschäfts vorgelagert ist, und dieses daher – anders als die Genehmigung – nicht unmittelbar wirksam machen kann. Vielmehr ist das mit Einwilligung vorgenommene Rechtsgeschäft mit seinem Abschluss wirksam und wird es nicht erst durch die Einwilligung, sondern aufgrund von deren Vorliegen. Die Wirkung der Einwilligung würde sich also erst mit der Vornahme des Rechtsgeschäfts realisieren. Dies verträgt sich gut mit ihrem Charakter als bloßem Hilfsgeschäft, nicht hingegen mit ihrer Ausgestaltung als eigenständigem Rechtsgeschäft. Bei einer solchen Sichtweise würde die EinwilliVerfügung genehmigt, siehe zur Genehmigungsfähigkeit der Zustimmung noch unter C. III. 1. a) aa) (2) (f). Denn auch bei einem zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäft ist grundsätzlich der Vornahmezeitpunkt maßgeblich. Die Problematik wird durch die Rückwirkung der Genehmigungserteilung hier allerdings erheblich abgemildert. 71 Bzw. alternativ der Genehmigung. 72 So denn auch BeckOK BGB/Bub, § 182 Rn. 24, der jedoch in § 183 Rn. 7 davon ausgeht, dass ein nachträgliches Erlöschen der Einwilligung für das bereits vorgenommene Rechtsgeschäft irrelevant sei; jurisPK BGB/Trautwein, § 182 Rn. 55. Ebenso wohl MüKo BGB/Bayreuther, § 184 Rn. 1 und Bork, BGB AT, Rn. 1706, die davon sprechen, dass die Einwilligung keine unmittelbaren Rechtsfolgen herbeiführe. Auch BeckOGK BGB/Regenfus, § 183 Rn. 8 und Staudinger/Gursky, § 183 Rn. 5 ließe sich diese Auffassung implizit entnehmen, wenn sie davon ausgehen, dass die nach Vornahme des Rechtsgeschäfts eintretende auflösende Bedingung der Einwilligung zur Vernichtung eben jenes führen kann. An anderer Stelle klassifiziert Regenfus die Zustimmung jedoch als ein Machtgeschäft, vgl. Fn. 76. 73 Bis auf den Sonderfall der gleichzeitigen Zustimmung, siehe dazu Fn. 14, Abschn. B.

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C. Die bedingte Zustimmung

gung faktisch einem unselbstständigen Tatbestandselement bzw. Wirksamkeitserfordernis des Hauptrechtsgeschäfts nahezu entsprechen. Zum Wesensmerkmal eines Rechtegeschäfts gehört jedoch, dass es auf die (unmittelbare) Herbeiführung einer Rechtsfolge bzw. eines rechtlichen Erfolgs gerichtet,74 also nicht im weiteren Sinne nur Teil eines anderen Rechtsgeschäfts ist.75 (b) Machtgewährung Ein diesem Umstand besser gerecht werdendes Verständnis der Einwilligung läge darin, sie – wie bereits oben angedeutet – als Verleihung der Rechtsmacht zu entsprechendem (haupt-)rechtsgeschäftlichen Handeln anzusehen.76 Die unmittelbare Rechtsfolge der Einwilligung wäre dann nicht die (zukünftige) Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts, sondern die entsprechende Machteinräumung.77 Da diese Rechtsmacht Voraussetzung der Wirksamkeit des zustimmungsbedürftigen Hauptrechtsgeschäfts ist, hinge dessen Wirksamkeit mittelbar von der Einwilligung ab, was sich auch ohne Weiteres mit dem Wortlaut des § 182 Abs. 1 BGB vereinbaren lässt. (aa) Vergleich mit Vollmacht Für eine solche Sichtweise spricht – neben der Ausgestaltung als (teil-)eigenständigem Rechtsgeschäft – ein Vergleich mit der Vollmacht. Diese wird in § 166 Abs. 2 BGB als durch Rechtsgeschäft erteilte Vertretungsmacht definiert. Die Rechtsfolge der Vollmachtserteilung ist nach dem Gesetz also die Einräumung der Vertretungsmacht, nicht hingegen die Wirksamkeit des Vertretergeschäfts. Dessen Wirksamkeit hängt nach § 164 Abs. 1 BGB vielmehr vom Vorliegen der Vertretungsmacht und daher nur mittelbar von der Vollmacht ab. Auch im Schrifttum wird die Vollmacht in dieser Weise verstanden.78 Die Sachgerechtig74 Bork, BGB AT, Rn. 395; Köhler, BGB AT, § 5 Rn. 5; Mot. I, S. 126 = Mugdan, Materialien I, S. 421. 75 Dementsprechend stellen die auf einen Vertrag bezogenen Willenserklärungen nicht selbst bereits jeweils ein eigenständiges Rechtsgeschäft dar, MüKo BGB/Busche, § 145 Rn. 5; Staudinger/Bork, § 145 Rn. 1, 34. Kritisch zu dem im Text genannten Argument Müller-Freienfels, Vertretung, S. 203 ff. 76 Thiele, Zustimmungen, S. 257. In diese Richtung auch BeckOGK BGB/Regenfus, § 182 Rn. 61 (bezogen auf die Zustimmung); Flume, BGB AT II, S. 896. MüKo BGB (5. Aufl.)/Schramm, § 183 Rn. 12 spricht von einer Legitimationswirkung der Einwilligung, Tuhr, BGB AT II/2, S. 228 f. von Machtbefugnissen als besonderer Kategorie der subjektiven Rechte. 77 Merten, Einwilligung, S. 14, 21 ff. geht zwar von einer Machteinräumung als Folge der Einwilligung aus, anerkennt dies jedoch nicht als eine Rechtswirkung und spricht der Einwilligung den Charakter als Rechtsgeschäft ab. 78 JurisPK BGB/Gehrlein/Weinland, § 167 Rn. 42; MüKo BGB/Schubert, § 167 Rn. 1; Staudinger/Schilken, § 167 Rn. 8; Bork, BGB AT, Rn. 1426; Flume, BGB AT II, S. 823; Müller-Freienfels, Vertretung, S. 192 ff.; Thiele, Zustimmungen, S. 255; Borne-

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keit des Vergleichs von Einwilligung und Vollmacht ergibt sich aus deren enger Verwandtschaft,79 die ein äquivalentes Verständnis der beiden Rechtsinstitute nahelegt.80 So geht es in beiden Fällen um die vorherige Legitimation hinsichtlich des von einem Dritten abzuschließenden Rechtsgeschäfts. Der Dritte bedarf jeweils zur wirksamen Vornahme des Rechtsgeschäfts der Einverständniserklärung, die jeweils als eigenständiges Rechtsgeschäft ausgestaltet ist. Auch der Normbestand weist erhebliche Ähnlichkeiten auf, etwa was die Frage des Erklärungsadressaten (§§ 182 Abs. 1, 167 Abs. 1 BGB), der Form (§§ 182 Abs. 2, 167 Abs. 2 BGB) oder der Widerruflichkeit (§§ 183, 168 BGB) anbelangt. Ferner hat das Fehlen von Einwilligung bzw. Vertretungsmacht dieselbe Folge, nämlich dass das Hauptrechtsgeschäft schwebend unwirksam und genehmigungsbedürftig ist. Zudem sind das Handeln aufgrund Einwilligung und das Vertreterhandeln bisweilen geradezu austauschbar. So etwa im Recht der beschränkt Geschäftsfähigen, wo die Einwilligungszuständigkeit dem gesetzlichen Vertreter zukommt und dieser daher entweder dem beschränkt Geschäftsfähigen eine entsprechende Einwilligung erteilen oder den angestrebten Rechtserfolg kraft seiner Vertretungsmacht selbst herbeiführen kann.81 Es ist daher auch nicht weiter verwunderlich, dass mann, AcP 207 (2007), 102, 153; vgl. auch Mot. I, S. 228 = Mugdan, Materialien I, S. 478. Nach überwiegender Ansicht lässt sich diese Rechtsmacht sogar pfänden, vgl. dazu (ablehnend) Bork, BGB AT, Rn. 1427 m.w. N. zum Streitstand. 79 Vgl. RGZ 80, 395 , 399 (allerdings mit fragwürdiger Folgerung); NK BGB/Staffhorst, § 182 Rn. 15; Staudinger/Gursky, § 183 Rn. 2; Flume, BGB AT II, S. 896; Müller-Freienfels, Vertretung, S. 98 ff. und insbesondere Thiele, Zustimmungen, S. 146 ff., der darlegt, dass der primäre Unterschied zwischen Bevollmächtigung und Ermächtigung nach § 185 Abs. 1 BGB in der Einschränkung des Offenkundigkeitsprinzips liege. Dies finde seine Berechtigung darin, dass es bei Verfügungen für den Empfänger unerheblich sei, wen der Rechtsnachteil treffe, sofern die Verfügung nur wirksam ist. 80 Merten, Einwilligung, S. 14 ff. geht sogar so weit, die Bevollmächtigung als Unterfall der Einwilligung anzusehen. 81 Kritisch gegenüber diesem gemeinhin angenommenen Gleichlauf Heuser, JR 2013, 125, 127 ff., der zutreffend herausstellt, dass das Handeln mit Einwilligung einen Akt (teil-)privatautonomer Selbstbindung darstellt, wohingegen das Handeln des gesetzlichen Vertreters als heteronome Fremdbestimmung zu qualifizieren ist. Hieraus zieht er jedoch den unzutreffenden Schluss, dass die Unzulässigkeit des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) hinsichtlich der Einwilligung nicht einmal dem Rechtsgedanken nach Anwendung finde. In der Konstellation der Selbstbeteiligung des gesetzlichen Vertreters kann dieser jedoch die ihm von § 107 BGB zugedachte Wächterfunktion nicht unbefangen wahrnehmen, was entgegen Heuser, JR 2013, 125, 132 f. auch nicht mit dem Hinweis darauf übergangen werden kann, dass der beschränkt Geschäftsfähige – im Gegensatz zu der Konstellation des Vertreterhandelns – dem Rechtsgeschäft ja selbst zugestimmt habe und ein etwaiges Danaergeschenk daher habe ablehnen können. Denn welcher beschränkt Geschäftsfähige würde die von seinen Eltern verlangte Annahme einer aus erbbzw. steuerrechtlichen Gründen erfolgen Grundstücksschenkung (samt Auflassung) unter Nießbrauchsvorbehalt deshalb verweigern, weil das Grundstück vermietet ist und er mit der Beendigung des Nießbrauchs (durch den Tod seiner Eltern) nach §§ 1056 Abs. 1, 566 Abs. 1 BGB in den Mietvertrag einrücken würde (vgl. BGHZ 162, 137 = NJW 2005, 1430)? Der beschränkt Geschäftsfähige bedarf vielmehr auch in der Einwilligungskonstellation zur sachgerechten Wahrnehmung seiner Interessen eines Ergän-

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C. Die bedingte Zustimmung

die Motive diese nahe Verwandtschaft explizit herausstellen.82 Bemerkenswert ist jedoch, dass sie diese gerade darauf zurückführen, dass es jeweils um die Erweiterung einer fremden Machtvollkommenheit gehe.83 Gegen den Vergleich mit der Vollmacht ließe sich nun einwenden, dass lediglich die strukturellen Besonderheiten des Stellvertretungsrechts die konkrete Ausgestaltung der Vollmacht rechtfertigten. Die bloß mittelbare Relevanz der Vollmacht wäre als alleine dem Umstand geschuldet anzusehen, dass sie nur einen Unterfall des Oberbegriffs der Vertretungsmacht darstellte, da es eben noch die gesetzliche Vertretungsmacht gäbe. Mangels entsprechender Aufgliederung im Recht der Zustimmung bedürfte es dort nicht der Mediatisierung durch eine Machtverleihung, sondern es könnte unmittelbar auf das Hauptrechtsgeschäft eingewirkt werden. Zudem könnte argumentiert werden, dass der Vergleich von Einwilligung und Vollmacht daran scheiterte, dass Letztere im Ausgangspunkt auf eine Vielzahl möglicher Rechtsgeschäfts bezogen wäre, wohingegen bei der Einwilligung die spezielle Erteilung für ein konkretes Rechtsgeschäft das Leitbild darstellte, wie sich etwa aus der Beschränkung der Widerruflichkeit auf den Zeitraum bis zur Vornahme des Rechtsgeschäfts ergäbe. Diesen potentiellen Einwänden ist entgegenzuhalten, dass es zwar durchaus Unterschiede zwischen den beiden Rechtsinstituten gibt,84 jene jedoch nicht derart gravierend sind, dass sie den hier angestellten Vergleich entwerten könnten, zumal dieser auch bereits von den Motiven gezogen wurde. So mag es durchaus zutreffen, dass die Mediatisierung85 in der Struktur des Stellvertretungsrechts und dem mehrgliedrigen Begriff der Vertretungsmacht angelegt ist. Aber nur weil sie dort besonders naheliegend ist, bedeutet das noch nicht, dass sie in anderen Fällen ausscheiden müsste. Vielmehr wäre für eine unterschiedliche Behandlung der im Übrigen durchaus ähnlichen Rechtsinstitute ein sachlicher Grund erforderlich. Ein solcher kann aber nur schwerlich rein in der unterschiedlichen

zungspflegers (§ 1909 BGB). Ebenso wie Heuser tritt auch Keller, JA 2009, 561, 562 für eine unterschiedliche Behandlung der beiden Konstellationen ein, allerdings mit dem verfehlten Argument, die Differenzierung werde durch die Wertung des § 1629a BGB gestützt, welcher gerade nur vor Verpflichtungen bei einem Vertretergeschäft, nicht jedoch vor mit Zustimmung eingegangenen Eigenverpflichtungen des beschränkt Geschäftsfähigen schütze. Keller übersieht hierbei jedoch offenbar die – bereits seit Einführung des § 1629a BGB durch Art. 1 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Beschränkung der Haftung Minderjähriger vom 25.08.1998, BGBl. I, 2487 bestehende – „Entsprechungsklausel“ des § 1629a Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB, die Eigengeschäfte ausdrücklich mit Vertretergeschäften gleichstellt. Dies zeigt, dass auch der Gesetzgeber von einer vergleichbaren Gefährdungslage ausgeht. 82 Mot. I, S. 246 = Mugdan, Materialien I, S. 489. 83 Mot. I, S. 246 = Mugdan, Materialien I, S. 489. 84 Vgl. insbesondere auch die Ausführungen unter B. I. 3. b) bb). 85 Vgl. zur Mediatisierung im Rahmen von Vermögensanlagen Einsele, AcP 214 (2014), 793 ff.

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Oberbegriffsbildung erblickt werden,86 zumal davon auszugehen ist, dass die Vollmacht wohl auch dann als Verleihung einer Rechtsmacht qualifiziert würde, wenn es keine gesetzliche Vertretungsmacht gäbe. Anders gewendet spricht die Aufteilung in verschiedene Arten der Vertretungsmacht für eine Mediatisierung, das Fehlen einer entsprechenden Differenzierung aber nicht dagegen, weshalb die Mediatisierung im Rahmen der Vollmacht jedenfalls aus Gründen der Gleichbehandlung auch für eine solche bei der Einwilligung streitet. Auch der Einwand des unterschiedlichen Leitbildes bzw. der abweichenden Akzentuierung von Einwilligung und Vollmacht vermag nicht durchzugreifen. So ließe sich zwar möglicherweise noch annehmen, dass die Einwilligung grundsätzlich auf einzelne Rechtsgeschäfte bezogen sei. Äußerst fraglich ist jedoch die Aussage, dass die Vollmacht regelmäßig genereller Natur sei. Jedenfalls sind sowohl generalisierende Einwilligungen87 als auch Spezialvollmachten88 anerkannt. Es geht also nicht um eine Divergenz hinsichtlich des Spektrums des rechtlich Zulässigen, sodass allenfalls ein empirisch-quantitativer, nicht jedoch ein normativ-qualitativer Unterschied vorliegt. (bb) Zeitliche Beschränkung der Widerruflichkeit Vertiefungswürdig erscheint allerdings der erfolgte Verweis auf die zeitliche Beschränkung der Widerruflichkeit der Einwilligung. Nach § 183 BGB ist die Einwilligung lediglich bis zur Vornahme des Rechtsgeschäfts widerruflich, eine entsprechende Beschränkung kennt § 168 BGB demgegenüber nicht. Es erhebt sich die Frage nach dem Hintergrund dieses Unterschieds und ob sich hieraus Rückschlüsse auf ein unterschiedliches Verständnis von Einwilligung und Vollmacht ziehen lassen. Erblickt man die unmittelbare Rechtsfolge der Einwilligung in der Gewährung der Rechtsmacht zur Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts, so erscheint die Beschränkung der Widerruflichkeit als eine bloße Selbstverständlichkeit. Denn natürlich muss die Rechtsmacht – wie sonstige Tatbestands- und Wirksamkeitsvoraussetzungen – nur bei Abschluss des Rechtsgeschäfts vorliegen, weshalb ihr späterer ex nunc wirkender Entzug für das bereits vorgenommene Rechtsgeschäft unerheblich ist.89 Ob man den Widerruf diesbezüglich ausschließt oder ihm eine relevante Wirkung versagt, ist letztlich gleichbedeutend. Geht man demgegenüber davon aus, dass die Rechtsfolge der Einwilligung in der Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts besteht, würde der Widerruf diese Rechtsfolge entfallen lassen und das Rechtsgeschäft wäre ex nunc unwirksam, was eine 86 Das gilt gleichermaßen für den Umstand, dass Einwilligung und Genehmigung als gemeinsamen Oberbegriff die Zustimmung aufweisen – siehe hierzu sogleich noch im Text –, wohingegen dies im Vertretungsrecht keine unmittelbare Entsprechung findet. 87 Staudinger/Gursky, § 182 Rn. 2a. 88 Bork, BGB AT, Rn. 1456. 89 Vgl. zur entsprechenden Rechtslage bei der Vollmacht Bork, BGB AT, Rn. 1514.

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gravierende Einschränkung der Rechtssicherheit zur Folge hätte. Bei diesem Verständnis wäre die Beschränkung der Widerruflichkeit daher von elementarer Bedeutung. Zwar erlässt der Gesetzgeber häufig auch lediglich klarstellende Normen, doch ist dies mehr die Ausnahme als die Regel, was dafür sprechen könnte, der temporalen Einschränkung der Widerruflichkeit eine konstitutive Bedeutung beizumessen und die Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts als Rechtsfolge der Einwilligung anzusehen.90 Ein Blick in die Gesetzgebungsmaterialien zeigt jedoch, dass der Aussagegehalt der letztlich Gesetz gewordenen Sprachfassung des § 183 BGB nicht überbewertet werden darf. So fand sich in § 127 Abs. 3 BGB-E I hinsichtlich des Erlöschens der Einwilligung noch ein Generalverweis auf die Vollmacht. Diesen ersetze die zweite Kommission durch eine eigenständige Regelung, die jedoch noch nicht die fragliche Beschränkung der Widerrufsmöglichkeit aufwies.91 Hierbei wurde die Gleichbehandlung mit der Vollmacht ausdrücklich gebilligt, es allerdings für vorzugswürdig erachtet, den Regelungsgehalt der Norm eigenständig statt durch einen Verweis auszudrücken.92 Die Beschränkung der Widerrufsmöglichkeit selbst geht nicht unmittelbar auf die Beratungen der zweiten Kommission zurück, sondern taucht erstmals in der „Vorläufige[n] Zusammenstellung der Beschlüsse der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs“ des Generalreferenten Gottlieb Planck auf.93 Über die Redaktionskommission94 fand sie schließlich ohne weitere Erörterung Eingang in das BGB (§ 151 BGB-E II). Angesichts dieser Genese und der eingeschränkten Zuständigkeit der Redaktionskommission ist davon auszugehen, dass die entsprechende Änderung rein redaktioneller bzw. allenfalls klarstellender und nicht inhaltlicher Natur war.95 Der Wortlaut des § 183 BGB spricht mithin nicht gegen die Annahme einer Ermächtigung als Rechtsfolge der Einwilligung. Dies wird zudem durch die Möglichkeit von Generaleinwilligungen gestützt, bei denen die Beschränkung auf die Vornahme „des Rechtsgeschäfts“ von vorneherein unpassend ist und nur dahingehend aufgefasst werden kann, dass ein 90 Siehe zur Auslegung von Vertragsklauseln dahingehend, dass diese einen konstitutiven Gehalt aufweisen, MüKo BGB/Busche, § 133 Rn. 63 m.w. N. 91 Siehe Fn. 92. 92 Prot. II (Bd. 1), S. 178 = Mugdan, Materialien I, S. 761. So auch bereits die Einschätzung der Vorkommission des Reichsjustizamtes, vgl. Prot. RJA, S. 108 = Jakobs/ Schubert, Beratung AT II, S. 953. Dies spricht zusätzlich für die enge Verwandtschaft von Einwilligung und Vollmacht. 93 Jakobs/Schubert, Beratung AT II, S. 955. Entsprechend der Bezeichnung sollten die Beschlüsse der Kommission lediglich zusammengestellt und keine inhaltlichen Änderungen vorgenommen werden. 94 Jakobs/Schubert, Beratung AT II, S. 956. Vgl. generell zu Zusammensetzung und Aufgabe der Redaktionskommission Finkenauer, Dominium sine re, S. 73 ff. 95 Zwar sind durchaus Fälle belegt, in denen die Redaktionskommission ihre Zuständigkeit überschritten und sachliche Änderung durchgeführt hat, vgl. hierzu Finkenauer, Dominium sine re, S. 77 ff. Der vorliegende Fall dürfte jedoch kein solcher sein.

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Widerruf der Einwilligung für bereits abgeschlossene Rechtsgeschäfte ohne Belang ist. (cc) Hinreichen eines mittelbaren Zusammenhangs Aus einem systematischen Vergleich mit der Vollmacht sowie der Ausgestaltung als eigenständigem Rechtsgeschäft ergibt sich somit, dass die Rechtsfolge der Einwilligung darin besteht, dem Einwilligungsadressaten96 die Rechtsmacht zur Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts zu verleihen.97 Hiergegen kann nicht eingewandt werden, dass die Einwilligung hierdurch ihren Charakter als Hilfsrechtsgeschäft einbüßen würde. Denn schließlich entfaltet die verliehene Rechtsmacht nur im Zusammenhang mit dem Hauptrechtsgeschäft überhaupt ihre Bedeutung und auch die Vollmacht stellt richtigerweise ein Hilfsrechtsrechtsgeschäft dar.98 Ferner führt diese Auffassung auch nicht zu einem unauflösbaren Konflikt mit der Stellung der Zustimmung als einheitlichem Oberbegriff von Einwilligung und Genehmigung. Zwar weisen Einwilligung und Genehmigung nach hier vertretener Ansicht keine einheitliche unmittelbare Rechtsfolge auf, da die Einwilligung zur Machtverleihung, die Genehmigung aber direkt zur Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts führt.99 Dies ist aber auch keine zwingende Voraussetzung für die systematische Zusammenfassung unter den Oberbegriff der Zustimmung i. S. d. § 182 Abs. 1 BGB. Denn insofern ist hinreichend, dass die Billigungserklärung zumindest mittelbar auf die Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts gerichtet ist, was bei Einwilligung und Genehmigung jeweils der Fall ist. Ergänzend ließe sich das hinsichtlich der Rechtsfolge der Einwilligung gefundene Ergebnis noch damit stützen, dass sowohl § 107 BGB – der Paradefall der Einwilligungsbedürftigkeit – als auch § 164 Abs. 1 BGB an die Willenserklärung anknüpfen. Jene und nicht das Rechtsgeschäft erfordert nach dem Gesetzeswortlaut eine Einwilligung bzw. Vollmacht, mag das Fehlen derselbigen auch für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts als solchem von Relevanz sein (§§ 108 Abs. 1, 177 Abs. 1 BGB). Der Bezug zum Hauptrechtsgeschäft ist hierbei also nur ein mittelbarer, was es 96 Dieser ist zu unterscheiden vom Adressat der Einwilligungserklärung. Die Erklärung kann gemäß § 182 Abs. 1 BGB auch dem anderen Teil gegenüber erfolgen, die in der Einwilligung liegende Rechtsmacht bezieht sich aber dennoch ausschließlich auf den Einwilligungsadressaten bzw. den Ermächtigten. 97 BeckOGK BGB/Regenfus, § 182 Rn. 61 (bezogen auf die Zustimmung); Thiele, Zustimmungen, S. 257. So implizit wohl auch Weth, JuS 1998, 795, 797 f., wenn er davon ausgeht, der Eintritt sowohl einer aufschiebenden als auch einer auflösenden Bedingung der Einwilligung sei für die (Un-)Wirksamkeit des bereits vorgenommenen Rechtsgeschäfts ohne Relevanz. Vgl. zu Letzterem auch Fn. 72. 98 So auch, wenngleich mit anderer Terminologie, MüKo BGB (6. Aufl.)/Schramm, § 167 Rn. 7. 99 Müller-Freienfels, Vertretung, S. 199 ff. spricht der Genehmigung demgegenüber eine vom Hauptrechtsgeschäft getrennte Alleinwirkung ab. Dies kritisieren zu Recht Pletscher, Konvaleszenz, S. 79 ff. und Thiele, Zustimmungen, S. 258 ff.

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nahe legt, auch die Rechtsfolgen der Einwilligung bloß mittelbar auf jenes zu beziehen.100 (2) Folgerungen Nunmehr gilt es, die rechtlichen Folgerungen aus der Annahme zu ziehen, dass die Rechtsfolge der Einwilligung in einer Machtgewährung besteht.101 Wie im Rahmen der Behandlung der Frage der Widerruflichkeit der Einwilligung bereits erörtert, muss die durch die Einwilligung verliehene Rechtsmacht zum Zeitpunkt der Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts vorliegen. So wie der nachträgliche Entzug eben jener für das bereits abgeschlossene Hauptrechtsgeschäft ohne Belang ist,102 ist es umgekehrt im Grundsatz auch deren nachträgliche Erlangung.103 Tritt also die aufschiebende Bedingung der Einwilligung erst nach der Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts ein, wurde dieses ohne die erforderliche Rechtsmacht vorgenommen und ist daher genehmigungsbedürftig. Geht man davon aus, dass die vorab erteilte bedingte Zustimmung keine Genehmigung, sondern eine Einwilligung darstellt, so ist das Rechtsgeschäft trotz Bedingungseintritts nicht wirksam. Es erhebt sich aber die Frage, ob dieses Ergebnis zu überzeugen vermag und verneinendenfalls, wie ein abweichendes Resultat konstruktiv zu begründen wäre. So gehen etwa Flume und diesem folgend Schramm bei einer bedingten Vollmacht davon aus, dass vor Eintritt der Bedingung ein Handeln als Vertreter ohne Vertretungsmacht vorliege, der Eintritt der Bedingung aber dieselben Wirkungen zeitige, wie eine erfolgte Genehmigung.104 Dieses Ergebnis erscheint wertungsmäßig durchaus einleuchtend, wird allerdings nicht weiter begründet. Eine naheliegende Überlegung bestünde darin, die Rechtsfolge der Einwilligung doch im Sinne einer Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts aufzufassen. Doch 100 Hierdurch könnte die geläufige, auch vorliegend verwendete Formulierung des zustimmungs- bzw. einwilligungsbedürftigen Rechtsgeschäfts in Frage gestellt werden. Allerdings ist nach dem Gesetzeswortlaut unmittelbarer Bezugspunkt der Einwilligungsbedürftigkeit zwar die Willenserklärung, da hiervon aber auch die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts abhängt, lässt sich durchaus sagen, dass dieses zumindest mittelbar einwilligungsbedürftig ist, zumal auch § 182 Abs. 1 BGB ein entsprechendes Verständnis zugrunde liegt, vgl. auch BeckOGK BGB/Regenfus, § 182 Rn. 64. 101 Selbst wenn man das hiesige Verständnis der Rechtsfolge der Einwilligung nicht teilen wollte, so wären die im Folgenden zu behandelnden Aspekte jedenfalls deshalb von Relevanz, weil sie sich bei der bedingten Vollmacht gleichermaßen ergeben. 102 BeckOK BGB/Bub, § 183 Rn. 7; Weth, JuS 1998, 795, 798. 103 Weth, JuS 1998, 795, 797. 104 MüKo BGB (6. Aufl.)/Schramm, § 167 Rn. 6; Flume, BGB AT II, S. 865 Fn. 22. Nicht problematisiert wird hierbei freilich die eventuelle Bedingungsfeindlichkeit der Genehmigung. In der Neukommentierung von MüKo BGB/Schubert, § 167 Rn. 6 wird die generelle Thematik zwar dargestellt, aber lediglich auf die Möglichkeit der nachträglichen Bestätigung verwiesen, ohne dass eine eindeutige Stellungnahme für den Fall des Fehlens einer Bestätigung erfolgt.

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geht es nicht an, die allgemein-dogmatische Qualifizierung eines Rechtsinstituts von vermeintlichen Vorzügen bei der Handhabung sehr spezifischer Einzelprobleme abhängig zu machen, zumal es bei sonstigen Einzelproblemen auch wieder ganz anders aussehen könnte. Zudem bezogen sich die vorgenannten Autoren auf die Vollmacht, bei welcher die entsprechende Überlegung ohnehin nicht weiterführen würde. Es erscheint daher generell vorzugswürdig, die Problematik – soweit möglich – mit übergreifenden, also auch die Vollmacht betreffende Erwägungen zu lösen. (3) Konvaleszenz entsprechend § 185 Abs. 2 S. 1 Var. 2 BGB Erwägenswert erscheint eine Analogie zu § 185 Abs. 2 S. 1 Var. 2 BGB für den Fall, dass die Ermächtigungswirkung der Einwilligung erst nach der Vornahme des Rechtsgeschäfts eintritt. Der in dieser Norm vorausgesetzte Erwerb des Verfügungsobjekts begründet die Verfügungsmacht des ehemals Nichtberechtigten, welcher durch die eintretende Konvaleszenz105 an seiner früheren Verfügung festgehalten werden soll.106 Auch im Fall der nachträglichen Ermächtigung steht dem Verfügenden nunmehr die erforderliche Verfügungsmacht zu, was zu einer entsprechenden Konvaleszenz führen könnte und potentiell auf alle Arten der Einwilligung erstreckt werden könnte. Eine solche Analogie scheitert jedoch daran, dass die Konvaleszenz nach zutreffender allgemeiner Auffassung nicht lediglich die Verfügungsmacht, sondern auch die materielle Berechtigung des Agierenden erfordert, da die Konvaleszenz andernfalls zu Lasten eines fremden Vermögens ginge.107 Aber selbst wenn man dies für den unmittelbaren Anwendungsbereich des § 185 Abs. 2 S. 1 Var. 2 BGB anders sehen wollte, so wäre eine verallgemeinernde Erstreckung auf jegliche Einwilligungen dennoch erheblichen Zweifeln ausgesetzt, zumal eine solche Konvaleszenz auch keine Rückwirkung entfalten würde. So erschiene es etwa nicht sachgerecht, wenn die dem nunmehr (!) als hinreichend reif erachteten beschränkt Geschäftsfähigen seitens des gesetzlichen Vertreters erteilte Einwilligung zur Verfügung auch bereits zuvor erfolgte 105

Vgl. zum Begriff der Konvaleszenz Danwerth, JURA 2014, 559 ff. BeckOGK BGB/Regenfus, § 185 Rn. 96. 107 Vgl. statt aller BeckOGK BGB/Regenfus, § 185 Rn. 127; Staudinger/Gursky, § 185 Rn. 74 jeweils m.w. N. Hierfür ließe sich – neben der einer Treuwidrigkeit der Berufung auf die vormals fehlende Verfügungsmacht entgegenstehenden Pflichtenbindung des lediglich ermächtigten Nichtrechtsinhabers – auch anführen, dass das historische Vorbild der heutigen Konvaleszenz, die exceptio rei venditae et traditae, einen prozessualen Einwand gegen die auf das Eigentum gestützte Herausgabeklage, die rei vindicatio, darstellte und sich daher im Grundsatz ausschließlich gegen den materiell Berechtigten richtete, vgl. hierzu Pletscher, Konvaleszenz, S. 134 ff. und insbesondere Wacke, ZRG Rom. Abt. 114 (1997), 197, 206 ff. Nicht zu verkennen ist freilich, dass die heutige Konvaleszenz hierüber deutlich hinaus geht, was insbesondere hinsichtlich der Frage nach ihrer Rechtsgrundabhängigkeit entscheidend ist, vgl. dazu BeckOGK BGB/Regenfus, § 185 Rn. 101 ff.; Hagen, AcP 167 (1967), 481 ff. 106

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C. Die bedingte Zustimmung

Verfügungen betreffen würde. Zudem wäre die Anwendbarkeit auf schuldrechtliche Rechtsgeschäfte fraglich. Die Annahme der Unwirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts trotz eingetretener Bedingung erscheint bei Qualifizierung der Zustimmung als Einwilligung daher zwingend. Angesichts der wertungsmäßigen Fragwürdigkeit dieses Ergebnisses, gilt es jedoch noch weitere Qualifizierungsmöglichkeiten zu ergründen. bb) Qualifizierung als generische Zustimmung (1) „Einwilligung“ und „Genehmigung“ als rein gesetzestechnische Begriffe? Als Alternative in Betracht gezogen werden könnte, die Perpetuierungswirkung der Bedingung108 zu lockern und die Qualifizierung der Zustimmung als Einwilligung oder Genehmigung von der zeitlichen Relation der Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts und des Bedingungseintritts abhängig zu machen. Anders gewendet würde nicht eine Einwilligung oder eine Genehmigung, sondern vielmehr eine generische Zustimmung erteilt, deren rechtlicher Charakter sich erst nachträglich offenbart:109 Erfolgt der Bedingungseintritt vor oder jedenfalls gleichzeitig110 mit der Vornahme des Rechtsgeschäfts, würde hiernach eine Einwilligung vorliegen, andernfalls eine Genehmigung. Dies ließe sich durch die Überlegung stützen, dass es sich bei den Begriffen Einwilligung und Genehmigung letztlich nur um Kürzel für bestimmte rechtliche Eigenarten der Zustimmung handeln könnte. Das entscheidende, einheitliche Rechtsinstitut wäre dann aber stets die Zustimmung bzw. generische Billigungserklärung als solche, während Einwilligung und Genehmigung keinen eigenständigen Gehalt aufwiesen und nur aus gesetzestechnischen Gründen existierten. So hätte das Gesetz auch ohne Weiteres bestimmen können, dass die Zustimmung als solche bis zur Vornahme des Rechtsgeschäfts widerruflich sei und unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Erteilung auf den Vornahmezeitpunkt wirke. Weiter ließe sich ausführen, dass

108 Durch das grundsätzliche Abstellen auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts (vgl. B. II. 1.), hier die Erteilung der Zustimmung. 109 Dies ist in gewisser Weise mit dem bekannten physikalischen Gedankenexperiment „Schrödingers Katze“ vergleichbar, bei dem – stark verkürzt – eine Katze in einer Kiste tatsächlich sowohl tot als auch lebendig ist und sich ihr endgültiger Zustand erst aus der in der Öffnung der Kiste liegenden Wechselwirkung mit der Umwelt ergibt (nicht zeigt!), vgl. Schrödinger, Naturwissenschaften 48 (1935), 807, 812. Auch bei der vorliegenden Konstruktion ergibt sich die konkrete Rechtsnatur der Zustimmung erst mit dem Bedingungseintritt bzw. der Vornahme des Rechtsgeschäfts, wenngleich ein Unterschied freilich darin besteht, dass sich „Schrödingers Katze“ in einem Überlagerungszustand aus tot und lebendig befindet, wohingegen die Zustimmung bis zum Bedingungseintritt bzw. der Vornahme des Rechtsgeschäfts weder Einwilligung noch Genehmigung ist, vgl. dazu aber Fn. 154. 110 Vgl. Fn. 14, Abschn. B.

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hinsichtlich derjenigen Normen, die auf den Zeitpunkt der Erteilung abstellen, eine Ergänzung des Begriffs der Zustimmung um die Adjektive „vorherig“ und „nachträglich“ möglich gewesen wäre. (2) Unterschiede zwischen Einwilligung und Genehmigung Eine solche Konzeption der Zustimmung würde jedoch den tatsächlich bestehenden Unterschieden zwischen Einwilligung und Genehmigung nicht hinreichend Rechnung tragen. Wie gesehen, beziehen sich beide zwar auf dasselbe Endziel, haben jedoch erheblich divergierende unmittelbare Rechtsfolgen.111 Es bestehen also nicht nur Unterschiede hinsichtlich der Nebenmodalitäten wie Widerruflichkeit oder temporaler Erstreckung, sondern sogar in Hinblick auf die primäre Rechtsfolge. Die Genehmigung ist nicht bloß eine nachgeholte Einwilligung bzw. Vollmacht,112 sondern stellt funktional betrachtet ein Aliud dar,113 was sich gerade auch an der Rechtsfolge zeigt. Während Einwilligung und Vollmacht auf eine bewusste Erweiterung der Rechtsmacht eines Dritten gerichtet sind, geht es bei der Genehmigung im Ausgangspunkt um die unberufene rechtsgeschäftliche Einwirkung auf eine fremde Rechtssphäre, der angesichts des Prinzips der Privatautonomie die Geltung zu versagen ist.114 Die Rechtsordnung räumt dem Genehmigungsberechtigten jedoch die Möglichkeit ein, sich die getroffene Regelung zu eigen und damit einen Neuabschluss unter seiner Mitwirkung überflüssig zu machen.115 Dass die Genehmigung keine nachgeholte Einwilligung darstellt, zeigt sich auch daran, dass das Verhalten des nicht Ermächtigten weiterhin rechtswidrig i. S. d. §§ 989 f., 823 BGB ist bzw. er als Nichtberechtigter i. S. d. § 816 BGB agierte.116 Einwilligung und Vollmacht sind somit auf die Person des Dritten bezogen – dem durch deren Erteilung ein persönliches Vertrauen ausge-

111 Auf diese Unterscheide weist auch Bork, BGB AT, Rn. 1706 f. hin, wenngleich er hinsichtlich der Rechtsfolge der Einwilligung einen von der hiesigen Auffassung abweichenden Standpunkt vertritt. 112 MüKo BGB/Bayreuther, § 184 Rn. 1; Mock, Heilung, S. 67; Müller-Freienfels, Vertretung, S. 199 ff.; Thiele, Zustimmungen, S. 157 f. m.w. N. zur Gegenansicht; Raape, AcP 121 (1923), 257, 267 Fn. 15, wenngleich mitunter mit dem nicht durchgreifenden Argument, dass die Genehmigung einer Bestrafung wegen Unterschlagung nicht entgegenstehe. Denn im Strafrecht sind nachträgliche Umstände – außer etwa für Rücktritt und Strafzumessung – per se irrelevant. Müller-Freienfels begründet seine Auffassung in ebenfalls zweifelhafter Weise zumindest teilweise damit, dass die Genehmigung im Gegensatz zur Bevollmächtigung keine Alleinwirkung entfalte. Dem widerspricht Thiele, Zustimmungen, S. 258 ff. zutreffenderweise. 113 Das bedeutet freilich nicht, dass eine nachträgliche Vollmachtserteilung nicht als Genehmigung ausgelegt werden könnte, vgl. BGHZ 10, 147 = NJW 1953, 1470; LG Potsdam NotBZ 2004, 38; jurisPK BGB/Trautwein, § 184 Rn. 1. 114 Thiele, Zustimmungen, S. 156 f., 258. 115 Thiele, Zustimmungen, S. 259. 116 MüKo BGB/Bayreuther, § 185 Rn. 43; Thiele, Zustimmungen, S. 158 m.w. N.

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C. Die bedingte Zustimmung

sprochen wird117 –, die Genehmigung demgegenüber ausschließlich auf das bereits abgeschlossene Rechtsgeschäft. Dieses kann daher auch nur als solches gebilligt oder verworfen werden, wohingegen dem Er- bzw. Bevollmächtigten regelmäßig ein relevanter Entscheidungsspielraum zukommt.118 Diese grundsätzlichen Unterschiede und insbesondere die divergierenden Rechtsfolgen verbieten es, von einem einheitlichen Rechtsinstitut der Zustimmung auszugehen. (3) „Zustimmung“ als rein gesetzestechnischer Begriff Vielmehr ist es – dem oben dargestellten Standpunkt diametral entgegengesetzt – richtigerweise so, dass der Begriff der Zustimmung selbst lediglich gesetzestechnische Bedeutung hat und etwa verhindert, dass in jeder entsprechenden Norm stets von „Einwilligung oder Genehmigung“ die Rede sein müsste. Dies ergibt sich aus der Gesetzgebungsgeschichte. Denn bereits in § 127 BGB-E I wurden Einwilligung und Genehmigung behandelt, wohingegen der Begriff der Zustimmung erstmals in § 150 BGB-E II im Gesetz auftaucht. Dessen Einführung geht zurück auf einen diesbezüglichen Antrag von Börner in der Vorkommission des Reichsjustizamtes,119 der bezeichnenderweise mit der Begründung gebilligt wurde, die Einführung des Oberbegriffs der Zustimmung sei zur Vereinfachung und zur Erzielung größerer Deutlichkeit zweckmäßig.120 In die Beratungen der zweiten Kommission eingebracht,121 wurde der entsprechende Antrag als lediglich die Fassung betreffend der Redaktionskommission überwiesen.122 Eine inhaltliche Abweichung vom Standpunkt des BGB-E I war daher nicht intendiert. Zudem lautet auch die Überschrift von Titel 6 (§§ 182–185 BGB) lediglich Einwilligung und Genehmigung und erwähnt die Zustimmung – entgegen Börners Vorschlag in der Vorkommission des Reichsjustizamtes123 – nicht, was ebenfalls dafür spricht, dass diese nicht der Zentral-, sondern lediglich, wie es bereits in der Vorkommission des Reichsjustizamtes ausgeführt wurde, ein gesetzestechnischer Oberbegriff ist. Schließlich existiert im Rahmen der Stellvertretung kein entsprechender Oberbegriff, sodass ein Abstellen auf eine generische Zustim117 Thiele, Zustimmungen, S. 157. Vgl. auch Mot. I, S. 233 = Mugdan, Materialien I, S. 481. 118 Müller-Freienfels, Vertretung, S. 199 ff.; Pietsch, Bedingungsfeindlichkeit, S. 124; Thiele, Zustimmungen, S. 157 f. 119 Jakobs/Schubert, Beratung AT II, S. 952. Für die Einführung des Zustimmungsbegriffs auch bereits Zitelmann, Rechtsgeschäfte II, S. 118, 169. Vgl. generell zur Bedeutung der Vorkommission des Reichsjustizamtes Schulte-Nölke, Reichsjustizamt, S. 169 ff. 120 Prot. RJA, S. 107 = Jakobs/Schubert, Beratung AT II, S. 953. 121 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung AT II, S. 954. 122 Prot. II (Bd. 1), S. 176 f. = Mugdan, Materialien I, S. 760. 123 Jakobs/Schubert, Beratung AT II, S. 952; dies ebenfalls befürwortend Zitelmann, Rechtsgeschäfte II, S. 169.

II. Auflösung der Regelungskonkurrenzen

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mung die vergleichbare Problemlage der bedingten Vollmacht nicht zu bewältigen vermöchte. Eine Qualifizierung als generische Zustimmung ist somit abzulehnen. cc) Qualifizierung als Einwilligung und Genehmigung (1) Die Qualifizierung als Auslegungsfrage Der Qualifizierungsvariante als generische Zustimmung nahe stehend sind die Überlegungen von Weth, der davon ausgeht, dass zunächst eine bedingte Einwilligung vorliege, aus der jedoch mit der Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts eine – seiner Meinung nach aufgrund angenommener Bedingungsfeindlichkeit unwirksame – Genehmigung werde.124 Wie derjenige von Flume und Schramm,125 entbehrt jedoch auch dieser Ansatz einer näheren Begründung. Die Überlegung, dass die Genehmigung in der erteilten Einwilligung enthalten sei, könnte jedoch in die richtige Richtung deuten. Denn möglicherweise kann der vorliegenden Problematik im Wege der Auslegung begegnet werden. So erscheint es etwa fraglich, ob die (schwebende) Unwirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts trotz Eintritts der Bedingung dem Willen des Zustimmenden126 entspricht, wenn bei der bedingten Zustimmungserteilung von vorneherein klar war, dass die Bedingung sowohl vor als auch nach der Vornahme des Rechtsgeschäfts eintreten kann. Der Wille des Zustimmenden ist hier ersichtlich darauf gerichtet, dem Hauptrechtsgeschäft für den Fall des Bedingungseintritts zur Wirksamkeit zu verhelfen, und zwar unabhängig von der zeitlichen Reihenfolge. Dem hat die Auslegung der Erklärung Rechnung zu tragen. Die Zustimmungserklärung enthält im dargestellten Beispielsfall hierbei eindeutig eine aufschiebend bedingte Einwilligung. Doch wie gesehen, ist dies nicht hinreichend zur Erreichung des angestrebten Zwecks der Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts, da die Einwilligung bis zum Vornahmezeitpunkt ihre Wirkung entfalten muss. Zur Verwirklichung des objektiv erkennbaren Willens des Zustimmenden ist es daher erforderlich, die Zustimmung zusätzlich als entsprechend aufschiebend bedingte Genehmigung aufzufassen.127 Dem steht selbstredend nicht entgegen, dass der Zustimmende eine solche 124

Weth, JuS 1998, 795, 798. Vgl. Fn. 104. 126 Nach dem Vorstehenden wird der Begriff hier lediglich in seiner Funktion als Oberbegriff verwendet. 127 Dies kann angesichts der unterschiedlichen Rechtsfolgen von Einwilligung und Genehmigung sogar bereits ganz grundsätzlich auch bei einer unbedingten Zustimmungserklärung erforderlich sein. So kann es bei einer Erklärung unter Abwesenden etwa dazu kommen, dass die Zustimmung zwar vor dem Abschluss des Hauptrechtsgeschäfts erklärt wird, aber erst nachträglich zugeht und mithin wirksam wird (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB). Hier würde nur eine kumulativ erklärte Genehmigung dem Hauptrechtsgeschäft sicher zur Wirksamkeit verhelfen. Die diesbezüglichen Zufälligkeiten sprechen aber nicht entscheidend gegen die hiesige Lösung, lassen sie sich doch im Wege der Auslegung beseitigen. 125

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C. Die bedingte Zustimmung

rechtliche Konstruktion regelmäßig nicht vor Augen haben wird. Denn auch die interessengerechte Übersetzung des laienhaften Willens in die entsprechenden rechtlichen Formen ist Teil der Auslegung.128 (2) Zulässigkeit einer antizipierten Genehmigung Problematisch ist hieran allerdings, dass zum Zeitpunkt der Zustimmung noch überhaupt kein genehmigungsfähiges Rechtsgeschäft vorhanden ist und die Genehmigung daher potentiell ins Leere ginge. Da die Genehmigung vollständig auf das zu genehmigende Rechtsgeschäft bezogen ist, wird dessen (genehmigungsfähige) Existenz bisweilen ausdrücklich als Voraussetzung der Genehmigung erachtet.129 Allerdings geht es diesbezüglich durchweg ausschließlich darum, dass eine Genehmigung nur bis zur Aufhebung des Rechtsgeschäfts bzw. bis zur, die schwebende in eine endgültige130 Unwirksamkeit verwandelnden, Verweigerung der Genehmigung erklärt werden kann, nicht jedoch um den hier fraglichen, gerade gegenteiligen Fall, dass das Hauptrechtsgeschäft noch nicht existiert. (a) Vergleich mit Vorauszession Die Konstellation ähnelt in gewisser Weise derjenigen der Vorauszession. Diese wird allgemein für zulässig erachtet, obgleich das Verfügungsobjekt zum Zeitpunkt der Erklärung noch nicht existiert und die Wirkungen der Zession daher erst später oder überhaupt nicht eintreten.131 Soweit die Forderung nicht zur Entstehung gelangt, geht die Zession schlicht ins Leere.132 Daraus ließe sich für den vorliegenden Fall der Schluss ziehen, dass die Genehmigung bereits vorab

128 Vgl. generell zur teleologischen Auslegung von Rechtsgeschäften Staudinger/Singer, § 133 Rn. 52 ff. 129 Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 7; Flume, BGB AT II, S. 900; Medicus, BGB AT, Rn. 1023; Mock, Heilung, S. 68. 130 Vgl. zur Frage der Endgültigkeit der Genehmigungsverweigerung Palm, Verweigerte Genehmigung; Pletscher, Konvaleszenz, S. 7 ff.; K. Schmidt, AcP 189 (1989), 1 ff. 131 Staudinger/Busche, § 398 Rn. 63 m.w. N. Umstritten ist allerdings, ob die Existenz der Forderung ein Element des Verfügungstatbestandes darstellt und die Verfügungsmacht daher zum Entstehungszeitpunkt (noch) bestehen muss, wofür sich Bork, in: Zimmermann/Knütel/Meincke, FS Seiler, S. 289, 301 ff. ausspricht; a. A. BGHZ 135, 140, 144 = NJW 1997, 1857, 1858; Staudinger/Busche, § 398 Rn. 63; Egert, Rechtsbedingung, S. 60. Auf den vorliegenden Kontext übertragen, wäre die Frage, ob die Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts zum Tatbestand der Genehmigungserteilung gehört. Dies wäre bei einem Wegfall der Genehmigungsberechtigung vor Abschluss des Hauptrechtsgeschäfts – z. B. der Insolvenz des Genehmigenden, § 81 InsO – entscheidungserheblich. 132 MüKo BGB/Roth/Kieninger, § 398 Rn. 78 m.w. N.

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erklärt werden kann und bei Nichtvornahme des Hauptrechtsgeschäfts eben ins Leere geht. Hierfür spricht auch, dass die Existenz des genehmigungsfähigen Rechtsgeschäfts keine gesetzliche, sondern „nur“ eine logische Voraussetzung ist. Dem genügt es jedoch, wenn das Hauptrechtsgeschäft zu dem Zeitpunkt existiert, in dem die Bedingung und mithin erst die Wirkung der Genehmigung eintritt, welche daher dann nicht ins Leere geht.133 Dies wird gestützt durch die Wertung des § 308 BGB a. F., nach welchem ein aufschiebend bedingter Vertrag bei anfänglicher Unmöglichkeit entgegen § 306 BGB a. F. nicht unwirksam war, wenn die Unmöglichkeit bis zum Eintritt der Bedingung – die auch gerade in der Beseitigung der Unmöglichkeit bestehen konnte, § 308 Abs. 1 BGB a. F. – behoben wurde.134 (b) Genehmigung als einseitige (Gestaltungs-)Erklärung (aa) Fehlende Koinzidenz? Anders als bei der Vorauszession handelt es sich bei der Genehmigung jedoch um eine einseitige Erklärung, weshalb zu berücksichtigen ist, dass bei Gestaltungserklärungen grundsätzlich gefordert wird, dass deren Voraussetzungen bereits zum Zeitpunkt der Ausübung135 des Gestaltungsrechts vorliegen.136 Nachträgliche Entwicklungen vermögen dann allenfalls eine Neuvornahme zu rechtfertigen.137 Unabhängig von der Frage, ob die Genehmigung ein Gestaltungsrecht im engeren Sinne darstellt,138 oder ob dem entgegensteht, dass sie nur im Zusammenhang mit dem Hauptrechtsgeschäft ihre Wirkungen zeitigt,139 ist doch weitgehend anerkannt, dass sie eine rechtsgestaltende Wirkung entfaltet, weshalb die für Gestaltungserklärungen geltenden Beschränkungen – wie etwa die grundsätzliche Bedingungsfeindlichkeit – auf sie ebenfalls angewandt werden. Dem

133 In diese Richtung auch Schellhase, Einseitige Vertragsgestaltung, S. 67, der generell davon ausgeht, dass die Voraussetzungen eines antizipiert erklärten Gestaltungsrechts erst im intendierten Wirksamkeitszeitpunkt vorliegen müssen. 134 Vgl. allgemein zu dem dahinter stehenden Topos Flume, BGB AT II, S. 690. 135 Umstritten ist, ob insoweit der Zeitpunkt der Abgabe oder des Zugangs der Erklärung maßgeblich ist, vgl. Scholz, Gestaltungsrechte, S. 165 ff. 136 BGH NJW 1984, 357, 358; MüKo BGB/Henssler, § 626 Rn. 121; Thomale, AcP 212 (2012), 920, 960. Diesbezüglich ließe sich von einem Koinzidenzerfordernis sprechen. 137 BGHZ 23, 395, 398 = NJW 1957, 825; MüKo BGB/Henssler, § 626 Rn. 121; Staudinger/Gursky, § 388 Rn. 11. 138 BeckOGK BGB/Reymann, § 158 Rn. 142; Staudinger Eckpfeiler/Schiemann, C. Das Rechtsgeschäft Rn. 98; Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 249 f.; Pletscher, Konvaleszenz, S. 81; Thiele, Zustimmungen, S. 259; Weber, Bedingungsverbot, S. 26; Merle, AcP 183 (1983), 81, 93 f. 139 HKK/Finkenauer, §§ 158–163 Rn. 38; Soergel/Leptien, Vor § 182 Rn. 5; Staudinger/Gursky, Vor § 182 Rn. 52; Scholz, Gestaltungsrechte, S. 69 Fn. 310.

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C. Die bedingte Zustimmung

liegt die Überlegung zugrunde, dass dem anderen Teil aufgrund der einseitigen Einwirkungsmöglichkeit des Genehmigenden eine Schwebelage nicht zumutbar sei.140 Zwar führt die Voraberteilung der Genehmigung insofern zu einem Schwebezustand, als ungewiss ist, ob sie jemals ihre Wirkungen entfalten oder ins Leere gehen wird. Hinsichtlich des Hauptrechtsgeschäfts besteht diesbezüglich im Grundsatz allerdings gerade keine Schwebelage, da dieses nach seinem Abschluss unmittelbar, wenngleich aufschiebend bedingt, genehmigt ist. Maßgeblich sein kann jedoch lediglich die Unsicherheit in Hinblick auf das Hauptrechtsgeschäft, da die Genehmigung als Hilfsrechtsgeschäfts nur eine dienende Funktion aufweist. Die bloße Vorwegerteilung ist also insofern nicht problematisch, ein Schwebezustand ergibt sich vielmehr erst aus der Bedingtheit der Genehmigung. Die Frage der Zulässigkeit einer bedingten Genehmigung soll jedoch dem nächsten Kapitel vorbehalten und hier daher noch ausgespart werden.141 (bb) Fehlende Signalwirkung? Gegen die antizipierte Erteilung der Genehmigung ließe sich ferner einwenden, dass hiermit die Signalwirkung der auf die Gestaltung der Rechtslage hinweisenden Gestaltungserklärung vereitelt würde, da zum Zeitpunkt der Erklärung noch keine Rechtsänderung stattgefunden habe und diese später ohne einen spezifischen Hinweis von selbst eintrete.142 Dies ist jedoch bei einer nicht antizipierten, aber bedingten Gestaltungserklärung gleichermaßen der Fall, sodass die Entscheidung über die Zulässigkeit einer bedingten Genehmigung auch diesen Aspekt zu berücksichtigen haben wird und ihn damit auch für den vorliegenden Rahmen abdeckt, da es hier ausschließlich um bedingte antizipierte Genehmigungen geht. In diesem Zusammenhang sei noch erwähnt, dass auch ein Rücktritt143, der bereits gemeinsam mit Setzung der Nachfrist für den Fall deren erfolglosen Verstreichens erklärt wird, überwiegend für wirksam erachtet wird.144 Anzumer140

MüKo BGB/Westermann, § 158 Rn. 28. Siehe dazu C. III. 142 Vgl. Mankowski, Beseitigungsrechte, S. 426 f. und insbesondere Thomale, AcP 212 (2012), 920, 957, 960 unter Verweis auf Oertmann, ZHR 79 (1916), 1, 16, wobei Oertmann sich allerdings mit Leistungsverweigerungs- und nicht mit Gestaltungsrechten (im engeren Sinn) befasst. 143 Selbiges gilt für das Schadensersatzverlangen nach § 281 Abs. 4 BGB. 144 MüKo BGB/Ernst, § 323 Rn. 150; Soergel/Gsell, § 323 Rn. 84; Staudinger/Kaiser, § 349 Rn. 36; Bülow, JZ 1979, 430, 431; Schroeter, AcP 207 (2007), 28, 46 m.w. N.; Wieser, NJW 2003, 2432, 2433; a. A. Derleder/Zänker, NJW 2003, 2777, 2779 f. In Betracht käme auch, dieses Vorgehen dergestalt auszulegen, dass nicht bereits jetzt die Rücktrittserklärung abgegeben wird, sondern sie erst mit dem erfolglosen Fristablauf als abgegeben gilt. Der Erklärende wäre dann davon entlastet, den Fristlauf im Auge zu behalten und erneut aktiv zu werden. Freilich könnte die Festlegung einer solchen Fiktionswirkung nicht einseitig, sondern lediglich konsensual erreicht werden. 141

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ken ist allerdings, dass sich die diesbezügliche Diskussion lediglich darauf bezieht, ob eine zulässige Potestativbedingung vorliegt. Der Umstand, dass die Rücktrittserklärung vor der Entstehung des Rücktrittsrechts erfolgt, wird demgegenüber überhaupt nicht thematisiert. Das dürfte jedoch der zumindest impliziten Annahme geschuldet sein, dass dieser Aspekt jedenfalls dann unproblematisch ist, wenn ausnahmsweise eine Bedingung der Rücktrittserklärung als solche für zulässig erachtet wird. Dem vergleichbar ist die anerkannte Möglichkeit der Kündigung unter einer Potestativbedingung.145 (cc) Zwischenergebnis Vorbehaltlich ihrer Bedingbarkeit ist es somit möglich, die Billigungserklärung nicht nur als Einwilligung, sondern zusätzlich als antizipierte Genehmigung anzusehen. Dies ist auch nicht etwa deshalb irrelevant, weil die Genehmigung nach Eintritt der Bedingung schlicht „erneut“ erteilt werden könnte. Denn zum einen müsste sie dann auch tatsächlich erklärt werden und zum anderen bestünde die Gefahr, dass der andere Teil dem durch die Ausübung eines eventuellen Widerrufsrechts (vgl. § 109 BGB) zuvor käme. Zudem ist der Zustimmende durch die bedingte Genehmigungserklärung bereits in gewisser Weise gebunden, worauf noch zurückzukommen sein wird. (3) Sonderkonstellationen Da die Annahme einer zusätzlich erklärten Genehmigung146 eine Frage der Auslegung und mithin des Einzelfalls ist, kann es freilich auch Abweichungen geben. Wenn etwa der gesetzliche Vertreter dem beschränkt Geschäftsfähigen erlaubt, sich jeden Montag ein Comicheft auf Rechnung zu kaufen, sobald dieser mindestens die Notenstufe „Gut“ in einer Mathematikklausur erreicht hat, so enthält die Erlaubnis ersichtlich keine Genehmigung der vor diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Kaufverträge, sondern nur eine Einwilligung in künftige. Das Beispiel offenbart eindrücklich die Vorzüge, die sich aus der vorliegenden konstruktiven Problembefassung gegenüber den pauschalierenden, rein wertungsmäßigen Erwägungen von Flume und Schramm ergeben: Sie sensibilisiert für gebotene Differenzierungen und liefert auch sogleich den zutreffenden Entscheidungsmaßstab, nämlich den (objektivierten, §§ 133, 157 BGB) Willen des Zustimmenden. Wenn es diesem darauf ankommt, dass der Ermächtigte erst nach erfolgtem Bedingungseintritt handelt, dann liegt keine Genehmigung vor und die Wirksamkeit Von der Zulässigkeit der einseitigen Festlegung einer solchen Fiktion scheint demgegenüber Scholz, Gestaltungsrechte, S. 250 auszugehen. 145 Vgl. BAG NJW 1968, 2078; BGHZ 97, 264, 267 = NJW 1986, 2245, 2246; Staudinger/Bork, Vor § 158 Rn. 40 f. m.w. N. 146 Oder auch Einwilligung, vgl. dazu Fn. 147.

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C. Die bedingte Zustimmung

der unzulässigerweise vorgenommenen Rechtsgeschäfte ist nicht vom Willen des Zustimmenden gedeckt,147 weshalb dem Eintritt der Bedingung auch nicht die Wirkung einer Genehmigung zukommen kann.148 Problematisch erscheint allerdings der Fall, dass der Zustimmende ersichtlich davon ausging, dass der Ermächtigte erst nach Bedingungseintritt agieren würde, diesem Aspekt jedoch kein Gewicht beigemessen, sondern schlicht nicht berücksichtigt hat, dass auch eine vorherige Vornahme möglich wäre.149 Die unmittelbare Auslegung könnte hier an ihre Grenzen stoßen, da der Zustimmende ersichtlich nicht die nachträgliche Billigung vor Augen hatte und sich seine Erklärung daher nur auf eine Einwilligung bezieht. Hier wäre dem präsumtiven Willen aber möglicherweise mittels ergänzender Auslegung150 oder einer Umdeutung analog § 140 BGB151 zum Durchbruch zu verhelfen. (4) Zwischenergebnis Festzuhalten bleibt, dass die Erteilung einer bedingten Zustimmung im Regelfall dahingehend auszulegen ist, dass sowohl eine bedingte Einwilligung als auch eine antizipierte bedingte Genehmigung erklärt werden.

147 Eher von theoretischer Bedeutung dürfte demgegenüber der umgekehrte Fall sein, dass sich die Zustimmung nur auf vor Bedingungseintritt abgeschlossene Rechtsgeschäfte beziehen soll und daher ausschließlich eine Genehmigung vorliegt. Ein Anwendungsfall hierfür könnte aber dann vorliegen, wenn man die Regelung des § 110 BGB als auf die Leistungsbewirkung seitens des beschränkt Geschäftsfähigen aufschiebend bedingte Zustimmung ansieht. Denn die Bewirkung der vertraglichen Leistung erfolgt grundsätzlich erst nach Abschluss des entsprechenden Vertrags. 148 Potentiell a. A. MüKo BGB (6. Aufl.)/Schramm, § 167 Rn. 6; Flume, BGB AT II, S. 865 Fn. 22, die diesen konkreten Fall aber nicht thematisieren bzw. generell nicht differenzieren. 149 Dem entspricht der Fall, dass der Zustimmende eine Einwilligung abgeben möchte, das Rechtsgeschäft aber tatsächlich bereits vorgenommen wurde. Vgl. zudem zur nachträglichen Bevollmächtigung Fn. 113. 150 Siehe zur Zulässigkeit der ergänzenden Auslegung bei einseitigen Rechtsgeschäften MüKo BGB/Busche, § 157 Rn. 29. 151 Eine Analogie oder jedenfalls erweiternde Auslegung wäre hier deshalb erforderlich, weil die Einwilligung nicht unwirksam ist, sondern lediglich zu spät ihre Wirkung entfaltet, bezogen auf das konkret vorgenommene Geschäft also wirkungslos war. Dies dürfte aus telelogischer Sicht aber gleich zu behandeln sein, vgl. Pletscher, Konvaleszenz, S. 97; K. Schmidt, AcP 189 (1989), 1, 9 Fn. 47. Siehe zur analogen Anwendung des § 140 BGB im Rahmen des § 311a BGB Windel, ZGS 2003, 466, 470 f. Zu berücksichtigen wäre allerdings, dass nur eine teilweise Konversion in Betracht käme, da die Einwilligung für zukünftige Rechtsgeschäfte freilich fortbestehen soll. Bei der Konversion einseitiger Rechtsgeschäfte wird zwar zum Schutz des Erklärungsgegners verlangt, dass dieser den hypothetischen Willen des Erklärenden erkennen konnte, Kahl, Umdeutung, S. 357 ff. Soweit dem anderen Teil aber – was noch zu behandeln sein wird – eine bedingte Genehmigungserteilung zumutbar wäre, dürfte dies auch für eine entsprechende Konversion gelten.

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b) Anwendbares Regelungsregime aa) Allgemeines Nachdem die Qualifikationsfrage gelöst wurde, kann nunmehr die übergeordnete Problematik der internen Regelungskonkurrenz durch Ermittlung des anwendbaren Regelungsregimes behandelt werden. Hierbei offenbart sich als weiterer Vorteil der kumulativen Qualifizierung als Einwilligung und Genehmigung, dass sich die Beantwortung der Frage nach dem intern einschlägigen Regelungsregime nahezu von selbst ergibt. So liegt nicht eine hybride Billigungserklärung vor,152 die je nach den konkreten Umständen und qualifiziert willküranfällig dem Regelungsregime entweder von Einwilligung oder Genehmigung unterstellt würde. Vielmehr wurde nach dem zuvor Ausgeführten im Regelfall sowohl eine Einwilligung als auch eine Genehmigung erklärt, wenngleich aufgrund ihrer Rechtsfolgendivergenz153 nur eine der beiden Erklärungen rechtliche Relevanz entfalten wird.154 Auf diese Erklärungen finden dann ihre jeweiligen Regelungsregime Anwendung. So gelten etwa §§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2 BGB im Grundsatz155 ausschließlich für die Genehmigung und auch die Frage der Bedingungsfeindlichkeit ist isolierter Klärung zugänglich. Selbiges gilt für die Frage nach dem korrekten Erklärungsadressaten. Diesbezüglich bestehen zwischen Einwilligung und Genehmigung nach der Grundregel des § 182 Abs. 1 BGB zwar keine Unterschiede. Diese findet jedoch nicht ausnahmslos Anwendung, sodass die Einordnung entscheidungserheblich werden kann.156 Was die §§ 183, 184 BGB anbelangt, ergibt sich aus der vorliegenden Herangehensweise ohne Weiteres, 152

Siehe hierzu C. II. 1. a) bb). Vgl. C. II. 1. a) aa) (1). 154 Dies gilt freilich nur bezogen auf ein konkretes Hauptrechtsgeschäft, wohingegen sich bei einer generellen (nicht generischen) Zustimmung Abweichungen ergeben können. Welche Erklärung hinsichtlich des konkreten Hauptrechtsgeschäfts rechtliche Relevanz entfalten wird, ergibt sich aus dem Zeitpunkt des Bedingungseintritts in Relation zum Zeitpunkt der Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts. Die hiesige Konstruktionsvariante steht „Schrödingers Katze“ (vgl. Fn. 109) sogar noch näher, da nunmehr vor dem Bedingungseintritt tatsächlich eine Art „Überlagerungszustand“ aus Einwilligung und Genehmigung besteht, der sich erst mit dem Bedingungseintritt auflöst. Aber auch hier besteht noch insofern ein Unterschied, als sich der Überlagerungszustand bei „Schrödingers Katze“ auf dasselbe Objekt bezieht, wohingegen vorliegend zwei eigenständige und nur zeitgleich erklärte Willenserklärungen vorliegen. 155 Siehe zur Frage der entsprechenden Anwendbarkeit auf die Einwilligung Staudinger/Knothe, § 108 Rn. 15. 156 Beispielsweise besteht gemäß § 108 Abs. 2 S. 1 BGB eine isolierte Passivzuständigkeit des anderen Teils, sofern dieser den gesetzlichen Vertreter des beschränkt Geschäftsfähigen zur Erklärung über die Erteilung der Genehmigung aufgefordert hat. Bemerkenswert ist, dass diese isolierte Passivzuständigkeit des Vertragspartners des beschränkt Geschäftsfähigen nahezu das gesamte Gesetzgebungsverfahren über (§§ 65 Abs. 3 S. 2 Halbs. 2 BGB-E I, 82 Abs. 1 S. 2 BGB-E II) noch die Regel darstellte und erst mit der Fassung der Reichstagsvorlage (§§ 104 Abs. 2, 178 Abs. 1 BGB-E III) zur Ausnahme wurde, vgl. Prot. II (Bd. 6), S. 128 = Mugdan, Materialien I, S. 680. 153

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C. Die bedingte Zustimmung

dass Ersterer für die Einwilligungs- und Letzterer für die Genehmigungskomponente der Billigung Geltung beansprucht. Die bedingte Einwilligung kann hiernach ebenso wie die unbedingte Einwilligung bis zur Vornahme des Rechtsgeschäfts widerrufen werden.157 Auf die Genehmigung ist § 183 BGB demgegenüber grundsätzlich nicht anwendbar. bb) Entsprechende Anwendung des § 183 BGB auf die bedingte Vorabgenehmigung An der Unanwendbarkeit des § 183 BGB könnten hinsichtlich der bedingten Genehmigung allerdings Zweifel entstehen, da die Unwiderruflichkeit der Genehmigung bisweilen mitunter damit begründet wird, dass sie die Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts bereits herbeigeführt und den Schwebezustand beendet habe.158 Dies wäre bei der bedingten Genehmigung vor Bedingungseintritt aber gerade nicht der Fall. Richtigerweise ist die Genehmigung allerdings, wie jede sonstige Willenserklärung (§ 130 Abs. 1 BGB), unabhängig vom Eintritt ihrer Rechtsfolgen ab dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens – vorbehaltlich gesetzlicher Ausnahmeregelungen – unwiderruflich.159 Es erscheint jedoch eine partielle Analogie zu § 183 BGB gerechtfertigt, nämlich insofern als eine (bedingte) Vorabgenehmigung vorliegt, das Hauptrechtsgeschäft also noch nicht vorgenommen wurde. Denn § 183 BGB kann der Grundgedanke entnommen werden, dass – letztlich als Ausprägung des Hilfscharakters der Zustimmung – bis zur Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts keine Bindung des Zustimmenden eintreten soll.160 Aus 157 Die Frage der Anwendbarkeit des § 161 Abs. 1 BGB erhebt sich hier bereits aus strukturellen Gründen nicht. Denn der Widerruf stellt schon deshalb keine die Wirkung der Einwilligung vereitelnde Verfügung i. S. d. § 161 Abs. 1 BGB dar, da er nicht dasselbe Bezugsobjekt aufweist, vgl. zu dieser Voraussetzung BeckOGK BGB/Reymann, § 161 Rn. 31. Die Einwilligung bezieht sich auf das Hauptrechtsgeschäft, der Widerruf demgegenüber auf die Einwilligung. Der Widerruf ist auf die Aufhebung der Einwilligung gerichtet und somit – anders als sonstige Zwischenverfügungen – auf die Beseitigung der Voraussetzungen des § 161 BGB. Zudem stellt § 183 BGB eine vorrangige Sonderregelung dar, die dem Einwilligenden eindeutig die Entscheidungsgewalt über den Fortbestand der Ermächtigung einräumen will, zumal es auch wertungswidersprüchlich wäre, der bedingten Einwilligung eine stärkere Bindungswirkung beizumessen als der unbedingten. 158 Vgl. MüKo BGB/Bayreuther, § 184 Rn. 2; Staudinger/Gursky, § 183 Rn. 1. 159 MüKo BGB/Bayreuther, § 184 Rn. 2. So ist etwa die bedingte Eigentumsübertragung auch vor dem Bedingungseintritt nicht mehr einseitig widerruflich, worauf gerade die Anerkennung des entsprechenden Anwartschaftsrechts beruht. Vgl. zur Widerruflichkeit des bereits mit der Fristsetzung für den Fall deren erfolglosen Verstreichens erklärten Rücktritts Scholz, Gestaltungsrechte, S. 252. Siehe zu der Frage, ob der nach h. M. im Fall des § 643 BGB vorliegende aufschiebend bedingte Rücktritt vor Fristablauf einseitig zurückgenommen werden kann, BeckOGK BGB/Kögl, § 643 Rn. 10 m.w. N. 160 Ansatzweise in diese Richtung auch Staudinger/Gursky, § 183 Rn. 1, wonach sich die Widerruflichkeit der Einwilligung daraus rechtfertige, dass das zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäft noch unvollständig sei.

II. Auflösung der Regelungskonkurrenzen

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teleologischer Sicht besteht insoweit kein maßgeblicher Unterschied zwischen Einwilligung und Genehmigung, weshalb sich eine stärkere Bindung des vorab Genehmigenden sachlich nicht begründen lässt. Insbesondere hat der Gesetzgeber den Fall der Vorabgenehmigung ersichtlich nicht bedacht, sodass sich aus der ausdrücklichen Beschränkung des § 183 BGB auf die Einwilligung keine Sperrwirkung ergibt.161 c) Zwischenergebnis Es hat sich somit gezeigt, dass eine bedingte Zustimmung, die zwar vor Abschluss des Hauptrechtsgeschäfts erteilt wurde, deren Bedingungseintritt aber auch erst nachträglich erfolgen kann, grundsätzlich dahingehend auszulegen ist, dass sowohl eine bedingte Einwilligung als auch eine bedingte Genehmigung erklärt werden. Die interne Regelungskonkurrenz ist diesbezüglich dergestalt aufzulösen, dass die beiden Erklärungen ihren jeweiligen Regelungsregimen unterfallen. Aufgrund ihrer unterschiedlichen Rechtsfolgen kann jedoch grundsätzlich nur eine der Erklärungen rechtliche Relevanz entfalten. 2. Externe Regelungskonkurrenz Offen ist noch das angesichts der hybriden Natur der bedingten Zustimmung fragliche Verhältnis der Regelungsregime Zustimmung und Bedingung. Hinsichtlich der Einwilligung bestehen insofern keine nennenswerten Besonderheiten, anders ist dies jedoch bezüglich der Genehmigung. So entfaltet der Bedingungseintritt grundsätzlich nur eine ex nunc-Wirkung. Dies ändert sich jedoch mittelbar durch die Kombination mit der Genehmigung, da diese ihrerseits eine Rückwirkung aufweist (§ 184 Abs. 1 BGB). Wie bereits ausgeführt,162 findet diese Rückwirkung jedoch insbesondere in § 184 Abs. 2 BGB ihre Grenze, wohingegen dem Bedingungseintritt aufgrund des § 161 BGB materiell betrachtet durchaus eine Art Rückwirkung zukommen kann. Es stellt sich nunmehr die Frage, ob durch die Kombination der beiden Rechtsinstitute Genehmigung und Bedingung eine über ihre Einzelbestandteile hinausgehende Rückwirkung begründet werden kann oder ob diesbezüglich eine aufzulösende Normenkonkurrenz besteht. Veranschaulicht sei die Problematik an dem Fall, dass ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand verfügt, der Berechtigte diese Verfügung aufschiebend bedingt genehmigt, aber vor dem letztlich erfolgenden Bedingungseintritt anderweitig verfügt. Hier wäre zunächst fraglich, ob § 161 Abs. 1 BGB überhaupt anwendbar ist, da lediglich die Genehmigung und nicht die Verfügung als solche 161 Nach dem oben Gesagten [C. II. 1. a) aa) (1) (b) (bb)] hat die zeitliche Beschränkung der Widerruflichkeit auf die Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts überhaupt nur im Fall der Vorweggenehmigung einen sachlichen Gehalt. 162 s. o. B. III. 2.

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C. Die bedingte Zustimmung

unter einer Bedingung erfolgte.163 Die Streitfrage des Verfügungscharakters der Genehmigung einer Verfügung kann hierbei allerdings dahinstehen,164 da zutreffenderweise weitgehend anerkannt ist, dass zumindest bestimmte auf Verfügungen bezogene Vorschriften auch auf die Genehmigung anwendbar sind, soweit die Genehmigung zu einem Rechtsverlust führt.165 Die Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten (§ 185 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB) führt zur Wirksamkeit der Verfügung und mithin zum Rechtsverlust des Berechtigten. Es ist daher sachgerecht, die entsprechende Genehmigung einer Verfügung i. S. d. § 161 Abs. 1 BGB zumindest gleichzustellen.166 Die anderweitige Verfügung müsste ferner die von der Bedingung abhängige Wirkung vereiteln. Unmittelbar vereitelnde Wirkung hätte hierbei zunächst nur eine Verweigerung der Genehmigung.167 Die anderweitige Verfügung würde demgegenüber lediglich die Verfügungsmacht des Berechtigten beeinträchtigen. Ob diese für die Genehmigungserteilung erforderlich ist und mithin ihr Entzug vereitelnde Wirkung hätte,168 ist, wie oben näher ausgeführt, umstritten,169 sodass hier eine entsprechend differenzierende Darstellung erfolgen soll. a) Bei Maßgeblichkeit des Genehmigungszeitpunkts Verlangte man mit der h. M., dass der Genehmigende aktuelle Verfügungsmacht aufweist, so wäre die anderweitige Verfügung eine vereitelnde Verfügung und würde mit Bedingungseintritt grundsätzlich unwirksam werden. Dies könnte nun aber mit § 184 Abs. 2 BGB kollidieren, wonach Zwischenverfügungen durch die Genehmigung nicht unwirksam werden. Hiergegen ließe sich einwenden, § 184 Abs. 2 BGB schränke lediglich die Rückwirkung ein, was für die Anwendbarkeit des § 161 Abs. 1 BGB aber irrelevant sei, da dieser ohnehin von einer nicht vorhandenen Rückwirkung ausgehe. Die Regelungen stünden dann schlicht beeinflussungslos nebeneinander. Andererseits begründet § 161 Abs. 1 BGB aber 163 Ohne Weiteres von einer Anwendbarkeit des § 161 Abs. 2 auf die auflösend bedingte Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten gehen Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 298 f. und Wilckens, AcP 157 (1958/59), 399, 408 aus. 164 Vgl. zu dieser Thiele, Zustimmungen, S. 290 ff. 165 Vgl. BeckOGK BGB/Regenfus, § 182 Rn. 70 ff. m.w. N. 166 Anders wäre dies freilich bei einer Einwilligung bzw. Ermächtigung, da diese nicht unmittelbar zu einem Rechtsverlust führt, siehe zur Rechtsfolge der Einwilligung oben C. II. 1. a) aa) (1). Insbesondere entfaltet die Ermächtigung keine Verdrängungswirkung, vgl. MüKo BGB/Bayreuther, § 185 Rn. 23. 167 Jedenfalls sofern man nicht entgegen der h. M. trotz erfolgter Genehmigungsverweigerung von einer fortbestehenden Genehmigungsfähigkeit ausgehen wollte, vgl. dazu Palm, Verweigerte Genehmigung, S. 110. Anders als der Widerruf (s. o. Fn. 157), bezieht sich die Genehmigungsverweigerung wie die Genehmigung auf das Hauptrechtsgeschäft. 168 Vgl. dazu aber auch Fn. 100, Abschn. B. 169 s. o. B. I. 3. b).

II. Auflösung der Regelungskonkurrenzen

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doch in gewisser Weise eine Art Rückwirkung,170 sodass die einschränkende Wirkung des § 184 Abs. 2 BGB sich potentiell auch auf diesen beziehen könnte. Die Beantwortung dieser Frage kann nicht alleine auf formale Einordnungen abstellen, sondern sie hat vielmehr anhand der teleologischen Hintergründe der beteiligten Normen zu erfolgen. Diese stellen, wie oben näher ausgeführt,171 beide eine Ausprägung des Prioritätsgrundsatzes dar und sollen verhindern, dass sich der Berechtigte von einer früher getroffenen Verfügung nachträglich wieder lossagen kann. Im vorliegenden Fall liegt die zeitlich erste Handlung des Berechtigten in der bedingten Genehmigungserteilung, die daher Priorität genießt, mag sie auch erst nachträglich ihre Wirkungen entfalten. Es ist also nicht die typische Konstellation des § 184 Abs. 2 BGB gegeben, in welcher sich der Genehmigende durch eine anderweitige Verfügung bereits gebunden hat. Die Situation ist vielmehr mit derjenigen der Genehmigung durch die Erwerberseite vergleichbar, auf die § 184 Abs. 2 BGB nach Wortlaut und Telos gerade nicht anwendbar ist.172 Dementsprechend ist § 184 Abs. 2 BGB vorliegend dergestalt teleologisch zu reduzieren, dass er nur für vor der Erklärung der bedingten Genehmigung erfolgte Verfügungen Anwendung findet.173 § 161 Abs. 1 BGB setzte sich hier also gewissermaßen durch, sodass der vom Nichtberechtigten Erwerbende – vorbehaltlich des § 161 Abs. 3 BGB – mit Bedingungseintritt Eigentümer wird und ihm zuvor je nach Art der Bedingung ein Anwartschaftsrecht zusteht.174 Da die teleologische Reduktion des § 184 Abs. 2 BGB zu einer vollumfänglichen Rückwirkung der Genehmigung nach § 184 Abs. 1 BGB führt, könnte man versucht sein, dieses Ergebnis alleine auf die Rückwirkung zu stützen und völlig von § 161 Abs. 1 BGB abzukoppeln. Hierbei würde jedoch übersehen, dass die Rückwirkung eine wirksame Genehmigung voraussetzt und diese nach der h. M. nur vom aktuell Berech-

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s. o. B. III. 2. s. o. B. III. 2. 172 s. o. B. III. 2. 173 Hiergegen ließe sich anführen, dass die Erklärung der Genehmigung angesichts der durch § 184 Abs. 2 BGB erfolgten Beschränkung ihrer Wirkung gerade keine einer sonstigen Verfügung vergleichbare Bindung entfalte. Die Genehmigung könne von Gesetzes wegen andere Verfügungen nicht unwirksam machen, weshalb es nicht widersprüchlich sei, wenn der Genehmigende später abweichende Verfügungen vornehme. Hierbei würde aber nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Genehmigung nicht per se einen eingeschränkten Inhalt hat, sondern dass die Beschränkungen des § 184 Abs. 2 BGB auf bestimmten teleologischen Gesichtspunkten beruhen, die vorliegend aber nicht einschlägig sind. 174 Dem steht auch nicht die Gefahr des Widerrufs der dinglichen Einigung entgegen. Denn die Genehmigung liegt außerhalb des bereits vollendeten Verfügungstatbestandes, sodass ein Widerruf ausgeschlossen ist. Vgl. dazu auch Fn. 51, Abschn. B. Kein Anwartschaftsrecht bestünde etwa bei einer auf den Genehmigenden bezogenen Potestativbedingung, vgl. BeckOGK BGB/Reymann, § 161 Rn. 58. Siehe zu den Voraussetzungen eines Anwartschaftsrechts oben B. II. 2. 171

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C. Die bedingte Zustimmung

tigten erklärt werden kann. Aufgrund der vorläufigen Wirksamkeit der anderweitigen Verfügung bedarf es daher zwingend des § 161 Abs. 1 BGB, um dem ursprünglich Berechtigten die erforderliche Verfügungsmacht wieder einzuräumen.175 b) Bei Maßgeblichkeit des Verfügungszeitpunkts Geht man demgegenüber mit der zutreffenden Mindermeinung davon aus, dass sich die Genehmigungsberechtigung nach der Rechtsinhaberschaft zum Zeitpunkt der Vornahme der Verfügung des Nichtberechtigten bestimmt, so ist die aktuelle Verfügungsmacht keine Voraussetzung der Genehmigung und die nachträgliche abweichende Verfügung kann nicht als vereitelnd i. S. d. § 161 Abs. 1 BGB qualifiziert werden. Allerdings ist § 184 Abs. 2 BGB aufgrund der zeitlichen Priorität der Genehmigungserklärung, wie soeben ausgeführt, auf die abweichende Verfügung nicht anwendbar. Dementsprechend entfaltet die Genehmigung auch nach der Mindermeinung ihre volle Rückwirkung, sodass der Genehmigende im Falle des Bedingungseintritts zum Zeitpunkt der abweichenden Verfügung als Nichtberechtigter anzusehen und die Verfügung daher – vorbehaltlich eines gutgläubigen Erwerbs – unwirksam ist. Im Ergebnis wird daher auch nach der Mindermeinung der vom Nichtberechtigten Erwerbende mit Bedingungseintritt Eigentümer und ihm steht potentiell ein Anwartschaftsrecht zu.176 Das gefundene Ergebnis ist auch über den behandelten Beispielsfall hinaus verallgemeinerungsfähig, da das bedingte rechtsgeschäftliche Handeln stets eine der Anwendbarkeit des § 184 Abs. 2 BGB entgegenstehende zeitliche Priorität begründet.177

III. Bedingbarkeit der Zustimmung Zu klären bleibt noch die bereits mehrfach gestreifte Frage der Bedingbarkeit der Zustimmung. Hierbei ist zwischen den verschiedenen Formen der Bedingung, aber auch denjenigen der Zustimmung zu differenzieren.

175 Die Rückwirkung der wirksamen Genehmigung führt allerdings zur Obsoletierung der Frage der Rückwirkung der von § 161 Abs. 1 BGB begründeten Unwirksamkeit der Zwischenverfügung, vgl. dazu Fn. 119, Abschn. B. 176 Wenn der Genehmigende zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung allerdings bereits nicht mehr Eigentümer war, beschränkt sich der Eigentumserwerb und die entsprechende Anwartschaft aufgrund des insoweit anwendbaren § 184 Abs. 2 BGB auf den Interimszeitraum bis zum anderweitigen Eigentumsverlust des Genehmigenden. 177 Dies gilt auch in den Fällen der Zustimmungsbedürftigkeit kraft Aufsichtsrechts. Hier liegt zwar eine zeitlich vorgelagerte Verfügung des Rechtsinhabers vor, doch ist diese angesichts des bestehenden Aufsichtsrechts nicht vollwertig und vermag keine Bindung zu bewirken.

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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1. Aufschiebende Bedingung a) Zulässigkeit Diesbezüglich ist aufgrund der insoweit abweichenden rechtlichen Rahmenbedingungen zwischen mehrseitigen und einseitigen Rechtsgeschäften zu unterscheiden. aa) Mehrseitige Rechtsgeschäfte (1) Einwilligung Die Zulässigkeit einer aufschiebenden Bedingung der Einwilligung ist heute im Grundsatz anerkannt.178 Denn sie erweitert allenfalls die Rechtsmacht des Ermächtigten,179 ist für diesen also „lediglich rechtlich vorteilhaft“.180 Zudem bewirkt die Bedingung der Einwilligung keine Schwebelage des für die Beurteilung einer unzumutbaren Belastung allein maßgeblichen Hauptrechtsgeschäfts181 und weist insoweit keine rechtsgestaltende Wirkung auf.182 Die Bedingungsfreundlichkeit gilt nach h. M. auch dann, wenn sich die Einwilligung auf ein seinerseits bedingungsfeindliches Rechtsgeschäft bezieht.183 (2) Genehmigung Demgegenüber besteht hinsichtlich der aufschiebenden Bedingbarkeit der Genehmigung eine erhebliche Kontroverse. Während insbesondere früher noch verbreitet von einer Bedingungsfreundlichkeit ausgegangen wurde,184 erachtet die 178 BeckOGK BGB/Regenfus, § 183 Rn. 8; BeckOK BGB/Bub, § 182 Rn. 16; jurisPK BGB/Trautwein, § 183 Rn. 6; MüKo BGB/Bayreuther, § 183 Rn. 3; NK BGB/ Staffhorst, § 182 Rn. 31; Soergel/Leptien, § 183 Rn. 2; Staudinger/Gursky, § 183 Rn. 5 m.w. N.; Bork, BGB AT, Rn. 1258 Fn. 14; Enneccerus/Nipperdey, BGB AT II, S. 1194 Fn. 7; Weber, Bedingungsverbot, S. 26; a. A. noch Voigt, Bedingung, S. 53 f. Bruck, Bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte, S. 149 ff. differenziert und hält nur die vor der Vornahme des Rechtsgeschäfts eintretende Bedingung für unproblematisch. 179 Siehe zur Rechtsfolge der Einwilligung bereits oben C. II. 1. a) aa) (1). 180 Insbesondere für den Stellvertreter mag es natürlich angesichts der drohenden Haftung aus § 179 BGB von erheblicher Bedeutung sein, ob die Vollmacht tatsächlich bereits ihre Wirkung entfaltet. Er befindet sich jedoch in keiner unzumutbaren Zwangslage, da er auch schlicht von der Vornahme des Vertretergeschäfts absehen kann, vgl. auch Müller-Freienfels, Vertretung, S. 249; Schippers, DNotZ 1997, 683, 686 f. Alles Weitere ist dann eine Frage des Innenverhältnisses. 181 Vgl. dazu bereits oben C. II. 1. a) cc) (2) (b) (aa). 182 Bork, BGB AT, Rn. 1258 Fn. 14. 183 BeckOGK BGB/Regenfus, § 183 Rn. 8; jurisPK BGB/Trautwein, § 183 Rn. 6; MüKo BGB/Bayreuther, § 183 Rn. 3; Staudinger/Gursky, § 183 Rn. 5 m.w. N.; a. A. Pietsch, Bedingungsfeindlichkeit, S. 140. 184 RG HRR 1928 Nr. 1559; NK BGB/Staffhorst, § 182 Rn. 35; RGRK/Steffen, Vor § 158 Rn. 18, der zudem den Inhalt der nur im Leitsatz veröffentlichten vorstehenden

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C. Die bedingte Zustimmung

heute h. M. die Genehmigung für grundsätzlich bedingungsfeindlich.185 Zur Begründung wird insbesondere auf den einseitig rechtsgestaltenden Charakter der Genehmigung und die Gebote von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit verwiesen sowie darauf, dass die Genehmigung der Beendigung des Schwebezustandes und nicht dessen Verlängerung diene.186 Angesichts des Umstandes, dass die Bedingungsfeindlichkeit dem Schutz des Erklärungsgegners diene, wird hiervon aber für auf diesen bezogene Potestativbedingungen eine Ausnahme gemacht, da für jenen dann keine unzumutbare Ungewissheit bestehe.187 (a) Personale Schutzrichtung Zur Vorbereitung der weiteren Untersuchung gilt es zunächst die personale Schutzrichtung einer eventuellen Bedingungsfeindlichkeit zu klären. Denn während bei sonstigen gestaltenden Erklärungen regelmäßig nur ein Erklärungsadressat existiert und daher naheliegenderweise dieser geschützt wird, kann die Genehmigung gemäß § 182 Abs. 1 BGB sowohl gegenüber dem ohne Zustimmung Agierenden als auch dem anderen Teil erklärt werden. Ein Ausschluss der Bedingbarkeit ließe sich daher grundsätzlich sowohl mit den Interessen des Ersteren

Entscheidung des RG näher ausführt; Soergel/Wolf, § 158 Rn. 36; Enneccerus/Nipperdey, BGB AT II, S. 1194 Fn. 7; Müller-Freienfels, Vertretung, S. 250; Pribilla, Klage, S. 40 (bezogen auf die Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten); Tuhr, BGB AT II/2, S. 238. Demgegenüber differenziert BeckOK BGB/Bub, § 184 Rn. 4 nach der Bedingbarkeit des Hauptrechtsgeschäfts. Ganz grundsätzliche Einwände gegen das „Dogma“ der Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen erhebt Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 283 ff., dem Schellhase, Einseitige Vertragsgestaltung, S. 65 f. widerspricht. Eine weitergehende Anerkennung hat die auflösend bedingte Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten erfahren, vgl. dazu Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 4 m.w. N. sowie eingehend noch unter C. III. 2. b) aa) (1). 185 OLG Köln BeckRS 2012, 11821; BeckOGK BGB/Regenfus, § 184 Rn. 11; BeckOGK BGB/Reymann, § 158 Rn. 142; jurisPK BGB/Trautwein, § 184 Rn. 5; MüKo BGB/Bayreuther, § 184 Rn. 11; MüKo BGB/Westermann, § 158 Rn. 28; Soergel/Leptien, Vor § 182 Rn. 5; Staudinger/Gursky, Vor § 182 Rn. 52, § 184 Rn. 4 m.w. N.; Bork, BGB AT, Rn. 1258 Fn. 14; Weth, JuS 1998, 795, 798. So bereits Bruck, Bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte, S. 150 f.; Voigt, Bedingung, S. 53 f.; Weber, Bedingungsverbot, S. 26. Differenzierend, aber tendenziell grundsätzlich auch für Bedingungsfeindlichkeit Pietsch, Bedingungsfeindlichkeit, S. 125. Die Bedingungsfeindlichkeit führt hierbei grundsätzlich zur vollständigen Unwirksamkeit des bedingten Rechtsgeschäfts, nicht nur zur Unwirksamkeit der Bedingung als solcher, vgl. Flume, BGB AT II, S. 698. 186 Siehe speziell zu Letzterem MüKo BGB/Westermann, § 158 Rn. 28; Weth, JuS 1998, 795, 798. 187 Vgl. allgemein – ohne spezifische Befassung mit der tripolaren Genehmigungskonstellation – Bork, BGB AT, Rn. 1258; Flume, BGB AT II, S. 698; Merle, AcP 183 (1983), 81, 93 f. m.w. N. Zweifelnd MüKo BGB/Bayreuther, § 184 Rn. 11. Grundsätzlich selbsterklärend ist die weitere Ausnahme des Einverständnisses des Erklärungsgegners. Denn dann liegt überhaupt kein einseitiges Rechtsgeschäft mehr vor, Flume, BGB AT II, S. 698.

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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als auch des Letzteren rechtfertigen.188 Aus der gesetzlichen Konzeption ergibt sich jedoch, dass der Gesetzgeber lediglich das Gewissheitsinteresse des anderen Teils, nicht jedoch dasjenige des Agierenden für schutzwürdig erachtete, räumt er doch ausschließlich Ersterem ein Aufforderungs- bzw. Widerrufsrecht ein (vgl. etwa §§ 108 Abs. 2, 109 Abs. 1 BGB). Dies rechtfertigt sich bei den Zustimmungsvorbehalten kraft eigener Rechtsbeteiligung aus dem Umstand, dass der nichtberechtigt Agierende derjenige war, der objektiv rechtswidrig gehandelt und in die Rechtssphäre des Zustimmungsberechtigten eingegriffen und damit die Schwebelage überhaupt erst verursacht hat, die ihm daher zurechenbar ist.189 Bei den Zustimmungsvorbehalten kraft Aufsichtsrechts besteht demgegenüber zwischen Agierendem und Zustimmungsberechtigtem ein spezifisches Näheverhältnis, welches den Zustimmungsberechtigten treuhänderisch zur Wahrung der Interessen des Agierenden verpflichtet und daher einen gesonderten Schutz überflüssig macht.190 Maßgeblich ist somit lediglich die Stellung des anderen Teils,191 sodass es auch für die Anerkennung einer Potestativbedingung ausschließlich darauf ankommt, dass deren Eintritt in der Hand des anderen Teils liegt. (b) Keine neue Schwebelage Der Schlüssel zur sachgerechten Behandlung der Frage nach der hier zunächst zu erörternden aufschiebenden Bedingbarkeit der Genehmigung192 dürfte in der Besinnung auf die oben herausgearbeiteten erheblichen Gemeinsamkeiten von 188 Dies entweder durch eine generalisierende Einbeziehung beider Interessen oder durch eine Einzelfalldifferenzierung je nach konkretem Erklärungsempfänger. 189 Nach dem in Fn. 3, Abschn. B Ausgeführten fällt hierunter nicht nur die mittelbare Rechtsbeteiligung, sondern auch die unmittelbare im Fall der Verfügung eines Nichtberechtigten. Letztlich lassen sich zudem auch die Konstellationen des Zustimmungsvorbehalts kraft mittelbarer Rechtsbeteiligung in gewisser Weise als Verfügung eines Nichtberechtigten auffassen. Zwar verfügt hier durchaus der Rechtsinhaber, angesichts des Zustimmungsvorbehalts ist seine Verfügungsmacht allerdings beschränkt, er ist also ohne die Zustimmung nicht zur Vornahme der entsprechenden Verfügung berechtigt oder auch nur befähigt, wie auch der Gemeinschuldner zwar Rechtsinhaber, angesichts des § 80 Abs. 1 InsO aber dennoch Nichtberechtigter ist, vgl. MüKo BGB/ Bayreuther, § 185 Rn. 19. 190 Bei pflichtwidrigem Handeln des Aufsichtspflichtigen besteht die Möglichkeit des Rückgriffs im Innenverhältnis, vgl. etwa § 1164 BGB. Siehe zu der Frage, ob es sich bei dieser Norm um eine eigenständige Anspruchsgrundlage oder ausschließlich um eine Haftungsprivilegierung handelt, BeckOGK BGB/Becker, § 1664 Rn. 3. 191 Bruck, Bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte, S. 149 ff. und Thiele, Zustimmungen, S. 277, 279 Fn. 468 stellen demgegenüber auf beide potentiellen Erklärungsadressaten i. S. d. § 182 Abs. 1 BGB ab. Unklar NK BGB/Staffhorst, § 182 Rn. 33, 35, der die Interessenberücksichtigung teilweise auf den anderen Teil beschränkt, dann aber wiederum umfassend von den Beteiligten des Hauptrechtsgeschäfts spricht und andererseits hinsichtlich der Zulässigkeit einer Potestativbedingung auf den konkrete Erklärungsadressaten abstellt. 192 Das Folgende gilt mutatis mutandis auch für die Genehmigungsverweigerung, vgl. zu dieser MüKo BGB/Bayreuther, § 182 Rn. 25 ff.

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C. Die bedingte Zustimmung

Genehmigung und Bedingung liegen.193 Wie gesehen, unterscheiden sich diese vornehmlich in Detailfragen und zeichnen sich beide insbesondere durch die bestehende Schwebelage aus. Da sich ein genehmigungsbedürftiges Rechtsgeschäft per se in einem Schwebezustand befindet, passt der bei (sonstigen) Gestaltungsrechten zutreffende Topos der durch eine Bedingung verursachten unzumutbaren Schwebelage schlichtweg nicht. Durch die Erklärung einer bedingten Genehmigung wird kein neuer, zuvor noch nicht bestehender Schwebezustand194 geschaffen bzw. dieser gar verlängert, sondern lediglich ein bestehender nicht unmittelbar beendet.195 Zwar ist es durchaus die Funktion der Genehmigung, den Schwebezustand in die eine oder andere Richtung zu beenden, doch besteht weder auf deren Erteilung noch auf deren Verweigerung ein Anspruch.196 Als Situationsvergleich ist daher nicht auf die Lage nach erklärter oder verweigerter Genehmigung abzustellen,197 sondern vielmehr auf diejenige bei nicht erfolgter Erklärung, was auch dem Zustand bei für unwirksam erklärter aufschiebend bedingter Genehmigung entspräche. Im Übrigen würde der Genehmigende, wenn man ihm die Beifügung einer Bedingung untersagte, anzunehmenderweise von einer Einlassung zunächst völlig absehen, den Eintritt der „Bedingung“ abwarten und erst dann eine unbedingte Erklärung abgeben. (c) Reduzierte Unsicherheit Die bedingte Genehmigung belastet den anderen Teil daher nicht mit einem Mehr an Unsicherheit, sondern reduziert diese sogar. Denn an die Stelle der im freien Belieben des Genehmigenden liegenden Genehmigungserklärung tritt nunmehr die genau festgelegte Bedingung. Auf deren Eintritt kann sich der andere Teil regelmäßig besser, jedenfalls aber nicht schlechter einstellen als auf die völlige freie Genehmigung, die freilich zusätzlich weiterhin noch möglich bliebe.198 193

Siehe B. III. 1. Wie bereits zuvor erörtert, kommt es diesbezüglich nicht auf eine Schwebelage hinsichtlich des Hilfsrechtsgeschäfts Genehmigung als solchem, sondern ausschließlich auf eine Schwebelage hinsichtlich des Hauptrechtsgeschäfts an. 195 So auch NK BGB/Staffhorst, § 182 Rn. 35. Gegen die Relevanz dieses Aspekts Thiele, Zustimmungen, S. 279 (bezogen auf eine zustimmungsbedürftige Genehmigung), allerdings mit der bloßen Behauptung, die Rechtslage müsse aufgrund der Einseitigkeit der Genehmigungserteilung durch diese abschließend geklärt werden. In die gleiche Richtung wie Thiele auch BeckOGK BGB/Regenfus, § 184 Rn. 11. 196 NK BGB/Staffhorst, § 182 Rn. 35. 197 So aber Pietsch, Bedingungsfeindlichkeit, S. 118, 128, was für Gestaltungsrechte im Allgemeinen zwar zutreffend sein mag, nicht jedoch für die Genehmigung. Denn hier besteht, anders als bei sonstigen Gestaltungsrechten, bereits zuvor ein Schwebezustand. 198 Dies ließe sich jedoch mit der Erwägung anzweifeln, dass die Genehmigung ein konsumtibles Recht darstelle und daher mit der bedingten Ausübung bereits verbraucht sei, vgl. dazu noch Fn. 206. 194

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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Das Ausmaß der gewonnenen Planungssicherheit hängt allerdings in erheblichem Maß davon ab, dass die bedingte Genehmigung nicht durch eine nachträgliche, aber vor Bedingungseintritt erfolgende Genehmigungsverweigerung unterlaufen werden kann. Diesbezüglich ist die bereits oben partiell thematisierte Anwendbarkeit des § 161 BGB entscheidend. Nun geht es allerdings nicht mehr nur um die Anwendung auf die Genehmigung einer Verfügung,199 sondern um dessen generelle Anwendbarkeit, also auch bei der Genehmigung von schuldrechtlichen Verträgen. Gegen eine solche Ausdehnung spricht prima facie, dass § 161 BGB in seinem originären Anwendungsbereich lediglich Verfügung betrifft. Hierbei gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass der schuldrechtliche Vertrag in der vorliegenden Konstellation das Bezugsobjekt der Genehmigung darstellt und daher bezogen auf § 161 BGB nicht das Pendant der Verfügung, sondern des Verfügungsgegenstandes ist. Fraglich ist daher vornehmlich, ob die Genehmigung als solche generell als jedenfalls verfügungsähnlich klassifiziert werden kann. Besinnt man sich darauf, dass sie eine rechtsgestaltende Wirkung dahingehend aufweist, dass sie die Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts unmittelbar und absolut200 herbeiführt und daher als zumindest gestaltungsrechtsähnlich eingestuft wurde,201 so liegt die Annahme einer Verfügungsähnlichkeit durchaus nahe, ohne dass das Verhältnis des Verfügungsbegriffs zu demjenigen des Gestaltungsrechts hier vertieft werden könnte.202 Des Weiteren spricht auch das Telos des § 161 BGB, wonach der bedingt Verfügende sich nicht nachträglich von der erfolgten Verfügung lossagen können soll,203 für eine jedenfalls entsprechende Anwendung auf die Genehmigung. Denn bei der wirksamen und nur noch nicht wirkungsvollen Genehmigung besteht die vergleichbare Situation, dass sich der Genehmigende zwar nicht durch den schon aus allgemeinen Gründen unwirksamen Widerruf, wohl aber durch eine die Genehmigung konterkarierende Gegenmaßnahme – die Genehmigungsverweigerung als Pendant zur abweichenden Zwischenverfügung – von der an sich bindenden Genehmigungserteilung distanzieren könnte, da die Genehmi199

Siehe dazu C. II. 2. Mag das Hauptrechtsgeschäfts als schuldrechtliches Rechtsgeschäft selbst auch grundsätzlich nur relative Wirkung entfalten, so ist die Absolutheit der von der Genehmigung begründeten Wirksamkeit dennoch für Dritte von Relevanz, etwa für die Gläubiger der Beteiligten im Falle der Forderungspfändung oder die Sicherungsgeber. 201 s. o. C. II. 1. a) cc) (2) (b) (aa). 202 Hingewiesen sei aber auf die augenfälligen Überschneidungen der jeweiligen Definition, siehe zur Verfügung Bork, BGB AT, Rn. 450: „die rechtsgeschäftliche Einwirkung auf ein bereits bestehendes Recht durch Aufhebung, Übertragung, Belastung oder Inhaltsänderung“ und zum Gestaltungsrecht Köhler, BGB AT, § 17 Rn. 12: „die Befugnis zur einseitigen Rechtsgestaltung, nämlich der Begründung, inhaltlichen Bestimmung, Änderung oder Aufhebung eines Rechtsverhältnisses“. Vgl. ferner Adomeit, Gestaltungsrechte, S. 22 ff., der die Verfügung als Unterfall des – nach seiner Ansicht auch mehrseitige Erklärungen umfassenden – Gestaltungsrechts einordnet. 203 s. o. B. III. 2. 200

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C. Die bedingte Zustimmung

gungsverweigerung nach h. M. zur endgültigen Unwirksamkeit des Hauptrechtsgeschäft führt.204 Legt man die Anwendbarkeit des § 161 BGB zugrunde, so würde sich die Genehmigungsverweigerung als vereitelnde Verfügung darstellen und daher jedenfalls205 mit Bedingungseintritt unwirksam werden.206 Diese Folge erscheint nun hinsichtlich des Gewissheitsinteresses207 des anderen Teils vermeintlich als problematisch, da die Genehmigungsverweigerung, die eigentlich endgültige Gewissheit verschaffen sollte, jetzt potentiell unwirksam ist. Allerdings kann der andere Teil durch Zustimmung auf den Schutz des § 161 BGB208 verzichten und somit eine wirksame Verweigerung ermöglichen.209 (d) Eingeschränkte Signalwirkung Auch die eingeschränkte Signalwirkung einer aufschiebend bedingt erklärten Genehmigung kann nicht gegen deren Zulässigkeit ins Feld geführt werden.210 Zwar entfaltet die Genehmigung mit Bedingungseintritt unmittelbar, also ohne weiteren hierauf hinweisenden Erklärungsakt, ihre Gestaltungswirkung. Dies steht

204 Vgl. BeckOGK BGB/Regenfus, § 182 Rn. 144 m.w. N.; MüKo BGB/Bayreuther, § 182 Rn. 27; a. A. Palm, Verweigerte Genehmigung, S. 110. 205 Ob sie überhaupt wirksam erklärt werden kann, hängt von der später noch zu behandelnden Frage ab, ob eine diesbezügliche auflösende Bedingung für zulässig zu erachten ist, siehe dazu C. III. 2. d) und insbesondere Fn. 486. Denn § 161 Abs. 1 BGB führt letztlich dazu, dass die Genehmigungsverweigerung durch den Bedingungseintritt auflösend bedingt ist. So wird etwa die Kündigung einer oder die Aufrechnung mit einer bedingt abgetretenen Forderung aufgrund der Bedingungsfeindlichkeit dieser Gestaltungsrechte für unwirksam erachtet, Staudinger/Bork, § 161 Rn. 8; Flume, BGB AT II, S. 705. 206 Alternativ ließe sich auch argumentieren, das Genehmigungsrecht, welches auch das Recht zur Verweigerung der Genehmigung umfasse, sei ein konsumtibles Recht und daher mit der, wenngleich bedingten, Ausübung verbraucht, sodass eine Verweigerung der Genehmigung aus diesem Grund ausscheide. Vgl. dazu Pletscher, Konvaleszenz, S. 84 f. (allerdings ohne Bezug zur Bedingung) sowie allgemein zum Topos der Konsumtibilität von Gestaltungsrechten Bötticher, Gestaltungsrecht, S. 5 f. Siehe zur Kritik an der Prämisse des konsumtiblen Rechts noch unten Fn. 463. 207 Dieses ist nicht gleichbedeutend mit der zuvor erwähnten Planungssicherheit. Denn bei Letzterer geht es um die Einstellung auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, wohingegen das Gewissheitsinteresse auf eine Klarstellung in die eine oder andere Richtung abzielt. 208 Problematischer wäre dies bei Zugrundelegung der in Fn. 206 ausgeführten Alternativbegründung des konsumtiblen Rechts. Denn nach herkömmlicher Doktrin wird die Ausübung eines Gestaltungsrechts unabhängig vom Einverständnis aller Beteiligten für unwiderruflich erachtet, kritisch hierzu Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 305 ff. 209 Vgl. allgemein Staudinger/Bork, § 161 Rn. 13 m.w. N. Zudem besteht bisweilen die Möglichkeit der einvernehmlichen Aufhebung des Hauptrechtsgeschäfts durch den Genehmigenden und den anderen Teil, so etwa bei der Vertretung ohne Vertretungsmacht oder dem Handeln eines beschränkt Geschäftsfähigen. 210 Vgl. zu diesem Aspekt die Nachweise in Fn. 142.

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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jedoch in Einklang mit der gesetzlichen Konzeption der Zustimmung, die nach § 182 Abs. 1 BGB gegenüber beiden Beteiligten erklärt werden kann. Denn wenn nicht einmal erforderlich ist, dass die Zustimmung beiden Beteiligten gegenüber kumulativ erklärt bzw. zur Kenntnis gebracht wird, dann ist eine Einschränkung der Signalwirkung der – in dieser Form überhaupt nicht erforderlichen – Erklärung erst Recht unerheblich. (e) Gesetzliche Konzeption Es bestehen somit keine generellen Bedenken gegen die aufschiebend bedingte Genehmigung mehrseitiger Rechtsgeschäfte.211 Vielmehr ist die gesetzgeberische Entscheidung für die Genehmigungsfähigkeit des Rechtsgeschäfts auch auf die Frage der Bedingbarkeit zu erstrecken, da diesbezüglich keine maßgeblichen Unterschiede bestehen.212 Letztlich handelt es sich um eine Anwendung des anerkannten Grundsatzes, dass eine Bedingung jedenfalls dann zulässig ist, wenn sie für den anderen Teil keine unzumutbare Ungewissheit herbeiführt. Zwar besteht durchaus eine Ungewissheit, diese beruht jedoch nicht auf der Bedingung, sondern der gesetzlich vorgesehenen Genehmigungsmöglichkeit. Diese Ungewissheit ist zudem keine unzumutbare, da sie dem anderen Teil seitens des Gesetzgebers gerade zugemutet wird, soweit Letztgenannter nicht durch das zwingende Erfordernis einer Einwilligung, wie etwa in § 111 S. 1 BGB, eine Ausnahme von der Genehmigungsfähigkeit des Hauptrechtsgeschäfts statuiert. Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der andere Teil der Genehmigungsmöglichkeit des Genehmigungsberechtigten nicht vollständig ausgeliefert ist, sondern mit Aufforderungs- und Widerrufsrechten (z. B. §§ 108 Abs. 2, 109 BGB) gewisse Schutzvorkehrungen bestehen. Denn diese schließen den Schwebezustand nicht aus, sondern gewähren nur Mittel zu dessen Beendigung. Der Gesetzgeber hat den Bereich des dem anderen Teil Zumutbaren durch das Zusammenspiel von Genehmigungsfähigkeit und Schutzvorkehrungen genau abgesteckt. Angesichts des gewissermaßen zur Genehmigungsfähigkeit akzessorischen Charakters der Bedingbarkeit, sind daher auch die angesprochenen Schutzvorkehrungen sachgerecht auf diese Konstellation zu übertragen. Dem Gewissheitsinteresse des anderen Teils ist also – der gesetzlichen Konzeption entsprechend – zwar nicht bereits auf der Primärebene der Bedingbarkeit, doch aber zumindest auf der Sekundär-

211 Die vermeintliche Bedingungsfeindlichkeit der Genehmigung kann daher nicht gegen eine Auslegung als bedingte Zustimmung ins Feld geführt werden, vgl. dazu Fn. 31. 212 Angesichts dieser Besonderheiten erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob § 388 S. 2 BGB ein allgemeiner Rechtsgrundsatz der Bedingungsfeindlichkeit einseitiger gestaltender Rechtsakte entnommen werden kann. Mit beachtlichen historischen Argumenten bezweifeln dies Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 286 f. und Wilckens, AcP 157 (1958/59), 399, 403 f.

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C. Die bedingte Zustimmung

ebene der Möglichkeit der Beendigung des Schwebezustandes zu entsprechen,213 worauf später noch näher einzugehen sein wird.214 (f) Exkurs: Genehmigungsfähigkeit von Genehmigung, Einwilligung und Bevollmächtigung Angesichts der dargestellten Gemeinsamkeiten von bedingten und genehmigungsfähigen Rechtsgeschäften lassen sich die vorstehenden Überlegungen zur Bedingbarkeit der Genehmigung zudem auf die Frage der Genehmigungsfähigkeit einer zustimmungsbedürftigen Genehmigung übertragen. Hieraus ergibt sich, dass die eine Genehmigungsfähigkeit bei einseitigen Rechtsgeschäften ausschließenden §§ 111 S. 1, 180 S. 1, 1367 BGB auf die Genehmigung richtigerweise keine Anwendung finden, was im Ergebnis auch für die sogleich noch zu behandelnde Einwilligung sowie Bevollmächtigung gilt.215 Denn hinsichtlich der Genehmigung ist zu konstatieren, dass sich das genehmigungsbedürftige und mithin genehmigungsfähige Hauptrechtsgeschäft bereits in einer Schwebelage befindet, diese dem anderen Teil also zugemutet wird. Wie bei der bedingten Genehmigung wird die bereits bestehende Schwebelage durch die Erteilung einer ihrerseits genehmigungsbedürftigen Genehmigung nicht verschlimmert, sondern lediglich nicht beseitigt. Da die §§ 111 S. 1, 180 S. 1, 1367 BGB – ebenso wie die eingeschränkte Bedingbarkeit einseitiger Erklärungen – ihre Grundlage im Schutz vor unzumutbaren Schwebelagen finden,216 sind sie hinsichtlich der Genehmigung eines an sich genehmigungsfähigen Rechtsgeschäfts somit teleologisch zu reduzieren.

213 Vgl. Müller-Freienfels, Vertretung, S. 250, der die Bedingbarkeit durch die Möglichkeit der Beendigung des Schwebezustandes rechtfertigt. Implizit verweist auch BeckOK BGB/Bub, § 184 Rn. 4 auf die Sekundärebene, wenn er ausführt, dass sich die Parteien des Hauptrechtsgeschäfts dadurch auf die Bedingung einließen, dass sie keine Frist zur unbedingten Genehmigung erklärten. Siehe auch Enneccerus/Nipperdey, BGB AT II, S. 1194 Fn. 7, wo es heißt, die Genehmigung könne bedingt werden, was aber nicht bedeute, dass sie – gerade hinsichtlich der Sekundärebene – dieselbe Wirkung wie eine unbedingte habe. Vgl. im Übrigen Fn. 332 sowie Köbl, EBV, S. 290 zu der Frage, ob eine auflösend bedingte Genehmigung für die Anwendung des § 816 BGB als hinreichend zu erachten ist. 214 Siehe C. III. 1. b). 215 Ebenso MüKo BGB/Kohler, § 876 Rn. 11; Müller-Freienfels, Vertretung, S. 245 f., allerdings als Folge seiner unzutreffenden Gesamtbetrachtung von Bevollmächtigung und Vertretergeschäft und beschränkt auf die Bevollmächtigung zu einem Vertragsschluss; Schippers, DNotZ 1997, 683, 685 ff.; a. A. MüKo BGB/Koch, § 1367 Rn. 5, der die genannten Rechtsgeschäfte gar als Hauptanwendungsfall des § 1367 BGB ansieht, sowie die übrige h. M., die sich aber vornehmlich mit der Bevollmächtigung befasst, vgl. Erman/Müller, § 111 Rn. 2; jurisPK BGB/Lange, § 111 Rn. 9; MüKo BGB/ Schmitt, § 111 Rn. 10; Staudinger/Schilken, § 180 Rn. 1; Paal/Leyendecker, JuS 2006, 25, 29. 216 Vgl. nur MüKo BGB/Schmitt, § 111 Rn. 1.

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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Was Einwilligung und Bevollmächtigung anbelangt, so stellt sich die Lage hier abweichend dar, da diese notwendigerweise vor der Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts erfolgen müssen und sich dieses daher noch nicht einer Schwebelage befindet. Deren Genehmigungsfähigkeit ergibt sich jedoch daraus, dass sie die Rechtsstellung des Ermächtigten ausschließlich verbessern, weshalb dieser entgegen der Grundteleologie der §§ 111 S. 1, 180 S. 1, 1367 BGB keines Schutzes vor Ungewissheit bedarf.217 Es steht ihm schließlich frei, von der vermeintlich oder tatsächlich eingeräumten Macht keinen Gebrauch zu machen.218 Hierbei handelt es sich um eine teleologische Reduktion für den Fall, dass die Erklärung für den Empfänger rechtlich lediglich vorteilhaft ist, wie sie etwa auch im Rahmen des § 181 BGB219 allgemein anerkannt ist.220 Der teleologischen Reduktion lässt sich auch nicht eine Äußerung der Motive entgegenhalten in der es heißt, der Minderjährige habe kein Interesse an der Genehmigungsfähigkeit von ausschließlich den anderen Teil berechtigenden einseitigen Rechtsgeschäften.221 Denn die Motive anerkennen an selber Stelle, dass die Nichtigkeit einseitiger Rechtsgeschäfte vornehmlich dem Schutz des anderen Teils dient. Wenn dieser Schutz aber aufgrund der reinen Vorteilhaftigkeit nicht erforderlich ist, rechtfertigt die bloße Prognose, dass entsprechende Rechtsgeschäfte regelmäßig nicht genehmigt werden, nicht 217 Dass es hier auf den Ermächtigten und – anders als bei der Genehmigung, vgl. C. III. 1. a) bb) (1) – nicht auf den anderen Teil des zukünftigen Hauptrechtsgeschäfts ankommt, liegt daran, dass die Ermächtigung – im Gegensatz zur Genehmigung – ausschließlich die Rechtsstellung des Ermächtigten berührt, mangels Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts nicht jedoch diejenige des anderen Teils. 218 Vgl. dazu bereits Fn. 180. 219 Vgl. MüKo BGB/Schubert, § 181 Rn. 19. 220 Für den hiesigen Kontext grundsätzlich befürwortet wird sie von Erman/Müller, § 111 Rn. 3; jurisPK BGB/Lange, § 111 Rn. 14; Oertmann, in BGB Kommentar, § 111 Anm. 1 b; Schippers, DNotZ 1997, 683, 685 ff., wobei die beiden Erstgenannten sie inkonsequenterweise und ohne nähere Befassung nicht auf die Vollmacht beziehen; a. A. die h. M., vgl. MüKo BGB/Schmitt, § 111 Rn. 5; Soergel/Hefermehl, § 111 Rn. 2; Staudinger/Knothe, § 111 Rn. 4 unter Verweis auf ein nicht näher spezifiziertes – tatsächlich wohl auch nur schwer vorstellbares – potentielles Interesse des Erklärungsgegners an einer Vermeidung der Schwebelage; Münch, in: Stürner/Matsumoto/Lüke/Deguchi, FS Leipold, S. 1109, 1129. Für eine (partielle) Anwendung des § 108 BGB auf die Vollmachtserteilung sprechen sich – wenngleich mit abweichenden Begründung – ferner Müller-Freienfels, Vertretung, S. 246 (Einheit von Bevollmächtigung und Vertretergeschäft, sodass Charakter des Vertretergeschäfts für die Anwendung des § 111 S. 1 BGB entscheidend und bei auf Vertragsschluss gerichteter Bevollmächtigung § 108 BGB eingreift) und dem folgend Wolf/Neuner, BGB AT, S. 612 (gesetzlicher Vertreter könne den vom falsus procurator geschlossenen Vertrag nach § 177 Abs. 1 BGB genehmigen, was daher auch für die Bevollmächtigung als solche gelten müssen) aus. Vgl. auch RGZ 76, 89, 91 und BGHZ 110, 363, 369 f. = NJW 1990, 1721, 1722, wo die höchstrichterliche Rechtsprechung zunächst von der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 111 S. 1 BGB auf eine Zustimmung bzw. eine Bevollmächtigung ausging, deren Genehmigungsfähigkeit dann aber damit begründete, dass das einseitige Rechtsgeschäft eine rechtliche Einheit mit einem Vertrag bilde und an dessen Genehmigungsfähigkeit teilnehme. 221 Mot. I, S. 133 f. = Mugdan, Materialien I, S. 425.

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den völligen Ausschluss der Genehmigungsfähigkeit. So bestünde etwa bei einer ausnahmsweise formbedürftigen Vollmachtserteilung222 durchaus ein Interesse an der Vermeidung einer kostenverursachenden Neuerteilung. Dieses Ergebnis wird letztlich zudem ebenfalls durch die dargestellten Ähnlichkeiten von bedingten und genehmigungsfähigen Rechtsgeschäften gestützt, die eine vergleichbare Handhabung erfordern. Vor dieser Hintergrund erscheint die h. M. inkonsequent, wenn sie zwar die Bedingbarkeit von Einwilligung und Bevollmächtigung ohne Weiteres anerkennt223, nicht jedoch deren Genehmigungsfähigkeit.224 bb) Einseitige Rechtsgeschäfte (1) Einwilligung Wie bereits erwähnt, ist die Genehmigungsfähigkeit einseitiger Hauptrechtsgeschäfte bisweilen gesetzlich eingeschränkt bzw. ausgeschlossen.225 In diesen Fällen stellt sich die Frage nach der Bedingbarkeit der Genehmigung von vorneherein nicht. Allerdings könnte hier gar die Zulässigkeit der bedingten Einwilligung eingeschränkt sein. Durch den Ausschluss der Genehmigungsfähigkeit kommt es nicht zu einem Schwebezustand und mithin nicht zu einer objektiven Ungewissheit. Bei einer bedingten Einwilligung befindet sich zwar diese selbst in einer Schwebelage, das gilt jedoch nicht für das Hauptrechtsgeschäft, da bei dessen Vornahme die Bedingung entweder eingetreten oder nicht eingetreten und eine nachträgliche Änderung irrelevant ist.226 Auch bei der bedingten Einwilligung gibt daher keine maßgebliche objektive Ungewissheit und es bestehen keine Bedenken gegen deren Zulassung.227 Auch diesbezüglich gilt es jedoch, zu einer sachgerechten Anwendung der Regelungen der Sekundärebene zu gelangen. 222

Vgl. dazu MüKo BGB/Schubert, § 167 Rn. 13 ff. Siehe zur Einwilligung Fn. 178 und zur Vollmacht Wolf/Neuner, BGB AT, S. 647. 224 Umgekehrt führt aber die Genehmigungsfähigkeit nicht ohne Weiteres auch zur Bedingungsfreundlichkeit, siehe dazu sogleich unter C. III. 1. a) bb) (2) (a). 225 Vgl. zu der – von der h. M. bejahten – Streitfrage, ob den §§ 111 S. 1, 180 S. 1, 1367 BGB ein allgemeiner Rechtsgedanke dahingehend entnommen werden kann, dass einseitige Rechtsgeschäfte generell nicht genehmigungsfähig sind, Staudinger/Gursky, § 182 Rn. 47 m.w. N.; a. A. Flume, BGB AT II, S. 891 f. (analoge Anwendung des § 180 BGB, da § 182 Abs. 3 BGB gerade nicht auf § 111 S. 1 BGB verweist). Siehe zur Genehmigungsfähigkeit von Genehmigung, Einwilligung und Bevollmächtigung die Ausführungen unter C. III. 1. a) aa) (2) (f). 226 Wie oben ausgeführt [C. II. 1. a) cc)], ist in der bedingten Zustimmung regelmäßig sowohl eine bedingte Einwilligung als auch eine bedingte Genehmigung zu erblicken. Für Letztere wäre der nachträgliche Bedingungseintritt freilich relevant, doch ist die Genehmigung im vorliegenden Kontext ausgeschlossen und daher unwirksam. Auch hier zeigt sich wieder das Differenzierungspotential der hiesigen Lösung. 227 Dem entspricht es, dass die h. M. die Zulässigkeit der aufschiebend bedingten Einwilligung nicht von der Bedingbarkeit des Hauptrechtsgeschäfts abhängig macht, vgl. die Nachweise in Fn. 183. 223

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(2) Genehmigung Es gibt jedoch auch genehmigungsfähige einseitige Rechtsgeschäfte, wobei als Paradebeispiel hierfür die Fälle des § 180 S. 2, 3 BGB anzuführen sind.228 Soweit das einseitige Hauptrechtsgeschäfts genehmigungsfähig ist, stellt sich wiederum die Frage nach der Bedingbarkeit der Genehmigung. Diesbezüglich besteht die Besonderheit, dass einseitige Rechtsgeschäfte verbreitet als bedingungsfeindlich angesehen werden,229 was zu einer abgeleiteten Bedingungsfeindlichkeit auch der entsprechenden Genehmigung führen könnte. Denn es erscheint auf den ersten Blick durchaus widersprüchlich, zwar die Bedingbarkeit des Hauptrechtsgeschäfts auszuschließen, aber dennoch eine aufschiebend bedingte Genehmigung zuzulassen und mithin die Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts mittelbar gleichermaßen aufschiebend zu bedingen.230 (a) Derivative Bedingungsfreundlichkeit des Hauptrechtsgeschäfts Insofern erhebt sich aber zunächst die Frage, ob die gemeinhin angenommene Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte vor dem Hintergrund ihrer Genehmigungsfähigkeit überhaupt zu bestehen vermag, da verneinendenfalls notwendigerweise auch eine abgeleitete Bedingungsfeindlichkeit der entsprechenden Genehmigung ausscheidet. Denn wie bereits mehrfach behandelt, führen sowohl die Bedingung als auch die Genehmigungsfähigkeit zu vergleichbaren Schwebelagen, weshalb die gesetzgeberische Wertentscheidung für eine (ausnahmsweise) Genehmigungsfähigkeit bestimmter einseitiger Rechtsgeschäfte auch deren zumeist ungeschriebener231 Bedingungsfeindlichkeit entgegenstehen könnte. Bei genauer Betrachtung verbleiben jedoch bedeutsame Unterschiede zwischen bedingten und genehmigungsfähigen Rechtsgeschäften, sodass eine derivative Bedingungsfreundlichkeit ausscheidet. Denn bei einem genehmigungsfähigen Rechtsgeschäft besteht insbesondere232 das sogleich noch vertieft zu behandelnde Aufforderungsrecht des anderen Teils (vgl. § 108 Abs. 2 BGB), mittels welchem dieser innerhalb der überschaubaren zweiwöchigen Frist eine endgültige Klärung der Rechtslage und eine Beendigung der Schwebelage herbeiführen kann. Darüber hinaus erfordert die Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts eine Genehmigungserklärung, die nach § 182 Abs. 1 BGB zumindest einem der Betei228 Inwieweit es darüber hinaus genehmigungsfähige einseitige Rechtsgeschäfte gibt, hängt von der Auslegung des § 182 Abs. 3 BGB und der Anerkennung eines allgemeinen Grundsatzes der Genehmigungsunfähigkeit einseitiger Rechtsgeschäfte ab, vgl. dazu Fn. 225. 229 Vgl. nur MüKo BGB/Westermann, § 158 Rn. 28. 230 Vgl. Bruck, Bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte, S. 139 ff. 231 Gesetzlich normierte Fälle der Bedingungsfeindlichkeit finden sich etwa in den §§ 388 S. 2, 1947, 2202 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB, 15 Abs. 1 S. 1 GenG. 232 Ferner bestehen teilweise Widerrufsrechte (vgl. § 109 Abs. 1 S. 1 BGB).

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C. Die bedingte Zustimmung

ligten zugehen muss. Bei einem bedingten Rechtsgeschäft besteht demgegenüber grundsätzlich weder die Möglichkeit der einseitigen Verkürzung der Schwebelage, noch muss die Bedingung notwendigerweise in einem Ereignis bestehen, dass in einem der Genehmigungserklärung vergleichbaren Maße rechtssicher feststellbar ist. Mag die jeweils bestehende Schwebelage also zwar noch vergleichbar sein, so gilt dies nicht für deren Beendigung. Diesbezüglich besteht bei „bloßer“ Genehmigungsfähigkeit eine erheblich größere Rechtssicherheit als bei einer Bedingung, weshalb die Zulassung Ersterens keine präjudizielle Wirkung für diejenige Letzterens entfaltet. Aus der Genehmigungsfähigkeit des Hauptrechtsgeschäfts folgt mithin nicht auch dessen Bedingbarkeit. (b) Derivative Bedingungsfeindlichkeit der Genehmigung Somit stellt sich die bereits angedeutete Frage, ob eine derivative Bedingungsfeindlichkeit der Genehmigung für den Fall der Bedingungsfeindlichkeit des Hauptrechtsgeschäfts besteht.233 Diesbezüglich kann erneut auf die soeben herausgestellten Unterschiede zwischen genehmigungsfähigem und bedingtem Rechtsgeschäft zurückgegriffen werden. So wirkt die Bedingung der Genehmigung zwar mittelbar auch auf das Hauptrechtsgeschäft ein, doch stellt sich die Sachlage dennoch nicht genau so dar, wie bei einer primären Bedingung des Hauptrechtsgeschäfts selbst. Denn bei einer bedingten Genehmigung bestehen die zuvor behandelten Möglichkeiten zur Beendigung der Schwebelage, also insbesondere das Aufforderungsrecht. Dessen Ausübung vermag die Schwebelage des Hauptrechtsgeschäfts innerhalb eines überschaubaren Zeitraums zu beenden, weshalb – soweit die Aufforderung erfolgt – bei einer sekundären Bedingung der Genehmigung im Gegensatz zu einer primären Bedingung des Hauptrechtsgeschäfts nicht die Gefahr eines langen Schwebezustands besteht. So wie die Genehmigungsfähigkeit als solche aufgrund der bestehenden Unterschiede zwischen genehmigungsfähigem und bedingtem Rechtsgeschäft nicht zu einer derivativen Bedingungsfreundlichkeit des Hauptrechtsgeschäfts führt, stehen diese Unterschiede auch der Annahme einer derivativen Bedingungsfeindlichkeit der Genehmigung entgegen. (c) Originäre Bedingungsfreundlichkeit der Genehmigung Die Frage der Bedingbarkeit der Genehmigung eines einseitigen Rechtsgeschäfts ist somit eigenständig zu entscheiden. Soweit das Hauptrechtsgeschäft genehmigungsfähig ist, bestehen insoweit keine erheblichen Unterschiede zu der Genehmigung eines mehrseitigen Rechtsgeschäfts, sodass die entsprechenden 233 So Bruck, Bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte, 139 ff., der von „accessorischer“ Bedingungsfeindlichkeit spricht. In diese Richtung auch Müller-Freienfels, Vertretung, S. 250.

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Ausführungen hier gleichermaßen Geltung beanspruchen und die aufschiebende Bedingung der Genehmigung deshalb zulässig ist, weil der aufgrund der Genehmigungsfähigkeit ohnehin bereits bestehende Schwebezustand nicht verschlimmert, sondern sogar eher abgemildert wird.234 b) Sekundärebene Nach Klärung der grundsätzlichen Zulässigkeit aufschiebend bedingter Zustimmungen gilt es nunmehr zu einer sachgerechten diesbezüglichen Anwendung der Regelungen der Sekundärebene zu gelangen. Zu behandeln sind insofern die Aufforderungs- (vgl. §§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2, 1366 Abs. 3 BGB), Widerrufs(vgl. §§ 109 Abs. 1 S. 1, 178 S. 1, 1366 Abs. 2 S. 1) und Zurückweisungsrechte (vgl. § 111 S. 2, 174 BGB). Während eine verallgemeinernde Erstreckung der gesetzlich normierten Widerrufsmöglichkeiten auf alle Fälle genehmigungsbedürftiger Rechtsgeschäfte überwiegend abgelehnt wird,235 erfährt eine solche hinsichtlich des Aufforderungsrechts allgemeinen Zuspruch236 und hinsichtlich des Zurückweisungsrechts in § 182 Abs. 3 BGB gar eine gesetzliche Normierung. aa) Aufforderungsrecht Das Aufforderungsrecht dient dem Gewissheitsinteresse des anderen Teils, der durch die Aufforderung eine endgültige Entscheidung über die Genehmigungserteilung erzwingen kann.237 Wie sich aus der Beschränkung der Passivzuständigkeit für die Genehmigungserteilung und sogar dem Unwirksamwerden einer bereits erteilten internen Genehmigung ergibt, geht es nicht nur um die Beseitigung der objektiven Schwebelage, sondern auch der subjektiven Ungewissheit des anderen Teils.238 Bei einer externen aufschiebend bedingten Genehmigung besteht aber bis zum Bedingungseintritt ebenfalls eine objektive Schwebelage sowie potentiell auch noch darüber hinaus eine subjektive Ungewissheit für den anderen Teil. Dementsprechend ist diesem auch bei einer externen aufschiebend bedingten Genehmigung, die insofern einer internen Genehmigung ähnelt, das Aufforderungsrecht zuzugestehen.239 Bemerkenswert ist insofern insbesondere die Einschränkung des § 182 Abs. 1 BGB hin zur isolierten Passivzuständigkeit des 234

Vgl. C. 3. a) aa) (2). s. o. Fn. 23, Abschn. B. 236 Vgl. statt aller MüKo BGB/Bayreuther, § 184 Rn. 9 m.w. N. 237 MüKo BGB/Schmitt, § 108 Rn. 22. 238 Quast, Titel, S. 186; Münch, in: Stürner/Matsumoto/Lüke/Deguchi, FS Leipold, S. 1109, 1124. 239 NK BGB/Staffhorst, § 182 Rn. 36. Dass es bei einer bedingten internen Genehmigung besteht, ist demgegenüber eine Selbstverständlichkeit, da dem auch bei einer unbedingten internen Genehmigung so ist. 235

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anderen Teils. Denn hiermit entfällt bei Ausübung des Aufforderungsrechts das auf § 182 Abs. 1 BGB gestützte Argument für die Irrelevanz der bloß beschränkten Signalwirkung einer bedingten Genehmigung, wodurch deren Zulässigkeit wieder fraglich erscheint.240 Dem Umstand, dass es für den anderen Teil misslich ist, wenn die gestaltende Wirkung der Genehmigung ohne unmittelbar hierauf hinweisende Erklärung eintritt, kann auch nicht entgegengehalten werden, dass es angesichts der Rückwirkung des § 184 Abs. 1 BGB ohnehin zu einer der warnenden Genehmigungserklärung vorgelagerten Wirkung komme. Denn die Rückwirkung greift gerade in den sensiblen Fällen – z. B. Verzug und Verjährung – nicht ein.241 Demgegenüber könnte der andere Teil bei einer bedingten Genehmigung in Unkenntnis des zwischenzeitlichen Bedingungseintritts etwa in Verzug geraten.242 Von der h. M. wird der Signalwirkung allerdings implizit die rechtliche Relevanz (teilweise) abgesprochen, wenn sie es generell für zulässig erachtet, eine Gestaltungserklärung mit einer Potestativbedingung zu versehen.243 Im Folgenden gilt es zu untersuchen, ob die Signalwirkung auch nach erklärter Aufforderung zur (unbedingten) Genehmigungserteilung als irrelevant erachtet werden kann, oder ob das Erfordernis einer hinreichenden Signalwirkung einer bedingten Genehmigung in diesem Fall entgegensteht. (1) Erforderlichkeit einer Signalwirkung Die von der h. M. angenommene Irrelevanz der Signalwirkung gerade im Fall der Potestativbedingung ließe sich möglicherweise damit erklären, dass – unzutreffenderweise, wie noch zu zeigen sein wird – die reine Tatsachkenntnis von den den Bedingungseintritt konstituierenden Umständen für hinreichend zur Beseitigung der unzumutbaren Ungewissheit des anderen Teils erachtet wird. Darüber hinaus könnte die Irrelevanz der Signalwirkung einer Verallgemeinerung der Regelungen der § 643 BGB, § 2 KSchG sowie § 38 Abs. 3 S. 2 VVG entnommen werden, die üblicherweise als Anwendungsfälle aufschiebend bedingter Gestaltungsrechte mit Potestativbedingung angesehen werden.244 Wenn die Ver240 So gehen NK BGB/Staffhorst, § 182 Rn. 36 und Tuhr, BGB AT II/2, S. 239 von der Unzulässigkeit einer bedingten Genehmigung nach Ausübung des Aufforderungsrechts aus, allerdings ohne nähere Begründung. 241 s. o. B. III. 2. 242 Zu berücksichtigen wäre freilich das – durchaus erfüllbare – Erfordernis des Vertretenmüssens nach § 286 Abs. 4 BGB. Der Gläubigerverzug setzt zudem überhaupt kein Verschulden voraus. 243 Vgl. Fn. 144, 145. 244 Zu § 643 BGB: MüKo BGB/Busche, § 643 Rn. 3; Staudinger/Peters/Jacoby, § 643 Rn.14 f. Zu § 2 KSchG: MüKo BGB/Hergenröder, § 2 KSchG Rn. 4; BeckOK ArbR/Rolfs, § 2 KSchG Rn. 9. Zu § 38 Abs. 3 S. 2 VVG: MüKo VVG/Staudinger, § 38 Rn. 20.

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sehung einseitiger Rechtsgeschäfte mit Potestativbedingungen aber generell für zulässig zu erachten sein sollte, so folgte hieraus, dass die Genehmigungserklärung nicht zwingenderweise eine Signalwirkung erfordert. Denn dann wäre diese Voraussetzung zumindest für den entsprechenden Bereich aufgegeben, da eine aufschiebende Bedingung stets zu einem zeitlichen Auseinanderfallen von Erklärung und Wirkungseintritt führt und daher keine (umfängliche) Signalwirkung besteht. (a) §§ 643 BGB, 2 KSchG, 38 Abs. 3 S. 2 VVG Gegen eine Verallgemeinerung des (vermeintlichen) Rechtsgedankens der genannten Normen ist jedoch anzuführen, dass es sich bei diesen um spezifische Sonderregelungen handelt, weshalb aus ihnen keine generelle gesetzliche Anerkennung von Gestaltungserklärungen mit eingeschränkter Signalwirkung entnommen werden kann, zumal es genau besehen weder bei § 643 BGB noch bei § 2 KSchG unmittelbar um aufschiebend bedingte Gestaltungsrechte geht. So behandelt § 643 S. 2 BGB nach seinem Wortlaut die Fiktion einer Vertragsaufhebung („gilt als aufgehoben“), was in der Sache freilich als Kündigung einzustufen ist. Warum hier die Fiktionsform gewählt wurde, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Diese befassen sich ausschließlich damit, dass dem Werkunternehmer eine andauernder Aufrechterhaltung der Leistungsbereitschaft nicht zuzumuten sei, weshalb er nach angemessener Frist die weitere Ausführung des Werkes ablehnen könne.245 Doch dürfte die Fiktionsform darauf zurückzuführen sein, dass die Gesetzesverfasser von der grundsätzlichen Unwirksamkeit einer bedingten Kündigung ausgingen.246 § 643 BGB kann daher nicht als Ausprägung eines Grundsatzes der Zulässigkeit von Potestativbedingungen angesehen 245 Siehe die Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band II, 1898, 328 f. = Mugdan, Materialien II, S. 931 f. Vgl. ferner Jakobs/Schubert, Beratung Schuldrecht II, S. 891 ff. 246 Vgl. etwa Mot. I, S. 249 = Mugdan, Materialien I, S. 490 und Mot. II, S. 413 = Mugdan, Materialien II, S. 230, wo die Bedingungsfeindlichkeit der Kündigung als selbstverständlich erachtet wird. Uneindeutig ist vor diesem Hintergrund die Formulierung des § 643 S. 1 BGB, wonach der Unternehmer „den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht [. . .] vorgenommen werde“. Dies könnte als Ermächtigung zur Erklärung eines entsprechend bedingten Rücktritts angesehen werden. Das harmonierte mit dem Verständnis der sogenannten „Ablehnungsandrohung“ des § 326 Abs. 1 S. 1 BGB a. F., die entgegen ihrer missverständlichen Bezeichnung nicht nur als Androhung, sondern bereits als (bedingte) Erklärung der Ablehnung angesehen wurde, vgl. MüKo BGB (4. Aufl.)/Emmerich, § 326 Rn. 64. Dann hätte es vorliegend jedoch nicht der Fiktionsform bedurft, weshalb hinsichtlich des § 643 BGB auch von einer bloßen Androhung ausgegangen werden könnte. Zudem ist der Gleichlauf mit § 326 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. bereits dadurch gestört, dass die Erklärung der Ablehnung dort für endgültig erachtet wurde (vgl. MüKo BGB (4. Aufl.)/Emmerich, § 326 Rn. 66), wohingegen die h. M. bei § 643 BGB eine Rücknahme bis zum Fristablauf zulässt, vgl. BeckOGK BGB/Kögl, § 643 Rn. 10 m.w. N.

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C. Die bedingte Zustimmung

werden, sondern – jedenfalls aus historischer Sicht – allenfalls247 als eine den Grundsatz der Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungsrechten248 bestätigende Ausnahme,249 was sich nicht zuletzt an der umständlichen technischen Ausgestaltung zeigt. § 2 KSchG geht sogar gerade vom Ausspruch einer unbedingten Kündigung aus,250 unter Vorbehalt wird dem Wortlaut nach lediglich die Annahme des Änderungsvertrags erklärt. Dies steht seiner erweiternden Anwendung auf eine Kündigung, die für den Fall der Ausschlagung des Änderungsangebots erklärt wird, freilich nicht entgegen.251 Die Existenz der Norm indiziert jedoch nicht die Zulässigkeit einer solchen Bedingung.252 § 38 Abs. 3 S. 2 VVG lässt sich nach seinem Wortlaut zwar durchaus als bedingte Kündigung auffassen, dessen Charakter als Sonderregelung ergibt sich jedoch bereits aus der Normierung im VVG. (b) (Un-)Überschaubarkeit des Bedingungseintrittszeitraums Gemein ist den genannten Normen zudem, dass die Bedingung jeweils in überschaubarer Zeit eintritt oder ausfällt, nämlich bei § 643 BGB und § 38 Abs. 3 S. 2 VVG nach Ablauf der gesetzten Frist und bei § 2 KSchG nach Ablauf der Annahmefrist für die Vertragsänderung (§§ 146 ff. BGB). Eine nur eingeschränkte Signalwirkung mag man in jenen Fällen daher für hinnehmbar erachten, verallgemeinerungsfähig ist dies jedoch nicht. Als Gegenbeispiel sei hier etwa die Kündigung eines Arbeitsvertrags unter der Bedingung genannt, dass der Arbeitnehmer eine bestimmte Pflichtverletzung (erneut) begehe. Ist es hier tatsächlich angemessen, die Kündigungswirkungen automatisch eintreten zu lassen, wenn der Arbeitnehmer die Pflichtverletzung Jahre oder gar Jahrzehnte später tatsächlich begeht? Dieses Szenario ließe sich noch dadurch qualifizieren, dass der Arbeitgeber nicht nur eine, sondern diverse Kündigungen für verschiedenste Pflichtverletzungen ausspricht und dem Arbeitnehmer damit einseitig253 (!) die Obliegenheit zur Kontrolle des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses überantwortet.254 Zudem wäre der Arbeitnehmer – vorbehaltlich einer einschränkenden 247

Vgl. Fn. 246. Der Begriff des Gestaltungsrechts war dem historischen Gesetzgeber freilich noch unbekannt und wurde erst von Seckel, in: Juristische Gesellschaft zu Berlin, FS Koch, S. 205 ff. geprägt. 249 A.A. Bruck, Bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte, S. 134. 250 BeckOK ArbR/Rolfs, § 2 KSchG Rn. 9; Künzl, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, § 2 KSchG Rn. 11. Vgl. auch BT-Drs. V/3913, 8, wo keine Rede von einer bedingten Kündigung ist. 251 BeckOK ArbR/Rolfs, § 2 KSchG Rn. 9; Künzl, § 2 KSchG Rn. 11 m.w. N. 252 Kritisch gegenüber einer Verallgemeinerung der Anerkennung der Änderungskündigung auch Pietsch, Bedingungsfeindlichkeit, S. 117. 253 Vgl. dazu auch Fn. 144. 254 Vergleichbares gilt beim aufschiebend bedingten Rücktritt. Hier muss der Rücktrittsgegner den Bedingungseintritt kontrollieren, da jener ohne nach Fristablauf erfolg248

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Auslegung dieser Normen255 – gemäß §§ 4, 7 KSchG gehalten, eine selbstdenunziatorische, den Arbeitgeber auf die erfolgte Pflichtverletzung hinweisende Kündigungsschutzklage zu erheben, um die entsprechende Präklusion zu vermeiden. (c) Gesetzliche Eintrittsfristen Gegen das Erfordernis der Signalwirkung einer Gestaltungserklärung lässt sich schließlich auch nicht anführen, dass das Gesetz häufig sogar selbst Fristen – z. B. Kündigungsfristen – für den Eintritt der Gestaltungswirkung vorsieht und daher bewusst ein Auseinanderfallen von Erklärung und Wirkung in Kauf nimmt. Denn die Sachlage bei einer Befristung unterscheidet sich ganz erheblich von derjenigen einer Bedingung. Bei einer Befristung ist der Zeitpunkt der Gestaltungswirkung grundsätzlich im Voraus bestimmbar,256 bei der Bedingung hingegen ist sogar unklar, ob diese überhaupt eintreten wird. Zudem dient die Einräumung dieser Karenzfristen dem Interesse des anderen Teils,257 der sich, gerade bei Dauerschuldverhältnissen, auf die Änderung der Rechtslage rechtzeitig einstellen können soll.258 Diese Vorwarnung überwiegt in den einschlägigen Fällen das Interesse an einer unmittelbaren Signalwirkung, was sich jedoch angesichts des unsicheren Eintritts der Bedingung nicht auf jene übertragen lässt. Mithin ist grundsätzlich zu verlangen, dass die Genehmigung im Falle der Ausübung des Aufforderungsrechts eine hinreichende Signalwirkung aufweist. (2) Kompensation der eingeschränkten Signalwirkung (a) Voraussetzungen Allerdings entbehrt die externe bedingte Genehmigung – im Gegensatz zur internen – angesichts ihres Zugangs beim anderen Teil nicht jeglicher Signalwirkung, sondern diese ist lediglich insofern eingeschränkt, als dem anderen Teil der Bedingungseintritt nicht notwendigerweise bewusst ist. Er erschiene daher nicht sachgerecht, die Wirksamkeit der bedingten externen Genehmigung bei Ausübung des Aufforderungsrechts an der eingeschränkten Signalwirkung scheitern zu lassen (vgl. § 108 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2), wenn bzw. sobald der andere Teil tat-

ter, warnender Rücktrittserklärung andernfalls Gefahr läuft, weitere, nunmehr eindeutig frustrierte Aufwendungen zu tätigen. 255 Vgl. dazu NK KSchR/Mestwerdt, Einl Rn. 21. 256 Dies gilt allerdings nicht für die Befristung auf ein sicher eintretendes Ereignis mit ungewissem Eintrittszeitpunkt, z. B. der Tod einer Person (mors certa, hora incerta). Vgl. auch BGHZ 156, 328 = NJW 2004, 284 Um eine solche handelt es sich bei den gesetzlich vorgesehenen Karenzfristen jedoch nicht. 257 Schellhase, Einseitige Vertragsgestaltung, S. 67. 258 Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 302.

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C. Die bedingte Zustimmung

sächlich Kenntnis vom Bedingungseintritt hat. Für eine vollständige Kompensation ist allerdings nicht nur die reine Tatsachenkenntnis zu verlangen,259 sondern der andere Teil muss sich auch des Konnexes zur bedingten Genehmigung und mithin des Bedingungseintritts als solchem bewusst sein.260 Denn andernfalls erfolgte durch die zeitliche Streckung eine unbotmäßige Benachteiligung des anderen Teils,261 dem einseitig die Obliegenheit zur Herstellung des entsprechenden Konnex überantwortet würde.262 Der Potestativbedingung ist hierbei allenfalls eine faktische Sonderrolle zuzugestehen, da hier grundsätzlich von einer Tatsachenkenntnis auszugehen ist. Darüber hinaus ist auch bei ihr aber ein Bewusstsein des Bedingungseintritts als solchem erforderlich.

259 Vgl. aber § 603 BGB-E I, der als Vorgängerregelung des § 674 BGB einen Schutz des Beauftragten explizit auch bei bedingtem Widerruf des Auftrags vorsah und das Fortbestehen des Auftrags so lange fingierte, bis der Beauftragte „von der das Erlöschen bewirkenden Thatsache Kenntniß erlangt“. § 674 BGB stellt demgegenüber auf die Kenntnis von „dem Erlöschen“ ab, verlangt also in Übereinstimmung mit der hiesigen Herangehensweise echte Rechtskenntnis, vgl. MüKo BGB/Seiler, § 674 Rn. 4, der allerdings zutreffend darauf verweist, dass die Tatsachenkenntnis häufig zu einer – bei § 674 BGB beachtlichen – fahrlässigen Unkenntnis führen dürfte. 260 A.A. R. Steffen, Gestaltungsrechte, S. 105 Fn. 10, allerdings generell zur Zulässigkeit von Potestativbedingungen bei Gestaltungrechten. Enneccerus/Nipperdey, BGB AT II, S. 1194 Fn. 7 und Pietsch, Bedingungsfeindlichkeit, S. 128 sprechen von der Kenntnis vom Eintritt der Bedingung, wobei unklar ist, ob damit – der hiesigen Auffassung entsprechend – die rechtlichen oder lediglich die tatsächlichen Umstände gemeint sind. Zwar ist nicht zu verkennen, dass durch dieses Erfordernis zusätzliche Beweisschwierigkeiten entstehen. Doch ist dies bei inneren Umständen stets der Fall und noch kein durchgreifender Grund gegen deren Beachtlichkeit. Die Beweisprobleme dürften im Übrigen nicht größer sein als etwa hinsichtlich der Arglist im Rahmen des § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB, vgl. zu dieser sowie den insofern bestehenden Beweismöglichkeiten MüKo BGB/Armbrüster, § 123 Rn. 83. 261 Erwägenswert erschiene eine großzügigere Handhabung in Verfügungskonstellationen, da die Wirksamkeit der Verfügung für den anderen Teil als dem Erwerbenden grundsätzlich lediglich vorteilhaft ist und eine Einschränkung der Genehmigungsfähigkeit diesen daher gar benachteiligen könnte. Diesbezüglich gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass das Aufforderungsrecht gerade der Ausübung durch den anderen Teil bedarf. Fordert dieser also zu unbedingter Erklärung über die Genehmigungserteilung auf, obgleich es um die Genehmigung einer ihm an sich vorteilhaften Verfügung geht, so gewichtet er sein Gewissheitsinteresse ersichtlich höher als die Erwerbsmöglichkeit. Diese privatautonome Entscheidung hat das Recht zu respektieren. Sinnvoll kann eine Aufforderung etwa dann sein, wenn sich der andere Teil Klarheit darüber verschaffen möchte, ob er auf ein Vorgehen gegen den Nichtberechtigten verwiesen ist, welches er, der andere Teil, dann zur Verringerung des Insolvenzrisikos zügig durchführen würde. 262 Dies bedeutet freilich nicht, dass die entsprechende Kenntnis fortdauernd bestehen müsste. Das nachträgliche Vergessen des Bedingungseintritts ist nicht anders zu behandeln als das Vergessen der Genehmigungserteilung. Nachdem die Kenntnis vorlag, obliegt deren Beibehaltung dem anderen Teil und ihr Entfallen ist daher unerheblich.

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(b) Dogmatische Konstruktion Dogmatisch ließe sich der Fall eingetretener Kenntnis als rechtsmissbräuchliche Berufung auf die eingeschränkte Signalwirkung einordnen (§ 242 BGB).263 Da es sich aber um eine strukturelle Problematik handelt, erscheint es vorzugswürdig, die externe bedingte Genehmigung in dieser Konstellation generell unter die Rechtsbedingung entsprechender Kenntnis zu stellen.264 Die Rechtfertigung hierfür ergibt sich daraus, dass tatsächlich eine externe Genehmigung vorliegt und diese einer internen nur insoweit gleichgestellt werden kann, wie dies sachlich angemessen ist. Der Annahme einer solchen Rechtsbedingung steht auch nicht die hiermit verbundene Schwebelage entgegen, da diese dem anderen Teil, wie gesehen, zuzumuten ist. Problematisch ist vorliegend lediglich die eingeschränkte Signalwirkung, welche jedoch durch die Kenntniserlangung kompensiert wird. Allerdings muss diese Kenntnis – und damit notwendigerweise auch der Bedingungseintritt – innerhalb der Zweiwochenfrist (vgl. § 108 Abs. 2 S. 2 Halbs. 1 BGB) auftreten, andernfalls die Genehmigung als verweigert gilt (vgl. § 108 Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 BGB). Letzteres gerät auch nicht mit § 161 BGB in Konflikt. Dieser mag zwar zur Unwirksamkeit einer Genehmigungsverweigerung führen,265 findet auf die Fiktion einer solchen aber keine Anwendung. Denn die entsprechende Fiktion stellt lediglich einen gesetzgeberischen Verweis auf die Rechtsfolgen einer Genehmigungsverweigerung dar, ohne dass es auf deren Voraussetzungen – also etwa ihre wirksame Erklärung, der § 161 BGB entgegenstehen könnte – ankäme.266 Die Rechtslage ist so zu behandeln, als wäre die Genehmigung wirksam verweigert worden, nicht, als wäre diese Verweigerung erklärt worden.267 Dementsprechend bedarf es auch keiner Geschäftsfähigkeit des Genehmigungsberechtigten zum Zeitpunkt des Fristablaufs und auch eine Anfechtung ist ausgeschlossen.268 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die externe bedingte Genehmigung hinsichtlich des Aufforderungsrechts einer internen Genehmigung gleichsteht, solange269 der andere Teil kein Bewusstsein vom Bedingungseintritt als solchem hat. 263

Vgl. etwa zu § 111 S. 3 BGB jurisPK BGB/Lange, § 111 Rn. 34. Mit der Aufforderung wird daher eine bereits erteilte externe bedingte Genehmigung mangels Erfüllung aller Wirksamkeitsvoraussetzungen grundsätzlich zunächst unwirksam und auch eine nachträglich erteilte externe bedingte Genehmigung harrt ihrer Wirksamkeit. Dies ändert sich erst mit dem Eintritt der Kenntnis als letzter Wirksamkeitsvoraussetzung. 265 Siehe dazu C. III. 1. a) aa) (2) (c). 266 Materiell gerechtfertigt ist die Unwirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts zudem dadurch, dass der andere Teil mit der Aufforderung die durch die bedingte Genehmigung vermittelte Rechtsposition zur Disposition gestellt hat. 267 Vgl. Esser, Rechtsfiktionen, S. 31 f. 268 Siehe zu Letzterem jurisPK BGB/Lange, § 108 Rn. 29. 269 Vgl. aber Fn. 262. 264

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bb) Widerrufsrecht Die partiell zugestandenen Widerrufsrechte (vgl. § 109 BGB) differenzieren demgegenüber nicht zwischen interner und externer Genehmigung. Ihre Ausübung setzt lediglich den Fortbestand der Schwebelage voraus,270 sodass auch eine interne Genehmigung das Widerrufsrecht zum Erlöschen bringt.271 Da der andere Teil von einer internen Genehmigung nicht notwendigerweise Kenntnis erlangt, geht es also rein um die objektive und nicht um die subjektive Ungewissheit. Übertragen auf die bedingte Genehmigung ergibt sich hieraus, dass das Widerrufsrecht mit dem Eintritt der Bedingung erlischt, und zwar unabhängig von einer hierauf bezogenen Kenntnis.272 cc) Zurückweisungsrecht Soweit das Gesetz zwingend die Einwilligung zur Voraussetzung eines einseitigen Rechtsgeschäfts macht, besteht grundsätzlich ein Zurückweisungsrecht des anderen Teils für den Fall, dass eine interne Einwilligung273 vorliegt und dies nicht in schriftlicher Form nachgewiesen wurde (vgl. § 111 S. 2 BGB). Es geht hierbei ersichtlich um die subjektive Ungewissheit des anderen Teils über das tatsächliche Vorliegen einer Einwilligung.274 Eine subjektive Ungewissheit besteht aber bei einer bedingten externen Einwilligung ebenfalls. Dem anderen Teil steht daher auch in diesem Fall ein Zurückweisungsrecht zu,275 soweit nicht eine die subjektive Ungewissheit ausschließende Kenntnis vorliegt. (1) Entbehrlichkeit einer (gesonderten) Signalwirkung Diesbezüglich gilt es aber zu berücksichtigen, dass es ausschließlich um die subjektive Ungewissheit geht und, anders als beim Aufforderungsrecht, nicht um eine Signalwirkung der Erklärung. Das ergibt sich bereits aus der Struktur der Einwilligung. Denn diese führt als solche keine maßgebliche unmittelbare Rechts-

270

MüKo BGB/Schmitt, § 109 Rn. 6. A.A. Quast, Titel, S. 186 Fn. 245. 272 A.A. Enneccerus/Nipperdey, BGB AT II, S. 1194 Fn. 7. 273 Bei einer externen Einwilligung dürfte das Zurückweisungsrecht mangels subjektiver Ungewissheit bereits aus teleologischer Sicht ausscheiden. Allenfalls hilfsweise ließe sich dieses Ergebnis auch aus dem Rechtsgedanken des § 111 S. 3 BGB herleiten (vgl. Jauernig/Mansel, § 111 Rn. 5), der jedoch von einer bloßen Inkenntnissetzung über die bereits erfolgte Erteilung einer internen Einwilligung ausgeht. Es handelt sich also nicht selbst um eine rechtsgeschäftliche Erklärung, sondern lediglich um eine rechtsgeschäftsähnliche Mitteilung, Staudinger/Knothe, § 111 Rn. 12. 274 MüKo BGB/Schmitt, § 111 Rn. 2; Merle, AcP 183 (1983), 81, 91. 275 Vgl. auch Enneccerus/Nipperdey, BGB AT II, S. 1194 Fn. 7 zur Zurückweisung nach § 174 BGB bei bedingter Vollmacht. 271

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änderung herbei, sondern ermöglicht durch ihre Ermächtigungswirkung lediglich die Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts. Hinzu kommt, dass sich die Ermächtigungswirkung ausschließlich auf den Ermächtigten bezieht und die Rechtssphäre des anderen Teils überhaupt nicht tangiert. Allein auf Letzteren kommt es im vorliegenden Zusammenhang jedoch an, steht doch nur diesem das behandelte Zurückweisungsrecht zu. Somit ist erst bei der Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts eine Signalwirkung potentiell geboten, aber durch die entsprechende Vornahmeerklärung auch vorhanden. Dass es hinsichtlich der Einwilligung als solcher keiner Signalwirkung bedarf, ergibt sich zudem daraus, dass das Zurückweisungsrecht – und mithin die Obliegenheit zum warnenden schriftlichen Nachweis der Einwilligung bei Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts – auch bei einer vorab erfolgten und daher eine zeitliche Streckung bewirkenden Inkenntnissetzung des anderen Teils ausgeschlossen ist (vgl. § 111 S. 3 BGB). (2) Anforderungen an die Kenntnis Mangels erforderlicher Kompensation einer eingeschränkten Signalwirkung der bedingten Einwilligung können somit geringere Anforderungen an die Kenntniserlangung gestellt werden als hinsichtlich der Genehmigung. Zu fordern ist daher lediglich eine Kenntnis der den Bedingungseintritt bewirkenden Tatsachen, ohne dass hieraus auf die Wirksamkeit der Einwilligung geschlossen werden müsste. Denn durch die Vornahme des Hauptrechtsgeschäfts ist der andere Teil angehalten, die Wirkung der ihm gegenüber erklärten (!) Einwilligung anhand der ihm bekannten Tatsachen zu beurteilen. Zieht er aus den ihm bekannten Tatsachen nicht den zutreffenden Schluss, so fällt dies ebenso in seine Risikosphäre wie etwa das Vergessen einer erfolgten Mitteilung über die interne Einwilligung (vgl. § 111 S. 3 BGB). Zwar wird dem anderen Teil durch die Obliegenheit zur Schlussfolgerung mehr zugemutet als bei einer solchen Mitteilung. Es liegt aber auch gerade keine bloße Mitteilung, sondern eine eigenständige rechtsgeschäftliche externe Erklärung vor, auf die § 111 S. 2 BGB richtigerweise an sich überhaupt nicht anwendbar wäre.276 Eine Ausnahme vom grundsätzlichen Ausschluss des Zurückweisungsrechts bei gegebener Möglichkeit der Kenntnisnahme vom Bedingungseintritt ist allenfalls dann anzuerkennen, wenn die Belastung des anderen Teils mit der Überprüfungsobliegenheit aufgrund besonderer Umstände – etwa ein außergewöhnlich großer zeitlicher Abstand zwischen Einwilligung und Vornahme des Rechtsgeschäfts – unangemessen erschiene und diesem daher ein berechtigtes Klarstellungsinteresse zuzugestehen ist.277 Der Potestativbedingung kommt im vorliegenden Kontext nunmehr tatsächlich eine strukturelle Sonder-

276

Siehe Fn. 273. Siehe zu entsprechenden Überlegungen hinsichtlich § 111 S. 3 BGB jurisPK BGB/Lange, § 111 Rn. 37. 277

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rolle zu, da die entsprechenden Tatsachen dem anderen Teil stets bekannt sind und eine Zurückweisung – vorbehaltlich der zuvor erwähnten Ausnahme – daher generell ausscheidet. 2. Auflösende Bedingung Abschließend soll nunmehr noch auf die auflösende Bedingung eingegangen werden. Diese ist bei der Einwilligung ebenfalls generell anerkannt und tritt – als zusätzlicher Beendigungsgrund neben dem Widerruf – gar häufiger auf als die aufschiebende Bedingung.278 Die auflösend bedingte Genehmigung wird in der Literatur – mit Ausnahme der Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten279 – hingegen noch kritischer als die aufschiebend bedingte Genehmigung gesehen, soweit eine diesbezügliche Differenzierung erfolgt.280 Das Spezifikum der auflösend bedingten Genehmigung besteht darin, dass das Hauptrechtsgeschäft zunächst unmittelbar wirksam, mit dem Bedingungseintritt aber wieder unwirksam wird, da die Genehmigung hiermit ihre Wirkung wieder verliert (§ 158 Abs. 2 BGB). Das Hauptrechtsgeschäft ist also nach Erteilung der auflösend bedingten Genehmigung nicht länger schwebend unwirksam, sondern vielmehr schwebend wirksam. Die Begründung für die Zulässigkeit der aufschiebend bedingten Genehmigung, dass hinsichtlich des Hauptrechtsgeschäfts ohnehin bereits ein Schwebezustand besteht und daher durch die Bedingung keine maßgebliche Änderung erfolgt,281 lässt sich daher nicht ohne Weiteres übertragen. Allerdings wird bei der auflösenden Bedingung nur eine Art Schwebezustand gegen einen anderen ausgetauscht. Für die Übertragbarkeit der Begründung ist daher entscheidend, ob die beiden Schwebezustände hinreichend vergleichbar sind. In jedem Fall aber hat der Gesetzgeber durch seine Entscheidung für eine Genehmigungsfähigkeit des Hauptrechtsgeschäfts den Beteiligten im behandelten Rahmen die Ungewissheit über den endgültigen Rechtszustand zugemutet. Anders als bei sonstigen gestaltenden Erklärungen kann die Unzulässigkeit einer Bedingung daher nicht schlicht mit der hierdurch bewirkten Unsicherheit begründet werden. Vielmehr können nur spezifische Nachteile gerade der schwebenden Wirksamkeit herangezogen werden. Insofern ist zu beachten, dass sich eventuelle Nachteile nicht aus der Genehmigung als solcher, sondern gerade aus deren auflösender Bedingtheit, also der Möglichkeit des Wegfalls ihrer Wirkungen, erge-

278

s. o. Fn. 178. Vgl. dazu insbesondere Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 294 ff.; Merle, AcP 183 (1983), 81 ff.; Wilckens, AcP 157 (1958/59), 399 ff. 280 Vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 75; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 132. Für deren generelle Zulässigkeit allerdings NK BGB/Staffhorst, § 182 Rn. 38. Auch Wieser, FamRZ 1973, 434, 435 geht, freilich ohne diesbezügliches Problembewusstsein, von deren Zulässigkeit aus. 281 Vgl. C. III. 1. a) aa) (2). 279

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ben müssen.282 Angesichts des Umstandes, dass es an einer allgemeinen gesetzlichen Normierung der Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte fehlt, stellt die Bedingbarkeit nach § 158 BGB zudem an sich die Regel dar, deren Durchbrechung besonders begründungsbedürftig ist. Unabhängig davon, ob man diese Durchbrechungen mit dem Argument des Schutzes des nur passiv am Rechtsgeschäft beteiligten anderen Teils derart typisiert, dass der Grundsatz letztlich in der Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte besteht,283 ist es daher für die Zulässigkeit einer Bedingung nicht erforderlich, dass sie überhaupt keine Nachteile begründet,284 sondern lediglich, dass diese nicht unzumutbar sind.285 Aufgrund der insoweit bestehenden Unterschiede ist diesbezüglich zwischen der Genehmigung von schuldrechtlichen Verträgen, Verfügungen und einseitigen Rechtsgeschäften sowie der Genehmigungsverweigerung zu unterscheiden. a) Schuldrechtliche Verträge Hinsichtlich schuldrechtlicher Verträge dürfte eine Vergleichbarkeit der Schwebelagen zu verneinen sein. Denn während die Parteien bei schwebender Unwirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts prinzipiell nichts tun und erst einmal die weitere Entwicklung abwarten können,286 müssen sie bei schwebender Wirksamkeit tatsächlich leisten. aa) Allgemeine Risiken der Leistungserbringung Diese Leistungspflicht ist aufgrund des ungewissen Schicksals des Hauptrechtsgeschäfts stets mit der Gefahr der Rückabwicklung samt Frustration der entsprechenden Transaktionskosten verbunden287 und stellt daher eine erheblich größere Belastung dar, sich auch gerade aus der Bedingtheit der Genehmigung ergibt.288 So trägt der Leistende sowohl das Insolvenz- als auch das Wertentwick282 Dass hier als Vergleich letztlich auf die unbedingte Genehmigung abgestellt wird, oben bei der aufschiebend bedingten Genehmigung demgegenüber auf die Nichterteilung der Genehmigung, rechtfertigt sich aus der unterschiedlichen Struktur von auflösender und aufschiebender Bedingung, vgl. dazu bereits Fn. 81, Abschn. B. 283 So die h. M., vgl. MüKo BGB/Westermann, § 158 Rn. 28 m.w. N.; siehe zu Nachweisen speziell zur Bedingungsfeindlichkeit der Genehmigung Fn. 185. 284 Dies wäre demgegenüber zur Wahrung der entsprechenden gesetzgeberischen Wertentscheidung möglicherweise Voraussetzung für die teleologische Reduktion einer ausdrücklich normierten Bedingungsfeindlichkeit. 285 Vgl. die allgemeine Formulierung bei Flume, BGB AT II, S. 697. 286 Freilich ist der Schwebezustand auch hier misslich, da die Herstellung der Leistungsbereitschaft häufig Vorbereitungshandlungen, wie etwa den Erwerb der weiterzuveräußernden Waren, erfordert. 287 Mankowski, Beseitigungsrechte, S. 47 f. 288 Vgl. zu den mit der Leistungserbringung verbundenen Nachteilen im Kontext unwirksamer Bearbeitungsentgelte bei Verbraucherdarlehensverträgen Rodi, ZIP 2014, 1866, 1869.

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lungsrisiko289. Insbesondere bei einer Potestativbedingung bestünden zudem gravierende Spekulationsmöglichkeiten. Ferner ist der Leistende der Gefahr ausgesetzt, dass die im Falle der Rückabwicklung zurückerhaltene Leistung aufgrund zwischenzeitlicher Dispositionen oder sonstiger Entwicklungen subjektiv wertlos ist. Außerdem muss er nach Eintritt der Bedingung selbst aktiv die Rolle des (Rückforderungs-)Klägers einnehmen und ihn trifft nunmehr die Beweislast für den Eintritt der Bedingung. Auch die schuldnerschützende Einrede der Verjährung wechselt mit der Parteistellung die Seiten, da der ehemalige Schuldner durch die erfolgte Leistung beim Eintritt der auflösenden Bedingung zum Rückforderungsgläubiger290 wird und sein entsprechender Anspruch jetzt der Verjährung ausgesetzt ist.291 Diese Nachteile – sowie das sogleich noch zu behandelnde Entreicherungsrisiko – dürften auch den Grund dafür darstellen, dass, wie oben näher ausgeführt, der Zedent einer aufschiebend bedingten Zession vom Schuldner keine Zahlung an sich verlangen kann.292 Denn durch § 161 Abs. 1 BGB ist die Erfüllungswirkung ihrerseits letztlich auflösend bedingt und die erbrachte Leistung muss bei Bedingungseintritt – mit den dargestellten Nachteilen – rückabgewickelt werden. Während bei der bedingten Zession aber zumindest die Möglichkeit besteht, gemeinschaftlich an Zedent und Zessionar zu leisten bzw. die eine Anwendung des § 161 Abs. 1 BGB ausschließende Zustimmung des Zessionars zu einer Leistung an den Zedenten einzuholen oder die Leistung zu hinterlegen, kann das Rückabwicklungsrisiko vorliegend systemgerecht nur dadurch vermieden werden, dass die auflösende Bedingung als solche für unzulässig erachtet wird. Denn die Annahme eines Leistungsverweigerungsrechts bis zum Ausfall der auflösenden Bedingung würde deren Wesen widersprechen, das gerade in der zwar potentiell nur temporären, aber im Übrigen umfänglichen Wirkungsentfaltung besteht. bb) Entreicherungsrisiko Fraglich ist allerdings, wie es sich mit dem Risiko des Entreicherungseinwands nach § 818 Abs. 3 BGB verhält, was zunächst einmal die Einschlägigkeit des Bereicherungsrechts (§ 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB) voraussetzt. 289 Vgl. zu diesem im Kontext des Nichterfüllungsschadens J. W. Flume, AcP 215 (2015), 282 ff. 290 Siehe zur konkreten Anspruchsgrundlage C. III. 2. a) bb) (1). 291 Verjährungsrechtlich noch schlechter steht freilich der auf einen schwebend unwirksamen Vertrag Leistende, da hier die Verjährungsfrist unmittelbar mit der Leistung zu laufen beginnt, was jedoch auf einer, mangels Wirksamkeit des Vertrags, freiwilligen Vorausleistung beruht. A.A. zum Policenmodell nach dem alten Versicherungsvertragsrecht – bei dem der Versicherungsvertrag bis zur Ausübung des Widerspruchsrechts bzw. dessen Verfristung schwebend unwirksam war – BGH NJW 2015, 1818 in Rn. 21 ff. Vgl. zum Ganzen – inklusive der unionsrechtlichen Hintergründe der Entscheidung des BGH – BeckOGK BGB/Piekenbrock, § 199 Rn. 28. 292 s. o. B. II. 2.

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(1) Einschlägigkeit des Bereicherungsrechts Nach h. M. richtet sich die Rückabwicklung nach erfolgtem Eintritt einer auflösenden Bedingung nach Bereicherungsrecht, wohingegen die vorzugswürdige Gegenauffassung in der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung regelmäßig auch eine implizite schuldrechtliche Rückabwicklungsvereinbarung erblickt.293 Für den vorliegenden Kontext gilt es allerdings zu beachten, dass nicht das Hauptrechtsgeschäft selbst, sondern die Genehmigung auflösend bedingt ist. Die Beifügung der Bedingung erfolgte hier durch einen externen Dritten, sodass grundsätzlich kein Raum für die Vereinbarung eines schuldrechtlichen Rückübertragungsanspruchs zwischen den Parteien bleibt und mithin das Bereicherungsrecht einschlägig ist.294 (2) Verschärfte Haftung nach § 820 Abs. 1 S. 2 BGB Hierbei könnte sich eine verschärfte Haftung aus § 820 Abs. 1 S. 2 BGB ergeben, die auflösende Bedingung stellt geradezu dessen typischen Anwendungsfall dar.295 Jene Norm erfordert jedoch, dass „die Leistung aus einem Rechtsgrund, dessen Wegfall nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts als möglich angesehen wurde, erfolgt ist“. Rechtsgrund für die Leistung ist aber wiederum das Hauptrechtsgeschäft. Da dieses nicht selbst bedingt ist, ergibt sich die Möglichkeit des Wegfalls des Rechtsgrundes auch nicht aus dessen Inhalt, sondern aus der externen Genehmigung296. Jene Unterscheidung ist auch keine bloß technische: Die Gesetzesmaterialien begründen die Vorschrift vornehmlich damit, dass die verschärfte Rückgewährhaftung dem regelmäßigen Parteiwillen entspreche, da bewusst die Möglichkeit des Wegfalls des Rechtsgrundes zum Inhalt des Rechtsgeschäfts gemacht wurde und daher nur ein vorläufiger Erwerb erfolgen sollte.297 Diese Argumentation ist aber nicht auf die vorliegende Konstellation übertragbar, da die Ungewissheit nicht durch die Parteien, sondern einen externen Dritten in das Rechtsgeschäft hineingetragen wurde. Die Diskussion verläuft insoweit parallel zu derjenigen zur Ablehnung eines implizit vereinbarten schuldrechtlichen Rückübertragungsanspruchs. Die Erhebung der Ungewissheit gerade zum Inhalt des Rechtsgeschäfts wird zudem allgemein als entscheidend für die Rechtfertigung der ver-

293

Vgl. hierzu Staudinger/Bork, § 159 Rn. 9 m.w. N. Ohne irgendwelche dahingehenden Anhaltspunkte scheidet auch eine entsprechende ergänzende Auslegung des Hauptrechtsgeschäfts aus. 295 MüKo BGB/Schwab, § 820 Rn. 8. 296 Mit „extern“ ist hier nicht gemeint, dass die Genehmigung dem anderen Teil gegenüber erklärt wurde, sondern dass sie von einem bezogen auf das Hauptrechtsgeschäft außenstehenden – externen – Drittem erteilt wird. 297 Vgl. Prot. II (Bd. 2), S. 712 f. 294

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C. Die bedingte Zustimmung

schärften Haftung trotz fehlender sicherer Kenntnis angesehen.298 Dementsprechend werden außerhalb des Rechtsgeschäfts liegende Quellen der Ungewissheit für irrelevant erachtet.299 Es ist daher im Fall der auflösend bedingten Genehmigung von der grundsätzlichen Unanwendbarkeit des § 820 Abs. 1 S. 2 BGB auszugehen, wobei dahinstehen kann, ob dessen Anwendung in besonders gelagerten Fällen nicht doch als gerechtfertigt erscheint. Somit trägt der Leistende grundsätzlich das Entreicherungsrisiko des Empfängers,300 was einen weiteren erheblichen Nachteil der mit der schwebenden Wirksamkeit verbundenen Leistungspflicht bedeutet. cc) Conclusio Zwar ist nicht zu übersehen, dass die schwebende Wirksamkeit für die Beteiligten auch von Vorteil sein kann.301 So besteht etwa als Kehrseite der eigenen Leistungspflicht auch bereits ein eigener durchsetzbarer Anspruch. Dies bestätigt jedoch nur die Einstufung der schwebenden Wirksamkeit als Aliud mit spezifischen Vor- und Nachteilen. Der Gesetzgeber hat den Beteiligten aber lediglich die schwebende Unwirksamkeit, nicht jedoch die schwebende Wirksamkeit samt der aufgezeigten Nachteile zugemutet. Aufgrund der mit einer auflösend bedingten Genehmigung von schuldrechtlichen Verträgen verbundenen unzumutbaren Schwebelage ist eine entsprechende Genehmigung daher grundsätzlich unzulässig. Dieses wird auch dadurch gestützt, dass die Genehmigung nach nahezu einhelliger Ansicht jedenfalls nicht einseitig widerruflich ist,302 jedenfalls eine auf den Genehmigenden bezogene auflösende Potestativbedingung dem aber sehr nahe käme.303 Gegen das gefundene Ergebnis lässt sich auch nicht einwenden, dass die durch die auflösende Bedingung aufgezwungenen Nachteile einer erfolgten Leistungserbringung durch die entsprechende Heranziehung der Aufforderungs- und gegebenenfalls Widerrufsrechte hinreichend abgemildert werden könnten. Zwar würde die Ausübung des Aufforderungsrechts aufgrund der hiermit verbundenen Derogation des § 182 Abs. 1 BGB und der dann nicht mehr hinreichenden Signalwirkung der auflösenden bedingten Genehmigung zu deren Unwirksamkeit füh298

JurisPK BGB/Martinek, § 820 Rn. 10. Staudinger/Lorenz, § 820 Rn. 4. 300 Freilich vorbehaltlich einer Korrektur durch die Saldotheorie oder ähnlicher Erwägungen, vgl. dazu MüKo BGB/Schwab, § 812 Rn. 209 ff. 301 Vgl. dazu die ausführliche, aber diesbezüglich auch kritische Gegenüberstellung von schwebender Wirksamkeit und schwebender Unwirksamkeit im Kontext des dogmatischen Wandels des verbraucherschützenden Widerrufsrechts von Mankowski, Beseitigungsrechte, S. 36 ff. 302 Vgl. Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 14 m.w. N. Generelle Ablehnung des „Dogmas“ der Unwiderruflichkeit von Gestaltungserklärungen findet sich bei Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 306 ff. 303 Vgl. Mankowski, Beseitigungsrechte, S. 158. 299

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ren,304 sodass sich auch die Leistungspflicht erübrigte. Es gilt jedoch zu berücksichtigen, dass das Aufforderungsrecht dem Schutz des anderen Teils bei einer bestehenden Schwebelage zu dienen bestimmt ist. Es gibt also ein logisches Stufenverhältnis dahingehend, dass das Bestehen einer Schwebelage das Aufforderungsrecht begründet, aber nicht umgekehrt die – vorauseilende – Zuerkennung eines Aufforderungsrechts den Schwebezustand.305 Auch aus normativer Sicht wäre ein solches Vorgehen kritikwürdig. Der durch das Aufforderungsrecht intendierte Schutz des anderen Teils würde in eine Belastung umschlagen, wenn man jenes als Legitimation der Schwebelage heranzöge. Denn dann bestünde eine Obliegenheit des anderen Teils zur Ausübung des Aufforderungsrechts, deren Verletzung – etwa aus Unkenntnis oder Nachlässigkeit – mit den oben behandelten Nachteilen der Leistungsbewirkung sanktioniert würde. Eine solche Invertierung des „Schutzes“ ist jedoch nicht angängig.306 dd) Ausnahme für Potestativbedingungen? Es stellt sich allerdings die Frage, ob nicht eine auf die anderen Beteiligten bezogene auflösende Potestativbedingung entsprechend dem allgemeinen Grundsatz der Zulässigkeit von Potestativbedingungen307 anzuerkennen ist. Dieser Grundsatz beruht auf der Überlegung, dass die Bedingung dann keine unzumutbare Ungewissheit über den endgültigen Rechtszustand verursacht, wenn deren Eintritt oder Ausfall im Belieben des Betroffenen steht. Allerdings wurde die Bedingungsfeindlichkeit vorliegend nicht mit dem Bestehen eines Schwebezustandes als solchem begründet, sodass die Beseitigung dieser Ungewissheit durch eine Potestativbedingung nicht ohne Weiteres zu Zulässigkeit der entsprechenden Bedingung führt. Als entscheidender Nachteil wurde vielmehr die Gefahr der Rückabwicklung der aufgrund rechtlichen Zwangs erbrachten Leistung angesehen. Soweit der Eintritt der Bedingung in der Hand des Betroffen liegt, könnte diese Nachteil jedoch ebenfalls für unerheblich erachtet werden. Denn dann könnte der Betroffene die Rückabwicklung dadurch vermeiden, dass er entweder unmittelbar den Eintritt der auflösenden Bedingung herbeiführt und seine Leistungspflicht damit vor erfolgter Leistung in Wegfall gerät, oder dadurch dass er den Bedingungseintritt dauerhaft verhindert und somit eine Rückwicklung eben304

Siehe hierzu im Einzelnen noch unten Fn. 347. Freilich besteht bei einer auflösend bedingten Genehmigung schon alleine aufgrund der Genehmigungsfähigkeit ein Schwebezustand. Gemeint ist vorliegend aber der spezifisch durch die auflösende Bedingung herbeigeführte Schwebezustand der schwebenden Wirksamkeit. 306 Vgl. auch C. 1, 14, 6: „quod favore quorundam constitutum est quibusdam casibus ad laesionem eorum nolumus inventum videri“ und D. 1, 3, 25: „nulla iuris ratio aut aequitatis benignitas patitur ut quae salubriter pro utilitate hominum introducuntur ea nos duriore interpretatione contra ipsorum commodum producamus ad severitatem“. 307 Vgl. die Nachweise in Fn. 187. 305

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falls ausschließt. Durch entsprechendes Verhalten kann der Betroffene die Erforderlichkeit einer Rückabwicklung somit verhindern. Es erscheint jedoch fraglich, ob dies den mit der auflösenden Bedingung einhergehenden Nachteil vollständig aufzuheben vermag. Denn zwar kann der Betroffene die Nachteile einer Rückabwicklung vermeiden, ist dafür aber gezwungen, sein Verhalten dauerhaft an der Potestativbedingung auszurichten: Er muss die entsprechende Handlung entweder unmittelbar oder aber niemals vornehmen. Mag die intendierte Einflussnahme auf das Verhalten des Betroffenen auch durchaus der Natur von Potestativbedingungen entsprechen,308 so bedeutet dies doch nicht, dass hierin kein relevanter Alternativnachteil erblickt werden könnte. Die Potestativbedingung ist für den Betroffenen nur insofern von Vorteil, als ihm ein Wahlrecht hinsichtlich des ihn treffenden Nachteils zusteht: Entweder die eventuelle Rückabwicklung der Leistung oder die dauerhafte Ausrichtung des Verhaltens an der Potestativbedingung. Auch Letzteres stellt aber eine ganz erhebliche Beeinträchtigung dar, ohne dass eine Legitimation dafür ersichtlich wäre, dass der Genehmigende den Betroffenen hiermit einseitig belasten können sollte. Ergänzend kann insofern zudem darauf verwiesen werden, dass – auch wenn dies regelmäßig nicht so deutlich artikuliert wird – Voraussetzung einer die Ungewissheit als Nachteil beseitigenden Potestativbedingung sein dürfte, dass der Betroffene nicht nur den Eintritt der Bedingung nach seinem Belieben herbeiführen kann, sondern gleichermaßen auch den Nichteintritt.309 Denn wenn ausschließlich eine der genannten Möglichkeiten in dessen Hand liegt, so kann er die Ungewissheit der Bedingungslage nur dadurch beseitigen, dass er die Handlung ausführt, die zum (Nicht-)Eintritt der Bedingung führt. Er ist also in seinem Verhalten ebenfalls nicht frei, jedenfalls wenn er der ansonsten bestehenden Ungewissheit entrinnen will. Demgegenüber steht hinter der Zulässigkeit der Potestativbedingung der unausgesprochene Gedanke, dass der Betroffene in seinem 308

Vgl. MüKo BGB/Westermann, § 158 Rn. 19. So explizit Wolf/Neuner, BGB AT, S. 647. Vgl. aber auch die Definition der Potestativbedingung in Art. 1170 des französischen Code Civil: „La condition potestative est celle qui fait dépendre l’exécution de la convention d’un événement qu’il est au pouvoir de l’une ou de l’autre des parties contractantes de faire arriver ou d’empêcher“. Eine Potestativbedingung liegt hiernach vor, wenn das bedingende Ereignis so gewählt ist, dass es in der Hand einer der Parteien liegt, es eintreten zu lassen oder den Eintritt zu verhindern. Aus der grammatikalischen Betrachtung ergibt sich allerdings nicht eindeutig, ob das oder („ou“) tatsächlich in einem alternativen Sinne (es genügt sowohl die Möglichkeit der Herbeiführung als auch der Verhinderung) oder aber doch in einem kumulativen Sinne zu verstehen ist. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die entsprechende Definition der Potestativbedingung eine vom vorliegenden Kontext abweichende teleologische Ausrichtung aufweist. Denn es geht ihr vornehmlich darum, einem Vertrag die Wirksamkeit zu versagen, wenn er mit einer auf den Verpflichteten bezogenen Potestativbedingung ausgestattet ist (Art. 1174 CC), vgl. Ferid/Sonnenberger, Französisches Zivilecht 1/1, S. 554 f. Dem entspricht im deutschen Recht der Streit um die Anerkennung einer reinen Wollensbedingung, vgl. MüKo BGB/Westermann, § 158 Rn. 21 ff. 309

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Verhalten nicht eingeschränkt ist, aber aus dem von ihm frei gewählten Verhalten auf den Ein- oder Nichteintritt der Bedingung schließen kann und daher keine Ungewissheit oder sonstiger Nachteil besteht. Wenn etwa einem Mieter unter der aufschiebenden Bedingung gekündigt wird, dass das Fenster der Mietwohnung (erneut) beschädigt wird, so hat es der Mieter in der Hand, den Bedingungseintritt durch Beschädigung des Fensters herbeizuführen und die Schwebelage zu beenden. Demgegenüber wäre er bei einer Abstandnahme hiervon aufgrund der Möglichkeit einer Beschädigung durch Dritte weiterhin im Ungewissen. Nun wird man aber nicht ernstlich vertreten können, dass die Ungewissheit hier irrelevant sei, da der Mieter sie ja beseitigen könne. Denn – ganz unabhängig von einer strafrechtliche Relevanz des Verhaltens (§ 303 StGB) – ist es dem Mieter nicht zumutbar, den ihn schädigenden Bedingungseintritt absichtlich herbeizuführen. Aber auch in anderen Konstellationen würde nur die Ungewissheit gegen eine Beschränkung der Verhaltensmöglichkeiten eingetauscht, weshalb die einseitig aufoktroyierte Bedingung für den Betroffenen nicht ohne Nachteil und damit nicht aus diesem Grund zulässig ist. Auch im Standardfall der Potestativbedingung stellt die Verhaltensbindung somit einen der Zulässigkeit entgegenstehenden Nachteil dar, weshalb keine Spannungen zur vorliegend erfolgten Berücksichtigung der Verhaltensbindung bestehen. Und schließlich stehen auch die Besonderheiten der tripolaren Genehmigungskonstellation mit ihren zwei potentiellen Erklärungsadressaten (§ 182 Abs. 1 BGB) der Annahme einer zulässigen Potestativbedingung entgegen. So ist eine auf beide potentielle Erklärungsadressaten bezogene und diesen daher Gewissheit über den Bedingungseintritt verschaffende Potestativbedingung bereits aus logischen Gründen ausgeschlossen.310 Denn wenn die Bedingung das kumulative Tätigwerden beider Adressaten erforderte, läge der Bedingungseintritt nicht jeweils alleine in deren Macht und die Ungewissheit – soweit man denn überhaupt auf diese Abstellen wollte – bestünde fort. Wenn aber eine alternative Herbeiführung des Bedingungseintritts möglich wäre, könnten beide Erklärungsempfänger diesen zwar mit Gewissheit herbeiführen, sie hätten aber bei einer Abstandnahme hiervon keine Kenntnis vom Verhalten des anderen und mithin bei Passivität keine Gewissheit.311 Ein konkretes (aktives) Verhalten zur Herbeiführung des Bedingungseintritts kann den Betroffenen nach dem Vorstehenden aber nicht angesonnen werden. Insbesondere kann entgegen Staffhorst 312 aber auch nicht nach dem konkreten Erklärungsadressaten differenziert werden, da dieser angesichts des § 182 Abs. 1 BGB der Willkür des Erklärenden unterliegt und keine Ergebnisdivergenz rechtfertigt. Denn unabhängig davon, wem gegenüber die (bedingte)

310 Von einer solchen geht demgegenüber Bruck, Bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte, S. 137 f. aus. 311 Vgl. dazu auch BGHZ 97, 264, 268 = NJW 1986, 2245, 2246 f. 312 NK BGB/Staffhorst, § 182 Rn. 33.

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C. Die bedingte Zustimmung

Genehmigung konkret erklärt wurde, sind sowohl Agierender als auch anderer Teil hiervon materiell betroffen.313 Eine Differenzierung nach dem bloß formalen Gesichtspunkt des konkreten Erklärungsempfängers würde dem nicht gerecht.314 Das soeben Ausgeführte gilt entsprechend für den Fall, dass man entgegen obiger Stellungnahme davon ausgehen wollte, dass eine Potestativbedingung deshalb zulässig ist, weil der Betroffene bei ihr die Gefahr einer Rückabwicklung der erbrachten Leistung kontrollieren kann, mag dies auch mit Verhaltenseinschränkungen einhergehen. Denn dies lässt sich nicht ohne noch umfassendere Verhaltensbeeinflussung auf mehrere Personen übertragen. Hier ist die Gefahr der Rückabwicklung nämlich nur dadurch vermeidbar, dass der Bedingungseintritt vor Leistungsbewirkung herbeigeführt wird, aufgrund der Möglichkeit der Erfüllung der Bedingung durch den anderen Beteiligten nicht hingegen durch eine dauerhafte Abstandnahme von entsprechendem Verhalten. b) Verfügungen Hinsichtlich der Wirksamkeit auflösend bedingter Genehmigungen von Verfügungen ist aufgrund der diesbezüglichen Besonderheiten zwischen den Zustimmungsvorbehalten kraft eigener Rechtsbeteiligung sowie denjenigen kraft Aufsichtsrechts zu unterscheiden. aa) Eigene Rechtsbeteiligung (1) Hauptanwendungsfall: Übereignung durch einen Nichtberechtigten Paradefall und nahezu ausschließlicher Gegenstand der wissenschaftlichen Diskussion um die Zulässigkeit auflösend bedingter Genehmigungen stellt die folgende Konstellation dar:315 Eigentümer E wird eine Sache gestohlen und von 313 Eine andere Frage ist freilich, ob auch beide Beteiligte schutzbedürftig sind. Dies wurde hinsichtlich der aufschiebenden Bedingung für den zustimmungsbedürftig Agierenden verneint [s. o. C. III. 1. a) aa) (2) (a)], kann sich bei der auflösenden Bedingung aber auch anders verhalten, siehe dazu noch C. III. 2. b) aa) (1) (b) (bb). 314 Um das Beispiel von NK BGB/Staffhorst, § 182 Rn. 33 aufzugreifen: Der gesetzliche Vertreter kann dem anderen Teil gegenüber nicht unter der Bedingung genehmigen, dass der beschränkt Geschäftsfähige sein Zimmer aufräume, da sich dies für den anderen Teil als Zufallsbedingung darstellt. Nach der Auffassung von Staffhorst müsste es jedoch zulässig sein, gegenüber dem beschränkt Geschäftsfähigen unter einer solchen Bedingung zu genehmigen und den anderen Teil hiervon schlicht in Kenntnis setzen. Dies erscheint wertungsmäßig nicht überzeugend. Eine andere Frage ist freilich die Auswirkung der Ausübung des Aufforderungsrechts, welche ihrerseits durchaus davon abhängt, ob eine interne oder eine externe Genehmigung vorliegt. 315 Vgl. hierzu und dem Folgenden ausführlich Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 294 ff.; Pribilla, Klage; Merle, AcP 183 (1983), 81 ff.; Wilckens, AcP 157 (1958/59), 399 ff. Siehe zur Einordnung der Verfügung eines Nichtberechtigten unter die Zustimmungsvorbehalte kraft eigener Rechtsbeteiligung Fn. 3, Abschn. B sowie Fn. 189.

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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dem mittlerweile unauffindbaren Dieb an den gutgläubigen V veräußert, der aufgrund des § 935 BGB das Eigentum jedoch nicht gutgläubig erwerben kann. V veräußert die Sache schließlich – ebenfalls unwirksam – weiter an K. Wenn es um die Vindikationsaussichten des E nun schlecht bestellt ist – sei es wegen Unkenntnis der Person des Dritterwerbers316 oder weil diesem die Sache ebenfalls abhandengekommen ist –, so möchte sich dieser naheliegenderweise zumindest an den ihm potentiell bekannten V halten und von diesem den von K erlangten Verkaufserlös nach § 816 Abs. 1 S. 1 BGB herausverlangen.317 Die von § 816 Abs. 1 S. 1 BGB geforderte Wirksamkeit der Verfügung kann E anerkannterweise318 durch Genehmigungserteilung nach § 185 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB herbeiführen, wobei die ständige Rechtsprechung in der Erhebung der Erlösherausgabeklage deren konkludente Erteilung erblickt.319 Problematisch ist hierbei jedoch, dass E sein Eigentum mit der Erteilung der Genehmigung endgültig verliert, obgleich ein erfolgreiches Vorgehen gegen V nicht gesichert ist. So könnte sich dieser auf Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen oder eine Vollstreckung an dessen mangelnder Leistungsfähigkeit scheitern. Darüber hinaus verlöre E durch die Genehmigung auch die ihm potentiell an sich vorzugswürdig320 erscheinende Möglichkeit der Vindikation, falls die Sache doch wieder auftauchen sollte. (a) Zug-um-Zug-Verurteilung Um zumindest das Erlöserlangungsrisiko des Eigentümers zu reduzieren, gestattet diesem eine verbreite Auffassung in der Literatur, die Genehmigung nicht bereits vorab mit Klageerhebung erteilen zu müssen, sondern die Verurteilung des V auf Erlösherausgabe Zug-um-Zug gegen Erteilung der Genehmigung erwirken zu können.321 Insbesondere Merle hat jedoch zutreffend ausgeführt, dass dieser Lösung nicht nur durchgreifende materiell-, sondern auch vollstreckungsrechtliche Probleme entgegenstehen.322 So setzt der Anspruch auf Erlösheraus316 Bzw. gar des Viert-, Fünft- oder Sechsterwerbers in einer mehrgliedrigen Veräußerungskette. 317 Vgl. zur Frage des Umfangs des Herausgabeanspruchs MüKo BGB/Schwab, § 816 Rn. 37 ff. 318 Vgl. zu den früher diesbezüglich bestehenden Vorbehalten Staudinger/Lorenz, § 816 Rn. 9. 319 Vgl. RGZ 106, 44, 45; RGZ 115, 31, 31; BGH WM 1955, 658, 659; BGH WM 1967, 395, 397 (insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 47, 168); BGH NJW 1968, 1326, 1327; BGH NJW 1972, 1197, 1199; BGH NJW-RR 2012, 1129 Rn. 8. 320 Etwa aufgrund eines besonderen Affektionsinteresses oder weil der Veräußerungserlös nicht den Verkehrswert der Sache erreichte. 321 Erman/Buck-Heeb, § 816 Rn. 9; jurisPK BGB/Martinek, § 816 Rn. 19; Staudinger/Lorenz § 816 Rn. 9 m.w. N.; Reuter/Martinek, Bereicherung, S. 306; Bauernfeind, NJW 1961, 109, 110. 322 Merle, AcP 183 (1983), 81, 86 ff. Vgl. auch Pribilla, Klage, S. 26 ff.

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C. Die bedingte Zustimmung

gabe die Genehmigung tatbestandlich voraus, weshalb die Klage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an sich als unbegründet abzuweisen wäre und kein Raum für eine Zug-um-Zug-Verurteilung besteht,323 zumal dem Verfügenden auch kein Anspruch gegen den Eigentümer auf die Genehmigungserteilung zusteht. Gegen eine entsprechende Anwendung der Zug-um-Zug-Regelungen324 spricht zudem, dass diese dem Schutz des Schuldners zu dienen bestimmt sind, in der vorliegenden Konstellation aber der Gläubiger privilegiert würde.325 Des Weiteren hängt die Vollstreckung bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung nach § 756 ZPO von der Befriedigung oder in Annahmeverzugsetzung des Beklagten ab. Der Eigentümer müsste die Genehmigung also zwar erst nach der Verurteilung, aber doch vor Vollstreckungsbeginn326 erteilen, weshalb er lediglich vor der Gefahr einer Klageabweisung – etwa wegen erfolgreichen Entreicherungseinwandes – geschützt wäre, nicht jedoch vor derjenigen einer erfolglo323 Köbl, EBV, S. 289; Deubner, MDR 1958, 197. Soweit bei Merle, AcP 183 (1983), 81, 87 anklingt, dass dem die Rückwirkung des § 184 Abs. 1 BGB entgegenstehe, kann dem nicht gefolgt werden. Denn dem Gericht steht es nicht zu, eine unbedingte Verurteilung mit dem Hinweis darauf auszusprechen, dass die fehlende Voraussetzung möglicherweise mit rückwirkender Kraft noch eintreten werde. In Betracht käme daher allenfalls eine Verurteilung zu einer künftigen Leistung nach § 259 ZPO für den Fall der Genehmigungserteilung. Allerdings findet § 259 ZPO nach herrschender Auffassung zwar Anwendung auf bedingte, nicht jedoch auf bloß künftige, aber noch nicht entstandene Ansprüche, vgl. BGH NJW-RR 2006, 1485, 1486; MüKo ZPO/Becker-Eberhard, § 259 Rn. 4; NK ZPO/Saenger, § 259 Rn. 1; Musielak/Voit ZPO/Foerste, § 259 Rn. 2; a. A. Pribilla, Klage, S. 55 ff. Da die Genehmigungserteilung nur Rechts- nicht aber „echte“ Bedingung des Erlösherausgabeanspruchs ist, ist § 259 ZPO hiernach entgegen Merle, AcP 183 (1983), 81, 88 unanwendbar. Hierüber könnte allerdings die durchaus interessante Konstruktion von Pribilla, Klage, S. 43 ff. hinweghelfen, der von einer durch die Beantragung der Erteilung der Vollstreckungsklausel aufschiebend bedingten Genehmigungserteilung ausgeht. Aufgrund der Bedingung der Genehmigung ließe sich möglicherweise sagen, dass auch der Erlösherausgabeanspruch als solcher mittelbar bedingt ist und § 259 ZPO damit grundsätzlich anwendbar wäre. Unabhängig von der Frage, ob eine solche mittelbare Bedingtheit wirklich zu überzeugen vermag – schließlich ist Voraussetzung des § 816 Abs. 1 S. 1 BGB eine wirkungsvolle Genehmigung, an der es bei einer aufschiebend bedingten Genehmigung ebenso mangelt wie bei deren völligem Fehlen –, unterläge diese Lösung denselben, im Text sogleich noch auszuführenden zeitlichen Schranken wie die Zug-um-Zug-Lösung: Da die wirkungsvolle Genehmigung Voraussetzung der Zwangsvollstreckung ist, besteht auch hier die Gefahr, dass die Genehmigung erteilt wird, die Vollstreckung aber dennoch ins Leere geht. Darüber hinaus setzt § 259 ZPO die Besorgnis voraus, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Entgegen Pribilla, Klage, S. 47 kann dies jedoch nicht bereits aus dem bloßen Bestreiten des Erlösherausgabeanspruchs hergeleitet werden, da die Zahlungsverweigerung vor Erteilung der Genehmigung ja absolut gerechtfertigt ist. § 259 ZPO wäre daher nicht bereits bei einer bloßen Nichtleistung anwendbar, sondern nur dann, wenn der Verfügende das Bestehen des Anspruchs auch für den Fall der Genehmigungserteilung leugnet. Mag dies auch verbreitet der Fall sein, so lassen sich mit dieser Lösung doch nicht alle Fälle erfassen. 324 Hierfür plädiert insbesondere Bauernfeind, NJW 1961, 109, 110. 325 BeckOGK BGB/Regenfus, § 185 Rn. 89; Merle, AcP 183 (1983), 81, 89. 326 Vgl. zum Begriff Musielak/Voit ZPO/Lackmann, Vor § 704 Rn. 29.

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sen Vollstreckung. Die Alternative des Annahmeverzugs scheidet demgegenüber aufgrund eines fehlenden Anspruchs des Verfügenden auf Erteilung der Genehmigung aus.327 Aber auch wenn man das Fehlen eines Anspruchs für unschädlich erklärte – immerhin ist ein solcher auch Voraussetzung für die Zug-um-Zug-Verurteilung als solche, sodass die fortwirkende Nichtberücksichtigung dieses Umstandes durchaus konsequent wäre –, bestünde entgegen Merle nicht die mit einem Annahmeverzug verbundene problematische Situation, dass der Eigentümer den Erlös herausverlangen könnte, aber mangels tatsächlicher Erteilung der Genehmigung weiterhin Eigentümer bliebe und daher – zumindest vorübergehend – weiterhin die Vindikation betreiben könnte.328 Merle übersieht hierbei nämlich, dass Annahmeverzug in der vorliegenden Konstellation bereits aus strukturellen Gründen ausscheidet. Denn dieser setzt nach zutreffender h. M. voraus, dass die Leistungsbewirkung zumindest in irgendeiner Weise von der Mitwirkung des Gläubigers abhängt, die Leistung umgekehrt formuliert also nicht alleine durch den Schuldner erfolgen kann.329 Die vorliegend in Rede stehende Erteilung der Genehmigung, also die Abgabe einer Willenserklärung, bedarf jedoch gerade keiner Mitwirkung des Gläubigers – insbesondere auch keiner Annahme oder tatsächlicher Kenntnisnahme, da der normative Zugang genügt330 –, weshalb ein diesbezüglicher Annahmeverzug ausgeschlossen ist.331 Angesichts der strukturellen Ausgeschlossenheit von Annahmeverzug ist der Eigentümer daher in jedem Fall gezwungen, die Genehmigung bereits vor Vollstreckungsbeginn zu erteilen. (b) Auflösend bedingte Genehmigung Eine den Interessen des Eigentümers besser gerecht werdende und zumindest nicht denselben konstruktiven Einwänden ausgesetzte Lösung bestünde nun darin, die Genehmigung unter einer auflösenden Bedingung zu erteilen. Denn nach der Konzeption einer auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) würde die Genehmigung ihre Wirkungen zunächst voll entfalten, sodass eine einschränkungslose Verurteilung332 zur Erlösherausgabe erfolgen könnte und auch der 327

Merle, AcP 183 (1983), 81, 87. So aber Merle, AcP 183 (1983), 81, 87 f. 329 BeckOK BGB/Unberath, § 293 Rn. 3; MüKo BGB/Ernst, § 293 Rn. 3; Staudinger/Feldmann, Vor § 293 Rn. 3. 330 Vgl. MüKo BGB/Einsele, § 130 Rn. 16. 331 Vgl. die Nachweise in Fn. 329. Hinzu kommt gerade hinsichtlich der Genehmigung noch, dass diese gemäß § 182 Abs. 1 BGB auch gegenüber dem Erwerber abgegeben werden kann, der Verfügende also nicht einmal notwendigerweise Erklärungsadressat ist. 332 Köbl, EBV, S. 290 geht allerdings davon aus, dass eine auflösend bedingte Genehmigung, deren Bedingungseintritt auf unabsehbare Zeit möglich und ungewiss ist, der von § 816 Abs. 1 BGB vorausgesetzten anfänglichen und endgültig wirksamen Verfügung nicht gleichgesetzt werden könne. Dem kann angesichts der bloß dienenden, die Wertungen aus anderen Rechtsgebieten nachvollziehenden Funktion des Bereicherungs328

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C. Die bedingte Zustimmung

Vollstreckung – bis zum Bedingungseintritt333 – keine Hindernisse entgegenstünden. Soweit das Hauptinteresse des Eigentümers in der Absicherung der Erlöserlangung besteht, würde sich als auflösende Bedingung die Nichterlangung des Erlöses anbieten.334 Hierbei ist freilich auf eine hinreichende Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit zu achten, da sich zumindest im Wege der Auslegung ergeben muss, wann die Bedingung eingetreten ist. Dies ist bei einer (rechtskräftigen) Klageabweisung eindeutig der Fall, kann bei einer bloß vorläufig gescheiterten Vollstreckung hingegen fraglich sei. Bei einem zu frühen Bedingungseintritt – etwa dem ersten gescheiterten Vollstreckungsversuch – riskiert der Eigentümer aufgrund des § 767 ZPO den Verlust der Vollstreckbarkeit des Titels, obgleich ein weiterer Vollstreckungsversuch möglicherweise erfolgreich gewesen wäre. Demgegenüber vergrößert ein sehr später Bedingungseintritt – etwa die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Verfügenden – die Gefahr des Fehlschlagens der Vindikation noch weiter. Die Austarierung dieser gegenläufigen Interessen des Eigentümers obliegt diesem selbst, weshalb die Fassung der Bedingung möglichst spezifisch erfolgen oder seine Präferenzen anderweitig

rechts jedoch nicht gefolgt werden, vgl. zu diesem – auf Caemmerer, in: Dölle/Rheinstein/Zweigert FS Rabel, S. 333, 343 ff. zurückgehenden – Topos Seiler, Bereicherungsausgleich, S. 37; Stolte, JZ 1990, 220, 221. Wenn und soweit – was noch zu prüfen sein wird – der Zulässigkeit einer auflösend bedingten Genehmigung der Verfügung als solcher keine durchgreifenden Bedenken entgegenstehen, sind deren potentiell nur vorübergehenden Wirkungen auch bereicherungsrechtlich anzuerkennen. Denn § 816 Abs. 1 BGB stellt einen Rechtsfortwirkungsanspruch dar (vgl. Erman/Buck-Heeb, § 816 Rn. 1) und substituiert das verlorene Recht. Eine zulässige auflösend bedingte Genehmigung führt aber unzweifelhafterweise zum zumindest vorrübergehenden Rechtsverlust, weshalb dem ehemaligen Rechtsinhaber auch zumindest vorübergehend der Erlösherausgabeanspruch zu gewähren ist. Zwar kann dieser im Falle des Bedingungseintritts bei bereits erfolgter Tilgung nicht wie das Eigentum von selbst wieder entfallen, sondern erfordert eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung. Dieser Umstand kann für den Verfügenden durchaus misslich sein, doch ist er bereits auf der Primärebene der Zulässigkeit einer entsprechenden Bedingung abschließend zu berücksichtigen. Im Übrigen würde der Ausschluss des Erlösherausgabeanspruchs die potentielle Zulässigkeit einer entsprechend bedingten Genehmigung völlig entwerten. 333 Mit dem Eintritt der Bedingung entfällt die Genehmigungswirkung, sodass der Verfügende mit der Vollstreckungsgegenklage die Vollstreckbarkeit des ihn zur Erlösherausgabe verurteilenden Titel beseitigen kann (§§ 767, 775 Nr. 1 ZPO). Zwar könnte der Eigentümer hier immernoch eine (unbedingte) Genehmigung erklären, dies dürfte die Vollstreckungsgegenklage jedoch nicht zu Fall bringen. Denn die erneute Genehmigung hebt nicht den gegen den titulierten Anspruch gerichteten Einwand des Eintritts der auflösenden Bedingung auf, sondern begründet – jedenfalls aufgrund ihrer Erklärungsbedürftigkeit trotz der Rückwirkung des § 184 Abs. 1 BGB – einen neuen Lebenssachverhalt und mithin Streitgegenstand (vgl. Musielak/Voit ZPO/Musielak, Einl Rn. 69 ff.) über den der ursprüngliche Titel nicht entschieden hatte. Dementsprechend bedarf es insoweit einer erneuten Klage, sofern man dieses systemgerechte Ergebnis nicht aus Gründen der Prozessökonomie verwerfen wollte, vgl. etwa zum Einwand der Mithaftung gegen die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO), Musielak/Voit ZPO/Lackmann, § 771 Rn. 33. 334 Staudinger (10./11. Aufl.)/Seufert, § 816 Rn. 4a; Merle, AcP 183 (1983), 81, 96.

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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ersichtlich sein sollten.335 Der genaue Zeitpunkt des Bedingungseintritts bei fehlgeschlagener Vollstreckung mag sich daher nicht völlig abstrakt bestimmen lassen, dies führt entgegen Pribilla336 aber nicht bereits per se zur Unzulässigkeit einer solchen Bedingung, sondern lediglich zu deren Auslegungsbedürftigkeit. Wenn es dem Eigentümer aber vornehmlich um die Wiedererlangung der Sache geht, so wäre als auflösende Bedingung das Wiederauftauchen der Sache naheliegend. Allerdings ist auch diesbezüglich auf eine hinreichende Bestimmbarkeit zu achten.337 Zur Beurteilung der Zulässigkeit entsprechender auflösender Bedingungen ist nach dem im Abschnitt über die auflösend bedingte Genehmigung von schuldrechtlichen Verträgen Ausgeführten338 darauf abzustellen, inwiefern sich die durch eine auflösende Bedingung herbeigeführte schwebende Wirksamkeit der Verfügung und die damit verbundenen Nachteile von der den Beteiligten seitens des Gesetzgebers zugemuteten schwebenden Unwirksamkeit unterscheidet bzw. ob die schwebende Wirksamkeit überhaupt mit relevanten Nachteilen einhergeht. Diesbezüglich ist zwischen der Situation des Erwerbers und derjenigen des Verfügenden zu differenzieren. (aa) Erwerber Für den Erwerber ist die schwebend wirksame Übereignung339 unmittelbar ausschließlich vorteilhaft, da sie für diesen zum Eigentumserwerb führt, ohne dass er hierdurch irgendwelchen Ansprüchen ausgesetzt wäre.340 (a) Kaufvertragliche Ansprüche Als potentieller Nachteil der wirksamen Übereignung wird jedoch angeführt, dass der Erwerber hierdurch seine Rechtsmängelrechte (§§ 437, 435 BGB bzw. 335 In Betracht kommt auch, nicht auf ein bestimmtes Ereignis, sondern das Ausbleiben der Erlösherausgabe – freiwillig oder zwangsweise – innerhalb einer bestimmten Frist abzustellen. 336 Pribilla, Klage, S. 41. 337 Merle, AcP 183 (1983), 81, 97 empfiehlt hierbei das Abstellen auf ein (bloßes) Herausgabeverlangen seitens des Eigentümers gegenüber dem Sachbesitzer, Wilckens, AcP 157 (1958/59), 399, 401 Fn. 7 demgegenüber die Erhebung der Vindikationsklage. In beiden Fällen besteht die Gefahr des erfolglosen Vorgehens gegen den Besitzer, doch steht es dem Eigentümer grundsätzlich frei, die Verfügung des Nichtberechtigten erneut zu genehmigen, da das Unwirksamwerden der Genehmigung nicht deren Verweigerung entspricht. 338 Vgl. C. III. 2. a). 339 Die Genehmigung als solche ist genau betrachtet ihrerseits nicht schwebend wirksam, sondern schwebend wirkungsvoll, da sie mit Bedingungseintritt nicht unwirksam wird, sondern lediglich die von ihr ausgehenden Wirkungen endigen (so ausdrücklich § 158 Abs. 2 BGB). 340 Merle, AcP 183 (1983), 81, 95; Wilckens, AcP 157 (1958/59), 399, 405.

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C. Die bedingte Zustimmung

440 BGB a. F.) gegen den Verfügenden verliere, doch werde dieser Verlust durch den Eigentumserwerb mehr als kompensiert, da dieser das mit dem Abschluss des Kaufvertrags primär Angestrebte darstelle.341 Diesbezüglich ist zunächst klarzustellen, dass die ursprüngliche Nichtverschaffung des Eigentums durch den Verfügenden nach der Neufassung des § 433 BGB im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung richtigerweise nicht als Rechtsmangel, sondern als Nichterfüllung anzusehen ist.342 Durch die Genehmigung verliert der Erwerber daher seinen Eigentumsverschaffungsanspruch gegen den Verfügenden. Dies mag man als Vertragserfüllung für vorteilhaft erachten,343 entscheidend ist jedoch, dass sich diese Folge aus der Genehmigungserklärung als solcher ergibt und mit deren Bedingtheit in keinem Zusammenhang steht. Aus der Bedingtheit ergibt sich vielmehr, dass dieser Zustand nicht von Dauer sein muss und die Rechte des Erwerbers aus dem Kaufvertrag aufgrund des Rückfalls des Eigentums wieder aufleben können. Zwar belasten diese Rechte den Erwerber nicht, stehen sie ihm doch selbst zu. Die auflösende Bedingung führt hier aber scheinbar dazu, dass die entsprechenden Rechte aus dem Kaufvertrage erst nach Eintritt der auflösenden Bedingung geltend gemacht werden können. Zu diesem Zeitpunkt kann sich die Vermögenslage des Verfügenden aber erheblich verschlechtert haben, was zu einer Entwertung der Ansprüche des Erwerbers führte. Das Risiko zwischenzeitlichen Vermögensverfalls des Verfügenden wird dem Erwerber nun gerade durch die Bedingtheit der Genehmigung übergebürdet, soweit sie eine vorherige Inanspruchnahme verhindert. Dem ist jedoch nicht so. Zwar mag die Genehmigung dem Erwerber das Eigentum verschaffen und damit den Vertrag insofern grundsätzlich erfüllen, doch schuldet der Verfügende aus dem Kaufvertrag den endgültigen Eigentumserwerb und nicht einen mittelbar auflösend bedingten. Das erworbene Eigentum ist mit der Gefahr des Rückfalls an den Alteigentümer344 belastet, worin – unabhängig davon ob dem Alteigentümer ein entsprechendes Anwartschaftsrecht zukommt – zumindest ein Rechtsmangel i. S. d. § 435 BGB, wenn nicht gar eine teilweise Nichterfüllung zu erblicken ist. Hingewiesen sei in diesem Zusammenhang auch noch auf die bereits oben behandelten Vorwirkungen des Bedingungseintritts, die bereits eine aktuelle Beeinträchtigung des Erwerbers begründen.345 Der Erwerber geht seiner Rechte aus dem Kaufvertrag da341 Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 297; Merle, AcP 183 (1983), 81, 95; Wilckens, AcP 157 (1958/59), 399, 405. 342 Staudinger/Beckmann, § 433 Rn. 116. 343 Demgegenüber wird die Erfüllung gegenüber einem beschränkt Geschäftsfähigen aufgrund der mit der Besitzüberlassung verbundenen Gefahr des Sachverlusts verbreitet für nachteilhaft erachtet und diesem daher die Empfangszuständigkeit abgesprochen, vgl. BeckOGK BGB/Looschelders, § 362 Rn. 102 ff. m.w. N. auch zur Gegenansicht. 344 Soweit aus Klarstellungsgründen geboten, wird der „Eigentümer“ auch als „Alteigentümer“ bezeichnet, um deutlich zu machen, dass nicht der aktuelle Rechtsinhaber, also der Erwerber, gemeint ist. 345 Vgl. B. II. 2.

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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her durch die auflösend bedingte Genehmigung nicht verlustig und kann, wenn der Verfügende keine unbedingte Genehmigung zu verschaffen vermag, insbesondere auch den Rücktritt erklären. Dadurch, dass die Genehmigung ihre Wirkungen potentiell nur vorübergehend entfaltet, wird der Erwerber in dieser Hinsicht also nicht benachteiligt. Zudem ist das dem anderen Teil bei einer externen aufschiebend bedingten Genehmigung zugestandene Aufforderungsrecht346 diesem bei einer auflösenden externen Bedingung in entsprechender Weise zu gewähren.347 Denn auch hier erfordert das Gewissheitsinteresse des anderen Teils – sofern man von der prinzipiellen Zulässigkeit einer auflösenden Bedingung ausgeht – die Möglichkeit der Beendigung der objektiven Schwebelage348 sowie der entsprechenden subjektiven Ungewissheit.349 So kann der Erwerber während des Schwebezustandes aufgrund des § 161 Abs. 2 BGB nicht rechtssicher über die Sache weiterverfügen, diese also auch nicht ohne Haftungsrisiko verkaufen. Dass es der Erwerber damit in der Hand hat, die Möglichkeiten des Eigentümers zur mittels auflösend bedingter Genehmigung erfolgten Absicherung gegenüber dem Verfügenden zu beschränken, ist hierbei hinzunehmen.350 Ohnehin wird in der vorliegenden Kon346

Vgl. C. III. 1. b) aa). Entsprechend dem unter C. III. 1. b) aa) Dargelegten, führt die Ausübung des Aufforderungsrechts mangels hinreichender Signalwirkung der Genehmigungserklärung zu deren Unwirksamkeit. Hiergegen lässt sich vorliegend nicht einwenden, dass die auflösend bedingte Genehmigung ja unmittelbar ihre Rechtswirkung entfalte und es daher nicht an einer hinreichend Signalwirkung fehle. Denn dies gilt nur für den Eintritt ihrer Rechtswirkungen, nicht jedoch für deren Entfallen bei Bedingungseintritt. Auch das Entfallen der Genehmigungswirkung begründet aber eine erhebliche Rechtsänderung, bezüglich derer eine Signalwirkung zu verlangen ist. Geht man somit von der Unwirksamkeit der Genehmigungserteilung aus, so stellt sich die oben diskutierte Frage einer Kompensation der eingeschränkten Signalwirkung im vorliegenden Kontext nicht mit gleicher Brisanz. Denn die Kompensation der eingeschränkten Signalwirkung durch eine Kenntnis vom Bedingungseintritt würde zwar zur Wirksamkeit der auflösend bedingten externen Genehmigung führen, aufgrund des Bedingungseintritts würde sie ihre Rechtswirkungen aber nicht mehr entfalten (§ 158 Abs. 2 BGB). Zwar besteht durchaus ein dogmatischer Unterschied zwischen einer unwirksamen und einer nicht länger wirkungsvollen Genehmigung, Ergebnisrelevanz kommt dem jedoch nicht zu. 348 Angesichts der objektiven Schwebelage besteht auch ein eventuelles Widerrufsrecht des anderen Anteils (vgl. § 109 Abs. 1 BGB) fort. Die in den entsprechenden Normen anzutreffende Formulierung „Bis zur Genehmigung“ ist daher als „Bis zur endgültigen Genehmigung“ zu verstehen. 349 NK BGB/Staffhorst, § 182 Rn. 38; a. A. Staudinger/Lorenz, § 816 Rn. 9; Reuter/ Martinek, Bereicherung, S. 305 f. Inwiefern diese Erweiterung der anerkannten Verallgemeinerung des Aufforderungsrechts „[k]onstruktiv in fast skurriler Weise überladen“ anmutet (so Reuter/Martinek), erschließt sich hierbei nicht. Gleiches gilt angesichts des § 182 Abs. 1 BGB für die – auch bei Lorenz anklingende – Annahme, dass der Erwerber als Adressat der Genehmigung nicht einmal in Frage käme. 350 Die Lösung der Rechtsprechung – zwingende Genehmigungserteilung für Klageerfolg – erscheint gerade vor dem Hintergrund des Grundsatzes casum sentit dominus zudem auch nicht völlig unerträglich. Denn hiernach ist der aus dem Verlust des Sach347

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C. Die bedingte Zustimmung

stellation aber im Regelfall eine interne Genehmigung vorliegen, da der Eigentümer den Verfügenden auf Erlösherausgabe verklagt und daher auch diesem gegenüber genehmigt. Bei einer internen auflösenden Genehmigung lässt sich das Aufforderungsrecht aber kaum bezweifeln, wenn man es in Verallgemeinerung des Rechtsgedankens der §§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2, 1366 Abs. 3 BGB bei einer unbedingten internen Genehmigung generell gewährt.351 Mit dem Aufforderungsrecht hat es der Erwerber aus rechtlicher Sicht in der Hand, in überschaubarer Zeit für Klarheit über die Erforderlichkeit eines Rückgriffs gegenüber dem Verfügenden zu sorgen.352 Das Aufforderungsrecht ist hierbei aber faktischen Beschränkungen unterworfen, da dessen Ausübung seitens des Erwerbers naturgemäß voraussetzt, dass dieser von der fehlenden Berechtigung des Verfügenden überhaupt Kenntnis erlangt.353 Aber selbst wenn der Erwerber hiervon erfährt, ist ihm die Person des wahren Berechtigten und mithin der Erklärungsadressat der Aufforderungserklärung nicht notwendigerweise bekannt, wozu nicht zuletzt der Umstand beiträgt, dass die Genehmigung nach ihrer gesetzlichen Konzeption auch alleine dem Verfügenden gegenüber erklärt werden kann (§ 182 Abs. 1 BGB).354 Der Erwerber ist aber auch in dieser Situation nicht schutzlos, da ihm aus dem mit dem Verfügenden geschlossenen Kaufvertrag ein Auskunftsanspruch zustehen dürfte und zudem als ultima ratio auch eine öffentliche Zustellung der Aufforderungserklärung nach den §§ 132 Abs. 2 BGB, 185 ff. ZPO in Betracht kommt.355 Dass hier mit der Möglichkeit der Ausübung des Aufforderungsrechts argumentiert wurde, steht auch nicht in Widerspruch dazu, dass oben eine Legitimation der auflösend bedingten Genehmigung besitzes resultierende Schaden des Eigentümers primär diesem selbst zugewiesen, soweit er sich nicht an den Sachentzieher halten kann. Dass dem Eigentümer die Möglichkeit der Genehmigung und mithin der Rückgriff gegen den redlichen Verfügenden überhaupt eröffnet wird, stellt bereits eine Privilegierung dar. Soweit der Eigentümer in völlig freier Entscheidung für diese Möglichkeit optiert, ist es wertungsmäßig vertretbar, ihn auch mit den entsprechenden Nachteilen zu belasten. 351 Vgl. statt aller MüKo BGB/Bayreuther, § 184 Rn. 9 m.w. N. 352 Die mit dem Aufforderungsrecht verbundene Wartezeit ist dem Erwerber hier durchaus zumutbar, geht es doch lediglich um die vorrübergehende Nichtgeltendmachung von Ansprüchen. Durch das geringfügige Abwarten wird das vorliegend vornehmlich thematisierte Insolvenzrisiko nicht maßgeblich erhöht und auch die eventuelle Einschränkung der Dispositionsmöglichkeiten belastet den Erwerber nicht über Gebühr. Denn diesbezüglich ist zu bedenken, dass dem Erwerber auch bei einer unbedingten internen Genehmigung diese Wartefrist zugemutet würde. 353 Zuvor besteht freilich auch keine subjektive Ungewissheit. 354 Was neben der zeitlichen Komponente ja auch gerade ein Grund für die Statuierung des Aufforderungsrechts ist. 355 Gemäß § 188 ZPO tritt die Zustellungsfiktion frühestens einen Monat nach dem Aushang der Erklärung ein, was die mit dem Aufforderungsrecht verbundene Wartefrist deutlich verlängert. Allerdings steht dies in keinem Zusammenhang mit der Bedingtheit der Genehmigung und wäre bei einer unbedingten internen Genehmigung gleichermaßen der Fall.

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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von schuldrechtlichen Verträgen alleine aufgrund des Aufforderungsrechts abgelehnt wurde.356 Denn vorliegend wurde lediglich ergänzend zur hilfsweisen Abfederung potentieller kleinerer Nachteile auf das Aufforderungsrecht abgestellt, nicht jedoch darauf, dass mit dessen Ausübung die bedingte Genehmigung als solche beseitigt werden könnte, worüber sich letztlich jeglicher Nachteil rechtfertigen ließe, was aber auch eine entsprechende Ausübungsobliegenheit begründete. Demgegenüber fallen die eventuellen Nachteile des Erwerbers bereits als solche nicht ins Gewicht und zusätzlich besteht sogar noch das abmildernde Aufforderungsrecht. Das Augenmerk wurde also auf die systemimmanente Befristung des Schwebezustands gelegt und nicht auf die Möglichkeit der Beseitigung der Genehmigung. (b) Polizeirechtliche Zustandsstörerhaftung und entsprechende Anwendung der §§ 994 ff. BGB In der entsprechenden Diskussion unerörtert blieb bislang der Umstand, dass mit dem wirksamem Eigentumserwerb stets die latente Gefahr der polizeirechtlichen Inanspruchnahme als Zustandsstörer (vgl. etwa § 7 PolG BW) verbunden ist.357 Hierbei handelt es sich jedoch nicht um ein Spezifikum gerade der schwebenden Wirksamkeit. Den Eigentumserwerb als solchen hat der Erwerber aber durch seine entsprechende Einigung mit dem Verfügenden bewusst herbeigeführt. Potentiell problematisch ist allerdings, dass es dazu kommen könnte, dass der Erwerber mit umfangreichen polizeirechtlichen Kostenpflichten belastet wird, er mit dem Eintritt der auflösenden Bedingung aber das Eigentum an der störenden Sache verliert und die entstandenen Kosten daher nicht durch Rückgriff auf deren Substanzwert begleichen kann. Hierbei handelt es sich nunmehr um eine spezifische Gefahr der schwebenden Wirksamkeit. Zur Beurteilung der (Un-)Angemessenheit dieses Ergebnisses gilt es sich zunächst der Grundlage der polizeirechtlichen Zustandsstörerhaftung gewahr zu werden. Diese rechtfertigt sich – neben der verfassungsrechtlich determinierten Sozialbindung des Eigentums, Art. 14 Abs. 2 GG – richtigerweise aus dem allgemeinen Gesichtspunkt, dass dem Rechtsinhaber die (Gebrauchs-)Vorteile der Sache zugutekommen und er als Kehrseite hiervon auch deren Lasten zu tragen hat, zumal er die rechtliche Möglichkeit der Einwirkung auf die Sache hat.358 Dem356

Vgl. C. III. 2. a) cc). Vgl. hierzu Thiel, Polizeirecht, S. 123 ff. Auf die zivilrechtliche Zustandsstörerhaftung nach § 1004 BGB soll hier nicht näher eingegangen werden, da diesbezüglich strengere Zurechnungskriterien als im Polizeirecht bestehen und insbesondere das bloße Eigentum als solches noch keinen Zurechnungsgrund darstellt, vgl. die Übersicht bei MüKo BGB/Baldus, § 1004 Rn. 149 ff. 358 BVerfGE 102, 1, 17 f. = NJW 2000, 2573, 2574; Thiel, Polizeirecht, S. 125. Die Nutzungsvorteile sehen Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 605 f. auch als ergänzende Legitimation der zivilrechtlichen Gefährdungshaftung an, wohingegen diese nach a. A. 357

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C. Die bedingte Zustimmung

entsprechend endet die Verantwortlichkeit des (ehemaligen) Eigentümers grundsätzlich auch mit dem Verlust des Eigentums.359 Soweit das Verwaltungsverfahren inklusive Kostenvollstreckung oder freiwilliger Leistung aber bereits vor Eintritt der auflösenden Bedingung abgeschlossen wurde, hilft der nunmehrige Entfall der Verantwortlichkeit dem Erwerber nicht und es besteht die Gefahr der Kostenentrichtung trotz späteren Sachverlusts.360 Das ist jedoch keine zu vermeidende, unbillige Konsequenz der auflösend bedingten Genehmigungserteilung, sondern entspricht völlig der Konzeption der polizeirechtlichen Zustandsverantwortlichkeit. Denn diese knüpft an die temporär bestehende Einwirkungs- bzw. Verwendungsmöglichkeit an, also an den Nutzungswert der Sache und grundsätzlich nicht an deren Substanzwert,361 was sich bereits daraus ergibt, dass auch der (bloße) Inhaber der tatsächlichen Gewalt als Zustandsstörer herangezogen werden kann.362 Darüber hinaus besteht für jeden Eigentümer die allgemeine Gefahr des Sachverlusts – etwa durch Diebstahl oder Zerstörung –, ohne dass die Realisierung dieser Gefahr einen Einfluss auf die bereits eingetretene Kostentragungspflicht hätte.363 Der nachträgliche Wegfall der Sache als solcher steht nach der gesetzlichen Wertung also in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Störerhaftung, sondern stellt ein allgemeines Riausschließlich in der Setzung eines spezifischen Risikos besteht, vgl. Fuchs/Pauker, Deliktsrecht, S. 255. 359 VGH Mannheim NVwZ-RR 1991, 27; Kummermehr, Ewigkeitshaftung, S. 77 m.w. N. Ausnahmen hiervon bestehen im Bodenschutzrecht (§ 4 Abs. 6 BBodSchG) sowie bei Dereliktion, vgl. zu Letzterer Thiel, Polizeirecht, S. 126 f. 360 Soweit lediglich entsprechende Verwaltungsakte erlassen wurden, das Verfahren aber noch nicht abgeschlossen ist, stellt sich die hoch umstrittene Frage nach der Rechtsnachfolge in konkretisierte Polizeipflichten, ob diese Verwaltungsakte also auch gegenüber dem auflösend bedingte Genehmigenden als dem neuen (und alten) Eigentümer vollstreckt werden können, vgl. hierzu Thiel, Polizeirecht, S. 136 ff. Folgt man der Auffassung von BVerwG NJW 1971, 1624, wonach sachbezogene Verwaltungsakte aufgrund ihrer „Dinglichkeit“ gegenüber dem Rechtsnachfolger wirken – also eine Art dingliche Belastung des Eigentums darstellen – so ergäbe sich hieraus umgekehrt, dass der Erwerber mit dem Verlust des Eigentums auch nicht mehr Adressat der entsprechenden Verwaltungsakte ist und ihm daher keine Inanspruchnahme mehr drohte. 361 Zwar ist die Haftung für die Sanierung bei Grundstücksaltlasten nach BVerfGE 102, 1, 20 = NJW 2000, 2573, 2575 im Grundsatz auf den Verkehrswert beschränkt, doch handelt es sich diesbezüglich ausdrücklich lediglich um einen Anhaltspunkt für die Frage der Verhältnismäßigkeit entsprechender Kostenbelastungen. Die Verallgemeinerbarkeit dieser Überlegungen ist zudem fraglich, vgl. hierzu sowie dem Grundsatz der Unbeschränktheit der Zustandsstörerhaftung Thiel, Polizeirecht, S. 128 f. 362 Thiel, Polizeirecht, S. 123. 363 Diesbezüglich lässt sich insbesondere auch nicht auf die in Fn. 361 behandelte Entscheidung des BVerfG abstellen, da es dort um die Beschränkung der primären Störerverantwortlichkeit ging, also um die Frage, in welchem Umfang der Eigentümer überhaupt zur Sanierung verpflichtet werden konnte. Soweit die primäre Verpflichtung allerdings durch (sekundäre) Ersatzvornahme zwangsvollstreckt wurde, sind diesbezügliche Kosten entstanden die – auf der Tertiärebene – grundsätzlich unbeschränkt erstattungsbedürftig sind.

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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siko dar. Der Eigentumsverlust durch den Bedingungseintritt ist daher auch im vorliegenden Kontext isoliert zu betrachten. Er stellt sich hierbei freilich als nachteilhaft dar, hebt jedoch lediglich den zuvor erlangten Vorteil der Eigentümerstellung wieder auf, wohingegen die potentielle Störerhaftung durch die Einigung mit dem Verfügenden bewusst übernommen wurde. Dass die Übernahme dieses Risikos möglicherweise lediglich vor dem Hintergrund des erwarteten endgültigen Eigentumserwerbs erfolgte, führt hierbei nicht zu einer unzumutbaren Belastung des Erwerbers, da die Erwartung einer dauerhaften zukünftigen Innehabung der Sache, wie gesehen, auch in sonstigen Fällen nicht gesondert geschützt ist.364 Im Übrigen ist die Haftung des Erwerbers auch durchaus sachgerecht, da ihm die Nutzungen der Sache aufgrund der bloßen ex-nunc-Wirkung des Bedingungseintritts weiterhin zustehen, er dafür aber auch die entsprechenden Lasten zu tragen hat, was zudem der Wertung der §§ 994 Abs. 1 S. 2, 995 S. 2 BGB entspricht. Mit dem Aufforderungsrecht steht dem Erwerber hierbei auch ein zumutbares Mittel zur zeitnahen Beendigung einer unerwünschten Schwebelage zu. Und schließlich werden durch die Ablehnung einer Unzumutbarkeit potentielle Spannungen im Verhältnis zum Recht der beschränkt Geschäftsfähigen vermieden. Denn es wird insofern einhellig davon ausgegangen, dass die potentielle Polizeipflichtigkeit des Eigentümers keinen relevanten rechtlichen Nachteil der Übereignung i. S. d. § 107 BGB begründet.365 Es erschiene jedoch wertungsmäßig fragwürdig, dem Erwerber, der die Polizeipflichtigkeit im Gegensatz zum beschränkt Geschäftsfähigen sogar dem Grunde nach bewusst übernommen hat, einen stärkeren Schutz zuteilwerden zu lassen als dem ohnehin bereits besonders schutzwürdigen beschränkt Geschäftsfähigen. Aus rein zivilrechtlicher Sicht lässt sich zudem gegen eine Unzumutbarkeit der auflösenden Bedingung noch eine analoge Anwendung der §§ 994 ff. BGB auf die Konstellation der auflösend bedingten Genehmigung für den Fall des Bedingungseintritts einwenden. Denn die Polizeipflichtigkeit ist als Last i. S. d. § 995 BGB anzusehen, weshalb dem Erwerber aufgrund der sogleich noch näher zu be364 Aber auch wenn man den nachträglichen Sachverlust noch im Rahmen der Verwaltungsverfahrens – etwa im Rahmen der Verhältnismäßigkeit – für durchgreifend berücksichtigungsbedürftig erachtete, so würde sich hieraus für die übergeordnete Fragestellung der Zulässigkeit einer entsprechend bedingten Genehmigung nichts Abweichendes ergeben. Denn soweit der Sachverlust und mithin der Bedingungseintritt im Verwaltungsverfahren berücksichtigt werden, erwächst für den Erwerber aus dem Eigentumsrückfall erst Recht kein beachtlicher Nachteil. 365 Vgl. Staudinger/Knothe, § 107 Rn. 12; Harte, Begriff, S. 103 ff.; Kölmel, RNotZ 2010, 618, 633 f., wobei die beiden Letztgenannten nur die absolut abstrakte Polizeipflichtigkeit für irrelevant erachten, nicht jedoch eine im weiteren Sinne bereits konkretisierte, sei es durch einen entsprechenden Verwaltungsakt oder jedenfalls das tatsächliche Bestehen einer polizeirechtlichen Gefahr. Für den hiesigen Kontext ist eine solche Differenzierung jedoch nicht weiterführend, da der Erwerber sich bewusst für den Eigentumserwerb entschieden hat, was sich mittelbar auch auf deren „Gefahrenzustand“ durchschlägt.

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C. Die bedingte Zustimmung

gründenden Analogie nach §§ 995 S. 1, 994 BGB für die entsprechenden Kosten ein Verwendungsersatzanspruch gegen den Eigentümer zusteht, sofern dieser die Sache nach Eintritt der Bedingung herausverlangt (§§ 1000, 1001 BGB). Zwar gilt dies aufgrund des Nutzungsrechts des Erwerbers gemäß § 995 S. 2 BGB nur hinsichtlich außerordentlicher Lasten, die als auf den Stammwert gelegt anzusehen sind. Hiervon ist bei kostenintensiven Maßnahmen allerdings regelmäßig auszugehen, da solche Belastungen als auf den Stammwert gelegt anzusehen sind, die typischerweise nicht aus den Erträgen der Sache bestritten werden können.366 Soweit der Erwerber bösgläubig ist,367 kann er gemäß §§ 995 S. 1, 994 Abs. 2 BGB Verwendungsersatz lediglich in entsprechender Anwendung der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) verlangen,368 was grundsätzlich voraussetzt, dass die Vornahme der Verwendung dem wahren oder mutmaßlichen Willen des alten (und neuen) Eigentümers entspricht. Da die Polizeipflichtigkeit aber gerade im öffentlichen Interesse besteht, dürfte hier § 679 BGB grundsätzlich über einen potentiell entgegenstehenden Willen hinweghelfen.369 Dem Erwerber steht daher hinsichtlich der Kosten der Polizeipflichtigkeit regelmäßig ein Regressanspruch gegen den Eigentümer und mithin ein Zurückbehaltungsrecht nach § 1000 BGB zu, sodass die auflösende bedingte Genehmigung im Hinblick auf die Polizeipflichtigkeit und trotz der Gefahr einer späteren Pflicht zur Rückgabe der Sache auch aus diesem Grund keine unangemessene Benachteiligung des Erwerbers darstellt.370

366 Vgl. Staudinger/Gursky, § 995 Rn. 6. Soweit die Lasten aus den laufenden Erträgen bestritten werden können, ist es demgegenüber nur angemessen, dass die Erträge auch hierfür verwendet werden und keine Regressmöglichkeit besteht. 367 Zum Bezugspunkt der Bösgläubigkeit sogleich. 368 Es handelt sich hierbei richtigerweise um eine lediglich partielle Rechtsgrundverweisung, die das Erfordernis des Fremdgeschäftsführungswillens ausklammert, Staudinger/Gursky, § 994 Rn. 23. 369 Vgl. auch Staudinger/Gursky, § 994 Rn. 24. Die Polizeipflichtigkeit stellt den Paradefall des § 679 BGB dar, vgl. MüKo BGB/Seiler, § 679 Rn. 5. Problematisch ist insofern freilich, dass sich die Polizeipflicht bis zum Bedingungseintritt lediglich gegen den Erwerber und nicht gegen den Alteigentümer richtet. Doch ist dies den Besonderheiten der vorliegenden Konstellation geschuldet und gilt für sonstige Lasten gleichermaßen. Entscheidet man sich aber für eine entsprechende Heranziehung der §§ 994 ff. BGB, so folgt hieraus für den Fall des Bedingungseintritts eine grundsätzliche Zuweisung der Lasten an den Alteigentümer – mag der Regressumfang auch noch von weiteren Umständen abhängen –, die konsequenterweise auch für die Anwendung des § 679 BGB zugrunde gelegt werden muss. 370 Soweit der Eigentümer die Sache nicht zurücknimmt und auch keine Genehmigung erteilt, steht dem Erwerber zwar nur das Befriedigungsrecht des § 1003 BGB und kein fälliger persönlicher Anspruch gegen den Eigentümer zu (§ 1001 BGB), sodass er das Risiko den Substanzwert der Sache übersteigender Kosten der Polizeipflichtigkeit trägt. Hierbei handelt es sich aber nicht um einen Nachteil der Bedingung, sondern um die bereits oben näher behandelte und durch die Einigung mit dem Verfügenden bewusst übernommene allgemeine Gefahr der Polizeipflichtigkeit.

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Hinsichtlich der angenommenen Analogie ist anzuführen, dass sich der Erwerber, der Verwendungen tätigt und die Sache aufgrund des Bedingungseintritts an den Eigentümer herausgeben muss, in einer vergleichbaren Lage befindet wie der zunächst berechtigte Besitzer – etwa ein Werkunternehmer –, dessen Besitzrecht nach Verwendungsvornahme entfällt. Die Behandlung des zunächst berechtigten Besitzers ist ihrerseits zwar überaus umstritten,371 doch erscheinen die diesbezüglichen Vorbehalte nicht auf die vorliegende Konstellation übertragbar. So wird gegen eine Anwendung auf den berechtigten Besitzer insbesondere eingewendet, hier passe das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis bereits wegen seiner Fokussierung auf das subjektive Moment des Besitzers nicht, da es bei objektiv bestehendem Besitzrecht an einem Bezugspunkt der Bösgläubigkeit fehle.372 In der vorliegenden Konstellation besteht demgegenüber durchaus ein entsprechender Bezugspunkt und die Differenzierung nach dem subjektiven Moment erscheint diesbezüglich auch sachgerecht. Freilich kann es hierbei nicht um die Kenntnis des fehlenden Besitzrechts gehen, da dem Eigentümer ein dem Eigentum immanentes Besitzrecht zukommt. Als angemessenes Korrelat zum fehlenden Besitzrecht erscheint vorliegend vielmehr die fehlende Dauerhaftigkeit des Eigentumserwerbs, also die auflösende Bedingtheit der Genehmigung. Denn ebenso wie das fehlende Besitzrecht führt die auflösende Bedingung dazu, dass die Inanspruchnahme auf Herausgabe der Sache droht.373 Soweit der Erwerber Kenntnis von der auflösend bedingten Genehmigung hat und nicht von einem endgültigen Eigentumserwerb aufgrund der Verfügung des Nichtberechtigten ausgeht, ist er ebenso wie der bösgläubige Eigenbesitzer vorgewarnt, dass er die Sache samt der getätigten Verwendungen wieder verlieren könnte, was eine Einschränkung der Rückgriffsmöglichkeiten rechtfertigt. Es existiert mithin ein Bezugspunkt für die Bösgläubigkeit, sodass dieser Einwand auf die vorliegende Konstellation nicht übertragbar ist. Darüber hinaus dürfte die verbreitete Ablehnung einer Anwendung der §§ 994 ff. BGB auch auf der Überlegung beruhen, dass dies gerade in Mehrpersonenverhältnissen den Vorrang der Leistungsbeziehungen aushebelte – würde hierdurch doch etwa dem Werkunternehmer unverhofft ein zweiter Schuldner zur Verfügung gestellt374 – und mit der Abkehr des BGB von der actio de in rem 371

Vgl. zum Meinungsstand Staudinger/Gursky, Vor § 994 Rn. 31 ff. MüKo BGB/Baldus, Vor § 987 Rn. 13; Staudinger/Gursky, Vor § 994 Rn. 31; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 11 Rn. 29. 373 Zwar droht dem unberechtigten Besitzer die jederzeitige Inanspruchnahme, dem mittelbar auflösend bedingt Berechtigten hingegen erst nach Eintritt der Bedingung. Jedenfalls soweit Letzterer aber keinen Einfluss auf den Bedingungseintritt hat, kann diese je nach konkreter Ausgestaltung aus seiner Sicht ebenfalls jederzeit eintreten. 374 Freilich besteht hinsichtlich des Werkunternehmers insofern eine Sonderkonstellation, als dieser auf die Sicherung durch das Werkunternehmerpfandrecht (§ 647 BGB) vertraute und dem Entstehen dieser Sicherheit gerade die Beteiligung eines Dritten – dem wahren Eigentümer – entgegensteht. Aus dieser spezifischen Konstellation können 372

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C. Die bedingte Zustimmung

verso375 konfligierte.376 Daneben wird darauf abgestellt, dass die sachgerechte Auslegung der vertraglichen bzw. gesetzlichen Regelungen regelmäßig zu angemessenen Ergebnissen führe und daher kein Bedürfnis für eine Analogie zu den §§ 994 ff. BGB bestehe.377 Auch der eine Analogie für den nicht mehr berechtigten Besitzer grundsätzlich befürwortende BGH schränkt diese insoweit ein, als sie voraussetze, dass das Rechtsverhältnis, welches das Besitzrecht begründe, keine abweichenden Regelungen enthalte.378 Aufgrund der Besonderheiten der vorliegenden Konstellation vermag der Begründungsstrang der sachgerechten Alternativregelung jedoch ebenfalls nicht durchzugreifen. In den Fällen des berechtigten Besitzers ist dessen Besitzrecht regelmäßig – und sei es auch nur mittelbar – über schuldrechtliche Verträge vom Eigentümer abgeleitet. Soweit solche vertraglichen Vereinbarungen bestehen, obliegt die Verteilung von Nutzungen und Kosten zuvörderst diesen selbst.379 Die dargestellte Literaturauffassung erachtet die vertraglichen Vereinbarungen hierbei in jedem Fall für abschließend, wohingegen der BGH eine subsidiäre Anwendung der §§ 994 ff. BGB favorisiert. Entscheidend ist aber, dass es jeweils um den Vorrang der vertraglichen Regelungen geht, die innerhalb ihrer umstrittenen Reichweite einen Rückgriff auf das EigentümerBesitzer-Verhältnis ausschließen. Demgegenüber ist die Situation bei der auflösend bedingten Genehmigung eine völlig andere, da es hier regelmäßig keinerlei potentiell vorrangige (mittelbare) schuldrechtliche Beziehungen zwischen dem genehmigenden Eigentümer und dem Erwerber gibt. Die Besitzberechtigung folgt hier unmittelbar aus der zumindest verfügungsähnlichen Genehmigung selbst und weist keine schuldrechtliche Grundlage auf, die eine Ausgleichsregelung für getätigte Verwendungen enthalten könnte. Zwar besteht im vorliegend vornehmlich thematisierten Beispielsfall ein Kaufvertrag zwischen dem Erwerber und dem Verfügenden, dieser steht mit der Besitzberechtigung des Erwerbers aber keine Rückschlüsse auf die generelle Anerkennung der Fallgruppe des nicht mehr berechtigten Besitzers gezogen werden. Vgl. auch Schiemann, JURA 1981, 631, 643, der darauf verweist, dass die potentiell unerträgliche Schutzlücke dort geschlossen werden müsse, wo sie entstanden sei, nämlich bei der (Nicht-)Entstehung des Pfandrechts und nicht der Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses. 375 Vgl. zu dieser die umfassende Abhandlung von Chiusi, Actio de in rem verso. 376 Vgl. MüKo BGB/Baldus, Vor § 987 Rn. 13. Siehe auch Raiser, JZ 1961, 529, 530, wonach keine andere als die auch bisher gültige vertragliche Ordnung maßgeblich sein dürfe. 377 MüKo BGB/Baldus, Vor § 987 Rn. 19; Staudinger/Gursky, Vor § 994 Rn. 34. 378 BGHZ 131, 220, 222 = NJW 1996, 921; BGH NJW-RR 2000, 895, 896. 379 Bei den ein Besitzrecht gewährenden beschränkt dinglichen Rechten (etwa Pfandrecht oder Nießbrauch) an der Sache bestehen zwar nicht notwendigerweise besitzrechtsbegründende vertragliche Beziehungen zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer, doch begründen die beschränkt dinglichen Rechte ihrerseits ein gesetzliches Begleitschuldverhältnis, welches die Lastenverteilung regelt (vgl. §§ 1216, 1049 BGB), MüKo BGB/Damrau, Vor § 1204 Rn. 3. Einen Sonderfall bildet insofern das Anwartschaftsrecht, doch ist diesbezüglich ohnehin fraglich, ob es ein Besitzrecht zu begründen vermag, vgl. MüKo BGB/Baldus, § 986 Rn. 11 ff.

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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jedoch in keinem Zusammenhang, zumal jedenfalls zwischen Verfügendem und Eigentümer keine Rechtsbeziehung besteht, die eine Abwicklung „übers Eck“ erlauben würde. Die Sachlage stellt sich daher auch anders dar, als im Fall der auflösend bedingten Übereignung. Denn hier besteht mit der Causa der Übereignung bereits eine unmittelbare schuldrechtliche Beziehung zwischen Eigentümer und Erwerber, der sich eine Ausgleichregelung entnehmen ließe.380 Soweit die auflösende Bedingung vereinbarungsgemäß und nicht in vertragswidrigerweise erfolgte, wäre eine solche Ausgleichsregelung sogar geradezu zu erwarten gewesen.381 Aber auch die gesetzlichen (Auffang-)Schuldverhältnisse vermögen die Lücke nicht angemessen zu schließen. So ist die Geschäftsführung ohne Auftrag bei Gutgläubigkeit des Erwerbers mangels Fremdgeschäftsführungswillens bereits aus strukturellen Gründen ausgeschlossen und auch bei Bösgläubigkeit wird dieser Wille aufgrund der besonderen Konstellation – der Erwerber wird auf einen Nichteintritt der Bedingung hoffen – häufig fehlen. Was einen Anspruch aus Verwendungskondiktion (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB) anbelangt, so begegnet dieser bereits gewissen konstruktiven Bedenken, da die Sache zum Zeitpunkt der Verwendungsvornahme dem Erwerber selbst gehört und daher auch lediglich dieser unmittelbar bereichert ist. Diese konstruktiven Bedenken dürften zwar letztlich nicht durchgreifend sein,382 doch erscheint der Verweis insbesondere des gutgläubigen Erwerbers383 auf das Bereicherungsrecht wertungsmäßig unbefriedigend, da dieser in vergleichbarem Maße schutzwürdig anmutet wie der gutgläubige nichtberechtigte Besitzer. Denn letztlich ist auch der fehlende Eigentumserwerb des gutgläubigen Erwerbers eine Folge der Beschränkungen des Rechtserwerbs kraft guten Glaubens durch die Regelung des § 935 BGB. Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis dient in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich aber insbesondere der Abmilderung der mit § 935 BGB verbundenen Härten,384 sodass dessen Anwendung auf die vorliegende Konstellation auch teleologisch stimmig ist. Aus systematischer Sicht spricht hierfür zudem, dass § 347

380 Bereits diesbezüglich wird eine Anwendbarkeit der §§ 994 ff. BGB befürwortet von Wolf, AcP 166 (1966), 188, 213; a. A. Staudinger/Gursky, Vor § 994 Rn. 34; Köbl, EBV, S. 99 Fn. 25 unter Verweis auf die Anwendbarkeit des § 820 Abs. 1 S. 2 BGB, was sich jedoch nicht auf die auflösend bedingte Genehmigung übertragen lässt, da § 820 Abs. 1 S. 2 BGB dort nicht anwendbar ist, vgl. dazu C. III. 2. a) bb) (2). 381 Hierbei handelt es sich letztlich um eine Variation der bereits unter C. III. 2. a) bb) (1) behandelten Frage, ob mit einer auflösenden Bedingung regelmäßig auch ein schuldrechtliches Rückabwicklungsregime einhergeht. 382 Vgl. etwa MüKo BGB/Schwab, § 812 Rn. 307; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 290. Ähnliche Einwände ließen sich schließlich auch gegen die Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses erheben. 383 Im hiesigen Kontext also der Erwerber, der von der Genehmigung keine Kenntnis hat und nicht etwa eine Person, die kraft guten Glaubens ein Recht erworben hat. 384 Staudinger/Gursky, Vor § 987 Rn. 4.

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C. Die bedingte Zustimmung

Abs. 2 BGB für den Verwendungsersatz bei Rücktritt – bei welchem der Rücktrittsschuldner zum Zeitpunkt der Verwendungsvornahme ebenfalls noch Eigentümer der Sache ist – im Ergebnis eine ähnliche Regelung trifft und den Rücktrittsschuldner einem gutgläubigen berechtigten Besitzer gleichstellt.385 Und schließlich kann auch der Umstand, dass sich das Bedürfnis für die gewissermaßen rückwirkende Anwendung der §§ 994 ff. BGB erst mit dem Bedingungseintritt ergibt, nicht gegen die Analogie eingewandt werden. Denn dies stellt insofern keine völlige Anomalie dar, als die Ansprüche der §§ 994 ff. BGB auch in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich gemäß § 1001 BGB grundsätzlich erst mit der Rückgabe der Sache durchsetzbar sind, sich ihre rechtliche Relevanz also ebenfalls erst nachträglich offenbart. Wie bereits einleitend ausgeführt, steht dem als polizeirechtlichem Zustandsstörer in Anspruch genommenen Erwerber daher eine weitgehende Regressmöglichkeit gegen den Eigentümer zu, was ergänzend dafür spricht, dass die auflösende Bedingung der Genehmigung dem Erwerber auch im Hinblick auf die Störerhaftung keine relevanten Nachteile beschert. Da sonstige relevante Nachteile nicht ersichtlich sind,386 stehen der Zulässigkeit einer auflösend bedingten Genehmigung jedenfalls keine Belange des Erwerbers entgegen. 385 Im alten Rücktrittsfolgenrecht wurde der Rücktrittsschuldner demgegenüber gemäß § 347 S. 2 BGB a. F. wie ein bösgläubiger nichtberechtigter Besitzer behandelt. Vgl. dazu Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 191; Muscheler, AcP 187 (1987), 343, 358 f., die die heutige gesetzliche Regelung durch eine Analogie zu den §§ 994 Abs. 1, 996 BGB bereits damals befürworteten. Muscheler weist hierbei auf S. 359 in Fn. 49 zudem darauf hin, dass sich die Behandlung des Rücktrittsschuldners als gutgläubiger nichtberechtigter Besitzer bereits im Schuldrechtsvorentwurf von Kübels, dem allgemeinen Preußischen Landrecht, dem Sächsischen BGB, dem Dresdner Entwurf sowie dem Entwurf für eine Bayrisches BGB fand. Bis zur Neuregelung des Widerrufsrechts durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20.09.2013, BGBl. I, 3642 (in Kraft getreten am 13.06.2014) und dem damit einhergehenden Wegfall des in § 357 Abs. 1 S. 1 BGB in der bis dahin geltenden Fassung enthaltenen Verweises auf das Rücktrittsfolgenrecht galt dort selbiges. Da die eigenständige Neuregelung des Widerrufsrechts keine Bestimmung über den Verwendungsersatz des Verbrauchers enthält, ist die heutige Rechtlage insofern unklar, doch dürfte eine Analogie zu § 347 Abs. 2 BGB angezeigt sein, vgl. Schwab, JZ 2015, 644, 651. 386 Neben den behandelten Aspekten könnte hier auch daran gedacht werden, dass die Vindikationsverjährung (§ 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB) jedenfalls während der Zeit der Eigentümerstellung des Erwerbers ruht und dieser daher ohne die vorübergehende Genehmigungswirkung nach 30 Jahren insofern besser stünde, als der Herausgabeanspruch des Eigentümers dann bereits verjährt wäre. Dies kann jedoch nicht als relevanter Nachteil der Bedingung angesehen werden, da die Möglichkeit der Verjährung keine Rechtsposition des Erwerbers darstellt, in die durch die Bedingung mittelbar eingegriffen würde. Die Verjährung mag zwar auch dessen Schutz dienen (vgl. zu den Zwecken der Verjährung BeckOGK BGB/Piekenbrock, § 199 Rn. 4 ff.), ein Recht auf sie hat er aber nicht, kann der Gläubiger sie doch jederzeit zunichtemachen. Darüber hinaus stellt das dauerhafte Auseinanderfallen von Eigentum und Besitz – ein dominium sine re bzw. nudum ius – eine möglichst zu vermeidende, jedenfalls nicht zu fördernde Anomalie dar, vgl. Staudinger Eckpfeiler/Klinck, W. Eigentum Rn. 89.

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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(bb) Verfügender Nachdem der Verfügende oben hinsichtlich der aufschiebenden Bedingung für nicht gesondert schutzwürdig erachtet wurde,387 stellt sich nunmehr zunächst die Frage, ob dies auch für den vorliegenden Bereich Geltung beansprucht. Ein erheblicher Unterschied besteht jedoch darin, dass das Hauptrechtsgeschäft bei einer auflösenden Bedingung nicht schwebend unwirksam, sondern schwebend wirksam ist. Wie bereits ausführlich behandelt, weicht diese Schwebelage von der den Beteiligten durch die Genehmigungsfähigkeit des Hauptrechtsgeschäfts zugemuteten schwebenden Unwirksamkeit deutlich ab, sodass auch die Frage entsprechender Schutzbedürftigkeit der Beteiligten isoliert zu beantworten ist. Da der Gesetzgeber dem Verfügenden lediglich die schwebende Unwirksamkeit der Verfügung zugemutet und im Übrigen keine Aussage getroffen hat, gilt es eine eigenständige Abwägung zu treffen, ob der Verfügende durch eine auflösende Bedingung unzumutbar belastet würde. Insbesondere ist dieser nicht bereits deshalb völlig schutzunwürdig, weil er objektiv rechtswidrig als Nichtberechtigter agierte. Denn angesichts des § 935 BGB kann es zu dieser Situation auch trotz völliger Redlichkeit des Verfügenden kommen. Seufert geht insofern sogar so weit, dass er die Genehmigung nur in den Fällen des gutgläubig Verfügenden für praktisch relevant erachtet, da der Bösgläubige ohnehin auf Schadensersatz hafte.388 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB nach h. M. auch einen Veräußerungsgewinn umfasst und daher betragsmäßig über den reinen Schadensersatz hinausgehen kann.389 Erwägenswert erscheint allerdings, ob der Bösgläubige nicht bereits nach §§ 687 Abs. 2 S. 1, 681 S. 2, 667 BGB genehmigungsunabhängig zur Herausgabe des Erlöses verpflichtet ist. Die Verfügung über fremde Rechte begründet hierbei unproblematisch eine angemaßte Eigengeschäftsführung, doch wird verbreitet davon ausgegangen, dass das Herausverlangen des Erlöses zugleich eine Genehmigung der Verfügung darstelle.390 Dies ist in seiner Allgemeinheit jedoch nicht unzweifelhaft. Denn im Gegensatz zu § 816 Abs. 1 S. 1 BGB setzt der Anspruch aus §§ 687 Abs. 2 S. 1, 681 S. 2, 667 BGB nach dem Gesetzeswortlaut die Wirksamkeit der Verfügung über die Sache des Eigentümers nicht voraus, sondern lediglich die Erlangung des Veräußerungserlöses als solchem. Freilich ließe sich argumentieren, der Geschäftsanmaßer habe den Erlös erst dann i. S. d. § 667 BGB erlangt, wenn er nicht länger einer Haftung aus dem Kaufvertrag ausgesetzt sei,391 doch 387

Vgl. C. III. 1. a) aa) (2) (a). Staudinger (10./11. Aufl.)/Seufert, § 816 Rn. 4a. 389 Vgl. MüKo BGB/Schwab, § 816 Rn. 37 ff. 390 JurisPK BGB/K. Lange, § 687 Rn. 41; Staudinger/Bergmann, § 687 Rn. 50, § 684 Rn. 27; Wittmann, GoA, S. 156 ff. 391 Staudinger/Bergmann, § 687 Rn. 50; Wittmann, GoA, S. 157. Eine vergleichbare Argumentation findet sich auch hinsichtlich der Frage nach dem i. S. d. § 816 Abs. 1 S. 1 BGB aus der Verfügung Erlangten, vgl. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 267 f. 388

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C. Die bedingte Zustimmung

ist dies zur Erreichung sachgerechter Ergebnisse nicht erforderlich. Denn die Vermeidung der Privilegierung des Eigentümers durch Gewährung des Erlöses bei gleichzeitig fortbestehendem Sacheigentum ließe sich auch dadurch erreichen, dass man dem Verfügenden gemäß §§ 687 Abs. 2 S. 2, 684 S. 1, 257 BGB einen Anspruch gegen den Eigentümer auf Freistellung von der durch den Kaufvertrag gegenüber dem Erwerber eingegangenen Verpflichtung zur Eigentumsübertragung gewährt.392 Auch wenn der Wortlaut des § 684 S. 1 BGB insofern nicht ganz eindeutig ist, so ist doch anerkannt, dass es inhaltlich ebenso wie bei §§ 683, 670 BGB im Grundsatz um den Ersatz der seitens des Geschäftsführers getätigten Aufwendungen geht, wobei der Geschäftsführer hier jedoch das Risiko der Werthaltigkeit bzw. des wirtschaftlichen Erfolgs seiner Aufwendungen zu tragen hat.393 Die mit dem Kaufvertrag übernommene Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung ist als synallagmatische Gegenleistung notwendige Voraussetzung des vom Eigentümer herausverlangten Erlöses und für diesen damit insofern bereichernd, als er jene Verpflichtung zur Generierung des Erlöses nicht selbst übernehmen musste, sich diese Aufwendung also erspart hat. Den Freistellungsanspruch, den der Verfügende dem auf §§ 687 Abs. 2 S. 1, 681 S. 2, 667 BGB gestützten Erlösherausgabeverlangen des Eigentümers nach § 273 BGB einredeweise entgegenzuhalten vermag,394 kann der Eigentümer insbesondere durch die Genehmigung der Verfügung des Nichtberechtigten erfüllen.395 Angesichts des Umstandes, dass der 392 Ähnlich Fikentscher, Schuldrecht, S. 589, der jedoch auf einen Aufwandsersatzanspruch des Verfügenden für von diesem entrichteten Schadensersatz wegen Rechtsmängelhaftung abstellt und dementsprechend eine Begleichung dieses Schadens für hinreichend erachtet, ohne dass der Eigentümer die Verfügung genehmigen müsste. Die hieran geübte Kritik von Wittmann, GoA, S. 156 f. bezieht sich lediglich auf die Rechtsmängelhaftung, lässt sich auf die vorliegend in Rede stehende Erfüllungshaftung mangels diesbezüglicher Anwendbarkeit des § 442 BGB aber nicht übertragen. 393 Vgl. MüKo BGB/Seiler, § 684 Rn. 9; Staudinger/Bergmann, § 684 Rn. 10. Umstritten ist allerdings die Art der Verweisung auf das Bereicherungsrecht. Nach h. M. handelt es sich um eine Rechtsfolgen- (vgl. Staudinger/Bergmann, § 684 Rn. 5 m.w. N.), nach a. A. um eine Rechtsgrundverweisung (so wohl MüKo BGB/Seiler, § 684 Rn. 4). Dieser Streit hat allerdings vornehmlich für die Frage der Anwendbarkeit der §§ 814, 815, 817 S. 2 BGB Relevanz, die Erfüllung des Tatbestandes des § 812 BGB wird demgegenüber von den Vertretern der Mindermeinung bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 684 S. 1 BGB regelmäßig angenommen, MüKo BGB/Seiler, § 684 Rn. 4. Gerade in der vorliegenden Konstellation könnten sich diesbezüglich allerdings Probleme ergeben, da fraglich ist, inwiefern der Eigentümer durch die Verpflichtung des Verfügenden zur Übereignung an den Erwerber überhaupt bereichert ist. Allerdings ist diese Verpflichtung die zwingende Voraussetzung der Erlöserlangung, sodass davon ausgegangen werden könnte, dass der Eigentümer sich die entsprechende Aufwendung erspart hat, wobei die Ersparnis von Aufwendungen grundsätzlich keinen primären Bereicherungsgegenstand darstellt. Angesichts der Vorzugswürdigkeit der Annahme einer Rechtsfolgenverweisung soll hierauf jedoch nicht weiter eingegangen werden. 394 Staudinger/Bergmann, § 684 Rn. 51. 395 Insofern steht diese Lösung auch nicht im Widerspruch zu Mot. II, S. 859 = Mugdan, Materialien II, S. 480, wonach der Geschäftsherr die Herausgabe des rechtsge-

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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Verfügende aus dem Kaufvertrag zur endgültigen Verschaffung des Eigentums verpflichtet ist, würde eine auflösend bedingte Genehmigung allerdings nicht zur vollständigen Erfüllung des Kaufvertrags und mithin des Freistellungsanspruchs genügen.396 Der Eigentümer kann den Erlös vom Verfügenden hiernach nur Zugum-Zug gegen Erteilung einer unbedingten Genehmigung – oder eigenständigen Übereignung an den Erwerber – herausverlangen.397 Dies entspricht bemerkenswerterweise genau dem Ergebnis, welches hinsichtlich der im Rahmen der für § 816 Abs. 1 S. 1 BGB erforderlichen Genehmigungserteilung in der Literatur verbreitet präferiert wird,398 ohne freilich denselben dogmatischen Einwänden ausgesetzt zu sein.399 Folgt man dem, so ist die Frage einer auflösend bedingten Genehmigungserteilung in der Tat insbesondere in den Fällen der Redlichkeit des Verfügenden von Bedeutung, da andernfalls auf die obigen Lösung zurückgegriffen werden könnte. Allerdings ist die auflösende Bedingung auch bei Unredlichkeit des Verfügenden insofern von Vorteil, als die Zug-um-Zug zu erteilende Genehmigung, wie oben näher ausgeführt, bereits zu Beginn der Vollstreckung erteilt werden müsste und daher weiterhin ein Ausfallrisiko gegeben wäre. Darüber hinaus bestünde für den Eigentümer bei einer Zug-um-Zug erteilten Genehmigung keine Möglichkeit der Vindikation im Falle des Widerauftauchens der Sache. Festzuhalten ist somit, dass zwar auch bei Bösgläubigkeit des Verfügenden ein gewisses Interesse an einer auflösenden Bedingung besteht, dieser aber bei Redlichkeit des Verfügenden die größte Ergebnisrelevanz zukommt. Der unredliche Verfügende ist somit aus dem potentiellen „Verwendungsbereich“ der auflösend bedingten Genehmigung nicht völlig ausgeschlossen, doch stellt er diesbezüglich eine Randerscheischäftlichen Erwerbs „selbstverständlich“ nicht verlangen könne, wenn er die Genehmigung verweigert. Demgegenüber lässt sich hieraus nicht entnehmen, dass die Genehmigung dem Entstehen des Herausgabeanspruchs zwingend vorgelagert sein müsse. 396 Siehe hierzu bereits C. III. 2. b) aa) (1) (b) (aa) (a). 397 Dies stellt aufgrund der insofern bestehenden strukturellen Unterschiede keinen Widerspruch dazu dar, dass im Rahmen des § 816 Abs. 1 S. 1 BGB auch eine auflösend bedingte Genehmigung zur Entstehung des Anspruchs für hinreichend erachtet wurde. Denn bei § 816 BGB handelt es sich um einen Rechtsfortwirkungsanspruch der insofern (umgekehrt) akzessorisch zur dinglichen Rechtslage ist (vgl. die Ausführungen in Fn. 332), wohingegen sich der Freistellungsanspruch des Verfügenden auf den schuldrechtlichen Kaufvertrag bezieht und daher auch die vertragliche Vorgabe der Endgültigkeit des Erwerbs zu berücksichtigen hat. 398 Vgl. die Nachweise in Fn. 321. 399 Geht man demgegenüber davon aus, dass das Entstehen des Erlösherausgabeanspruchs auch im vorliegenden Kontext von der Genehmigungserteilung abhängt (vgl. die Nachweise in Fn. 390), so ergeben sich dieselben Probleme wie bei § 816 BGB. Der Einwand, dass der Erlös nur bei Einredefreiheit tatsächlich vom Verfügenden i. S. d. § 667 BGB erlangt wurde, ist hierbei durchaus erwägenswert, kann vorliegend jedoch nicht näher vertieft werden. In jedem Fall aber ließe sich jener Einwand bei Präferierung einer Zug-um-Zug-Lösung leichter überwinden als die entsprechenden Bedenken im Rahmen des § 816 BGB.

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C. Die bedingte Zustimmung

nung dar, sodass aus der Möglichkeit der Unredlichkeit im Hinblick auf die für die Frage der Zulässigkeit einer entsprechenden Bedingung notwendigerweise typisierende Interessenabwägung keine negativen Schlüsse gezogen werden können. Was die potentiellen Nachteile der auflösend bedingten Genehmigung für den Verfügenden anbelangt, so ist zunächst zu konstatieren, dass die Wirksamkeit der Verfügung für ihn zunächst als lediglich vorteilhaft erscheint, da sie ihn vermeintlich von den kaufvertraglichen Ansprüchen des Erwerbers befreit. Dies ist nach dem oben Ausgeführten zwar richtigerweise nicht umfassend der Fall,400 doch stellt diese Einschränkung des Vorteils noch keinen Nachteil dar.401 Allerdings führt die Genehmigung – und darum geht es dem Eigentümer ja auch – zu einer Verpflichtung des Verfügenden auf Herausgabe des Erlöses an den Eigentümer (§ 816 Abs. 1 S. 1 BGB). Dieser Anspruch ist aber an die Wirksamkeit der Verfügung gekoppelt und entfällt mit dem Bedingungseintritt daher wieder, weshalb der Verfügende die Erlösherausgabe nach § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB kondizieren kann.402 Angesichts dieser (mittelbar) auflösend bedingten Verpflichtung befindet sich der Erwerber in einer vergleichbaren Situation wie die Beteiligten eines auflösend bedingt genehmigten schuldrechtlichen Vertrags. Diesbezüglich wurde aufgrund der mit einer Rückabwicklung der gezwungenermaßen erbrachten Leistungen verbundenen Risiken, namentlich dem Entreicherungs- und Insolvenzrisiko, eine auflösende Bedingung für unzumutbar erachtet.403 Dem Verfügenden, der dem Eigentümer den Erlös zunächst herausgegeben hat, droht bei 400

s. o. C. III. 2. b) aa) (1) (b) (aa) (a). Der Vorteil ist durch das Bestehen von Mängelrechten des Erwerbers auch nicht völlig aufgehoben. Denn die Genehmigung weist dem Erwerber die Nutzungen der Sache bis zum Eintritt der Bedingung zu, sodass dieser insofern unabhängig von den Voraussetzungen der §§ 987, 988, 990 BGB keinem Nutzungsersatzanspruch des Eigentümers ausgesetzt ist. Dies kommt mittelbar auch dem Verfügenden zugute, da dieser insofern keinen Regress des Erwerbers zu gewärtigen hat. 402 Denn der Anspruch aus § 816 BGB surrogiert das verlorene Eigentum, vgl. auch Merle, AcP 183 (1983), 81, 98. Diesbezüglich könnte erwogen werden, ob der Anspruch aufgrund der fehlenden Rückwirkung des Bedingungseintritts nicht vollständig erlischt. Denn bis zum Bedingungseintritt war der Erwerber Eigentümer und der Alteigentümer hatte sein Eigentum temporär verloren, sodass der Rückgriffsanspruch gegen den Verfügenden anteilig fortbestehen könnte, vgl. zu einer ähnlichen Problematik Fn. 61, Abschn. B. Dem dürfte jedoch zum einen entgegenstehen, dass der Kaufpreis nur für den endgültigen Eigentumserwerb überhaupt erlangt wurde, also keine zeitliche Aufteilung möglich ist, und auch § 816 BGB teleologisch auf einen endgültigen Rechtsverlust bezogen ist, wohingegen der temporäre Eigentumserwerb dem Erwerber lediglich das Nutzungsrecht bescherte. Dies kann jedoch letztlich dahinstehen, da die nachfolgenden Ausführungen nicht auf einen bestimmten Umfang des Kondiktionsanspruchs abstellen und daher gleichermaßen für den Fall Geltung beanspruchen, dass man von einem partiellen Fortbestehen des Erlösherausgabeanspruchs des Eigentümers und mithin einem entsprechend reduzierten Erlösrückgabeanspruch des Verfügenden ausgehen wollte. 403 s. o. C. III. 2. a). 401

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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Bedingungseintritt darüber hinaus gar eine Doppelbelastung, wenn er gegenüber dem Erwerber infolge Rücktritts wegen mangelnder Eigentumsverschaffung auf Rückzahlung des Kaufpreises und/oder Schadensersatz haftet, seine condictio ob causam finitam (§ 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB) gegen den Eigentümer auf Rückgabe des Erlöses aber an dessen Entreicherung oder Insolvenz scheitert. Wilckens spricht diesem Umstand die Berücksichtigungsfähigkeit mit dem Argument ab, dass die Gefahr der doppelten Inanspruchnahme nicht auf der Ungewissheit des Verfügenden über das Wiederentstehen der Ansprüche des Erwerbers beruhe und daher in keinem Zusammenhang mit der Einseitigkeit der Genehmigungserklärung stehe.404 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Gefahr der Doppelzahlung hier zwar tatsächlich nicht unmittelbar mit der Ungewissheit über die endgültige Rechtslage in Zusammenhang steht, wohl aber mit der bloß temporären Wirkung der Genehmigung, da diese den Verfügenden zur Herausgabe des Erlöses an den Eigentümer verpflichtet, ohne ihn dauerhaft vor Ansprüchen des Erwerbers zu bewahren. Auf die temporäre Natur der Genehmigung konnte der Verfügende aber gerade wegen deren Einseitigkeit keinen Einfluss nehmen, noch musste er sich hiermit einverstanden erklären. Die einseitige Entscheidung des Eigentümers über die Modalitäten der Genehmigung setzt den Verfügenden daher den Risiken der Leistungsbewirkung aus, die vorliegend schließlich in einer Doppelzahlung münden können. Hiergegen lässt sich zudem nicht einwenden, dass die Gefahr der Doppelzahlung auch bei einer unbedingten Genehmigung in gleicher Weise bestünde. Zwar ist zutreffend, dass es zumindest theoretisch zu der Situation kommen könnte, dass der Verfügende nach Aufdeckung seiner Nichtberechtigung seitens des Erwerbers – ohne Rücktritt – zunächst auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird und der Eigentümer nachträglich die unbedingte Genehmigung erklärt. Unterstellt, der Schadensersatzanspruch würde mit der Genehmigung entfallen,405 so könnte der Verfügende die entsprechenden Zahlungen kondizieren und wäre im Gegenzug dem Eigentümer aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB verpflichtet. Auch hier könnte es scheinbar zu einer Doppelzahlung des Verfügenden kommen, wenn die Rückforderung gegenüber dem Erwerber wegen dessen Entreicherung oder Insolvenz ausscheidet.406 404

Wilckens, AcP 157 (1958/59), 399, 407. Etwa wenn er auf einer Inanspruchnahme des Erwerbers auf Nutzungsersatz seitens des Eigentümers beruhte, die jedoch aufgrund der Rückwirkung der Genehmigung hinfällig und seitens des Eigentümers auch bereits erstattet wurde. Ein Verzugsschaden kommt demgegenüber nicht in Betracht, da dieser trotz Rückwirkung der Genehmigung regelmäßig endgültig eingetreten ist. 406 Anders ist die Lage demgegenüber, wenn es um die Rückzahlung des Kaufpreises aufgrund Rücktritts geht. Hier änderte die doch noch erteilte Genehmigung nichts an der bereits erfolgten Umwandlung des Kaufvertrags in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis (§ 346 BGB), sodass die Rückerstattung des Kaufpreises nicht ihrerseits rückabzuwickeln ist. Allerdings erwirbt der Erwerber hier dennoch durch die Genehmigung grundsätzlich das Eigentum an der Sache, da der einseitige Rücktritt nicht ohne Weite405

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C. Die bedingte Zustimmung

Dem steht jedoch entgegen, dass der nachträglich durch Genehmigung entstehende Anspruch des Eigentümers auf Erlösherausgabe ein bereicherungsrechtlicher Anspruch ist (§ 816 Abs. 1 S. 1 BGB) und dem Verfügenden gegen diesen ebenfalls der Entreicherungseinwand zusteht. Soweit der Verfügenden aber den Kaufpreis (teilweise) an den Erwerber als Schadensersatz zurückgezahlt hat und diese Zahlung auch nicht durch einen werthaltigen Kondiktionsanspruch surrogiert wird, ist der Verfügende gleichsam entreichert und kann das hinsichtlich des Erwerbers bestehende Entreicherungs- und Insolvenzrisiko somit auf den Eigentümer weiterleiten.407 Bei der auflösend bedingten Genehmigung ist dies demgegenüber ausgeschlossen, da der nachträglich geltendgemachte Anspruch des Erwerbers auf Rückzahlung des Kaufpreises nach Rücktritt (§ 346 Abs. 1 BGB) vertraglicher Natur und mithin unabhängig vom Erfolg einer Kondiktion des Verfügendem gegenüber dem Eigentümer ist. Die einseitig durch den Eigentümer herbeigeführte schwebende Wirksamkeit der Verfügung belastet den Verfügenden angesichts der hieran gekoppelten Herausgabepflicht nach § 816 Abs. 1 S. 1 BGB somit durchaus. Hinsichtlich der Beurteilung der Zumutbarkeit dieser Belastung ist zwischen den oben408 näher dargestellten und hier nur schlagwortartig wiedergegebenen Bedingungen der Nichterlangung des Erlöses einerseits sowie des Widerauftauchens der Sache andererseits zu differenzieren. (a) Nichterlangung des Erlöses Die Bedingung der Nichterlangung des Erlöses birgt einige Besonderheiten, die im Schrifttum zur Legitimierung diese Bedingung herangezogen wurden. So beziehe sich diese auf ein geordnetes staatliches Verfahren – die gerichtliche Entscheidung über das Bestehen des Erlösanspruchs bzw. nachgelagert dessen Vollres als einvernehmliche Aufhebung der Verfügung angesehen werden kann. Insbesondere ist die dingliche Einigung auch nicht einseitig widerruflich, da der Tatbestand der Verfügung trotz ihrer Genehmigungsbedürftigkeit bereits vollendet ist, vgl. Fn. 51, Abschn. B. Dem Erwerber steht gegen den Verfügenden allerdings ein „Rück“übereignungsanspruch zu, der aus § 346 Abs. 1 BGB folgen dürfte und daher nicht dem Entreicherungseinwand ausgesetzt ist. Fraglich wäre hierbei jedoch, ob dessen Erfüllung dem Verfügenden selbst das Eigentum verschaffen würde, oder ob dieses unmittelbar an den Alteigentümer zurückfiele, vgl. zum Streitstand bei gutgläubigem Erwerb BeckOGK BGB/Klinck, § 932 Rn. 74 ff.; BeckOK BGB/Kindl, § 932 Rn. 7; Musielak, JuS 2010, 377 ff. sowie speziell zur Rechtslage bei erfolgter Ermächtigung nach § 185 Abs. 1 BGB Braun, ZIP 1998, 1469 ff. (der sich jedoch nicht mit der Genehmigung befasst). Bei der Annahme eines Rückfalls an den Alteigentümer ergäbe sich ferner die Folgefrage, ob dies zum Erlöschen von dessen Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB führte, oder lediglich zu einem Gegenanspruch des Verfügenden auf Übertragung des Eigentums gegen Herausgabe des Erlöses nach dem Rechtsgedanken des § 255 BGB, vgl. zu einer ähnlichen Problematik MüKo BGB/Oetker, § 255 Rn. 14. 407 Vgl. zum erforderlichen Zusammenhang zwischen Erwerb und Entreicherung MüKo BGB/Schwab, § 818 Rn. 122 ff. 408 Vgl. C. III. 2. b) aa) (1) (b).

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streckung – und werde dort auch endgültiger Klärung zugeführt, sodass der Schwebezustand – wie bei der Prozessaufrechnung – überschaubar und daher zumutbar sei.409 Der Vergleich mit der Prozessaufrechnung erscheint naheliegend, aber letztlich nicht ergiebig. Denn zum einen ist das Vorliegen einer ausnahmsweise zulässigen echten Bedingung auch bei der Eventualaufrechnung im Prozess nicht unzweifelhaft,410 und zum anderen unterscheidet sich die vorliegende Bedingung dadurch, dass sie auch noch in das Zwangsvollstreckungsverfahren hineinwirkt und eine Klärung nicht zwingend bereits mit der Urteilsfällung verbunden ist. Je nach konkreter Formulierung der Bedingung können sich hieraus ganz erhebliche Verzögerungen ergeben, zumal ein „Scheitern“ der Zwangsvollstreckung zunächst einen Versuch eben jener voraussetzt. Der Beginn der Zwangsvollstreckung hängt aber von einem Antrag des Gläubigers ab (vgl. § 754 ZPO) und kann daher grundsätzlich beliebig verschleppt werden. Dem könnte zwar mit einer auf den Erlass bzw. die Rechtskraft des Urteils abstellenden Frist entgegengewirkt werden, doch müsste dann jeweils die konkrete Angemessenheit dieser Frist beurteilt werden, was mit erheblicher Rechtssicherheit verbunden wäre. Das Argument der Überschaubarkeit der Schwebelage ist zwar nicht von vorneherein als unbeachtlich zu qualifizieren, statuiert das Gesetz doch im Rahmen des Aufforderungsrechts selbst eine zweiwöchige Frist (vgl. § 108 Abs. 2 BGB), woraus sich die normative Zumutbarkeit einer entsprechenden Schwebelage ergibt. Doch zum einen bezieht sich das Aufforderungsrecht unmittelbar nur auf die Konstellation der schwebenden Unwirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts und zum anderen wird die Zweiwochenfrist im vorliegenden Kontext bereits aus strukturellen Gründen stets erheblich überschritten werden, da in jedem Fall zunächst das Erkenntnisverfahren abgeschlossen werden muss und sich dann möglicherweise gar noch das Vollstreckungsverfahren anschließt. Der Umstand, dass die Schwebelage im Gegensatz zur Bedingung des Wiederauftauchens der Sache nicht völlig unüberschaubar ist, rechtfertigt die entsprechende Bedingung angesichts des doch recht erheblichen zeitlichen Umfangs der Schwebelage daher nicht. Eine weitere Besonderheit der Bedingung der Nichterlangung des Erlöses besteht darin, dass es der Verfügende durch Herausgabe des Erlöses in der Hand hat, den Schwebezustand zu beenden, da die Bedingung der Nichterlangung dann nicht mehr eintreten kann. Vor diesem Hintergrund wird die entsprechende Be409 So insbesondere Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 300; in diese Richtung bereits Staudinger (10./11. Aufl.)/Seufert, § 816 Rn. 4a; auch Staudinger/Lorenz § 816 Rn. 9 konzediert trotz seiner grundsätzlichen Skepsis die Überschaubarkeit des Schwebezeitraums; a. A. Merle, AcP 183 (1983), 81, 96 unter Verweis auf die Möglichkeit eines durch mehrere Instanzen gehenden und daher sehr langen Rechtsstreits bzw. Schwebezustands. 410 Vgl. etwa K.H. Schwab, in: Dietz/Hübner, FS Nipperdey, 939, 947, der nicht ohne Überzeugungskraft davon ausgeht, dass die Prozessaufrechnung in Wahrheit eine unbedingte Aufrechnung darstelle. Das kann hier jedoch nicht vertieft werden.

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dingung verbreitet auch damit gerechtfertigt, dass es sich um eine zulässige Potestativbedingung handle.411 Diese Annahme lässt sich jedoch unter mehreren Gesichtspunkten hinterfragen. Zum einen hat der Verfügende den Bedingungseintritt dann aus tatsächlicher Sicht nicht in der Hand, wenn es ihm an den notwendigen Mitteln zur Erfüllung des Herausgabeanspruchs fehlt. Hierüber ließe sich möglicherweise unter Verweis darauf hinwegkommen, dass Mittellosigkeit den Schuldner generell nicht entlaste,412 doch erscheint dies nicht frei von Zweifeln.413 Zwar hat der Verfügende Kenntnis von seiner Zahlungsunfähigkeit, doch muss hiermit noch nicht zwingend bereits der Bedingungseintritt verbunden sein, da dieser potentiell auch erst auf einen späteren Zeitpunkt abstellt und sich die Liquidität des Verfügenden bis dahin wieder gebessert haben kann. Aber auch bei unterstellter Zahlungsfähigkeit steht lediglich die Herbeiführung des Ausfalls der Bedingung durch Zahlung in der Macht des Verfügenden, nicht jedoch deren Eintritt. Denn wenn der Eigentümer einen Vollstreckungstitel hat, kann er mit diesem völlig unabhängig vom Willen des Verfügenden in dessen bestehendes Vermögen vollstrecken und so den Erlösherausgabeanspruch durchsetzen. Den Bedingungseintritt in der Variante des Scheiterns der Vollstreckung könnte der Verfügende hier allenfalls durch Beiseiteschaffung von Vermögen herbeiführen. Dies ist jedoch nach § 288 Abs. 1 StGB strafbar und stellt für den Verfügenden daher keine zumutbare Handlungsoption zur Beseitigung der Schwebelage dar. Im Übrigen könnte der Eigentümer den Bedingungseintritt, wie bereits behandelt, durch eine Verzögerung der Vollstreckung potentiell verschleppen. Der Verfügende hat somit lediglich den Bedingungsausfall in der Hand und selbst diesbezüglich bestehen potentiell relevante Einschränkungen durch seine Leistungsfähigkeit. Es liegt daher jedenfalls keine Potestativbedingung in Reinform vor.414 Allerdings erscheint ohnehin fraglich, ob dieser Aspekt das entscheidende Spezifikum zur Legitimierung der Bedingung der Nichterlangung des Erlöses darstellt. 411 Vgl. BeckOGK BGB/Reymann, § 158 Rn. 142; Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 4; Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 300; Köbl, EBV, S. 289; Merle, AcP 183 (1983), 81, 96 f. 412 So Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 300; Merle, AcP 183 (1983), 81, 97, nach welchem die Fiktion bestehe, dass die Zahlung oder Nichtzahlung immer auf dem freien Willen des Schuldners beruhe. Bruck, Bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte, S. 133 geht bei Mittellosigkeit davon aus, dass eine Potestativbedingung nicht mehr vorliege, behandelt diese Konstellation aber letztlich identisch, da der Erklärungsempfänger dennoch über den Nichteintritt der Bedingung im Klaren sei. 413 Vgl. zur Unanwendbarkeit des § 275 BGB auf Geldschulden MüKo BGB/Ernst, § 275 Rn. 13. Dies beruht aber letztlich auf einem Vorrang des Vollstreckungs- und Insolvenzrechts, ohne dass sich hieraus für die vorliegende Konstellation irgendwelche Rückschlüsse – also insbesondere, dass dem Verfügenden die Schwebelage trotz fehlender Beinflussbarkeit zumutbar wäre – ergäben. Allerdings werden auch der Eigentumsvorbehalt und die Nichtleistung innerhalb der Rücktrittsfrist trotz ihrer Liquiditätsdependenz als Potestativbedingungen eingestuft, vgl. zu Ersterem Flume, BGB AT II, S. 683; Jauernig/Mansel, § 158 Rn. 3 und zu Letzterem die Nachweise in Fn. 144. 414 Vgl. C. III. 2. a) dd).

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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Denn dann müsste diese Begründung konsequenterweise auf jegliche Potestativbedingungen übertragen werden. Wie bereits behandelt, wird bei einer Potestativbedingung jedoch lediglich der Nachteil der Gefahr einer Rückabwicklung durch den Nachteil der erzwungenen Verhaltensausrichtung an der Potestativbedingung ersetzt – bzw. dem Betroffenen die entsprechende Wahl eröffnet –, weshalb sich die Zulässigkeit einer auflösenden Bedingung nicht hierdurch rechtfertigen lässt.415 Die bisher dargestellten Ansätze legten den Fokus sehr stark auf die Beseitigung bzw. Einschränkung der mit der Schwebelage verbundenen Unsicherheit. Dies ist durchaus naheliegend, da die grundsätzliche Bedingungsfeindlichkeit von gestaltenden Erklärungen im Allgemeinen mit dieser Unsicherheit begründet wird. Dementsprechend scheint es zur Ausräumung dieser Bedenken erforderlich, die bestehende Unsicherheit zu beseitigen. Die im bisherigen Verlauf der Arbeit erfolgte Analyse der bedingten Genehmigung hat jedoch ergeben, dass die Schwebelage bzw. die entsprechende Ungewissheit über den endgültigen Rechtszustand bei der Genehmigung nicht das entscheidende Problemfeld darstellt.416 Denn diese Ungewissheit wurde den Beteiligten seitens des Gesetzgebers durch die Einräumung der Genehmigungsmöglichkeit zugemutet, weshalb nur darüber hinausgehende Nachteile für eine Bedingungsfeindlichkeit in Stellung gebracht werden können.417 Ein solcher spezifischer Nachteil besteht nun hinsichtlich der auflösend bedingten Genehmigung in der erzwungenen Leistungsbewirkung, da hiermit dem Leistenden die Risiken der Rückabwicklung aufgebürdet werden. Diesen spezifischen Nachteil vermag die auflösende Bedingung der Nichterlangung des Erlöses jedoch aufzuheben. Denn wenn der Verfügende den Erlös an den Eigentümer herausgibt, so ist die auflösende Bedingung ausgefallen und die Erlösherausgabe endgültiger Natur, sodass keine Rückabwicklung droht. Wird der Erlös demgegenüber nicht herausgegeben, so ist zwar die auflösende Bedingung eingetreten und der Erlösherausgabeanspruch in Wegfall geraten. Mangels erfolgten Leistungsaustausches bedarf es aber auch in dieser Konstellation keiner Rückabwicklung. Die Bedingung der Nichterlangung des Erlöses verhindert mithin aus strukturellen Gründen die Erforderlichkeit einer Rückabwicklung. Da diese Gefahr den einzig relevanten Nachteil für den Verfügenden darstellt und die auflösend bedingte Genehmigung – wie behandelt – für den Erwerber schon ganz grundsätzlich keine beachtlichen Nachteile bewirkt, besteht aus Gründen des Schutzes der Beteiligten kein Anlass dieser die Wirksamkeit zur versagen. Gegen die entsprechende Bedingung werden aber darüber hinaus auch Bedenken aus dem sachenrechtlichen Publizitätsprinzip hergeleitet, da das Eigentum mit dem Eintritt der auflösenden Bedingung ohne Publizitätsakt wieder an den 415 416 417

s. o. C. III. 2. a) dd). Vgl. C. III. 1. a) aa) (2). Vgl. C. III. 2.

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C. Die bedingte Zustimmung

Alteigentümer zurückfällt.418 Angesichts des Umstandes, dass die Möglichkeit einer auflösend bedingten Übereignung, insbesondere einer Sicherungsübereignung, außerhalb des Anwendungsbereichs des § 925 Abs. 2 BGB allgemein anerkannt ist,419 erscheint dieser Einwand jedoch nicht schlüssig420. Denn in beiden Fällen ist die Publizität gleichermaßen eingeschränkt.421 Auch der Einwand, es sei „prozessual unerfreulich“, dass erst der Erfolg der Vollstreckung über die Rechtmäßigkeit des Urteils entscheide,422 ist nicht durchgreifend. Denn zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ist die Bedingung in dieser Konstellation noch nicht eingetreten, sodass die Genehmigung ihre Wirkungen entfaltet und dem Eigentümer der Erlösherausgabeanspruch tatsächlich zusteht, weshalb die Verurteilung auch völlig „rechtmäßig“ ist, bzw. zu Recht erfolgte.423 An diesem Umstand vermag der lediglich ex nunc wirkende Bedingungseintritt auch nichts zu ändern.424 Im Übrigen stellt es keine Anomalie dar, dass zunächst titulierte Ansprüche später wieder entfallen, gerade für diese Konstellation existiert die Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO).425 Die Zulassung einer entsprechenden auflösenden Bedingung steht schließlich auch nicht in Widerspruch zur überwiegend vertretenen Unwiderruflichkeit der Genehmigungserteilung.426 Denn zum einen greift der Widerruf nachträglich in einen bereits abgeschlossenen Sach-

418 Erman (12. Aufl.)/Westermann/Buck-Heeb, § 816 Rn. 9; Staudinger/Lorenz, § 816 Rn. 9; Reuter/Martinek, Bereicherung, S. 305. 419 Vgl. nur BGH NJW 1984, 1184, 1185; BeckOK BGB/Kindl, § 930 Rn. 14; Jauernig/Berger, § 930 Rn. 43; MüKo BGB/Oechsler, Anhang zu §§ 929–936 Rn. 8; Soergel/Wolf, § 158 Rn. 6; Staudinger/Bork, § 158 Rn. 9; Wolf/Neuner, BGB AT, S. 649. 420 So auch Merle, AcP 183 (1983), 81, 100. 421 Diese Einschränkung der Publizität ließe sich potentiell damit rechtfertigen, dass der Rückfall des Eigentums keine Übertragung darstellt – weshalb der Eigentümer auch nicht Rechtsnachfolge des Erwerber ist, vgl. Soergel/Wolf, § 158 Rn. 29 – und das Publizitätsprinzip, ähnlich wie bei einer Anfechtung, daher jedenfalls nicht in seinem Kernbereich tangiert ist. 422 So Erman (7. Aufl.)/Westermann, § 816 Rn. 9; Reuter/Martinek, Bereicherung, S. 305. 423 Merle, AcP 183 (1983), 81, 101. 424 Aber selbst bei ex tunc wirkender Vernichtung des Anspruchs – wie etwa bei einer Anfechtung oder Aufrechnung – bestehen unter diesem Gesichtspunkt keine Bedenken gegen deren materiell-rechtliche Zulässigkeit, sondern lediglich hinsichtlich deren prozessualer Beachtlichkeit im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 Abs. 2 ZPO), vgl. zum Streitstand MüKo ZPO/K. Schmidt/Brinkmann, § 767 Rn. 80 ff. 425 Merle, AcP 183 (1983), 81, 101. Die Verteidigung von Erman (12. Aufl.)/Westermann/Buck-Heeb, § 816 Rn. 9, es mache einen Unterschied, ob der Anspruch wegen Erfüllung bzw. einer auflösenden Bedingung entfalle oder ob eine Voraussetzung des Anspruchs von der Befriedigung dieses Anspruchs abhängig gemacht werde, vermag nicht zu überzeugen und findet sich auch in der Neuauflage der Kommentierung nicht mehr. Denn das Prozessrecht unterscheidet nicht nach dem materiellen Grund für das Entfallen des titulierten Anspruchs, zumal weiterhin offen ist, inwiefern sich die nachträgliche Entwicklung auf die „Rechtmäßigkeit“ des Urteils auswirken können solle. 426 Vgl. Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 14 m.w. N.

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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verhalt ein, wohingegen die auflösende Bedingung die Genehmigungswirkung von vorneherein unter Vorbehalt stellt. Und zum anderen liegt der Bedingungseintritt vorliegend nicht in der Hand des Genehmigenden,427 sodass er auch insofern nicht mit dem willkürlichen Genehmigungswiderruf vergleichbar ist. Nach alledem bestehen somit keine durchgreifenden Bedenken gegen die Zulässigkeit einer auf die Nichterlangung des Erlöses auflösend bedingten Genehmigungserteilung, die daher anzuerkennen ist.428 (b) Wiederauftauchen der Sache Hinsichtlich der Bedingung des Wiederauftauchens der Sache besteht die oben dargestellte Gefahr des erfolglosen Rückgriffs des Verfügenden gegenüber dem Eigentümer jedoch ungeschmälert. Zwar hat Merle gegen die Belastung des Verfügenden mit dem Entreicherungsrisiko des Eigentümers die verschärfte Haftung eben jenes nach § 820 Abs. 1 S. 2 BGB in Stellung zu bringen versucht,429 doch erscheint die Anwendbarkeit dieser Regelung entgegen Merle´s insoweit unbedarfter Handhabung durchaus fraglich. Denn die Erlösherausgabe beruhte nicht unmittelbar auf einem Rechtsgeschäft, sondern einer gesetzlichen Verpflichtung (§ 816 Abs. 1 S. 2 BGB). Auf diese ist § 820 Abs. 1 S. 2 BGB nach ständiger Rechtsprechung des BGH jedoch weder direkt noch entsprechend anwendbar.430 Wenngleich diese Entscheidungen allesamt zum Unterhaltsrecht ergingen, so erscheint die Beschränkung auf Rechtsgeschäfte vor der dem Hintergrund der oben näher behandelten Gesetzesmaterialien durchaus konsequent.431 Denn hiernach stellt sich § 820 Abs. 1 S. 2 BGB als eine Art typisierter inhaltlicher Ergänzung der getroffenen rechtsgeschäftlichen Abrede um einen Verweis auf die verschärfte Haftung nach § 818 Abs. 4 BGB dar.432 Dementsprechend bedarf es 427 Einer Verweigerung der Entgegennahme der Leistung könnte mit § 162 BGB begegnet werden. 428 Ebenso BeckOGK BGB/Regenfus, § 185 Rn. 91; BeckOGK BGB/Reymann, § 158 Rn. 142; BeckOK BGB/Bub, § 185 Rn. 10; jurisPK BGB/Trautwein, § 184 Rn. 6, der diesbezüglich gar bereits von der h. M. spricht; Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 4; Staudinger (10./11. Aufl.)/Seufert, § 816 Rn. 4a; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 11 Rn. 36; Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 300; Köbl, EBV, S. 289; Merle, AcP 183 (1983), 81, 97; a. A. Staudinger/Lorenz, § 816 Rn. 9; Reuter/Martinek, Bereicherung, S. 305. 429 Merle, AcP 183 (1983), 81, 98. Dem folgend Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 301. 430 BGH NJW 1984, 2095, 2096; BGH NJW 1998, 2433, 2435; BGHZ 143, 68, 71 = NJW 2000, 740, 741; dem folgend JurisPK BGB/Martinek, § 820 Rn. 6; Staudinger/ Lorenz, § 820 Rn. 16; a. A. MüKo BGB/Schwab, § 820 Rn. 9. 431 Vgl. C. III. 2. a) bb) (2). 432 So gehen etwa auch die heutigen gesetzlichen Pfandrechte auf die Typisierung impliziter entsprechender Verpfändungsabreden zurück, vgl. Staudinger/Peters/Jacobi, § 647 Rn. 1 unter Verweis auf D. 20, 2, 2 ff. Während die gesetzlichen Pfandrechte mittlerweile völlig von einem entsprechenden Willensakt bzw. Rechtsgeschäft der Beteilig-

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C. Die bedingte Zustimmung

auch zwingend eines Rechtsgeschäfts, wobei allerdings fraglich ist, ob nicht hilfsweise auf die Genehmigung als solche abgestellt werden kann. Denn zwar ist diese lediglich Voraussetzung, nicht jedoch alleinige Grundlage der Herausgabepflicht, doch erscheint die Schutzwürdigkeit des auflösend bedingt genehmigenden Eigentümers zweifelhaft, da dieser ganz bewusst durch eigene Willensentscheidung die Rechtsbeständigkeit seines Erwerbs unter Vorbehalt gestellt hat. Dies hilft jedoch nicht darüber hinweg, dass die Rechtsähnlichkeit zu § 820 Abs. 1 S. 2 BGB durch die Einseitigkeit der Genehmigungserklärung nach dem Vorstehenden weitgehend aufgehoben wird. Darüber hinaus erfordert die Anwendung des § 820 Abs. 1 BGB nach h. M. eine qualifizierte Ungewissheit über den Fortbestand des Rechtsgrundes, mit dessen Wegfall muss also ernstlich gerechnet worden sein.433 Der Eigentümer wird im Regelfall aber gerade nicht mehr von einem Wiederauftauchen der Sache ausgehen, sonst hätte er möglicherweise zunächst noch von einer Genehmigung abgesehen. Vielmehr will er sich mit der entsprechenden auflösenden Bedingung lediglich rein vorsorglich für diesen als unwahrscheinlich, aber möglich angesehenen Fall alle Optionen offen halten, was keine qualifizierte Ungewissheit begründet. Unabhängig davon, ob eine verschärfte Haftung des Eigentümers auf sonstigem Wege zu begründen wäre, verbleibt jedenfalls aber das Risiko von dessen Insolvenz, welches eine erhebliche Belastung für den Verfügenden darstellte. Diesbezüglich weist Merle darauf hin, dass der Verfügende seinen künftigen Rückzahlungsanspruch bereits gegenwärtig nach § 259 ZPO einklagen und mithin durch einen dinglichen Arrest sichern könne (§ 916 ZPO), sodass das Insolvenzrisiko vernachlässigbar sei.434 Zutreffend ist hierbei der Ausgangspunkt, dass die Erwirkung eines Arrests das Bestehen einer Klagemöglichkeit voraussetzt, wie sich aus § 926 Abs. 1 ZPO ergibt.435 Hinsichtlich § 259 ZPO wurde bereits oben behandelt, dass dieser nach h. M. zwar bedingte, nicht aber von einer Rechtsbedingung abhängige künftige Ansprüche umfasst.436 Diese Hürde ließe sich zwar in Anlehnung an Pribilla potentiell dadurch überwinden, dass man den Kondiktionsanspruch als durch den Eintritt der auflösenden Bedingung mittelbar aufschiebend bedingt erachtete.437 Allerdings werden die Voraussetzungen des § 259 ZPO im Regelfall nicht vorliegen, da dem Eigentümer klar sein dürfte, dass er mit dem Eintritt der Bedingung auch den Erlös wieder herausgeben muss und zur Leugnung dieser Verpflichtung kein Anlass besteht. Ob daneben die dro-

ten abgekoppelt sind, findet sich in § 820 Abs. 1 S. 2 BGB demgegenüber weiterhin der ausdrückliche Verweis auf das Rechtsgeschäft. 433 MüKo BGB/Schwab, § 820 Rn. 6 m.w. N. 434 Merle, AcP 183 (1983), 81, 98 f. 435 MüKo ZPO/Drescher, § 916 Rn. 10. 436 Siehe Fn. 323. 437 Vgl. Fn. 323.

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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hende Zahlungsunfähigkeit einen Anwendungsfall des § 259 ZPO darzustellen vermag, ist fraglich.438 In jedem Fall setzt jedoch § 917 Abs. 1 ZPO als Arrestgrund die nicht ohne Weiteres anzunehmende Besorgnis der Gefährdung der künftigen Vollstreckung voraus.439 Die präventive Beantragung eines Arrests scheidet daher regelmäßig aus, weshalb der Verweis auf diese Möglichkeit nicht generell geeignet ist, das bestehende Insolvenzrisiko für unbeachtlich zu erklären. Hinzu kommt, dass vom Verfügenden eine andauernde Überwachung der Vermögenslage des Eigentümers zur Feststellung einer relevanten Verschlechterung der Vermögenslage weder erwartet noch überhaupt von diesem geleistet werden kann, zumal der Insolvenz auch nicht zwingenderweise eine erkennbare Vermögensverschlechterung vorausgeht. Und schließlich kann dem Arrestgesuch potentiell auch noch die Regelung des § 916 Abs. 2 ZPO entgegenstehen, wonach ein Arrest ausgeschlossen ist, wenn der bedingte Anspruch wegen der entfernten Möglichkeit des Bedingungseintritts keinen gegenwärtigen Vermögenswert hat. Denn häufig dürfte das Wiederauftauchen der Sache bloß eine hypothetische Möglichkeit darstellen, bezüglich derer sich der Eigentümer mit der entsprechenden Bedingung lediglich rein vorsorglich abzusichern versucht. Scheidet der Arrest somit rein tatsächlich bereits in einer Vielzahl von Fällen aus, so bestehen darüber hinaus auch ganz grundsätzliche normative Bedenken gegen dessen Berücksichtigung. Denn es erscheint unangemessen, die in der Gestattung einer auflösenden Bedingung liegende Privilegierung des Eigentümers damit zu rechtfertigen, dass der Verfügende einen daraus entstehenden Nachteil durch völlig überobligatorische Sicherungsmaßnahmen reduzieren könnte. So ist die Erwirkung eines Arrests nicht nur mit Aufwand für den Verfügenden verbunden, dessen Rechtfertigung sich nicht ohne Weiteres aus dem bloßen Umstand der potentiell redlichen Verfügung über die Sache des Eigentümers ergibt. Aufgrund der relativ hypothetischen Möglichkeit des Bedingungseintritts des Widerauftauchens der Sache dürfte eine Arrestbewirkung rechtstatsächlich auch regelmäßig unterbleiben. Legitimierte man die Zulässigkeit der auflösenden Bedingung aber mit der abstrakten Möglichkeit einer prophylaktischen Arrestbewirkung, so würde man dem Eigentümer das Recht zugestehen, den Verfügenden durch willkürliche Entscheidung – die einseitige Genehmigungserklärung – mit einer entsprechenden Obliegenheit zu belasten. Und schließlich ist das Insolvenzrisiko mangels entsprechender dinglicher Sicherung des Verfügenden auch nicht

438 Vgl. MüKo ZPO/Becker-Eberhard, § 259 Rn. 13 m.w. N. Im Wohnraummietrecht bejaht von BGH NJW 2003, 1395. 439 Soweit dies ausnahmsweise gegeben sein sollte, ist es allerdings nicht angängig, den gebotenen Arrest am Erfordernis einer Klagemöglichkeit in der Hauptsache scheitern zu lassen. Lehnte man eine entsprechende Anwendung des § 259 ZPO ab, so verbliebe noch die Möglichkeit einer Feststellungsklage. Das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) ließe sich notfalls mit dem Interesse an der Erwirkung des Arrests begründen, wenngleich dies auch nicht völlig unbedenklich erscheint.

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C. Die bedingte Zustimmung

deshalb entscheidend reduziert, weil die Sache mit Bedingungseintritt wieder zum Vermögen des Eigentümers gehört und daher grundsätzlich als Vollstreckungsobjekt zur Verfügung steht.440 Merle´s Einwänden zum Trotz ist daher von einer unzumutbaren Belastung des Verfügenden durch das Risiko der Entreicherung bzw. Insolvenz des Eigentümers auszugehen und die Bedingung des Wiederauftauchens der Sache aus diesem Grund für unzulässig zu erachten.441 Diesbezüglich gilt es sich vor Augen zu führen, dass keine freiwillige Leistung des Verfügenden vorliegt, sondern dieser durch die auflösend bedingte Genehmigung einseitig zur Leistung verpflichtet wurde. Weder hat er sich bewusst mit dem Eigentümer eingelassen, noch freiwillig das Risiko einer rechtsgrundlosen Leistungserbringung übernommen. Vor diesem Hintergrund besteht keine Rechtfertigung für die Belastung des Verfügenden mit den Nachteilen, die mit einer Leistungserbringung verbundenen sind,442 und auch die lakonische Aussage Merle´s, dass jeder Gläubiger das Insolvenzrisiko seines Schuldner zu tragen habe,443 erscheint hier unangemessen. (cc) Zwischenergebnis Die Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten kann mit der auflösenden Bedingung der Nichterlangung des Erlöses versehen werden, nicht jedoch mit der auflösenden Bedingung des Wiederauftauchens der Sache.

440 So aber Merle, AcP 183 (1983), 81, 99, der die Insolvenzgefahr aus diesem Grund für gering erachtet. Die Erlangung eines einzelnen Gegenstandes wird aber regelmäßig – zumal wenn hiermit eine entsprechende Belastung auf Erlösrückzahlung einhergeht – nur schwerlich die bereits zuvor bestehende Insolvenzlage beseitigen können. Zutreffend ist lediglich, dass die Belastung auf Erlösherausgabe bei zuvor ausgeglichener Bilanz potentiell durch die Wiedererlangung des Eigentums ausgeglichen wird, wobei auch dies sehr von den Umständen des Einzelfalls abhängig ist, insbesondere natürlich vom Verhältnis von gegenwärtigem Wert der Sache sowie Höhe des ursprünglichen Veräußerungserlöses. 441 Im Ergebnis ebenso Staudinger/Gursky, § 184 Rn. 5; Staudinger/Lorenz, § 816 Rn. 9; Staudinger (10./11. Aufl.)/Seufert, § 816 Rn. 4a; 300; Köbl, EBV, S. 289 f.; Reuter/Martinek, Bereicherung, S. 305; a. A. BeckOGK BGB/Regenfus, § 185 Rn. 91 (der im Ergebnis nicht zwischen den verschiedenen Bedingungen differenziert); MüKo BGB/Schwab, § 816 Rn. 34; Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 300 f.; Merle, AcP 183 (1983), 81, 97; Wilckens, AcP 157 (1958/59), 399, 409. 442 Die sich nicht im Entreicherungs- und Insolvenzrisiko erschöpfen, vgl. C. III. 2. a) aa). 443 Merle, AcP 183 (1983), 81, 98. Auch der Verweis des Verfügenden auf einen Rückgriff gegenüber dem im Regelfall nicht greifbaren Dieb der Sache (Merle, S. 99), stellt für den Verfügenden nur einen schwachen Trost dar und vermag dessen Belastung nicht entscheidend zu reduzieren, zumal hiermit der Grundsatz casum sentit dominus geradezu umgekehrt würde.

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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(2) Sonstige Fälle eigener Rechtsbeteiligung Das im vorhergehenden Abschnitt am Beispiel der Verfügung eines Nichtberechtigten exemplarisch ermittelte Ergebnis lässt sich auch ohne Weiteres auf sonstige vergleichbare Fälle eigener Rechtsbeteiligung erstrecken. Entscheidend ist insofern, dass der aufgrund der Genehmigung wirksame Eingriff des Verfügenden in das Recht des Genehmigenden zu einem Ersatzanspruch nach § 816 BGB führt, der jedoch mit Eintritt der auflösenden Bedingung wieder in Wegfall gerät und den Verfügenden mit dem entsprechenden Rückabwicklungsrisiko belastet.444 Bei bloß mittelbarer Rechtsbeteiligung, wenn also etwa der Inhaber eines Pfandrechts nach § 1255 BGB auf dieses verzichtet und damit auch das Recht eines Dritte zum Erlöschen bringen würde (§ 1255 Abs. 2 BGB),445 erscheint die Anwendung des § 816 Abs. 1 S. 1 BGB allerdings fraglich, da unmittelbar über das Pfandrecht als solches verfügt wurde, nicht jedoch über das Recht des Dritten. Es dürfte hier aber von einer jedenfalls entsprechenden Anwendbarkeit auszugehen sein, da zumindest mittelbar auf das Recht des Dritten eingewirkt wurde und sich die rechtliche Schutzwürdigkeit des Dritten gerade aus dem – vorliegend durch § 1255 Abs. 2 BGB statuierten – Zustimmungsvorbehalt ergibt.446 Diesen spezialgesetzlichen Vorgaben hat das allgemeine Bereicherungsrecht zu entsprechen.447 Darüber hinaus ist eine Anwendung des § 816 Abs. 1 S. 1 BGB für den Fall allgemein anerkannt, dass der Eigentümer über eine Sache verfügt und bestehende Belastungen nach § 936 BGB gutgläubig „wegerworben“ werden.448 Auch hier wird aber unmittelbar nur über das Eigentum verfügt und das Drittrecht bloß mittelbar beeinträchtigt. Der ursprüngliche Beispielsfall offenbart jedoch ein anderes Problem: Gemäß § 1255 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BGB ist die Zustimmung in Abweichung von § 182 Abs. 1 BGB demjenigen gegenüber zu er-

444 Denkbar wäre hier etwa die vermeintliche Tilgung einer Forderung gegenüber einem Nichtberechtigten, die der Forderungsinhaber auflösend bedingt genehmigt (§§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB) und damit einen Herausgabeanspruch nach § 816 Abs. 2 BGB gegen den Nichtberechtigten erlangt. Allerdings ist die Möglichkeit der Genehmigung im Rahmen des § 816 Abs. 2 BGB deutlich umstrittener als hinsichtlich § 816 Abs. 1 S. 1 BGB, vgl. MüKo BGB/Schwab, § 816 Rn. 89 ff. 445 In Betracht kommt insofern etwa die Belastung der durch das Pfandrecht gesicherten Forderung mit einem Nießbrauch, welche sich auf das akzessorische Pfandrecht durchschlägt, vgl. MüKo BGB/Damrau, § 1255 Rn. 4. 446 Zwar ließe sich gegen die Schutzwürdigkeit des Dritten einwenden, dass dieser durch den Zustimmungsvorbehalt hinreichend geschützt und bei freiwilliger Zustimmung kein gesetzlicher Ersatzanspruch erforderlich sei, da insofern vertragliche Regelungen möglich gewesen wären. Allerdings handelt es sich hierbei um kein Spezifikum der mittelbaren Rechtsbeteiligung und könnte daher im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 816 Abs. 1 S. 1 BGB gleichermaßen gegen einen Ersatzanspruch des Genehmigenden angeführt werden. 447 Vgl. zum Topos der dienenden Funktion des Bereicherungsrechts Fn. 332. 448 Vgl. BeckOK BGB/Kindl, § 936 Rn. 8; Staudinger/Wiegand, § 936 Rn. 19 mit Ausführungen zur Höhe des Anspruchs.

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C. Die bedingte Zustimmung

klären, der durch sie begünstigt wird.449 Ebenso wie nach ausgeübtem Aufforderungsrecht besteht daher grundsätzlich kein alternativer Erklärungsadressat, sodass keine Legitimation für eine Einschränkung der erforderlichen Signalwirkung der Genehmigungserklärung besteht. Eine auflösend bedingte Genehmigung entfaltet jedoch, wie bereits behandelt,450 keine hinreichende Signalwirkung, sodass eine bedingte Genehmigung vorliegend aus diesem Grund ausgeschlossen wäre. Bemerkenswert ist, dass eine vergleichbare Derogation des § 182 Abs. 1 BGB für Zustimmungsvorbehalte kraft mittelbarer Rechtsbeteiligung typisch ist (vgl. etwa §§ 876 S. 3, 1071 Abs. 1 S. 2, 1178 Abs. 2 S. 3 BGB) und in diesem Bereich daher besonders sorgfältig zu prüfen ist, ob einer bedingten Genehmigung bereits deren eingeschränkte Signalwirkung entgegensteht. Eine weitere Sonderkonstellation stellt die für den Rechtsinhaber ausnahmsweise nicht nachteil-, sondern vorteilhafte Verfügung über das Recht dar. Denn während Übertragung, Aufhebung und Belastung stets als Rechtsnachteil für den Inhaber anzusehen sind, kann die Inhaltsänderung auch positiver Natur sein, so etwa wenn der Inhalt einer Forderung zugunsten des Zessionars – aufgrund der erfolgten Abtretung genügt hier auch keine bloße Änderung der schuldrechtlichen Vereinbarung – dahingehend geändert wird, dass diese früher fällig ist. Hier besteht im Regelfall kein Anspruch des Zessionars aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB gegen den nichtberechtigt Verfügenden, da dieser für die dem Schuldner nachteilhafte Rechtsänderung von jenem nichts erlangt haben, sondern im Gegenteil vielmehr eine eigene Leistung erbracht haben dürfte. Für den Verfügenden ergibt sich aus der bloß auflösend bedingten Genehmigung daher kein Nachteil. Insbesondere verzögert die schwebende Wirksamkeit der Verfügung nicht die Geltendmachung von Rückgriffsansprüchen, die dem Verfügenden gegen den Schuldner bei Unwirksamkeit der Verfügung aus dem zugrundeliegenden Kausalgeschäft zustünden. Denn durch Mitwirkung an der dinglichen Einigung hat der Schuldner die ihm obliegende Pflicht erfüllt, das Bestehen der erforderlichen Verfügungsmacht liegt demgegenüber in der Sphäre des Verfügenden.451 Für den Schuldner ist die Verfügung jedoch – anders als für den Erwerber in der obigen Konstellation – nicht nur nicht vorteilhaft, sondern gar nachteilig. Allerdings hatte er sich auf eine endgültige Verschlechterung seiner Rechtsposition eingelassen, weshalb die Möglichkeit des Eintritts der auflösenden Bedingung und dementsprechend der Wegfall des Nachteils für ihn vorteilhaft ist. Entscheidend ist ohnehin, ob sich aus der auflösenden Bedingung und dem hiermit verbundenen mehrmaligen Wechsel des Rechtszustands spezifische Nachteile er-

449 Hierbei wird es sich grundsätzlich um den Eigentümer der Sache handeln, MüKo BGB/Damrau, § 1255 Rn. 4. 450 s. o. Fn. 347. 451 In Betracht käme allenfalls die Anwendung des § 313 Abs. 2 BGB.

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geben. Solche sind aber nicht ersichtlich. Insbesondere lässt sich die für den Verfügenden grundsätzlich bestehende Gefahr der erzwungenen Leistungsbewirkung samt nachfolgender Rückabwicklung nicht auf die vorliegende Konstellation übertragen. Dies, wie bereits dargelegt, mangels bestehender Verpflichtung aus § 816 BGB nicht hinsichtlich des Verfügenden, aber gleichermaßen auch nicht hinsichtlich des Schuldners. Zwar können diesen aufgrund der auflösend bedingten Genehmigung durchaus Leistungspflichten treffen, so etwa wenn die Verzinsung der Forderung erhöht wurde. Doch entfällt diese Pflicht mit dem Bedingungseintritt aufgrund von dessen ex nunc-Wirkung grundsätzlich nicht, sodass es nicht zu einer Rückabwicklung kommt.452 Soweit aber doch eine Rückabwick452 Das ist allerdings nur für den Zeitraum ab Genehmigungserteilung unproblematisch. Fraglich ist indes, wie es sich mit dem der Genehmigungserteilung vorgelagerten Zeitraum, also demjenigen zwischen Vornahme des Hauptrechts und Genehmigungserteilung, verhält. Während der Wirkungsdauer der Genehmigung ist aufgrund von deren Rückwirkung (§ 184 Abs. 1 BGB) auch insofern von einer Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts auszugehen. Welche Auswirkungen hat der ex nunc erfolgende Bedingungseintritt aber nun hierauf? Man könnte davon ausgehen, dass die Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts für den vor der Genehmigungserteilung liegenden Zeitraum bereits eingetreten ist und daher durch den Bedingungseintritt ebensowenig entfällt wie für den Zeitraum ab Genehmigungserteilung bis zum Bedingungseintritt. Dem liegt jedoch ein unzutreffendes Verständnis der Rückwirkung zugrunde. Denn diese führt mangels Beeinflussbarkeit der Vergangenheit nicht dazu, dass das Hauptrechtsgeschäft tatsächlich wirksam war, sondern begründet lediglich die Fiktion dieser Wirksamkeit, vgl. RGZ 66, 266, 273; Esser, Rechtsfiktionen, S. 175. Dies bedeutet, dass für die gegenwärtige Rechtsanwendung die entsprechende Wirksamkeit nur zu unterstellen ist, bzw. diejenigen Rechtsfolgen eingreifen, die bei dieser Wirksamkeit eintreten würden. Für den vorliegenden Kontext ist insofern entscheidend, dass die Rückwirkung nicht zu einer abgeschlossenen Veränderung der Vergangenheit führt, die vom Eintritt der auflösenden Bedingung unberührt bliebe. Vielmehr hängt das Fortbestehen der Fiktionswirkung aufgrund von deren Gegenwartsbezug vom Fortbestand der Genehmigungswirkung ab. Die Fiktionswirkung ist also ein Teilelement der Genehmigungswirkung und tritt neben die Bewirkung der gegenwärtigen Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts. Mit dem Entfallen der Genehmigungswirkung durch den Bedingungseintritt endet daher nicht nur die gegenwärtige Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts, sondern gleichermaßen die in der Genehmigung ebenfalls enthaltene Anordnung, die Rechtslage so zu behandeln, als wäre das Hauptrechtsgeschäft bereits mit seiner Vornahme wirksam gewesen. Dementsprechend ist das Hauptrechtsgeschäft mit Eintritt der auflösenden Bedingung nur ab Genehmigungserteilung bis zum Bedingungseintritt, nicht jedoch hinsichtlich des davor liegenden Zeitraums für wirksam zu erachten. Das steht zwar in einem gewissen Spannungsverhältnis dazu, dass die Rückwirkung mitunter dazu dient, dem Genehmigungsberechtigten die Einflussnahme auf den Zeitpunkt der Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts vorzuenthalten, vgl. B. I. 2. Allerdings liegt dies in der Konsequenz der Zulassung einer auflösend bedingten Genehmigung, bewirkt jene doch mit Bedingungseintritt in jedem Fall, dass das Hauptrechtsgeschäft nur für einen bestimmten Zeitraum wirksam ist. Daher hat der Genehmigende bereits unabhängig von der Rückwirkungsfrage eine Einflussmöglichkeit auf die Geltungsdauer des Hauptrechtsgeschäfts. Dies nun aber zum alleinigen Anlass für einen Ausschluss der auflösenden Bedingbarkeit zu nehmen, erschiene angesichts der untergeordneten Bedeutung der Nichtbeeinflussbarkeit aber überzogen. Allenfalls wäre zu erwägen, ob auf den Genehmigenden bezogene Potestativbedingungen angesichts der qualifizierten Einflussnahmemöglichkeit auszuschließen wären, vgl. dazu noch Fn. 453. Mithin kann es in der im Text behandelten

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C. Die bedingte Zustimmung

lung in Betracht kommen sollte, stellt diese aufgrund der Besonderheiten der vorliegenden Konstellation keinen Nachteil dar. Denn der Schuldner hatte sich auf die entsprechende Leistungspflicht freiwillig eingelassen und ihm steht die für sein Einverständnis versprochene Gegenleistung, wie bereits behandelt, unabhängig von der Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts zu. Im Gegensatz zu den Konstellationen des § 816 Abs. 1 S. 1 BGB führt der Wegfall der Wirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts daher nicht zu schuldrechtlichen Ansprüchen gegen den Schuldner und ist daher für diesen lediglich vorteilhaft. Soweit er den hierdurch entstehenden Rückzahlungsanspruch nicht realisieren kann, hebt dies lediglich den entsprechenden Vorteil wieder auf, bewirkt aber keiner Belastung. In dieser speziellen Konstellation bestehen daher keine Bedenken gegen eine auflösend bedingte Genehmigung, wobei allerdings angesichts der Vorteilhaftigkeit der Verfügung für den Rechtsinhaber sowie des Fehlens eines Anspruchs aus § 816 BGB auch keine Motivation für eine entsprechende Bedingung erkennbar ist.453 Teilweise vergleichbar ist dem die Konstellation der Verfügung eines falsus procurator. Dieser wird durch die Genehmigung der Vertretung (!) mangels Verfügung in eigenem Namen keinem Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB ausgesetzt, sodass insofern keine Gefahr der Rückabwicklung besteht. Was den Erwerber anbelangt, so könnte die auflösend bedingte Genehmigung für diesen insofern von Nachteil sein, als sie der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Vertreter aus § 179 Abs. 1 BGB temporär entgegenstehen könnte. Allerdings gilt dies lediglich für eine Haftung hinsichtlich der Verfügung als Vertreter ohne Vertretungsmacht, nicht jedoch für die schuldrechtliche Causa. Denn nach dem oben Ausgeführten,454 scheidet eine auflösend bedingte Genehmigung diesbezüglich eindeutig aus. Der Vertretene muss die Causa daher entweder unbedingt genehmigen, was zu einer eigenen Verpflichtung zur Verfügung führte,455 oder er unterlässt die Genehmigung, sodass insofern ein Anspruch des Erwerbers gegen den falsus procurator aus § 179 Abs. 1 BGB gegeben wäre. In beiden Fällen besteht kein relevantes Bedürfnis für eine zusätzliche, gerade verfügungsbezogene Haftung,456 sodass deren temporäre Hemmung der Zulässigkeit einer entsprechend bedingten Genehmigung nicht entgegensteht.

Konstellation also doch zu einer Rückabwicklung kommen. Diese ist jedoch unschädlich, vgl. dazu die Ausführungen im Text 453 Zu erwägen wäre allerdings, ob zur Vermeidung von Widersprüchen zur verbreitet angenommenen Unwiderruflichkeit der Genehmigungserteilung nicht zumindest Potestativbedingungen auszuschließen wären, vgl. hierzu bereits C. III. 2. a) cc) und C. III. 2. b) aa) (1) (b) (bb) (a). 454 s. o. C. III. 2. a). 455 Dem steht es gleich, wenn der falsus procurator auf einen bereits anderweitig abgeschlossenen Vertrag leistete. 456 Lediglich bei Unwirksamkeit der Causa wäre dies anders. Doch dann würde die Leistung dem Erwerber überhaupt nicht zustehen, weshalb die Angemessenheit einer

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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bb) Aufsichtsrecht Die Konstellationen des Zustimmungsvorbehalts kraft Aufsichtsrechts unterscheiden sich von denjenigen kraft eigener Rechtsbeteiligung dadurch, dass der Inhaber des Aufsichtsrechts treuhänderisch zur Wahrung der Interessen des Agierenden verpflichtet ist.457 Angesichts des Umstandes, dass die Rechtsstellung des Erwerbers von der Art des Zustimmungsvorbehalts unbeeinflusst ist, ergibt sich, dass die auflösend bedingte Genehmigung der Verfügung des Agierenden deshalb zulässig ist, weil sie den Erwerber, wie oben ausgeführt,458 nicht benachteiligt und eventuelle Nachteile des Agierenden selbst unbeachtlich sind. Denn dessen Interessen sind – entsprechend dem im Rahmen der aufschiebend bedingten Genehmigung Ausgeführten459 – durch die Beteiligung des Aufsichtsberechtigten zu wahren. Sollten aufgrund der Entscheidung des Aufsichtsberechtigten – vornehmlich des gesetzlichen Vertreters460 – für eine auflösend bedingte Genehmigung Nachteile für den Agierenden auftreten, so sind sie diesem über den Aufsichtsberechtigten zurechenbar. Ergänzend sei insofern noch bemerkt, dass in der vorliegenden Konstellation zudem aus strukturellen Gründen keine Gefahr der Rückabwicklung einer erfolgten Erlösherausgabe besteht. Denn der Zustimmungsvorbehalt beruht nicht auf der fehlenden Rechtsinhaberschaft des Verfügenden, sondern auf sonstigen Gründen, etwa dessen beschränkter Geschäftsfähigkeit (§§ 107, 108 Abs. 1 BGB). Das bedeutet, dass die Genehmigung hier mangels Eingriffs in fremde Rechte überhaupt nicht zu einem Anspruch aus § 816 BGB führen kann und daher auch die mit dessen Rückabwicklung verbundenen Nachteile nicht bestehen. Der Wegfall der Genehmigungswirkung führt lediglich dazu, dass die Ansprüche zu deren Erfüllung die Verfügung erfolgte – soweit die entsprechenden Verträge überhaupt wirksam sind und nicht ihrerseits dem Zustimmungsvorbehalt unterfallen – ex nunc wieder aufleben, doch stellt dies keinen spezifischen Nachteil der auflösend bedingten Genehmigung bzw. der vorübergehenden Wirksamkeit der Verfügung dar, sondern begründet insofern lediglich mit dinglicher Wirkung den Zustand, der ohne Genehmigung ohnehin bestanden hätte.461 Allerdings haftet der ErwerHaftung nach § 179 Abs. 1 BGB auch in dieser Konstellation fraglich erschiene, vgl. zum Ganzen auch Fn. 78, Abschn. B. 457 Vgl. dazu bereits C. III. 1. a) aa) (2) (a). 458 s. o. C. III. 2. b) aa) (1) (b) (aa) und C. III. 2. b) aa) (2). 459 s. o. C. III. 1. a) aa) (2) (a). 460 Daneben kommt auch noch der Insolvenzverwalter (vgl. Fn. 2, Abschn. B.) als Zustimmungsberechtigter in Betracht. Dieser ist nach h. M. zwar nicht als gesetzlicher Vertreter anzusehen (vgl. MüKo InsO/Graeber, § 56 Rn. 144 ff.), doch kommt seinem Verhalten ebenfalls Bindungswirkung für den Zustimmungsbedürftigen zu, weshalb er insoweit einem gesetzlichen Vertreter gleichgestellt werden kann und ebenfalls eine Nachteilszurechnung erlaubt, vgl. auch BGH NJW 1958, 670. 461 Als spezifisch wäre zwar der Umstand anzusehen, dass die Verjährung der Erfüllungsansprüche während der Dauer der Genehmigungswirkung und mithin der Erfül-

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C. Die bedingte Zustimmung

ber während des Geltungszeitraums der Genehmigung aufgrund seiner Rechtsinhaberschaft möglicherweise nicht für eine Beeinträchtigung des Gegenstandes.462 Die entschädigungslose Rückerlangung des devastierten Gegenstandes beruht in diesem Fall aber auf dem Agierenden zurechenbaren Entscheidungen des Aufsichtsberechtigten. Zu nennen ist insofern natürlich die Erklärung der auflösend bedingten Genehmigung als solche, darüber hinaus aber auch die Abstandnahme von einer weiterhin möglichen unbedingten Genehmigung. Denn der Bedingungseintritt stellt nach § 158 Abs. 2 BGB den früheren Zustand wieder her, sodass die Verfügung weiterhin genehmigungsfähig ist,463 sofern mit der auflösend bedingten Genehmigung nicht ausnahmsweise eine entsprechend aufschiebend bedingte Genehmigungsverweigerung verbunden war. c) Einseitige Rechtsgeschäfte Wie bereits mehrfach behandelt, sind einseitige Rechtsgeschäfte grundsätzlich nicht genehmigungsfähig, weshalb sich im Regelfall die Frage der Zulässigkeit einer auflösenden Bedingung der Genehmigungserteilung erübrigt. Eine Auslung ruht, doch stellt die bloße Aussicht auf Anspruchsverjährung keine schutzwürdige Rechtsposition des Verfügenden dar, vgl. Fn. 386. 462 In Betracht käme hier eine Haftung aus § 160 Abs. 2, 1 BGB, doch erschiene fraglich, wer als der „andere Teil“ anzusehen wäre. Denn bedingt wurde die Genehmigung, bezüglich derer es aber gemäß § 182 Abs. 1 BGB zwei potentielle Adressaten gibt. Nun könnte entweder abstrakt auf beide oder konkret auf den jeweiligen Adressaten abgestellt werden. Darüber hinaus ist die Anwendung des § 160 BGB auf Verfügungen umstritten (vgl. Meier, RabelsZ 76 (2012), 732 ff.), was gleichermaßen für die Anwendung auf die bedingte Genehmigung einer Verfügung gelten dürfte. 463 Auch vor Bedingungseintritt wäre die Erteilung einer unbedingten Genehmigung bzw. deren Verweigerung möglich. § 161 Abs. 2 BGB findet diesbezüglich keine Anwendung, da der Struktur der auflösenden Bedingung entsprechend der Altberechtigte selbst der von dieser Norm Geschützte ist und mithin seine Entscheidungsfreiheit nicht eingeschränkt wird. Lediglich Verfügungen desjenigen, dessen Recht mit dem Bedingungseintritt endet, sind von § 161 Abs. 2 BGB erfasst, also diejenigen des Erwerbers. In Fortentwicklung der Kipp’schen Lehre von der Doppelwirkung im Recht (Kipp, in: Berliner Juristische Fakultät, FS Martitz, S. 211 ff.) steht einer unbedingten Genehmigung insbesondere auch nicht entgegen, dass das Hauptrechtsgeschäft aufgrund der auflösend bedingten Genehmigung bereits wirksam ist. Gegen eine Genehmigungsmöglichkeit ließe sich allenfalls einwenden, dass das Genehmigungsrecht konsumtibel sei und mit der erstmaligen Ausübung verbraucht werde, sodass es dem Rechtsinhaber erst mit dem Bedingungseintritt wieder zustehe, vgl. hierzu bereits Fn. 206. Diese Denkfigur findet tatsächlich verbreiteten Anklang hinsichtlich der Ausübung von Gestaltungsrechten, (vgl. etwa Bötticher, Gestaltungsrecht, S. 5 f. sowie die Nachweise bei Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 308 Rn. 29) doch handelt es hierbei sich um eine irreführende körperweltliche Bildersprache, die verdeckt, dass maßgeblich für das Erlöschen des Gestaltungsrechts nicht die Ausübung, sondern die Zweckverwirklichung ist, vgl. zum Ganzen Hattenhauer, Einseitige Rechtsgestaltung, S. 317 ff. Die auflösend bedingte Genehmigung hat den Zweck der endgültigen Klärung der Rechtslage vor Ausfall der Bedingung aber noch nicht erreicht, weshalb das Genehmigungsrecht unverändert fortbesteht.

III. Bedingbarkeit der Zustimmung

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nahme hiervon besteht grundsätzlich nur im Anwendungsbereich des § 180 S. 2 BGB464 sowie nach hier vertretener Auffassung für den Fall, dass das einseitige Rechtsgeschäft für den Erklärungsadressaten rechtlich lediglich vorteilhaft ist.465 Für die Klärung der Zulässigkeit entsprechender auflösend bedingter Genehmigungen erscheint eine Differenzierung nach dem Grund der Genehmigungsfähigkeit weiterführend. aa) § 180 S. 2 BGB Nach § 180 S. 2 BGB finden die Vorschriften über Verträge entsprechende Anwendung – das einseitige Rechtsgeschäft des falsus procurator ist also genehmigungsfähig –, wenn der Erklärungsgegner die behauptete Vertretungsmacht nicht beanstandet oder sich mit einem Handeln ohne Vertretungsmacht einverstanden erklärt hat. Die Genehmigungsfähigkeit ergibt sich in diesen Fällen aus der geringeren Schutzbedürftigkeit des Erklärungsgegners.466 Dies ist bei einem Einverständnis evident und lässt sich hinsichtlich der ersten Alternative des § 180 S. 2 BGB mit einer – § 377 HGB vergleichbaren – gesetzlichen Beanstandungsobliegenheit erklären.467 Nach der gesetzlichen Konzeption beschränkt sich diese Legitimation einer Schwebelage aber auf die mit der Genehmigungsfähigkeit grundsätzlich einhergehende schwebende Unwirksamkeit – mit der sich der Erklärungsgegner etwa einverstanden erklärt hat – und lässt sich nicht ohne Weiteres 464 Siehe zum Streit um die entsprechende Anwendung dieser Norm auf sonstige zustimmungsbedürftige einseitige Rechtsgeschäft oben Fn. 225. Vgl. zur Frage der Genehmigungsfähigkeit einseitiger Rechtsgeschäfte beschränkt Geschäftsfähiger bei Einverständnis des Erklärungsadressaten Münch, in: Stürner/Matsumoto/Lüke/Deguchi, FS Leipold, S. 1109 ff. 465 Vgl. C. III. 1. a) aa) (2) (f). Das dort Ausgeführte beschränkt sich nicht auf Einwilligung und Bevollmächtigung. 466 BeckOK BGB/Valenthin, § 180 Rn. 6, 8. 467 Zweifelhaft erscheint die von der h. M. befürwortete Beschränkung des § 180 S. 2 Alt. 1 BGB auf den gutgläubigen Erklärungsadressaten, wohingegen bei Bösgläubigkeit lediglich § 180 S. 2 Alt. 2 BGB einschlägig sei, vgl. BeckOK BGB/Valenthin, § 180 Rn. 6; Erman/Maier-Reimer, § 180 Rn. 6; Staudinger/Schilken, § 180 Rn. 6. Weder ergibt sich eine solche Differenzierung aus dem Wortlaut, noch ist sie sachlich angemessen. Zwar setzt das Einverständnis der zweiten Alternative zwingend die entsprechende Kenntnis voraus, hieraus ergibt sich jedoch keine Exklusivität. Das wesentliche Unterscheidungskriterium besteht vielmehr darin, dass die erste Alternative die Behauptung von Vertretungsmacht voraussetzt, wohingegen dies in zweiten Alternative nicht der Fall ist, das Fehlen der Vertretungsmacht möglicherweise sogar offengelegt wurde, vgl. Soergel/Leptien, § 180 Rn. 10. Soweit der Vertreter aber seine Vertretungsmacht ausdrücklich oder konkludent behauptet, kann eine Beanstandung der Vertretungsmacht durch den Erklärungsadressaten aber erst Recht erwartet werden, wenn er Kenntnis von deren Fehlen hat. Dass der bösgläubige Erklärungsadressat größeren Schutz vor der durch die Genehmigungsfähigkeit geschaffenen Schwebelage verdient, ist nicht einsichtig und widerspricht auch dem Rechtsgedanken des § 178 BGB. Im Übrigen mag die Beanstandungsobliegenheit gar auch dem Schutz des seinerseits potentiell gutgläubigen Vertreters dienen. Dies erscheint allerdings fraglich, muss hier jedoch nicht vertieft werden.

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C. Die bedingte Zustimmung

auf die schwebende Wirksamkeit der auflösenden Bedingung übertragen. Fraglich sind wiederum deren spezifischen Nachteile. Allerdings gibt es verschiedenste einseitige Rechtsgeschäfte mit unterschiedlichsten Besonderheiten, weshalb es zu weit führen würde, auf all jene einzugehen. Nach dem Verständnis der h. M. ohnehin von vornherein ausgeschlossen sind nichtempfangsbedürftige einseitige Rechtsgeschäfte, da auf diese hiernach zwar § 180 S. 1 BGB, nicht jedoch die Ausnahmen des § 180 S. 2 BGB anwendbar sind.468 Einseitige nichtempfangsbedürftige Rechtsgeschäfte sind danach stets genehmigungsunfähig, was allerdings in einem gewissen systematischen Spannungsverhältnis zu dem Umstand steht, dass sie mangels schutzwürdigem Erklärungsadressaten trotz ihrer Einseitigkeit für frei bedingbar erachtet werden.469 Hierauf kann vorliegend jedoch nicht näher eingegangen werden. Vielmehr soll der Fokus auf den prototypischen Gestaltungsrechten der Anfechtung und der Kündigung bzw. des Rücktritts liegen. Diese heben nämlich eine rechtliche Beziehung – mit Unterschieden im Detail – zumeist vollständig auf, was regelmäßig zu einer Beeinträchtigung nicht nur des Erklärungsgegners führt. Aus diesem Grund besteht in dieser Konstellation für den Genehmigenden häufig ein besonderes Interesse an einer Bedingung der Genehmigung,470 was zu einer gesteigerten praktischen Relevanz der Frage der Zulässigkeit solcher Bedingungen führt. Die wirksame Anfechtung bzw. der wirksame Rücktritt von schuldrechtlichen Verträgen führen grundsätzlich zu Leistungsansprüchen aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB471 bzw. aus § 346 Abs. 1 BGB. Bei Zulassung einer auflösend bedingten Genehmigung wäre das jeweilige einseitige Hauptrechtsgeschäft schwebend wirksam und die entsprechenden Ansprüche würden unmittelbar entstehen, mit dem Bedingungseintritt jedoch wieder erlöschen. Die Konstellation entspricht also exakt derjenigen der auflösend bedingten Genehmigung schuldrechtlicher Verträge472. Nach dem oben diesbezüglich Ausgeführten ist eine auflösende Be468 BeckOK BGB/Valenthin, § 180 Rn. 2, 5; Erman/Maier-Reimer, § 180 Rn. 2 f.; Staudinger/Schilken, § 180 Rn. 1 f. m.w. N. 469 Vgl. etwa zur Auslobung MüKo BGB/Seiler, § 657 Rn. 6 und zur Dereliktion MüKo BGB/Oechsler, § 959 Rn. 5. Vgl. zum Verhältnis von Genehmigungsfähigkeit und Bedingbarkeit bereits C. III. 1. a) bb) (2). 470 Sei es aus eigenem Interesse bei Zustimmungsvorbehalten kraft eigener Rechtsbeteiligung oder im Interesse des zu Beaufsichtigenden bei Zustimmungsvorbehalten kraft Aufsichtsrecht. 471 Nach a. A. stellt die Anfechtung trotz ihrer Rückwirkung einen Anwendungsfall der condictio ob causam finitam (§ 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB) dar, vgl. zum Streitstand Staudinger/Lorenz, § 812 Rn. 88 m.w. N. 472 Hinsichtlich dinglicher Verträge scheidet ein Rücktritt von vorneherein aus. Was die Anfechtung anbelangt, so erscheint für den Erwerber angesichts der Vorteilhaftigkeit der (mittelbar) angefochtenen Verfügung eine (mittelbar) auflösend bedingte Anfechtung grundsätzlich vorteilhafter als eine endgültige. Für die Zulässigkeit einer entsprechenden Genehmigung sind daher die Interessen des Anfechtenden entscheidend. Im Regelfall wird hier vornehmlich ein Zustimmungsvorbehalt kraft Aufsichtsrechts in Betracht kommen, sodass das unter C. III. 2. b) bb) Ausgeführte entsprechend gilt. So-

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dingung daher wegen den mit einer potentiellen Rückabwicklung verbundenen Nachteilen unzulässig.473 Die Kündigung beendet das Dauerschuldverhältnis demgegenüber nur für die Zukunft und bewirkt daher keinen potentiell rückabzuwickelnden Leistungsaustausch. Allerdings sind Dauerschuldverhältnisse für die Beteiligten häufig von besonderer Bedeutung und gerade deshalb auf Dauer angelegt, damit die erhaltene Leistung dauerhaft zur Verfügung steht. Die (mittelbar) auflösend bedingte Kündigung beendet diese Leistungsansprüche zunächst, weshalb der Betroffene gezwungen ist, seinen Bedarf anderweitig zu befriedigen. Dies leuchtet bei Arbeitsverhältnissen, Wohnraummiete oder auch Telekommunikationsverträgen unmittelbar ein, gilt jedoch auch für anderen Konstellationen. Tritt die auflösende Bedingung der Genehmigung jedoch ein, führt dies zur Unwirksamkeit der Kündigung und das beendete Dauerschuldverhältnis wird fortgesetzt. Dies ist für den Betroffenen nun aber sehr misslich, soweit er hinsichtlich der entsprechenden Leistung bereits ein anderweitiges Dauerschuldverhältnis eingegangen ist. Denn entweder wäre er dann überversorgt und mit den entsprechenden Mehrkosten belastet oder er könnte – soweit die seinerseits erstrebte Leistung in Geld bestand – den verdoppelten Verpflichtungen, etwa auf Arbeitsleistung, nicht entsprechenden.474 Diese Nachteile erwachsen unmittelbar zwar aus der freien Entscheidung des Betroffenen, ein neues Dauerschuldverhältnis trotz der Möglichkeit des Entfallens der Wirksamkeit der Kündigung einzugehen. Durch den Abschluss des ursprünglichen Dauerschuldverhältnisses hat der Betroffene jedoch sein Bedürfnis nach der entsprechenden Leistung zum Ausdruck gebracht. Der Verzicht auf die Befriedung dieses Bedürfnisses kann ihm schlechterdings nicht unter Verweis auf die willkürliche einseitige Entscheidung des Zustimmungsberechtigten über die Modalitäten der Genehmigungserteilung angesonnen werden. Die Reaktion des Betroffenen auf die (mittelbar) auflösend bedingte Kündigung ist daher absolut nachvollzieh- und auch vorhersehbar. Es lässt sich insofern nicht von einer völlig freien selbstbelastenden Entscheidung sprechen, vielmehr wurde der Betroffene durch die entsprechende Genehmigung der Kündigung hierzu geradezu „herausgefordert“, weshalb von einer psychisch vermittelten Kausalität auszugehen ist.475 weit tatsächlich unberechtigt ein fremdes Anfechtungsrecht ausgeübt wurde – und man von der diesbezüglichen Anwendbarkeit des § 185 BGB ausgeht, vgl. dazu Gehrmann, Konvaleszenz, S. 119 ff. –, dürfte der Anfechtende hieraus aber grundsätzlich nichts i. S. d. § 816 Abs. 1 S. 1 BGB erlangt haben, sodass er keinem entsprechenden Herausgabeanspruch des Berechtigten ausgesetzt ist, vgl. zu dieser Konstellation C. III. 2. b) aa) (2). In beiden Varianten dürfte die auflösende Bedingung daher grundsätzlich zulässig sein. 473 s. o. C. III. 2. a). 474 Umgekehrt würde sich auch der Arbeitgeber bzw. Vermieter um einem neuen Vertragspartner bemühen müssen. 475 Vgl. zu den deliktsrechtlichen Herausforderungsfällen Fuchs/Pauker, Deliktsrecht, S. 78 ff.

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Dieser der auflösenden Bedingung somit zurechenbare Umstand begründet auch einen spezifischen Nachteil für den Betroffenen. Denn bei der Alternativbeschaffung geht es nicht vornehmlich um die Ungewissheit über den endgültigen Bestand des Rechtsverhältnisses,476 sondern vielmehr um die unmittelbare Weiterversorgung, die gerade wegen der unmittelbaren Wirksamkeit der Kündigung gefährdet ist. Nun ließe sich einwenden, die unmittelbare Weiterversorgung könne auch dadurch gewährleistet werden, dass der Betroffenen den Alternativbezug gleichermaßen auflösend bedingt und auf diesem Wege ein Doppelengagement vermeidet. Doch dürfte dies – ganz abgesehen davon, dass der Betroffene angesichts des § 182 Abs. 1 BGB nicht notwendigerweise überhaupt Kenntnis von der Genehmigung erhält – rechtstatsächlich kaum durchführbar sein. Im Übrigen ist aber auch keine Rechtfertigung dafür ersichtlich, dass der Zustimmungsberechtigte durch einseitige Entscheidung derart gravierend in die Privatautonomie des Betroffenen eingreifen können sollte. Diesbezüglich kann es letztlich auch nicht entscheidend darauf ankommen, ob die Alternativversorgung oder gar die Primärversorgung objektiv betrachtet „sinnvoll“ erscheinen, da die Entscheidung für die Befriedigung des entsprechenden Bedürfnisses ebenfalls der Privatautonomie des Betroffenen unterliegt. Im Gegensatz zu den deliktsrechtlichen Herausforderungsfällen bedarf es hier deshalb keines objektiven Korrektivs, weil auf Seiten des Zustimmungsberechtigten keine schutzwürdigen Belange für die Möglichkeit einer auflösend bedingten Genehmigungserteilung streiten, sodass die Belastung des Betroffenen in keinem Fall gerechtfertigt werden kann. Auch die auflösend bedingte Genehmigung einer Kündigung ist somit unzulässig. bb) Vorteilhaftigkeit Anders stellt sich die Sachlage jedoch dar, wenn die Genehmigungsfähigkeit daraus resultiert, dass das einseitige Rechtsgeschäft für den anderen Teil rechtlich lediglich vorteilhaft ist. Denn in diesem Fall ist auch die potentiell nur vorübergehende Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts für den anderen Teil von Vorteil. Dessen Stellung ist mit derjenigen des Erwerbers bei der Übereignung einer Sache vergleichbar.477 So würde es sich etwa für den genehmigungsbedürftig Bevollmächtigten angesichts des Fehlens mit der Bevollmächtigung verbundener Nachteile als Danaergeschenk erweisen, wenn man die auflösend bedingte Genehmigung zu seinem Schutz für unwirksam erachtete und er daher nicht einmal vorübergehend Vollmacht besäße.478 Zwar besteht die faktische Gefahr, dass von 476 Diese Ungewissheit ist vor allem deshalb nachteilhaft, weil die Alternativbeschaffung häufig mit zeitlichem Aufwand verbunden ist, weshalb im Regelfall auch Kündigungsfristen bestehen. 477 Siehe dazu oben C. III. 2. b) aa) (1) (b) (aa). 478 Zwar kann die pflichtwidrige Ausübung der Vollmacht zu Schadensersatzansprüche im Innenverhältnis führen. Dass die Wirksamkeit der Vollmacht die entsprechende

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einer möglicherweise bestehenden Vollmacht eher Gebrauch gemacht würde, als von einer eindeutig unwirksamen, was den Bevollmächtigten daher bei bereits erfolgtem Bedingungseintritt einer Haftung nach § 179 BGB aussetzte. Doch handelt es sich hierbei um die freie Entscheidung des Vertreters, der – wie jeder Vertreter – hiermit das Risiko des Nichtbestehens der Vertretungsmacht auf sich nimmt. Der auflösend bedingten Genehmigungserteilung alleine deshalb in geradezu paternalistischer Weise die Wirksamkeit zu versagen, um den Vertreter vor einem riskanten Verhalten abzubringen, entspräche nicht der Grundwertungen des von freien und selbstverantwortlichen Individuen ausgehenden und sich zur Privatautonomie bekennenden BGB.479 Der gebotene Schutz des anderen Teils steht der Anerkennung einer auflösend bedingten Genehmigung daher nicht entgegen. Hinsichtlich des Agierenden käme dessen spezifische Benachteiligung durch die entsprechende Bedingung wiederum lediglich insofern in Betracht, als er das einseitige Rechtsgeschäft als Nichtberechtigter vornahm und daher einem Anspruch des Genehmigenden aus § 816 BGB sowie der Gefahr von dessen Rückabwicklung ausgesetzt wäre. Neben der Frage, ob §§ 185, 816 BGB auf diese Konstellation überhaupt (entsprechend) anwendbar sind,480 hängt dies entscheidend davon ab, ob die Vornahme des einseitigen Rechtsgeschäfts gegen Entgelt erfolgt. Die auflösend bedingte Genehmigung ist somit zulässig, soweit das einseitige Hauptrechtsgeschäft für den Erklärungsadressaten rechtlich lediglich vorteilhaft ist und die Genehmigung keinen Anspruch aus § 816 BGB begründet.481 d) Genehmigungsverweigerung Die Ausführungen zur auflösend bedingten Genehmigungserteilung lassen sich allerdings nicht ohne Weiteres auf die auflösend bedingte Genehmigungsverweigerung übertragen. Denn diese führt nicht zu einer schwebenden Wirksamkeit samt der damit unmittelbar oder mittelbar potentiell verbundenen Leistungspflicht, sondern die schwebende Unwirksamkeit des Hauptrechtsgeschäfts besteht schlicht fort. Dies zwar nicht wegen der an sich zur endgültigen Unwirksamkeit führenden Genehmigungsverweigerung als solcher, wohl aber wegen der Möglichkeit deren Entfallens. Insoweit besteht also eine Vergleichbarkeit mit der aufschiebenden Bedingung. Allerdings vermag das dort noch abgelehnte Argument, es sei die Funktion der Genehmigung bzw. respektive der Genehmigungsverweigerung, die Rechtslage endgültig zu klären,482 nunmehr Beachtung zu finPflichtwidrigkeit überhaupt erst ermöglicht, führt jedoch nicht zu deren Nachteilhaftigkeit, zumal ohne Vertretungsmacht eine vergleichbare Haftung aus § 179 BGB drohte. 479 Vgl. Bork, BGB AT, Rn. 99 ff. 480 Vgl. zur Anwendbarkeit des § 185 BGB Gehrmann, Konvaleszenz, S. 119 ff. 481 Vgl. zur Frage des Ausschlusses von Potestativbedingungen Fn. 453. 482 s. o. C. III. 1. a) aa) (2) (b).

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den. Denn in der Tat ist eine auflösend bedingte Genehmigungsverweigerung nicht imstande, den Beteiligten Rechtssicherheit zu verschaffen, sondern die Rechtsbeständigkeit des Hauptrechtsgeschäfts bleibt weiter in der Schwebe. Dementsprechend müssten dem anderen Teil in Analogie zu dem oben diesbezüglich Ausgeführten483 die gesetzlichen Aufforderungs- und Widerrufsrechte zugestanden werden, um diesem eine Beendigung des Schwebezustandes zu ermöglichen. Die Versehung mit einer auflösenden Bedingung würde die Genehmigungsverweigerung also vollständig ihrer Funktion entkleiden und die Rechtslage wäre letztlich nahezu ebenso zu behandeln wie ohne ihre Erklärung.484 Insofern besteht auch ein entscheidender Unterschied zur aufschiebenden Bedingung: Die aufschiebend bedingte Genehmigungsverweigerung vermag ihre Funktion zwar zunächst nicht zu erfüllen, dies ändert sich aber zumindest mit Bedingungseintritt, wohingegen die auflösend bedingte Genehmigungsverweigerung ihrer Funktion weder vor noch nach Bedingungseintritt gerecht wird. Eine auflösend bedingte Genehmigungsverweigerung kann daher aus teleologischen Gründen – und hilfsweise solchen der Auslegung485 – nicht anerkannt werden.486

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s. o. C. III. 1. b). Die Genehmigungsverweigerung wäre lediglich insofern relevant, als sie eine Art Selbstbindung des Verweigernden bewirken würde, der nunmehr bis zum Bedingungseintritt oder einer Aufforderung zur Erklärung über die Genehmigungserteilung außer Stande wäre, die Genehmigung des formal genehmigungsunfähig unwirksamen Hauptrechtsgeschäfts zu erklären. Eine solche einseitige Selbstbindung ohne Einfluss auf die Beendigungsrechte des anderen Teils entspricht freilich nicht dem Zweck der Genehmigungsverweigerung, sodass bei interessenentsprechender Auslegung nur schwerlich von einer auflösend bedingten Genehmigungsverweigerung auszugehen sein dürfte, sondern eher von einer unverbindlichen Information über die Bereitschaft zur Genehmigungsverweigerung, wenngleich auch dies nicht völlig unproblematisch erscheint. Vgl. auch BeckOGK BGB/Regenfus, § 182 Rn. 142 m.w. N., wonach die Annahme einer Genehmigungsverweigerung voraussetzt, dass erkennbar eine endgültige Entscheidung getroffen wurde. 485 Vgl. Fn. 484. 486 Dementsprechend ist eine nach aufschiebend bedingter Genehmigungserteilung erklärte Verweigerung der Genehmigung absolut unwirksam und nicht schwebend wirksam, vgl. Fn. 205. Anders als bei den dort genannten Beispielen beruht die Unwirksamkeit vorliegend allerdings, wie gesehen, nicht auf der Unzumutbarkeit einer Schwebelage, sondern funktionalen Erwägungen. 484

D. Wesentliche Ergebnisse 1. Die Rechtsinstitute Zustimmung und (aufschiebende) Bedingung weisen erhebliche Gemeinsamkeiten auf und unterscheiden sich in ihrer Wirkungsweise teils nur geringfügig. 2. Die bedingte Zustimmung ist von der sachlich beschränkten Zustimmung abzugrenzen. Dies hat anhand des Inhalts des zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfts zu erfolgen. Soweit der potentielle Inhalt betroffen ist, liegt eine sachliche Beschränkung, ansonsten eine Bedingung vor. 3. Die Erteilung einer bedingten Zustimmung ist im Regelfall dahingehend auszulegen, dass sowohl eine bedingte Einwilligung als auch eine antizipierte bedingte Genehmigung erklärt werden. Welche der beiden Erklärungen rechtliche Relevanz entfaltet, hängt aufgrund ihrer unterschiedlichen Rechtsfolgen davon ab, ob der Bedingungseintritt vor oder nach der Vornahme des zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfts erfolgt. Hiernach richtet sich auch das einschlägige Regelungsregime. 4. Die bedingte Genehmigung einer Verfügung kann ein Anwartschaftsrecht des Erwerbers begründen. 5. Die Einwilligung ist generell bedingungsfreundlich. Die Genehmigung kann mit einer aufschiebenden Bedingung versehen werden. Hinsichtlich der auflösenden Bedingung der Genehmigung ist demgegenüber keine einheitliche Handhabe möglich, sondern es ist nach der Art des zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfts bzw. der Art des Zustimmungsvorbehalts zu differenzieren. Hervorzuheben ist insofern, dass schuldrechtliche Verträge generell nicht auflösend bedingt genehmigt werden können, wohingegen es zulässig ist, die Verfügung eines Nichtberechtigten unter der auflösenden Bedingung der Nichterlangung des Veräußerungserlöses zu genehmigen. Die Genehmigungsverweigerung kann nur aufschiebend, nicht jedoch auflösend bedingt werden. 6. Die grundsätzliche Anerkennung der bedingten Zustimmung erfordert gewisse Anpassungen auf der Sekundärebene. Hinsichtlich der Aufforderungsrechte (vgl. § 108 Abs. 2 BGB) steht die bedingte externe Genehmigung einer internen Genehmigung gleich, solange der andere Teil kein Bewusstsein vom Bedingungseintritt als solchem hat. Was die Zurückweisungsrechte bei einseitigen Rechtsgeschäften (vgl. § 111 S. 2 BGB) anbelangt, so sind diese bei einer bedingten externen Einwilligung ausgeschlossen, sobald der andere Teil Kenntnis von den dem Bedingungseintritt zugrunde liegenden Tatsachen hat.

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Sachwortverzeichnis Anfechtung 101, 150 Anwartschaftsrecht 37, 43, 81 Aufforderungsrecht siehe Genehmigung Bedingte Zustimmung 45 – Anwendungsbereich 45 – Qualifizierung 58 – Regelungskonkurrenzen 57, 79 – Regelungsregime 77 Bedingung 33 – auflösende 104 – aufschiebende 83 – Potestativbedingung 33, 49, 75, 85, 96, 100, 103, 108, 109, 146 – Rechtsbedingung 34, 43 – Rückwirkung 36, 40, 79 – Schadensersatzhaftung (§ 160 BGB) 34, 36, 38, 49 – treuwidrige Eintrittsbeeinflussung (§ 162 BGB) 34, 38, 49 – Vergangenheits-/Gegenwartsbedingung 21, 33, 52 – Vorwirkungen 36, 118 – Wollensbedingung 21 – Zwischenverfügungen (§ 161 BGB) 36, 38, 41, 43, 49, 78, 79, 82, 87, 101 Eigentümer-Besitzer-Verhältnis 123 Einwilligung 19 – Genehmigungsfähigkeit 90 – Rechtsfolge 59 – Widerruf (§ 183 BGB) 63 – Zurückweisungsrecht (vgl. § 111 S. 2 BGB) 102 Entreicherungsrisiko 106, 113, 114, 132, 133

– verschärfte Haftung (§ 820 Abs. 1 S. 2 BGB) 107, 127, 139 Gegenwartsbedingung siehe Bedingung Genehmigung 19 – Aufforderungsrecht (vgl. § 108 Abs. 2 BGB) 93, 95, 119 – Bedingungsfeindlichkeit 71, 83, 93, 104, 115, 143, 147, 148 – derivative Bedingungsfeindlichkeit 94 – Genehmigungsfähigkeit 90 – Gestaltungsrecht 73 – Gutglaubensschutz 29 – Rückwirkung 19, 20, 22, 25, 28, 40, 44, 79, 145 – Verweigerung 72, 80, 87, 101, 153 – Widerrufsrecht (vgl. § 109 BGB) 20, 102, 119 Geschäftsführung ohne Auftrag 124, 127 – angemaßte Eigengeschäftsführung 129 Insolvenzrisiko 100, 105, 113, 114, 118, 132, 133, 140 – dinglicher Arrest (§ 916 ZPO) 140 Klage auf künftige Leistung (§ 259 ZPO) 114, 140 Kündigung 75, 88, 97, 98, 151 – -sfrist 99 Potestativbedingung siehe Bedingung Rechtsbedingung siehe Bedingung Rechtsgeschäft – derivative Bedingungsfreundlichkeit 93 – einseitiges 92, 148

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Sachwortverzeichnis

– Hilfsrechtsgeschäft siehe Zustimmung – nichtempfangsbedürftiges 150 – Vornahme 19, 22 Rücktritt 74, 98, 119, 133, 150 – Verwendungsersatz 128 Signalwirkung – Einwilligung 102 – Genehmigung 74, 88, 96, 144 Umdeutung 76 Vergangenheitsbedingung siehe Bedingung Vollmacht 46, 60, 65 – bedingte 66 – fehlende 24, 31, 42, 146, 149 – Genehmigungsfähigkeit 90 Widerrufsrecht siehe Genehmigung

Wollensbedingung siehe Bedingung Zug-um-Zug 113, 130 Zurückweisungsrecht siehe Einwilligung Zustandsstörerhaftung – polizeirechtliche 121 – zivilrechtliche 121 Zustimmung 17 – Definition 21 – generische 68 – gleichzeitige 19 – Hilfsrechtsgeschäft 22, 48, 59, 65, 74 – sachlich beschränkte 45 – Verfügungsermächtigung 23 Zustimmungsvorbehalt – Legitimation 18 – rechtsgeschäftlicher 20, 56 – Typen 17