Der bedingte Tötungsvorsatz: Eine rechtsvergleichende Studie [1 ed.] 9783428551026, 9783428151028

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Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften Band 67

Der bedingte Tötungsvorsatz Eine rechtsvergleichende Studie

Von Miriam Ruppenthal

Duncker & Humblot · Berlin

MIRIAM RUPPENTHAL

Der bedingte Tötungsvorsatz

Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften Herausgegeben von C l a u s K r e ß, M i c h a e l Ku bi c i e l C o r n e l iu s Ne s t l e r, F r a n k Ne u b a c h e r M a r t i n Wa ßm e r, T h o m a s We i g e n d Professoren an der Universität zu Köln

Band 67

Der bedingte Tötungsvorsatz Eine rechtsvergleichende Studie

Von Miriam Ruppenthal

Duncker & Humblot · Berlin

Gedruckt mit Unterstützung des Förderungsfonds Wissenschaft der VG WORT.

Die Hohe Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln hat diese Arbeit im Sommersemester 2016 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2017 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany

ISSN 0936-2711 ISBN 978-3-428-15102-8 (Print) ISBN 978-3-428-55102-6 (E-Book) ISBN 978-3-428-85102-7 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner Familie

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2016 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Die ausgewertete Rechtsprechung und Literatur befinden sich auf dem Stand von Juli 2016. Meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Claus Kreß, möchte ich für die Betreuung der Arbeit danken. Mein Dank gilt ebenfalls Herrn Professor Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel für die Erstellung des Zweitgutachtens. Den Herausgebern danke ich für die Aufnahme meiner Dissertation in die Reihe „Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften“. Der Verwertungsgesellschaft Wort gebührt mein Dank für den gewährten Druckkostenzuschuss. Mein Dank gebührt zudem der University of California in Berkeley, Boalt Hall School of Law in Berkeley und der Université Panthéon-Assas in Paris für die gewährten Forschungsaufenthalte. Für mein Stipendium bedanke ich mich beim Deutschen Akademischen Austauschdienst. Danken möchte ich darüber hinaus meinen ehemaligen Kollegen am Institut für Strafrecht und Strafprozessrecht und am Institut für ausländisches und internationales Strafrecht der Universität zu Köln für die freundschaftliche und professionelle Zusammenarbeit. Für ihre stete Unterstützung danke ich meiner Schwester Lena und meiner Freundin Elisabeth Strüwer, bei der ich mich auch ganz herzlich für ihre hilfreichen Anmerkungen zur Überarbeitung des Manuskripts bedanken möchte. Meinem Freund und Ehemann Henk Allhoff danke ich von ganzem Herzen für seine Liebe, seinen Humor und die anspornende Unterstützung beim Abschluss des Promotionsvorhabens. Mein Dank gilt vor allem auch meinen Eltern, meiner Gastfamilie in Kalifornien und meinen Freunden, die mir während der Arbeit stets Rückhalt gegeben haben. Meckenheim, im Dezember 2016

Miriam Ruppenthal

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 A. (Straf-)Rechtssystem und Regelwerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 I. Die Grundsätze des Common Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 II. Der Model Penal Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 B. Psycho-physische Ausnahmezustände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 I. Der Affektbegriff nach Saß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 II. Die Erkenntnisse Raschs über die Alkoholintoxikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 C. Gesetzeslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 I. Das deutsche Strafgesetzbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 1. Der Allgemeine Teil des StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 a) §§ 15, 16 StGB – Vorsatz und Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 b) §§ 20, 21 StGB – Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2. Der Besondere Teil des StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 a) §§ 211, 212 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) § 222 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 c) § 213 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 d) §§ 224 Abs. 1 Nr. 5, 227 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 II. Der französische Code Pénal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 1. Élément moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2. Der Allgemeine Teil des CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 a) Art. 121-3 CP – dol général . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 b) Art. 122-1, 122-2 CP – imputabilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 3. Der Besonderere Teil des CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 a) Art. 221-1 CP – dol spécial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 b) Art. 221-6, 223-1 CP – faute simple und faute délibérée . . . . . . . . . . . . . . 58 c) Art. 222-7 CP – coups mortels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

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Inhaltsverzeichnis III. Der California Penal Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 1. Begriff der mens rea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 2. Der Allgemeine Teil des CA PC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 a) Mens rea in its special sense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 aa) Sec. 7, 20, 29.2 (a) CA PC – Begriffsbestimmung und Grundsätze . . . 64 bb) Negation of mens rea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 (1) General und specific intent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 (2) Sec. 29.4 CA PC – voluntary intoxication . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (3) Sec. 28 (a) CA PC – mental disease . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 (4) Dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 b) Mens rea in the sense of legal responsability . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 aa) Sec. 25 (b) CA PC – insanity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 (1) Emotional insanity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (2) Voluntary intoxication . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 bb) Dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 3. Der Besondere Teil des CA PC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 a) Sec. 187 (a), 188 CA PC – murder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 aa) Degree structure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 bb) Malice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 (1) Express malice – specific intent to kill . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 (2) Implied malice – conscious disregard for life . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 (3) Felony-murder rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 b) Sec. 192 CA PC – manslaughter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 aa) Voluntary manslaughter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 (1) Specific intent to kill und conscious disregard for life . . . . . . . . . . 83 (2) Heat of passion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (a) Mitigating circumstance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (b) Sufficient provocation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 bb) Involuntary manslaughter – criminal negligence . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 4. Exkurs: Model Penal Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

D. Systematische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 I. Dolus eventualis und bewusste Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 II. Dol éventuel und faute délibérée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 III. Implied malice, recklessness und criminal negligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

Inhaltsverzeichnis

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E. Die Rechtslage in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 I. Die Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Die Vorsatzdefinition der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) „Billigen im Rechtssinne“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 b) Bedingt vorsätzlicher Totschlag und lebensgefährliche Körperverletzung . 105 c) Das Phänomen der Hemmschwelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Die grundsätzlichen Schwierigkeiten im Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Beweisrechtliche Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 aa) Indizienbeweis und Vorsatzbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 bb) Tatgerichtliche Verwirrung und Prüfungskompetenz der Revisionsinstanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 b) Der „Affektbegriff“ der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 c) Fälle menschlicher Irrationalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 aa) Tatsachenblindheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 bb) Tatsachengelöster Optimismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 3. Die beiden Vorsatzelemente im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Das kognitive Vorsatzelement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 aa) Für-Möglich-Halten des Erfolges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 bb) Erkenntniseinschränkende Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (1) Affekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (2) Alkoholisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Die Prüfung des voluntativen Vorsatzelements in der Praxis . . . . . . . . . . . . 157 aa) Die „subjektiv-voluntative“ Vorsatzprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (1) Affekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 (2) Alkoholisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (3) Weitere Tatumstände im Kontext von Affekt und Alkoholisierung . 169 bb) Die „normativ-kognitive“ Vorsatzprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 cc) Eine Kehrtwende? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 4. Abschließende Stellungnahme und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 II. Lösung im deutschen Schrifttum? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 1. Zweck der Vorsatzstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 a) Die Entscheidung des Täters gegen das Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 b) Der Vermeidegedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 c) Stellungnahme und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 2. Voluntative Theorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 a) Ernstnahmetheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 aa) Klassische Ernstnahmetheorie (Stratenwerth) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 bb) „Volitiver Normativismus“ (Roxin und Schneider) . . . . . . . . . . . . . . . . 211 b) Gleichgültigkeitstheorie (Sternberg-Lieben/Schuster) . . . . . . . . . . . . . . . . 215

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Inhaltsverzeichnis c) Theorie vom manifestierten Vermeidungswillen (Kaufmann und Hillenkamp) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 d) Vorsatzbestimmung über Indizien und Indikatoren (Hassemer und Philipps) 221 e) Vorsatz als Typusbegriff (Schünemann) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 3. Kognitive Theorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 a) Möglichkeitstheorie (Schröder und Schmidhäuser) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 b) Wahrscheinlichkeitstheorie (Mayer) und Kombinationslösung (Schroeder) 231 c) Moderne kognitive Theorien – Vorsatzbestimmung nach dem Vorsatzgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 aa) Das Verhältnis von Gefahr und Erfolg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 bb) Normativ-modifizierte Wahrscheinlichkeitstheorie (Jakobs) . . . . . . . . 236 cc) Risikotheorie (Frisch) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 dd) Unterscheidung nach der Gefahrqualität im objektiven Tatbestand . . . 245 (1) Lehre von der unabgeschirmten Gefahr (Herzberg) . . . . . . . . . . . . 248 (2) Lehre von der Vorsatzgefahr (Puppe) – „kognitiver Normativismus“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 (3) Kritische Würdigung der Lehre von der Vorsatzgefahr . . . . . . . . . . 263 (a) Doch nur eine quantitative Abstufung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 (b) Ungerechtfertigte Einschränkung der Vorsatzstrafbarkeit? . . . . 264 (c) Einwand der Unbestimmtheit – Puppes Vernunftsmaßstab . . . . 267 (d) Inakzeptable Ausdehnung der Vorsatzstrafbarkeit? . . . . . . . . . . 274 (e) Die Unterscheidung von Verletzungs- und Gefährdungsvorsatz . 280 4. Abschließende Stellungnahme und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282

F. Der Blick ins Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 I. Die Rechtslage in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 1. Dol spécial – Art. 221-1 CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 a) Vorsatzbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 aa) Die Praxis der Cour de Cassation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 bb) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 b) Affekt und Alkoholintoxikation im Kontext des dol . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 aa) Affekt – crime passionnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 bb) Alkoholintoxikation – l’empire d’un état alcoolique/ivresse . . . . . . . . 298 2. Dol éventuel – Art. 121-3 CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 a) Der Begriff des dol éventuel und die Frage nach einem voluntativen Vorsatzelement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 b) Die Abgrenzung zur bewussten Fahrlässigkeit (imprévoyance consciente) . 303 aa) Dol éventuel und imprévoyance consciente nach Pradel . . . . . . . . . . . . 303 bb) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 cc) Parallelen zu dem Begriff des bedingten Vorsatzes nach Puppe? . . . . . 307

Inhaltsverzeichnis

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3. Délit praeterintentionnel – Art. 222-7 CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 a) Dol dépassé und dol indéterminé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 b) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 c) Vergleich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum bedingten Tötungsvorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 II. Die Rechtslage in Kalifornien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 1. Implied malice – Sec. 187 (a), 188 CA PC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 a) Risikoschaffung – natural consequences und high probability of death . . . 319 b) Risikobewusstsein – conscious disregard for life . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 c) Beweis der mental component der implied malice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 d) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 2. Voluntary intoxication – Sec. 29.4 (b) CA PC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 a) General intent und specific intent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 aa) Zweck der Unterscheidung und Auswirkungen beim criminal homicide 335 bb) Kritik an der Unterscheidung von general und specific intent . . . . . . . 337 b) Diminished capacity oder diminished actuality . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 c) Die jüngste Reform: Implied malice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 d) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 3. Von murder zu manslaughter: Sufficient provocation – Sec. 192 (a) CA PC . 352 a) Mitigating circumstance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 b) Malicious intent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 c) Begriff der sufficient provocation – Der objektive Maßstab der reasonableness . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 d) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 4. Involuntary manslaughter – Sec. 192 (b) CA PC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 a) Criminal negligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 b) Misdemeanour-manslaughter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 5. Unterscheidung von criminal negligence und implied malice . . . . . . . . . . . . . 370 a) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 b) Vergleich mit dem Begriff des bedingten Vorsatzes nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 c) Parallelen zu dem Begriff des bedingten Vorsatzes nach Puppe? . . . . . . . . 377 G. Fazit/Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 I. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 II. Auswertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408

Einleitung Vor einem halben Jahrhundert stellte bereits Welzel fest, dass es sich bei dem Problem der Vorsatzgrenzziehung um eine der schwierigsten und umstrittensten Fragen des Strafrechts handelt.1 Damit hat er bis heute Recht behalten.2 Noch im Jahr 2014 stritten Puppe und Fischer über die „Methoden der Rechtsfindung des BGH“ am Beispiel des bedingten Tötungsvorsatzes.3 Ein baldiges Ende des Streits ist nicht in Sicht. Dafür sind die vertretenen Positionen zu gegensätzlich. Während Puppe meint, „der BGH würde seine Hausaufgaben nicht machen“4, kann Fischer, die Vorzüge der von Puppe vorgeschlagenen Methode nicht erkennen, „die Nachteile einer grobschlächtig pauschalisierenden Beurteilung nach Maßgabe willkürlicher Behauptungen würden hingegen auf der Hand liegen“.5 Die bereits aus dem Jahr 1964 stammende Annahme Roxins scheint zwar zunächst ein wenig demotivierend: „Etwas prinzipiell Neues wird sich nach allem, was zum Thema in den letzten 100 Jahren gesagt worden ist, nicht mehr auffinden lassen.“6 Glücklicherweise folgt aber ein weiterer Gedanke, der wieder hoffen lässt. So heißt es: „Aber eine Analyse des gesamten Rechtsprechungsmaterials und eine vertiefte Durchdringung der psychologischen Grundlagen könnte noch so vieles prägnanter umgrenzen und so viele bisher vernachlässigte Aspekte ans Tageslicht bringen, dass für die Zukunft genug zu tun bleibt.“7 Dieser Versuch soll hier unternommen werden. Dabei soll und muss die Analyse der Vorsatzgrenzziehung am Beispiel des Totschlags erfolgen. Im Zusammenhang mit den Tötungsdelikten stellt sich die Thematik am anschaulichsten und am spannendsten dar. Wir sehen uns hier mit einem Problem von besonderer Brisanz konfrontiert, das bereits aufgrund der großen 1 Welzel, Strafrecht, § 13 I. 2. c) b). Diese Formulierung Welzels hat sogar Eingang in die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gefunden, vgl. BGH, Urt. v. 8. 3. 2001 – 4 StR 477/00, JuS 2001, S. 924. 2 Noch gut 25 Jahre später bezeichnete Schünemann, GA 1985, S. 341, 363, die Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit de lege lata als Quadratur des Kreises. Auch Philipps, Roxin-FS, S. 365, formulierte noch im Jahr 2001, es sei doch erstaunlich, dass es in manchen Bereichen des Rechts weder dem Scharfsinn großer Juristen noch der Autorität hoher Gerichte gelingen will, Abgrenzungen zu finden, die als gerecht, sicher und praktikabel allgemein anerkannt werden. 3 Puppe, ZIS 2014, S. 66 ff.; Fischer, ZIS 2014, S. 97 ff. 4 Puppe, ZIS 2014, S. 66, 70. 5 Fischer, ZIS 2014, S. 97, 101. 6 Roxin, JuS 1964, S. 53, 61. 7 Roxin, JuS 1964, S. 53, 61.

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medialen Aufmerksamkeit keinesfalls nur in den Köpfen der Juristen besteht.8 Eine besondere Dramatik erfahren die Tötungsdelikte freilich durch die in § 211 Abs. 1 StGB – bislang noch obligatorisch9 – angedrohte lebenslange Freiheitsstrafe. Zudem gibt auch die Praxis der Rechtsprechung Anlass dazu, die Frage der Vorsatzgrenzziehung auf § 212 StGB zu beziehen. Auch in den im Schrifttum zu findenden Aufsätzen und Kommentierungen wird das Problem des bedingten Vorsatzes ganz überwiegend anhand der Tötungsdelikte erörtert. Dem hohen Interesse an den Tötungsdelikten, steht eine seit mittlerweile fast zehn Jahren rückläufige Statistik gegenüber. An der Gesamtkriminalität nehmen Mord und Totschlag kontinuierlich einen Anteil von weniger als 0,5 % ein.10 An Aktualität gewinnen die Tötungsdelikte aufgrund der jüngsten Vorschläge zur Reform der Tötungsdelikte im Strafgesetzbuch. Eser verfasste dazu bereits im Jahr 1980 für den 53. Deutschen Juristentag ein Gutachten.11 Im Jahr 2008 folgte der Alternativentwurf-Leben (AE-Leben).12 Im Januar 2014 hat der Deutsche Anwaltsverein (DAV) eine Stellungnahme vorgelegt.13 Daraufhin wurde eine Expertenkommission des Bundesjustizministeriums ins Leben gerufen. Ihren Abschlussbericht über die Reform der Tötungsdelikte hat sie im Juni 2015 übergeben.14 Seit März 2016 liegt ein erster Gesetzentwurf vor. Im Fokus steht allerdings weniger die Frage des Vorsatzes als eine Reform des Mordtatbestandes. Dem Vorschlag des DAV, einen einheitlichen Tötungsparagraphen zu schaffen und die Mordmerkmale zu streichen, ist der Bundesjustizminister jedoch nicht gefolgt. Durchgesetzt hat sich das Qualifikationsmodell. Allerdings soll künftig – wie vom DAV gefordert – auch

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Die Beispiele sind zahlreich. Der erstochen aufgefundene Dresdner Asylbewerber im Jahr 2015 oder der Totschlag in der Münchener S-Bahn im Jahr 2009 sind nur wenige Fälle, die in der Öffentlichkeit für Aufmerksamkeit gesorgt haben. 9 Der seit März 2016 vorliegende Gesetzentwurf sieht Ausnahmen hiervon vor. Dazu sogleich. 10 Nach Polizeilicher Kriminalstatistik (PKS) lag der Anteil an der Gesamtkriminalität im Jahr 2013 unter 0,1 %. Die PKS 2014 ist unter http://www.bmi.bund.de/SharedDocs/Presse-mit teilungen/DE/2014/06/pks.html abrufbar. Zu den statistischen Daten zur Tötungskriminalität vgl. auch Grünewald, Tötungsdelikt, S. 15 ff. 11 Gutachten D für den 53. Deutschen Juristentag, München 1980. 12 Abgedruckt in GA 2008, S. 193 ff. 13 Die DAV-Stellungnahme Nr. 01/14 ist unter http://anwaltverein.de/interessenvertretung/ stellungnahmen abrufbar. Auch im juristischen Schrifttum wurde vielfach zu der überfälligen Reform Stellung bezogen, so jüngst Deckers/Fischer/König/Bernsmann, NStZ 2014, S. 9 ff. und darauf erwidernd Walter, NStZ 2014, 368 ff. Im Jahr 2011 berichtete Hirsch, in: FS-Rissing-van Saan, S. 219 ff., über den Stand der Diskussion über die Reform der Tötungsdelikte. Vgl. nicht zuletzt auch die Studie von Grünewald des Jahres 2010 zum vorsätzlichen Tötungsdelikt sowie die Habilitation von Müssig zu Mord und Totschlag aus dem Jahr 2005. 14 Der Abschlussbericht der Expertenkommission ist unter https://www.bmjv.de/Shared Docs/Artikel/DE/2015/06292015_Expertengruppe_Toetungsdelikte.html abrufbar.

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beim Mord in Ausnahmefällen von der Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe abgesehen werden können.15 Die maßgeblichen Problempunkte im Bereich der Vorsatzgrenzziehung sind sowohl im Vorsatzbegriff selbst als auch in dessen Anwendung in der Praxis begründet. Die Aufgabe der Tatgerichte ist sicherlich keine einfache. Sie sehen sich stets im Spannungsfeld zwischen Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit. Klare höchstrichterliche Leitlinien fehlen, was ohne Zweifel zu der misslichen Lage im Bereich der Vorsatzgrenzziehung beiträgt. Die Bedeutung der Regelungen der (lebens-)gefährlichen Körperverletzung und der Körperverletzung mit Todesfolge ist nicht zu unterschätzen. Damit hat der Gesetzgeber den Richtern Vorschriften an die Hand gegeben, die sich bei mancher Gelegenheit zur Herstellung von Gerechtigkeit im Einzelfall eignen. Dem mit der Fragestellung vertrauten Leser wird bekannt sein, dass der Bundesgerichtshof sowie ein beträchtlicher Teil des deutschen Schrifttums den Vorsatz voluntativ zu bestimmen suchen. Unabhängig von den beweisrechtlichen Schwierigkeiten ist ein solcher voluntativer Ansatz auch nicht einfach zu „begreifen“. „SichAbfinden“ steht hier gegen „ernsthaftes Vertrauen“, die Abgrenzung lange Zeit umspannt von der sog. „Hemmschwellentheorie“ des Bundesgerichtshofs.16 Der Hinweis auf die mühevolle, wenn nicht sogar unmögliche Abgrenzung von vagem Hoffen und ernsthaftem Vertrauen und die daraus resultierende Frage, inwiefern sich der leichtsinnige Optimist einem etwaigen Vorsatzschuldvorwurf entziehen kann, soll an dieser Stelle zur Veranschaulichung ausreichen. Auch das Parallelproblem auf kognitiver Ebene stellt Theorie und Praxis vor Probleme. Dort stellt sich die Frage, wie derjenige (tatsachenblinde) Täter zu behandeln ist, der die Lage seines Opfers aus Gleichgültigkeit oder aus Desinteresse an fremden Rechtsgütern auch im Fall einer äußerst gefährlichen Gewalthandlung erst gar nicht bedenkt und sich auf seine eigene Verdrängungskraft stützt. Der Vorsatz des Täters ist der unmittelbaren Wahrnehmung entzogen. Auch deshalb steht im Fokus dieser Arbeit die Frage, wie stark objektiv-normative Gesichtspunkte bei der Frage der Vorsatzbestimmung eine Rolle spielen sollen und dürfen. Darüber, dass der objektiven Gefährlichkeit der Tathandlung ein gewisser Stellenwert zukommen muss, dürfte Einigkeit bestehen. Während Puppe dieses Kriterium im Vorsatzbegriff selbst verankert, versucht die Rechtsprechung das

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Ein Ausnahmefall soll vorliegen, wenn der Täter „aus Verzweiflung“ sich oder seine Liebsten „aus einer ausweglos erscheinenden Konfliktlage befreien wollte“, durch eine „schwere Beleidigung“ oder „Misshandlung […] zum Zorn gereizt“ wurde oder von einer „vergleichbar heftigen Gemütsbewegung“ betroffen war, vgl. https://magazin.spiegel.de/SP/2 016/13/143811207/index.html. 16 Mit BGH, Urt. v. 24. 2. 2010 – 2 StR 577/09, NStZ-RR 2010, S. 214 ff., scheint zwar eine Kehrtwende eingeleitet. Die Annahme einer gänzlichen Abschaffung der „Hemmschwellentheorie“ in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ginge jedoch (noch?) zu weit. Dazu unten E. I. 3. b) cc).

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Problem über eine „Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände“ zu lösen17. Auf Anhieb scheint Ersteres der ehrlichere Ansatz zu sein. Eine weitere Misere liegt in der „Affektrechtsprechung“ der deutschen Gerichte begründet. Die meisten Tötungsdelikte werden aus einer irgendwie gearteten affektiv aufgeladenen Situation heraus begangen.18 Auch die Handhabung derartiger Fälle durch die Rechtsprechung lässt eine klare Linie vermissen. Die Abgrenzung zur reinen Impulsivtat ist nicht eindeutig. Mögliche Auswirkungen eines Affekts auf den Tatvorsatz sind zudem wenig erforscht.19 Für den Tatrichter sind derart psychologisierende Sachverhalte nur schwer zu fassen. Umso wichtiger ist daher eine klare Begriffsbestimmung in diesem Bereich. Auch der „alkoholisierte Totschläger“ stellt den Tatrichter vor Probleme. Im Bereich der Tötungsdelikte ist Alkohol „die in kriminologischer Hinsicht bedeutsamste Droge“.20 Im Kontext affektiver Erregung stellt die Alkoholisierung des Täters einen typischen konstellativen Faktor dar.21 Auch der Blick ins Gesetz bringt kein Licht ins Dunkel. Das Strafgesetzbuch enthält für die Affekttötung keine gesonderte Regelung. Die Unterscheidung zwischen Mord und Totschlag nach dem Überlegungskriterium wurde hierzulande im Rahmen der Reform des Mordtatbestands im Jahr 1941 abgeschafft. Inwieweit die „Hemmschwellentheorie“ dazu beiträgt bzw. beigetragen hat, dass die überkommene Unterscheidung zwischen Überlegung und Affekt in den deutschen Gerichtssälen dennoch Eingang findet22, wird sich im Rahmen der Rechtsprechungsanalyse zeigen.23 Die Erkenntnis, dass in Deutschland im Bereich der Vorsatzbestimmung eine gewisse Rechtsunsicherheit herrscht, ist nach all’ dem, was dazu bereits zu Papier gebracht wurde, nicht neu. Der Blick ins Ausland scheint in Anbetracht der Dichte der hierzulande bereits geführten Diskussion als am ehesten geeignet, der Diskussion neue Perspektiven zu eröffnen. In dieser Arbeit soll daher der Blick über die deutsche

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So die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Vgl. Saß, Der Nervenarzt 54 (1983), S. 557, 558. Davon geht auch die höchstrichterliche Rechtsprechung aus, vgl. BGH, Urt. v. 18. 9. 2002 – 2 StR 125/02, NStZ-RR 2003, S. 8, 9. Vgl. auch Stern, Verteidigung, Rn. 6 ff., 349 f. und Grünewald, Tötungsdelikt, S. 15 ff.: „Das Tötungsdelikt ist ein Beziehungsdelikt.“ 19 Hervorzuheben ist jedoch die Dissertation von Nau aus dem Jahr 2001 „Die Bewusstseinsform bei normalpsychologischen Affekttaten: ein Vorsatzproblem?“ 20 Vgl. Konrad/Rasch, Psychiatrie, S. 120. Dies gilt für die gesamte Gewaltkriminalität. Nach Polizeilicher Kriminalstatistik (PKS) wurden im Jahr 2013 30,6 % aller aufgeklärten Fälle von Gewaltkriminalität unter Alkoholeinfluss verübt. 21 Vgl. Saß, Der Nervenarzt 54 (1983), S. 557, 564. 22 So seit jeher Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 95, sowie jüngst in NStZ 2014, S. 183, 187. Man habe in Deutschland aber schon sehr lange nicht mehr darüber nachgedacht, warum diese Unterscheidung sich in der Praxis angeblich nicht bewährt habe. 23 Dazu unten im fünften Teil (E. I.) 18

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Grenze hinaus nach Frankreich und in die USA (genauer: nach Kalifornien24) gerichtet werden. Unabhängig von dem hierzulande geführten Streit um einen kognitiven- oder einen voluntativen Vorsatzbegriff liegen bedingter Vorsatz und bewusste Fahrlässigkeit im Grenzbereich zwangsläufig eng beieinander. Eine zwischen diesen beiden Schuldformen vermittelnde „subjektive Zwischenform“ kennt das geltende deutsche Strafrecht nicht. Die sicherlich prominenteste subjektive Zwischenform ist die sog. recklessness (Leichtfertigkeit25). Die in den USA am weitesten verbreitete Definition dieser Schuldform stammt aus dem Model Penal Code des American Law Institute. Die Definition der recklessness wird jedoch auch in denjenigen Staaten, die wie Kalifornien den Model Penal Code nicht übernommen haben, zum besseren Verständnis herangezogen. Ob die Lösung in einer solchen „dritten Spur“ liegen kann, wird sich im Verlauf der Arbeit zeigen. Auch der französische Code Pénal enthält mit der in Art. 121-3 Abs. 2 CP geregelten sog. „bewussten Gefährdung“ (faute délibérée) eine solche subjektive Zwischenform. Diese trägt jedoch, wie zu zeigen sein wird, zur Lösung der hier maßgeblichen Fälle objektiv äußerst gefährlicher Gewalthandlungen nicht bei. Dafür besteht aber nach französischem Verständnis auch gar kein Bedürfnis.26 Auch in Bezug auf die Tötung im Affekt bestehen Unterschiede: Anders als das Strafgesetzbuch hält der französische Code Pénal an dem Überlegungskriterium (préméditation) beim Mord fest. In dem aus dem Common Law hervorgegangenen California Penal Code werden Mord und Totschlag anhand des Merkmals der „Hitze der Leidenschaft“ (heat of passion) abgegrenzt.27 24 Eine „amerikanische Rechtslage“ in diesem Sinne gibt es nicht. Die relativ schmale Gesetzgebungskompetenz des Bundes im Bereich des Strafrechts kann hier vernachlässigt werden, da die Masse des Strafrechts in die Kompetenz der Einzelstaaten fällt. Vgl. dazu Robinson/Dubber, 10 New Crim. L. Rev. 2007, S. 319 f; Weigend, in: in: ZStW 93 (1981), S. 657, 673. 25 In der deutschen Literatur wird der Begriff der recklessness in Ermangelung einer brauchbaren Alternative regelmäßig mit „Leichtfertigkeit“, „Leichtsinn“ oder „Rücksichtslosigkeit“ übersetzt, vgl. die deutsche Übersetzung des Model Penal Codes von Honig, S. 18. Zu den Problemen bei der Begriffsbestimmung, vgl. auch Weigend, in: ZStW 93 (1981), S. 657, 688 f. Der Einfachheit halber wird auch in dieser Arbeit der Begriff der Leichtfertigkeit verwendet. Diese ist jedoch nicht mit der hierzulande aus dem Bereich der Erfolgsqualifikationen bekannten Schuldform der Leichtfertigkeit zu verwechseln, vgl. dazu Birnbaum, Leichtfertigkeit, S. 31 ff., der sich dezidiert mit dieser Fragestellung auseinandergesetzt hat. 26 Dazu unten im sechsten Teil (F. I.). 27 Auch in unseren deutschsprachigen Nachbarländern wird der Totschlag als Tötung im Affekt definiert. § 76 österreichisches StGB lautet: „Wer sich in einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung dazu hinreißen lässt, einen anderen zu töten, ist mit Freiheitsstrafe von fünf bis zu zehn Jahren zu bestrafen.“ Art. 113 schweizerisches StGB lautet: „Handelt der Täter in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.“

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Diese ersten Fingezeige sollen an dieser Stelle genügen. Zahlreiche weitere Fragestellungen werden im Verlauf der Arbeit formuliert, sodass der Missstand um die Vorsatzgrenzziehung in all seinen Verästelungen erst am Ende dieser Arbeit vollständig aufgeschlüsselt sein wird. Im ersten Teil der Arbeit (A.) werden die Besonderheiten des amerikanischen Common Law dargestellt. Diese sind für ein tiefgründiges Verständnis des aus dem Common Law hervorgegangenen California Penal Code unerlässlich. In Abgrenzung dazu wird die Grundidee des Model Penal Code skizziert. Wie bereits angedeutet, hängt der Missstand im Bereich der Vorsatzgrenzziehung entscheidend mit der „Affektrechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs zusammen. In einem zweiten vorbereitenden Abschnitt (B.) folgt daher eine Auseinandersetzung mit dem Affektbegriff aus forensisch-psychiatrischer und psychologischer Sicht. So kann der Maßstab festgelegt werden, an dem die höchstrichterlichen Entscheidungen zu messen sind. Auch die Auswirkungen einer Alkoholintoxikation auf die Psyche des Täters sollen vorab kurz dargestellt werden. Im dritten Teil der Arbeit (C.) wird der Blick in das jeweilige Gesetz gerichtet. Dabei wird zuerst die deutsche, sodann die französische und abschließend die kalifornische Rechtslage betrachtet. Der Fokus liegt auf den allgemeinen Regelungen der einzelnen Schuldformen sowie auf den besonderen Vorschriften der Tötungsdelikte und den damit zusammenhängenden Tatbeständen.28 Auch werden diejenigen Vorschriften vorgestellt, unter die affektive Erregungssituationen oder Rauschzustände gegebenenfalls subsumiert werden können. Dem Common Law immanent ist wiederum die Tatsache, dass sich der Rechtsvergleich mit Kalifornien maßgeblich auf die Rechtsprechungspraxis konzentrieren wird. Es ist daher unumgänglich, bereits im Rahmen der Darstellung des Regelwerks des California Penal Code auf einzelne Entscheidungen der kalifornischen Gerichte zu verweisen.29 Diese Vorgehensweise, d. h. die stetige Bezugnahme auf alle zu vergleichenden Rechtssysteme, soll im Verlauf der gesamten Arbeit beibehalten werden. So kann sich das rechtsvergleichende Verständnis von Kapitel zu Kapitel aufbauen. Auf die Herausarbeitung der in den untersuchten Rechtssystemen jeweils maßgeblichen Schuldformen folgt im vierten Teil der Arbeit (D.) deren systematische Einordnung. Diese lässt jeweils bereits Rückschlüsse auf die dahinter stehende Wertung zu, deren Berücksichtigung wiederum für die im fünften (E.) und sechsten Teil (F.) folgende Diskussion unerlässlich ist. Diese bildet das Kernstück der Arbeit. Hier folgt die kritische Auseinandersetzung mit den jeweiligen Schuldformen sowie der Anwendung durch die Recht28

Gemeint sind Vorschriften wie hierzulande § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB und § 227 StGB. So wird bspw. in Sec. 192 (e) CA PC sogar auf eine Entscheidung des Supreme Court Bezug genommen. 29

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sprechung. Die Analyse der Rechtsprechung kann nur anhand einer exemplarischen Fallauswahl erfolgen. Der fünfte Teil (E.) gilt der Analyse der Rechtslage in Deutschland. Begonnen wird mit einer kritischen Würdigung der Rechtsprechung zur Vorsatzgrenzziehung (I.). So ist es doch nicht das Lehrbuch, sondern das Gericht, in dem die Lebenssachverhalte aufgearbeitet und entschieden werden.30 Dabei werden zunächst diejenigen Kriterien zur Vorsatzgrenzziehung untersucht, die die Gerichte ausdrücklich in ihren Entscheidungen benennen, wobei affektive Erregung und Alkoholisierung des Täters im Vordergrund stehen. Im Anschluss wird der Vorsatzbegriff des Bundesgerichtshofs mit den Vorschlägen des deutschen Schrifttums verglichen und der hier favorisierte Vorsatzbegriff herausgearbeitet (II.). Im Zentrum steht dabei der Vorsatzbegriff Puppes.31 Im sechsten Teil (F.) wird der Blick schließlich ins Ausland gerichtet, zunächst nach Frankreich (I.) und sodann nach Kalifornien (II.). Auch hier werden die entscheidenden Schuldformen und Regelungen gegenübergestellt und etwaige Auswirkungen von Affekt und Alkoholintoxikation untersucht. In einem abschließenden Fazit sollen die Erkenntnisse des Rechtsvergleichs für die Rechtslage in Deutschland fruchtbar gemacht werden.

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Anders Geppert, Jura 2001, S. 55, 57 f., der eine vorhergehende Kurzcharakterisierung der Literatur für erforderlich hält. Diese Vorgehensweise wird hier nicht für zwingend gehalten, da die Rechtsprechung einen eigenständigen Vorsatzbegriff vertritt. Geppert nimmt auf die „HIV-Entscheidung“ des Bundesgerichtshofs Bezug (BGH, Urt. v. 4. 11. 1988 – 1 StR 262/88, BGHSt 36, S. 1, 11), in der auf den Begriff der unabgeschirmten Gefahr Herzbergs verwiesen wird. Diese Entscheidung bezieht sich an der zitierten Stelle aber auf § 223 StGB und ist zudem in der Rechtsprechungsgeschichte bisher einzigartig, sodass sie mit Blick auf die sonst eher dürftigen höchstrichterlichen Ausführungen zum Körperverletzungsvorsatz nicht geeignet ist, ein Exempel zu statuieren. 31 Vgl. dazu insbesondere ihre allein dieser Thematik gewidmete Schrift des Jahres 1992, Vorsatz, S. 35 ff; sowie ihren Aufsatz in: ZStW 103 (1991), S. 1 ff.

A. (Straf-)Rechtssystem und Regelwerk In diesem Abschnitt soll der rechtliche Rahmen skizziert werden, in den die maßgeblichen Vorschriften eingeordnet werden müssen. Der Schwerpunkt liegt dabei auf einigen ausgewählten Aspekten des Common Law, zumal in seiner kalifornischen Ausprägung. Einen umfassenden Überblick zu Civil und Common Law, auch über die historische Entwicklung der beiden Rechtskreise, bieten David/ Grasmann, auf deren Ausführungen verwiesen wird.1

I. Die Grundsätze des Common Law Das im britischen Commonwealth und in den USA geltende Common Law hat sich (anders als das kontinentaleuropäische Civil Law) nicht infolge staatlicher Rechtsetzung, sondern aus der Rechtsprechung der Gerichte des englischen Königs entwickelt. Daher ist das Common Law auch unter der Bezeichnung case law oder als judge-made law bekannt. Infolge seiner Stellung als Weltmacht führte England das Common Law während der Kolonialzeit auch in seine Kolonien ein, sodass das Common Law alsbald weltumspannend Geltung beanspruchte. Dies blieb häufig auch nach Ende des Kolonialismus so, wie beispielsweise in den USA.2 Das Common Law bestand lange Zeit ausschließlich in der richterlichen Rechtsfindung durch Präjudizen. Im 19. Jahrhundert führte die steigende Komplexität des wirtschaftlichen und sozialen Lebens zu einem erheblichen Anstieg gesetzlicher Kodifizierungen, die heute neben dem klassischen Fall- bzw. Richterrecht als maßgebliche – und im Zweifelsfall sogar vorrangige3 – Rechtsquelle bestehen. Mit der Zeit wurden auch die sog. Common Law-Delikte, wie z. B. der „ungesetzliche“ Totschlag (nonstatutory manslaughter4), abgeschafft oder gesetzlich kodifiziert. Der dem Common Law immanente starke Einzelfallbezug spiegelt sich jedoch auch in den gesetzlichen Kodifizierungen wider. Wirft man einen Blick in den California Penal Code, wird doch sehr deutlich, dass dieser das deutsche StGB an Umfang weit übersteigt.

1

David/Grasmann, in: David/Grasmann, S. 81 ff., 436 ff., insbesondere S. 501 ff. Zu den Besonderheiten des Common Law, vgl. auch Hohnes/DeWolfe Howe, Common Law, S. 5 ff., 34 ff., sowie Weik, Verbrechenselemente, S. 10 ff. 2 Lediglich in Lousiana und in Quebec gilt eine Mischform von Civil und Common Law. 3 Vgl. Will, in: David/Grasmann, S. 520. 4 Dazu unten im sechsten Teil (F. II .2. c)).

I. Die Grundsätze des Common Law

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Beispielhaft sei auf die einzelfallorientierte Abstufung nach dem Schweregrad (degree structure) bei zahlreichen Verbrechen verwiesen.5 Die Bindung an Präjudizen wird im Common Law durch den Grundsatz der „Bindung des Gerichts an die Entscheidungsgründe“ (stare decisis) gesichert. Auf vertikaler Ebene bedeutet dies, dass die jeweilige Präzedenzentscheidung für Gerichte auf untergeordneter Ebene stets bindend ist (binding precedent/vertical stare decisis), auf horizontaler Ebene kommt einer solchen Entscheidung nur „überzeugende Kraft“ zu (persuasive precedent/horizontal stare decisis). Allerdings entfaltet der Grundsatz der stare decisis keine absolute Wirkung. So kann der befindende Richter den ihm vorliegenden Sachverhalt infolge unterschiedlicher Fakten von dem potenziellen Präzedenzfall abgrenzen (distinguishing), sodass dieser seine bindende Wirkung verliert.6 Das Common Law unterscheidet sich aber nicht nur durch seine Rechtsquellen vom deutschen Recht. Der prominenteste prozessuale Unterschied ist der Geschworenenprozess (jury trial).7 Dieser ist in jedem Strafprozess durch die Verfassung der Vereinigten Staaten und durch die Verfassung des kalifornischen Staates gesetzlich garantiert. Die Jury besteht aus zwölf unabhängigen Personen, die zu einer einstimmigen Entscheidung (unanimous verdict) gelangen müssen, um ein verfassungsmäßiges Urteil zu erwirken. Für eine Verurteilung dürfen die Geschworenen sich nur dann entscheiden, wenn an der Schuld des Angeklagten keine vernünftigen Zweifel (beyond a reasonable doubt) bestehen. Zu einem solchen jury trial kommt es jedoch nur in den seltensten Fällen.8 Ein Umstand, der der Tatsache geschuldet ist, dass Vereinbarungen zwischen den Parteien (deal/plea bargain), die eine Prozessführung entbehrlich machen, in den USA zum Tagesgeschäft gehören. Neben dem mittlerweile auch hierzulande bekannten und seit August 2009 gesetzlich kodifizierten „klassischen“ deal9 besteht in den USA daneben die Möglichkeit des plea bargain, also einer Absprache, in der die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten anbietet, sich schuldig zu bekennen (plead guilty) und im Gegenzug ein geringeres Strafmaß fordert oder ein weniger schwerwiegendes Delikt anklagt. Auch die degree 5 Sec. 189 CA PC regelt beispielsweise den Mord ersten und zweiten Grades (first und second degree murder). Dazu unten C. III. 3. a) aa). 6 Zudem kann das befindende Gericht einen potenziellen Präzendenzfall unter bestimmten Voraussetzungen verwerfen (overruling). Ausführlich dazu, Will, in: David/Grasmann, S. 489 ff., 528 ff. 7 Der Geschworenenprozess ist auch dem französischen (Straf-)Rechtssystem nicht fremd. Dazu unten F. I. 8 Wird ein Prozess geführt, kommt den von dem Gericht zu verlesenden Geschworenenanweisungen eine hohe Bedeutung bei der Auslegung des Gesetzes zu. Maßgeblich sind die California Criminal Jury Instructions (CALCRIM) und die California Jury Instructions – Criminal (CALJIC), die beide gleichermaßen Anwendung finden. 9 Zur Verständigung zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten i.S.d. § 257c StPO, vgl. BGH, Beschl. v. 3. 3. 2005 – GSSt 1/04, NJW 2005, S. 1440 ff.; sowie BVerG, Urt. v. 19. 3. 2013 – 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10, 2 BvR 2155/11, NJW 2013, S. 1058 ff.

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A. (Straf-)Rechtssystem und Regelwerk

structure beruht letztlich auf dieser prozessualen Besonderheit.10 Schließlich wird im Unterschied zum inquisitorial system ein kontradiktorisches Verfahren (adversarial system) geführt, in dem der befindende Richter den Sachverhalt gestützt auf das Vorbringen der Parteien feststellt. Es sind also in erster Linie die Parteien, die den Gang des Verfahrens bestimmen; geprüft wird das, was sie geltend machen, auf der Grundlage des Beweises, den sie anbieten. Dem befindenden Richter kommt also eine vergleichsweise schwache, eher moderierende Stellung zu. Im Hinblick auf die amerikanische Gerichtsstruktur sei hier nur darauf hingewiesen, dass es in Kalifornien regelmäßig nicht der Oberste Gerichtshof (Supreme Court), sondern das Appellationsgericht (Court of Appeal) ist, das die hier maßgeblichen Tötungsfälle entscheidet11, sodass Leitlinien des Supreme Court of California oftmals fehlen.12 Neben diesen prozessrechtlichen Unterschieden muss letztlich an zwei Besonderheiten erinnert werden, die dem deutschen rechtsstaatlichen Verständnis zuwider laufen und daher nicht aus dem Auge verloren werden dürfen. So war die Todesstrafe (death penalty) für Mord im Common Law seit jeher zwingend vorgeschrieben und wurde bis zum Jahr 1972 in sämtlichen Common LawLändern praktiziert.13 In diesem Jahr erging im Fall Furman v. Georgia ein Urteil des United States Supreme Court, in dem 40 Todesstrafengesetze für nichtig erklärt

10 Vgl. auch Weigend, in: ZStW 93 (1981), S. 657, 683 f., am Beispiel des New York Penal Code. Der ursprüngliche Grund der degree structure beim Mord lag darin, diejenigen Fälle zu isolieren, für die die Todesstrafe als angemessenes Strafmaß angesehen wurde. Freilich hätte man diese auch separat, d. h. losgelöst von der Verbrechensdefinition regeln können, vgl. Commentary, MPC, Part II, § 210, Introductory Note, S. 1, 2. 11 Dies hängt mit den Besonderheiten der Appellationsgerichtsbarkeit des California Supreme Court zusammen (sog. discretionary appellate jurisdiction). So ist – außer im Fall einer möglichen Todesstrafe bei first degree murder – nach Nr. 8.500 (b) der California Rules of Court ein Urteil des Supreme Court nach seinem Ermessen nur dann angezeigt, wenn Rechtssicherheit unter den Appellationsgerichtshöfen hergestellt werden muss oder wenn eine Rechtsfrage von großer Bedeutung zur Diskussion steht („to secure uniformity of decision among the appellate courts or to settle an important question of law“). Dies entspricht hierzulande in etwa der Regelung des § 132 GVG für den Großen Senat in Strafsachen. Jährlich gibt der Supreme Court höchstens 5 % aller Anträge statt. Dies entspricht wiederum in etwa der Quote der Revisionen, die die Strafsenate des Bundesgerichtshofs durch Urteil entscheiden. Ausführlich zur amerikanischen Gerichtsstruktur, vgl. Eisenberg/Miller, 89 B. U. L. Rev. 2009, S. 1451 ff. 12 Vgl. z. B. People v. Turk, 164 Cal. App. 4th 1361, 1376 (2008). Hier führen die Richter, nachdem sie sich mit den einschlägigen Entscheidungen der Appellationsgerichte auseinandergesetzt haben, aus: „Lacking definitive guidance from the Supreme Court on this issue, we consider […] on the holdings in […].“ 13 Vgl. zur Todesstrafe in den USA sowie zur Strafzumessung insgesamt Campbell, Sentencing, § 6. In Frankreich wurde die Todesstrafe erst im Jahr 1981, 32 Jahre nach Verabschiedung des deutschen Grundgesetzes, abgeschafft. 1977 wurde sie dort letztmalig praktiziert. 2007 wurde Art. 66 in die französische Verfassung aufgenommen, der die Abschaffung der Todesstrafe unumkehrbar macht. In der DDR wurde die Abschaffung der Todesstrafe am 17. 7. 1987 durch den Staatsrat beschlossen.

I. Die Grundsätze des Common Law

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wurden.14 Die Todesstrafe sei „grausam und ungewöhnlich“ und verletze damit den 8. Zusatzartikel der Verfassung der Vereinigten Staaten. Nur vier Jahre später wurde die Todesstrafe wieder in Kraft gesetzt, nachdem die Bundesstaaten ihre Gesetze überarbeiteten, um Willkür bei Verhängung des Todesurteils auszuschließen. Seit ihrer Wiedereinführung im Jahr 1976 wurde sie von 18 Staaten wieder abgeschafft, zuletzt in Nebraska im Mai 2015. In zwei weiteren Staaten wird sie nicht mehr vollstreckt. In Kalifornien ist die Todesstrafe in Sec. 190 (a) CA PC für Mord ersten Grades (first degree murder) vorgesehen. Seit ihrer Wiedereinführung am 8. November 1977 wurden 746 Häftlinge zum Tode verurteilt. In 13 Fällen wurde die Todesstrafe vollstreckt. Am 16. Juli 2014 erklärte ein kalifornisches Bundesgericht (United States District Court, Central District of California) den Vollzug der Todesstrafe mit der Giftspritze für verfassungswidrig.15 In etwa eineinhalb Jahre später, am 12. November 2015, wurde die Todesstrafe jedoch durch ein Bundesberufungsgericht in San Francisco (Ninth US Circuit Court of Appeals) als legitimes Strafmaß bestätigt.16 Ebenso auf das Common Law zurück geht der Grundsatz, dass alle Teilnehmer an einem Verbrechen wegen Mordes strafbar sind, wenn im Verlauf der Verbrechensbegehung ein Mensch zu Tode kommt, selbst wenn die Tötung auf einen Zufall oder einen Exzess eines Tatbeteiligten zurückzuführen ist (felony-murder rule).17 Nach Common Law Grundsätzen hatte die felony-murder rule noch ein vergleichsweise geringes Ausmaß, da alle Verbrechen mit Todesstrafe geahndet wurden. Daher machte es kaum einen Unterschied, ob der Täter wegen Mordes oder wegen des zugrunde liegenden Verbrechens zum Tode verurteilt wurde. Entscheidende Bedeutung kam der felony-murder rule jedoch dann zu, wenn die zugrunde liegende Tat nur versucht wurde, da in der versuchten Tat nur ein Vergehen gesehen wurde.18 Mit gewissen Einschränkungen besteht die felony-murder rule bis zum heutigen Tag in fast allen US Staaten fort19 und das Konzept genießt offenbar weiterhin eine sehr

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Furman v. Georgia, 408 U. S. 238 ff. (1972). Kurz zuvor traf der Supreme Court of California in People v. Anderson, 6 Cal. 3d 628 (1972) eine entsprechende Entscheidung. 15 Jones v. Chappell, No. CV 09-02158-CJC. Vgl. auch den Bericht von Amnesty International, Stand März 2016. 16 Jones v. Davis, No. 2:09-CV-02158-CJC. Wenige Tage zuvor wurde in Kalifornien ein neuer Wirkstoff für die Todesspritze vorgestellt, der zur Wiederaufnahme der Vollstreckung der Todesstrafe führen könnte. Die Vollstreckung war im Jahr 2006 wegen zu starker Nebenwirkungen der Wirkstoffe ausgesetzt worden. 17 Pillsbury, Judging Evil, S. 106 ff. Im Einzelnen zur felony-murder rule unten C. III. 3. a) bb) (3). 18 Vgl. Commentary, MPC, Part II, § 210. 2, S. 31 f. 19 Diese wurde lediglich in Hawaii, Kentucky und Michigan abgeschafft. Im November 2014 sprach sich der Ohio Supreme Court gegen den versuchten felony-murder aus. Diese Kombination sei nicht möglich, da der Versuch wissentliches oder absichtliches Handeln voraussetze, felony-murder aber gerade keinen intent to kill, sondern lediglich Vorsatz in Bezug auf das zugrunde liegende Verbrechen erfordere.

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A. (Straf-)Rechtssystem und Regelwerk

weitreichende Unterstützung in der amerikanischen Öffentlichkeit.20 Dass die felony-murder rule zentralen Grundsätzen des heutigen deutschen Strafrechtsdenkens zuwider läuft, liegt auf der Hand. Auch in den USA gibt es zahlreiche Kritiker, die die Abschaffung der felony-murder rule fordern. Es handele sich um „ein anachronistisches Prinzip, das die Grenze zwischen strafrechtlicher- und moralischer Verantwortung verwischt.“21 In Kalifornien ist der felony-murder ersten Grades (first degree felony-murder) in Sec. 189 CA PC gesetzlich kodifiziert. Bestimmte Verbrechen wie Brandstiftung, Vergewaltigung, Autodiebstahl, Raub, Einbruchsdiebstahl, schwere Körperverletzung und Entführung werden hier explizit aufgelistet. Sec. 189 CA PC lautet: „All murder which […], or which is committed in the perpetration of, or attempt to perpetrate, arson, rape, carjacking, robbery, burglary, mayhem, kidnapping, train wrecking, or any act punishable under Section 206, 286, 288, 288a, or 289, or any murder which is […], is murder of the first degree.“22

Die Reichweite der felony-murder rule wird im Fall People v. Cabaltero deutlich.23 Dort hatten mehrere Arbeitskollegen teilweise bewaffnet mittäterschaftlich einen Raub begangen. Dabei geriet einer der Mittäter in Wut und gab einen tödlichen Schuss auf einen seiner draußen wartenden Kollegen ab. Nach Sec. 189 CA PC fallen alle Mittäter des Raubes in den Anwendungsbereich der felony-murder rule. Eine noch weiter ausgreifende Anwendung der felony-murder rule wurde 1965 vom Supreme Court of California zurückgeführt.24 Bis dahin war es möglich, die Täter eines Raubes auch dann wegen Mordes zu verurteilen, wenn der tödliche Schuss versehentlich durch ein Opfer abgegeben wurde.25 Der Eindruck der Willkür bleibt aber. In People v. Stamp wurden die Mittäter eines Raubes infolge der felony-murder rule wegen first degree murder schuldig gesprochen, weil einer der Mittäter dem Opfer eine Waffe vorhielt, infolgedessen dieses an einem Herzinfarkt verstarb.26 20

Vgl. die Nachweise bei Pillsbury, Judging Evil, S. 108. Ausführlich dazu vgl. Commentary, MPC, Part II, § 210. 2, S. 29 ff. m.w.N. Die Abschaffung der felony-murder rule war daher auch ein Hauptanliegen der Verfasser des Model Penal Codes. Zum Ganzen, vgl. auch Finkelstein, Defining Crimes, S. 218 f.; sowie Pillsbury, Judging Evil, S. 108, der ausführt: „To borrow the language of due process, the felony-murder rule can be arbitrary and capricious.“ 22 Der Tatbestand des train wrecking ist in Sec. 218, 219 CA PC unter dem Titel „Tötungsversuche“ (attempts to kill) geregelt. Gemeint sind Tathandlungen, die zum Entgleisen eines Zuges führen. Eine Tatbestandsvariante ist z. B. „das Hindernisbereiten auf den Schienen einer Eisenbahn mit dem Vorsatz, dass der Zug entgleist.“ 23 People v. Cabaltero, 31 Cal. App. 2d 52 ff. (1939). 24 In People v. Washington, 62 Cal. 2d 777, 782 f. (1965). 25 So noch in People v. Harrison, 176 Cal. App. 2d 330 ff. (1959), wo der tödliche Schuss auf den Ladeninhaber aus der Waffe abgegeben wurde, die sein Angestellter zur Verteidigung gegen den Raub benutzte. 26 People v. Stamp, 2 Cal. App. 3d 203 ff. (1969). Der Täter wusste hier nichts von der langjährigen Herzkrankheit des Opfers. Der derzeit krasseste Fall des felony-murder stammt aus Florida. Hier wurde ein Angeklagter im Jahr 2004 wegen first degree felony-murder zu le21

I. Die Grundsätze des Common Law

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Seit dem Jahr 1872 besteht neben dem first degree felony-murder der aus dem Common Law tradierte Grundsatz des felony-murder zweiten Grades (second degree felony-murder). Damit wird der Anwendungsbereich der felony-murder rule neben den in Sec. 189 CA PC genannten Verbrechen auf solche Verbrechen erweitert, die „von Natur aus gefährlich sind“ (inherently-dangerous-felony limitation). „Von Natur aus gefährlich“ sind solche Verbrechen, die abstrakt betrachtet, eine hohe Wahrscheinlichkeit des Todeserfolges bergen.27 Trotz einer gewissen Abneigung des Supreme Court of California gegenüber der second degree felony-murder rule lehnen die Richter deren Abschaffung ab, „because the concept [is] imbedded in our law“.28 Eine Einschränkung der felony-murder rule besteht durch die sog. „Verschmelzungsdoktrin“ (merger doctrine).29 Nach dieser Regel ist die felony-murder rule dann nicht anwendbar, wenn das zugrunde liegende Verbrechen untrennbar mit dem Tötungsdelikt verbunden ist. Musterbeispiel ist die Tötung eines anderen im Zuge eines „tätlichen Angriffs“ (assault).30 Nach der merger doctrine „verschmelzen“ assault und Tötung, sodass es an einem eigenständigen Verbrechen als Anknüpfungspunkt für die felony-murder rule fehlt. Damit soll sichergestellt werden, dass im Prozess das für Mord erforderliche „innere, geistige Element“ (mens rea) auch tatsächlich nachgewiesen wird.31 Würde die second degree felony-murder rule auch Fälle des assault umfassen, könnte die Staatsanwaltschaft diesen Nachweis umgehen, indem sie ihre Mordanklage auf ein Delikt stützt, welches „integraler Bestandteil“ des Tötungsdelikts ist.32 Im Ergebnis zeigt die felony-murder rule eines sehr deutlich: Eine objektive Betrachtungsweise zur Effektuierung des Rechtsgüterschutzes dominiert gegenüber der strikten Durchführung des individuellen Schuldprinzips.33

benslanger Haft verurteilt, weil er sein Auto an einen Freund verliehen hatte, der das Auto nutze, um einen Einbruchsdiebstahl zu begehen. Bei diesem Einbruchsdiebstahl wurde ein Mensch erschossen. Zum Tatzeitpunkt lag der Angeklagte in seinem Bett und schlief. 27 Vgl. Tanaka/Lawrence, 36 Loy. L. A. L. Rev. 2003, S. 1479, 1497 ff. m.w.N. 28 So in People v. Phillips, 64 Cal. 2d 574, 582 (1966). 29 Im Einzelnen dazu Finkelstein, Defining Crimes, S. 218 ff.; sowie Dressler, Criminal Law, S. 561 ff. 30 Grundlegend dazu die Entscheidung des Supreme Court of California in People v. Ireland, 70 Cal. 2d 522 ff. (1969). 31 People v. Ireland, 70 Cal. 2d 522, 539 (1969). Wie und ob dieser Nachweis in der Praxis tatsächlich geführt wird, steht auf einem anderen Blatt und wird an späterer Stelle dargestellt (F. II. 1. c)). 32 So in People v. Ireland, 70 Cal. 2d. 522, 539 (1969). Nach deutschem Verständnis würde dies auf eine Umgehung der einschränkenden Voraussetzungen des § 227 StGB hinauslaufen. Weiter zur merger doctrine unten F. II. 1. a). 33 Dieser Eindruck wird sich im Verlauf der Arbeit weiter verstärken. So z. B. auch die Schlussfolgerung Esers zur „vorsätzlich verursachten“ Trunkenheit (voluntary intoxication), ZStW 79 (1967), S. 71, 80 f.

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A. (Straf-)Rechtssystem und Regelwerk

II. Der Model Penal Code Bei dem Model Penal Code handelt es sich um ein zwischen 1952 und 1962 vom American Law Institute ausgearbeitetes und 1981 letztmalig aktualisiertes Musterstrafgesetzbuch für die Einzelstaaten der USA.34 Das American Law Institute wurde 1923 mit Sitz in Philadelphia gegründet. Seine Aufgabe besteht in der Systematisierung des amerikanischen Common Law. Mit dem Model Penal Code sollte die Kompetenz, Normen zu erlassen von den Gerichten an die Parlamente abgegeben werden. Damit sollte der Entscheidungsspielraum der Gerichte auf eine schlichte Anwendung des kodifizierten Rechts zurückgedrängt werden. Common Law Straftaten gibt es in Kalifornien seit 1981/82 nicht mehr.35 Der Model Penal Code hat keine rechtsverbindliche Wirkung. Indessen haben mittlerweile 34 Einzelstaaten ihre Strafgesetze dem modernen System und den Zielen des Model Penal Code entsprechend umgestaltet. New Jersey, New York, Pennsylvania und Oregon haben sogar fast alle Vorschriften des Model Penal Code übernommen.36 Kalifornien gehört demgegenüber zu denjenigen Einzelstaaten, die ihr Strafgesetz weiter nach dem althergebrachten Common Law richten. Der Versuch einer Strafrechtsreform ist hier gescheitert.37 Allerdings wird der Model Penal Code von den kalifornischen Gerichten zur Auslegung herangezogen Dieser habe zwar keine bindende, aber doch „persuasive authority“.38 Seit seiner Veröffentlichung wurde der Model Penal Code in über 100 kalifornischen Urteilen zitiert.39 Ein Hauptverdienst der Verfasser des Model Penal Code ist die Standardisierung der zahlreichen verwirrenden subjektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen des Common Law.40 Sec. 2.02 MPC kodifiziert die „Allgemeinen Erfordernisse der Schuld“ (General Requirements of Culpability) nach den folgenden vier Kategorien: Absichtlich (puposefully), wissentlich (knowingly), leichtfertig (recklessly) und fahrlässig (negligently). 34 Ausführlicher zur Geschichte des Model Penal Code, vgl. Commentary, MPC, Part I, Foreword, S. xi ff.; Robinson/Dubber, 10 New Crim. L. Rev. 2007, S. 319 ff.; sowie Dubber, Einführung, S. 1 ff. 35 Im Einzelnen dazu unten F. II. 2. b). 36 Zum New York Penal Code, vgl. Weigend, in: ZStW 93 (1981), S. 657, 679 ff. 37 Kadish, 87 Cal. L. Rev. 1999, S. 943, 947 ff. 38 Kadish, 87 Cal. L. Rev. 1999, S. 943, 948 f.; Robinson/Dubber, 10 New Crim. L. Rev. 2007, S. 319, 326 f.; sowie Dubber, Einführung, S. 17. 39 Im Fall People v. Carr, 81 Cal. App. 4th 837 ff. (2000), zu Sec. 11411 (b) CA PC („terrorizing“) setzen sich die Richter beispielsweise sehr ausführlich mit der Schuldform der recklessness aus Sec. 2.02 MPC auseinander. Zum criminial hoimicide, vgl. z. B. das abweichende Votum von Richter Mosk in People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 474 f. (1994). Vgl. auch Kadish, 87 Cal. L. Rev. 1999, S. 943, 948 f. und Gamer, 36 Loy. L. A. L. Rev. 2003, S. 1425, 1427 ff. m.w.N. 40 Vgl. Robinson/Dubber, 10 New Crim. L. Rev. 2007, S. 319, 326, „[…] – the statement of general principles of liability in part I […] – that gained historic significance.“

III. Ergebnis

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Auch bei den Tötungsdelikten (criminal homicide) hat der Model Penal Code eine große Veränderung gebracht. Die degree structure wurde abgeschafft. Alle Tötungsdelikte werden nun in drei grundlegende Kategorien eingeordnet: Mord (murder), Totschlag (manslaughter) und fahrlässige Tötung (negligent homicide). Auf das schwer verständliche Common Law-Vokabular zur subjektiven Tatseite wurde verzichtet. Anstelle dessen fügen sich die General Requirements of Culpability aus Sec. 2.02 MPC hier ein.41 Zudem enthält der Model Penal Code die felony-murder rule in ihrer Common Law-Ausgestaltung nicht. Mit Sec. 210.2 (1) (b), der den „extrem leichtfertigen Mord“ (extreme reckless murder) regelt, enthält der MPC aber eine Vorschrift, die der felony-murder rule sehr zu ähneln scheint. Darauf wird an späterer Stelle noch einmal eingegangen.42

III. Ergebnis Infolge der aufgezeigten Eigenarten und Besonderheiten (Todesstrafe, felonymurder rule, degree structure) wird der California Penal Code als Ganzes wohl kaum als Beispiel für das deutsche StGB dienen können. Der Fokus kann hier daher nur auf den einzelnen Schuldformen liegen. Der Model Penal Code kommt dem Civil Law Rechtsdenken näher. Hier wird die Schuldform der recklessness im Vordergrund stehen.

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Vgl. Commentary, MPC, Part II, § 210, Introductory Note, S. 1 f. C. III. 4.

B. Psycho-physische Ausnahmezustände Psycho-physische Ausnahmezustände spielen bei den Gewaltdelikten eine große Rolle. So werden die meisten Tötungsdelikte von alkoholisierten Tätern aus einer affektiven Erregungssituation heraus begangen. Daher sollen der Affektbegriff und die Auswirkungen einer Alkoholintoxikation vorab kurz aus psychiatrisch-forensischer Sicht dargestellt werden.

I. Der Affektbegriff nach Saß Der Affektbegriff ist für diese Arbeit von tragender Bedeutung.1 Er wird an den verschiedensten Stellen auftauchen, um schließlich die Frage zu beantworten, ob ein affektiver Erregungszustand den Vorsatz im Einzelfall überhaupt zu beeinflussen vermag oder ob die Affektrechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wie Trück es formuliert, nur eine von den Tatgerichten nicht ausfüllbare Leerformel darstellt, die dem Bundesgerichtshof die Möglichkeit offen halten soll, in eine für unangemessen gehaltene Strafzumessung einzugreifen.2 Daher soll eine kurze Auseinandersetzung mit dem Begriff des Affekts der Analyse der Gesetzeslage vorgehen. Denn nicht jeder Affekt ist gleich Affekt.3 Hier soll zunächst nur der Affektbegriff nach deutschem Verständnis erörtert werden. Der Blick ins Ausland folgt an späterer Stelle.4 Das Strafgesetzbuch enthält zwar Vorschriften, die sich mit Taten befassen, die in einer Ausnahmesituation begangen werden (vgl. §§ 20, 21, 33, 35, 213 Alt. 1 StGB), es hat aber keinen eigenen Affektbegriff entwickelt. Daher muss sich die Rechtswissenschaft bei der Begriffsbestimmung an die Erkenntnisse der forensischen Psychiatrie und der Psychologie anlehnen.5 Da sich aber auch in diesen beiden Disziplinen keine einheitliche Definition des Affekts finden lässt6, eine detaillierte forensisch-psychiatrische bzw. psychologische Affektanalyse aber weder Gegenstand dieser Arbeit sein soll noch sein kann, wird sich diese Darstellung überwiegend an den Erkenntnissen von 1 Vgl. die ausführliche kriminologische Ausarbeitung aus dem Jahr 1977 von Diesinger, Der Affekttäter. 2 Trück, NStZ 2005, S. 233, 238. 3 So auch Nau, Affekttaten, S. 5; sowie Krümpelmann, in: FS-Welzel, S. 327, 329. 4 Dazu unten im dritten (C. II., III.) und im sechsten Teil (F.). 5 Vgl. Nau, Affekttaten, S. 12; sowie Diesinger, Affekttäter, S. 33 m.w.N. 6 Vgl. Nau, Affekttaten, S. 7 ff. m.w.N.

I. Der Affektbegriff nach Saß

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Henning Saß orientieren, dessen Affektforschung besonders wichtige Ergebnisse zu Tage gefördert hat.7 Anders als bei Saß wird hier nicht die Schuld, sondern der Vorsatz des Täters untersucht, sodass bei der Analyse der Erkenntnisse von Saß ein tauglicher Anknüpfungspunkt für einen etwaigen Vorsatzausschluss gefunden werden muss. Eng verwandt mit dem Begriff des Affekts ist derjenige des Affektdelikts. Freilich wird auch dieser Begriff in Rechtswissenschaft, forensischer Psychiatrie und Psychologie nicht übereinstimmend definiert.8 So formuliert Marneros in einem Beitrag des Jahres 2007, es gebe kaum einen anderen Bereich des forensisch tätigen Psychiaters, der so umstritten, unsicher, elastisch und unzureichend definiert sei wie der der Affektdelikte.9 Eine begriffliche Auseinandersetzung mit dem Affektdelikt ist im Hinblick auf die Frage nach möglichen Auswirkungen einer affektiven Erregung auf den Tatvorsatz nicht erforderlich. Vielmehr kommt es dazu auf die genaue Kennzeichnung der affektiven Erregungssituation selbst an, sodass es im Rahmen dieser Arbeit ausreicht, das Affektdelikt als strafbare Handlung, die in einem Affekt begründet ist, zu beschreiben.10 Dass hier das umstrittenste Problem des allgemeinen Strafrechts und das umstrittenste Problem der forensischen Psychiatrie aufeinanderprallen, macht die Problemlösung aber freilich nicht einfacher. Vorangestellt sei, dass aufgrund der hier relevanten Fragestellung möglicher Auswirkungen einer affektiven Erregung auf den Vorsatz, die teilweise synonyme Verwendung des Affektbegriffs für Gefühl oder Emotion nicht maßgeblich sein kann.11 Demnach kann sich der Begriff „Affekt“ in Abgrenzung zu den Gemütsbewegungen im Allgemeinen nur auf eine sehr heftige Gefühlswallung mit einem hohen psycho-physischen Erregungsgrad beziehen.12 Saß beschreibt den Affekt als „reaktives seelisches Gefühl von akutem Charakter, starkem Grad und mit körper7 Vgl. insbesondere Saß, Der Nervenarzt 54 (1983), S. 557 ff.; sowie die teilweise revidierte Fassung, Saß, Fortschr. Neurol. Psychiat. 53 (1985) S. 55 ff. Zudem wird Saß – wenn auch zur Frage der Schuld – auch in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zitiert, vgl. z. B. BGH, Beschl. v. 8. 9. 1992 – 4 StR 283/92, NStZ 1993, S. 33, 34; BGH, Urt. v. 12. 12. 1996 – 4 StR 476/ 96, NStZ 1997, S. 232; BGH, Urt. v. 8. 4. 1997 – 1 StR 56/97, NStZ-RR 1997, S. 296. 8 So Diesinger, Affekttäter, S. 173. Saß, Der Nervenarzt 54 (1983), S. 557 f., differenziert zwischen „Affektdelikt im engeren Sinn“ und „Affektdelikt im weiteren Sinn“. Für die Analyse der Vorsatzrechtsprechung des Bundesgerichtshofs passender scheint jedoch die Unterscheidung von Marneros, Der Nervenarzt 78 (2007), S. 1283 ff., und Affekttaten, S. 75 ff., zwischen „Affekttaten“ und „Impulstaten“. Zwar ist mit den Begriffen von Saß und Maneros inhaltlich in etwa dasselbe gemeint. Maneros ist aber darin zuzustimmen, dass es für Verwirrung sorgen könnte, wenn man „Impulstaten“ als Affektdelikte (im weiteren Sinn) bezeichnet. Eine Gleichsetzung, die „argumentatives Jonglieren in foro“ zur Folge haben könnte. „Impulstaten“ sind eben etwas anderes als „Affekttaten“. Zum Ganzen vgl. auch die Zusammenstellung bei Kröber, in: Saß, S. 77 ff. 9 Marneros, Der Nervenarzt 78 (2007), S. 1283. 10 Vgl. auch Peters, Wörterbuch, Stichwort „Affektdelikt“. 11 Vgl. dazu Diesinger, Affekttäter, S. 4 m.w.N. 12 So auch Prittwitz, GA 1994, S. 454, 463.

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B. Psycho-physische Ausnahmezustände

lichen Begleiterscheinungen“.13 Bei den in Frage stehenden Taten handelt es sich um impulsive Tatgeschehen, die abrupt, mit großer Energie und Schnelligkeit sowie elementarer Wucht ablaufen.14 Dabei liegt die besondere Brisanz in der Bewertung derjenigen Tötungsdelikte, die von psychisch grundsätzlich gesunden Menschen in eben solchen extremen gefühlsmäßigen Ausnahmesituationen begangen werden.15 Gemeint sind normalpsychologische Gefühlsregungen in einer besonders hohen quantitativen Ausprägung in Abgrenzung zu davon qualitativ abweichenden, durch Ursache, Symptomatik, Verlauf und Therapierbarkeit definierten Krankheitsbildern.16 Denn gerade in Fällen, in denen das Bewusstsein des Täters nicht von einem definierten Krankheitsbild beeinträchtigt ist, ist es doch zunächst einmal schwer nachvollziehbar, dass eben diesem psychisch grundsätzlich gesunden Menschen die Todesmöglichkeit trotz Vornahme einer tödlichen Handlung im konkreten Tatzeitpunkt nicht bewusst gewesen sein soll bzw. er infolge der affektiven Erregung auf einen glimpflichen Tatausgang vertraut haben soll. Diese Möglichkeit wird dem Tatrichter aber vom Bundesgerichtshof oftmals nahe gelegt.17 Die Bezeichnung des Täters als „psychisch grundsätzlich gesund“ darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass Besonderheiten der Persönlichkeit im Zusammenhang mit affektiven Erregungszuständen selbstverständlich eine zentrale Rolle spielen. Hier sollen nur diejenigen Eigenschaften ausgeklammert werden, die einen Ausprägungsgrad von Krankheitswert aufweisen. So beschreibt Saß den Affekttäter als selbstunsichere, weiche, empfindsame, leicht verletzliche und kränkbare Persönlichkeit, die geringe Durchsetzungsfähigkeit aufweist und ihre Meinungen und Standpunkte kaum vertritt, dabei aber ihre Unterlegenheit negativ erlebt.18 Es handelt sich also um psychisch gesunde Menschen, die aber eine gewisse „Disposition“ erkennen lassen. Da eine affektive Erregung bei vorsätzlichen Tötungsdelikten den Normalfall darstellt, muss im Folgenden von einer hochgradigen affektiven Belastung des Täters 13 Saß, Der Nervenarzt 54 (1983), S. 557, 558, bezugnehmend auf die Erkenntnisse Schneiders, Psychopathologie, S. 71; vgl. auch Diesinger, Affekttäter, S. 4 f. m.w.N.; Rauch, in: Saß, S. 200 ff. m.w.N.; sowie Peters, Wörterbuch, Stichwort „Affekt“. Das Ausmaß der körperlich-vegetativen Symptome kann selbstverständlich je nach Stärke des Affekts differieren, dazu Nedopil, Psychiatrie, S. 63. 14 Saß, Der Nervenarzt 54 (1983), S.557, 564. 15 Vgl. auch die Ausführungen Naus, Affekttaten, S. 15 f. Bei Konrad/Rasch, Psychiatrie, S. 108, heißt es dazu: „Strafbare Handlungen werden ganz überwiegend von Nichtkranken bzw. ,Normalen‘ begangen.“ 16 Zum medizinischen Krankheitsbegriff, vgl. Nedopil, Psychiatrie, S. 10, 63, 163; Rauch, in: Saß, S. 200, 203; Konrad/Rasch, Psychiatrie, S. 108 ff.; Schneider, Psychopathologie, S. 3 ff. Eine Diskussion des Krankheitsbegriffs würde hier jedoch den Rahmen sprengen und kann und muss aufgrund obiger Eingrenzung auch nicht Gegenstand dieser Arbeit sein. 17 Dazu unten im fünften Teil (E. I. 2. b), 3. a) bb) (1), 3. b) aa) (1)). 18 Saß, Der Nervenarzt 54 (1983), S. 557, 564.

I. Der Affektbegriff nach Saß

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ausgegangen werden, um Auswirkungen auf den Tötungsvorsatz überhaupt diskutieren zu können. Überdies macht schon die Existenz des § 213 StGB deutlich, dass auch starker Zorn für ein Infragestellen des subjektiven Tatbestandes des § 212 Abs. 1 StGB nicht ausreichen kann, wenn dies schon der durch Misshandlungen hervorgerufene Zorn nicht vermag. Oftmals in diesem Zusammenhang zitiert wird die von Undeutsch geprägte bildliche Formulierung des sog. „Affekttunnels“. Damit soll eine extreme Bewusstseinseinengung auf Elemente, die mit dem Konflikt zusammenhängen, beschrieben werden.19 Aus diesem „Affekttunnel“ führt nur noch der Weg in die Tat.20 Dazu erläutert Saß, es handele sich um den normalpsychologischen Vorgang einer Konzentration der Aufmerksamkeit auf wenige Bewusstseinsinhalte und situative Elemente, wobei es zu einem relativen Verblassen der übrigen Wahrnehmungen komme.21 Auch Wegener beschreibt die affektbedingte Bewusstseinseinengung als Beschränkung des Blickfeldes auf ein kleines Zielgebiet. Der für das Verhalten bedeutsame äußere und innere Raum, der Wahrnehmung und Vorstellung betrifft, schrumpfe auf den affektbesetzten Gegenstand, den Situationsausschnitt, die Handlungsmöglichkeit ein und verdränge die umgebenden Inhalte aus dem Bewusstsein, die im Normalzustand das Handeln mitbestimmen würden.22 Der Anknüpfungspunkt für die Diskussion der Auswirkungen des Affekts auf den Vorsatz ist damit gefunden. Zu diesem Tunnelerlebnis des Täters kommt es jedoch in der Regel nur aufgrund spezifischer Affektspannungen, die sich infolge eines Wochen bis Jahre andauernden für den Täter nicht auflösbaren Konflikts aufgebaut haben. Durch diesen schweren sich immer weiter zuspitzenden Konflikt wird das Erleben des Täters mit fortschreitender Zeit auf bestimmte Personen und Situationen eingeengt.23 Maßgebliches Kriterium für die beschriebene Bewusstseinseinengung ist somit die Tatvorgeschichte, in der die spezifische Affektspannung aufgebaut wird und sich sodann

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Undeutsch, in: Sieverts/Schneider, Stichwort „Forensische Psychologie“, S. 224; zitiert bei Saß, Der Nervenarzt 54 (1983) S. 557, 564 f. Wenn auch Konrad/Rasch, Psychiatrie, S. 373, in solchen „literarisch anmutenden Begriffen“ die Nähe zur Laienpsychologie sehen mögen, wird die Bewusstseinseinengung so doch treffend beschrieben. Zudem ist der Jurist auf dem Gebiet der Psychiatrie Laie. In einer juristischen Arbeit darf der Begriff des „Affekttunnels“ daher verwendet werden. 20 So auch Prittwitz, GA 1994, S. 454, 464, der Mensch erlebe sich im Tunnel, der nur eine Öffnung hat, die spätere Tat. Salger, in: FS-Tröndle, S. 201, 214, hält derartige Formulierungen im Kontext der §§ 20, 21 StGB für ungeeignet. Diese würden die Assoziation von einem unbeherrschbaren Geschehen enthalten und damit die Entscheidung im Sinne der Schuldunfähigkeit zu postulieren scheinen. Für die Frage des Vorsatzausschlusses ist dies jedoch nicht zwingend, was sich im Folgenden zeigen wird. 21 Saß, Der Nervenarzt 54 (1983), S. 557, 564. 22 Wegener, Einführung, S. 80 23 Saß, Der Nervenarzt 54 (1983), S. 557, 563.

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B. Psycho-physische Ausnahmezustände

infolge eines situativen Zufallsmoments, dem „Sog der Situation“ im deliktischen Geschehen entlädt.24 Zur Spezifizierung der Tatvorgeschichte wird zumeist die Täter-Opfer-Beziehung in den Vordergrund gestellt.25 So formuliert Marneros, die Unterscheidung zwischen Affekttat und Impulstat beruhe darauf, dass die Affekttat „eine biographisch fundierte und in die Erschütterung der Selbstdefinition des Täters eingebettete Beziehungstat“ ist.26 Allerdings haben die sog. „Dembo-Versuche“ gezeigt, dass der Aufbau von starken Affektspannungen auch außerhalb von Beziehungstaten möglich ist, solange es sich um eine stetig zuspitzende Konfliktsituation handelt.27 Tamara Dembo hatte ihre Versuchspersonen unter dem Vorwand dauernder Geschicklichkeits- und Intelligenzprüfungen über insgesamt vier Jahre vor eine unlösbare Aufgabe gestellt. In dem Bemühen die Aufgabe zu lösen, durch Teilerfolge und ständiges Misslingen baute sich nach und nach ein Konflikt auf, der sich langsam weiter zuspitze und für einige Teilnehmer in tätlichen Angriffen auf den Versuchsleiter endete. Im Ergebnis soll hier daher die Tatvorgeschichte im Allgemeinen als entscheidendes Merkmal hervorgehoben werden, solange sie im Einzelfall zum Aufbau der beschriebenen spezifischen Affektspannungen geeignet war.28 In solchen Fällen wird man in der Regel von einer hochgradigen affektiven Belastung sprechen können.29 Wichtige Anhaltspunkte für einen stetigen Aufbau hochgradiger Affektspannungen sind die empfundene Unauflösbarkeit des Konflikts durch den Täter, die Unverändertheit des Konfliktrahmens sowie dessen Dauer.30 Weitere Indizien für eine Bewusstseinseinengung im obigen Sinne sind konstellative Faktoren wie Alkohol- oder Drogenkonsum sowie vegetative Symptome, wobei die Spanne hier von Schwitzen und Erröten bis zu Hyperventilation sowie Harn- und Stuhldrang reicht.31 Auch sind die Nichtrücksichtnahme auf die eigene Person, Schmerzen und Verletzungen bei der Tat sowie die schwere Erschütterung bis hin zum seelischen Zusammenbruch und manchmal sogar Suizidhandlungen nach der Tat als charakteristisch hervorzuheben. 24 Saß, Der Nervenarzt 54 (1983), S. 557, 563; sowie Marneros, Affekttaten, S. 75 ff. Dass sich die verschiedenen Phasen des Affekts genauer beschreiben lassen, steht außer Frage, dies überschreitet aber den gewählten Untersuchungsgegenstand. 25 Dazu maßgebend Rasch in seinem Beitrag zur Sexualforschung des Jahres 1964 zur Tötung des Intimpartners. Ebenso Marneros, Affekttaten, S. 77; Bernsmann, NStZ 1989, S. 160, 162 ff.; Nedopil, Psychiatrie, S. 165. 26 Marneros, Affekttaten, S. 77. 27 Vgl. ausführlich dazu Krümpelmann, in: FS-Welzel, S. 327, 330 ff. 28 Bei Krümpelmann, in: FS-Welzel, S. 327, 331, Fn. 33, heißt es dazu, der Konfliktstruktur der Dembo-Versuche würden formal am meisten Ehe- und Familienkonflikte entsprechen. 29 Ähnlich Rauch, in: Saß, S. 200, 202. 30 Saß, Fortschr. Neurol. Psychiat. 53 (1985), S. 55, 61. 31 Saß, Fortschr. Neurol. Psychiat. 53 (1985), S. 55, 61; vgl. auch Nedopil, Psychiatrie, S. 63. Ausführlich zur Wechselwirkung von Alkohol und Affekt, vgl. Joachim, in: Saß, S. 180 ff.

II. Die Erkenntnisse Raschs über die Alkoholintoxikation

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Das Kriterium der Erinnerungsstörungen hingegen ist bis heute umstritten und auch von Saß selbst bereits im Jahre 1985 revidiert worden.32 Auch bei einer charakteristischen Vorgeschichte muss die Affektentladung jedoch nicht stets zu einer Bewusstseinseinengung führen. Daher ist stets anhand von Gegenindizien zu prüfen, ob die Tatvorgeschichte zum Aufbau spezifischer Affektspannungen geeignet war. Saß hält dabei Vorbereitungshandlungen für die Tat33, die Konstellierung der Tatsituation durch den Täter, einen fehlenden Zusammenhang zwischen Provokation, Erregung und Tat, die zielgerichtete Gestaltung des Tatablaufs vorwiegend durch den Täter, ein lang hingezogenes Tatgeschehen, einen komplexen Handlungsablauf in Etappen und das Fehlen von vegetativen, psychomotorischen und psychischen Begleiterscheinungen heftiger Affekterregung für besonders aussagekräftig.34

II. Die Erkenntnisse Raschs über die Alkoholintoxikation Dass eine Alkoholisierung in Bezug auf eine affektive Erregung konstellativ wirken kann, wurde soeben dargelegt.35 Oftmals ist der Täter aber gerade nicht derart hochgradig affektiv erregt wie von Saß beschrieben. Die meisten der hier zu beurteilenden Tötungsdelikte werden infolge eines spontanen Entschlusses eines alkoholisierten Täters begangen.36 Auch eine Alkoholisierung kann sich aber auf das Bewusstsein auswirken. Daher sollen die Wirkungen des Alkoholrauschs hier kurz zusammengefasst werden, und zwar anhand der Erkenntnisse Raschs.37 Eine Erklärung, warum viele Straftaten unter Alkoholeinfluss begangen werden, ist, dass sich Kriminalität zum großen Teil in sozialen Begegnungen vollzieht oder sogar in ihnen wurzelt und Alkoholkonsum ein wesentliches Moment des derzeitigen 32

Saß, Fortschr. Neurol. Psychiat. 53 (1985), S. 55, 61; vgl. auch Nau, Affekttaten, S. 54 f. Dies entspricht der überkommenen Unterscheidung von Tötung im Affekt und Tötung mit Überlegung. 34 Saß, Der Nervenarzt 54 (1983), S. 557, 567; ders., Fortschr. Neurol. Psychiat. 53 (1985), S. 55, 61. 35 B. I. 36 Auch diese Fälle („Impulstaten“) werden in der Rechtsprechung unter den „Affektbegriff“ gefasst (E. I. 2. b)). Dann bildet die Alkoholisierung aber den alleinigen Anknüpfungspunkt an dem etwaige Auswirkungen auf den Tatvorsatz festgemacht werden können. Dazu unten im fünften Teil (E. I. 3. a) bb) (2), 3. b) aa) (2)). 37 Wilfried Rasch war ein bedeutsamer deutscher forensischer Psychiater, der Wissenschaft und Praxis entscheidend geprägt hat. Seine Habilitationsschrift zur „Tötung des Intimpartners“ (1964) hat Rechtsgeschichte gemacht. Wie Saß wird auch Rasch vom Bundesgerichtshof zitiert, vgl. z. B. BGH, Beschl. v. 7. 1. 1997 – 4 StR 605/96, NStZ 1997, S. 296; BGH, Urt. v. 21. 9. 1996 – 2 StR 212/96, NStZ 1997, S. 81; BGH, Urt. v. 11. 6. 1987 – 4 StR 207/87, NStZ 1987, S. 503 f. 33

36

B. Psycho-physische Ausnahmezustände

sozialen Lebens ist.38 Neben den situativen Gegebenheiten wird das Verhalten eines Individuums unter Alkoholeinfluss von mehreren anderen Variablen beeinflusst. Eine wichtige Größe ist die Persönlichkeit mit ihrem sozialen Hintergrund und ihrer habituellen Wertorientierung. Zudem spielen die aktuelle psychische Verfassung des Individuums und seine Stimmungslage eine Rolle.39 Auch die körperliche Konstitution und die aktuelle körperliche Verfassung sind von Relevanz. So verstärkt beispielsweise Übermüdung die Alkoholwirkung. Weitere Einflussgröße sind das generelle Konsumverhalten und die Alkoholtoleranz, die bei steigender Gewöhnung an Alkohol zunimmt. So dürften die Erkenntnismöglichkeiten bei einem Täter, der nur selten Betäubungsmittel konsumiert, bei einmaligem starken Konsum grundsätzlich in einer erheblicheren Form eingeschränkt sein, als bei demjenigen Täter, der ein starkes Konsumverhalten aufweist, bei dem also ein Gewöhnungseffekt an den Rauschzustand eingetreten ist.40 Wenn der Täter sich nämlich in seinem sonst grundsätzlich ebenso berauschten Alltag den für ein zwischenmenschliches Zusammenleben geltenden Normen entsprechend verhalten kann, so drängt sich doch die Frage auf, warum ihm dieses normgemäße Verhalten sodann im Tatzeitpunkt aufgrund eben desselben Alkoholkonsums nicht mehr möglich gewesen sein soll. Letztlich sind selbstverständlich die Menge des genossenen Alkohols und der Zeitraum, über den sich der Konsum erstreckt, von Bedeutung. Tagelang anhaltende Trunkenheit sowie sehr schnell ansteigende Blutalkoholkonzentrationen sind geeignet, schwere psychische Veränderungen zu erzeugen.41 Kommt Rauschmittelkonsum hinzu muss auf die Wirkung des jeweiligen Betäubungsmittels42 bzw. auf das Zusammenwirken der Betäubungsmittel geachtet werden. So kann es Wechselwirkungen zwar häufig im Sinne von Symptomverstärkungen, aber auch im Sinne von Symptomabmilderungen geben.43 Mit der Alkoholintoxikation tritt eine hirnorganische Veränderung ein, die eine erhöhte Reizoffenheit bewirkt. Rasch beschreibt sechs verschiedene idealtypische

38 Konrad/Rasch, Psychiatrie, S. 120 f. In der Hoffnung, Konflikte zu bereinigen, treffe man sich bei einem Glas; man gerate in Streit, während man bei einem Glas zusammensitze. 39 Konrad/Rasch, Psychiatrie, S. 121; vgl. ebenso Nedopil, Psychiatrie, S. 82 ff.; sowie Paeffgen, in: NK-StGB, Nach § 323a, Rn. 6. 40 Rasch/Konrad, Psychiatrie, S. 121, verweisen aber darauf, dass die Alkoholtoleranz bei chronischem Alkoholismus infolge der eingetretenen Schädigungen von Gehirn und Leber wieder abnehme. 41 So kann sich beispielsweise ein „sturztrunkartiger“ Konsum unmittelbar vor der Tat auch bei einem alkoholgewöhnten Täter auf dessen Erkenntnisfähigkeit auswirken, vgl. dazu z. B. BGH, Beschl. v. 24. 8. 1993 – 4 StR 470/93, StV 1994, S. 13 f. 42 Eine Übersicht zur Wirkung verschiedener Rauschmittel bietet Paeffgen, in: NK-StGB, Nach § 323a, Rn. 3 ff. 43 Konrad/Rasch, Psychiatrie, S. 370, Cannabis könne die Alkoholwirkung beispielsweise verstärken, im Einzelfall aber auch katalytische Effekte durch seine sedierende Wirkung bremsen.

II. Die Erkenntnisse Raschs über die Alkoholintoxikation

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Rauschformen und Rauschverläufe.44 Diese sollen im Folgenden kurz skizziert werden: Die euphorische Auflockerung: Hierunter sind alkoholische Rauschzustände zu verstehen, wie sie – weitgehend toleriert – im Rahmen des sogenannten Gesellschaftsrauschs auftreten. Die Stimmung sei euphorisch, d. h. heiter, der Redefluss munter, die Assoziationen seien locker, gegenüber jedermann herrsche Wohlwollen vor. Die gesteigerte Aktivität wird auch als Enthemmung begriffen. Die depressiv-dysphorische Verstimmung: Sie bildet eine Reaktionsform, die in Verbindung mit individueller Alkoholunverträglichkeit zu sehen ist. Die Betreffenden würden in eine depressive Verstimmung verfallen, die unterschiedlich stark durch Gereiztheit gefärbt sei. Die Gereiztheit könne sich plötzlich entladen, ohne rechten Grund, „motivlos“ werde ein Streit vom Zaun gebrochen. Die akzentuierend katalysierende Reaktion: Das entscheidende Merkmal der hierher zu rechnenden Rauschzustände ist, dass in ihnen eine vorgegebene Gestimmtheit ausgelebt wird. Die Auseinandersetzung könne zudem dadurch begünstigt werden, dass der Gesprächs- oder Konfliktpartner ebenfalls unter Alkoholeinfluss stehe und sich entsprechend konfliktfördernd verhalte. Die toxische Reizoffenheit: Infolge einer möglicherweise bereits länger anhaltenden Alkoholintoxikation, deren Auswirkungen durch Schlafentzug gefördert worden ist, besteht eine schwere hirnorganische Beeinträchtigung, die sich auch im psychopathologischen Sinne mit dem Begriff der Bewusstseinseinengung erfassen lasse. Was an Handlungen geschehe sei weniger ein aktives Tun als ein Reagieren der Anforderungen der Situation, auf Provokationen oder Suggestionen von möglichen Mittätern. Das ungerichtete Handlungsbedürfnis: Auch hier ist der Zustand durch eine erhebliche hirnorganische Veränderung geprägt, es bestehe jedoch mehr Eigenantrieb als bei der zuvor geschilderten Reizoffenheit. In psychopathologischer Hinsicht habe der Antrieb die Qualität eines Drangs, d. h. es bestehe das Bedürfnis „irgendetwas“ geschehen zu lassen. Kriminologisch wichtig seien hier Täter, bei denen sich Handlungsmuster eingeschliffen hätten. Die Rauschdämmerzustände: Die hierher zu rechnenden Alkoholräusche sind durch eine psychopathologische Symptomatik gekennzeichnet, wie man sie bei psychotischen Episoden finde. Es bestehe eine hochgradige Bewusstseinseinengung, zum Teil verbunden mit Situationsverkennung, wahnhaften Beziehungssetzungen oder sogar Halluzinationen. Im Zusammenhang hiermit oder aufgrund freisteigender Angst- und Erregungszustände komme es zu delinquentem Verhalten.

44 Konrad/Rasch, Psychiatrie, S. 122 f. Im Übrigen findet sich in der forensisch-psychiatrischen Literatur oftmals die Dreiteilung von „leichtem Rausch“, mittelgradigem Rausch“ und „schwerem Rausch“ oder „gewöhnlichem Rausch“, „kompliziertem Rausch“ und „pathologischem Rausch“, vgl. Nedopil, Psychiatrie, S. 83 f.

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B. Psycho-physische Ausnahmezustände

In sämtlichen dieser Stadien können Straftaten begangen werden. Selbstverständlich wirkt sich aber nicht jede Rauschform auf den Tatvorsatz aus. Bei den Rauschformen vier bis sechs handelt es sich um schwerste Beeinträchtigungen.45 Die psychischen Veränderungen bei Alkoholintoxikationen ordnet Rasch der (vorübergehenden) krankhaften Störung im Sinne von §§ 20, 21 StGB zu.46 Anders als im Fall der affektiven Erregung wurden Auswirkungen einer Alkoholisierung auf den Tatvorsatz soweit ersichtlich noch nicht untersucht.47 Die obige Einteilung der Rauschformen und Rauschverläufe kann aber Anhaltspunkte auch für die Vorsatzprüfung bieten, wenn auch eine Auseinandersetzung mit den psychischen Veränderungen infolge einer Alkoholintoxikation in dieser Arbeit nicht geleistet werden kann. Wird die Spontantat von einem Täter begangen, der sich in einem Rauschzustand der Stadien eins bis drei befindet, dürften Auswirkungen auf den Tatvorsatz den Ausnahmefall bilden. In den Stadien vier bis sechs kann es – wie im Fall eines hochgradigen Affekts – zu einer Bewusstseinseinengung kommen.48 Ob das Bewusstsein aber derart eingeengt ist, dass die möglichen tödlichen Folgen der ausgeführten Tathandlung für den Täter bei Begehung der Tat nicht mehr erkennbar sind, erscheint zumindest bei zielgerichtetem Vorgehen zweifelhaft. So kann eine Bewusstseinseinengung auch bedeuten, dass das Bewusstsein gerade auf die Tat eingeengt ist.49 Jedenfalls muss sich das Tatgericht mit dieser Frage auseinandersetzen.

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Konrad/Rasch, Psychiatrie, S. 123. Konrad/Rasch, Psychiatrie, S. 123. Zu dieser Einordnung auch sogleich im Rahmen der Darstellung der Gesetzeslage (C. I. 1. b)). 47 Affektive Erregungszustände werden zwar auch primär im Rahmen der §§ 20, 21 StGB diskutiert. Vereinzelt lassen sich aber auch Schriften in Bezug auf den Tatvorsatz finden. Dazu unten im fünften Teil (E. I. 3. a) bb) (1), 3. b) aa) (1)). 48 Vgl. dazu auch Paeffgen, in: NK-StGB, Nach § 323a, Rn. 5, der im Übermaß genossene Alkohol führe zu einer Bewusstseinsstörung. Diese mindere die intellektuellen Fähigkeiten (Denk-, Vorstellungs-, Wahrnehmungs- und Sprechvermögen, Reaktionssicherheit und -geschwindigkeit). 49 Auch kann hier die Unterscheidung von § 212 StGB und § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB relevant werden. Dazu unten im Rahmen der Rechtsprechungsanalyse (E. I. 3. a) bb) (1)). 46

C. Gesetzeslage Im Folgenden sollen die jeweiligen strafrechtlichen Regelwerke dargestellt werden.

I. Das deutsche Strafgesetzbuch Begonnen werden soll mit der deutschen Rechtslage.1

1. Der Allgemeine Teil des StGB Zunächst sollen die hier maßgeblichen Vorschriften des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs vorgestellt werden. a) §§ 15, 16 StGB – Vorsatz und Fahrlässigkeit Mit § 15 StGB und § 16 StGB finden sich lediglich zwei Regelungen, die sich mit dem Vorsatz beschäftigen. Eine positive Definition des Vorsatzes enthalten beide Regelungen allerdings nicht. § 15 StGB lautet: „Strafbar ist nur vorsätzliches Handeln, wenn nicht das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Strafe bedroht.“

§ 16 StGB lautet: „Wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört, handelt nicht vorsätzlich. Die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Begehung bleibt unberührt. Wer bei Begehung der Tat irrig Umstände annimmt, welche den Tatbestand eines milderen Gesetzes verwirklichen würden, kann wegen vorsätzlicher Begehung nur nach dem milderen Gesetz bestraft werden.“

Um die Frage beantworten zu können, ob diese fragmentarischen Regelungen im Allgemeinen Teil des StGB mitursächlich für die in Deutschland gegebenen Schwierigkeiten im Bereich des Eventualvorsatzes sind, muss zunächst positiv er1

Zu den deutschen Strafrechtsreformen seit 1871, vgl. Roxin, AT 1, § 4, Rn. 1 ff.

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C. Gesetzeslage

örtert werden, was aus §§ 15, 16 StGB für den Begriff des Vorsatzes gewonnen werden kann. § 15 StGB dient in formeller Hinsicht nur der Klarstellung und einer Entlastung der Tatbestandsbeschreibungen.2 In materieller Hinsicht enthält § 15 StGB als Ausprägung des verfassungsrechtlichen Schuldprinzips eine Limitierungsfunktion dahingehend, dass die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit nach dem gesetzgeberischen Willen die Ausnahme bleiben muss.3 Bei dem Versuch einer Kennzeichnung des Vorsatzbegriffs aus dem Gesetz heraus hilft § 15 StGB nicht weiter. Anders § 16 StGB, der den Irrtum über Tatumstände regelt. Dabei betrifft nur § 16 Abs. 2 StGB einen Irrtum allgemeinsprachlichen Sinn, d. h. eine positive Fehlvorstellung (sog. Irrtum über privilegierende Tatbestandsmerkmale). Bei § 16 Abs. 1 S. 1 StGB genügt hingegen die schlichte Unkenntnis oder das schlichte Nichtbedenken eines Tatumstandes für den Vorsatzausschluss. § 16 Abs. 1 S. 2 StGB regelt lediglich, dass die Strafbarkeit wegen Fahrlässigkeit unberührt bleibt. Dass § 16 Abs. 1 S. 1 StGB keine positive Bestimmung des Vorsatzbegriffs enthält, ist im Hinblick auf die historische Reformdiskussion keinesfalls selbstverständlich. Vorschläge für eine weniger fragmentarische Gesetzgebung im Bereich des Vorsatzes enthielt insbesondere der Entwurf der Großen Strafrechtskommission aus dem Jahre 19624, der sich allerdings nicht durchsetzen konnte.5 § 16 StGB E 1962 lautete: „Vorsätzlich handelt, wem es darauf ankommt, den gesetzlichen Tatbestand zu verwirklichen, wer weiß oder als sicher voraussieht, dass er den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht, oder wer die Verwirklichung für möglich hält und sich mit ihr abfindet.“6

Ähnlich der entsprechende Alternativ-Entwurf (1966), in dem der bedingte Vorsatz aber etwas enger gefasst war als im E 1962. So lautete § 17 Abs. 2 StGB AE: „Vorsätzlich handelt auch, wer die Verwirklichung der Tatumstände ernstlich für möglich hält und in Kauf nimmt.“7

2 Vgl. Fischer, § 15, Rn. 1; Schroeder, in: LK-StGB (2003), § 16, Rn. 3, bezeichnet dies treffend als „gesetzestechnische Funktion“. 3 Vgl. Vogel, in: LK-StGB (2007), § 15, Rn. 4 f. 4 Vgl. BT-Drs. IV/650. 5 Die Ablehnung des § 16 StGB E 1962 wurde u. a. damit begründet, dass es sich bei den dogmatischen Vorschriften zu Vorsatz, Fahrlässigkeit und Irrtum nicht um Fragen von politischem Gewicht handele, ein Definitionsversuch daher höchst zweifelhaft sei; auch bestünde die Gefahr der Erstarrung der weiteren dogmatischen Entwicklung. Im Einzelnen wird auf die Darstellung von Vogel, in: LK-StGB (2007), Vor. § 15, Rn. 1 ff. verwiesen. 6 So auch § 5 Abs. 1 S. 2 österreichisches StGB zum bedingten Vorsatz: „Dazu genügt es, dass der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet.“ 7 So auch Art. 12 Abs. 2 schweizerisches StGB zum bedingten Vorsatz: „Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt.“

I. Das deutsche Strafgesetzbuch

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Dem mit der Thematik vertrauten Leser wird an dieser Stelle auffallen, dass sich die heute in der Rechtsprechung vertretene Position in den Definitionen beider Entwürfe wieder findet. Damit verglichen fällt die aktuelle Fassung des § 16 StGB im Hinblick auf eine etwaige Begriffsbestimmung zwar recht dürftig aus, allerdings ist dieser Vorschrift doch zumindest eine partielle und negative Definition des Vorsatzes zu entnehmen.8 So ordnet § 16 Abs. 1 S. 1 StGB an, dass bei mangelnder Kenntnis um ein Tatbestandsmerkmal der Vorsatz ausgeschlossen ist. Das Wissen des Täters um die Tatbestandsverwirklichung ist für vorsätzliches Handeln mithin zwingend erforderlich. Damit ist der brisante Fall, dass der Täter die Lage des Opfers aus Gleichgültigkeit oder aus Desinteresse an fremden Rechtsgütern erst gar nicht bedenkt (sog. Tatsachenblindheit), zunächst einmal negativ entschieden. Diesem Täter fehlt es an dem für vorsätzliches Handeln zwingend erforderlichen Wissen um die Tatbestandsverwirklichung, sodass nur eine Fahrlässigkeitsstrafe in Betracht kommt.9 Ein Problem, das im Verlauf der Arbeit noch mehrfach auftreten wird.10 Offen bleiben die Anforderungen an die konkrete Beschaffenheit des Wissenserfordernisses: Reicht eine Möglichkeitsvorstellung aus oder ist ein noch zu spezifizierendes „Mehr“ erforderlich? Auch der Fahrlässigkeitsbegriff wird durch § 16 Abs. 1 S. 1 nur wenig erhellt. Nach der Gesetzesfassung müsste „für ein ursprüngliches Verständnis des Fahrlässigkeitsbegriffs“ die Nicht-Kenntnis der Tatumstände vorausgesetzt werden.11 Damit ist aber bekanntlich nicht die gesamte Spanne der Fahrlässigkeit erfasst. Den Gewinn des Umkehrschlusses bringt das in § 16 Abs. 1 S. 1 StGB statuierte Wissenserfordernis nur für die unbewusste Fahrlässigkeit. Im Fall der bewussten Fahrlässigkeit ist damit wenig gewonnen. Diese ist in der auf von Feuerbach zurückgehenden Annahme begründet, dass auch dem fahrlässig handelnden Täter die Möglichkeit der Rechtsgutsverletzung bewusst sein kann.12 Zu der Frage, ob der Täter trotz Kenntnis der Tatumstände nur fahrlässig handeln kann, schweigt das Gesetz aber. 8 Anders selbstverständlich Puppe, in: NK-StGB, § 16, Rn. 1, die aufgrund ihres rein kognitiven Vorsatzverständnisses in § 16 Abs. 1 S. 1 StGB eine vollständige Definition des Vorsatzes erblickt. 9 Die in diesem Kontext relevante carpzovsche Lehre vom dolus indirectus, vgl. Carpzov, Practica nova imperialis Saxonica rerum criminalium 1635, teilweise übersetzt bei Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 23 ff., wird an späterer Stelle erörtert (E. I. 2. c) aa)). 10 Auch mit Blick auf die gegenläufige Argumentation von Jakobs, in: ZStW 114 (2002), S. 584 ff. Dazu unten E. I. 2. c) aa), II. 3. c) bb) (1). 11 Schmidhäuser, JuS 1980, S. 241. Dass die fahrlässige Tat ihrerseits nicht nur negativ als Nicht-Kenntnis zu bestimmen sei, sondern positiv auch das Kennen-Können der Tatumstände voraussetze, begründe dabei lediglich ihren Unterschied zur Schuldlosigkeit und habe mit der Grenze zur vorsätzlichen Tat nichts zu tun. 12 Von Feuerbach, Lehrbuch, S. 44: „Denn bei der Fahrlässigkeit habe die Person etwas getan, was mit dem Entstehen der Rechtsverletzung in ursächlichem Zusammenhang gestanden hat, wobei sich die Person dieses Zusammenhangs entweder bewusst gewesen oder bei mäßiger Sorgfalt hätte bewusst werden müssen.“ Seitdem unterscheidet man zwischen unbewusster und

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C. Gesetzeslage

Der Entwurf der Großen Strafrechtskommission aus dem Jahre 1962 enthielt hingegen auch hierzu eine Regelung. So lautete § 18 Abs. 2 StGB E 1962: „Fahrlässig handelt auch, wer es für möglich hält, dass er den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht, jedoch pflichtwidrig oder vorwerfbar im Vertrauen darauf handelt, dass er ihn nicht verwirklichen werde.“13

Auch an dieser Stelle wird der mit der Problematik vertraute Leser an die zahlreichen Urteile denken, in denen die Verneinung von bedingtem Vorsatz mit dem Verweis auf ein etwaiges ernsthaftes Vertrauen des Täters auf einen glimpflichen Ausgang begründet wird.14 Dies leitet zu der für die Vorsatzgrenzziehung entscheidenden Frage über, ob neben der zwingenden kognitiven Voraussetzung eine weitere irgendwie geartete voluntative Komponente erforderlich ist, um Eventualvorsatz im Ergebnis bejahen zu können. Da § 16 Abs. 1 S. 1 StGB nur die Kenntnis des Täters von den Tatumständen zwingend voraussetzt, steht die Vorschrift einer positiven Beantwortung dieser Frage zumindest nicht entgegen. Hiermit wird aber auch gleichzeitig deutlich, worin die Krux begründet liegt: Auch das intellektuelle Wesen der bewussten Fahrlässigkeit besteht darin, dass dem Täter die Rechtsgutsverletzung bewusst ist. Ihn trifft aber nur eine Fahrlässigkeitsstrafe. Aufgrund des unumstößlichen Wissenserfordernisses des § 16 Abs. 1 S. 1 StGB steht damit fest, dass Vorsatz und bewusste Fahrlässigkeit dieselbe kognitive Voraussetzung haben. Das ist zwar solange kein Problem, wie sich Vorsatz und bewusste Fahrlässigkeit – wie im Fall der beiden Formen des dolus directus – durch andere Merkmale unterscheiden lassen. Schwierig wird die Sachlage aber im Rahmen der Vorsatzgrenzziehung, also im Fall des dolus eventualis. Über die Frage der Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit besteht bekanntlich seit über einem Jahrhundert in Lehre und Rechtsprechung Streit. Das Ausmaß dieses Streits ist enorm: So sehr die Ansichten der Rechtsgelehrten untereinander differieren, so mannigfaltig ist auch die Rechtsprechung in diesem Bereich. Zudem betreffen die Abgrenzungsprobleme nicht nur Vorsatz und Fahrlässigkeit. So geht das Problem des bedingt vorsätzlichen Totschlags weit über den sechzehnten Abschnitt des Strafgesetzbuchs hinaus.15 bewusster Fahrlässigkeit. Vgl. auch von Liszt, Lehrbuch, S. 176, Anm. 2. Allerdings ist hierbei zu beachten, dass damals ein engerer Vorsatzbegriff vorausgesetzt wurde, als wir ihn heute zugrunde legen. Dolus sei „eine Bestimmung des Willens zu einer Rechtsverletzung als Zweck“, d. h. die derzeitige Vorsatzform der Absicht, vgl. von Feuerbach, Lehrbuch, S. 43. Grundsätzlich zum Begriff der bewussten Fahrlässigkeit, vgl. Schmidhäuser, GA 1957, S. 305 ff. 13 In dem Alternativ-Entwurf des Jahres 1966 war eine solche Regelung nicht enthalten. 14 Dass das ernsthafte Vertrauen regelmäßig pflichtwidrig bzw. vorwerfbar ist, wird sich bei der Analyse des tatsachengelösten Optimismus zeigen (E. I. 2. c) bb), 3. b) aa)). 15 Gemeint sind insbesondere die Vorschriften der §§ 224 Abs. 1, Nr. 5, 227 StGB, aber z. B. auch § 251 StGB. Dazu sogleich im sich anschließenden Kapitel zum Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs (C. I. 2. d)).

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Zwar vermag die Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 StGB nach dem Gesagten nicht zur Lösung des Problems beizutragen. Ob mit §§ 16, 18 Abs. 2 StGB E 1962 vergleichbare Vorschriften daran etwas ändern würden, ist jedoch ebenso fraglich. Zumindest ein rein kognitiver Vorsatzbegriff ließe sich dann wohl nicht mehr vertreten, er müsste contra legem ausscheiden. Wie sich im Verlauf der Arbeit zeigen wird, weist aber gerade der kognitive Vorsatzbegriff ganz entscheidende Vorzüge auf. Auch wird sich der Eindruck verfestigen, dass eines der maßgeblichen Probleme gerade darin liegt, dass etwaige voluntative Vorsatzelemente begrifflich und beweisrechtlich kaum zu fassen sind. Es deutet also einiges darauf hin, dass die Einführung von §§ 16, 18 Abs. 2 StGB E 1962 vergleichbaren Vorschriften möglicherweise denjenigen Vorsatzbegriff einebnen würde, der am Ende vorzugswürdig ist. Der Missstand der Vorsatzgrenzziehung wäre dann nicht behoben, sondern durch die gesetzliche Kodifizierung sogar irreversibel vertieft. Überdies vertritt die Rechtsprechung bereits einen dem Regelungsgehalt der §§ 16, 18 Abs. 2 StGB E 1962 ähnelnden voluntativen Vorsatzbegriff, sodass sich an der fehlenden Rechtssicherheit durch die Einführung derartiger Regelungen nicht viel ändern dürfte. Es stünde vielmehr zu befürchten, dass sich das Problem in die Auslegung dieser Normen durch die Gerichte verlagern würde. b) §§ 20, 21 StGB – Schuld Maßgebliche Vorschriften für die Behandlung des affektiv erregten und alkoholisierten Täters sind §§ 20, 21 StGB.16 Erreichen Affekt bzw. Alkoholisierung einen entsprechend hohen Grad, kann dies die Schuldfähigkeit vermindern und in Extremfällen sogar gänzlich ausschließen.17 Während die affektive Erregung ganz herrschend bei dem Merkmal der tiefgreifenden Bewusstseinsstörung diskutiert wird18, wird die Alkoholisierung infolge der damit verbundenen toxischen Beeinträchtigung der Hirntätigkeit in neuerer Zeit vermehrt als krankhafte seelische Störung verstanden.19

16 Daneben beziehen sich die §§ 33, 35 StGB auf irgendwie geartete menschliche Ausnahmesituationen. Beide Vorschriften können hier jedoch vernachlässigt werden. 17 Vgl. Stern, Verteidigung, Rn. 287 ff.; Theune, NStZ-RR 2007, S. 257 ff. 18 Jakobs, AT, 18. Abschn./Rn. 17; Pfister, NStZ-RR 2009, S. 161, 164; Salger, in: FSTröndle, S. 201 ff.; Rudolphi, in: FS-Henkel, S. 199 ff. Dies gilt auch für den Bewusstseinszustand des alkoholisierten Affekttäters, vgl. z. B. BGH, Urt. v. 6. 8. 1987 – 4 StR 321/87, NStZ 1989, S. 268 f.; BGH, Urt. v. 12. 06. 2007 – 4 StR 187/07, NStZ 2007, S. 696. Aus dem psychiatrischen Schrifttum, vgl. Marneros, Affekttaten, S. 129 ff., der im Rahmen der §§ 20, 21 StGB eine Differenzierung zwischen „akuter Belastungsreaktion“ mit oder ohne „tiefgreifender Bewusstseinsstörung“ vorschlägt. 19 Vgl. Perron/Weißer, in: Schönke/Schröder, § 20, Rn. 13; Fischer, § 20, Rn. 10. Aus der Rechtsprechung vgl. z. B. BGH, Urt. v. 29. 4. 1997 – 1 StR 511/95, BGHSt 43, S. 66, 69 f.

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Eine eingehende Diskussion von Affekt und Schuld kann und soll hier nicht geleistet werden.20 Bemerkenswert ist allerdings, dass die in großem Ausmaß geführte Diskussion über die Auswirkungen einer affektiven Erregung auf die Schuld des Täters den Tatvorsatz gewissermaßen stillschweigend voraussetzen muss, da sich die Schuldfrage bei dessen Verneinung gar nicht mehr stellen würde. Gerade dies soll hier untersucht werden.

2. Der Besondere Teil des StGB Im Folgenden sollen diejenigen Vorschriften vorgestellt werden, um die sich das Rechtsprechungskarussell dreht, namentlich §§ 211, 212, 222 StGB und – zugunsten der Einzelfallgerechtigkeit, jedoch nicht selten zum Nachteil der Rechtssicherheit – § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB und § 227 StGB. a) §§ 211, 212 StGB § 211 StGB lautet: „Der Mörder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft. Mörder ist, wer aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, aus Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen, heimtückisch oder grausam oder mit gemeingefährlichen Mitteln oder um eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken, einen Menschen tötet.“

Der Anwendungsbereich des § 211 StGB, der eine lebenslange Freiheitsstrafe – bislang obligatorisch – anordnet, ist trotz der höchstrichterlich vorgegebenen restriktiven Handhabung der Mordmerkmale schnell eröffnet. Hierin liegt sicherlich ein Mitgrund für die angesprochene Zurückhaltung der Gerichte bei der Annahme von Vorsatz. Daran könnte sich etwas ändern, wenn sich der seit März 2016 vorliegende Gesetzentwurf zur Reform der Tötungsdelikte durchsetzt. § 212 StGB lautet: „Wer einen Menschen tötet, ohne Mörder zu sein, wird als Totschläger mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft. In besonders schweren Fällen ist auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen.“

§§ 211, 212 StGB erfassen bekanntlich Absicht (dolus directus 1. Grades), Wissentlichkeit (dolus directus 2. Grades) und bedingten Vorsatz (dolus eventualis). Dabei wird in der jeweiligen Vorsatzform überwiegend kein taugliches Kriterium für die Bestimmung des Strafmaßes gesehen.21 Die Intensität des Willens zur Tatbestandsverwirklichung sei nicht notwendig mit der strafrechtsdogmatischen Einord20

Ausführlich zu Affekt und Schuld und dem sog. „verschuldeten Affekt“, Rudolphi, in: FS-Henkel, S. 199 ff.; sowie Maatz, Der Nervenarzt 76 (2005), S. 1389 ff. 21 Vgl. z. B. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 887 f.; Kühl, in: Lackner/Kühl, § 46 Rn. 33; Schäfer, Strafzumessung, Rn. 338. Im Ergebnis a.A. Hörnle, Strafzumessung, S. 262 f.

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nung des Vorsatzes verbunden.22 Wer sich mit dem Erfolgseintritt abfinde, zeige eine verwerfliche Geringschätzung des geschützten Rechtsguts, weswegen der bedingte Vorsatz im Schuldgehalt Absicht und direktem Vorsatz gleichgestellt werden könne.23 Im Hinblick auf zukünftige Rechtsgutsverletzungen könne ein mit nur bedingtem Vorsatz handelnder Täter genauso gefährlich oder sogar noch gefährlicher sein als ein mit direktem Vorsatz handelnder Täter. So heißt es auch in der Rechtsprechung regelmäßig: „Die Vorsatzform besagt jedoch für sich genommen in der Regel nichts über das Ausmaß der Tatschuld. Eine bedingt vorsätzliche Tötung aus nichtigem Anlass oder zu verwerflichen Zwecken kann schwerer wiegen als eine mit direktem Vorsatz verübte Tat, die auf immerhin verständlichen Beweggründen beruht. Die Vorsatzform ist daher regelmäßig als selbständige Strafzumessungstatsache ungeeignet; sie bedarf der Würdigung im Zusammenhang mit den Vorstellungen und Zielen des Täters.“24 Ausschlaggebend für die Strafzumessung sind daher vielmehr die Art und Weise der Tatausführung sowie die Motive bzw. Handlungsziele des Täters und die von ihm aufgewendete kriminelle Energie, die unabhängig von der Vorsatzform steht.25 Von der Gleichstellung im Schuldgehalt zu differenzieren ist die Frage des Unrechtgehalts, genauer des Handlungsunwertes. Dieser ist beim bedingten Vorsatz geringer als bei den beiden anderen Vorsatzarten, weil der Erfolg hier weder angestrebt noch als sicher erkannt wird, sondern im Bewusstsein der Gefährdung des geschützten Rechtsguts dem Lauf der Dinge überlassen bleibt.26 22

Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 887. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 300. Anders noch Weigend, in: ZStW 93 (1981), S. 657, 660, innerhalb diesen weiten Vorsatzbereichs könnten zwischen absichtlicher Rechtsgutsvernichtung und widerwilliger Inkaufnahme eines für möglich gehaltenen Erfolges erhebliche Unterschiede im Maß der Schuld bestehen. 24 St. Rspr.: BGH, Beschl. v. 15. 2. 1984 – 4 StR 51/84; BGH, Beschl. v. 29. 8. 1984 – 3 StR 353/84; BGH, Urt. v. 25. 10. 1989 – 3 StR 180/89; BGH, Urt. v. 28. 3. 2001 – 3 StR 463/00. Ebenso st. Rspr. ist, dass direkter Vorsatz nicht als Strafschärfungsgrund angeführt werden darf, da dies der Regelfall eines vorsätzlichen Tötungsdelikts sei, vgl. BGH, Beschl. v. 23. 10. 1992 – 2 StR 483/92, StV 1993, 72; BGH, Urt. v. 14. 8. 2008 – 4 StR 223/08, NStZ 2008, 624. Die Rechtsprechung ist jedoch nicht völlig frei von Ungereimtheiten. So heißt es in einer Entscheidung des vierten Strafsenats, BGH, Urt. v. 17. 10. 1996 – 4 StR 389/96, NStZ 1997, S. 431, 432 (allerdings zu §§ 263, 22 StGB), dass eine Handlung mit nur bedingtem Vorsatz die Schuld mindere. 25 Vgl. Frisch, FG-BGH, Bd. IV, S. 269, 290 f. So auch Schäfer, Strafzumessung, Rn. 338. Allein in diesem Zusammenhang könne der Vorsatzform – wenn überhaupt – Strafzumessungsrelevanz zukommen. 26 Vgl. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 299; ebenso Hörnle, Strafzumessung, S. 262 f., die in dieser Konsequenz zu dem Ergebnis kommt, dass die Abgrenzung von bedingtem Vorsatz auf der einen und Absicht und Wissentlichkeit auf der anderen Seite für die Strafzumessung von Bedeutung ist. Hörnle rechnet beide Vorsatzkomponenten dem Unrecht zu, wobei der niedrigere Unrechtsgehalt des bedingten Vorsatzes in der voluntativen Komponente begründet sei. Schünemann, GA 1985, S. 341, 363 f. hingegen zerteilt die psychische Beziehung des Täters zu seiner Tat in eine dem Unrecht zuzurechnende kognitive und in eine der Schuld zuzurechnende voluntative Komponente. Ausführlich zum Ansatz Schünemanns unten im fünften Teil (E. II. 1., 2. e)). 23

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C. Gesetzeslage

b) § 222 StGB § 222 StGB lautet: „Wer durch Fahrlässigkeit den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

§ 222 StGB regelt ganz allgemein die fahrlässige Tötung, es wird also nicht zwischen bewusster und unbewusster Fahrlässigkeit differenziert. Zwar ist die mögliche Strafrahmenspanne zwischen einer Geldstrafe und einer fünfjährigen Freiheitsstrafe vergleichsweise groß, allerdings wird ganz herrschend davon ausgegangen, dass die Differenzierung von bewusster und unbewusster Fahrlässigkeit für den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat und somit für die Strafzumessung belanglos ist.27 Die befindenden Richter begründen ihre Strafmaßentscheidung vielmehr mit der konkreten Ausprägung des unsorgfältigen Handelns.28 In den hier maßgeblichen Fällen äußerst gefährlicher Gewalthandlungen, in denen der Täter auf einen glimpflichen Ausgang vertraut, handelt es sich zwar regelmäßig um ganz gravierende Sorgfaltspflichtverletzungen (was sich dann auch in der Strafzumessung niederschlägt29). Je nach den Umständen des Einzelfalls kann aber dennoch ein erheblicher Unwertunterschied zwischen demjenigen Täter bestehen, der die Möglichkeit der Rechtsgutsverletzung gar nicht erkennt und demjenigen, der diese sehr wohl erkennt und dennoch handelt.30 So mag ein solcher Täter zwar auf einen glimpflichen Ausgang vertrauen, allerdings gelangt er auch dann in das Privileg der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit, wenn dieses Vertrauen auf völlig irrationalen Gründen beruht.31 Daher widerspricht es dem Rechtsempfinden, beide Sorgfaltsverstöße innerhalb derselben Vorschrift zu ahnden.32 Eine tiefergehende Analyse des Rechts der Strafzumessung kann hier nicht geleistet werden. Es sei aber darauf hingewiesen, dass die Strafzumessung freilich nicht nur innerhalb des § 222 StGB bzw. § 212 StGB Schwierigkeiten bereiten kann. Auch die Schnittstelle der beiden Vorschriften birgt Probleme. Das dogmatische Problem der Vorsatzgrenzziehung setzt sich auf der Ebene der Strafzumessung fort. So dürfte 27 Vgl. z. B. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 568 f.; Schroeder, in: LK-StGB (2003), § 16, Rn. 121; sowie Hörnle, Strafzumessung, S. 264 ff. m.w.N. 28 Vgl. Hörnle, Strafzumessung, S. 266, Fn. 260 m.w.N.; so auch ausdrücklich in BGH, Urt. v.17. 1. 2002 – 4 StR 509/01, NStZ 2002, S. 312. 29 Dies liegt aber wiederum maßgeblich daran, dass dann regelmäßig § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB neben § 222 StGB einschlägig sein wird oder § 222 StGB von § 227 StGB verdrängt wird. 30 Vgl. dazu auch Roxin, AT 1, § 24, Rn. 68. 31 In dieser herrschend vertretenen Ansicht, dass auch eine irrationale Vertrauensbasis vorsatzausschließend wirken kann, liegt eine Krux, die im Verlauf der Arbeit noch einer kritischen Würdigung unterzogen werden muss (E. I. 3. b) aa), II. 2.). 32 So auch Arzt, in: GS-Schröder, S. 119, 128 f., in einem Schuldstrafrecht sei es widersprüchlich, zwar den Vorsatz gegenüber der (bewussten und unbewussten) Fahrlässigkeit grundsätzlich als „schlimmer“ anzusehen, nicht aber die bewusste gegenüber der unbewussten Fahrlässigkeit.

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der Strafmaßunterschied zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit aus Opferperspektive marginal sein. Darauf weist auch Hörnle hin: Aus Sicht des Opfers sei das Billigend-In-Kauf-Nehmen ein reines Täterinternum. Aus einer unrechtszentrierten Sichtweise de lege ferenda liege daher die Orientierung an der Figur der recklessness im anglo-amerikanischen Recht nahe.33 c) § 213 StGB In § 213 StGB ist der minder schwere Fall des Totschlags geregelt. Hat der Täter die Tat in der dort konkret beschriebenen affektiven Erregungssituation begangen, kann auch eine Freiheitsstrafe von unter fünf Jahren verhangen werden. § 213 StGB lautet: „War der Totschläger ohne eigene Schuld durch eine ihm oder einem Angehörigen zugefügte Misshandlung oder schwere Beleidigung von dem getöteten Menschen zum Zorn gereizt und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen worden oder liegt sonst ein minder schwerer Fall vor, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.“

Ist die affektive Erregung des Täters anderen Ursprungs, ist § 213 StGB nicht einschlägig.34 Folgt man dem systematischen Verständnis der Rechtsprechung von Mord und Totschlag, ist § 213 StGB zudem beim Mord nicht anwendbar.35 d) §§ 224 Abs. 1 Nr. 5, 227 StGB Aus dem siebzehnten Abschnitt des Strafgesetzbuchs kommt der (lebens-)gefährlichen Körperverletzung und der Körperverletzung mit Todesfolge entscheidende Bedeutung zu.

33 Hörnle, Strafzumessung, S. 265. Vgl. dazu auch Weigend, in: ZStW 93 (1981), S. 657, 687 ff. 34 Erforderlich ist mithin stets ein vorangegangener oder gerade stattfindender Angriff des Opfers auf die Rechtsgüter des Täters. Vgl. dazu auch Grünewald, JA 2012, S. 401, 406: Es ist nicht der Affekt als solcher der entlastet, sondern er entlastet nur in Kombination mit dem Rechtsbruch des Opfers. Hierbei handelt es sich aber nicht lediglich um Ausnahmefälle. In dem von Eser, in: FS-Middendorff, S. 65 ff., untersuchten Zeitraum (Mai 1979 bis September 1985) sei § 213 StGB in nahezu einem Drittel aller Tötungsfälle zur Anwendung gekommen oder zumindest vom Tatrichter geprüft worden. 35 St. Rspr., vgl. z. B. BGH, Urt. v. 9. 11. 1951 – 2 StR 296/51, BGHSt 1, S. 368, 370 ff.; BGH, Urt. v. 12. 1. 2005 – 2 StR 229/04, BGHSt 50, S. 1, 5 f. Härtefälle versucht der Bundesgerichtshof bislang über eine einschränkende Auslegung der Mordmerkmale oder (beim Heimtückemord) über eine Strafrahmen- und Strafzumessungslösung aufzufangen, die es durch eine Anwendung des § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB gestattet, eine zeitlich begrenzte Freiheitsstrafe von drei bis zu fünfzehn Jahren zu verhängen, BGH, Beschl. v. 19. 5. 1981 GSSt 1/81, BGHSt 30, S. 105 ff. Daran könnte sich künftig etwas ändern, wenn sich der seit März 2016 vorliegende Gesetzentwurf zur Reform der Tötungsdelikte durchsetzt.

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§ 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB lautet: „Wer die Körperverletzung […] 5. mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.“

§ 227 StGB lautet: „Verursacht der Täter durch die Körperverletzung (§§ 223 bis 226) den Tod der verletzten Person, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. In minder schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.“

Diesen beiden Vorschriften erfüllen in der Praxis der Rechtsprechung oftmals eine gewisse „Ausgleichsfunktion“, wenn sich die Gerichte nicht davon zu überzeugen vermögen, dass der Angeklagte mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt hat. So wird im Fall einer bewusst fahrlässigen Tötung häufig auch § 227 StGB erfüllt sein, der ein Strafmaß von bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe bietet. Allerdings enthebt die Tatsache, dass es teilweise (aber nicht immer36) zumindest doch zu Einzelfallgerechtigkeit kommt, nicht von dem Erfordernis einer einheitlichen und transparenten Vorsatzgrenzziehung. Dies gilt bereits um der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit willen. Noch deutlicher verhält es sich bei der (lebens-)gefährlichen Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB. Wie sich im Verlauf der Arbeit zeigen wird, handelt es sich bei der Frage der Vorsatzgrenzziehung in der Praxis vielfach weniger um eine Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit als um eine Abgrenzung zwischen bedingtem Tötungsvorsatz und Lebensgefährdungsvorsatz. Die „Ausgleichsfunktion“ der beiden Vorschriften wird auch in der Rechtsprechung offen kommuniziert. In einem Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2005 wiesen die befindenden Richter auf den nahe liegenden bedingten Tötungsvorsatz hin und führten sogleich aus, dass sich das angemessene Strafmaß für Totschlag oder versuchten Totschlag „in solchen Fällen“ (besonders hochgradig brutale Gewalttaten im Rahmen eines gruppendynamisch geprägten Geschehens) im Ergebnis von demjenigen für Körperverletzung mit Todesfolge oder gefährliche Körperverletzung kaum beträchtlich unterscheiden werde.37 Dem ist zwar zuzustimmen. Dennoch verbleibt im Hinblick auf die Frage „Vorsatz oder Fahrlässigkeit“ ein bitterer Beigeschmack. Die strenge deutsche Zweiteilung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit hat schon auf wenigen Seiten einige Schwächen gezeigt. Weigend stellte dazu bereits vor über 30 Jahren fest, im Laufe der dogmatischen Exploration des dolus eventualis seien Wesensmerkmale zum Vorschein gekommen, die nicht mehr zu denen der übrigen Vorsatzarten passen wollten. Dieses dynamischste Mitglied der Vorsatzfamilie sei 36 Vgl. z. B. den Fall „Hamburger Kampfhunde“, BGH, Urt. v. 11. 12. 2001 – 5 StR 419/01, NStZ 2002, S. 315 ff. 37 BGH, Urt. v. 26. 1. 2005 – 5 StR 290/04, NStZ 2005, S. 384, 386.

II. Der französische Code Pénal

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demnach dabei, die gemeinsame Begriffshülse „Vorsatz“ aufzusprengen.38 Dementsprechend gibt es auch in der deutschen Literatur vereinzelt Vorschläge, die in die Richtung einer mittleren, zusammenfassenden Schuldform für dolus eventualis und bewusste Fahrlässigkeit gehen.39 Der Vorsatzbegriff wird im fünften und sechsten Teil der Arbeit zu diskutieren sein.40 Nun soll der Blick in den französischen Code Pénal und in den California Penal Code gerichtet werden.

II. Der französische Code Pénal Der heutige Code Pénal (auch Nouveau Code Pénal genannt) trat am 1. März 1994 in Kraft und löste seinen noch auf Napoleon zurückgehenden Vorgänger („Code Napoléon“) aus dem Jahr 1810 ab. Bei diesem handelte es sich um das älteste Strafgesetzbuch, das bis dahin noch Gültigkeit hatte.41

1. Élément moral Das klassische französische System unterteilt die einzelnen Straftatbestände grundsätzlich in drei „Elemente“ (éléments): Das „gesetzliche“ Element, d. h. das auf dem Gesetzlichkeitsprinzip beruhende Strafgesetz (élément légal), der objektive Tatbestand – insbesondere die tatbestandsmäßige Handlung des jeweiligen Delikts – (élément matériel) und die Schuld (élément moral, teilweise auch élément intellectuel oder élément psychologique genannt).42 Im Fokus dieser Arbeit steht das élément moral. Es umfasst die jeweiligen subjektiven Anforderungen des in Frage stehenden Straftatbestandes, wozu neben dem Vorsatz auch die Fahrlässigkeit zählt. Das klassische französische System hält das élément moral für ein unverzichtbares konstitutives Element der Straftat als solcher. Es wird im normativ verstandenen Schuldprinzip verankert, weswegen Vorsatz nicht 38

Weigend, in: ZStW 93 (1981), S. 657, 672. Vgl. z. B. Schünemann, GA 1985, S. 341, 363; sowie die diesbezügliche Kritik Roxins, AT I, § 24, Rn. 60. 40 E. II., F. 41 N8 214 (1988 – 1989), Sénat, Projet de loi; N8 411, (1990 – 1991), Sénat, Projet de loi. In der Entwurfsbegründung zum Nouveau Code Pénal wurde der Code Napoléon als archaisch, für die Ansprüche der französischen Gesellschaft ungeeignet, widersprüchlich und unvollständig bezeichnet, woraus die Notwendigkeit einer Reform des gesamten Strafgesetzbuches resultierte. Ausführlich zum Inkrafttreten des Nouveau Code Pénal und dem Verlauf der Reform, vgl. Zieschang, in: ZStW 106 (1994), S. 647 ff. 42 Merle/Vitu, DPG, Rn. 269 ff., 352 ff., 431 ff.; Rassat, DPG, Rn. 260; Bouloc, DPG, Rn. 369. Vgl. ebenso Pfefferkorn, Grenzen, S. 27 ff.; Manacorda, GA 1998, S. 124, 125 f.; Vogel, GA 1998, S. 127, 131 ff. m.w.N. 39

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C. Gesetzeslage

für sich, sondern „moralisch“ bewertet das élément moral ausmacht.43 Diese Einordnung ist der deutschen Rechtswissenschaft nicht fremd. Sie bestätigt die deutsche Lehre von der Doppelstellung des Vorsatzes.44 Begrifflich wird zwischen culpabilité und imputabilité unterschieden. Mit culpabilité ist die Schuld im Sinne eines individuellen Verschuldens, der Vorsatz und Fahrlässigkeit zugeordnet sind, gemeint. Daneben bildet die imputabilité eine eigenständige Kategorie der individuellen Zurechnungsfähigkeit, die die gesetzlich benannten subjektiven Strafausschließungsgründe (causes d’irresponsabilité/causes de non-imputabilité) umfasst.45 Dazu gehört insbesondere der strafrechtliche Verantwortungsausschluss infolge einer psychischen oder neuropsychischen Störung (Art. 122-1 CP) und der strafrechtliche Verantwortungsausschluss infolge „unwiderstehlichen Zwangs“ (Art. 122-2 CP).46 Im Übrigen ist in der französischen Straftatlehre vieles streitig. Dazu wird auf die jüngste Zusammenfassung von Ambos verwiesen.47 Im Folgenden soll auf die einzelnen Schuldformen nach französischem Strafrecht eingegangen werden.

2. Der Allgemeine Teil des CP Auch hier soll mit dem Allgemeinen Teil des Code Pénal begonnen werden. a) Art. 121-3 CP – dol général Art. 121-3 CP stellt die für die subjektive Tatseite zentrale Vorschrift im Allgemeinen Teil des Code Pénal dar. Er markiert die allgemeinen Strafbarkeitsvoraussetzungen und entspricht damit im Ansatz § 15 StGB. Für diese Arbeit maßgeblich sind die Absätze 1 bis 3.48 43

Vgl. Vogel, GA 1998, S. 127, 133 f.; ausführlich dazu Merle/Vitu, DPG, Rn. 573. Vgl. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 243. 45 Merle/Vitu, DPG, Rn. 431 ff.; Rassat, DPG, Rn. 260; Bouloc, DPG, Rn. 369, der an anderer Stelle (Rn. 253) im Kontext der subjektiven Strafausschließungsgründe jedoch von „causes subjectives de non-culpabilité“ spricht. Vgl. auch Pfefferkorn, Grenzen, S. 28, der auf die beachtliche systematische und terminologische Vielfalt in der französischen Lehrbuchliteratur hinweist. Zu den grundsätzlichen dogmatischen Unklarheiten im Bereich des strafrechtlichen Verantwortungsausschlusses nach französischem Recht, Vogel, GA 1998, S. 127, 133 ff.; Zieschang, in: ZStW 106 (1994), S. 647, 651 ff. Ausführlich zu dieser Problematik auch Roßkopf, Völkerrechtsverbrechen, S. 38 ff. 46 Im Einzelnen dazu sogleich im Abschnitt C. II. 2. b). 47 Ambos, in: ZStW 120 (2008), S. 180 ff. 48 Der im Jahr 2000 neu eingeführte Abs. 4 regelt zwei Spezialfälle qualifizierter Fahrlässigkeit – die bewusste Gefährdung (faute délibérée) sowie eine Form grober Fahrlässigkeit (faute caracterisée) – bei sog. „indirekter“ Kausalität. Zu den Begrifflichkeiten, vgl. Lelieur/ Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils, Bd. 3, S. 684 f. Beispielhaft für „indirekte“ Kausalität sind 44

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Art. 121-3 Abs. 1 CP lautet: „Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre.“ „Verbrechen und Vergehen sind nur strafbar, wenn sie vorsätzlich begangen werden.“49

Eine Definition der intention ist auch im Code Pénal nicht zu finden, sodass die Begriffsbestimmung wie in Deutschland der Rechtswissenschaft anheimgestellt ist. Anders als in Deutschland werden in Frankreich grundsätzlich zwei Arten der intention unterschieden, der sog. „Generalvorsatz“ (dol général) und der sog. „Spezialvorsatz“ (dol spécial).50 Art. 121 – 3 Abs. 1 CP bezieht sich dabei nur auf den dol général.51 Für ein besseres Verständnis der beiden Begriffe bietet sich die von Garçon entwickelte allgemeine Vorsatzdefinition aus dem Jahre 1901 an, von der bis heute die meisten Versuche der Begriffsbestimmung ausgehen. Vorsatz im juristischen Sinne sei der Wille des Täters den gesetzlichen Tatbestand zu verwirklichen, sowie dessen Bewusstsein, dass er gegen das Gesetz verstößt: „L’intention, dans son sens juridique, est la volonté de l’agent de commettre le délit tel qu’il est determine par la loi; c’est la conscience, chez le coupable, d’enfreindre les prohibitions légales.“52 Wie im deutschen Recht setzt sich der Vorsatz grundsätzlich aus einem kognitiven und einem voluntativen Element zusammen („l’intention est une connaissance doublée de volonté“).53 Neben der Kenntnis über die Umstände der Tatbegehung (connaissance des faits) umfasst das kognitive Vorsatzelement nach französischem Verständnis aber auch das Unrechtsbewusstsein (connaissance du droit).54 Darüber hinaus wird auch im französischen Recht ein irgendwie gearteter Wille zur Vorsatzbestimmung für erforderlich gehalten. Die Frage des Willens bezieht sich beim dol général allerdings nur auf die Vornahme der tatbestandlichen Handlung, nicht jedoch auf den so herbeigeführten Erfolg. Dies ist zugleich der maßgebliche Punkt, in dem sich dol général und dol spécial nach ganz herrschendem Verständnis in selbstgefährdendes Opferverhalten und mitursächliches Drittverschulden. Im Einzelnen dazu Pfefferkorn, Grenzen, S. 121 ff., 143 ff. 49 Deutsche Übersetzung des Code Pénal von Bauknecht/Lüdicke, Sammlung ausländischer Strafgesetzbücher in deutscher Übersetzung, Schriftenreihe des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht. 50 Übersetzung nach Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils, Bd. 3, S. 679 ff. Die Vorsatzform des dol général ist jedoch nicht zu verwechseln mit der historisch überholten Figur des dolus generalis. 51 Vgl. Lelieur/Pfützner Volz, in: Sieber/Cornils, Bd. 3, S. 679. 52 Garçon, Code Pénal, Art. 1, n8 77. 53 Mayaud, DPG, Rn. 234 f. Dabei ist die Wissenskomponente (connaissance) des Vorsatzes nicht mit der Frage des Bewusstseins (conscience) zu verwechseln. Die connaissance ist dem élement moral zuzuordnen und geht auf die culpabilité zurück, während die conscience der imputabilité angehört. 54 Infolge des Prinzips nemo consetur ignorare legem wird das Unrechtsbewusstsein jedoch als stets als gegeben betrachtet. Auf Irrtumsebene vermag wie im deutschen Recht nur der Tatbestandsirrtum (erreur de fait) vom Vorsatzvorwurf zu entlasten, vgl. ausführlich dazu Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils, Bd. 3, S. 679 ff; sowie Vogel, GA 1998, S. 127, 133. Zum Ganzen vgl. ebenso Mayaud, DPG, Rn. 234 ff.

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C. Gesetzeslage

Frankreich unterscheiden: Dol général ist erfolgsunabhängig, Bezugspunkt ist allein die tatbestandsmäßige Handlung.55 Er markiert gewissermaßen den kleinsten gemeinsamen Nenner aller Vorsatzdelikte und reicht in den meisten Fällen nicht zu Verwirklichung des subjektiven Tatbestandes aus, sodass weitere Bedingungen (im Sinne einer bestimmten kriminellen Erfolgsabsicht) hinzukommen müssen. Sind etwaige Tatbestandsirrtümer auszuschließen, folgert die Cour de Cassation den dol général grundsätzlich aus der Natur des élément matériel.56 Dol spécial hingegen erfordert den Willen einen bestimmten tatbestandlichen Erfolg herbeizuführen.57 Welche Delikte dol spécial erfordern, ergibt sich aus der Beschreibung des élement matériel.58 Darauf wird sogleich im Rahmen der Erörterung des vorsätzlichen Totschlags (homicide volontaire) nach Art. 221-1 CP näher eingegangen.59 Art. 121-3 Abs. 2 CP regelt die Schuldform der bewussten Gefährdung eines anderen (mise en danger délibérée de la personne d’autrui), die sog. faute délibérée. Dabei handelt es sich um eine qualifizierte Fahrlässigkeitsform (faute qualifée). Art. 121-3 Abs. 2 CP lautet: „Toutefois, lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas de mise en danger délibérée de la personne d’autrui.“

Sieht das Gesetz es vor, ist nach Art. 121-3 Abs. 2 CP auch die bewusste Gefährdung eines anderen für die Strafbarkeit wegen eines Vergehens ausreichend. Art. 121-3 Abs. 3 CP normiert die „einfache“ Fahrlässigkeit (faute simple/faute pénale ordinaire). Art. 121-3 Abs. 3 CP lautet: „Il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, […].“

55 Beispiel für ein dol général-Delikt ist die widerrechtliche Verwendung von Zeichen, die der öffentlichen Gewalt vorbehalten sind nach Art. 433-14 CP (usurpation de signes reservés à l’autorité publique), vgl. Desportes/Le Gunehec, DPG, Rn. 472. Vgl. auch Eser, in: Cassese, I, S. 767, 901, Fn. 59; sowie Geck, Grenzen, S. 7 ff. 56 Vgl. Desportes/Le Gunehec, DPG, Rn. 472; sowie Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/ Cornils, Bd. 3, S. 680. 57 Vgl. Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils, Bd. 3, S. 679 ff.; Pradel, DPG, Rn. 507. Außerdem fallen diejenigen Delikte in die Kategorie des dol spécial, die wie z. B. im Fall des Diebstahls neben dem Vorsatz eine besondere Absicht oder die Kenntnis besonderer Umstände erfordern, die kein Pendant im élément matériel finden. Gemeint sind also die im deutschen Recht als Delikte mit überschießender Innentendenz bekannten Tatbestände. 58 Vgl. Merle/Vitu, DPG, Rn. 596 („le dol spécial est imposé par la structure matérielle des faits“). 59 C. II. 3. a).

II. Der französische Code Pénal

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Sieht das Gesetz es vor, kommt eine Strafbarkeit wegen eines Vergehens nach Art. 121-3 Abs. 3 CP zudem in Fällen von Unvorsichtigkeit, Nachlässigkeit oder bei Verletzung einer geschriebenen Sicherungs- bzw. Sorgfaltspflicht in Betracht, außer wenn der Täter die übliche Sorgfalt beachtet hat. Aus dem Zusammenspiel der unterschiedlichen Regelungen des Art. 121-3 CP ergibt sich, dass Art. 121-3 Abs. 2 CP eine (strafschärfend-)qualifizierte Fahrlässigkeitskategorie markiert und Art. 121-3 Abs. 3 CP jedenfalls auf diejenigen Fälle abzielt, die in Deutschland unter den Begriff der unbewussten Fahrlässigkeit gefasst werden.60 Wie im deutschen Recht wird als Maßstab die übliche Sorgfalt (les diligences normales) herangezogen. Jedoch ist der Code Pénal im Gegensatz zum Strafgesetzbuch an dieser Stelle sehr ausführlich gefasst.61 b) Art. 122-1, 122-2 CP – imputabilité Wie das Strafgesetzbuch enthält der Code Pénal in seiner aktuellen Fassung keine besondere Regelung für Affekttaten (crime passionnel). Die maßgeblichen Regelungen zielen auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Täters ab. Art. 122-1 CP regelt, dass derjenige, der zum Tatzeitpunkt unter einer psychischen oder neuropsychischen Störung leidet, die seine Einsichtsfähigkeit oder die Kontrolle über seine Handlungen aufhebt bzw. beeinträchtigt, schuldunfähig (Absatz 1) bzw. nur vermindert schuldfähig (Absatz 2) ist. Art. 122-1 CP lautet: „N’est pas pénalement responsable la personne qui était atteinte, au moment des faits, d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes. La personne qui était atteinte, au moment des faits, d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant altéré son discernement ou entravé le contrôle de ses actes demeure punissable; toutefois, la juridiction tient compte de cette circonstance lorsqu’elle détermine la peine et en fixe le régime.“62 60 Vgl. Le Gunehec, Juris Classeur 2002, Art. 121-3: fasc. 20, C. 18, 85 ff.; 28, 95 ff. Zur abweichenden Ansicht Pradels, DPG, Rn. 512 ff., der anders als die ganz überwiegende Ansicht auch die bewusste Fahrlässigkeit (faute consciente) der faute simple zuordnet unten im sechsten Teil (F. I. 2. a) bb)). 61 So heißt es in Art. 121-3 Abs. 3 CP: „[…]; dabei sind gegebenenfalls die Art seiner Aufgaben oder seines Amtes, seine Zuständigkeiten sowie seine Handlungsbefugnisse und die Möglichkeiten, über die er verfügt hat, zu berücksichtigen.“ („[…], le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses competences ainsi que du pouvoir et des moyens don’t il disposait.“) 62 „Strafrechtlich nicht verantwortlich ist, wer zum Tatzeitpunkt unter einer psychischen oder neuropsychischen Störung litt, die seine Einsichtfähigkeit oder die Kontrolle über seine Handlungen aufhob. Wer zum Tatzeitpunkt unter einer psychischen oder neuropsychischen Störung litt, die seine Einsichtfähigkeit oder die Kontrolle über seine Handlungen beeinträchtigte, bleibt strafbar; das Gericht berücksichtigt diesen Umstand jedoch bei der Festset-

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C. Gesetzeslage

Auch im Fall eines entsprechend hochgradigen Affekts wird eine solche neuropsychische Störung jedoch nur im Ausnahmefall angenommen, wobei die Tendenz wie in Deutschland eher in Richtung verminderter Schuldfähigkeit als eines vollständigen Verantwortungsausschlusses geht.63 Hinter dieser restriktiven Haltung steht die Vorstellung, dass grundsätzlich jedermann in der Lage sein sollte, etwaigen affektiven Ausbrüchen zu widerstehen.64 Neben dem Aspekt der trouble neurophysique wird das crime passionnel im Rahmen der Fallgruppe des „unwiderstehlichen Zwangs“ nach Art. 122-2 CP (contrainte à laquelle elle n’a pu résister) diskutiert. Danach ist strafrechtlich nicht verantwortlich, wer unter Gewalteinfluss oder unwiderstehlichem Zwang gehandelt hat. Art 122-2 CP lautet: „N’est pas pénalement responsable la personne qui a agi sous l’empire d’une force ou d’une contrainte à laquelle elle n’a pu résister.“

Im Ergebnis kommt ein Verantwortungsausschluss jedoch auch nach Art. 122-2 CP nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der Täter die Tat aus einer affektiven Erregungssituation heraus begangen hat. So wird zwar zwischen physischem und psychischem (contrainte physique et contrainte morale) und weiter zwischen externem und internem Zwang (contrainte physique externe et contrainte physique interne/contrainte morale externe et contrainte morale interne) unterschieden. Auch ist mit der contrainte morale interne genau derjenige Zwang gemeint, der aus Affekt, Überzeugung, Impulsivität oder emotionaler Erregung des Täters heraus resultiert („qui résulte des passions, des convictions, de l’impulsivité ou de l’émotion de l’individu“).65 Allerdings wird eine solche „innere Zwangslage“ von den französischen Gerichten im Rahmen des Art. 122-2 CP nicht als Fall strafrechtlichen Verantwortungsausschluss angesehen.66 Dies wird im Schrifttum damit erklärt, dass zung der Strafe und ihrer Vollzugsmodalitäten.“ Seit der jüngsten Reform des Jahres 2014 enthält Art. 122-1 CP zudem Regelungen zum Strafmaß. 63 Vgl. dazu die rechts- und politikwissenschaftliche Dissertation von Toure zum crime passionnel aus dem Jahr 2007, Rn. 390 ff. 64 Vgl. Toure, crime passionnel, Rn. 414. Bei Merle/Vitu, DPG, Rn. 626, heißt es, die Gefühlsregung der émotivité könne weder die Vernunft noch den Willen des Täters aufheben und lasse dessen strafrechtliche Verantwortlichkeit daher unberührt. Dabei ist allerdings fraglich, ob diese Feststellung überhaupt auf eine hochgradige affektive Erregung abzielt oder ob nicht vielmehr Gemütsbewegungen im Allgemeinen gemeint sind, die ohnehin keine Auswirkungen auf die Schuld des Täters haben. 65 Pradel, DPG, Rn. 487 kritisiert die Differenzierung der Rechtsprechung zwischen contrainte morale interne und contrainte physique interne. Es handele sich um eine „psychosomatische Rechtsprechung“ (justice psychomatique), die sich weigere, zwischen Schlaf (sommeil), Krankheit (maladie), Müdigkeit (fatigue), Wut (colère), Affekt (passions), Impuls (impulsions) oder sogar Willensschwäche (faiblesse de la volonté) zu unterscheiden. 66 Toure, crime passionnel, Rn. 428 ff., kommt in ihrer Fallstudie zu dem Ergebnis, dass das crime passionnel in der französischen Rechtsprechung – wenn überhaupt – im Rahmen des Art. 122-1 CP relevant wird.

II. Der französische Code Pénal

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jedes Tötungsdelikt infolge einer irgendwie gearteten affektiven Erregungssituation begangen werde.67 Bei Bouloc heißt es dazu allerdings weiter, die affektive Erregung des Täters könne ausnahmsweise einen Grad erreichen, der den freien Willen aufhebt und die mentalen Fähigkeiten derart beeinträchtigt, dass es sich nicht mehr um den Fall der contrainte morale interne sondern um denjenigen der contrainte physique interne handele. Dann würde die strafrechtliche Verantwortlichkeit nach Art. 122-1 CP entfallen. Auch könne dann sogar Art. 122-1 CP in Form der trouble psychique erfüllt sein.68 Unter dem Merkmal der trouble psychique nach Art. 122-1 CP wird in Frankreich auch die Alkoholisierung des Täters diskutiert. Ausgeschlossen ist die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Täters aber lediglich im Fall der „unvorsätzlich verursachten“ Intoxikation (intoxication involontaire) – wobei dann ggf. auch ein Fall von contrainte gegeben sein kann – und bei chronischer Intoxikation (délirium tremens). Von uneingeschränkter Schuldfähigkeit wird wiederum in der Konstellation der „vorsätzlich verursachten“ Intoxikation (intoxication volontaire) ausgegangen, wobei der maßgebliche Anknüpfungspunkt auch nach französischem Recht im vorsätzlichen Sich-Berauschen gesehen wird.69 Auch in den sonstigen Fällen der intoxication volontaire – gemeint ist der willentliche Alkoholkonsum in Kenntnis der möglichen Auswirkungen70 – geht die französische Rechtslehre in der Regel nicht von einem Verantwortungsausschluss aus.71 Dies wird im Schrifttum überwiegend damit begründet, dass sich im Besonderen Teil des Code Pénal einige Vorschriften finden lassen, in denen eine repressive Haltung des französischen Gesetzgebers im Hinblick auf die Strafbarkeit des alkoholisierten Täters deutlich wird.72 So hat er die Trunkenheit (ivresse) im Bereich 67

Desportes/Le Gunehec, DPG, Rn. 670; Bouloc, DPG, Rn. 432; sowie Pradel, DPG, Rn. 487 m.w.N. aus der Rechtsprechung von 1908 – 1988. 68 Bouloc, DPG, Rn. 432. 69 Zum Ganzen vgl. Pradel, DPG, Rn. 481; Rassat, DPG, Rn. 316, die in der actio libera in causa sogar ein Anzeichen für prémédiation sieht; ebenso Bouloc, DPG, Rn. 427. 70 Die Terminologie ist im französischen Schrifttum nicht ganz einheitlich. Größtenteils werden unter den Begriff der intoxication volontaire sämtliche Fälle des vorsätzlichen SichBerauschens gefasst, vgl. Desportes/Le Gunehec, DPG, Rn. 649; Pradel, DPG, Rn. 480 ff. Hingegen wird darunter teilweise auch nur die klassische Konstellation der actio libera in causa verstanden, während der sonstige willentliche Alkoholkonsum mit der Wendung intoxication bzw. ivresse occassionnelle beschrieben wird, vgl. Rassat, Juris Classeur 2006, Art. 122-1 et 122-2: fasc. 20, C. 28 c), 66 f. In ihrem Lehrbuch zum Allgemeinen Teil des Strafrechts subsumiert Rassat, DPG, Rn. 316, wiederum sowohl die actio libera in causa als auch die sonstigen Fälle des willentlichen Alkoholkonsums unter den Begriff der ivresse occassionnelle und gebraucht den Begriff der ivresse volontaire gar nicht. 71 Merle/Vitu, DPG, Rn. 626; Toure, crime passionnel, Rn. 405; Desportes/Le Gunehec, Rn. 648 f., wenn überhaupt sei Absatz 2 einschlägig, da die Urteilsfähigkeit infolge Alkoholkonsums zwar beeinträchtigt, nicht aber gänzlich aufgehoben werden könne. Mit Nachweisen aus der Rechtsprechung, vgl. Rassat, Juris Classeur 2006, Art. 122-1 et 122-2: fasc. 20, C. 28 c), 13 f. 72 Vgl. Merle/Vitu, DPG, Rn. 629; sowie Desportes/Le Gunehec, DPG, Rn. 649.

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C. Gesetzeslage

der fahrlässigen Tötung (homicide involontaire) nach Art. 221-6-1 Abs. 2 Nr. 2 CP für den Fall der Tatbegehung im Straßenverkehr (commis par le conductuer d’un véhicule) als strafschärfenden Umstand (circonstance aggravante) eingestuft.73 Dieselbe Regelung gibt es für die fahrlässige Körperverletzung (atteintes involontaires à l’intégrité de la personne).74 Auch im Bereich der vorsätzlichen Körperverletzung (atteintes volontaires à l’intégrité de la personne) und der Sexualdelikte (aggressions sexuelles) wirkt die Tatsache, dass die Tat unter dem Einfluss von Alkohol begangen wurde, strafschärfend.75 Hinter der Einordnung der ivresse als circonstance aggravante steht wiederum der Gedanke, dass die Herbeiführung der Alkoholisierung bewusst erfolgt.76

3. Der Besonderere Teil des CP Im Besonderen Teil enthält der Code Pénal wie das Strafgesetzbuch Regelungen zum vorsätzlichen Totschlag (homicide volontaire), zur fahrlässigen Tötung (homicide involontaire) und zur Körperverletzung mit Todesfolge (coups mortels). Es bestehen jedoch auch einige Unterschiede, die es zu beachten gilt. a) Art. 221-1 CP – dol spécial Art. 221-1 CP regelt den homicide volontaire. Art. 221-1 CP lautet: „Le fait de donner volontairement la mort à autrui constitute un meutre. Il est puni de trente ans de réclusion criminelle.“ „Die vorsätzliche Tötung eines anderen ist Totschlag. Dieser wird mit 30 Jahren Zuchthaus bestraft.“

Neben dem in Art. 121-3 Abs. 1 CP kodifizierten dol général erfordert Art. 221-1 CP einen auf die Herbeiführung des Tötungserfolges gerichteten dol spécial. Dazu wird bei Dalloz ausgeführt, das Verbrechen des vorsätzlichen Totschlags impliziere, dass der Täter mit Tötungswillen (animus necandi) gehandelt habe: „Le crime d’homicide volontaire implique que celui auquel il est reproché ait eu la volonté de tuer.“77 Um den Straftatbestand des vorsätzlichen Totschlags zu erfüllen, muss der 73 Für die Tatbegehung unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln (produits stupéfiants) gilt Art. 221-6-1 Abs. 2 Nr. 3 CP. 74 Art. 222-19 ff. CP. 75 Art. 222-12 f. CP und Art. 222-22 ff. Dasselbe gilt für die Tatbegehung unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln. 76 Vgl. dazu Pfützner, in: Sieber/Cornils, Bd. 5, S. 135. 77 Dalloz 2015, Art. 221-1 CP, Rn. 4. Vgl. ebenso Merle/Vitu, DPG, Rn. 596; Pradel, DPG, Rn. 507. Die Abgrenzung von dol général und dol spécial ist nicht zu verwechseln mit der hierzulande bekannten Unterscheidung von Erfolgsvorsatz bei Erfolgsdelikten und Hand-

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Täter also nicht nur die tatbestandsmäßige Handlung willentlich ausgeführt (volonté du comportement), sondern auch den tatbestandlichen Erfolg willentlich herbeigeführt haben (volonté du résultat).78 Maßgebliches Kriterium des dol spécial ist mithin dasjenige der volonté du résultat: „La référence a ce résultat est essentielle pour caractériser l’intention.“79 Daraus folgt, dass sich Art. 221-1 CP nur auf die deutschen Fälle des dolus directus beziehen kann. Auch nach französischem Recht sind hiermit dolus directus 1. Grades (dol direct) und dolus directus 2. Grades (dol indirect) gemeint: „Dans le dol direct, la volonté de l’agent est tendue vers la recherche d’un résultat, alors que, dans le dol indirect, l’agent sait que son acte réalisé volontairement va entraîner (certainement ou quasi certainement) un résultat qui n’était pas vraiment recherché.“80 Die – in der französischen Rechtslehre grundsätzlich bekannte – Schuldform des dolus eventualis (dol éventuel) vermag eine Strafbarkeit wegen vorsätzlichen Totschlags anders als in Deutschland nicht zu begründen. Dol éventuel zeichnet sich nach französischem Verständnis nämlich gerade durch den fehlenden Erfolgswillen aus. Daher kann dol éventuel für Delikte, die dol spécial erfordern, grundsätzlich nicht ausreichen.81 Schließlich ist im Kontext des dol spécial auf ein letztes Begriffspaar einzugehen, nämlich dasjenige des „einfachen Vorsatzes“ (dol simple) und des „gesteigerten Vorsatzes“ (dol aggravé). Mit dol simple ist derjenige Vorsatz gemeint, bei dessen Verwirklichung der im Gesetz angeordnete Regelstrafrahmen zur Anwendung kommt. Dol aggravé hingegen stellt im Bereich der Tötungsdelikte einen Strafschärfungsgrund (circonstance aggravante) dar. Handelt der Täter eines Tötungsdelikts mit Vorbedacht im Sinne eines vor der Tathandlung gefassten Plans (préméditation), ist eine Strafbarkeit wegen Mordes (assassinat) nach Art. 221-3, 132-72 CP anzunehmen.82 Der Code Pénal definiert den assassinat somit als Tötung lungsvorsatz bei Tätigkeitsdelikten. So ist bspw. die Vergiftung (l’empoisonnement) nach Art. 221-5 CP ein Tätigkeitsdelikt (infraction formelle), erfordert allerdings ebenso wie Art. 221-1 CP dol spécial in Form von animus necandi, vgl. Angevin, Juris Classeur 2007, Art. 221-1 à 221-5-3: fasc. 20, II. 25., II. B. 28 a), 228. 78 Vgl. ausführlich dazu Mayaud, DPG, Rn. 234 ff. 79 Mayaud, DPG, Rn. 240. Vgl. zum Ganzen auch Merle/Vitu, DPG, Rn. 596. 80 Pradel, DPG, Rn. 502. In der französischen Terminologie ist mit dol direct nur die hierzulande als dolus directus 1. Grades bekannte Vorsatzform gemeint. Der dolus directus 2. Grades wird unter den Begriff des dol indirect subsumiert, der jedoch nicht mit der carpzovschen Lehre vom dolus indirectus zu verwechseln ist. 81 Vgl. Bouloc, DPG, Rn. 269; Desportes/Le Gunehec, DPG, Rn. 483; Bernardini, DPG, S. 393; vgl. dazu auch Vogel, GA 1998, S. 127, 133, Fn. 40. Ausführlich zur Definition des dol éventuel, D. II., F. I. 2. 82 Im Ergebnis tendiert das französische Schrifttum dahin, die Vorsatzform des dol aggravé mit den Fällen der prémédiation gleichzusetzen, vgl. dazu Pradel, DPG, Rn. 506; sowie Bouloc, DPG, Rn. 267; sowie Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils, Bd. 3, S. 680 f. Bei Merle/Vitu, DPG, Rn. 598, heißt es dazu: „[…] le dol simple, qui est l‘expression d’une détermination

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C. Gesetzeslage

mit Überlegung. Daher ließe sich vermuten, dass Art. 221-1 CP der althergebrachten Differenzierung entsprechend die Tötung im Affekt als Totschlag regelt. Dies ist jedoch nicht der Fall. Meutre wird in Art. 221-1 CP allgemein als vorsätzliche Tötung eines anderen beschrieben. Dies war allerdings nicht immer so. Bevor der Code Pénal im Jahre 1994 grundlegend reformiert wurde, enthielt dieser mit Art. 321 anc. CP für den Fall eines Totschlags und einer Körperverletzung, die durch grobe Gewalttätigkeit provoziert wurden (provocation), folgende Regelung: „Le meutre, ainsi que les blessures et les coups sont excusables, s’ils ont été provoqués par des coups ou violences graves envers les personnes.“83 Dogmatisch handelte es sich dabei um einen Strafmilderungsgrund (excuse atténuante).84 Als mit der Reform von 1994 das Erfordernis der Mindeststrafe abgeschafft wurde,85 wurde überwiegend auch kein Anlass mehr für die Regelung des Art. 321 anc. CP gesehen, was nicht im gesamten französischen Schrifttum auf Zustimmung gestoßen ist. So bedauern Desportes/Le Gunehec, dass der Nouveau Code Pénal keine entsprechende moderne Regelung der provocation enthält.86 In diesem Sinne ist der Nouveau Code Penal sogar strenger als sein Vorgängerregelwerk, denn nun entfällt auch für solche Tathandlungen, die unter Art. 321 anc. CP subsumiert worden wären, die Garantie einer milderen Strafe. Der Nouveau Code Pénal sieht für eine Tötung aus Rache (vengeance), Hass (haine), Mitleid (compassion) oder affektiver Erregung (passion) nun dasselbe Strafmaß vor. Damit bleibt den Gerichten nur die Möglichkeit der Differenzierung auf der Ebene der Strafzumessung.87 Lediglich in Art. 221-3 CP (dol aggravé) wird bei entsprechendem Motiv (préméditation) eine höhere Strafe vorgesehen. b) Art. 221-6, 223-1 CP – faute simple und faute délibérée Nun soll der Blick auf den homicide involontaire nach Art. 221-6 CP sowie auf das allgemeine Gefährdungsdelikt des Art. 223-1 CP (mise en danger de la personne) gerichtet werden. Art. 221-6 Abs. 1 CP bezieht sich auf Art. 121-3 Abs. 3 CP (faute immédiate et spontanée, le dol prémédité, qui manifeste une intention criminelle plus longuement mûrie, […].“ 83 Der archaische Charakter dieser Regelung wird mit Blick auf Art. 324 anc. CP besonders deutlich, der in Absatz 2 im Fall einer Provokation durch „Ehebruch der Ehefrau im ehelichen Heim“ („commis par l’époux sur son époux, ainsi que sur le comlice, à l’instant où il les surprend en flagrant délit dans la maison conjugale“) einen entsprechenden Entschuldigungsgrund enthielt. Ausführlich dazu, vgl. Toure, crime passionnel, Rn. 362 ff. 84 Vgl. Merle/Vitu, DPG, Rn. 598; sowie Desportes/Le Gunehec, DPG, Rn. 741: „Le meutre et les blessures étaient jugés „excusables“ – ce qui entraînait une importante diminution de la peine encourue – […].“ 85 Die Mindeststrafe wurde in den Jahren 2007 und 2011 wieder eingeführt, aber durch die jüngste Reform des Jahres 2014 wieder abgeschafft. 86 Desportes/Le Gunehec, DPG, Rn. 741. 87 Vgl. Bouloc, DPG, Rn. 432; sowie Pfützner, in: Sieber/Cornils, Bd. 5, S. 122 f.

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simple) und regelt mithin die unbewusst fahrlässige Tötung. Art. 221-6 Abs. 2 CP knüpft an die Schuldform der bewussten Gefährdung (faute délibérée) aus Art. 121-3 Abs. 2 CP an. Art. 221 – 6 Abs. 1 CP lautet: „Le fait de causer, dans les conditions et selon les distinctions prévues à l’article 121-3, par maladresse, imprudence, inattention, negligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement, la mort d’autrui constitute un homicide involontaire puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 E d’amende.“ „Wer unter den Bedingungen des Art. 121-3 und nach den dort vorgesehenen Unterscheidungen aus Ungeschicklichkeit, Unvorsichtigkeit, Unaufmerksamkeit, Nachlässigkeit oder durch Verletzung einer durch Gesetz oder Verordnung auferlegten Sicherungs- oder Sorgfaltspflicht den Tod eines anderen verursacht, begeht fahrlässige Tötung und wird mit drei Jahren Gefängnis und 45 000 E Geldstrafe bestraft.“

Der Tatbestand der unbewusst fahrlässigen Tötung ist im Code Pénal also entsprechend der Vorgabe in Art. 121-3 Abs. 3 CP detailliert umschrieben. Anders als im Strafgesetzbuch, in dem sich der deutsche Gesetzgeber in § 222 StGB auf die Formulierung „Wer durch Fahrlässigkeit den Tod eines Menschen verursacht, […]“ beschränkt. Bei Art. 221-6 Abs. 2 CP und Art. 223-1 CP handelt es sich nach dem ganz überwiegenden Verständnis in Frankreich um die deliktische Entsprechung der faute délibérée im Besonderen Teil des Code Pénal.88 Art. 221-6 Abs. 2 CP stellt die bewusste Verletzung einer geschriebenen Sicherungs- oder Sorgfaltspflicht unter Strafe. Diese sog. bewusste Sondernormübertretung89 durch den Täter steht im Zentrum der Vorschrift. Art. 221-6 Abs. 2 CP lautet: „En cas de violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement, les peines encourues sont portées à cinq ans d’emprisonnement et à 75 000 E d’amende.“ „Bei offensichtlich bewusster Verletzung einer besonderen, durch Gesetz oder Verordnung auferlegten Sicherungs- oder Sorgfaltspflicht erhöhen sich die angedrohten Strafen auf fünf Jahre Gefängnis und 75 000 E Geldstrafe.“

Anders als im deutschen Recht eröffnet Art. 221-6 CP in den Absätzen 1 und 2 somit unterschiedliche Strafrahmen für die unbewusst fahrlässige Tötung und die qualifiziert fahrlässige Tötung in Form der faute délibérée.

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Desportes/Le Gunehec, DPG, Rn. 495 ff.; Merle/Vitu, DPG, Rn. 604; Bernardini, DPG, S. 415; Pfefferkorn, Grenzen, S. 70 f. Anders Rassat, DPG, Rn. 295, die im Hinblick auf Art. 223-1 CP eine gänzliche Gleichstellung wegen des fehlenden Erfolgsbezugs dieser Norm ablehnt. Zum Begriff des Erfolges (résultat) auf der einen und demjenigen des Risikos (risque) auf der anderen Seite, vgl. Accomando/Guery, RSC 1994, S. 681, 686 ff. 89 Begriff nach Pfefferkorn, Grenzen, S. 82 ff., 140 ff.

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C. Gesetzeslage

Dieselbe Formulierung („violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée“) findet sich in Art. 223-1 CP. Art. 223-1 CP lautet: „Le fait d’exposer directement autrui à une risque immediate de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 E d’amende.“ „Wer einen anderen unmittelbar einen gegenwärtigen Todes- oder einer Verletzungsgefahr aussetzt, die zu einer Verstümmelung oder dauernden Behinderung führen kann, indem er offensichtlich bewusst eine besondere, durch Gesetz oder Verordnung auferlegte Sicherungs- oder Sorgfaltspflicht verletzt, wird mit einem Jahr Gefängnis und 15 000 E Geldstrafe bestraft.“

Für eine Strafbarkeit nach Art. 223-1 CP ist entscheidend, dass die bewusste Sondernormübertretung in direkter Weise zu einer unmittelbaren Gefahr des Todes bzw. einer schweren Körperverletzung für das Opfer geführt hat. In objektiver Hinsicht ist damit ein „reales und gegenwärtiges Risiko“, d. h. „räumliche und zeitliche Nähe“ des Schadenseintritts gemeint. Umstritten ist jedoch, wie konkret das Erfolgsrisiko sein muss.90 Dem deutschen Recht ist eine solche Vorschrift fremd. Die konkreten Gefährdungsdelikte sind insbesondere aus dem Bereich der Straßenverkehrsdelikte bekannt91; eine Fallgruppe für die Art. 223-1 CP geschaffen wurde.92 Im Ergebnis beschreibt die Schuldform der faute délibérée zweierlei: In Art. 221-6 Abs. 2 CP stellt sie einen strafschärfenden Umstand (circonstance aggravante) und in Art. 223-1 CP ein eigenständiges Delikt (délit autonome) dar. Im Zentrum steht jedoch in beiden Fällen das Kriterium der Sondernormübertretung. Die Schuldform der faute délibérée des Allgemeinen Teils des Code Pénal existiert im Besonderen Teil mithin so wie sie in Art. 121-3 Abs. 2 CP definiert ist – nämlich als bewusste Gefährdung einer anderen Person – gar nicht.93 In zahlreichen nach deutscher Rechtslage problematischen Fallkonstellationen – man denke z. B. an den überforderten Elternteil, der sein Kleinkind mit einem Handkantenschlag gegen die Schläfe oder einem heftigen Tritt in den Bauch vom Schreien abhalten möchte94 – existieren aber gerade keine derartigen geschriebenen Sicherheits- und Sorgfaltspflichten. Vielmehr wird hier bewusst eine Gefahr geschaffen, die aus der Verletzung der allgemeinen, nach gesundem Menschenverstand üblichen Sorgfalt resultiert. Dazu wird bei Dalloz ausgeführt, bei Art. 223-1 CP gehe es – anders als bei Art. 2216 Abs. 1 CP – nicht um die allgemeine, jedermann obliegende Sorgfaltspflicht 90 91 92 93 94

Vgl. dazu Pfefferkorn, Grenzen, S. 84 ff. m.w.N. So verweist auch Pradel, DPC, Rn. 73, in diesem Kontext auf § 315c StGB. Vgl. Dalloz 2015, Art. 223-1 CP, Rn. 32 ff. Vgl. Le Gunehec, Juris Classeur 2002, Art. 121-3: fasc. 20, C. 28 a) 1), Rn. 96. Zu den hier gemeinten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs unten E. I. 2. b), c).

II. Der französische Code Pénal

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(„obligation générale de prudence qui pèse de façon subjective sur tout un chacun“), sondern um inhaltlich bestimmte objektive Regelungen („réglementation qui pose des règles objectives précises, auch sog. réglementation particulière“), womit insbesondere Arbeits- und Straßenverkehrsunfälle erfasst werden sollen.95 Gleiches gilt für Art. 221-6 Abs. 2 CP. Damit ist auch der Weg der soeben beispielhaft skizzierten Fallkonstellationen vorgezeichnet: Da es regelmäßig an einer Sondernorm i.S.d. Art. 221-6 Abs. 2, 223-1 CP fehlen wird, bleibt nach bisherigem Stand nur die unbewusst fahrlässige Tötung nach Art. 221-6 Abs. 1 CP auf der einen oder die vorsätzliche Tötung nach Art. 221-1 CP auf der anderen Seite. Art. 221-1 CP setzt aber voraus, dass der Täter mit dolus directus 1. oder 2. Grades gehandelt hat.96 Es verbleibt die Vorschrift des Art. 222-7 CP, die daher im Folgenden beleuchtet werden soll. c) Art. 222-7 CP – coups mortels Art. 222-7 CP regelt die Erfolgsqualifikation (délit praeterintentionnel) der Körperverletzung mit Todesfolge, den sog. „tödlichen Schlag“ (coups mortels) und erinnert damit an § 227 StGB. Art. 222-7 CP lautet: „Les violences ayant entraîné la mort sans intention de la donner sont punies de quinze ans de réclusion criminelle.“ „Gewalttätigkeiten, die zum Tod des Opfers geführt haben, ohne dass Tötungsvorsatz vorlag, werden mit 15 Jahren Zuchthaus bestraft.“

Zentrale Begrifflichkeit in diesem Zusammenhang ist die des „überholten“97 Vorsatzes (dol dépassé/dol praeterintentionnel). Von dol dépassé wird in der französischen Rechtslehre dann gesprochen, wenn die Handlung des Täters einen schwerwiegenderen, über seinen Willen hinausgehenden Erfolg herbeiführt. Im Fall der violence mortelle nach Art. 222-7 CP handelt der Täter mit Willen zur Herbeiführung einer Körperverletzung, führt aber den Tod des Opfers herbei. In Bezug auf den tatsächlich eingetretenen (Todes-)Erfolg fehlt dem Täter also der dol spécial. Dies soll an dieser Stelle ausreichen. Auf die Vorsatzform des dol dépassé wird im sechsten Teil der Arbeit noch einmal eingegangen.98

95 Dalloz 2015, Art. 223-1 CP, Rn. 8, 22, 32 ff. Ausführlich zur Frage der Beschaffenheit einer Sondernorm im Sinne von Art. 221-6 Abs. 2, 223-1 CP, vgl. Pfefferkorn, Grenzen, S. 82 ff. 96 C. II. 3. a). Zur Frage des Vorsatzbeweises in Frankreich unten F. I. 1. a) bb). 97 Begriff nach Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils, Bd. 3, S. 686. 98 F. I. 3. a).

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C. Gesetzeslage

III. Der California Penal Code Der California Penal Code wurde im Jahr 1872 erlassen und geht auf das Common Law und den Criminal Practices Act des Jahres 1851 zurück. Seit dem wurde der California Penal Code mehrfach reformiert.99 Eine für das kalifornische Strafrecht richtungsweisende Reform stammt aus den Jahren 1981/82. Im Rahmen dieser Reform wurden unter anderem die Vorschriften zur „vorsätzlich verursachten“ Intoxikation (voluntary intoxication) nach Sec. 29.4 CA PC100 und zum Mord (murder) nach Sec. 188, 189 CA PC neu gefasst. Mit Sec. 25 CA PC und Sec. 28 CA PC wurden darüber hinaus Vorschriften zur Geisteskrankheit in den California Penal Code eingefügt.101

1. Begriff der mens rea Zentraler Begriff des Common Law ist die sog. mens rea: „Actus non facit reum nisi mens sit rea.“102 Dies bedeutet, dass eine Straftat nur dann verwirklicht werden kann, wenn die strafbare Handlung mit einem subjektiven Element einhergeht. Nach Common Law Grundsätzen besteht die Straftat also aus einem äußeren Handlungselement (actus reus) und einem inneren, geistigen Element (mens rea). Actus reus und mens rea stellen die positiven bzw. konstitutiven Elemente der Straftat (elements of crime) dar. Den elements of crime stehen die negativen verantwortungsausschließenden bzw. verantwortungsmindernden Verteidigungen (defenses oder excuse defenses) gegenüber.103 Während die elements of crime ausnahmslos von der Anklage zu beweisen sind, sind die defenses als Ausnahme von der Unschuldsvermutung mit einer Darlegungs- bzw. Beweisbeibringungslast oder mit einer Beweislastumkehr unterschiedlicher Intensität verbunden.104

99

Zu den Entwicklungen speziell bei den Tötungsdelikten, vgl. die Aufsatzreihe „Developments in California Homicide Law“, 36 Loy. L. A. L. Rev. 2003, S. 1371 ff. 100 Die Vorschriften des California Penal Code wurdem zum 1. 1. 2013 teilweise neu nummeriert. Bis dahin war die voluntary intoxication bei den Einführungsvorschriften in Sec. 22 CA PC geregelt. Durch die Neunummerierung ist die Vorschrift in den – thematisch passenderen – Abschnitt der Vorschriften über die strafrechtliche Verantwortlichkeit gerückt. Inhaltliche Änderungen wurden nicht vorgenommen. Die maßgeblichen Entscheidungen zur voluntary intoxication sind vor dem 1. 1. 2013 ergangen. Der Übersichtlichkeit halber wird die Vorschrift hier der neuen Nummerierung entsprechend zitiert. 101 Ausführlich zu dieser Reform unten im sechsten Teil (F. II. 2. c)). 102 „The act is not guilty unless the mind is guilty.“ Dieser gemeinsame Kern liegt allen Common Law-Rechtsordnungen zugrunde, vgl. Vogel, GA 1998, S. 127, 136; Forster, in: Sieber/Cornils, Bd. 3, S. 662. 103 Zu dem nicht unumstrittenen System der defenses insgesamt, vgl. z. B. Vogel, GA 1998, S. 127, 142 ff. 104 Vgl. Vogel, GA 1998, S. 127, 136 ff.

III. Der California Penal Code

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Mens rea wird häufig als Schuldbewusstsein (guilty mind) umschrieben und ist als Konzept wesentlich umstrittener als das des actus reus, was die Verfasser des Model Penal Codes dazu veranlasst hat, den Begriff der mens rea durch culpability oder fault zu ersetzen. Die traditionelle und herrschende Auffassung versteht unter mens rea das nach der Definition der Straftat vorausgesetzte subjektive Element (the mental element required by the definition of a particular crime), welches im Einzelnen wiederum in Absicht (purpose), Wissentlichkeit (knowledge), Leichtfertigkeit (recklessness) oder ausnahmsweise in Fahrlässigkeit „im strafrechtlichen Sinne“ (criminal negligence) bestehen kann. Die einzelnen Schuldformen können auch als „mens rea im engeren Sinn“ bezeichnet werden. Gemeint ist mithin der subjektive Unrechtstatbestand.105 Das im Tatvorsatz bzw. in der Tatfahrlässigkeit bestehende subjektive Element ist zugleich Träger des Schuldvorwurfs.106 Der Begriff der mens rea wird mithin auch normativ im Sinne der moralischen Vorwerfbarkeit der Handlung (moral blameworthiness) oder der Schuld gebraucht.107 Subjektiver Unrechtstatbestand und Schuld bilden die „mens rea im weiteren Sinn“. Zur moral blameworthiness zählen insbesondere die verantwortungsausschließenden bzw. verantwortungsmindernden defenses, wie z. B. die Verteidigung der Unzurechnungsfähigkeit (insanity defense) nach Sec. 25 CA PC.108 Die aufgezeigte Unterscheidung zwischen mens rea im engeren Sinn und mens rea im weiteren Sinn geht zurück auf Kadish, der den subjektiven Unrechtstatbestand isoliert als „mens rea in its special sense“ bezeichnete und zusammen mit der Schuld unter den Begriff „mens rea in the sense of legal responsibility“ fasste.109 Dem wird auch hier gefolgt. Dies soll an dieser Stelle ausreichen. Für eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem Verbrechensaufbau im Common Law wird auf die Darstellung von Weik verwiesen.110

2. Der Allgemeine Teil des CA PC Nun sollen die maßgeblichen Vorschriften des California Penal Code vorgestellt werden. Als Ausfluss des Common Law sind die Vorschriften des California Penal Code stets im Kontext der Rechtsprechung zu sehen. Daher ist es – anders als nach 105

So auch Weik, Verbrechenselemente, S. 80 ff. Gemeint ist die innere Vorstellung des Täters und das Schuldelement, vgl. Forster, in: Sieber/Cornils, Bd. 3, S. 662; sowie Vogel, GA 1998, S. 127, 146 f. m.w.N. 107 Vgl. Weik, Verbrechenselemente, S. 80 ff., 135 ff.; sowie Vogel, GA 1998, S. 127, 141 m.w.N. 108 So auch Weik, Verbrechenselemente, S. 135 ff. 109 Kadish, 26 Cambridge L. J. 1968, S. 273, 274 f. 110 Weik, Verbrechenselemente, S. 35 ff.; vgl. auch Vogel, GA 1998, S. 127 ff.; sowie ausführlich zu den einzelnen Definitionsversuchen der mens rea, Dressler, Criminal Law, S. 125 ff. 106

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deutschem und französischem Recht – kaum möglich die einschlägigen zum Teil schwer verständlichen Vorschriften des California Penal Code ohne Bezugnahme zur kalifornischen Jurisprudenz zu erläutern. In Sec. 192 (e) CA PC111 wird sogar ausdrücklich auf eine Entscheidung des California Supreme Court Bezug genommen. a) Mens rea in its special sense Zunächst sollen die Vorschriften des Allgemeinen Teils des California Penal Code dargestellt werden, die sich mit dem subjektiven Unrechtstatbestand (mens rea in its special sense) befassen. aa) Sec. 7, 20, 29.2 (a) CA PC – Begriffsbestimmung und Grundsätze In Sec. 7 CA PC wird eine allgemeine Begriffsbestimmung im Sinne einer definitorischen Auflistung verschiedener zentraler Begriffe (nicht nur subjektiver Art) getroffen. Diese sollen solange Geltung beanspruchen, wie sich aus dem Kontext der in Frage stehenden Vorschrift des Besonderen Teils nichts anderes ergibt. So finden sich in den Nrn. 1, 2, 4, 5 von Sec. 7 CA PC Definitionen der Begriffe willentlich (willfully), vernachlässigen, Fahrlässigkeit, fahrlässig (neglect, negligence, negligent), Arglist bzw. Böswilligkeit, boshaft (malice, maliciously) und wissentlich (knowingly). Von einer detaillierten Darstellung kann hier allerdings abgesehen werden, da Sec. 7 CA PC auch von den kalifornischen Gerichten nicht herangezogen wird. Diese beziehen sich vielmehr auf die Vorschriften des Besonderen Teils. Dort findet sich eine Definition der malice (Sec. 188 CA PC) und eine Beschreibung der criminal negligence (Sec. 192 (b) CA PC). Die Schuldformen des California Penal Code sollen daher erst im Rahmen der Darstellung des Besonderen Teils analysiert werden. In People v. Gorshen raten die befindenden Richter des Supreme Court of California sogar ausdrücklich davon ab, die Jury mit der Definition von malice aus Sec. 7 CA PC zu instruieren.112 Wie sich zeigen wird, sind auch die Begriffe willfully und knowingly im Rahmen des criminal homicide völlig belanglos. Sec. 20 CA PC kodifiziert das aus § 16 Abs. 1 StGB bekannte Simultanitätsprinzip. Vorsatz und Fahrlässigkeit müssen bei Begehung der Tat vorliegen: „In every crime or public offense there must exist a union, or joint operation of act and intent, or criminal negligence.“ Nach Sec. 29.2 (a) CA PC begründet sich der Vorsatz des Täters durch die Umstände des Einzelfalls: „The intent or intention is manifested by the circumstances connected with the offense.“ Die Verortung dieser Vorschrift im Allgemeinen 111

In Sec. 192 (e) CA PC geht es um die Abgrenzung der groben Fahrlässigkeit (gross negligence) beim „Totschlag mittels eines Fahrzeugs“ (vehicular manslaughter) nach Sec. 192 (c) CA PC zur implied malice. 112 People v. Gorshen, 51 Cal. 2d 716, 730 f. (1959).

III. Der California Penal Code

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Teil des California Penal Code ist nach deutschem Verständnis überraschend. So wäre eine solche Vorschrift hierzulande – wenn überhaupt – in der Strafprozessordnung zu vermuten. Aus Common Law-Sicht ist dies wiederum wenig verwunderlich. Das Recht des Vorsatznachweises ist integraler Bestandteil der materiellen Vorsatz- und Irrtumslehre.113 bb) Negation of mens rea Nun sollen mit Sec. 29.4 CA PC und Sec. 28 CA PC zwei Vorschriften vorgestellt werden, bei deren Eingreifen es am subjektiven Unrechtstatbestand fehlen kann (daher auch die Bezeichnung „negation of mens rea“). Sec. 29.4 CA PC regelt die voluntary intoxication. Sec. 28 CA PC regelt neben Sec. 25 CA PC geistige Störungen (mental disease). Zu einer negation of mens rea kommt es nach dem Wortlaut der beiden Vorschriften jedoch nur, wenn ein sog. specific intent-Delikt in Frage steht. Die Unterscheidung von „Generalvorsatz“ (general intent) und „Spezialvorsatz“ (specific intent) ist für das Verständnis von Sec. 29.4 CA PC und Sec. 28 CA PC daher von entscheidender Bedeutung und soll hier vorangestellt werden. Diese aus dem Common Law überlieferte Unterscheidung ist ähnlich der Rechtslage in Frankreich auch dem kalifornischen Strafrecht immanent. (1) General und specific intent In Ermangelung einer entsprechenden Vorschrift im Allgemeinen Teil des California Penal Code muss die Begriffsbestimmung auch hier durch die kalifornische Jurisprudenz erfolgen.114 Diese ist jedoch nicht einheitlich. Zur Abgrenzung von general und specific intent findet sich ein weites Entscheidungsspektrum der Gerichte. Ein gewisser Konsens lässt sich aber feststellen, so scheinen die sprachlichen Unterschiede doch größer als die inhaltlichen. Dabei ist die folgende Unterscheidungsvariante am weitesten verbreitet: Um ein specific intent-Delikt handelt es sich, wenn zur Tatbestandsverwirklichung entweder die Kenntnis besonderer Umstände oder ein über den actus reus hinausgehender (Erfolgs-)Wille erforderlich ist. Der Vorsatz bezieht sich also auf ein zukünftiges Ereignis wie insbesondere den Taterfolg.115 So formulierten die Richter in People v. Hood: „When the definition refers to defendant’s intent to do some further act or

113

Vgl. Vogel, GA 1998, S. 127, 137 f. m.w.N. Grundlegend zur Unterscheidung von general und specific intent, vgl. die Entscheidung People v. Hood, 1 Cal. 3d 444 ff., des Supreme Court of California aus dem Jahr 1969. 115 Vgl. Roth, 7 Pepp. L. Rev. 1979 – 1980, S. 67, 73; sowie LaFave, Criminal Law II, § 9. 5 (a). Damit sind auch die im deutschen Recht als sog. Delikte mit überschießender Innentendenz bekannten Tatbestände gemeint, wenn ein Anknüpfungspunkt im actus reus also fehlt. 114

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achieve some additional consequence, the crime is deemed to be one of specific intent.“116 General intent hingegen meint nur den Vorsatz, eine Körperbewegung so auszuführen, dass sie die tatbestandliche Handlung erfüllt. Der Vorsatz des Täters bezieht sich hier also auf den gegenwärtigen Umstand der Tathandlung.117 Dazu heißt es in People v. Hood: „When the definition of a crime consists of only the description of a particular act, without reference to intent to do a further act or achieve a future consequence, we ask whether the defendant intended to do the proscribed act. This intention is deemed to be a general criminal intent.“118 Zur besseren Veranschaulichung eines general intent-Delikts dient das Vergehen der Körperverletzung (battery), welches nach Sec. 242 CA PC als willentliche und „widerrechtliche“119 Krafteinwirkung bzw. Gewaltaufwendung gegen eine andere Person („any wilful and unlawful use of force or violence upon the person of another“) definiert ist.120 Hier ist nur insoweit Vorsatz erforderlich, als dass die tatbestandliche Handlung, d. h. die Krafteinwirkung bzw. Gewaltaufwendung gegen eine andere Person, vorsätzlich erfolgen muss (mit anderen Worten also der actus reus des Delikts).121 Die Ausführung der Tathandlung bringt die Vermutung des general intent gewissermaßen mit sich, so wird der actus reus doch selbst bereits als willentlicher Akt verstanden.122 Die Frage nach der subjektiven Tatseite dürfte bei general intent-Delikten daher im Regelfall in den Hintergrund treten. Anders jedoch im Fall eines specific intentDelikts, steht ein solches in Frage, verbietet sich der Rückschluss allein von der Ausführung der Tathandlung auf das Vorliegen von specific intent, dieser muss vielmehr beyond a reasonable doubt bewiesen werden.123 Der Frage des Nachweises 116 People v. Hood, 1 Cal. 3d 444, 457 (1969), dort auch zur historischen Entwicklung. So wurde specific intent in älteren Entscheidungen mit den speziellen subjektiven Voraussetzungen eines bestimmten Delikts gleichgesetzt, während general intent lediglich das allgemeine Grunderfordernis der mens rea meinte. Diese Auslegung ist darin begründet, dass die meisten Common Law-Delikte sowie die ersten Versuche der gesetzlichen Kodifizierung regelmäßig keine Aussage zur mens rea trafen. Daher wurden diejenigen wenigen Delikte, die wie z. B. der Tatbestand des Mordes ausdrücklich eine bestimmte Geistesverfassung (malice aforethought) forderten, als specific intent-Delikte qualifiziert. 117 Vgl. Roth, 7 Pepp. L. Rev. 1979 – 1980, S. 67, 73; Young, 63 Cal. L. Rev. 1975, S. 1352, 1355 f. 118 People v. Hood, 1 Cal. 3d 444, 456 f. (1969). Vgl. ebenso People v. Gory, 28 Cal. 2d 450, 453 (1946). 119 Diesem Merkmal kommt keine eigenständige Bedeutung zu, dazu sogleich, C. III. 3. a). 120 Abzugrenzen von dem „tätlichen Angriff“ nach Sec. 240 CA PC (assault), auch dafür soll aber general intent ausreichen, vgl. People v. Hood, 1 Cal. 3d 444, 457 f. (1969); People v. Rocha, 3 Cal. 3d 893, 897 ff. (1971); a.A. Roth, 7 Pepp. L. Rev. 1979 – 1980, S. 67, 78 ff. Im Unterschied zur battery setzt assault einen physischen Kontakt nicht zwingend voraus. 121 Anders die hiesige Rechtslage, handelt es sich bei § 223 StGB doch um ein Erfolgsdelikt. Auch nach französischem Recht erfordern die Körperverletzungsdelikte dol spécial, vgl. Merle/ Vitu, DPG, Rn. 596; sowie Pradel, DPG, Rn. 507. 122 So in People v. Boyer, 38 Cal. 4th 412, 473 (2006). 123 Vgl. Young, 63 Cal. L. Rev. 1975, S. 1352, 1357; sowie Vogel, GA 1998, S. 127, 142.

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subjektiver Elemente in der kalifornischen Rechtsprechung wird im sechsten Teil nachgegangen.124 (2) Sec. 29.4 CA PC – voluntary intoxication Nun soll ein erster Blick auf die schwierige Handhabung der voluntary intoxication nach kalifornischem Strafrecht gerichtet werden: „On perhaps no other legal issue have courts so widely differed, or so often changed their views, as that of the legal responsibility of the intoxicated offenders.“125 Diese unterscheidet sich maßgeblich von Code Pénal und Strafgesetzbuch. Dogmatischer Ausgangspunkt ist Sec. 26 (4) CA PC, danach schließt „fehlendes Bewusstsein“ (unconsciousness) die zur Begehung einer Straftat erforderliche mens rea grundsätzlich aus.126 Dabei ist es nicht erforderlich, dass der Täter in einen komatösen Zustand verfällt oder seine Bewegungsfähigkeit bzw. seine manuellen Fähigkeiten verliert. Vielmehr liegt der Zustand der unconsciousness auch dann vor, wenn der Täter handelt (im Fall des Totschlags also eine Gewalthandlung ausführt), sich dessen aber im Zeitpunkt der Vornahme der Handlung nicht bewusst ist („without being conscious thereof“).127 Im Fall der intoxication muss differenziert werden: Handelt es sich um einen Fall der „unvorsätzlich herbeigeführten“ Intoxikation (involuntary intoxication), führt dies nach Sec. 26 (4) CA PC zur unconsciousness. Involuntary intoxication liegt vor, wenn es dem Täter an dem Willen und der Kenntnis der Alkoholintoxikation bzw. an einem diesbezüglichen Risikobewusstsein fehlt: „[…] it is produced in a person without his willing and knowing use of intoxicating liquor, drugs or other substance and without his willing assumption of the risk of possible intoxication.“128 In Abgrenzung dazu zielt die voluntary intoxication auf diejenigen Täter ab, die um die berauschende Wirkung der konsumierten Substanz (sei es Alkohol, andere 124

F. II. 1. c), 2. c). So Keiter, 87 J. Crim. L. & Criminology 1996/199, S. 482 ff., dort auch zur außerordentlich wechselhaften Entwicklung der Handhabung der voluntary intoxication seit den Anfängen des Common Law; vgl. auch Hall, 57 Harv. L. Rev. 1943/1944, S. 1045, 1046 ff. Zur Entwicklung der voluntary intoxication in Kalifornien unten im sechsten Teil (F. II. 2.). 126 Sec. 26 (4) CA PC lautet: „All persons are capable of committing crimes except those belonging to the following classes: […] Four-Persons who committed the act charged without being conscious thereof.“ 127 Vgl. People v. Halvorsen, 42 Cal. 4th 379, 417 (2007). 128 Vgl. People v. Wyatt, 22 Cal. App. 3d, 671, 677 (1972), dies könne beispielsweise auch bei chronischer, das Element der willingness aufhebender Alkoholkrankheit der Fall sein. Ausführlich zu dieser Abgrenzung s. Hassman, 73 A. L. R. 3d (1976), S. 195 ff. Bei der involuntary intoxication wird zumeist auf Fälle von durch Zwang, Nötung oder Täuschung hervorgerufer Alkoholintoxikation verwiesen. Anders Hall, General Principles, S. 539 ff., den klassischen Fall der involuntary intoxication gebe es nicht, da dann vielmehr voluntary intoxication in Verbindung mit Zwang, Nötigung oder Täuschung als direkte defense angenommen werde. 125

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Rauschmittel oder Medikamente129) wissen oder dieses Risiko bewusst eingehen: „[…] by willingly using an intoxicating drug, drink, or other substance, knowing that it could produce an intoxicating effect, or willingly assuming the risk of that effect.“130 Dabei sind allgemein verschuldete Rauschzustände erfasst, d. h. auch solche Fälle, in denen der Täter die jeweiligen Substanzen zwar bewusst konsumiert, ihm im Hinblick auf deren berauschende Wirkung aber nur Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden kann. Anders als die involuntary intoxication fällt die voluntary intoxication nicht unter Sec. 26 (4) CA PC, jedenfalls nicht insoweit, als dass diese zu einem Freispruch des Angeklagten führen würde. Dazu führen die Gerichte regelmäßig aus: „Unconsciousness is ordinarily a complete defense to a charge of criminal homicide. If the state of unconsciousness results from intoxication voluntarily induced, however, it is not a complete defense.“131 Für die voluntary intoxication enthält der California Penal Code in Sec. 29.4 CA PC eine gesonderte Regelung. Sec. 29.4 CA PC lautet: „(a) No act committed by a person while in a state of voluntary intoxication is less criminal by reason of his or her having been in that condition. Evidence of voluntary intoxication shall not be admitted to negate the capacity to form any mental states for the crimes charged, including, but not limited to, purpose, intent, knowledge, premeditation, deliberation, or malice aforethought, with which the accused committed the act. (b) Evidence of voluntary intoxication is admissible solely on the issue of whether or not the defendant actually formed a required specific intent, or, when charged with murder, whether the defendant premeditated, deliberated, or harbored express malice aforethought. […].“

Aus Sec. 29.4 (a) CA PC ergibt sich der seit 1981/82 fest im Common Law verankerte Grundsatz, dass voluntary intoxication nicht geeignet ist, den Nachweis zu erbringen, der Täter sei generell nicht dazu in der Lage, die erforderliche mens rea zu bilden. Hinter dieser Regelung steht die Annahme, dass der sich selbst verschuldet in einen Rauschzustand versetzende Täter das Risiko, im Rauschzustand eine Lebensgefahr für andere zu begründen, bewusst eingehe: „[…], and that one who becomes voluntarily intoxicated to the point of unconsciousness assumes the risk that while unconscious [he/she] will commit acts dangerous to human life or safety.“132 Von diesem Grundsatz macht Sec. 29.4 (b) CA PC wiederum eine Ausnahme für den 129

Vgl. Sec. 29.4 (c) CA PC: „[…] intoxicating liquor, drug or other substance.“ People v. Turk, 164 Cal. App. 4th 1361, 1369 (2008); People v. Wyatt, 22 Cal. App. 3d, 671, 677 (1972). 131 Vgl. People v. Abilez, 41 Cal. 4th 472, 516 (2007); People v. Halvorsen, 42 Cal. 4th 379, 417 (2007); People v. Rogers, 39 Cal. 4th 826, 887 (2006); People v. Boyer, 38 Cal. 4th 412, 471 f. (2006); People v. Velez, 175 Cal. App. 3d 785, 791 (1985). Zu den Auswikungen beim criminal homicide im Einzelnen unten F. II. 2. a) aa). 132 So z. B. in People v. Boyer, 38 Cal. 4th 412, 471 f. (2006). Ausführlich zu der hinter Sec. 29.4 CA PC stehenden Wertung im sechsten Teil (F. II. 2. a) aa)). Die grundsätzlich eher repressive Haltung des kalifornischen Gesetzgebers in Bezug auf unter Alkoholeinfluss begangene Taten zeigt auch die strafschärfende Regelung der Sec. 191.5 (a) CA PC für den Fall der (grob) fahrlässigen Tötung infolge von Trunkenheit im Straßenverkehr (gross vehicular manslaughter while intoxicated). 130

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specific intent. Handelt es sich um ein specific intent-Delikt, ist es nach den Umständen des Einzelfalls möglich, dass der Täter infolge der voluntary intoxication nicht in der Lage war, den erforderlichen specific intent zu bilden. Im Fall eines general intent-Delikts ist der Nachweis der voluntary intoxication hingegen von vornherein unzulässig. Dies soll hier zur Frage der voluntary intoxication ausreichen. Eine weitergehende Analyse von Sec. 29.4 (b) CA PC und der Abgrenzung von general und specific intent folgt im sechsten Teil der Arbeit.133 Sodann werden auch diejenigen Ungereimtheiten der Abgrenzung von general und specific intent noch deutlicher zu Tage treten, infolge derer sich das American Law Institute bei Fassung des Model Penal Code darauf verständigt hat, neben dem Begriff der mens rea auch auf diese Begrifflichkeiten zu verzichten.134 Zudem wird die Tatsache relevant werden, dass Sec. 29.4 (b) CA PC nur auf den „express malice aforethought“ verweist und den implied malice murder damit nicht erfasst. (3) Sec. 28 (a) CA PC – mental disease Gemäß Sec. 28 (a) CA PC gelten die im Rahmen der voluntary intoxication gefundenen Ergebnisse ebenso für Fälle geistiger Störungen (mental disease, mental defect, mental disorder). Auch hier ist der Nachweis einer solchen Störung nur dann zulässig, wenn ein specific intent-Delikt in Frage steht. Normalpsychologische affektive Erregungssituationen begründen keine geistige Störung i.S.d. Sec. 28 (a) CA PC.135 Sec. 28 (a) CA PC lautet: „(a) Evidence of mental disease, mental defect, or mental disorder shall not be admitted to show or negate the capacity to form any mental state, including, but not limited to, purpose, intent, knowledge, premeditation, deliberation, or malice aforethought, with which the accused committed the act. Evidence of mental disease, mental defect, or mental disorder is 133

F. II. 2. Stellenweise kommt die Differenzierung zwischen general und specific intent jedoch auch noch im Model Penal Code zum Ausdruck. So soll die in Sec. 2.02 (2) (c) MPC geregelte Schuldform der recklessness die Common Law-Kategorie des general intent mehr oder minder ersetzen, vgl. Commentary, MPC, Part I, § 2.02, S. 230 f.; Simons, Ohio St. J. Crim. L. 2003, S. 179, 188; sowie Dubber, Criminal Law, S. 68 ff., intoxication gelte auch nach dem MPC nur im Fall eines specific intent-Delikts als defense. Dies ähnelt auch einem im Common Law vereinzelt vertretenen Differenzierungsansatz, der general und specific intent nach den verschiedenen Schuldformen zu unterteilen sucht. Mit specific intent soll jedenfalls Absicht (purpose) gemeint sein, während general intent Leichtfertigkeit (recklessness) und Fahrlässigkeit (negligence) umfasst. Die Einordnung der Wissentlichkeit (knowledge) ist wiederum davon abhängig, ob man intent als purpose und knowledge oder nur als purpose im Sinne von desire definieren möchte, vgl. dazu auch Roth, 7 Pepp. L. Rev. 1979 – 1980, S. 67, 74. 135 Erfasst sind vielmehr Taten psychisch kranker Täter, vgl. z. B. People v. Hernandez, 22 Cal. 4th 512 ff. (2000). Im Übrigen würde andernfalls auch ein Widerspruch zur Regelung des vorsätzlichen Totschlags nach Sec. 192 (a) CA PC entstehen (dazu unten C. III. 3. b) aa)). 134

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C. Gesetzeslage admissible solely on the issue of whether or not the accused actually formed a required specific intent, premeditated, deliberated, or harbored malice aforethought, when a specific intent crime is charged.“

(4) Dogmatische Einordnung Die Versuche einer dogmatischen Bezeichnung von Sec. 29.4 (b) CA PC und Sec. 28 (a) CA PC reichen von „negating defense“ über „specific intent defense“ bis zu „failure of proof defense“. Teilweise wird die Einordnung als defense auch für völlig ungeeignet gehalten, da sich das Vorbringen des Angeklagten in diesen Fällen gerade nicht auf eine defense im klassischen Sinne bezieht.136 Viel wichtiger als die begriffliche Einordnung ist jedoch die dahinterstehende Überlegung, dass der Primafacie-Beweis (prima facie case) in diesen Fällen nicht erbracht wurde. Da sich Sec. 29.4 (b) CA PC und Sec. 28 (a) CA PC auf die mens rea selbst beziehen, obliegt die Beweislast (burden of proof) hier der Anklage, die die elements of the crime beyond a reasonable doubt beweisen muss. Dem Angeklagten obliegt lediglich die Pflicht einen ausreichenden Beweis zu erbringen, der die Frage der voluntary intoxication überhaupt aufwirft (burden of production).137 Dann kommt der Angeklagte im Unterschied zur Verteidigung der Unzurechnungsfähigkeit (insanity defense) aber nicht in den Genuss des Freispruchs, sondern wird – soweit vorhanden – aus einem „in den Tatvorwurf eingeschlossenen Delikt mit geringerer Strafandrohung“ (lesser included offense) schuldig gesprochen.138 b) Mens rea in the sense of legal responsability Die insanity defense nach Sec. 25 (b) CA PC soll nun beleuchtet werden. Dogmatisch gehört die insanity zur mens rea in the sense of legal responsability. aa) Sec. 25 (b) CA PC – insanity Nach kalifornischem Strafrecht können Fälle geistiger Störungen sowohl unter Sec. 28 (a) CA PC als auch unter Sec. 25 (b) CA PC fallen. Dem Täter kann also – wenn ein specific intent-Delikt in Frage steht – sowohl die mens rea in its special sense als auch die mens rea in the sense of legal responsability fehlen.

136

Robinson, Defenses I, §§ 21 ff. Robinson, Defenses I, §§ 21 ff. 138 So z. B. involuntary und voluntary manslaughter im Fall einer Anklage wegen murder, vgl. CALCRIM, No. 520. 137

III. Der California Penal Code

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Sec. 25 (b) CA PC lautet: „[…] when the accused person proves by a preponderance of the evidence that he or she was incapable of knowing or understanding the nature and quality of his or her act and of distinguishing right from wrong at the time of the commission of the offense.“139

Seit der Gesetzesreform von 1981/82 gilt zur Feststellung der insanity in Kalifornien gemäß Sec. 25 (b) CA PC wieder der sog. „M’Naghten test“.140 Danach liegt insanity dann vor, wenn der Angeklagte entweder nicht in der Lage war, die Natur und Qualität seiner Handlung zu verstehen oder nicht die Fähigkeit aufwies, das Unrecht seiner Tat einzusehen (und beide diese Umstände auf einer geistigen Störung beruhen141). Im Unterschied zu §§ 20, 21 StGB ist damit also dem strengen Wortlaut nach nur die gänzlich fehlende Unrechtseinsicht gemeint.142 (1) Emotional insanity Im Fall „emotionaler Unzurechnungsfähigkeit“ (emotional oder moral insanity) galt in Kalifornien bis zum Ende des 19. Jahrhunderts der sog. „Irresistible Impulse test“.143 Gemeint sind Fälle, in denen der Angeklagte trotz entsprechender Unrechtseinsicht infolge eines „unwiderstehlichen Impulses“ (irresistible impulse) nicht in der Lage war, sich seiner Unrechtseinsicht entsprechend zu entscheiden bzw.

139 Dabei versteht die kalifornische Jurisprudenz die beiden genannten Voraussetzungen entgegen dem Wortlaut der Vorschrift („and“) alternativ, vgl. People v. Wolff, 61 Cal. 2d 795, 801 (1964); People v. Horn, 158 Cal. App. 3d 1014, 1017 (1984). Zum Ganzen, vgl. auch Lashbrook, 36 Loy. L. A. L. Rev. 2003, S. 1596, 1599. Zur prinzipiellen Kritik an dem rein kognitiv ausgerichteten „M’Naghten test“, grundlegend People v. Wolff, 61 Cal. 2d 795 ff. (1964); vgl. ebenso Robinson, Defenses I, § 101 (c); sowie Mounts 33 U. S. F. L. Rev. 1999) S. 313, 336, so könne eine geistige Störung doch ganz unterschiedliche Auswirkungen haben, „[…], including impairment of cognition, emotional awareness and volitional control.“ 140 8 E. R. 718 ff. (1843). Sec. 25 CA PC wurde durch die sog. „Proposition 8“ in den California Penal Code eingeführt. Diese beruht auf einer Volksinitiative, der sog. „The Victims‘ Bill of Rights“, die am 8. Juni 1982 unter dem Titel „Criminal Justice-Initiative Statutes and Constitutional Amendment“ Gesetzeskraft erlangte, vgl. 1982 Cal. Legis. Serv. 1164 (West). Der „M’Naghten test“ galt bereits seit dem 19. Jhdt. in Kalifornien, bis er im Jahr 1978 in People v. Drew, 22 Cal. 3d 333 f. (1978), vom Supreme Court of California abgeschafft wurde. Ausführlich zur Entwicklung der insanity defense, vgl. Lashbrook, 36 Loy. L. A. L. Rev. 2003, S. 1596 ff.; sowie Weik, Verbrechenselemente, S. 137 ff. 141 Vgl. zu dieser dritten zwar gesetzlich nicht ausdrücklich erwähnten, aber doch begriffslogischen Voraussetzung, Lashbrook, 36 Loy. L. A. L. Rev. 2003, S. 1596, 1599 ff. 142 Vgl. zu dieser nicht unumstrittenen Frage auch Eser, in: ZStW 17 (1967), S. 71, 79 f. Hierzulande stellt § 20 StGB gegenüber § 21 StGB bei der Behandlung eines Affekts die Ausnahme dar. 143 People v. Hoin, 62 Cal. 120 ff. (1882), bestätigt in People v. Wolff, 61 Cal. 2d 795 ff. (1964).

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C. Gesetzeslage

dementsprechend zu handeln.144 Der „Irresistible Impulse test“ ergänzt den „M’Naghten test“ mithin um ein volitionales Element.145 Der „M’Naghten test“ schließt Fälle der emotional insanity hingegen grundsätzlich nicht ein, da die entsprechende Unrechtseinsicht beim Angeklagten vorliegt. Führt der irresistible impulse allerdings ausnahmsweise zu einem Fehlen der Unrechtseinsicht, kann sich der Angeklagte – unter der Voraussetzung, dass der irresistible impulse auf einer geistigen Störung beruht – auch auf die insanity defense berufen.146 Damit scheiden aber die Fälle einer normalpsychologischen Bewusstseinsstörung aus. (2) Voluntary intoxication Voluntary intoxication allein kann nicht zu insanity im Sinne von Sec. 25 (b) CA PC führen. Vor der Gesetzesänderung von 1981/82 konnte der Angeklagte die insanity defense noch in Ausnahmefällen erheben, nämlich dann wenn die voluntary intoxication eine – wenn auch nur „vorübergehende“ (temporary) – sog. „beständige“ Geistesstörung (settled insanity) begründete.147 Die Konstellation der settled insanity wurde gerade für Fälle einer langfristigen Alkoholabhängigkeit wie z. B. alkoholbedingten Wahnvorstellungen entwickelt.148 Die 1993/94 in den California Penal Code eingeführte Sec. 25.5 CA PC149 schließt dies aber nun für diejenigen Fälle aus, in denen die settled insanity allein auf verschuldetem Alkohol oder Drogenkonsum beruht, da diese Vorschrift daneben eine irgendwie geartete organische geistige Störung (organic mental disorder) voraussetzt.150 Damit wird es in den hier maßgeblichen Fällen also regelmäßig bei Sec. 29.4 (b) CA PC bleiben.

144 People v. Horn, 158 Cal. App. 3d 1014, 1022 f. (1984); Perkins/Boyce, Criminal Law, S. 968 ff., die jedoch die Begriffe emotional bzw. moral insanity für verwirrend halten. Zum Ganzen, vgl. Eser, in: ZStW 79 (1967), S. 71, 79 f. 145 People v. Horn, 158 Cal. App. 3d 1014, 1023 (1984). 146 Vgl. Perkins/Boyce, Criminal Law, S. 970, die von „insane irresistible impulse“ sprechen. 147 People v. Travers, 88 Cal. 233, 239 f. (1891); People v. Hower, 151 Cal. 638, 642 (1907); People v. Kelly, 10 Cal. 3d 565, 576 (1973); vgl. auch Lashbrook, 36 Loy. L. A. L. Rev. 2003, S. 1596, 1601 ff. 148 People v. Kelly, 10 Cal. 3d 565, 576 (1973), mit Verweis auf People v. Travers, 88 Cal. 233, 239 f. (1891). 149 Sec. 25.5 CA PC lautet: „In any criminal proceeding in which a plea of not guilty by reason of insanity is entered, this defense shall not be found by the trier of fact solely on the basis of a personality or adjustment disorder, a seizure disorder, or an addiction to, or abuse of, intoxicating substances. This section shall apply only to persons who utilize this defense on or after the operative date of the section.“ 150 Vgl. dazu People v. Robinson, 72 Cal. App. 4th 421 ff. (1999), in dieser Entscheidung wurde Sec. 25.5 CA PC erstmals in der kalifornischen Jurisprudenz ausgelegt. Vgl. ebenso LaFave, Criminal Law II, § 9.5 (a), „[…], for insanity requires a ,disease of the mind‘, a requirement which mere drunkeness cannot satisfy; and therefore being sane, he is not eligible fort he defense of insanity.“

III. Der California Penal Code

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bb) Dogmatische Einordnung Im Unterschied zu Sec. 29.4 (b) CA PC und Sec. 28 (a) CA PC stellt die insanity nach Sec. 25 (b) CA PC einen klassischen Fall der „vorzubringenden Verteidigungen“ (affirmative defenses) in Form eines Entschuldigungsgrundes (excuse) dar.151 Die elements of the crime, d. h. actus reus und mens rea in its special sense, sind also bewiesen, der Angeklagte wird aber nicht schuldig gesprochen (not guilty), weder nach dem in Frage stehenden Delikt noch nach einem lesser included offense. Die insanity defense wird daher auch als complete oder general defense bezeichnet. Als Ausnahme von der Unschuldsvermutung muss der Angeklagte das Vorliegen einer solchen defense mit „überwiegender Wahrscheinlichkeit“ (preponderance of evidence) beweisen.152

3. Der Besondere Teil des CA PC Der Besondere Teil des California Penal Code macht infolge seines Detailreichtums für den deutschen Rechtsanwender zunächst einen unübersichtlichen Eindruck. Auch sind hier breitere Ausführungen als bei der Darstellung des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs oder des Code Pénal angezeigt. Es ist beispielsweise nicht möglich den criminal homicide nach kalifornischem Strafrecht zu erläutern, ohne den Tatbestand des Mordes (murder) darzulegen. Die Schuldform der malice ist Angelpunkt für alle Schuldformen im Rahmen des criminal homicide. Dies wird bereits mit einem Blick auf Sec. 192 CA PC deutlich, in der der Totschlag (manslaughter) als Tötung eines anderen Menschen ohne malice definiert ist. Auszugehen ist im Fall einer vorsätzlichen Tötung also stets von der Frage, ob der Täter mit malice handelte oder nicht. Dieses vergleichsweise komplizierte System ist seit jeher Gegenstand einer kritischen Auseinandersetzung in Jurisprudenz und Lehre und die Rufe nach einer Reform des California homicide law sind bis heute stetig lauter geworden.153 a) Sec. 187 (a), 188 CA PC – murder Der Tatbestand des murder ist in Sec. 187 (a) CA PC geregelt.

151

Daher auch die Bezeichnung als „excuse defense“. Dies ist verfassungsgemäß, weil die affirmative defenses unabhängig von den elements of the crime stehen. 153 Vgl. z. B. das Votum von Richter Mosk in In re Christian S., 7 Cal. 4th 768, 784 (1994); sowie aus dem juristischen Schrifttum Hobson, 23 Pepp. L. Rev. 1996, S. 495 ff. 152

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C. Gesetzeslage

Sec. 187 (a) CA PC lautet: „Murder is the unlawful154 killing of a human being, or a fetus155, with malice aforethought.“

Sec. 188 CA PC füllt den Begriff des malice aforethought mit Leben. Zwar halten die kalifornischen Gerichte sich auch hier kaum an den Gesetzeswortlaut.156 Im Gegensatz zu der allgemeinen Regelung in Sec. 7 CA PC kommt Sec. 188 CA PC jedoch eine zentrale Bedeutung beim criminal homicide zu. Anstelle des historisch überholten Begriffs des malice aforethought wird der für Mord erforderliche mental state in der Rechtslehre heute überwiegend nur noch als malice bezeichnet. Im allgemeinsprachlichen Sinn bedeutet malice „Arglist“ oder „Böswilligkeit“. Auch der California Penal Code nimmt die Wendung „aforethought“ nicht mehr wörtlich im Sinne von Vorbedacht (premeditation), sondern differenziert zwischen express malice („ausdrückliche Böswilligkeit“) und implied malice („implizierte Böswilligkeit“). Den dahinter stehenden Gedanken zeigen Perkins/Boyce auf: „[…] malice aforethought, either expressed by the party or implied by law.“157 Die Frage der premeditation ist nach kalifornischem Recht nur noch im Hinblick auf die degree structure bei Mord von Relevanz. Der premeditated murder entspricht beispielsweise dem sog. Mord ersten Grades (first degree murder) nach Sec. 189 CA PC. Sec. 188 CA PC lautet: „Such malice may be express or implied. It is express when there is manifested a deliberate intention unlawfully to take away the life of a fellow creature. It is implied, when no considerable provocation appears, or when the circumstances attending the killing show an abandoned and malignant heart. When it is shown that the killing resulted from the intentional doing of an act with express or implied malice as defined above, no other mental state need be shown to establish the mental state of malice aforethought. Neither an awareness of the obligation to act within the general body of laws regulating society nor acting despite such awareness is included within the definition of malice.“

154 Dem Merkmal „unlawful“ kommt im actus reus keine eigenständige Bedeutung zu. Es ist in zahlreichen Vorschriften des California Penal Code enthalten und verweist lediglich darauf, dass im Einzelfall weder Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe eingreifen, noch mildernde Umstände vorliegen („no justification, excuse or mitigation“), vgl. People v. Curtis, 30 Cal. App. 4th 1337, 1353 (1994) m.w.N.; sowie People v. Phillips, 64 Cal. 2d 574, 586 (1966). Beim murder ist mit „mitigation“ in der Regel die „Hitze der Leidenschaft“ (heat of passion) beim voluntary manslaughter gemeint, vgl. Perkins/Boyce, Criminal Law, S. 59. Dazu sogleich (C. III. 3. b) aa) (2)). 155 Weitere Regelungen zur Tötung eines Fetus sind in Sec. 187 (b) – (c) CA PC enthalten. 156 So insbesondere im Fall der implied malice. Zur implied malice sogleich, C. III. 3. a) bb) (2). 157 Perkins/Boyce, Criminal Law, S. 75. Ausführlich dazu unten F. II. 1.

III. Der California Penal Code

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aa) Degree structure In Sec. 189 CA PC sind first und second degree murder geregelt. Die degree structure ist entscheidend für das nach Sec. 190 CA PC zu verhängende Strafmaß. Sec. 189 CA PC lautet: „All murder which is perpetrated by means of a destructive device or explosive, a weapon of mass destruction, knowing use of ammunition designed primarily to penetrate metal or armor, poison, lying in wait, torture, or by any other kind of willful, deliberate, and premeditated killing, or which is committed in the perpetration of, or attempt to perpetrate, arson, rape, carjacking, robbery, burglary, mayhem, kidnapping, train wrecking, or any act punishable under Section 206, 286, 288, 288a, or 289, or any murder which is perpetrated by means of discharging a firearm from a motor vehicle, intentionally at another person outside of the vehicle with the intent to inflict death, is murder of the first degree. All other kinds of murders are of the second degree.“

Sec. 190 (a) CA PC lautet: „Every person guilty of murder in the first degree shall be punished by death, imprisonment in the state prison for life without the possibility of parole, or imprisonment in the state prison for a term of 25 years to life. The penalty to be applied shall be determined as provided in Sections 190.1, 190.2, 190.3, 190.4, and 190.5. Except as provided in subdivision (b), (c), or (d), every person guilty of murder in the second degree shall be punished by imprisonment in the state prison for a term of 15 years to life.“158

Danach handelt es sich – zusammengefasst – neben den oben beschriebenen Fällen des (gesetzlich angeordneten) felony-murder um first degree murder, wenn die Tötung besonders grausam oder mit Überlegung (willful, deliberate, and premeditated killing) ausgeführt wurde. Nach Sec. 190 (a) wird in diesen Fällen die Todesstrafe, eine lebenslange Freiheitsstrafe in einem staatlichen Gefängnis ohne Möglichkeit der Strafaussetzung zur Bewährung oder eine Freiheitsstrafe von 25 Jahren bis lebenslang in einem staatlichen Gefängnis verhangen. In allen anderen Fällen handelt es sich um second degree murder. Nach Sec. 190 (a) CA PC wird dann auf eine Freiheitsstrafe von 15 Jahren bis lebenslang in einem staatlichen Gefängnis erkannt. Eine lebenslange Freiheitsstrafe dauert in Kalifornien regelmäßig bis zum Tod des Verurteilten. Beim implied malice murder handelt es sich stets um second degree murder. bb) Malice Die beiden Formen der malice sollen nun näher betrachtet werden. Perkins/Boyce sprechen hier allgemein von einem „lebensgefährdenden Bewusstseinszustand“ 158 In Sec. 190 (b) – (d) sind verschiedene Strafschärfungsvorschriften für den second degree murder enthalten, wenn das Opfer der Tat ein „peace officer“ war. Peace officer sind sämtliche Strafverfolgungsbeamte, aber z. B. auch Zoll- oder Einwanderungsbeamte. Synonym kann auch von „law enforcement officer“ („Gesetzeshüter“) gesprochen werden.

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C. Gesetzeslage

(person-endangering-state-of-mind)159 Dabei erfordert malice zwar weder Feindseligkeit noch Hass (ill will or hatred), es handelt sich aber dennoch um eine gewisse – der allgemeinsprachlichen Bedeutung der malice entsprechende – Bösartigkeit, um eine „ungewöhnliche Gleichgültigkeit gegenüber dem Wert menschlichen Lebens.“ So heißt es auch in der Rechtsprechung der kalifornischen Gerichte: „In each such case where malice is found, there is an element of viciousness – an extreme indifference to the value of human life. […], makes a voluntary choice to commit a personendangering act.“160 (1) Express malice – specific intent to kill Die Definition der express malice des California Penal Code bereitet auf den ersten Blick kaum Schwierigkeiten: „It is express when there is manifested a deliberate intention unlawfully to take away the life of a fellow creature.“ Von den kalifornischen Gerichten wird die express malice allgemein als intent to kill verstanden: „[…] intent to kill and express malice are in essence the same concept.“161 Auch in den Geschworenenanweisungen zum express malice murder heißt es: „The defendant acted with express malice, if (he/she) unlawfully intended to kill.“162 Dieses Verständnis entspricht sogar in etwa dem Wortlaut des Gesetzestextes, der eine „deliberate intention unlawfully to take away the life of a fellow creature“ fordert. Da sich der für express malice murder erforderliche intent to kill auf den Tod des Opfers bezieht, handelt es sich dabei somit um ein specific intent-Delikt im oben dargelegten Sinne.163 Unproblematisch sind diejenigen Fallkonstellationen vom express malice murder erfasst, die dem dolus directus 1. Grades entsprechen. Weiter stellt sich die Frage, ob auch die Fallkonstellationen des dolus directus 2. Grades unter den Begriff des specific intent to kill subsumiert werden können. Der California Penal Code differenziert im Rahmen des criminal homicide nicht zwischen purposely und knowingly, sodass der Blick auch hier in die Gerichtssäale gerichtet 159

Perkins/Boyce, Criminal Law, S. 73 ff. Die Beschreibung der malice als person-endangering-state-of-mind hat nach Perkins/Boyce den Vorteil, dass darunter beide Fälle der malice gefasst werden können, ohne auf die „altertümliche Fiktion“ der implied malice zurückgreifen zu müssen („without resort to the ancient fiction whereby such an intent [to kill] was implied“). 160 People v. Love, 111 Cal. App. 3d, 98, 105 f. (1980); People v. Summers, 147 Cal. App. 3d, 180, 184 (1983); sowie Perkins/Boyce, Criminal Law, S. 58 ff. 161 People v. Turk, 164 Cal. App. 4th 1361, 1382 (2008); People v. Smith, 37 Cal. 4th 733, 739 (2005); People v. Saille, 54 Cal. 3d 1103, 1114 (1991). 162 Vgl. CALCRIM, No. 520. Den Geschworenenanweisungen kommt nach Tradition des Common Law entscheidende Bedeutung zu, so verweisen auch die kalifornischen Gerichte in ihren Entscheidungsgründen oftmals auf die entsprechenden Geschworenenanweisungen aus CALCRIM bzw. CALJIC vgl. z. B. People v. Knoller, 41 Cal. 4th 139 ff. (2007); People v. Martinez, 154 Cal. App. 4th 314 ff. (2007); People v. Turk, 164 Cal. App. 4th 1361 ff. (2008). 163 Zu den Einordnungsschwierigkeiten beim criminal homicide unten im sechsten Teil (F. II. 2.).

III. Der California Penal Code

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werden muss. Die Rechtsprechung dazu ist jedoch nicht eindeutig. So lassen sich Entscheidungen finden, in denen intent lediglich im Sinne von Absicht beschrieben wird: „Intent means to have in mind as purpose or goal.“164 Hier stand die Frage des sicheren Wissens allerdings gar nicht zur Diskussion, sodass zweifelhaft ist, ob aus dieser Passage überhaupt ein entsprechender Rückschluss gezogen werden kann. Die Zweifel werden dadurch verstärkt, dass in den im Anschluss an das genannte Zitat angeführten Präzendenzfällen sowohl Absicht als auch Wissentlichkeit als specific intent qualifiziert wurden: „For a result to be caused intentionally, the actor must either desire the result or know, to a substantial certainty, that the result will occur.“165 Dies würde der deutschen Sicht entsprechen, wonach dolus directus 1. und 2. Grades gleichsam Vorsatz begründen.166 Unabhängig von dieser Einordnung kann jedenfalls Folgendes festgehalten werden: Der vorsätzliche Totschlag ist nach kalifornischem Recht als Mord zu begreifen, während das Strafgesetzbuch hingegen bekanntlich die Verwirklichung eines Mordmerkmals erfordert, um von § 212 StGB in den Anwendungsbereich des § 211 StGB zu gelangen. (2) Implied malice – conscious disregard for life Die Figur der implied malice ist für den deutschen Juristen schwieriger zu fassen: „It is implied, when no considerable provocation appears, or when the circumstances attending the killing show an abandoned and malignant heart.“ Diese wenig hilfreiche Begriffsbestimmung des California Penal Code wird von den kalifornischen Gerichten höchstens floskelhaft bemüht: „The statutory definition of implied malice, […], is far from clear in its meaning.“167 Die Merkmale der „fehlenden Provokation“ (lack of provocation) und des „bösartigen Herzens“ (malignant heart) tragen mehr 164

People v. Osband, 13 Cal. 4th 622, 681 (1996); People v. Davenport, 41 Cal. 3d 247, 262 (1985). 165 People v. Kramme, 20 Cal. 3d 567, 572 f. (1978); People v. Velasquez, 26 Cal. 3d 425, 434 (1980). 166 Im amerikanischen Schrifttum wird vereinzelt vertreten, dass bei den Fallkonstellationen des dolus directus 2. Grades nur die implied malice in Frage komme. Wissentlichkeit könne nicht als intent verstanden werden, da dieser „bewussten Willen“ (conscious purpose) i.S.v. Wunsch und Zielrichtung (desiring or aiming at the object in question) erfordere, so Finkelstein, Homicide Law, S. 83, 87, am Beispiel des Täters, der eine Bombe in ein Flugzeug legt: „His culpability is implied on the basis of his knowledge that he would kill him [the pilot] when he acted.“ Zum dazu geführten Streit im amerikanischen Schrifttum, vgl. Roth, 7 Pepp. L. Rev. 1979 – 1980, S. 67, 68 f.; sowie Young, Cal. L. Rev. 1975, S. 1352, 1355. Hierzulande wird gegenteilig argumentiert: Das voluntative Vorsatzelement bedarf im Fall des sog. sicheren Wissens keiner besonderen Feststellung mehr, da die Wissentlichkeit einen verlässlichen Schluss auf die Entscheidung gegen das Rechtsgut bietet, vgl. Rudolphi, in: SK-StGB (2002), § 16, Rn. 37; Hassemer, in: GS-Kaufmann 1989, S. 289, 299; sowie Roxin, AT 1, § 12 Rn. 4, der sich auf dasselbe Beispiel wie Finkelstein bezieht. Zur Ansicht von Puppe, vgl. Puppe, in: NKStGB, § 15, Rn. 110 ff. 167 People v. Knoller, 41 Cal. 4th 139, 151 f. (2007).

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C. Gesetzeslage

zur Verwirrung bei, als dass sie der Jury einen verlässlichen Maßstab an die Hand gäben.168 Daher wird in der kalifornischen Rechtsprechung in Fallkonstellationen, in denen implied malice in Frage steht, übereinstimmend mit der inhaltsreicheren Formulierung der „bewussten Missachtung eines Menschenlebens“ (conscious disregard for human life) operiert.169 Es gilt die folgende Definition: „Malice is implied when the killing results from an intentional act, the natural consequences of which are dangerous to life, which act was deliberately performed by a person who knows that his conduct endangers the life of another and who acts with conscious disregard for life.“170 So heißt es auch in der entsprechenden Geschworenenanweisung: „The defendant acted with implied malice, if: (He/She) intentionally committed an act; The natural consequences of the act were dangerous to human life; At the time (he/she) acted, (he/she) knew (his/her) act was dangerous to human life; AND (He/She) deliberately acted with conscious disregard for (human/[or] fetal) life.“171

Neben dem Begriff „conscious disregard for life“ wird in der kalifornischen Rechtsprechung der Begriff „mutwillige Missachtung eines Menschenlebens“ (wanton disregard for life) verwendet.172 Auch wird zur Konkretisierung der implied 168 People v. Phillips, 64 Cal. 2d 574, 587 (1966). Vgl. auch Mounts, 33 U. S. F. L. Rev. 1999, S. 313 ff.; sowie Hobson, 23 Pepp. L. Rev. 1996, S. 495, 499 ff., die sprachliche Fassung des Sec. 188 CA PC sei archaisch un verwirrend. Vgl. aber auch CALCRIM, No. 522: „Provokation“ (provocation) kann zu einer Herabstufung von first degree murder zu second degree murder führen, da diese ggf. Vorbedacht (premeditation) und Überlegung (deliberation) ausschließen kann. Entscheidend sind Gewicht und Bedeutung der provocation. 169 Zur Entwicklung dieser Definition insbesondere People v. Dellinger, 49 Cal. 3d 1212, 1217 f. (1989); vgl. ebenso People v. Knoller, 41 Cal. 4th 139, 151 f. (2007), „[…] better practice in the future is to charge juries soley in the straightforward language of ,conscious disregard for human life‘“; sowie People v. Lasko, 23 Cal. 4th 101, 107 (2000), „For convenience, we shall refer to this mental state as ,conscious disregard for life‘.“ 170 People v. Roberts, 2 Cal. 4th 271, 317 (1992); People v. Robertson, 34 Cal. 4th 156, 164 (2004); People v.Taylor, 32 Cal. 4th 863, 867 (2004); People v. Calderon, 129 Cal. App. 4th 1301, 1309 (2005). 171 CALCRIM, No. 520. Der Wortlaut von CALJIC, No. 8.31 ist inhaltlich entsprechend: Murder of the second degree is [also] the unlawful killing of a human being when: 1. The killing resulted from an intentional act, 2. The natural consequences of the act are dangerous to human life, and 3. The act was deliberately performed with knowledge of the danger to, and with conscious disregard for, human life. 172 Vgl. People v. Thomas, 41 Cal. 2d 470, 480 (1953). Nach People v. Dellinger, 49 Cal. 3d 1212, 1218 f. (1989), können die Begriffe „wanton disregard“ und „conscious disregard“ gleichgesetzt werden. Der Begriff „conscious disregard“ wird aber für vorzugswürdig gehalten. Im Einzelnen dazu unten, F. II. 1. b). Auch bei Perkins/Boyce, Criminal Law, S. 59 f., heißt es: „The word wanton is the key word here.“ Nach Black’s Law Dictionary bedeutet „wantonness“, Bewusstsein um die Gefahr und Gleichgültigkeit im Hinblick auf den Erfolg. Der Begriff „wantonness“ wird auch in Sec. 192 (e) CA PC bei der Abgrenzung von gross negligence und implied malice aufgegriffen.

III. Der California Penal Code

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malice teilweise auf den Begriff der recklessness aus dem Model Penal Code Bezug genommen. Beispielsweise bemüht Richter Mosk in seinem abweichenden Votum in der Entscheidung People v. Whitfield die Schuldform der recklessness, um die mens rea für den implied malice murder nach kalifornischem Recht aufzuzeigen: „In other words, the only intent required is to recklessly do an act the natural consequences of which are dangerous to [human] life – an act likely to kill. […] for conviction of implied malice murder, with its essential mental state of recklessness.“173 An dieser Stelle soll der Versuch ausreichen, eine Idee des Begriffs der implied malice zu vermitteln. Im entscheidenden Unterschied zur express malice muss der Täter gerade keinen Vorsatz im Hinblick auf den tödlichen Erfolg gehabt haben.174 Daher kann es nach kalifornischem Strafrecht auch dann zu einer Verurteilung wegen murder kommen, wenn der Täter ohne specific intent to kill gehandelt hat. Die malice wird hier durch einen objektiv besonders gefährlichen Sachverhalt impliziert („to imply“). (3) Felony-murder rule Beim Mord gilt es grundsätzlich zu beachten, dass der Nachweis von express und implied malice infolge der in Kalifornien geltenden felony-murder rule oftmals gar nicht erforderlich ist. Ein erster Annäherungsversuch an die felony-murder rule ist bereits zu Beginn der Arbeit erfolgt.175 Kommt ein anderer Mensch im Rahmen der Begehung eines in Sec. 189 CA PC aufgelisteten oder „von Natur aus gefährlichen“ (inherently dangerous) Verbrechens zu Tode, begründet dies unabhängig von dem Vorliegen von malice eine Strafbarkeit wegen Mordes. Neben der negativen Spezialprävention steht bei der felony-murder rule der Abschreckungsgedanke der negativen Generalprävention im Vordergrund. Die Tatsache, dass jeder Straftäter verschuldensunabhängig für den Tod seiner Opfer haftet, soll potenzielle Straftäter generell vor fahrlässigen bzw. unbeabsichtigten Tötungen abschrecken („to deter felons from killing negligently or accidentally by

173 People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 464, 475 (1994); vgl. auch die Ausführungen in People v. Lasko, 23 Cal. 4th 101, 110 f. (2000). Vgl. auch Finkelstein, Homicide Law, S. 83, 86: „implied malice refers to a highly reckless killing“; sowie Gamer, 36 Loy. L. A. L. Rev. 2003, S. 1425, 1427, 1431, „The Model Penal Code classifies an unintended killing as a murder when the killing is committed recklessly under circumstances that show an extreme indifference to human life. California discusses the same type of killing under second-degree murder within an ,implied malice‘ theory. […], the Model Penal Code’s definition for recklessly will be employed in order to illustrate the mens rea for implied malice murder.“ Die Bezugnahme auf die recklessness im Rahmen der implied malice spricht überdies gegen eine Zuordnung des dolus directus 2. Grades zur implied malice. So wohnt der leichtfertigen Tatbegehung doch bereits seiner Definition nach ein gewisser Grad des Zufalls inne, der im Fall des sicheren Wissens gerade fehlt. 174 Perkins/Boyce, Criminal Law, S. 58 ff. 175 A. I.

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holding them strictly liable for killings they commit“).176 In Fällen, in denen ein bestimmtes „von Natur aus gefährliches“ Verhalten gesellschaftlich als verbrecherisch eingestuft wird, wird es dem Angeklagten verwehrt, sich darauf zu berufen, bei Begehung der Tat sei ihm eine etwaige Todesgefahr gar nicht bewusst gewesen. Dazu führten die Richter des Supreme Court of California in People v. Hansen im Jahr 1995 aus: „We have explained that the justification for the imputation of implied malice under these circumstances is that, when society has declared certain inherently dangerous conduct to be felonious, a defendant should not be allowed to excuse himself by saying he was unaware of the danger to life […].“177 Dieser Wertung verleihen die Richter in ihrer Begründung, warum das Verbrechen des „Entladens einer Feuerwaffe“ (discharging a firearm) nach Sec. 246 CA PC als inherently dangerous i.S.d. felony-murder rule eingestuft werden muss, nochmals Ausdruck. So wird die Rechtfertigung der felony-murder rule schlicht aus dem Bedürfnis hergeleitet, einen gesellschaftlichen Missstand durch die Androhung von Strafe einzudämmen. Dieser liegt zweifelsohne im kalifornischen Waffenrecht begründet, denn das, wenn auch nur zur Einschüchterung gedachte, wahllose Abfeuern einer Waffe in Wohnungen und Wohnhäusern führt doch zu häufig zum Tod unbeteiligter Opfer. Dazu heißt es: „The tragic death of innocent and often random victims, both young and old, as the result of the discharge of firearms, has become an alarmingly common occurrence in our society – a phenomenon of enormous concern to the public. By providing notice to persons inclined to willfully discharge a firearm at an inhabited dwelling – even to those individuals who would do so merely to frighten or intimidate the occupants, or to ,leave their calling card‘ – that such persons will be guilty of murder should their conduct result in the all-too-likely fatal injury of another, the felony-murder rule may serve to deter this type of reprehensible conduct, which has created a climate of fear for significant numbers of Californians even in the privacy of their own homes.“178 An dieser Entscheidung des Supreme Court of California wird zudem deutlich, dass sich vor allem die Frage der implied malice regelmäßig im Zusammenhang mit der felony-murder rule stellt, da der die malice „implizierende“ objektiv besonders gefährliche Sachverhalt zumeist in der Begehung eines in Sec. 189 CA PC genannten Verbrechens oder eines inherently dangerous felony liegt. Die für implied malice grundsätzlich erforderliche recklessness liegt beim implied malice felony-murder in der Begehung des dem Mord zugrunde liegenden Verbrechens. Insoweit handelt es sich hier weniger um eine Schuldform als um ein Zurechnungsprinzip. Daneben lassen sich aber auch solche Fälle finden, in denen die kalifornischen Gerichte implied malice murder unabbhängig von der felony-murder rule diskutie-

176 People v. Hansen, 9 Cal. 4th 300, 310 (1994); vgl. auch Tanaka/Lawrence, 36 Loy. L. A. L. Rev. 2003, 1479, 1482 f. 177 People v. Hansen, 9 Cal. 4th 300, 308 (1994). 178 People v. Hansen, 9 Cal. 4th 300, 311 (1994).

III. Der California Penal Code

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ren.179 Diese sind hier besonders von Interesse. Zumindest in der Theorie kann dann von implied malice als Schuldform gesprochen werden.180 Wie sich die Prüfung der implied malice in der Praxis der kalifornischen Gerichte tatsächlich darstellt, wird sich im sechsten Teil der Arbeit zeigen.181 Im Übrigen wird sich diese Arbeit auf eine Auseinandersetzung mit der durch die felony-murder rule zum Ausdruck kommenden Wertung beschränken, nämlich auf die Frage, wie der Indizwert einer objektiv äußerst gefährlichen Tathandlung bei der Vorsatzprüfung einzuschätzen ist. b) Sec. 192 CA PC – manslaughter Nach dem California Penal Code gliedert sich der Tatbestand in (a) voluntary und (b) involuntary manslaughter. Im Grundsatz sind damit vorsätzliche (§ 212 StGB) und fahrlässige Tötung (§ 222 StGB) gemeint. Dazu heißt es in der kalifornischen Rechtsprechung: „The basic distinction between voluntary manslaughter and involuntary manslaughter is that the former involves an intent to kill, and in the latter the killing is unintentional.“182 Dass damit schon fast die einzige Gemeinsamkeit der kalifornischen und der deutschen Vorschriften zum Totschlag gefunden ist, wird sich sogleich zeigen. Zentrale Vorschrift für beide Tatbestände ist Sec. 192 CA PC. Auch hier erfolgt die Begriffsbestimmung aber seit jeher durch die Gerichte. Sec. 192 CA PC lautet: „Manslaughter is the unlawful killing of a human being without malice. It is of three kinds: (a) Voluntary–upon a sudden quarrel or heat of passion. (b) Involuntary–in the commission of an unlawful act, not amounting to felony; or in the commission of a lawful act which might produce death, in an unlawful manner, or without

179 So z. B. People v. Calderon, 129 Cal. App. 4th 1301 ff. (2005); People v. Watson, 30 Cal. 3d 290 ff. (1981); People v. Patterson, 49 Cal. 3d 615 ff. (1989); People v. Lee, 234 Cal. App. 3d 1214 ff. (1991); People v. Roberts, 2 Cal. 4th 271 ff. (1992); sowie People v. Washington, 62 Cal. 2d 777 ff. (1965), hier hatten zwei Mittäter eines Raubes eine Schießerei begonnen, in deren Konsequenz das Opfer des Raubes einen der Mittäter erschoss. Für den überlebenden Mittäter findet die felony-murder rule wie zu Beginn dargestellt keine Anwendung mehr, vgl. A. I. Die Richter des Supreme Court of California befanden jedoch, dass die felony-murder rule hier gar nicht notwendig sei um malice zu implizieren, da die Tathandlung des mit wanton disregard for human life handelnden Angeklagten ohnehin lebensgefährlich gewesen sei. 180 Vgl. z. B. Gamer, 36 Loy. L. A. L. Rev. 2003, S. 1425, 1427, die in ihrer Analyse der Tötungsdelikte nach kalifornischem Strafrecht von „mens rea for implied malice murder“ spricht. 181 F. II. 1. c). 182 Prudential Ins. Co. of America v. Harrison, 106 F. Supp. 419, 423 (1952), m.w.N.

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C. Gesetzeslage due caution and circumspection. This subdivision shall not apply to acts committed in the driving of a vehicle.“183

Sec. 193 (a) (b) CA PC lautet: „(a) Voluntary manslaughter is punishable by imprisonment in the state prison for 3, 6, or 11 years. (b) Involuntary manslaughter is punishable by imprisonment in the state prison for two, three, or four years.“

Danach wird voluntary manslaughter mit einer Freiheitsstrafe von drei, sechs oder elf Jahren in bestraft. Im Fall von involuntary manslaughter wird eine Freiheitsstrafe von zwei, drei oder vier Jahren verhängt. aa) Voluntary manslaughter Während sowohl das Strafgesetzbuch als auch der Code Pénal keine besonderen Vorschriften für die Tötung im Affekt enthalten, handelt es sich dabei nach der Fassung des California Penal Code beim voluntary manslaughter um den gesetzlichen Regelfall („a sudden quarrel or heat of passion“).184 Neben Sec. 192 (a) CA PC befasst sich die als Entschuldigungsgrund ausgestaltete Sec. 195 CA PC mit der Tötung im Affekt (excusable homicide).185 Dabei geht es aber nur um solche Fälle, in denen sich der im Affekt herbeigeführte Tod des Opfers als Unglücksfall (accident) darstellt, dem Täter also nicht einmal ein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden kann.

183 Sec. 192 (c) CA PC bezieht sich auf den für diese Arbeit nicht entscheidenden „Totschlag mittels eines Fahrzeugs“ (vehicular manslaughter). 184 In den Entscheidungen zum voluntary manslaughter wird in der Regel allein mit dem Begriff der heat of passion operiert. Der historisch überholten Formulierung der „plötzlichen Auseinandersetzung“ (sudden quarrel) im Gesetzestext kommt daneben kaum eigenständige Bedeutung zu. Diese stellt vielmehr den klassischen Beispielsfall für eine affektive Erregungssituation dar. Außerdem werden die Fälle der sog. „unvollständigen Notwehr“ (imperfect self-defense) unter den voluntary manslaughter subsumiert. Gemeint ist „die unvernünftige, aber in gutem Glauben getätigte Annahme, in Notwehr handeln zu müssen ([…] the unreasonable but good faith belief in having to act in self-defense), vgl. In re Christian S., 7 Cal. 4th 768, 771 (1994); People v. Barton, 12 Cal. 4th 186, 199 (1995); People v. Blakeley, 23 Cal. 4th 82, 87 f. (2000). 185 Sec. 195 CA PC lautet: „Homicide is excusable in the following cases: 1. […] 2. When committed by accident and misfortune, in the heat of passion, upon a sudden and sufficient provocation, or upon a sudden combat, when no undue advantage is taken, nor any dangerous weapon used, and when the killing is not done in a cruel or unusual manner.“

III. Der California Penal Code

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(1) Specific intent to kill und conscious disregard for life Bis zur Entscheidung People v. Lasko im Jahr 2000 war für eine Strafbarkeit wegen voluntary manslaughter stets specific intent to kill nachzuweisen.186 Seitdem liegt darin nicht mehr der alleinige mental state, der voluntary manslaughter zu begründen vermag. Nun reicht es für Sec. 192 (a) CA PC aus, wenn der Täter anstelle von specific intent to kill mit conscious disregard for life gehandelt hat.187 Eine Strafbarkeit wegen voluntary manslaughter setzt mithin wie im Fall von express bzw. implied malice murder nach Sec. 187, 188 CA PC specific intent to kill bzw. conscious disregard for life voraus.188 (2) Heat of passion Der entscheidende Grund für die Herabstufung von murder zu voluntary manslaughter liegt darin, dass der Täter die Tat beim voluntary manslaughter aus der „Hitze der Leidenschaft“ (heat of passion) begeht. (a) Mitigating circumstance Nach der Systematik der Tötungsdelikte des California Penal Code stellt das Vorliegen von heat of passion mit Blick auf Sec. 187, 188 CA PC einen mildernden Umstand (mitigating circumstance) dar.189 Der Beweis von mildernden Umständen obliegt nach Sec. 189.5 (a) CA PC – wenn ein Mordprozess geführt wird – grundsätzlich dem Angeklagten, es sei denn, der durch die Staatsanwaltschaft dargelegte Sachverhalt legt die Annahme nahe, dass es sich bei der verübten Tat nur um Totschlag gehandelt hat.190

186 People v. Lasko, 23 Cal. 4th 101 ff. (2000). Zur Rechtsprechung bis zu dieser Entscheidung, vgl. z. B. People v. Miller, 114 Cal. App. 293, 300 (1931); People v. Bender, 27 Cal. 2d 164, 181 (1945); People v. Hawkins, 10 Cal. 4th 920, 958 (1995). 187 People v. Lasko, 23 Cal. 4th 101 ff. (2000), dem folgend vgl. z. B. People v. Garcia, 162 Cal. App. 4th 18, 27 (2008). 188 Im Einzelnen dazu unten im sechsten Teil (F. II. 3. a)). 189 People v. Valentine, 28 Cal. 2d 121, 132 (1946); People v. Breverman, 19 Cal. 4th 142, 163 (1998); People v. Johnston, 113 Cal. App. 4th 1299, 1311 (2003); People v. Robertson, 34 Cal. 4th 156, 165 (2004); People v. Manriquez, 37 Cal. 4th 547, 583 (2005). Zudem kann provocation zu einer Herabstufung von first degree murder zu second degree murder führen, da diese je nach den im Einzelfall gelagerten Umständen premeditation und deliberation ausschließen kann, vgl. CALCRIM, No. 522. Entscheidend sind Gewicht und Bedeutung der provocation. Reicht die provocation mihin für eine Herabstufung von murder zu manslaughter nicht aus, kann zumindest der degree of murder herabgestuft werden. 190 Sec. 189.5 (a) lautet: „Upon a trial for murder, the commission of the homicide by the defendant being proved, the burden of proving circumstances of mitigation, or that justify or excuse it, devolves upon the defendant, unless the proof on the part of the prosecution tends to show that the crime committed only amounts to manslaughter, or that the defendant was justifiable or excusable.“

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C. Gesetzeslage

Handelt der Täter mit specific intent to kill, ist er also entweder des Mordes oder des Totschlags schuldig, je nachdem ob er die Tat aus einer affektiven Erregungssituation heraus begangen hat oder nicht. Die subjektive Voraussetzung des specific intent to kill bei express malice murder und voluntary manslaughter ist somit im Grundsatz die gleiche. Die Strafbarkeit nach Sec. 187 CA PC oder Sec. 192 CA PC hängt vielmehr von dem Vorhandensein eines mildernden Umstandes ab. Handelt der Täter mit specific intent to kill und es liegt kein Fall von heat of passion vor, ist express malice murder gegeben. Liegt ein Fall von heat of passion vor, ist voluntary manslaughter gegeben: „In short, the presence or absence of an intent to kill is not dispositive of whether the crime committed is murder or the lesser offense of voluntary manslaughter. […] Voluntary manslaughter requires proof of a mental state that would constitute malice, but for the fact that the killing was committed in adequately provoked heat of passion or provocation.“191 Auf die Grundsätze aus People v. Lasko übertragen bedeutet dies, dass implied malice murder gegeben ist, wenn der Täter mit conscious disregard for life handelt und kein Fall von heat of passion vorliegt. Liegt ein Fall von heat of passion vor, ist voluntary manslaughter gegeben.192 (b) Sufficient provocation Sec. 192 (a) CA PC erfasst die Tötung im Affekt jedoch nicht ohne Einschränkungen. Nach ständiger Rechtsprechung der kalifornischen Gerichte sind nur solche Fälle gemeint, in denen die heat of passion auf „ausreichender Provokation“ (sufficient provocation) beruht. So heißt es in den einschlägigen Urteilen regelmäßig: „[…], for voluntary manslaughter, provocation and heat of passion must be affirmatively demonstrated.“193 Dabei muss die provocation „ausreichend“ (sufficient) sein. Bei der Einstufung der Umstände gilt der sog. „reasonable person standard“.194 Ob der Täter in heat of passion i.S.d. Sec. 192 (a) CA PC gehandelt hat, wird mithin objektiv beurteilt. Common Law-Grundsätzen entsprechend ist dies wenig verwunderlich. Schon die Ausführungen zur implied malice haben gezeigt, dass das Common Law stärker als unsere Rechtsordnung an objektiven Gesichtspunkten ausgerichtet ist.195

191

People v. Lasko, 23 Cal. 4th 101, 110 f. (2000). People v. Lasko, 23 Cal. 4th 101 ff. (2000); People v. Garcia, 162 Cal. App. 4th 18, 27 (2008). 193 People v. Steele, 27 Cal. 4th 1230, 1252 (2002); People v. Logan, 175 Cal. 45, 48 f. (1917); People v. Valentine, 28 Cal. 2d 121, 132 (1946); People v. Breverman, 19 Cal. 4th 142, 163 (1998); People v. Johnston, 113 Cal. App. 4th 1299, 1311 (2003); People v. Manriquez, 37 Cal. 4th 547, 584 (2005). 194 People v. Steele, 27 Cal. 4th 1230, 1253 (2002); People v. Cole, 33 Cal. 4th 1158 (2004); People v. Oropeza, 151 Cal. App. 4th 73, 83 (2007). 195 Siehe oben C. III. 3. a) (2) und (3), sowie ausführlich unten im sechsten Teil (F. II. 1. und 2. c). 192

III. Der California Penal Code

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Die rule of provocation ist in der Rechtsprechung fest verankert, sodass hierzu zahlreiche gerichtliche Entscheidungen ergangen sind. Diese werden im sechsten Teil der Arbeit dargestellt.196 Hier soll die Erkenntnis ausreichen, dass die Affektproblematik in der kalifornischen Rechtsprechung anhand eines objektiven Maßstabs gelöst wird. bb) Involuntary manslaughter – criminal negligence Auch die Regelung des involuntary manslaughter in Sec. 192 (b) CA PC unterscheidet sich stark von derjenigen des § 222 StGB; insbesondere ist Sec. 192 (b) CA PC wesentlich ausführlicher gefasst. Auch hier soll zunächst ein Überblick ausreichen. Der erste Teil der Vorschrift („in the commission of an unlawful act, not amounting to felony“) beschreibt den sog. misdemeanour-manslaughter. Hiermit sind Fallkonstellationen gemeint, in denen das Opfer infolge einer „widerrechtlichen Handlung“ (unlawful act) zu Tode kommt. Der unlawful act kann entweder in einem Vergehen (misdemeanour) oder in einem „nicht von Natur aus gefährlichen“ Verbrechen (noninherently dangerous felony) liegen.197 Auf die genaue Ausgestaltung dieser Regelung soll an späterer Stelle eingegangen werden.198 Maßgeblich ist der zweite Teil der Vorschrift („or in the commission of a lawful act which might produce death, in an unlawful manner, or without due caution and circumspection“). Hier geht es um eine grundsätzlich „rechtmäßige Handlung“ (lawful act), die möglicherweise zum Tod führt, da sie in „widerrechtlicher Art und Weise“ (unlawful manner) bzw. „ohne die gebührende Um- und Vorsicht“ (without due caution and circumspection) ausgeführt wurde. Mit der Formulierung „without due caution and circumspection“ ist nach einhelliger Ansicht in der kalifornischen Rechtsprechung die Schuldform der „ihrem Grad nach strafrechtsrelevanten Fahrlässigkeit“ (criminal negligence) gemeint.199 Auch mit dieser Gesetzesfassung ist jedoch wenig geholfen. Abermals obliegt es der Rechtsprechung, diese Schuldform auszufüllen. Die Anforderungen, die die kalifornischen Gerichte an das Vorliegen von criminal negligence stellen, sind hoch. Danach handelt es sich um eine „schwere, schuldhafte, grobe oder eine von Rücksichtslosigkeit bzw. Leichtfertigkeit geprägte Form der Fahrlässigkeit“. Das Verhalten des Angeklagten muss derart von dem Verhalten einer „durchschnittlich umsichtigen Person“ in derselben Situation abweichen, dass es als „Missachtung des menschlichen Lebens oder Gleichgültigkeit in Bezug auf die Konsequenzen“ erscheint (reasonable person standard): „The neg196

F. II. 3. Derartige Verbrechen fallen nicht unter die felony-murder rule (A. I.). 198 F. II. 4. b). 199 In Abgrenzung zur civil bzw. ordinary negligence. Maßgebend dazu People v. Penny, 44 Cal. 2d 861, 869 (1955): „[…] without due caution and circumspection is the equivalent of criminal negligence.“ 197

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ligence must be aggravated, culpable, gross, or reckless, that is, the conduct of the accused must be such a departure from what would be the conduct of an ordinarily prudent or careful man under the same circumstances as to be incompatible with a proper regard for human life, or in other words, a disregard of human life or an indifference to consequences.“200 Während dem Täter in Bezug auf die konkrete Lebensgefahr die Kenntnis fehlt, sind ihm das grundsätzliche (abstrakte) Risiko und die Begleitumstände hingegen bekannt. Dies zeigt bereits die Definition der criminal negligence als „aggravated, culpable, gross or reckless“. Die einzelnen Fallkonstellationen des involuntary manslaughter werden im sechsten Teil der Arbeit dargestellt.201

4. Exkurs: Model Penal Code In ihrer ursprünglichen Fassung fehlt die recklessness und damit die wohl prominenteste subjektive Zwischenform im California Penal Code. Daher soll der Blick abschließend in den Model Penal Code gerichtet werden. Sec. 2.02 MPC regelt die General Requirements of Culpability und ist damit die zentrale Vorschrift des Allgemeinen Teils des Model Penal Code.202 Dabei scheint zunächst eine gewisse Ähnlichkeit zwischen den dort kodifizierten Schuldformen und den aus der deutschen Rechtswissenschaft bekannten zu bestehen. So differenziert der Model Penal Code auch zwischen purpose, knowledge und negligence.203 Zwischen knowledge und negligence liegt aber der entscheidende Unterschied: Die recklessness. Bereits die systematische Stellung innerhalb des Sec. 2.02 (2) (c) MPC lässt darauf schließen, dass es sich bei der recklessness um eine irgendwie geartete subjektive Zwischenform handeln muss.204 Sec. 2.02 (2) (c) MPC lautet: „(2) Kinds of Culpability Defined. […] (c) Recklessly. A person acts recklessly with respect to a material element of an offense when he consciously disregards a substantial and unjustifiable risk that the material element exists or will result from his conduct. The risk must be of such a nature and degree that, considering the 200

People v. Rodriguez, 186 Cal. App. 2d 433, 438 (1960). F. II. 4. 202 Sec. 1.13 (9) (10) MPC differenziert zwischen den einzelnen elements of the offense, d. h. der tatbestandsmäßigen Handlung (conduct), den die Tat begleitenden Umständen (attendant circumstances) und dem tatbestandlichen Erfolg (result). Für den criminal homicide ist diese Differenzierung jedoch nicht von besonderer Relevanz, vgl. dazu Dubber, Criminal Law, S. 43 ff. 203 Die Definitionen von purposely und knowingly in Sec. 2.02 (2) (a) (b) erinnern stark an dolus directus 1. und 2. Grades. 204 Zur dogmatischen Einordnung der recklessness, sogleich im vierten Teil (D. III.). 201

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nature and purpose of the actor’s conduct and the circumstances known to him, its disregard involves a gross deviation from the standard of conduct that a law-abiding person would observe in the actor’s situation. […].“

Es geht also um einen Täter, der „bewusst einem wesentlichen und nicht zu rechtfertigenden205 Risiko nicht Rechnung trägt“, es mithin bewusst missachtet. Das Risiko muss „von solcher Art und solchem Umfang sein, dass, in Anbetracht der Art und des Zweckes des Verhaltens des Täters und der ihm bekannten Umstände, ein Missachten des Risikos ein erhebliches Abweichen von dem Normalverhalten darstellt, das eine rechtlich gesinnte Person in der Lage des Täters beobachtet hätte.“206 Im Besonderen Teil des Model Penal Code regelt Sec. 210.1 den criminal homicide, worunter alle Tötungsdelikte, d. h. Mord (Sec. 210.2 MPC), Totschlag (Sec. 210.3 MPC) sowie fahrlässige Tötung (Sec. 210.4 MPC) fallen.207 Die fahrlässige Tötung sollte nach dem Willen der Verfasser des Model Penal Code separat behandelt werden, um dieser so ein geringeres Strafmaß zuordnen zu können. Da diese nach dem Model Penal Code nur Fälle der unbewussten Schaffung eines Risikos (inadvertent risk creation) erfasst, sei eine solche Abstufung nach Schuldformen im Strafmaß zwingend erforderlich: „[This] failure to differentiate across a broad spectrum of culpability raises serious grading difficulties.“208 Die Schuldform der recklessness wird an zwei Stellen relevant, einerseits beim leichtfertigen Totschlag (reckless manslaughter) i.S.v. Sec. 210.3 (a) MPC, andererseits beim „extrem leichtfertigen“ Mord (extreme reckless murder) i.S.v. Sec. 210.2 (1) (b) MPC. Sec. 210.3 (1) (a) MPC lautet: „(1) Criminal homicide constitutes manslaughter when: (a) it is committed recklessly; or […].“

205 Honig, Entwurf, S. 18 f. Als Gegensatz zu einem „nicht zu rechtfertigenden Risiko“ führt Honig das Beispiel eines Chirurgen an, der dadurch ein wesentliches, aber eben zu rechtfertigendes Risiko auf sich nimmt, dass er einen Totkranken durch eine schwere Operation als letzte Möglichkeit zu retten sucht. 206 Honig, Entwurf, S. 18 f. 207 Die Begrifflichkeiten unterscheiden sich vom California Penal Code. So wird beim Totschlag nicht zwischen voluntary und involuntary manslaughter, sondern zwischen manslaughter und negligent homicide unterschieden. 208 Commentary, MPC, Part II, § 210. 3, S. 53. Sec. 2.02 (2) (c) MPC lautet: „(2) Kinds of Culpability Defined. […] (d) Negligently. A person acts negligently with respect to a material element of an offense when he should be aware of a substantial and unjustifiable risk that the material element exists or will result from his conduct. The risk must be of such a nature and degree that the actor’s failure to perceive it, considering the nature and purpose of his conduct and the circumstances known to him, involves a gross deviation from the standard of care that a reasonable person would observe in the actor’s situation.“ Im California Penal Code ist der involuntary manslaughter zwar wie der voluntary manslaughter in Sec. 192 CA PC geregelt. In Sec. 193 (b) CA PC wird dem involuntary manslaughter aber ebenfalls ein geringeres Strafmaß zugewiesen.

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C. Gesetzeslage

Sec. 210.2 (1) (b) MPC lautet: „(1) […], criminal homicide constitutes murder when: […]; or (b) it is committed recklessly under circumstances manifesting extreme indifference to the value of human life. Such recklessness and indifference are presumed if the actor is engaged or is an accomplice in the commission of, or an attempt to commit, or flight after committing or attempting to commit robbery, rape or deviate sexual intercourse by force or threat of force, arson, burglary, kidnapping or felonious escape.“

Sec. 210.2 (1) (b) MPC erinnert stark an die oben dargestellte aus dem Common Law überlieferte Version der felony-murder rule des California Penal Code. Bei genauerem Hinsehen ergibt sich aber, dass die felony-murder rule von den Verfassern des Model Penal Code nur als Beweisregel ausgestaltet wurde. Kommt ein Mensch während der Begehung eines der in Sec. 210.2 (1) (b) MPC genannten Verbrechen zu Tode, wird widerlegbar vermutet, dass der Täter mit „ungewöhnlicher Gleichgültigkeit gegenüber dem Wert menschlichen Lebens“209 gehandelt hat.210 Der extreme reckless murder wird der in Sec. 210.2 (1) (a) MPC geregelten absichtlichen bzw. wissentlichen Tatbestandsverwirklichung gleichgestellt.211 Dahinter verbirgt sich die Wertung, dass recklessness ab einem gewissen Maß den Unrechtsgrad von Absicht oder Wissentlichkeit erreicht.212 Der Gedanke der Gleichgültigkeit bleibt auch in der Konstellation des reckless manslaughter nach Sec. 210.3 (1) (a) MPC von Bedeutung. Die Schuldform der extreme recklessness aus Sec. 210.2 (1) (b) MPC unterscheidet sich dabei nur dem Grad, nicht aber dem Wesen nach von der „einfachen Leichtfertigkeit“ (ordinary recklessness).213 So muss bei Sec. 210.2 (1) (b) MPC eine gesteigerte Form von Leichtfertigkeit nachgewiesen werden, die über die recklessness aus Sec. 2.02 (2) (c) MPC hinausgeht. Schließlich sei auf Sec. 210.3 (1) (b) MPC hingewiesen, die eine dem voluntary manslaughter nach Sec. 192 (a) CA PC vergleichbare Regelung enthält. 209

Honig, Entwurf, S. 90 f. Commentary, MPC, Part II, § 210, Introductory Note, S. 2: „This presumption has the effect of abandoning the strict liability aspects of the traditional felony-murder doctrine but at the same time recognizing the probative significance of the concurrence of homicide and a violent felony.“ Die Abschaffung der Common Law-Ausgestaltung der felony-murder rule war eines der Hauptanliegen der Verfasser des Model Penal Code. 211 Sec. 210 (1) (a) MPC lautet: „(1) […], criminal homicide constitutes murder when: (a) it is committed purposely or knowingly; […]“ 212 Commentary, MPC, Part II, § 210. 2, S. 21 f. Der absichtlich bzw. wissentlich mordende Täter demonstriere genau diese Gleichgültigkeit gegenüber dem Wert menschlichen Lebens. Ein Gedanke, der sich auch auf den California Penal Code übertragen lässt. Nach kalifornischem Verständnis ist malice ebenso durch eine „außergewöhnliche Gleichgültigkeit gegenüber dem Wert menschlichen Lebens“ geprägt. Die extreme indifference ergibt sich wiederum sowohl beim extreme reckless murder nach Sec. 210.2 (b) MPC als auch beim implied malice murder nach Sec. 187, 188 CA PC aus den Umständen der Tat. 213 Commentary, MPC, Part II, § 210. 3, S. 53. 210

IV. Zusammenfassung

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Sec. 210.3 (1) (b) MPC lautet: „(1) Criminal homicide constitutes manslaughter when: […] (b) a homicide which would otherwise be murder is committed under the influence of extreme mental or emotional disturbance for which there is reasonable explanation or excuse. The reasonableness of such explanation or excuse shall be determined from the viewpoint of a person in the actor’s situation under the circumstances as he believes them to be.“

Danach ist eine Tötung, die andernfalls Mord wäre, Totschlag, wenn sie unter dem Einfluss „ungewöhnlicher geistiger oder seelischer Störung“214 begangen wurde, für die eine „einleuchtende Erklärung oder Entschuldigung“215 vorhanden ist. Ob dies der Fall ist, soll aus der Lage des Täters unter den von ihm als gegeben erachteten Umständen entschieden werden. Auf den Maßstab der reasonableness nach dem Model Penal Code wird im sechsten Teil der Arbeit im Kontext des Merkmals der sufficient provocation aus Sec. 192 (a) CA PC noch einmal eingegangen.216

IV. Zusammenfassung Eine Vorsatzdefinition ist – abgesehen vom Model Penal Code – in keinem der zu vergleichenden Strafgesetzbücher enthalten. Zwar enthält Sec. 7 CA PC diverse Begriffsbestimmungen, diese werden jedoch von den kalifornischen Gerichten nicht herangezogen und sind daher zu vernachlässigen. Auch die deliktsspezifischen Definitionen von express und implied malice in Sec. 188 CA PC eignen sich nicht zur greifbaren Begriffsbestimmung. Die Schuldform der express malice aus Sec. 188 CA PC umschreibt zwar den intent to kill, aber wiederum ohne den Begriff des intent näher zu definieren. Anders verhält es sich mit dem Fahrlässigkeitsbegriff. Allein das Strafgesetzbuch schweigt zu dieser Frage. Im Code Pénal hingegen findet sich im Allgemeinen Teil in Art. 121-3 Abs. 3 CP und in Art. 221-6 Abs. 1 CP speziell für die Tötungsdelikte eine vergleichsweise detaillierte Beschreibung der unbewussten Fahrlässigkeit. Gleiches gilt für die dem Strafgesetzbuch unbekannte Schuldform der bewussten Gefährdung in Art. 121-3 Abs. 2 CP und deren deliktischer Entsprechung in Art. 221-6 Abs. 2 CP. Als qualifizierte Fahrlässigkeitsform steht die faute délibérée zwischen Vorsatz und unbewusster Fahrlässigkeit. Das Verhältnis von faute délibérée und bedingtem Vorsatz wird sich im folgenden vierten Teil der Arbeit klären, in dem die hier maßgeblichen Schuldformen systematisch eingeordnet werden sollen.217 Da Art. 221-6 Abs. 2 CP die Übertretung einer Sondernorm erfordert, wird die Vor214 215 216 217

Honig, Entwurf, S. 91. Honig, Entwurf, S. 91. F. II. 3. b). D. II.

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C. Gesetzeslage

schrift des Allgemeinen Teils des Code Pénal im Vordergrund stehen. Auch im California Penal Code wird der Fall des involuntary manslaughter in Sec. 192 (b) im Vergleich zum voluntary manslaughter in Sec. 192 (a) CA PC detailliert beschrieben. Während Sec. 192 (a) CA PC zur Frage des intent völlig schweigt, ist Sec. 192 (b) CA PC zumindest die Formulierung „without due caution and circumspection“ zu entnehmen, die von den kalifornischen Gerichten als Umschreibung der criminal negligence interpretiert wird. Die eigentliche Definition des Begriffs erfolgt also wiederum durch die Gerichte und nicht durch das Gesetz. Eine subjektive Zwischenform im klassischen Sinne enthält der California Penal Code nicht, womit implied malice und criminal negligence in den Vordergrund rücken werden. In diesem Kontext soll der Bogen zu Sec. 2.02 (2) (c) MPC gespannt werden, in dem die recklessness definiert wird. Die Definition der recklessness wird aber auch von den kalifornischen Gerichten für die Auslegung der implied malice herangezogen. Auch die Schuldform der criminal negligence wird in der Rechtsprechung als „reckless negligence“ beschrieben. Zur Frage von Affekt und Alkoholintoxikation weisen Strafgesetzbuch und Code Pénal Ähnlichkeiten auf. Beide Gesetzestexte enthalten im Unterschied zu ihren Vorgängerregelwerken keine Vorschriften, die genau auf diese Problematik abzielen. Der California Penal Code enthält im Unterschied zu Strafgesetzbuch und Code Pénal eigene Regelungen zur Tötung in affektiver Erregung und zur Handhabung der „vorsätzlich verursachten“ Trunkenheit. Sec. 192 (a) CA PC bezieht sich nur auf Tötungsdelikte, während Sec. 29.4 CA PC sich allgemein auf alle specific intentDelikte bezieht, wenn auch der Bereich des Totschlags den größten Anwendungsbereich darstellen mag. Sec. 192 (a) CA PC befasst sich jedoch auch nicht direkt mit etwaigen Auswirkungen einer affektiven Erregungssituation auf den Tatvorsatz, sondern qualifiziert diese – soweit sie auf einer „ausreichenden Provokation“ (sufficient provocation) beruht – als strafmildernden Umstand. Dadurch werden Fälle, die eigentlich alle Voraussetzungen des murder erfüllen, auf voluntary manslaughter herabstuft, wenn der Täter aus einer affektiven Erregungssituation heraus gehandelt hat. So erfordern murder und voluntary manslaughter denselben mental state, d. h. intent to kill bzw. conscious disregard for life. Das subjektive Element scheint somit durch die affektive Erregung nicht in Frage gestellt zu werden.218 Anders verhält es sich bei der „vorsätzlich verursachten“ Trunkenheit nach Sec. 29.4 CA PC, die sich ihrem Wortlaut nach auf das mens rea Erfordernis des jeweiligen Delikts bezieht. Grundsätzlich vermag die voluntary intoxication nur den specific intent, nicht jedoch den general intent eines Delikts zu negieren. California Penal Code und Code Pénal lassen eine eher repressive Haltung ihrer Gesetzgeber in Bezug auf unter Alkoholeinfluss begangene Taten erkennen, indem die Tatbegehung unter Alkoholeinfluss im Besonderen Teil nicht selten einen strafschärfenden Umstand bildet.219

218 219

Ausführlich dazu unten im sechsten Teil (F. II. 3. a)). Vgl. z. B. Sec. 191.5 (a) CA PC und Art. 221-6-1 Abs. 2 Nr. 2 CP.

D. Systematische Einordnung Nun sollen die hier maßgeblichen Schuldformen der einzelnen Rechtsordnungen, die – gesetzlich kodifiziert oder nicht – auf einer irgendwie gearteten subjektiven Zwischenstufe stehen und damit die Vergleichsbasis für diese Arbeit bilden, herausgearbeitet und systematisch eingeordnet werden, bevor deren ausführliche Analyse im fünften (E.) und im sechsten Teil (F.) der Arbeit folgen kann.

I. Dolus eventualis und bewusste Fahrlässigkeit Zunächst soll der Blick auf die hierzulande entscheidende Schuldform, den bedingten Vorsatz, gerichtet werden. Der bedingte Vorsatz markiert nach deutschem Verständnis bekanntlich die Untergrenze des Vorsatzes. Der Begriff der „Untergrenze“ soll jedoch keine Wertung enthalten, auch wenn er dies vielleicht nahe legt. Damit ist lediglich die Nähe zur bewussten Fahrlässigkeit gemeint, teilen beide Schuldformen doch das kognitive Mindesterfordernis, dass dem Täter die Möglichkeit des Erfolgseintritts bewusst gewesen sein muss.1 Bei Safferling heißt es, die einzelnen Vorsatzarten würden kein graduelles Stufensystem bilden, sondern ein horizontales Nebeneinander verschiedener Verwirklichungs- und Bewusstseinsarten.2 Dem ist, solange das Gesetz nichts anderes bestimmt, zuzustimmen, denn der bedingte Vorsatz muss die Kriterien zur Vorsatzbestimmung ebenso sicher erfüllen, wie dolus directus 1. und 2. Grades. Vielfach wird im bedingten Vorsatz sogar die Grundform des Vorsatzes gesehen.3 Neben der grundsätzlichen systematischen Einordnung des dolus eventualis zum Vorsatz ist in der Rechtslehre auch ein Konsens über die Vorsatzratio zu erkennen, auf der diese Einordnung beruht und die als argumentative Grundlage der Vorsatzbestimmung dient, nämlich die Entscheidung des Täters gegen das Rechtsgut.4 Safferling beschreibt die Entscheidung zur Ausführung der Tathandlung in Kenntnis der Tatumstände und des geschaffenen Risikos als gemeinsamen Nenner vorsätzlichen Handelns.5 Die vom Täter gefällte Entscheidung gegen das Rechtsgut beschreibt die 1

So auch Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, zu seiner Bezeichnung des dolus eventualis als „schwächste Vorsatzform“. 2 Safferling, Vorsatz, S. 187. 3 Frisch, Vorsatz, S. 496 ff.; Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 105. 4 So Rudolphi, in: SK-StGB (2002), § 16, Rn. 4, 39; Frisch, Vorsatz , S. 47 f.; Roxin, JuS 1964, S. 53, 58 f.; Puppe, Vorsatz, S. 39 f. m.w.N.; sowie Safferling, Vorsatz, S. 177 f. 5 Vgl. Safferling, Vorsatz, S. 178.

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D. Systematische Einordnung

Vorsatzratio unabhängig davon, ob man den Vorsatz kognitiv oder voluntativ begreift. Das Treffen einer Entscheidung ist zwar ein volitiver Prozess, dieser kann jedoch gleichermaßen an voluntativen wie an kognitiven Kriterien festgemacht werden.6 So entscheidet sich sowohl derjenige Täter gegen das Rechtsgut, der die Möglichkeit des Erfolgseintritts erkennt und diesen billigend in Kauf nimmt, indem er sich damit abfindet, als auch derjenige, der bewusst eine Gefahr schafft, die ein hohes Verwirklichungsrisiko birgt. Bedingter Vorsatz und bewusste Fahrlässigkeit entsprechen sich nach hiesigem Verständnis darin, dass auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter die Möglichkeit des Erfolgseintritts erkannt hat. Dann markiert das Handeln in Risikokenntnis aber gerade keine Entscheidung gegen das Rechtsgut. In der Rechtsprechung wird dies damit begründet, dass der bewusst fahrlässig handelnde Täter ernsthaft auf das Ausbleiben des Erfolges vertraut, anstelle sich in vorsatzbegründender Weise damit abzufinden. Genauso entscheidet sich aber auch ein Täter, der bewusst eine Gefahr schafft, die nur ein geringes Verwirklichungsrisiko birgt, nicht gegen das Rechtsgut. Sowohl in Frankreich als auch in Kalifornien spielt die Gleichgültigkeit des Täters in Bezug auf den Erfolgseintritt eine entscheidende Rolle. Hierzulande bildet das Merkmal der Gleichgültigkeit eine Möglichkeit, die Entscheidungsformel auszufüllen.7 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet die Gleichgültigkeit des Täters wiederum ein Merkmal, welches zur Beurteilung des voluntativen Vorsatzelements herangezogen wird. So soll die Annahme von bedingtem Tötungsvorsatz nahe liegen, wenn der Täter eine gleichgültige Haltung gegenüber dem möglichen Tod des Opfers eingenommen hat.8 Eine detaillierte Analyse der Entscheidungsformel folgt im fünften Teil der Arbeit bevor die verschiedenen Ansätze zur Vorsatzgrenzziehung des deutschen Schrifttums dargestellt und kritisch gewürdigt werden.9

6 Nachweise bei Ziegert, Vorsatz, S. 85; Schneider, in: MK-StGB, § 212 Rn. 8, Fn. 24 m.w.N.; Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 15 Rn. 80 m.w.N.; Safferling, Vorsatz, S. 172; Frisch, Vorsatz, S. 111; ders., NStZ 1991, S. 23, 26; Puppe, Vorsatz, S. 40; dies., in: ZStW 103 (1991), S. 1, 15. Zum Begriff der Entscheidung gegen das Rechtsgut, s. Roxin, JuS 1964, S. 53, 58 f. 7 Ausführlich zur im Schrifttum vertretenen sog. Gleichgültigkeitstheorie unten im fünften Teil (E. II. 2. b)). 8 BGH, Urt. v. 30.8 2006 – 2 StR 198/06, NStZ-RR 2007, S. 43, 44; BGH, Urt. v. 25. 5. 2007 – 1 StR 126/07, NStZ 2007, S. 639, 640. 9 E. II. 1. Dort auch zum neben der Entscheidungsformel stehenden Vermeidegedanken.

II. Dol éventuel und faute délibérée

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II. Dol éventuel und faute délibérée Auch in Frankreich ist die Figur des dolus eventualis (dol éventuel) in Literatur und Rechtsprechung grundsätzlich bekannt.10 Dieser wird allgemein wie folgt beschrieben: „[…] l’agent envisage certes une possibilité de résultat, mais ne recherche pas de résultat.“11 Rechnet der Täter also mit der Möglichkeit des Erfolgseintritts, ohne aber danach zu streben, handelt er mit dolus eventualis. Besonders hervorgehoben wird dabei das Merkmal „ohne dies zu wollen“ („sans vouloir en aucune façon le résultat dommageable qui s’est produit“).12 Diese Begriffsbestimmung ist dem deutschen Rechtsanwender wohl bekannt. Die dogmatische Einstufung des dol éventuel unterscheidet sich allerdings nicht unerheblich von der hiesigen. So wird dieser – wenngleich auch als schwere – Fahrlässigkeitsform begriffen („une forme particulière d’imprudence d’une gravité exceptionnelle“).13 Dazu formuliert Bouloc, die Schuldform des dol éventuel liege zwar aus psychologischer Sicht zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit („se situe entre l’intention proprement dite et la faute d’imprudence ou de négligence“), ist der Erfolgseintritt aber wie im Fall des dol éventuel nicht gewollt, könne es sich im Ergebnis juristisch nur um Fahrlässigkeit handeln, möge diese auch noch so schwer wiegen.14 Der dol éventuel liege ganz knapp unter dem Vorsatz, begründe einen solchen aber sicher nicht („juste au-dessous de la faute intentionnelle, mais certainement pas un cas de faute intentionnelle“).15 Maßgebliches Abgrenzungskrite10 Zur Entwicklung des dol éventuel in Frankreich, vgl. die rechtsvergleichende Arbeit von Geck zu den Grenzen der Vorsatzhaftung aus dem Jahre 1967. In der französischen Rechtsprechung lässt sich der Begriff des dol éventuel im Kontext der Tötungsdelikte nur selten finden. Im Einzelnen dazu unten im sechsten Teil (F. I. a)). 11 Pradel, DPG, Rn. 508; ebenso Bouloc, DPG, Rn. 269: „[…], l’a [le résultat] simplement prévu comme possible, on parle alors de dol éventuel.“ Etwas ausführlicher, aber im Kern übereinstimmend, Merle/Vitu, DPG, Rn. 599, 83: „Enfin, il y a dol éventuel lorsque l’agent, sans rechercher le résultat dommageable qui s’est produit, ni même un résultat dommageable quelconque, avait cependant envisage qu’il pouvait éventuellement intervenir, et l’ayant ainsi prévu comme un risqué qu’il espérait éviter, a persisté dans son action.“ 12 Bouloc, DPG, Rn. 269; Desportes/Le Gunehec, DPG, Rn. 483; Bernardini, DPG, S. 393. Die Figur des dol éventuel ist auch in der französischen Rechtslehre nicht unumstritten, dazu unten im sechsten Teil (F. I. 2. a)). 13 Rassat, DPG, Rn. 295; Cedras, Rec. Dalloz 1995, S. 18 ff.; Merle/Vitu, DPG, Rn. 599, 83; Bouloc, DPG, Rn. 269; Desportes/Le Gunehec, Rn. 483; Mayaud, DPG, Rn. 253; Pradel, DPG, Rn. 508. 14 Bouloc, DPG, Rn. 269. Ebenso Desportes/Le Gunehec, DPG, Rn. 492: „Cette situation [le dol éventuel] est a la frontier du dol et de la faute ordinaire.“ 15 Pradel, DPG, Rn. 517. Vgl. auch Merle/Vitu, DPG, Rn. 604, die den dol éventuel ebenso der Fahrlässigkeit zuschreiben, diesen aber näher am Vorsatz sehen: „[…], mais encore il n’est pas possible d’affirmer que le dommage lui-meme est absolument involontaire. Il y a dol éventuel. L’imprévoyance constitue une faute tellement grave qu’elle est plus proche du dol que de la faute non intentionnelle.“ Sowie Bouloc, DPG, Rn. 270: „[…] qu’il [le dol éventuel] s’aggisait d’une faute aggravée se rapprochant de l’intention.“

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D. Systematische Einordnung

rium ist die volonté.16 Gemeint ist ein zielgerichteter Erfolgswille im Sinne von dol spécial, der dem mit dol éventuel handelnden Täter gerade fehlt. Mit dieser Einordnung richtet sich die französische Rechtslehre gegen die – hierzulande vorherrschende – „Theorie vom Eventualvorsatz“ („theorie du dol éventuel“), die den dol éventuel dem dol zuschreibt.17 Diese Theorie besteht nach französischem Verständnis darin, in einem Fahrlässigkeitsvorwurf ein Element solcher Schwere nachzuweisen, welches eine Behandlung als Vorsatzvorwurf rechtfertigt.18 Bis der Gesetzgeber den „tödlichen Schlag“ (coups mortels) in Abgrenzung zum vorsätzlichen Totschlag im Jahr 1832 erstmals gesondert unter Strafe stellte, war auch die französische Rechtsprechung dem gefolgt.19 Eine Vorgehensweise, die in der französischen Rechtslehre seitdem abgelehnt wird. Diese ablehnende Haltung beruht auf dem in der französischen Rechtslehre vorherrschenden Verständnis von Vorsatz als Zeichen von Feindseligkeit (hostilité) auf der einen und Fahrlässigkeit als Ausdruck von Gleichgültigkeit (indifférence) auf der anderen Seite.20 Die Einstellung desjenigen Täters, dem der Wille zur Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolges – wie im Fall des dol éventuel – fehle, sei durch Gleichgültigkeit gegenüber den strafrechtlich geschützten Gütern gekennzeichnet („simplement indifférent à l’égard des valeurs sociales protégées pénalement“).21 Im Fall des dol wiederum „trete der Täter (dadurch dass er dennoch handelt) einem Planungsvorhaben bei bzw. stimme diesem zu“ („une adhésion à un projet“), „markiere seine Entschiedenheit“ („la marque d’une fermeté“) bzw. „sei Herr der Lage über die von ihm getroffene Wahl“ („une disposition à être maître de ses choix“).22 Der Täter billige die Gefährdung bzw. Schädigung des Opfers („il [l’auteur des violences volontaires] consent à cette atteinte“).23 Der Erfolg sei gleichsam Objekt der Ent16

Bernardini, DPG, S. 394; Bouloc, DPG, Rn. 269; Vgl. auch Mayaud, in: Mélanges Larguier, S. 203, 204, La volonté symbolise la détermination, […], dans le nouveau code pénal, distinguent entre les atteintes volontaires et les atteintes involontaires à diverses valeurs socials protégées.“ 17 Ausführlich dazu, vgl. die rechtsvergleichende Arbeit von Duval zum dol éventuel aus dem Jahre 1900. Duval kommt zu dem Ergebnis, dass der Eventualvorsatz in der Theorie erhebliche Vorteile hat, in der praktischen Anwendung hält er die Schuldform mit Blick auf die deutsche Rechtsprechung jedoch zu riskant. So sei die französische Rechtsprechung zwar etwas zu nachsichtig mit solchen Tätern, die den Erfolg – ohne diesen zu wollen – voraussehen und trotzdem handeln. Die deutsche Rechtsprechung stehe jedoch unter dem Verdacht, sich von Mutmaßungen leiten zu lassen. Dies wolle man in Frankreich vermeiden. 18 Mayaud, Violences, Rn. 51.106. 19 Vgl. dazu Pradel, DPG, Rn. 517 m.w.N.; sowie Chauveau/Hélie, Revue de législation et de jurisprudence, 1836, S. 449, 461. 20 Mayaud, Violences, Rn. 51.106 f. 21 Pradel, DPG, Rn. 512. Mayaud, in: Mélanges Larguier, S. 203 ff. 22 So Pradel, DPG, Rn. 502, zu dol direct (dolus directus 1. Grades) und dol indirect (dolus directus 2. Grades). 23 Mayaud, DPG, Rn. 240. Das Billigen des Erfolges kann hier nur im Sinne von Gutheißen gemeint sein, was gerade den Unterschied zu dem sog. „Billigen im Rechtssinne“ des Bundesgerichtshofs ausmacht. Vgl. dazu unten im fünften Teil (E. I. 1. a)).

II. Dol éventuel und faute délibérée

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schlossenheit des Täters („ayant la volonté de la réaliser, et parce que le résultat redouté est également object d’une détermination en ce sens, object de volonté“).24 Formulierungen also, die der deutschen Entscheidungsformel nahe kommen, sich nach französischem Verständnis aber gerade nicht auf den dol éventuel beziehen. Derjenige Täter, der aus Gleichgültigkeit gegenüber einem Rechtsgut handelt, hat sich nach französischem Verständnis gerade nicht gegen dieses entschieden. Daher wird in der Zuordnung des dol éventuel zum dol eine Analogie schwerwiegenden Leichtsinns zum Vorsatz gesehen, die gegen das Gesetzlichkeitsprinzip verstoße, da dem aus dem Zivilrecht bekannten Gedanken „culpa lata dolo aequiparatur“ im Strafrecht die gesetzliche Grundlage fehle. Eine derartige Vermengung der beiden traditionellen Schuldformen im Strafrecht laufe den Ursprüngen von Vorsatz und Fahrlässigkeit zuwider.25 Auch in der französischen Rechtsprechung wird eine Zuordnung des dol éventuel zum dol mittlerweile abgelehnt. Daher findet man den Begriff des dol éventuel auch nur äußerst selten in einem Gerichtsurteil. Jedenfalls aber handelt es sich nach dem Gesagten dann nicht um einen Fall vorsätzlichen Totschlags. Wenn die französische Rechtsprechung den dol éventuel dem dol zuschreibt, stehen andere Straftatbestände im Fokus der Richter. Zumeist geht es um Fälle von Betrug (trompérie) nach Art. 213-1 Code de la Consommation (Verbraucherschutzgesetz).26 Nach der französischen Rechtsprechung handelt in diesen Fällen bereits vorsätzlich, wer ein Produkt verkauft, ohne sich zuvor von dessen Qualität zu überzeugen. Ähnlich verhält es sich bei Art. L234-8 des Code de la Route (Straßenverkehrsgesetz) aus dem Kapitel „Trunkenheitsfahrt“ (conduite sous l’influence d l’alcool). Danach wird als vorsätzliches Vergehen unter Strafe gestellt, wenn sich der Fahrer eines Fahrzeuges den Untersuchungen zum BAK Wert verweigert. In der Rechtsprechung kommt dieser Straftatbestand auch dann zur Anwendung, wenn sich der Fahrer im Zustand des Vollrauschs (état d’ivresse manifeste) befunden hat.27 Daraus schlussfolgert Pradel, dass demnach auch derjenige Fahrer, der im Übermaß Alkohol konsumiert hat, voraussehen muss, dass er zu einer BAK-Kontrolle geladen werden könnte.28 Dann aber reicht die Voraussicht (und sogar Voraussehen-müssen) für die Verwirklichung eines vorsätzlichen Vergehens aus.

24

Mayaud, DPG, Rn. 240. Vgl. dazu Bernardini, DPG, S. 394, 414; Merle/Vitu, DPG, Rn. 604; Rassat, DPG, Rn. 295; Mayaud, Violences, Rn. 51.106. 26 Vgl. Cass. crim., 3 mai 2006, Bull. crim. n8 05-85715. Vgl. auch Cass. crim., 11 oct. 1989, Bull. crim. n8 88-87168 zum im Jahr 1993 aufgehobenen Gesetz vom 1. August 1905 über „Betrug und Fälschung von Produkten und Dienstleistungen“ (Loi du 1er août 1905 sur les fraudes et falsifications en matière de produits ou de services). Vgl. dazu auch Pradel, DPG, Rn. 517 m.w.N.; sowie Merle/Vitu, DPG, Rn. 604. 27 Vgl. Pradel, DPG, Rn. 517, mit Verweis auf Cass. crim., 11 mai 1971, n8 71-90233; Cass. crim., 10 avril 1973, Bull. crim., n8 189. 28 Pradel, DPG, Rn. 517. 25

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D. Systematische Einordnung

Schließlich ist auf Art. 222-14 CP und Art. 322-10 CP zu verweisen, die auf eine Zuschreibung des dol éventuel zum dol schließen lassen könnten. Nach Art. 222-14 CP wird bei gewohnheitsmäßig begangenen gewalttätigen Handlungen gegenüber einem Minderjährigen oder einer besonders schutzwürdigen Person, die zum Tod des Opfers führen, eine Freiheitsstrafe von 30 Jahren verhangen. Art. 322-10 CP bezieht sich auf Art. 322-6 CP. Danach ist strafbar, wer eine fremde Sache durch Einwirkung von Sprengstoff, Feuer oder irgendeinem anderen Mittel, das eine Gefahr für Personen herbeiführen kann, zerstört, beschädigt oder verunstaltet. Wird dadurch der Tod eines anderen Menschen verursacht, ordnet Art. 322-10 CP eine lebenslange Freiheitsstrafe an. Es handelt sich also um Fälle, in denen der Täter nicht mit Tötungsvorsatz handelt, jedoch dieselbe Strafe wie bei einem vorsätzlichen Totschlag nach Art. 221-1 CP verhangen wird. Allein infolge der in Art. 222-14 CP und Art. 322-10 CP angeordneten Vorsatzstrafe eine Zuordnung des dol éventuel zum dol zu begründen, erscheint jedoch auch in der dogmatisch vergleichsweise unausgereiften französischen Vorsatzlehre zumindest fraglich. Zudem handelt es sich – auch wenn man diese Annahme als zutreffend unterstellt – um Ausnahmen für die genannten Fälle. Eine Ausnahmekonstellation vermag aber keinen allgemeingültigen Grundsatz zu statuieren.29 Damit bleibt es bei der Zuschreibung des dol éventuel zur Fahrlässigkeit, woraus sich wiederum ergibt, dass dem dol éventuel nach französischer Rechtslehre mit der Schuldform der faute délibérée des Nouveau Code Pénal Rechnung getragen wird.30 Bei dieser handelt es sich zwar um „bewusstes strafrechtliches Verschulden“ („faute pénale consciente“), der Vorsatz bezieht sich aber nur auf die Vornahme der tatbestandlichen Handlung, nicht jedoch auf den tatbestandlichen Erfolg, sodass die faute délibérée nach französischem Verständnis unter die Fahrlässigkeitsschuld („faute involontaire“) fällt: „Il s’agit donc d’une faute consciente, d’une attitude commise avec prévision; mais, ce caractère volontaire et conscient ne concerne que le comportement préalable de l’agent et non le résultat reel ou virtuel qui en est survenu.“31 Setzt man den dol éventuel mit der Schuldform der faute délibérée gleich, belegt auch die Systematik des Art. 121-3 CP die Einordnung des dol éventuel im oberen Bereich der Fahrlässigkeit. Die systematische Stellung des Absatzes 2 zeigt einerseits die Abstufung von faute délibérée und unbewusster Fahrlässigkeit (Abs. 3), andererseits 29 Vgl. dazu auch Bouloc, DPG, Rn. 269. Ausführlich zur dogmatischen Einordnung von Art. 222-14 CP und Art. 322-10 CP unten im sechsten Teil (F. I. 3. a)). 30 Bernardini, DPG, S. 394, 414; Bouloc, DPG, Rn. 269 f.; Desportes/Le Gunehec, DPG, Rn. 483; Merle/Vitu, DPG, Rn. 599; Pradel, DPG, Rn. 508, 516; Rassat, DPG, Rn. 295; Cedras, Rec. Dalloz 1995, S. 18 ff. 31 Bernardini, DPG, S. 394, 414. Vgl. auch Mayaud, DPG, Rn. 253, der die Verwendung des Begriffs „involontaire“ in diesem Kontext für sehr unglücklich hält. So sei die gleichzeitige Verwendung der Begriffe „involontaire“ und „délibérée“ nur schwer nachvollziehbar. Eine Problematik, mit dem der Begriff der bewussten Fahrlässigkeit hier ebenso behaftet ist. Daher schlägt Mayaud für fahrlässige Tötung und fahrlässige Körperverletzung anstelle der Verwendung des Begriffs „involontaire“ die Bezeichnung „non intentionnel“ vor, um zumindest in dieser Hinsicht Klarheit zu schaffen.

II. Dol éventuel und faute délibérée

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aber auch diejenige von faute délibérée und Vorsatz (Abs. 1). Pradel meint dazu, der Gesetzgeber des Nouveau Code Pénal habe offenbar an die Schuldform des dol éventuel gedacht als er den neuen zweiten Absatz in Art. 121-3 CP eingefügt hat.32 Eng mit der dogmatischen Einordnung des dol éventuel verbunden ist die Frage nach der Anbindung an eine eigene Strafe. Eine Frage, die der Gesetzgeber des Nouveau Code Pénal mit Art. 221-6 Abs. 2, 223-1 CP positiv beantwortet hat.33 Während der grundsätzliche Fahrlässigkeitscharakter der Schuldform erhalten bleibt, spiegelt sich das in der faute délibérée enthaltene Gefahrbewusstsein in einem zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit liegenden Strafmaß wieder.34 Bernardini beschreibt zwei Arten der faute pénale consciente und damit des dol éventuel. Erstere ist durch eine vorsätzliche Handlung gekennzeichnet, die einen vom Täter nicht gewollten tatbestandlichen Erfolg herbeiführt (Art. 221-6 Abs. 2 CP): „La première est caracterisée par un comportement délibérée suivi d’un résultat infractionnel non voulu qui en est la consequence.“35 Die zweite Form ist ebenso durch eine vorsätzliche Handlung gekennzeichnet, jedoch führt diese keinen Erfolg herbei, sondern begründet die Gefährdung einer Person (Art. 223-1 CP): „La seconde est caracterisée par un comportement délibérée non suivi d’un résultat infractionnel, mais qui realize uns mise en danger de la personne.“36 Kritisch zu dieser zweiten Form äußert sich Rassat, die Gleichstellung von dol éventuel und faute délibérée sei im Hinblick auf Art. 223-1 CP ungenau.37 Das Vergehen der mise en danger erlaube eine erfolgsunabhängige Sanktionierung „besonders schwerwiegender Fahrlässigkeit“ („imprudence d’une gravité particulière […] indépendamment de tout résultat“). Dies habe aber wiederum wenig mit der Idee des dol éventuel zu tun, wo doch der Vergleich des tatsächlich eingetretenen mit dem vom Täter konkret erstrebten Erfolg maßgeblich sei („qui [le dol éventuel] est, lorsqu’un résultat se produit, de considérer qu’il doit être assimilé à celui qui aurait été précisément recherché“). Unklar bleibt bei Rassat allerdings, wie der dol éventuel einzuordnen ist, sollte er nicht grundsätzlich mit der Schuldform der faute délibérée gleichgesetzt werden können. So lehnt auch Rassat eine Einordnung des dol éventuel im Bereich der fautes intentionnelles strikt ab.38 Bislang ungeklärt ist, ob die nach deutschem Verständnis klassische Schuldform der bewussten Fahrlässigkeit (imprévoyance consciente) auch nach französischem Rechtsverständnis existiert und wie sich diese dann in das französische Rechtssystem 32

Pradel, DPG, Rn. 517; vgl. dazu auch Bernardini, DPG, S. 415. Vgl. Merle/Vitu, DPG, Rn. 604; Bouloc, DPG, Rn. 270. 34 Vgl. Mayaud, Violences, Rn. 51. 106 35 Bernardini, DPG, S. 415. 36 Bernardini, DPG, S. 415; ebenso Merle/Vitu, DPG, Rn. 604. Vgl. dazu auch die oben dargelegte Differenzierung zwischen circonstance aggravante und délit autonome, C. II. 3. b). 37 Rassat, DPG, Rn. 295 38 Rassat, DPG, Rn. 295, „Cette solution, […], est impossible en droit pénal du fait du principe de la légalité.“ 33

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D. Systematische Einordnung

von dol, faute délibérée und imprudence einfügt. Dazu sei zunächst auf die Bilanz von Pfefferkorn aus dem Jahr 2006 verwiesen, die Abgrenzung von Vorsatz und (bewusster) Fahrlässigkeit spiele in Frankreich nach wie vor so gut wie keine Rolle.39 Auch heute hat sich daran im Grundsatz nichts geändert. Dafür gibt es aber mit Blick auf das französische Verständnis vom dol éventuel auch eine logische Erklärung. So wird in Frankreich ganz überwiegend vertreten, dass die Schuldform des dol éventuel alle Fälle der imprévoyance consciente umfasst, sie sich also entsprechen.40 Damit werden sowohl bedingter Vorsatz als auch bewusste Fahrlässigkeit unter die Schuldform der faute délibérée gefasst. Dann handelt es sich aber nicht um eine Abgrenzungsfrage im eigentlichen Sinne; so ist doch eine Abgrenzung infolge des einheitlichen Verständnis von dol éventuel und imprévoyance consciente als faute délibérée gerade nicht von Nöten. Die einzig erforderliche Differenzierung ist damit diejenige zum dol auf der einen und zur imprudence (faute simple) auf der anderen Seite. Die einheitliche Behandlung von dol éventuel und imprévoyance consciente wird im französischen Schrifttum hauptsächlich mit der prozessual unbefriedigenden Beweislage begründet. Der Nachweis derartiger psychologischer Nuancen sei in der Praxis nicht möglich. So formuliert Cedras zu Beginn seiner dem dol éventuel gewidmeten Abhandlung: „Intellectuellement subtile et séduisante, cette distinction semble judiciairement impracticable.“41 Gegen die herrschende Ansicht wendet sich seit einiger Zeit Pradel.42 Dem soll im sechsten Teil der Arbeit nachgegangen werden.43

III. Implied malice, recklessness und criminal negligence Aus dem California Penal Code gilt es criminal negligence und – sofern es sich nicht um einen Fall des felony-murder handelt – implied malice dogmatisch einzuordnen. Der Versuch einer dogmatischen Einordnung aus dem Common Law überlieferter Schuldformen ist jedoch mit gewissen Schwierigkeiten behaftet, ist das Common Law doch stark von Strafwürdigkeitsgesichtspunkten geprägt. Dafür ist gerade der implied malice murder ein gutes Beispiel. Bei Fletcher heißt es dazu: „Of all major Western legal systems, the common law has paid least attention to substantive theoretical issues.“44 39

Pfefferkorn, Grenzen, S. 74. Merle/Vitu, DPG, Rn. 604; Bernardini, DPG, S. 414; Accomando/Guéry, RSC 1994, S. 684. 41 Cedras, Rec. Dalloz 1995, S. 18; ähnlich Accomando/Guéry, RSC 1994, S. 681, 684. Eine Problematik, die hierzulande gleichermaßen besteht, die deutsche Rechtswissenschaft jedoch nicht von umfangreichen Veröffentlichungen zur Frage der Vorsatzgrenzziehung abhält. 42 Pradel, DPG, Rn. 516, 521 f. 43 F. I. 2. a) bb). 44 Fletcher, 119 U. Pa. L. Rev. 1971, S. 401, 405. 40

III. Implied malice, recklessness und criminal negligence

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Implied malice wird in der kalifornischen Jurisprudenz als Ausdruck von Mutwilligkeit (wantonness) verstanden, die eine „ungewöhnliche Gleichgültigkeit gegenüber menschlichem Leben“ (extreme indifference to human life) begründet.45 Mit „wantonness“ ist dasselbe gemeint, was im Model Penal Code als ungewöhnliche Leichtfertigkeit (extreme recklessness) verstanden wird.46 Criminal negligence wird definiert als „schwere, schuldhafte, grobe oder eine von Rücksichtslosigkeit bzw. Leichtfertigkeit geprägte Form der Fahrlässigkeit, die auf eine Missachtung des menschlichen Lebens oder Gleichgültigkeit in Bezug auf die Konsequenzen hinausläuft.“ Der Gedanke der recklessness spiegelt sich also sowohl im implied malice murder als auch im involuntary manslaughter wieder. Aus dem leichtfertigen Verhalten wird jeweils auf eine (im Fall der implied malice ungewöhnliche) Gleichgültigkeit des Täters in Bezug auf den tödlichen Erfolg geschlossen.47 Beim implied malice murder muss der Täter mit conscious disregard for life gehandelt haben. Die seiner Tathandlung anhaftende Lebensgefahr muss dem Täter mithin bewusst gewesen sein. Beim involuntary manslaughter fehlt dem Täter die Kenntnis in Bezug auf die konkrete Lebensgefahr, das grundsätzliche (abstrakte) Risiko und die Begleitumstände sind ihm hingegen bekannt. Obwohl der Täter beim implied malice murder mit Risikobewusstsein handelt, fällt auch dieser nach kalifornischem Strafrecht in die Kategorie des unintentional homicide. Besonders deutlich wird diese Zuordnung freilich beim implied malice felony-murder. Auch in den sonstigen Fällen des implied malice murder handelt der Täter jedoch ohne intent to kill. Daher erfolgt auch hier nach kalifornischem Strafrecht keine Zuordnung zu den Vorsatzdelikten.48 Zudem schließen sich intent und recklessness nach den dogmatischen Wurzeln der recklessness aus. Diese liegen nach anglo-amerikanischem Verständnis auf dem Gebiet der Fahrlässigkeit, wobei die recklessness in Abgrenzung zur criminal negligence eine qualifizierte Fahrlässigkeitsform im Sinne von Leichtfertigkeit darstellt.49 Wer nur leichtfertig handelt, handelt nicht vorsätzlich, auch dann nicht, wenn der Grad der Leichtfertigkeit wie im Fall der implied malice besonders hoch ist. Dies 45 Der Gedanke der extreme indifference to human life steht hinter beiden Formen der malice, C. III. 3. a) bb). 46 Zudem findet sich in der kalifornischen Rechtsprechung die Beschreibung „wanton recklessness“, vgl. People v. Curry, 192 Cal. App. 2d 664, 674 f. (1961). Über die „einfache Leichtfertigkeit“ (ordinary recklessness) geht die wantonness hinaus. Vgl. People v. Brunette, 194 Cal. App. 4th 268, 283 (2011): „Wantonness implies recklessness in terms of the degree of risk of which the actor is aware and wanton is a fitting adjective for conduct that is not only reckless but also callous, heedless and cruel.“ 47 Vgl. dazu auch Arzt, in: GS-Schröder, S. 119, 133; sowie Weigend, in: ZStW 93 (1981), S. 657, 675. 48 Vgl. dazu Gamer, 36 Loy. L. A. L. Rev. 2003, S. 1425 ff. 49 Hall, General Principles, S. 115 ff.; vgl. ebenso Arzt, in: GS-Schröder, S. 119, 131 ff.; sowie Weigend, in: ZStW 93 (1981), S. 657, 676 f.

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D. Systematische Einordnung

mag dogmatisch zutreffend sein. Dem Eindruck, dass die recklessness eine gewisse Vorsatzähnlichkeit aufweist, kann man sich jedoch nur schwerlich erwehren. Zum einen geht der Täter das Risiko bewusst ein. Zum anderen wird im Fall des implied malice murder auch eine Vorsatzstrafe verhangen.50 Beide Umstände erinnern an die Argumentation im Rahmen der faute délibérée. Auch hier erfolgte im Ergebnis aber eine Zuordnung zur faute nonintentionnel.51 Fraglich ist mithin, inwieweit sich die Schuldform der recklessness mit der oben beschriebenen Entscheidungsformel aus dem deutschen Strafrecht vereinbaren lässt. Dies wird im hiesigen Schrifttum kritisch gesehen. Bei Roxin heißt es dazu, die Unterscheidung zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit im Sinne der Entscheidungsformel gehe von einer den Strafbarkeitsunterschied rechtfertigenden Unrechts- und Schulddifferenz aus und erteile damit denjenigen Vorschlägen eine Absage, die beide Schuldformen de lege ferenda in einer „dritten Schuldform nach Art der anglo-amerikanischen recklessness“ zusammenfassen wollen.52 Ähnlich Schünemann, der auf die Unterschiede beim Zweck der Vorsatzbestrafung hinweist. So könnten unbewusste Fahrlässigkeit, eine die Möglichkeitskenntnis betreffenden Mittelgruppe im Sinne der anglo-amerikanische recklessness und die schwerste Gruppe des dolus directus allein nach dem Tatherrschaftskriterium unterschieden werden. Eine solche Vorsatzabgrenzung allein nach dem Steuerungselement würde hierzulande aber das Konzept des Gesetzgebers, welches nur zwischen Fahrlässigkeit einerseits und Vorsatz andererseits unterscheidet, verfehlen. Der Unterscheidung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit liege daher noch ein zweites Telos, nämlich eine für das Rechtsgut besonders gefährliche Gesinnung zugrunde.53 Es ist aber gerade diese „den Strafbarkeitsunterschied rechtfertigende Unrechtsund Schulddifferenz“ die in Fällen äußerst gefährlicher Gewaltanwendung auf den Prüfstand gestellt werden muss. Zudem ist die Schlussfolgerung Roxins auch nicht zwingend. Wie soeben dargelegt wird bei der Einordnung eines Verhaltens als reckless auf eine (ungewöhnlich) gleichgültige Gesinnung des Täters im Hinblick auf den Erfolgseintritt geschlossen. Dabei handelt es sich soweit ersichtlich zwar nicht um ein eigenständiges Gesinnungsmerkmal. So findet eine eigenständige Prüfung durch die kalifornischen Gerichte jedenfalls nicht statt.54 Eine Differenzierung der einzelnen Schuldformen allein nach dem Steuerungselement scheint jedoch ebenso zweifelhaft. Dies wird noch deutlicher, wenn man sich vergegenwärtigt, dass der 50 So wird in Sec. 189, 190 (a) CA PC nicht danach differenziert, ob der Täter mit express oder implied malice gehandelt hat, vielmehr kann es sich in beiden Fällen – je nachdem ob eine Variante des Sec. 189 CA PC vorliegt – gleichermaßen um first oder second degree murder handeln. 51 Dazu oben C. II. 2. a), D. II. 52 Roxin, AT 1, § 24, Rn. 67. 53 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 371 f. Im Einzelnen zu dem Ansatz von Schünemann unten E. II. 1. 54 Ausführlich dazu unten im sechsten Teil (F. II. 1. c)).

IV. Zusammenfassung

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leichtsinnig handelnde Täter, das Leben eines anderen bewusst gefährdet. Dann lässt sich aber (jedenfalls in Fällen äußerst gefährlicher Gewaltanwendung) mit guten Gründen vertreten, dass sich derjenige, der das Leben eines anderen bewusst gefährdet, auch gegen dieses entscheidet.55 Eine Annahme, die auch im amerikanischen Schrifttum Bestätigung findet. Dazu heißt es bei Hall: „Recklessness is like the former [negligence] in that the actor is conscious of a forbidden harm, he realizes that his conduct increases the risk of its occurrence, and he has decided to create that risk.“56 Im Ergebnis, so Hall, sei recklessness weder Fahrlässigkeit noch Vorsatz: „Actually, recklessness is no more a degree of negligence than is intention.“57

IV. Zusammenfassung Nach deutscher Rechtslage beschreibt der dolus eventualis die Untergrenze des Vorsatzes. Hinter dieser Einordnung verbirgt sich die Wertung, dass sich auch der mit dolus eventualis handelnde Täter gegen das Rechtsgut entscheidet. Nach dem vorherrschenden französischen Verständnis wird der bedingte Vorsatz unter die Schuldform der faute délibérée gefasst, die die Obergrenze der faute nonintentionnel markiert. Zwar weniger deutlich als in Deutschland, aber zumindest andeutungsweise wurde auch im französischen Schrifttum der Gedanke der Entscheidung als Vorsatzratio entwickelt. Dies gilt infolge der Einordnung als faute nonintentionnel aber nicht für den dol éventuel. Maßgebliches Kennzeichen der Fahrlässigkeit ist die Gleichgültigkeit des Täters gegenüber dem betroffenen Rechtsgut. Nach französischem Verständnis schließt Gleichgültigkeit gegenüber einem Rechtsgut also das Treffen einer Entscheidung aus. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird dies anders beurteilt. Ist dem Täter der Erfolgseintritt gleichgültig, wird dies als Indiz für einen bedingten Tötungsvorsatz gewertet. Nach dem California Penal Code gibt es eine dem dolus eventualis direkt entsprechende Schuldform nicht. Während die Anforderungen, die an die implied malice gestellt werden, ihrer Definition nach etwas höher zu sein scheinen, scheinen die Anforderungen, die an die criminal negligence gestellt werden, etwas niedriger zu sein. Dies gilt es im sechsten Teil der Arbeit zu überprüfen.58 Implied malice ist durch ein Moment der Mutwilligkeit (wantonness) gekennzeichnet. Zum besseren Verständnis kann auch die Definition der extreme recklessness aus dem Model Penal Code herangezogen werden. Das Element der recklessness ist auch in der Schuldform 55 Zum Fall der bewussten Fahrlässigkeit im Zusammenspiel mit der Entscheidungsformel oben D. I. 56 Hall, General Principles, S. 115. 57 Hall, General Principles, S. 128. Zum Ganzen, vgl. Weigend, in: ZStW 93 (1981), S. 657, 677 ff., der die These Halls anhand des Strafgesetzbuches des Staates New York und der dort ergangenen Rechtsprechung am Beispiel des criminal homicide verdeutlicht. 58 F. II. 1.

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D. Systematische Einordnung

der criminal negligence enthalten. Hier hat der Täter nur eine abstrakte Risikovorstellung. In beiden Fällen wird aus dem leichtfertigen Verhalten auf eine (im Fall der implied malice ungewöhnliche) Gleichgültigkeit gegenüber dem verletzten Rechtsgut, dem Leben des Opfers, geschlossen.59 Wie in Frankreich fallen auch in Kalifornien die maßgeblichen Schuldformen in die Kategorie des unintentional homicide.

59 Auch nach dem hierzulande vorherrschenden Verständnis ist die Leichtfertigkeit (im Rahmen der erfolgsqualifizierten Delikte) durch eine „besondere Gleichgültigkeit“ gekennzeichnet. So handelt der Täter leichtfertig, wenn er die sich ihm aufdrängende Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung aus besonderem Leichtsinn oder besonderer Gleichgültigkeit außer Acht lässt, vgl. Lackner, in: Lackner/Kühl, § 15, Rn. 55; sowie Birnbaum, Leichtfertigkeit, S. 143, 279.

E. Die Rechtslage in Deutschland Nachdem nun ein Überblick über die für diese Arbeit maßgeblichen Schuldformen verschafft wurde, soll die hiesige Rechtslage zur Vorsatzgrenzziehung analysiert werden.

I. Die Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz Begonnen werden soll mit der Analyse der Rechtsprechung. Dabei geht es zum einen um die Definition des bedingten Vorsatzes und zum anderen um die Frage, anhand welcher Kriterien die Richter bestimmen, ob der Täter mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt hat oder nicht.

1. Die Vorsatzdefinition der Rechtsprechung Die Rechtsprechung vertritt bekanntlich einen voluntativen Vorsatzbegriff. Dieser soll im Folgenden beschrieben werden. Steht ein Tötungsdelikt in Frage, gilt es zudem gewisse Besonderheiten zu beachten: Die Abgrenzung zur lebensgefährlichen Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB und die sog. „Hemmschwellentheorie“. a) „Billigen im Rechtssinne“ Nach der in der Rechtsprechung seit jeher vertretenen sog. Billigungstheorie muss der Täter den Erfolgseintritt für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Ursprünglich galt ein strenger Maßstab: Der Täter musste den Erfolg nicht nur in Kauf nehmen, sondern diesen auch innerlich billigen bzw. in diesen einwilligen.1 Heute wird eine solch positive Einstellung des Täters zum Eintritt des tatbestandlichen Erfolges von der Rechtsprechung nicht mehr vertreten.2 Denn seit der Leitentscheidung des Bundesgerichtshofs im 7. Band (sog. Lederriemenfall) steht fest, dass trotz der gelegentlichen Verwendung der Vokabel „Billigen“ ein sog. „Billigen 1

Vgl. RG, Urt. v. 7. 12. 1899 – 4196/99, RGSt 33, S. 4, 5; RG, Urt. v. 20. 12. 1937 – 2 D 590/ 37, RGSt 72, S. 36, 43 f.; RG, Urt. v. 18. 10. 1943 – 3 D 372/43, RGSt 77, S. 228, 229; sowie BGH, Urt. v. 2. 10. 1951 – 1 StR 436/51, mitgeteilt bei Dallinger, MDR 1952, S. 16. 2 Wenngleich auch in der Praxis teilweise noch der Eindruck besteht.

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E. Die Rechtslage in Deutschland

im Rechtssinne“ gemeint ist: „Im Rechtssinne billigt er [der Täter] diesen Erfolg trotzdem, wenn er, um des erstrebten Zieles willen, notfalls, d. h. sofern er anders sein Ziel nicht erreichen kann, sich auch damit abfindet, dass seine Handlung den an sich unerwünschten Erfolg herbeiführt, und ihn damit für den Fall des Eintretens will.“3 Maßgeblich ist somit das Sich-Abfinden mit dem tatbestandlichen Erfolg, was auch bei einem Missbilligen im allgemeinsprachgebräuchlichen Sinne gegeben sein kann: „Was die Täter nach dem Sprachsinn missbilligt hatten, das hatten sie im Rechtssinn gebilligt.“4 Findet der Täter sich mit dem Erfolgseintritt ab, ist er in den Worten des Bundesgerichtshofs auch mit diesem einverstanden: „Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit handelt der Täter vorsätzlich, wenn er den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt und damit in der Weise einverstanden ist, dass er die Tatbestandsverwirklichung billigend in Kauf nimmt oder sich um des erstrebten Zieles willen wenigstens mit ihr abfindet, mag ihm auch der Erfolgseintritt an sich unerwünscht sein. Bewusste Fahrlässigkeit liegt hingegen dann vor, wenn der Täter mit der als möglich erkannten Tatbestandsverwirklichung nicht einverstanden ist und ernsthaft – nicht nur vage – darauf vertraut, der tatbestandliche Erfolg werde nicht eintreten.“5 Da der Begriff des „Einverstandenseins“ aber eine positive Haltung zum Erfolgseintritt suggeriert, ist es vorzugswürdig, allein mit dem Begriff des „SichAbfindens“ zu operieren.6 Wenn bedingter Vorsatz auch bei Unerwünschtheit des Erfolges nicht ausgeschlossen ist, erscheint es wenig glücklich, einen Begriff zu verwenden, der das Gegenteil nahe legt. Maßgebliches Begriffspaar bei der Vor-

3

BGH, Urt. v. 22. 4. 1955 – 5 StR 35/55, BGHSt 7, S. 363, 369. So Herzberg, JuS 1986, S. 249, 251, zum „viel verspotteten Begriff einer Billigung im Rechtssinne“. 5 Vgl. z. B. BGH, Urt. v. 14. 1. 2016 – 4 StR 84/15, NStZ-RR 2016, S. 79 ff.; BGH, Urt. v. 21. 12. 2011 – 1 StR 400/11, NStZ-RR 2012, S. 105 f.; BGH, Urt. v. 18. 10. 2006 – 2 StR 340/06, NStZ 2007, S. 150 f.; BGH, Urt. v. 11. 12. 2001 – 5 StR 419/01, NStZ 2002, S. 315 ff. („Hamburger Kampfhunde“); BGH, Urt. v. 25. 3. 1999 – 1 StR 26/99, JR 2000, S. 297, 298 f.; BGH, Urt. v. 4. 11. 1988 – 1 StR 262/88, BGHSt 36, S. 1, 9 f. („HIV-Entscheidung“) zu § 223 StGB. 6 Anders Puppe, NStZ 2014, S. 183, 185, die dem Sich-Abfinden eine den Tod bejahende Haltung des Täters zuspricht. Dann wird es freilich schwierig, wenn der Täter – infolge von affektiver Erregung oder Alkoholisierung – innerlich überhaupt nicht Stellung zum Erfolgseintritt nimmt. Dazu unten E. I. 3. b) aa). Zudem sei der Begriff nicht passend, da man sich nur mit einem solchen Nachteil abfinden könne, den man selbst erleide, vgl. Puppe, ZIS 2014, S. 66, 68. Ein solches Verständnis dürfte aber zu eng sein. So auch Fischer, ZIS 2014, S. 97, 99 f., der darauf hinweist, dass der Mensch sich mit einer unendlichen Vielzahl von Kausalverläufen abfinden könne, unabhängig von etwaigen Gefühlen die ihn mit dem geschädigten Gut verbinden. 4

I. Die Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz

105

satzgrenzziehung ist das „Sich Abfinden“ mit dem Erfolg auf der einen und das „ernsthafte Vertrauen“ auf dessen Ausbleiben auf der anderen Seite.7 Begrifflich gibt es nicht viel mehr zu sagen. Wann der Täter sich mit dem tatbestandlichen Erfolg abgefunden hat, wird anhand von Indizien beurteilt.8 Diese werden an späterer Stelle im Rahmen der Diskussion der Rechtsprechungspraxis zum voluntativen Vorsatzelement dargelegt.9 Jedenfalls soll die Annahme von bedingtem Tötungsvorsatz dann nahe liegen, wenn dem Täter der Eintritt des tatbestandlichen Erfolges gleichgültig ist.10 Für die Vorsatzdefinition kann daraus wenig gewonnen werden. So bedarf es für die Beurteilung der Frage, wann von einer solchen Gleichgültigkeit ausgegangen werden kann, wiederum des Vorliegens von Indizien. b) Bedingt vorsätzlicher Totschlag und lebensgefährliche Körperverletzung Bei der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz geht es nicht nur um die Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit sondern auch – und vielleicht sogar primär – um die Abgrenzung von bedingt vorsätzlichem Totschlag und lebensgefährlicher Körperverletzung. Daher sollen vorab einige Deliktsspezifika herausgestellt werden. In der Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz findet sich keine Entscheidung, in der der Vorsatz nicht voluntativ definiert wird.11 Sieht man genau hin, zeigt sich schnell, dass dies bei der lebensgefährlichen Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB anders ist. Objektiv begreift der Bundesgerichtshof § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt. Die Behandlung muss damit zwar nach den konkreten Umständen geeignet sein, den Tod des Opfers herbeizuführen, sie muss aber nicht zu einem konkreten Gefahrerfolg geführt haben.12 Eine abstrakte Lebensgefährdung bei konkretisierender Betrachtung ist beispielsweise bei „Stichen mit einem 7 cm lan7 Zu der schwierigen – praktisch kaum durchführbaren – Abgrenzung von „ernsthaftem Vertrauen“ und „vagem Hoffen“ unten E. I. 3. b) aa). 8 Auch hier setzt die Kritik Puppes, NStZ 2014, S. 183, 186, an. Dadurch überlasse der Bundesgerichtshof die Entscheidung von Rechtsfragen den Tatgerichten. 9 E. I. 3. b) aa). 10 BGH, Urt. v. 25. 5. 2007 – 1 StR 126/07, NStZ 2007, S. 639, 640; BGH, Urt. v. 30. 8. 2006 – 2 StR 198/06, NStZ-RR 2007, S. 43, 44; BGH, Urt. v. 2. 11. 1994 – 2 StR 449/94, BGHSt 40, 304, 306 f. 11 Dass sich auch die Richter am Bundesgerichtshof zum Teil mit einer Prüfung nur des kognitiven Vorsatzelements zufrieden geben, steht auf einem anderen Blatt und wird an späterer Stelle erörtert (E. I. 3. b) bb)). 12 BGH, Urt. v. 25.2.210 – 4 StR 575/09, NStZ-RR 2010, 176, 177 (st. Rspr.). Im Schrifttum ist dies umstritten, vgl. z. B. Paeffgen, in: NK-StGB, § 224, Rn. 28 m.w.N., der § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB als konkretes Gefährdungsdelikt einordnet.

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E. Die Rechtslage in Deutschland

gen, harten, spitzkantigen Schraubendreher in Richtung des Brustbereichs“ gegeben, auch wenn der Geschädigte infolge seiner Abwehr nur leichte Verletzungen erlitten hat.13 Ähnlich verhält es sich bei einem „wuchtig gegen den Kopf des Geschädigten geführten Kopfstoß, der so heftig geführt wird, dass es zu Schädelbruch oder zu Gehirnblutungen kommen kann“, sich die Verletzungsfolgen im konkreten Fall aber auf Nasenbluten bei dem Geschädigten beschränken.14 Am Eintritt eines konkreten Gefahrerfolges fehlt es jedoch in beiden Fällen. Bezogen auf den Vorsatz bedeutet die Differenzierung zwischen abstraktem und konkretem Gefährdungsdelikt, dass dem Täter die konkrete Möglichkeit des Todes im Fall des § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB nicht bewusst sein muss. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zufolge soll der subjektive Tatbestand des § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB bereits dann erfüllt sein, wenn der Täter (lediglich) die Umstände erkannt hat, die das Gefährlichkeitsurteil tragen. Nicht erforderlich soll sein, dass der Täter sein Verhalten auch als lebensgefährdend bewertet.15 Dies erscheint merkwürdig. Gehört doch auch der Umstand der Eignung zur Lebensgefährdung zum objektiven Tatbestand. Grundsätzlich müsste man dann aber auf der subjektiven Tatseite auch verlangen, dass dem Täter die objektive Eignung zur Lebensgefährdung bewusst ist.16 In Fällen äußerst gefährlicher Gewaltanwendung dürfte diese Unterscheidung jedoch in den Hintergrund treten. In derartigen Fällen wird die Kenntnis der Eignung zur Lebensgefährdung in der Regel mit der Kenntnis der gefährlichen Umstände einhergehen.17

13

So in BGH, Urt. v. 25. 2. 2010 – 4 StR 575/09, NStZ-RR 2010, S. 176 f. So in OLG Hamm, Beschl. v. 11. 6. 2008 – 2 Ss 60/08, NStZ-RR 2009, S. 15 f. 15 Vgl. z. B. BGH, Urt. v. 23. 6. 1964 – 5 StR 182/64, BGHSt 19, S. 352 ff.; BGH, Urt. v. 4. 11. 1988 – 1 StR 262/88, BGHSt 36 S. 1, 15 („HIV-Entscheidung“). Vgl. aber auch BGH, Urt. v. 25. 5. 2007 – 1 StR 126/07, NStZ 2007, S. 639 f., hier heißt es hingegen: „Wenn die Kammer für den ersten Teilakt eine gefährliche Körperverletzung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung bejaht, so geht sie davon aus, dass die Tat in der Vorstellung des Angeklagten auf eine Lebensgefährdung angelegt war. Demnach erkannte der Angeklagte trotz seiner Wut und seiner sonstigen psychischen Verfassung – Einfluss von Alkohol und Cannabis – die Lebensgefährlichkeit seiner Tritte.“ Damit stellt sich der erste Strafsenat in Widerspruch zur ständigen Praxis der Rechtsprechung. 16 Vgl. dazu auch Lackner, in: Lackner/Kühl, § 224, Rn. 9, die Rechtsprechung verstoße mit ihrem Ansatz gegen die Grundsätze der Parallelwertung in der Laiensphäre. Anders Frisch, in: GS-Meyer, S. 533, 549 f.; ders., JuS 1990, S. 362, 369, der dem Ansatz des Bundesgerichtshofs zustimmt. Ansonsten würde nicht nur die Grenze zum Tötungsvorsatz verwischt, auch die nur geringfügige Strafschärfung der gefährlichen Körperverletzung würde dann unbegreiflich werden. In Bezug auf die kognitiven Voraussetzungen ist dies zutreffend. Die Rechtsprechung grenzt § 212 StGB und § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB aber ohnehin über das voluntative Vorsatzelement voneinander ab. Bei der „nur geringfügigen Strafschärfung“ gilt es zu beachten, dass Frisch sich noch auf § 223a StGB a. F. bezog, der eine Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren vorsah. 17 Relevant wird diese Unterscheidung im Kontext der „Affektrechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs (E. I. 2. b)). 14

I. Die Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz

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Jedenfalls aber bleibt es bei einer kognitiven Vorsatzprüfung. Anders als beim Grunddelikt des § 223 StGB18 richtet die Rechtsprechung die Prüfung der subjektiven Voraussetzungen in Bezug auf die qualifizierenden Umstände des § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB allein an kognitiven Voraussetzungen aus und verzichtet auf ein voluntatives Vorsatzelement. Dies wird im Schrifttum kritisch gesehen. Möchte man – wie die Rechtsprechung – einen voluntativen Vorsatzbegriff vertreten, müsse man auch im Fall des § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB eine irgendwie geartete wertende Stellungnahme für die Tat fordern.19 Dieser Annahme wäre jedoch nur zuzustimmen, wenn man in § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB – anders als die Rechtsprechung – ein konkretes Gefährdungsdelikt sehen würde. Während konkrete Gefährdungsdelikte sich auf einen konkreten Gefahrerfolg beziehen und damit den Erfolgsdelikten zuzuordnen sind, fehlt es im Fall eines abstrakten Gefährdungsdelikts an einem solchen Erfolgsmerkmal. Ohne Erfolgsbezug ergibt ein voluntatives Vorsatzelement aber nur wenig Sinn.20 Für die Einordnung als abstraktes Gefährdungsdelikt sprechen auch der Wortlaut des Gesetzes „mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung“ und die Systematik des § 224 StGB, in dem verschiedene Arten besonders gefährlicher Tatausführung strafschärfend bewertet werden.21 Steht nun eine äußerst gefährliche Gewalthandlung in Frage, ergibt sich für die Abgrenzung von lebensgefährlicher Körperverletzung und bedingt vorsätzlichem Totschlag Folgendes: Geht man davon aus, dass die Kenntnis der Eignung zur Lebensgefährdung mit der Kenntnis der gefährlichen Umstände einhergeht, werden sich auch (Lebens-)Gefährdungsvorsatz und bedingter Tötungsvorsatz in kognitiver Hinsicht grundsätzlich entsprechen. Ist dem Täter bewusst, dass sich die Tathandlung (abstrakt) eignet, eine Lebensgefahr zu begründen, ist ihm ebenso bewusst, dass die Tathandlung möglicherweise (konkret) zum Tod des Opfers führt.22 Dies muss zumindest dann gelten, wenn keine Umstände vorliegen, die geeignet sind, die kognitiven Fähigkeiten des Täters zu beeinträchtigen.23 Alles andere würde auf eine 18 Vgl. z. B. BGH, Beschl. v. 24. 7. 2003 – 3 StR 159/03, NStZ 2004, S. 201 ff. (mindestens einmaliges, heftiges, zum Tode führendes Schütteln eines Säuglings). In dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof zugleich seine Affektrechtsprechung zum bedingt vorsätzlichen Totschlag auf den bedingten Körperverletzungsvorsatz übertragen, vgl. dazu die Kritik Schneiders, NStZ 2004, S. 202 ff., in seiner Entscheidungsanmerkung. 19 Vgl. Paeffgen, in: NK-StGB, § 224, Rn. 34 f. Dazu, dass der Bundesgerichtshof seinen voluntativen Vorsatzbegriff über den sechzehnten und siebzehnten Abschnitt des StGB hinausgehend nicht konsequent anwendet, vgl. Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 82; sowie Mühlbauer, Rechtsprechung, S. 168, 175 f. 20 Vgl. dazu auch die Ausführungen bei Frisch, Risiko, S. 315 ff. 21 So auch Frisch, JuS 1990, S. 362, 365. 22 Vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 16. 9. 2004 – 1 StR 233/04, NStZ 2005, S. 92 (Abgabe von sechs Schüssen in schneller Folge auf die rund 27 Meter entfernten Opfer). Hier geht der erste Strafsenat noch einen Schritt weiter, wenn er sich auf den Grundtatbestand des § 223 StGB bezieht. Dazu heißt es: Wenn das Landgericht bei dieser Sachlage von bedingtem Körperverletzungsvorsatz ausgegangen ist, […], ist nicht ersichtlich, warum er trotz Kenntnis von der Gefährlichkeit seines Handelns die Gefahr des Todes nicht erkannt haben könnte.“ 23 Ausführlich dazu unten bei der Analyse des kognitiven Vorsatzelements (E. I. 3. a)).

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nicht menschenmögliche psychische Akrobatik hinauslaufen. Folgt man dem Ansatz der Rechtsprechung können die beiden Tatbestände (wenn eine äußerst gefährliche Gewalthandlung in Frage steht) in subjektiver Hinsicht mithin nur anhand des voluntativen Elements des bedingten Tötungsvorsatzes voneinander abgegrenzt werden. So heißt es auch in BGH, Urt. v. 8. 3. 2001 – 4 StR 477/00 (Mitschleifen eines Menschen an einem beschleunigenden PKW): „Dass der Angeklagte die Lebensgefährlichkeit der Verletzungshandlung erkannt, sich dennoch aber nicht bewusst mit dem Tod des Geschädigten abgefunden hat, entspricht der Unterscheidung des Gesetzes zwischen vorsätzlicher Tötungshandlung und vorsätzlicher Körperverletzung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung (§ 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB) und lässt deshalb in Bezug auf einen möglichen Tötungserfolg nur den Vorwurf der (bewussten) Fahrlässigkeit zu.“24 Eine Bestrafung wegen gefährlicher Körperverletzung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung bleibt dem Bundesgerichtshof somit nur aufgrund seines kognitiven Verständnisses von § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB möglich, das infolge der zugrundeliegenden Einordnung als abstraktes Gefährdungsdelikt dogmatisch auch nicht beanstandet werden kann. Würde der Bundesgerichtshof § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB als konkretes Gefährdungsdelikt verstehen und konsequent auch hier eine irgendwie geartete Stellungnahme zum Taterfolg fordern, müsste, wenn § 212 Abs. 1 StGB mit Verweis auf das ernsthafte Vertrauen auf einen glimpflichen Ausgang abgelehnt wird, gleiches auch für § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB gelten. Denn eine konkrete Gefahr ist die akute kritische Situation für das Rechtsgut. Befindet sich aber das Leben in einer kritischen Situation, bedeutet dies objektiv nichts anderes, als dass der Eintritt des Todes möglich ist. Sich einerseits mit dem Eintritt einer kritischen (konkret lebensgefährlichen) Situation abzufinden, andererseits aber auf das Ausbleiben des als möglich erkannten Todeserfolges zu vertrauen, ist daher praktisch nicht möglich. Da der Bundesgerichtshof bei § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB aber gerade keine Stellungnahme zum Erfolg fordert, kann er eine Strafbarkeit wegen (lebens-) gefährlicher Körperverletzung problemlos bejahen.25 Schließlich besteht auch hier ein enger Zusammenhang zu den Problemen im Rahmen der „Affektrechtsprechung“.26 Bei der Frage nach möglichen Auswirkungen eines Affekts argumentieren die Gerichte, wie noch genauer darzulegen sein wird, sowohl im kognitiven als auch – und hier primär – im voluntativen Kontext mit der Abgrenzung zu § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB. Dazu heißt es in ständiger Rechtsprechung: „Danach ist es im Einzelfall denkbar, dass der Täter zwar alle Umstände kennt, die sein Vorgehen zu einer das Leben gefährdenden Behandlung machen, dass er sich aber – etwa infolge einer psychischen Beeinträchtigung – gleichwohl nicht bewusst 24

BGH, Urt. v. 8. 3. 2001 – 4 StR 477/00, StV 2001, S. 572. Dies ist – mit Blick auf die Praxis der Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz – möglicherweise ein Mitgrund dafür, warum der Bundesgerichtshof in § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB ein abstraktes Gefährdungsdelikt sieht. 26 E. 2. b). 25

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ist, dass sein Tun zum Tod des Opfers führen kann oder dass er ernsthaft und nicht nur vage darauf vertraut, der Tod werde nicht eintreten.“27 Im Fall einer affektiven Erregung scheint also die Differenzierung zwischen der Kenntnis der Umstände, die das Gefährlichkeitsurteil tragen und der Bewertung des Verhaltens als lebensgefährlich (auch im Fall äußerst gefährlicher Gewaltanwendung) doch (menschen-)möglich zu sein. Darauf wird sogleich im Rahmen der Diskussion der Prüfung des kognitiven Vorsatzelements in der Rechtsprechung noch einmal eingegangen.28 c) Das Phänomen der Hemmschwelle Das Phänomen der Hemmschwelle knüpft nahtlos an die vorangegangenen Ausführungen an. Auch hierbei geht es um die Abgrenzung von bedingt vorsätzlichem Totschlag und lebensgefährlicher Körperverletzung.29 Die sog. „Hemmschwellentheorie“ war bereits Gegenstand zahlreicher – größtenteils kritischer – Schriften.30 Mittlerweile – so munkelt man – sei die „Hemmschwellentheorie“ vom Bundesgerichtshof abgeschafft worden.31 Ob dies tatsächlich der Fall ist, soll an späterer Stelle überprüft werden.32 Zunächst soll ein kurzer Überblick über die seit nunmehr fast vierzig Jahren bestehende Rechtsprechungspraxis gegeben werden: Aufgrund des „engen beieinander Liegens beider Schuldformen im Grenzbereich“ verweisen die Richter am Bundesgerichtshof stets darauf, dass „bei der Annahme bedingten Vorsatzes beide Elemente der inneren Tatseite, also sowohl das Wissenselement als auch das Willenselement, in jedem Einzelfall besonders geprüft und durch tatsächliche Feststellungen belegt werden“ müssen. Geboten sei eine „Gesamtschau aller objektiven

27 BGH, Urt. v. 22. 3. 2012 – 4 StR 558/11, NJW 2012, S. 1524 ff.; BGH, Urt. v. 18. 10. 2006 – 2 StR 340/06, NStZ 2007, S. 150 f.; BGH, Urt. v. 14. 7. 1994 – 4 StR 335/94, NStZ 1994, S. 584 f. 28 E. I. 3. a). 29 In einer der ersten Entscheidungen, in der der Bundesgerichtshof – wenn auch noch unter dem Begriff der „Hemmungsschranke“ – die „Hemmschwellentheorie“ bemühte, BGH, Beschl. v. 18. 6. 1982 – 4 StR 295/82, StV 1982, S. 509, heißt es sogar ausdrücklich: „[…]; denn vor dem Tötungsvorsatz steht eine viel höhere Hemmungsschranke als vor dem Gefährdungsvorsatz.“ 30 Mühlbauer, „Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Tötungshemmschwelle“ (1999); Lederer, „Hemmschwellen im Strafrecht“ (2011); Puppe, NStZ 1992, S. 576 f.: „Die Logik der Hemmschwellentheorie des BGH“; Verrel, NStZ 2004, S. 309 ff.: „(Noch kein) Ende der Hemmschwellentheorie?“; Rissing-van Saan, in: FS-Geppert, S. 497 ff.: „Der bedingte Tötungsvorsatz und die Hemmschwellentheorie des Bundesgerichtshofs“. 31 Puppe, JR 2012, S. 477; dies, ZIS 2014, S. 66, 67; dies., NStZ 2014, S. 183 f.; Leitmeier, NJW 2012, S. 2850 ff.; Trück, JZ 2013, S. 179 ff. 32 E. I. b) cc).

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und subjektiven Tatumstände“.33 So findet sich folgendes Zitat in nahezu jeder zum bedingten Tötungsvorsatz ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs: „Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt es bei gefährlichen Gewalthandlungen zwar nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit, das Opfer könne dabei zu Tode kommen, rechnet und, weil er gleichwohl sein gefährliches Handeln fortsetzt, auch einen solchen Erfolg billigend in Kauf nimmt. Deshalb ist in derartigen Fällen ein Schluss von der objektiven Gefährlichkeit der Handlungen des Täters auf bedingten Tötungsvorsatz grundsätzlich möglich.“ Doch ein jeder, der sich mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz beschäftigt hat, weiß, was nun folgt, ja folgen muss: „Doch angesichts der hohen Hemmschwelle gegenüber einer Tötung ist immer auch die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass der Täter die Gefahr der Tötung nicht erkannt oder jedenfalls darauf vertraut hat, ein solcher Erfolg werde nicht eintreten. Der Schluss auf den bedingten Tötungsvorsatz kann deshalb nur dann rechtsfehlerfrei sein, wenn der Tatrichter in seine Erwägungen auch all die Umstände einbezogen hat, die ein solches Ergebnis in Frage stellen.“34 Daneben findet sich – etwas weniger häufig – die Formulierung, die Hemmschwelle stehe vor dem Tötungsvorsatz.35 Ein Grund für die unterschiedlichen Be33 Puppe, ZIS 2014, S. 66, 67, meint, hierbei handele es sich „nach Preisgabe des Hemmschwellentopos“ um die „neue Formulierung“ des Bundesgerichtshofs. Im Einzelnen dazu unten E. I. b) cc). 34 Die Entscheidungen, in denen die Richter auf die „hohe Hemmschwelle gegenüber einer Tötung“ verweisen, sind zahlreich. Sie reichen von den 80er Jahren, vgl. BGH, Urt. v. 11. 1. 1984 – 2 StR 615/83, StV 1984, S. 187, bis zum Jahr 2013. Lederer hat die „Hemmschwellen im Strafrecht“ eingehend untersucht. Auf ihre Auflistung, S. 143 ff., wird daher verwiesen. Die Auflistung schließt mit der Entscheidung BGH, Urt. v. 28. 1. 2010 – 3 StR 533/09, NStZ-RR 2010 S. 144 f. Auch im Folgenden ist die Rechtsprechung nicht von dieser Formulierung abgerückt, vgl. BGH, Beschl. v. 2. 2. 2010 – 3 StR 558/09, NStZ 2010, S. 511 f.; BGH, Beschl. v. 25. 3. 2010 – 4 StR 594/09, NStZ 2010, S. 515 f.; BGH, Beschl. 25. 11. 2010 – 3 StR 364/10, NStZ 2011, S. 338 f.; BGH, Urt. v. 16. 8. 2012 – 3 StR 237/12, NStZ-RR 2012, S. 369 f. In BGH, Beschl. v. 27. 8. 2013 – 2 StR 148/13, NStZ 2014, S. 35, erscheint der Hemmschwellenverweis in ungewöhnlicher Gestalt. Hier heißt es: „Bei äußerst gefährlichen Gewalthandlungen liegt ein bedingter Tötungsvorsatz trotz der hohen Hemmschwelle hinsichtlich der Tötung eines Menschen nahe.“ Es folgt aber Bekanntes: „Der Schluss aus einer besonders gefährlichen Gewalthandlung auf einen bedingten Tötungsvorsatz ist aber nur dann rechtsfehlerfrei, wenn der Tatrichter auch die im Einzelfall in Betracht kommenden, den Vorsatz in Frage stellenden Umstände in seine Erwägungen einbezogen hat.“ Ausführlich zu dieser Entscheidung unten E. I. b) cc). 35 Erstmals wurde diese Formulierung in BGH, Beschl. v. 27. 11. 1975 – 4 StR 637/75, VRS 50 (1976), S. 94, verwendet. Vgl. auch BGH, Beschl. v. 18. 6. 1982 – 4 StR 295/82, StV 1982, S. 509, hier wählte der Bundesgerichtshof noch die Begrifflichkeit der „Hemmungsschranke“. Soweit ersichtlich findet sich diese Formulierung zuletzt in BGH, Beschl. v. 10. 7. 2007 – 3 StR 233/07, NStZ-RR 2007, S. 307. Findet sich ausnahmsweise einmal kein ausdrücklicher Hemmschwellenverweis, so fällt auf, dass die Ausführungen sich aber im Übrigen inhaltlich entsprechen, also derselbe (sogleich darzulegende) Gedanke dahinter steht, vgl. z. B. BGH, Urt. v. 21. 4. 1987 – 1 StR 58/87, NStZ 1987, S. 424. Darüber hinaus gibt es Formulierungen, die keiner der beiden Varianten exakt zuzuordnen sind, vgl. z. B. BGH, Urt. v. 9. 8. 2005 – 5 StR

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zeichnungen ist nicht erkennbar, sodass die Annahme nahe liegt, dass es sich hier um eine rein sprachliche Ungenauigkeit handelt. Zwei verschiedene Hemmschwellen (eine vor der Tötungshandlung und eine vor dem Tötungsvorsatz) sind jedenfalls nicht gemeint. Mit dieser Frage hat sich bereits Lederer, eingehend beschäftigt, auf deren Ausführungen verwiesen wird.36 Viel wichtiger als die Begrifflichkeit ist ohnehin die Frage nach der Bedeutung. Über das Vorliegen einer grundsätzlichen Tötungshemmung beim Menschen besteht weitgehend Einigkeit.37 Dennoch wird der Verweis auf diese natürliche Hemmschwelle beim Tötungsvorsatz vielfach kritisiert. Denn derjenige, der einen anderen Menschen tötet, habe die Hemmschwelle offenbar überwunden.38 Bei der Frage der Vorsatzgrenzziehung ist dies aber nicht grundsätzlich richtig. So hat doch der bewusst fahrlässig handelnde Täter die Tötungshemmschwelle gerade nicht überwunden. Das Argument ist also nur in einem Teil der Fälle zutreffend, nämlich in denjenigen, in denen der Täter mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat.39 Dies gilt es aber gerade zu prüfen.40 Lederer bezeichnet das Argument daher zu Recht als zirkulär, weil der Tötungsvorsatz unterstellt werde.41 352/04, NStZ 2006, S. 98 ff. („Hemmschwelle bei Tötungsdelikten“). Im Übrigen wird auch hier die Auflistung von Lederer, Hemmschwellen, S. 143 ff., verwiesen. 36 Lederer, Hemmschwellen, S. 146 ff., die zudem herausstellt, dass sich neben einer fehlenden Systematik auch durch die Verweise in den einzelnen Entscheidungen Widersprüche ergeben, indem in Entscheidungen, die auf den einen Anknüpfungspunkt abstellen, auf Urteile verwiesen wird, in denen die andere Formulierung verwendet wird. Zuvor hatte sich Mühlbauer in „Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Tötungshemmschwelle“ eingehend mit dieser Frage beschäftigt. Mühlbauer geht in seiner Arbeit jedoch von zwei verschiedenen Hemmschwellen aus (S. 21 ff.), gelangt aber gleichermaßen zu dem zutreffenden Ergebnis, dass eine Hemmschwelle vor dem Tötungsvorsatz nicht besteht (S. 47 f.). 37 Lederer, Hemmschwellen, S. 161 ff. m.w.N.; sowie Mühlbauer, Rechtsprechung, S. 21 ff. 38 Vgl. z. B. Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 92; Schwarz, JR 1993, S. 31, 32; Mühlbauer, Rechtsprechung, S. 38; Trück, NStZ 2005, S. 233, 234 f.; Schroth, in: FS-Widmaier, S. 779, 789 f.; Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 53 f., verweist jedoch treffend darauf, dass sich die „Hemmschwelle“ in Fällen der Gewöhnung an Gewalt sowie in gruppendynamischen Prozessen, in denen die Hemmung gegenüber der Vornahme tödlicher Angriffe im Zuge des Zusammenwirkens mit anderen situativ abgesenkt werden könne, als unergiebig erweise. 39 Vgl. dazu Lederer, Hemmschwellen, S. 157 ff.: „Eine erfolgsorientierte Argumentation, mit der bereits die Existenz oder Aktivierung der Hemmschwelle negiert wird, vermag (zumindest in den Fällen, in denen der bedingte Vorsatz letztlich nicht angenommen wird bzw. werden konnte) nicht zu überzeugen. […] Dies [das Argument, dass der Täter durch die Handlung gerade seine fehlende Hemmschwelle demonstriert hat] könnte allenfalls dann in Ansatz gebracht werden, wenn ein bedingter Tötungsvorsatz nachgewiesen werden kann – […].“ 40 Die Kritiker verweisen im Rahmen ihrer Argumentation zumeist auf Gewaltanwendungen gegen hilflose Opfer oder Kleinkinder. In derartigen Fällen hätte eine instinktive Tötungshemmung offenbar versagt, vgl. Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 92; sowie Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 54, in derartigen Situationen stehe nicht nur vor der Tötung, sondern auch vor der gravierenden Körperverletzung eine ähnlich hohe Hemmschwelle. Dieser Gedanke ist – unabhängig von den grundsätzlichen Bedenken an dem Argument – zutreffend. Auch hier – und vielleicht sogar gerade hier – sind aber gleichermaßen Fälle denkbar, in denen dem Täter nur ein

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Hinter dem Phänomen der Hemmschwelle verbirgt sich schlichtweg Folgendes, gar Selbstverständliches: Infolge der natürlichen Hemmschwelle vor der Tötung eines anderen Menschen, gilt es, bei der Prüfung des bedingten Tötungsvorsatzes stets sämtliche objektiven und subjektiven Tatumstände im Rahmen einer wertenden Gesamtschau zu berücksichtigten.42 Denn – infolge eben dieser natürlichen Hemmschwelle – ist stets auch in Betracht zu ziehen, dass der Täter nur mit bewusster Fahrlässigkeit gehandelt, die Hemmschwelle vor der Tötung also nicht überwunden hat. Nur so ist die „Hemmschwelle vor dem Tötungsvorsatz“ zu verstehen. Es steht nicht etwa eine Hemmschwelle vor der Billigung des Todes eines anderen Menschen.43 Der – wenn auch etwas unglückliche – Begriff spiegelt nur den Bezugspunkt wieder: Der Tötungsvorsatz soll sorgfältig geprüft werden.44 Die Tatrichter sollen zu einer besonderen Prüfung von möglichen Gegenindizien bei ihrer Vorsatzentscheidung angehalten werden. Die Gründe des tatgerichtlichen Urteils müssen eine Abwägung dieser Gegenindizien erkennen lassen, es soll (in revisionsrechtlich überprüfbarer Form) festgestellt werden, ob die Hemmschwelle im konkreten Fall überschritten wurde.45 Vereinzelt entsteht sogar der Eindruck, dass bereits die Hemmschwelle selbst als Indiz gegen bedingten Tötungsvorsatz gewertet wird.46 Dies dürfte über das Ziel hinausschießen. Die Hemmschwelle ist nicht selbst Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden kann, er die instiktive Hemmschwelle also gerade nicht überschritten hat. Liegt aber bedingter Tötungsvorsatz vor, kann die Tatsache, dass „die Tötung des eigenen Kindes die Überwindung einer deutlich höheren Hemmschwelle erfordert“ strafschärfend herangezogen werden. 41 Lederer, Hemmschwellen, S. 157 f. 42 Vgl. dazu auch Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 56. 43 Zum hypothetischen Wirkungsverlauf einer etwaigen Hemmschwelle vor der Erfolgsbilligung, vgl. die Erläuterungen zum Milgram-Experiment bei Mühlbauer, Rechtsprechung, S. 43 ff., und Lederer, Hemmschwellen, S. 187 ff. 44 So auch Lederer, Hemmschwellen, S. 153, die Formulierung „vor dem Tötungsvorsatz“ dürfte lediglich den dogmatischen Standort festlegen. Auch Mühlbauer, Rechtsprechung, S. 118, kommt zu diesem Ergebnis, die „Hemmschwellentheorie“ sei lediglich das argumentative Fundament für die Vornahme der Stimmigkeitskontrolle im Rahmen der Vorsatzprüfung. Zum Ganzen, vgl. auch Rissing-van Saan, in: FS-Geppert, S. 497, 508 ff., der richtige Einsatzort des Hemmschwellenarguments scheine, wenn es überhaupt einen geben sollte, auf der voluntativen Ebene zu liegen. 45 Vgl. dazu auch Steinberg/Stam, NStZ 2011, S. 177, 180; sowie Rissing-van Saan, in: FSGeppert, S. 497, 512 ff., insoweit sich hinsichtlich der Art und der Häufigkeit der Verwendung des Hemmschwellenarguments ein gewisser Tendenzwandel festzustellen. 46 Vornehmlich scheint dies in solchen höchstrichterlichen Entscheidungen anzuklingen, die Gewaltanwendungen gegen Kleinkinder zum Gegenstand haben, vgl. z. B. BGH, Urt. v. 3. 8. 2005 – 2 StR 75/05, NStZ 2006, S. 36. Hier heißt es: „Als gegen bedingten Tötungsvorsatz sprechenden Umstand hat das Landgericht, neben dem allgemeinen Gesichtspunkt einer hohen Hemmschwelle […].“ Vgl. ebenso BGH, Beschl. v. 1. 6. 2007 – 2 StR 133/07, NStZ-RR 2007, S. 267 f.; sowie BGH, Beschl. v. 3. 12. 1997 – 3 StR 569/97, NStZ-RR 1998, S. 101 f., die Billigung der Tötung des eigenen Kindes setze naturgemäß die Überschreitung höchster Hemmschwellen voraus. Dies hätten die Tatrichter bei der Prüfung des voluntativen Vorsatzelements berücksichtigen müssen. Vgl. auch Rissing-van Saan, in: FS-Geppert, S. 497, 504 ff., in ihren Anfängen habe die Hemmschwelle als Gegenargument gegen die von gefährlichen

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Indiz, sie macht vielmehr eine sorgfältige Prüfung aller für und gegen den bedingten Vorsatz sprechenden Indizien erforderlich. Bei dieser dem Tatrichter abverlangten Prüfung handelt es sich aber nicht etwa um eine zusätzliche weitere Prüfung, „die nicht mit jener Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände zu verwechseln ist, die generell bei der Frage nach dem Vorliegen von bedingtem Vorsatz anzustellen ist.“47 Die gerichtliche Praxis stellt sich vielmehr so dar, dass (wenn alleine eine Strafbarkeit nach § 212 Abs. 1 StGB in Frage steht) in demselben Atemzug auf das Erfordernis der Gesamtschau und die hohe Hemmschwelle beim Totschlag verwiesen wird. Um eine „zusätzliche weitere Prüfung“ kann es sich daher nicht handeln. Dies verdeutlicht auch das folgende Zitat: „Angesichts der hohen Hemmschwelle bei Tötungsdelikten bedarf die Frage der Billigung des Todes indes einer Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände.“48 Der hinter dem Phänomen der Hemmschwelle stehende Gedanke ist richtig. Eigentlich wird nur das, was bereits der Grundsatz in dubio pro reo erfordert, noch einmal hervorgehoben und ergibt sich nicht zuletzt bereits aus der Mindeststrafandrohung beim Totschlag. Es gibt keinen Grund, dies zu beanstanden. Es ist vielmehr der Deckmantel der Hemmschwelle selbst, an dem sich die Rechtswissenschaft seit jeher stößt. Bezogen auf den Prüfungsinhalt würde es aber keinen Unterschied machen, ob der Begriff der Hemmschwelle nun verworfen oder beibehalten werden würde.49 Nur eines ist sicher: Um eine Theorie handelt es sich nicht. Eine Theorie wird definiert als ein System wissenschaftlich begründeter Aussagen zur Erklärung bestimmter Tatsachen oder Erscheinungen und der ihnen zugrunde liegenden Gesetzmäßigkeiten.50 Dies leistet der höchstrichterliche Hemmschwellenverweis nicht. Er soll es aber auch gar nicht leisten. Im Übrigen hat dies auch keiner der Senate am Bundesgerichtshof je behauptet. Der Begriff der „Hemmschwellentheorie“ stammt Geschehensabläufen suggerierte Schlussfolgerung gedient, dass ein Täter, der so gefahrenträchtig und rücksichtslos handele, den als möglich erkannten Erfolg auch gewollt haben müsse. Puppe, NStZ 2014, S. 183, 184, erklärt sich den Hemmschwellenverweis auch heute noch so. 47 So aber Geppert, Jura 2001, S. 55, 58 f. zur „HIV-Entscheidung“ des Bundesgerichtshofs, BGH, Urt. v. 4. 11. 1988 – 1 StR 262/88, BGHSt 36, S. 1 ff. In diesem Urteil nimmt der Bundesgerichtshof lediglich im Rahmen der Prüfung des § 223 Abs. 1 StGB auf das Erfordernis einer Gesamtschau zur Vorsatzfeststellung Bezug, wenig später wird bei § 212 Abs. 1 StGB direkt auf die besondere Hemmschwelle verwiesen, ohne zuvor das voluntative Element im Rahmen einer Gesamtschau zu prüfen. Da sich die Kritierien decken, würde eine „zusätzliche weitere Prüfung“ aber auch keinen Sinn ergeben. 48 BGH, Urt. v. 9. 8. 2005 – 5 StR 352/04, NStZ 2006, S. 98 ff. 49 Bei Rissing-van Saan, in: FS-Geppert, S. 497, 515, heißt es dazu, das Hemmschwellenargument sei ohne weiteres verzichtbar; es verspreche keinen anderen oder darüber [über eine umfassende und sorgfältige Würdigung] hinausgehenden Erkenntnisgewinn, sondern sei nur geeignet, Verwirrung oder Missverständnisse auszulösen. Rissing-van Saan dürfte daher die jüngst in der Rechtsprechung eingeschlagenen Tendenzen begrüßen. Ausführlich dazu unten E. I. b) cc). 50 Duden, Bd. 5, Das Fremdwörterbuch.

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vielmehr aus dem juristischen Schrifttum.51 Erst in seiner Entscheidung BGH, Urt. v. 22. 3. 2012 4 StR 558/11, in dem die „Hemmschwellentheorie“ (angeblich) aufgegeben wurde52, hat der Bundesgerichtshof den Begriff erstmals verwendet. Dass aber der Bundesgerichtshof selbst niemals von einer Theorie ausgegangen ist, zeigt bereits, dass auch er den Begriff der „Hemmschwellentheorie“ nur in Anführungszeichen gebraucht.53 Auf diese Entscheidung wird an späterer Stelle nochmals eingegangen.54 Unabhängig davon, welche Rückschlüsse im Einzelnen daraus gezogen werden können, hätte eine Abwendung von dem Begriff der Hemmschwelle doch einen Vorteil: So bezieht sich ein weiterer – in diesem Fall berechtigter – Kritikpunkt im juristischen Schrifttum darauf, dass der Begriff der Hemmschwelle zumeist im Zusammenhang mit Affekt und Alkohol gebraucht wird. Da die meisten Tötungsdelikte aus einer affektiven Erregungssituation heraus und in alkoholisiertem Zustand begangen werden, ist dies zunächst nicht völlig überraschend. Der Hemmschwellenverweis ist aber gleichwohl widersprüchlich55, ist doch bekannt, dass Affekt und Alkoholeinfluss die Hemmschwelle senken.56 Der Bundesgerichtshof würde es sich daher leichter machen, wenn er auf den Hemmschwellenverweis verzichten würde. Vielleicht tut er dies in Zukunft auch. Puppe geht noch weiter, der Bundesgerichtshof habe „den Topos von der hohen Hemmschwelle“57 speziell für die Tötung im Affekt aufgestellt. Die überlieferte Unterscheidung zwischen Tötung mit Überlegung als Mord und Tötung im Affekt als 51 Statt vieler vgl. Puppe, NStZ 1992, S. 576 f.: „Die Logik der Hemmschwellentheorie des BGH“. Lederer, Hemmschwellen, S. 133 ff., ist daher darin zuzustimmen, wenn sie meint, es erscheine von den Lehren widersinnig, einerseits den Begriff der „Hemmschwellentheorie“ überhaupt erst zu prägen, um sodann andererseits die Einordnung als „Theorie“ zu kritisieren. Sie selbst wählt daher den Begriff – wohl in Anlehnung an Rissing-van Saan, in: FS-Geppert, S. 497, 505 ff. – „Hemmschwellenargument“. 52 Puppe, JR 2012, S. 477; dies, ZIS 2014, S. 66, 67; Leitmeier, NJW 2012, S. 2850 ff.; Trück, JZ 2013, S. 179 ff. 53 BGH, Urt. v. 22. 3. 2012 4 StR 558/11, NJW 2012, S. 1524 ff. 54 E. I. b) cc). 55 Vgl. z. B. BGH, Urt. v. 22. 11. 1990 – 4 StR 431/90, NStZ 1991, S. 126 f. Hier stellen die Richter im Rahmen der Vorsatzprüfung die hohe Hemmschwelle gegenüber der Tötung eines Menschen heraus. Sodann heißt es bei der Frage der Schuld, dass bei einer BAK von 3,3% ein Wegfall des Hemmungsvermögens nahe liege. 56 Vgl. Verrel, NStZ 2004, S. 309, 311; Trück, NStZ 2005, S. 233, 238; Puppe, NStZ 2014, S. 183; Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 55; Rissing-van Saan, in: FS-Geppert, S. 497, 515 ff.; Schroth, in: FS-Widmaier, S. 779, 789 f.; Mühlbauer, Rechtsprechung, S. 46; Mößner, Revision, S. 188 f. Dass affektive Erregung und eine Alkoholisierung des Täters vielmehr geeignet sind, die Hemmschwelle für besonders gravierende Gewalthandlungen herabzusetzen, hat – erstmals in dieser Deutlichkeit – im Jahr 2010 der zweite Strafsenat festgestellt, vgl. BGH, Urt. v. 24. 2. 2010 – 2 StR 577/09, NStZ-RR 2010, S. 214 ff. Auf diese Entscheidung wird an späterer Stelle nochmals eingegangen (E. I. b) cc)). 57 Kritisch zu der Bezeichnung der „Hemmschwellentheorie“ als „Topos“, vgl. Fischer, ZIS 2014, S. 97, 98.

I. Die Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz

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Totschlag, die der Gesetzgeber durch die Reform des Mordtatbestandes aus dem Gesetz verbannt hat, werde mit dem „Hemmschwellentopos“ praeter legem wieder eingeführt, als Unterscheidung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit.58 Dagegen wendet sich Mühlbauer, der die „Hemmschwellentheorie“ entgegen der Ansicht Puppes nicht auf derartige Fallgruppen beschränkt sieht, aber zur Bekräftigung seiner These nur auf Urteile älteren Jahrgangs verweist.59 Die Mutmaßung Puppes, der „Hemmschwellentopos“ sei vom Bundesgerichtshof speziell für die Tötung im Affekt aufgestellt worden, dürfte zwar in der Tat zu weit gehen, da gerade diejenigen Fälle, in denen der Hemmschwellenverweis seinen Ursprung hat oftmals keinen Zusammenhang zu einer etwaigen affektiven Erregungssituation aufweisen. So ging auch Ziegert im Jahr 1986 noch davon aus, dass die Gerichte Affektdelikte mit einer unreflektierten Selbstverständlichkeit als vorsätzliche Taten würdigen.60 Allerdings war in neuerer Zeit (bis zuletzt) eine deutliche Tendenz in die Richtung Puppes zu erkennen,61 sodass ihre Argumentation keinesfalls als pauschale Schlussfolgerung abgetan werden kann.62 Ob sich dies nun wieder ändert, bleibt abzuwarten. Ähnlich kritisch zum Vorgehen des Bundesgerichtshofs heißt es bei Trück, die Leerformel der affektiv aufgeladenen Einzelhandlung diene im Ergebnis nur dazu, dem Bundesgerichtshof die jederzeitige Möglichkeit offen zu halten, auch ein in sich stimmiges tatgerichtliches Urteil aufzuheben, um letztlich in eine für unangemessen gehaltene Strafzumessung eingreifen zu können.63 Dass es sich auch bei affektiver Erregung und Alkoholisierung des Täters um solche (subjektiven) Tatumstände handelt, die im Rahmen der wertenden Gesamtschau bei der Vorsatzprüfung zu berücksichtigen sind, wird niemand ernsthaft bezweifeln. Das Problem liegt aber nicht in dem „Ob“ der Abwägung, sondern in der Frage des „Wie“. So werden viele Kritiker mit dem höchstrichterlichen Verweis auf die „hohe Hemmschwelle vor der 58 Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 93, 95; dies., in: ZStW 103 (1991), 1, 7 f. Auch soll ein Ausgleich dafür geschaffen werden, dass § 213 1. Alt. StGB allein die Affektproblematik nicht angemessen in den Griff zu bekommen vermag. 59 Mühlbauer, Rechtsprechung, S. 157 f., mit Verweis auf BGH, Beschl. v. 18. 8. 1993 – 3 StR 331/93, StV 1993, S. 641; sowie BGH, Beschl. v. 27. 6. 1986 – 2 StR 312/86, StV 1986, S. 421, hier hat der Bundesgerichtshof jedoch auch auf das Zusammenwirken der Alkoholisierung und des beim Angeklagten vorliegenden „präsuizidalen Syndroms“ abgestellt. Wie Mühlbauer, auch Helmi, Tötungshemmschwelle, S. 170 ff. 60 Ziegert, Vorsatz, S. 22 f. 61 Dass die Annahme Puppes in der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Stütze findet, wird die anschließende Rechtsprechungsanalyse zeigen (E. I. 3. b) aa) (1)). Beispielhaft sei auf die Entscheidung BGH, Urt. v. 13. 12. 2005 – 1 StR 410/05, NStZ 2006, S. 444 ff. („Fall Karolina“) verwiesen, in der es heißt: „Nun belegt zwar – wovon die Strafkammer damit im Ansatz zutreffend ausgeht – die Indizwirkung einer offen zutage tretenden Lebensgefährlichkeit wegen der höheren Hemmschwelle gegenüber der Tötung eines Menschen für sich gesehen noch nicht zwingend Handeln mit bedingtem Tötungsvorsatz. Bedeutung kommt dem aber insbesondere bei einmaligen Spontantaten in einer emotional aufgeladenen, häufig alkoholbedingt enthemmten Atmosphäre zu.“ 62 So aber Mühlbauer, Rechtsprechung, S. 158, 163. 63 Trück, NStZ 2005, S. 233, 238.

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Tötung eines anderen Menschen“ insbesondere eines verbinden: Eine starke Zurückdrängung des Indizwertes des objektiven Tatgeschehens in Fällen, in denen der Täter (denn das ist der Regelfall) aus einer affektiven Erregungssituation heraus und in alkoholisiertem Zustand äußerst gefährliche Gewalthandlungen vornimmt.64 Dazu heißt es bei Puppe, es handele sich im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung um eine Hemmung, die dagegen bestehen soll, dass der Täter, der sich trotz klarer Erkenntnis der hochgradigen Lebensgefahr, die er für sein Opfer schaffen wird, zum Handeln entschlossen hat, dies mit Tötungsvorsatz tue, indem er die Möglichkeit des Erfolgseintritts billigend in Kauf nehme.65 Schneider formuliert, sie [die Annahme, das vorsätzliche Töten eines Menschen erfordere die bewusste Überwindung besonderer psychischer Grenzen] werde in den Urteilen der Schwurgerichte vielfach unreflektiert umgesetzt, sodass Annahme und Verneinung bedingten Tötungsvorsatzes selbst bei hochgradiger Gefährlichkeit der Tat, ähnlich nahe zu liegen scheinen. Dabei gerate der für die Vorsatzdiskussion zentrale Aspekt in Gestalt der Gefährlichkeit der Tathandlung – gleichsam unter der Hand – aus dem Blick. Ein solcher Umgang mit dem „Hemmschwellentopos“ sei verfehlt.66 Trück führt aus, wegen der teilweise weitgehenden Zurückdrängung des äußeren Tatablaufs, unterstützt durch eine „teilweise überzogene Psychologisierung des Strafrechts“ drohe eine Überbewertung geschickten Einlassungsverhaltens und eine Ungleichbehandlung verschiedener Tätergruppen. Um dem entgegenzuwirken, müsse, da die Feststellung der inneren Tatseite nur anhand äußerer Beweisanzeichen erfolgen könne, diesen auch das ihnen zukommende Gewicht beigemessen werden.67 Dass dieser Kritik die Berechtigung nicht abgesprochen werden kann, wird die sich anschließende Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung zeigen.68 Im Kontext der Tötung im Affekt ist das Problem jedenfalls weniger in einer (vermeintlich) stereotypen Bezugnahme auf die hohe Hemmschwelle vor der Tötung eines anderen Menschen, als in der Affektrechtsprechung an sich begründet.69

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Neuerdings werden affektive Erregung und Alkoholintoxikation in der Rechtsprechung ausdrücklich als „ambivalente Beweisanzeichen“ eingestuft, vgl. BGH, Urt. v. 17. 7. 2013 – 2 StR 139/13, NStZ-RR 2013, 343; BGH, Urt. v. 16. 5. 2013 – 3 StR 45/13, NStZ 2013, S. 581 ff.; BGH, Urt. v. 4. 4. 2013 – 3 StR 37/13; BGH, Urt. v. 20. 9. 2012 – 3 StR 140/12, NStZRR 2013, S. 75 ff. Ausführlich dazu unten E. I. b) cc). 65 Puppe, NStZ 1992, S. 576. 66 Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 53. 67 Trück, NStZ 2005, S. 233, 239. 68 Dazu unten im Rahmen der „subjektiv-voluntativen“ Argumentation des Bundesgerichtshofs (E. I. 3. b) aa)). 69 Dazu sogleich E. I. 2. b).

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2. Die grundsätzlichen Schwierigkeiten im Prozess Vorab sollen daher die grundsätzlichen Schwierigkeiten bei der Vorsatzbestimmung im Prozess dargelegt werden. a) Beweisrechtliche Probleme Die erste Schwierigkeit liegt im Vorsatzbeweis selbst. Da hier extrem psychologisierende Sachverhalte zur Diskussion stehen, muss man sich bei aller Kritik, der sich die Rechtsprechung ausgesetzt sieht, vorab vergegenwärtigen, dass dem Begriff des Vorsatzes erhebliche Beweisprobleme vor Gericht immanent sind. aa) Indizienbeweis und Vorsatzbegriff Der Nachweis des (wenigstens bedingten) Tötungsvorsatzes stellt an die vom Tatrichter vorzunehmende Beweiswürdigung erhebliche Anforderungen. Die Besonderheit des Gegenstands des Vorsatzes liegt darin, dass dieser dem Blick des Beobachters entzogen ist und daher nicht betrachtend beschrieben werden kann. Macht der Täter von seinem Schweigerecht Gebrauch, lässt sich in der Praxis oft kaum beweisen, was der Täter bei Begehung der Tat gedacht hat. Es kann also – sieht man einmal von dem Fall des sich glaubhaft offenbarenden Angeklagten ab – stets (nur) ein Indizienbeweis geführt werden.70 Bei der nachträglichen Exploration der (voluntativen) Einstellung des Angeklagten zu den Folgen seiner Handlung in der Hauptverhandlung wird diese vollends durch dessen Sprachvermögen mediatisiert.71 Dem Beweis einer inneren Tatsache – wie dem Vorsatz – ist daher die Gefahr einer Zuschreibung allein anhand des äußeren Tatgeschehens immanent.72 Gleichzeitig können aber fremdpsychische Sachverhalte streng genommen niemals wirklich bewiesen, sondern nur im Wege eines auf eine Einfühlung in die Täterpersönlichkeit beruhenden Analogieschlusses zugeschrieben werden.73 Entscheidend ist, anhand welcher Umstände diese Zuschreibung erfolgt. 70

Dazu wurde im juristischen Schrifttum schon vielfach Stellung bezogen. Vgl. z. B. Hassemer, in: GS-Kaufmann, S. 289, 303 ff.; Hruschka, in: FS-Kleinknecht, S. 191 ff.; Volk, FG-BGH, Bd. IV, S. 739 ff.; Ragués I Vallès, GA 2004, S. 257 ff.; Vogel, in: LK-StGB (2007), § 15, Rn. 63 ff. Dabei gibt es natürlich auch jene Anklagen und Urteile, in denen die Gedankengänge des Angeklagten offen zu Tage treten, sei es aufgrund eines (glaubhaften) Geständnisses, sei es aufgrund von (glaubhaften) Zeugenaussagen oder „zwingender sachlicher Indizien“. Selbstredend liegt in der Beantwortung der Frage, wann es sich um ein „zwingendes sachliches Indiz“ handelt, eine der Hauptschwierigkeiten des Tatrichters. 71 So Schünemann, JA 1975, S. 787, 789 f. 72 Vgl. Schünemann, JA 1975, S. 787, 790, es bestehe die Gefahr, dass die Feststellung des dolus eventualis in der Praxis zu einem von schichtspezifischen Selektionen bestimmten Zuschreibungsverfahren degeneriert werde. 73 Vgl. Schwarz, JR 1993, S. 31, 32, weist unter Bezugnahme auf die Erkenntnisse Freunds aus seiner Dissertation „Normative Probleme der Tatsachenfeststellung“ des Jahres 1987. Vgl.

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Hruschka meint, im Prinzip gebe es keine andere Möglichkeit, als einen strafrechtlich relevanten Vorsatz aufgrund der gesamten äußeren Umstände zuzurechnen.74 Bei der Annahme von Vorsatz handele es sich nicht um eine dem Beweis zugängliche Tatsache, sondern um ein Zurechnungsurteil. Denn wenn die äußeren Umstände stets bloße Indizien seien und nur ein Geständnis den „vollen Beweis“ erbringen könne, dann werde eben die Vorstellung, der Tatvorsatz könne bewiesen werden als Ganzes zweifelhaft. Daher werde der Tatvorsatz wie alles Geistige nicht festgestellt und bewiesen, sondern zugerechnet.75 Damit macht Hruschka erhebliche Zugeständnisse an die bereits den römischen Juristen bekannte und bis ins 19. Jahrhundert hineinreichende Methode des dolus ex re (übersetzt: „aus der Sachlage heraus“).76 Diesen hat von Weber im Jahr 1825 als denjenigen verbrecherischen Vorsatz beschrieben, welcher sich, ohne dass ihn der Verbrecher selbst eingesteht, und ohne dass es seines Geständnisses bedarf, schon aus der Art und Verübungsweise des Verbrechens, aus den äußeren Umständen der konkreten Handlung sicher erkennen lässt. Der dolus ex re habe aber – wie sich bereits aus

auch Maurer, Beweisthema, S. 142 ff., das Schlussschema von Indizien mit Hilfe von Erfahrungssätzen auf Tatsachen zu schließen, könne beim Beweis von inneren Tatsachen keine Anwendung finden, da es an den erforderlichen, für die Schlussziehung unumgänglichen Erfahrungssätzen mangele. Daher müssten wir nach einer alternativen Feststellungsmöglichkeit suchen, die sich ihrer Ansicht nach nur durch die Diskussion vor Gericht und dem darin enthaltenen Vortrag sämtlicher Pro- und Contraindizien ergeben könne. Im Rahmen dieser Diskussion werde sich die eine Geschichte (beispielsweise: der Täter hatte den entsprechenden Vorsatz) plausibler erweisen als die andere Geschichte (beispielsweise: der Täter hatte keinen Vorsatz). Zu der „Gesamtlage aller Gegebenheiten“ zählt Maurer u. a. die Persönlichkeit des Täters, die äußeren Umstände der Tat und das Verhalten nach der Tat. In diesen objektiven und subjektiven Tatumständen liegen aber gerade die Indikatoren, anhand deren die Rechtsprechung den Vorsatz zu bestimmen versucht. Dann schlägt Maurer letztlich aber nichts Neues vor. Der Unterschied liegt allein darin, dass Maurer anhand von Indizien nicht auf den Vorsatz als innere Tatsache, sondern auf die „passendste Geschichte“ (die aber auch wiederum als Tatsache betrachtet wird) schließen möchte. 74 Hruschka, in: FS-Kleinknecht, S. 191 ff. 75 Hruschka, in: FS-Kleinknecht, S. 191, 200 f. In Anlehnung an die Erkenntnisse Schünemanns, in: FS-Hirsch, S. 363 ff., meint Mößner, Revision, S. 238 ff., 255 ff., 308 f., der bedingte Tötungsvorsatz bzw. dessen Elemente könnten nur typologisch erschlossen werden. Ähnlich der Ausführungen von Hruschka führt Mößner aus, psychische Vorgänge könnten, da sie nicht beobachtbar seien, nicht als real und damit auch nicht als beweisbare Tatsache angesehen werden. Bedingter Vorsatz könne daher nicht bewiesen, sondern lediglich wertend zugeschrieben werden. Nachweisen könne man nur die sich aus der Denkform des Typus ergebenden Relevanzkriterien bzw. deren beobachtbare Teile. Im Einzelnen zum Typusbegriff Schünemanns unten im Rahmen der Diskussion der im Schrifttum vertretenen Vorsatzbegriffe (E. II. 2. e)). 76 Hruschka, in: FS-Kleinknecht, S. 191 ff., 195 ff. Es sei nicht ein deskriptives, sondern ein askriptives Urteil, das wir fällen, wenn wir sagen, dass jemand vorsätzlich gehandelt habe. Die Vertreter der Lehre vom dolus ex re hätten dies gesehen. Den Fehler der Lehre vom dolus ex re sieht Hruschka seiner Ausgangsthese entsprechend einzig in der Schlussfolgerung von äußeren Tatsachen auf innere Tatsachen.

I. Die Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz

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seinem Begriff ergebe – keinen eigentümlichen inneren Charakter, sondern nur eine Bedeutung in Bezug auf die Beweisführung.77 Als Beweisregel ist die Lehre vom dolus ex re im Grundsatz nicht zu beanstanden.78 Diese bedarf jedoch einer Ergänzung, wenn man den Vorsatz – anders als Hruschka – entsprechend dem vorherrschenden Verständnis als innere Tatsache begreift.79 Dann sind für den Indizienbeweis neben den objektiv tatbezogenen Umständen gleichermaßen die subjektiv tatbezogenen und die persönlichkeitsbezogenen Umstände bedeutsam.80 Bezieht man diese Umstände mit ein, dürfte der Unterschied zwischen Indizienbeweis und Zuschreibung rein sprachlicher Natur sein.81 Entscheidend ist die Gewichtung der Indizien im Einzelfall. Dabei sei bereits hier darauf hingewiesen, dass das Gewicht der objektiv tatbezogenen Umstände im Einzelfall so schwer sein kann, dass diese die subjektiv tatbezogenen Umstände überwiegen. Den Vorsatz aber mit Hruschka und der Lehre vom dolus ex re von vornherein nur anhand der sinnlich wahrnehmbaren, äußeren und damit objektiv feststellbaren Umstände zuzurechnen82, wird dessen Natur als subjektives Tatbestandsmerkmal nicht gerecht und widerspricht dem individuellen Schuldprinzip. Festzuhalten bleibt, dass die Probleme des Beweises beim Vorsatz sicherlich Mitgrund dafür sind, dass in neuerer Zeit vermehrt Ansichten vertreten werden, die sich für eine Normativierung des Vorsatzes aussprechen oder diesen anhand von objektiven Kriterien ermitteln wollen. Puppe verweist auf die Tendenz der Willenstheoretiker, sich von dem Begriff des dolus eventualis abzuwenden und sich anstelle dessen der Frage des Beweises zuzuwenden, da es bislang nicht gelungen sei, eine etwaige Willenskomponente greifbar zu umschreiben.83 Sie würden nun nach beobachtbaren Vorsatzindikatoren suchen, die in der praktischen Anwendung die unmittelbare Subsumtion unter das umschriebene voluntative Vorsatzelement er-

77 Von Weber, Neues Archiv des Criminalrechts, Bd. 7, 1825, S. 549 ff., 564 f. Aus jüngerer Zeit, vgl. Volk, in: FS-Kaufmann, S. 611 ff.; Hruschka, in: FS-Kleinknecht, S. 191, 195 ff.; Vogel, in: LK-StGB (2007), Vor § 15, Rn. 65 f. 78 Vgl. dazu auch Vogel, in: LK-StGB (2007), Vor § 15, Rn. 66 m.w.N. 79 Vogel, in: LK-StGB (2007), § 15, Rn. 65; Volk, FG-BGH, Bd. IV, S. 739 ff.; BGH, Urt. v. 11. 7. 2006 – 1 StR 188/06. 80 Vgl. dazu Vogel, in: LK-StGB (2007), § 15, Rn. 65. Hauptbeispiele für subjektiv tatbezogene Umstände sind Alkoholisierung und affektive Erregung des Täters. Ausführlich dazu unten im Rahmen der sich anschließenden Rechtsprechungsanalyse. Hier sollen die Indizien im Einzelnen auch auf ihre Tauglichkeit hin überprüft werden (E. I. 3. a) bb), b) aa)). 81 So wird doch auch von Indizien mit Hilfe von Erfahrungssätzen auf Tatsachen geschlossen. Ausführlich dazu Maurer, Beweisthema, S. 128 ff., 136 ff. Hruschka, in: FSKleinknecht, S. 191, 200, wirft die Frage auf, „inwiefern eine Kumulation solcher [für sich genommen] unzureichender Indizien“ den Beweis des Vorsatzes erbringen könne. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Indizienbeweis doch typischerweise durch eine Gesamtschau der Indizien erbracht wird. 82 Hruschka, in: FS-Kleinknecht, S. 191, 201 f. 83 Ausführlich zu den beweistheoretischen Vorsatzkonzeptionen unten E. II. 2. d).

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setzen sollen.84 Puppe bescheinigt sowohl dem Ansatz des Bundesgerichtshofs als auch den kognitiven Vorsatztheorien „prinzipiell unlösbare Beweisprobleme“. Wäre ein Erfordernis des Urteilens – sei es voluntativen oder kognitiven Ursprungs – für den Vorsatz unabdingbar, dann müsste der Richter, der sich in die Situation des Angeklagten versetzen und sich fragen müsse, ob und wie er nun selbst geurteilt hätte, in konsequenter Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo stets Fahrlässigkeit annehmen.85 Puppe spricht sich daher für einen (ihren) normativen Vorsatzbegriff aus.86 Dazu stellt Volk treffend fest, das wichtigste Instrument um ein Merkmal „beweisbar“ zu machen, sei seine Normativierung.87 Bei allen prozessualen Problemen darf nicht aus dem Auge verloren werden, dass die Beweisschwierigkeiten nicht von einer exakten Begriffsbildung entlasten können. Die Begriffsbildung hat nichts mit den Schwierigkeiten des Beweises zu tun. Vielmehr setzt jedes prozessuale Bemühen um den Beweis den Begriff voraus.88 Die grundsätzliche Unbeobachtbarkeit einer inneren Tatsache wie des dolus eventualis ist kein Grund für eine Abwendung vom Vorsatzbegriff.89 Dies gilt letztlich auch dann, wenn man davon ausgeht, dass im Grenzbereich zwischen materiellem Recht und Prozessrecht Definitionen austauschbar gegen Indizkonstruktionen und Indizkonstruktionen austauschbar gegen Definitionen sind.90 Im Grundsatz können Beweisprobleme selbstverständlich auf beiden Vorsatzebenen auftreten. Bei der Beurteilung des Wissens des Täters bietet das äußere Tatgeschehen aber ein verlässlicheres Indiz. Das kognitive Element ist im Vergleich zum voluntativen Element leichter zu fassen, möchte man dieses nicht allein mit dem Wissen des Täters begründen.91 Dann wiederum wäre aber dessen Existenzberechtigung äußerst fraglich. Damit dürfte das Problem ausreichend deutlich geworden sein. Auch sind bereits erste Vorzüge eines kognitiv-normativen Vorsatzbegriffs zu Tage getreten. Völlig frei von Problemen ist aber auch ein solcher Vorsatzbegriff nicht. Sonst hätte dieser wohl schon eine breitere Anhängerschaft gefunden. Denn

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Puppe, GA 2006, S. 65, 66. Puppe, in: ZStW 103 (1991) S. 1, 11. 86 Puppe, in: ZStW 103 (1991) S. 1, 11. Ausführlich dazu unten E. II. 3. c) dd) (2), (3). 87 Volk, FG-BGH, Bd. IV, S. 739, 749. 88 Schmidhäuser, JuS 1980, S. 241, 243. 89 Puppe, GA 2006, S. 65, 66. 90 So Volk, FG-BGH, Bd. IV, S. 739, 746 f. Der These Volks ist im Bereich der Vorsatzgrenzziehung jedoch nur zuzustimmen, wenn man – wie Volk – sämtliche Theorien in ihrer Gesamtschau betrachtet. Für die Theorienvertreter im Einzelnen besteht sicherlich kein Zweifel daran, welche Merkmale zu der jeweiligen Definition gehören und worin lediglich ein Indiz liegen kann. 91 Vgl. dazu Hruschka, in: FS-Kleinknecht, S. 191, 192 ff. Vgl. auch Maurer, Beweisthema, S. 194 ff., die zu dem Ergebnis kommt, dass die Rechtsprechung keine andere Möglichkeit habe, als den Willen aus der Größe der Gefahr und dem Wissen des Täters davon zu schließen. Dass Maurer damit im Grundsatz Recht hat, wird sich im Verlauf der Arbeit zeigen. 85

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der Grad zwischen Normativierung und Vorsatzfiktion ist schmal.92 Allerdings ist es gewiss nicht sinnvoll, einen Vorsatzbegriff zu kreieren, der sich nicht beweisen lässt. bb) Tatgerichtliche Verwirrung und Prüfungskompetenz der Revisionsinstanz In der Praxis ist der Vorsatz grundsätzlich Tatfrage.93 Ihn festzustellen, obliegt im Ausgangspunkt dem Tat- und nicht dem Revisionsgericht. Nach § 261 StPO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung. Dafür aber, dass die Tatrichter über die Frage, ob der Angeklagte mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt hat, „nach ihrer freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung“ entscheiden können, sind eindeutige, nachvollziehbare und insbesondere homogene höchstrichterliche Vorgaben unerlässlich.94 Im Verlauf der Arbeit wird sich zeigen, dass sich bei vielen Tatrichtern eine gewisse Verwirrung breit gemacht hat. Die teilweise abenteuerliche Rechtsprechungspraxis lässt ernsthafte Zweifel daran aufkommen, ob höchstrichterliche Vorgaben der beschriebenen Art überhaupt existieren.95 So handelt es sich beispielsweise nicht um einen Einzelfall, wenn die Richter am Landgericht trotz hochgradig brutaler Gewalteinwirkung gegen den Kopf des Opfers im Zuge gruppendynamisch geprägter Geschehen nicht festzustellen vermögen, dass die Angeklagten ihr Opfer auch töten wollten.96 Besonders deutlich wird die tatgerichtliche Verwirrung in dem Urteil des Landgerichts Köln, das der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. 6. 2009 – 2 StR 103/09 zugrunde liegt.97 Die beiden Angeklagten hatten das Opfer zunächst gemeinsam mit Faustschlägen traktiert. Sodann hatte ein weiterer Angeklagter, der vom Landgericht wegen bedingt vorsätzlichen Totschlags verurteilt 92

Vgl. Vogel, in: LK-StGB (2007), § 15, Rn. 66. Vogel, in: LK-StGB (2007), § 15, Rn. 63 ff.; Rissing-van Saan, in: FS-Geppert, S. 497, 501. Anders Puppe, ZIS 2014, S. 66 ff., möchte man den Vorsatz wie die Rechtsprechung voluntativ bestimmen, sei das Willenselement Rechtsfrage. Ausführlich dazu unten bei der Darstellung der Lehre von der Vorsatzgefahr (E. II. 3. c) dd) (2)). 94 Diese Kriterien sollen dem Tatgericht den Rahmen vorgeben, aber freilich keine starren Ergebnisse vorschreiben. Schroth, in: FS-Widmaier, S. 779, 781 f., 799 nennt dies „Relevanzregeln“ (in Abgrenzung von „Entscheidungsregeln“). 95 Ausführlich zu den teilweise stark divergierenden höchstrichterlichen Vorgaben unten im Rahmen der Rechtsprechungsanalyse (E. I. 3. b)). 96 Vgl. z. B. die BGH, Urt. v. 26. 1. 2005 – 5 StR 290/04, NStZ 2005, 384 ff. und BGH, Urt. v. 13. 10. 2005 – 4 StR 286/05, NStZ-RR 2006, S. 8 f. zugrunde liegenden landgerichtlichen Urteile. In BGH, Urt. v. 26. 1. 2005 – 5 StR 290/04, NStZ 2005, 384 ff. hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Landgerichts Cottbus infolge der unvertretbar knappen Begründung auf die staatsanwaltliche Revision hin aufgehoben. In BGH, Urt. v. 13. 10. 2005 – 4 StR 286/05, NStZRR 2006, S. 8 f. hat der Bundesgerichtshof die staatsanwaltliche Revision gegen das Urteil des Landgerichts Halle (Saale) mit dem Hinweis auf die ausführliche Beweiswürdigung verworfen. 97 BGH, Urt. v. 10. 6. 2009 – 2 StR 103/09, NStZ-RR 2009, S. 309 f. 93

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wurde, dem Opfer zweimal mit einem Messer wuchtig in den Oberkörper gestochen und dieses tödlich verletzt. Das Landgericht hat nicht geprüft, ob bereits in den Gewalthandlungen, die den Messerstichen vorangingen, die spezifische Gefahr einer Eskalation mit tödlichem Ausgang angelegt war und ob die beiden Angeklagten dies hätten vorhersehen können. Eine solche Annahme hätte nach den getroffenen Feststellungen (heimtückischer Überfall in Überzahl und Verwendung von Schlagwerkzeugen) aber sehr nahe gelegen.98 Im Anschluss hatten die beiden Angeklagten dem am Boden liegenden, sich nicht mehr wehrenden und stark blutenden Opfer unter anderem in den Gesichtsbereich getreten. Einer der beiden Angeklagten war dem Opfer zudem „mit seinem beschuhten Fuß mit großer Wucht“ in den Rücken gesprungen. Ob der Körperverletzungsvorsatz der beiden Angeklagten sich spätestens in diesem Zeitpunkt zu einem bedingten Tötungsvorsatz gesteigert hat, verneinte das Landgericht, weil die zugefügten Verletzungen in ihrer konkreten Gestalt letztlich nicht lebensgefährlich waren. Die massiven Einwirkungen auf das Opfer deuten aber darauf hin, dass es letztlich nur dem Zufall geschuldet war, dass diesem hierdurch keine schwereren Schädigungen beigebracht wurden.99 Das landgerichtliche Urteil wurde vom Bundesgerichtshof auf die staatsanwaltschaftliche Revision hin aufgehoben, da die Verurteilung (nur) wegen gefährlicher Körperverletzung der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht standhielt. Dass die Probleme des Tatrichters auch in dem (voluntativen) Vorsatzbegriff des Bundesgerichtshofs selbst begründet sind, wurde bereits angedeutet. Zwar kann auch die dem Beweis grundsätzlich zugängliche Wissenskomponente des Vorsatzes dem Tatrichter im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten.100 Hält man aber eine neben dem Wissenselement stehende selbstständige voluntative Vorsatzkomponente für erforderlich, kann der Tatrichter das, was er leisten soll, nur schwerlich leisten. Dazu formuliert Herzberg treffend: „Wie der Täter prognostisch-irrational zu seiner mit Wissen verübten Tat gestanden hat, ob er insbesondere die Erfolgsgefahr ernst- oder leichtgenommen hat, dass könne höchstens der Täter selbst offenbaren und oft nicht einmal er, weil es ihm selbst nicht deutlich geworden ist.“101 Das Problem besteht allerdings nicht nur im Bereich der Vorsatzgrenzziehung. Bereits vor dreißig Jahren hat Meyer-Goßner auf die Scheu vieler Tatrichter hingewiesen, einen direkten Vorsatz zu bejahen.102 Die Formel „der Angeklagte hat mit – zumindest bedingtem – Vorsatz gehandelt“ erfreue sich bei den Tatrichtern großer Beliebtheit. Dazu verweist Meyer-Goßner auf zwei Fälle, in denen das Tatgericht von bedingtem Tötungsvorsatz ausgegangen ist, direkter Tötungsvorsatz aber näher 98

BGH, Urt. v. 10. 6. 2009 – 2 StR 103/09, NStZ-RR 2009, S. 309, 310. BGH, Urt. v. 10. 6. 2009 – 2 StR 103/09, NStZ-RR 2009, S. 309, 310. 100 Zum Problem der Tatsachenblindheit sogleich (E. I. 2. c) aa)). 101 Herzberg, JZ 1988, S. 635, 637 ff. mit Verweis auf Beispielsfälle aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Vgl. dazu auch Puppe, ZIS 2014, 66, 68, die meint, das Problem sei in dem Begriff des Sich-Abfindens begründet. Dagegen Fischer, ZIS 2014, S. 97, 99 f. 102 Meyer-Goßner, NStZ 1986, S. 49 f. 99

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gelegen hätte. In der Tat ist es kaum verständlich, wenn es in einem landgerichtlichen Urteil heißt, „wer mit solcher Wucht auf die linke Brustseite, also die Herzgegend, eines Menschen einsticht, dass das Messer mit einer Scheide von 12 – 13 cm einen Stichkanal von 17 cm verursacht, der will nicht nur verletzen“, gleichwohl aber nur bedingter Tötungsvorsatz angenommen wird.103 Ebenso verwunderlich ist es, wenn ein Gericht nur bedingten Vorsatz annimmt, obwohl der Angeklagte den Hals des Opfers längere Zeit fest zugedrückt hat, um dessen Schreie zu ersticken.104 Diese Beispiele zeigen umso mehr, wie weit es mit der Verwirrung der Tatgerichte gekommen ist. Während die Kritik Meyer-Goßners in die Richtung der Tatgerichte geht (die oben genannte Formel, der Angeklagte habe mit – zumindest bedingtem – Vorsatz gehandelt, bereite dem Revisionsgericht oft erhebliches Kopfzerbrechen), besteht nach dem bereits Gesagten vielmehr der Verdacht, dass das Revisionsgericht einen nicht unerheblichen Beitrag dazu geleistet hat, dass sich diese Formel bei vielen Tatrichtern so großer Beliebtheit erfreut. Die Problematik spitzt sich zu, wenn man sich die Reichweite des § 261 StPO noch einmal vergegenwärtigt. Die Beweiswürdigung ist ureigene Aufgabe des Tatgerichts. Es ist allein dessen Sache, sich eine Überzeugung von den äußeren und inneren Tatumständen zu verschaffen. Hat das Tatgericht die wesentlichen für und gegen vorsätzliches Handeln sprechenden Gesichtspunkte erörtert und seine Entscheidung konsistent begründet, hat das Revisionsgericht die Entscheidung des Tatgerichts hinzunehmen. Das Revisionsgericht kann die tatgerichtliche Entscheidung nur im Hinblick auf Rechtsfehler überprüfen, insbesondere darauf, ob die Beweiswürdigung in sich widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, die Beweismittel nicht ausschöpft, Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze aufweist oder ob der Tatrichter überspannte Anforderungen an die für eine Verurteilung erforderliche Gewissheit gestellt hat.105 Da allein das Tatgericht hinreichenden Zugriff auf die Tatumstände hat, ist eine solche eingeschränkte Prüfungskompetenz des 103 So aber das Landgericht Bochum in dem BGH, Beschl. v. 17. 1. 1984 – 4 StR 748/83 zugrunde liegenden Urteil. Auf die Revision des Angeklagten hin hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Landgerichts unter anderem wegen der widersprüchlichen Feststellungen zur Vorsatzform des Angeklagten aufgehoben. 104 So aber das Landgericht Koblenz in dem BGH, Beschl. v. 24. 10. 1984 – 2 StR 614/84, NStZ 1985, S. 166 zugrunde liegenden Urteil. Auf die Revision des Angeklagten hin hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Landgerichts aufgehoben, weil die Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes rechtlicher Überprüfung nicht standhielt. Das Landgericht hatte bedingten Tötungsvorsatz und Verdeckungsabsicht des Angeklagten bejaht, obwohl das vom Angeklagten erstrebte Ziel der Verdeckung einer Straftat hier nur durch den Tod des Opfers erreicht werden konnte. Dann lassen sich bedingter Tötungsvorsatz und Verdeckungsabsicht aber nicht miteinander vereinbaren. 105 So die st. Rspr. Vgl. z. B. BGH, Urt. v. 3. 8. 1982 – 1 StR 371/82, NStZ 1982, S. 478 f.; BGH, Urt. v. 3. 2. 1983 – 1 StR 823/82, NStZ 1983, S. 277 f.; BGH, Urt. v. 17. 11. 1983 – 4 StR 375/83, NStZ 1984, S. 180; BGH, Urt. v. 3. 7. 1986 – 4 StR 258/86, NStZ 1986, S. 549 f. Ausführlich zu § 261 StPO, vgl. die Untersuchung von Steinberg/Stam, NStZ 2011, S. 177 ff., die fünf Fehlertypen der Beweiswürdigung unterscheiden. Steinberg/Stam kommen zu dem Ergebnis, dass der Lückenhaftigkeit als Fehlertypus eine zentrale Bedeutung zukommt.

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Revisionsgerichts auch sachgerecht. Eine eigene Einschätzung der Sachlage durch das Revisionsgericht muss grundsätzlich unterbleiben.106 Liegt ein Rechtsfehler nicht vor, wird den Tatrichtern ein breiter Beurteilungsspielraum eingeräumt. Klare und handhabbare Vorgaben sind dann aber unerlässlich, um die Tatgerichte zu einer einheitlichen und verlässlichen Praxis anzuleiten.107 Ansonsten wird man das folgende Zitat des vierten Strafsenats aus BGH, Urt. v. 13. 10. 2005 – 4 StR 286/05 (hochgradig brutale Gewalteinwirkung gegen den Kopf des Opfers im Zuge eines gruppendynamisch geprägten Geschehens) immer häufiger lesen: „Wenn es [das Schwurgericht] hiernach seine Zweifel an einem bedingten Tötungsvorsatz nicht zu überwinden vermochte, es vielmehr nach einer ausführlichen Beweiswürdigung zum Tatgeschehen und zum Nachtatverhalten das voluntative Element des Tötungsvorsatzes in Frage gestellt und gemeint hat, die Angeklagten hätten gehofft, der Geschädigte werde nicht sterben, ist dies vom Revisionsgericht hinzunehmen, auch wenn eine andere Beurteilung möglich gewesen wäre oder – wie der Beschwerde-

106 Dennoch sind die Richter am Bundesgerichtshof nicht selten dazu geneigt, die tatgerichtliche Würdigung des Geschehens fehlerhaft durch ihre eigene zu ersetzen, vgl. die Beispiele bei Steinberg/Stam, NStZ 2011, S. 177 ff. Zu diesem Ergebnis kommt auch Mößner, Revision, S. 307, auf den Grundsatz, dass die Beweiswürdigung Sache des Tatrichters sei, würde der Bundesgerichtshof in der Regel nur in denjenigen Fällen verweisen, in denen er an der Beweiswürdigung nichts zu beanstanden habe. In den übrigen Fällen führe seine Überprüfung der Beweiswürdigung auf Rechtsfehler faktisch doch zur Vornahme einer eigenen Beweiswürdigung, was zu vielen Zurückverweisungen führen würde. Vgl. auch die Kritik Puppes, NStZ 1987, S. 362, 363 f., der Bundesgerichtshof setze seine eigene tatsächliche Würdigung auf dem Umweg der Darstellungsanforderungen an das tatricherliche Urteil an die Stelle der des Tatgerichts. 107 Vgl. auch Schneider, NStZ 2005, S. 629, der darauf verweist, dass die zahlreichen höchstrichterlichen Entscheidungen sicherlich eine gewisse Orientierung geben können, gleichwohl jedoch ein Bereich der Unsicherheit verbleibt, da die Judikatur des Bundesgerichtshofs Wertungsspielräume eröffne, deren Ausfüllung in kritischen Fällen revisionsrechtlich zum Vabanque-Spiel mutieren könne. Steinberg/Stam, NStZ 2011, S. 177 ff., kommen zu dem Ergebnis, dass die Richter am Bundesgerichtshof beim Fehlertypus der Lückenhaftigkeit in den meisten der von ihnen untersuchten Fällen einen nachvollziehbaren und einheitlichen Maßstab an die tatgerichtlichen Ausführungen anlegen; vgl. auch das Ergebnis vom Mößner, Revision, S. 305. Weiter stellt Mößner, Revision, S. 266 ff., 308 f., fest, dass zwischen der höchstrichterlichen Beweiswürdigung und der (von ihm in Anlehnung an die Erkenntnisse Schünemanns bevorzugten) Handhabung als Typus im Ergebnis keine Unterschiede bestünden, da die Relevanzkriterien den vom Bundesgerichtshof im Rahmen der Beweiswürdigung herangezogenen Indizien entsprechen würden. Auswahl und Würdigung der durch das Tatgericht festgestellten Relevanzkriterien müsste der Bundesgerichtshof einer vollständigen Kontrolle unterziehen, da es sich insoweit um eine reine Rechtsfrage handele. Der Bundesgerichtshof müsste dann bei Beanstandung der Annahme oder Ablehnung bedingten Tötungsvorsatzes selbst entscheiden und könnte nur zurückverweisen, wenn die festgestellten Relevanzkriterien lückenhaft festgestellt worden seien und ihm eine eigene Entscheidung deswegen nicht möglich wäre. Dies wäre insoweit von Vorteil, als der Bundesgerichtshof dann gezwungen wäre, die Relevanzkriterien und ihre Gewichtung nachvollziehbar und vorhersehbar auszuarbeiten. Im Einzelnen dazu unten im Rahmen der Diskussion der Frage nach einer Kehrtwende in der Rechtsprechung (E. I. 3. b) cc)).

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führerin einzuräumen ist – sogar näher gelegen hätte.“108 Faktische Gerechtigkeit wurde hier über § 251 StGB erreicht, sodass man nicht ohne eine gewisse Betretenheit festzustellen hat, dass die Angeklagten „zum Glück“ auch einige Bierflaschen des Opfers an sich nahmen. In Konsequenz der eingeschränkten Zuständigkeit des Revisionsgerichts müssen die Strafsenate auch akzeptieren, wenn die Tatsacheninstanzen bei augenscheinlich gleich gelagertem äußeren Tatbild zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen. Auch im Fall äußerst gefährlicher Gewaltanwendung wie beispielsweise bei kräftigen Fußtritten gegen den Kopf des Opfers ist eine einheitliche Entscheidungspraxis der Tatgerichte nicht zu erkennen.109 So ist nahezu jedes vom Tatgericht gewünschte Ergebnis „revisionssicher“ darstellbar.110 Zudem geben die Urteilsgründe der tatgerichtlichen Entscheidung regelmäßig nur einen geringen Teil der Beweisaufnahme wieder, sodass diese für die Revisionsinstanz nicht in Gänze nachvollzogen werden kann. Informationen, die zu Recht oder zu Unrecht nicht subsumiert oder nicht hinreichend gewichtet wurden, gehen in aller Regel für die Revisionsinstanz verloren.111 Schließlich zeigt sich die tatgerichtliche Verwirrung bei der Frage der Vorsatzgrenzziehung daran, dass nicht selten zu hohe Anforderungen an die Annahme von bedingtem Tötungsvorsatz gestellt werden. Darin liegt ein Rechtsfehler, der zur Aufhebung des Urteils führt. Dazu findet sich in den entsprechenden Revisionsentscheidungen des Bundesgerichtshofs dann in der Regel die folgende Passage: „Die Urteilsgründe lassen besorgen, dass das Landgericht überspannte Anforderungen an die zur Annahme von Tötungsvorsatz erforderliche Überzeugungsbildung gestellt und dabei verkannt hat, dass hierzu eine absolute, das Gegenteil denknotwenig ausschließende und von niemandem anzweifelbare Gewissheit nicht erforderlich ist. Vielmehr genügt ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, das vernünftige und nicht bloß auf denktheoretische Möglichkeiten gegründete Zweifel nicht zulässt.“112 Ähnlich heißt es: „Es ist weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten des Angeklagten von Annahmen 108

BGH, Urt. v. 13. 10. 2005 – 4 StR 286/05, NStZ-RR 2006, S. 8 f. Beispielhaft sei hier auf das BGH, Beschl. v. 15. 1. 2003 – 1 StR 496/02 zugrunde liegende Urteil des Landgerichts Stuttgart und das BGH, Urt. v. 11. 3. 2003 – 1 StR 266/02 zugrunde liegende Urteil des Landgerichts München I verwiesen. Während das Landgericht Stuttgart bedingten Tötungsvorsatz angenommen hat, hat das Landgericht München I diesen verneint. 110 Vgl. dazu auch Vogel, in: LK-StGB (2007), § 15, Rn. 66. 111 Vgl. dazu Ziegert, in: Saß, S. 43. 112 Vgl. z. B. BGH, Urt. v. 30. 8. 2006 – 2 StR 198/06, NStZ-RR 2007, S. 43, 44 (Vielzahl von Messerstichen u. a. in die linke Halsseite und in die Herzregion des Opfers im Zuge eines gruppendynamisch geprägten Geschehens bei eingeschränkten Abwehr- und Ausweichmöglichkeiten des Opfers). Mößner, Revision, S. 268 ff., 286 ff., 310 ff., spricht sich dafür aus, für die Überzeugungsbildung nach § 261 StPO neben der subjektiven Gewissheit eine objektiv hohe Wahrscheinlichkeit zu fordern, bei der es sich letztlich auch um eine Spielart des Typus handele. 109

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auszugehen, für deren Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte erbracht hat.“113 All dies macht deutlich, dass der Tatrichter in dem Spannungsfeld zwischen Einzelfallgerechtigkeit und Rechtssicherheit nur dann bestehen kann, wenn ihm klare höchstrichterliche Vorgaben an die Hand gegeben werden. Eine Tendenz des Bundesgerichtshofs in diese Richtung lässt sich in jüngerer Zeit in einzelnen Entscheidungen erkennen.114 Die Entwicklungen bleiben jedoch abzuwarten. Sollte sich die jüngst eingeschlagene Richtung verfestigen, liegt es wiederum an den Tatgerichten, diese (begrüßenswerte) Richtung in ihren Entscheidungen umzusetzen.115 b) Der „Affektbegriff“ der Rechtsprechung Ein weiteres Problem liegt in der Handhabung von affektiven Erregungssituationen bei Tötungsdelikten in der Rechtsprechung. Einen eigenen Affektbegriff hat die Rechtsprechung nicht entwickelt. Dies ist jedoch auch nicht erforderlich. Es wäre schon viel gewonnen, wenn sich die Rechtsprechung die oben dargelegten Erkenntnisse von Saß116 zunutze machen und bei der Vorsatzprüfung anwenden würde. Im Unterschied zum saßschen Affektbegriff wird der Begriff der affektiven Erregung in der Rechtsprechung als Kennzeichnung für die unterschiedlichsten Situationen gebraucht und der Tatvorsatz wird unabhängig von der Stärke der Affektspannungen in Zweifel gezogen.117 Bei der Frage der Schuldfähigkeit ergibt sich kein anderes Bild. Salger bezeichnet die Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung als „Roulettespiel“.118 Auch Krümpelmann zeigt in seiner Rechtsprechungsanalyse ein breites Spektrum affektiver Erregungssituationen auf. Die Spannweite reicht dabei von Affektausbrüchen, die sich an der Situation entzünden oder erst während der Tat entstehen, bis zu solchen Fällen, die durch einen Konflikt bestimmt sind, und zwar im „Konflikteinbruch“ im engen zeitlichen Zusammenhang der Tat sowie (und dies sei die weitaus größte Gruppe) im „spezifizierten Beziehungskonflikt“, der sich all113

Vgl. z. B. BGH, Urt. v. 25. 5. 2007 – 1 StR 126/07, NStZ 2007, S. 639, 640 (mehrfaches Eintreten mit festem Schuhwerk auf den Kopf, in das Gesicht und in die Bauchgegend des wehrlosen Opfers). 114 Im Einzelnen dazu unten E. I. 3. b) cc). 115 Eine verlässliche Prognose kann bislang noch nicht getroffen werden. In Bezug auf eines der bekannten Vorsatzindizien scheint sich aber eine klare Linie abzuzeichnen. Bislang sollte ein fehlendes Tötungsmotiv gegen bedingten Tötungsvorsatz sprechen. Davon rückt der Bundesgerichtshof nun zunehmend ab. Im Einzelnen dazu unten E. 3. b) aa) (3). 116 B. I. 117 Zu begrüßen ist daher eine jüngst ergangene Entscheidung des zweiten Strafsenats, BGH, Urt. v. 17. 7. 2013 – 2 StR 139/13, NStZ-RR 2013, 343 (wuchtiger ca. 4 – 5 cm tiefer Messerstich in den Bauch sowie ein tiefgehender Stich in den Bereich der linken Achselhöhle, der in den Brustkorb eindrang), in der die Richter beanstanden, dass das Landgericht den Grad der „besonderen Erregung“ offen gelassen habe. Dabei handelt es sich im Kontext der Vorsatzprüfung bislang aber um einen Einzelfall. 118 Salger, in: FS-Tröndle, S. 201, 210.

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mählich bis zur Tatentladung entwickelt und der nach der Beschreibung Raschs meist ein Partnerschaftskonflikt sei.119 Bei der Beurteilung der sog. Affekttaten befindet sich die Rechtsprechung gewiss nicht in einer beneidenswerten Lage.120 Die Maßstäbe, an denen ein Affekt zu messen ist, sind sowohl in Rechtswissenschaft als auch in Psychiatrie und Psychologie umstritten. Auch die Unbestimmtheit des voluntativen Vorsatzelements trägt nicht zur Rechtssicherheit bei. An höchstrichterlichen Leitlinien, in welchen Fallkonstellationen das Tatgericht die Affektprüfung nicht nur an der Schuld, sondern auch am Vorsatz festmachen soll, fehlt es. Völlig unklar ist weiter, wann das kognitive und wann das voluntative Vorsatzelement den tauglichen Anknüpfungspunkt bilden soll.121 Zudem setzen sich die Beweisschwierigkeiten fort. Das Problem der Nachvollziehbarkeit der tatgerichtlichen Urteile für das Revisionsgericht stellt sich hier in besonderem Maße, geht es bei der Beurteilung einer affektiven Erregungssituation doch zumeist um hoch komplexe psychische Vorgänge. Diese werden dem Revisionsgericht regelmäßig nur partiell bekannt, da die Urteilsgründe der tatgerichtlichen Entscheidung nur einen geringen Teil der Beweisaufnahme wiedergeben.122 Ziegert weist in diesem Kontext weiter darauf hin, dass sich die Unsicherheiten um den Affektbegriff in Unsicherheiten bei den tatsächlichen Feststellungen fortsetzen. Diese würden wiederum dazu führen, dass Sachverständige und Richter bereits auf der Tatsachenebene willkürlich selektieren.123 Ergänzt wird die missliche Lage schließlich um die oben dargestellten Konsequenzen, die sich aus der eingeschränkten Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts ergeben. In BGH, Urt. v. 3. 7. 1986 – 4 StR 258/86 (Tritt mit großer Wucht von oben auf den Kopf eines drei Monate alten Säuglings) wird das Dilemma besonders deutlich. Hier führten die Richter des vierten Strafsenats aus: „Dass die Jugendkammer hier den durch das andauernde Schreien seines Sohnes verursachten Gefühlsausbruch des Angeklagten (Zorn, Wut) für so heftig angesehen hat, dass dieser im Augenblick seines aggressiven Verhaltens zu vernünftigen Überlegungen und Einsichten nicht in der Lage gewesen ist, ist eine Wertung des Tatrichters, die dieser zu verantworten und das Revisionsgericht hinzunehmen hat.“124 Die beschriebenen Probleme können das Revisionsgericht jedoch nicht von der Entwicklung einheitlicher Kriterien und das Tatgericht nicht von der einheitlichen Anwendung dieser Kriterien entbinden. Davon sind Revisions- und Tatgericht der-

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Krümpelmann, in: Saß, S. 18, mit Verweis auf Rasch, Tötung, S. 1 ff., 54 ff. So auch Krümpelmann, in: Saß, S. 18. 121 Dasselbe gilt für den alkoholisierten Täter, vgl. dazu Vogel, in: LK-StGB (2007), § 15, Rn. 140 m.w.N. 122 Vgl. dazu Ziegert, in: Saß, S. 43. 123 Ziegert, in: Saß, S. 43. 124 BGH, Urt. v. 3. 7. 1986 – 4 StR 258/86, NStZ 1986, S. 549 f. 120

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zeit jedoch weit entfernt.125 Die Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung im Kontext des Affekts soll hier zunächst anhand von vier beispielhaft ausgewählten Fällen verdeutlicht werden: In BGH, Urt. v. 25. 11. 1987 – 3 StR 449/87 (Fall 1) hatte der Angeklagte, ein ausgebildeter Karatekämpfer, dem Kleinkind seiner Freundin aus Wut über dessen Schreien zunächst „entweder mindestens viermal mit der Faust gegen die Stirn geschlagen oder ihn mit der Hand am Hinterhaupt gepackt und mit der Stirn mindestens zweimal auf eine feste Unterlage geschlagen“. Sodann hat er das Kind mit einer Banane gefüttert und ihm schließlich infolge weiteren Schreiens „spontan und ohne zu überlegen“ mit der Handkante einmal wuchtig gegen die linke Hinterhauptund Schläfenregion geschlagen, wodurch neben einem Schädeldachbruch eine Drucklähmung der im Hirn gelegenen Regulationszentren der Atem- und Kreislauftätigkeit verursacht wurde infolge derer das Kind verstarb. Zuvor hatte der Angeklagte das Kleinkind geduscht, es gewickelt und ihm einen Strampelanzug angezogen. Zu vergleichbaren Gewalthandlungen war es bislang noch nie gekommen, auch hat der Angeklagte sich bislang immer fürsorglich verhalten. Nach der Tat unternahm er ungeschickte Wiederbelebungsversuche. Das Landgericht Mannheim hatte den Angeklagten wegen Totschlags verurteilt. Die Revision des Angeklagten hatte mit der Sachrüge Erfolg. Dazu führten die Richter des dritten Strafsenats aus: „Insbesondere bei einer spontanen, unüberlegten, in affektiver Erregung ausgeführten Einzelhandlung kann aus dem Wissen von einem möglichen Erfolgseintritt nicht allein ohne Berücksichtigung der sich aus der Persönlichkeit des Täters und der Tat ergebenden Besonderheiten geschlossen werden, dass auch das – selbständig neben dem Wissenselement stehende – voluntative Vorsatzelement gegeben ist.“126 In der bereits zitierten Entscheidung BGH, Urt. v. 3. 7. 1986 – 4 StR 258/86 (Fall 2) hatte der Angeklagte mit großer Wucht von oben auf den Kopf seines drei Monate alten Sohns getreten. Dieser lag zum Tatzeitpunkt bereits am Boden, nachdem der Angeklagte ihn aus Wut über sein erkältungsbedingtes Schreien auf ein Sofa geworfen hatte, von wo der Säugling auf den Teppichboden fiel. Er verstarb wenige Stunden später infolge des schweren Schädeltraumas, welches er durch den heftigen Tritt des Angeklagten erlitten hatte. Die Jugendkammer des Landgerichts 125 Erst wenn sich die jüngst eingeschlagene Tendenz des Bundesgerichtshofs in der Rechtsprechung bestätitgt, könnte dies eine Wende einleiten. Im Einzelnen dazu unten E. I. 3. b) cc). 126 BGH, Urt. v. 25. 11. 1987 – 3 StR 449/87, NStZ 1988, S. 175; st. Rspr.: BGH, Urt. v. 28. 2. 2013 – 4 StR 357/12, NStZ 2013, S. 538 ff.; BGH, Urt. v. 16. 8. 2012 – 3 StR 237/12, NStZ-RR 2012, S. 369 f.; BGH, Beschl. v. 28. 2. 2012 – 3 StR 17/12, StV 2012, S. 663; BGH, Beschl. v. 6. 12. 2011 – 3 StR 398/11, NStZ 2012, S. 384; BGH, Urt. v. 28. 10. 2010 – 3 StR 533/ 09, NStZ-RR 2010 S. 144 f.; BGH, Beschl. v. 2. 2. 2010 – 3 StR 558/09, NStZ 2010, S. 511 f.; BGH, Urt. v. 17. 12. 2009 – 4 StR 424/09, NStZ 2010, S. 571 f.; BGH, Beschl. v. 23. 6. 2009 – 1 StR 191/01, NStZ 2009, S. 629 f.; BGH, Beschl. v. 8. 5. 2008 – 3 StR 142/08, NStZ 2009 S. 91; BGH, Beschl. v. 18. 10. 2006 – 2 StR 340/06, NStZ-RR 2007, S. 45; BGH, Beschl. v. 2. 12. 2003 – 4 StR 385/03, NStZ 2004, S. 329 f.; BGH, Beschl. v. 23. 4. 2003 – 2 StR 52/03, NStZ 2003, S. 603 f.; BGH, Urt. v. 25. 11. 1987 – 3 StR 449/87, NStZ 1988, S. 175.

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Zweibrücken hatte den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge verurteilt. Die sich gegen die Ablehnung von bedingtem Tötungsvorsatz richtende Revision der Staatsanwaltschaft hatte keinen Erfolg.127 In BGH, Beschl. v. 14. 1. 2003 – 4 StR 526/02 (Fall 3) hatte der Täter dem Tatopfer infolge großer Wut über eine provokative Äußerung Schnitt- und Stichverletzungen in den Oberkörper zugefügt. Der Tat war eine Auseinandersetzung zwischen zwei verschiedenen Schülergruppen vorangegangen. Der Angeklagte war verängstigt, wollte vor seinen Schulkameraden aber nicht als Feigling gelten. Auslöser für die Tat war eine provokative Äußerung des Tatopfers, nachdem der Angeklagte diesem zur zeitweiligen Versöhnung die Hand reichen wollte. Nach dem Gutachten des in der Hauptverhandlung gehörten psychiatrischen Sachverständigen habe der Angeklagte die Tatsituation hier als extrem bedrohend und beängstigend empfunden, wodurch es zu einer „Einengung seiner Bewusstseinswahrnehmung“ gekommen sei, bei der der Angeklagte „röhrenförmig“ nur noch sein Gegenüber und dessen Reaktion wahrgenommen habe. Die Jugendkammer des Landgerichts Halle (Saale) hatte den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt. Die Revision des Angeklagten hatte mit der Sachrüge Erfolg. Dazu führten die Richter am Bundesgerichtshof aus, dass das Landgericht diese zum Bewusstseinszustand des Angeklagten getroffenen Feststellungen bei der Prüfung des Tötungsvorsatzes nicht hätte unberücksichtigt lassen dürfen, insbesondere weil es selbst festgestellt habe, dem Angeklagten sei erst später, nachdem er von den Verletzungen seines Opfers erfahren habe, „bewusst geworden, was er getan hatte.“128 In BGH, Beschl. v. 21. 10. 1986 – 4 StR 563/86 (Fall 4) hatte der Angeklagte seinem Geschäftspartner 23 Hammerschläge auf den Kopf, den Nacken und den Hals zugefügt, an deren Folgen dieser verstarb. Die Tat fand im Rahmen einer geschäftlichen Auseinandersetzung statt, wobei das spätere Tatopfer nach dem Eindruck des Angeklagten die Tatsachen völlig verdrehte. Der Angeklagte fürchtete, dass sein Geschäftspartner ihn geschäftlich ruinieren wolle. Er [das Tatopfer] erklärte ihm [dem Angeklagten], er könne ihn nicht mehr gebrauchen, auch die vereinbarte prozentuale Beteiligung könne er sich „abschminken“. Dem Angeklagten wurde das „Zuhören zunehmend unerträglich“, er „begann zu Schwitzen, bekam einen trockenen Mund und angeblich sogar Sehstörungen“. „Angst und Wut“ stiegen in ihm auf. Um seinen Geschäftspartner „zum Schweigen zu bringen und sich abzureagieren“, schlug er sodann mindestens 23mal in der beschriebenen Form mit einem Hammer auf das Tatopfer ein. Nach der Tat erklärte der Angeklagte, er könne sich an das Ergreifen des Hammers und das Zuschlagen nicht mehr erinnern. Das Landgericht Paderborn hatte den Angeklagten wegen Totschlags verurteilt. Die Revision des Angeklagten hatte mit der Sachrüge Erfolg. Der vierte Strafsenat befand, dass dem Angeklagten infolge eines unkontrollierten Gefühlsausbruchs aufgrund nerv127 128

BGH, Urt. v. 3. 7. 1986 – 4 StR 258/86, NStZ 1986, S. 549 f. BGH, Beschl. v. 14. 1. 2003 – 4 StR 526/02, NStZ 2003, S. 369 f.

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licher Überforderung die Möglichkeit des Todes im Tatzeitpunkt nicht bewusst gewesen sein mag.129 Während es sich in den Fällen 1 und 2 lediglich um eine in plötzlicher Aggression begründete Spontantat handelt, bestehen in den Fällen 3 und 4 zumindest gewisse Anzeichen für eine tatsächlich gegebene Affektspannung nach der Beschreibung von Saß (wenn auch die Entscheidung in Fall 4 infolge der krassen Gewaltanwendung einen abenteuerlichen Eindruck macht). In Fall 3 mag der Täter die Geschehnisse im unmittelbaren Vorfeld der Tat als unauflösbaren Konflikt empfunden haben. Auch ist eine gewisse Steigerung affektiver Spannungen erkennbar. Die Unverändertheit des Konfliktrahmens sowie dessen Dauer insgesamt sind jedoch zweifelhaft. Es handelt sich um eine einem Totschlag bzw. Totschlagsversuch nahezu typischerweise vorangehende Situation, die hier offenbar nicht einmal ausreichte, um einen minder schweren Fall nach § 213 StGB zu diskutieren. In Fall 4 scheint es nach den getroffenen Feststellungen jedenfalls möglich, dass sich bei dem Angeklagten im Tatzeitpunkt eine hochgradige Affektanstauung entladen hat. Es handelt sich hier zwar um eine besonders extreme Form der Gewaltanwendung, bei der es kaum vorstellbar ist, dass dem Angeklagten die Todesmöglichkeit nicht bewusst gewesen sein mag. Gleichzeitig ist es aber gerade diese Tatsache, die für die Entladung einer hochgradigen Affektanstauung sprechen kann. So hätten doch bereits ein paar Schläge ausgereicht, um das Opfer „zum Schweigen zu bringen“. Die festgestellten Existenzängste deuten zudem auf eine konfliktbehaftete Tatvorgeschichte hin. Auch die vegetativen Begleitsymptome können als Anzeichen für einen „echten Affekt“ nach der Beschreibung von Saß gewertet werden.130 In den Fällen 3 und 4 wurde jeweils das kognitive Vorsatzelement in Zweifel gezogen. Darin liegt wie oben bereits angedeutet der geeignetere Anknüpfungspunkt.131 In den Fällen 1 und 2 lässt es sich bereits nur schwerlich nachvollziehen, dass der Tatvorsatz überhaupt in Frage gestellt wurde. Wie sich im Verlauf der Arbeit zeigen wird, lassen sich zahlreiche Urteile finden, in denen auf eine etwaige affektive Erregungssituation verwiesen wird, die aber jegliche Art der oben beschriebenen

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BGH, Beschl. v. 21. 10. 1986 – 4 StR 563/86, StV 1987, S. 92 f. In dem Urteil heißt es weiter: „Es ist durchaus möglich, dass der Täter alle Umstände kennt, die sein Vorgehen zu einer das Leben gefährdenden Behandlung machen, ohne doch, etwa – was hier in Frage kommt – infolge eines unkontrollierten Gefühlsausbruchs aufgrund nervlicher Überforderung, sich dessen bewusst zu sein, dass sein Tun zum Tod des Opfers führen kann.“ Ausführlich zu dieser (verwunderlich anmutenden) Abgrenzung unten im Rahmen der Rechtsprechungsanalyse (E. I. 3. b) aa)). 130 Das Kriterium der Erinnerungsstörungen ist hingegen bis heute umstritten und auch von Saß selbst bereits im Jahre 1985 revidiert worden. 131 B. I.

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Vorgeschichte entbehrt.132 Es handelt sich in diesen Fällen um reine Spontanhandlungen, deren einziges mit dem saßschen Affektbegriff übereinstimmendes Merkmal darin zu bestehen scheint, dass die Tat impulsiv ausgeführt wurde. Auch scheint der oftmals als stereotyp bezeichnete höchstrichterliche Verweis auf eine grundsätzlich zum Vorsatzausschluss geeignete affektive Erregungssituation gerade im Zusammenhang mit Gewalttaten gegen Kleinkinder um so absurder, was daran liegen dürfte, dass hier bereits die Motivation für den Affekt in keiner Form nachvollziehbar ist.133 Schließlich sind in den Fällen 1 und 2 nicht nur die Ausführungen zum Tatvorsatz insgesamt zweifelhaft. Zudem sind keine sinnvollen Anhaltspunkte dafür erkennbar, warum in Fall 1 das voluntative und in Fall 2 das kognitive Vorsatzelement in Frage gestellt wurde. Dies soll an dieser Stelle zur Veranschaulichung des Problems ausreichen. Die Affektproblematik wird im Rahmen der Rechtsprechungsanalyse wieder aufgegriffen.134 c) Fälle menschlicher Irrationalität Fälle menschlicher Irrationalität komplettieren die grundsätzlichen Schwierigkeiten im Prozess. Gerade in Totschlagsfällen wird die Tat nur selten auf rationalen Gründen beruhen. Im Rahmen einer rational ausgerichteten Indizienbeweisführung kann aber auf rein irrationale Täterentscheidungen nur schwerlich zugegriffen werden.135 Bei der Vorsatzfrage äußert sich menschliche Irrationalität in Form von Tatsachenblindheit und tatsachengelöstem Optimismus. In beiden Fällen spielt die uneinheitliche „Affektrechtsprechung“ eine Rolle. Beim voluntativen Vorsatzelement ist der Zusammenhang besonders augenscheinlich. Das Problem der Tatsachenblindheit wurde in neuerer Zeit von Jakobs wieder aufgegriffen.136 Es handelt sich um denjenigen Täter, der die Lage des Opfers beispielsweise aus Gleichgültigkeit oder aus Desinteresse an fremden Rechtsgütern gar nicht erst bedenkt.137 Auch können spontan und impulsiv ausgeführte Taten betroffen sein.138 Gemeint sind jedenfalls Fälle, in denen sich die Lebensgefahr aufdrängt, der Angeklagte sich aber dahingehend einlässt, diese Erkenntnis sei ihm im Tatzeitpunkt verschlossen geblieben. Damit geht es in derartigen Fällen anders als bei der klas132

Dazu unten im Rahmen der Rechtsprechungsanalyse (E. I. 3. a) bb) (1), b) aa) (1)). Vgl. Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 51. 134 E. I. 3. a) bb) (1), b) aa) (1). 135 Vgl. dazu Schwarz, JR 1993, S. 31, 32. 136 Jakobs, in: ZStW 114 (2002), S. 584 ff., ausführlich zum Ansatz von Jakobs im nächsten Abschnitt sowie E. II. 3. c) bb). 137 Jakobs, in: ZStW 114 (2002), S. 584 ff.; vgl. auch Lesch, JA 1997, S. 802 ff. 138 So oftmals bei Gewalthandlungen gegenüber Kleinkindern, in denen der Täter aus Überforderung, Wut oder Ärger gehandelt hat. Dazu sogleich. 133

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sischen Problematik der Vorsatzgrenzziehung um die Abgrenzung zur unbewussten Fahrlässigkeit. Dogmatisch ist die Tatsachenblindheit von dem Fall des tatsachengelösten Optimismus abzugrenzen. Es handelt sich um ein ähnlich gelagertes Problem, allerdings auf voluntativer Ebene. Gemeint ist derjenige Täter, der bewusst eine Lebensgefahr für das Opfer begründet, jedoch dennoch – ohne jegliche rationale Anhaltspunkte – auf einen glimpflichen Ausgang vertraut, obwohl dieser nur noch von einem glücklichen Zufall abhängt. Hier sind in der Regel spontan und impulsiv ausgeführte Taten betroffen. Roxin weist zwar treffend darauf hin, dass eine Trennung von Tatsachenblindheit und tatsachengelöstem Optimismus in der Praxis kaum möglich sei.139 Wie beim Vorsatz insgesamt können aber auch hier beweisrechtliche Probleme nicht von der Suche nach einer klaren Dogmatik entbinden. Dazu heißt es bei Herzberg, die andere, vorranginge Frage [in Abgrenzung zu einem irrationalen „wird schon gutgehen“ oder emotionalen „damit finde ich mich aber nicht ab“] sei, ob der Täter zur Risikokenntnis überhaupt durchgestoßen ist.140 Will man an einem voluntativen Vorsatzbegriff festhalten, muss konsequent auch an der Trennung von Tatsachenblindheit und tatsachengelöstem Optimismus festgehalten werden; auch wenn Roxin dies im Ergebnis für unwichtig hält, da beide Fälle den Ausschluss der Vorsatzstrafe gestatten.141 aa) Tatsachenblindheit Für die Fälle der Tatsachenblindheit hält das Gesetz eine eindeutige Lösung bereit. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB orientiert sich starr an dem psychischen Befund fehlender Tatbestandskenntnis, ohne diesen Befund seinerseits zu bewerten; auf den Grund der Unkenntnis kommt es nicht an. Eine § 17 S. 2 StGB142 entsprechende 139

Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 256. Herzberg, JuS 1986, S. 249, 261 f. Rein theoretisch kann auch im Rahmen des kognitiven Vorsatzelements weiter zwischen dem Täter unterschieden werden, dem die Möglichkeit des Erfolgseintritts von vornherein nicht bewusst geworden ist, und demjenigen, der diese Möglichkeit sofort wieder ins Unterbewusste verdrängen hat. Diese Differenzierung ist aber weder praktisch durchführbar noch dogmatisch erforderlich. Die Feststellung Herzbergs, es handele sich dabei um eine „nur schwankend entscheidbare Frage“, scheint sehr optimistisch. 141 Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 256. Roxin differenziert weiter zwischen dem Täter, der das erkannte Risiko unterschätzt und demjenigen, der bei ebenso hinreichender Risikokenntnis auf eine Erfolgsvermeidung vertraut hat. Bereits hier sei aber angemerkt, dass auch Roxin „abenteuerliche und fiktive, keinen Anhaltspunkt in der Realität findende Verdrängungsprivilegien“ infolge einer „normativen Überformung volitiver Abgrenzungen“ zu verhindern weiß. Ausführlich dazu unten E. II. 2. bb). 142 Durch das Vermeidbarkeitskriterium wird die Fehlvorstellung des Täters über die Rechtslage normativ bewertet. Denn vermeidbar ist der Verbotsirrtum, wenn dem Täter sein Vorhaben unter Berücksichtigung seiner Fähigkeiten und Kenntnisse hätte Anlass geben müssen, über dessen mögliche Rechtswidrigkeit nachzudenken oder sich zu erkundigen, und er 140

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Regelung enthält § 16 StGB nicht. Der tatsachenblinde Täter kann nach aktueller Rechtslage nur aus Fahrlässigkeitsdelikt bestraft werden. Anders verhielt es sich nach der carpzovschen Lehre vom dolus indirectus des Jahres 1635. Danach konnte im Fall der Tatsachenblindheit eine Vorsatzstrafbarkeit begründet werden: „Wer in der feindseligen Absicht, einen anderen zu beschädigen, solche Handlungen unternimmt, woraus nach dem gewöhnlichen, allgemein oder im besonderen bekannten Lauf der Dinge der Tod desselben erfolgen muss und ihn dadurch auch wirklich tötet, der hat als ein Totschläger die Strafe des Schwertes verwirkt.“143 Im Ergebnis wurde damit bei solchen Folgen, die unmittelbar und per se aus der gewollten Rechtsgutsverletzung folgen, auf das Wissenmüssen im Sinne eines allgemeinen Erfahrungssatzes abgestellt. Beispielhaft für den dolus indirectus ist der Täter, der sein Schwert gezogen und sein Opfer damit durchbohrt hat. Denn das Schwert stehe für jede zum Kampf und zur Tötung bestimmte Waffe im technischen Sinn des Wortes.144 Die Kritik einer zu weit reichenden Haftung liegt auf der Hand. Jakobs hat neuerdings den Versuch unternommen, den Grundgedanken der Lehre vom dolus indirectus mit § 16 StGB in Einklang zu bringen, indem er die Unkenntnis aus Gleichgültigkeit vom Fall des Irrtums differenziert und nur Letzteren unter § 16 StGB fasst.145 Kennt der Täter die Tatbestandsverwirklichung nicht, weil sie ihn nicht interessiert, eine unterstellte Kenntnis aus Sicht des Täters mithin entscheidungsunerheblich wäre, soll Vorsatz vorliegen (sog. „Vorsatz kraft Tatsachengleichgültigkeit“).146 Seine Annahme begründet Jakobs wie folgt: Vorsatz sei deliktischer Vorsatz immer nur unter der Voraussetzung gegebener Schuld. Schuld bestehe aber nie, weil Tatbestandskenntnis oder Unrechtskenntnis gegeben seien, sondern weil Rechtstreue fehle. Kenntnis gehöre aber nicht per se, sondern nur als Indikator für Rechtsuntreue zum Begriff des Verbrechens. § 16 Abs. 1 StGB passe daher nur auf eine von zwei möglichen Entscheidungssituationen, nämlich auf diejenige, in der für den Täter alles, was objektiv entscheidungserheblich zu sein hat, auch subjektiv

auf diesem Wege zur Unrechtseinsicht gekommen wäre, vgl. BGH, Beschl. v. 28. 5. 1985 – 1 StR 217/85; sowie Fischer, § 17 Rn. 7. Wer sich am Recht desinteressiert zeigt, der kommt auch nicht in den Genuss des Schuldausschlusses nach § 17 S. 1 StGB. Kritisch zum Ganzen Kindhäuser, in: FS-Eser, S. 345, 346 f. 143 Carpzov, Practica nova imperialis Saxonica rerum criminalium 1635, teilw. übersetzt bei Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 23 ff.; vgl. ebenso Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 14 ff.; sowie Hsu, in: FS-Puppe, S. 531, 540 ff. Nach Puppe werden die früheren Fälle des dolus indirectus heute von dolus directus 2. Grades und dolus eventualis abgedeckt. 144 Beispiel bei Vogel, in: LK-StGB (2007), Vor § 15, Rn. 65. 145 Jakobs, in: ZStW 114 (2002), S. 584 ff. In Jabobs, AT 8/10 war § 16 StGB noch ein unüberwindbares Hindernis. 146 Jakobs, in: ZStW 114 (2002), S. 584, 588 ff. Von Entscheidungsunerheblichkeit könne ausgegangen werden, wenn die Kenntnis der Tatbestandsverwirklichung für den Täter ebenso nahelag wie das Involviertsein eigener Interessen, das er durchaus bedacht habe.

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entscheidungserheblich ist.147 Mit dem klaren Wortlaut von § 16 Abs. 1 StGB verträgt sich dieser – wenn auch bemerkenswerte – Ansatz aber nicht.148 Auch in der Praxis entspricht die Strenge von § 16 StGB nicht immer dem Rechtsgefühl. So wird die Abstufung von Vorsatz und Fahrlässigkeit anhand der Grenze zwischen Kenntnis und Unkenntnis in dem Moment fragwürdig, in dem der Täter – wie im Fall von Gleichgültigkeit oder Desinteresse gegenüber fremden Rechtsgütern – aus belastenden Gründen tatsachenblind ist.149 Dies soll anhand eines Beispiels aus der Rechtsprechung verdeutlicht werden: Es handelt sich um die bereits im Rahmen der Diskussion der „Affektrechtsprechung“ zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs BGH, Urt. v. 3. 7. 1986 – 4 StR 258/86 (Tritt mit großer Wucht von oben auf den Kopf eines drei Monate alten Säuglings).150 Der Entscheidung liegt ein Sachverhalt zugrunde, in dem das Problem der Tatsachenblindheit besonders offen zutage tritt. Die Richter des vierten Strafsenats hatten hier ausgeführt: „Dass die Jugendkammer hier den durch das andauernde Schreien seines Sohnes verursachten Gefühlsausbruch des Angeklagten (Zorn, Wut) für so heftig angesehen hat, dass dieser im Augenblick seines aggressiven Verhaltens zu vernünftigen Überlegungen und Einsichten nicht in der Lage gewesen ist, ist eine Wertung des Tatrichters, die dieser zu verantworten und das Revisionsgericht hinzunehmen hat.“ Das Landgericht habe sich nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der Angeklagte „überhaupt mit der Möglichkeit rechnete, das Kind könne durch seine Tritte zu Tode kommen.“ Es sei nicht auszuschließen, „dass der Angeklagte das Kind nur zur Ruhe bringen wollte, ohne sich über die möglichen Folgen seines Tuns Gedanken zu machen“. Einen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, „dass derjenige, der in der vom Landgericht festgestellten Weise mehrfach und mit großer Wucht nach einem dreimonatigen Kleinkind tritt und dabei einen Tritt mit großer Wucht von oben auf den Kopf des Kindes ausführt, […] angesichts der ihm bekannten massiven Gewalteinwirkung und des noch zarten Knochenbaus des Kindes zwangsläufig mit der

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Jakobs, in: ZStW 114 (2002), S. 584, 586 f. Eine weiteregehende kritische Würdigung des Ansatzes von Jakobs folgt an späterer Stelle (E. II. 3. c) bb)). 149 Ebenso Lesch, JA 1997, S. 802 f. Im Ergebnis könnte man annehmen, dass damit derjenige Täter privilegiert wird, dessen Unkenntnis auf belastenden Gründen, wie z. B. Gleichgültigkeit oder Desinteresse, beruht. Diesem Täter fehle es dann an dem für vorsätzliches Handeln zwingend erforderlichen Wissen um die Tatbestandsverwirklichung, sodass allenfalls eine Fahrlässigkeitsstrafe in Betracht komme. Derjenige Täter, der aber aus eher entlastenden Gründen, z. B. aus überobligationsmäßiger Skrupelhaftigkeit, die Lage des Opfers bedenke, handele i.S.d. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB vorsätzlich. Gegen die Annahme einer Privilegierung des Leichtsinnigen wendet sich Roxin, AT 1, § 12, Rn. 31, mit dem zutreffenden Argument, denjenigen, der alle Möglichkeiten erkannt hat und dennoch handelt, treffe mit Blick auf die Entscheidungsratio ein schwerwiegenderer Vorwurf. 150 BGH, Urt. v. 3. 7. 1986 – 4 StR 258/86, NStZ 1986, S. 549 f. 148

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Todesfolge seines Tuns rechnen und diese zumindest auch billigend in Kauf nehmen müsse“, gebe es jedenfalls – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nicht.151 Eine Fallkonstellation, bei der sich die Frage aufdrängt, wie weit menschliche Verdrängungsmechanismen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs tatsächlich reichen können. Auch kommen nach dem beschriebenen Sachverhalt ernsthafte Zweifel daran auf, ob es einen solchen Erfahrungssatz wirklich nicht gibt, wenn – wie hier – für eine entsprechend hochgradige affektive Erregung die Anhaltspunkte fehlen und auch keine Alkoholisierung oder sonstige Beeinträchtigung des Angeklagten erkennbar ist. Dass der Angeklagte allein infolge etwaiger plötzlicher Aggressionen nicht erkannt haben soll, dass ein wuchtiger Tritt auf den Kopf eines Säuglings möglicherweise tödlich sein kann, erscheint äußerst lebensfern.152 Es ist jedoch nicht nur die Wertung des Tatgerichts, die dem Rechtsgefühl zuwider läuft. Zudem stellt sich die Frage, warum das Revisionsgericht hier keinen Rechtsfehler in der landgerichtlichen Beweiswürdigung erkennen konnte. So haben nach ständiger Rechtsprechung bei der Feststellung von (inneren) Tatsachen solche Zweifel außer Acht zu bleiben, „die keinen realen Anknüpfungspunkt haben, sondern sich auf die Annahme einer bloß abstrakt-theoretischen Möglichkeit gründen.“153 In der Entscheidung BGH, Urt. v. 7. 12. 1999 – 1 StR 538/99, der ebenso eine gefährliche Gewalthandlung gegenüber einem Kleinkind zugrunde liegt (der Angeklagte hatte die 18 Monate alte Tochter seiner Ehefrau so heftig geschüttelt, das es zu einem Schütteltrauma kam, an dessen Folgen das Kleinkind verstarb), heißt es dazu: „Die Annahme, dass sich der Angeklagte aus unbekannten Gründen einer jedermann offenkundigen Einsicht verschlossen habe, zeigt mehr als eine solche Möglichkeit nicht auf. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung.“154 Warum sich die Zweifel in BGH, Urt. v. 3. 7. 1986 – 4 StR 258/86 auf einer nicht bloß abstrakt-theoretischen Möglichkeit gründen, bleibt das Geheimnis des vierten Strafsenats. Zumal einem Tritt auf den Kopf eine noch erheblichere Gefährlichkeit anhaften dürfte.

151 BGH, Urt. v. 3. 7. 1986 – 4 StR 258/86, NStZ 1986, S. 549 f. Die zuletzt genannte Passage („mit der Todesfolge seines Tuns rechnen und diese zumindest auch billigend in Kauf nehmen müsse“) zeigt, dass der bedingte Tötungsvorsatz hier – hätte das Landgericht nicht bereits das kognitive Vorsatzelement verneint – gleichermaßen am voluntativen Vorsatzelement hätte scheitern können. Dann würde diese Entscheidung ein Beispiel für das voluntative Pendant der Tatsachenblindheit, den tatsachengelösten Optimismus, bilden. Dazu sogleich. 152 In einer derart extremen Fallkonstellation, in der erkenntniseinschränkende Faktoren nicht erkennbar sind, würde darin auch keine – grundsätzlich abzulehnende – Normativierung des Wissenselements liegen, wenn das Tatgericht von dem Vorliegen des kognitiven Vorsatzelements ausgegangen wäre. 153 BGH, Urt. v. 8. 1. 1988 – 2 StR 551/87, NStZ 1988, 236, 237; BGH, Urt. v. 23. 6. 1999 – 3 StR 132/99, NStZ-RR 1999, S. 332, 333; BGH, Urt. v. 7. 12. 1999 – 1 StR 538/99. 154 BGH, Urt. v. 7. 12. 1999 – 1 StR 538/99.

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bb) Tatsachengelöster Optimismus Im Unterschied zur Tatsachenblindheit enthält das Gesetz für den Fall des tatsachengelösten Optimismus keine eindeutige Aussage, denn das gesamte voluntative Vorsatzelement ist ein Konstrukt der Rechtswissenschaft. Bereits hier sei darauf hingewiesen, dass gerade das voluntative Vorsatzelement Raum für Irrationalität bietet und das Rechtsempfinden auf eine harte Probe stellt. Die Konsequenzen menschlicher Irrationalität sollen auch auf voluntativer Ebene anhand eines Beispiels aus der Rechtsprechung verdeutlicht werden: Es handelt sich um die bereits im Rahmen der Diskussion der „Affektrechtsprechung“ zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs BGH, Urt. v. 25. 11. 1987 – 3 StR 449/87 (wuchtig gegen die linke Hinterhaupt- und Schläfenregion eines Kleinkindes geführter Handkantenschlag eines ausgebildeten Karatekämpfers infolge dessen das Kind verstarb).155 Die landgerichtliche Beweiswürdigung hielt der Prüfung des dritten Strafsenats nicht stand, da das Landgericht das voluntative Vorsatzelement mit dem Wissen des Angeklagten um die (Lebens-)Gefährlichkeit seiner Gewalthandlung begründet hatte. In der Entscheidung des Bundesgerichtshofs folgt sodann die oben zitierte Passage: „Insbesondere bei einer spontanen, unüberlegten, in affektiver Erregung ausgeführten Einzelhandlung kann aus dem Wissen von einem möglichen Erfolgseintritt nicht allein ohne Berücksichtigung der sich aus der Persönlichkeit des Täters und der Tat ergebenden Besonderheiten geschlossen werden, dass auch das – selbständig neben dem Wissenselement stehende – voluntative Vorsatzelement gegeben ist.“156 Wie in dem Parallelbeispiel des tatsachenblinden Täters (BGH, Urt. v. 3. 7. 1986 – 4 StR 258/86157) handelte der Angeklagte auch hier (nur) aus einer spontanen Aggression heraus („aus Wut über dessen Schreien spontan und ohne zu überlegen“). Für eine hochgradige affektive Erregung fehlen die Anhaltspunkte. Auch eine Alkoholisierung oder sonstige Beeinträchtigung des Angeklagten lag nicht vor. Warum der Angeklagte (ein ausgebildeter Karatekämpfer!) ernsthaft darauf vertraut haben sollte, dass ein wuchtig gegen die linke Hinterhaupt- und Schläfenregion eines Kleinkindes geführter Handkantenschlag nicht zum Tode führt, ist nicht nachvollziehbar. Alleiniger Grund mag ein völlig lebensfremder, tatsachengelöster Optimismus sein (den der dritte Strafsenat zumindest für erörterungswürdig hielt). Weil die Wertung des Tatgerichts in diesem Fall mit dem Rechtsgefühl übereinstimmt, stellt sich die Frage, warum das Revisionsgericht hier einen Rechtsfehler in der landgerichtlichen Beweiswürdigung gesehen hat. In der Entscheidung BGH, Urt. v. 8. 8. 2001 – 2 StR 166/01, der ein ähnlich gelagerter Fall zugrunde liegt (Eindrücken der Bauchdecke eines Kleinkindes, was infolge der Drehbewegung des Fußes tödliche Folgen nach sich zog), heißt es dazu: „Das Landgericht hat auf die 155 156 157

BGH, Urt. v. 25. 11. 1987 – 3 StR 449/87, NStZ 1988, S. 175. BGH, Urt. v. 25. 11. 1987 – 3 StR 449/87, NStZ 1988, S. 175 (st. Rspr.). BGH, Urt. v. 3. 7. 1986 – 4 StR 258/86, NStZ 1986, S. 549 f.

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Inkaufnahme des Todeserfolgs aus der offensichtlichen Lebensbedrohlichkeit der Handlung geschlossen. Dies ist hier aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dem äußeren Tatgeschehen kam hier ein hoher Indizwert zu: […].“158 Darüber, warum der Indizwert eines wuchtig gegen die linke Hinterhaupt- und Schläfenregion eines Kleinkindes geführten Handkantenschlags eines ausgebildeten Karatekämpfers dahinter zurückbleibt, lässt sich nur spekulieren. Eine ausführliche Analyse dieser Entscheidung unter Bewertung sämtlicher Indizien folgt an späterer Stelle.159 Bereits hier sei jedoch verraten, dass diese an den bereits zutage getretenen Widersprüchlichkeiten nichts zu ändern vermag. Vielmehr wird die Entscheidung des dritten Strafsenats an Absurdität noch dazugewinnen.160 Abschließend sei darauf hingewiesen, dass es grundsätzlich sein mag, dass der Angeklagte in BGH, Urt. v. 25. 11. 1987 – 3 StR 449/87 mit dem Tod des Kindes tatsächlich „nicht einverstanden“ war (so der Wortlaut des landgerichtlichen und des höchstrichterlichen Urteils).161 Dieser Befund zeigt dann aber (bei der beschriebenen Sachlage) nur die Schwäche des voluntativen Vorsatzelements. Zudem tritt eine weitere Ungereimtheit zu Tage. So erfordert das sog. „Billigen im Rechtssinne“ doch gerade kein Einverständnis des Täters mit dem Taterfolg. Nach ständiger Rechtsprechung kann der Täter den Taterfolg vielmehr auch dann im Rechtssinne billigen, wenn ihm dessen Eintritt grundsätzlich unerwünscht ist.162 Zur Veranschaulichung soll dies ausreichen. Die Praxis der Rechtsprechung in Fällen von Tatsachenblindheit und tatsachengelöstem Optimismus gilt es im Folgenden zu überprüfen.

3. Die beiden Vorsatzelemente im Einzelnen Die vorstehende Betrachtung der Kasuistik führt zu den höchstrichterlichen Vorgaben zum bedingten Tötungsvorsatz zurück.163 Die kritische Würdigung der für 158

BGH, Urt. v. 8. 8. 2001 – 2 StR 166/01, NStZ-RR 2001, S. 369 f. So ist es dem Indizienbeweis grundsätzlich immanent, dass die Indizien nicht für sich genommen, sondern in ihrer Gesamtheit ausgewertet werden. Wie sich aber im Rahmen der Rechtsprechungsanalyse zeigen wird, sind die übrigen vom dritten Strafsenat in dieser Entscheidung ins Feld geführten Umstände wenig tauglich, verlässliche Rückschlüsse auf das voluntative Vorsatzelement zu begründen. Untaugliche Indizien müssen aber auch in eine Gesamtbetrachtung nicht eingestellt werden. Zum Indizienbeweis, vgl. auch Puppe in ihrer Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 20. 11. 1986 – 4 StR 633/86, NStZ 1987, 362, 363. 160 E. I. 3. b) aa) (3). 161 BGH, Urt. v. 25. 11. 1987 – 3 StR 449/87, NStZ 1988, S. 175. 162 Vgl. BGH, Urt. v. 22. 4. 1955 – 5 StR 35/55, BGHSt 7, S. 363 ff. im „Lederriemenfall“ (E. I. 1. a)). 163 Mößner hat sich in seiner Überprüfung des bedingten Tötungsvorsatzes in der Revision eingehend mit den höchstrichterlichen Indizien bei der Vorsatzprüfung befasst, sodass hier im Hinblick auf die bis zum Jahre 2011 ergangene Rechtsprechung ergänzend auf dessen Ausführungen verwiesen wird, S. 6 ff., 163 ff. 159

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die Urteilsfindung entscheidungsrelevanten Kriterien soll für kognitives und voluntatives Vorsatzelement getrennt erfolgen. So wird die Eigenständigkeit des voluntativen Vorsatzelements in der Rechtsprechung bis heute stets betont.164 a) Das kognitive Vorsatzelement Begonnen werden soll mit dem kognitiven Vorsatzelement. Denn die Frage des „Billigens im Rechtssinne“ stellt sich nicht, wenn dem Täter bereits die entsprechende Möglichkeitsvorstellung fehlt. aa) Für-Möglich-Halten des Erfolges Im Ausgangspunkt sollte sich der Tatrichter stets auf die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung besinnen, dass der Täter mit dem Eintritt des Erfolges nicht als zwangsläufige Folge seines Verhaltens gerechnet haben muss. Vielmehr handelt er bereits dann mit bedingtem Vorsatz, wenn er den Erfolgseintritt als nicht ganz fern liegend erkannt hat.165 Diese Kenntnis darf grundsätzlich aus der objektiven Gefährlichkeit der Handlung und der Intelligenz des Täters, diese zu erkennen, geschlossen werden.166 Dazu soll in der Regel auch eine schwächere Intelligenz genügen167, solange keine Umstände vorliegen, die die Erkenntnismöglichkeit in der konkreten Tatsituation einschränken konnten. So entschied der erste Strafsenat in seiner Entscheidung BGH, Urt. v. 13. 12. 2005 – 1 StR 410/05 (hemmungslos-systematische Misshandlungen eines Kleinkindes), dass es gesicherter allgemeiner Kenntnis entspreche, dass „derartige Schläge“ (ein Faustschlag sowie ein mit Wucht mit mindestens 80 G, geführter seitlicher Schlag mit einer flachen Hand) gegen den Kopf eines kleinen Kindes mit anschließendem Aufprall des Kopfes gegen einen festen Gegenstand immer äußerst schwerwiegende Folgen bis hin zum Tod haben 164 Dem Vergleich mit der Alltagssprache kann die juristische Kombination von Wissen und Wollen nur schwerlich standhalten. Denn alltagssprachlich bezieht sich der Vorsatz auf das, was man sich vorsetzt, sich also zum Ziel setzt oder beabsichtigt. Dabei ist alles was gewollt ist zwangsläufig auch gewusst, vgl. Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 14. Mit dieser Diskrepanz hat sich Schmidhäuser, in: FS-Oehler, S. 135 ff., eingehend befasst, sodass auf dessen Ausführungen verwiesen werden kann. 165 BGH, Urt. v. 30. 8. 2006 – 2 StR 198/06, NStZ-RR 2007, S. 43, 44 (st. Rspr.). 166 Vgl. z. B. BGH, Urt. v. 25. 3. 1999 – 1 StR 26/99, JR 2000, S. 297, 298 f. (Abgabe von mindestens vier Schüssen in kürzester zeitlicher Abfolge aus etwa 5 Metern Entfernung): „Der vom Landgericht gezogene Schluss von der objektiven Gefährlichkeit der Tathandlung auf den bedingten Tötungsvorsatz ist grundsätzlich möglich. Es liegt bei gefährlichen Gewalthandlungen nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit rechnet, das Opfer könne dabei zu Tode kommen.“ 167 Vgl. z. B. BGH, Urt. v. 6. 3. 1991 – 2 StR 333/90 (zwei wuchtige Schläge mit einer gefüllten Sektflasche auf den Kopf des Opfers): „Zur Abschätzung der möglicherweise tödlichen Folgen derart massiver Tätlichkeiten, wie sie vom Angeklagten im vorliegenden Falle begangen wurden, genügt auch eine schwächere Intelligenz.“

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können. Medizinischen Detailwissens bedürfe es dazu nicht.168 Die Strafkammer kam zu dem Ergebnis, der Angeklagte habe es nicht für möglich halten müssen, dass derartige Schläge tödlich sein könnten. Dem begegneten die Richter des Bundesgerichtshofs mit dem Verweis auf eine „gesicherte allgemeine Kenntnis“.169 Damit hat der erste Strafsenat dem „Fluchtweg der Tatsachenblindheit“ hier eine deutliche Absage erteilt. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist zuzustimmen. Genauso wie derjenige, der einem anderen Menschen einen kräftigen Schlag in die Magenregion versetzt, im Zeitpunkt des Schlages weiß, dass er sein Opfer damit in dessen körperlicher Unversehrtheit beeinträchtigt, weiß auch derjenige, der einem anderen Menschen einen heftigen Messerstich in die linke Brusthälfte versetzt oder ihn bis zur Bewusstlosigkeit würgt, um die Möglichkeit der Todesfolge. Liegen keine Umstände vor, die geeignet sind, die kognitiven Fähigkeiten des Täters zu beeinträchtigen, gilt dies sowohl im Hinblick auf die Gefährdung i.S.d. § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB als auch auf die Verletzung i.S.d. § 212 StGB.170 Auf dieser Möglichkeit eines jeden (auch des mit geringen kognitiven Fähigkeiten ausgestatteten) Menschen, simpelste Kausalverläufe intellektuell nachzuvollziehen, basiert das gesamte menschliche Zusammenleben. Puppe formuliert dazu treffend, dass wir gewissen Verhaltensweisen aufgrund von allgemein bekannten Erfahrungen und teilweise wohl auch schon aufgrund der uns allen gemeinsamen Instinkte Verletzungs- oder Tötungscharakter unvermittelt zuschreiben. Dies gelte beispielsweise für Schläge mit schweren Gegenständen auf den Kopf, länger anhaltendes Drosseln oder Würgen, Messerstiche in den Rumpf oder in den Hals.171 168 BGH, Urt. v. 13. 12. 2005 – 1 StR 410/05, NStZ 2006, S. 444 ff. („Fall Karolina“). Auch hier litt der Angeklagte an einer Persönlichkeitsstörung bei zusätzlichem chronischem Alkoholmissbrauch. Es handelte sich aber nicht um eine einmalige Spontantat, sondern um systematisch ausgeführte Misshandlungen über mehrere Tage hinweg. 169 In diesem Fall tritt die tatgerichtliche Verwirrung besonders deutlich zu Tage, so ist die landgerichtliche Begründung für das Nichtvorliegen von bedingtem Tötungsvorsatz beim Angeklagten doch kaum nachvollziehbar: Das Kind habe trotz mehrfacher gleichartiger Schläge auf alle Schläge mit Ausnahme des letzten (tödlichen) nicht in einer Weise reagiert, dass der Angeklagte es für möglich halten musste, dass derartige Schläge tödlich sein könnten. Vor dem Hintergrund des Allgemeinwissens über mögliche Folgen derartiger Misshandlungen hielt der Bundesgerichtshof das Argument nicht für tragfähig. Vielmehr habe bedingter Tötungsvorsatz schon bei entsprechenden früheren Handlungen nicht ferngelegen. Dem ist vollends zuzustimmen. 170 E. I. 1. b). 171 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 21. Vgl. auch die fallgruppenorientierte Diskussion von Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 15 ff. Anhand des Beispiels von Messerstichen in den Brust- und Bauchbereich verweist Schneider auf die Relevanz der Angriffsrichtung, die Stellung des Opfers und die Schnelligkeit der Stichbewegung. Zudem sei eine „schonende Dosierung“ des Angriffs eingedenk der Dynamik des Geschehensablaufs nicht möglich. Vgl. auch Trück NStZ 2005, S. 233, 239 f., mit Verweis auf Schläge mit schweren, harten Gegenständen oder Tritte in den Kopf- und Halsbereich, insbesondere des am Boden liegenden Opfers, sowie Messerstiche und Schüsse in Richtung Kopf-, Hals- und Brustbereich. Bei derartigen aggressiven Verhaltensweisen würden die Ausweichmöglichkeiten des Opfers gerade durch diese Art

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E. Die Rechtslage in Deutschland

Bestätigt wird diese Annahme, wenn man sich noch einmal vergegenwärtigt, welche (vergleichsweise geringen) Anforderungen an die kognitive Voraussetzung des Eventualvorsatzes gestellt werden. Ausreichend ist eine bloße Möglichkeitsvorstellung von der tödlichen Folge. Der Täter muss den Todeseintritt nicht als zwangsläufige und unbedingte Folge seiner Handlung erkannt haben. Die Bildung einer solchen Möglichkeitsvorstellung verlangt dem Täter keine „intellektuelle Glanzleistung“ ab, wird also in der Regel einem jeden Menschen möglich sein. In diesem Zusammenhang wird vielfach auf die auf Platzgummer zurückgehende Lehre vom sachgedanklichen Mitbewusstsein Bezug genommen.172 Danach genügt ein Bewusstsein, „das zwar nicht selbst explizit beachtet wird, das aber mit einem explizit beachteten Bewusstseinsinhalt mitbewusst ist und so immerhin implizit mitbeachtet werden muss“.173 Auch nach heutigem Verständnis ist es grundsätzlich ausreichend, dass der Täter die Kenntnis der Tatumstände abrufbar im Gedächtnis hat. Bei Schneider heißt es dazu, der zuweilen anzutreffende Einwand des Angeklagten, er habe über die Gefahrendimension seines Angriffs gar nicht nachgedacht, stehe der Bejahung der kognitiven Vorsatzkomponente grundsätzlich nicht entgegen, weil es hierfür einer gezielten Reflexion der Tatfolgen in der Form des „Nachdenkens“ nicht bedürfe. Vielmehr reicht es zur Annahme des Wissenselements des bedingten Tötungsvorsatzes aus, wenn dem Täter die nicht gänzlich fernliegende Möglichkeit des Erfolgseintritts als jedermann zur Verfügung stehendes Erfahrungswissen im sachgedanklichen Mitbewusstsein präsent gewesen sei.174 Ähnlich heißt es bei Roxin, ausreichend sei ein „waches, nicht notwendig reflektiertes Miterleben“, das der Handlungssteuerung mächtig sei.175 Ob ein solches Mitbewusstsein im Einzelfall vorhanden ist, soll vom individuellen Erfahrungshorizont des Angriffs eingeengt oder der Täter mache sich eine bestehende Situation nur eingeschränkter Ausweichmöglichkeit bei der Tatausführung zu nutze. Das Gegenstück würden Fallkonstellationen bilden, in denen dem Opfer reelle Ausweichmöglichkeiten verbleiben würden und der Täter dies in seinem Tatplan mit einkalkuliere oder die Gewaltanwendung von einem eingeschränkten Grad der Gefährlichkeit gekennzeichnet sei 172 Platzgummer, „Die Bewusstseinsform des Vorsatzes“ (1964). In seiner Schrift hat Platzgummer die Gedanken des österreichischen Psychologen Rohracher aufgegriffen und für das Strafrecht ausgewertet. Schmidhäuser, in: FS-Mayer, S. 317 ff., hat die Lehre weitergeführt. 173 Platzgummer, Bewusstseinsform, S. 83. Denn der Mensch müsse „die Dinge der Umwelt sofort als Dinge mit einer bestimmten Bedeutung und mit einem bestimmten Sinngehalt wahrnehmen“. 174 Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 9. In den von Schneider zitierten „Gegenbeispielen“, BGH, Beschl. v. 14. 1. 2003 – 4 StR 526/02, NStZ 2003, S. 369 f.; BGH, Beschl. v. 19. 7. 1994 – 4 StR 348/94, NStZ 1994, 585, hat der Täter aus einer affektiven Erregungssituation heraus gehandelt und/oder war alkoholisiert. 175 Roxin, AT 1, § 12, Rn. 129, mit Verweis auf Krümpelmann, in: FS-Welzel, S. 327, 338. So auch Fischer, § 15, Rn. 4 m.w.N.; Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 15, Rn. 51 ff.; Rudolphi/Stein, in: SK-StGB (2010), § 16, Rn. 22. Aus der Rechtsprechung wird in diesem Kontext stets auf die (nicht ganz passende) Entscheidung BayObLG, Urt. v. 28. 6. 1977 – RReg. 4 St 58/77, NJW 1977, S. 1974 zur Untergebeneneigenschaft des Tatopfers i.S.d. § 30 Abs. 1 WStG verweisen.

I. Die Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz

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und der Sozialisation des konkreten Täters sowie von den situativen Umständen abhängen.176 Je nach individuellen Kenntnissen und Intelligenz des Täters kann diesem dann auch die Beurteilung einer Situation als lebensgefährlich in diesem Sinne mitbewusst sein. Gegen die Lehre vom sachgedanklichen Mitbewusstsein wendet sich seit jeher Frisch.177 Diese laufe im Ergebnis auf die pauschale Unterstellung von Kenntnis hinaus.178 Dafür, dass die Beurteilung einer individuellen Situation als „konkret gefährlich“ mitbewusst sei, fehle nicht nur jeder gesicherte Beleg; die Einsicht, dass die jetzt begegnende Situation regelmäßig in der einen oder anderen Hinsicht von ähnlichen früheren abweiche und wir dies wüssten, spreche schlagend gegen solche mitbewussten Situationsbeurteilungen.179 Trotz seiner dogmatischen Einwände kommt Frisch aber zu einem ähnlichen Ergebnis wie diejenigen, die sich auf die Lehre vom sachgedanklichen Mitbewusstsein berufen. Denn auch Frisch fordert für das kognitive Vorsatzelement kein die volle Aufmerksamkeit des Bewusstseins einforderndes „Daran-Denken“. So heißt es bei Frisch, Grundlage unseres Verhaltens seien gewisse Situationseinschätzungen, diese müssten aber keineswegs rational oder besonders gründlich sein. Sie könnten auch intuitiv, impulsiv, emotional gesteuert und flüchtig sein.180 Zu einer solchen, dem kognitiven Vorsatzelement genügenden Situationseinschätzung wird der Täter jedenfalls gelangen, wenn sich die spezifische Tatsituation simpel darstellt und nicht die Bewertung eines komplexen Sachverhalts erfordert. So 176 So Rudolphi/Stein, in: SK-StGB (2010), § 16, Rn. 24, die von „notwendigem Begleitwissen“ sprechen, inhaltlich aber dasselbe meinen. Eine generalisierende Regel, aus der sich ergibt, ob das Begleitwissen notwendig vorhanden ist oder nicht, lasse sich nicht aufstellen. Dahingehend auch Roxin, AT 1, § 12, Rn. 128, der sich ebenso dafür ausspricht, das Mitbewusstsein in Zweifelsfällen aus dem Kontext der konkreten Situation zu begründen. 177 Frisch, in: GS-Kaufmann, S. 311, 317 ff. 178 Vgl. dazu auch Nau, Affekttaten 80 ff., 107 f. Frisch, Risiko, S. 184, bezieht sich in seiner Kritik u. a. darauf, dass andere dasjenige, was Platzgummer zum Mitbewusstsein zähle, in den Bereich des Unbewussten einordnen würden. Auch Neuhaus, in: FS-Tondorf, S. 253, 268 ff. hält sachgedankliches Mitbewusstsein für das Wissenselement des Vorsatzes nicht für ausreichend. Neuhaus setzt mit Verweis auf Schlehofer, Vorsatz, S. 154 ff. „aktiviertes Wissen“ voraus, das zwar weniger als voll-bewusstes Wissen, aber doch mehr als jederzeit verfügbares Wissen sei. Vgl. schließlich auch die Kritik bei Puppe, in: NK-StGB, § 16, Rn. 165 f. 179 Frisch, Risiko, S. 181. Allein denkbar sei in Wahrheit, dass die mit bestimmten schon erlebten Situationen verbundene Erfahrung der konkreten Gefährlichkeit bei Wahrnehmung entsprechender Daten zur Beschäftigung mit der Frage der konkreten Gefährlichkeit führe, etwa den Impuls gebe, das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein gefahrmindernder oder -hindernder Umstände zu prüfen. Dann komme es aber ersichtlich wieder zu einem bedachten Möglichkeitsurteil. Zu dem von der Mitbewusstseinslehre reklamierten automatischen Miterfassen könne es nur kommen, wenn genau die in concreto wahrgenommene Situation bereits früher einmal erlebt und als konkret gefährlich erfahren worden wäre. Diese Voraussetzung werde regelmäßig schon an der Verschiedenartigkeit der Fälle scheitern. Vgl. Frisch, Risiko, S. 180; sowie Nau, Affekttaten, S. 80. 180 Frisch, Risiko, S. 197.

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heißt es in der Entscheidung BGH, Urt. v. 4. 8. 2004 – 5 StR 134/04 (Zufügen einer Rippenserienfraktur und Würgen bis zur mehrstündigen Bewusstlosigkeit nach vorheriger Todesdrohung): „Der Angeklagte litt zwar an einer leichten Intelligenzminderung, die dazu führte, dass er komplexere Sachverhalte und Probleme nur schwer überschauen konnte. Die im Alltag geltenden Normen waren ihm aber gut bekannt, und er konnte sich auch danach verhalten. Die hier vom Angeklagten zu leistende Erkenntnis, dass kräftiges Würgen bis zur Bewusstlosigkeit zur Herbeiführung des Todes geeignet ist, erfordert aber gerade nicht die Bewertung eines komplexen Sachverhalts, sondern zählt zu dem auch dem Angeklagten zur Verfügung stehenden Erfahrungswissen.“181 Wann es sich wiederum um eine derartige simple Tatsituation handelt, kann sich nur nach den konkreten Umständen der Tat beurteilen. Beispielhaft können aber wohl ein gezielter Schuss, der bereits erwähnte Messerstich in die linke Brusthälfte182, Tritte gegen den Kopf des am Boden liegenden Opfers oder auch – wie im genannten Fall des fünften Strafsenats – minutenlanges Würgen über den Eintritt der Bewusstlosigkeit hinaus genannt werden.183 Liegen weder Umstände vor, die geeignet sind, die Erkenntnismöglichkeit des Täters im konkreten Tatzeitpunkt einzuschränken, noch handelt es sich um eine Gefahrenlage von besonderer Komplexität, kann bei einer von äußerster Gewalt geprägten lebensgefährlichen Tathandlung problemlos die Konsequenz gezogen werden, dass dem Täter die Möglichkeit des Todeseintritts im Tatzeitpunkt bekannt war.184 So hat der Bundesgerichtshof in der bereits genannten Entscheidung BGH, Urt. v. 7. 12. 1999 – 1 StR 538/99 (heftiges Schütteln eines Kleinkindes) ausdrücklich darauf verwiesen, dass die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich aus unbekannten Gründen einer jedermann offenkundigen Einsicht (gemeint ist die Todesgefahr für das Opfer) verschlossen, einen realen Anknüpfungspunkt entbehrt

181 BGH, Urt. v. 4. 8. 2004 – 5 StR 134/04, NStZ 2005, S. 90, 91. Zutreffend liegt das kognitive Vorsatzelement umso näher, wenn aus der allgemeinen Lebensführung des Täters (Ausübung eines Berufs, vorhandenes soziales Umfeld, etc.) deutlich wird, dass dieser sich den im Alltag geltenden Normen entsprechend verhalten kann, diese ihm also grundsätzlich bekannt sind. 182 Der „Stich ins Herz“ wird vom Bundesgerichtshof auch oftmals vergleichsweise herangezogen. So heißt es in BGH, Urt. v. 18. 10. 2006 – 2 StR 340/06, NStZ 2007, S. 150, 151 (zwei Hammerschläge auf die Schädeldecke): „Wird das Opfer in einer Weise verletzt, die offensichtlich mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit – etwa einem Stich in das Herz vergleichbar – zum Tode führt, liegt (zumindest) bedingter Tötungsvorsatz auf der Hand, ohne dass es dafür besonderer Anforderungen an die Darlegung der inneren Tatseite in den Urteilsgründen bedarf.“ Ausführlich zu dieser normativ geprägten Rechtsprechung unten E. I. 3. b) bb). 183 Grundsätzlich dürften komplexe Sachverhalte bei § 212 Abs. 1 StGB, der nur ein gesetzliches Merkmal, das Töten eines Menschen, aufweist, eher die Ausnahme bilden. Zumeist wird es sich dann um gestreckte oder mehraktige Geschehensabläufe handeln. Ist dies der Fall, sind auch an die Feststellung des kognitiven Vorsatzelements erhöhte Anforderungen zu stellen. 184 In den Worten von Schroth, in: FS-Widmaier, S. 779, 781 handelt es sich dann um eine „Entscheidungsregel“.

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und das Urteil infolgedessen aufgehoben.185 Dem ist zuzustimmen. Zwar haftet der Handlung (Schütteln) per se keine Lebensgefahr an, der Tötungscharakter ergibt sich hier aber aus der besonderen Fragilität des Opfers (Kleinkind). Diese war ohne Weiteres erkennbar, sodass dem Angeklagten auch nicht die Bewertung eines komplexen Sachverhaltes abverlangt wurde. Im Fall „Hamburger Kampfhunde“ führte der fünfte Strafsenat hingegen aus, die Täter, die sich weder an den behördlich angeordneten Leinenzwang noch an die Maulkorbpflicht hielten, hätten die von ihren beiden Kampfhunden (Mischlinge der Rassen Bullterrier, Pitbull und American Staffordshire Terrier) ausgehende Todesgefahr im konkreten Tatzeitpunkt verkannt und „in hohem Maße verdrängt.“ Aus Nachlässigkeit und Sorglosigkeit hätten sie die vom Schulhof ausgehenden, die Hunde anlockenden Reize der ballspielenden Kinder nicht gesehen (die Hunde hatten die den Innenhof von einem Schulgelände abgrenzende 1,40 m hohe Mauer übersprungen und einen sechsjährigen Jungen totgebissen).186 Obwohl die Angeklagten es den tatgerichtlichen Feststellungen zufolge grundsätzlich nicht ausgeschlossen hatten, dass bei einem ernsthaften Angriff auf einen Menschen dieser auch getötet werden kann, soll ihnen im konkreten Tatzeitpunkt also ihre aus irrationaler Sorglosigkeit resultierende Tatsachenblindheit zugute kommen. Auch hier bestand eine äußerst hohe Gefahr für das Leben der auf dem Schulhof spielenden Kinder. Allerdings haftete der Tötungscharakter – anders als dem „Stich ins Herz“ – nicht der Tathandlung selbst (Unterlassen des Anleinens der Hunde und Nichtanlegen eines Maulkorbes) unmittelbar an. Diese löste den Todeserfolg erst durch eine Kette von Geschehensabläufen aus (anlockende Reize durch ballspielende Kinder, Springen über die Mauer, Erfassen eines Kindes). Möglicherweise hat der fünfte Strafsenat diese Gefahrenlage als so komplex bewertet, dass bei ihr nicht ohne weiteres die Konsequenz gezogen werden kann, dass dem Täter die Möglichkeit des Todeseintritts im Tatzeitpunkt bekannt war. Ein saurer Beigeschmack bleibt jedoch. Denn die Unterscheidung zwischen grundsätzlicher Kenntnis und Kenntnis im konkreten Tatzeitpunkt ist hier kaum nachvollziehbar. Etwaige erkenntniseinschränkende Faktoren wie eine affektive Erregung und Alkoholisierung der Angeklagten lagen nicht vor. Auf diese wird im Folgenden eingegangen.

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BGH, Urt. v. 7. 12. 1999 – 1 StR 538/99. Einer Entscheidung darüber, ob die Frage nach der „Abrufbarkeit im Gedächtnis“ des Angeklagten offen bleiben konnte, bedurfte es aus Sicht des ersten Strafsenats daher (leider) nicht. 186 BGH, Urt. v. 11. 12. 2001 – 5 StR 419/01, NStZ 2002, S. 315 ff. Das Landgericht hat die Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung verurteilt. Gegen das Urteil haben sowohl einer der Angeklagten als auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Beide Rechtsmittel blieben ohne Erfolg. Auf diese Entscheidung, in der die strenge Zweiteilung zwischen bewusster Fahrlässigkeit und bedingtem Vorsatz besonders deutlich zutage tritt, wird an späterer Stelle noch einmal eingegangen (E. I. 3. b) bb)).

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bb) Erkenntniseinschränkende Faktoren War der Täter aufgrund von Alkohol oder anderen Rauschmitteln in seiner Wahrnehmungsfähigkeit beeinträchtigt oder befand er sich in einer affektiv belasteten psychischen Stresssituation, sollen dem Tatrichter nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung besondere Begründungsanforderungen bei der Feststellung des kognitiven (und des voluntativen187) Vorsatzelements obliegen. Grundsätzlich handelt es sich bei der Prüfung erkenntniseinschränkender Faktoren um Gegenindizien. Die positive Feststellung des Täterwissens ist zumeist ausschließlich an der Gefährlichkeit der Tathandlung ausgerichtet.188 So heißt es in ständiger Rechtsprechung: „Wenn ein Täter durch Alkohol oder andere Rauschmittel in seiner Wahrnehmungsfähigkeit beeinträchtigt war, obliegen dem Tatgericht besondere Begründungsanforderungen, wenn es das Wissenselement des bedingten Vorsatzes aus der objektiven Gefährlichkeit seiner Handlung herleiten will.“189 Gleiches gilt im Fall affektiver Erregung.190 Wie gesehen werden spontane Gewalthandlungen ohnehin zumeist von alkoholisierten Tätern ausgeführt. Ergibt die Beweisaufnahme eine affektive Erregung und Alkoholisierung des Angeklagten, wird sich jeder gut beratene Angeklagte vor Gericht dahingehend einlassen, dass ihm die Möglichkeit des Todes im Tatzeitpunkt nicht bewusst war. Die Chance, nach einer solchen Einlassung einer Verurteilung wegen § 212 StGB zu entgehen, ist jedenfalls nicht gering. Dass affektive Erregung und Alkoholisierung im Einzelfall Auswirkungen auf das kognitive Vorsatzelement haben können, soll hier nicht bestritten werden. Wie bereits angedeutet wurde, fehlt es aber an einer klaren Linie in der Rechtsprechung. Anknüpfungspunkt für einen etwaigen Ausschluss des kognitiven Vorsatzelements bildet in beiden Fällen die in der Vorbemerkung ein wenig näher beschriebene Bewusstseinseinengung.191 Im Ausnahmefall mögen neben diesen erkenntniseinschränkenden Faktoren weitere Tatumstände eine Rolle spielen.192 Auf kognitiver 187

Ausführlich dazu sogleich E. I. 3. b) aa). Vgl. dazu auch den zusammenfassenden Katalog bei Mößner, Revision, S. 192 f. In Zukunft mag sich dies u. U. anders darstellen. So wurden affektive Erregung und Alkoholisierung des Täters in der höchstrichterlichen Rechtsprechung jüngst als „ambivalente Beweisanzeichen“ bezeichnet. Ausführlich dazu unten E. I. 3. b) cc). 189 BGH, Beschl. v. 10. 7. 2007 – 3 StR 233/07, NStZ-RR 2007, S. 307; BGH, Beschl. v. 20. 1. 2004 – 4 StR 464/03, NStZ-RR 2004, 204 f.; BGH, Beschl. v. 7. 11. 2002 – 3 StR 216/02, NStZ 2004, S. 51 f. Ähnliche Ausführungen finden sich in BGH, Beschl. v. 27. 10. 2011 – 3 StR 351/11, NStZ 2012, S. 151; BGH, Beschl. v. 16. 7. 1996 – 4 StR 326/96, StV 1997, S. 7 f.; BGH, Urt. v. 22. 11. 1990 – 4 StR 431/90, NStZ 1991, S. 126 f. 190 Vgl. BGH, Beschl. v. 23. 4. 2003 – 2 StR 52/03, StV 2004, S. 75 f.; BGH, Beschl. v. 14. 1. 2003 – 4 StR 526/02, NStZ 2003, S. 369 f.; BGH, Beschl. v. 10. 12. 2002 – 4 StR 370/02, StV 2004, S. 74 f.; BGH, Beschl. v. 21. 12. 1986 – 4 StR 563/86, StV 1987, S. 92 f.; BGH, Urt. v. 3. 7. 1986 – 4 StR 258/86, NStZ 1986, S. 549 f. 191 B. I. 192 Primär geht es dann jedoch um das voluntative Vorsatzelement. Dazu unten E. I. 3. b) aa) (3). 188

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Ebene wird es sich dabei vornehmlich um ein etwaiges Vor- oder Nachtatverhalten des Angeklagten oder den Aspekt der „Gefahrgewöhnung“ (des Opfers) handeln.193 Entscheidend ist aber, dass diesen Umständen als Gegenindizien keine selbstständige Bedeutung zukommen kann. Sie können – wenn überhaupt – nur im Zusammenhang mit einer affektiven Erregung und einer Alkoholisierung (oder einer anderweitigen Berauschung) des Täters eine Rolle spielen. Im Übrigen muss die Gefährlichkeit der Tathandlung das maßgebliche Indiz bleiben. (1) Affekt Ausgangspunkt der Beurteilung ist die Vorgeschichte, in der sich der Affektstau bilden konnte. Die spezifische Tatvorgeschichte muss demnach zwangsläufig sowie begriffsnotwendig mit einbezogen werden, um das Bewusstsein bzw. eine mögliche Bewusstseinseinengung des Täters bei Begehung der Tat i.S.d. § 16 Abs. 1 StGB beurteilen zu können. Im Rahmen der Darstellung des „Affektbegriffs“ der Rechtsprechung wurde bereits deutlich, dass das kognitive Vorsatzelement auch dann in Zweifel gezogen wird, wenn es an einer solchen spezifischen Tatvorgeschichte fehlt.194 Die Entscheidung BGH, Urt. v. 3. 7. 1986 – 4 StR 258/86 (Tritt mit großer Wucht von oben auf den Kopf eines Säuglings aus Wut über dessen erkältungsbedingtes Schreien)195 ist dabei kein Einzelfall. So lassen sich zahlreiche höchstrichterliche Entscheidungen finden, denen (lediglich) spontane, impulsive Gewalthandlungen (eines zumeist alkoholisierten Täters) zugrunde liegen, die Richter jedoch befanden, das Tatgericht habe diesen Umstand bei der Prüfung der Frage, ob der Angeklagte die Möglichkeit tödlicher Folgen seines Handelns erkannt hat, nicht hinreichend berücksichtigt.196 Daneben gibt es wiederum Fallkonstellationen, in denen – wie in BGH, Beschl. v. 14. 1. 2003 – 4 StR 526/02 (heftiger Messerstich in die obere seitliche Körperregion)197 und BGH, Beschl. v. 21. 12. 1986 – 4 StR 563/86 (23 Hammerschläge gegen den Kopf)198 – eine Bewusstseinseinengung nach den getroffenen Feststellungen zumindest näher liegt. 193 Gemeint sind Konstellationen – wie bspw. im „Fall Karolina“ – in denen das Opfer gleichgelagerte Misshandlungen überlebt hat. Dieser Umstand soll als Indiz dafür wirken können, dass der Täter die Lebensgefahr der konkreten Tathandlung nicht erkannt bzw. auf das Ausbleiben der tödlichen Folgen vertraut hat. Im „Fall Karolina“ haben die Richter am Bundesgerichtshof eine solche Indizwirkung jedoch ausdrücklich abgelehnt. 194 E. I. 2. b). 195 BGH, Urt. v. 3. 7. 1986 – 4 StR 258/86, NStZ 1986, S. 549 f. 196 Vgl. z. B. BGH, Beschl. v. 23. 4. 2003 – 2 StR 52/03, StV 2004, S. 75 f. (Messerstich in den linken oberen Brustkorb); BGH, Beschl. v. 10. 12. 2002 – 4 StR 370/02, StV 2004, S. 74 f. (wuchtige Tritte mit festen Straßenschuhen in den Bauchbereich des am Boden liegenden Opfers); BGH, Urt. v. 13. 5. 1986 – 1 StR 180/86 (5 cm tiefer Messerstich in den Unterbauch); BGH, Urt. v. 11. 6. 1985 – 1 StR 200/85 (Stich in den Unterbauch mit einem Messer mit 12 cm Klingenlänge). 197 BGH, Beschl. v. 14. 1. 2003 – 4 StR 526/02, NStZ 2003, S. 369 f. 198 BGH, Beschl. v. 21. 12. 1986 – 4 StR 563/86, StV 1987, S. 92 f.

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In BGH, Beschl. v. 21. 12. 1986 – 4 StR 563/86 findet sich zudem eine (etwas verwunderlich anmutende) Zeile zur (kognitiven) Abgrenzung von bedingt vorsätzlichem Totschlag und lebensgefährlicher Körperverletztung.199 So heißt es: „Es ist durchaus möglich, dass der Täter alle Umstände kennt, die sein Vorgehen zu einer das Leben gefährdenden Behandlung machen, ohne doch, etwa – was hier in Frage kommt – infolge eines unkontrollierten Gefühlsausbruchs aufgrund nervlicher Überforderung, sich dessen bewusst zu sein, dass sein Tun zum Tod des Opfers führen kann.“200 Die Richter am Bundesgerichtshof gehen also davon aus, dass derjenige, der die Tathandlung aus einer hochgradigen affektiven Erregungssituation heraus begeht, in der Tatsituation noch in der Lage sein mag, die Umstände, die das Gefährlichkeitsurteil tragen, zu erkennen, den Rückschluss auf die konkrete Möglichkeit des Todes aber unter Umständen nicht mehr ziehen kann. Auf den „Hammerschlagfall“ übertragen bedeutet dies, dass der Täter erkennen konnte, dass er mehrfach (23mal) mit einem Hammer (d. h. mit einem gefährlichen Werkzeug) gegen den Kopf des Opfers (d. h. gegen eine besonders sensible Körperregion) einschlägt, sich der lebensgefährlichen Konsequenzen dieser Tathandlung infolge seiner affektiven Erregung jedoch nicht bewusst war. Mag es in einem Fall, in dem der Täter eine einzelne Gewalthandlung vornimmt (einen Hammerschlag gegen den Kopf des Opfers) noch nachvollziehbar sein, dass der Täter die tödlichen Konsequenzen infolge seiner affektiven Erregung ausblendet, ist die Differenzierung zwischen der Kenntnis der Umstände, die das Gefährlichkeitsurteil tragen und der Kenntnis der konkreten Möglichkeit des Todes bei 23 Hammerschlägen doch kaum verständlich. So schlussfolgert Trück in diesem Fall, dass derjenige, der nicht erkannt haben soll, dass 23 Hammerschläge auf den Kopf, den Nacken und den Hals zum Tode führen können, wenn man diesen Gedanken folgerichtig zu Ende denkt, gar nichts mehr erkennen könne.201 Mit der auf den ersten Blick absurd anmutenden Konsequenz einer bloßen Fahrlässigkeitsstrafbarkeit müsste man sich dann in derartigen Ausnahmefällen wohl arrangieren. Ist eine spezifische Tatvorgeschichte nicht gegeben, kann allein die impulsivaggressiv ausgeführte Tathandlung mangels Vorliegens des beschriebenen psychologischen Vorgangs der Bewusstseinseinengung grundsätzlich kein taugliches Indiz für eine etwaige fehlende Kenntnis des Täters im Tatzeitpunkt sein. Denn für die Beurteilung der Erkennbarkeit des tödlichen Erfolges kann nicht entscheidend sein, ob der Täter die Tat spontan aus einer momentanen Verärgerung heraus ohne längere Überlegung ausgeführt hat. Zumal eine gezielte Reflektion der Tatfolgen im Sinne eines „Nachdenkens“ nicht erforderlich ist; auf die obigen Ausführungen zum

199 Primär spielt sich die Unterscheidung von bedingt vorsätzlichem Totschlag und lebensgefährlicher Körperverletzung auf voluntativer Ebene ab. Grundsätzlich zu § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB bereits oben E. I. 1. b). 200 BGH, Beschl. v. 21. 12. 1986 – 4 StR 563/86, StV 1987, S. 92 f.; vgl. ebenso BGH, Urt. v. 11. 6. 1985 – 1 StR 200/85; BGH, Urt. v. 13. 5. 1986 – 1 StR 180/86. 201 Trück, NStZ 2005, S. 233, 238.

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sachgedanklichen Mitbewusstsein wird verwiesen.202 Bei Schneider heißt es dazu exemplarisch, als Beweisleitline sollte Beachtung finden, dass der Täter selbst bei schnell gefassten, unreflektierten oder gar affektbelasteten Entschlüssen jedenfalls eindeutige, typische Bedeutungsaspekte seines Tuns sachgedanklich mitvollziehe.203 Dies gilt umso mehr, wenn eine Tathandlung in Frage steht, der eine typische Todesgefahr anhaftet. So formuliert Schneider, normalpsychologische Affekte wie Wut und Zorn könnten dem Täter die Einsicht in die Gefährlichkeit seines Tuns regelmäßig nicht verstellen, was insbesondere dann gelten müsse, wenn das Risiko – wie bei Messerstichen – anschaulich sei. Ist die von der Handlung ausgehende Lebensgefahr hoch und das Tötungsrisiko einfach strukturiert, könne eine tatsachenfundierte Distanzierung hiervon nicht ernsthaft in Betracht kommen. In solchen Konstellationen erfordere die Annahme des erwartungswidrigen Gegenteils wesentlich mehr als den schlichten Hinweis auf Aufregung (oder Alkoholkonsum). Spontaneität als solche könne jedenfalls nicht gegen den Tötungsvorsatz sprechen.204 Ähnlich heißt es bei Puppe, mindestens jeder geistig gesunde und über das allgemein bekannte Erfahrungswissen verfügende Mensch vollziehe die Tötungsbedeutung seines Verhaltens unmittelbar anschaulich nach, auch wenn er einer plötzlichen Situationsänderung oder einem normalpsychologischen Affekt ausgesetzt sei.205 Bei impulsiv-aggressiven Handlungen sollte der Tatrichter somit stets untersuchen, ob der Tat eine spezifische, zum Aufbau von Affektspannungen geeignete Vorgeschichte anhaftet. Damit wäre zumindest insoweit eine nachvollziehbare Entscheidungsgrundlage gewährleistet. Liegt der Tat eine spezifische, zum Aufbau von Affektspannungen geeignete Vorgeschichte zugrunde, kann es im Ausnahmefall am kognitiven Vorsatzelement fehlen. Bevor der spezifischen Vorgeschichte jedoch bewusstseinseinengende Wirkung zugesprochen werden kann, ist die spezielle Konfliktsituation (die vom Täter empfundene Unauflösbarkeit des Konflikts, die Unverändertheit des Konfliktrah-

202

E. 3. a) aa). Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 27; dahingehend auch Roxin, AT 1, § 12, Rn. 129. Vgl. auch Neuhaus, in: FS-Tondorf, S. 253, 278, für den Fall, dass man von einem sachgedanklichen Mitbewusstsein ausgehen wolle, wäre zu fragen, ob eine assoziative Verknüpfung zwischen „Begleitwissen“ aus allgemeiner Lebenserfahrung (mehrfache und/oder tiefe Stiche in den Bauch führen zum Tod) und Täterverhalten in der konkreten Ausnahmesituation stattgefunden habe. Beim hochgradigen Affekt stelle sich dies jedoch anders dar. Dazu sogleich. 204 Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 9, 27, 62. Vgl. auch die Kritik von Trück, NStZ 2005, 233, 236 ff. 205 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 21 f. Puppe hebt hervor, dass das Wissen selbst tatsächliche, psychologische Voraussetzung des Vorsatzes bleibe, nur die Typizität des Verlaufs, die dem Handelnden Verletzungsbedeutung verleihe, werde nach allgemeinen Maßstäben beurteilt. Auch hier wird deutlich, dass eine gewisse Normativität bei der Beurteilung subjektiver Tatelemente unerlässlich ist. Bei völligem Verzicht auf Erfahrungssätze ist das Herausarbeiten einer klaren Linie schier unmöglich. Im Einzelnen zum Ansatz Puppes unten E. II. 3. c) dd) (2). 203

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mens, sowie dessen Dauer) zu untersuchen. In diesem Zusammenhang können auch die oben bezeichneten saßschen Gegenindizien relevant werden.206 Auch im juristischen Schrifttum werden Auswirkungen auf das kognitive Vorsatzelement – wenn überhaupt – nur in Extremfällen zugestanden.207 So heißt es bei Schneider, besonders hochgradige Affekte, die sich beispielsweise in panikartigen Fluchtreaktionen oder in präsuizidalen Situationen niederschlagen, können im Einzelfall zu einer extremen Verengung der Wahrnehmung und damit dann ggf. auch zu einer den Tötungsvorsatz ausschließenden Tatsachenblindheit führen.208 Auch Prittwitz geht davon aus, dass die Wahrnehmung des Affekttäters im Einzelfall so extrem auf die mit dem Konflikt zusammenhängenden Elemente eingeengt sein kann, dass das Wissenselement „bezüglich so manchen tatbestandlichen Umstandes“ (womit Prittwitz auch den tatbestandlichen Erfolg meint) nicht vorliegen werde.209 Allerdings kann die beschriebene Bewusstseinseinengung bei einem hochgradigen Affekt nicht pauschal mit einem völligen Ausschluss der kognitiven Fähigkeiten gleichgesetzt werden. So wird die affektbedingte Bewusstseinseinengung doch gerade als eine Konzentration der Aufmerksamkeit auf wenige Bewusstseinsinhalte und situative Elemente beschrieben, wobei es zu einem relativen Verblassen der übrigen Wahrnehmungen komme. Es handele sich um eine Beschränkung des Blickfeldes auf ein kleines Zielgebiet, die Wahrnehmung schrumpfe auf den affektbesetzten Gegenstand, den Situationsausschnitt, die Handlungsmöglichkeit ein.210 Neben der Möglichkeit eines völligen Bewusstseinsausschlusses besteht also auch diejenige, dass das Bewusstsein des Täters gerade auf „den affektbesetzten 206

B. I. Zum Streitstand in Bezug auf die Beurteilung affektiver Erregungssituationen, vgl. Nau, Affekttaten, S. 21 ff., 67 ff., 80 ff., 117 f. Nau selbst kommt infolge seiner Ablehnung der Lehre vom sachgedanklichen Mitbewusstsein für den Fall einer hochgradigen affektiven Erregung zu dem Ergebnis, dass Vorsatz im Zweifelsfall nicht vorliege. Ähnlich Neuhaus, in: FS-Tondorf, S. 253, 268 ff., der sich gegen die Bezugnahme auf das sachgedankliche Mitbewusstsein wendet, da dieses weder grundsätzlich für den das Wissenselement des Vorsatzes ausreiche, noch – wenn man dennoch von der Lehre vom sachgedanklichen Mitbewusstsein ausgehen wolle – im Fall eines hochgradigen Affekts überhaupt vorliege. Neuhaus sieht daher in dem Vorliegen des Wissenselements den Ausnahmefall. Frisch, Risiko, S. 197, Fn. 129, der die Lehre vom sachgedanklichen Mitbewusstsein ablehnt (dazu bereits E. 3. a) aa)), schlussfolgert, dass vorsätzliches Handeln auch im Bereich der Affekttaten durchaus begründbar sei. Denn auch hier würden dem Verhalten – zumindest vielfach – jäh zustande kommende Einschätzungen (dessen, was man tut) zugrunde liegen. In GS-Kaufmann, S. 311 f., 326, führt er jedoch aus, dass sich bei der Einbeziehung von Affekttaten und Triebhandlungen Fälle des Nichtbedenkens erschließen würden. Schewe, Bewusstsein, S. 60 ff., 120 ff., will infolge seines Bestreitens einer bewussten Steuerung des im Affekt handelnden Täters sogar eine unbewusste Steuerung für den Vorsatz ausreichen lassen. Roxin, AT 1, § 12 Rn. 117, verweist aber zutreffend darauf, dass sich ein solcher „Vorsatz ohne Tatbestandsbewusstsein“ nur schwerlich mit § 16 StGB vereinbaren ließe. 208 Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 62. Zustimmend, Verrel, NStZ 2004, S. 309, 311. 209 Prittwitz, GA 1994, S. 454, 469 f. 210 B. I. 207

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Gegenstand, den Situationsausschnitt, die Handlungsmöglichkeit“ eingeschrumpft ist, der Täter diese Elemente mithin gerade in sein Bewusstsein aufgenommen hat. Dazu heißt es bei Prittwitz, der Affekttäter sei grundsätzlich Vorsatztäter, da er gerade nicht „rot“, sondern nichts außer Ziel und Mittel sehe. Es seien aber auch Fälle vorstellbar, in denen der Täter wirklich „rot“ sehe, d. h. nichts sehe, auch nicht Ziel und Mittel, etwa weil sich sein Affekt blind entlade.211 Welche der beiden Alternativen vorliegt, lässt sich von Außen kaum beurteilen. Ist eine spezifische Vorgeschichte gegeben, ist beim Rückgriff auf die im Kontext der Spontantat genannten Kriterien (leicht erfassbare Anschaulichkeit und Typizität der Verletzungssituation) Vorsicht geboten. Denn die Tatsituation stellt sich im Fall eines hochgradigen Affekts typischerweise anschaulich dar. Man denke nur an die 23 Hammerschläge gegen den Kopf des Opfers. Im Fall einer hochgradigen affektiven Erregung lässt die Anschaulichkeit des Verhaltens den Rückschluss auf eine etwaige Bewusstseinspräsenz mithin nicht ohne Weiteres zu.212 Eine besonders sorgfältige Prüfung – wie sie vom Bundesgerichtshof gefordert wird – ist hier jedenfalls angezeigt. Roxin stellt im Kontext des Totschlags auf die erste Alternative ab. Der Affekttäter sehe sein Opfer, er sehe seine Waffe und er wolle und sehe, was er damit tut, sonst würde die Tötung nicht gelingen.213 Hinsichtlich anderer Tatumstände, z. B. der Mordmerkmale, könne aber tatsächlich jedes Bewusstsein fehlen. Insoweit sei der Vorsatz dann ausgeschlossen. Roxin verweist hier auf die „Erfassung der Tatumstände mit einem Blick“, die für den Vorsatz ausreiche.214 Dieser aus der Rechtsprechung stammende Begriff bezieht sich auf die subjektiven Voraussetzungen des Heimtücketatbestandes215 und ist insoweit nicht ohne Weiteres auf die Frage des 211 Prittwitz, GA 1994, S. 454, 469 f. Bei der Vorsatzform des dolus eventualis will Prittwitz allerdings eine Einschränkung machen. Dazu unten im Rahmen der Diskussion etwaiger Auswirkungen einer affektiven Erregung auf das voluntative Vorsatzelement (E. I. 3. b) aa) (1)). 212 Vgl. auch Wegener, Einführung, S. 77. 213 Roxin, AT 1, § 12, Rn. 129. Der Affekt schließe nicht das Bewusstsein, wohl aber ggf. dessen Kontrollmöglichkeit und oft wohl auch die nachträgliche Erinnerung an das Geschehen aus. Vgl. auch Welzel, Strafrechtswissenschaft, S. 19 f., „der Affekttäter sehe zwar rot, aber er sehe eben nicht „nichts“. Auch Jakobs, AT, 18. Abschn./Rn. 17 meint, nicht das Bewusstsein gehe beim Affekt verloren, sondern die Besonnenheit. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 221, 415 f., kommen infolge der Unterscheidung von Tiefenschicht und Persönlichkeitsschicht zu dem Ergebnis, dass der Täter noch die ausreichende Fähigkeit der Voraussicht (und der planvollen Steuerung) besitzt. Dies ergebe sich daraus, dass das Ichzentrum beim Affekttäter als Kontrollinstanz umgangen werde, sodass die Antriebskräfte unmittelbar aus der Tiefenschicht hervorbrechen. Der Handlungsvollzug selbst sei aber final gesteuert. Zu einem ähnlichen Ergebnis kommt Diesinger, Affekttäter, S. 6, 25, die aber ebenso einräumt, dass in Extremfällen die Wahrnehmungs- (und Steuerungs)funktionen völlig ausgeschaltet sein können. 214 Roxin, AT 1, § 12, Rn. 129. 215 Vgl. BGH, Urt. v. Urt. v. 17. 5. 2001 – 4 StR 520/00, NStZ-RR 2001, S. 296 ff.; BGH, Urt. v. 8. 10. 1969 – 3 StR 90/69, BGHSt 23, S. 119 ff.; BGH, Urt. v. 14. 10. 1954 – 4 StR 362/54, BGHSt 6, S. 329 ff.; BGH, Urt. v. 5. 5. 1954 – 1 StR 626/53, BGHSt 6, S. 120 ff. Vgl. dazu auch Dannhorn, NStZ 2007, S. 297 ff.

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Wissenselements beim Tötungsvorsatz übertragbar. Eine Begründung dafür, warum im Ausnahmefall nicht auch das Bewusstsein der Todesgefahr ausgeschlossen sein soll, liefert Roxin – jedenfalls auf kognitiver Ebene – nicht.216 Warum das Bewusstsein um ein Mordmerkmal, nicht aber das Bewusstsein um die möglichen tödlichen Folgen bei einem hochgradigen Affekt fehlen können soll, ist aber nicht nachvollziehbar. Bei Neuhaus heißt es dazu abschließend, der offenbar kriminalpolitisch unerwünschte Schuldspruch nur wegen fahrlässiger Tötung werde über die (aus seiner Sicht fragwürdige) Lehre vom sachgedanklichen Mitbewusstsein elegant vermieden. Doch vor den Konsequenzen schrecke man im Bereich der drohenden Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe wegen Mordes zurück. Hier schließe man den sonst geleugneten Einfluss des Affektes nicht aus, sondern erkenne die wahrnehmungspsychologische Bedeutung von Zuständen affektiver Erregung an.217 Daran könnte sich etwas ändern, wenn sich der seit März 2016 vorliegende Gesetzentwurf zur Reform der Tötungsdelikte durchsetzt. (2) Alkoholisierung Schon im Rahmen einer affektiven Erregungssituation wirken Alkohol- und Drogenkonsum als konstellative Faktoren. Auch die bereits angesprochenen Spontantaten werden häufig unter Alkoholeinfluss begangen. Sicherlich können Alkohol und Drogen die kognitiven menschlichen Fähigkeiten ab einem gewissen Grad des Konsums beeinträchtigen, sodass dem Bundesgerichtshof zunächst darin zuzustimmen ist, wenn er in diesen Fällen besondere Begründungsanforderungen an das Wissenselement des Vorsatzes stellt. Denn so mag es im Einzelfall möglich sein, dass der Täter infolge extensiven Alkoholkonsums durch Verkennen oder euphorische Bagatellisierung belangvoller Risikofaktoren die lebensgefährliche Risikodimension seines Verhaltens falsch einschätzt bzw. gefahrreduzierende Umstände irrig annimmt.218 Auch hier fehlt es jedoch an einer klaren Linie in der Rechtsprechung. Die Entscheidungen erscheinen teilweise überzogen. So lassen sich zahlreiche Fälle zielgerichteter und lange andauernder Gewaltanwendung finden, in denen die Annahme einer derartigen Einschränkung der Erkenntnisfähigkeit, simpelste Schlussfolgerungen im Tatzeitpunkt nicht mehr ziehen zu können, doch äußerst zweifelhaft ist.219 Zudem neigt der Bundesgerichtshof insbesondere in Fällen alkoholisierter 216

Auf voluntativer Ebene könne der Affekt jedoch dazu führen, dass eine Entscheidung für die mögliche Rechtsgutsverletzung und damit ein dolus eventualis entfalle, vgl. Roxin, AT 1, § 12, Rn. 129. Im Einzelnen dazu unten E. I. 3. b) aa) (1). 217 Neuhaus, in: FS-Tondorf, S. 253, 272. 218 Vgl. dazu Schneider, NStZ 2005, S. 629, 630. 219 BGH, Beschl. v. 27. 10. 2011 – 3 StR 351/11, NStZ 2012, S. 151 (über mehrere Minuten langes Würgen), hier hieß es weiter, dies gelte umso mehr als das Landgericht ein Tatmotiv nicht feststellen konnte. Ausführlich zur Frage der Bewertung eines fehlenden Motivs unten im Rahmen der Analyse des voluntativen Vorsatzelements (E. I. 3. b) aa) (3)). BGH, Beschl. v.

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Täter dazu, nachtatlichen Äußerungen auch bei der Prüfung des kognitiven Vorsatzelements eine (zu) große Bedeutung beizumessen und die äußere Tatseite als Beweiszeichen zurückzudrängen.220 Auch die soeben dargelegte Unterscheidung zwischen bedingt vorsätzlicher Tötung und lebensgefährlicher Körperverletzung findet sich im Kontext des alkoholisierten Täters wieder. So heißt es in ständiger Rechtsprechung: „Gleichwohl können das Wissens- (oder Willens-)element des Vorsatzes im Einzelfall fehlen, etwa wenn dem Täter, obwohl er alle Umstände kennt, die sein Vorgehen zu einer das Leben gefährdenden Behandlung machen, das Risiko einer Tötung infolge einer psychischen Beeinträchtigung oder alkoholischen Beeinflussung zur Tatzeit nicht bewusst ist.“221 Die Affektforschung hat ergeben, dass die Anschaulichkeit des Verhaltens den Rückschluss auf eine etwaige Bewusstseinspräsenz nicht ohne Weiteres zulässt. Diese Erkenntnisse beruhen auf den oben dargestellten Besonderheiten einer hochgradigen affektiven Erregungssituation, die sich nicht ohne Weiteres auf den alkoholisierten Täter übertragen lassen. Dazu führt Marneros aus, bei impulsiven Handlungen im Alkoholrausch oder unter Drogenintoxikation handele es sich gerade nicht um Affekttaten im obigen Sinne, sondern um Impulstaten, bei denen die besondere (für Affektdelikte wiederum charakteristische) interaktionale, psychodynamische und nicht ephemere spezifische aus der selbstdefinitionsrelevanten TäterOpfer-Beziehung abgeleitete Vorgeschichte fehle.222 Bei Spontantaten ist die An-

10. 7. 2007 – 3 StR 233/07, NStZ-RR 2007, S. 307 (gezielt geführter Messerstich); BGH, Beschl. v. 20. 1. 2004 – 4 StR 464/03, NStZ-RR 2004, 204 f. (drei mit erheblicher Intensität geführte Messerstiche in den Rücken bzw. die Flanke des Opfers); BGH, Beschl. v. 7. 11. 2002 – 3 StR 216/02, NStZ 2004, S. 51 f. (mehrfache, erhebliche stumpfe Gewalt, insbesondere durch Fußtritte auf Gesicht, Hals und den sonstigen Körper); BGH, Beschl. v. 16. 7. 1996 – 4 StR 326/96, StV 1997, S. 7 f. (massive Gewalteinwirkung gegen den Kopf eines Kleinkindes); BGH, Urt. v. 22. 11. 1990 – 4 StR 431/90, NStZ 1991, S. 126 f. (über eine halbe Stunde andauernde Misshandlungen mit Tritten und Schlägen mit einem Glas- und einem Porzellanaschenbecher gegen den Kopf des Opfers). Eine zu begrüßende Ausnahme bilden zwei Entscheidungen des zweiten Strafsenats BGH, Urt. v. 24. 2. 2010 – 2 StR 577/09, NStZ-RR 2010, S. 214 ff. (10 cm tiefer Messerstich in die rechte Flanke, wodurch die Leber des Opfers getroffen wurde) und BGH, Urt. v. 13. 1. 2010 – 2 StR 428/09, NStZ 2010, S. 276 f. (30 minütige Misshandlungen durch Faustschläge und Fußtritte u. a. in den Gesichts- und Bauchbereich), in denen die Richter auf den erforderlichen hohen Grad der Alkoholisierung hinweisen. Ausführlich zu dieser Rechtsprechung unten E. I. 3. b) cc). 220 Vgl. z. B. BGH, Beschl. v. 16. 7. 1996 – 4 StR 326/96, StV 1997, S. 7 f.; BGH, Urt. v. 22. 11. 1990 – 4 StR 431/90, NStZ 1991, S. 126 f. Primär wird das Nachtatverhalten in der Rechtsprechung allerdings bei der Prüfung des voluntativen Vorsatzelements berücksichtigt. Im Einzelnen dazu sogleich E. I. 3. b) aa) (3). 221 Vgl. z. B. BGH, Urt. v. 17. 7. 2013 – 2 StR 176/13, NStZ-RR 2013, S. 341 f. (3 cm und 6 – 8 cm tiefe Stichverletzung in den rechten Oberbauch). In dieser – zu begrüßenden – Entscheidung hielt der Bundesgerichtshof allerdings die landgerichtliche Beweiswürdigung im Hinblick auf die Verneinung des Wissenselements des Vorsatzes für rechtsfehlerhaft. 222 Marneros, Affekttaten, S. 77.

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E. Die Rechtslage in Deutschland

schaulichkeit der Tathandlung aber ein geeignetes Indiz zur Feststellung des kognitiven Vorsatzelements.223 Den Tatgerichten werden jedoch auch für die Beurteilung alkoholisierter Täter auf der Vorsatzebene keine Kriterien an die Hand gegeben. Trück verweist auf den bestehenden Gegensatz zu der extrem ausdifferenzierten Rechtsprechung zu der Frage, ab welchem BAK-Wert die §§ 20, 21 StGB in Betracht zu ziehen sind.224 Im Hinblick auf den BAK-Wert ist aber bekannt, dass diesem aus medizinischer Sicht zur Einschätzung des Schweregrades der Alkoholisierung keine große Bedeutung zukommt.225 So können Stärke und Dauer der Alkoholwirkungen bei gleicher BAK völlig unterschiedlich ausfallen, da der Grad der Alkoholisierung von mehreren Faktoren, wie beispielsweise der aktuellen körperlichen Verfassung und der Geschwindigkeit der Alkoholaufnahme beeinflusst wird.226 Wenn der BAK-Wert also bereits im Rahmen der Schuldfähigkeitsprüfung für eher ungeeignet befunden wird, sollte auch bei der Vorsatzfrage Zurückhaltung geübt werden. Der BAK-Wert kann daher allenfalls ein widerlegbares Indiz darstellen.227 Grundsätzlich täte die Rechtsprechung gut daran, wenn sie sich bei von alkoholisierten Tätern begangenen Taten an den oben im Rahmen der Vorbemerkung dargelegten Kriterien orientieren würde (Wirkung des jeweiligen Betäubungsmittels bzw. Zusammenwirken verschiedener Betäubungsmittel, körperliche Verfassung des Täters und Übermüdung, Menge des Konsums, Art des generellen Konsumverhaltens und Zeitspanne des Konsums, Persönlichkeitsstruktur und Stimmungslage des Täters).228 Auch hier ist jedoch davor zu warnen, das objektive Tatgeschehen zu stark in den Hintergrund zu drängen. So hält Trück es kaum für vorstellbar, wie die Tatgerichte in diesem Bereich höchster Subjektivität noch Feststellungen treffen sollen, wenn die äußere Tatseite als Beweisanzeichen zu weit zurückgedrängt werde.229 Geht der Täter rigoros und insbesondere gezielt gegen sein Opfer vor, liegt darin ein starkes Indiz, das den Schluss auf das Bewusstsein der konkreten Lebensgefahr im Tatzeitpunkt auch im Fall eines alkoholisierten Täters grundsätzlich rechtfertigt. Denn dann steht ihm die Lebensgefahr auch anschaulich vor Augen. Dies gilt umso mehr, wenn die Tatsituation – wie im Regelfall – einfach strukturiert 223

E. I. 3. a) bb) (1). Trück, NStZ 2005, S. 233, 237. 225 Vgl. die Nachweise bei Paeffgen, in: NK-StGB, Nach § 323a, Rn. 6. 226 Paeffgen, in: NK-StGB, Nach § 323a, Rn. 4. 227 Dies wird auch daran deutlich, dass die Täter in den hier maßgeblichen Fällen oftmals einen extrem hohen BAK-Wert aufweisen, vgl. z. B. BGH, Beschl. v. 10. 7. 2007 – 3 StR 233/07, NStZ-RR 2007, S. 307 (3,51%); BGH, Beschl. v. 20. 1. 2004 – 4 StR 464/03, NStZ-RR 2004, S. 204 f. (3,72%); BGH, Urt. v. 22. 11. 1990 – 4 StR 431/90, NStZ 1991, S. 126 f. (3,41%). Bei einem derart hohen BAK-Wert wären die meisten Menschen zu überhaupt gar keinem kognitiven Prozess oder gezieltem Handeln in der Lage. Dann müssen in den vorliegenden Fällen aber zwangsläufig weitere Umstände Berücksichtigung finden. 228 B. II. 229 Trück, NStZ 2005, S. 233, 237. 224

I. Die Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz

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ist.230 Der Täter muss nur eine Möglichkeitsvorstellung bilden. Dazu aber wird auch ein stark alkoholisierter Täter fähig sein.231 Ein gezieltes Vorgehen wird in der Regel von einer dahingehenden Entscheidung getragen und damit auch von dem erforderlichen Bewusstsein begleitet sein.232 Selbstverständlich muss im subjektiven Tatbestand stets Raum für Ausnahmen bleiben, doch müssen auf der anderen Seite starke Indizien auch ihre Beachtung finden. Ansonsten tappt der Tatrichter weiterhin im Dunkeln. Daher sollte – zumindest indiziell – zwischen demjenigen alkoholisierten Täter, der gezielt massive Gewalt gegen besonders sensible Körperregionen einsetzt und demjenigen der wahllos vorgeht und mehr oder weniger zufällig ein lebenswichtiges Organ des Opfers trifft, differenziert werden. Geht der Täter wahllos vor, steht ihm die konkrete Todesmöglichkeit nicht so anschaulich vor Augen wie bei gezieltem Vorgehen. Als Abgrenzungskriterien können die Art der Gewaltanwendung (Schläge, Tritte, etc.), Heftigkeit, anvisierte Körperregion, Dauer der Misshandlungen und ggf. der Nichtgebrauch eines gefährlichen Werkzeugs oder einer Waffe trotz bewusstem Mitführens dienen. Auf die Dauer der Misshandlungen kommt es auch bei wahlloser Gewaltanwendung entscheidend an. So können über einen längeren Zeitraum andauernde Misshandlungen und der damit verbundene Anblick des schwer verletzten Opfers für eine etwaige Kenntnis um die konkrete Todesmöglichkeit sprechen. Dann gilt es auch zu prüfen, ob sich ein etwaiger zunächst nur gegebener Verletzungsvorsatz zu einem Tötungsvorsatz gesteigert hat. Anders als im Kontext der Affektproblematik wird man im Fall des alkoholisierten Täters bei gezieltem Vorgehen also grundsätzlich aus dem Gelingen der Tötung (bzw. aus dem Gelingen des unmittelbaren Ansetzens) auf die Kenntnis um die konkrete Todesmöglichkeit schließen können. Daher ist es kaum nachvollziehbar, wenn der Bundesgerichtshof in BGH, Beschl. v. 16. 7. 1996 – 4 StR 326/96 (massive Gewalteinwirkung gegen den Kopf eines Kleinkindes) die Erkenntnisfähigkeit des Täters insoweit in Frage stellt, dass das Aufschlagen des Kopfes eines dreijährigen Kindes auf dem Boden und darauf folgende mehrere wuchtige Faust230

So auch Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 9 In BGH, Urt. v. 30. 8. 2006 – 2 StR 198/06, NStZ-RR 2007, S. 43 f. (Messerstiche in den Oberkörper im Rahmen eines gruppendynamisch geprägten Geschehens) hielten die Richter die landgerichtliche Beweiswürdigung für rechtfehlerhaft, da das Landgericht überspannte Anforderungen an das kognitive Vorsatzelement gestellt hat. Auch hier waren die Angeklagten stark alkoholisiert und hatten zudem diazepamhaltige Tabletten eingenommen. 232 Auch in einer jüngst ergangenen Entscheidung des zweiten Strafsenats, BGH, Urt. v. 17. 7. 2013 – 2 StR 176/13, NStZ-RR 2013, S. 341 f. haben die Richter ausdrücklich auf das geplante und zielgerichtete Vorgehen des Angeklagten abgestellt. Wieso der Angeklagte bei diesem geplanten Vorgehen die Gefahr der Tötung des ausgewählten Tatopfers nicht erkannt haben solle, hätte das Landgericht trotz der Alkoholisierung des Angeklagten ausdrücklich erörtern müssen. Ähnlich bereits BGH, Beschl. v. 5. 9. 1996 – 4 StR 360/96, NStZ-RR 1997, 35 f. In BGH, Beschl. v. 6. 12. 2011 – 3 StR 398/11, NStZ 2012, S. 384, hat der Angeklagte den Messerstich bogenförmig um den vor dem Opfer stehenden Zeugen herum geführt. Dadurch war die Sicht des Angeklagten auf das Tatopfer eingeschränkt. Dieser Umstand kann wiederum gegen das Bewusstsein der Lebensgefahr bei der Tatausführung sprechen. Zumindest ist dies vom Landgericht zu diskutieren. 231

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E. Die Rechtslage in Deutschland

schläge ins Gesicht lebensgefährlich sein können.233 Zwar konnte bei dem Angeklagten eine hirnorganische Schädigung infolge langjährigen Boxens und Alkoholkonsums nicht ausgeschlossen werden, dennoch ist es infolge der Zielgerichtetheit und der äußersten Gefährlichkeit der Gewalthandlungen sehr zweifelhaft, ob dem Angeklagten hier wirklich das Bewusstsein um die Todesmöglichkeit gefehlt hat. Unmittelbar nach den tödlichen Misshandlungen brüllte der Angeklagte das Kleinkind an, es solle nicht „markieren“. Der vierte Strafsenat befand, dass dieser Umstand gegen die Annahme von Tötungsvorsatz sprechen könne. Das begegnet Zweifeln. Zwar mag die nachtatliche Äußerung des Angeklagten dafür sprechen, dass er zu diesem Zeitpunkt (d. h. nach Ausführung der Tathandlung) beim Anblick des Kindes nicht von einer lebensgefährlichen Verletzung ausgegangen ist. Dennoch kann ihm aber zuvor (bei Begehung der Tat) bewusst gewesen sein, dass die Tritte gegen den Kopf möglicherweise tödlich sein können, zumal es sich hier um eine äußerst massive Gewalteinwirkung gegen eine besonders sensible Körperregion handelt. Gerade bei stark alkoholisierten Tätern muss im Fall einer nachtatlichen Äußerung zwischen dem – sicherlich oftmals zutreffenden – Rückschluss auf die Alkoholisierung an sich und dem weiteren, erst darauf aufbauenden Rückschluss auf das Nicht-Bewusstsein der tödlichen Folge genau differenziert werden.234 Anders stellt es sich hingegen dar, wenn die Richter ein von einer gewissen Kognitionsfähigkeit geprägtes Nachtatverhalten für eine entsprechende intellektuelle Leistungsfähigkeit auch bei Begehung der Tat heranziehen.235 Wer unmittelbar nach der Tat zu einer problemlosen Gesprächsführung und einem im Kern zutreffenden Bericht über die Tat bei zugleich situationsgerechter Verschleierung der Gewalthandlung in der Lage ist, dessen kognitive Fähigkeiten können eine Minute zuvor schwerlich derart beeinträchtigt gewesen sein, dass ein gezielten Schuss, ein 233

BGH, Beschl. v. 16. 7. 1996 – 4 StR 326/96, StV 1997, S. 7 f. Solche Überlegungen widersprechen auch nicht dem in dubio pro reo-Grundsatz. Dabei handelt es sich nicht um eine Beweisregel, die den Tatrichter dazu zwingt, von mehreren möglichen Schlussfolgerungen stets die für den Angeklagten günstigste zu wählen. Allein dann, wenn nach Abschluss der Beweiswürdigung noch Zweifel bestehen, die der Tatrichter nicht zu überwinden vermag, hat er zugunsten des Angeklagten zu entscheiden, vgl. dazu BGH, Urt. v. 30. 8. 2006 – 2 StR 198/06, NStZ-RR 2007, S. 43 ff. Vgl. auch BGH, Urt. v. 2. 9. 2009 – 2 StR 229/09, NStZ 2010, S. 102 f., der Grundsatz „in dubio pro reo“ ist keine Beweis-, sondern eine Entscheidungsregel. Es ist daher verfehlt diesen Grundsatz isoliert auf einzelne Indizien anzuwenden. Er kann vielmehr erst bei der abschließenden Gesamtwürdigung zum Tragen kommen. 235 Vgl. z. B. BGH, Urt. v. 4. 8. 2004 – 5 StR 134/04, NStZ 2005, S. 90, 91, hier hat der Bundesgerichtshof darauf abgestellt, dass der Angeklagte sich die vor der Tat erworbene Erkenntnis vom Besitz eines erheblichen Geldbetrags des Opfers nach Tatbegehung zunutze machte und den Geldbeutel des Opfers stahl. Vgl. ebenso BGH, Urt. v. 16. 12. 2003 – 5 StR 458/ 03, NStZ 2004, S. 330, 331, hier haben die Richter hervorgehoben, dass der Angeklagte problemlos zu einer Gesprächsführung in der Lage war, bei zugleich situationsgerechter Verschleierung der Gewalthandlungen gegenüber mehreren Zeugen im Kern zutreffend über die Tat berichtete und schließlich den Geldbeutel des Opfers durch einen Wurf über ein Wohnhaus entfernte. 234

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Messerstich in die Herzgegend, oder minutenlanges Würgen über den Eintritt der Bewusstlosigkeit hinaus nicht geeignet seien, den Tod des Opfers im konkreten Fall herbeizuführen. Zwar mag es im Einzelfall möglich sein, sich trotz erheblicher Alkoholisierung für einen Moment verbal extrem zu beherrschen, sodass ein kurzes äußerlich klares Gespräch keinen zwingenden Rückschluss erlauben kann. Ein längeres Gespräch unmittelbar nach der Tat kann aber durchaus für eine entsprechende Kognitionsfähigkeit sprechen und muss daher mit einer entsprechenden Indizwirkung belegt werden. Dies gilt umso mehr, wenn der Täter zielgerichtet gegen sein Opfer vorgegangen ist. In BGH, Urt. v. 22. 11. 1990 – 4 StR 431/90 (über eine halbe Stunde andauernde Misshandlungen mit Tritten und Schlägen mit einem Glas- und einem Porzellanaschenbecher gegen den Kopf des Opfers) weisen die Richter im Zusammenhang mit Alkohol und Drogen darauf hin, dass der Ausschluss einer erheblich verminderten Einsichtsfähigkeit im Sinne des § 21 StGB nicht von der Prüfung möglicher Einschränkungen der Wahrnehmungsfähigkeit entbindet. Denn die Fähigkeit, das Unrecht einer Handlung einzusehen, und die Fähigkeit, die objektive Gefährlichkeit einer Handlung zu erkennen, seien zwei unabhängige psychische Fähigkeiten. Selbst wenn dem Täter daher beispielsweise im Falle einer alkoholbedingten psychischen Beeinträchtigung noch das Unrecht seiner Gewalttätigkeit bewusst sein möge, so könne er wegen desselben Defekts dennoch gehindert sein zu erkennen, dass sein Handeln tödliche Folgen haben könnte.236 Ähnlich heißt es in einer jüngeren Entscheidung des dritten Strafsenats BGH, Beschl. v. 6. 12. 2011 – 3 StR 398/11 (heftiger, aber nicht gezielter, sondern bogenförmig um den vor dem Opfer stehenden Zeugen herum geführter Messerstich in den Oberkörper, wodurch das Herz des Opfers getroffen wurde): „Soweit das Landgericht die für die Annahme des Tötungsvorsatzes notwendige Kenntnis des Angeklagten von der Lebensgefährlichkeit seines Angriffs damit begründet hat, dass die Einsichtsfähigkeit des Angeklagten im Sinne der §§ 20, 21 StGB zur Tatzeit unbeeinträchtigt war, hat es einen fehlerhaften Maßstab angelegt. Die Fähigkeit zu erkennen, dass ein Mensch nicht getötet oder verletzt werden darf, ist etwas anderes, weiter verbreitet und von situativen Umständen in geringerem Maße beeinträchtigt als die Fähigkeit zu erkennen, dass eine bestimmte Handlung für das Opfer lebensgefährlich ist.“237 236 BGH, Urt. v. 22. 11. 1990 – 4 StR 431/90, NStZ 1991, S. 126 f. Auch hier haben die Richter in einer nachtatlichen Äußerung des Angeklagten ein mögliches bedeutsames Beweisanzeichen dafür gesehen, dass ihm die möglichen tödlichen Folgen seines Tuns nicht bewusst waren. Der Angeklagte hatte auf die Frage seiner Begleiterin, was zu tun sei, wenn das Opfer sterbe, geantwortet: „Wenn das Blut abgewaschen werde, sei es nicht so schlimm.“ Infolge der starken Alkoholisierung des Angeklagten (3,41%) und der zusätzlichen Einnahme von Medikamenten sei dessen Fähigkeit, die Lebensgefährlichkeit seiner Gewalttätigkeiten zu erkennen, möglicherweise eingeschränkt gewesen. Auch hier stellt sich die Frage, ob der getätigten Äußerung bei den festgestellten Tatumständen überhaupt eine Bedeutung bei der Prüfung des kognitiven Vorsatzelements zukommen kann. 237 BGH, Beschl. v. 6. 12. 2011 – 3 StR 398/11, NStZ 2012, S. 384. Vgl. auch BGH, Beschl. v. 28. 2. 2012 – 3 StR 17/12, StV 2012, S. 663 (Zufügung von vier Rissverletzungen am Kopf

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E. Die Rechtslage in Deutschland

Dabei mag man sich die Frage stellen, ob derjenige Täter, der weiß, dass die Vornahme einer lebensgefährlichen Handlung Unrecht ist, um zu dieser Einsicht zu gelangen, im Tatzeitpunkt nicht ebenso wissen muss, dass diese Handlung überhaupt lebensgefährlich ist. So schlussfolgert Trück, dass derjenige Täter, der weiß, dass er Unrecht tut, zwangsläufig auch weiß, was er da gerade tut.238 Zutreffend ist, dass es sich bei gezieltem Handeln wohl regelmäßig so darstellen wird. Dies liegt aber darin begründet, dass das kognitive Vorsatzelement bei gezieltem Handeln ohnehin nur im Ausnahmefall nicht vorliegen wird. Jedenfalls in BGH, Urt. v. 22. 11. 1990 – 4 StR 431/90 ist nur schwerlich vorstellbar, dass dem Angeklagten die möglichen tödlichen Folgen seines äußerst brutalen Vorgehens nicht bewusst waren, zumal sich das gezielte Vorgehen des Angeklagten hier über einen Zeitraum von über einer halben Stunde erstreckt hat.239 Der Fehler des Landgerichts lag hier schlichtweg darin, dass es die starke Alkoholisierung (3,41%) und zusätzliche Einnahme von Medikamenten bei seinen Erörterungen zum Wissenselement des bedingten Tötungsvorsatzes gar nicht diskutiert hat. Grundsätzlich sind die Erkenntnis, Unrecht zu tun, und die Erkenntnis um die Lebensgefährlichkeit der ausgeführten Tathandlung aber auch bei zielgerichtetem Vorgehen voneinander zu trennen. Denn dabei handelt es sich um „zwei unabhängige psychische Fähigkeiten“. Ist die Einsichtsfähigkeit des Täters bei Begehung der Tat i.S.d. §§ 20, 21 StGB unbeeinträchtigt, lässt sich daraus nicht pauschal auf die Kenntnis von der Lebensgefährlichkeit der Tathandlung schließen. Liegt letztlich beides vor, kann dies nur das Ergebnis zweier eigenständiger Prüfungen, nicht aber das Ergebnis eines Rückschlusses sein. Trück sieht darin eine Umgehung von § 20 bzw. § 21 StGB. Ist die Schwelle des § 21 StGB im konkreten Fall nicht erreicht, könne über die Berücksichtigung der Alkoholisierung im subjektiven Tatbestand des § 212 Abs. 1 StGB dennoch die offenbar gewünschte Strafmilderung erreicht werden, indem vorsätzlicher Totschlag dann komplett ausscheide und auf § 227 StGB oder § 224 SGB zurückgegriffen werde.240 Letztlich wird man sich in Ausnahmefällen mit der Verneinung von bedingtem Tötungsvorsatz abfinden müssen. Kritisch sind aber diejenigen Fälle zu sehen – und darauf dürfte sich auch Trück letztlich beziehen –, in denen das kognitive Vorsatzelement pauschal unter Verweis auf die spontane Tatausführung und die Alkoholisierung des Täters in Frage gestellt wird. Zudem ist die Anwendung von § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB Zweifeln ausgesetzt. Auch Trück sieht die höchstrichterliche (kognitive) Differenzierung zwischen § 212 Abs. 1 StGB und § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB kritisch. Um den Schluss des Nicht-Bewusstseins der Todesmöglichkeit gleichwohl ziehen zu können, müsste dem Täter unter Zuhilfenahme eines halbscharfen Gegenstands, möglicherweise einer Schere), es verstehe sich nicht von selbst, dass ein Täter, der aufgrund einer Persönlichkeitsstörung und Alkoholintoxikation in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert sei, noch erkenne, dass seine Gewalthandlung zum Tod des Opfers führen könne. 238 Trück, NStZ 2005, S. 233, 237. 239 BGH, Urt. v. 22. 11. 1990 – 4 StR 431/90, NStZ 1991, S. 126 f. 240 Trück, NStZ 2005, S. 233, 237.

I. Die Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz

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eine solche Einschränkung der Wahrnehmungsfähigkeit zugebilligt werden, die konsequenterweise die Frage, ob der Täter überhaupt noch irgendwelche Folgen seines Handelns erkennen konnte, nach sich ziehen müsste.241 Bei gezieltem Vorgehen ist es in der Tat schwer vorstellbar, dass der Täter, der die Umstände, die das Gefahrenurteil tragen erkannt hat, die konkrete Todesmöglichkeit hingegen nicht erkannt haben soll. Auch hier dürfte es sich eher um ein „Alles oder Nichts“ handeln. b) Die Prüfung des voluntativen Vorsatzelements in der Praxis Für die Annahme von bedingtem Vorsatz muss der Tatrichter zu der Überzeugung gelangen, dass der Angeklagte sich mit dem Eintritt des tatbestandlichen Erfolges abgefunden hat. Dies soll dann nicht der Fall sein, wenn der Angeklagte ernsthaft auf einen glimpflichen Ausgang vertraut hat. Eine nur „vage Hoffnung“ soll hingegen nicht ausreichen.242 Das voluntative Element des bedingten Tötungsvorsatzes spielt in der Praxis der Rechtsprechung eine entscheidende Rolle. So kommt der höchstrichterlich geforderten Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände primär bei der Prüfung des voluntativen Vorsatzelements Bedeutung zu. Dazu heißt es in ständiger Rechtsprechung: „Insbesondere die Würdigung zum voluntativen Vorsatzelement, also zur billigenden Inkaufnahme des Erfolges, muss sich mit den Feststellungen des Urteils zur Persönlichkeit des Täters auseinandersetzen und auch die zum Tatgeschehen bedeutsamen Umstände mit in Betracht ziehen.“243 Die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof im Einzelnen an die Prüfung des voluntativen Vorsatzelements stellt, divergieren jedoch stark. Bei der Durchsicht der höchstrichterlichen Entscheidungen zum bedingten Tötungsvorsatz fällt schnell auf, dass sich in der Revisionspraxis zwei Argumentationsstränge herausgebildet haben: Eine „subjektiv-voluntative“ und eine „normativ-kognitive“ Sichtweise. In den „subjektiv-voluntativ“ geprägten Entscheidungen steht der leichtsinnige Täter im Zentrum. In den „normativ-kognitiv“ geprägten Entscheidungen wird das ernsthafte Vertrauen des Leichtsinnigen durch den „Riegel des glücklichen Zufalls“ verhindert. Da der Leichtsinn zumeist in einer affektiven Erregung und/oder Alkoholisierung des Täters begründet liegt, wäre es vorzugswürdig nicht von ernsthaftem Vertrauen, sondern von „Leichtnehmen der Gefahr“ zu sprechen. Dies dürfte die „innere Situation“ des Täters treffender beschreiben.244 Gemeint ist aber dasselbe. Die folgende 241

Trück, NStZ 2005, S. 233, 237. E. I. 1. a). 243 Vgl. z. B. BGH, Beschl. v. 1. 6. 2007 – 2 StR 133/07, NStZ-RR 2007, S. 267 f.; BGH, Urt. v. 25. 3. 1999 – 1 StR 26/99, NJW 1999, S. 2533 ff.; sowie BGH, Urt.v 14. 1. 2016 – 4 StR 84/15, NStZ-RR 2016, S. 79 f.; BGH, Urt. v. 16. 9. 2015 – 2 StR 483/14, NStZ 2016, S. 25 ff.; BGH, Beschl. v. 9. 6. 2015 – 2 StR 504/14, NStZ-RR 2016, S. 111 f. 244 Vgl. dazu auch Mößner, Revision, S. 186 ff., 195 ff., Beurteilungsmängel würden nicht ein Vertrauen in das Ausbleiben des tödlichen Ausgangs begründen, sondern könnten lediglich 242

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E. Die Rechtslage in Deutschland

Darstellung lehnt sich an die rechtsprechungstypischen Begrifflichkeiten an. Der Fokus liegt auf dem Indizwert des objektiven Tatgeschehens. Während dieser im ersten Fall stark zurückgedrängt wird, wird diesem im zweiten Fall eine hervorgehobene Bedeutung beigemessen. Dabei ist bemerkenswert, dass die Tathandlungen in denjenigen Fällen, in denen die Richter die Annahme von Vorsatz auf normativkognitive Erwägungen stützen, nicht etwa von Natur aus gefährlicher sind. Dies soll im Folgenden anhand von Beispielen aus der Rechtsprechungspraxis dargestellt werden. aa) Die „subjektiv-voluntative“ Vorsatzprüfung Begonnen werden soll mit der Analyse der rechtsprechungstypischen „subjektivvoluntativen“ Sichtweise. Es geht um solche Fallkonstellationen, in denen der Angeklagte vor dem Landgericht wegen vorsätzlichen Totschlags verurteilt wurde und der Bundesgerichtshof das landgerichtliche Urteil auf die Revision des Angeklagten hin aufgehoben oder im Falle einer Nicht-Verurteilung wegen Totschlags die staatsanwaltschaftliche Revision verworfen hat. In diesem Kontext findet sich der höchstrichterliche Hemmschwellenverweis am häufigsten.245 Grundsätzlich soll auch bei der Annahme des voluntativen Vorsatzelements das zentrale Indiz in der bewussten Vornahme einer objektiv äußerst gefährlichen Handlung liegen.246 Es dürfen Rückschlüsse aus dem objektiven Geschehen gezogen werden, ein alleiniges Berufen darauf – ohne dies besonders zu begründen – soll jedoch grundsätzlich nicht ausreichen. Aus dem Wissen um die Gefahr allein dürfe noch nicht auf das wollensmäßige Sich-Abfinden mit dieser Gefahr geschlossen werden.247 Diese höchstrichterliche Vorgabe findet sich vornehmlich im Kontext „spontaner, unüberlegter, in affektiver Erregung ausgeführter Einzelhandlungen“. Darauf kam es bereits bei der Prüfung des kognitiven Vorsatzelements an. In der Praxis der Rechtsprechung liegt der Schwerpunkt aber im voluntativen Vorsatzelement. Dazu heißt es regelmäßig: „Insbesondere bei einer spontanen, unüberlegten, in affektiver Erregung ausgeführten Einzelhandlung kann aus dem Wissen von einem möglichen Erfolgseintritt nicht allein ohne Berücksichtigung der sich aus der Persönlichkeit des Täters und der Tat ergebenden Besonderheiten geschlossen werden,

infolge falscher Einschätzung der wirklichen Gefahr zur Bildung eines solchen Vertrauens führen. Das ernsthafte Vertrauen sei daher lediglich Ausschlusskriterium nicht aber Voraussetzung für die Verneinung des voluntativen Vorsatzelements. 245 Die sog. „Hemmschwellentheorie“ wurde bereits erörtert (E. I. 1. c)). 246 Vgl. z. B. BGH, Urt. v. 16. 12. 2003 – 5 StR 458/03, NStZ 2004 S. 330 f. (st. Rspr.). 247 BGH, Urt. v. 21. 12. 2011 – 1 StR 400/11, NStZ-RR 2012, S. 105 f.; BGH, Beschl. v. 2. 12. 2003 – 4 StR 385/03, NStZ 2004, S. 329 f.; BGH, Beschl. v. 10. 11. 1994 – 2 StR 530/94, StV 1995, S. 512 f.; BGH, Urt. v. 25. 11. 1987 – 3 StR 449/87, NStZ 1988, S. 175 (st. Rspr.).

I. Die Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz

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dass auch das – selbständig neben dem Wissenselement stehende – voluntative Vorsatzelement gegeben ist.“248 Für alkoholisierte Täter gilt dies gleichermaßen. Auch im Rahmen des voluntativen Vorsatzelements handelt es sich bei der Prüfung von affektiver Erregung und Alkoholisierung des Täters grundsätzlich um Gegenindizien. Die positive Feststellung des Täterwillens ist zumeist ausschließlich an der Gefährlichkeit der Tathandlung und des Wissens des Täters darum ausgerichtet.249 Schweigt der Angeklagte und ergeben die tatgerichtlichen Feststellungen kein Tötungsmotiv, kann der Tatrichter das „Billigen im Rechtssinne“ auch anders gar nicht feststellen.250 Liegen also keine Gegenindizien vor, kann (und muss) der Willen des Täters aus der Gefährlichkeit der Tathandlung und dem Wissen des Täters darum geschlossen werden. Die stets höchstrichterlich betonte Eigenständigkeit des Willenselements wird mithin nur bei der Prüfung etwaiger Gegenindizien deutlich, wobei diese aber wie gesehen auch bei der Prüfung des kognitiven Vorsatzelements in Ansatz gebracht werden können. Dass das kognitive Vorsatzelement letztlich sogar der geeignetere Anknüpfungspunkt ist, wird die sich anschließende Analyse zeigen. Außer affektiver Erregung und Alkoholisierung des Täters spielen in der Rechtsprechung bei der Prüfung des voluntativen Vorsatzelements weitere Tatumstände eine Rolle. Diese Praxis ist beim voluntativen Vorsatzelement noch ausgeprägter als beim kognitiven Vorsatzelement. Ausdrücklicher Erörterung in den Urteilsgründen bedarf es nach ständiger Rechtsprechung insbesondere beim Fehlen eines einleuchtenden Motivs für eine so schwere Tat wie die Tötung eines Menschen, beim Fehlen von vergleichbarem Vorverhalten des Täters (so vornehmlich bei Gewalthandlungen gegen Kleinkinder) sowie bei positivem Nachtatverhalten.251 Ent248

BGH, Urt. v. 3. 12. 2015 – 4 StR 387/15; BGH, Urt. v. 28. 2. 2013 – 4 StR 357/12, NStZ 2013, S. 538 ff.; BGH, Urt. v. 16. 8. 2012 – 3 StR 237/12, NStZ-RR 2012, S. 369 f.; BGH, Beschl. v. 28. 2. 2012 – 3 StR 17/12, StV 2012, S. 663; BGH, Beschl. v. 6. 12. 2011 – 3 StR 398/11, NStZ 2012, S. 384; BGH, Urt. v. 28. 10. 2010 – 3 StR 533/09, NStZ-RR 2010 S. 144 f.; BGH, Beschl. v. 2. 2. 2010 – 3 StR 558/09, NStZ 2010, S. 511 f.; BGH, Urt. v. 17. 12. 2009 – 4 StR 424/09, NStZ 2010, S. 571 f.; BGH, Beschl. v. 23. 6. 2009 – 1 StR 191/01, NStZ 2009, S. 629 f.; BGH, Beschl. v. 8. 5. 2008 – 3 StR 142/08, NStZ 2009 S. 91; BGH, Beschl. v. 18. 10. 2006 – 2 StR 340/06, NStZ-RR 2007, S. 45; BGH, Beschl. v. 2. 12. 2003 – 4 StR 385/03, NStZ 2004, S. 329 f.; BGH, Beschl. v. 23. 4. 2003 – 2 StR 52/03, NStZ 2003, S. 603 f.; BGH, Urt. v. 25. 11. 1987 – 3 StR 449/87, NStZ 1988, S. 175. Vgl. ebenso zur Spontantat: BGH, Beschl. v. 27. 8. 2013 – 2 StR 148/13, NStZ 2014, S. 35; BGH, Beschl. v. 25. 11. 2010 – 3 StR 364/10, NStZ 2011, S. 338 f. 249 Vgl. dazu auch den zusammenfassenden Katalog bei Mößner, Revision, S. 194. In Zukunft mag sich dies jedoch möglicherweise anders darstellen. So wurden affektive Erregung und Alkoholisierung des Täters in der höchstrichterlichen Rechtsprechung jüngst als „ambivalente Beweisanzeichen“ bezeichnet. Ausführlich dazu unten E. I. 3. b) cc). 250 Vgl. dazu auch Maurer, Beweisthema, S. 195, der Richter habe keine andere Möglichkeit, den Willen positiv festzustellen, als die Größe der Gefahr und das Wissen darum heranzuziehen. 251 Ausführlich zu den Umständen im Einzelnen unten im Anschluss an die Diskussion von Affekt und Alkoholintoxikation (E. I. 3. b) aa) (3)).

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E. Die Rechtslage in Deutschland

scheidend ist aber auch hier, dass diesen Umständen als Gegenindizien keine selbstständige Bedeutung zukommen kann. Sie können – wenn überhaupt – nur im Zusammenhang mit einer affektiven Erregung und einer Alkoholisierung (oder einer anderweitigen Berauschung) des Täters eine Rolle spielen. Im Übrigen müssen die Gefährlichkeit der Tathandlung und das Wissen des Täters darum die maßgeblichen Indizien bleiben. Ohnehin ist zweifelhaft, ob die genannten Umstände überhaupt Rückschlüsse auf den Vorsatz zulassen, der bei Begehung der Tat vorgelegen haben muss. So stehen vor und nach der Tat liegende Umstände doch grundsätzlich unabhängig von der inneren Haltung des Täters bei Ausführung der Tathandlung. Dabei steht – bereits infolge der gesetzlichen Vorgabe des § 261 StPO – unabhängig von der Wertung der einzelnen Tatumstände außer Frage, dass die Tatrichter bei ihrer Urteilsfindung sämtliche Tatumstände berücksichtigen müssen.252 Die Kritik bezieht sich aber auch nicht auf das „Ob“, sondern auf das „Wie“ der Gewichtung. Denn in der Rechtsprechung wird zumeist undifferenziert von einer vorsatzausschließenden Wirkung ausgegangen.253 Auch die – bereits auf kognitiver Ebene diskutierte – Unterscheidung von bedingt vorsätzlichem Totschlag und lebensgefährlicher Körperverletzung wird in der Praxis der Rechtsprechung primär am voluntativen Element des bedingten Tötungsvorsatzes festgemacht. Dazu heißt es in ständiger Rechtsprechung: „Dass der Angeklagte die Lebensgefährlichkeit der Verletzungshandlung erkannt, sich dennoch aber nicht bewusst mit dem Tod des Geschädigten abgefunden hat, entspricht der Unterscheidung des Gesetzes zwischen vorsätzlicher Tötungshandlung und vorsätzlicher Körperverletzung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung und lässt deshalb in Bezug auf einen möglichen Tötungserfolg nur den Vorwurf der (bewussten) Fahrlässigkeit zu.“254 Anhaltspunkte dafür, wann die Unterscheidung auf 252

Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, § 261, Rn. 6 Erst jüngst wurde in der Rechtsprechung eine neue Richtung eingeschlagen. Im Einzelnen dazu unten E. I. 3. b) cc). 254 Vgl. z. B. BGH, Beschl. v. 6. 3. 2002 – 4 StR 30/02, VRS 102 (2002), S. 375 ff. (zu § 224 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 5 StGB); BGH, Urt. v. 8. 3. 2001 – 4 StR 477/00, StV 2001, S. 572. Dass dem Bundesgerichtshof diese Differenzierung auf voluntativer Ebene nur möglich ist, weil er in der lebensgefährlichen Körperverletzung ein abstraktes Gefährdungsdelikt sieht und den Vorsatz daher rein kognitiv bestimmen kann, wurde bereits dargelegt (E. I. 1. b)). Auch bei der Abgrenzung von bedingtem Tötungsvorsatz und konkretem Gefährdungsvorsatz gesteht sich die Rechtsprechung aber offenbar einen gewissen Spielraum zu. In BGH, Urt. v. 12. 6. 2008 – 4 StR 78/08, NStZ-RR 2008, S. 309 f., heißt es in Abgrenzung zu § 306b Abs. 2 Nr. 1 StGB, die vorsätzliche Herbeiführung einer Lebensgefahr sei nicht gleichbedeutend mit bedingtem Tötungsvorsatz. Dies ist zweifelhaft, da § 306b Abs. 2 Nr. 1 StGB die Verursachung einer konkreten Todesgefahr voraussetzt, sodass die Rechtsprechung ihren voluntativen Vorsatzbegriff hier grundsätzlich anwenden müsste. In dem zugrunde liegenden Fall befand sich der alkoholisierte Angeklagte in einem Zustand „affektiver Labilität“. Dies Umstände hätte das Gericht dann aber auch bei § 306b Abs. 2 Nr. 1 StGB im Rahmen der Prüfung des konkreten Gefährdungsvorsatzes heranziehen müssen. Vgl. auch BGH, Urt. v. 15. 12. 1967 – 4 StR 441/67, BGHSt 22, S. 67 ff. (zu § 315b StGB), hier legten die Richter bei der Prüfung des voluntativen Elements des Gefährdungsvorsatzes eine rein kognitive Argumentation zugrunde, der Angeklagte habe die Gefährdung „bewusst heraufbeschworen“. 253

I. Die Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz

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kognitiver und wann auf voluntativer Ebene getroffen werden soll, sind nicht ersichtlich. Im Folgenden soll der Blick auf die Rechtsprechungspraxis zum voluntativen Vorsatzelement im Fall eines affektiv erregten und/oder alkoholisierten Täters gerichtet werden. So fragt sich, ob diese erkenntniseinschränkenden Faktoren auch „willenseinschränkend“ wirken. Die Rechtsprechung scheint jedenfalls davon auszugehen. (1) Affekt Will man Auswirkungen einer affektiven Erregung auf das voluntative Vorsatzelement untersuchen, beginnen die Schwierigkeiten schon mit den Unwägbarkeiten des Untersuchungsgegenstands. Wenn das Willenselement des bedingten Vorsatzes bei „spontanen, unüberlegten, in affektiver Erregung ausgeführten Einzelhandlungen“ besonders sorgfältig zu prüfen ist, ergibt dies nämlich nur dann einen Sinn, wenn der psychische Vorgang des Sich-Abfindens eine irgendwie geartete Abwägungsentscheidung beinhaltet.255 Ansonsten bräuchte man diesen bei einer spontan ausgeführten Tat nicht in Frage zu stellen. Puppe schlägt daher für den Fall, dass man an einem voluntativen Vorsatzelement festhalten möchte „zur Güte“ vor, für den bedingten Vorsatz ein gewisses Moment der Überlegung, der Reflexion des Täters bzw. der Möglichkeit der Reflexion über die von ihm erkannte Lebensgefahr zu fordern.256 Dann würde eine Vorsatzstrafbarkeit allerdings bei spontan ausgeführten Taten ausscheiden. Denn man könne dem Täter (Vorsatz begründende) bewusste Gleichgültigkeit nur dann vorwerfen, wenn er die Zeit hatte, sich mit der Erkenntnis auseinanderzusetzen, dass sein Angriff für das Opfer leicht tödlich sein kann.257 Dem ist für den Fall, dass man an einem voluntativen Vorsatzelement (mit eigenständiger Bedeutung) festhalten möchte, zuzustimmen. Andernfalls würde zwangsläufig die Kenntnis um die Gefährlichkeit der Handlung in den Fokus rücken. Folgert man die Gleichgültigkeit daraus, dass der Täter um die Lebensgefahr weiß und trotzdem handelt, ist im Hinblick auf das voluntative Vorsatzelement aber letztlich wenig gewonnen. Eine eigenständige Bedeutung kommt diesem dann jedenfalls nicht zu. Dann scheint es aber nur zwei Möglichkeiten zu geben: Schließt man das voluntative Vorsatzelement aus der Gefährlichkeit der Tathandlung und des Wissens des Täters darum, braucht man die Auswirkungen einer affektiven Erregung auf das voluntative Vorsatzelement nicht zu untersuchen, denn ein solches existiert dann gar nicht. Versteht man das voluntative Vorsatzelement aber so, wie von Puppe „zur Güte“ beschrieben, müsste bedingter Vorsatz bei einer spontan ausgeführten Tat stets ausscheiden. Die erste Möglichkeit würde der stets betonten Eigenständigkeit des 255 Vgl. dazu auch die Ausführungen von Puppe und Prittwitz sogleich in diesem Abschnitt. Die Schwächen des voluntativen Vorsatzelements werden hier erneut deutlich. 256 Puppe, NStZ 2014, S. 183, 186 f. 257 Puppe, NStZ 2014, S. 183, 186 f.

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E. Die Rechtslage in Deutschland

voluntativen Vorsatzelements widersprechen. Selbst wenn das voluntative Vorsatzelement tatsächlich keinen eigenen Gehalt hätte (soviel sei bereits an dieser Stelle verraten: das hat es nicht), würde die Rechtsprechung derzeit nicht davon abrücken.258 Der zweiten Möglichkeit steht schon die Praxis der Rechtsprechung entgegen. Wie sich im Folgenden bei der Analyse der „kognitiv-normativ“ geprägten Entscheidungen zeigen wird, gehen die Richter auch bei spontan ausgeführten Taten von bedingtem Tötungsvorsatz aus. Wenn aber beide Möglichkeiten ausscheiden, stellt dies die Untersuchung von Auswirkungen einer affektiven Erregung auf das voluntative Vorsatzelement vor Probleme. Denn das voluntative Vorsatzelement lässt sich nicht bestimmen. Die letzte verbleibende – aber dogmatisch wenig zufriedenstellende – Möglichkeit besteht darin, den Begriff des „Sich-Abfindens“ beim Wort zu nehmen. Mit den tödlichen Folgen seiner Handlung abfinden kann sich aber auch der spontan handelnde Täter. Insoweit gilt das, was schon für das kognitive Vorsatzelement festgestellt wurde, auch hier. Die Spontaneität der Tatausführung allein vermag das voluntative Vorsatzelement nicht in Frage zu stellen. Dies wird noch deutlicher, wenn man den Komplementärbegriff des Sich-Abfindens in den Blick nimmt. Denn wie die Spontaneität der Tatausführung ein ernsthaftes Vertrauen auf das Ausbleiben des Erfolges begründen soll, erschließt sich nicht.259 Zudem kann der Tötungsvorsatz – und so wird es sich regelmäßig darstellen – auch spontan gefasst werden. Auch Schneider führt aus, Spontanität als solche besage im Vorsatzkontext der §§ 211, 212 StGB wenig, weil die Tatsituationen zumeist derart einfach strukturiert seien, dass schwerlich vorstellbar sei, weshalb der Täter im Moment der Tat auf das Ausbleiben des Erfolges vertraut haben könnte.260 Gleiches gelte (mit Ausnahme von außergewöhnlich hochgradigen Affekten) auch für die Tatbegehung aus einer affektiven Erregungssituation. Es sei schlechterdings unvorstellbar, wie der Karatekämpfer261 oder der „nach Art eines Fußballspielers vorgehende Treter“262 tatsachengestützt davon ausgegangen sein könnten, das grob misshandelte Opfer nicht zu töten, sondern nur zu verletzen.263 Zudem gilt es zu bedenken, dass bei spontaner An258

Im Einzelnen dazu unten E. I. 3. b) cc). Vgl. dazu auch Puppe, NStZ 2014, S. 183, 185, eine solche Annahme sei „geradezu kontraintuitiv“. Ein solcher Täter würde sich, psychologisch betrachtet, widersprüchlich verhalten bzw. widersprüchlich empfinden. Puppe meint allerdings auch, dass derjenige Täter, der aus affektiver Erregung oder Alkoholisierung innerlich überhaupt nicht Stellung nimmt, sich auch nicht mit dem Erfolgseintritt abfinden könne. Puppe versteht den Begriff des Sich-Abfindens nämlich so, dass der Täter den Tod des Opfers bejahe. 260 Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 62. 261 BGH, Urt. v. 25. 11. 1987 – 3 StR 449/87, NStZ 1988, S. 175. 262 BGH, Urt. v. 3. 7. 1986 – 4 StR 258/86, NStZ 1986, S. 549 f. Hier wurde allerdings primär das kognitive Vorsatzelement angezweifelt (E. I. 3. a) bb) (2)). 263 Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 38. Es falle auf, dass der Bundesgerichtshof den Tatrichtern nicht abverlangt, vertrauensbegründende Umstände für das Ausbleiben des als naheliegend erkannten Todes des Opfers herauszuarbeiten. Der dem gängigen Psycho-Mainstream entsprechende Hinweis auf Spontanität, Überforderung und Erregung massiv schla259

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wendung äußerster Gewalt eine Alkoholisierung des Täters regelmäßig eine Rolle spielt.264 Auch werden lebensgefährliche Gewalthandlungen typischerweise spontan ausgeführt. Dann erscheint es aber sinnwidrig den bedingten Tötungsvorsatz gerade bei denjenigen Fallkonstellationen anzuzweifeln, die den Regelfall bilden. Daher soll nun die hochgradige affektive Erregung nach der Beschreibung von Saß265 in den Fokus rücken. Denn nach dem Gesagten scheint es, als könne sich – wenn überhaupt – ein solcher (hochgradiger) Affekt auf das voluntative Vorsatzelement auswirken. Wie oben skizziert stellt sich die psychische Verfassung des Täters im Zeitpunkt der Affektreaktion – vereinfacht dargestellt – so dar, dass die Möglichkeiten der entwickelten Gesamtpersönlichkeit, kontrollierend und steuernd das Verhalten zu bestimmen, erschöpft sind. Erlebnisreize erreichen die höheren Schichten der Persönlichkeit nicht mehr, Handlungsimpulse setzen sich unmittelbar in Aktion um. Entscheidendes Merkmal der Affektentladung ist, dass es eines Motivationsprozesses gerade nicht bedarf.266 Dem entsprechend führt Rasch in seinem Werk zur Tötung des Intimpartners aus: In diesem Augenblick der Tat bleibt für eine geformte Willensbildung weder Raum noch Notwendigkeit.267 Auch Saß beschreibt die affektive Ausgangssituation als einen Zustand der Tatbereitschaft, in dem keine Entschlussbildung mehr zu erkennen sei, sondern eine nahezu vollständige Entschlussunfähigkeit.268 Damit drängt sich der Eindruck auf, dass sich die hochgradige Affekthandlung von vornherein nicht mit dem voluntativen Vorsatzbegriff im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung verträgt. So scheint eine Stellungnahme in Gestalt eines (wenn auch rudimentären) Wollens doch bereits begrifflich ausgeschlossen. Auf dieser Linie tut auch Wegener dar, äußerlich als planmäßiges erscheinendes Verhalten bedeute keinesfalls immer Aktualisierung von Einsicht und Vorsatz. Speziell bezogen auf die affektbedingte Bewusstseinseinengung führt Wegener sodann aus, dass sowohl das vorsätzliche Ingangsetzen als auch die jederzeit mögliche gender und tretender Eltern besage diesbezüglich wenig. Zu einem ähnlichen Ergebnis kommt Rissing-van Saan, in: FS-Geppert, S. 497, 515 f., wobei sie Auswirkungen auch auf das voluntative Vorsatzelement im Einzelfall nicht für ausgeschlossen hält. Dazu verweist sie auf die Entscheidungen BGH, Urt. v. 3. 8. 2005 – 2 StR 75/05, NStZ 2006, S. 36 (Verabreichung von sich steigernden Dosen des opiatähnlichen Schmerzmittels Tramadol an einen wenige Monate alten Säugling über einen längeren Zeitraum, um diesen ruhig zu stellen) und BGH, Urt. v. 23. 6. 2009 – 1 StR 191/09, NStZ 2009, S. 629 f. (Stich mit einem mehreren Zentimenter langen und breiten Glassplitter mit großer Wucht in die rechte Halsseite des Opfers durch einen stark alkoholisierten Täter). Warum gerade in diesen beiden Fällen eine Anknüpfung auch an das voluntative Vorsatzelement erforderlich sein soll, ist jedoch nicht erkennbar. 264 Zur Frage der Auswirkung einer Alkoholisierung auf das voluntative Vorsatzelement unten E. I. 3. b) aa) (2). 265 B. I. 266 Vgl. Ziegert, Vorsatz, S. 23 f. m.w.N. 267 Rasch, Tötung, S. 70. 268 Saß, Der Nervenarzt 1983, S. 557, 563; vgl. auch Krümpelmann, in: FS-Welzel, S. 327 ff.

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Kontrolle ausfallen, die „Handlung laufe dem Täter davon“.269 Und wem schon die Handlung davonläuft, dem wird wohl erst recht der Bezug zum Erfolg davonlaufen. Damit würde der Tötungsvorsatz nach dem Vorsatzbegriff des Bundesgerichtshofs im Fall eines hochgradigen Affekts stets entfallen. Dagegen wenden sich gewichtige Stimmen im juristischen Schrifttum, wobei die einzelnen Begründungsansätze nicht im selben Maße ausdifferenziert sind. Verrel geht mit Bezug auf BGH, Beschl. v. 14. 1. 2003 – 4 StR 526/02 (heftiger Messerstich in die obere seitliche Körperregion) davon aus, der Hinweis des Bundesgerichtshofs auf die nur noch „röhrenförmige Wahrnehmung“ sei keineswegs geeignet, einen Tötungswillen auszuschließen, sondern könne im Gegenteil als Fixierung auf das unmittelbare Handlungsziel verstanden werden, die bedrohliche Umklammerung durch den Kontrahenten auf jeden Fall zu beenden.270 Ähnlich argumentiert Schneider, wenn er ausführt, dass der Täter seine häufig langfristig aufgebaute innere Aufladung in Form eines explosionsartigen Impulsdurchbruchs und damit gezielt umsetze.271 Ebenso auf dieser Linie liegt Trück, der das Verhalten des Affekttäters mit dem Argument als willentlich einordnen will, dass auch bei der Affekttat ein persönlichkeitsadäquater Impuls zum Handeln vorliege, der sich durchsetze.272 Auch Roxin scheint von der Möglichkeit einer Entschlussfassung auszugehen und stellt fest, der Täter sehe das Opfer, er sehe die Waffe, und er wolle und sehe, was er damit tue, sonst würde die Tötung nicht gelingen.273 Außerdem verweist er darauf, dass die affektbedingte Enthemmung oftmals gerade dazu geführt haben könne, dass dem Täter im Augenblick der Tat der Erfolgseintritt zumindest gleichgültig gewesen sei.274 Offenbar infolge einer Differenzierung nach dem Stärkegrad des jeweiligen Affekts ergänzt Roxin aber, dass der Affekt im Einzelfall auch dazu führen könne, dass eine Entscheidung gegen das geschützte Rechtsgut und damit der dolus eventualis fehle.275 Die Frage aber, ob der Affektbegriff überhaupt mit dem des bedingten Vorsatzes zu vereinbaren ist, stellt Roxin nicht. Prittwitz geht ebenso davon aus, dass sich Affekt und Vorsatz nicht grundsätzlich ausschließen. Es komme jedoch allenfalls die Vorsatzform der Absicht in Betracht. 269

Wegener, Einführung, S. 77, 80. Verrel, NStZ 2004, S. 309, 311 f., mit Verweis auf BGH, Beschl. v. 14. 1. 2003 – 4 StR 526/02, NStZ 2003, S. 369 f. In diesem Fall ging es allerdings primär um das kognitive Vorsatzelement (E. I. 3. a) bb) (1)). 271 Schneider, NStZ 2005, S. 629, 630 f. 272 Trück, NStZ 2005, S. 233, 238. Vgl. dazu auch Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/ Schröder, § 15, Rn. 61 f., der persönlichkeitsadäquate Impuls zum Handeln unterliege durch die Möglichkeit einer Einschaltung der Bewusstseinsebene jedenfalls der potentiellen Steuerungsmöglichkeit der Person. Zum gegenläufigen psychiatrischen und psychologischen Schrifttum nimmt Sternberg-Lieben/Schuster hingegen nicht Stellung. 273 Roxin, AT 1, § 12, Rn. 130. 274 Roxin, AT 1, § 12, Rn. 81. In der Gleichgültigkeit sieht Roxin wiederum ein sicheres Indiz dafür, dass der Täter sich mit dem Erfolgseintritt abgefunden hat, vgl. Rn. 30, 40. 275 Roxin, AT 1, § 12, Rn. 130. 270

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Die psychische Befindlichkeit des Affekttäters schließe den dolus eventualis hingegen schlechthin aus, denn Raum für das „abwägende“, das „bewusst entscheidende“ Element, das den jüngeren Vorsatzbegriff insgesamt, jedenfalls aber den dolus eventualis, präge, gebe es bei der Affekttat nicht.276 Dabei bezieht sich Prittwitz auf eine Untersuchung des Kinder- und Jugendpsychiaters Reinhard Lempp über jugendliche Mörder: „Die Erörterung, ob der Täter den Tod in Kauf genommen habe, ignoriert die Kraft eines Affektes und die Dynamik eines solchen Handlungsablaufes völlig.“277 Dem entsprechen auch die Ausführungen Puppes, die meint, wer im Affekt handelt, urteile nicht, er nehme nichts in irgendeinem Sinne billigend in Kauf, er finde sich mit nichts ab. Dies sei der Grund dafür, dass die (voluntativen) Vorsatzlehren kaum in der Lage sind, das Phänomen des Affekttäters begrifflich zu bewältigen. Die voluntativen Umschreibungen passen gerade nicht auf den Affekttäter, denn sie implizieren ein Mindestmaß ruhiger Überlegung.278 Den differenziertesten Lösungsansatz bietet Ziegert, der im Ausgangspunkt an obige These anknüpft, bei einem hochgradigen Affekt scheine eine Stellungnahme des Wollens bereits begrifflich ausgeschlossen zu sein. Um diese Widersprüchlichkeiten zu harmonisieren, verweist Ziegert sodann auf zwei sich bietende Wege: Zunächst bestehe die Möglichkeit den Vorsatz durch kognitiv-intellektuelle Faktoren zu charakterisieren, was Ziegert aber ablehnt. Der zweite Ansatz – dem Ziegert folgt – bleibt dem Willen als einem Wesensmerkmal des Vorsatzes verbunden.279 Diese Annahme basiert auf der Unterscheidung zwischen psychologischem bzw. psychiatrischem Wollensbegriff (welcher dem Willensverständnis der Affektlehre entspricht) und rechtswissenschaftlichem Wollensbegriff. Ziegert geht nämlich davon aus, dass sich ein Affekt auf den rechtswissenschaftlichen Wollensbegriff nicht 276

Prittwitz, GA 1994, S. 454, 470. Dabei wird Prittwitz zu Recht vorgeworfen, dass er die Vorsatzform des dolus eventualis generell, d. h. ungeachtet des je unterschiedlichen Stärkegrad des Affekts, ausschließen will, vgl. Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 15, Rn. 61; sowie Roxin, AT 1, § 12, Rn. 130. Zum Ganzen, vgl. auch Ambrosius, Untersuchungen, S. 71 ff. 277 Prittwitz, GA 1994, S. 454, 471, mit Verweis auf Lempp, Jugendliche Mörder, S. 175. 278 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 5, 16. Vgl. auch Neuhaus, in: FS-Tondorf, S. 253, 280 ff., der ebenso darauf abstellt, dass der Täter seine eigene Verhaltensweise tatsächlich gewählt haben müsse. „Irgendeine Entscheidung“ (wenn auch im Sinne einer „Blitz-Überlegung“) müsse es gegeben haben. Auch daran werde es aber weitaus häufiger fehlen, als die „geradezu selbstverständliche Bejahung“ des Vorsatzes beim Affekt durch die Praxis erwarten lasse. Das Vorliegen des voluntativen Vorsatzelements sei im Fall eines hochgradigen Affekts zweifelhaft. Dies sei aber freilich nur zutreffend, wenn man in dem Willen eine zur Kenntnis hinzukommende Voraussetzung sehe, was Neuhaus mit Blick auf die Definition des „Billigens im Rechtssinne“, d. h. dem Sich-Abfinden mit dem Erfolgseintritt, in Zweifel zieht. 279 Ziegert, Vorsatz, S. 31 ff. Die bereits skizzierte Variante Schewes, Bewusstsein, S. 60 ff., 120 ff., der auf das Erfordernis des Tatbewusstseins verzichtet und in der Ausrichtung der Handlung auf ein Ziel (die auch bei Affektdelikten regelmäßig festgestellt werden kann) das entscheidende Vorsatzkriterium sieht, findet aber auch bei Ziegert keinen Zuspruch. Der Vorsatz werde dadurch in die Nähe einer Erfolgshaftung gerückt, die lediglich durch eine Typisierung nach dem äußeren Handlungsablauf gemildert sei.

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auszuwirken vermag.280 Der psychologische bzw. psychiatrische Wollensbegriff beschreibt einen inneren Vorgang des Wollens, der sich in Sphären abspielt, die die Vornahme einer Handlung beeinflussen. Bezugspunkt ist dabei aber vielmehr das voluntative Schuldelement (als der Vorsatz an sich), welches ein hochgradiger Affekt unstreitig auszuschließen vermag (§§ 20, 21 StGB). Hingegen sei nach dem rechtswissenschaftlichen Wollensbegriff lediglich die Beziehung zwischen den Zielen und Zwecken des Handelns und den durch das Handeln verursachten Rechtsgutsverletzungen in der Außenwelt maßgeblich. Dies ergebe sich bereits aus der Aufgabe des Strafrechts, zielgerichtete Rechtsgutsverletzungen zu erfassen und dadurch von Handlungen abzuheben, die zwar die Verletzung eines strafrechtlich geschützten Rechtsguts verursachen, jedoch auf die Verwirklichung rechtsneutraler Ziele gerichtet waren.281 Seine Annahme, dass sich ein Affekt auf den rechtswissenschaftlichen Wollensbegriff nicht auszuwirken vermag, begründet Ziegert unter Bezugnahme auf die Ratio der Vorsatzhaftung282 damit, dass das Ausbleiben einer Entscheidung der Feststellung von Vorsatz auf der Tatbestandsebene kein Hindernis bereite, da der Begriff des Vorsatzes im Unrecht allein auf die Entscheidungssituation (und nicht auf das tatsächliche Treffen dieser Entscheidung) abstelle.283 Auf der Unrechtsseite abstrahiere der Vorsatzbegriff vom Akt der Entscheidung, da dieser die motivationale Alternative voraussetze, auf der erst das Schuldurteil gründe.284 Vorsatz bedeute folglich nicht, dass der Handelnde sich tatsächlich für die Rechtsgutsverletzung entscheidet, sondern lediglich dass sein Verhalten als Entscheidung imponiert (solange man vom Regelfall eines intakten Motivationsgefüges ausgeht). Jener Eindruck einer positiven Stellungnahme zur Bewirkung des tatbestandlichen Erfolges entstehe, wenn der Täter aus einer Entscheidungssituation heraus handelt.285 Daher könne auch der Affekttäter den Unrechtstatbestand eines Vorsatzdelikts verwirklichen, ohne sich für die Rechtsgutsverletzung zu entscheiden. Anders verhält es sich im Rahmen der Schuld: Denn durch den hochgradigen Erregungszustand sei die potentielle Alternativität der Willensbildung, eine notwendige Bedingung des Ent-

280

Ziegert, Vorsatz, S. 90 ff. Ziegert, Vorsatz, S. 90 ff. Vgl. dazu auch Schewe, Bewusstsein, S. 94 ff., 120 ff., 147 ff. 282 Vgl. dazu bereits oben D. I. Im Einzelnen unten bei der Analyse der im Schrifttum vertretenen Vorsatzbegriffe (E. II. 1.). 283 Ziegert, Vorsatz, S. 166. 284 Ziegert, Vorsatz, S. 90 ff. Dem liegt wiederum die Annahme zugrunde, dass erst Alternativen die Entscheidung konstituieren. „Bleibt dem Individuum keine Wahl zwischen unterschiedlichen Handlungsmöglichkeiten, weil seine Motivation so stark an den zur Verwirklichung drängenden Antrieb gebunden ist, dass der einzige Weg zur Tat führt, so besteht für eine Entscheidung weder Bedarf noch Raum. Wenn der Wille das Verhalten nicht mehr erreicht und der Täter handelt wie er muss, nimmt er weder zu der sich realisierenden Strebung, noch zu kontrastierenden Motiven (Vermeidung von Nebenwirkungen) Stellung.“ 285 Ziegert, Vorsatz, S. 163. 281

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scheidungsbegriffs, aufgehoben.286 So kommt Ziegert – wie Puppe287 – zu dem Ergebnis, den Affekt im Deliktsaufbau dort zu berücksichtigen, wo es um die individuelle Vorwerfbarkeit geht, nämlich im Rahmen der Schuld. Letztlich ist jedoch Folgendes zu beachten: Handelt es sich um einen hochgradigen Affekt nach der Beschreibung von Saß, gilt es stets zu prüfen, ob mit dem Zustand der Entschlussunfähigkeit im konkreten Fall die bereits beschriebene Bewusstseinsverengung einhergeht. Ist dies der Fall, wird es wie oben erörtert bereits am kognitiven Vorsatzelement fehlen288, sodass es auf die Differenzierung von Ziegert im Rahmen des Entscheidungsbegriffs gar nicht mehr ankommt. Liegt eine Bewusstseinsverengung nicht vor, fehlt mit Ziegert aber gleichermaßen der Anknüpfungspunkt für einen etwaigen Ausschluss des voluntativen Vorsatzelements. Kurz: Die maßgebliche Weichenstellung erfolgt beim kognitiven Vorsatzelement. Aber auch unabhängig von diesem Befund hat die vorstehende Analyse gezeigt, dass der Affekt im Kontext des voluntativen Elements des bedingten Vorsatzes kein taugliches Gegenindiz darstellen kann.289 Denn der Affektbegriff ist mit dem der billigenden Inkaufnahme nicht zu vereinbaren. Sinnvoll ließe sich allenfalls Absicht begründen, die hier aber nicht zur Diskussion steht.

(2) Alkoholisierung Schon im Rahmen des (näher liegenden) kognitiven Vorsatzelements wurden Auswirkungen einer Alkoholisierung – zumindest bei zielgerichteter Gewaltanwendung – grundsätzlich abgelehnt.290 Dies gilt auch für das voluntative Element der 286

Ziegert, Vorsatz, S. 171. Eine Berücksichtigung des Affektes schon bei der Ermittlung des Vorsatzes führe zu einer Doppelbewertung der entlastenden Momente des Affekts, vgl. Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 5, 16. Puppe beschreitet aber den ersten von Ziegert aufgezeigten Weg, nämlich eine Vorsatzbestimmung durch kognitiv-intellektuelle Faktoren. Ausführlich zum Vorsatzbegriff Puppes unten E. II. 3. c) dd) (2). 288 B. I., E. I. 3. a) bb) (1). 289 A.A. Helmi, Tötungshemmschwelle, S. 159, die affektive Erregung des Täters könne sowohl beim Wissens- als auch beim Willenselement des Vorsatzes zu berücksichtigen sein. Eine Begründung für die vermeintliche Beeinflussung des Willenselements liefert Helmi jedoch nicht. 290 E. I. 3. a) bb) (2). Auch hier kommt dem Umstand der Gezieltheit der Tatausführung eine entscheidende Bedeutung zu. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass ein ungezieltes Vorgehen stets gegen das Vorliegen von bedingtem Tötungsvorsatz spricht. Vgl. dazu auch die Ausführungen des vierten Strafsenats in BGH, Urt. v. 17. 12. 2009 – 4 StR 424/09, NStZ 2010, S. 571 f. (unvermittelter Stich mit einem Klappmesser in die linke Flanke des Oberkörpers): „Insbesondere muss der – von der Strafkammer für die Verneinung eines bedingten Tötungsvorsatzes maßgeblich herangezogene – Umstand, dass der Angeklagte nicht gezielt in die Brust des Geschädigten einstach, für sich genommen nicht dagegen sprechen, dass dem Angeklagten ein etwaiger Tod seines Opfers gleichgültig war, was für die billigende Inkaufnahme 287

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billigenden Inkaufnahme bzw. des Sich-Abfindens. Denn wie eine Alkoholisierung ein ernsthaftes Vertrauen auf das Ausbleiben des Erfolges begründen soll, ist (wie im Fall der affektiven Erregung) nicht nachvollziehbar.291 In BGH, Urt. v. 20. 6. 2012 – 5 StR 514/11 (Übergießen des Tatopfers mit Brandbeschleuniger und anschließendes Anzünden) wird dies besonders deutlich. Das Landgericht hat bedingten Törungsvorsatz verneint. Die Richter des fünften Strafsenats konnten keinen Rechtsfehler in der landgerichtlichen Beweiswürdigung erkennen. Das Landgericht hatte infolge der (einer Tötung angeblich zuwiderlaufenden292) Motivation und der erheblichen Alkoholisierung der Angeklagten darauf geschlossen, dass diese das Tatopfer durch die Tatbegehung (nur) quälen wollten und trotz Vornahme der äußerst gefährlichen Gewalthandlung darauf vertraut hätten, dass es nicht sterben werde. Die Angeklagten hätten die Gefährlichkeit und Unbeherrschbarkeit ihres Vorgehens in ihrem alkoholisierten Zustand womöglich unterschätzt.293 Damit ist schon nicht völlig klar, auf welches Vorsatzelement sich das Landgericht hier beziehen wollte, im Zweifel auf beide. Unabhängig von der Frage, was sich derjenige, der einen anderen Menschen mit Brandbeschleuniger übergießt und anschließend anzündet, vorgestellt haben soll, stellt sich die weitere Frage, inwiefern jemand, der so vorgeht, (ernsthaft!) auf das Ausbleiben der tödlichen Folgen vertraut haben soll.294 Zudem lassen die Richter die Wirkung einer Alkoholisierung hier völlig außer Acht. Eine Alkoholintoxikation kann die voluntativen und emotionalen Fähigkeiten enthemmen.295 Diese alkoholbedingte Enthemmung wird nicht selten zu einer gleichgültigen Haltung führen.296 Dann aber ist bedingter Tötungsvorsatz zu bejahen. So hält auch der Bundesgerichtshof selbst ein billigendes Inkaufnehmen des Täters für gegeben, wenn diesem der Erfolgseintritt – aus welchem Grund auch immer –

des tödlichen Erfolges ausreichen würde. Anders als im Fall eines gezielten Stichs in einen Körperbereich, in dem sich lebenswichtige Organe befinden, musste sich dem Landgericht hier ein Tötungsvorsatz aber auch nicht geradezu aufdrängen.“ 291 So auch Roxin, AT 1, § 12, Rn. 81. 292 Dazu sogleich E. I. 3. b) aa) (3). 293 BGH, Urt. v. 20. 6. 2012 – 5 StR 514/11, NStZ 2013, S. 159 ff. 294 Vgl. dazu auch Puppe, NStZ 2014, S. 183, 187. 295 Vgl. Paeffgen, in: NK-StGB, Nach § 323a, Rn. 5 m.w.N. In neuerer Zeit wurde dies auch in der Rechtsprechung so gesehen, vgl. BGH, Urt. v. 24. 2. 2010 – 2 StR 577/09, NStZ-RR 2010, S. 214 ff. Im Einzelnen zu dieser Entscheidung unten E. I. 3. b) cc). 296 Vgl. Roxin, AT 1, § 12, Rn. 81. So auch in BGH, Urt. v. 30. 8. 2006 – 2 StR 198/06, NStZRR 2007, S. 43, 44: „Wurde der Angeklagte nach den Feststellungen des Tatrichters bei der Tat infolge des Genusses von Alkohol und diazepamhaltiger Tabletten von einem „Egal-Gefühl“ beherrscht, sind im Rahmen der Prüfung eines Tötungsvorsatzes weitere Ausführungen dazu geboten, ob der Angeklagte auch gegenüber einer sich aus dem vorhersehbaren Geschehensablauf ergebenden Tötung des Opfers eine gleichgültige Haltung eingenommen hat.“

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gleichgültig ist, solange das kognitive Vorsatzelement zweifelsfrei feststeht.297 Trück meint, die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit einer erheblichen Alkoholintoxikation an die Vorsatzprüfung stellt, stünden in genauem Gegensatz zu der enthemmenden Wirkung, die Alkohol ansonsten im allgemeinen und im auch strafrechtlichen Bereich beigemessen würde. So stelle doch diese enthemmende Wirkung mit ihrer daraus resultierenden besonderen Gefährlichkeit des Rausches insbesondere den Grund für die Strafbarkeit nach § 323a StGB dar. Die strafrechtlich konsequente Folgerung sei daher, dass der berauschte Täter auch schwerste Folgen seiner Tat viel eher in Kauf nehme. Der Bundesgerichtshof zwinge die Tatgerichte zu einer Prüfung und in deren Folge zu Darlegungen, die nicht sinnvoll erbracht werden könnten, weil der zu Grunde zu legende Ausgangspunkt anerkannten Erfahrungssätzen widerspreche.298 Dem ist zuzustimmen. Eine Alkoholisierung wird das voluntative Vorsatzelement im Zweifel eher begründen als verneinen. Bei entsprechend erkannter Gefährlichkeit der Tathandlung kann das voluntative Vorsatzelement daher sogar näher liegenden als beim nüchternen Täter.299 Wie im Kontext der affektiven Erregung geht es bei der Vorsatzprüfung – wenn überhaupt – um Auswirkungen auf das kognitive Element. (3) Weitere Tatumstände im Kontext von Affekt und Alkoholisierung Wird eine Tat aus einer affektiven Erregungssituation heraus und/oder in alkoholisiertem Zustand begangen, wird in den höchstrichterlichen Entscheidungen bei der Frage der billigenden Inkaufnahme des tödlichen Erfolges zumeist auf weitere, in diesem Kontext typische Tatumstände abgestellt. Dabei ist die Willenskomponente als Anknüpfungspunkt in der Rechtsprechung beliebter als die Wissenskomponente. Dies dürfte damit zusammenhängen, dass das voluntative Vorsatzelement aufgrund seiner Unbestimmtheit mehr Spielraum bietet. Darin liegt aber freilich kein Vorteil. So kann es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen eine billigende Inkaufnahme sprechen, wenn ein einleuchtendes Motiv für eine so schwere Tat wie die Tötung eines Menschen nicht ersichtlich ist300 oder ein festgestellter Umstand 297

So ausdrücklich BGH, Beschl. v. 3. 5. 1995 – 2 StR 139/95, StV 1995, S. 511 f. Ähnlich BGH, Urt. v. 30. 8. 2006 – 2 StR 198/06, NStZ-RR 2007, S. 43 f.; BGH, Urt. v. 15. 6. 2000 – 4 StR 172/00, NStZ-RR 2000, S. 327 f. Vgl. auch Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 67, es wäre zu begrüßen, wenn dem Aspekt der Gleichgültigkeit im Schwurgerichtsalltag zukünftig verstärkt Beachtung geschenkt würde. Eine Reflexion der Tatfolgen bzw. die Möglichkeit zu einer solchen Reflexion setzt der Bundesgerichtshof hier offenbar nicht voraus. Dazu oben E. I. 3. b) aa) (1). 298 Trück, NStZ 2005, S. 233, 238. 299 In jüngeren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs wurde die Alkoholisierung des Täters zumindest als „ambivalenter Umstand“ bezeichnet. Im Einzelnen dazu unten E. I. 3. b) cc). 300 BGH, Beschl. v. 27. 8. 2013 – 2 StR 148/13, NStZ 2014, S. 35 (mehrfaches Eintreten gegen den Kopf und in die Bauchgegend des am Boden liegenden Opfers); BGH, Beschl. v. 28. 6. 2005 – 3 StR 195/05, NStZ 2005, S. 629 (kräftiger Stoß von hinten gegen des schräg auf

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gegen ein Tötungsmotiv spricht.301 Dies soll auch für die Absicht gelten, dem Opfer nur einen „Denkzettel“ zu verpassen.302 Vornehmlich bei Gewalthandlungen gegen Kleinkinder soll der Umstand, dass dem Tatgeschehen kein vergleichbares Vorverhalten des Angeklagten entspricht, Bedeutung erlangen können.303 Gleiches soll aber auch für die Tatsache gelten, dass das Kind vorherige Misshandlungen überlebt hat.304 Auch ein positives Nachtatverhalten soll im Einzelfall gegen eine billigende Inkaufnahme im Zeitpunkt der Tat sprechen können.305 Findet sich in einer höchstrichterlichen Entscheidung die Passage, dem Täter habe ein einleuchtendes Motiv für eine so schwere Tat wie die Tötung eines Menschen gefehlt, sind damit Fälle gemeint, in denen der Täter kein persönliches Interesse am Todeserfolg bzw. keinen nachvollziehbaren Grund hatte, den Tod des Opfers zu wollen. Bei einer Tathandlung, die aus der letztendlichen Zuspitzung eines Affekts resultiert, erscheint es aber merkwürdig, auf das Fehlen eines einleuchtenden Motivs einer Metallstange sitzende Opfer, das dadurch etwa vier Meter nach unten in die U-BahnStation stürzte); BGH, Beschl. v. 2. 12. 2003 – 4 StR 385/03, NStZ 2004, S. 329 f. (über den Eintritt der Bewusstlosigkeit hinausgehendes Würgen des Opfers); BGH, Beschl. v. 10. 12. 2002 – 4 StR 370/02, StV 2004, S. 74 f. (wuchtige Tritte mit festen Straßenschuhen in den Bauchbereich des am Boden liegenden Opfers); BGH, Beschl. v. 28. 6. 1994 – 4 StR 267/94 (Drosseln und Würgen); BGH, Beschl. v. 24. 8. 1993 – 4 StR 470/93, StV 1994, S. 13 f. (kräftiger Schlag des Kopfes des Opfers gegen eine Wand und anschließendes heftiges Eintreten und Springen auf den Oberkörper des am Boden liegenden Opfers). 301 Vgl. BGH, Urt. v. 20. 6. 2012 – 5 StR 514/11, NStZ 2013, S. 159 ff. (Übergießen des Tatopfers mit Brandbeschleuniger und anschließendes Anzünden), hier hatten die Angeklagten beabsichtigt, in die Wohnung des Tatopfers einzuziehen. Vor dem Hintergrund der der vorgenommenen Tathandlung anhaftenden äußersten Gefährlichkeit erscheint die landgerichtliche Wertung dieses Umstands als gegen das voluntative Vorsatzelement sprechend äußerst fragwürdig. Vgl. auch BGH, Urt. v. 12. 6. 2008 – 4 StR 78/08, NStZ-RR 2008, S. 309 f. (In-BrandSetzen eines Wohnhauses), hier wollte der Angeklagte seine sich in dem in Brand gesetzten Wohnhaus aufhaltende Tochter dazu bewegen, in das Elternhaus zurückzukehren. Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 59, sieht hierin einen Ausnahmefall für die Berücksichtigung des Motivs des Täters. Da sich die im Raum stehenden Tatfolgen für den Täter als „hochgradig interessenwidrig“ dargestellt hätten, müsse das Wissen um ihren Aufenthalt im Brandstiftungsobjekt keinen Tötungsvorsatz begründen. 302 Vgl. z. B. BGH, Beschl. v. 10. 12. 2002 – 4 StR 370/02, StV 2004, S. 74 f. (wuchtige Tritte mit festen Straßenschuhen in den Bauchbereich des am Boden liegenden Opfers). 303 So kam dem ausgebildeten Karatekämpfer in BGH, Urt. v. 25. 11. 1987 – 3 StR 449/87, NStZ 1988, S. 175 zugute, dass er im Übrigen ein fürsorglicher Vater war. 304 Vgl. z. B. BGH, Urt. v. 1. 6. 2007 – 2 StR 133/07, NStZ-RR 2007, S. 267 f.; sowie BGH, Urt. v. 3. 8. 2005 – 2 StR 75/05, NStZ 2006, S. 36. 305 Vgl. BGH, Urt. v. 20. 6. 2012 – 5 StR 514/11, NStZ 2013, S. 159 ff. (Übergießen des Tatopfers mit Brandbeschleuniger und anschließendes Anzünden); BGH, Urt. v. 23. 6. 2009 – 1 StR 191/09, NStZ 2009, S. 629 f. (Stich mit einem mehreren Zentimeter langen und breiten Glassplitter mit großer Wucht in die rechte Halsseite des Opfers), wobei der Bundesgerichtshof das Nachtatverhalten hier als „ambivalenten Umstand“ bezeichnet; BGH, Urt. v. 18. 1. 2007 – 4 StR 489/06, NStZ 2007, S. 331 f. (wuchtiger Stich mit einem Springmesser mit einer Klingenlänge von 8,5 cm in die obere linke Brust). Auch dem ausgebildeten Karatekämpfer in BGH, Urt. v. 25. 11. 1987 – 3 StR 449/87, NStZ 1988, S. 175 kamen seine ungeschickten Wiederbelebungsversuche zugute.

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für die Tötung abzustellen. Denn der (wenn auch ggf. unbewusste) Wunsch sich aus der Konfliktsituation zu befreien, kann gerade auch in der Beendigung des Lebens des Gegenübers liegen. Wie bereits dargelegt wird dann vielmehr entscheidend sein, ob sich die affektive Erregung des Täters auf dessen Erkenntnismöglichkeiten – mithin auf das kognitive Vorsatzelement – ausgewirkt hat.306 Dies ist aber völlig unabhängig von der Frage des Motivs. Auch wenn es sich nur um eine Spontantat ohne spezifische Vorgeschichte handelt, erscheint es widersinnig, das fehlende Motiv als weiteres Argument neben der Spontaneität der Tatausführung heranzuziehen. Denn gerade bei spontan ausgeführten Taten, die sich an der Situation entzünden, wird es zumeist an einem Tatmotiv fehlen. Zudem setzt sich der Bundesgerichtshof in Widerspruch zu seiner im Rahmen des § 211 StGB vertretenen Ansicht, dass die Tötung aus nichtigem Anlass als Tötung aus niederen Beweggründen und damit als Mord gilt.307 So heißt es in ständiger Rechtsprechung, es stehe auf sittlich tiefster Stufe und sei besonders verachtenswert, wenn der Täter in dem Bewusstsein handelt, keinen Grund für eine Tötung zu haben oder zu brauchen, und damit davon ausgeht, „nach eigenem Gutdünken über das Leben des Opfers verfügen zu können“ (BGH, Urt. v. 19. 10. 2001 – 2 StR 259/01).308 Derjenige, „der einen anderen Menschen zum Objekt seiner Wut und Gereiztheit macht“, an deren Entstehung der andere nicht den geringsten Anteil hat, beweise ein „außerordentliches Maß von Missachtung der körperlichen Integrität seines Opfers“. Dies stehe aufgrund der so zum Ausdruck kommenden Gesinnung, die „Lust an körperlicher Misshandlung und willkürliches Aufwerfen zum Herrn über die körperliche Unversehrtheit“ anderer zum Inhalt hat, genauso auf sittlich tiefster Stufe und müsse daher als niedrig gewertet werden (BGH, Urt. v. 12. 11. 1980 – 3 StR 385/ 80).309 Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ist es dann aber nicht nachvollziehbar, wenn das Fehlen eines einleuchtenden Motivs gegen einen bedingten Tötungsvorsatz sprechen soll, und zwar auch in Fällen, in denen wie in BGH, Beschl. v. 10. 12. 2002 – 4 StR 370/02 scheinbar aus Vergnügen und „aus Frust darüber, dass sie kein Geld gefunden hatten“ mit festen Straßenschuhen wuchtig in die Bauchgegend des am Boden liegenden Opfers eingetreten wurde.310 Auch in BGH, Urt. v. 19. 10. 2001 – 2 StR 259/01 hatten die Angeklagten auf das am Boden liegende Opfer eingetreten. Wenn ein fehlendes einleuchtendes Motivs einerseits den Anwendungsbereich des § 211 Abs. 1, 2, 1. Gruppe, 4. Alt. StGB eröffnen, andererseits jedoch als Indiz 306

E. I. 3. a) bb) (1). Vgl. z. B. BGH, Urt. v. 19. 10. 2001 – 2 StR 259/01, BGHSt 47, S. 128, 132; BGH, Urt. v. 12. 11. 1980 – 3 StR 385/80, NStZ 1981, S. 100, 101; ebenso kritisch Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 93. 308 BGH, Urt. v. 19. 10. 2001 – 2 StR 259/01, BGHSt 47, S. 128, 132. 309 BGH, Urt. v. 12. 11. 1980 – 3 StR 385/80, NStZ 1981, S. 100, 101. 310 BGH, Beschl. v. 10. 12. 2002 – 4 StR 370/02, StV 2004, S. 74 f. Wie in BGH, Urt. v. 12. 11. 1980 – 3 StR 385/80 hatte das Opfer auch an dieser Art von Gereiztheit nicht den geringsten Anteil. 307

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gegen das Vorliegen von § 212 Abs. 1 StGB ins Feld geführt werden kann, stellt sich zudem die Frage nach dem Anwendungsbereich des vorsätzlichen Totschlags. Je nach Fallkonstellation würden dann nur § 227 Abs. 1 StGB und § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB bleiben. Dazu heißt es bei Schneider, es bestehe kein Grund, lebensgefährliche Gewalthandlungen, für deren Vornahme sich keine rationale Erklärung finden lasse, durch Verneinung des Tötungsvorsatzes zu privilegieren.311 Aufgrund der dargelegten Unstimmigkeiten kann ein etwaiges fehlendes Tötungsmotiv im Rahmen der Vorsatzprüfung im Ergebnis kein taugliches Gegenindiz darstellen.312 Ähnlich verhält es sich in Bezug auf die vor der Tat geäußerte Absicht, dem Opfer solle ein „Denkzettel“ verpasst werden.313 Steht eine äußerst gefährliche Gewalthandlung in Frage, stellt auch dieser Umstand kein taugliches Gegenindiz zur Prüfung der billigenden Inkaufnahme der tödlichen Folge durch den Täter dar. Grundsätzlich mag das Motiv, seinem Opfer einen Denkzettel verpassen zu wollen, zwar die Annahme rechtfertigen, dass nur eine Verletzung des Opfers gewollt ist. So ist die Wirkung eines Denkzettels doch verfehlt, wenn das Opfer an den Folgen der Gewalthandlung verstirbt. Dies kann allerdings dann nicht mehr gelten, wenn die Heftigkeit der Gewaltanwendung gegen das ledigliche Verpassenwollen eines Denkzettels spricht. Zudem kann ein vor der Tat gebildetes Motiv auch bei Begehung der Tat wieder verworfen werden, indem sich ein ursprünglich gefasster Körperverletzungsvorsatz zu einem Tötungsvorsatz steigert.314 Auch in der Entscheidung BGH, Beschl. v. 10. 12. 2002 – 4 StR 370/02 (wuchtige Tritte mit festen Straßenschuhen in den Bauchbereich des am Boden liegenden Opfers) ging dem Geschehen eine solche Äußerung eines Mitangeklagten voraus. Zudem sei beabsichtigt, dem Opfer Geld wegzunehmen.315 Auch wenn es dem Angeklagten hier im Vorfeld tatsächlich primär auf die Wegnahme des Geldes angekommen sein mag, ist es doch aufgrund der Tatsache, dass ihn ein Mitangeklagter von weiteren Tritten auf das infolge des ersten wuchtigen Tritts bereits am Boden liegende Opfer abhalten musste und er diesem während die Mitangeklagten nach Geld suchten noch einmal von oben 311

Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 60, der zudem darauf hinweist, dass es nicht um allgemeingültige sozialethische Wertmaßstäbe, sondern um zeitgebundene individuelle Einschätzungen des Täters über den „Preis vorsätzlicher Tötungen“ gehe. Die Unvernunft sei eine durchaus häufig anzutreffende Komponente menschlichen Verhaltens. 312 Vgl. auch Joecks, in: MK-StGB, § 16, Rn. 20, Motive des Täters dürften ohnehin keinen Einfluss auf die Vorsatzfrage haben, da das geltende Strafrecht Tat- und nicht Täter- oder Gesinnungsstrafrecht ist. 313 Vgl. dazu jüngst BGH, Beschl. v. 27. 10. 2015 – 2 StR 312/15 (Schuss aus kurzer Distanz). 314 So auch Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 61. Es sei ohne Weiteres vorstellbar, dass sich der Täter bei Verfolgung seines Primärzieles in Gestalt von Bestrafung oder Verpassen eines Denkzettels mit dem Eintritt der von ihm als realistisch erkannten Nebenfolge billigend abfinde, weil ihm beim Abreagieren seiner Aggression der Tod des Opfers nach Maßgabe seiner persönlichen Zielsetzungen letztlich gleichgültig sei. 315 BGH, Beschl. v. 10. 12. 2002 – 4 StR 370/02, StV 2004, S. 74 f.

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stampfend in den Bauch trat, extrem zweifelhaft, ob der Angeklagte auch bei Begehung der Tat von dem Motiv, seinem Opfer einen Denkzettel verpassen zu wollen, geleitet war. Die getroffenen Feststellungen legen vielmehr die Annahme nahe, dass der Angeklagte hier schlichtweg grundlos und aus Vergnügen gehandelt hat. Darauf hat der vierte Senat sogar selbst abgestellt. Daneben wird in der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch einem etwaigen positiven Nach- oder Vortatverhalten des aus einer Affektsituation heraus handelnden Täters Bedeutung bei der Beurteilung der landgerichtlichen Prüfung des voluntativen Vorsatzelements beigemessen. Auch diese Gegenindizien erweisen sich jedoch letztendlich als ungeeignet. So erscheint bereits der Ausgangspunkt zweifelhaft, vor oder nach der Tat liegende Umstände zu bemühen, um Rückschlüsse auf die innere Haltung des Täters bei Begehung der Tat zu gewinnen.316 Auch aus dem Affektbegriff selbst ergibt sich nichts Gegenteiliges. Denn das Wesen des Affekts liegt doch gerade darin, dass ein etwaiger Konflikt bis zur Vornahme der tödlichen Handlung unterdrückt wird.317 Entlädt sich die affektive Konfliktsituation dann in der Vornahme der tödlichen Handlung, kann die Tatsache, dass es zuvor nie zu vergleichbaren Gewalthandlungen kam, also – unabhängig von der grundsätzlichen Fragwürdigkeit einer Berücksichtigung dieses Umstands – zwangsläufig nicht als Gegenindiz herangezogen werden. Gleiches gilt, wenn sich bei dem Täter nach der Tat Erschütterung einstellt. Eine solche Erschütterung nach der Tat ist im Fall einer affektbedingten Gewalthandlung geradezu typisch.318 Im Fall eines hochgradigen Affekts läge in der Berücksichtigung einer etwaigen Erschütterung nach der Tat somit eine doppelte Berücksichtigung desselben Tatumstands. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt kann also erneut nur der Affekt selbst sein. Auch im Kontext der hier typischerweise vorliegenden Spontantaten kann ein etwaiges positives Nachtatverhalten – wie das Rufen eines Notarztes oder die Einleitung von Wiederbelebungsmaßnahmen – bei der Vornahme von äußerster Gewalt keine taugliches Gegenindiz darstellen. Ein nachträgliches Bereuen der Tat schließt eine billigende Inkaufnahme bei der Tat nicht aus. So kann der Täter die tödlichen Folgen seiner Handlung bei Begehung der Tat billigen, wenngleich er sich aber erst nach der Tat über die ganze Tragweite seiner Handlung bewusst wird. Ein solches Nachtatverhalten kann auch bloß Ausdruck einer spontanen Ernüchterung des Täters sein, „der sich angesichts der sichtbaren Tatfolgen der Verantwortung für seine Tat 316

Vgl. dazu zuletzt BGH, Urt. v. 16. 9. 2015 – 2 StR 483/14, NStZ 2016, S. 25 ff. (Tritte mit Arbeitsschuhen gegen den Kopf des am Boden liegenden Opfers und mehrfaches wuchtiges Schlagen des Kopfes auf den Boden); BGH, Urt. v. 1. 7. 2015 – 2 StR 310/14, StV 2015, S. 696 ff. (Eintreten auf das am Boden liegende Opfer). In der ersten der beiden genannten Entscheidungen verweisen die Richter sogar auf „die begrenzte Aussagekraft dieser nach der Tat liegenden Umstände“ (der Angeklagte war am nächsten Tag über die Tat erschrocken und von Angst und Schuldgefühlen geplagt), wollen Rückschlüsse auf die innere Verfassung des Angeklagten zum Taterfolg im Tatzeitpunkt aber dennoch zulassen. 317 B. I. 318 B. I.

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entziehen will“.319 Zudem muss der Vorsatz auch nicht bis zum Todeserfolg „durchgehalten“ werden. Es ist vielmehr ausreichend, wenn dieser bei Ausführung der Tathandlung vorlag.320 Eine gegenläufige Beurteilung würde die äußere Tatseite als Indiz zu sehr zurückdrängen und zur Einführung des Gedankens der tätigen Reue beim Totschlag führen, die der Gesetzgeber aber im Rahmen der Delikte gegen das Leben und die körperliche Unversehrtheit nicht geregelt hat. Zudem zeigt die Vorschrift über den Rücktritt vom beendeten Versuch nach § 24 Abs. 1 S. 1 2. Alt. StGB, dass der Vorsatz von einem Rettungsverhalten nach der Tat grundsätzlich unberührt bleibt.321 Gleiches gilt im Fall einer grundsätzlich positiven Beziehung des Täters zu seinem Opfer, die vom Bundesgerichtshof insbesondere in Fällen von Gewaltanwendung gegen Kleinkinder herausgestellt wird. Auch hier ist das Gewicht kritikwürdig, das diesem Umstand auch bei objektiv äußerst gefährlichen Gewalthandlungen beigemessen wird. Zumal es sich regelmäßig um Fälle handelt, in denen die Gewaltanwendung gerade aus einer akuten Überforderungssituation, Ärger oder Wut heraus resultiert. Dann ist es aber nicht nachvollziehbar, dem Täter den Umstand zugute zu halten, er habe sich ansonsten fürsorglich gegenüber dem Kind verhalten. Ansonsten würde es sich ja nicht um eine „spontane, unüberlegte, in affektiver Erregung ausgeführte Einzelhandlung“ handeln. Im „Handkantenschlagfall“ hatte der Angeklagte dem Kleinkind seiner Freundin zunächst „entweder mindestens viermal mit der Faust gegen die Stirn geschlagen oder ihn mit der Hand am Hinterhaupt gepackt und mit der Stirn mindestens zweimal auf eine feste Unterlage geschlagen“. Sodann hat er das Kind mit einer Banane gefüttert und ihm schließlich infolge weiteren Schreiens „spontan und ohne zu überlegen“ den tödlichen Handkantenschlag versetzt. Zuvor hatte der Angeklagte das Kleinkind geduscht, es gewickelt und ihm einen Strampelanzug angezogen. Zu vergleichbaren Gewalthandlungen war es bislang noch nie gekommen, auch hat der Angeklagte sich bislang immer fürsorglich verhalten. Nach der Tat unternahm er ungeschickte Wiederbelebungsversuche. Der dritte Strafsenat hatte das landgerichtliche Urteil hier mit der Begründung aufgehoben, dass das Landgericht ohne die Besonderheiten des Einzelfalles zu erwägen, lediglich mit dem Wissensstand des Angeklagten [um die Lebensgefährlichkeit des ausgeführten Handkantenschlages 319 So in BGH, Urt. v. 23. 6. 2009 – 1 StR 191/09, NStZ 2009, S. 629 f. (wuchtiger Stich mit einer Glasscherbe in die Halsregion). Eine rechtsfehlerhafte Beweiswürdigung des Landgerichts, das das Nachtatverhalten des „zutiefst erschrockenen“ Angeklagten (Rettungsbemühungen, Rufen eines Notarztes) nicht als bloße Reue gewertet hatte, lag hier aber dennoch nicht vor. Ausführlich zu dieser Entscheidung, Steinberg, JZ 2010, S. 712 ff., mit Verweis auf den nicht nur formal, sondern auch faktisch beschränkten Prüfungsrahmen des § 261 StPO. 320 Vgl. dazu auch Rengier, AT, § 14, Rn. 61 f. 321 Ebenso Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 57, der vom Tötungsversuch zurücktretende Täter werde insoweit lediglich von Strafe freigehalten, sein Vorsatz nach § 212 StGB bleibe hiervon aber unberührt. Anders mag es sich im Fall ernsthafter Vermeidebemühungen bei Begehung der Tat darstellen, vgl. Schroth, NStZ 1990, S. 324, 326. Im Einzelnen dazu unten im Rahmen der Diskussion des Vorsatzbegriffs von Kaufmann (E. II. 2. c)).

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für das Kleinkind] dessen Einverständnis mit dem Tode des Kindes begründet habe. Diese „Besonderheiten des Einzelfalles“ hat der Bundesgerichtshof hier in der grundsätzlich fürsorglichen Täter-Opfer-Beziehung, dem zwischenzeitlichen Füttern des Kindes mit einer Banane, dem Nachtatverhalten sowie darin gesehen, dass es sich bei dem Handkantenschlag um eine „ungeplante Handlung in affektiver Erregung“ gehandelt habe.322 Die grundsätzlich gute Beziehung der Angeklagten zum Tatopfer hat der Bundesgerichtshof auch in BGH, Urt. v. 1. 6. 2007 – 2 StR 133/07 (tödliches Schütteln eines Kleinkindes) hervorgehoben.323 Zwar hat der Bundesgerichtshof hier ausdrücklich festgestellt, dass es ebenso wenig auszuschließen sei, dass ein neuer Tatrichter erneut zur Verurteilung wegen Totschlags gelange, dennoch hat er genauso explizit herausgestellt, dass hier u. a. bedeutsam sei, dass die Angeklagte sich sonst um ihre Kinder kümmerte, das spätere Opfer als Kind auch grundsätzlich erwünscht war und vor allem, dass die Angeklagte nach der Tat die Erforderlichkeit einer sofortigen ärztlichen Behandlung des Kindes erkannte und diese – wenn auch auf Umwegen – veranlasste. In die Erörterung ausdrücklich einzubeziehen sei auch der – allerdings ambivalente – Umstand gewesen, dass die Angeklagte dem Kind einen Monat zuvor schon einmal ein Schütteltrauma zugefügt hatte, um es zum Schweigen zu bringen. Hieraus ergebe sich zum einen zwar, dass die Angeklagte doch grundsätzlich gewalttätig gegenüber dem Kind gewesen sei, zum anderen aber auch, dass das Kind dieses Schütteln gerade überlebt habe.324 Wenn auch der Bundesgerichtshof die Tatsache, dass die Angeklagte ihrem Kind bereits einen Monat zuvor schon einmal ein Schütteltrauma zugefügt hatte, zumindest als ambivalenten Umstand bewertet hat, kann aus der Tatsache, dass ein bereits misshandeltes Kind diese vorherigen lebensgefährlichen Misshandlungen überlebt hat (sog. „Gefahrgewöhnung“) kein tauglicher Rückschluss auf ein etwaiges (ernsthaftes!) Vertrauen gezogen werden.325 Im „Fall Karolina“ (hemmungslos322

BGH, Urt. v. 25. 11. 1987 – 3 StR 449/87, NStZ 1988, S. 175. Insgesamt ist es für einen Tatrichter gewiss keine leichte Aufgabe, wenn er über einen „Schüttelfall“ zu entscheiden hat, wozu die Täter-Opfer-Beziehung selbstverständlich beiträgt. In BGH, Urt. v. 3. 6. 2008 – 1 StR 59/08, NStZ 2009, S. 264 ff. führten die Richter des ersten Strafsenats aus, dass ein Tötungsvorsatz nach forensischer Erfahrung in „Schüttelfällen“ vielfach nicht festzustellen sei. 324 BGH, Urt. v. 1. 6. 2007 – 2 StR 133/07, NStZ-RR 2007, S. 267 f. 325 Vgl. ebenso BGH, Urt. v. 3. 8. 2005 – 2 StR 75/05, NStZ 2006, S. 36 (Verabreichung von sich steigernden Dosen des opiatähnlichen Schmerzmittels Tramadol an einen wenige Monate alten Säugling über einen längeren Zeitraum, um diesen ruhig zu stellen). Auch hier stellte der Bundesgerichtshof darauf ab, dass die Angeklagte die Verabreichung des Medikaments – ersichtlich unter Steigerung der Dosis, was zu einem Gewöhnungseffekt und zur Erhöhung der Toleranzgrenze bei dem Kind führte – über einen längeren Zeitraum regelmäßig fortsetzte, ohne dass gravierende Gesundheitsschäden erkennbar wurden. Bei einem solchen Ablauf dränge sich die naheliegende Möglichkeit eines tödlichen Verlaufs nicht im selben Maße auf. Im Zusammenspiel mit den hier vorliegenden erkenntniseinschränkenden Faktoren (die Angeklagte war selbst stark von dem Medikament abhängig und hat die meiste Zeit „in einem Dämmerzustand auf ihrem Bett“ verbracht) wäre es allenfalls denkbar, dass die Angeklagte die Lebensgefahr für 323

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systematische Misshandlungen eines Kleinkindes) führte die Richter des ersten Strafsenats dazu aus: „Die Frage eines bedingten Tötungsvorsatzes hätte sich vielmehr bereits bei den vorherigen Misshandlungen aufdrängen müssen, wenn es letztlich vom Zufall abhängt, infolge welcher Gewalthandlung die tödliche Folge eintritt.“326 Im Ergebnis sollte es für die Beurteilung des Tötungsvorsatzes auf die konkrete Tatsituation und nicht darauf ankommen, wie der Täter dem Opfer ansonsten begegnet und ob er den Tod des Opfers im Nachhinein bedauert und Rettungsbemühungen unternimmt. Jedenfalls wird die Berücksichtigung von vor bzw. nach der Tat liegenden Umständen umso zweifelhafter, je brutaler die Tat ausgeführt wurde. Damit bleibt es bei der einleitend getroffenen Annahme, dass der Wille der Tatbestandsverwirklichung verlässlich nur aus der Gefährlichkeit der Handlung und dem Wissen des Täters darum geschlossen werden kann. Im Folgenden soll nun die „kognitiv-normative“ Argumentationsweise der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs analysiert werden. bb) Die „normativ-kognitive“ Vorsatzprüfung Hier geht es entweder um Fallkonstellationen, in denen der Angeklagte vor dem Landgericht wegen vorsätzlichen Totschlags verurteilt wurde und der Bundesgerichtshof die Revision des Angeklagten verworfen hat oder aber das Landgericht hat den Angeklagten nur wegen gefährlicher Körperverletzung327 verurteilt und der Bundesgerichtshof hat das Urteil auf die staatsanwaltschaftliche Revision hin aufgehoben. Der „normativ-kognitive“ Argumentationsstrang des Bundesgerichtshofs lässt sich in drei Ausprägungen einteilen, an deren Ende die Frage nach einer Kehrtwende weg von der subjektiven Sichtweise steht. Zunächst gibt es Entscheidungen, in denen die Richter eine rein kognitive Argumentation zugrunde legen, obwohl nach der Praxis der Rechtsprechung Ausführungen zum voluntativen Vorsatzelement zu erwarten gewesen wären.328 So werden ihr Kind nicht erkannt hat, weil diese sich bislang noch nicht nach außen manifestiert hat. Dann geht es aber um Auswirkungen auf das kognitive Vorsatzelement. Zudem liegt das maßgebliche Indiz in dem festgestellten „Dämmerzustand“ und nicht in der „Gefahrgewöhnung“. A.A. Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 64, in dem Aspekt der „Gefahrgewöhnung“ könne in diesem Fall ein „vertrauensstiftender Aspekt für die tatsachenfundierte Spekulation auf das Ausbleiben des Todes“ liegen. 326 BGH, Urt. v. 13. 12. 2005 – 1 StR 410/05, NStZ 2006, S. 444 ff. Hier ging es allerdings nicht um eine Spontantat. Im Einzelnen zu dieser Entscheidung sogleich E. I. 3. b) bb). 327 In Betracht kommen zudem §§ 223, 227 StGB und § 222 StGB. Eine Verurteilung wegen § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB stellt den Regelfall dar. 328 Vgl. z. B. BGH, Beschl. v. 10. 12. 2002 – 4 StR 370/02, StV 2004, S. 74 f. (wuchtige Tritte mit festen Straßenschuhen in den Bauchbereich des am Boden liegenden Opfers) und BGH, Beschl. v. 16. 7. 1996 – 4 StR 326/96, StV 1997, S. 7 f. (Fallenlassen eines Kleinkindes,

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affektive Erregung und Alkoholisierung doch typischerweise bei der Prüfung des voluntativen Vorsatzelements berücksichtigt. Durch das Anknüpfen beim Wissenselement des Vorsatzes haben die Richter in diesen Entscheidungen – bewusst oder unbewusst – ein Zugeständnis an den kognitiven Vorsatzbegriff gemacht.329 Zudem sind solche Entscheidungen zu nennen, in denen die Richter zwar auf das selbständig neben dem Wissenselement stehende Willenselement des Vorsatzes verweisen, bei der Prüfung des Willenselements aber – wie beispielsweise im Fall „Hamburger Kampfhunde“ – eine rein oder mindestens im Kern kognitive Argumentation zugrunde legen.330 Hier führten die Richter aus, die Angeklagten hätten die von den Hunden ausgehende Gefahr unterschätzt und aus Nachlässigkeit und Sorglosigkeit die vom Schulhof ausgehenden, die Hunde anlockenden Reize nicht gesehen. Im Anschluss heißt es: „Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht insbesondere das voluntative Vorsatzelement verneint.“331 Mit der vorangegangenen dass der Kopf auf den Boden schlägt und anschließende wuchtige Faustschläge in das Gesicht). Auch im „Hammerschlagfall“ (BGH, Beschl. v. 21. 12. 1986 – 4 StR 563/86, StV 1987, S. 92 f.) haben die Richter nicht auf die hohe Hemmschwelle vor der Tötung verwiesen, sondern ausschließlich kognitiv argumentiert. Im Übrigen vgl. die Diskussion zum kognitiven Vorsatzelement (E. I. 3. a) bb)). 329 So auch Herzberg, JuS 1986, S. 249, 262, der auf die Entscheidung BGH, Beschl. v. 7. 4. 1983 – 4 StR 164/83, NStZ 1983, S. 365, verweist. Die Angeklagten hatten ihr Opfer nach gemeinsamem Haschisch-Genuss ausgelost und mit einer Schlinge an einem Baum aufgehangen. Die Richter des vierten Strafsenats führten aus, die Kenntnis der Möglichkeit des Todeserfolges ergebe sich infolge des Haschischkonsums nicht von selbst. Daraus zieht Herzberg die Konsequenz, so begründete Beanstandungen der tatgerichtlichen Vorsatzannahme würden verraten, dass der Bundesgerichtshof seinem eigenen Kriterium der volitiv-emotionalen Einstellung (Billigung, Vertrauen) selbst nicht über den Weg traue und die Vorsatzverneinung, wenn möglich, lieber auf die Vorstellung des Täters und etwaige Erkenntnismängel stütze. 330 BGH, Urt. v. 11. 12. 2001 – 5 StR 419/01, NStZ 2002, S. 315 ff. 331 BGH, Urt. v. 11. 12. 2001 – 5 StR 419/01, NStZ 2002, S. 315 ff. Vgl. hierzu auch Maurer, Beweisthema, S. 188 ff. Das Ergebnis ihrer Urteilsanalyse fasst Maurer wie folgt zusammen: Es sei allen (vierzehn) von ihr untersuchten Entscheidungen gemeinsam, dass der Bundesgerichtshof als zumeist einziges Argument für oder gegen das Willenselement die Kenntnis des Täters um die Gefährlichkeit vorbringe. Dies sei auch nicht verwunderlich, denn eine andere Möglichkeit zur Ermittlung des Willens sei nicht gegeben. Während dieser zuletzt getroffenen Feststellung im Grundsatz zuzustimmen ist, gilt dies für das von Maurer gefundene Ergebnis nur zum Teil. In BGH, Beschl. v. 23. 6. 1983 – 4 StR 293/83, NStZ 1984, S. 19, BGH, Beschl. v. 11. 6. 1987 – 4 StR 261/87 und BGH, Beschl. v. 18. 8. 1995 – 2 StR 372/95, NStZ-RR 1996, S. 2 f. beanstandet der Bundesgerichtshof sogar, dass das Landgericht vom Wissen auf den Willen des Täters geschlossen hat. In BGH, Beschl. v. 24. 8. 1990 – 3 StR 311/9,0 stellen die Richter explizit heraus, dass die Beweggründe des Täters für die Frage der billigenden Inkaufnahme von Bedeutung sein können und in BGH, Urt. v. 22. 2. 2000 – 5 StR 573/99, NStZRR 2000, S. 165 f., verweisen die Richter darauf, dass das Motiv des Angeklagten (Ausländerhass) diesem durchaus Anlass dazu gegeben haben könne, sich mit dem möglichen Tod der Opfer abzufinden. Bei den dem vorgehenden Ausführungen zur Ablehnung des ernsthaften Vertrauens des Angeklagten auf das Ausbleiben des Erfolges ziehen die Richter allerdings tatsächlich rein kognitive Erwägungen heran: Eine Spontantat, bei der psychische Beeinträchtigungen, wie nervliche Überforderung, Alkoholisierung oder unkontrollierte Gefühlsausbrüche die realistische Einschätzung einer Gefahrensituation beeinträchtigen könnten, hätte nicht vorgelegen. Der Angriff sei vielmehr von langer Hand geplant gewesen.

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Argumentation hätte es aber näher gelegen, das kognitive Vorsatzelement zu verneinen.332 In einer zweiten Gruppe von Entscheidungen bekennen die Richter sich offen zu ihrer „normativ-kognitiven“ Argumentationsweise, indem sie ernsthaftes Vertrauen auf einen glimpflichen Ausgang dann nicht mehr zulassen, wenn dieser nur noch von einem glücklichen Zufall abhängig wäre. Teilweise verzichten die Senate auch gänzlich auf Ausführungen zum voluntativen Vorsatzelement. Für „tatsachengelösten Optimismus“333 bleibt damit kein Raum. Im Zentrum sämtlicher Entscheidungen steht die objektive Gefährlichkeit der ausgeführten Gewalthandlung, womit endlich der Tatsache Rechnung getragen wird, dass die affektive Erregung „den Normalfall“ bei den meisten Tötungsdelikten darstellt.334 Anhand des einleitend dargestellten Fallbeispiels BGH, Urt. v. 8. 8. 2001 – 2 StR 166/01 (Eindrücken der Bauchdecke eines Kleinkindes), wurde bereits deutlich, dass der tatgerichtliche Rückschluss von der offensichtlichen Lebensbedrohlichkeit einer Handlung auf die Inkaufnahme des Todeserfolges vom Bundesgerichtshof anscheinend doch für zulässig befunden werden kann.335 Der Angeklagte hatte hier dem nicht einmal dreijährigen Sohn seiner Freundin zunächst aus Wut darüber, dass sich das Kind eingenässt hatte, so gegen die Schulter geschlagen, dass es zu Fall kam und daher zu weinen anfing. Als es trotz seiner Aufforderung ruhig zu sein, nicht zu weinen aufhörte, trat er dem auf dem Rücken liegenden Kind mit seinem nackten Fuß so auf den Bauch, dass die Bauchdecke ca. 15 cm tief eingedrückt wurde. Dies führte, insbesondere auch wegen einer Drehbewegung seines Fußes, zu Zerreißungen der Aufhängung des Dickdarms und der Gekrösewurzel sowie zu einer tiefgehenden Leberruptur mit der Folge massiver innerer Blutungen, infolge derer das Kind verstarb. Der Angeklagte hatte das Kind in dem vorangegangenen Jahr, seit dem er mit seiner Freundin zusammen lebte, bereits gelegentlich geschlagen, zeigte sich bei anderen Gelegenheiten aber auch liebevoll und fürsorglich. Nach der Tat trug der Angeklagte das zunehmend blasser und schwächer werdende Kind in der Wohnung herum und versuchte, es wiederzubeleben. Kurze Zeit später rief er den Notarzt, der das Kind aber nicht mehr retten konnte. Der Angeklagte wurde vom Landgericht wegen vorsätzlichen Totschlags verurteilt. Der zweite Strafsenat hat die Revision des Angeklagten verworfen. Dazu stellte er fest, dass es hier aus Rechtsgründen nicht zu 332

Es schließt sich zwar eine Argumentation an, die ausdrücklich auf das voluntative Vorsatzelement abzielt. Die vorgebrachten Argumente sind jedoch extrem zweifelhaft. So heißt es, den Angeklagten sei die Verletzung eines Menschen durch einen ihrer Hunde in hohem Maße unwillkommen gewesen. Damit führen die Richter das „Billigen im Rechtssinne“ ad absurdum. Zeichnet sich dieses doch nach ständiger Rechtsprechung gerade dadurch aus, dass dem Täter der eingetretene Erfolg auch unerwünscht sein kann. Die Richter verlagern das „positive Billigen“ hier von der einstigen Definition in den Pool der Indizien. 333 E. I. 2. c) bb). 334 Vgl. BGH, Urt. v. 28. 2. 2013 – 4 StR 357/12, NStZ 2013, S. 538 ff.; BGH, Urt. v. 18. 9. 2002 – 2 StR 125/02, NStZ-RR 2003 S. 8 f. 335 E. I. 2. c) bb).

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beanstanden sei, dass das Landgericht aus der offensichtlichen Lebensbedrohlichkeit der Handlung auf die Inkaufnahme des Todeserfolgs geschlossen hat. Das äußere Tatgeschehen lasse diesen hier „auf der Hand liegenden Schluss“ zu. Zudem liege in der Tatsache, dass sich das Landgericht nicht ausdrücklich mit dem Nachtatverhalten des Angeklagten auseinandergesetzt habe, kein Darlegungsmangel.336 Auch soll der Angeklagte sich nicht in einer psychischen Ausnahmesituation befunden haben, er sei „lediglich verärgert über eine an sich alltägliche Situation“ gewesen.337 Damit steht die Entscheidung BGH, Urt. v. 8. 8. 2001 – 2 StR 166/01 im offensichtlichen Widerspruch zu den im Rahmen der Analyse der „subjektiv-voluntativen“ Argumentationsweise gewonnenen Erkenntnissen. Danach kann die besondere objektive Gefährlichkeit einer Handlung zwar ein wichtiges Indiz für das Vorliegen von bedingtem Tötungsvorsatz darstellen, aufgrund der „hohen Hemmschwelle gegenüber einer Tötung“ ist aber stets auch die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass der Täter ernsthaft auf einen glimpflichen Ausgang vertraut hat. So hielt der dritte Strafsenat die landgerichtliche Beweiswürdigung im „Handkantenschlagfall“338 für rechtsfehlerhaft, da das Landgericht das voluntative Vorsatzelement mit dem Wissensstand des Angeklagten um die (Lebens-)Gefährlichkeit seiner Gewalthandlung begründet hatte.339 Dann drängt sich doch aber die Frage auf, ob das Schreien eines Kleinkindes nicht ebenso eine „alltägliche Situation“ darstellt. Warum Schreien – im Unterschied zum Einnässen – zu einer „affektiven Erregungssituation“ führt, die einen Rückschluss vom Wissensstand des Angeklagten auf eine billigende Inkaufnahme verbietet, ist nicht nachvollziehbar. Es scheint so, als komme einer alltäglichen Banane – mit der der ausgebildete Karatekämpfer das Kleinkind zwischenzeitlich gefüttert hatte – hier eine auffallend große Bedeutung zu. Es scheint sich also von vornherein nicht jeder Sachverhalt dafür zu eignen, dass der Täter überhaupt ein ernsthaftes Vertrauen bilden kann. Folgendes höchstrichterliche Zitat findet sich in der Regel – zumindest sinngemäß – in den „normativkognitiv“ geprägten Entscheidungen: „Das Vertrauen auf ein Ausbleiben des tödlichen Erfolges wird in der Regel dann zu verneinen sein, wenn der vorgestellte Ablauf eines Geschehens einem tödlichen Ausgang so nahe ist, dass nur noch ein glücklicher Zufall diesen verhindern kann.“340 Entgegen dem Eindruck, der bei der 336

Das Nachtatverhalten wäre hier ohnehin nicht zugunsten des Angeklagten gewertet worden, denn nach den Feststellungen hat der Angeklagte die Sorge um den Jungen nur vorgetäuscht, während er tatsächlich über die zu erwartenden Konsequenzen für sich selbst besorgt war. 337 BGH, Urt. v. 8. 8. 2001 – 2 StR 166/01, NStZ-RR 2001, S. 369 ff. 338 BGH, Urt. v. 25. 11. 1987 – 3 StR 449/87, NStZ 1988, S. 175. 339 E. I. 2. c) bb). 340 Vgl. z. B. BGH, Urt. v. 1. 12. 2011 – 5 StR 360/11, NStZ 2012, S. 207 ff; BGH, Urt. v. 18. 10. 2006 – 2 StR 340/06, NStZ 2007, S. 150 f.; BGH, Urt. v. 16. 9. 2004 – 1 StR 233/04, NStZ 2005, S. 92 f.; BGH, Urt. v. 16. 12. 2003 – 5 StR 458/03, NStZ 2004, S. 330 ff.; BGH, Urt. v. 8. 8. 2001 – 2 StR 166/01, NStZ-RR 2001, S. 369 f.; BGH, Urt. v. 28. 4. 1994 – 4 StR 81/94, NStZ 1994, S. 483 ff.; BGH, Urt. v. 16. 7. 1980 – 2 StR 127/80, NStZ 1981, S. 22 f. Auch in diesen

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E. Die Rechtslage in Deutschland

Analyse der „subjektiv-voluntativ“ geprägten Entscheidungen entstanden ist, werden kognitives und voluntatives Vorsatzelement hier nicht getrennt voneinander betrachtet. Vielmehr wird das Vertrauen auf das Ausbleiben des tödlichen Erfolges immer unwahrscheinlicher, je näher der vorgestellte Geschehensablauf einem tödlichen Ausgang kommt. Weiß der Täter, dass nur noch ein glücklicher Zufall den Tod des Opfers verhindern kann, ist die Grenze zum Vorsatz in aller Regel überschritten. Das Wissen um diese Tatsache ergibt sich wiederum aus dem Wissen um die der Tathandlung anhaftenden äußersten Gefährlichkeit („wissentliche äußerste Gefährlichkeit“).341 Dann sei dem Täter kein begründeter Anlass geboten, ernsthaft auf einen glimpflichen Ausgang seines Handelns zu vertrauen.342 Ein rein kognitives Kriterium also, mit dem das als voluntativ deklarierte ernsthafte Vertrauen verneint werden soll. All’ dies ergibt gewiss einen Sinn. Mit Blick auf die zuvor dargestellten „subjektiv-voluntativ“ geprägten Entscheidungen ergibt sich aber auch ein nicht unerhebliches Abgrenzungsproblem. Zwar kann die äußerste Gefährlichkeit einer Gewalthandlung anhand der Umstände des Einzelfalls (insbesondere Heftigkeit der

Urteilen findet sich vereinzelt der Verweis auf die „hohe Hemmschwelle gegenüber einer Tötung“. Es handelt sich dann aber nicht um einen fallbezogenen, sondern eher formelhaften Verweis. Der Fokus liegt auf der sich anschließenden Feststellung zum „glücklichen Zufall“. In BGH, Beschl. v. 27. 8. 2013 – 2 StR 148/13, NStZ 2014, S. 35 und BGH, Urt. v. 25. 5. 2007 – 1 StR 126/07, NStZ 2007, S. 639 f. ist der Hemmschwellenverweis selbst normativ geprägt. So heißt es, äußerst gefährliche Gewalthandlungen würden die Annahme von zumindest bedingtem Tötungsvorsatz trotz der hohen Hemmschwelle hinsichtlich der Tötung eines Menschen nahe legen. In BGH, Beschl. v. 27. 8. 2013 – 2 StR 148/13, NStZ 2014, S. 35 folgt aber wiederum eine voluntativ geprägte Argumentation. So beanstanden die Richter, dass das Landgericht die Spontaneität der Tatausführung und das Fehlen eines einsichtigen Grundes bei der Prüfung des voluntativen Vorsatzelements nicht berücksichtigt habe. In BGH, Urt. v. 25. 5. 2007 – 1 StR 126/07, NStZ 2007, S. 639 f. hatte das Landgericht das äußere Tatgeschehen nicht hinreichend erörtert. 341 Damit kann auch die Kritik von Frisch, NStZ 1991, S. 23, 24, und Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 19 f. am Begriff des Zufalls zurückgewiesen werden. Frisch meint, verstehe man das Zufallsmoment objektiv, sei die These des Bundesgerichtshofs eindeutig falsch. Denn objektiv vom Zufall abhängig sei die Verwirklichung oder Nichtverwirklichung der Gefahr auch in einer Vielzahl von Fahrlässigkeitsfällen. In Betracht komme allenfalls, dass der Täter dann vorsätzlich handeln würde, wenn er sich selbst bewusst sei, dass der gute Ausgang vom Zufall abhänge. Dazu steht die Rechtsprechung aber nicht in Widerspruch. Die Rechtsprechung zielt mit dem Begriff des „glücklichen Zufalls“ auf solche Fälle ab, in denen der Tod – wie im Fall einer äußerst gefährlichen Gewalthandlung – die logische Konsequenz der Tathandlung ist, das Ausbleiben des Todes mithin „glücklich“ wäre. Auch Puppe meint letztlich dasselbe, wenn sie von einer Tathandlung mit Tötungscharakter spricht. Denn das Ausbleiben der Gefahr ist – objektiv – umso stärker vom Zufall abhängig, je brutaler die Tat ausgeführt wurde (der tatsächliche Eintritt des Zufalls also immer geringer oder – in den Worten der Rechtsprechung – immer „glücklicher“ wird). Sind die Erkenntnismöglichkeiten des Täters nicht eingeschränkt, gibt es keinen Grund an dem Bewusstsein des Täters davon zu zweifeln, dass der gute Ausgang vom Zufall abhängt. 342 BGH, Urt. v. 16. 7. 1980 – 2 StR 127/80, NStZ 1981, S. 22 f.

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Gewalt, anvisierte Körperregion, Ausweichmöglichkeiten für das Opfer343) hinreichend verlässlich bestimmt werden. In den „subjektiv-voluntativ“ geprägten Entscheidungen waren die ausgeführten Gewalthandlungen aber gleichermaßen äußerst gefährlich. Warum die Täter dort aber einen begründeten Anlass gehabt haben sollen, ernsthaft auf einen glimpflichen Ausgang des Handelns zu vertrauen, erhellt sich nicht. Die dargestellten Gegenindizien sind jedenfalls nicht der Grund dafür. Denn auch in den „normativ-kognitiv“ geprägten Entscheidungen handelt es sich regelmäßig um alkoholisierte Täter, die die Tat aus einer affektiven Erregungssituation begehen. Dann ist die – ohnehin schwierige – Unterscheidung von ernsthaftem Vertrauen und vagem Hoffen aber praktisch kaum durchführbar.344 In BGH, Urt. v. 8. 8. 2001 – 2 StR 166/01 hat der zweite Strafsenat ausgeführt, dass gerade das bewusste zusätzliche Drehen des Fußes („wie beim Zertreten eines Insektes“) den auf der Hand liegenden Schluss zulasse, dass der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt so verärgert war, dass er den Tod des Kindes in Kauf genommen habe.345 In diesem Vorgehen scheint nach Ansicht des zweiten Strafsenats also „wissentliche äußerste Gefährlichkeit“ zu liegen. Dann drängt sich aber die Frage auf, warum es sich bei dem Handkantenschlag des ausgebildeten Karatekämpfers nicht um eine solche „wissentliche äußerste Gefährlichkeit“ gehandelt hat.346 Dass bei einem wuchtig ausgeführten Schlag mit der Handkante gegen die Hinterhaupt- und Schläfenregion eines Kleinkindes der tödliche Ausgang so nahe ist, dass nur noch ein glücklicher Zufall diesen verhindern kann, liegt doch – in den Worten des zweiten Strafsenats – gleichermaßen „auf der Hand“. Das Problem liegt mithin einmal mehr in der uneinheitlichen Linie der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Während die Tatsachenfundiertheit des Vertrauens in den „subjektiv-voluntativ“ geprägten Entscheidungen aus Tätersicht beurteilt wird, schiebt der Bundesgerichtshof in den „normativ-kognitiv“ geprägten Entscheidungen den „Riegel des glücklichen Zufalls“ vor. Dies ist in Fällen äußerster Gewalt-

343

Vgl. dazu bereits oben im Rahmen der Diskussion des kognitiven Vorsatzelements, mit entsprechenden Nachweisen aus dem Schrifttum (E. I. 1. 3. a) aa)). 344 Vgl. dazu auch die „HIV-Entscheidung“ (BGH, Urt. v. 4. 11. 1988 – 1 StR 262/88, BGHSt 36, S. 1 ff.), hier ließ der erste Strafsenat es für die Verneinung einer billigenden Inkaufnahme genügen, dass „bei AIDS mit einer variablen, unter Umständen sehr langen Inkubationszeit gerechnet wird und dass der Angeklagte möglicherweise die Hoffnung vieler HIV-Infizierter teilte, in dieser Zeit werde ein Heilmittel gegen AIDS gefunden werden, und die Krankheit werde bei ihm selbst, aber auch bei seinen Partnern, sollte er sie überhaupt angesteckt haben, erst nach der Entdeckung eines solchen Heilmittels ausbrechen.“ Bedingter Tötungsvorsatz wird also mit dem Verweis auf eine jegliche konkrete Anhaltspunkte aus der Wissenschaft entbehrende Hoffnung abgelehnt, die Krankheit AIDS könne in der Zukunft vielleicht geheilt werden. Wenn diese Hoffnung nicht vage ist, stellt sich die Frage, wann dies überhaupt der Fall sein soll. Im Einzelnen zu den „HIV-Fällen“, vgl. Herzberg, JZ 1989, S. 470 ff.; ders., JuS 1987, S. 777 ff.; sowie die Kritik von Frisch, NStZ 1991, S. 23, 24. 345 BGH, Urt. v. 8. 8. 2001 – 2 StR 166/01, NStZ-RR 2001, S. 369 ff. 346 BGH, Urt. v. 25. 11. 1987 – 3 StR 449/87, NStZ 1988, S. 175.

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anwendung zwar grundsätzlich zu begrüßen, trägt aber wegen der Uneinheitlichkeit zur tatgerichtlichen Verwirrung bei. Teilweise gehen die Richter am Bundesgerichtshof in ihren Entscheidungen sogar noch einen Schritt weiter, indem sie es angesichts der Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen nicht beanstanden, wenn das Landgericht den bedingten Tötungsvorsatz allein mit der objektiven Gefährlichkeit der Gewalthandlung begründet.347 So heißt es in BGH, Urt. v. 18. 10. 2006 – 2 StR 340/06 (zwei Hammerschläge auf die Schädeldecke): „Wird das Opfer in einer Weise verletzt, die offensichtlich mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit – etwa einem Stich in das Herz vergleichbar – zum Tode führt, liegt (zumindest) bedingter Tötungsvorsatz auf der Hand, ohne dass es dafür besonderer Anforderungen an die Darlegung der inneren Tatseite in den Urteilsgründen bedarf.“348 Das Landgericht hatte hier zum bedingten Tötungsvorsatz der Angeklagten ausgeführt: „Wer wie die Angeklagte mit einem Hammer gleich zweimal mit solcher Wucht auf den Hinterkopf eines anderen Menschen schlage, dass die Schädeldecke an der Schlagstelle zertrümmert werde, rechne damit, dass die dadurch hervorgerufenen Verletzungen tödlich seien und nehme dies zum Zeitpunkt des Schlages zumindest billigend in Kauf.“ Angesichts der Besonderheiten der Tatumstände würden diese Ausführungen noch den Anforderungen genügen, die an die Darlegung und Begründung des Tatvorsatzes zu stellen sind, so der zweite Strafsenat. Auch hier war die Angeklagte „affektiv erregt und mittelgradig alkoholisiert“.349 Zu einem ähnlichen Ergebnis gelangten die Richter des fünften Strafsenats in der Entscheidung BGH, Urt. v. 16. 12. 2003 – 5 StR 458/03 (mindestens drei, möglicherweise fünf Minuten langes Strangulieren): „Dauert die Drosselung drei bis fünf Minuten, verliert sie ihre Eignung als bloße Verletzungshandlung vollständig. Sie kann nur noch zum Tod führen. In einer solchen Fallkonstellation liegt (zumindest) bedingter Tötungsvorsatz auf der Hand, ohne dass es dafür besonderer Anforderungen an die Darlegung der inneren Tatseite bedarf.“350 Auch hier war der Angeklagte bei Begehung der Tat alkoholisiert (zudem hatte er Haschisch geraucht).351 Auch fehlte ihm ein einsichtiges Motiv für eine so schwere Gewalttat. Dazu führten die Richter aus, auch das Fehlen eines einsichtigen Beweggrundes für die Tötung eines Menschen spreche hier nicht gegen eine Billigung des Todes. Der Angeklagte habe nicht nur keinen einsichtigen Grund, sein Opfer zu töten, sondern auch nicht den

347

Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 66, bezeichnet diese Fälle als „Evidenzfälle“. BGH, Urt. v. 18. 10. 2006 – 2 StR 340/06, NStZ 2007, S. 150 f. 349 BGH, Urt. v. 18. 10. 2006 – 2 StR 340/06, NStZ 2007, S. 150 f. 350 BGH, Urt. v. 16. 12. 2003 – 5 StR 458/03, NStZ 2004, S. 330 ff. 351 Das Landgericht hatte infolge dessen das kognitive Vorsatzelement in Zweifel gezogen. Nach Ansicht des fünften Strafsenats fand diese Annahme jedoch in den Feststellungen keine Stütze, da in dem Nachtatverhalten des Angeklagten wesentliche Elemente bestehender Kognitionsfähigkeit deutlich wurden. Vgl. dazu oben E. I. 1. 3. a) bb) (2). 348

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geringsten Anlass für die Drosselung gehabt.352 Zuletzt sind in der Rechtsprechung vermehrt Entscheidungen ergangen, in denen es heißt: „Der mit bedingtem Tötungsvorsatz handelnde Täter hat kein Tötungsmotiv, sondern geht einem anderen Handlungsantrieb nach. Selbst ein unerwünschter Erfolg muss dessen billigender Inkaufnahme nicht entgegenstehen.“353 Ob die Gerichte damit endgültig von ihrer bislang primär eingeschlagenen Linie abrücken, bleibt abzuwarten. Das genannte Zitat lässt zwar darauf hoffen, es ist aber auch nicht neu.354 In BGH, Urt. v. 11. 12. 2001 – 1 StR 408/01 (kräftiger und gezielter Messerstich in die linke Brust) hielten die Richter des ersten Strafsenats weitere Ausführungen zu Erkenntnisfähigkeit, Hemmschwelle und dem voluntativen Element des Vorsatzes angesichts der Feststellungen nicht nur zum Tat-, sondern auch zum Nachtatgeschehen jedenfalls für nicht zwingend geboten.355 Auch hier hatte der Angeklagte (über den ganzen Tag hinweg) Alkohol konsumiert. Dazu machte der Angeklagte mit der Verfahrensrüge geltend, dass das Landgericht den gehörten Sachverständigen nicht zur Auswirkung des Alkohols auf die Willensbildung befragt habe. Die Rüge ging jedoch ins Leere. Dazu heißt es: „Angesichts der gesamten Feststellungen zu dem Verhalten des Angeklagten brauchte sich die Strafkammer zu weiteren Beweiserhebungen über die Auswirkungen des Alkohols auf den Vorsatz des (zwar stark alkoholisierten, aber auch in hohem Maße alkoholgewohnten) Angeklagten nicht gedrängt zu sehen.“356

352

BGH, Urt. v. 16. 12. 2003 – 5 StR 458/03, NStZ 2004, S. 330 ff. Hier führte der fünfte Strafsenat zudem aus, dass bei der Würdigung von Indizien eher auf die konkrete Sachlage abzustellen sei, als dass ein Fehlen einschlägiger Vorbelastungen entscheidend wäre. Im „Handkantenschlagfall“ (BGH, Urt. v. 25. 11. 1987 – 3 StR 449/87, NStZ 1988, S. 175) sollten dem Täter noch die fehlenden vergleichbaren Gewalthandlungen gegenüber dem Kleinkind und die generell fürsorgliche Täter-Opfer-Beziehung zugutekommen. Auch zur Bewertung des Nachtatverhaltens finden sich normativ geprägte Entscheidungen, vgl. BGH, Urt. v. 23. 6. 2009 – 1 StR 191/09, NStZ 2009, S. 629 f.; sowie BGH, Urt. v. 23. 2. 2012 – 4 StR 608/11, NStZ 2012, S. 443 ff.: „Nachträgliches Bedauern und Rettungsversuche sagen nur bedingt etwas über die innere Haltung des Täters im Tatzeitpunkt aus, da sie nicht selten auf einer spontanen Ernüchterung beruhen und mit Blick auf die Tatfolgen von der Sorge um das eigene Wohl geleitet sind.“ 353 BGH, Urt. v. 14. 1. 2016 – 4 StR 84/15, NStZ-RR 2016, S. 79, 81; BGH, Urt. v. 26. 3. 2015 – 4 StR 442/14, NStZ-RR 2015, S. 172. Vgl. aber auch BGH, Beschl. v. 27. 10. 2015 – 2 StR 312/15 zur Motivation des Angeklagen, dem Opfer einen Denkzettel zu verpassen: Dem von einem Tötungsmotiv zu unterscheidenden konkreten Handlungsantrieb komme sehr wohl Indizwirkung für die Frage zu, ob der Täter mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt habe oder nicht. Hier scheint sich eine Wende mithin nicht abzuzeichnen. 354 Vgl. BGH, Urt. v. 23. 2. 2012 – 4 StR 608/11, NStZ 2012, S. 443 ff.; BGH, Urt. v. 30. 11. 2005 – 5 StR 344/05, NStZ-RR 2006, S. 317 ff.; BGH, Urt. v. 20. 6. 2000 – 4 StR 162/00, NStZ 2000, S. 583 f. 355 BGH, Urt. v. 11. 12. 2001 – 1 StR 408/01, NStZ 2002, S. 541 f. Zu seiner Gewalthandlung äußerte sich der Angeklagte gegenüber den ihn festnehmenden Polizeibeamten u. a. mit den Worten: „Wenn er verreckt, hat er Pech gehabt.“ 356 BGH, Urt. v. 11. 12. 2001 – 1 StR 408/01, NStZ 2002, S. 541 f.

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E. Die Rechtslage in Deutschland

In BGH, Urt. v. 18. 9. 2002 – 2 StR 125/02 (wuchtiger Stich in den nackten Oberkörper mit einem Küchenmesser mit einer Klingenlänge von ca. 25 cm, wodurch das Opfer entweder im Rücken oder in der Brust getroffen wurde) hielten es die Richter des zweiten Strafsenats nicht für rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht die psycho-physische Verfassung des Angeklagten bei der Erörterung der Vorsatzform nicht ausdrücklich in die Abwägung einbezogen hat.357 Dazu heißt es weiter: „Der die Steuerungsfähigkeit beeinträchtigende Affekt musste sich nicht auf den Vorsatz und dessen Form auswirken. Auch ein Täter, der in seinem Hemmungsvermögen erheblich vermindert ist, kann gemessen an der Verfolgung seines deliktischen Ziels durchaus folgerichtig und zielgerichtet handeln. Überlegtes und zielgerichtetes Handeln und erheblich verminderte Schuldfähigkeit (z. B. wegen einer tiefgreifenden Bewusstseinsstörung auf Grund Affekts) schließen sich somit grundsätzlich nicht aus. Dass ein Fall vorliegt, in dem ausnahmsweise die Auswirkungen des Affekts auf die Verwirklichung des Entschlusses (Schuldform-Vorsatz) besonderer Erörterung bedurft hätten, belegen die Urteilsgründe nicht.“358 Dieser letzte Hinweis, eine Erörterung der Auswirkungen eines Affekts auf den Vorsatz des Täters bilde den Ausnahmefall, steht im eklatanten Widerspruch zu den bislang gefundenen Ergebnissen. So ist doch bei der Analyse der „subjektiv-voluntativ“ geprägten Entscheidungen vielmehr der Eindruck entstanden, dass mit dem teilweise fast floskelhaften Hinweis auf eine etwaige affektive Erregung des Täters bei der Prüfung des Tötungsvorsatzes die Hintertür zu § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB offen gelassen werden soll. Wann aber eine besondere Auseinandersetzung mit einer affektiven Erregungssituation oder einer Alkoholintoxikation erforderlich ist und wann eine solche wie in der genannten Entscheidung BGH, Urt. v. 18. 10. 2006 – 2 StR 340/06 (zwei Hammerschläge auf die Schädeldecke) mit einem Satz abgehandelt werden kann, bleibt unklar. In BGH, Urt. v. 18. 10. 2006 – 2 StR 340/06 scheinen die Richter dies mit der äußersten Gefährlichkeit der Gewaltanwendung zu begründen: „Angesichts der durch beide Schläge jeweils bewirkten offenen Schädelfrakturen lag die Gefahr eines tödlichen Ausgangs auf der Hand. Bereits der erste Schlag hat zu einer großen Platzwunde und einer Zertrümmerung der Schädeldecke geführt. Auch wenn die Angeklagte affektiv erregt und mittelgradig alkoholisiert war, […].“359 Dass auch

357 Die Richter sind hier infolge der Motivation des Angeklagten, er habe im Zeitpunkt seines „Ausrastens“ beabsichtigt, einen endgültigen Schlussstrich zu ziehen und habe seine Ehefrau „vernichten“ wollen, von direktem Tötungsvorsatz ausgegangen. 358 BGH, Urt. v. 18. 9. 2002 – 2 StR 125/02, NStZ-RR 2003, S. 8 f. Im Rahmen der Prüfung der Schuldfähigkeit des Angeklagten hatte das Landgericht hier eine – wenn auch kurzzeitige – Bewusstseinseinengung festgestellt. Das kognitive Vorsatzelement wurde aber mit keinem Wort in Zweifel gezogen. Dies dürfte darin begründet sein, dass es sich bei denjenigen Tatumständen, die nicht in das Bewusstsein des Angeklagten aufgenommen wurden, nach den landgerichtlichen Feststellungen um unmittelbar nach dem Zustechen liegende Tatumstände gehandelt hat. Dies zeigt aber umso mehr, dass eine sorgfältige Prüfung des kognitiven Vorsatzelements auch im Fall einer Bewusstseinseinengung nicht entbehrlich ist (E. I. 3. a) bb) (1)). 359 BGH, Urt. v. 18. 10. 2006 – 2 StR 340/06, NStZ 2007, S. 150 f.

I. Die Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz

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den „subjektiv-voluntativen“ Entscheidungen Fälle äußerst gefährlicher Gewalthandlungen zugrunde liegen, wurde bereits dargelegt. Zudem ist die Rechtsprechung auch innerhalb der „normativ-kognitiv“ geprägten Entscheidungen nicht einheitlich. So ist unklar, wann beim Vorliegen eines „nur glücklichen Zufalls“ weitere Ausführungen nicht erforderlich sind und wann dennoch eine Abwägung von Gegenindizien erfolgen soll.360 Schneider meint zu erkennen, dass die Rechtsprechung eine Differenzierung zwischen „äußerst gefährlicher Gewaltanwendung“ und (nur) „besonders gefährlicher Gewaltanwendung“ vornehmen würde, wenn auch er den Praktikabilitätsgewinn einer solchen Differenzierung (zu Recht) anzweifelt. Eine differenzierte Beantwortung der Vorsatzfrage sei angezeigt, wenn die vom Täter vorgenommene Gewalthandlung nicht „äußerst“, sondern nur „besonders“ gefährlich gewesen sei.361 Aus den von Schneider zitierten Entscheidungen geht dies jedoch nicht hervor, auch tragen sie die Differenzierung nicht zwingend.362 In der ebenso von Schneider zitierten Entscheidung BGH, Urt. v. 13. 12. 2005 – 1 StR 410/05 („Fall Karolina“) sprechen sich die Richter des ersten Strafsenats sogar ausdrücklich für das Gegenteil aus: „Schon die Grundvoraussetzung – äußerst gefährlich – verneint die Strafkammer dann aber, indem sie die vom Angeklagten ausgeübte und von der Angeklagten hingenommene Tathandlung lediglich als besonders gefährlich bewertet. Abgesehen davon, dass allein aus dieser Nuance bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung kaum tragfähige Schlussfolgerungen zum Tötungsvorsatz zuverlässig gezogen werden können, ist die Begründung für diese Herabstufung des Gefährlichkeitsgrads nicht tragfähig.“363 Solange es an einer klaren Linie des Bundesgerichtshofs fehlt, ist der Tatrichter gut beraten, wenn er sein Urteil eingehend begründet, auch wenn er das ernsthafte Vertrauen des Angeklagten letztendlich mit Verweis auf den nur „glücklichen Zufall“ ablehnt. Hält er seine Ausführungen von vornherein knapp, steht zu befürchten, dass sein Urteil wegen eines Darlegungsmangels aufgehoben wird. Denn der Maßstab, den der Bundesgerichtshof im Einzelfall anlegt, ist für den Tatrichter nicht vor360

So hält es der vierte Strafsenat in BGH, Urt. v. 28. 4. 1994 – 4 StR 81/94, NStZ 1994, S. 483 ff. (Molotowcocktails auf Asylbewerberheim) für erforderlich, die (fehlende) Motivlage des Täters in die Prüfung des voluntativen Elements einzubeziehen, nachdem er das Ausbleiben des Todeserfolges als nur glücklichen Zufall eingeordnet hat. In der Entscheidung BGH, Urt. v. 16. 12. 2003 – 5 StR 458/03, NStZ 2004, S. 330 ff. (tödliches Strangulieren des Tatopfers mindestens drei, möglicherweise fünf Minuten lang) führen die Richter des fünften Strafsenats hingegen schlicht aus, dass auch das Fehlen eines einsichtigen Beweggrundes für die Tötung eines Menschen hier nicht gegen eine Billigung des Todes spreche. Zwar scheint der fünfte Strafsenat seine These hier damit begründen zu wollen, dass der Täter nicht nur für die Tötung, sondern auch für die Drosselung an sich nicht den geringsten Anlass hatte, dies ist jedoch in BGH, Urt. v. 28. 4. 1994 – 4 StR 81/94, NStZ 1994, S. 483 ff., ebenso der Fall. 361 Schneider, in: MK-StGB § 212, Rn. 66. 362 Vgl. BGH, Beschl. v. 5. 9. 1996 – 4 StR 360/96; BGH, Beschl. v. 10. 11. 1994 – 2 StR 530/94, StV 1995, S. 512 f.; BGH, Urt. v. 3. 7. 1986 – 4 StR 258/86, NStZ 1986, S. 549 f. (Tritt mit großer Wucht von oben auf den Kopf eines Kleinkindes). 363 BGH, Urt. v. 13. 12. 2005 – 1 StR 410/05, NStZ 2006, S. 444 ff.

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E. Die Rechtslage in Deutschland

hersehbar.364 Mit Blick auf § 261 StPO ist eine Auseinandersetzung mit allen Tatumständen unabhängig von ihrer Wertung ohnehin geboten. Am Ende dieser zweiten Stufe des „normativ-kognitiven“ Argumentationsstrangs stehen Entscheidungen, in denen den bei der Analyse der „subjektiv-voluntativen“ Argumentationsweise herausgearbeiteten Kriterien ausdrücklich die Bedeutung abgesprochen wird. Auf der dritten Stufe wird diesen wieder eine Bedeutung zugesprochen, jedoch nicht ausschließlich als Gegenindiz. Darum geht es im folgenden Abschnitt. cc) Eine Kehrtwende? Hier stehen einige aktuelle Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Diskussion, die eine Kehrtwende weg von der strengen Bewertung von Alkoholisierung und affektiver Erregung als Gegenindizien bei der Prüfung des voluntativen Vorsatzelements einleiten könnten.365 In der Entscheidung BGH, Urt. v. 24. 2. 2010 – 2 StR 577/09 (10 cm tiefer Messerstich in die rechte Flanke, wodurch die Leber des Opfers getroffen wurde) haben die Richter des zweiten Strafsenats die „erhebliche Alkoholisierung“ und das „Handeln in affektiver Erregung auf Grund eines spontanen Entschlusses“ – d. h. die beiden prominentesten „subjektiv-voluntativen“ Kriterien – als Umstände qualifiziert, die besonders geeignet seien, „die Hemmschwelle auch für besonders gravierende Gewalthandlungen herabzusetzen“366 und damit das ausdrücklich ausgesprochen, was infolge der „normativ-kognitiv“ geprägten Entscheidungen ohnehin schon auf der Hand lag. Das Landgericht hatte den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt, da es einen bedingten Tötungsvorsatz nicht feststellen konnte. Es habe sich um einen ungezielten Stich gehandelt und der Angeklagte habe trotz bestehender Möglichkeit weiterer Stiche nur einmal zugestochen. Zudem würden die erhebliche, zur Einschränkung der Steuerungsfähigkeit führende Alkoholisierung und der Charakter der Tat als spontane Einzelhandlung in affektiver Erregung gegen einen bedingten Tötungsvorsatz sprechen. Von dem Begriff der Hemmschwelle schien sich der zweite Strafsenat zwar (noch) nicht gänzlich trennen zu wollen.367 Die Auswirkungen von affektiver Erregung und 364

So auch Schneider, in: MK-StGB § 212, Rn. 66. BGH, Urt. v. 24. 2. 2010 – 2 StR 577/09, NStZ-RR 2010, S. 214 ff.; BGH, Urt. v. 22. 3. 2012 – 4 StR 558/11, BGHSt 57, S. 183 ff.; BGH, Urt. v. 20. 9. 2012 3 StR 140/12, NStZ-RR 2013, S. 75 ff.; BGH, Urt. v. 4. 4. 2013 – 3 StR 37/13; BGH, Urt. v. 16. 5. 2013 – 3 StR 45/13, NStZ 2013, S. 581 ff.; BGH, Urt. v. 17. 7. 2013 – 2 StR 139/13, NStZ-RR 2013, 343. 366 BGH, Urt. v. 24. 2. 2010 – 2 StR 577/09, NStZ-RR 2010, S. 214 ff. Zur Alkoholisierung so auch BGH, Urt. v. 28. 2. 2013 – 4 StR 357/12, NStZ 2013, S. 538 ff.; BGH, Urt. v. 20. 9. 2012 – 3 StR 140/12, NStZ-RR 2013, S. 75 ff. 367 Vgl. dazu auch Steinberg/Stam, NStZ 2011, S. 177, 185 f., die kritisieren, der zweite Strafsenat habe sich auf die Hemmschwelle für das objektive Begehen schwerer Gewalttaten bezogen. Relevant sei aber allein, ob die Hemmschwelle für die subjektive Tatsache des Tö365

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Alkoholisierung ordnen die Richter jedoch eindeutig dem kognitiven Vorsatzelement zu. Denn weiter heißt es: „Ein Ausnahmefall kann aber vorliegen, wenn aufgrund schwerster Berauschung oder tiefgreifender Bewusstseinsstörung schon die Erkenntnisfähigkeit des Täters beeinträchtigt ist.“368 Damit nähert sich das Urteil der vorzugswürdigen Position an, dass affektive Erregung und Alkoholisierung höchstens im Rahmen des kognitiven Vorsatzelements von Relevanz sein können, und dies auch nur dann, wenn ein sehr erheblicher Grad erreicht ist.369 Insbesondere der bisherigen Rechtsprechungspraxis zur Beurteilung einer Spontantat wird damit eine klare Absage erteilt. Dass diese mögliche Kehrtwende gerade durch den zweiten Strafsenat eingeleitet werden könnte, ist nicht überraschend. Denn das Senatsmitglied Fischer hatte schon länger zuvor vertreten, dass im Fall von affektiven Erregungssituationen (nur) das kognitive Vorsatzelement kritischer zu prüfen sei.370 Entscheidungen, in denen vom festgestellten Wissen um die Möglichkeit des Erfolgseintritts nicht auf das voluntative Vorsatzelement geschlossen werden darf, hält er für zweifelhaft. Gerade Fälle spontaner Gewalttätigkeit seien häufig durch eine Einstellung der Gleichgültigkeit im Sinne von „jetzt ist mir alles egal“ gekennzeichnet. Sofortige Rücktritts-Bemü-

tungsvorsatzes überschritten war. Dass in der Rechtsprechung kein Unterschied zwischen den beiden Formulierungen gemacht wird, wurde oben bereits dargelegt (E. I. 1. c)). Gemeint ist jeweils eine besonders sorgfältige (Indizien)Prüfung des Tötungsvorsatzes. So deuten aber auch Steinberg/Stam, NStZ 2011, S. 177, 179, den höchstrichterlichen Hemmschwellenverweis. In Bezug auf die genannte Entscheidung kommen Steinberg/Stam zu dem Ergebnis, es verbleibe eine abweichende höchstrichterliche Indizienbewertung, die fehlerhaft an die Stelle der tatgerichtlichen gesetzt werde. Um einen gesicherten Erfahrungssatz dafür, dass die genannten Umstände die subjektive Tötungshemmschwelle senken würden, handele es sich nämlich bereits infolge der deutlich gegenläufigen Rechtsprechungstradition nicht. Warum es nicht möglich sein soll, eine – ohnehin fragwürdige – Rechtsprechungstradition zu ändern, erhellt sich nicht. Da die Rechtsprechung den Vorsatz als Tatfrage beurteilt, musste der zweite Strafsenat die Sache hier auch nicht nach §§ 132 Abs. 2, 3 GVG dem Großen Strafsenat zur Entscheidung vorlegen. 368 BGH, Urt. v. 24. 2. 2010 – 2 StR 577/09, NStZ-RR 2010, S. 214 ff. 369 Auch die kurz zuvor ergangene Entscheidung BGH, Urt. v. 13. 1. 2010 – 2 StR 428/09, NStZ 2010, S. 276 f. (30 minütige Misshandlungen durch Faustschläge und Fußtritte u. a. in den Gesichts- und Bauchbereich) geht in diese Richtung. Hier führten die Richter zur Wissensseite des bedingten Tötungsvorsatzes aus, dass auch die „alkohol- und drogenbedingte Enthemmung des Angeklagten“ zur Tatzeit nicht ohne Weiteres einen Anhalt dafür ergebe, dass ihm das Ausmaß der Gefährlichkeit seines Handelns nicht bewusst gewesen sein könnte. Nur in Fällen außergewöhnlich hoher Alkohol- und Drogenintoxikation liege es auf der Hand, dass es neben der Beeinträchtigung des Hemmungsvermögens auch zu einer Einschränkung der Wahrnehmungsfähigkeit kommen könne. Vgl. dazu auch Mößner, Revision, S. 158 ff., der aber meint, der zweite Strafsenat setze die Schwelle für eine Beeinträchtigung der Erkenntnisfähigkeit wohl zu hoch an. 370 Fischer, § 212, Rn. 10.

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hungen sprächen dann zwar für nachträgliche Betroffenheit, nicht aber gegen vorangehenden spontanen Tötungsvorsatz.371 Weitaus größeres Aufsehen hat die Entscheidung BGH, Urt. v. 22. 3. 2012 – 4 StR 558/11 (heftiger geführter Stich mit einem Messer mit einer Klingenlänge von 11 cm in den Rücken mit den Worten „Verreck, du Hurensohn“, wodurch eine Rippe des Opfers durchtrennt wurde und die Klinge bis in die Lunge eindrang) erregt.372 Diese Entscheidung ist im Schrifttum vielfach als „Aufgabe der Hemmschwellentheorie“ verstanden worden.373 Auch hier hatte das Landgericht den Angeklagten – in Bezug auf den Messerstich – (nur) wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt. Der vierte Strafsenat hat die landgerichtliche Entscheidung auf die staatsanwaltschaftliche Revision hin aufgehoben. Die Beweiswürdigung des Landgerichts begegne durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hatte zwar die erhebliche Wucht, mit der der Messerstich geführt wurde und den Ausspruch „Verreck, du Hurensohn“ als für einen bedingten Tötungsvorsatz sprechend bewertet. Dagegen stehend bewertete das Landgericht indes die Tatsache, dass der Angeklagte nur einen Stich ausgeführt habe und darüber hinaus auch nicht unerheblich alkoholisiert gewesen sei. Vor diesem Hintergrund „und unter Berücksichtigung der Hemmschwellentheorie“ sehe die Kammer im Zweifel zu Gunsten des Angeklagten einen Tötungsvorsatz als nicht mit letzter Sicherheit erwiesen an. Dazu führten die Richter des vierten Strafsenats aus: „Soweit das Landgericht sich ergänzend auf eine „Hemmschwellentheorie“ berufen hat, hat es deren Bedeutung für die Beweiswürdigung verkannt. Es hat schon nicht mitgeteilt, was es darunter im Einzelnen versteht und in welchem Bezug eine solche „Theorie“ zu dem von ihm zu beurteilenden Fall stehen soll. Die bloße Erwähnung dieses Schlagworts wird vom Generalstaatsanwalt und vom Generalbundesanwalt daher mit Recht als „pauschal“ bzw. „formelhaft“ bezeichnet. Zwar hat auch der Bundesgerichtshof immer wieder auf die „für Tötungsdelikte deutlich höhere Hemmschwelle“ hingewiesen, […], der Tatrichter vielmehr gehalten sei, in seine Beweiserwägungen alle Umstände einzubeziehen, welche die Überzeugung von einem Handeln mit (bedingtem) Tötungsvorsatz in Frage stellen könnten; […]. An den rechtlichen Anforderungen ändert sich indessen nichts, wenn die zur Annahme oder Verneinung bedingten Tötungsvorsatzes führende Beweiswürdigung ohne Rückgriff auf das Postulat einer Hemmschwelle überprüft wird.374 Im Verständnis des Bundesgerichtshofs erschöpft sich die

371 Fischer, § 212, Rn. 10. Fischer allein kann die Kehrtwende jedoch nicht einleiten. In BGH, Beschl. v. 27. 8. 2013 – 2 StR 148/13, NStZ 2014, S. 35, kommt sein Standpunkt nicht zum Ausdruck. Dazu sogleich in diesem Abschnitt. 372 BGH, Urt. v. 22. 3. 2012 – 4 StR 558/11, BGHSt 57, S. 183 ff. 373 Puppe, JR 2012, S. 477; dies, ZIS 2014, S. 66, 67; dies., NStZ 2014, S. 183 f.; Leitmeier, NJW 2012, S. 2850 ff.; Trück, JZ 2013, S. 179 ff. 374 Mit entsprechenden Nachweisen aus der Rechtsprechung, vgl. BGH, Urt. v. 22. 3. 2012 – 4 StR 558/11, BGHSt 57, S. 183, 190 f.

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„Hemmschwellentheorie“ somit in einem Hinweis auf § 261 StPO.375 […] Zur Verneinung des voluntativen Vorsatzelements bedarf es vielmehr in jedem Einzelfall tragfähiger Anhaltspunkte dafür, dass der Täter ernsthaft darauf vertraut haben könnte, der Geschädigte werde nicht zu Tode kommen. Daran fehlt es hier. Der Hinweis des Landgerichts auf eine „Hemmschwellentheorie“ entbehrt somit jedes argumentativen Gewichts. Im Übrigen hätte das Schwurgericht sich – von seinem Standpunkt aus – damit auseinander setzen müssen, dass schon der festgestellte Handlungsablauf, nämlich das wuchtige und zielgerichtete Stechen eines Messers aus schnellem Lauf in den Rücken eines ahnungslosen Opfers, das Überwinden einer etwa vorhandenen Hemmschwelle voraussetzt.376 Auch ist eine erhebliche Alkoholisierung (oder ein Handeln in affektiver Erregung und aufgrund spontanen Entschlusses) nach sicherer Erfahrung gerade besonders geeignet, eine etwa vorhandene Hemmschwelle auch für äußerst gefährliche Gewalthandlungen herabzusetzen.“377 Damit hat der vierte Strafsenat die vom zweiten Strafsenat in BGH, Urt. v. 24. 2. 2010 – 2 StR 577/09 (10 cm tiefer Messerstich in die rechte Flanke) vorgegebene Tendenz verstärkt.378 Gänzlich neu sind die Ausführungen aber nicht. Dies hat die Analyse der „normativ-kognitiv“ geprägten Entscheidungen gezeigt.379 Man könnte nun vermuten, dass der vierte Strafsenat der „subjektiv-voluntativen“ Argumenta375 Mit entsprechenden Nachweisen aus der Rechtsprechung, vgl. BGH, Urt. v. 22. 3. 2012 – 4 StR 558/11, BGHSt 57, S. 183, 191 f. 376 Mit Verweis auf BGH, Urt. v. 16. 4. 2008 – 2 StR 95/08, auch hier hatte der Angeklagte seinem ahnungslosen Opfer von hinten wuchtig mit einem Messer neben das rechte Schulterblatt gestochen. Das Landgericht hatte den Angeklagten hier ebenso (nur) wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt. Der Bundesgerichtshof hat das landgerichtliche Urteil auf die staatsanwaltliche Revision hin aufgehoben, da die – in der Tat abenteuerliche – landgerichtliche Beweiswürdigung rechtlicher Nachprüfung nicht standhielt. 377 Mit Verweis auf BGH, Urt. v. 24. 2. 2010 – 2 StR 577/09, NStZ-RR 2010, S. 214 ff. Zudem verweist der vierte Strafsenat hier auf einige kritische Stimmen in der Literatur, die dies schon lange so sehen: Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 93; Rissing-van Saan, in: FS-Geppert, S. 497, 515; Roxin, AT 1, § 12, Rn. 81; Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 50; Trück, NStZ 2005, S. 233, 238; Verrel, NStZ 2004, S. 309, 311. Zudem bestünde hier auch für etwaige Zweifel, die das Landgericht infolge der Alkoholisierung des Angeklagten am Wissenselement hätte haben können, kein Anlass, da der Angeklagte zur Tatzeit trinkgewohnt gewesen sei und lediglich eine maximale Alkoholkonzentration von 1,58% aufwies. 378 BGH, Urt. v. 24. 2. 2010 – 2 StR 577/09, NStZ-RR 2010, S. 214 ff. Dennoch sind zwischenzeitlich auch solche Entscheidungen ergangen, in denen die Richter affektive Erregung und Alkoholisierung des Täters – wie üblich – der Prüfung des voluntativen Vorsatzelements zugeordnet haben, vgl. BGH, Beschl. v. 25. 11. 2010 – 3 StR 364/10, NStZ 2011, S. 338 f. (wuchtiger Messerstich in den linken Brustkorb); BGH, Beschl. v. 6. 12. 2011 – 3 StR 398/11, NStZ 2012, S. 384 (heftiger, aber nicht gezielter, sondern bogenförmig um den vor dem Opfer stehenden Zeugen herum geführter Messerstich in den Oberkörper, wodurch das Herz des Opfers getroffen wurde); sowie BGH, Beschl. v. 28. 2. 2012 – 3 StR 17/12, StV 2012, S. 663, wobei hier keine äußerst gefährliche Gewalthandlung in Frage stand (Zufügung von vier Rissverletzungen am Kopf unter Zuhilfenahme eines halbscharfen Gegenstands, möglicherweise einer Schere). 379 E. I. 3. b) bb).

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tionsweise mit seiner Entscheidung eine endgültige Absage erteilt hat. Wie sich sogleich zeigen wird, ist dies aber nicht der Fall. Auch die im Schrifttum vielfach vertretene Annahme, der Bundesgerichtshof habe mit seiner Entscheidung BGH, Urt. v. 22. 3. 2012 – 4 StR 558/11 die „Hemmschwellentheorie“ aufgegeben, trifft so nicht zu. Ohnehin hat der vierte Strafsenat nur das klargestellt, was lange bekannt war: Hinter der „Hemmschwellentheorie“ – die im Übrigen auch der vierte Strafsenat in Anführungszeichen setzt – steht das Erfordernis einer besonders sorgfältigen (Indizien)Prüfung des bedingten Tötungsvorsatzes.380 Zuzugeben ist den Kritikern aber, dass der Bundesgerichtshof infolge seiner uneinheitlichen Rechtsprechung dazu beigetragen hat, dass die „Hemmschwellentheorie“ von den Tatgerichten zunehmend als „Vorsatzvermeidungsdoktrin“381 verstanden wurde. Daher schadet es sicher nicht, dass der Bundesgerichtshof die Bedeutung der „Hemmschwellentheorie“ in BGH, Urt. v. 22. 3. 2012 – 4 StR 558/11 selbst so deutlich gemacht hat. Aufgegeben hat er die „Hemmschwellentheorie“ jedoch nicht, denn der dahinterstehende Gedanke einer besonders sorgfältigen Prüfung der subjektiven Tatseite gilt selbstverständlich fort. Ohnehin bestand nie eine „Theorie“, die er hätte aufgeben können. Das sieht der Bundesgerichtshof aber nicht anders.382 Auf den Begriff der Hemmschwelle kann jedoch verzichtet werden. Dass der Bundesgerichtshof dies bislang nicht in Gänze tut, wird sich sogleich zeigen. Nach dem Gesagten ist die Behauptung von Puppe, der Bundesgerichtshof habe nach seiner „Preisgabe des Hemmschwellentopos“ seine Standardformulierung zur Unterscheidung zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit ändern müssen, nicht zutreffend. Puppe verweist dazu auf die „Ersatzformulierung“: „Die Schuldformen des bedingten Vorsatzes und der bewussten Fahrlässigkeit liegen im Grenzbereich eng beieinander. Es bedarf einer Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände des Einzelfalles.“383 Diese Ausführungen tätigt der Bundesgerichtshof aber bekanntlich seit jeher.384 Das sieht auch Puppe, wenn sie in einer Fußnote schreibt, diese Formulierung sei freilich nicht neu, aber sie sei „funktionaler Ersatz“ für den „Hemmschwellentopos“.385 An dem „funktionalen Ersatz“ gibt es aber nichts zu kritisieren. Dass im Grenzbereich eine besonders sorgfältige Prüfung – eine „Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände des Einzelfalles“ –

380 Zudem haben die Richter des vierten Strafsenats selbst auf etliche frühere Entscheidungen verwiesen als sie die Bedeutung der „Hemmschwellentheorie“ dargelegt haben. 381 Begriff nach Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 95, im Kontext der „Affektrechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs. 382 Vgl. dazu auch Fischer, ZIS 2014, S. 97, 98. 383 Puppe, ZIS 2014, S. 66, 67. 384 E. I. 1. c). 385 Puppe, ZIS 2014, S. 66, 67, Fn. 8.

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angezeigt ist, bringt der Grenzbereich zwangsläufig mit sich.386 Auch darin dürfte Puppe zustimmen. In ihrer Urteilsanmerkung zu BGH, Urt. v. 22. 3. 2012 – 4 StR 558/11 meint Puppe zudem, der Bundesgerichtshof habe „mit der Aufgabe der Hemmschwellentheorie eine Beweisumkehr inauguriert“.387 Bisher sei die hochgradige und anschauliche Lebensgefahr des Opfers nur ein Umstand gewesen, der ein billigendes Inkaufnehmen des Erfolges nahe lege, aber für sich allein niemals einen Schluss auf die billigende Inkaufnehmen begründe, sodass das Instanzgericht immer noch weitere, von der Gefahrvorstellung unabhängige Gründe für die billigende Inkaufnehmen hätte beibringen müssen. Von nun an verhalte es sich umgekehrt. Habe der Täter wissentlich das Opfer einer hohen Lebensgefahr ausgesetzt, so müsse das Tatgericht besondere Gründe dafür beibringen, dass es diesen Umstand bei der Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände nicht als billigendes Inkaufnehmen bzw. SichAbfinden mit dem Erfolg würdige, sondern als ernsthaftes und nicht nur vages Vertrauen darauf, dass das Opfer nicht zu Tode kommen werde.388 Diese These will Puppe mit dem folgenden Zitat aus der Entscheidung des vierten Strafsenats begründen: „Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Vertrauen auf ein Ausbleiben des tödlichen Erfolges regelmäßig dann zu verneinen, wenn der vorgestellte Ablauf des Geschehens einem tödlichen Ausgang so nahe kommt, dass nur noch ein glücklicher Zufall diesen verhindern kann.“389 Auch dabei handelt es sich aber nicht um eine neue Erkenntnis. Diese Passage findet sich in zahlreichen höchstrichterlichen Urteilen. Den „normativen Riegel des glücklichen Zufalls“ bemühen die Richter am Bundesgerichtshof seit jeher, wenn sie der Ansicht sind, dass das Landgericht den Indizwert einer äußerst gefährlichen Gewalthandlung in seiner Beweiswürdigung zu stark zurückgedrängt hat. In der von Puppe angenommenen plötzlichen „Beweisumkehr“, liegt ein Zugeständnis an einen kognitiven Vorsatzbegriff, das nicht neu ist.390 Zudem gehen die Richter bei ihrer Prüfung schon immer – 386 Vgl. dazu auch Fischer, ZIS 2014, S. 97, 98, die Vorstellung von einer „Hemmschwelle“ sei zu keinem Zeitpunkt zur Unterscheidung von Vorsatz und Fahrlässigkeit verwendet worden. Puppe definiere einen – umstrittenen – Erfahrungssatz in einen – sinnlosen – Rechtssatz um (den niemand aufgestellt habe), um diesen sodann in der Luft zu zerreißen. Der Satz, dass bedingter Vorsatz und bewusste Fahrlässigkeit „im Grenzbereich nahe beieinander liegen“ sei eine Feststellung von „pleonastischer Evidenz“. Eine Ersatzfunktion für den „Hemmschwellentopos“ sei nicht erkennbar. Man kann den „funktionalen Ersatz“ aber – wie die „Hemmschwellentheorie“ – auch schlicht als Synonym für das Erfordernis einer besonders sorgfältigen tatgerichtlichen Prüfung sehen. Ob auch Puppe nur dies herausstellen wollte, lässt sich aber zumindest bezweifeln. Fischer jedenfalls will einen „Unterton der Verächtlichkeit“ herausgehört haben. 387 Puppe, JR 2012, S. 477, 479; dies., NStZ 2014, S. 183, 184. 388 Puppe, JR 2012, S. 477, 479. 389 BGH, Urt. v. 22. 3. 2012 – 4 StR 558/11, BGHSt 57, S. 183, 188. 390 Vgl. die Analyse der „normativ-kognitiv“ geprägten Entscheidungen (E. I. 3. b) bb)). Puppe, NStZ 2014, S. 183, 184, meint, mit dieser Passage habe der Bundesgerichtshof einem Postulat Rechnung getragen, das von Praktikern wie Theoretikern schon lange erhoben worden sei, dass nämlich ein Vertrauen des Täters auf das Ausbleiben des Todeserfolges nur dann als

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und zwar unabhängig davon, ob das kognitive oder das voluntative Vorsatzelement in Frage steht und unabhängig von der konkreten Argumentationsweise im Rahmen des voluntativen Vorsatzelements – so vor, wie Puppe es beschrieben hat.391 Es bleibt ihnen auch gar keine andere Möglichkeit. Bei der Prüfung des Täterwissens bildet die Gefährlichkeit der Tathandlung den Ausgangspunkt. Bei der Prüfung des Täterwillens bildet die dem Täter bekannte Gefährlichkeit der Tathandlung den Ausgangspunkt. Liegen keine (und das scheint Puppe zu meinen, wenn sie von einer „Beweisumkehr“ spricht) Indizien vor, die gegen das Wissen oder den Willen sprechen – zusammengefasst: handelte der Täter nicht aus einer affektiven Erregungssituation heraus und war er nicht alkoholisiert oder anderweitig berauscht – bleibt es dabei: Der Täter handelte mit Wissen und Wollen um die Tatbestandsverwirklichung und damit vorsätzlich. Weitere positive Gründe dafür musste das Tatgericht noch nie beibringen. Das kann es – vorausgesetzt der Angeklagte schweigt – im Regelfall auch gar nicht.392 Daher bleibt auch die in ständiger Rechtsprechung geforderte Eigenständigkeit des voluntativen Vorsatzelements letztlich eine Leerformel. Im Folgenden soll der Blick auf einige höchstrichterliche Entscheidungen gerichtet werden, die nach der vermeintlichen „Aufgabe der Hemmschwellentheorie“ ergangen sind. In der Tat lässt sich der „klassische Hemmschwellenverweis“ nur noch selten finden. Doch ganz verschwunden ist er nicht. So wird vereinzelt auch nach der Entscheidung BGH, Urt. v. 22. 3. 2012 – 4 StR 558/11 noch darauf verwiesen.393 Deutlich häufiger findet sich der Verweis auf das Erfordernis einer

ernsthaft und nicht nur vage zu bewerten sei, wenn es „tatsachenbasierte“ Gründe habe, m.a.W. seine Gründe ein Minimum an Rationalität aufweisen würden. 391 Aus jüngerer Zeit, vgl. z. B. BGH, Beschl. v. 27. 8. 2013 – 2 StR 148/13, NStZ 2014, S. 35: Der Schluss aus einer besonders gefährlichen Gewalthandlung auf einen bedingten Tötungsvorsatz ist nur dann rechtsfehlerfrei, wenn der Tatrichter auch die im Einzelfall in Betracht kommenden, den Vorsatz in Frage stellenden Umstände in seine Erwägungen einbezogen hat. 392 Allenfalls denkbar wäre ein erwiesenes positives Vor- oder Nachtatverhalten oder ein festgestelltes Tötungsmotiv, welches auf das Wissens- oder das Willenselement des Vorsatzes hindeutet. Dem entspricht auch die Zusammenfassung der Indizien bei Mößner, Revision, S. 192 ff. 393 BGH, Urt. v. 16. 8. 2012 – 3 StR 237/12, NStZ-RR 2012, S. 369 f. (Stich mit einem Klappmesser mit einer Klingenlänge von 8 – 9 cm in einem Zug mit ausgestrecktem Arm in die linke Brusthälfte). In BGH, Beschl. v. 27. 8. 2013 – 2 StR 148/13, NStZ 2014, S. 35 (Tritte auf den Kopf und in die Bauchgegend des bereits am Boden liegenden Opfers), ist der Hemmschwellenverweis normativ geprägt. Hier heißt es: „Bei äußerst gefährlichen Gewalthandlungen liegt ein bedingter Tötungsvorsatz trotz der hohen Hemmschwelle hinsichtlich der Tötung eines Menschen nahe.“ Es folgt aber Bekanntes: „Der Schluss aus einer besonders gefährlichen Gewalthandlung auf einen bedingten Tötungsvorsatz ist aber nur dann rechtsfehlerfrei, wenn der Tatrichter auch die im Einzelfall in Betracht kommenden, den Vorsatz in Frage stellenden Umstände in seine Erwägungen einbezogen hat.“ Sodann beanstanden die Richter, dass das Landgericht die Spontaneität der Tatausführung und das Fehlen eines einsichtigen Grundes bei der Prüfung des voluntativen Vorsatzelements nicht berücksichtigt habe.

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„Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände des Einzelfalles“.394 Damit lebt „der Gedanke der Hemmschwellentheorie“ weiter.395 Zudem zeichnet sich in einigen dieser Entscheidungen ein neuer Trend ab, indem die Richter affektive Erregung und Alkoholisierung als „ambivalente Tatumstände“ bezeichnen.396 Ganz neu ist diese Bezeichnung jedoch nicht. Soweit ersichtlich hat der Bundesgerichtshof affektive Erregung und Alkoholisierung erstmals in seiner Entscheidung BGH, Urt. v. 23. 6. 2009 – 1 StR 191/09 (wuchtiger Stich mit einer Glasscherbe in die Halsregion) so bezeichnet.397 Seit BGH, Urt. v. 22. 3. 2012 – 4 StR 394

Vgl. BGH, Urt. v. 14. 1. 2016 – 4 StR 84/15, NStZ-RR 2016, S. 79 ff. (Zufahren auf Fußgänger); BGH, Urt. v. 3. 12. 2015 – 1 StR 457/15 (Tritte gegen den Kopf); BGH, Urt. v. 16. 9. 2015 – 2 StR 483/14, NStZ 2016, S. 25 (Tritte mit Arbeitsschuhen gegen den Kopf des am Boden liegenden Opfers und mehrfaches wuchtiges Schlagen des Kopfes auf den Boden); BGH, Beschl. v. 9. 6. 2015 – 2 StR 504/14, NStZ-RR 2016, S. 111 (vier wuchtige Schläge gegen den Kopf); BGH, Urt. 14. 8. 2014 – 4 StR 163/14, NJW 2014, S. 3382 ff. (mehrere tiefe und kraftvolle Schnitte mit einem Taschenmesser mit Cutterklinge gegen den Oberkörper, den Hals und den Kopf des Opfers); BGH, Beschl. v. 20. 8. 2013 – 2 StR 180/13NStZ 2014, S. 84 f. (ca. 15 cm langer Schnitt mit einem Rasiermesser in Höhe des rechten Auges durch das Gesicht); BGH, Urt. v. 17. 7. 2013 – 2 StR 139/13, NStZ-RR 2013, 343 (wuchtiger ca. 4 – 5 cm tiefer Messerstich in den Bauch sowie ein tiefgehender Stich in den Bereich der linken Achselhöhle, der in den Brustkorb eindrang); BGH, Urt. v. 16. 5. 2013 – 3 StR 45/13, NStZ 2013, S. 581 ff. (zahlreiche wuchtige Tritte gegen den Kopf des Opfers mit beschuhten Füßen); BGH, Urt. v. 4. 4. 2013 – 3 StR 37/13 (Schläge mit einem Baseballschläger gegen den Kopf); BGH, Urt. v. 28. 2. 2013 – 4 StR 357/12, NStZ 2013, S. 538 ff. (wuchtiger Stich mit einem Messer mit einer Klingenlänge von mindestens 14 cm in die linke Brustseite); BGH, Urt. v. 20. 9. 2012 – 3 StR 140/12, NStZ-RR 2013, S. 75 ff. (dreizehn wahllos geführte Messerstiche im Bereich des Gesichts, der Schulter, des Rückens und des Gesäßes, wobei ein Stich unterhalb des linken Schulterblattes mindestens 2,6 cm tief in den Brustkorb eindrang und die Lunge verletzte). In den beiden letztgenannten Entscheidungen verweisen die Richter auf eine „verminderte Hemmschwelle gegenüber der Tötung eines Menschen“ bei Alkoholbeeinflussung. BGH, Urt. v. 20. 6. 2012 – 5 StR 514/11, NStZ 2013, S. 159 ff. (Übergießen des Tatopfers mit Brandbeschleuniger und anschließendes Anzünden). 395 In BGH, Urt. v. 3. 12. 2015 – 4 StR 387/15 haben die Richter des vierten Strafsenats ihre Entscheidung BGH, Urt. v. 22. 3. 2012 – 4 StR 558/11 ausdrücklich bestätigt, indem sie unter Verweis auf die vorgenannte Entscheidung ausführten, zur „Hemmschwellentheorie“ hätte es keiner näheren Ausführungen bedurft, Auf die erforderliche „Gesamtschau aller objektiven und sbjektiven Tatumstände“ haben die Richter aber verwiesen. 396 BGH, Urt. v. 17. 7. 2013 – 2 StR 139/13, NStZ-RR 2013, 343; BGH, Urt. v. 16. 5. 2013 – 3 StR 45/13, NStZ 2013, S. 581 ff.; BGH, Urt. v. 4. 4. 2013 – 3 StR 37/13; BGH, Urt. v. 20. 9. 2012 – 3 StR 140/12, NStZ-RR 2013, S. 75 ff. 397 BGH, Urt. v. 23. 6. 2009 – 1 StR 191/09, NStZ 2009, S. 629 f. Dort heißt es: „Als weiteren gegen die Annahme eines bedingten Tötungsvorsatz beim Angeklagten sprechenden – freilich eher ambivalenten – Umstand nennt das Landgericht, den Ausführungen eines psychiatrischen Sachverständigen folgend, die Tatsache, dass sich der Angeklagte bei der Tatbegehung in einem „wut- und aggressionsbedingten Erregungszustand“ befand.“ In BGH, Beschl. v. 1. 6. 2007 – 2 StR 133/07, NStZ-RR 2007, S. 267 f. (tödliches Schütteln eines Kleinkindes), findet sich die Bezeichnung in Bezug auf einen weiteren Tatumstand. Hier haben die Richter die Tatsache, dass die Angeklagte dem Kind bereits zuvor einmal ein Schütteltrauma zugefügt hatte, als „allerdings ambivalenten Umstand“ bewertet. Auch in dem Verhalten des Täters nach der Tat liegt ein ambivalentes Beweisanzeichen. Die Richter haben dies zwar soweit

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E. Die Rechtslage in Deutschland

558/11 ist die Bezeichnung aber deutlich vermehrt in den höchstrichterlichen Entscheidungen zu finden.398 Damit steht nun fest, dass affektive Erregung und Alkoholisierung des Täters künftig auch zur Begründung von Tötungsvorsatz in die Beweiswürdigung eingestellt werden können.399 Dazu heißt es in BGH, Urt. v. 17. 7. 2013 – 2 StR 139/13 (wuchtiger ca. 4 – 5 cm tiefer Messerstich in den Bauch sowie ein tiefgehender Stich in den Bereich der linken Achselhöhle, der in den Brustkorb eindrang), das Landgericht habe erkennbar nicht bedacht, dass es sich bei einem spontanen Handeln in affektiver Erregung um ein ambivalentes Beweisanzeichen handele, das, je nachdem, wie das Tatgericht es im Einzelfall bewertet, rechtlich zulässige Schlüsse sowohl zu Gunsten als auch zu Lasten des Angeklagten ermöglichen könne.400 In BGH, Urt. v. 4. 4. 2013 – 3 StR 37/13 (Schläge mit einem Baseballschläger gegen den Kopf) und BGH, Urt. v. 20. 9. 2012 – 3 StR 140/12 (dreizehn wahllos geführte Messerstiche im Bereich des Gesichts, der Schulter, des Rückens und des Gesäßes, wobei ein Stich unterhalb des linken Schulterblattes mindestens 2,6 cm tief in den Brustkorb eindrang und die Lunge verletzte), heißt es im Hinblick auf eine Alkoholisierung des Täters, als ambivalentes Beweisanzeichen ermögliche diese dem Tatrichter, je nachdem, wie er sie im Einzelfall bewerte, rechtlich zulässige Schlüsse sowohl zu Gunsten als auch zu Lasten des Angeklagten. So könne eine Alkoholbeeinflussung des Täters von Rechts wegen den Schluss auf eine verminderte Hemmschwelle gegenüber der Tötung eines Menschen oder auf fehlendes Bewusstsein von Umständen, die gegen einen tödlichen Ausgang des Geschehens sprechen, ebenso tragen wie umgekehrt den Schluss auf ein unüberlegtes

ersichtlich bislang noch nicht ausdrücklich so bezeichnet, meinen aber dasselbe, wenn sie ausführen, dass Rettungsbemühungen nach der Tat dafür sprechen können, dass der Täter den Tod des Opfers nicht wollte, derartige Bemühungen aber gleichermaßen lediglich als Zeichen spontaner Ernüchterung gedeutet werden können. Vgl. dazu BGH, Urt. v. 18. 1. 2007 – 4 StR 489/06, NStZ 2007, S. 331 f. (wuchtiger Stich mit einem Springmesser mit einer Klingenlänge von 8,5 cm in die obere linke Brust); sowie die soeben genannte Entscheidung BGH, Urt. v. 23. 6. 2009 – 1 StR 191/09, NStZ 2009, S. 629 f. 398 Seit 2013 wurde diese Bezeichnung vom Bundesgerichtshof allerdings soweit ersichtlich nicht mehr verwendet. Um klare Vorgaben zu schaffen, sollte er dies aber. Die weitere Entwicklung bleibt abzuwarten. 399 Vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 20. 6. 2012 – 5 StR 514/11, NStZ 2013, S. 159 ff. (Übergießen des Tatopfers mit Brandbeschleuniger und anschließendes Anzünden). Hier scheinen die Richter die Spontaneität der Tatausführung als ein Indiz zu begreifen, welches für vorsätzliches Handeln spricht. So heißt es: Angesichts des mehraktigen Geschehens sei auch eine in spontaner Wut mit Tötungsvorsatz begangene Kurzschlusshandlung unwahrscheinlich. Infolge der von den Angeklagten verfolgten Zielen (die einem Tötungsvorsatz widersprechen würden), deren Alkoholisierung und deren Verhalten nach der Tat hat das Landgericht einen Tötungsvorsatz hier aber letztlich – nach zweifelhafter, aber nicht rechtsfehlerhafter Beweiswürdigung – verneint. Im Hinblick auf das Merkmal der Alkoholisierung wollten die Richter den Schritt weg vom Gegenindiz mithin nicht machen. 400 BGH, Urt. v. 17. 7. 2013 – 2 StR 139/13, NStZ-RR 2013, 343. Zu begrüßen ist ferner, dass die Richter hier beanstanden, dass das Landgericht den Grad der „besonderen Erregung“ des Täters offen gelassen hat.

I. Die Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz

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Handeln, bei dem sich der Täter nahe liegender tödlicher Folgen nicht bewusst wird.401 Darin liegt auch im Vergleich zu den „normativ-kognitiv“ geprägten Entscheidungen eine Neuerung. Wurde affektiver Erregung und Alkoholisierung des Täters dort infolge der äußersten Gefährlichkeit der Gewalthandlung keine Bedeutung beigemessen, ist nun höchstrichterlich bestätigt, dass darin auch ein Vorsatz begründendes Indiz liegen kann. Die Spanne reicht damit von dem – klassischen – Verständnis als negative bzw. Gegenindizien (im Rahmen der „subjektiv-voluntativ“ geprägten Entscheidungen), über das Absprechen überhaupt eines indiziellen Wertes (im Rahmen der „normativ-kognitiv“ geprägten Entscheidungen), bis zu einer möglichen Bewertung sogar als positives Indiz („ambivalente Beweisanzeichen“). Dass die Richter in der alkoholbedingt verminderten Hemmschwelle gegenüber der Tötung eines Menschen nunmehr ein Beispiel für einen Umstand sehen, der einen Schluss zu Lasten des Angeklagten ermöglicht, ist ein weiterer deutlicher Schritt weg von der – klassischen – „subjektiv-voluntativ“ geprägten Argumentationsweise. Auch in BGH, Urt. v. 16. 5. 2013 – 3 StR 45/13 (zahlreiche wuchtige Tritte gegen den Kopf des Opfers mit beschuhten Füßen) heißt es, die Einordnung und Würdigung der – ambivalenten – Beweisanzeichen einer erheblichen Alkoholisierung und eines spontanen Handelns in affektiver Erregung würden dem Tatrichter obliegen. Zudem führen die Richter des dritten Strafsenats aus, der Tatrichter hätte der objektiven Gefährlichkeit der Tathandlung bei der Prüfung der subjektiven Tatseite nicht immer die ausschlaggebende indizielle Bedeutung beizumessen.402 Puppe sieht in dieser Entscheidung „die Wende nach der Wende“, nicht nur im Vergleich zu der Entscheidung BGH, Urt. v. 22. 3. 2012 – 4 StR 558/11, sondern im Vergleich zur gesamten vorhergehenden Rechtsprechung.403 Puppe versteht die Entscheidung des dritten Strafsenats so, dass die Lebensgefährlichkeit der Handlung nur noch ein „Indikator“ unter vielen anderen sei. Nach der „neuen Auffassung des dritten Strafsenats“ seien die Tatgerichte nicht mehr nur noch bei der Gewichtung der Indizien frei, sondern auch bei der Entscheidung über die Frage, ob sie überhaupt für den Vorsatz oder gegen den Vorsatz sprechen würden.404 Damit ist jedoch lediglich gemeint, dass eine affektive Erregung und eine Alkoholisierung des Täters sowohl – wie üblich – gegen als auch – und das ist gewissermaßen „neu“ – für einen bedingten Tötungsvorsatz sprechen können. Die Entscheidung des Tatrichters für die eine oder die andere Variante ist letztlich nichts anderes als eine Gewichtung. Auch dürfte in der Lebensgefährlichkeit der Tathandlung weiterhin das maßgebliche Indiz – und

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BGH, Urt. v. 4. 4. 2013 – 3 StR 37/13; BGH, Urt. v. 20. 9. 2012 – 3 StR 140/12, NStZ-RR 2013, S. 75 ff. Die Ambivalenz der Alkoholisierung als Tatumstand wird hier mithin auch kognitiv begründet. 402 BGH, Urt. v. 16. 5. 2013 – 3 StR 45/13, NStZ 2013, S. 581 ff. 403 Puppe, NStZ 2014, S. 183, 184 f. 404 Puppe, NStZ 2014, S. 183, 184 f.

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E. Die Rechtslage in Deutschland

nicht nur „ein Indikator unter vielen anderen“ – liegen.405 Die „ausschlaggebende indizielle Bedeutung“ haben die Tatrichter der objektiven Gefährlichkeit der Tathandlung nur dann nicht von Rechts wegen beizumessen, wenn der Täter die Tathandlung „spontan, unüberlegt, in affektiver Erregung“ ausgeführt hat. Dies war aber schon immer so. Weiter setzt Puppe mit ihrer Kritik an den höchstrichterlichen Vorgaben zur Handhabe der „ambivalenten Beweisanzeichen“ durch die Tatgerichte an das folgende (in der Tat etwas verwunderliche) Zitat des dritten Strafsenats an: „Eine rechtlich vertretbare tatgerichtliche Entscheidung darüber, in welchem der möglichen, zueinander in einem Gegensatz stehenden Beweiszusammenhänge ein solcher Umstand im konkreten Fall indizielle Bedeutung entfaltet, ist vom Revisionsgericht hinzunehmen. Der Tatrichter kann in einem solchen Falle nicht gehalten sein, denselben Umstand nochmals in dem anderen Beweiszusammenhang zu erwägen und damit Gefahr zu laufen, sich zu seinem anderweitig gewonnenen Ergebnis zu Gunsten oder zu Lasten des Angeklagten in Widerspruch zu setzen.“406 Puppe meint: Darin, dass ein und derselbe Sachverhalt (beispielsweise die affektive Erregung des Täters oder seine Alkoholisierung) in einem Fall für, in einem anderen Fall gegen die Bewertung eines Verhaltens als Billigen oder Sich-Abfinden mit dem Tod des Opfers sprechen soll, liege solange kein Wertungswiderspruch wie die Voraussetzungen angeben würden, unter denen das „ambivalente Beweisanzeichen“ in dem einen oder dem anderen Sinne zu werten sei. Verzichte man aber – wie der Bundesgerichtshof – darauf, diese Voraussetzungen allgemeingültig anzugeben, bleibe der Wertungswiderspruch eben bestehen.407 Damit hat Puppe nicht ganz Unrecht. Allgemeingültige Vorgaben, nach denen das ambivalente Kriterium für oder gegen die Annahme von Vorsatz spricht, wären zwar zu begrüßen. Doch dürfte es sich dabei um kein einfaches Unterfangen handeln.408

405 Vgl. dazu jüngst BGH, Urt. v. 14. 1. 2016 – 4 StR 84/15, NStZ-RR 206, S. 79 ff.; BGH, Urt. v. 16. 9. 2015 – 2 StR 483/14, NStZ 2016, S. 25 ff., die objektive Gefährlichkeit der Tathandlung sei ein „wesentlicher Indikator“. 406 BGH, Urt. v. 4. 4. 2013 – 3 StR 37/13; BGH, Urt. v. 20. 9. 2012 – 3 StR 140/12, NStZ-RR 2013, S. 75 ff. 407 Puppe, ZIS 2014, S. 66, 69. Zudem kritisiert sie, es sei unklar, ob das Ergebnis, dass der Täter sich mit dem Erfolg abgefunden habe, eine Tatsachenbehauptung oder ein Werturteil sein solle. Die Bezeichnung als „Beweisanzeichen“ bedeute, dass das Ergebnis als Tatsachenfeststellung verstanden werde. Sodann heiße es aber, dass es darauf ankomme, wie das Gericht diese Beweisanzeichen im Einzelfall „bewerte“. Puppe meint, wenn man an einem voluntativen Vorsatzbegriff festhalten wolle, könne es nur ein Werturteil sein. Dass die Rechtsprechung aber von einer Tatfrage ausgeht, dürfte ziemlich eindeutig sein. Denn das Tatgericht „bewertet“ die „ambivalenten Tatumstände“ nicht anhand von Erfahrungssätzen, sondern anhand der Umstände des Einzelfalls. Vgl. dazu auch Fischer, ZIS 2014, S. 97. 408 Puppe, ZIS 2014, S. 66, 69, meint, sie habe diesen Versuch unternommen. Sie habe nur solche gefunden, denen der Verdacht des Charakterstrafrechts oder Gesinnungsstrafrechts anhafte.

I. Die Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz

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Viel wäre schon gewonnen, wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung nur vorgeben würde, welche Beweisanzeichen sich – neben der Gefährlichkeit der Tathandlung – überhaupt zur Feststellung des Tatvorsatzes eignen. Von wenigen Ausnahmen abgesehen haben sich – wenn überhaupt – hier nur affektive Erregung und Alkoholisierung (oder anderweitige Berauschungen) als tauglich erwiesen.409 Liegt ein solcher Fall – wie bei Tötungsdelikten zumeist – vor, muss sich das Tatgericht in einem nächsten Schritt mit der Frage beschäftigen, welchen Grad affektive Erregung und/oder Alkoholintoxikation erreicht haben.410 Spontanaggressiven Taten leicht- bis mittelgradig alkoholisierter Täter könnte es damit an dieser Stelle regelmäßig einen potenziellen Indizwert absprechen. Im Übrigen muss das Tatgericht nun seine Abwägungsentscheidung treffen. Denn bei affektiver Erregung und Alkoholisierung handelt es sich wie gesehen um „ambivalente Beweisanzeichen“. In diese Abwägungsentscheidung sind alle Umstände des Einzelfalls einzustellen. Diese sind vielfältig bzw. können jedenfalls vielfältig sein. Insoweit dürften allgemeingültige Vorgaben tatsächlich kaum zu leisten sein. Dann muss man aber von den tatgerichtlichen Urteilen fordern, dass sie – wenn es einen solchen „ambivalenten Tatumstand“ zu bewerten gilt – die Abwägungsentscheidung nicht nur gedanklich vollziehen, sondern auch schriftlich in den Entscheidungsgründen fixieren.411 Daher hat auch Puppe völlig recht, wenn sie schlussfolgert: Soll eine abwägende Auseinandersetzung mit Gegengründen nicht zum Ausdruck gebracht werden, selbst wenn das Instanzgericht sie gewissenhafter Weise tatsächlich vollzogen hat, könne das gleiche Gericht die gleichen „Indizien“ im entgegengesetzten Sinne „bewerten“ und beide Urteile seien revisionsfest.412 Begründet das Tatgericht nachvollziehbar – nämlich anhand der konkreten Umstände –, warum es sich für die eine oder die andere Variante entschieden hat, läuft es auch nicht Gefahr, sich in Widerspruch zu seinem „gewonnenen Ergebnis“ zu setzen, denn sein Ergebnis gewinnt es erst durch die Abwägung beider Varianten. Verzichtet man aber sowohl auf allgemeingültige Vorgaben als auch auf die Darlegung der Abwägungsentscheidung in den Entscheidungsgründen, ist damit letztlich an Rechtssicherheit nicht viel gewonnen. Gleiches gilt, wenn man davon ausgeht, dass allgemeingültige Vorgaben insoweit ohnehin kaum zu leisten sind. Denn dann bleibt von vornherein nur die Möglichkeit, deren Fehlen durch eine Darlegung der Abwägungsentscheidung in den Entscheidungsgründen zu kompensieren.

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Noch mehr wäre freilich gewonnen, wenn der Bundesgerichtshof der in BGH, Urt. v. 24. 2. 2010 – 2 StR 577/09, NStZ-RR 2010, S. 214 ff., vorgegebenen Tendenz folgen und allein das kognitive Vorsatzelement zum Anknüpfungspunkt für affektive Erregung und Alkoholisierung machen würde. Damit ist aber derzeit wohl nicht zu rechnen. 410 Vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 17. 7. 2013 – 2 StR 139/13, NStZ-RR 2013, 343 411 Ist ein Kriterium, wie z. B. ein fehlendes Motiv für die Tötung generell untauglich (E. I. 3. b) aa) (3)), sollte der Tatrichter auch dies in seiner Abwägungsentscheidung begründet feststellen. Dies ergibt sich aus § 261 StPO. 412 Puppe, ZIS 2014, S. 66, 69.

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E. Die Rechtslage in Deutschland

4. Abschließende Stellungnahme und Ergebnis Die Rechtsprechungsanalyse hat gezeigt, dass sowohl die Prüfung des kognitiven als auch diejenige des voluntativen Vorsatzelements Probleme birgt. Sind die Erkenntnismöglichkeiten des Täters bei Begehung der Tat nicht eingeschränkt, kann und muss das Wissenselement des Vorsatzes aus der objektiven Gefährlichkeit der Tathandlung geschlossen werden. Mögliche Kriterien sind die Heftigkeit der Gewalt, die anvisierte Körperregion und (nichtbestehende) Ausweichmöglichkeiten für das Opfer. Ein hochgradiger Affekt kann das Wissen des Täters um den konkreten Todeserfolg im Einzelfall ausschließen. Ist der Affekt hochgradig und der Täter zudem alkoholisiert, liegt darin ein konstellativer Faktor. Im Übrigen wird eine Alkoholisierung in der Regel mit einer spontanen Tatbegehung einhergehen. Wird die Tathandlung in derartigen Fällen zielgerichtet ausgeführt, spricht dieser Umstand dafür, dass der Täter die möglichen tödlichen Folgen erkannt hat. Bei wahlloser Gewaltanwendung von kurzer Dauer kann sich dies anders darstellen. Maßgeblich ist insbesondere der Grad der Alkoholisierung des Täters. Dass die Tat spontan ausgeführt wurde, ist für die Beurteilung der Frage, ob der Täter die Möglichkeit eines tödlichen Ausgangs erkannt hat, jedenfalls nicht ausschlaggebend. Für die bei der Vorsatzgrenzziehung bestehende Rechtsunsicherheit zeichnet jedoch weniger die Rechtsprechungspraxis zum kognitiven als diejenige zum voluntativen Vorsatzelement verantwortlich. Das höchstrichterliche Entscheidungsspektrum ist breit gefächert, wobei sich zwei unterschiedliche Argumentationsstränge herausgebildet haben. Die „subjektiv-voluntativ“ geprägten Entscheidungen sind durch eine starke Zurückdrängung des Indizwertes des objektiven Tatgeschehens gekennzeichnet. Die herangezogenen Indizien sind ungeeignet, die billigende Inkaufnahme des tödlichen Erfolges in Frage zu stellen, wobei das Problem nicht nur in den einzelnen Indizien, sondern auch in dem Begriff der billigenden Inkaufnahme selbst begründet liegt. Zudem handelt es sich bei den weiteren Tatumständen, die im Kontext von Affekt und Alkoholisierung herangezogen werden, zumeist um Kriterien, die den Affekt selbst kennzeichnen. Tauglicher Anknüpfungspunkt dafür ist aber wiederum das kognitive Vorsatzelement. Letztlich besteht daher keine andere Möglichkeit, als die billigende Inkaufnahme aus der objektiven Gefährlichkeit der Gewalthandlung und dem Wissen des Täters darum zu schließen. Diesen Weg gehen die Richter, wenn sie dem voluntativen Vorsatzelement eine „normativ-kognitive“ Argumentation zugrunde legen. Die billigende Inkaufnahme wird aus dem objektiven Geschehen geschlossen, wenn das Ausbleiben des tödlichen Erfolges aufgrund äußerst gefährlicher Gewaltanwendung nur noch von einem glücklichen Zufall abhängt. Teilweise sollen weitere Ausführungen zur inneren Tatseite in derartigen Fällen sogar nicht zwingend erforderlich sein. Handfeste Kriterien dafür, wann die Gewaltanwendung derart gefährlich ist, dass das Ausbleiben des tödlichen Erfolges nur noch von einem glücklichen Zufall ab-

I. Die Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz

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hängt, fehlen. Es besteht der Verdacht einer gewissen Willkürlichkeit. Der Tatrichter steht somit vor dem höchstrichterlichen Rätsel, wann ein vermeintliches Vertrauen jeder tatsächlichen Grundlage entbehrt, sodass es sich nur noch um ein unbeachtliches vages Hoffen handelt, das den Vorsatz nicht auszuschließen vermag. Denn auch den „subjektiv-voluntativ“ geprägten Entscheidungen liegen Fälle äußerst gefährlicher Gewalthandlungen zugrunde. Nach dem Gesagten besteht zwischen den beiden Argumentationssträngen eine Kluft, die argumentativ nicht überbrückt werden kann. Zumindest liefert der Bundesgerichtshof keine Erklärung. Warum dasselbe Kriterium teilweise für beachtlich und teilweise für unbeachtlich gehalten wird, bleibt unklar. Überdies bestehen auch innerhalb der „normativ-kognitiven“ Argumentation Ungereimtheiten. Denn es fehlen greifbare Anhaltspunkte dafür, wann trotz Vorliegens eines „glücklichen Zufalls“ weitere Ausführungen zur inneren Tatseite erforderlich sind und wann nicht. Mit Blick auf § 261 StPO sollten diese unabhängig von der Wertung der Tatumstände im Einzelnen stets erfolgen. Aber selbst wenn der Tatrichter – wie vom Bundesgerichtshof im Grundsatz gefordert – stets eine sorgfältige und umfassende Gesamtwürdigung vornimmt, bewegt er sich auf unsicherem Terrain, da die einzelnen Kriterien zu große Wertungsspielräume eröffnen. Vergegenwärtigt man sich nun noch einmal die eingeschränkten Kompetenzen des Bundesgerichthofs als Revisionsinstanz, wird das Dilemma komplett. Es herrscht mithin eine erhebliche Rechtsunsicherheit. An einer Lösung fehlt es bislang. Daran könnte sich dann etwas ändern, wenn die zuletzt aufgezeigten Entscheidungen des zweiten und vierten Strafsenats tatsächlich einen langfristigen Richtungswechsel mit sich bringen würden.413 Dies bleibt abzuwarten. Ein tatsächlicher Richtungswechsel scheint derzeit aber eher unwahrscheinlich. Zumindest stellen die jüngst ergangenen Entscheidungen, in denen Affekt und Alkoholintoxikation ausdrücklich als „ambivalente Tatumstände“ bezeichnet wurden, einen Schritt in die richtige Richtung dar.414 Dann ist von den Tatgerichten aber zwingend zu fordern, dass sie ihre Abwägungsentscheidung nicht nur gedanklich vollziehen, sondern auch schriftlich in den Entscheidungsgründen fixieren. Ansonsten wäre an Rechtssicherheit nicht viel gewonnen. Die Gründe für die momentane Rechtsunsicherheit sind breit gefächert: Das Streben der Rechtsprechung nach Einzelfallgerechtigkeit spielt dabei sicherlich eine große Rolle. Zum selben Ergebnis kommt Mühlbauer bei seiner Analyse des höchstrichterlichen Hemmschwellenverweises. Der Versuch des Bundesgerichtshofs, dem Verlangen nach Einzelfallgerechtigkeit bei der Prüfung des voluntativen 413 BGH, Urt. v. 24. 2. 2010 – 2 StR 577/09, NStZ-RR 2010, S. 214 ff.; BGH, Urt. v. 22. 3. 2012 – 4 StR 558/11, BGHSt 57, S. 183 ff. 414 BGH, Urt. v. 17. 7. 2013 – 2 StR 139/13, NStZ-RR 2013, 343; BGH, Urt. v. 16. 5. 2013 – 3 StR 45/13, NStZ 2013, S. 581 ff.; BGH, Urt. v. 4. 4. 2013 – 3 StR 37/13; BGH, Urt. v. 20. 9. 2012 – 3 StR 140/12, NStZ-RR 2013, S. 75 ff.

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E. Die Rechtslage in Deutschland

Vorsatzelements gerecht zu werden, liege auf der Hand. Rechtsfertigungsgründe würden bei den in Frage stehenden Fallkonstellationen regelmäßig nicht in Betracht kommen und die psychophysische Ausnahmesituation erreiche in der Regel auch nicht das in § 20 StGB geforderte Ausmaß. Im Rahmen des voluntativen Vorsatzelements hingegen lasse argumentatives Geschick oftmals gerade nicht nur eine einzige Schlussfolgerung zu.415 Blickt man auf die beiden unterschiedlichen Argumentationsstränge, wird aber der Preis sehr deutlich, der hierfür bei der Rechtssicherheit zu entrichten ist.416 Bei all’ den Unzugänglichkeiten des voluntativen Vorsatzbegriffs ist es verständlich, dass die Rufe nach einem kognitiven Vorsatzbegriff im Schrifttum immer lauter werden.417 Von dem voluntativen Charakter des „voluntativen“ Elements bleibt ohnehin nicht mehr viel übrig, wenn die Rechtsprechung sich einheitlich auf die – vorzugswürdige – „normativ-kognitive“ Argumentationslinie festlegte. Der letzte Schritt, dann auch die leere Begriffshülse aufzugeben und zu einem kognitiven Begriff des bedingten Vorsatzes überzugehen, wäre zwar nur konsequent, ist aber – jedenfalls in nächster Zeit – nicht zu erwarten. Unerlässlich ist in jedem Fall eine stringente Vorgehensweise der Rechtsprechung bei der Prüfung des Wissenselements. Roxin warnt, ein rein kognitiver Vorsatzbegriff würde infolge der momentanen Rechtsprechungspraxis auch nicht zwingend mehr 415 Vgl. auch Mühlbauer, Rechtsprechung, S. 159 ff, 184, der als Beispiel auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, BGH, Urt. v. 10. 4. 1986 – 4 StR 89/86, BGHSt 34, S. 53 ff., verweist. Dieser Entscheidung liegt ein Sachverhalt zugrunde, in dem der Täter zunächst, wie vom Landgericht unangreifbar festgestellt, mit direktem Tötungsvorsatz mit seinem PKW auf das Opfer zufuhr und dieses sodann mit beiden Händen am Hals würgte. Das Landgericht hatte den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlichem Eingriff in den Straßenverkehr und fahrlässiger Körperverletzung und wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt. Infolge des Grundsatzes in dubio pro reo mahnte der vierte Strafsenat zu der Überlegung, nicht nur an bloßen Körperverletzungs-, sondern auch an Tötungsvorsatz zu denken und sprach sich damit gegen die Berücksichtigung der Hemmschwelle aus. Die Besonderheit dieses Falles besteht darin, dass hier infolge der vom Bundesgerichtshof vertretenen Gesamtbetrachtungslehre bei Annahme von Tötungsvorsatz ein strafbefreiender Rücktritt insgesamt, d. h. auch vom vorangegangenen Tötungsversuch durch Überfahren, in Betracht zu ziehen gewesen wäre. Ein etwaiger Tötungsvorsatz auch beim Drosseln wäre dem Täter hier also zugutegekommen, denn es bliebe bei einer gefährlichen Körperverletzung. Dadurch, dass sich der Bundesgerichtshof beim zweiten Teil des Geschehensablaufs für einen Tötungsvorsatz und damit gegen die Hemmschwellentheorie ausgesprochen habe, habe er dasselbe Ergebnis erreicht, wie wenn die (vermeintliche) Hemmschwelle vor dem Tötungsvorsatz bereits bei der ersten Tathandlung berücksichtigt worden wäre, so Mühlbauer. Dies war aber nicht möglich, da das Tatgericht den direkten Tötungsvorsatz unangreifbar festgestellt hatte. 416 Vgl. auch Puppe, in: ZStW 103 (1991) S. 1, 8, der Leerbegriff des „Billigens im Rechtssinne“ sei jeder willkürlichen Handhabung zugänglich und gestatte es daher, jedem berechtigten oder unberechtigten rechtspolitischen Anliegen zur Geltung zu verhelfen. In einem rechtsstaatlichen Strafrecht sei ein solcher Begriff inakzeptabel. Vgl. dazu auch Verrel, NStZ 2004, S. 309, 311; sowie die Ausführungen von Frisch, Vorsatz, S. 322 ff., zur „wahren Funktion“ des Billigungskriteriums. 417 Im Einzelnen dazu unten im Rahmen der Diskussion der im Schrifttum vertretenen kognitiven Vorsatztheorien (E. II. 3.).

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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Rechtssicherheit mit sich bringen.418 Auch Verrel gibt zu bedenken, dass, so wie pflichtwidriges Vertrauen und (nur) vages Hoffen keine mess- und rekonstruierbare psychologische Differenz beschreiben würden, auch ein rein intellektueller Vorsatzbegriff sich mit dem Problem konfrontiert sähe, das dem Beweis ebenso wenig unmittelbar zugängliche Täterwissen aus den Tatumständen und der Täterpersönlichkeit schließen zu müssen.419 So trage die – weitgehend übereinstimmend auch von Verrel geforderte – Verortung der Faktoren Alkoholgenuss und affektive Erregung auf der Wissens- statt der Wollensebene gewiss zu einer klarer strukturierten Vorsatzprüfung bei, dies ändere aber nichts an der Schwierigkeit der Feststellung, ob und inwieweit diese Umstände bei dem konkreten Täter zu einer Verkennung der Risikodimensionen seines Verhaltens geführt haben.420 Dem ist zwar zuzustimmen. Kein Vorsatzbegriff kann indessen alle Probleme der Feststellung innerer Tatsachen beseitigen. Das Wissen des Täters ist aber wesentlich greifbarer als das konturenlose psychische Faktum der billigenden Inkaufnahme.

II. Lösung im deutschen Schrifttum? Nach den beträchtlichen Schwierigkeiten, die sich bei dem Studium der Rechtsprechung gezeigt haben, soll im Folgenden in der deutschen Lehre nach einem handhabbaren Vorsatzbegriff Ausschau gehalten werden, bevor das Augenmerk dann – mit Blick auf die strenge Zweiteilung in Deutschland – wieder ins Ausland gerichtet wird. Auch im deutschen Schrifttum sind im Rahmen der Vorsatzgrenzziehung seit jeher zwei grundsätzliche Argumentationsstränge zu unterscheiden: Die kognitiven Theorien, die sich in ihrer ursprünglichen Form lediglich im Hinblick auf das zu fordernde Maß an Wissen unterscheiden, und die voluntativen Theorien, die davon ausgehen, dass Vorsatz in Form des dolus eventualis neben dem intellektuellen auch ein voluntatives Element voraussetzt.421 Beide Ansätze haben in neuerer Zeit ein zunehmendes Maß an Normativierung erfahren. Nach der im Wesentlichen auf von Hippel zurückgehenden und bereits vom Reichsgericht angewandten sog. Willenstheorie kam es entscheidend auf die emo418

Roxin, AT 1, § 12, Rn. 81. Vgl. dazu z. B. den Fall „Hamburger Kampfhunde“ (BGH, Urt. v. 11. 12. 2001 – 5 StR 419/01, NStZ 2002, S. 315 ff.), in dem die Täter von ihrer Nachlässig- und Sorglosigkeit profitierten. Während auf voluntativer Ebene das Problem des tatsachengelösten Optimismus besteht, sieht sich die Rechtsprechung auf kognitiver Ebene mit dem Problem der Tatsachenblindheit und der Gefahrverdrängung konfrontiert. Vgl. dazu oben E. I. 2. c). 419 Verrel, NStZ 2004, S. 309, 311. 420 Verrel, NStZ 2004, S. 309, 311. 421 Engisch, Untersuchungen, S. 132 f., gliederte zwar in drei Klassen, in Willens-, Vorstellungs- und Gefühlstheorie, verbindet die letztgenannte jedoch wieder mit den Vorstellungstheorien.

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tionale Einstellung des Täters zu dem als möglich gedachten Erfolg an.422 Nach der in großen Teilen auf Frank und von Liszt zurückgehenden sog. Vorstellungstheorie sollte demgegenüber allein die Kenntnis des Täters und dessen Voraussicht des tatbestandlichen Erfolges maßgeblich sein.423 Jedoch sprachen auch Frank und von Liszt im Rahmen der Vorsatzgrenzziehung von „Einwilligung, Billigung, Einverständnis“ bzw. davon, „dass der Täter den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges nicht abgelehnt habe“.424 Damit haben sich die beiden maßgeblichen Begründer der Vorstellungstheorie an entscheidender Stelle in weitem Umfang letztlich doch der Willenstheorie angenähert. So auch die Schlussfolgerung Engischs, Frank erkenne damit „seine Lehre als mit der herrschenden Auffassung im Ergebnis identisch an“.425 Die tradierte Zweiteilung in kognitive und volunantive Vorsatztheorien wird heute zunehmend durch normative Maßstäbe ergänzt und relativiert.426 Infolge der Normativierungstendenzen besteht auch heute oftmals nur ein marginaler Unterschied. Im Übrigen sind drei weitere Differenzierungen zu verzeichnen. Damit sind diejenigen Ansätze gemeint, die den Vorsatz primär und ausdrücklich über Indizien und Indikatoren bestimmen wollen, sowie diejenigen, die den Vorsatz als Typus begreifen. Schließlich, aber nicht zuletzt, gewinnen solche Ansätze zunehmend an Bedeutung, die sich durch eine „objektive Differenzierung vorab“ kennzeichnen. Entgegen der herrschenden Ansicht unterscheiden Puppe und Herzberg von vornherein zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeitsgefahren. Die Ansätze von Frisch und Jakobs gehen in eine ähnliche Richtung.

1. Zweck der Vorsatzstrafe Der Darstellung des Streitstandes zur Vorsatzbestimmung im Einzelnen soll wie eingangs versprochen eine Analyse der Ratio der Vorsatzhaftung vorangehen. Denn es gilt, wie etwa Hassemer unterstrichen hat: Wer die Frage nach dem Grund der gegenüber der Fahrlässigkeit hervorgehobenen Inkriminierung vorsätzlichen Verhaltens nicht beantworten kann, kann auch keine akzeptablen Kriterien zur Vorsatzgrenzziehung begründen.427 Allerdings begibt sich derjenige, der den Zweck der Vorsatzstrafe erforschen möchte, selbst in der durch eine außerordentlich differen422 Von Hippel, Grenze, S. 76, 140 f.; sowie die Rechtsprechung des Reichsgerichts, RG, Urt. v. 18. 10. 1943 – 3 D 372/43, RGSt 77, 228 f.; RG, Urt. v. 20. 12. 1937 – 2 D 590/37, RGSt 72, S. 36, 43 f.; RG, Urt. v. 7. 12. 1899 – 4196/99, RGSt 33, S. 4 ff. 423 Frank, Strafgesetzbuch, § 59 I; Von Liszt, Lehrbuch, § 39 I., II. 3. 424 Frank, Strafgesetzbuch, § 59 V; von Liszt, Lehrbuch, § 39 II. 3. b) b). 425 Engisch, Untersuchungen, S. 100, 140; vgl. ebenso Mezger, Strafrecht, § 43 III. Fn 12. Daher kann Frank im Bereich der Vorsatzgrenzziehung auch als Mitbegründer der Willenstheorie angesehen werden, vgl. z. B. Weigend, in: ZStW 93 (1981), S. 657, 663. 426 So auch Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243. 427 Hassemer, in: GS-Kaufmann, S. 289, 294.

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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zierte Dogmatik geprägten deutschen Rechtslehre auf eine lange Suche. Schünemann stellt zu Recht fest, dass diese eigentlich zentrale Frage im Schrifttum überraschenderweise immer nur ganz knapp und selbst in dickleibigen Monografien nur auf wenigen Seiten abgehandelt wird.428 Dennoch wird die Suche am Ende belohnt. Denn in den Auseinandersetzungen der jüngeren Zeit hat die Ratio der Vorsatzbestrafung stärkere Beachtung gefunden. Über den Ausgangspunkt der Unterscheidung von Vorsatz und Fahrlässigkeit besteht im Schrifttum weitgehend Einigkeit: Es sei eine Unterscheidung nach dem Sanktionsbedürfnis.429 Die Abgrenzung müsse die Schulddifferenz zur Geltung bringen, die den unterschiedlichen Rechtsfolgen vorsätzlicher und fahrlässiger Begehung entspreche.430 Frisch sieht in Vorsatz einen Verhaltenstypus, dessen Bestrafung von Zweck und Aufgabe staatlichen Strafens her stärker gefordert wird als die Bestrafung fahrlässigen Handelns431 und Hassemer formuliert, Vorsatz sei im Verhältnis zur Fahrlässigkeitstat eine höhere Stufe innerer Beteiligung am äußeren Unrechtsgeschehen, ein hervorgehobener Modus des „Dafür-Könnens“.432 Rudolphi/Stein meinen hingegen beim Vorsatzdelikt sei entgegen der überwiegenden

428 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 371, Fn. 28. Schünemann selbst beschränkt sich dann leider auf eine ebenso thesenhafte Darstellung, um den Rahmen seines Beitrags nicht zu sprengen. 429 Jakobs, Studien, S. 107. Vgl. aber auch Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 366, der es im Hinblick auf die Frage der Vorsatzgrenzziehung für zweifelhaft hält, ob die übliche Grenzziehung zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit wirklich jene gewaltigen Unterschiede in den Rechtsfolgen zu tragen und legitimieren vermögen, die zwischen dem Vorsatzdelikt und dem Fahrlässigkeitsdelikt sowohl hinsichtlich des Umfanges der Strafbarkeit als auch hinsichtlich der Schärfe der Strafandrohung bestünden. 430 Roxin, JuS 1964, S. 53, 58. Begriff und Inhalt des Vorsatzes seien nach Vorwerfbarkeitsgesichtspunkten zu beurteilen, vgl. Roxin, in: ZStW 74 (1962), S. 515, 554. Dies ist missverständlich, da Vorwerfbarkeitsgesichtspunkte typischerweise der Vorsatzschuldfrage immanent sind, vgl. dazu Jakobs, Studien, S. 107, Fn. 18. 431 Frisch, Vorsatz, S. 47 ff., 102 f. Daneben verweist Frisch, Vorsatz, S. 99 ff., auf die größere Gütergefährlichkeit des Vorsatztäters. Ähnlich Hassemer, in: GS-Kaufmann, S. 289, 297, ein auf Rechtsgüterschutz und Täterorientierung beruhendes Strafrecht müsse die Gefahr für die Strafrechtsgüter, die von einem Vorsatztäter ausgeht, für größer halten als beim Fahrlässigkeitstäter. Kritisch Jakobs, AT, 8. Abschn./Rn. 5, der zutreffend ausführt, dass auch der Fahrlässigkeitstäter eine Gutsverletzung hinreichend bedinge. So räumt auch Frisch, Vorsatz, S. 99 f., Fn 159, selbst ein, dass es sich dabei nicht um das tragende Konzept des Strafeinsatzes handele. 432 Hassemer, in: GS-Kaufmann, S. 289, 296 f. Während die erhöhte und komplexere Verletzungsintensität der Vorsatztat gewürdigt und davon ausgegangen werden müsse, dass die Wiedereingliederung des Vorsatztäters eine „normative Umkehr“, d. h. ein gewandeltes Verhältnis zu den Normen voraussetzt, könne es beim Fahrlässigkeitstäter nur um gesteigerte Aufmerksamkeit oder Gefahrenvorsorge gehen. Dies mag grundsätzlich zutreffen, in den hier kritischen Fällen äußerst gefährlicher Gewaltanwendung, in denen der Täter letztlich nach § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB verurteilt wird, überzeugt eine solche Wertung jedoch nicht.

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Auffassung nicht der Tatschuldgehalt, wohl aber die Generalpräventionsbedürftigkeit deutlich erhöht.433

a) Die Entscheidung des Täters gegen das Rechtsgut Der hinter dem (bedingten) Vorsatz stehende Leitgedanke wird ganz überwiegend in der vom Täter gefällten Entscheidung gegen das Rechtsgut gesehen.434 Bereits Engisch hatte im Jahr 1930 die Einstellung des Täters zur Rechtsgüterwelt als Maßstab der Vorsatzgrenzziehung herausgearbeitet. Seit der Konkretisierung dieses Gedankens durch Roxin hat die Kennzeichnung des Vorsatzes als Entscheidung gegen das Rechtsgut zahlreiche Anhänger gefunden.435 Rudolphi führte dazu aus, die Entscheidung des Täters für das tatbestandsmäßige Unrecht stelle das Wesen des Vorsatzes und das wichtigste Element für die Erfüllung der schwersten Schuldform dar.436 Ähnlich formuliert Frisch, die Entscheidung des Täters gegen das Rechtsgut sei nicht nur das Leitkriterium eines funktionalen Vorsatzbegriffs, sondern bilde auch den Grundgedanken „der weitergehenden und schärferen Bestrafung des Vorsatztäters ganz allgemein“.437 Dabei trägt der Konsens weiter, als der Begriff selbst Verbreitung fand, da manche Autoren den Vorsatz zwar nicht als Entscheidung etikettieren, ihn aber ganz ähnlich umschreiben.438 Auch Hassemer meint, bei der Frage der Vorsatzratio lasse sich eine „bemerkenswerte Übereinstimmung“ fest433

Rudolphi/Stein, in: SK-StGB (2010), § 16, Rn. 4. Die Entscheidungsformel halten sie aber dennoch für inhaltlich zutreffend, dazu sogleich. 434 Dazu bereits oben D. I. Kritisch allerdings Jakobs und Schünemann, dazu sogleich in diesem Abschnitt. 435 Nach Roxin, AT 1, § 12, Rn. 6, 22 ff. macht das Kriterium der Planverwirklichung das Wesen des Vorsatzes aus. Danach ist Vorsatz dann zu bejahen, wenn der Erfolg in den Willen des Täters aufgenommen und durch die Entscheidung für die mögliche Rechtsgüterverletzung zum Bestandteil seines Tatplans gemacht worden ist 436 So noch ausdrücklich Rudolphi, in: SK-StGB (2002), § 16, Rn. 4. Rudolphi/Stein, in: SK-StGB (2010), § 16, Rn. 4, sehen dies auch weiterhin so. Inhaltlich treffe die Entscheidungsformel jedenfalls zu, ihre Fassung sei jedoch nicht ganz unmissverständlich. Der Vorsatz bestehe nicht in der „Entscheidung“ des Täters, sondern in seiner spezifischen Vorstellung; die „Entscheidung“ des Täters liege in seiner Handlungsvornahme, während der er Vorsatz habe. 437 Frisch, Vorsatz, S. 265. Auch spricht Frisch, Vorsatz, S. 193, von Urteilsbildung und Stellungnahme des Täters. Insoweit unzutreffend Ziegert, Vorsatz, S. 123, Frisch spreche der Entscheidungsformel ausdrücklich die Qualität eines Leitkriteriums seines Doluskonzepts ab. 438 So Ziegert, Vorsatz, S. 84 f. Vgl. z. B. Schroth, NStZ 1990, S. 324 ff., der von „Aneignung des Verletzungserfolges“ spricht. Eine solche „Aneignung“ läuft aber auf einen vergleichbaren Bewertungsprozess hinausläuft. Jedenfalls handelt es sich dabei um „kein methodisch neues Konzept“, vgl. Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 369; sowie Hassemer, in: GS-Kaufmann, S. 289, 295 f. Nach Ziegert, Vorsatz, S. 84 f., soll die Entscheidungsformel alle Autoren umfassen, die die Entscheidung gegen das Rechtsgut als Kern des Vorsatzes ansehen und nicht etwa wie Philipps, in: ZStW 85 (1973), S. 27 ff., auf entscheidungstheoretische Überlegungen beschränkt bleiben. Auch Philipps, in: ZStW 85 (1973), S. 27, 38, kennzeichnet den Vorsatz allerdings als bewusste Entscheidung des Handelnden für ein Verhalten, das mit der Rechtsordnung unverträglich ist.

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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stellen.439 Diese „bemerkenswerte Übereinstimmung“ soll nun im Hinblick auf die Differenzierung nach kognitiven bzw. voluntativen Kriterien zur Vorsatzgrenzziehung untersucht werden. Diejenigen die dem Vorsatzbegriff eine voluntative Prägung zusprechen, gehen uneingeschränkt von der Entscheidungsratio aus.440 In dem Entscheidungsprozess liegt die typische voluntative Stellungnahme im Hinblick auf den tatbestandlichen Erfolg.441 Aber auch bei den Vertretern der kognitiven Vorsatztheorien findet die Roxinsche Vorsatzratio immerhin teilweise Gefolgschaft.442 Sieht man die Entscheidung in der bewussten Vornahme einer objektiv lebensgefährlichen Handlung, können auch die kognitiven Begründungsansätze unter die Entscheidungsformel gefasst werden. Dazu heißt es beispielsweise bei Puppe: Setzt der Täter wissentlich eine qualifizierte Gefahr, darf sein Verhalten von Rechts wegen als Auseinandersetzung mit der Möglichkeit des Erfolgseintritts und damit als Entscheidung gegen das Rechtsgut interpretiert werden. Ob und wie er sich wirklich damit auseinandersetze, sei seine innere Angelegenheit.443 Frisch nennt dies eine „normative Entscheidungsformel.444 b) Der Vermeidegedanke Neben der vom Täter gefällten Entscheidung gegen das Rechtsgut bestimmt ein weiterer Gedanke das wissenschaftliche Gespräch: So heißt es bei Frisch, die Ent439

Hassemer, in: GS-Kaufmann, S. 289, 295 f. Vgl. Roxin, AT 1, § 12, Rn. 23; ders., JuS 1964, S. 53, 58 f.; Rudolphi/Stein, in: SKStGB (2010), § 16, Rn. 4; Stratenwerth, in: ZStW 71 (1959), S. 50, 56 ff.; Sternberg-Lieben/ Schuster, in: Schönke/Schröder, § 15, Rn. 80. 441 Vgl. Satzger, Jura 2008, S. 112, 115 f., in der Entscheidung gegen das Rechtsgut liege das essentielle Wollenelement, das für jede Vorsatzdefinition als Minimum unverzichtbar sei. „Wollen“ sei nicht wesentlich anders zu verstehen als „wählen“. Problematisch wird es allerdings, wenn dem Täter selbst zugebilligt wird, ob er sich, trotz Vornahme einer objektiv lebensgefährlichen Handlung, für oder gegen das Rechtsgut entscheiden möchte, indem er eine weitere Entscheidung trifft, und zwar diejenige, ob er nicht doch auf einen glimpflichen Ausgang vertrauen möchte. Auf diese Problematik wurde bereits im Rahmen der Rechtsprechungsanalyse eingegangen und soll sogleich im Rahmen der Auseinandersetzung mit den voluntativen Vorsatztheorien vertieft werden (E. II. 2). 442 Vgl. Schmidhäuser, JuS 1980, S. 241, 249; Frisch, Vorsatz, S. 111; ders., NStZ 1991, S. 23, 26; Puppe, Vorsatz, S. 40; dies., in: ZStW 103 (1991), S. 1, 15. Kritisch Jakobs und Schünemann, dazu sogleich in diesem Abschnitt. 443 Puppe, Vorsatz, S. 14, 39 ff. Das Verhalten des Täters müsse in Verbindung mit seinem Wissen Ausdruck einer Entscheidung für den Erfolg sein. 444 Frisch, Vorsatz, S. 111. Ausgehend von der These, dass eine Entscheidung gegen das Rechtsgut nur getroffen werden kann, wenn das Verhalten nicht nur gewusst, sondern auch gewollt ist, fragt Frisch, Vorsatz, S. 264 f. zwar zunächst selbst, ob eine Entscheidung gegen das Rechtsgut nicht zwingend ein voluntatives Vorsatzelement erfordert. Dies verneint er dann aber treffend mit Verweis auf das Handlungselement einer jeden Straftat, in dem das Willenselement mitenhalten ist und eine zentrale Rolle spielt. 440

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scheidungsformel bilde nur den zweckrationalen Grund der hervorgehobenen Vorsatzbestrafung. Hinzukommen müsse aber stets eine wertrationale Begründung wie sie explizit in der Entscheidungsformel nicht enthalten sei.445 Eine solche sei erforderlich, um den strafenden Zugriff auf eine Person, deren Tadel wegen der Tat und ihre Heranziehung bei der Begehung der durch die Tat angerichteten sozialpsychologischen Schäden in besonderem Maße zu legitimieren. Dazu bemüht Frisch den von Jakobs entwickelten Vermeidegedanken, der bei dem Verhältnis zur (ausgebliebenen) Erfolgsvermeidung und dem Missbrauch der Tatmacht ansetzt.446 Der Täter wisse, dass er vermeiden könne, vermeide aber nicht.447 Ähnlich Schünemann, der den Zweck der Vorsatzbestrafung im „Missbrauch qualifizierter Vermeidemacht“ bzw. „positiv gewendet“ in der Tatherrschaft sieht, die nach § 25 StGB beim Täter des Vorsatz- nicht aber des Fahrlässigkeitsdelikts vorausgesetzt werde.448 Entscheidend sei das Wissen um die Wirkungen der eigenen Handlung.449 Da aber auch die bloße Möglichkeitskenntnis ausreichende Steuerungskapazität vermittele (was Jakobs anders sieht450), müsse das in der Tatherrschaft liegende Steuerungselement mit einem Gesinnungselement verkoppelt werden. Daher kommt Schünemann zu dem Ergebnis, dass der Unterscheidung von Vorsatz und Fahrlässigkeit ein weiteres Telos zugrunde liegen müsse, nämlich eine rechtsgüterfeindliche Gesinnung.451 Während Frisch den Vorsatz aber sowohl im Missbrauch von Vermeidemacht als auch in der vom Täter gefällten Entscheidung gegen das Rechtsgut begründet sieht, sprechen sich Jakobs und Schünemann gegen die Entscheidungsratio aus. 445

Frisch, Vorsatz, S. 112. Frisch, Vorsatz, S. 112. Zum Vermeidegedanken, vgl. Jakobs, Studien, S. 113 f. Missverständlich jedoch in AT, 8. Abschn., wo Jakobs zunächst die psychologisierende Erklärung der leichteren Vermeidbarkeit beim Vorsatz kritisiert (Rn. 5) und sodann an späterer Stelle die Scheidung der leichter zu vermeidenden Erfolgsverursachung von der schwerer zu vermeidenden als Zweck der Trennung von Vorsatz und Fahrlässigkeit herausstellt (Rn. 21). Daneben verweist Jakobs auf die Gefahr einer poena naturalis, die die Maßgeblichkeit des Fahrlässigkeitstäters gegenüber dem Vorsatztäter mindere. 447 Jakobs, Studien, S. 114. 448 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 371. 449 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 371. Schünemann bezieht das Tatherrschaftskriterium auf die Abgrenzung vom Täter des Vorsatzdelikts zu dem des Fahrlässigkeitsdelikts. Dann fragt sich aber weiter, wie man sich den Teilnahmevorsatz vorstellen kann. So hat der Teilnehmer wie der Täter eines Fahrlässigkeitsdelikts keine Tatherrschaft inne, besitzt in Bezug auf seine Teilnahmehandlung aber eine ausreichende (teilnamevorsatzbegründende) Steuerungskapazität. 450 Jakobs, Studien, S. 114 ff. 451 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 371 f.; ders., GA 1985, S. 341, 361. Die rechtsgüterfeindliche Gesinnung sei wiederum (im Sinne der Generalprävention) als die durch das bewusste Handeln des Täters manifestierte Maxime seines Handelns zu verstehen, wobei es sowohl auf die individualpsychologische Motivation des Täters, als auch auf die situativen Gegebenheiten ankomme. 446

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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c) Stellungnahme und Ergebnis Die Entscheidungsratio ist überzeugend. Zwingende Argumente, die gegen die Entscheidung gegen das Rechtsgut als (jedenfalls eine) Vorsatzratio sprechen, werden weder von Jakobs noch von Schünemann vorgebracht. Wenn Jakobs formuliert, der ethisierenden Erklärung der Entscheidung gegen das Rechtsgut fehle ein hinreichend dichter Bezug zur Funktion des Strafrechts452, leuchtet dies in dieser Absolutheit nicht ein. Denn die Erklärung der Entscheidung gegen das Rechtsgut ist nur dann ethisierend, wenn sie von voluntativen Momenten abhängig gemacht wird. Die Entscheidung kann aber auch anhand von kognitiven Kriterien bestimmt werden. Auch an einem hinreichenden Bezug zur Funktion des Strafrechts fehlt es nicht. Denn die Funktion des Strafrechts liegt im Rechtsgüterschutz. Positive Generalprävention (in der Jakobs den Zweck staatlichen Strafens sieht) bedeutet nichts anderes als präventiver Rechtsgüterschutz durch Bekräftigung von Rechtstreue. Schünemann meint, die Kennzeichnung des Vorsatzes als Entscheidung gegen das Rechtsgut sei ein inhaltsloses Blankett, da der Begriff der Entscheidung aus sich selbst heraus mehr Fragen aufwerfe als beantworte. Infolge seines Vorsatzverständnisses als Entscheidung gegen die Norm, die doch wiederum Vorsatz voraussetze, begebe sich Frisch in einen circulus vitiosus hinein.453 Auch dieser Rückschluss überzeugt nicht. Es ist nicht der Entscheidungsbegriff, der mehr Fragen aufwirft als er beantwortet. Es sind vielmehr die Kriterien, die die Entscheidung definieren. Das hat nicht zuletzt die Rechtsprechungsanalyse gezeigt.454 Auch setzt nicht die Entscheidung Vorsatz voraus, sondern Vorsatz ist die Entscheidung, die anhand der in Schrifttum und Rechtsprechung entwickelten Kriterien mit Inhalt gefüllt wird. Das ist aber auch bei Schünemanns Tatherrschaftskriterium nicht anders. Vorsatz ist Tatherrschaft (und bei bloßer Möglichkeitskenntnis rechtsgüterfeindliche Gesinnung). Wie die Entscheidung gegen das Rechtsgut sind Tatherrschaft und rechtsgüterfeindlicher Gesinnung normative Bezugssysteme, die die Kriterien zur Vorsatzbestimmung regulieren und dadurch die erforderliche Konkretisierung erfahren.455 So sehr, wie es die geführte Diskussion vielleicht vermuten lässt, unterscheiden sich die genannten Positionen nicht. Entscheidungsratio und Vermeidegedanke ergänzen sich vielmehr, als sie einander ausschließen. Auf den Streitstand wird hier daher nicht in all’ seinen Verästelungen eingegangen. Vielmehr soll ein Konsens 452 Jakobs, AT, 8. Abschn./Rn. 5. Den Zweck staatlichen Strafens sieht Jakobs, AT, 1. Abschn./Rn. 27, 50 ff. in der positiven Generalprävention. Die „ungestalteten Nischen“, die die positive Generalprävention lasse, könnten nachrangig durch spezialpräventive ausgefüllt werden. 453 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 371, Fn. 29. 454 E. I. 3. b). 455 Ausführlich zum Ansatz Schünemanns, der den Vorsatz als Typus begreift, unten E. II. 2. e).

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E. Die Rechtslage in Deutschland

ermittelt werden: Der Täter, der weiß, dass er den Erfolgseintritt vermeiden kann, aber nicht vermeidet, entscheidet sich gegen das Rechtsgut und das Handeln in einer Entscheidungssituation ist Ausdruck erhöhter Vermeidemacht.456 Auch Tatherrschaft und rechtsgüterfeindliche Gesinnung bringen eine Entscheidung gegen das Rechtsgut zum Ausdruck. Wer sicher um die Wirkungen seiner Handlung weiß oder diese als wahrscheinlich voraussieht (so die Definition Schünemanns von vorsatzbegründender Tatherrschaft) und trotzdem handelt, trifft genau diese Entscheidung.457 Während sich bei der Frage der hinter dem Vorsatz stehenden Ratio also ein gewisser Konsens feststellen lässt, herrscht über die Frage, ob eine Entscheidung gegen das Rechtsgut zwingend eine voluntative Stellungnahme erfordert, oder ob das Tätigwerden in Kenntnis der Möglichkeit des Erfolgseintritts für eine solche Entscheidung ausreicht, ein erbitterter Meinungsstreit. Darauf soll es in der nun folgenden Analyse der einzelnen Theorien zur Vorsatzgrenzziehung ankommen. Es gilt geeignete (und soviel hat sich bereits abgezeichnet: wohl kognitive) Kriterien zur Vorsatzbestimmung zu finden, die das „inhaltslose Blankett“ der Entscheidung gegen das Rechtsgut mit Inhalt füllen.

2. Voluntative Theorien Zunächst sollen – dem Vorsatzbegriff der Rechtsprechung entsprechend – diejenigen Theorien dargestellt werden, die eine voluntative Prägung für sich beanspruchen. Die Notwendigkeit eines voluntativen Vorsatzelements wird allgemein damit begründet, dass gerade nur in der über das Wissen des Täters hinausgehenden psychologischen Beziehung des Wollens ein sachlicher Gesichtspunkt liege, der den erheblichen Unterschied in den Rechtsfolgen zu rechtfertigen vermag. Eine bestimmte Willensrelation zwischen Erfolgseintritt und Täter sei dafür unerlässlich.458 Daher lasse sich auch die Entscheidung des (weiterhandelnden) Täters gegen das Rechtsgut nur voluntativ begreifen. Dabei gibt es zunächst streng voluntative, der subjektiv-voluntativen Argumentationsweise des Bundesgerichtshofs entsprechende Ansätze. Daneben haben sich aber auch solche Ansätze entwickelt, die den Vorsatz einer normativen Schranke unterlegen und damit versuchen, dem Problem des tatsachengelösten Optimismus459 zu begegnen. 456

Dahingehend auch Ziegert, Vorsatz, S. 118. Bei einer bloßen Möglichkeitsvorstellung muss nach Schünemann eine rechtsgüterfeindliche Gesinnung hinzutreten. Liegt die rechtsgüterfeindliche Gesinnung in ihrer stärksten Ausprägung vor und handelt der Täter trotzdem, liegt darin jedenfalls eine Entscheidung gegen das Rechtsgut, auch wenn der Täter den Erfolgseintritt nur für möglich hält. Im Einzelnen zum Typusbegriff Schünemanns unten E. II. 2. e). 458 Baumann/Weber/Mitsch, § 20, Rn. 54; Maurach/Zipf, AT 1, § 22 III, Rn. 36. 459 E. I. 2. c) bb). 457

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a) Ernstnahmetheorie Die heute in der Literatur herrschende Ernstnahmetheorie (mit Blick auf die Vorsatzratio auch Entscheidungstheorie genannt) wird in verschiedenen Spielarten vertreten. Hier sollen die zwei wesentlichen Grundlinien aufgezeigt werden. aa) Klassische Ernstnahmetheorie (Stratenwerth) Nach der Ernstnahmetheorie in ihrer ursprünglichen Form handelt derjenige Täter mit bedingtem Vorsatz, der die Tatbestandsverwirklichung ernsthaft für möglich hält.460 Teilweise wird die Ernstnahme der Gefahr auch dem kognitiven Vorsatzelement zugeordnet. Dann handelt bedingt vorsätzlich, wer die Tatbestandsverwirklichung ernsthaft für möglich hält und sich um des erstrebten (außertatbestandlichen) Erfolges willen mit diesem Risiko abgefunden hat.461 Das „Sich-Abfinden“ mit dem Erfolg wird dann nicht als Teil der Ernstnahme, sondern als eigenständiges voluntatives Element begriffen.462 Die weiteren – neben „Ernstnahme“ und „Sich Abfinden“ – im Schrifttum zu findenden Formulierungen sind mehr sprachlicher als sachlicher Natur und laufen im Kern auf die Ernstnahmetheorie hinaus.463 So finden sich z. B. Beschreibungen als „Inkaufnahme“464 oder „Rechnen“465 mit dem Erfolg. Stratenwerth spricht der Ernstnahme hingegen eine eindeutig voluntative Prägung zu. Das Ernstnehmen einer Gefahr erfordere stets eine Stellungnahme zu dem möglichen negativ-wertigen Erfolg. Der Handelnde müsse zu dem negativ-wertigen Erfolg selbst Stellung beziehen und entscheiden, ob er ihn – um höher bewerteter Ziele willen – in Kauf nehmen oder die geplante Handlung unterlassen wolle.466 Dass sich die unterschiedliche Einordnung des Ernstnahmekriteriums im Ergebnis aber kaum auswirken dürfte, zeigt Roxin, wenn er das „Sich-Abfinden“ mit der eventuellen Deliktsrealisierung aus der Ernstnahme der Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung folgert: Bedingter Vorsatz sei dann zu bejahen, wenn der Täter mit der Möglichkeit einer Tatbestandsverwirklichung ernstlich rechnet, um des er460

Stratenwerth, in: ZStW 71 (1959), S. 50, 55 f. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 299 m.w.N. 462 Ernstnehmen der Gefahr bedeute, dass der Täter das Risiko der Verwirklichung des Tatbestands als relativ hoch veranschlage. Der Täter müsse also die Größe und Nähe der Gefahr erkannt haben. Zur Vorstellung von der Ernstlichkeit der Gefahr müsse hinzukommen, dass sich der Täter mit der Verwirklichung des Tatbestandes abfinde. Damit sei gemeint, dass er sich dafür entscheide, zur Erreichung des von ihm angestrebten Handlungsziels, die (ungewisse) Verwirklichung des Tatbestands hinzunehmen, Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 300. 463 So auch Roxin, AT 1, § 12, Rn. 29; vgl. ebenso Maurach/Zipf, AT 1, § 22 III, Rn. 37. 464 Vgl. Baumann/Weber/Mitsch, § 20, Rn. 53 f. 465 Vgl. Honig, GA 1973, S. 257, 262. 466 Stratenwerth, in: ZStW 71 (1959), S. 50, 55 ff. Im Ergebnis hat Stratenwerth die Entscheidungsratio damit zum unmittelbaren Abgrenzungskriterium erhoben, was auch Roxin, JuS 1964, S. 53, 61, für bemerkenswert hält. 461

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E. Die Rechtslage in Deutschland

strebten Zieles willens aber trotzdem weiterhandelt, und sich dadurch mit einer eventuellen Deliktsrealisierung – sei es auch wohl oder übel – abfindet, sie in Kauf nimmt.467 Dabei galt wie oben bereits angedeutet früher nach Rechtsprechung und Literatur ein strengerer Maßstab, der Täter musste den Erfolg nicht nur in Kauf nehmen, sondern diesen auch innerlich billigen bzw. in diesen einwilligen (sog. Billigungsoder Einwilligungstheorie).468 Allerdings schränkte sogar von Hippel selbst das Erfordernis eines „positiven Gefühlswertes“ im Zusammenhang mit der Frage der Vorsatzgrenzziehung wieder wesentlich dahingehend ein, dass Eventualvorsatz auch bei einem an sich unerwünschten Taterfolg vorliegen könne, „sofern dem Täter der Eintritt dieses Erfolges immerhin lieber war als der Verzicht auf seine Interessen“.469 Diese Einschränkung ähnelt sowohl dem Begriff des „Sich Abfindens“ als auch dem Begriff der Ernstnahme von Stratenwerth. Bewusst fahrlässig handelt nach Stratenwerth der die Gefahr leichtnehmende Täter. In diesem Fall beziehe der Täter die erkannte Gefahr nicht bei seiner Willensbildung ein und stelle sie nicht in Rechnung, indem er die gefahrträchtigen Momente der Situation einklammere und sich darauf verlasse, dass der Erfolg nicht eintreten werde.470 Sieht man in der Ernstnahme der Gefahr hingegen ein kognitives Kriterium, wirkt sich diese Einordnung auch auf das Verständnis der bewussten Fahrlässigkeit aus. 467 Roxin, AT 1, § 12, Rn. 27. So wird die Ernstnahme der Gefahr aber auch in die Nähe eines Willenssurrogats gerückt, denn nach dieser Formulierung wird das Sich-Abfinden bzw. die Inkaufnahme aus dem Weiterhandeln trotz ernstlichen Rechnens mit dem Erfolgseintritt geschlossen. Dies muss auch Roxin, AT 1, § 12, Rn. 30, so sehen, wenn er ausführt: „Wer mit der Möglichkeit eines tatbestandsmäßigen Erfolges rechnet und sich trotzdem von seinem Vorhaben nicht abbringen lässt, hat sich damit – gewissermaßen durch schlüssige Handlung – gegen das geschützte Rechtsgut entschieden.“ Der eigene Ansatz von Roxin hat weg von der klassischen Ernstnahmetheorie eine entscheidende Normativierung erfahren und wird daher im Folgenden separat dargestellt (E. II. 2. a) bb)). Inhaltlich entspricht die Idee der Ernstnahme schließlich auch dem „Billigen im Rechtssinne“ der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Auch hier ist das „Sich-Abfinden“ mit dem Erfolgseintritt das maßgebliche Kennzeichen. 468 Vgl. von Hippel, Grenze, S. 76 ff. Eine ausdrücklich positive Einstellung des Täters zum Eintritt des tatbestandlichen Erfolges wurde in jüngerer Zeit nur noch ganz vereinzelt gefordert, vgl. Müller, NJW 1980, S. 2390, 2392, der für die Vorsatzform des dolus eventualis verlangt, dass der Täter den Erfolg billigt, bejaht, begrüßt oder in seinen Willen aufgenommen hat. Vgl. auch Maurach/Zipf, AT 1, § 22 III, Rn. 34, 36, die so dem verbrecherischen Willen Rechnung tragen wollen. Aktuellere Abhandlungen zum Vorsatzverständnis, die sich der für ein solches Verständnis des Billigens aussprechen, lassen sich jedoch nicht mehr finden. 469 Von Hippel, Grenze, S. 134 ff. 470 Stratenwerth, in: ZStW 71 (1959), S. 50, 55 f. So auch Roxin, AT 1, § 12, Rn. 27, es handele derjenige Täter bewusst fahrlässig, der die Möglichkeit des Erfolgseintrittes zwar sieht, sie aber nicht ernst nimmt und sich infolgedessen auch nicht notfalls mit ihr abfindet, sondern (leichtsinnig) auf das Ausbleiben der Tatbestandserfüllung vertraut, wobei bloßes Hoffen den Vorsatz nicht auszuschließen vermag. Davon, dass Leichtfertigkeit das Bewusstsein der Gefahr voraussetzt, gehen mithin beide aus, vgl. dazu Stratenwerth, in: ZStW 71 (1959), S. 50, 55 f.

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Bewusste Fahrlässigkeit bedeutet dann, dass der Täter zwar die Gefahr erkenne, aber sie entweder nicht ernst nehme, weil er infolge einer pflichtwidrigen Verletzung der gebotenen Sorgfalt bei der Einschätzung des Grades der Gefahr oder seiner eigenen Fähigkeiten die konkrete Gefährdung des Handlungsobjekts verneine oder die Gefahr zwar ernst nehme, aber trotzdem pflichtwidrig auf das Ausbleiben des Verletzungserfolges vertraue.471 Damit zeichnet sich im Rahmen der Ernstnahmetheorie die aus der Rechtsprechungsanalyse bekannte Schwachstelle ab: Das Problem des tatsachengelösten Optimismus besteht fort. Bei Stratenwerth heißt es: „Das Leichtnehmen der Gefahr hat höchst irrationale Gründe.“472 Im Ergebnis wird der irrationale Optimist damit der subjektiv-voluntativen Argumentationsweise der höchstrichterlichen Rechtsprechung entsprechend privilegiert, indem ihm selbst überlassen wird, die Gefahr auch bei der Vornahme einer äußerst gefährlichen Gewalthandlung ernst- oder leichtzunehmen und so einer Bestrafung wegen bedingt vorsätzlichen Totschlags zu entgehen. Erneut stellt sich die Frage, inwieweit dies mit einem effektiven Rechtsgüterschutz vereinbar sein kann.473 bb) „Volitiver Normativismus“ (Roxin und Schneider) Auch Roxin geht davon aus, dass bewusste Fahrlässigkeit Leichtsinn sein kann.474 Daran ist auch im Grundsatz nichts auszusetzen. Um dem beschriebenen Missstand zu begegnen, hat Roxin seinen – im Ausgangspunkt auf der Ernstnahmetheorie fußenden – Ansatz um normative Kriterien ergänzt. Darauf soll im Folgenden unter dem von Roxin geprägten Begriff des „volitiven Normativismus“475 eingegangen werden. Der Begriff der Entscheidung sei, „wie alle Rechtsbegriffe, nicht als nackter psychischer Befund, sondern nach normativen Maßstäben zu beurteilen“.476 Etwaige Gefahrverdrängungen sollen nur insoweit entlasten können, als sie bei normativer Beurteilung aller Umstände die Schuld des Täters soweit mildern, dass man ihm zubilligen kann, sich nicht gegen das geschützte Rechtsgut entschieden zu haben.477 Wer seinem Feind eine Kugel durch den Kopf schießt oder ihm ein Messer in die Brust rammt, könne sich nicht darauf berufen, dass er auf ein Überleben des Opfers 471

Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 301 m.w.N. Stratenwerth, in: ZStW 71 (1959), S. 50, 57. 473 Infolge des dargelegten Missstandes schlussfolgerte Schünemann, JA 1975, S. 787, 788, bereits vor über vierzig Jahren, dass eine Ausdehnung des dolus eventualis auf Kosten der bewussten Fahrlässigkeit von der Sache her nur begrüßt werden könne. Vgl. auch Herzberg, JuS 1986, S. 249, 252, die eigentliche Schwäche der Ernstnahmetheorie gewinne hier ihre fatale Auswirkung. A.A. noch Roxin, AT 1 (1997), § 12, Rn. 31. 474 Roxin, AT 1, § 12, Rn. 6, 22. 475 Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 248. 476 Roxin, AT 1, § 12, Rn. 30. 477 Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 256. 472

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vertraut habe. So verhindere die normative Überformung auch volitiver Abgrenzungen abenteuerliche und fiktive, keinen Anhalt in der Realität findende Verdrängungsprivilegien. Die Roxinsche Entscheidungsformel erinnert damit an die „normativ-kognitive“ Argumentation des Bundesgerichtshofs.478 Der vorgenannte Grundsatz soll nach Roxin aber nur gelten, wenn keine objektiven oder subjektiven Tatumstände gegeben sind, die das voluntative Vorsatzelement in Zweifel ziehen können. Vergleichbar der „höchstrichterlichen Gesamtschau“ komme es dann beispielsweise darauf an, ob ein „hochgradigen Erregungszustand“ vorlag, die Tat „persönlichkeitsfremd“ oder der Täter „sichtlich schockiert“ war.479 Herzberg meint dazu, es scheine so, als wäre es Roxin an sich lieber, die schuldmindernden Umstände, um die es bei Zweifeln am voluntativen Moment im Grunde stets gehe, im Rahmen der Schuldzuschreibung zu verarbeiten, doch würden ihm die §§ 20, 21 StGB dazu keine Möglichkeit bieten (weil die Schwelle dazu oftmals nicht erreicht sein wird).480 Die Verneinung des Vorsatzes würde so zu einer Art Not- und Auffanglösung.481 Ein Eindruck, dem man sich in der Tat nur schwerlich erwehren kann. Sein Vorsatzverständnis fasst Roxin wie folgt zusammen: „Demgegenüber [in Abgrenzung zu Puppes Lehre von der Vorsatzgefahr] macht die Entscheidungstheorie den gesamten Geschehensablauf zur Beurteilungsgrundlage und stellt die Frage, ob bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalles das Täterverhalten so gedeutet werden kann, dass der Handelnde sich – sei es auch notgedrungen und bedingungsweise – gegen das geschützte Rechtsgut entschieden hat, oder ob es plausibel ist, anzunehmen, dass er auf einen glücklichen Ausgang vertraut hat.“482 Dieser letzte Halbsatz („[…,] oder ob es plausibel ist, […]“) macht den normativen Zuschreibungsakt, um den es sich bei der Vorsatzgrenzziehung nach Roxin – wenn auch mit Einschränkungen – letztlich handelt, noch einmal besonders deutlich. 478

E. I. 3. b) bb). Auch Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 248, ist der Meinung, dass der beschriebene „volitive Normativismus“ in der Sache nach auch von der Rechtsprechung verfochten wird. 479 Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 252. 480 Herzberg, in: FS-Schwind, S. 317, 333. So Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 249. 481 Herzberg, in: FS-Schwind, S. 317, 333 ff. Herzberg schlägt weiter vor, für die Fallkonstellationen der Nichtgleichgültigkeit und des Hoffens auf die Nichtverwirklichung des Tatbestandes einen Absatz 3 bei § 16 StGB einzuführen, der auf der Schuldebene die fakultative Strafmilderung vorsieht, die Roxin in § 21 StGB zu vermissen scheine und vermutlich selber der unstimmigen Vorsatzverneinung vorziehen würde. § 16 Abs. 3 StGB könnte nach Herzberg wie folgt lauten: „Hofft der Täter bei der vorsätzlichen Begehung der Tat, den Tatbestand nicht zu verwirklichen, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 StGB gemildert werden.“ Mit Blick auf die obige Rechtsprechungsanalyse (E. I. 3. b) aa)), stellt sich allerdings die Frage nach der praktischen Handhabbarkeit einer solchen Vorschrift. Will man die bewusste Fahrlässigkeit weiterhin durch ein ernsthaftes Vertrauen auf das Ausbleiben des Erfolges kennzeichnen, dürfte sich kaum nachweisen lassen, wann bewusste Fahrlässigkeit und wann bedingter Vorsatz mit der Strafmilderung des § 16 Abs. 3 StGB vorliegt. 482 Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 245. Puppe hingegen ziehe mit dem erkannten Ausmaß der Gefährlichkeit nur ein einziges Element des Geschehens für die Abgrenzung heran. Ausführlich dazu unten E. II. 3. c) dd) (3) (d).

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Dies hat Roxin nicht immer so gesehen. Noch in der ersten Auflage seines Lehrbuchs zum Allgemeinen Teil des Strafrechts hat er einen deutlich subjektiv geprägteren Maßstab angelegt.483 So differenzierte er: „Wo ein umsichtiger Mensch überlegen und sein Verhalten danach einstellen würde, verlacht der bewusst fahrlässige Täter in unbegründetem Optimismus, was ihm sein Verstand sagt.“484 Dies stelle keine unbegründete Privilegierung des Sorglos-Leichtsinnigen dar, so verrate doch der kalkulierte Rechtsbruch des alle Möglichkeiten ernst nehmenden und dennoch weiterhandelnden Täters ein höheres Maß an Rechtsfeindschaft als die „Verdrängungskraft“ des nach seiner Zielsetzung Rechtstreuen.485 Den bitteren Beigeschmack des tatsachengelösten Optimismus schien aber auch Roxin zu schmecken, da er im Anschluss die Frage aufwarf, ob nicht für den Ausnahmefall des „bodenlosen Leichtsinns“ eine Vorschrift geschaffen werden sollte, wonach besonders leichtfertige Begehung gleich der vorsätzlichen bestraft werden kann.486 Auch schlussfolgerte er, es könne natürlich fruchtbar sein, „auch andere Momente […] einmal in den Vordergrund zu rücken, etwa die Unterscheidung von rational und irrational bestimmtem Verhalten oder von zielgerichteter Abwägung und unvernünftiger Nichtabwägung“.487 Dies hat er nun getan, wenn auch, wie die Darstellung gezeigt hat, nicht ohne Einschränkungen. Auf einer ähnlichen Linie wie Roxin liegt Schneider, der den strafrechtsdogmatisch belangvollen Unterschied zwischen ernsthaftem Vertrauen und vagem Hoffen in der Tatsachenfundiertheit der Situationseinschätzung des Täters sieht. Im Zeitpunkt der Tatbegehung müssen Anhaltspunkte vorliegen, die das Ausbleiben des Todes trotz zutreffend erkannter hoher Lebensgefahr aus Sicht des Täters nachvollziehbar machen können, nur dann sei bedingter Tötungsvorsatz abzulehnen.488 483

Roxin, AT 1 (1997), § 12, Rn. 31; s. auch bereits ders., JuS 1964, S. 53, 60 f. Roxin, JuS 1964, S. 53, 61. 485 Roxin, AT 1 (1997), § 12, Rn. 31. A.A. Puppe, Vorsatz, S. 41, sowohl die Billigungs- als auch die Vorstellungstheorien bedeuten nicht etwa nur eine Konzession an den Mangel an Vernunft, Sorgfalt oder Respekt vor dem fremden Recht, sondern nachgerade die Prämierung solcher Mängel. 486 Roxin, AT 1 (1997), § 12, Rn. 31 a. E., mit Verweis auf Hall, in: FS-Mezger, S. 229, 245: „Lässt das Gesetz sowohl Bestrafung für vorsätzliche wie für fahrlässige Begehung zu, so kann besonders leichtfertige Begehung gleich der vorsätzlichen bestraft werden. Dabei kann die Strafe nach den Vorschriften über die Bestrafung des Versuchs gemildert werden.“ 487 Roxin, JuS 1964, S. 53, 61. 488 Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 64. Kritisch Schroth, in: FS-Widmaier, S. 779, 796 f., ausgehend von der Entscheidungsratio müsse jedes Vertrauen auf den Nichteintritt des Todes den Tötunsgvorsatz ausschließen. „Vertrauen“ definiert er dann aber so, dass aus Sicht des Handelnden eine konkrete Aussicht auf den Nichteintritt vorliegen müsse. Damit ist Schroth von der Definition Schneiders aber gar nicht weit entfernt. Auch Schneider stellt darauf ab, ob ein etwaiges Vertrauen aus Tätersicht nachvollziehbar ist. Ist es nachvollziehbar, dürfte zugleich eine „konkrete Aussicht auf den Nichteintritt“ vorliegen. Ist dies nicht der Fall, erfordert die Entscheidungsratio aber auch keinen Ausschluss der Vorsatzstrafe. Denn wer bewusst eine lebensgefährliche Handlung vornimmt, enntscheidet sich damit gleichermaßen gegen das Rechtsgut. 484

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Als mögliche Ansatzpunkte hierfür nennt Schneider die spezifische Gestalt der vorgenommenen Handlung, Art und Größe des mit der Handlung verbundenen Risikos, eine etwaige Vornahme von risikomindernden Maßnahmen, die Qualität des Wissens um die dem Rechtsgut drohende Gefahr sowie persönliche Dispositionen des Täters zur Bagatellisierung erkannter Risiken. Unspezifizierter, tatsachengelöster Optimismus könne bedingten Tötungsvorsatz hingegen nicht ausschließen.489 Richte sich der Angriff gegen hochsensible Körperpartien, liege es nahe, aus der zutreffend erkannten hochgradigen Lebensgefährlichkeit der Tathandlung zu folgern, der Täter habe die Verursachung des Todes in Rechnung gestellt und sich hiermit billigend abgefunden. Eine tatsachenfundierte Distanzierung von dem Tötungsrisiko komme bei hochgradig lebensgefährlichen Tathandlungen angesichts der Anschaulichkeit und der einfachen Struktur der Gefahrenlagen nicht ernsthaft in Betracht.490 Auch dies erinnert an die „normativ-kognitive“ Argumentationsweise des Bundesgerichtshofs.491 Schneider stellt bei der Annahme von tatsachengelöstem, den Vorsatz nicht ausschließenden Optimismus mithin ausdrücklich auf die Kenntnis des Täters von dem Grad der herbeigeführten Lebensgefahr ab. Den zentralen Abgrenzungsbegriff sieht er aber dennoch in dem des Vertrauens.492 Er meint zwar, dass sich vertrauensstiftende Momente vielfach nicht finden lassen werden, wenn der Täter bewusst eine äußerst gefährliche Gewalthandlung vornimmt, bei der die konkrete Lebensgefahr anschaulich ist. Auch steht er der höchstrichterlichen Indizienrechtsprechung größtenteils kritisch gegenüber und spricht sich klar dafür aus, Affekt und Alkoholintoxikation wenn überhaupt beim kognitiven Vorsatzelement zu berücksichtigen. Dennoch geht Schneider von möglichen Fällen tatsachenfundierten Vertrauens aus, welches bedingten Tötungsvorsatz im Einzelfall ausschließen könne und spricht sich entschieden gegen die Bezugnahme auf Erfahrungssätze beim voluntativen Vorsatzelement aus. Der Tatrichter müsse sich von „erfahrungssatzähnliche Wendungen“ etwa des Inhalts: „Wer so vorgeht wie der Angeklagte, muss den Eintritt des Todes innerlich gebilligt haben“, unter allen Umständen fernhalten. Denn Erfahrungssätze diesen Inhalts würden nicht bestehen. Zudem seien sie im Vorsatzkontext deplatziert, weil sie nurmehr Fahrlässigkeit, nicht jedoch Tötungsvorsatz belegen könnten.493 Dem ist nicht zuzustimmen. Liegen keine erkenntniseinschränkenden Faktoren vor, existieren derartige Erfahrungssätze gleichwohl. Nur wenn es ausnahmsweise am kognitiven Vorsatzelement fehlt, fehlt auch der Anknüpfungspunkt für einen Erfahrungssatz. Als Beispiel für tatsachenfundiertes Vertrauen verweist Schneider unter dem Aspekt der „Gefahrgewöhnung“ auf die Entscheidung BGH, 489

Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 64. Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 27, 65. Daran könnten auch affektive Faktoren grundsätzlich nichts ändern. Sie könnten vorsatzausschließend wirken, wenn sie einen hohen Grad erreichen würden, allerdings nur auf der Ebene des Kognitiven. 491 E. I. 3. b) bb). 492 Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 63 ff. 493 Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 66. 490

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Urt. v. 3. 8. 2005 – 2 StR 75/05 (Verabreichung von sich steigernden Dosen des opiatähnlichen Schmerzmittels Tramadol an einen wenige Monate alten Säugling über einen längeren Zeitraum, um diesen ruhig zu stellen).494 Die Kritik an dieser Entscheidung wurde bereits dargestellt.495 Allein denkbar wäre hier, dass die (dauerhaft unter Medikamenteneinfluss stehende) Mutter die Lebensgefahr nicht erkannt hat, wenn sich die Lebensgefahr über einen längeren Zeitraum nicht nach außen manifestiert hat.496 Hat die Mutter die Lebensgefahr für ihr Kind erkannt, ist bedingter Tötungsvorsatz zu bejahen. Im Ergebnis geht Schneider einen Schritt weiter als Roxin, indem er bei der Annahme von tatsachengelöstem, den Vorsatz nicht ausschließenden Optimismus ausdrücklich auf die Kenntnis des Täters von dem Grad der herbeigeführten Lebensgefahr abstellt (und dabei auch von wenigen Ausnahmen abgesehen auch bleibt, wenn eine äußerst gefährliche Gewalthandlung in Frage steht). Roxins „volitiver Normativismus“ wiederum ist so normativ letztlich gar nicht. Bevor ein abschließendes Resümee gezogen werden kann, muss die Literatur ganzheitlich beleuchtet werden. So gilt es den „volitiven Normativismus“ insbesondere mit seinem „kognitiven Gegenstück“, der Lehre von der Vorsatzgefahr, zu vergleichen.497 b) Gleichgültigkeitstheorie (Sternberg-Lieben/Schuster) In ihrer ursprünglichen Fassung geht die Gleichgültigkeitstheorie auf Engisch zurück.498 Engisch wollte Eventualvorsatz nur dort annehmen, „wo der Täter die bloß möglichen schlechten Nebenfolgen positiv gutheißt oder gleichgültig hinnimmt, nicht aber dort, wo er Nebenfolgen als unerwünscht ansieht und demgemäß hofft, dass diese ausbleiben werden“. In der soweit ersichtlich modernsten Ausprägung des Gleichgültigkeitgedankens durch Sternberg-Lieben/Schuster ist Eventualvorsatz dann gegeben, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält und 494

BGH, Urt. v. 3. 8. 2005 – 2 StR 75/05, NStZ 2006, S. 36. E. I. 3. b) aa) (3). 496 Die Angeklagte wurde hier zwar durch den Mitangeklagten auf die Gefährlichkeit des Medikaments und die Warnhinweise auf dem Beipackzettel hingewiesen. Sie war jedoch selbst stark von dem Medikament abhängig und hat die meiste Zeit „in einem Dämmerzustand auf ihrem Bett“ verbracht. Nach den Darlegungen des Sachverständigen nahm sie die Dinge „wie durch einen Nebel“ wahr. In den landgerichtlichen Ausführungen heißt es dazu, die Angeklagte sei in ihrer intellektuellen Leistungsfähigkeit möglicherweise so beeinträchtigt gewesen, dass sie trotz der erkannten Gefährlichkeit auf einen guten Ausgang vertraute. Warum hier der Anknüpfungspunkt beim voluntativen und nicht beim kognitiven Vorsatzelement gesucht wurde, erhellt sich nach dem Gesagten nicht. 497 Unten E. II. 3. c) dd) (2). 498 Engisch, Untersuchungen, S. 191; ders., NJW 1955, S. 1688, 1689. Infolge der passiven Gefühlseinstellung zu dem als möglich gedachten Erfolg wurde die Gleichgültigkeitstheorie damals unter den Begriff der Gefühlstheorie gefasst, vgl. Mezger, Strafrecht, § 45 III. 1. b. 495

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E. Die Rechtslage in Deutschland

aus bewusster Gleichgültigkeit gegenüber dem geschützten Rechtsgut in Kauf nimmt.499 Der Täter sei sich über das Vorhandensein eines Tatmerkmals im Ungewissen, lasse sich aber von der Vorstellung der Möglichkeit, einen Tatbestand zu verwirklichen oder einen verbotenen Erfolg zu verursachen, nicht beeinflussen, sondern handele trotzdem und dokumentiere damit seine Entscheidung gegen das Rechtsgut.500 Eine grundsätzliche Problematik, die der Gleichgültigkeitsaspekt mit sich bringt, besteht darin, dass bei alleinigem Abstellen auf dieses Kriterium bereits die bloße Unerwünschtheit des Erfolges vorsatzausschließend wirken müsste. Denn einem Täter, dem der Erfolgseintritt unerwünscht ist, ist dieser gerade nicht gleichgültig. So führte auch Engisch aus, Gleichgültigkeit sei ein seelischer Gemütszustand, den man am besten negativ als ein Fehlen von Widerstand gegen die mögliche Rechtsgutsverletzung beschreiben könne. Dieses vorsatzausschließende innerliche Widerstandleisten sei wiederum in den Fällen des Vertrauens, aber auch der Hoffnung auf das Ausbleiben des Erfolges gegeben.501 Die damit einhergehende unsachgerechte Ausdehnung des Bereichs der bewussten Fahrlässigkeit liegt auf der Hand.502 Neben Fällen wirklicher Billigung und „rücksichtsloser Gleichgültigkeit“503 sollten nach Engisch aber auch solche Fallkonstellationen zum Vorsatz gehören, in denen der Täter den Erfolgseintritt für höchst wahrscheinlich hält.504 Um dem Vorwurf einer unsachgerechten Ausdehnung der bewussten Fahrlässigkeit zu entgehen, wurden auch in jüngerer Zeit verschiedene sog. Kombinationslösungen entwickelt. Diese werden an späterer Stelle dargestellt.505 Sternberg-Lieben/Schuster begegnen dem Vorwurf, indem sie die bewusste Gleichgültigkeit von der inneren Teilnahmslosigkeit unterscheiden. Ein Täter, der sich die reale Möglichkeit der Rechtsgutsverletzung vor Augen hält und dennoch auf diese Gefahr hin handelt, nehme den eventuell ungünstigen Ausgang regelmäßig dadurch in Kauf, dass er seine Interessen dem Risiko der Verletzung fremder Interessen vorziehe. Die bloße Unerwünschtheit des Erfolges entlaste den Täter nicht.506 Damit setzen sich Sternberg-Lieben/Schuster aber weniger dogmatisch mit dem Einwand auseinander, dass die bloße Unerwünschtheit des Erfolges vorsatzausschließend wirken müsste, wenn man in der Gleichgültigkeit des Täters gegenüber dem Erfolgseintritt das maßgebliche voluntative Vorsatzelement sieht. Sie 499

Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 15, Rn. 84. Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 15, Rn. 84. 501 Engisch, Untersuchungen, S. 191 ff., 207 f. 502 Vgl. auch Rengier, AT, § 14 Rn. 25, Vorsatz werde dann letztlich von Emotionen anstatt von einer willentlichen Stellungnahme zum Erfolgseintritt abhängig gemacht. 503 Engisch, Untersuchungen, S. 233 f. 504 Engisch, Untersuchungen, S. 191 ff., 207 f. 505 E. II. 3. b). 506 Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 15, Rn. 82, mit Verweis auf Roxin, AT 1, § 12, Rn. 40. 500

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heben vielmehr das kognitive Vorsatzelement (die „bewusste“ Gleichgültigkeit) hervor, indem sie aus dem Handeln in Kenntnis der realen Möglichkeit der Rechtsgutsverletzung auf die Inkaufnahme des Risikos der Verletzung fremder Interessen schließen. Dem ist zwar grundsätzlich zuzustimmen. Doch stellt sich dann die Frage, welchen Gewinn das von den Autoren befürwortete voluntative Vorsatzelement überhaupt noch bringen kann. In der Praxis werden Gleichgültigkeits- und Ernstnahmekriterium bei der Vorsatzbegründung häufig zu demselben Ergebnis führen. So wird Gleichgültigkeit doch vielfach ausdrücken, dass der Täter mit jeder eintretenden Möglichkeit einverstanden ist.507 Frisch kritisiert am Gleichgültigkeitsaspekt, dass Gleichgültigkeit hinsichtlich des Erfolgseintritts bei Fahrlässigkeitstätern genauso vorliegen könne, sodass sich dieser Aspekt zur Vorsatzbestimmung nicht eigne.508 Dies ist zwar zutreffend. Gleichwohl wird man das Handeln in „bewusster Gleichgültigkeit“ grundsätzlich als Entscheidung gegen das Rechtsgut verstehen und damit dem Vorsatz zuordnen können. Als Vorsatzindiz ist die „bewusste Gleichgültigkeit“ daher durchaus geeignet und auch zu begrüßen. So scheint der Gleichgültigkeitsbegriff doch handhabbarer zu sein als derjenige des Sich-Abfindens.509 Hat der Täter aus einer grundsätzlich gleichgültigen Haltung gegenüber fremden Rechtsgütern nicht an die Möglichkeit des Erfolgseintritts gedacht, fehlt bereits das kognitive Vorsatzelement. Dann aber muss der Tatrichter unbewusste Fahrlässigkeit infolge von Tatsachenblindheit prüfen.510 c) Theorie vom manifestierten Vermeidungswillen (Kaufmann und Hillenkamp) Aus der finalen Handlungslehre heraus entwickelt und von Kaufmann begründet ist die sog. Theorie vom manifestierten Vermeidungswillen.511 Danach ist Vorsatz ein Unterfall des finalen Verwirklichungswillens, nämlich der finale Verwirklichungs507 Das sehen auch Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 15, Rn. 82, selbst so. Vgl. auch Rengier, AT, § 14 Rn. 24. Dies wird im Übrigen auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deutlich. Hat der Täter mit dem Tod des Opfers gerechnet, soll bei einer hinzukommenden gleichgültigen Haltung des Täters gegenüber dem Tod bedingter Tötungsvorsatz nahe liegen, vgl. BGH, Urt. v. 30. 8. 2006 – 2 StR 198/06, NStZ-RR 2007, S. 43 f.; BGH, Urt. v. 15. 6. 2000 – 4 StR 172/00, NStZ-RR 2000, S. 327 f.; BGH, Beschl. v. 3. 5. 1995 – 2 StR 139/95, StV 1995, S. 511 f. 508 Frisch, Vorsatz, S. 8. 509 Auch Schneider, in: MK-StGB, § 212, Rn. 67, würde es begrüßen, wenn dem Gleichgültigkeitsaspekt im Schwurgerichtsalltag zukünftig verstärkt Beachtung geschenkt würde. 510 E. I. 2. c) aa). 511 Kaufmann, in: ZStW 70 (1958), S. 64 ff. Finale Tätigkeit wird dabei von dem Begründer der finalen Handlungslehre Welzel als bewusst vom Ziel her gelenktes Wirken definiert, vgl. Welzel, Strafrechtssystem, S. 3; ders., Strafrecht, § 8 I.

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wille in Bezug auf Tatumstände eines gesetzlichen Tatbestandes.512 Die Vorsatzgrenze ist dann wie folgt zu ziehen: „Alle Umstände, die der Handelnde als möglicherweise seiend oder eintretend in Rechnung stellt, werden von seinem Vorsatz umspannt, es sei denn, dass sein Verwirklichungswille gerade darauf gerichtet ist, eine als möglicherweise eintretend erkannte Nebenfolge zu vermeiden.“513 Denn Vermeidungswille schließt die Annahme eines Herbeiführungswillens aus. Dazu muss es sich aber um einen tatmächtigen Willen handeln, der Täter muss dem Einsatz seiner Steuerung eine reelle Chance einräumen, den Erfolg zu verhindern. Zudem muss sich dieser steuernde Wille im äußeren Geschehen (also in der Art der Mittelauswahl und in der Steuerung im Handlungsablauf selbst) manifestieren.514 Der Verwirklichungswille selbst kann sich auf die Verwirklichung mehrerer Ziele zugleich richten, sodass sowohl die Erreichung eines erwünschten Zieles als auch die Vermeidung einer Nebenfolge gleichzeitig angestrebt werden können.515 Ebenso hieß es bereits bei Welzel, die finale Steuerung einer Handlung beziehe sich nicht nur auf die planmäßige Verwirklichung gewollter Folgen, sondern umfasse auch die planmäßige Vermeidung von nichtgewollten Nebenfolgen.516 Damit vermag aber auch Kaufmann das Dilemma von Vermeidewille und Verwirklichungswille höchstens teilweise aufzulösen. So mag der Rückschluss noch richtig sein, dass derjenige, der etwas vermeiden will, es nicht herbeiführen will. Doch lässt sich wohl kaum ähnlich zwingend feststellen, dass derjenige, der etwas nicht vermeiden will, es deshalb auch herbeiführen will.517 Auch Schroth meint auf der Grundlage seiner Lehre vom Vorsatz als der Aneignung der unrechtskonstitutiven Elemente, dass betätigter Vermeidewille als vorsatzausschließend gewertet werden sollte.518 Ein Täter, der ernsthaft bemüht sei, den Eintritt des Todes zu vermeiden, entscheide sich nicht für die unrechtskonstitutiven Elemente der Tötungsdelikte und eigne sich diese damit auch nicht an.519

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Welzel, Strafrechtssystem, S. 10; ebenso Kaufmann, in: ZStW 70 (1958), S. 64. Kaufmann, in: ZStW 70 (1958), S. 64, 81. 514 Kaufmann, in: ZStW 70 (1958), S. 64, 74, 76 ff. Zur Tauglichkeit des Kriteriums des tatmächtigen Vermeidungswillens in Bezug auf das Problem des tatsachengelösten Optimismus sogleich im Rahmen der Auseinandersetzung mit Hillenkamp. 515 Kaufmann, in: ZStW 70 (1958), S. 64, 78. 516 Welzel, Strafrechtssystem, S. 4, 6. Mit Blick auf die soeben angesprochene Kombinationslösung Engischs sei hier weiter angemerkt, dass der Verwirklichungswille nach Welzel, Strafrecht S. 68, bei einer hohen Wahrscheinlichkeitsvorstellung stets zu bejahen sein soll; die Bildung eines vorsatzausschließenden Vertrauens sei nur bei einer Möglichkeitsvorstellung denkbar. 517 Vgl. dazu Kindhäuser, in: ZStW 96 (1984), S. 1, 38; sowie Stratenwerth, in: ZStW 71 (1959), S. 50, 61 ff. 518 Schroth, NStZ 1990, S. 324, 326, der damit nichts anderes als die Entscheidung gegen das Rechtsgut meint. 519 Schroth, NStZ 1990, S. 324, 326. Dies ergebe sich aus einem Vergleich mit § 24 StGB. Es sei nicht einzusehen, warum ernsthafte Vermeidungsbemühungen bei der Handlungsaus513

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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Frisch zieht die (zutreffende) Konsequenz, dass sich eine „Sonderdogmatik“ der betätigten Vermeidebemühungen erübrige, weil der Täter, der den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs mit Blick auf die getroffenen Vermeidemaßnahmen als realistische Möglichkeit verneine, damit ohnehin vom Nichteintritt der tatbestandlichen Folgen ausgehe. Dann seien aber bereits die begrifflichen Anforderungen des Vorsatzes nicht mehr erfüllt, die Relevanz der betätigten Vermeidebemühungen sei also nichts weiter als die Konsequenz der nicht mehr erfüllten Begriffsanforderungen des Vorsatzes.520 Von der Theorie Kaufmanns ausgehend wurden im Laufe der Zeit insbesondere von Hassemer521 und Hillenkamp522 weitere Kriterien zur Vorsatzgrenzziehung entwickelt, die sich jedoch kaum mehr als moderne Ausprägungen der Theorie vom manifestierten Vermeidungswillen bezeichnen lassen, da gerade das für die Kaufmannsche Vorsatzgrenzziehung entscheidende Kriterium des Vermeidungswillens in seiner Absolutheit abgelehnt523 bzw. auf ein – im überwiegenden Schrifttum ohnehin lange anerkanntes524 – bloßes Indiz reduziert525 wird. Hillenkamp versucht, die sich aus dem Kaufmannschen Absolutheitsanspruch der Vermeidungstätigkeit ergebenden Widersprüche dieser Lehre dadurch aufzulösen, indem er den Vermeidungsgedanken dahingehend modifiziert, dass Vorsatz auch in dem Fall bejaht werden müsse, in dem der Täter im Zweifel bleibt, ob seine Maßnahme zur Verhinderung des Nebenerfolges ausreichen wird, wenn er also nach wie vor mit der Möglichkeit des Erfolgseintrittes rechnet.526 Nach Kaufmann vermag der betätigte Vermeidungswille den Vorsatz nämlich auch bei erkanntem Restrisiko auszuschließen, solange der Täter seinen Anstrengungen eine reelle Chance einräumt. Durch diese Annahme lässt Kaufmann aber auch die Tatbestandsverwirklichung selbst als reelle Chance zu, womit der Vermeidungswille aber kein tatmächtiger mehr ist.527 In konsequenter Anwendung seiner Theorie müsste Kaufmann den Vorsatz in einem solchen Fall also eigentlich ebenso bejahen. Zudem müsse er Vorsatz eigentlich für den Fall verneinen, führung nicht hervorgehobene Verantwortlichkeit ausschließen sollen, wenn sie beim Rücktritt vom beendeten Versuch privilegierend wirken. Insoweit kritisch, Frisch, NStZ 1991, S. 23, 24 f. 520 Frisch, NStZ 1991, S. 23, 24 f. 521 Hassemer, in: GS-Kaufmann, S. 289 ff. Der Ansatz Hassemers soll hier aber infolge seiner beweistheoretischen Konzeption separat dargestellt werden (E. II. 2. d)). 522 Hillenkamp, in: GS-Kaufmann, S. 351 ff. 523 Hillenkamp, in: GS-Kaufmann, S. 351, 360 ff., 386, der dem Kaufmannschen Gedanken größere Bedeutung als bloße Indizwirkung zuschreibt: „Er bestimmt die Vorsatzfrage maßgeblich mit.“ 524 Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 15, Rn. 78; Roxin, AT 1, § 12, Rn. 48; Kühl, in: Lackner/Kühl, § 15, Rn. 24; Schroth, NStZ 1990, S. 324, 325. 525 Hassemer, in: GS-Kaufmann, S. 289, 293 ff. Zur Kritik Puppes, in: NK-StGB, § 15, Rn. 54, nach der Rechtsdogmatik könne das Beweisindiz nicht mit dem Begriffsmerkmal gleichgesetzt werden. Zum Ganzen, vgl. auch Hruschka, in: FS-Kleinknecht, S. 191 ff., 200; Volk, FG-BGH, Bd. IV, S. 739, 746. 526 Hillenkamp, in: GS-Kaufmann, S. 351, 363. 527 Vgl. dazu auch Hillenkamp, in: GS-Kaufmann, S. 351, 364.

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E. Die Rechtslage in Deutschland

in dem der Täter Vermeidungsstrategien auslässt, weil er das Risiko der Tatbestandsverwirklichung zwar sieht, aber (leichtsinnig) nicht für nötig hält, die bereitstehenden Gegenfaktoren zu seiner Ausschaltung einzusetzen.528 Da die Gründe für den fehlenden Steuerungsversuch für Kaufmann aber irrelevant sind, führt seine Lehre hier zum Vorsatz. Die sich ergebenden Wertungswidersprüche liegen auf der Hand.529 Daher kommt Hillenkamp im Ergebnis dazu, dass die Vermeideanstrengungen des Täters im Fall des Zweifels über das Ausreichen der ergriffenen Maßnahme zur Erfolgsverhinderung lediglich strafmildernd zu berücksichtigen sein können.530 Das leichtsinnige Nichtgebrauchmachen von präsenten Vermeidemöglichkeiten sei lediglich ein Indiz für die Unglaubwürdigkeit des Vertrauens auf das Ausbleiben des tatbestandlichen Erfolges.531 Dem Problem des tatsachengelösten Optimismus begegnet Hillenkamp damit überzeugend. Ob es sich bei dem Kaufmannschen Ansatz zur Bestimmung der Vorsatzgrenzziehung tatsächlich um eine voluntative Theorie handelt wird im Schrifttum kontrovers beurteilt. So heißt es bei Roxin, die aus dem Begriff der finalen Handlung entwickelte Konzeption Kaufmanns stehe außerhalb des (scheinbaren) Dualismus von Willens- und Vorstellungstheorie.532 Sieht man aber genau hin, lassen sich aber aus den Formulierungen Kaufmanns selbst die entscheidenden Argumente für die Einordnung seines Ansatzes ableiten. Dann dürfte die Bezeichnung als voluntative Theorie mit objektivem Einschlag den Kaufmannschen Ansatz am besten treffen: So stellen sowohl Kaufmann als auch bereits Welzel maßgeblich darauf ab, auf welche Folgen der Tat der Verwirklichungswille des Täters gerichtet war.533 Zudem macht auch die Begründung Kaufmanns, Vermeidungswille schließe die Annahme eines Herbeiführungswillens aus, deutlich, dass bei Nichtvorliegen eines objektiv manifestierten Vermeidungswillens aus der Möglichkeitsvorstellung des Täters dessen entsprechender Herbeiführungswille im Hinblick auf die Tatbestandsverwirklichung geschlossen wird.

528

Hillenkamp, in: GS-Kaufmann, S. 351, 365. Im Detail, vgl. Hillenkamp, in: GS-Kaufmann, S. 351, 365 f. 530 Hillenkamp, in: GS-Kaufmann, S. 351, 365. 531 Hillenkamp, in: GS-Kaufmann, S. 351, 366. 532 Roxin, AT 1, § 12, Rn. 47. Auch Geppert, Jura 2001, S. 55, 57, will den Kaufmannschen Ansatz einer selbstständigen dritten Gruppe zuordnen, die er „Gefährdungstheorien“ nennt. Gemeint sind diejenigen (kognitiven) Ansätze, die den Unterschied zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit jeweils in der Gefahrträchtigkeit des jeweiligen Verhaltens sehen. Neben dem Kaufmannschen Ansatz zählt Geppert auch die Ansätze von Frisch, Herzberg, Puppe, Hassemer und Philipps zu dieser Gruppe. Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 15, Rn. 78, stellen die Theorie vom manifestierten Vermeidungswillen im Rahmen der kognitiven Theorien dar. 533 Kaufmann, in: ZStW 70 (1958), S. 64 ff.; sowie Welzel, Strafrecht, § 13 II. 1., 2, Vorsatz als Tatwille bedeute also Verwirklichungswille. 529

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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Hier wird eine Gemeinsamkeit des Kaufmannschen Ansatzes und der herrschenden Ernstnahmetheorie deutlich: Beide laufen auf eine Art Vermutung des voluntativen Elements hinaus. Im Übrigen verweist Kaufmann selbst darauf, dass sich sein Gedankengang unabhängig davon, dass sich der Billigungsgedanke zur Abgrenzung der Vorsatztat nicht eigne, sehr wohl mit den positiven Formulierungen der Billigungstheorie, wie „in Kauf nehmen“, „einwilligen“, „billigen“, in Einklang bringen lasse.534 Letztlich hat bereits Welzel den Kaufmannschen Gedanken aus der Einwilligungstheorie abgeleitet.535 Damit haben sich bereits die beiden maßgeblichen Vertreter der finalen Handlungslehre selbst für die Einordnung des Kaufmannschen Gedankenganges im Bereich des Voluntativen ausgesprochen. Der entscheidende Unterschied zwischen dem Kaufmannschen Ansatz auf der einen und Ernstnahme- und Gleichgültigkeitstheorie auf der anderen Seite besteht darin, dass das voluntative Element in diesen beiden Fällen eine positiv zu fordernde Ergänzung zur Möglichkeitsvorstellung des Täters darstellt, während das voluntative Element nach Kaufmann eine Art Negativvoraussetzung bildet. Die Möglichkeitsvorstellung des Täters soll nur dann nicht ausreichen, wenn sein Wille auf die Vermeidung der Nebenfolge gerichtet war. d) Vorsatzbestimmung über Indizien und Indikatoren (Hassemer und Philipps) Aufgrund der großen beweisrechtlichen Schwierigkeiten, die die voluntativen Vorsatztheorien mit sich bringen536, wurden in neuerer Zeit verschiedene beweistheoretische Konzeptionen entwickelt, die zwar von einem voluntativen Vorsatzverständnis ausgehen, aber auf die typisch voluntativen Formulierungen des „Billigens“ und „Ernstnehmens“ verzichten und den Vorsatz über Indikatoren bestimmen.537 Infolge der „lähmenden Alternative“ von kognitiven und voluntativen Ausrichtungen der Vorsatzlehre formuliert Hassemer: „Was die überkommenen Vorsatzlehren also leisten, ist nicht mehr als eine bunte Paraphrasierung des Vorsatzes, welche ihren Gegenstand umkreist, ohne ihn zu fassen.“538 534

Kaufmann, in: ZStW 70 (1958,) S. 64, 78 f. Welzel, Strafrecht, § 13 II. 2. b), wobei sich die bereits damals vorgebrachte Kritik Welzels an der Einwilligungstheorie mit der Neustrukturierung und Weiterentwicklung seines Lehrbuches verschärft hat, vgl. Welzel, Strafrecht, § 13 2. c) b) bb). 536 Dazu bereits oben im Rahmen der Darstellung der beweisrechtlichen Problematik (E. I. 2. a) aa)). 537 Vgl. dazu auch Steinberg, JZ 2010, S. 712, 713, der jüngst formulierte, der Wille des Täters im Zeitpunkt der Tat könne zwar (in der Regel) nicht unmittelbar festgestellt werden, objektive Indizien für oder gegen ihn würden aber durchaus existieren und eine mittelbare Feststellung möglich machen. Zur Auseinandersetzung mit der Position Hassemers, vgl. Steinberg, JZ 2010, S. 712, 713 f. Zur Vorsatzbestimmung über Indizien, vgl. auch Prittwitz, JA 1988, S. 486, 497 ff. 538 Hassemer, in: GS-Kaufmann, S. 289, 302. 535

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E. Die Rechtslage in Deutschland

Über eine kritische Würdigung des Kaufmannschen Ansatzes erarbeitet Hassemer einen Katalog von Indikatoren, über die er den Vorsatz bestimmen möchte.539 In dem alleinigen Abstellen auf die objektive Vermeidetätigkeit sieht er eine zwar einfache und elegante, aber auch eine gefährliche und im Ansatz inadäquate schematische Objektivierung.540 Hingegen würdigt Hassemer den methodischen Ansatz Kaufmanns beim äußeren Geschehen und gelangt über die Ratio der Vorsatzbestrafung – die auch er in der Entscheidung gegen das tatbestandlich geschützte Rechtsgut sieht – neben dem Vermeideverhalten zu weiteren äußeren Indikatoren der Entscheidung.541 Die Indikatoren finden sich wiederum auf drei Ebenen, die einander voraussetzen und in dieser Reihenfolge systematisch zur subjektiven Zurechnung führen: Die gefährliche Situation, die Vorstellung von der Gefahr und die Entscheidung für das gefährliche Handeln.542 Damit verbleibt es auch nach Hassemer – in Übereinstimmung mit Kaufmann – bei einer „Objektivierung der Vorsatzgrenze“. Die erste Ebene beschreibt die situative objektive Gefährlichkeit für das tatbestandlich geschützte Rechtsgut. Die zweite Ebene bildet das kognitive Erfordernis der Vorstellung des Täters von dieser Gefahr. Auf der dritten Stufe gilt es dann die Entscheidung des Täters für diese Gefahr zu prüfen, die auch Hassemer als „volitives Phänomen“ beschreibt. Da aber nur die Situation der Gefahr beobachtbare Daten enthalte, seien Vorstellung und Entscheidung des Täters nur über Indikatoren erschließbar.543 Diese kategorisiert Hassemer – ohne einen abgeschlossenen Indikatorenkatalog garantieren zu wollen – wie folgt: Auf kognitiver Ebene gehe es etwa um die Sichtbarkeit des Geschehens durch den Handelnden, dessen Wahrnehmungsfähigkeit544, die Kompliziertheit oder Überschaubarkeit der Situation sowie die Zeit, in der relevante Wahrnehmungen gemacht werden konnten. Auf der Ebene der Entscheidung gehe es sodann etwa um betätigtes Vermeideverhalten545, die Wahrscheinlichkeit einer Selbstverletzung (im Verhältnis zur Motivierbarkeit des Täters dadurch), Indikatoren besonderer Motivierung wie Jugendlichkeit, Behinderung, besondere Professionalisierung oder das frühere Verhalten des Täters in vergleichbaren Situationen, welches zur jetzigen Situation in einem vorsatzrelevanten Zusammenhang steht sowie Anzeichen emotiver Nähe zwischen Täter und Opfer.546 539

Hassemer, in: GS-Kaufmann, S. 289, 307 ff. Hassemer, in: GS-Kaufmann, S. 289, 293. 541 Hassemer, in: GS-Kaufmann, S. 289, 294 f., 307 ff. 542 Hassemer, in: GS-Kaufmann, S. 289, 309. 543 Hassemer, in: GS-Kaufmann, S. 289, 294 f., 307 ff., der Weg zur richtigen Erfassung des Vorsatzes führe nur über äußere Kennzeichen. Vgl. dazu auch Hruschka, in: FS-Kleinknecht, S. 191 ff.; Volk, FG-BGH, Bd. IV, S. 739 ff. Ausführlich dazu oben im Rahmen der Darstellung der beweisrechtlichen Problematik (E. I. 2. a) aa)). 544 Zutreffend verortet Hassemer, in: GS-Kaufmann, S. 289, 308, hier etwaige Trübungen durch Drogen oder Affekt. 545 Auch Hassemer begreift das Kaufmannsche Kriterium damit als voluntatives. 546 Hassemer, in: GS-Kaufmann, S. 289, 307 f. 540

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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Somit enthält auch der Vorsatzbegriff Hassemers ein voluntatives Element, allerdings bedient sich Hassemer nicht „Bedeutungsträgern der Umgangssprache“547, sondern dem genannten Indikatorenkatalog. Die Anforderungen an seinen Indikatorenkatalog legt Hassemer dahingehend fest, dass die Indikatoren beobachtbar, dispositionsrelevant und vollständig sein müssen.548 Noch einen Schritt weiter geht das multikriterielle Vorsatzmodell von Philipps. Philipps listet die Kriterien zur Vorsatzbestimmung nicht nur auf, sondern bietet eine Verrechnungsmethode nach dem sog. Fuzzy Logic System549 in Form eines Entscheidungsbaumes an.550 Im Grundsatz geht Philipps von einem voluntativen Vorsatzverständnis aus (das er als „modifizierte Einwilligungstheorie“ bezeichnet551). Sein Entscheidungsbaum lasse sich aber durch Streichen der voluntativen Verästelungen ebenso gut auf einen kognitiven Vorsatzbegriff anwenden.552 Nach Philipps können mehrere Indikatoren miteinander verknüpft und mit Gegenindikatoren verrechnet werden. Die jeweilige Ausprägung eines Merkmals wird dabei einem (Dezimal)Wert aus einer Skala von 0 bis 1 zugeordnet. So gelangt der Rechtsanwender am Ende zur Wurzel des Entscheidungsbaumes und zur Antwort auf die Frage „dolus eventualis Ja oder Nein?“. Auch wird hier angezeigt, in welchem Maß sich das „Nein“ der Grenze immerhin annähert oder das schlichte „Ja“ überboten wird.553 Zu der Frage, wie vorzugehen ist, wenn die Antwort des Systems das Rechtsgefühl des Benutzers unbefriedigt lässt, führt Philipps aus, dass der Benutzer dann auf die verschiedenen vorgelagerten Teilentscheidungen blicken und sich fragen soll, ob er etwa durch Neueinschätzung eines Erfüllungsgrades, sei es durch Austausch der Verknüpfungsweise zweier Indikatoren, etwas an dem Teilergebnis ändern könne.554 Im Vergleich zu dem Versuch, den voluntativen Vorsatzbegriff mit den „Bedeutungsträgern der Umgangssprache“ zu beschreiben, ist die Arbeit mit Vorsatzindikatoren vorzugswürdig. Die Indikatoren, die die voluntativen Verästelungen des Entscheidungsbaumes von Philipps kennzeichnen, vermögen jedoch nicht zu

547 So die Bezeichnung Hassemers, in: GS-Kaufmann, S. 289, 303, für Begriffe wie „Inkaufnehmen“, „Ernstnehmen“, „gleichgültig“ oder „verdrängen“. 548 Hassemer, in: GS-Kaufmann, S. 289, 307. 549 Vgl. Philipps, in: FS-Roxin, S. 365 f. Erörterungen der genauen Anwendung des Systems bedarf es hier nicht, entscheidend ist der dahinterstehende Gedanke. 550 Philipps, in: FS-Roxin, S. 365 ff. 551 Philipps, in: FS-Roxin, S. 365, 369. 552 Philipps, in: FS-Roxin, S. 365, 367 ff. Ebenso könne der Baum weiterwachsen, d. h. größer und dichter werden, genauso könnten abgestorbene Zweige wieder abgeschnitten werden. Damit trägt Philipps den vielseitigen Entwicklungen auf dem Gebiet der Vorsatzgrenzziehung Rechnung. 553 Philipps, in: FS-Roxin, S. 365, 372 ff. 554 Philipps, in: FS-Roxin, S. 365, 376 ff. unter dem Titel „Das Rechtsgefühl und der Computer“.

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E. Die Rechtslage in Deutschland

überzeugen.555 Reduziert man den Entscheidungsbaum auf ein kognitives Vorsatzverständnis, bleibt ein Kritikpunkt im Raum: So billigt Philipps dem Benutzer am Ende zu, das gefundene Ergebnis mit seinem Rechtsgefühl zu korrigieren. Dies mag im Grundsatz zwar vernünftig sein. Allerdings stellt sich dann doch die Frage nach der Sinnhaftigkeit eines komplizierten Rechensystems. Daher kommt Puppe zu dem treffenden Ergebnis, das aufwändige Gedankenexperiment von Philipps lehre, dass der Rekurs auf die Vorsatzindikatoren, so lehrreich und wichtig er sein mag, die Entscheidung der theoretischen Frage, was Vorsatz ist, wohl vorzubereiten, aber nicht zu ersetzen vermag.556 Dem ist zuzustimmen. Ist die Zuwendung zu Indizien zur Konkretisierung eines Vorsatzbegriffs grundsätzlich zu begrüßen, muss dazu aber zunächst ein Vorsatzbegriff gefunden werden, den es zu konkretisieren gilt. Ein solcher bleibt unerlässlich. e) Vorsatz als Typusbegriff (Schünemann) Schünemann begreift den Vorsatz als Typusbegriff, „der sowohl subjektive als auch objektive Merkmale vereint“.557 Als steigerbarer Begriff weise Vorsatz ein Wissens- und ein Wollenselement auf. Die zur Bezeichnung der voluntativen Komponente verwendeten Formeln (Ernstnehmen, Sichabfinden, Inkaufnehmen des Erfolges) begreift er als „verkappte Bewertungen eines Gesamtsachverhaltes, nämlich der gesamten, sich aus objektiven und subjektiven Komponenten zusammensetzenden Tatsituation und Täterpsyche“.558 Schünemann geht von der Grundidee der neueren (kognitiven) Diskussion um den Vorsatzbegriff aus und fordert, die traditionelle voluntative Vorsatzkomponente auf eine bestimmte Kognition zurückzuführen, nämlich auf die die Vorsatzstrafe legitimierende Kenntnis einer bestimmten für das Strafrecht unerträglichen Situation, deren Beschaffenheit sich aus dem Zweck der Vorsatzbestrafung ergebe.559 Von dieser Prämisse ausgehend bestimmt Schünemann seinen Typusbegriff nach dem aus seiner Sicht maßgeblichen Zweck der Vorsatzbestrafung, also der Steuerungskapazität und der rechtsfeindlichen Gesinnung des Täters.560 Durch diese beiden Bezugssysteme, die wiederum in einem Kompensationsverhältnis unterschiedlicher Stärke-Ausprägungen zueinander stünden, würden die Kriterien des Vorsatzes 555

So sollen auch nach Philipps beispielsweise die positive Einstellung zum Opfer, nachträgliche Versuche, den Erfolg zu korrigieren oder die Kürze der zur Verfügung stehenden Entscheidungsfrist gegen die Entscheidung zur Tat sprechen. Bei Vornahme einer äußerst gefährlichen Gewalthandlung sind diese Umstände aber überhaupt als Gegenindikatoren ungeeignet (E. I. 3. b) aa) (3)). 556 Puppe, GA 2006, S. 65, 69. 557 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 366. Zum Ganzen, vgl. auch Schünemann, GA 1985, S. 360 ff. 558 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 367. 559 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 371. 560 Dazu bereits oben E. II. 1. b).

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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letztendlich reguliert.561 Bei der Steuerungskapazität komme es auf das Wissen um die Wirkungen der eigenen Handlung an, das in unterschiedlicher Intensität ausgeprägt sein könne.562 Die Gesinnung sei nicht „als irgendeine flüchtige, mit den Mitteln der verstehenden Psychologie durch ein einfühlendes Gespräch zu rekonstruierende private Emotion, sondern als die durch das bewusste Handeln des Täters manifestierte Maxime seines Handelns zu definieren.“ Hierfür komme es gleichermaßen auf die individualpsychologische Motivation des Täters (mithin auf ein subjektives Element), als auch auf die situativen Gegebenheiten (mithin auf ein objektives Moment) an, die die Handlungsmaxime ebenfalls prägten und von denen sich der Täter nicht distanzieren könne, wenn er sie in sein Bewusstsein aufgenommen habe.563 Ist das Merkmal der Steuerungskapazität oder das Merkmal der rechtsfeindlichen Gesinnung jeweils in seiner stärksten Form ausgeprägt, genüge von dem anderen Merkmal zur Erfüllung des Vorsatzbegriffs die schwächste Ausprägung.564 Im Übrigen müssten bei einem Handeln in Kenntnis der bloßen Verletzungsmöglichkeit weitere Unwertmomente hinzukommen, damit eine hinreichend starke Ausprägung des Gesinnungsmerkmals vorliege.565 Wer bislang an einer voluntativen Komponente des Typusbegriffs von Schünemann gezweifelt hat – und die obige Beschreibung des Gesinnungselements, d. h. die durch das bewusste Handeln des Täters manifestierte Maxime seines Handelns, gibt Anlass dazu –, kann diese Zweifel nun aufgeben: Für die Beurteilung des Gesinnungsmerkmals ist neben der Kenntnis von der Größe des Verletzungsrisikos (gemeint sind die oben beschriebenen situativen Gegebenheiten) die Einstellung des Täters zur Rechtsgutsverletzung („von absichtlich bis äußerst unerwünscht“) maßgeblich.566 Die Kompensation der unterschiedlichen Stärke-Ausprägungen soll nur dann nicht möglich sein, wenn ein Merkmal überhaupt nicht mehr vorhanden ist.567 Puppe würdigt am Typusbegriff Schünemanns, dass das voluntative Vorsatzelement als steigerbarer Begriff einen klaren Sinn habe. So könne dem Täter der Eintritt des Erfolges mehr oder weniger willkommen oder unwillkommen sein, während in der Mitte der Skala die völlige Indifferenz des Täters zu Eintritt und Ausbleiben des

561 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 372 f., womit Schünemann auch seine Einordnung des Vorsatzes als „Typusbegriff“ erklärt. Auch die Rechtsprechung praktiziere „in durchaus treffender praktischer Intuition“ im Ergebnis den typologischen Vorsatzbegriff. 562 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 371. 563 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 372, daher könne man auch durchaus von einem „partiell objektiven Vorsatzbegriff“ sprechen. 564 Man mag den Typusbegriff Schünemanns daher auch als Kombinationslösung begreifen, so Philipps, in: FS-Roxin, S. 365, 370. 565 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 374. 566 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 374 f., dort auch zu den weiteren Unwertmomenten, die Schünemann als „Einzelzüge des Vorsatztypus“ bezeichnet. 567 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 373, dort auch zur Kritik an dem Ansatz von Jakobs. Ausführlich dazu unten E. II. 3. c) bb).

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E. Die Rechtslage in Deutschland

Erfolges stehe.568 Zu begrüßen ist ferner, dass Schünemann – wie Hassemer und Philipps – allein mit der Entscheidungsformel arbeitet, anstatt diese mit vagen Begrifflichkeiten zu füllen. Zudem besteht gegenüber der Vorsatzbestimmung über Indizien und Indikatoren der Vorteil, dass Schünemann mit seinem Typusbegriff zugleich eine Vorsatzdefinition anbietet.569 Der Typusbegriff Schünemanns weist jedoch auch einen Nachteil auf. Zwar ist infolge der bestehenden Kompensationsmöglichkeiten im Grundsatz eine vielschichtige Handhabung gewährleistet, allerdings entfällt auch nach Schünemann trotz „wissentlicher äußerster Gefährlichkeit“ der Vorsatzvorwurf, wenn der Täter innerlich zu der Erfolgsmöglichkeit nicht Stellung bezieht, sie verdrängt oder gefühlsmäßig ablehnt. Ist ein Merkmal nämlich überhaupt nicht vorhanden, ist auch die dem Typusbegriff immanente Kompensation der unterschiedlichen Stärkeausprägungen nicht möglich. Dann bestehen aber dieselben Bedenken, die auch gegenüber dem voluntativen Vorsatzelement an sich bestehen. Daher gilt es weiter nach einem dogmatisch als auch praktisch durchführbaren Vorsatzbegriff zu suchen.

3. Kognitive Theorien Die bereits im Rahmen der Rechtsprechungsanalyse aufgezeigten Schwächen des voluntativen Vorsatzelements konnten auch die Vertreter im Schrifttum nicht abwenden. Auch sie konnten – wenig überraschend – dem voluntativen Vorsatzelement keinen klaren Sinn geben. Dazu heißt es bei Puppe, der anhaltende und immer mehr ausufernde Streit um die richtige Formulierung des voluntativen Vorsatzelements zeige letztlich, dass das Urteilserfordernis keinen klaren Sinn habe.570 Die Willenstheoretiker571 seien des Streites um die richtige Formulierung des voluntativen Vorsatzelements müde geworden, nachdem immer wieder neue Formulierungen dafür vorgeschlagen worden sind, von denen wiederum nicht klar sei, ob sie sich inhaltlich überhaupt unterscheiden.572 Daher soll das Augenmerk nun auf diejenigen Ansätze gerichtet werden, die sich für eine kognitive Vorsatzbestimmung aussprechen. Danach kommt es auf einen

568 Puppe, GA 2006, S. 65, 71. Im Übrigen ist auch der Begriff der Vorsatzgefahr ein Typusbegriff, da seine Kriterien steigerbar sind, vgl. Puppe, in: ZStW103 (1991), S. 1, 42. Im Einzelnen dazu unten E. II. 3. c) dd) (2). 569 So auch die Kritik Schünemanns an der Position von Hassemer, dessen Fehler darin liege, den Vorsatz als Dispositionsbegriff zu begreifen, vgl. Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 375 f.: Beim Vorsatz gehe es um einen realen Bewusstseinsvorgang, der anschließend zwar rechtlich zu bewerten sei; die Schwierigkeit des prozessualen Nachweises dürfe aber nicht mit der Nichtexistenz der Realität selbst verwechselt werden. 570 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 14. 571 Unter die Puppe auch Frisch und Schmidhäuser fasst. 572 Puppe, GA 2006, S. 65, 66.

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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irgendwie gearteten gegenläufigen Willen des Täters nicht an.573 Allein maßgeblich ist der jeweils geforderten Wissensgrad um die Folgen der ausgeführten Tathandlung. Bei einem solchen kognitiven Verständnis muss bedingter Vorsatz bei leichtsinniger Unkenntnis bzw. Verdrängung der Lebensgefahr verneint werden. Lediglich der Ansatz von Jakobs geht in eine andere Richtung.574 a) Möglichkeitstheorie (Schröder und Schmidhäuser) Die geringsten Anforderungen an vorsätzliches Handeln werden von der gemeinhin als Möglichkeitstheorie bezeichneten Auffassung gestellt, wonach grundsätzlich bereits die Möglichkeitsvorstellung des Täters im Hinblick auf die in Frage stehende Rechtsgutsverletzung Vorsatz zu begründen vermag. Wenn also der Täter als mögliche Folge seines Handelns einen deliktischen Erfolg voraussieht und er unter Zurückweisung der sich aus dieser Möglichkeit aufdrängenden Alternative, unter diesen Umständen eben nicht zu handeln, die Tat dennoch ausführt, handelt er zumindest bedingt vorsätzlich.575 In ihrer ursprünglichen Fassung geht die Möglichkeitstheorie wohl auf Schröder zurück.576 Auch nach Schröder bedeutete dolus eventualis Handeln mit der Vor-

573 Helmi, Tötungshemmschwelle, S. 283 ff. meint, ein rein kognitiver Vorsatzbegriff – vornehmlich sollen die Ansätze von Herzberg und Puppe gemeint sein – verstoße gegen § 24 Abs. 1 S. 2 StGB. Diese Vorschrift setze sowohl eine Wissens- als auch eine Willenskomponente des Vorsatzes voraus. Das Gesetz honoriere die erfolglosen Verhinderungsbemühungen des Täters in § 24 Abs. 1 S. 2 StGB allein deshalb, weil er einen gegen die Verwirklichung des Tatbestandes gerichteten inneren Willen manifestiere. Im Zeitpunkt der letzten Tathandlung rechne der Täter damit, dass ein bloßes Nicht-Weiterhandeln zum tatbestandlichen Erfolg führen würde. In der Zeit zwischen Tatausführung und dem ernsthaften Bemühen zur „Umkehr“ habe sich an der kognitiven Seite des Vorsatzes jedoch nichts geändert. Wenn man nun aber auf das voluntative Vorsatzelement vollends verzichte, sei nicht einzusehen, warum das Gesetz die für den Nicht-Eintritt des Erfolges nicht-kausalen Bemühungen des Täters überhaupt honoriere. Dem entgegnet Herzberg, in: MK-StGB, § 24, Rn. 184, es sei gleichermaßen denkbar, dass der Täter „genau das tut, was er zur Verhinderung tun muss“ und sich gleichzeitig „die Vollendung wünscht“, also gerade keine Umkehr der Willensrichtung vollzieht. Daher sei der Schluss, § 24 Abs. 1 S. 1 StGB setze implizit eine Willenskomponente des Vorsatzes voraus, nicht zwingend. Zudem legt auch die Rechtsprechung des Bundesgerichthofs durch die zunehmende Hervorhebung von Opferschutzgesichtspunkten nahe, dass eine „innere Umkehr“ des Täters von § 24 StGB gerade nicht vorausgesetzt wird, vgl. z. B. BGH, Beschl. v. 19. 5. 1993 – GSSt 1/93, BGHSt 39, S. 221 ff.; BGH, Beschl. v. 13. 1. 1988 – 2 StR 665/87, BGHSt 35, S. 184 ff. Im Ergebnis räumt auch Helmi selbst ein, dass letztendlich zweifelhaft bleiben müsse, ob das Gesetz Wissen und Wollen als Elemente des Vorsatzes voraussetze. 574 Ausführlich dazu unten E. II. 3. c) bb). 575 Schröder, in: FS-Sauer, S. 207, 232 f. Vgl. ebenso Kindhäuser, in: ZStW 96 (1984), S. 1, 25: „Vorsätzlich handelt, wer davon ausgeht, dass er durch sein Tun einen gesetzlichen Tatbestand wahr machen kann. Fahrlässig handelt dagegen, wer davon ausgehen könnte, dass er durch sein Tun einen gesetzlichen Tatbestand wahr machen kann.“ 576 Schröder, in: FS-Sauer, S. 207, 224, 227, 232 f.

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E. Die Rechtslage in Deutschland

stellung möglicher Rechtsverletzung.577 Derjenige, der die rechtstreue Gesinnung nicht habe und die von seiner Möglichkeitsvorstellung ausgehende Warnung übertrete, sei im Gegensatz zum leichtsinnigen und gedankenlosen Täter bewusst schuldig geworden.578 Solange der Täter mit der Möglichkeit auch des ungünstigen Erfolges rechne, könne eine etwaige innere Ablehnung strafrechtlich nicht von Gewicht sein. Wenn der Täter dann trotz dieser Vorstellung handelt, habe er eben die Gefahr, die Möglichkeit, das Risiko in Kauf genommen.579 Wer sich dagegen mit der Vorstellung beruhige, der Erfolg werde nicht eintreten, also auf den Nichteintritt des Erfolges „vertraue“, oder die Möglichkeit der Rechtsverletzung für minimal halte, auch wenn dies objektiv nicht der Fall war, dem fehle es überhaupt an einer wirklichen Vorstellung von der Möglichkeit der Erfolgsverursachung an dem Urteil: Der Erfolg könne eintreten. Daher – nicht jedoch wegen der fehlenden emotionalen Einstellung zum Erfolg – könne ihm nur (unbewusste) Fahrlässigkeit zur Last fallen. Alle Fahrlässigkeit sei damit unbewusste Fahrlässigkeit.580 Damit wird nicht nur die Vorsatzgrenze zu weit in den Bereich der Fahrlässigkeit hinein verschoben (nämlich soweit, dass eine bewusste Fahrlässigkeit gar nicht mehr existiert581), Schröder offenbarte auch, dass er in Fällen, in denen der Täter auf den Nichteintritt des Erfolges vertraut, dessen Vorstellung von der Möglichkeit der Erfolgsverursachung verneinen möchte. Damit macht er seinen kognitiven Vorsatzbegriff allerdings angreifbar. Auch die Wendung, „der Täter urteile, der Erfolg könne eintreten“, lässt eine gewisse voluntative Färbung seines kognitiven Vorsatzbegriffs erkennen.582 Auch Schmidhäuser stellte seit jeher ausschließlich auf das Bewusstsein des Täters von der unrechten Tat ab und lehnte ein voluntatives Vorsatzmoment ent-

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Schröder, in: FS-Sauer, S. 207, 243. Schröder, in: FS-Sauer, S. 207, 241. 579 Vgl. Schröder, in: FS-Sauer, S. 207, 231, 238, das Bild des Inkaufnehmens könne aber als echte Willensbeziehung nicht angesehen werden, es kennzeichne lediglich die psychische Situation, die die Grundlage der Vorstellungstheorie sei. 580 Vgl. Schröder, in: FS-Sauer, S. 207, 231, 245. 581 Vgl. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 302; Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/ Schröder, § 15, Rn. 75. Zudem führt Küpper, in: ZStW 100 (1988), S. 758, 760, kritisch aus, wenn Schröder auch dann von (unbewusster) Fahrlässigkeit ausgehen wolle, wenn der Täter die Möglichkeit der Rechtsverletzung für minimal halte, sei er doch dazu gezwungen, die vorsatzbegründende Möglichkeitsvorstellung irgendwie einzuschränken. 582 Vgl. dazu auch Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 10, 13; sowie Gatzweiler in seiner rechtsvergleichenden Untersuchung, S. 152, Möglichkeitstheorie und Wahrscheinlichkeitstheorie würden ebenso darauf abstellen, ob der Täter auf das Ausbleiben des Erfolges vertraut habe und, wenn dies der Fall gewesen sei, von einer Wissensverdrängung ausgehen, sodass Einstellungsmomente des Täters auch hier mitentscheidend seien. Er bezeichnet diese Theorien daher als „Verdrängungstheorien“. Gleiches gelte für den Vorsatzbegriff von Frisch. Ausführlich dazu unten E. II. 3. c) cc). 578

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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schieden ab.583 Diese Position soll sich auch in der ihm gewählten Begrifflichkeit „Vorsätzlichkeit statt Vorsatz“ niederschlagen: Mit „Vorsätzlichkeit“ werde angezeigt, dass sich die vorsätzliche Tat von der fahrlässigen strukturell gerade nicht durch ein Wollen, sondern nur im Bewusstsein unterscheide.584 In Bezug auf die oben dargestellte Ratio der Vorsatzhaftung argumentierte Schmidhäuser sodann, dass sich der Täter auch bei nur unsicherem Bewusstsein bewusst für die Verletzung entscheide, in dem er sich zwar der Rechtsgutsverletzung nicht sicher sei, aber deren konkrete Möglichkeit sehe und die Tat dennoch begehe. Demnach beginne die fahrlässige Tat erst beim Fehlen des Bewusstseins von den Tatumständen.585 Anstelle sein Ergebnis jedoch wie Schröder mit dem Vertrauen des Täters auf den Nichteintritt des Erfolges zu begründen, traf Schmidhäuser eine Abstufung in der Tätervorstellung und traf so eine weitergehende Differenzierung im Rahmen der (unbewussten) Fahrlässigkeit: Vorsätzliches Handeln setze danach das aktuelle Bewusstsein des Täters von der Möglichkeit des Erfolgseintritts im entscheidenden Zeitpunkt des Handelns voraus. Habe der Täter diese Möglichkeitskenntnis weder rational überwunden noch irrational beiseitegeschoben, handele er bedingt vorsätzlich (Schmidhäuser spricht in diesem Fall von einem „unsicheren Tatbewusstsein“).586 Habe der Täter die zunächst gegebene Möglichkeitsvorstellung indessen wieder verdrängt, liege „scheinbar bewusste Fahrlässigkeit“ (so die Bezeichnung Schmidhäusers) vor.587 Der Täter habe zunächst an die (wenn auch nur abstrakte) Möglichkeit gedacht, er verneine aber schließlich im entscheidenden Augenblick in seinem Bewusstsein die konkrete Möglichkeit, sei es auch ganz irrational unbegründet. In Abgrenzung zur „scheinbar bewussten Fahrlässigkeit“ denke der Täter im Fall der eindeutig unbewussten Fahrlässigkeit zu keiner Zeit an die fragliche Möglichkeit. Der Sache nach erweise sich jedoch auch die „scheinbar bewusste Fahrlässigkeit“ als unbewusste Fahrlässigkeit.588 Die Kritik an dieser Vorgehensweise drängt sich auf. So heißt es beispielsweise bei Sternberg-Lieben/Schuster, Schmidhäuser sei gezwungen gewesen, nach Bedarf zur Fiktion des Verdrängungsmechanismus zu greifen, um den Konsequenzen der 583 Schmidhäuser, AT, 10/29 ff.; ders., Vorsatzbegriff , S. 21; ders., JuS 1980, S. 241, 242; sowie ders., JuS 1987, S. 373, 375. 584 Schmidhäuser, JuS 1987, S. 373, 374; ders., Vorsatzbegriff, S. 21 f. 585 Schmidhäuser, JuS 1980, S. 241, 242. 586 Schmidhäuser, JuS 1980, S. 241, 249; ders., AT, 10/86 f.. Der Täter könne seine abstrakt gegebene Möglichkeitsvorstellung verdrängen, so Schmidhäuser, JuS 1980, S. 241, 244 f., am Beispiel des „leichtsinnigen Überholmanövers in einer unübersichtlichen Kurve“. Ob Schmidhäuser auch in Fällen äußerst gefährlicher Gewaltanwendung von einer solchen nur abstrakt gegebenen Möglichkeitsvorstellung ausgegangen wäre, die der Täter sodann verdrängen könnte, lässt sich mit Blick auf das genannte Beispiel zumindest bezweifeln. 587 Schmidhäuser, JuS 1980, S. 241, 250. 588 Schmidhäuser, JuS 1980, S. 241, 250.

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E. Die Rechtslage in Deutschland

Möglichkeitstheorie zu entgehen.589 Auch Herzberg, der die Möglichkeitstheorie Schmidhäusers im Grundsatz billigt, kritisiert, dieser würden einleuchtende Antworten fehlen, wo und wie die Sachprobleme, die andere über das voluntative Vorsatzelement zu lösen versuchen, denn nun richtigerweise gelöst werden sollen. In Fällen des „großen Risikos“, also der äußersten Lebensgefährlichkeit einer Handlung bei den Tötungsdelikten, hält Herzberg die Theorie Schmidhäusers aber für überzeugend.590 Der sicherlich prominenteste Kritikpunkt an der Möglichkeitstheorie bezieht sich darauf, dass eine Entscheidung gegen das Rechtsgut auf kognitiver Ebene nicht gefällt werden könne. Diese erfordere vielmehr Verbotskenntnis und Steuerungsfähigkeit und erfordere damit eine irgendwie geartete voluntative Stellungnahme.591 So argumentiert Roxin, eine bloße Möglichkeitsvorstellung zwinge den Täter noch nicht, sich für oder gegen die Rechtsgutsverletzung zu entscheiden. Denn nicht selten werde der Täter diese Vorstellung beiseiteschieben und sich einer stellungnehmenden Entscheidung durch die rational meist nicht begründbare Annahme, „es werde schon gut gehen“ entziehen.592 Dagegen brachte Schmidhäuser vor, die Entscheidung gegen das Rechtsgut liege bei gegebener Möglichkeitsvorstellung allein in der Verwirklichung des Entschlusses tätig zu werden und gerade nicht erst in einem zusätzlichen Willensakt. Entscheide sich der zunächst zum Handeln Entschlossene nämlich nicht für die Rechtsgutsverletzung, so unterlasse er die ursprünglich geplante Handlung.593 Im Grundsatz ist die Annahme Schmidhäusers, der Täter entscheide sich durch sein Weiterhandeln trotz erkannter Möglichkeit des Erfolgseintritts gegen das Rechtsgut, wie weiter oben bereits ausgeführt, nicht zu beanstanden. Kritisch zu betrachten ist vielmehr das Problem der Verdrängung einer gegebenen Möglichkeitsvorstellung. Die Annahme einer solchen mag im Falle eigener unvernünftiger Selbstgefährdungen noch zu überzeugen, in Fällen akuter und offenkundiger, dem Täter unmittelbar vor Augen liegender Fremdgefährdung jedoch nicht mehr.594 Dann hat der Täter sich bereits derart gegen das Rechtsgut entschieden, dass ihm nicht lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden kann. Letztlich musste auch Schmidhäuser nach einem Willenssurrogat in der Psyche des Täters suchen, um die

589

Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 15, Rn. 75; ebenso Küpper, in: ZStW 100 (1988), S. 758, 761. 590 Herzberg, JuS 1986, S. 249, 259. 591 Vgl. Ziegert, Vorsatz, S. 123 m.w.N. 592 Roxin, JuS 1964, S. 53, 60. 593 Schmidhäuser, JuS 1980, S. 241, 249. Diese Vorgehensweise hält Roxin, JuS 1964, S. 53, 60, wiederum für zu intellektualistisch, so liege doch auch der Ansicht Schmidhäusers der Umstand zugrunde, dass seelisch zusammen bestehen könne, was vom Blickwinkel des abwägenden Verstandes aus ungereimt wäre, nämlich die zwar gegebene, aber vom Täter nicht akzeptierte und daher verdrängte Möglichkeitsvorstellung. 594 Vgl. auch Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 10, 12 f.

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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„scheinbar bewusste Fahrlässigkeit“ vom dem „unsicheren Tatsachenbewusstsein“ zu unterscheiden.595 b) Wahrscheinlichkeitstheorie (Mayer) und Kombinationslösung (Schroeder) Nach der klassischen Wahrscheinlichkeitstheorie kann bedingter Vorsatz erst dann bejaht werden, wenn der Täter die Rechtsgutsverletzung als Folge seines Verhaltens nicht nur für möglich, sondern für wahrscheinlich gehalten hat.596 Wahrscheinlichkeit bedeute mehr als bloße Möglichkeit, aber weniger als überwiegende Wahrscheinlichkeit.597 Allerdings wird der Täter ein solches Wahrscheinlichkeitsurteil wohl eher selten treffen. So führt Puppe treffend aus, Wahrscheinlichkeit, verstanden als quantitativer Begriff, sei stetig steigerbar, sodass sich eine Scheidelinie zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit allein anhand dieses Kriteriums nicht ziehen lasse.598 Eine nur quantitative Trennung vermag aber den Schuldabstand zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit kaum zu rechtfertigen.599 Aus diesem Grund wird die Wahrscheinlichkeitstheorie trotz gewisser Sympathien in ihrer klassischen Ausprägung auch heute nicht mehr vertreten.600 Zwar lassen sich immer wieder von der Wahrscheinlichkeitstheorie ausgehende Abwandlungen finden, wie beispielsweise diejenige Schumanns, der für die Vorsatzbestimmung „das Bewusstsein eines Quantums von Kausalfaktoren“ für erforderlich hält, aus denen sich ein bestimmter Risikograd ergebe. Bedingter Vorsatz 595

Vgl. Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 10, 13. Wohl nach Mayer, AT, § 38 V. 2. b); sowie Sauer, Strafrechtslehre, § 21 IV. 2.; vgl. ebenso Schroeder, in: LK-StGB (1974), § 59, Rn. 96, 103 f., der jedoch in Anerkennung des Verdienstes der Gleichgültigkeitstheorie Engischs sowie der Leitentscheidung des Bundesgerichtshofs zur Vorsatzgrenzziehung in BGH, Urt. v. 22. 4. 1955 – 5 StR 35/55, BGHSt 7, S. 363 ff. zu einer Kompromissformel kommt. Dazu sogleich in diesem Abschnitt. 597 Mayer, AT, § 38 V. 2. b). 598 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 32. Ähnlich formuliert Ambrosius, Untersuchungen, S. 31 f., die Wahrscheinlichkeitstheorie führe die Abgrenzung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit auf eine „unterschiedliche Einschätzung des Erfolgsrisikos“ zurück. 599 Vgl. dazu auch Ziegert, Vorsatz, S. 106 f., der daneben auf den Widerspruch zur Absicht hinweist, den das Differenzierungskriterium der Wahrscheinlichkeit mit sich bringt. So genügt für diese doch nach einhelliger Ansicht ein geringeres Maß an Wahrscheinlichkeit, nämlich die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung. 600 Vgl. z. B. Prittwitz, JA 1988, S. 486, 488, 494, an mangelnder Plausibilität leide die Wahrscheinlichkeitstheorie nicht. Vgl. auch Puppe, AT 1, § 16, Rn. 35 m.w.N., die Anhänger der Wahrscheinlichkeitstheorie würden bewusst einen komparativen und keinen quantitativen Begriff verwenden, indem der Täter den Eintritt des Erfolges für wahrscheinlicher gehalten haben müsse als sein Ausbleiben. Die Kritik beziehe sich vielmehr darauf, dass ein solch komparativer Begriff dann nicht zulässig sei, wenn man ihn nicht durch quantitative Angaben präzisieren könne. Ein Anspruch an eine juristische Begriffsbestimmung, den Puppe für unrealistisch hält. 596

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E. Die Rechtslage in Deutschland

unterscheide sich nicht durch die gekannte Höhe der Erfolgschance von bewusster Fahrlässigkeit, sondern durch die Höhe der Erfolgschance, die sich aus der Zahl der gekannten Erfolgsbedingungen ergebe.601 Die klassische Wahrscheinlichkeitstheorie befürwortet aber auch Schumann nicht.602 Heute bildet das Wahrscheinlichkeitskriterium vielmehr einen Teil der sog. Kombinationslösungen, die versuchen, den bedingten Vorsatz durch die Kombination verschiedener Ansätze zu beschreiben. Von bedingtem Vorsatz wird vielfach dann ausgegangen, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung entweder für möglich hält und billigt oder für wahrscheinlich hält oder ihr völlig gleichgültig gegenüber steht.603 Wer nur für möglich halte, müsse billigen, was wiederum dann der Fall sei, wenn der Täter keinen Anlass haben kann, auf das Ausbleiben des Erfolges zu vertrauen. Hält der Täter den Erfolgseintritt aber für wahrscheinlich, bleibe für ein vorsatzausschließendes Vertrauen kein Raum.604 Die Komponente der Billigung sei dann keine voluntative Komponente, sondern ein Korrektiv, mit dem eine Abgrenzung zur bewussten Fahrlässigkeit ermöglicht werden könne.605 Dieser Ansatz mag zwar im Vergleich zu denjenigen vorzugswürdig sein, die in der Billigungskomponente ein eigenständiges – gleichwertig neben der Wissenskomponente stehendes – Vorsatzelement sehen. An dem Kriterium des „ernsthaften Vertrauens“ wird so aber dennoch festgehalten, wenn auch nur als Korrektiv. Dann besteht aber die Gefahr der Zurückdrängung des Indizwertes der objektiven Qualität der Tathandlung weiterhin. Dass sich der Nachweis kaum führen lässt, dass der Täter den Erfolgseintritt für umso wahrscheinlicher hält, je gefährlicher die Gewalthandlung ist, hat die Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung gezeigt. Zudem bleibt das Problem der Vagheit des graduell-quantitativen Wahrscheinlichkeitsbegriffs an sich bestehen. Zwischen einer solchen Kombinationslösung und der Billigungstheorie des Bundesgerichtshofs wird im Ergebnis zumeist Übereinstimmung bestehen. So wird doch das Vertrauen auf das Ausbleiben des tödlichen Erfolges immer unwahrscheinlicher, je näher der vorgestellte Geschehensablauf einem tödlichen Ausgang kommt. Je wahrscheinlicher die Handlung des Täters also den tödlichen Erfolg herbeiführt, desto regelmäßiger wird sich der Täter auch mit dem Erfolgseintritt abfinden. Wie die Diskussion des „normativ-kognitiven“ Argumentationsstrangs des

601

Schumann, JZ 1989, S. 427, 433 f. Schumann, JZ 1989, S. 427, 432. Dazu sogleich in diesem Abschnitt. 603 So schon Schroeder, in: LK-StGB (1974), § 59, Rn. 103; dem sich Joecks, in: MK-StGB, § 16, Rn. 45 ff., 63 ff., angeschlossen hat. Auch Mezger, Strafrecht, § 45 III. 2., ging bereits in diese Richtung: Die richtige Entscheidung könne weder einseitig auf Grund der Wahrscheinlichkeitstheorie, noch einseitig auf Grund der Einwilligungstheorie erfolgen. 604 Joecks, in: MK-StGB, § 16, Rn. 63 ff. 605 Joecks, in: MK-StGB, § 16, Rn. 64. 602

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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Bundesgerichtshofs gezeigt hat, würde dann wohl auch der „Riegel des glücklichen Zufalls“ vorgeschoben.606 Neben den typischerweise gegen die Wahrscheinlichkeitstheorie vorzufindenden Kritikpunkten führt Schumann ein weiteres Argument ins Feld. Die Wahrscheinlichkeit, Chance oder Gefahr – gleich welchen Grades – des Erfolgseintritts ist kein Merkmal des objektiven Tatbestands des vollendeten Delikts. So lasse sich dem objektiven Tatbestand doch kein Kriterium entnehmen, das es ermöglicht, aus der vollständigen Kausalkette einen Teil der Erfolgsbedingungen herauszulösen und auf dieser Basis einen bestimmten Grad der Wahrscheinlichkeit als Merkmal des objektiven Tatbestands nachzuweisen.607 Damit steht das Wahrscheinlichkeitskriterium im Widerspruch zu § 16 Abs. 1 S. 1 StGB, nach dem sich die Kenntnis des Täters auf die objektiven Tatumstände bzw. auf die Tatsachen, aus denen sich im Einzelfall die Verwirklichung der objektiven Tatbestandsmerkmale ergibt, beziehen muss, was auch für den Kausalverlauf in seinen wesentlichen Zügen zwischen Körperbewegung und Erfolg gilt.608 c) Moderne kognitive Theorien – Vorsatzbestimmung nach dem Vorsatzgegenstand Nachdem die Schwächen der klassischen kognitiven Vorsatztheorien herausgearbeitet wurden, soll der Blick nun auf die modernen kognitiven Ansätze gerichtet werden. Diesen Ansätzen ist gemeinsam, dass sie die Qualität der von dem Täter geschaffenen Gefahr in den Vordergrund stellen und diese anhand von objektiven Kriterien bestimmen.609 Während Frisch nach der Qualität der vom Täter angenommenen Gefahr im subjektiven Tatbestand unterscheidet, treffen Herzberg und Puppe die Unterscheidung bereits im objektiven Tatbestand.610 Auch Jakobs hält die Bestimmung des

606

E. I. 3. b) bb). Schumann, JZ 1989, S. 427, 432. Mit dem vorgeschlagenen Kriterium des „vorsatzrelevanten Quantums von Kausalfaktoren“, kommt Schumann den Ansätzen nahe, die die Unterscheidung von Vorsatz und Fahrlässigkeit im objektiven Tatbestand treffen. Dann bestünde auch kein Konflikt mit § 16 Abs. 1 StGB. Dazu sogleich E. II. 3. c) dd). 608 Zu den Vorzügen des Gefahrmerkmals in diesem Kontext sogleich E. II. 3. c) aa). 609 Helmi, Tötungshemmschwelle, S. 283, erhebt den Vorwurf, durch die Objektivierung des Ernstnahmekriteriums werde nichts gewonnen. Die Gleichbehandlung desjenigen Täters, der – obwohl er das Geschehen wissentlich aus der Hand gegeben habe – auf das Ausbleiben des Erfolges hofft und desjenigen, dem es zudem auch gleichgültig ist, ob der Tatbestandserfolg eintritt oder nicht, möge dem Rechtsgefühl entsprechen, löse aber letztlich das Problem der unterschiedlichen Vorsatzsubstanz nicht auf überzeugende Weise. Argumente für diese Annahme liefert Helmi jedoch nicht. 610 Zu der missverständlichen Bezeichnung der Unterscheidung von Vorsatz und Fahrlässigkeit als „Problem des objektiven Tatbestands“ unten E. II. 3. c) dd). 607

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E. Die Rechtslage in Deutschland

objektiven Tatbestands für maßgeblich.611 Anders als Herzberg und Puppe unterscheidet Jakobs aber nicht zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeitsgefahren. Denn nach Jakobs gibt es keine reinen Fahrlässigkeitsgefahren. Jakobs geht vielmehr davon aus, dass Vorsatz und Fahrlässigkeit dieselbe qualitative Gefahr voraussetzen. Die Unterscheidung der beiden Schuldformen erfolge allein anhand der Kenntnis des Täters um die (im objektiven Tatbestand vorausgesetzte und gegenüber dem erlaubten Risiko) qualifizierte Gefahr.612 Eingeleitet werden soll das Problemfeld mit einer These Schünemanns, die Ansätze von Frisch, Herzberg und Puppe würden wegen ihrer Einseitigkeit am Ende doch bei der von der herrschenden Meinung mit Recht verworfenen Wahrscheinlichkeitstheorie enden.613 Dies gilt es im Folgenden zu überprüfen. aa) Das Verhältnis von Gefahr und Erfolg Bevor die Ansätze im Einzelnen diskutiert werden, sollen einige Ausführungen zu den Prämissen vorangestellt werden, von denen die modernen kognitiven Theorien ausgehen. Im Zentrum steht der Begriff der Gefahr. Für vorsätzliches Handeln ist das Wissen um eine nach objektiven Kriterien zu bestimmende (qualifizierte) Gefahr entscheidend. Die isolierte Frage nach der Kenntnis des Täters um die Möglichkeit eines Erfolgseintritts stellt sich damit nicht mehr. Waren dem Täter die seiner Tathandlung anhaftende Gefahr und deren Qualität bewusst, kannte er auch die Möglichkeit um den Erfolgseintritt. Bei Rudolphi/Stein heißt es, mit dem Hinzutreten des Merkmals der „tatbestandsrelevanten Gefährlichkeit“ zum Vorsatzgegenstand sei überhaupt erst ein sinnvoller, an den Grundgedanken der Vorsatzbestrafung angebundener Maßstab dafür gefunden worden, in welcher Art von Situationen der Täter in welchem Maße das Vorliegen bzw. Zustandekommen von Umständen, insbesondere den Erfolgseintritt für möglich halten müsse.614 611

Jakobs, RW 2010, S. 283 ff. Eine (objektive) Differenzierung im Vorfeld scheint auch in der Vorsatzdefinition von Kindhäuser, in: FS-Eser, S. 345, 354 f., durch. Kindhäuser bemüht dabei den Vermeidengedanken Jakobs. 612 Jakobs, RW 2010, S. 283, 297; ders., AT, 8. Abschn./Rn. 44, 9. Abschn./Rn. 15. Im Einzelnen dazu unten bei der Darstellung des Ansatzes von Jakobs (E. II. 3. c) bb)). Puppe, Vorsatz, S. 35 ordnet auch den Ansatz von Jakobs denjenigen Ansätzen zu, die wie Frisch nach der Qualität der vom Täter angenommenen Gefahr im subjektiven Tatbestand unterscheiden. Eine Unterscheidung im eigentlichen Sinne trifft Jakobs aber gerade nicht. 613 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 370. 614 Rudolphi/Stein, in: SK-StGB (2010), § 16, Rn. 12 ff. Qualifizierte, nur für den Vorsatz relevante Gefahren zum Vorsatzgegenstand zu machen, halten sie jedoch nicht für überzeugend. Eine Differenzierung nach dem Vorsatzgegenstand nehmen Rudolphi/Stein mithin nicht vor. Vgl. dazu auch Weigend, in: FS-Herzberg, S. 997, 999, der Mensch könne nur für sein Handeln (bzw. Unterlassen) verantwortlich gemacht werden, nur sein Handeln könne er kontrollieren

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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Auch Frisch sieht einen Vorteil seines Vorsatzgegenstandes darin, dass so „normales Wissen“ über einen präzisen Gegenstand ausreiche, anstelle auf die begrifflich zweifelhafte Wissenssonderform des Für-Möglich-Haltens zurückgreifen zu müssen, die auf den unscharf gefassten Erfolg bezogen werde.615 Dem hält Ziegert entgegen, dass es sich dabei nur um eine neue Sprachregelung handele, so sei doch das Wissen um das der Handlung eignende Risiko bedingt durch das Für-MöglichHalten des Erfolges.616 Dem ist insoweit zuzustimmen, als der Begriff des Risikos denklogisch voraussetzt, dass die Verwirklichung des Erfolges zumindest möglich ist (ansonsten würde es sich nicht um ein Risiko handeln). Das Anknüpfen am Begriff des Risikos bzw. der Gefahr ist aber dennoch vorzugswürdig. Dadurch, dass der Erfolgseintritt bei Vornahme der Tathandlung zwangsläufig noch hypothetisch ist, bietet die Feststellung der Möglichkeitsvorstellung mehr Raum für Unsicherheiten als die Feststellung des Bewusstseins einer durch die Tathandlung geschaffenen qualifizierten Gefahr. Bezieht man nun noch eine – ohnehin großen Raum für Rechtsunsicherheit bietende – voluntative Komponente auf den hypothetischen Erfolg, werden die Vorzüge des Merkmals der qualifizierten Gefahr noch deutlicher. Wer um die qualifizierte Gefährlichkeit seines Handelns weiß, handelt vorsätzlich. Mehr gibt es nicht zu prüfen.617 Wer an die Gefährlichkeit des Handelns anknüpft, benötigt ein voluntatives Vorsatzelement nicht. Genauer: Die Ablehnung des voluntativen Vorsatzelements bei der Vorsatzbegründung ergibt sich konsequent aus dem Anknüpfen an die Handlung. Dazu heißt es auch bei Weigend, der Wille zeige sich unausweislich bereits darin, dass man die Handlung („trotzdem“) vornehme.618 Nach dem Gesagten vermag die Kritik Küppers, der Schwerpunkt werde auf das mit Unwägbarkeiten belastete Gefahrmerkmal verlagert, nicht zu überzeugen.619 Denn das qualifizierte Gefahrmerkmal führt gerade nicht wie von Küpper behauptet zu vermehrter Rechtsunsicherheit, der Erfolgseintritt erfährt so umgekehrt eine begrüßenswerte Konkretisierung. Dies wird bei Puppe am deutlichsten. So stellt die Anwendung einer „tauglichen Erfolgsherbeiführungsstrategie“ einen besonders anschaulichen Fall der Vorsatzgefahr dar, die sich dann im tatbestandlichen Erfolg

und bei (erkannter oder erkennbarer) Schädigungsgefahr vermeiden; was aus seinem Handeln entstehe, liege nicht in seiner Hand. 615 Frisch, Vorsatz, S. 115 ff., 341 f. Dazu, dass auch Frisch aber nicht in Gänze auf ein voluntatives Element verzichtet, sogleich (E. II. 3. c) cc)). 616 Ziegert, Vorsatz, S. 120. 617 Vgl. dazu auch Weigend, in: ZStW 93 (1981), S. 657, 689 f., zu den Vorzügen der recklessness: Das amerikanische Recht frage nicht nach dem Wollen oder Nicht-wollen eines hypothetischen Erfolges, sondern nach der aktuellen Kenntnis des Täters von dem Risiko, das mit seiner Handlungsweise verbunden sei. 618 Weigend, in: FS-Herzberg, S. 997, 1000. 619 Küpper, in: ZStW 100 (1988), S. 758, 783 ff.

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E. Die Rechtslage in Deutschland

verwirklicht.620 Qualifizierte Gefahr und Erfolg stehen somit in einem engen wechselseitigen Zusammenhang. Die besseren Argumente streiten damit für den Gefahrbegriff und eine Unterscheidung von Vorsatz und Fahrlässigkeit nach dem Wissen um eine nach objektiven Kriterien zu bestimmende (qualifizierte) Gefahr. Inwiefern es zudem vorzugswürdig ist, diese Unterscheidung bereits im objektiven Tatbestand zu treffen, kann an dieser Stelle noch nicht beurteilt werden.621 Im Folgenden sollen nun die Ansätze im Einzelnen kritisch gewürdigt werden, wobei mit dem Ansatz von Jakobs begonnen und im Anschluss der Ansatz von Frisch dargestellt werden soll. Im objektiven Tatbestand setzen Jakobs und Frisch für Vorsatz und Fahrlässigkeit dieselbe Gefahr voraus. Während Frisch sich dabei jedoch auf das unerlaubte Risiko beschränkt, ist nach Jakobs eine das unerlaubte Risiko übersteigende Gefahr erforderlich. Im subjektiven Tatbestand ist nach Jakobs mithin allein maßgebend, ob der Täter diese, das unerlaubte Risiko übersteigende Gefahr erkannt hat. Frisch hingegen differenziert im subjektiven Tatbestand nach der Qualität der vom Täter erkannten Gefahr. Schließlich sollen die Ansätze von Herzberg und Puppe analysiert werden. Diese Reihenfolge entspricht zugleich der Entwicklung der Vorsatzbestimmung im deutschen Schrifttum. bb) Normativ-modifizierte Wahrscheinlichkeitstheorie (Jakobs) Jakobs hält bedingten Vorsatz dann für gegeben, wenn der Täter zum Handlungszeitpunkt urteilt, die Tatbestandsverwirklichung sei als Folge der Handlung nicht unwahrscheinlich.622 Vorsatz sei das Wissen, dass die Tatbestandsverwirklichung vom gewollten Handlungsvollzug abhänge, möge sie auch nicht selbst gewollt sein.623 Jüngst formulierte Jakobs, Vorsatz sei Wollen der Tatbestandsverwirklichung, Wissen sei der Wollensinhalt, d. h. die Kenntnis dessen, was gestaltet werden wird sowie die Kenntnis des Umfangs der zur Verfügung stehenden Gestaltungs-

620 Puppe, AT 1, § 16, Rn. 42. Auch Herzberg, JuS 1986, S. 249, 255, stellt in seiner Definition der unabgeschirmten Gefahr den Bezug zum Erfolg her. So ist eine Gefahr unabgeschirmt, wenn während und nach der das Risiko auslösenden Tat für Vorsicht und Anstrengung zum Zweck der Erfolgsvermeidung kein Raum ist. Gleiches gilt für die Vorsatzdefinition von Frisch. Nach Frisch, Vorsatz, 207, 340 f., ist das Verhalten des Täters dann tatbestandsmäßig (und damit vorsatzbegründend), wenn ihm ein bestimmtes nicht mehr toleriertes Risiko des Eintritts des tatbestandlich vertypten Erfolgs nach den Umständen der konkreten Situation anhaftet. 621 Dazu unten im Rahmen der abschließenden Stellungnahme (E. II. 4.). 622 Jakobs, AT, 8. Abschn./Rn. 23. 623 Jakobs, AT, 8. Abschn./Rn. 8, 15; ders., Studien, S. 34 ff. Wollen bedeutet nach Jakobs „Identität von Antrieb und Bewusstsein“ (Hauptfolgen), dem ein etwaiges Vermeidungsmotiv (Nebenfolgen) gegenüber steht. Zur Kritik, vgl. Ziegert, Vorsatz, S. 108 f.

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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macht.624 Vorsatz ist der Wille mit dem Inhalt, eine entscheidungsrelevante Gefahr zu gestalten.625 Die Untergrenze der Wahrscheinlichkeit bestimmt Jakobs durch die Entscheidungserheblichkeit des erkannten Risikos, wobei diese wiederum vom Gewicht des betroffenen Guts und der Dichte des Risikos abhängen soll. Das Kriterium der Risikodichte scheint Jakobs im Sinne der Anschaulichkeit des Verletzungsprozesses zu verstehen.626 Dabei soll die rechtliche, nicht die subjektive Einschätzung des Täters maßgeblich sein.627 Wenn also ein erkanntes Risiko für einen Täter nicht entscheidungserheblich sei, weil er das Gut aus Gleichgültigkeit zu gering bewertet, hindere das den Vorsatz nicht, falls sich bei rechtlicher Gewichtung ein entscheidungserhebliches Maß ergebe.628 Damit hat der eigentlich subjektiv geprägte Begriff der Entscheidungserheblichkeit durch das Abstellen auf Gewicht des betroffenen Guts und Dichte des Risikos nach rechtlichen Maßstäben mit Jakobs eine erhebliche Normativierung erfahren. Zugleich hat er das quantitative Kriterium der Wahrscheinlichkeit durch qualitative Kriterien ersetzt. Die „entscheidungsrelevante Dichte der Gefahr einer Tatbestandsverwirklichung“ kennzeichne eine „objektiv vorliegende oder bei Versuch vom Täter angenommene qualifizierte Gefahr der tatbestandsverwirklichenden Gestaltung“.629 Bei der Fahrlässigkeit muss das Risiko nach Jakobs ebenso entscheidungserheblich sein wie beim Vorsatz. Dem Fahrlässigkeitstäter fehle aber die Kenntnis der Tatbestandsverwirklichung.630 Entscheidungserheblich ist ein Risiko nach Jakobs aber erst dann, wenn es nicht nur der Höhe nach unerlaubt ist, sondern zudem das Maß übersteige, das noch allgemein als aufgedrängtes unerlaubtes Risiko hingenommen werden müsse, sofern bestimmte Lebensbereiche nicht überhaupt gemieden werden sollten. Damit grenzt Jakobs Fälle minimaler Grenzüberschreitungen bzw. „alltägliche Restrisiken“ (sog. „Risikogewöhnung“) aus dem Bereich der vorsätzlichen (und fahrlässigen) Erfolgsdelikte aus. Denn dann wandele sich das Verletzungsdelikt in ein „Ungehorsamsdelikt“ und das Verlangen nach Folgevermeidung mutiere zum Verlangen nach Gehorsam.631 Daher steht die Vorsatzgefahr 624

Jakobs, RW 2010, S. 283, 290 f. Jakobs, RW 2010, S. 283, 297. 626 Vgl. Jakobs, RW 2010, S. 283, 293. Damit ergibt sich eine interessante Parallele zu dem von Puppe vertretenen Ansatz. Dazu unten E. II. 3. c) dd) (2). 627 Jakobs, AT, 8. Abschn./Rn. 30 ff. Darin liegt zugleich der maßgebliche Unterschied zum Ernstnahmekriterium Stratenwerths (E. II. 2. a) aa)). Vgl. dazu auch Jakobs, RW 2010, S. 283, 291 f. 628 So Jakobs, AT, 8. Abschn./Rn. 31 f. 629 Jakobs, RW 2010, S. 283, 294. 630 Jakobs, AT, 9. Abschn./Rn. 3 f., 15. Die bewusste Fahrlässigkeit beschreibt Jakobs wie Schmidhäuser (E. II. 3. a)). Es könne nur um Fälle eines „nicht urteilenden Daran-Denkens“ gehen. Letztlich sei die Trennung von bewusster und unbewusster Fahrlässigkeit bedeutungslos. 631 Jakobs, RW 2010, S. 283, 291 ff.; ders., AT, 8. Abschn./Rn. 32. 625

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E. Die Rechtslage in Deutschland

nach Jakobs auch nicht gegen die Fahrlässigkeitsgefahr, sondern gegen die „praktisch nicht mehr erfolgsbezogene, abstrakt bleibende Gefahr bloßer Verhaltensregelungen“.632 Auch für den Fall des „Vorsatzes kraft Tatsachengleichgültigkeit“ stellt Jakobs wie oben schon kurz skizziert auf das Kriterium der Entscheidungserheblichkeit ab.633 Im Unterschied zur Gleichgültigkeitstheorie (der Täter hält den Erfolg für möglich und handelt aus Gleichgültigkeit gegenüber dieser Möglichkeitsvorstellung trotzdem) bezieht sich die Gleichgültigkeit des Täters nach Jakobs nicht auf den Erfolg selbst, denn insoweit hat der Täter ggf. gar keine Risikovorstellung, sondern auf die Tatsachen, aus denen der Erfolg resultiert. Der Täter kennt die Tatbestandsverwirklichung nicht, weil sie ihn nicht interessiert.634 Der Täter hätte jedoch auch bei Kenntnis gehandelt, eine unterstellte Kenntnis wäre aus der Sicht des Täters also entscheidungsunerheblich.635 Im Ergebnis ist Vorsatz nach Jakobs damit auch für den Fall der sich geradezu aufdrängenden Kenntnis einer Tatbestandsverwirklichung (bei gleichzeitiger gesicherter Wahrnehmung der eigenen Täterinteressen) zu bejahen.636 Fälle also, die sowohl das Gesetz, als auch die Rechtsprechung und das ganz herrschende Schrifttum dem Fahrlässigkeitsbereich zuordnen würden. So ist es nicht verwunderlich, dass Schünemann den „Vorsatz kraft Tatsachenblindheit“ von Jakobs als „normativistischen Fehlschluss“ bezeichnet.637 Schünemann wendet sich insbesondere gegen die Argumentation Jakobs’, der Fahrlässigkeitstäter, der infolge von Gleichgültigkeit die Möglichkeit der Rechtsgutsverletzung verkenne, sei für die Rechtsgüterordnung genauso gefährlich.638 Denn nach Schünemann geht auch dem gleichgültigen Fahrlässigkeitstäter die Steuerungskapazität und damit die Tatherrschaft ab, sodass seine Gefährlichkeit für die Rechtsgüterordnung nur eine zufällige und infolgedessen eine verminderte sei.639 Dass sich die Gefahr für das bedrohte Rechtsgut aber auch aus der tatsächlichen Steuerung ergeben kann, diskutiert Schünemann nicht. Letztlich kann dem Vorsatzverständnis von Jakobs bereits infolge des Widerspruchs zu § 16 Abs. 1 S. 1 StGB nicht gefolgt werden.640 Jakobs meint zwar, § 16 StGB behandele allein den Fall des Irrtums, von dem der der Unkenntnis aus 632 Jakobs, RW 2010, S. 283, 297. Weiter braucht hier auf die Frage der Risikogewöhnung nicht eingegangen zu werden. Diese ist für die Fälle äußerst gefährlicher Gewalthandlungen ohnehin nicht von Relevanz. 633 E. I. 2. c) aa). Ausführlich vgl. Jakobs, in: ZStW 114 (2002), S. 584 ff. 634 Jakobs, in: ZStW 114 (2002), S. 584, 588. 635 Jakobs, in: ZStW 114 (2002), S. 584, 586. 636 Jakobs, in: ZStW 114 (2002), S. 584, 585. 637 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 373. 638 Jakobs, in: ZStW 114 (2002), S. 584 ff. 639 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 373. Jakobs differnziert zwischen der leichter (Vorsatz) und der schwerer zu vermeidenden Erfolgsverursachung (Fahrlässigkeit). Zum Vermeidegedanken oben E. II. 1 b). 640 Ausführlich dazu Kindhäuser, in: FS-Eser, S. 345 ff.

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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Gleichgültigkeit zu unterscheiden sei.641 Mit dem klaren Wortlaut von § 16 Abs. 1 StGB lässt sich diese Auslegungsvariante jedoch kaum vereinbaren. Hatte der Täter im maßgeblichen Zeitpunkt keine Kenntnis, kann daher zwangsläufig nur die Schuldform der unbewussten Fahrlässigkeit in Betracht kommen. Dass dies bei sich geradezu aufdrängender Kenntnis dem Gerechtigkeitsgefühl widersprechen mag, steht auf einem anderen Blatt, vermag aber an der aktuellen Gesetzeslage nichts zu ändern. Empfundene Strafbedürftigkeit darf keine Strafbarkeit schaffen.642 Zuzustimmen ist Jakobs jedoch darin, die Entscheidungserheblichkeit des Risikos vom Gewicht des Rechtsguts und der Risikodichte abhängig zu machen. Während die Vorsatzbestimmung über den Risikobegriff zu begrüßen ist, bedarf das Kriterium der Risikodichte weiterer Konkretisierung. Dabei stellt die Anschaulichkeit des Verletzungsprozesses einen geeigneten Ausgangspunkt dar. Hierauf wird im Zusammenhang mit den Ansätzen von Herzberg und Puppe zurückzukommen sein. cc) Risikotheorie (Frisch) Frisch unterscheidet Vorsatz und Fahrlässigkeit nach der Qualität der vom Täter angenommenen Gefahr im subjektiven Tatbestand, während im objektiven Tatbestand jedes unerlaubte Risiko zur Vorsatzbegründung ausreicht. Nach der von Frisch begründeten Risikotheorie erfordert Vorsatz ein sog. „qualifiziertes Wissen um die tatbestandsrelevante konkrete Gefahr der Rechtsgutsverletzung“.643 Wer wissend von einem nicht tolerierten Risiko seines tatbestandsmäßigen Verhaltens trotzdem handelt, entscheidet sich gegen das Rechtsgut und handelt damit vorsätzlich.644 Frisch kennzeichnet das tatbestandsmäßige Verhalten als Vorsatzgegenstand. Tatbestandsmäßig im Sinne der Erfolgsdelikte sei dasjenige Verhalten, dem eine bestimmte Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit, ein bestimmtes nicht mehr toleriertes Risiko des Eintritts des tatbestandlich vertypten Erfolgs nach den Umständen der konkreten Situation anhafte.645 Damit fehlt auch dem Einwand von Küpper, es mute befremdlich an, dass bei den Erfolgsdelikten gerade deren Kernstück, also der Erfolg, nicht vom Vorsatz erfasst werden solle646, die Grundlage. Denn der ver641

Dazu bereits oben E. I. 2. c) aa). So formuliert auch Kindhäuser, in: FS-Eser, S. 345, 358, Strafmaßdiskrepanzen würden nichts daran ändern, dass die Zurechungskriterien von Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ verschieden seien. Auch weist Kindhäuser darauf hin, dass der Skrupellose sich bereits gegen die Norm entschieden habe, während bei dem Gleichgültigen nicht völlig ausgeschlossen sei, dass er, hätte er die Folgen bedacht, hätte anders handeln können. 643 Frisch, Vorsatz, S. 207 ff., aufgegriffen von Freund, AT, § 7, Rn. 54 ff. 644 Frisch, Vorsatz, S. 248 ff., 341. 645 Frisch, Vorsatz, S. 207, 340 f. 646 Küpper, in: ZStW 100 (1988), S. 758, 778 f. Küpper bezieht sich dabei auf eine These von Frisch, Vorsatz, S. 56 ff., der Täter könne in dem für den Vorsatz entscheidenden Zeitpunkt um den Eintritt des Erfolges noch gar nicht wissen, allenfalls möge er eine entsprechende 642

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E. Die Rechtslage in Deutschland

meintliche Konflikt mit § 16 Abs. 1 S. 1 StGB lässt sich auflösen. Nach § 16 Abs. 1 S. 1 StGB sind alle Umstände Vorsatzgegenstand, die den objektiven Tatbestand begründen. Bei Erfolgsdelikten ist dies unstreitig auch der tatbestandliche Erfolg und nicht lediglich das tatbestandsmäßige Verhalten. Allerdings ist die tatbestandsmäßige Handlung beim Erfolgsdelikt ohnehin erfolgsbezogen. Dies verdeutlicht auch die Definition des tatbestandsmäßigen Verhaltens von Frisch, welches seine Qualität gerade aus dem Erfolgsbezug speist.647 Die sich durch das Abstellen auf das tatbestandsmäßige Verhalten ergebenden Möglichkeiten zur Differenzierung auf der Wissensebene fehlen nach Frisch bei der traditionellen Redeweise vom Für-Möglich-Halten des Erfolges. Diese müsse sich daher bekannter Surrogate, wie z. B. dem Erfordernis des Billigens oder der Ernstnahme bedienen.648 Zur Frage der Qualität des erforderlichen Wissens führt Frisch aus, bloßes Erfassen im Bewusstsein sei nicht ausreichend, der Täter müsse das erkannte nicht mehr tolerierte Risiko vielmehr ernst nehmen649, indem er von einer in Richtung auf den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges offenen Situation ausgeht und handelt („Für-Sich-Ausgehen vom normrelevanten Risiko“ im Sinne einer „persönlichen Stellungnahme“).650 Ist dies der Fall, habe der Täter sich sowieso mit dem Erfolgsrisiko abgefunden, sodass es einer zusätzlichen voluntativen Komponente nicht bedürfe.651 Das Kriterium der Inkaufnahme bzw. des Sich-Abfindens mit dem Erfolgseintritt verwirft Frisch als zu ungenau. Der Täter könne sich mit den verschiedensten Möglichkeiten abfinden, mit abstrakten und konkreten, mit großen und kleinen, sowie mit normrelevanten und solchen, die unterhalb der Schwelle der Normrelevanz bleiben.652 Neben begrifflichen Unzugänglichkeiten verweist Frisch auf den unterschiedlichen Bezugspunkt des Vorsatzes.653 Dass der Täter überhaupt nur um eine Gefahr wisse und diese ernst nehme, genüge nicht. Der Handelnde müsse vielmehr jenes Maß an Gefahr erfasst haben, das auch objektiv nicht mehr toleriert werde. Die Annahme von Vorsatz setze ein Risiko bestimmter Höhe voraus: Der Täter müsse von

Erwartung hegen. Dies ist aber zutreffend. Zugleich ist es völlig ausreichend, wenn der Täter in Bezug auf den Erfolgseintritt „eine entsprechende Erwartung hegt“. Denn dann hat er die erforderliche Möglichkeitsvorstellung gebildet. 647 Frisch, Vorsatz, S. 207, 340 f. Der Kritik von Küpper, in: ZStW 100 (1988), S. 758, 778 f., der Ansatz Frischs führe dazu, dass die Erfolgsdelikte zu Tätigkeitsdelikten würden, ist somit nicht zuzustimmen. Tatsächlich steht der Ansatz von Frisch aber aus einem anderen Grund im Konflikt mit § 16 Abs. 1 S. 1 StGB. Dazu sogleich. 648 Frisch, Vorsatz, S. 341 f. 649 Frisch, Vorsatz, S. 341 f. Das Erfordernis der Ernstnahme weise deutliche Parallelen zu den von ihm selbst entwickelten Vorsatzvoraussetzungen auf, so Frisch. 650 Frisch, Vorsatz, S. 198 ff. 651 Frisch, Vorsatz, S. 192 ff., 207 ff., 341 ff. 652 Frisch, Vorsatz, S. 477. 653 Frisch, Vorsatz, S. 484 ff.

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

241

einem Risiko ausgehen, das (zumindest) dem Schwellenwert des jeweils nicht mehr tolerierten Risikos entspreche.654 Die Bezugnahme Frischs auf ein Risiko „bestimmter Höhe“ verleitet so manchen Kritiker zu der Annahme, Frisch mache den Vorsatz – wie die klassische Wahrscheinlichkeitstheorie – von der Kenntnis der Wahrscheinlichkeit der Rechtsgutsverletzung abhängig und leiste daher im Ergebnis auch nur eine quantitative Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit.655 Dies trifft indes nicht zu. Dazu stellt Frisch in seiner Monografie heraus, dass sich ein genereller Satz des Inhalts, dass Risikoschaffungen bestimmter Höhe automatisch normativ relevant seien und dementsprechend nicht mehr toleriert werden würden, nicht aufstellen lasse. Was an Risikoschaffung toleriert werde und was nicht, sei grundsätzlich im Wege einer Abwägung der Interessen an der Vornahme der gefährlichen Handlung einerseits und der Interessen (insbesondere des so gefährdeten Gutes) am Unterbleiben der Gefährdung andererseits zu ermitteln. Bei Risiken für Leib und Leben des Opfers handele es sich aber regelmäßig um generell nicht tolerierte Risiken, weil sie bei der Wahrnehmung sozial missbilligter Rollen entstünden, d. h. im Zusammenhang mit ohnehin missbilligten Eingriffen in andere Rechtsgüter oder bei der Verfolgung von Zielen, die schon als solche von der Rechtsordnung nicht akzeptiert würden.656 Das tolerierte Risiko könne daher also je nach den aufeinanderstoßenden Interessen durchaus verschieden sein. Die Wahrscheinlichkeitstheorie aber setze an die Stelle dieses Wissens um schwankende Möglichkeiten und Wahrscheinlichkeiten eine starre – und inhaltlich nicht präzisierte – Wahrscheinlichkeitsvorstellung.657 Im

654 Frisch, Vorsatz, S. 480 ff., 486. Der Täter müsse Kenntnis von dem sein Verhalten konkret eignenden Risiko des tatbestandsrelevanten Erfolgseintritts haben, nicht ausreichend sei es, wenn der Täter nur das seinem Verhalten abstrakt eigene Risiko kenne, vgl. Frisch, Vorsatz, S. 128, 159 f. Zur Anwendung seiner Theorie auf Sachverhalte, in denen – wie bei Gefährdungen des Lebens oder der körperlichen Integrität – „jedwede konstatierbare Risikoschaffung missbilligt ist“, vgl. Frisch, Vorsatz, S. 313 ff. Unabhängig von dem im Einzelfall schwierigen Indizienbeweis sei die Behandlung dieser Konstellationen nach seinem Ansatz (jedenfalls dogmatisch) denkbar einfach. Dort auch zu seiner Analyse der Rechtsprechung; diese würde angeblich in denjenigen Fällen, in denen der Täter für sich selbst von einem mit seinem Verhalten verbundenen konkreten Erfolgsrisiko ausgeht, gleichermaßen Vorsatz bejahen. Die obige Rechtsprechungsanalyse hat jedoch gezeigt, dass dies nicht immer der Fall ist (E. I. 3. b) aa)). 655 So die Kritik von Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 370. Vgl. auch Ziegert, Vorsatz, S. 121 f., Frisch verfehle ebenfalls [wie die Wahrscheinlichkeitstheorie] eine qualitative Differenzierung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit, indem er den Vorsatz von der Kenntnis eines bestimmten, nicht mehr tolerierten, d. h. von der Höhe der Wahrscheinlichkeit der Rechtsgutsverletzung abhängig mache. 656 Frisch, Vorsatz, S. 156 ff., wobei auch diese „absoluten“ Güter von der angedeuteten Relativität betroffen sein könnten, was wiederum besonders deutlich werde, soweit die Gutsbeeinträchtigung nur durch vermittelnde Aktionen des Opfers zustande komme. In den hier maßgeblichen Fällen bildet diese Konstellation aber die absolute Ausnahme, sodass eine Abwägung der Interessen regelmäßig nicht stattfinden wird. 657 Frisch, Vorsatz, S. 483 f.

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E. Die Rechtslage in Deutschland

dogmatischen Ansatz setzt sich der Vorsatzbegriff Frischs daher sehr wohl von der klassischen Wahrscheinlichkeitstheorie ab. Dem Ansatz von Frisch kann jedoch (und diesmal zu Recht) ein anderer Vorwurf gemacht werden: So geht auch Frisch davon aus, dass Vorsatz dort ausgeschlossen ist, wo der Täter auf den guten Ausgang vertraut.658 Der Täter gehe dann nicht von einer hinsichtlich der Integrität des Rechtsguts in concreto offenen Situation aus. Ihm fehle eine in diese Richtung gehende persönliche Stellungnahme, und er treffe damit durch seine Aktion subjektiv auch keine Entscheidung gegen das Rechtsgut.659 Bei der Vertrauensformel handele es sich daher um einen (praktisch besonders wichtigen) Fall des Vorsatzausschlusses.660 Auf den Vorsatzbegriff Frischs übertragen, würde dies bedeuten, dass derjenige Täter, der auf das Ausbleiben des Erfolges vertraut, gleichermaßen nicht von einem normrelevanten Risiko ausgeht. Hierzu wendet Schünemann (zu Recht) ein, Frisch verlagere die voluntative Komponente lediglich terminologisch in das Wissenselement.661 Die Verlagerung einer voluntativen Komponente in das Wissenselement setzt sich bei der Abgrenzung von Verletzungs- und Gefährdungsvorsatz fort. Nach Frisch geht der mit (konkretem) Gefährdungsvorsatz Handelnde von einem objektiv nicht mehr tolerierten Risiko – nicht der Verletzung, sondern – der Schaffung einer Situation aus, die „Gefahr“ heiße, die also nach bestimmten objektiven Maßstäben als „Situation der Daseinsungewissheit“, der Möglichkeit des Erfolgseintritts, der Zufälligkeit eines glücklichen Ausgangs eingestuft werde.662 Es handele sich um eine Situation, bei der man auf das Ausbleiben des Schadens nicht vertrauen dürfe.663 Der Täter könne zwar von der Entstehung einer objektiv (d. h. für den objektiven Beurteiler) „brenzligen Situation“ – also dem, was in der Laiensphäre die „konkrete Gefahr“ am ehesten beschreiben dürfe – ausgehen, er könne aber zugleich, und sei es auch ganz irrational, auf einen guten Ausgang, die Auflösung dieser Situation ohne Erfolgseintritt, vertrauen. Wo die Dinge so liegen, könne von einem Verletzungsvorsatz 658

Frisch, Vorsatz, S. 482 f. Frisch, Vorsatz, S. 482. 660 Frisch, Vorsatz, S. 483. Zur positiven Vorsatzbestimmung eigne sich die Vertrauensformel jedoch nicht. Davon geht aber soweit ersichtlich auch niemand aus. Nach Frisch soll dies aber auch für das „Rechnen mit dem Erfolg“ gelten, wozu er auf die Schwächen der Wahrscheinlichkeitstheorie verweist, denn das „Rechnen mit dem Erfolg“ erfordere eine bestimmte Wahrscheinlichkeitsvorstellung hinsichtlich des Erfolgseintritts. 661 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 369, Fn. 20. Ähnlich Küpper, in: ZStW 100 (1988), S. 758, 780 f., und Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 13, auch Frisch suche letztlich ein Willenssurrogat in der Psyche des Täters. Vgl. auch Herzberg, JuS 1986, S. 249, 259 f., Frisch müsse dem Vorsatzdelikt ein spezifisches Risikoverhalten zuordnen, welches gegenüber seinem Pendant beim Fahrlässigkeitsdelikt qualifiziert sei. Qualifiziere man aber weiter jedes „normrelevante“ Risiko als tauglichen Vorsatzgegenstand, sei am Ende doch entscheidend, ob der risikobewusst handelnde Täter subjektiv auf den guten Ausgang vertraue oder nicht. Dass dem letztlich nicht grundsätzlich so ist, wird die abschließende Stellungnahme zeigen (E. II. 4.). 662 Frisch, Vorsatz, S. 290 ff., 297 f. 663 Frisch, Vorsatz, S. 296. 659

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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keine Rede sein, obwohl der Gefährdungsvorsatz unbezweifelbar sei.664 Damit liegt in der Vertrauensformel für Frisch nicht nur ein Vorsatzausschlusskriterium, sie bildet zugleich das maßgebliche Abgrenzungskriterium zum (konkreten) Gefährdungsvorsatz.665 Infolge seiner vorgelagerten Unterscheidung zwischen toleriertem und nicht toleriertem Risiko sieht Frisch keine Existenzberechtigung für die Vorsatzsonderform des dolus eventualis über Charakteristika im volitiven oder emotionalen Bereich.666 Die Lehre vom dolus eventualis als eine durch Besonderheiten im Wissens- und ggf. Wollensbereich gekennzeichnete Vorsatzsonderform sei letztlich eine Fehlentwicklung, motiviert vor allem durch zeitbedingte Verkürzungen im objektiven Bereich der Tatbestände, insbesondere durch das Fehlen einer ausgeformten Lehre vom tatbestandsmäßigen Verhalten.667 Diese Einordnung bleibt nicht ohne Konsequenzen: Nach Frisch stellt der dolus eventualis den Grundtypus bzw. den „Normalfall“ des Vorsatzes dar. Absicht und sicheres Wissen seien nicht gleichberechtigte oder gar besserrangige Vorsatzformen, sondern sie verkörperten nichts weiter als spezielle Sachverhalte, in denen die Entscheidung gegen das Rechtsgut, also das Grunddatum des Vorsatzes, besonders evident sei und – gemessen am „Normalfall“ – zusätzliche general- und spezialpräventive Bedürfnisse wecke und indiziere.668 Abschließend soll der Blick auf den „gefahrverdrängenden Täter“ gerichtet werden. Auch für Frisch gilt, dass eine relevante Risikokenntnis im maßgeblichen Zeitpunkt verdrängt werden kann. Unter Bezugnahme auf die Entscheidungsratio fasst Frisch das Problem der Tatsachenblindheit in die Kategorie des nicht Stellung 664

Frisch, Vorsatz, S. 298. Vgl. auch die Kritik von Küpper, in: ZStW 100 (1988), S. 758, 780 f., vor allem erscheine es ungereimt, dass lediglich der mit Gefährdungsvorsatz handelnde Täter zum weiteren Geschehensablauf innerlich Stellung nehme („vertrauen“), beim verletzungsvorsätzlich handelnden Täter eine solche Stellungnahme aber gänzlich unterbleibe. Küpper lässt in seiner Argumentation allerdings die Tatsache unerwähnt, dass das Vertrauen auf das Ausbleiben des Erfolges nach Frisch auch den Verletzungsvorsatz ausschließen kann. Vgl. ebenso die Kritik von Herzberg, JuS 1986, S. 249, 257, Fn. 31, Frisch komme bezüglich § 212 Abs. 1 StGB und § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB zu einem ähnlich absurden Ergebnis wie der Bundesgerichtshof. Wenn nach Frisch das Wissen um das Todesrisiko wegen irrationalen Vertrauens verneint werden könne, könne man dem Täter doch nicht gleichzeitig anlasten er habe um die Lebensgefährlichkeit gewusst. Dabei scheint Herzberg hier – anders als Frisch, in: GS-Meyer, S. 533, 549 f. – aber nicht im Blick zu haben, dass der Bundesgerichtshof in der lebensgefährlichen Körperverletzung ein nur abstraktes Gefährdungsdelikt sieht. Frisch, in: GS-Meyer, S. 533, 549 f., wiederum sieht in dem Ansatz der Rechtsprechung einen durchaus diskutablen Lösungsvorschlag. Er selbst hält allerdings auch im Fall eines konkreten Gefährdungsdelikts weniger als ein auf die Möglichkeit des Erfolgseintritts bezogenes Wissen für erforderlich. Diese Differenzierung kann er aber praktisch wiederum nur durchführen, indem er auf hier auf das Vertrauensmerkmal abstellt. 666 Frisch, Vorsatz, S. 26, 411, 488 ff. Ausdrücklich zustimmend Herzberg, JuS 1986, S. 249, 259, der aber die letztliche Inkonsequenz Frischs bemängelt. 667 Frisch, Vorsatz, S. 496. 668 Frisch, Vorsatz, S. 496 ff. 665

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E. Die Rechtslage in Deutschland

nehmenden Täters.669 Seine Position lässt sich wie folgt zusammenfassen: Das Verhalten des aus Zeitnot oder Kopflosigkeit zu dem flüchtig aufblitzenden Gedanken „gefährlich“ nicht Stellung nehmenden Täters sei dadurch charakterisiert, dass dieser von den einschießenden Handlungsimpulsen überrannt werde und zu einer Entscheidung regelmäßig gar nicht komme. Dann fehle es an einer Vorsatz begründenden Stellungnahme und damit am erforderlichen Wissen im Sinne eines „Für-Sich-Ausgehens vom normrelevanten Risiko“.670 Auch in Bezug auf den aus Gleichgültigkeit nicht Stellung nehmenden Täter (den man gefühlsmäßig eher dem Verdikt der Vorsatzstrafe unterstellen möchte) wendet Frisch die Entscheidungsratio an und differenziert danach, ob dem Täter eine Entscheidung gegen das Rechtsgut „zuzutrauen“ gewesen wäre.671 Dazu formuliert Frisch zwei Bedingungen, die ein solcher Täter für eine Vorsatzbestrafung erfüllen müsse. Zunächst müsse es sich um eine Person handeln, die im Falle einer Stellungnahme zur Annahme eines normrelevanten Risikos gekommen wäre. Weiterhin müsse es sich um eine Person handeln, die nach ihren persönlichen Entscheidungsmaßstäben trotz verbindlicher Annahme eines normrelevanten Risikos handeln würde.672 Ist beides der Fall, würde es sich um einen „hypothetischen Vorsatztäter“ handeln.673 Damit wäre eine Vorsatzbestrafung nach Frisch auch in gewissen Fällen fehlender Stellungnahme indiziert und legitimierbar.674 Für die konstruktive Verarbeitung dieser Erkenntnis zeigt Frisch zwei theoretische Möglichkeiten auf (wovon er die Erste selbst wieder verwirft): Man könne die Fälle adäquater Vorsatzbestrafung trotz fehlenden wirklichen Wissens des Täters einfach als zweiten Falltypus in die Vorsatzdefinition einbeziehen. Neben dem „FürSich-Ausgehen vom normrelevanten Risiko“ als Normalfall gäbe es dann noch das 669

Frisch, Vorsatz, S. 225 ff.; ders., NStZ 1991 S. 23, 25 ff. Die beweisrechtlichen Probleme liegen auf der Hand, dies sieht Frisch aber genauso. 670 Frisch, NStZ 1991, S. 23, 26. 671 Frisch, Vorsatz, S. 227 ff., warnt dabei ausdrücklich vor Pauschalisierungen und einer globalen Zuordnung zum Vorsatz. So aber die Kritik von Rudolphi, in: SK-StGB (2002), § 16, Rn. 45. 672 Frisch, Vorsatz, S. 231 ff., auch wenn keine völlige Identität mit dem aus Gleichgültigkeit nicht Stellung nehmenden Täter bestehe, schrumpfe der Kreis, der für die Vorsatzbestrafung in Betracht kommenden Personen mit dieser zweiten Voraussetzung doch im Wesentlichen darauf zusammen. Dies soll jedenfalls für eine vom Täter getroffene „Für-alle-FälleEntscheidung“ (der Täter bezieht deswegen zur Gefahr keine Stellung, weil dies für seine Entscheidung ohne Bedeutung ist, da er diese so oder so getroffen hat) und für solche Sachverhalte gelten, in denen der Täter auf der Basis einer für gewisse Situationen getroffenen Grundentscheidung dem im Einzelfall auftauchenden Risikogedanken gar nicht mehr nachgeht, weil er sich prinzipiell auch für die Vornahme von Handlungen entschieden hat, die bestimmte normrelevante Risiken in sich bergen. Im Kontext der – hier maßgeblichen – Tötungsdelikte dürfte aber beides eher selten sein, so auch Frisch, NStZ 1991, S. 23, 26. Vgl. zum Ganzen auch die Kritik von Schroth, NStZ 1990, S. 324, 326, und Rudolphi, in: SK-StGB (2002), § 16, Rn. 45. 673 Frisch, Vorsatz, S. 234. 674 Frisch, Vorsatz, S. 237.

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Wissen im Sinne eines bloßen „Haben des Gedankens an das Vorhandensein eines normrelevanten Risikos“ als Ausnahme. Diese Konstruktion eines „unsicheren Wissens als psychisches Substrat einer Vorsatztat“ verwirft Frisch aber675 und wendet sich seinem zweiten Vorschlag zu, der an seiner Wissensdefinition festhält und in den diskutierten Sachverhalten die durch die Vorsatzratio gebotene Rechtsfolge „Vorsatzstrafe“ auch ohne Erfüllung der formalen Vorsatzvoraussetzungen eingreifen lässt. Zur – sich aufdrängenden – Frage der Vereinbarkeit einer solchen Lösung mit dem Gesetz führt Frisch aus, es gehe nicht um eine Gleichstellung gewisser jenseits des möglichen Wortsinns von „Wissen“ liegender Fälle mit Fällen, die vom Wortsinn noch erfasst seien. Es gehe vielmehr darum, gewisse Fälle, die man bei Zugrundelegung des (noch) möglichen Wortsinns von „Wissen“ als „Wissens“-Fälle ansehen könne, die aber die Voraussetzungen eines prinzipiell sachgerechten engeren „Wissens“-Begriffs nicht erfüllen, aus bestimmten normativen Gründen den durch diesen engeren „Wissens“-Begriff bezeichneten Fällen hinsichtlich der Rechtsfolge gleichzustellen.676 Dies mag zutreffend sein, ändert aber nichts an dem Widerspruch zu § 16 Abs. 1 StGB.677 Der Ansatz von Frisch vermag nicht vollends zu überzeugen. Die vorgebrachte Kritik soll und darf aber nicht über den Gewinn Frischs hinwegtäuschen, der in der Einführung des Bezugspunktes des normrelevanten Risikos besteht und eine „Weichenstellung auf der Ebene des Objektiven“ bedeutet.678 dd) Unterscheidung nach der Gefahrqualität im objektiven Tatbestand Nach Herzberg und Puppe kommt es entscheidend auf die genaue Bestimmung des objektiven Tatbestandes an. Bereits dort werden die objektiven Kriterien fest675

Würde man so vorgehen, würden sich die Bemühungen Frischs, das Wissenselement besonders präzise zu umreißen und strengen Anforderungen zu unterstellen, nicht bezahlt machen. Frisch, Vorsatz, S. 240, führt dazu aus, in diesen Fällen müsse als Kenntnis ausgegeben werden, was die Vorsatzbestrafung material trage, nämlich die Vor-Entscheidung des Täters, seine Entscheidungsmaßstäbe, nach denen auch das Vorhandensein eines bestimmten (normrelevanten) Risikos keinen Anlass zur Abstandnahme vom Verhalten gebe. Wie aber ein psychisches Substrat, das (für eine ebenso lebensnahe wie funktionsgerechte Sicht) noch nicht als „Kenntnis“ gelte, zur „Kenntnis“ gemacht werden solle, sei schlechterdings unerfindlich. 676 Frisch, Vorsatz, S. 241 ff. 677 Vgl. dazu auch den Ansatz von Jakobs, bei dem der Widerspruch zu § 16 Abs. 1 StGB ebenso deutlich zu Tage tritt (E. II. 3. c) bb)). 678 Eine Frage, die Frisch, Vorsatz, S. 26 f., bereits zu Beginn seiner Monografie aufwirft. Gemeint ist damit aber nicht die Differenzierung im objektiven Tatbestand von Herzberg, sondern sein eigener Vorsatzgegenstand, das tatbestandsmäßige Verhalten. Vgl. dazu auch Prittwitz, Strafrecht, S. 359; sowie Küpper, in: ZStW 100 (1988), S. 758, 781, Herzberg habe den Ansatz Frischs aufgegriffen und verobjektiviert. Auch Herzberg, JuS 1986, S. 249, 259, selbst begrüßt die „Weichenstellung im Objektiven“ von Frisch, scheint zugleich aber enttäuscht, dass Frisch von seinem eigenen Ansatz dennoch so weit entfernt bleibt. Zum Ansatz von Herzberg sogleich (E. II. 3. c) dd) (1)).

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E. Die Rechtslage in Deutschland

gelegt, nach denen sich das Vorliegen einer qualitativen Gefahr bestimmt. Nur wenn diese Anforderungen erfüllt sind, eignet sich die Gefahr überhaupt zur Vorsatzbegründung. Gefahren, die diese Qualität nicht erreichen, können von vornherein nur eine Fahrlässigkeitsstrafe begründen. Dieser Ansatz ist im Vergleich zu den bislang vorgestellten Ansätzen zunächst einmal ungewöhnlich. Daher sollen hier einige Ausführungen zu dieser Unterscheidung vorangestellt werden. Herzberg begründet seine Prämisse, das Setzen einer qualifizierten Gefahr beim Vorsatzdelikt zur Voraussetzung des objektiven Tatbestands zu machen, damit, dass bereits die Trennung der fahrlässigen von der unverbotenen, nur unglückshaften Erfolgsverursachung über das sog. erlaubte Risiko im Rahmen der objektiven Zurechenbarkeit im objektiven Tatbestand erfolge. Der Übergang zur Vorsatzhaftung sei von vergleichbar großer Bedeutung, sodass es einleuchten müsse, dass sich das Vorsatzdelikt seinerseits auch schon im objektiven Tatbestand abhebe, nämlich durch eine abermalig qualifizierte Gefahrsetzung des Täters.679 Die qualifizierte (Vorsatz begründende) Gefahr soll damit die „normale“ unerlaubte Gefahr, die die objektive Zurechnung und die Fahrlässigkeitshaftung begründet, im objektiven Tatbestand des Vorsatzdelikts verschärfen.680 Systematisch übereinstimmend schreibt Puppe, das „Erfordernis bestimmter Vorstellungen des Täters über den Kausalverlauf i. S. einer qualifizierten (Vorsatz)Gefahr und deren Entsprechung in der Realisierung der Vorsatzgefahr im objektiven Tatbestand des Vorsatzdelikts“ finde seine sachliche Rechtfertigung darin, dass das Vorsatzunrecht sich vor dem Fahrlässigkeitsunrecht durch eine intensivere Herrschaft des Täters über den unerlaubten Kausalverlauf zum Erfolg auszeichne, als sie für das Fahrlässigkeitsdelikt in dem Erfordernis der Verursachung und Realisierung einer unerlaubten Gefahr vorausgesetzt werde.681 Im subjektiven Tatbestand ist sodann das Wissen um die geschaffene Gefahr und um deren Qualität zu prüfen. Auch insoweit entsprechen sich die beiden Ansätze. Lediglich die Formulierung Herzbergs, das Vorsatzdelikt sei schon im objektiven Tatbestand gegen die nur fahrlässige Verursachung abzugrenzen682, ist etwas unglücklich. Es handelt sich aber mehr um ein begriffliches Problem als um ein inhaltliches. Denn auch Herzberg stellt für die Bestrafung wegen vorsätzlicher Tat darauf ab, ob der Täter die geschaffene (unabgeschirmte) Gefahr erkannt hat.683 Es ist

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Herzberg, JZ 1988, S. 635, 641 ff.; ders., JuS 1986, S. 249, 260 f. Herzberg, in: FS-Schwind, S. 317, 324. 681 Puppe, Vorsatz, S. 74. 682 Vgl. Herzberg, in: FS-Schwind, S. 317, 323; ders., JZ 1988, S. 635, 641, was das Vorsatzdelikt vom bewusst fahrlässigen Verhalten unterscheide, stecke nicht im Vorsatz selbst, sondern in dessen Ggeenstand, nicht im subjektiven, sondern im objektiven Tatbestand. Vgl. auch Herzberg, JuS 1986, S. 249: „Die Abgrenzung von Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit – ein Problem des objektiven Tatbestandes“ Kritisch Weigend, in: FS-Herzberg, S. 997, 1004. 683 Vgl. dazu auch Puppe, in: NK-StGB, § 15 Rn. 64, es könne sich bereits deswegen nicht um ein „Problem des objektiven Tatbestandes“ handeln, weil im kausal determinierten Bereich die vom Täter gesetzte objektive Gefahr stets 100 % oder 0 % betrage. Auszugehen sei vom 680

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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nur die Schaffung einer qualifizierten Gefahr, die bereits im objektiven Tatbestand vorausgesetzt wird. Die maßgebliche Frage nach dem Wissen des Täters um die geschaffene qualifizierte Gefahr stellt sich sowohl nach Puppe als auch nach Herzberg im subjektiven Tatbestand, der für die Vorsatzprüfung maßgeblich bleibt. Insoweit besteht zwischen den beiden Ansätzen kein Unterschied.684 Daher erscheint auch die in dieser Hinsicht sehr formell ausgerichtete Kritik Herzbergs an der Lehre von der Vorsatzgefahr etwas überzogen. So begründet Herzberg seine (falsche) Behauptung, Puppe versäume die klare Feststellung, dass ihre Vorsatzgefahr eine Voraussetzung des objektiven Tatbestandes sei, mit der systematischen Darstellung ihres Lehrbuchs.685 Herzberg behauptet weiter, Puppes verspätete Einordnung der qualifizierten Gefahr müsse sich dann auswirken, wenn der Täter sich eine solche nur vorstelle, der Erfolg in Wahrheit aber aus einer unqualifizierten hervorgehe. Dann ergebe Puppes Systematik eine vollendete vorsätzliche Tötung.686 Dies kann nicht richtig sein. Fehlt es objektiv an einer qualifizierten Gefahrschaffung, gelangt Puppe nicht zum vollendeten Vorsatzdelikt, sondern so wie Herzberg zu Versuch und Fahrlässigkeit. Puppe begründet die Vorsatzzurechnung im Aufbau des Vorsatzdelikts gerade mit dieser von Herzberg angeführten Fallkonstellation der tateinheitlichen Verwirklichung von Versuch und Fahrlässigkeitsdelikt durch eine vorsätzliche Handlung.687 An der Differenzierung nach der Qualität der Gefahr im objektiven Tatbestand kritisiert Küpper, der Erfolgseintritt als Vorsatzgegenstand gerate so ganz aus dem Blickwinkel und könne bei dieser Konstruktion eigentlich nur noch die Funktion einer objektiven Strafbarkeitsbedingung haben.688 Dem kann nicht zugestimmt werden. Der Eintritt des tatbestandlichen Erfolges bleibt Voraussetzung des objektiven Tatbestandes. Zudem ist die Möglichkeit des Erfolgseintritts dem Gefahrbegriff immanent. Derjenige, der sich der Qualität der seiner Tathandlung anhaftenden Gefahr bewusst ist, wird auch den Erfolgseintritt für möglich halten.689 Damit wird der Erfolgseintritt aber nicht zur objektiven Strafbarkeitsbedingung.

Tatsachenwissen des Täters. Puppe weist sodann darauf hin, dass auch Herzberg da nicht anders verfahre, indem er darauf abstellt, ob der Täter die ernstzunehmende Gefahr erkannt hat. 684 Dieser liegt vielmehr in der Qualität der Gefahr, die einmal als unabgeschirmtes Risiko und das andere Mal als Vorsatzgefahr bestimmt wird. Im Einzelnen dazu sogleich. 685 Herzberg, in: FS-Schwind, S. 317, 327. Nach Puppe, Vorsatz, S. 1, müsste es im Aufbau des Vorsatzdelikts nach der Feststellung der objektiven Zurechnung und des Vorsatzes eine weitere Stufe geben, nämlich die Vorsatzzurechnung. Hier würde entschieden, ob die Vorstellung des Täters mit der objektiv zurechenbaren Erfolgsverursachung hinreichend kongruent sei, dass ihm die Erfolgsherbeiführung zum Vorsatz zuzurechnen sei. 686 Herzberg, in: FS-Schwind, S. 317, 327. 687 Puppe, Vorsatz, S. 1 ff. 688 So Küpper, in: ZStW 100 (1988), S. 758, 783 ff. zum Ansatz von Herzberg. 689 Dieser Nachweis ist nur schwerer, als der Nachweis, dass der Täter um die Qualität seiner Handlung wusste. Im Einzelnen dazu oben beim Gefahrbegriff (E. II. 3. c) aa)).

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E. Die Rechtslage in Deutschland

Auch Rudolphi machte Herzberg und Puppe zum Vorwurf, dass die Unterscheidung zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeitsgefahren dem Gesetz widerspreche. So gehe § 16 StGB davon aus, dass die von Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikt vorausgesetzte unerlaubte Gefahr identisch sei.690 Die durch das Erfordernis einer qualifizierten Gefahrschaffung bewirkte Einschränkung der Vorsatztatbestände finde im Gesetz daher keine Stütze. Zur Verbotsmaterie der vorsätzlichen Delikte würden vielmehr alle Handlungen gehören, die eine über das erlaubte Maß hinausgehende Gefahr der Tatbestandsverwirklichung begründen. Möglich bleibe damit eine Abgrenzung zwischen dolus eventualis und bewusster Fahrlässigkeit allein im subjektiven Bereich nach dem Kriterium der Entscheidung für die mögliche Tatbestandsverwirklichung.691 Die Schlussfolgerung Rudolphis ist aber nicht zwingend. Aus § 16 Abs. 1 S. 1 StGB geht lediglich hervor, dass sich der Vorsatz des Täters auf den objektiven Tatbestand beziehen muss. Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass das Vorsatzdelikt eine im Vergleich zum Fahrlässigkeitsdelikt qualifizierte Gefahrschaffung voraussetzt. Dies gilt gleichermaßen für § 16 Abs. 1 S. 2 StGB. Schafft der Täter objektiv eine qualifizierte (Vorsatz-)Gefahr, fehlt ihm jedoch subjektiv die Kenntnis davon, bleibt auch nach Herzberg und Puppe Raum für (unbewusste) Fahrlässigkeit. Da § 16 Abs. 1 S. 2 StGB denklogisch nicht nur auf die von der Rechtswissenschaft entwickelte Form der bewussten Fahrlässigkeit verweist, ist ein Widerspruch zum Gesetz im Sinne Rudolphis nicht zu erkennen. Damit ist aber auch nicht gesagt, dass eine Unterscheidung zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeitsgefahr im objektiven Tatbestand zwingend erforderlich ist, um – und darum geht es doch letztlich – gerechte Ergebnisse zu erzielen. Trifft man diese Unterscheidung, besteht aber jedenfalls kein Konflikt mit § 16 Abs. 1 StGB. Im Folgenden sollen die Vorsatzkriterien im Einzelnen kritisch gewürdigt werden, wobei mit der Lehre von der unabgeschirmten Gefahr von Herzberg begonnen wird. (1) Lehre von der unabgeschirmten Gefahr (Herzberg) Nach dem Vorsatzbegriff Herzbergs handelt vorsätzlich, wer bewusst eine sog. unabgeschirmte Gefahr schafft.692 Vorsatz ist mithin die Erkenntnis einer sowohl 690 Rudolphi, in: SK-StGB (2002), § 16, Rn. 5b, 46a. Dies sehen Rudolphi/Stein, in: SKStGB (2010), § 16, Rn. 14, auch weiterhin so: Der Grundgedanke der Vorsatzstrafbarkeit greife ein, sobald der Täter, beurteilt nach seiner Vorstellung, die Grenze zum nicht mehr erlaubten Risiko überschreite, ohne dass dies ein qualifiziertes sein müsste. 691 Rudolphi, in: SK-StGB (2002), § 16, Rn. 5b, 46a. 692 Herzberg, JuS 1986, S. 249, 253 ff., 260 ff.; ders., JuS 1987, S. 777, 780 ff.; ders., JZ 1988, S. 635, 639 ff.; ders., JZ 1989, S. 470, 476 f.; ders., FG-BGH, Bd. IV, S. 51, 64 ff.; ders., in: FS-Schwind, S. 317, 323 ff.; Vgl. auch den Ansatz von Brammsen, JZ 1989, S. 71, 80, der die unabgeschirmte Gefahr aber entgegen Herzberg, JuS 1986, S. 249, 257, mit dem Begriff der konkreten Gefahr gleichsetzen möchte. Nach Herzberg, JZ 1988, S. 635, 642, bedeutet die Vorstellung einer abgeschirmten konkreten Gefahr Gefährdungsvorsatz, die einer unabge-

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unerlaubten wie unabgeschirmten Gefahr der Tatbestandserfüllung.693 Eine Gefahr ist unabgeschirmt, wenn weder der Täter selbst, noch der Gefährdete694 oder ein Dritter die vom Täter geschaffene Gefahr durch aufmerksames Verhalten (sog. „faktischer Reserveschutz“695) zu beherrschen vermögen, das Ausbleiben der Erfolgsverwirklichung also vom Zufall abhängig ist. Der Täter könne dann bei rationaler Beurteilung gar nicht oder nicht zuverlässig darauf bauen, dass während oder nach seiner gefahrauslösenden Tat eigene oder fremde Leistung die Gefahr gewissermaßen beherrsche.696 Auch wenn anzuerkennen ist, dass Herzberg ein praktisch handhabbares Kriterium entwickelt hat697, hat das Unabgeschirmtheitskriterium im Schrifttum mehr Kritik als Zuspruch erfahren. Puppe meint, Herzberg setze das Niveau der Vorsatzgefahr zu niedrig an.698 Nach Herzberg liegt eine Vorsatz begründende Gefahr dann vor, wenn die Gefahr nicht „hocheffizient abgeschirmt“ oder nicht von vornherein gering ist.699 Die Schaffung einer mittleren unabgeschirmten Gefahr wäre dann bei entsprechender Kenntnis des Täters stets Vorsatz.700 Gegen das Unabgeschirmtheitskriterium wird weiter vorgebracht, die Differenzierung von abgeschirmten und unabgeschirmten Gefahren passe nur auf Fallkonstellationen, in denen ein Totschlag oder eine Körperverletzung in Frage stehe.701 Dies ist zutreffend. So hat Herzberg sein Unabgeschirmtheitskriterium auch am schirmten konkreten Gefahr Verletzungsvorsatz. Kritisch Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 369 f. m.w.N. 693 Herzberg, JZ 1988, S. 635, 639. 694 Vgl. dazu die treffende Kritik von Weigend, in: FS-Herzberg, S. 997, 1002, das Zutrauen in die Selbstschutzfähigkeit und -bereitschaft des (möglichen) Opfers selbst sei axiologisch von zweifelhaftem Wert. 695 „Abgeschirmt“ wolle sagen, dass menschliche Aufmerksamkeit noch einen hocheffizienten Reserveschutz leiste, der den tödlichen Ausgang prognostisch als den verschwindend seltenen Ausnahmefall erscheinen lasse, vgl. Herzberg, JuS 1986, S. 249, 257. 696 Herzberg, JuS 1986, S. 249, 254 ff.; ders., JZ 1988, S. 635, 639. Daneben soll eine Vorsatzbestrafung dann nicht in Betracht kommen, wenn die Gefahr so entfernt ist, dass der Erfolgseintritt – im selben Maß, wie es die Abschirmung durch menschliche Aufmerksamkeit bewirke – als äußerst unwahrscheinlicher glücklicher Zufall erscheine, vgl. Herzberg, JuS 1986, S. 249, 256. Auf diese Fallgruppe kommt es bei den – hier maßgeblichen – Tötungsdelikten aber nicht entscheidend an. 697 Vgl. dazu auch Weigend, in: FS-Herzberg, S. 997, 1001, der das Streben Herzbergs nach einem klaren, einfach zu handhabenden Abgrenzungskriterium begrüßt. Der Begriff der „unabgeschirmten Gefahr“ sei vergleichsweise griffig und wecke konkrete Assoziationen. 698 Puppe, Vorsatz, S. 42; dies., AT 1, § 16, Rn. 37 a. E. 699 Herzberg, JuS 1986, S. 249, 254 ff. 700 Puppe, AT 1, § 16, Rn. 37 a. E. Puppe selbst wird – nicht zuletzt auch von Herzberg, in: FS-Schwind, S. 317, 329 ff. – genau der gegenteilige Vorwurf gemacht: Im Fall einer nur mittleren Gefahrschaffung müsse eine Vorsatzstrafbarkeit ausscheiden. Ihrer Lehre wird daher vorgeworfen, dass sie zu einer ungerechtfertigten Einengung der Vorsatzstrafbarkeit führen würde. Ausführlich dazu unten E. II. 3. c) dd) (3) (b). 701 Vgl. Küpper, in: ZStW 100 (1988), S. 758, 784 f. m.w.N.

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Beispiel der „HIV-Fälle“ entwickelt. Es ist tatsächlich schwer vorstellbar, wie beispielsweise der Täter eines Diebstahls, im Zuge der Wegnahme ein (nicht) beherrschbares Risiko für eine fremde Sache schaffen soll. Möglichkeiten eines etwaigen Reserveschutzes sind hier kaum denkbar, sodass die geschaffene Gefahr in aller Regel eine unabgeschirmte sein wird. Helmi geht sogar noch weiter, das Herzbergsche Kriterium sei auf die meisten Fälle außerhalb der HIV-Fallgruppe nicht anwendbar. Der kritische Zeitpunkt, ab welchem eine kontrolliert gefährliche in eine unkontrolliert gefährliche Handlung umschlage bzw. ob die Handlung von vornherein unkontrollierbar gefährlich gewesen sei, werde in vielen, wenn nicht in der Mehrzahl der Fälle außerhalb der HIV-Fallgruppe, ungemein schwierig zu ermitteln sein – man denke etwa an Fälle, in denen der Täter das Opfer mit Faustschlägen oder Messerstichen traktiert.702 Dem kann in dieser Absolutheit nicht zugestimmt werden. So kann doch anhand der oben dargelegten Kriterien (Heftigkeit der Gewalt, anvisierte Körperregion und etwaige Ausweichmöglichkeiten für das Opfer) in der Regel festgestellt werden, wann eine unabgeschirmte Gefahr vorliegt.703 In seiner jüngsten Abhandlung spricht Herzberg unter Bezugnahme auf die Analyse Schlehofers von einer unmittelbaren Gefahr, meint aber im Grundsatz dasselbe wie zuvor.704 Im Hinblick auf die an dem Unabgeschirmtheitskriterium vorgebrachte Kritik dürfte die Bezeichnung als „unmittelbare Gefahr“ aber vorzugswürdig sein. Eine Gefahr ist dann (i.S.d. § 22 StGB) unmittelbar, wenn zwischen der Tathandlung und dem Erfolg keine Kausalfaktoren mehr dazwischen liegen. Die Kriterien, die Herzberg für diese Feststellung bemüht, sind dieselben. So führt Herzberg aus, die Entferntheit der Gefahr (gemeint ist der zeitliche Abstand zum vorgestellten Erfolg), die die Annahme von Unmittelbarkeit verbiete, könne ihren Grund u. a. darin haben, dass Abschirmungsfaktoren und große Unwahrscheinlichkeit (sodass die Gefahr zur sog. „quantité négligeable“ würde) dem Erfolg im Wege stünden.705 Abgeleitet hat Schlehofer das Unmittelbarkeitskriterium aus § 22 StGB. Denn der Handlungsunwert des vollendeten Delikts müsse die Qualität eines Versuchs haben. Dies sei aber nur gewährleistet, wenn man sich auch beim vollendeten Vorsatzdelikt an die Voraussetzungen des § 22 StGB binde.706 Die Prämisse des im

702

Helmi, Tötungshemmschwelle, S. 282. E. I. 3. a) aa). Die höchstrichterliche Rechtsprechung ist einem ganz ähnlichen Vorwurf ausgesetzt ist. In Fallkonstellationen, in denen kein Totschlag in Frage steht, wird oftmals gar kein voluntatives Vorsatzelement geprüft. Eine Tatsache, die darin begründet liegen mag, dass die Frage des ernsthaften Vertrauens auf einen glimpflichen Ausgangs bei den Vermögensdelikten doch regelmäßig auch gar keinen Sinn ergibt. Dass die höchstrichterlichen Gegenindizien ebenso wenig passen, liegt auf der Hand. Diese wurden aber auch im Rahmen der „Hemmschwellentheorie“, d. h. ausschließlich für §§ 211, 212 StGB, entwickelt. 704 Herzberg, in: FS-Schwind, S. 317, 322 ff., mit Verweis auf Schlehofer, Vorsatz, S. 37 ff. 705 Herzberg, in: FS-Schwind, S. 317, 325 und 330. 706 Schlehofer, Vorsatz, S. 32 ff., 76 ff. 703

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Vollendungsdelikt enthaltenen tauglichen Versuchs lässt sich mit Herzberg nicht leugnen.707 Puppe hält an der Begründung des Unmittelbarkeitserfordernisses mit der Versuchsdefinition des § 22 StGB für richtig, dass eine Unterscheidung zwischen Vorbereitung und Versuch nicht möglich wäre, wenn jede unerlaubte Gefahrsetzung für den Vorsatz und die Zurechnung zum Vorsatz ausreichend wäre. Herzberg verkenne aber, dass sich das Wort „unmittelbar“ in § 22 StGB auf die Versuchshandlung und nicht auf den Erfolgseintritt beziehen würde.708 Darin dürfte aber kein großes Problem liegen. Denn die Unmittelbarkeit der Versuchshandlung (und damit auch die Abgrenzung zur bloßen Vorbereitungshandlung) lässt sich ohne Bezug zum Erfolg nicht ermitteln. Dies zeigt bereits obige Definition der Unmittelbarkeit (keine Kausalfaktoren zwischen Tathandlung und Erfolg).709 Weiterhin hält Puppe das Unmittelbarkeitskriterium zur Unterscheidung zwischen einer großen („ernstzunehmenden“) und einer geringen Gefahr für zu formal. So könne eine in diesem Sinne unmittelbare Gefahr, etwa die einer HIV-Infektion bei ungeschütztem normalen Geschlechtsverkehr, sehr gering sein, während eine mittelbare Gefahr, etwa nach Legen einer Sprengfalle, die das ahnungslose Opfer erst noch auslösen muss, sehr hoch sein könne.710 Diese Kritik überzeugt. Im Kontext äußerst gefährlicher Gewalthandlungen („große Risiken“) sieht Herzberg konsequent gar keine Grenzziehungsnot. So erläutert er anhand des Fallbeispiels des „russischen Roulettes“ (Abziehen eines Revolvers), dass während und nach der das Risiko auslösenden Tat für Vorsicht und Anstrengung zum Zweck der Erfolgsvermeidung überhaupt kein Raum sei. Vertrauen auf einen schadlosen Ausgang habe dann nicht den soliden Grund eigener oder fremder Leistungskraft. Hier treffe die Beschreibung „unbegründeter Optimismus“ zu.711 Bei drastischer

707 Herzberg, in: FS-Schwind, S. 317, 325 f. Etwaiger Kritik hält Herzberg entgegen, Unschärfen des Gefahrmerkmals des unmittelbaren Ansetzens seien die normalen eines Gesetzesmerkmals und durch systematisch-folgerichtige Auslegung sehr weitgehend behebbar. Vgl. auch Herzberg, in: MK-StGB, § 22, Rn. 155 ff., 171 ff. 708 Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 65, 83. 709 So auch die Argumentation von Herzberg, in: FS-Schwind, S. 317, 323 f. Auch nach ständiger Rechtsprechung ist Unmittelbarkeit dann gegeben, wenn das Rechtsgut aus Sicht des Täters konkret gefährdet ist und keine wesentlichen Zwischenakte mehr für den Erfolgseintritt erforderlich sind, vgl. BGH, Urt. v. 20. 3. 2014 – 3 StR 424/13, NStZ 2014, S. 447 ff.; BGH, Urt. v. 12. 12. 2001 – 3 StR 303/01, NJW 2002, S. 1057 ff.; BGH, Beschl. v. 10. 4. 1984 – 5 StR 183/ 84, StV 1984, S. 420. 710 Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 65, 83. Im Fall der unmittelbaren Gefahrschaffung durch ungeschützten Geschlechtsverkehr mit einem HIV-Infizierten würde Puppe aufgrund der Tatsache, dass die Ansteckungsgefahr bei höchstens 1 % liegt, zur Verneinung einer Vorsatzgefahr gelangen, vgl. Puppe, AT 1, § 16, Rn. 41; dies., Vorsatz, S. 45 f. 711 Herzberg, JuS 1986, S. 249, 255. Gemeint sind die Fällen des tatsachengelösten Optimismus (E. I. 2. c) bb)).

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E. Die Rechtslage in Deutschland

Risikosetzung dürfe auch das festeste Vertrauen auf einen guten Ausgang dem Täter nichts nützen, wenn sein Verstand die Möglichkeit des bösen Ausgangs erfasst hat.712 Maßgeblich sei nicht, ob der Täter die erkannte Gefahr ernst genommen hat, sondern dass er die normativ ernstzunehmende Gefahr erkannt hat.713 Das, was der Verstand als großes Risiko erkenne, könne irrationale Zuversicht nicht annullieren. Denn so wenig eine mit den erfassten Fakten unvereinbare Glaubenszuversicht den Vorsatz begründe, so wenig dürfe sie ihn umgekehrt ausschließen. Für den Vorsatz sei das Wissen entscheidend, nicht der Glaube.714 Das rationale Sehen der qualifizierten Gefahr könne durch ein irrationales Nichtsehenwollen, Ausklammern, Verdrängen, Leichtnehmen, Vertrauen auf das Glück o. ä. nicht unschädlich gemacht werden, und schon gar nicht könne es das durch eine emotionale Einstellung der „Missbilligung“ des schlimmeren Ausgangs oder durch innige gute Wünsche, die daraus erwachsen, dass dem Täter der Ausgang nicht „gleichgültig“ sei.715 Auch in Bezug auf den tatsachenblinden Täter – den Herzberg klar von dem „unbegründet optimistischen“ unterscheidet – sieht Herzberg die Vorteile seiner Bindung des Vorsatzes an qualifizierte Risiken. Denn sie bewirke, dass sich die Vorsatzfrage von vornherein nur stelle, wo es dramatisch werde und der Täter schwerlich in Abgelenktheit oder dumpfem Desinteresse verharrren könne. Das Ausbleiben der Risikoerkenntnis werde in solchen Fällen glaubhaft höchstens ein handfester Tatsachenirrtum erklären können.716 Die Zweifel des Bundesgerichtshofs an der Gefahrkenntnis des Täters in Fällen unabgeschirmter Risikoschaffung hält Herzberg daher für unecht und weit hergeholt.717 Dem ist im Grundsatz zuzustimmen. Dies hat die Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Prüfung des kognitiven Vorsatzelements gezeigt.718 Je gefährlicher die Gewalthandlung und je anschaulicher die Gefahr, umso eher wird der Täter auch die möglichen tödlichen Folgen seiner Handlung erkannt haben. Eine hochgradige affektive Erregung und eine hochgradige Alkoholisierung können jedoch im Einzelfall erkenntnisein712

Herzberg, JuS 1986, S. 249, 261. Herzberg, JuS 1986, S. 249, 262. Ausdrücklich zustimmend Puppe, GA 2006, S. 65, 73. 714 Herzberg, JuS 1986, S. 249, 261. 715 Herzberg, JZ 1988, S. 635, 639. 716 Herzberg, JuS 1986, S. 249, 261 f. Anhand des Beispiels einer tödlichen Giftinjektion im Glauben an ein Heilmittel infolge der „Wunderkraft des großen Guru“ räumt Herzberg zwar ein, dass grober Unverstand und Aberglaube die Erkenntnis und damit den Vorsatz verhindern könnten. Dies sei aber wohl nur theoretisch vorstellbar. Der Täter werde das erforderliche Gefahrbewusstsein regelmäßig besitzen. Sehe er die Tatsachen richtig, werde das Urteil „Gefahr“ vorher zumindest einmal auf der rationalen Ebene seines Verstandes gefallen sein. Dies aber genüge. 717 Herzberg, JuS 1986, S. 249, 261 f., Fn. 52, mit Verweis auf BGH, Beschl. v. 7. 4. 1983 – 4 StR 164/83, NStZ 1983, S. 365 (nach gemeinsamem Haschisch-Genuss wurde das Opfer ausgelost und mit einer Schlinge am Baum aufgehangen). Zu prüfen sei der Einfluss des Rauschgiftes „auf die Erkenntnisfähigkeit der Angeklagten im Hinblick auf den Eintritt des Todeserfolges“. 718 E. I. 3. a). 713

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schränkend wirken.719 Dies hat der Tatrichter dann sorgfältig zu prüfen.720 Im Ausnahmefall müsste auch Herzberg dann das Wissen um die geschaffene unabgeschirmte Gefahr verneinen.721 Die teilweise befremdlichen Konsequenzen der Vertrauensformel der herrschenden Ansicht kann Herzberg vermeiden. Dieses kognitive Vorsatzverständnis führt dazu, dass selbst eine böse Absicht keinen Vorsatz begründen kann, wenn das Risiko abgeschirmt ist.722 Dies ist aber ganz in Herzbergs Sinne.723 Ob dies aber auch „im Sinne des Rechtsgefühls“ ist, soll erst an späterer Stelle im Anschluss an die Darstellung des Ansatzes von Puppe, der insoweit zu demselben Ergebnis führt, diskutiert werden.724 Entscheidend für die Bewertung des Ansatzes von Herzberg ist letztlich der von Schünemann aufgeworfene Einwand, das Unabgeschirmtheitskriterium laufe im Ergebnis nur auf eine Abgrenzung nach dem Wahrscheinlichkeitsgrad hinaus.725 Auch Puppe meint, bei dem Unabgeschirmtheitskriterium würde es sich am Ende nicht um eine qualitative, sondern – wie im Fall der klassischen Wahrscheinlichkeitstheorie – nur um eine quantitative Abstufung handeln.726 Denn letztlich komme es entscheidend auf den Grad der Abschirmung an, für dessen Bestimmung Herzbergs Ansatz keine methodische Anleitung bereithalte.727 Mit Herzberg müsse man nicht nach dem Vorsatz begründenden Wahrscheinlichkeitsgrad der Gefahr, sondern nach dem wahrscheinlichkeitsreduzierenden Effekt der Abschirmung fragen. Den Vorsatz begründenden Wahrscheinlichkeitsgrad der Gefahr setze Herzberg nämlich für abgeschirmte und unabgeschirmte Gefahr gleich fest, sodass die Abschirmung der Gefahr entgegen dem ersten Anschein kein qualitatives Kriterium der Fahrlässigkeitsgefahr sei.728 Dem ist zuzustimmen. So formuliert Herzberg zwar, der objektive Tatbestand eines Vorsatzdelikts fordere nicht nur ein unerlaubtes Risiko [wie beim Fahrlässigkeitsdelikt], sondern setze ein nach Art und Größe noch weiter qualifiziertes 719

E. I. 3. a) bb). In der Entscheidung BGH, Beschl. v. 7. 4. 1983 – 4 StR 164/83, NStZ 1983, S. 365, auf die Herzberg sich bezogen hat, dürfte es sich aber wohl kaum um eine derart hochgradige Beeinträchtigung gehandelt haben. 721 Soweit ersichtlich hat Herzberg zu dieser Frage – anders als Puppe – noch nicht konkret Stellung bezogen. Ausführlich dazu unten E. II. 3. c) dd) (2), (3) (d). 722 Herzberg, JuS 1986, S. 249, 253 f.; ders., JZ 1988 S. 635, 641 „[…] der längst fällige Umstieg auf einen reinen Wissensvorsatz […]“ 723 Vgl. zuletzt Herzberg, in: FS-Schwind, S. 317, 319 ff. 724 E. II. 4. 725 Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 369 f. 726 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 18 f. 727 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 19. Vgl. auch Jakobs, RW 2010, S. 283, 294 f., im Ergebnis gehe es weder nur um die Abschirmung durch menschliche Aufmerksamkeit, noch schließe diese stets ein Risiko von vorsatzrelevanter Dichte aus. 728 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 19. 720

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Risiko voraus.729 Diese Formulierung erweckt zunächst den Eindruck einer qualitativen Abstufung. Allerdings verhält es sich beim Fahrlässigkeitsdelikt nach Herzberg so, dass es nur infolge des Abschirmungseffekts an einem weiteren qualifizierten Risiko der beschriebenen Art fehlt, ansonsten besteht im objektiven Tatbestand aber Übereinstimmung.730 Daher liegt Puppe richtig, wenn sie ausführt, Herzberg verlagere die Frage von Vorsatz- und Fahrlässigkeitsqualität der Gefahr auf den Abschirmungseffekt.731 Die geschaffene Gefahr ist um so unabgeschirmter, je wahrscheinlicher der Erfolgseintritt selbst ist. Damit ist Herzberg dann aber letztlich demselben Einwand ausgesetzt wie die klassische Wahrscheinlichkeitstheorie. Exklusiv vermag das Unabgeschirmtheitskriterium die Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit daher nicht zu leisten. Als Indiz kann es sich aber durchaus eignen. Zu diesem Ergebnis kommt auch Weigend, der dabei die Vorsatzratio in den Blick nimmt.732 Ihm fehlt eine hinreichende Begründung dafür, dass (und weshalb) gerade in dem Unabgeschirmtheitskriterium die Essenz des Vorsatz-Vorwurfs liegen solle.733 Und tatsächlich liegt die Essenz des Vorsatzvorwurfs darin nicht. Eine Entscheidung gegen das Rechtsgut trifft nicht gerade derjenige, der bewusst eine unabgeschirmte Gefahr schafft, sondern derjenige, der bewusst eine „hohe Gefahr“ der Tatbestandsverwirklichung schafft.734 Diese „hohe Gefahr“ gilt es im Folgenden mit der Lehre von der Vorsatzgefahr von Puppe zu konkretisieren.

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Herzberg, JuS 1986, S. 249, 260. Vgl. Herzberg, JuS 1986, S. 249, 260. 731 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 19. Es frage sich, ob die Abschirmung einer Gefahr zureichend sei, um ihr die Qualität einer Vorsatzgefahr zu nehmen, und ob nicht andererseits eine nicht abgeschirmte Gefahr doch so gering sein könne, dass sie die Qualität der Vorsatzgefahr nicht erreiche, vgl. Puppe, Vorsatz, S. 38 m.w.N. Vgl. auch Rudolphi, in: SK-StGB (2002), § 16, Rn. 46a, das Unabgeschirmtheitskriterium Herzbergs leiste keineswegs mehr Sicherheit in der Abgrenzung als die herkömmlichen Kriterien. Wann die Gefahr nun abgeschirmt sei, sei eine offene und vielfältigen Erwägungen und Abwägungen zugängliche Frage. Ähnlich Jakobs, RW 2010, S. 283, 294 f., der den Ansatz Herzbergs zwar im Grundsatz insofern für überzeugend hält, als bei der Abschirmung einer Gefahr diese die aktuell entscheidungsrelevante Dichte verlieren könne. Allerdings könne Herzberg in manchen Fällen nicht einmal umrisshaft eine Antwort auf die Frage geben, wann die Abschirmung stark genug sei. Ein Risiko von vorsatzrelevanter Dichte sei auch bei Abschirmung nicht stets ausgeschlossen. 732 E. II. 1. 733 Weigend, in: FS-Herzberg, S. 997, 1003. 734 Vgl. auch Weigend, in: FS-Herzberg, S. 997, 1003, der meint, man könne ebenso gut (und mit besserer normativer Absicherung) das Merkmal der „konkreten Gefahr“ als entscheidendes Abgrenzungskriterium heranziehen. 730

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

255

(2) Lehre von der Vorsatzgefahr (Puppe) – „kognitiver Normativismus“ Puppe geht von einer qualitativen Unterscheidung aus, indem sie objektiv (d. h. im objektiven Tatbestand) zwischen Vorsatzgefahr und Fahrlässigkeitsgefahr differenziert.735 Puppe bestimmt den Vorsatzinhalt von der Vorsatzzurechnung her und versteht diese als im Vergleich zur Fahrlässigkeit (qualitativ) erhöhtes objektives Unrecht.736 Die Vorsatzgefahr impliziert das Erfordernis bestimmter Vorstellungen des Täters über den Kausalverlauf.737 Der wirkliche Kausalverlauf und die Vorstellung des Täters von ihm müssen in so vielen Angaben übereinstimmen, als für die Vorsatzgefahr notwendig ist.738 Dabei müssen höhere Anforderungen an die Tätervorstellung vom Kausalverlauf gestellt werden, als sie für die objektive Zurechnung beim Fahrlässigkeitsdelikt gelten.739 Konkret verlangt Puppe für vorsätzliches Handeln das Schaffen einer qualifizierten Gefahr im Sinne einer sog. Vorsatzgefahr740, wobei sie nicht nach dem wirklichen Willen des Täters fragt, sondern sein Verhalten als Ausdruck eines Willens nach Maßstäben rationalen Handelns und Entscheidens interpretiert.741 So 735

Vgl. Puppe, Vorsatz, 35 ff. Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 64; dies., Vorsatz, S. 35 ff; dies., in: ZStW 103 (1991), S. 1 ff., 23 ff. 737 Puppe, Vorsatz, S. 43, 74. 738 Puppe, Vorsatz, S. 73, 75 f. Es gelte also die Frage zu beantworten, welche Vorstellungen über Kausalverlauf und Erfolg der Täter haben muss, um ihm die Erfolgsverursachung zum Vorsatz zuzurechnen. Das Manko bzw. den methodischen Fehler der herrschenden Lehre sieht Puppe darin, dass sie sich (anstatt die positive Frage nach der erforderlichen Übereinstimmung zu stellen) zunächst auf diejenigen Punkte konzentriert, in denen die Vorstellung des Täters vom Kausalverlauf und ggf. vom Erfolg von der Wirklichkeit abweichen, um sodann danach zu fragen, ob diese Abweichung wesentlich ist. 739 Puppe, Vorsatz, S. 74, das Vorsatzunrecht erfordere eine intensivere Herrschaft des Täters über den unerlaubten Kausalverlauf zum Erfolg als dies für das Fahrlässigkeitsdelikt erforderlich sei. 740 Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 64 ff.; dies., in: ZStW 103 (1991), S. 1, 14 ff.; dies., Vorsatz, S. 35 ff. 741 Maßgeblich sei der Ausdruckswert des Täterverhaltens innerhalb einer Kommunikation unter Vernünftigen, Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 14 f.; dies., Vorsatz, S. 40. Weiter rechtfertigt Puppe, AT 1, § 16, Rn. 39, ihren Maßstab elementarer Vernünftigkeit mit der Inanspruchnahme des Rechts und der Kompetenz zur Selbstbestimmung (grundsätzlich) eines jeden Bürgers. Mit dem Willen habe der Vorsatz nur insofern etwas zu tun, als der Täter einen notwendigen Faktor der von ihm erkannten Vorsatzgefahr willentlich setzt (womit Finalität im Sinne der finalen Handlung gemeint ist), vgl. Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 77. Vgl. auch Kindhäuser, in: FS-Eser, S. 345, 354 f , in dessen Vorsatzdefinition eine (objektive) Differenzierung im Vorfeld durchscheint, wenn er formuliert, vorsätzlich handele, wer ein Verhalten nicht vermeide, das mit einer (für einen rechtstreuen Normadressaten) entscheidungsrelevanten Wahrscheinlichkeit zur Tatbestandsverwirklichung führt. Dabei könne nur auf die Modellfigur des rational entscheidenden Normadressaten abgestellt werden, der Täter selbst habe gezeigt, dass er das Vermeidemotiv nicht gebildet habe. Ein Verhalten, das im Sinne Kindhäusers mit 736

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E. Die Rechtslage in Deutschland

gebe es Gefahren, bei deren Setzung nicht nur ein bestimmter einzelner Täter, sondern der nach allgemeinen Maßstäben vernünftig und rational Handelnde nicht nur vage, sondern ernsthaft darauf vertrauen könne, dass sie sich nicht realisieren.742 Diese seien ihrer Qualität nach Fahrlässigkeitsgefahren (auch wenn diese Gefahr trotzdem eine unerlaubte bleibe).743 In Abgrenzung dazu gibt es nach Puppe auch solche Gefahren, die ein rational Handelnder nur dann eingehen würde, wenn er mit ihrer Realisierung einverstanden ist. Diese seien dann ihrer Qualität nach Vorsatzgefahren.744 Die Frage, ob es sich objektiv um eine Vorsatzgefahr oder um eine Fahrlässigkeitsgefahr handelt, ist nach Puppe regelmäßig mit Ja oder Nein zu beantworten (was insbesondere für die hier maßgeblichen Fälle äußerster Gewaltanwendung gilt).745 In subjektiver Hinsicht muss sich der Täter überhaupt bewusst sein, dass eine Gefahr der Tatbestandsverwirklichung besteht.746 Puppe verlangt Kenntnis der Risikofaktoren, die eine Vorsatzgefahr begründen. Zudem verlangt sie, dass der Täter das Risiko richtig eingeschätzt hat. Denn dem Täter muss auch die Qualität der geschaffenen Gefahr bewusst sein.747 einer entscheidungsrelevanten Wahrscheinlichkeit zur Tatbestandsverwirklichung führt, grundsätzlich auch unter die Vorsatzgefahr Puppes subsumiert werden können. 742 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 17 f. Der Täter könne dann vernünftigerweise darauf vertrauen, dass er selbst, das Opfer oder ein Dritter die Gefahr wirkungsvoll steuern würde, vgl. Puppe, GA 2006, S. 65, 74. Insoweit ähnlich Herzberg (E. II. 3. c) dd) (1)). 743 Puppe, GA 2006, S. 65, 74. 744 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 17 f. Maßgeblich sei nicht, ob der Täter die Gefährdung und Verletzung fremder Integrität tatsächlich gebilligt oder verdrängt habe, sondern ob sein Verhalten, interpretiert als das eines Vernunftwesens, der Ausdruck solcher Billigung sei. Dabei sei das Wort „billigen“ durchaus in seinem ursprünglichen Sinne zu verstehen, nämlich als normatives Urteil, dass Gefährdung und Erfolg sein sollen oder mindestens sein dürfen, so Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 14. Maurer, Beweisthema, S. 94 f., hält es für verwunderlich, dass Puppe mit dem Begriff des „Billigens“ arbeite. Puppe prüft aber nicht etwa eine tatsächliche Billigung des Erfolgseintritts durch den Täter, vielmehr interpretiert sie sein Handeln in Kenntnis der Vorsatzgefahr als Billigung. Dann „arbeitet“ sie aber auch nicht mit dem Begriff des „Billigens“ wie er in der Rechtsprechung verwendet wird. 745 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 33; dies., Vorsatz, S. 44. Unleugbar gebe es zwar auch Grenzfälle von Gefahrvorstellungen, deren Einordnung unter diese Fragestellung zweifelhaft sei, aber das, so formuliert Puppe treffend, sei das tägliche Brot des Juristen. Es sei das allgemeine Schicksal juristischer Distinktionen, sodass die Ablehnung des Kriteriums wegen seiner Randunschärfe nur dann eine vernünftige Strategie der Präzisierung sei, wenn man selbst ein randschärferes vorzuschlagen habe; was für die bislang in die Diskussion eingebrachten voluntativen Kriterien nicht zutreffe. 746 Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 70; dies., Vorsatz, S. 40. 747 Puppe, in: ZStW 1991, S. 1, 33 f., 37 f.; dies., AT 1, § 16, Rn. 41; dies., in: NK-StGB, § 15, Rn. 51; dies., GA 2006, S. 65, 75 f. So deutet auch Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 256, den Ansatz von Puppe. Was Roxin jedoch mit dem Zusatz meint, der Täter brauche das richtig eingeschätzte Risiko nur nicht als Vorsatzgefahr zu qualifizieren, erhellt sich nicht. Auch Prittwitz, in: FS-Puppe, S. 819, 825 ff. meint, der Täter müsse die Gefahr nach Puppe nicht als Vorsatzgefahr erkannt haben. Ausführlich zu dem im Übrigen in der Tat nicht ganz eindeutigen

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

257

Die Feststellung des Wissens sei Tatfrage, bei der sich eine Normativierung verbiete.748 Sodann entscheide der Richter – und nicht wie beim psychologischen Vorsatzbegriff der Täter – als Rechtsfrage, ob die vom Täter wissentlich verursachte Gefahr eine Vorsatzgefahr (dolus eventualis) oder eine Fahrlässigkeitsgefahr (bewusste Fahrlässigkeit) sei.749 Fehle dem Täter, aus welchem Grund auch immer dieses Bewusstsein, möge ihm Tatsachenblindheit vorzuwerfen sein, nicht aber Tatbestandsverwirklichungsvorsatz.750 Den Ansatz von Jakobs751 verwirft Puppe mit Verweis auf den Widerspruch zu § 16 StGB entschieden. Die Lehre vom dolus indirectus sei zwar durchaus im Sinne einer normativen Substitution auch von Tatsachenkenntnis durch Kennensollen interpretierbar, nicht aber § 16 StGB.752 Das Wissenselement sei als psychologisches Faktum im Gegensatz zum Willenselement seinem Inhalt nach weitgehend unstreitig und hinreichend klar bestimmt. Eine Normativierung auch des Wissenselements des Vorsatzes würde sich allzu weit von dem allgemeinen Standard gegenseitiger Beurteilung entfernen.753 Im Ergebnis, formuliert Puppe, müssten wir uns mit einigen skandalösen Fällen unbewusster Fahrlässigkeit abfinden, in denen wir den Täter deshalb nicht wegen Vorsatzes verurteilen können, weil er aus Gleichgültigkeit die

Standpunkt Puppes unten im Rahmen der kritischen Würdigung ihres Ansatzes (E. II. 3. c) dd) (3) (d)). 748 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 37. 749 Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 69; dies., in: ZStW 103 (1991), S. 1, 33 f., bei der Anwendung eines normativen Vorsatzbegriffs bestünden die zu subsumierenden Tatsachen ausschließlich in den Vorstellungen des Täters über Größe und Qualität der von ihm verursachten Gefahr; im Übrigen sei das Vorsatzurteil Rechtsfrage. Dies bringe auch für den Tatrichter einen deutlichen Gewinn an Klarheit. Möchte man den Vorsatz wie die Rechtsprechung voluntativ bestimmen, sei das Willenselement Rechtsfrage, vgl. Puppe, ZIS 2014, S. 66 ff. Dagegen wendet sich Fischer, ZIS 2014, S. 97, 100, da Puppe möchte, dass der Vorsatz eine Rechtsfrage sei, könne sie sich mit dem „Normalen“ begnügen. Für die „Unterscheidung von Vorsatz und Fahrlässigkeit“ komme es aber weniger auf das „Normale“ als auf die Schuld des Einzelnen an. Dies ist selbstverständlich zutreffend. Puppe möchte aber auch nicht die gesamte Vorsatzprüfung als Rechtsfrage behandeln. Rechtsfrage soll nur die Frage nach der Qualität der geschaffenen Gefahr sein. Das Wissen des Täters soll Tatfrage bleiben. 750 Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 70. 751 E. II. 3. c) bb). 752 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 16 f., 37 f. Vgl. dazu auch Hsu, in: FS-Puppe, S. 531, 540 ff. 753 Vgl. Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 37. Auch sei das Wissenselement nachträglich für den Täter selbst und im günstigsten Fall auch für Dritte hinreichend zuverlässig rekonstruierbar, um für den Richter eine Beurteilungsgrundlage abzugeben, die nicht allzu anfällig gegen Manipulationen sei. Zur „Normativierung des Wissens“ vgl. den Aufsatz von Gaede, in: ZStW 121 (2009), S. 239 ff., der sich im Ergebnis aber auch nicht über § 16 StGB hinwegsetzen möchte, sondern sich vielmehr dafür ausspricht, im Einzelfall (insbesondere mit Blick auf § 177 StGB) einen zusätzlichen Fahrlässigkeitstatbestand unter Begrenzung auf die Leichtfertigkeit einzuführen.

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E. Die Rechtslage in Deutschland

Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestandes nicht zur Kenntnis genommen hat, obwohl sie sich ihm geradezu aufdrängte.754 Allein das Kriterium der Größe der Gefahr kann – bereits infolge der Vagheit des Begriffs – die Aufgabe einer qualitativen Abgrenzung nicht erfüllen. Dies sieht auch Puppe so. Daher müsse eine solche Anschaulichkeit der Typizität des Verletzungsprozesses hinzukommen, die einem nach allgemein gültigen, vernünftigen Maßstäben handelnden Täter nur die Wahl lasse, die Handlung zu unterlassen oder den Erfolg zu akzeptieren.755 Vorsätzlich handele dann, wer sich, mit welchen psychischen Mechanismen auch immer, über die Appellfunktion einer solchen typischen Verletzungsbedeutung seines Verhaltens hinwegsetze.756 Das allgemeine Kriterium der Vorsatzgefahr sei, dass die Vorsatzgefahr so groß, anschaulich und vom Täter nicht beherrscht757 sein müsse, dass sie nach Maßstäben der praktischinstrumentellen Vernunft nur eingegangen werden könnten, wenn der Eintritt des Erfolges akzeptiert werde, d. h. er dem Täter erwünscht oder gleichgültig sei.758 Je größer also die Gefahr nach der Vorstellung des Täters ist, je unmittelbarer sich ihm die Schadensmöglichkeit aufdrängt und je näher sie bevorsteht, desto eher ist eine Vorsatzgefahr anzunehmen.759 Könnte ein hypothetisch rational und vernünftig 754 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 37 f. Gemeint sind Fälle, in denen objektiv eine Vorsatzgefahr vorliegt, dem Täter diese Umstände aber (aus welchen psychischen Gründen auch immer) infolge von Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht bekannt sind. Puppe verweist auf das Beispiel eines Jägers, der ein Warnsignal seines Jagdgenossen nicht zur Kenntnis genommen hat, in der Annahme es handele sich um Jagdwild auf einen sich bewegenden Busch schießt und seinen sich darin befindenden Jagdgenossen tödlich trifft. Damit beschreibt Puppe die klassische Irrtumskonstellation des § 16 Abs. 1 S. 1 StGB („einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört“). Das Wissen um die dem fremden Rechtsgut drohende Verletzung steht dem Täter im Moment seiner Entscheidung dann nicht zur Verfügung, weil ihm die die Vorsatzgefahr begründenden Umstände subjektiv nicht anschaulich vor Augen liegen. Anders hingegen das von Jakobs, AT, 8.Abschn./Rn. 5a, angeführte Beispiel des auf einen Polizisten zurasenden betrunkenen Autofahrers, der weder an die Tötungs- noch an die Verletzungsmöglichkeit denkt, weil ihm „das Leben eines Polizisten nicht bedenkenswert“ sei, hier kenne der Täter alle Tatsachen, die die Vorsatzgefahr begründen, er ziehe nur daraus nicht den sich aufdrängenden Schluss. 755 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 21 f. 756 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 21 f. Das Wissen um die Verletzungsgefahr als solche dürfe aber nicht wegen ihrer Typizität unterstellt werden. Denn das Wissen ist tatsächliche, psychologische Voraussetzung des Vorsatzes. Nur die Typizität des Verlaufs, die dem Handeln Verletzungsbedeutung verleihe, werde nach allgemeinen und nicht nach individuellen Maßstäben des Täters beurteilt. Dem Täter werde lediglich die Kompetenz abgesprochen, über die Handlungsrelevanz seines Wissens für das von ihm ins Werk gesetzte gefährliche Tun selbst zu befinden, so Puppe, AT 1, § 16, Rn. 41, in Auseinandersetzung mit Prittwitz, Strafrecht, S. 357. 757 Ein solches nicht beherrschtes Risiko dürfte dem unabgeschimten Risiko Herzbergs entsprechen. 758 Puppe, AT 1, § 16, Rn. 42. 759 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 42. Da all diese Kriterien steigerbar sind, ist auch der Begriff der Vorsatzgefahr ein Typusbegriff. Ausführlich dazu bei Schünemann E. II. 2. e).

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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handelnder Dritter nicht ernsthaft auf ein Ausbleiben der Erfolgsrealisierung vertrauen und müsste er sich daher mit dem Erfolgseintritt abfinden, wäre eine Vorsatzgefahr zu bejahen, und der Täter würde mit der Verteidigung, er habe gleichwohl ernsthaft auf das Ausbleiben der Gefahr vertraut, nicht gehört.760 Denn dieses Vertrauen sei unter den gegebenen Bedingungen Ausdruck und Betätigung tiefster Gleichgültigkeit gegenüber dem fremden Rechtsgut, die den schwersten Unrechtsund Schuldvorwurf verdiene.761 Ist dem Täter die Vorsatzgefahr bewusst und handelt er trotzdem, akzeptiert er damit also zwangsläufig den Eintritt des Erfolges.762 Denn jeder werde als nach rechter Vernunft handelnd angesehen.763 Ist die Erfolgsgefahr hingegen von einer Qualität, die es einem vernünftigen, den Achtungsanspruch des Rechtsguts auch in der konkreten Situation als solchen anerkennenden Täter noch gestatte, im Vertrauen auf das Ausbleiben des Erfolges zu handeln, liege nur bewusste Fahrlässigkeit vor, unabhängig davon, ob der Täter im Einzelfall dieses Vertrauen tatsächlich gehegt habe.764 Die Akzeptanz des Erfolges durch den Täter wird im Unterschied zu den voluntativen Vorsatztheorien also nicht zusätzlich geprüft, sondern bei gegebenem Wissen um die Vorsatzgefahr unwiderlegbar vermutet. Reicht die Gefahrqualität nicht an eine Vorsatzgefahr im Sinne Puppes heran, kann der Täter (theoretisch) auch auf einen glimpflichen Ausgang vertrauen. Ob er dies tatsächlich tut, kann jedoch – der Frage der Akzeptanz des Erfolges entsprechend – nicht von Relevanz sein.765 Aufgrund der klaren Ablehnung einer voluntativen Vorsatzkomponente kann ein etwaiges Vertrauen des Täters nicht dazu führen, dass dem Täter anstelle von bedingtem Vorsatz bewusste Fahrlässigkeit zur Last gelegt wird. Infolge der qualitativen Unterscheidung zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeitsgefahr, kann bewusste Fahrlässigkeit nur dann vorliegen, wenn der Täter von vornherein bewusst eine Fahrlässigkeitsgefahr schafft. Zu einem anderen Ergebnis würde nur eine – von Puppe klar abgelehnte – quantitative Unterscheidung führen. Dann wäre Puppes Lehre aber auch wenig gewinnbringend und würde sich kaum von der herrschend vertretenen Position abgrenzen.

760

Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 67 f. Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 68. 762 Puppe, GA 2006, S. 65, 74. 763 Puppe, GA 2006, S. 65, 73. 764 Puppe, Vorsatz, S. 40 f. Aus der Sicht Puppes trifft die Billigungsformel ein Charakteristikum des Vorsatzes, wenn man sie als Interpretationshilfe zur Ermittlung der dem Täterhandeln zugrunde liegenden Maxime und nicht als Beschreibung einer psychischen Befindlichkeit des wirklichen Täters versteht. 765 Hierin liegt der Unterschied zu dem Ansatz von Frisch, der in der Vertrauensformel ein Vorsatzausschlusskriterium sieht (E. II. 3. c) cc)). 761

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E. Die Rechtslage in Deutschland

Im Ergebnis habe nicht der Täter zu entscheiden, ob eine Gefahr ernst zu nehmen sei, sondern das Recht.766 In dieser Konsequenz bezeichnet Roxin die Lehre von der Vorsatzgefahr treffend als „kognitiven Normativismus“.767 So verstanden treffe auch die allgemeine Charakterisierung des vorsätzlichen Handelns als Ausdruck einer Entscheidung des Täters für die Tatbestandsverwirklichung und gegen die Unverletzlichkeit des Rechtsguts zu. Das Verhalten des Täters müsse in Verbindung mit seinem Wissen Ausdruck einer Entscheidung für den Erfolg sein.768 Versteht man den Vorwurf, sich für den Erfolg entschieden zu haben – wie Puppe – normativ, kann auf ein irgendwie geartetes voluntatives Vorsatzelement verzichtet werden.769 Bei einem Tötungsdelikt soll eine solche Vorsatzgefahr dann vorliegen, wenn der Täter eine taugliche Methode mit relativ hoher Tötungschance anwendet.770 Das Kriterium der tauglichen Erfolgsherbeiführungsstrategie ist damit ein besonders anschaulicher und in der praktischen Anwendung klarer Sonderfall der Vorsatzgefahr.771 Wende der Täter im obigen Sinne eine Tatbestandsverwirklichungsmethode an, sei sein Verhalten, interpretiert als das Verhalten eines vernünftigen, planvoll und zugleich nach allgemeinen Maximen handelnden Wesens, Ausdruck der Maxime, dass jetzt und hier dieser Erfolg sein und herbeigeführt werden dürfe.772 Dabei beziehe sich das Urteil der Vernunft nur auf das Verhalten des Täters verstanden als Anwendung einer Tatbestandsverwirklichungsstrategie, unabhängig davon, ob er es selbst bewusst zur Tatbestandsverwirklichung anwende.773 Zur Bestimmung der Vorsatzgefahr sind nach Puppe im Grundsatz alle Ansätze verwertbar, die bisher in der Vorsatzdiskussion vorgeschlagen (und hier bereits 766

Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 64, 67; dies., Vorsatz, S. 45: Ebenso wenig wie die Rechtsordnung das Recht habe, unbegrenzt in das Innenleben des Täters einzudringen, habe sie die Pflicht, unbegrenzt auf unvernünftige Konfliktverarbeitungen des Täters einzugehen und dessen Unvernunft zum Maßstab ihrer Beurteilung seines Verhaltens zu machen. 767 Vgl. Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 248. 768 Puppe, Vorsatz, S. 39 f. 769 Vgl. Puppe, GA 2006, S. 65, 73. 770 Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 69, 71; dies., GA 2006, S. 65, 74. Der Vorwurf, dem Herzberg sich ausgesetzt sieht, sein Abgrenzungskriterium würde nur bei Tötungs- und Körperverletzungsdelikten passen (E. II. 3. c) dd) (1)), kann gegen die Lehre von der Vorsatzgefahr nicht erhoben werden. So kann doch die Frage, ob in einem Verhalten (objektiv) eine taugliche Erfolgsherbeiführungsmethode liegt, für jedes Delikt vergleichsweise einfach festgestellt werden. Infolge der Einschränkung der relativ hohen Tötungschance ist Puppes Ansatz strenger als derjenige Herzbergs, was beispielsweise an den „HIV-Fällen“ deutlich wird. 771 Vgl. Puppe, AT 1, § 16, Rn. 42.; dies., Vorsatz, S. 39. 772 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 14 ff.; dies., AT 1, § 16, Rn. 42; dies., Vorsatz, S. 39 ff. Im Gegensatz zur Unterstellung eines psychologisch verstandenen Willens zur Tatbestandsverwirklichung anhand äußerer Indizien im Sinne eines dolus ex re gehe es um eine von Rechts wegen zulässige und gebotene Interpretation des manifest und wirksam gewordenen Täterverhaltens. 773 Puppe, Vorsatz, S. 45.

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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dargestellt) wurden: Die Anschaulichkeit des Gefahrenbildes, das unmittelbare Bevorstehen der Verwirklichung, die Abgeschirmtheit der Gefahr Herzbergs sowie der Vermeidewille Kaufmanns.774 Wahrscheinlichkeitsquoten hingegen seien zur Präzision der Vorsatzgefahr nicht maßgeblich. Es müsse vielmehr auf einen erlernten Erfahrungsschatz von Methoden, alle möglichen Ziele zu erreichen, zurückgegriffen werden. Der Vorsatzbegriff der Wahrscheinlichkeitstheorien sei in den meisten praktischen Situationen des Entscheidens nicht valide.775 Denn der Mensch entscheide sich nicht anhand von Wahrscheinlichkeitsquotienten, sondern anhand eines Erfahrungsschatzes anschaulicher Gefahrenmuster und Methoden.776 Bis auf unvermeidliche Grenzfälle bestehe sogar weitgehend Einigkeit darüber, ob ein bestimmtes Verhalten eine taugliche Methode ist, ein Ziel zu erreichen.777 In Fällen äußerst gefährlicher Gewalthandlungen würde Puppe – wie Herzberg – Tötungsvorsatz also grundsätzlich bejahen. Bei einer derart großen, unmittelbaren und anschaulichen Gefahr sei ein etwaiges Verdrängen oder Sich-Abwenden von der Gefahr nichts anderes als der Ausdruck tiefster Gleichgültigkeit gegenüber fremder Integrität, auch wenn es spontan und nicht berechnend erfolge.778 Das Kriterium der Vorsatzgefahr hat zudem Konsequenzen für das begriffssystematische Verständnis. So wird die Unterscheidung zwischen Absicht, Wissentlichkeit und dolus eventualis durch die Objektivierung des Willens als besondere 774

Vgl. Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 32 f. Puppe, AT 1, § 16, Rn. 40. Vgl. aber auch Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 32, hier scheint Puppe in dem Wahrscheinlichkeitsgrad der Tätervorstellung zumindest noch ein taugliches Indiz neben weiteren Indizien zu sehen. 776 Puppe, AT 1, § 16, Rn. 40. Zustimmend Jakobs, RW 2010, S. 283, 295 f., die Lehre von der Vorsatzgefahr setze zutreffend bei der gesellschaftlichen Bedeutung des Täterverhaltens an. 777 Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 72 ff.; dies., AT 1, § 16, Rn. 40. Dabei geht Puppe im Folgenden auf zahlreiche Beispiele ein, die nach ihrem – zutreffenden – Befinden Methoden mit relativ hoher Tötungschance darstellen: Auf den Rumpf gezielte Stiche oder Schüsse, Würgen oder Drosseln, Schläge mit einem schweren Gegenstand auf den Kopf, das Werfen eines Bewusstlosen oder Schwimmunfähigen ins tiefe Wasser. Ausführlich dazu auch oben im Rahmen der Rechtsprechungsanalyse (E. I. 3.). Angriffe die erst in ihrer Summierung lebensgefährlich sein können, wie beispielsweise das Zusammenschlagen eines anderen mit bloßen Fäusten, stellen keine eindeutige Tötungsmethode dar. Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 75, weist aber treffend darauf hin, dass solche Attacken oft bis zur Anwendung von Tötungsmethoden eskalieren, wie beispielsweise im Fall von wuchtigen Fußtritten gegen den Unterleib oder gegen den Kopf oder das Fallenlassen schwerer Gegenstände auf den Kopf. Im Hinblick auf das tödliche Schütteln eines Kleinkindes dürfte man – auch infolge der sich häufenden Fälle – von einer Vorsatzgefahr im Hinblick auf § 212 StGB ausgehen können. Hier kommt es dann entscheidend darauf an, ob dem Täter die Qualität der Gefahr bewusst war. Freilich sind am Ende die konkreten Umstände des Einzelfalles (Heftigkeit und Dauer des Schüttelns, Aufschlagen des Kopfes gegen einen festen Gegenstand, etc.) entscheidend, vgl. dazu auch Puppe selbst, in: NK-StGB, § 15, Rn. 75, 89. Vergleichsweise hart scheinen die Konsequenzen der Lehre von der Vorsatzgefahr im sog. „Irene-Fall“ des Bundesgerichtshofs, vgl. BGH, Urt. v. 26. 5. 2004 – 2 StR 505/03, BGHSt 49, S. 166 ff. (einverständliches Würgen mit einem Metallrohr zur sexuellen Erregung, das zum Tod des Opfers führte). Den besonderen Umständen des Einzelfalles kann aber im Rahmen der Strafzumessung Rechnung getragen werden. 778 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 13 ff. 775

262

E. Die Rechtslage in Deutschland

Vorsatzformen gegenstandslos, weil im objektivierten Sinn immer Absicht vorliegt.779 Zu diesem einheitlichen (und einstufigen) Vorsatzbegriff gelangt Puppe dadurch, dass sie den Maßstab der Erfolgsverwirklichungsstrategie direkt an den Kausalverlauf zum tatbestandsmäßigen Erfolg hin anlegt.780 Denn wenn der Vorsatz ein besonderes Maß an Beherrschbarkeit des Erfolges in der Vorstellung des Täters erfordere, müsse diese Beherrschbarkeit auch objektiv gegeben sein, damit ihm der Erfolg zum Vorsatz zugerechnet werde.781 Absicht und Wissentlichkeit verhalten sich nach Puppe als Sonderfälle zum dolus eventualis, der als allgemeine Vorsatzform alle diejenigen Elemente enthält, die das spezifische Vorsatzunrecht im Vergleich zum Fahrlässigkeitsunrecht begründen.782 Diesem Verständnis folgend bezeichnen die drei Vorsatzformen an sich weder verschiedene Grade subjektiven Unrechts noch der Schuld und die begriffliche Dreiteilung des Vorsatzes könnte (bzw. müsste) aufgegeben werden.783 Die praktische Bedeutung des Begriffs der Absicht liegt dann lediglich bei den Gesinnungsmerkmalen, womit es sich aber nicht um den Absichtsbegriff der Vorsatzlehre handelt. Dieser könne allenfalls für die Beurteilung der Tätermotivation zur Rechtsgutsverletzung, also in der Strafzumessung von Bedeutung sein.784 Fehlt es beim Täter an der Vorstellung einer vorsatzbegründenden Erfolgsgefahr, vermag also auch die Absicht, diesen herbeizuführen, dieses Manko nicht zu ersetzen.785 Dies lässt sich mit Puppe aber dahingehend relativieren, dass derjenige, der absichtlich handelt, wohl regelmäßig eine taugliche Methode zur Erreichung seiner Absicht anwenden wird.786 Insofern kann die Absicht des Täters in die Bestimmung der Vorsatzgefahr einfließen. Hat der Täter den Erfolg zum Ziel, hat

779

Puppe, Vorsatz, S. 64 ff., 74; dies., in: NK-StGB, § 15 Rn. 106. Vgl. Puppe, Vorsatz, S. 64. Im Unterschied zur Zweistufigkeit der herrschenden Lehre, die den Vorsatz nur auf den Erfolg beziehe und sodann die Frage nach der Erfassung des Kausalverlaufs in seinen wesentlichen Zügen stelle, jedoch insofern inkonsequent, als dass sie dies nicht zum Merkmal des objektiven Tatbestandes mache. 781 Puppe, Vorsatz, S. 43. Ähnlich Kindhäuser, in: FS-Hruschka, S. 527, 540, trete der Erfolg ein, so sei er dem Täter nach der Formel vom Risikozusammenhang [im Sinne der objektiven Zurechnung beim Vorsatzdelikt] genau dann zum Vorsatz zurechenbar, wenn die vom Täter erkannten Risikofaktoren notwendig seien, um den Erfolg kausal zu erklären. 782 Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 105. Seiner Struktur nach sei der dolus eventualis eine Erweiterung des dolus directus im Sinne des alten dolus indirectus. Der zum Vorsatz zugerechnete Verletzungserfolg sei mit dem Willen des Täters indirekt dadurch verknüpft, dass die Vorsatzgefahr als notwendige Folge eines vom Täter beabsichtigten Effektes erscheine, vgl. Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 42. 783 Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 105 ff.; dies., AT 1, § 16, Rn. 48, in Abkehr von ihrer eigenen noch in ZStW 103 (1991), S. 1, 38 ff., vertretenen Aufspaltung in absolute und relative Vorsatzgefahren. 784 Puppe, Vorsatz, S. 66. 785 Vgl. Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 77. 786 Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 80; dies., in: ZStW 103 (1991). S. 1, 38 ff. 780

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

263

er ihn also als Zweck oder Mittel für weitere Zwecke beabsichtigt, wird sich dies auf sein Verhalten und damit auf die wissentlich von ihm gesetzte Gefahr auswirken.787 (3) Kritische Würdigung der Lehre von der Vorsatzgefahr Es bleibt die Frage zu beantworten, wie der von Puppe vertretene Ansatz zu bewerten ist. Im Folgenden sollen das Kriterium der Vorsatzgefahr und sich möglicherweise daraus ergebende Folgeprobleme einer kritischen Würdigung unterzogen werden. (a) Doch nur eine quantitative Abstufung? Zunächst soll die anfängliche These Schünemanns wieder aufgegriffen werden, auch der „eindimensionale“ Ansatz Puppes laufe auf die klassische Wahrscheinlichkeitstheorie hinaus.788 Wäre dies zutreffend, würden sich weitere Ausführungen erübrigen. Schünemann ist nicht zuzustimmen. Zwar wird die Differenzierung von Puppe, wenn sie die Vorsatzgefahr im Unterschied zur Fahrlässigkeitsgefahr als qualifizierte Gefahrschaffung kennzeichnet, im Ergebnis oftmals einer Differenzierung nach dem Wahrscheinlichkeitsgrad entsprechen. Denn eine „taugliche Erfolgsherbeiführungsmethode“ mit „relativ hoher Erfolgschance“ wird regelmäßig dann vorliegen, wenn der Erfolgseintritt wahrscheinlich ist. Dies ändert aber nichts daran, dass der Maßstab Puppes ein qualitativer ist: So greift Puppe auf einen „Erfahrungsschatz von Methoden“ zurück, der sich an der „Anschaulichkeit und Typizität des Verletzungsprozesses“ orientiert. Der Einwand Roxins, die damit in Bezug genommenen typischen Tötungshandlungen würden für die Vertreter aller Auffassungen zu den Kernfällen der Vorsatzzurechnung gehören789, vermag gerade mit Blick auf seine eigene Position nicht zu überzeugen. So begrüßt Roxin wenige Seiten zuvor in seinem Festbeitrag ausdrücklich zwei Fälle aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in denen der Täter äußerst gefährliche Gewalthandlungen vorgenommen (also eine Vorsatzgefahr geschaffen) hat, infolge der Gesamtschau objektiver und subjektiver Tatumstände jedoch eine höchstrichterliche Tendenz zur bewussten

787

Vgl. Puppe, AT 1, § 16, Rn. 48; dies., in: ZStW 103 (1991), S. 1, 43; dies., Vorsatz, S. 43, die Absichten des Täters hätten insofern Bedeutung, als sie die Steuerung seines Handeln bestimmen und Prognosen über sein weiteres Handeln zulassen würden. Diese Prognose für das weitere Handeln des Täters habe dann neben der Frage, ob der Täter überhaupt eine Erfolgsherbeiführungsmethode anwende, auch Bedeutung dafür, ob bereits ein Anfang der Ausführung vorliege, falls es zu diesem weiteren Verhalten nicht mehr gekommen sei. 788 Zur Begründung seiner These hat Schünemann, in: FS-Hirsch, S. 363, 370, lediglich Einwände gegen den Ansatz Herzbergs vorgebracht. Ausführungen zur Lehre von der Vorsatzgefahr lassen sich nicht finden. 789 Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 254.

264

E. Die Rechtslage in Deutschland

Fahrlässigkeit zu erkennen war.790 Damit hat Roxin – wenn auch unbeabsichtigt – die Präzision der Lehre Puppes selbst noch einmal aufgezeigt. Im Unterschied zur klassischen Wahrscheinlichkeitstheorie hat die Lehre Puppes einen eindeutigen Vorteil: Während bei Puppe im subjektiven Tatbestand Klarheit an die zu stellenden Anforderungen besteht, wird der Wahrscheinlichkeitstheorie zu Recht seit jeher zum Vorwurf gemacht, dass der Täter regelmäßig gar kein Wahrscheinlichkeitsurteil bilden werde. Der Unbestimmtheit des Wahrscheinlichkeitskriteriums kann Puppe sich durch die Kennzeichnung der Vorsatzgefahr anhand von objektiven Kriterien erfolgreich erwehren. Puppe selbst formuliert dazu treffend, ein Gefahrbegriff nach Wahrscheinlichkeitsgraden sei weder theoretisch durchführbar noch praktisch sinnvoll. Es sei kaum möglich, im Einzelfall einen numerischen Wahrscheinlichkeitswert für die dem Täter bewussten Gefahrfaktoren anzugeben. Der Täter werde dies vernünftigerweise selbst auch nicht versuchen, sondern sich nur die Vorstellung von einer großen oder geringen Gefahr machen.791 (b) Ungerechtfertigte Einschränkung der Vorsatzstrafbarkeit? Zudem wird Puppe vorgeworfen, ihre Lehre von der Vorsatzgefahr führe zu einer ungerechtfertigten Einschränkung der Vorsatzstrafbarkeit.792 Die Kritik bezieht sich vornehmlich auf Fälle, in denen der Täter eine geringe (oder mittlere) Erfolgsgefahr setzt, diese aber ernst nimmt oder die Erfolgsherbeiführung sogar beabsichtigt.793 Auch Puppe selbst weist darauf hin, dass ihre Lehre im Vergleich zur Rechtsprechung und zu den verschiedenen Vorsatzformeln der herrschenden Lehre zunächst einmal zu einer wesentlichen Verengung des Vorsatzbegriffs führe, indem sie an das vorsatzbegründende Wissen des Täters um die von ihm gesetzte Gefahr höhere Anforderungen stelle. Setze der Täter nämlich bewusst nur eine geringe oder mittlere Gefahr, so handele er nach der Lehre von der Vorsatzgefahr selbst dann nicht vorsätzlich, wenn er den Erfolg billigend in Kauf nehme, sich damit abfinde, die Gefahr ernstnehme und sogar dann, wenn er den Erfolg wünsche.794 So wendet Roxin ein, im Fall einer nur mittleren Gefahr habe der Täter beim Ausbleiben des Erfolges nach Puppe gar nichts zu befürchten. Roxin bezieht sich auf 790

Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 246, 252. Puppe, GA 2006, S. 65, 73 f. 792 Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 250 f.; Rudolphi, in: SK-StGB (2002), § 16, Rn. 5b. 793 Auch Jakobs, RW 2010, S. 283, 296 f., hält die Vorsatzgefahr Puppes für zu eng, begründet dies aber mit dem Vermeidegedanken, nicht die Frage der Erfolgsherbeiführung, sondern diejenige der Erfolgsvermeidung (d. h. die leichtere Vermeidbarkeit beim Vorsatz) sei für die Vorsatzbestimmung maßgeblich (E. II. 3. c) bb)). Außer in Fällen der Risikogewöhnung müsse der Erfolg aber immer vermieden werden. Letztlich geht Jakobs das Problem mit den Fällen der Risikogewöhnung gewissermaßen vom unteren Ende aus an, während Puppe sich dem Problemfeld von oben, d. h. vom Vorsatz her, nähert. Bei Jakobs handelt es sich mehr um eine Fahrlässigkeits-, bei Puppe mehr um eine Vorsatzbestimmung, vgl. auch Puppe, in: NKStGB, § 15, Rn. 66. 794 Puppe, AT 1, § 16, Rn. 41. 791

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

265

das Beispiel desjenigen, der sein Opfer aus nur ungünstiger Schussposition vor die Flinte bekommt und daher eine reelle, aber keine hohe Erfolgschance habe.795 Roxin ist darin zuzustimmen, dass man hier eine Versuchsstrafbarkeit verneinen muss, wenn man – wie Puppe selbst in der ersten Auflage ihrer Kommentierung – in einem gezielten Schuss aus ungünstiger Schussposition auf einen anderen Menschen keine Vorsatzgefahr sieht.796 Denn maßgeblich für die Prüfung der Versuchsstrafbarkeit nach Puppe ist allein die Frage, ob der Täter nach seiner Vorstellung eine Vorsatzgefahr geschaffen hat (die sich nicht im Erfolg realisiert hat).797 Auch das Zielen ist in der Regel notwendiger Bestandteil der Vorsatzgefahr, z. B. wenn sich in der Nähe des anvisierten Objekts keine oder nur wenige weiträumig verteilte Objekte befinden (oder der Täter nicht um ihr Vorhandensein weiß).798 Dann stellt sich doch aber die Frage, warum derjenige, der einen gezielten Schuss auf einen anderen Menschen abgibt, keine Vorsatzgefahr schafft. Allein die Tatsache, dass die Schussposition ungünstig ist, dürfte nicht zur Verneinung einer Vorsatzgefahr führen, denn durch das Zielen (auf eine sensible Körperregion) wird auch die Realisierungsgefahr erhöht. Ein gezielter Schuss auf einen anderen Menschen müsste sich daher grundsätzlich für die Begründung einer Vorsatzgefahr eignen.799 Herzberg meint hierzu, Puppes eigene Theorie gebe keinen Anlass, an die Vorsatzgefahr so hohe Anforderungen zu stellen. Für das Tötungsrisiko in dem genannten Beispiel müsste sich eigentlich ergeben, dass eine Vorsatzgefahr vorliege. Denn möge auch die Lebensgefahr, die ein Schuss begründe, unter den konkreten Umständen relativ klein sein; der aus großer Entfernung auf einen Menschen gezielte Schuss schaffe doch allemal, auch wenn er wahrscheinlich nicht treffe, eine Gefahr, „die ein vernünftiger Täter nur dann setzen würde, wenn er sich mit dem Eintritt des 795

Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 250 f. Auf das Beispiel eines ungünstigen Schusses bei schlechter Sicht aus weiter Entfernung in Tötungsabsicht hatte Puppe in der ersten Auflage ihrer Kommentierung, in: NK-StGB (2003), § 15, Rn. 91, selbst verwiesen. Mittlerweile ist das Beispiel aus ihrer Kommentierung verschwunden. 797 Puppe, Vorsatz, S. 49 f. Gibt der Täter beispielsweise einen Schuss in einen leeren Busch ab, in dem er sein Opfer vermutet, ist er wegen (untauglichen) Tötungsversuchs zu bestrafen, vgl. Puppe, AT 2, § 37, Rn. 1. Zu dem Vorwurf, die Lehre von der Vorsatzgefahr vermöge den untauglichen Versuch nach § 23 Abs. 3 StGB nicht zu erklären, vgl. Kindhäuser, in: FS-Eser, S. 345, 354 f.; sowie Puppe, Vorsatz, S. 44 ff. 798 So Puppe, in: NK-StGB, § 16, Rn. 104 f., zur Konstellation der aberratio ictus. Davon unterscheidet Puppe diejenige Fallkonstellation, in der sich das anvisierte Opfer in einer Menschenmenge befindet. Dann sei die für den Vorsatz maßgebliche Gefahr diejenige, die der Täter für alle Personen in der Menge insgesamt setze, sodass der Täter, dessen Schuss fehlgeht und ein anderes Objekt tödlich trifft wegen vollendeten Totschlags zu bestrafen wäre. Ob der eingetretene Erfolg zum Vorsatz zurechenbar sei, hänge dann davon ab, ob die vom Täter ohne das Zielen begründete Gefahr als Vorsatzgefahr ausreiche oder nicht. Dann könne es den Täter aber auch nicht entlasten, wenn es nach seiner Kenntnis unwahrscheinlich war, dass sich die Gefahr an einem anderen als dem von ihm anvisierten Objekt realisiert hat. 799 Vielleicht würde das auch Puppe mittlerweile so sehen. Dies würde erklären, warum sie in ihrer Kommentierung nunmehr auf dieses Beispiel verzichtet. 796

266

E. Die Rechtslage in Deutschland

Erfolges abfinde, ihn sich zu eigen mache, usw.“800 Wenn dem auch im Ergebnis zuzustimmen ist, offenbart die Argumentation von Herzberg ein Missverständnis der Lehre von der Vorsatzgefahr. So handelt es sich nicht etwa deswegen um eine Vorsatzgefahr, weil „ein vernünftiger Täter die Gefahr nur dann setzen würde, wenn er sich mit dem Eintritt des Erfolges abfinde, ihn sich zu eigen mache, usw.“, sondern weil in der ausgeführten Tathandlung eine „Tötungsmethode mit relativ hoher Realisierungsgefahr“ liegt. Wendet der Täter eine solche Tötungsmethode an, kann ein vernünftiger Täter nicht mehr auf das Ausbleiben des Erfolges vertrauen. Diese Problematik wird im nächsten Abschnitt bei der Diskussion des Vernunftsmaßstabs von Puppe noch einmal relevant.801 Nur wenn die Schussposition so ungünstig ist, dass darin nach allgemeinen Erfahrungssätzen keine taugliche Tötungsmethode mehr gesehen werden kann (die Schussposition also so ungünstig ist, dass auch das Zielen die Realisierungsgefahr nicht erhöht), liegt keine Vorsatzgefahr vor. Als Beispiel für die Verneinung einer Vorsatzgefahr verweist Puppe auf den Fall des Schießens mit einer zielunsicheren Waffe aus großer Entfernung auf ein bewegliches Ziel.802 Eine solch’ ungünstige Ausgangslage wird der Mörder aber auch nicht wählen. Denn derjenige Täter, der mit Tötungsabsicht handelt, wird zur Verwirklichung seines Ziels im Regelfall auch eine taugliche Erfolgsherbeiführungsmethode mit relativ hoher Erfolgschance anwenden.803 Die Befürchtung Roxins, der aus ungünstiger Schussposition abzielende Mörder werde infolge des unmöglichen fahrlässigen Versuchs straffrei ausgehen, wird daher wohl kaum in den Gerichtssaal vordringen, sondern in den Lehrbüchern verweilen. Dennoch kann die hier diskutierte Kritik nicht ohne Weiteres von der Hand gewiesen werden. Der „aus ungünstiger Schussposition schießende Mörder“ ist deswegen kein gutes Beispiel, weil man in diesem Fall eigentlich eine Vorsatzgefahr annehmen müsste. Generell dürften sich Beispiele, in denen der Täter mit einer Schusswaffe auf einen Menschen zielt, nur selten eignen, um das zu verdeutlichen, was Roxin verdeutlichen will, nämlich dass derjenige Täter, der in Tötungsabsicht eine Gefahr schafft, die hinter der Qualität einer vorsatzbegründenden Gefahr zurückbleibt, nach Puppe nicht aus vorsätzlichem Tötungsdelikt bestraft würde, wenn er sein Opfer trifft, da er objektiv keine Vorsatzgefahr geschaffen hat. Trifft der Täter sein Opfer nicht, würde nach Puppe daher auch ein Tötungsversuch ausscheiden. Dies ist freilich ganz in Puppes Sinne. Denn nach Puppe verdient derjenige Täter, der in der Vorstellung handelt, eine unerlaubte, aber vergleichsweise geringe Erfolgsgefahr zu schaffen, den schweren Schuldvorwurf des Vorsatzes nicht, gleichgültig ob 800

Herzberg, in: FS-Schwind, S. 317, 329 f. E. II. 3. c) dd) (3) (c). 802 Puppe, AT 1, § 16, Rn. 36. 803 Auch nach Puppe fließt die Absicht des Täters insofern in die Bestimmung der Vorsatzgefahr ein, als dass sich diese auf das Verhalten des Täters auswirkt. Dazu oben E. II. 3. c) dd) (2). 801

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

267

er diese geringe Gefahr ernst nehme oder verdränge. Dies ergebe sich aus dem Schuldprinzip, verstanden als Prinzip gerechten Strafens.804 Dies mag man so sehen können. Eine solche Sichtweise kann dem Gerechtigkeitsgefühl aber genauso widersprechen.805 Die abschließende Stellungnahme hierzu soll an späterer Stelle nach der Diskussion aller Einzelaspekte der Lehre von der Vorsatzgefahr folgen. Will man nämlich eine Ausnahme für die Vorsatzform der Absicht zulassen, muss man von der Prämisse Puppes (und auch Herzbergs), der Unterscheidung von Vorsatz- und Fahrlässigkeitsgefahr im objektiven Tatbestand, abrücken. (c) Einwand der Unbestimmtheit – Puppes Vernunftsmaßstab Im Schrifttum wird gegen die Lehre Puppes vornehmlich der Einwand der Unbestimmtheit vorgebracht, sodass dieser hier etwas genauer untersucht werden soll. Roxin meint sogar, Puppe liefere für die Bestimmung der Vorsatzgefahr keinen greifbaren Maßstab.806 Das Abstellen auf einen „vernünftigen Täter“ helfe infolge der zahlreichen in der Literatur vertretenen kognitiven Vorsatztheorien nicht weiter. Die Vernunft als solche könne daher offenbar keine brauchbare Abgrenzung gewährleisten.807 Dies vermag nicht zu überzeugen. So bezieht sich der Vernunftsmaßstab von Puppe nicht auf das kognitive, sondern auf das voluntative Vorsatzelement. Auch stellen die Vertreter der klassischen kognitiven Theorien nicht wie Puppe auf einen solchen Vernunftsmaßstab, sondern – zumindest im Ergebnis – auf die eigene Rechtsansicht des jeweiligen Täters ab.808 Damit ist aber bereits der Ausgangspunkt ein ganz anderer als derjenige Puppes.809 Zudem werden auch im Rahmen der voluntativen Theorien zahlreiche unterschiedliche Kriterien vertreten, die die Entscheidung gegen das Rechtsgut kennzeichnen sollen. Ein Kriterium darf aber nicht deswegen ablehnt werden, weil daneben andere bestehen.

804 Vgl. Puppe, AT 1, § 16, Rn. 10. Setzt sich der Täter hingegen über eine offenkundige und große von ihm erkannte Erfolgsgefahr hinweg, so praktiziert er nach dem Vorsatzverständnis von Puppe in jedem Fall Missachtung oder Gleichgültigkeit gegenüber dem fremden Rechtsgut, sowohl dann, wenn er die Gefahr ernstnimmt und akzeptiert, als auch dann, wenn er sie verdrängt oder ignoriert, d. h. ihr die Handlungsrelevanz abspricht. 805 Zum Ansatz von Roxin in diesem Kontext, vgl. Herzberg, in: FS-Schwind, S. 317, 322 ff. Roxin müsste in Fallkonstellationen, in denen der Täter eine unerlaubte, aber keine qualifizierte Gefahr setzt und der Erfolg ausbleibt zu einer Strafbarkeit wegen Versuchs gelangen, wenn der Täter sich den Tod des Opfers heimlich herbeigewünscht hat. Herzberg kommt daher zu dem Ergebnis, Puppe würde den Bereich des Vorsatzdelikts im selben Maß verkürzen, wie Roxin ihn überdehne. Die Wahrheit liege im Unmittelbarkeitskriterium des § 22 StGB. Auch Puppe orientiert sich bei der Bestimmung einer Vorsatzgefahr aber wie oben dargestellt u. a. an der Frage der Unmittelbarkeit. Das Problem dürfte hier weniger an dem gewählten Kriterium, sondern an dem grundsätzlichen Ausschluss der Absicht als Vorsatzform liegen. 806 Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 253. 807 Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 253. 808 E. II. 3. a), b). 809 Vgl. auch Puppe, GA 2006, S. 65, 74 f.

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E. Die Rechtslage in Deutschland

Überdies lässt ein weiterer Umstand an der Überzeugungskraft der Argumentation Roxins zweifeln. Auch Roxin geht im Rahmen des von ihm vertretenen „volitiven Normativismus“ davon aus, dass etwaige Gefahrverdrängungen den Täter nur insoweit entlasten können, als sie bei normativer Beurteilung aller Umstände dessen Schuld soweit mildern, dass man ihm zubilligen kann, sich nicht gegen das geschützte Rechtsgut entschieden zu haben. Nur dann sei es plausibel, anzunehmen, dass der Täter auf einen glücklichen Ausgang vertraut habe.810 Der Maßstab dieser normativen Beurteilung bzw. die Frage nach der Plausibilität eines etwaigen Vertrauens sind aber ebenso wertausfüllungsbedürftig wie der Vernunftsmaßstab von Puppe. Wirft Roxin Puppe also Unbestimmtheit vor, muss dies gleichermaßen auch für seinen eigenen normativen Zuschreibungsakt gelten. Den Vernunftsmaßstab von Puppe hält Roxin zudem für fragwürdig, da er ein großes Stück Unvernunft mit einschließe. Wolle man die Unvernunft des Täters bei der Vorsatzabgrenzung ausschließen, müsse man davon ausgehen, dass ein vernünftiger Mensch, sobald er das erlaubte Risiko überschreitet und die ernstzunehmende Möglichkeit einer risikoverwirklichenden Tatbestandserfüllung erkennt, von seinem Tun Abstand nehme, oder, wenn er weitermacht, sich mit dem etwaigen Erfolgseintritt abfinde.811 Dies tut Puppe nicht. So ist doch gerade nicht jede unerlaubte Gefahr zu einer Vorsatzgefahr qualifiziert. Diesem Einwand ist vorab entgegenzuhalten, dass das Überschreiten eines erlaubten Risikos dem alltäglichen menschlichen Zusammenleben (sowohl vernünftiger als auch unvernünftiger Menschen) keinesfalls fremd ist. Zudem verkennt Roxin, dass es bei der Vorsatzprüfung im Sinne der Lehre von der Vorsatzgefahr nicht darum geht, zwischen einem solchen Vertrauen zu differenzieren, dass den geringeren Vorwurf der Fahrlässigkeit verdient und einem solchen, das den schwereren Vorwurf des Vorsatzes verdient. Die Bewertung des jeweiligen (unerlaubten) Vertrauens geht vielmehr mit der Frage einher, ob es sich im Einzelfall um eine Vorsatzoder um eine Fahrlässigkeitsgefahr handelt. Eigenständige Bedeutung kommt diesem nicht zu. Wird das Vertrauen infolge der der Gefahrschaffung anhaftenden hohen Lebensgefahr nach rechtlichen Maßstäben nicht berücksichtigt, handelt es sich um eine Vorsatzgefahr. Ist die Gefahrschaffung nicht ausreichend qualifiziert, wird das Vertrauen nach rechtlichen Maßstäben berücksichtigt und es handelt sich um eine Fahrlässigkeitsgefahr. Die Frage der rechtlichen Bewertung des Vertrauens geht somit mit der Frage nach der Gefahrqualität einher, sodass Roxin sich mit diesem Einwand lediglich wiederholend gegen das eigentliche Kriterium der Vorsatzgefahr wendet. Nur diese Frage gilt es sogleich weiter zu überprüfen. Auch Herzberg scheint sich an dem Vernunftsmaßstab Puppes zu stoßen. Seine Versuche, etwaige Widersprüchlichkeiten der Lehre von der Vorsatzgefahr aufzuzeigen, vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Herzberg unterliegt einem ähnlichen Missverständnis wie Roxin, indem er sich zu sehr auf den „vernünftig denkenden 810 811

E. II. 2. a) bb). Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 253 f.

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

269

Menschen“ fixiert und diesen zum Ausgangspunkt seiner gesamten Argumentation nimmt. In dem von Roxin aufgegriffenen Beispiel des Mörders, der sein Opfer aus nur ungünstiger Schussposition vor die Flinte bekommt812, kommt Herzberg (im Ergebnis aber richtig) dazu, dass Puppe eine Vorsatzgefahr mit ihren eigenen Kriterien bejahen müsste, da ein vernünftig Denkender nicht auf einen Menschen zielen würde, der dadurch tödlich getroffen werden könnte, wenn er gegen den Tod sei.813 Hier hätte Herzberg allein die Frage beantworten müssen, ob der Verletzungsprozesses nach dem allgemeinen Erfahrungsschatz die erforderliche Typizität aufweist. Denn es handelt sich nicht etwa deswegen um eine Vorsatzgefahr, weil „ein vernünftiger Täter die Gefahr nur dann setzen würde, wenn er sich mit dem Eintritt des Erfolges abfinde, ihn sich zu eigen mache, usw.“, sondern weil in der ausgeführten Tathandlung eine „Tötungsmethode mit relativ hoher Realisierungsgefahr“ liegt. Wendet der Täter eine solche Tötungsmethode an, kann ein vernünftiger Täter nicht mehr auf das Ausbleiben des Erfolges vertrauen.814 Weiter vermutet Herzberg (am Beispiel des „russischen Roulettespiels“), Puppe würde tötungsvorsätzliches Handeln völlig unabhängig von den Motiven und Gründen des Täters bejahen, wenn dieser wissentlich eine Vorsatzgefahr geschaffen hat. Dies ist zutreffend. Sodann heißt es, Puppe würde es vermutlich ablehnen, „innerer Drangsal“ schon durch Vorsatzverneinung anstatt erst auf der Schuldebene Relevanz zu geben, beispielsweise wenn der Täter selbst Opfer einer Nötigung sei. Dies gebiete aber ihr eigenes Kriterium. Denn der zur Tat Genötigte würde, wenn er vernünftig denke, den Tod des Opfers ganz entschieden nicht wollen, missbilligen und froh sein, dass der glückliche Ausgang mit 83 % (Herzberg denkt in seinem Beispiel an den mit nur einer Patrone geladenen Trommelrevolver) viel wahrscheinlicher sei.815 Die Argumentation Herzbergs vermag sein Ergebnis jedoch nicht zu tragen. Auch hier ist allein die Frage entscheidend, ob im „russischen Roulette“ eine taugliche Tötungsmethode mit relativ hoher Realisierungschance liegt. Herzberg unterstellt selbst, dass Puppe „russisches Roulette“ als hochgefährlich bewerten würde.816 In der gezielten Abgabe eines Schusses (hier zudem aus kurzer Distanz) auf einen anderen Menschen liegt grundsätzlich eine taugliche Tötungsmethode (bzw. eine Sachbeschädigungsmethode, im Beispiel Herzbergs war es ein Hund) mit relativ hoher Realisierungschance. Entscheidend ist mithin, ob Puppe infolge des Umstands, dass die Wahrscheinlichkeit, dass sich eine Kugel im Lauf befindet, bei „nur“ 17 % liegt, eine Fahrlässigkeitsgefahr annehmen würde. Unabhängig davon, dass man nun doch wieder dort angelangt ist, wo man nicht hingelangen wollte, nämlich zur Bewertung von Wahrscheinlichkeitsquoten, bieten sich zwei unterschiedliche Ansatzpunkte: Die Wahrscheinlichkeit, dass sich die 812 813 814 815 816

E. II. 3. c) dd) (3) (b). Herzberg, in: FS-Schwind, S. 317, 329 f. E. II. 3. c) dd) (2). Herzberg, in: FS-Schwind, S. 317, 328 f. Herzberg, in: FS-Schwind, S. 317, 329.

270

E. Die Rechtslage in Deutschland

Kugel im Lauf befindet (diese liegt bei 17 %) und die Wahrscheinlichkeit, dass der Tod typischerweise eintritt, wenn sich die Kugel im Lauf befindet (diese liegt bei einem Schuss aus kurzer Distanz bei nahezu 100 %). Eine Wahrscheinlichkeit von 17 % würde man zwar isoliert betrachtet nicht als Methode mit relativ hoher Realisierungschance bewerten. Eine Tötungschance von 17 %, bei deren Verwirklichung die Möglichkeit des Erfolgseintritts bei nahezu 100 % liegt, hingegen schon. Zudem kommt es bei der Beurteilung der Tauglichkeit einer Methode nicht darauf an, ob und wie viele weitere Methoden zur Erfolgsherbeiführung dem Täter theoretisch zur Verfügung stehen. Insoweit ist die Tauglichkeit der gewählten Methode isoliert zu betrachten („in irgendeinem Kontext“). Dann müsste Puppe aber auch im Fall des „russischen Roulette“ eine Vorsatzgefahr annehmen. Auch hier liegt die Gefahr anschaulich vor Augen. Maßgeblich ist, dass die Verwirklichungschance „relativ hoch“ ist, wenn die Kugel im Lauf ist. Irrelevant ist jedenfalls, ob ein vernünftig Denkender froh wäre, dass der glückliche Ausgang mit 83 % viel wahrscheinlicher sei. Dass die isloierte Wahrscheinlichkeit von 17 % nicht maßgeblich sein kann, zeigen auch die Beispiele aus der Kommentierung von Puppe, in denen sie eine Vorsatzgefahr verneint. Dabei geht es um solche Fälle, in denen es sich schon gar nicht um eine Tötungs-, sondern vielmehr um eine Verletzungschance handelt, wie z. B. das Zusammenschlagen eines anderen mit bloßen Fäusten.817 Das Werfen von Steinen von oben auf schnell unter einer Brücke hindurchfahrende Autos, ist nach Puppe hingegen eine Tötungsmethode.818 Auch hier besteht infolge des schnellen Fahrens der Autos aber die Möglichkeit, dass der Stein das Auto verfehlt, wenn die Wahrscheinlichkeit, ein Auto zu treffen auch über 17 % liegen mag (auch darum geht es aber nicht). In dem Werfen des Steines liegt aber eine Tötungsmethode. Und zwar deshalb, weil der die Tötungschance für die Insassen, wenn der Stein die Windschutzscheibe trifft, „relativ hoch“ ist. Genauer: Weil die Gefahr anschaulich und die Verletzungstypizität hoch ist. Schließlich, so konstatiert Herzberg, müsse Puppe den Vorsatz immer dann verneinen, wenn der Täter nur an der riskanten Handlung, nicht aber an dem drohenden Schadenserfolg Interesse habe. Dazu bildet er den Beispielsfall, dass jemand in der Hoffnung, der Erfolg werde ausbleiben, einen Holzscheit gegen eine Fensterscheibe wirft, weil ihm zehn Euro dafür geboten werden. Dass man dies hoffe und die Zerstörung nicht wolle, wenn man sie schon des Geldes wegen riskiere, sei für jeden Vernünftigen selbstverständlich. Wo also der Täter nach seinen Interessen zwar die unmittelbar gefährliche Tat, aber vernünftigerweise nicht ihren Schadenseffekt wolle, da ergebe das Kriterium der Vorsatzgefahr eine Vorsatzverneinung, die alle und gewiss auch Puppe selbst falsch finden würden.819 Dies ist nicht zutreffend. Im Gegenteil: Schafft jemand bewusst eine Vorsatzgefahr, findet er sich zwangsläufig – nach dem Maßstab eines vernünftig Denkenden – auch mit dem Erfolgseintritt ab. 817 Was, wenn es durch mehrere Angreifer geschieht, aber wiederum zu einer Tötungsmethode eskalieren kann, vgl. Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 75. 818 Vgl. Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 76. 819 Herzberg, in: FS-Schwind, S. 317, 329.

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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Darin liegt doch gerade ein entscheidender Vorzug der Lehre von der Vorsatzgefahr. Nimmt der Täter bewusst eine riskante Handlung vor, hat er – in den Worten von Herzberg – zwangsläufig (d. h. nach dem Maßstab eines Vernünftigen, auf den es hier ankommt) auch „Interesse“ an dem drohenden Schadenserfolg. Allein maßgeblich sind die Qualität der geschaffenen Gefahr und die Kenntnis des Täters davon. Nur daran orientiert sich auch der Vernunftsmaßstab von Puppe. Ohnehin kann es nicht darauf ankommen, ob die Hoffnung des Täters auf das Ausbleiben des Erfolges für einen Vernünftigen selbstverständlich ist, wenn es schon für sich genommen nicht auf die Hoffnung des Täters ankommt. Auch Jakobs hält den Vernunftsmaßstab Puppes für problematisch. Seinem eigenen Ausgangspunkt entsprechend setzt Jakobs aber nicht bei der Vorsatz-, sondern bei der Beschreibung der Fahrlässigkeitsgefahr an. Jakobs bezieht sich auf einen Begriff, den Puppe in ihrer Monografie zu Vorsatz und Zurechnung verwendet hat. Danach soll es sich bei einer Fahrlässigkeitsgefahr um eine unerlaubte Gefahr handeln, die eine zu geringe Erfolgswahrscheinlichkeit begründe, um eine vernünftige Erfolgsverwirklichungsstrategie darzustellen.820 Jakobs meint, derjenige, der seinen Feind sicher vernichten könne, wähle keine vernünftige Strategie, wenn er so vorgeht, dass die Chance des Gelingens eins zu fünfzig beträgt.821 Wer aber nur über diese kleine Chance verfüge, wähle sie auch vernünftigerweise. Daher dürfe die Vernünftigkeit nicht konkret, sondern generell dahingehend bestimmt werden, dass die Gefahr in irgendeinem Kontext eine vernünftige Erfolgsherbeiführungsstrategie bilden müsse.822 Dies ist missverständlich, was aber primär daran liegen dürfte, dass Jakobs den von Puppe verwendeten Begriff der „vernünftigen Erfolgsverwirklichungsstrategie“, auf den er seine Argumentation stützt, zu sehr beim Wort nimmt. Es geht nicht um eine – schon begrifflich wenig sinnreiche – „vernünftige Erfolgsverwirklichungsstrategie“ (eine Erfolgsverwirklichungsstrategie kann allenfalls vernünftig oder – noch besser – nach den Maßstäben eines vernünftig Denkenden ausgewählt sein), sondern um eine taugliche Erfolgsverwirklichungsstrategie. Gemeint ist zwar dasselbe, Jakobs nimmt den insoweit missverständlichen Begriff aber zum Anlass, eine ebenso missverständliche These zu formulieren. Der Ausgangspunkt Puppes bei der Beurteilung der Qualität einer geschaffenen (unerlaubten) Gefahr liegt in dem objektiven Kriterium der Tauglichkeit. Der Vernuftsmaßstab knüpft erst daran an. Ist eine Methode tauglich, würde ein Vernünftiger die Gefahr nur eingehen, wenn er sie akzeptiert. Ob eine Methode tauglich ist, be820

Jakobs, RW 2010, S. 283, 296, mit Verweis auf Puppe, Vorsatz, S. 45. Dieser Fall ist nicht zu verwechseln mit dem von Herzberg dem „russischen Roulette“ nachgebildeten Beispielsfall. Hier betrug die Wahrscheinlichkeit der Erfolgsherbeiführung zwar auch „nur“ 17 %. Die Verwirklichung dieser Wahrscheinlichkeit hängt beim „russischen Roulette“ aber nicht von der Wahl des Täters ab. Drückt er ab, ist die Erfolgsherbeiführungsstrategie in jedem Falle tauglich. 822 Jakobs, RW 2010, S. 283, 296. 821

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E. Die Rechtslage in Deutschland

urteilt sich wiederum nach der Typizität und der Anschaulichkeit des Verletzungsprozesses. Beträgt die Erfolgsverwirklichungschance nur eins zu fünfzig, ist der Erfolgseintritt nach Puppe nicht typisch und die Methode damit nicht tauglich823, und zwar unabhängig davon, ob diese Methode die einzige Möglichkeit des Täters war oder ob ihm 49 weitere Möglichkeiten zur Herbeiführung des Erfolges zur Verfügung standen. Darauf, dass man die Wahl dieser (untauglichen) Methode im letzten Fall als unvernünftig bezeichnen kann, kommt es nicht an. Daher ist es missverständlich, wenn Jakobs schlussfolgert, die Vernünftigkeit dürfe nicht konkret, sondern generell dahingehend bestimmt werden, dass die Gefahr in irgendeinem Kontext eine vernünftige Erfolgsherbeiführungsstrategie bilden müsse. Denn die Tauglichkeit einer Methode ist ohnehin immer (d. h. „in irgendeinem Kontext“) dieselbe.824 Auch das Kriterium der „sinnvollen Strategie“ hält Jakobs für zu unbestimmt. Der Gesellschaft dürften die Daten kaum vorgegeben sein, also seien sie aus der Gestalt der „sinnvollen Strategie“ selbst herzuleiten.825 Genauso geht Puppe aber vor, wenn sie ihren Blick auf eben diese Gestalt richtet, also auf Anschaulichkeit und Typizität des Verletzungsprozesses.826 Roxin hält zudem die Bedeutung der „relativ hohen“ Chance der Erfolgsherbeiführung für unklar.827 Wenige Seiten später in seinem Festbeitrag stößt er sich an dem Kriterium der „tauglichen Erfolgsherbeiführungs-

823 Dass Puppe irgendwann im Ergebnis doch auf Wahrscheinlichkeitsquotienten zurückgreift, zeigt ihre Bewertung des „HIV-Falles“. Hier würde Puppe aufgrund der Tatsache, dass die Ansteckungsgefahr bei höchstens 1 % liegt, zur Verneinung einer Vorsatzgefahr gelangen. Vgl. Puppe, AT 1, § 16, Rn. 12 ff., 41; dies., Vorsatz, S. 45 f. Infiziert sich das Opfer, führt die Krankheit (jedenfalls ohne therapeutische Behandlung) aber sicher zum Tod bzw. verkürzt die Lebensdauer. Puppe verneint hier die Verletzungstypizität. Beurteilt man die Typizität des Verlaufs aber für den Fall einer erfolgten Infizierung, ist diese „relativ hoch“. Stellt man konsequent darauf ab, müsste man derzeit auch hier – wie im Ergebnis auch Herzberg (E. II. 3. c) dd) (1)) – eine Vorsatzgefahr annehmen. Kombiniert man diesen Fall zudem mit einer Tötungsabsicht des Täters, stellt sich erneut die Frage, ob dies im Unrechtstatbestand tatsächlich keine Rolle spielen sollte. 824 Dies darf nicht dahingehend missverstanden werden, dass bei der Beurteilung der Tauglichkeit die Umstände des Einzelfalls nicht maßgeblich wären. So kommt es im Fall eines abgegebenen Schusses beispielsweise entscheidend darauf an, ob der Schuss gezielt auf eine besonders sensible Körperregion des Opfers abgegeben wurde. Für die Beurteilung der Gefahrqualität nicht von Relevanz sind aber die übrigen Möglichkeiten des Täters zur Erfolgsherbeiführung in dem von Jakobs gebildeten Beispiel. 825 Jakobs, RW 2010, S. 283, 296 f. Ohnehin hält Jakobs die „sinnvolle Strategie“ im Sinne Puppes isoliert von den Fällen der Risikogewöhnung für zu eng. Denn nach Jakobs geht es nicht um strategisch sinnvolle Erfolgsherbeiführung, sondern um Strategien der Erfolgsvermeidung. 826 Vgl. auch Prittwitz, in: FS-Puppe, S. 819, 825, der die (wohl bewusst etwas übertrieben formulierte) Frage aufwirft, was zu tun sei, „wenn der gesellschaftliche Konsens über Risiken bröckelt“. „Raucht der normativ geprägte rationale Dritte, ist er übergewichtig, ist er für oder gegen Atomkraft?“ All dies hat aber freilich nichts mit der Frage einer tauglichen Erfolgsherbeiführungsmethode zu tun. 827 Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 253.

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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strategie“. Auch dieses sei unklar.828 Eine taugliche Erfolgsherbeiführungsstrategie soll aber nach Puppe gerade dann vorliegen, wenn die Chance der Erfolgsherbeiführung relativ hoch ist. Nun könnte Roxin Puppe weiter vorwerfen, sie versuche ein unbestimmtes Kriterium mit einem weiteren unbestimmten Kriterium zu bestimmen. Dies ist jedoch nicht zutreffend: So dürfte der Großteil der Fallkonstellationen anhand der von Puppe aufgestellten Kriterien einer Vorsatzgefahr vergleichsweise eindeutig zu entscheiden sein. Denn bis auf die unvermeidlichen Grenzfälle829 besteht weitgehend Einigkeit darüber, ob ein bestimmtes Verhalten eine taugliche Methode ist, ein Ziel zu erreichen oder nicht.830 An dieser Stelle kann auf die zahlreichen Beispiele verwiesen werden, die Puppe in ihrer Kommentierung zu § 15 StGB anbringt, um ihre These (nicht nur für die Tötungs- und Körperverletzungsdelikte) zu belegen.831 Auch der Einwand Schroths, es lasse sich keine Einigkeit darüber herstellen, wie viele Minuten und Sekunden das Würgen mindestens gedauert haben müsse, um eine Vorsatzgefahr zu begründen, vermag nicht zu überzeugen.832 Denn bei der konkreten Vorsatzprüfung kommt es selbstverständlich stets auf die Umstände des Einzelfalls an. Puppe bietet mit ihrem Lösungsansatz immerhin einen verlässlichen Grundstock an Rechtssicherheit auf den bei der Bewertung der Tatumstände im Einzelfall aufgebaut werden kann. Damit hat Puppe etwas geleistet, was bislang noch keinem anderen Ansatz zur Vorsatzbestimmung gelungen ist. Einzig Schneider, auf den auch Puppe in diesem Kontext verweist, kommt trotz voluntativen Ausgangspunktes mit seiner normativen Bestimmung der Ernsthaftigkeit eines etwaigen Vertrauens („Tatsachenfundiertheit der Situationseinschätzung des Täters“) zu (fast) denselben Ergebnissen. Schneider ist damit im Rahmen des „volitiven Normativismus“ einen Schritt weiter gegangen als Roxin.833 Dass es sich dabei um den entscheidenden Schritt handelt, zeichnet sich nun ab. Im Ergebnis lässt sich damit festhalten, dass der Maßstab der Vorsatzgefahr keineswegs zu unbestimmt ist. Die Lehre von der Vorsatzgefahr stellt eindeutig klar, wo sie deskriptiv und wo sie askriptiv verfährt: Wenn festgestellt werden kann, dass 828

Wenn Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 254, den Einwand erhebt, im Bereich des unerlaubten Risikos lasse sich nicht zwischen tauglichen und untauglichen, sondern nur zwischen mehr oder weniger tauglichen Erfolgsherbeiführungsmethoden unterscheiden, geht er nicht von demselben Bezugspunkt wie Puppe aus. Dieser liegt in der Schaffung einer qualifizierten Gefahr. Ob eine Methode dafür tauglich ist oder nicht, lässt sich aber ohne Weiteres beantworten. Weiter moniert Roxin die Unterscheidung rücke dadurch noch weiter ins Ungewisse, dass Puppe auch Vorsatzgefahren kenne, die sie nicht als taugliche Erfolgsherbeiführungsstrategien ansehe. Das ist aber nicht richtig. Puppe, AT 1, § 16, Rn. 42, hat damit lediglich ein allgemeines und spezielles Kriterium für eine Vorsatzgefahr aufgestellt. 829 Dazu heißt es bei Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 74, treffend, von einem Begriff der natürlichen Sprache, also auch von einem Rechtsbegriff, könne vollkommene Eindeutigkeit und Exaktheit nicht erwartet werden. 830 Vgl. Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 74. 831 Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 72 ff. 832 Schroth, in: FS-Widmaier, S. 779, 783. 833 Dazu oben E. II. 2. a) bb).

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E. Die Rechtslage in Deutschland

der Täter die Tatsachen kennt, die seine Handlung zu einer tauglichen Erfolgsherbeiführungsstrategie machen und er dieses Risiko sodann eingeht, begründet dies das askriptive Urteil, dass er sich nach rationalen Maßstäben für den Eintritt des Erfolges entschieden hat.834 (d) Inakzeptable Ausdehnung der Vorsatzstrafbarkeit? Roxin wirft Puppe zudem vor, ihre Lehre führe zu einer nicht mehr akzeptablen Ausdehnung der Vorsatzstrafbarkeit, da sie die psychische Situation des Täters und den übrigen Kontext des Tatgeschehens außer Acht lasse.835 Indem sie allein auf die Gefahreinschätzung des Täters abstelle, lasse sie eine differenzierende Betrachtung (wie sein eigener Ansatz sie erlaube) nicht zu.836 Puppe setzt dem entgegen, ihre Lehre würde im Gegenteil zunächst einmal eine wesentliche Verengung des Vorsatzbegriffs darstellen, indem sie an das vorsatzbegründende Wissen des Täters um die von ihm gesetzte Gefahr höhere Anforderungen stelle, als alle anderen Vorsatzlehren.837 Dem stimmt auch Roxin insoweit zu, als die Höhe der Gefahr betroffen sei. Es sei aber nicht richtig, insofern der übrige Kontext des Tatgeschehens und die psychische Situation des Täters auf die Vorsatzprüfung keinen Einfluss mehr haben könnten. Dann werde der Vorsatz bei angenommener Vorsatzgefahr automatisch zugeschrieben.838 Zur Verdeutlichung seines Einwands legt Roxin dazu den auch in dieser Arbeit bereits ausführlich diskutierten „Handkantenschlagfall“ zugrunde. Dieser Sachverhalt zeige, dass bei Berücksichtigung aller situations- und motivationsrelevanter Umstände (zärtlicher Vater, grundsätzlich zuverlässiger Kinderbetreuer auch am Tatabend, affektive Erregung, Wiederbelebungsversuche) die durch die Setzung einer Vorsatzgefahr indizierte Gleichgültigkeit relativiert werde und nicht mehr ganz jenes Ausmaß erreiche, das die Bejahung des schwersten Schuldvorwurfs rechtfertige.839 Diesem Ergebnis wurde hier schon im Rahmen der obigen Rechtspre834 So Puppe, AT 1, § 16, Rn. 46, in Abgrenzung zu Roxin, bei dem es sich um ein deskriptives psychologisches Urteil handele. 835 Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 251, mit Verweis auf Rudolphi, in: SK-StGB (2002), § 16, Rn. 5b. Zustimmend Schroth, in: FS-Widmaier, S. 779, 785 unter Bezugnahme auf die Entscheidungsratio, wobei ein voluntatives Vorsatzverständnis hierzu wie dargestellt nicht zwingend ist (E. II. 1.). 836 Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 253. Aus rein dogmatischem Blickwinkel ist Roxin nicht zuzustimmen. Denn das alleinige Abstellen auf die Gefahreinschätzung lässt eine differenzierende Betrachtung sehr wohl zu. So ist das kognitive Vorsatzelement doch ohnehin der geeignete Anknüpfungspunkt für erkenntniseinschränkende Faktoren. Dass dem Einwand Roxins aber mit Blick auf Anwendung von Puppes Vorsatzbegriff die Berechtigung nicht abzusprechen ist, wird dieser Abschnitt zeigen. 837 Puppe, AT 1, § 16, Rn. 41; dies., in: NK-StGB, § 15, Rn. 51. Dazu bereits oben (E. II. 3. c) dd) (3) (b)). 838 Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 251; so auch Rudolphi, in: SK-StGB (2002), § 16, Rn. 5b, der Vorsatz sei dann nur noch das Ergebnis eines Zuschreibungsprozesses. 839 Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 249.

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

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chungsanalyse vehement widersprochen.840 Zwar ist Roxin zuzugeben, dass §§ 20, 21 StGB nur solche drastischen Fälle erfassen, die bei der Frage der Vorsatzgrenzziehung regelmäßig nicht zur Diskussion stehen.841 Das rechtfertigt aber nicht die Berücksichtigung derartiger Umstände im Vorsatz. Allgemeine Schuldzumessungsgründe und insbesondere Schuldminderungsgründe gehören zur Strafzumessung nach § 46 StGB.842 Bei Puppe heißt es dazu: „Ein liberales und rechtsstaatliches Strafrecht sollte den Angeklagten davor bewahren, mit seiner gesamten Person, seinem Charakter, seinen allgemeinen tatunabhängigen Gesinnungen, seiner allgemeinen Einstellung etwa zur Gewalt, seinem Vorleben und seinem Verhalten nach der Tat zum Gegenstand einer richterlichen Bewertung gemacht zu werden, deren Inhalt dann darin besteht, dass er entweder die schwerere Strafe des Vorsatzdelikts verdient oder wegen Fahrlässigkeit geringer oder überhaupt nicht bestraft werden soll. Das gilt auch dann, wenn eine solche Bewertung im Einzelfall, wie z. B. im Karatefall, sich zugunsten des Täters auswirken würde.“843 Insoweit Puppe sich auf das voluntative Vorsatzelement bezieht, ist ihr uneingeschränkt zuzustimmen.844 Weder das Schuldprinzip noch die Gerechtigkeit würden es gebieten, auf einen wirklichen oder auch nur vermuteten Verdrängungsprozess einzugehen, durch den der Täter der von ihm erkannten großen Gefahr die Relevanz für sein Handeln abgesprochen habe.845 Dies sieht aber auch Roxin nicht entscheidend anders. Denn nach seiner Ansicht können Gefahrverdrängungen bei der Prüfung des voluntativen Vorsatzelements nur insoweit entlasten, als sie bei normativer Beurteilung aller Umstände die Schuld des Täters so weit mildern würden, dass man ihm zubilligen könne, sich nicht gegen das geschützte Rechtsgut entschieden zu haben.846

840

E. I. 3. b) aa). Vgl. Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 249. 842 So treffend Puppe, GA 2006, S. 65, 78. 843 Puppe, GA 2006, S. 65, 78. Der Vorsatz ist zunächst ein Unrechtselement und erst dann, insofern sich die Schuld auf den Vorsatz bezieht, auch ein Schuldelement, aber nur eines unter vielen. Dies sehe Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 246, zu einseitig, wenn er die Entscheidung gegen das Rechtsgut mit einer „sachgerechten Bewertung der Täterschuld“ gleichsetzt. 844 In Bezug auf die von Puppe genannten Indizien gilt dies auch für das kognitive Vorsatzelement. Mögliche Auswirkungen können sich nur aus einer affektiven Erregung oder Alkoholisierung des Täters ergeben. 845 Puppe, AT 1, § 16, Rn. 39. Es sei eine Frage der Schuld, ob der Täter das Sollensurteil über den Erfolgseintritt in klarer Einsicht psychisch mitvollzogen habe. Verstelle sich der Täter dieser Einsicht selbst durch irrationale Verarbeitungsmechanismen, so mildere dies seine Schuld nur ausnahmsweise, denn es sei in der Regel gerade Ausdruck von Gleichgültigkeit gegenüber der fremden Integrität, die den Täter – jedenfalls im Moment der Tat – nicht interessiere, vgl. Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 16 f. 846 Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 255 f. Ausführlich dazu bereits oben bei der Darstellung seines Ansatzes (E. II. 2. a) bb)). 841

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E. Die Rechtslage in Deutschland

Zum kognitiven Vorsatzelement heißt es bei Roxin sodann, auch die Lehre von der Vorsatzgefahr könne sich der Berücksichtigung gefahrverdrängenden Leichtsinns nicht entziehen und müsse einen Vorsatzausschluss bejahen, wenn die Täter aus irrationalem Leichtsinn nicht erkannt haben, was sie hätten bemerken und bedenken sollen.847 Wenn Roxin aber meint, eine Differenzierung solcher Fallkonstellationen, in denen der Täter die Gefahr überhaupt nicht bedacht oder die erkannte Gefahr unterschätzt hat von derjenigen, in der der Täter trotz Kenntnis auf die Erfolgsvermeidung vertraut hat, sei Puppe kaum möglich848, wählt er den falschen Ansatzpunkt. Mit dieser Frage braucht Puppe sich gar nicht zu befassen. Denn für ein etwaiges Vertrauen auf einen guten Ausgang lässt die Lehre von der Vorsatzgefahr von vornherein keinen Raum. Auch die beiden erst genannten Fallkonstellationen bereiten Puppe keine größeren Probleme als Roxin. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall.849 Wie sich der Ansatz von Puppe aber zur Frage des „gefahrverdrängenden Leichtsinns“ verhält, ist nicht ganz eindeutig. Grundsätzlich heißt es bei Puppe: Fehle dem Täter, aus welchem Grund auch immer das Bewusstsein, dass überhaupt eine Gefahr der Tatbestandsverwirklichung bestehe, so möge ihm sog. Tatsachenblindheit vorzuwerfen sein, nicht aber Tatbestandsverwirklichungsvorsatz. Zudem hat Puppe an verschiedenen Stellen darauf hingewiesen, dass dem Täter Größe und Qualität der Gefahr bewusst sein müssen.850 Dann müsste Puppe eigentlich genauso vorgehen wie Roxin es beschrieben hat. Es lassen sich aber auch Ausführungen in den Schriften Puppes finden, die auf ein anderes Verständnis hindeuten. So heißt es: Jeder geistig gesunde und über das allgemein bekannte Erfahrungswissen verfügende Mensch vollziehe die Tötungsbedeutung solchen Verhaltens [Schläge mit schweren Gegenständen auf den Kopf, länger anhaltendes Drosseln oder Würgen, Messerstiche in den Rumpf oder in den Hals] unmittelbar anschaulich nach, auch wenn er einer plötzlichen Situationsänderung oder einem normalpsychologischen Affekt ausgesetzt sei.851 Dass diese 847

Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 256. Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 256. Für die eigene Ansicht will Roxin positiv ins Feld führen, dass eine Unterscheidung der verschiedenen Fallkonstellationen von vornherein unwichtig sei, da ohnehin alle drei Möglichkeiten den Vorsatzausschluss gestatten. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. So können sich doch die Anhänger voluntativer Theorien durch Verweis auf das sich ohnehin entsprechende Ergebnis nicht einer Abgrenzung von kognitiven und voluntativen Momenten entziehen, beharren sie doch vehement auf der Eigenständigkeit des voluntativen Vorsatzelements. Auch können Schwierigkeiten in der Praxis nicht von dem Erfordernis einer exakten dogmatischen Differenzierung entbinden. 849 Die Vorzüge, die die Lehre von der Vorsatzgefahr bei der Vorsatzprüfung bietet, wurden bereits ausgiebig dargelegt (E. II. 3. c) dd) (2)). 850 E. II. 3. c) dd) (2). 851 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 21 f. Vgl. dazu auch Schroth, in: FS-Widmaier, S. 779, 782, der meint, die normative Bestimmung der erfolgstauglichen Handlung führe dazu, dass 848

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Passage den Anschein erweckt, Puppe würde von der Größe der Gefahr auf das Wissen des Täters schließen, und zwar auch dann, wenn dieser aus einer affektiven Erregungssituation heraus gehandelt hat, hat auch Puppe selbst gesehen. Denn weiter heißt es: Dies solle nicht heißen, dass das Wissen um die Verletzungsgefahr als solche wegen ihrer Typizität zu unterstellen sei, dieses Wissen sei vielmehr tatsächliche, psychologische Voraussetzung des Vorsatzes. Nur die Typizität des Verlaufs, die dem Handeln Verletzungsbedeutung verleihe, werde nach allgemeinen und nicht nach den individuellen Maßstäben des Täters beurteilt.852 Diese Ausführungen vermögen aber nicht allzu viel an dem entstandenen Anschein zu ändern. Denn wenn Puppe den Grundsatz festschreibt, dass „jeder geistig gesunde und über das allgemein bekannte Erfahrungswissen verfügende Mensch“ die Tötungsbedeutung solchen Verhaltens unmittelbar anschaulich nachvollzieht, auch wenn er aus einer affektiven Erregungssituation heraus gehandelt hat, dann tut sie genau das, was sie nicht zu tun vorgibt, sie unterstellt das Wissen des Täters um die geschaffene Gefahr.853 Zwar hat Puppe mit ihrer Feststellung in den meisten Fällen sogar Recht. Dies hat die obige Rechtsprechungsanalyse gezeigt.854 Wenn der Tatrichter jedoch mit einem Ausnahmefall konfrontiert ist, müsste man den Vorwurf erheben, den Puppe so strikt von sich weist, nämlich dass ihr Vorsatzbegriff dem Prinzip individueller Vorwerfbarkeit widerspricht.855 Der Eindruck verstärkt sich mit Blick auf die folgenden Ausführungen im Kontext des in einer affektiven Erregungssituation handelnden Täters: Die psychologische Situation des Täters sei nicht der geeignete Anknüpfungspunkt für die Interpretation seines Verhaltens als Normverletzung. Unter Einbeziehung der die Einsichtsfähigkeit beeinträchtigenden Wirkung des Affekts könne sich zwar ergeben, dass ein Täterverhalten, das objektiv eindeutig die Bedeutung der Verletzung fremder Integrität habe, gleichwohl nicht ein Urteil zum Ausdruck bringe, dass eine solche Besonderheiten beim Täter (Intelligenzminderung, Alkoholgenuss, Handeln im Affekt) bei der Annahme von dolus eventualis genauso wenig eine Rolle spielen sollten wie die Besonderheiten der Tatsituation. 852 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 21 f. 853 So auch Rudolphi/Stein, in: SK-StGB (2010), § 16, Rn. 26. 854 E. I. 3. a). 855 Vgl. Rudolphi, in: SK-StGB (2002), § 16, Rn. 5b; sowie Prittwitz, Strafrecht, S. 357, der seinen Vorwurf in seinem Festbeitrag für Puppe, Prittwitz, in: FS-Puppe, S. 819, 820, aber ein wenig relativiert hat. Bei Puppe, AT 1, § 16, Rn. 41 heißt es dazu: Die Lehre von der Vorsatzgefahr sei weit davon entfernt, dem Täter ein Wissen um die Gefahr zu unterstellen. Dem Täter werde lediglich die Kompetenz abgesprochen, über die Handlungsrelevanz dieses seines Wissens für das von ihm ins Werk gesetzte gefährliche Tun selbst zu befinden. Dem ist zuzustimmen. In dieser Argumentation geht Puppe aber von bereits bestehendem Täterwissen aus. Ihre oben dargestellten Ausführungen erwecken hingegen den Anschein, dass sie bei der Prüfung des kognitiven Vorsatzelements ausschließlich auf die Anschaulichkeit der Gewalthandlung abstellen möchte. Freilich handelt es sich dabei um das maßgebliche Kriterium. Im Ausnahmefall kann sich infolge einer hochgradigen affektiven Erregung bzw. Alkoholisierung des Täters aber etwas anderes ergeben, nämlich dass dem Täter das Bewusstsein um die geschaffene Vorsatzgefahr gefehlt hat.

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E. Die Rechtslage in Deutschland

Verletzung sein solle. Trotzdem sei eine Berücksichtigung dieser Tatsache schon bei der Ermittlung des Vorsatzes nicht legitim. Sie führe zu einer Doppelverwertung der entlastenden Momente des Affekts. Denn es sei doch nichts anderes als diese die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit beeinträchtigende Wirkung des Affekts, die dem Täter bei der Schuldprüfung mit schuldmindernder oder schuldausschließender Wirkung zugute gehalten werde.856 Das Wissen um die drohende Verletzung werde nur in dem Sinne verdrängt, dass es bei der Entscheidung nicht beachtet werde, nicht aber in dem Sinne, dass es dem Täter im Moment seiner Entscheidung nicht mehr zur Verfügung stünde.857 Puppe meint daher, die Vorstellungs- und Willenstheorien würden am gleichen Grundfehler kranken. „Sie lassen sich auf die Frage ein, wie der Täter die falsche Entscheidung eines Konflikts zwischen seinem Begehren und fremder rechtlich geschützter Integrität psychisch verarbeitet. Das ist aber allein seine innere Angelegenheit und geht die Rechtsordnung nichts an. […] Solange der Täter als schuldfähig gilt, gilt er als vernünftige, autonome Person, die nach Maximen handelt und dadurch kompetent ist, an jenem Kommunikationsprozess teilzunehmen, der über die Gültigkeit von Normen und Normerwartungen entscheidet.“858 Auch hierbei ist Puppe grundsätzlich darin zuzustimmen, dass die Auswirkungen einer affektiven Erregung im Rahmen der Schuld berücksichtigt werden sollten. Sie sollten aber nicht ausschließlich, sondern primär dort berücksichtigt werden. Denn infolge eines hochgradigen Affekts nach der Beschreibung von Saß oder infolge einer hochgradigen Alkoholintoxikation kann dem Täter im Ausnahmefall bereits das erforderliche Gefahrbewusstsein fehlen. Dann lagen dem Täter die die Vorsatzgefahr begründenden Umstände (wie im Fall der Irrtumskonstellation des § 16 Abs. 1 StGB) nicht subjektiv vor Augen, wenn diese auch einem „vernünftigen Dritten“ objektiv vor Augen gelegen haben mögen. Da dem Täter auch die Qualität der geschaffenen Gefahr bewusst sein muss (die die Vorsatzgefahr gerade ausmacht), kann es dann im Ausnahmefall mithin am kognitiven Vorsatzelement fehlen. Denn dass der Täter nur irgendeine Gefahr oder nur die der Gefahr zugrunde liegenden Faktoren erkannt hat, hält Puppe gerade nicht für ausreichend.859 Schließlich sei auf die folgende Passage verwiesen, die den bislang entstandenen Eindruck weiter verstärkt: Ist die Gefahr groß und steht sie dem Täter anschaulich vor Augen, treffe den Täter, der sie verdränge, kein geringerer Vorwurf als den, der sie 856

Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 15 f. Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 16 f. Woher Puppe diese Erkenntnis nimmt, bleibt jedoch unklar. Sie stimmt aber mit den Erkenntnissen von Freud überein. Danach werden grundsätzlich negative Erinnerungen verdrängt, nicht jedoch dem Täter unmittelbar präsente Tatumstände. Im Fall von Affekt und Alkoholisierung kann sich dies aber gerade anders darstellen, denn dann geht es nicht um „Verdrängung“ im Sinne von Freud. 858 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 14. 859 Vgl. Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 37 f. Ist die Erkenntnisfähigkeit des Täters nicht eingeschränkt, wird die Kenntnis der der Gefahr zugrunde liegenden Faktoren regelmäßig mit dem Bewusstsein von der Qualität der Gefahr einhergehen. Dazu bereits oben E. I. 3. a). 857

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ernst nehme und sich über sie hinwegsetze, geschweige denn, dass dieser Umstand den Wertungssprung von Vorsatz zur Fahrlässigkeit rechtfertigte.860 Bei einer großen, unmittelbaren und anschaulichen Gefahr sei die Verdrängung des Wissens nichts anderes als der Ausdruck tiefster Gleichgültigkeit gegenüber fremder Integrität (auch wenn es spontan und nicht berechnend erfolge).861 Sie lehne es daher ab, „beim Vorsatzurteil auf konstitutions- oder situationsbedingte irrationale Verarbeitungsmechanismen des Täters einzugehen, um seine wirkliche psychische Verfassung festzustellen.“862 Wenn Puppe aber demjenigen Täter, der eine große und anschaulich vor Augen stehende Gefahr verdrängt, dennoch einen Vorsatzvorwurf machen möchte, schließt sie damit im Ergebnis von der Qualität der Gefahr auf das Gefahrbewusstsein des Täters. Im Regelfall werden dem Täter, der eine große und anschaulich vor Augen stehende Gefahr schafft, Gefahr und Qualität der Gefahr zwar auch bewusst sein. Schließt man aber generell von der Qualität der Gefahr auf das Gefahrbewusstsein, lässt man damit für Ausnahmefälle keinen Raum. Dem Vorsatz ist es aber geradezu immanent, dass Raum für Ausnahmefälle bleiben muss. Dies müssen ein Vorsatzbegriff und seine Anwendung daher leisten. Alles andere würde zu einer „Normativierung des Wissens“ führen (die Puppe aber ausdrücklich ablehnt863). Auch Puppe würde dann letztlich den „hypothetischen Vorsatztäter“ bestrafen. Dann wäre es aber ehrlicher, dies wie Frisch auch auszusprechen. Aber: Ob ehrlich oder nicht, von dem Prinzip individueller Schuld wäre ein solches Ergebnis weit entfernt. Die Darstellung dürfte gezeigt haben, warum in der Literatur über Puppes Standpunkt zum Risikowissen gestritten wird.864 Ihre Ausführungen sind nicht immer eindeutig. Nach dem Gesagten wäre es wünschenswert, wenn Puppe klar zu solchen Faktoren Stellung beziehen würde, die die Erkenntnisfähigkeit und damit das kognitive Vorsatzelement im Einzelfall ausschließen können. Oder aber sie sollte sich bei ihren Ausführungen zur Gefahrverdrängung stets und eindeutig auf das voluntative Vorsatzelement beziehen.865 So würde sie die Angriffsfläche jedenfalls verkleinern. Zumal die „Überzeugungskraft“ ihres Ansatzes zunehmen würde.866 Hält Puppe affektive Erregung und Alkoholisierung tatsächlich grundsätzlich für 860

Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 50. Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 12 f. 862 Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 33; dies., Vorsatz, S. 40; dies., AT 1, § 16, Rn. 39. 863 Dass Puppe stets und gleichermaßen hervorhebt, dass das Wissen um die geschaffene (qualifizierte) Gefahr Tatfrage sei, wurde bereits dargelegt. 864 Vgl. Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 256. Vgl. auch Prittwitz, in: FS-Puppe, S. 819 ff., der der „strafrechtlichen Relevanz des Verdrängens“ einen ganzen Festbeitrag gewidmet hat. 865 Mit Blick auf die von Puppe gewählten Formulierungen ist es nämlich keinesfalls fernliegend, dass das voluntative Vorsatzelement gemeint ist, vgl. z. B. Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 10, 12 f. Prittwitz, in: FS-Puppe, S. 819 ff., hingegen meint, Puppe spreche sich für eine Normativierung des Wissens aus. 866 So formulierte Prittwitz, Strafrecht, S. 357, im Jahr 1993 noch: „Die Überzeugungskraft dieses Vorschlags von Ingeborg Puppe kann mit der ihrer analytischen Kritik an den bisherigen Vorschlägen nicht Schritt halten.“ 861

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E. Die Rechtslage in Deutschland

unbeachtlich, wäre die Kritik Roxins, nämlich eine inakzeptable Ausdehnung der Vorsatzstrafbarkeit durchaus berechtigt. (e) Die Unterscheidung von Verletzungs- und Gefährdungsvorsatz Schließlich wendet Roxin gegen die Lehre von der Vorsatzgefahr ein, sie könne § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB und § 212 StGB nicht sachgerecht voneinander unterscheiden und widerspreche damit dem Gesetz, das eine solche Unterscheidung voraussetzt. Derjenige Täter, der dem Opfer eine das Leben gefährdende Behandlung im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB beibringe, wende damit im Hinblick auf den möglichen Tod des Opfers zugleich eine besonders taugliche Erfolgsherbeiführungsstrategie an und setze so eine Vorsatzgefahr. Denn ein vernünftiger Täter würde so etwas nur tun, wenn er sich ggf. mit dem Tod des Opfers abgefunden hätte.867 Da das Gesetz aber zwischen § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB und § 212 StGB unterscheide, müsse Puppe folglich eine lebensgefährliche Behandlung in vielen Fällen für eine Vorsatzgefahr noch nicht ausreichen lassen. Dies könne mit ihren Vernunft- und Strategiekriterien aber nicht schlüssig begründet werden.868 Ähnliches gelte für die konkreten Gefährdungsdelikte. Die Schaffung einer konkreten Gefahr, die nicht zugleich eine Vorsatzgefahr hinsichtlich des Verletzungsdelikts begründe, erscheine kaum vorstellbar. Denn nach vernünftigem Urteil müsse man sich, wenn man vorsätzlich eine konkrete Gefahr schaffe, auch mit dem Verletzungserfolg abgefunden haben. Auch das Schaffen einer konkreten Gefahr sei eine probate Erfolgsherbeiführungsstrategie.869 Dem kann nicht zugestimmt werden, zumindest nicht in der Absolutheit, in der Roxin seine These formuliert. Der für eine konkrete Gefährdung erforderliche Gefährdungsgrad liegt unterhalb des für eine Vorsatzgefahr erforderlichen. So ist das 867

Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 254. Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 254 f., mit Verweis auf BGH, Urt. v. 4. 11. 1988 – 1 StR 262/88, BGHSt 36, S. 1 ff. („HIV-Fall“). 869 Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 254 f. Daneben kann man die Frage aufwerfen, inwieweit die Lehre von der Vorsatzgefahr Raum für die erfolgsqualifizierten Delikte lässt. Auch wenn sowohl die erfolgsqualifizierten Delikte als auch die Lehre von der Vorsatzgefahr auf den alten dolus indirectus zurückgehen, begründen die verschiedenen Unmittelbarkeitserfordernisse aber nicht ohne Weiteres eine Vorsatzgefahr. Dies verdeutlicht Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 35 f., am Beispiel des § 226 StGB. § 226 StGB sei erfüllt, wenn der Täter durch einen tiefen Stich in den Arm mit einem schmutzigen Messer bei dem Opfer eine tödliche Sepsis verursacht habe. Selbst wenn der Täter aber an diese Möglichkeit gedacht habe, fehle ihm das Bewusstsein einer Vorsatzgefahr. Dies ergebe sich bereits aus § 16 StGB. Man denke auch an den „Bluter-Fall“ des Reichsgerichts, RG, Urt. v. 31. 5. 1920 – I 211/20, RGSt 54, S. 349 ff. (in der abgewandelten Form, dass der Täter auch das tatsächlich anvisierte Opfer trifft). Auch hier wäre nach Puppe allenfalls Raum für § 227 StGB, nicht jedoch für § 212 StGB. Freilich gibt es daneben auch Fälle, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung § 227 StGB unterfallen, die Puppe aber § 212 StGB zuordnen müsste, vgl. z. B. den „Irene-Fall“, BGH, Urt. v. 26. 5. 2004 – 2 StR 505/03, BGHSt 49, S. 166 ff. (einverständliches Würgen mit einem Metallrohr zur sexuellen Erregung, das zum Tod des Opfers führte). Dies ist aber logische Konsequenz von Auseinandersetzungen im Grenzbereich. 868

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

281

Kriterium der tauglichen Erfolgsherbeiführungsstrategie mit relativ hoher Erfolgschance doch vergleichsweise eng gefasst. Nach Puppe baut jedes konkrete Gefährdungsdelikt des Strafgesetzbuches derart auf einem abstrakten Gefährdungsdelikt auf, dass sich die konkrete Gefahr im Sinne des Gesetzes dahingehend bestimmen lasse, dass die Faktoren der im Tatbestand beschriebenen abstrakten Gefahr vorhanden seien und dass ein Rechtsgutsobjekt dergestalt in den Einflussbereich dieser Faktoren geraten sei, dass seine Verletzung aufgrund dieser Kausalfaktoren möglich erscheine (im Einzelfall also keine zwingenden Gegenfaktoren vorhanden seien, die den Erfolgseintritt unmöglich machen würden). Konkreter Gefährdungsvorsatz liege damit bereits dann vor, wenn der Täter im Einzelfall den Erfolgseintritt überhaupt für möglich halte, also bewusst fahrlässig handele.870 Dieses Möglichkeitsurteil sei jedenfalls noch weit genug von demjenigen Urteil entfernt, dass der Täter eine taugliche Erfolgsherbeiführungsstrategie angewandt habe.871 Dies verdeutlicht Puppe am Beispiel des Zufahrens auf einen Polizisten (§ 315 b StGB). Eine taugliche Methode zur Tötung oder Verletzung bestehe nur dann, wenn dem Opfer keine reelle Chance gelassen werde, sich durch Beiseitespringen zu retten. Ansonsten liege konkreter Gefährdungsvorsatz vor.872 Roxin hingegen meint, dass die „reelle Chance“ des Gefährdeten, „durch Bremsen oder Ausweichen den Zusammenstoß zu verhindern“, entgegen Puppe auch noch keine konkrete Gefahr entstehen lasse. Denn dann hänge es nicht vom Zufall ab, ob das Rechtsgut verletzt werde oder nicht.873 Dies ist nicht zutreffend. Auch in der von Roxin zitierten Entscheidung BGH, Urt v. 30. 3. 1995 – 4 StR 725/94, heißt es, dass die Annahme einer (konkreten) Gefahr nicht deswegen ausgeschlossen werde, weil sich der Ge-

870 Puppe, GA 2006, S. 65, 75; dies., AT 1, § 16, Rn. 44. Anders im „HIV-Fall“, hier fehlt nach Puppe schon das vorsätzliche Grunddelikt, vgl. Puppe, Vorsatz, S. 45; dies., AT 1, § 16, Rn. 14. 871 Puppe, AT 1, § 16, Rn. 44. Wenn Puppe, in: ZStW 103 (1991), S. 1, 34, aber formuliert, die Unterscheidung zwischen Verletzungsvorsatz und Gefährdungsvorsatz lasse sich schon anhand der quantitativen Wahrscheinlichkeit treffen, ist dies wenig geglückt. Wenn sie schreibt, für den Gefährdungsvorsatz genüge eine bedeutend geringere Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts, als sie für den dolus eventualis erforderlich sei, mag dies zutreffend sein, bietet aber gleichsam eine Angriffsfläche. Denn diese „bedeutend geringere Wahrscheinlichkeit“ dürfte in der Vorstellung des Täters kaum messbar sein. Darin liegt gerade die entscheidende Kritik der klassischen Wahrscheinlichkeitstheorie, die auch Puppe teilt (E. II. 3. b)). In NKStGB, § 15, Rn. 86, relativiert Puppe ihre Ausführungen zumindest teilweise: Eine konkrete Gefahr im Sinne der Gefährdungsdelikte liege bereits dann vor, wenn sich ein Rechtsgutsobjekt bezeichnen lasse, von dem ausgesagt werden könne, dass seine Verletzung nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liege. Damit erhebt sie den Wahrscheinlichkeitsgrad jedenfalls nicht mehr zum Abgrenzungskriterium. Während eine „bedeutend geringere Wahrscheinlichkeit“ in Abgrenzung zum bedingten Vorsatz kaum messbar sein dürfte, ist die Frage, ob eine Verletzung außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegt, leichter zu beantworten. 872 Puppe, AT 1, § 16, Rn. 44; dies., in: ZStW 103 (1991), S. 1, 34. 873 Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 255.

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E. Die Rechtslage in Deutschland

fährdete – etwa aufgrund überdurchschnittlich guter Reaktionen oder durch Ausweichen auf einen Mehrzweckstreifen – noch in Sicherheit bringen konnte.874 Auch § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB lässt sich so von § 212 StGB abgrenzen. Dass die Grenze dabei schmal ist, liegt auf der Hand, zumal man sich beim dolus eventualis bereits begriffsnotwendig im Grenzbereich bewegt. Im Kontext äußerst gefährlicher Gewalthandlungen wird eine das Leben gefährdende Behandlung im Hinblick auf den möglichen Tod des Opfers zwar regelmäßig auch eine taugliche Erfolgsherbeiführungsmethode darstellen. Es sind allerdings ebenso Fälle denkbar, in denen der Täter zwar ein Möglichkeitsurteil im Hinblick auf die das Leben des Opfers gefährdende Behandlung fällt, jedoch noch keine wissentliche Vorsatzgefahr geschaffen hat. Denn für § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB genügt es, dass die Art der Behandlung nach den Umständen des Einzelfalls generell geeignet ist, das Leben zu gefährden. Beispielhaft sei auf einen Messerstich in den Oberschenkelbereich verwiesen. Hierin dürfte eine Vorsatzgefahr im Hinblick auf § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB, nicht jedoch im Hinblick auf § 212 StGB liegen.875 Die Verfechter eines voluntativen Vorsatzelements begründen die vermeintliche Sinnhaftigkeit ihrer voluntativen Abgrenzung von konkretem Gefährdungsvorsatz und bedingtem Tötungsvorsatz regelmäßig mit Beispielen aus dem Straßenverkehr, in denen sich der Täter selbst gefährdet. Dies spreche für ein ernsthaftes Vertrauen und damit gegen das Verletzungsdelikt.876 Bei Puppe heißt es dazu, eine solche Unterscheidung zwischen Akzeptanz der Erfolgsmöglichkeit als konkrete Gefährdung und der Nichtakzeptanz als Möglichkeit der Verletzung sei nur auf der emotionalen Ebene denkbar, denn das Gefühl sei im Gegensatz zum Verstand an die Logik nicht gebunden.877 Puppe bei ihrer Abgrenzung jedenfalls ohne Billigungsmoment aus.

4. Abschließende Stellungnahme und Ergebnis Die vorgehende Analyse gibt Puppe recht: „Die Unterscheidung zwischen Vorsatzunrecht und Fahrlässigkeitsunrecht nach einem irgendwie gearteten voluntativen Vorsatzelement ist sogar im Kernbereich der Begriffe hoffnungslos unklar und umstritten und dem forensischen Beweis schon prinzipiell nicht zugänglich; sie 874 BGH, Urt v. 30. 3. 1995 – 4 StR 725/94, NStZ 1996, S. 83 ff. Vgl. ebenso BGH, Urt. v. 15. 12. 1967 – 4 StR 441/67, BGHSt 22, 67 ff. Ausführlich zur Abgrenzung von bedingtem Verletzungsvorsatz und konkretem Gefährdungsvorsatz im Sinne der Rechtsprechung, vgl. Küpper, in: ZStW 100 (1988), S. 758, 768 ff. 875 Vgl. auch die Beispiele bei Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn. 73 ff. 876 Roxin, in: FS-Rudolphi, S. 243, 255; Küpper, in: ZStW 100 (1988), S. 758, 774. 877 Puppe, AT 1, § 16, Rn. 43. Auch daran zeige sich, dass man die Unterscheidung von Vorsatz und Fahrlässigkeit am Ende „dem Gefühl, der Willkür und der richterlichen Zuschreibung“ preisgebe, wenn man Vorsatz- und Fahrlässigkeitsgefahr nicht ihrem Inhalt nach unterscheide.

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

283

vermag den Wertunterschied zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit schon deshalb nicht zu tragen, weil sie ein reines Internum des Täters und eine bloße psychische Begleiterscheinung der Tat ist, die auf das Verhalten des Täters keinerlei definierbaren Einfluss zu haben braucht.“878 Nach dem Gesagten ist ein kognitiver Ansatz zur Vorsatzgrenzziehung vorzugswürdig, wobei der Ausgangspunkt entsprechend der modernen Versuche einer Begriffsbestimmung in der Schaffung einer qualifizierten – nach objektiven Kriterien bestimmbaren – Gefahr zu suchen ist. Denn im Vergleich zu dem (hypothetischen) Erfolg bringt das Gefahrmerkmal einen deutlichen Gewinn an Trennschärfe. Vorsätzlich handelt, wer bewusst eine qualifizierte Gefahr schafft. Darin liegt die Entscheidung gegen das Rechtsgut. Voluntative Momente spielen auf Unrechtsebene keine Rolle, können jedoch bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. Puppe kann es durchaus mit Recht als liberal-rechtsstaatlichen Vorzug ihrer Lehre bezeichnen, dass das Vorsatzurteil hiernach nur auf die Vorstellung des Täters bei und von der konkreten Tat gegründet wird.879 Entscheidend ist die Bestimmung der vorsatzbegründenden Gefahr anhand von qualitativen Kriterien. Die dafür von Puppe angebotenen Kriterien der Anschaulichkeit und der Typizität des Verletzungsprozesses können insoweit eine rechtssichere Abgrenzung leisten.880 Eine nur quantitative Abgrenzung nach dem Wahrscheinlichkeitsgrad kann dies hingegen nicht. Daher vermag auch die von Maurer vorgeschlagene Definition nicht zu überzeugen, es handele vorsätzlich, wer den Eintritt der Folge seiner Handlung nach der Gesamtwürdigung der Situation, im Tatzeitpunkt für wahrscheinlicher halte als deren Nichteintritt.881 Eine gewisse Nähe zum Wahrscheinlichkeitskriterium lässt sich zwar auch dem Ansatz von Puppe nicht absprechen. Darin liegt aber kein Nachteil. Denn der Gedanke ist richtig. Er ist nur praktisch nicht messbar. Wendet der Täter eine „Methode mit relativ hoher Tötungschance“ an, ist der Erfolgseintritt wahrscheinlich, sonst wäre es keine „Methode mit relativ hoher Tötungschance“. Gewisse Grenzfälle werden im Grenzbereich von Vorsatz und Fahrlässigkeit immer bleiben. Auch Puppe bestreitet nicht, dass die von ihr zur Bestimmung einer „generell tauglichen Erfolgsmethode“ herangezogenen „Erfahrungswerte“ in Grenzfällen Raum für unterschiedliche Feststellungen lassen.882 Je gefährlicher allerdings die Tathandlung ist, umso weniger Grenzfälle wird es geben. Daher hat auch die plakative Zusammenfassung von Maurer „Je gefährlicher desto Vorsatz“ wiederum einen wahren Kern.883

878

Puppe, Vorsatz, S. 72. Vgl. Puppe, GA 2006, S. 65, 78. 880 Auch das Kriterium der Unabgeschirmtheit bzw. der Unmittelbarkeit der Gefahr kann an dieser Stelle, d. h. als Indiz, Bedeutung erlangen. 881 Maurer, Beweisthema, S. 196. 882 Vgl. Puppe, GA 2006, S. 65, 74 f. 883 Maurer, Beweisthema, S. 196. 879

284

E. Die Rechtslage in Deutschland

Will man an einem voluntativen Vorsatzelement festhalten, muss man dieses wie Roxin und Schneider normativ verstehen. Von dem klassischen voluntativen Charakter des voluntativen Vorsatzelements bleibt dann am Ende aber nicht mehr viel übrig. Eine Tendenz, die auch der Rechtsprechung entspricht.884 Gleichsam eine Tendenz, die mit Blick auf das Problem des tatsachengelösten Optimismus885 zu begrüßen ist. Dieser vermag bei Kenntnis um den möglichen Erfolgseintritt (besser: um die geschaffene qualifizierte Gefahr), den Vorsatz grundsätzlich nicht auszuschließen, da das Vertrauen auf einen glimpflichen Ausgang nicht plausibel ist. Die Wertungsfrage, ob man denjenigen, der weiß, dass er mit seinem Tun die hohe Gefahr der Erfolgsverwirklichung heraufbeschwört, aber leichtsinnig auf das Ausbleiben des Erfolges vertraut, als Vorsatztäter ansehen sollte, wird somit von den normativen Strömungen einheitlich im Sinne einer Vorsatzstrafbarkeit beantwortet, unabhängig davon, ob der Vorsatz kognitiv oder voluntativ verstanden wird. Dogmatisch bestehen aber entscheidende Unterschiede. Während Schneider in dem Vertrauenskriterium den zentralen Abgrenzungsbegriff sieht886, behandelt Puppe die Frage, ob der Täter sich mit dem Erfolg abgefunden oder auf dessen Ausbleiben vertraut hat, als von der Qualität der geschaffenen Gefahr abhängige Rechtsfrage.887 Damit geht der „kognitive Normativismus“ ein gutes Stück weiter als der volitive. Und dies ist auch richtig. Denn eine Gefahr ist deswegen qualifiziert und mithin Vorsatz begründend, weil in der ausgeführten Tathandlung eine „Tötungsmethode mit relativ hoher Realisierungsgefahr“ liegt und ein vernünftig Handelnder daher nicht mehr auf das Ausbleiben der Gefahr vertrauen kann. Das Wissen des Täters um die Qualität der geschaffenen Gefahr bleibt Tatfrage. Eine Normativierung (auch) des Wissenselements soll solange § 16 Abs. 1 S. 1 StGB in seiner aktuellen Fassung existiert nicht erfolgen. Damit verbleibt noch, die Prämisse von Puppe (und Herzberg), d. h. die Unterscheidung von Vorsatz- und Fahrlässigkeitsgefahr im objektiven Tatbestand zu bewerten. Selbstverständlich ist das Vorsatzunrecht höher als das Fahrlässigkeitsunrecht. Daraus muss aber nicht zwingend folgen, dies bereits im objektiven Tatbestand durch das Erfordernis einer gegenüber der Fahrlässigkeitsgefahr qualifizierten Vorsatzgefahr zum Ausdruck zu bringen (zumal dies auch nach Puppe und Herzberg nur für die bewusste Fahrlässigkeit gilt888). So kann dem Unrechtsunterschied gleichermaßen durch eine solche Differenzierung im subjektiven Tatbestand Rechnung getragen werden, indem für die Vorsatzstrafe die Kenntnis einer nach objektiven Kriterien zu bestimmenden qualifizierten Gefahr vorausgesetzt wird.889 884

E. I. 3. b) cc). E. I. 2. c) bb). 886 E. II. 2. a) bb). 887 E. II. 3. c) dd) (2). 888 Vgl. dazu Weigend, in: FS-Herzberg, S. 997, 1004, der die Aufspaltung zwischen bewusster und unbewusster Fahrlässigkeit für zweifelhaft hält. 889 Im Ergebnis dahingehend auch Weigend, in: FS-Herzberg, S. 997, 1004 f., der sich bei seiner Argumentation allerdings auf die Formulierung Herzbergs, bei der Vorsatzgrenzziehung 885

II. Lösung im deutschen Schrifttum?

285

Auch in Bezug auf § 16 Abs. 1 S. 1 StGB ergeben sich keine entscheidenden Unterschiede. Zwar ermöglicht die Bestimmung der Vorsatzgefahr bereits im objektiven Tatbestand eine eindeutige Fixierung des Bezugspunkts im subjektiven Tatbestand. Aber auch ohne die Voraussetzung der Vorsatzgefahr im objektiven Tatbestand ergibt sich kein Widerspruch zu § 16 Abs. 1 S. 1 StGB, da das Gefahrmerkmal die Möglichkeit des Erfolgseintritts impliziert.890 Einen zwingenden Vorteil hat die Unterscheidung von Vorsatz- und Fahrlässigkeitsgefahr im objektiven Tatbestand daher nicht. Sie hat aber einen zwingenden Nachteil, nämlich den Ausschluss der Absicht aus dem Vorsatzbereich. Erreicht die geschaffene Gefahr die Qualität der Vorsatzgefahr nicht, scheidet das Vorsatzdelikt bereits im objektiven Tatbestand aus, unabhängig davon, wie der Täter subjektiv zu der geschaffenen Gefahr stand. Zwar könnte man auch mit Puppe und Herzberg darüber verhandeln, eine Ausnahme für die Absicht zuzulassen891, diese würde sich aber – unabhängig davon, dass beide sich darauf nicht einlassen würden, ist die aufgezeigte Konsequenz doch ganz in ihrem Sinne – dogmatisch kaum sauber begründen lassen, wenn man die Unterscheidung von Vorsatz- und Fahrlässigkeitsgefahr bereits im objektiven Tatbestand treffen möchte. Nach Puppe ist Vorsatz ohnehin objektivierte Absicht, für Absicht im alltagssprachlichen Sinn (gemeint ist die Absicht im Sinne der Vorsatzform des dolus directus ersten Grades) ist nach Puppe auf Unrechtsebene zwangsläufig kein Raum. Diese könne nur als Schuldmerkmal fungieren.892 Nach Puppe würde nämlich der Täter, der in Tötungsabsicht eine Gefahr schafft, deren Qualität hinter einer vorsatzbegründenden Gefahr zurückbleibt, nicht wegen vorsätzlichem Totschlag bestraft, wenn er dieses tödlich trifft, da er nur eine Fahrlässigkeitsgefahr geschaffen hat. Seine Tötungsabsicht wäre nach Puppe lediglich bei der Strafzumessung im Rahmen der fahrlässigen Tötung zu berücksichtigen. Trifft der Täter sein Opfer nicht, fehlt es nach Puppe an einem Straftatbestand, bei dessen Strafzumessung die Tötungsabsicht des Täters überhaupt berücksichtigt werden könnte. Dies entspricht dem „Prinzip gerechten Strafens“893 nicht. Die Nichtberücksichtigung der Absicht im Unrechtstatbestand widerspricht der Vorsatzratio.894 Denn in der Absicht, einen anderen Menschen zu töten, manifestiert sich die Entscheidung gegen das Rechtsgut besonders deutlich, zumindest ebenso deutlich wie sie sich in der bewussten Vornahme einer lebensgefährlichen Tathandlung manifestiert. Mit Blick auf die Entscheidungsformel kompensiert die handele es sich um ein Problem des objektiven Tatbestands, bezieht. Auch nach Herzberg ist aber die Kenntnis um die unabgeschirmte Gefahr entscheidend. Nur die „Weichen“ für die Abgrenzung werden im objektiven Tatbestand gestellt (E. II. 3. c) dd). 890 E. II. 3. c) aa). 891 Auch Weigend, in: FS-Herzberg, S. 997, 1001, hält dies für diskutabel. 892 E. II. 3. c) dd) (2). 893 Ausdruck nach Puppe, AT 1, § 16, Rn. 10. 894 E. II. 1.

286

E. Die Rechtslage in Deutschland

Absicht daher die fehlende Qualität der Gefahr. Auch Puppe sieht in der Entscheidung gegen das Rechtsgut den maßgeblichen hinter dem Vorsatz stehenden Gedanken.895 Infolge der Unterscheidung von Vorsatz- und Fahrlässigkeitsgefahr im objektiven Tatbestand kann (und will) sie die absichtliche Herbeiführung einer Fahrlässigkeitsgefahr aber nicht darunter fassen. Versteht man den Vorsatz aber im Grundsatz als bewusstes Setzen einer nach objektiven Kriterien zu bestimmenden qualifizierten Gefahr, ohne solche Gefahren, die hinter diesen Anforderungen zurückbleiben, bereits im objektiven Tatbestand auszusondern, verwickelt man sich nicht in dogmatische Widersprüche, wenn man die Absicht der Tatbestandsverwirklichung daneben als Unrechtsmerkmal begreift, die die Entscheidung gegen das Rechtsgut ebenso bewirken und mithin Vorsatz begründen kann wie der „Normalfall“. Insoweit ist dem Ansatz von Frisch der Verzug vor den Ansätzen von Puppe und Herzberg zu geben. Frisch geht nämlich so vor, wie soeben beschrieben. Absicht (und sicheres Wissen) verkörpern spezielle Sachverhalte, in denen die Entscheidung gegen das Rechtsgut (das Grunddatum des Vorsatzes) besonders evident ist und – gemessen am „Normalfall“ – zusätzliche general- und spezialpräventive Bedürfnisse weckt und indiziert.896 Abschließend schlage ich daher vor, die Unterscheidung von Vorsatz- und Fahrlässigkeitsgefahr im objektiven Tatbestand aufzugeben und dort lediglich eine über das erlaubte Risiko hinausgehende Gefahr vorauszusetzen. Die Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit erfolgt damit ausschließlich im subjektiven Tatbestand, d. h. auch die Weichen für diese Abgrenzung werden erst im subjektiven Tatbestand gestellt, indem für die Vorsatzbegründung das Setzen einer im Vergleich zur Fahrlässigkeitsbegründung objektiv qualifizierten Gefahr und die entsprechende Kenntnis des Täters davon vorausgesetzt wird. Darin liegt zugleich der „Normalfall“ des Vorsatzes. Schafft der Täter in Tötungsabsicht eine Gefahr, die objektiv hinter der Qualität einer vorsatzbegründenden Gefahr zurückbleibt, liegt Vorsatz gleichermaßen vor, da auch dieser Täter sich gegen das Rechtsgut entschieden hat. Schweigt der Täter im Prozess und sind Zeugen nicht vorhanden, wird sich dieser Fall freilich kaum nachweisen lassen. Darum geht es aber nicht. Es geht darum, dass auch dieser Fall dogmatisch dem Vorsatz zugeordnet wird. Nun könnte man mir vorwerfen, dass ich mir mit diesem Vorschlag gewissermaßen die „Rosinen herausgepickt“ habe. Das habe ich auch. Etwas gänzlich Neues konnte ich aber nicht erfinden. Denn „etwas gänzlich Neues“ gibt es in einem Bereich, über den schon seit über hundert Jahren gestritten wird, nicht zu erfinden. Dies war aber auch nicht erforderlich, wie der dargelegte Vorschlag zeigt.

895 896

E. II. 1. E. II. 3. c) cc).

F. Der Blick ins Ausland Nach dem Gesagten steht Folgendes fest: Möchte man an der deutschen Zweiteilung von Vorsatz und Fahrlässigkeit festhalten und so gerechte und eindeutige Ergebnisse erzielen, wird man an einer Normativierung der Vorsatzgrenze nicht vorbei kommen. Dies hat bereits obige Rechtsprechungsanalyse gezeigt und wurde nun durch die Auseinandersetzung mit dem deutschen Schrifttum bestätigt. Damit soll der Blick nun endlich ins Ausland geführt werden. Im ersten Abschnitt soll die Rechtslage in Frankreich, im zweiten die Rechtslage in Kalifornien analysiert werden.

I. Die Rechtslage in Frankreich In Frankreich wird das Strafrecht fast stiefmütterlich behandelt. Gerade in Bezug auf die subjektive Tatseite ist die französische Strafrechtsrechtsdogmatik im Vergleich zu der hierzulande geführten Diskussion wenig ausgereift1 Beispielsweise besteht erst seit einer Gesetzesänderung vom 15. Juni 2000 die Möglichkeit, Berufung gegen Entscheidungen des für Verbrechen zuständigen Schwurgerichts (cour d’assises) einzulegen. Eine Besonderheit, die darauf zurückzuführen ist, dass vor der cour d’assises stets eine Jury zusammentritt. Die Geschworenenentscheidungen wurden lange als „Sprachrohr des Volkes“ angesehen, daher sollten diese nicht so einfach wie gewöhnliche gerichtliche Entscheidungen verworfen werden können. Zuvor waren Entscheidungen der cour d’assises ausschließlich mittels Revision vor dem höchsten französischen Gericht in Strafsachen, dem Kassationshof (Cour de Cassation), angreifbar. Heute entscheidet in derartigen Fällen das Berufungsschwurgericht (cour d’assises d’appel2) bzw. im Fall einer Revision die Cour de Cassation.

1

Zum französischen Strafrechtssystem vgl. Pfefferkorn, Einführung, S. 19 ff.; Pfützner/ Adams/Neumann, in: in: Sieber/Cornils, AT (1), S. 191 ff; Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/ Cornils, AT (2), S. 40 ff.; s. auch Müller-Gugenberger und Grasmann, in: David/Grasmann, S. 81 ff., 125 ff. 2 Bei der cour d’assises d’appel handelt es sich aber nicht um ein organisatorisch eigenständiges Berufungsgericht, sondern lediglich um eine andere Kammer derselben cour d’assises. Während die Jury bei der cour d’assises aus neun Mitgliedern besteht, setzt sich diese vor der cour d’assises d’appel aus zwölf Mitgliedern zusammen. Ausführlich zum Ganzen, vgl. Pfefferkorn, Einführung, S. 31 ff.

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F. Der Blick ins Ausland

Der folgende Teil gliedert sich in drei Themenkomplexe: Zunächst wird die Rechtsprechung zum vorsätzlichen Totschlag nach Art. 221-1 CP erörtert. Dabei soll auch der Frage möglicher Auswirkungen von Affekt und Alkoholintoxikation auf den Tatvorsatz nachgegangen werden. Sodann folgt eine Analyse der Schuldform des dol éventuel, die mit der des dolus eventualis nach dem Ansatz der Rechtsprechung und dem Ansatz von Puppe verglichen werden soll. Abschließend wird der Fokus auf die Körperverletzung mit Todesfolge nach Art. 222-7 CP gerichtet, woran sich ein Vergleich mit der deutschen Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz anschließt.

1. Dol spécial – Art. 221-1 CP Die in Frankreich maßgebliche Regelung für den vorsätzlichen Totschlag ist Art. 221-1 CP. Art. 221-1 CP erfordert dol spécial im Sinne eines erfolgsbezogenen Tötungswillens (animus necandi). Maßgebliches Kriterium des dol spécial ist dasjenige der volonté du résultat. Einen solchen Erfolgswillen weist der Täter nach französischem Verständnis aber nur in den beiden Fällen des dolus directus (dol direct und dol indirect) auf.3 Der dol éventuel wird in Frankreich daher nicht dem dol zugeordnet. a) Vorsatzbeweis Während sich die dogmatische Einordnung des dol éventuel von der hiesigen unterscheidet, sind die beweisrechtlichen Probleme dieselben. So heißt es auch im französischen Schrifttum dazu: „Le constat de cette intention s’avère délicat, car la prevue directe en paraît impossible.“4 Im Folgenden soll die Praxis der Cour de Cassation zum Vorsatzbeweis analysiert werden. aa) Die Praxis der Cour de Cassation Auch in der französischen Rechtsprechung wird der Tötungsvorsatz daher regelmäßig aus den Tatumständen abgeleitet.5 Dabei ist die zugrunde liegende Tat-

3 Dazu oben C. II. 3. a). Im Einzelnen zum Vorsatzbegriff in Frankreich, vgl. die Dissertation von Berte-Puel des Jahres 2005: „L’intention en droit pénal“. 4 „Die Feststellung des animus necandi erweist sich als schwierig, da dessen direkter Beweis unmöglich scheint.“ Vgl. Angevin, observation sous Cass. crim., 23 août 2006, Dr. pénal 2006, 15; sowie Véron, DPS, Rn. 34. 5 Aus dem französischen Schrifttum, vgl. dazu Mayaud, DPG, Rn. 240: „Fehlt es an einem Geständnis des Angeklagten, sind Indizien für den Nachweis von Tötungsvorsatz dringend erforderlich.“ Ein Befund, der hierzulande genauso zutrifft. Im Einzelnen dazu oben E. I. 2. a) aa).

I. Die Rechtslage in Frankreich

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handlung das primäre Kriterium.6 Führt der Täter die Tathandlung mittels einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs aus und richtet dieses gegen eine besonders sensible Körperregion des Opfers, nehmen die Gerichte regelmäßig Tötungsvorsatz an.7 So heißt es in einer Entscheidung der Cour de Cassation aus dem Jahr 1957 (Messerstich in den Hals des Opfers): „L’intention homicide, dont l’appréaciation appartient aux juges, peu s’induire de la circonstance que l’auteur des coups portés et des blessures faites volontairement a fait usage d’une arme dangereuse et frappé la victime sur une partie du corps particulièrement exposée.“8 In diesem Fall wurde der Anklagte in der Vorinstanz wegen Körperverletzung mit Todesfolge (coups mortels) verurteilt. Dies hielten die Richter an der Cour de Cassation infolge der besonderen Gefährlichkeit der Tathandlung – die den Tötungsvorsatz impliziere – nicht mehr für vertretbar. In einer Entscheidung der Cour de Cassation aus dem Jahr 1993 (mehrere Hammerschläge gegen den Kopf des Opfers) heißt es, der Angeklagten sei es notwendigerweise bewusst gewesen, dass es unmöglich sei, die Konsequenzen von Hammschlägen gegen den Kopf vorherzusehen.9 Hier wurde die Angeklagte in der Vorinstanz wegen vorsätzlichen Totschlags (Art. 295 Code Pénal ancien10) verurteilt. Die Richter an der Cour de Cassation haben die Revision der Angeklagten zurückgewiesen. Die Verwendung eines gefährlichen Werkzeugs, das bei der Tatausführung gegen eine besonders sensible Körperregion des Opfers gerichtet wird, begründet in der französischen Rechtsprechung eine Vermutung des Tötungsvorsatzes im Sinne einer

6

Vgl. auch die Zusammenfassung bei Pfefferkorn, Grenzen, S. 75 ff., für den Bereich der Körperverletzungsdelikte. 7 Vgl. z. B. Cass. crim., 5 févr. 1957, Bull. crim., n8 110 (Messerstich in den Hals); Cass. crim., 22 mai 1989, n8 89-81397 (mehrere Schüsse in den Rücken); Cass. crim., 9 janv. 1990, Bull. crim., n815 (heftiger Messerstich in die Brust), hier stellten die Richter neben der getroffenen Körperregion maßgeblich auf die große Wucht ab, mit der die Tathandlung ausgeführt wurde. Cass. crim., 13 nov. 1990, Rev. sc. crim., 1991, 345, obs. Levasseur (Schuss aus kurzer Distanz), der Angeklagte hatte behauptet, er habe den Schuss nur abgegeben, um das Opfer zu erschrecken. Cass. crim., 18 juin 1991, Rev. sc. crim., 1992, 73, obs. Levasseur (zwei Schüsse aus kurzer Distanz mit einer Waffe mit hoher Feuergeschwindigkeit in den Brustkorb); Cass. crim., 6 janv. 1993, n8 92-83.316 (mehrere Hammerschläge gegen den Kopf), die Angeklagte hatte behauptet, sie habe dem Opfer lediglich eine Lektion erteilen wollen. 8 Cass. crim., 5 févr. 1957, Bull. crim., n8 110. In Cass. crim., 24 juill. 1974, Gaz. Pal. 1974, II, n8 289, hielten die Richter sogar allein die Verwendung einer Waffe bzw. eines gefährlichen Werkzeuges für ausreichend, ohne zusätzlich auf die getroffene Körperregion des Opfers abzustellen. („L’intention homicide peut s’induire de la circonstance que l’auteur des coups portés volontairement a fait usage d’une arme dangereuse et frappé la victime sur tout le corps.“) 9 Cass. crim., 6 janv. 1993, n8 92-83.316: „[…] avait nécessairement conscience de l’impossibilité de prévoir à l’avance le résultat de violents coups de marteau sur la tête pour retenir l’intention criminelle de celui-ci […].“ 10 Art. 295 Code Pénal ancien lautete: „L’homicide commis volontairement est qualifié meutre.“

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F. Der Blick ins Ausland

Beweislastumkehr („il établit des présomptions d’intention homicide, donc un renversement de la charge de la preuve“).11 Im Schrifttum heißt es dazu, ohne die Hilfe tatsächlicher Vermutungen könne der Nachweis des Tötungsvorsatzes in Frankreich kaum mehr geführt werden.12 Hat der Angeklagte die Tathandlung mittels eines gefährlichen Werkzeugs ausgeführt und dieses gegen eine besonders sensible Körperregion des Opfers gerichtet, sei es schwierig für den Angeklagten, das Gegenteil zu beweisen. Das schlichte Abstreiten des Tötungsvorsatzes sei jedenfalls nicht ausreichend, so Véron zu einer Entscheidung der Cour de Cassation des Jahres 1991.13 Hier hatte der Angeklagte zwei Schüsse aus kurzer Distanz mit einer Waffe mit hoher Feuergeschwindigkeit in den Brustkorb seines Bruders abgegeben und sich dahingehend eingelassen, ohne Tötungswillen gehandelt zu haben. Dadurch, dass die Richter den Tötungsvorsatz primär aus der zugrunde liegenden Tathandlung folgern, bleibe ihnen bei der Frage, ob der Täter mit Tötungsvorsatz gehandelt hat, ein großer Beurteilungsspielraum, so Angevin zu einer Entscheidung der Cour de Cassation des Jahres 2006.14 Hier befanden die Richter in einem Fall, in dem der Angeklagte den Kopf seiner Ehefrau mehrmals gegen einen harten Gegenstand geschlagen hatte, dass eine solche Tathandlung für sich nicht ausreichend sei, um Tötungsvorsatz zu begründen.15 Daher wurde der Fall wegen schwerer Körperverletzung mit Todesfolge (coups mortels aggravés) an den cour d’assises zurückverwiesen.16 Angevin schlussfolgert in seiner Anmerkung zu dieser Entscheidung, dass das mehrfache Schlagen des Kopfes des Opfers gegen einen harten Gegenstand also sowohl Tötungsvorsatz bedeuten als auch nicht bedeuten könne.17 11 Véron, DPS, Rn. 34. Vgl. auch die Revisionsbegründung der Angeklagten in der zitierten Entscheidung, Cass. crim., 6 janv. 1993, n8 92-83.316 („alors, d’une part, que le seul emploi d’une arme dangereuse joint a l’administration de coups sur une partie du corps particulièrement exposée constitue une présomption simple de l’intention homicide, laquelle peut être écartée par la démonstration de circonstances matérielles contraires“). 12 Véron, observation sous Cass. crim., 18 juin 1991, Dr. pénal, 1991, 277. Vgl. dazu ebenso Croisier-Nerac, observation sous Cass. crim., 8 janv. 1991, Recueil Dalloz 1992, 115, 116; sowie Angevin, observation sous Cass. crim., 23 août 2006, Dr. pénal 2006, 14, die die Vorgehensweise der Rechtsprechung als „System tatsächlicher Vermutungen“ (un système de présomptions de faits) beschreiben; sowie Véron, DPS, Rn. 34, der den Hauptgrund für die Vorgehensweise der Rechtsprechung darin sieht, dass in den genannten Fällen auch die entsprechende Strafe verhangen werden soll (ce système imposé par les nécessités de la répression). Zum Ganzen vgl. Angevin, Juris Classeur 2007, Art. 221-1 à 221-5-3: fasc. 20, II. A. 28 e) n8 61 ff. 13 Véron, observation sous Cass. crim., 18 juin 1991, Dr. pénal, 1991, 277.; ders., DPS, Rn. 34. 14 Angevin, observation sous Cass. crim., 23 août 2006, Dr. pénal 2006, 14. 15 Cass. crim., 23 août 2006, Dr. pénal 2006, 14, obs. Angevin. 16 Art. 222-8, n83 CP enthält eine Strafschärfung für den Fall, dass die Körperverletzung mit Todesfolge nach Art. 222-7 CP an einem ehelichen Verwandten begangen wird. 17 Angevin, observation sous Cass. crim., 23 août 2006, Dr. pénal 2006, 14.

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Unabhängig von der Bewertung im Einzelfall zeigt sich, dass die subjektive Haltung des Täters zum Erfolg in den Hintergrund zu treten scheint, während objektive Kriterien – insbesondere die Gefährlichkeit der Tathandlung – im Vordergrund stehen. Mayaud beschreibt den Nachweis der volonté du résultat als „Originalität der Rechtsprechung“, der willentlichen Ausführung der Tathandlung auch einen Erfolgswillen zu entnehmen. Es handele sich um zwei voluntative Momente, die „unteilbar“ seien, sodass „das Erfordernis des Beweises des Erfolgswillens von dem verdeckt werde, was die Tathandlung bereits für den Beweis der Willensäußerung vermittele.“ Der Erfolgswille werde oftmals mit der Wirkung der Tathandlung verknüpft. Die Richter würden sich auf die Art und Weise stützen, in der die Tathandlung ausgeführt wurde, um sich von einem entsprechenden Erfolgswillen zu überzeugen. Die Tathandlung sei gewissermaßen die Vorwegnahme des Erfolges, „einschließlich seiner psychologischen und moralischen Dimension.“18 Ausführungen zum dol éventuel finden sich in der französischen Rechtsprechung im Kontext des vorsätzlichen Totschlags selten, was daran liegt, dass dol éventuel nach französischem Verständnis gerade nicht ausreicht, um Tötungsvorsatz zu begründen. Dies wird in einer Entscheidung der Cour de Cassation aus dem Jahr 1989 (Abgabe von mehreren Schüssen auf das Opfer) ausdrücklich klargestellt: Das Rechnen mit der Möglichkeit des Todeserfolges kennzeichne nur einen bedingten Vorsatz (intention éventuelle), der nicht geeignet sei, animus necandi zu begründen.19 Bei der Abgabe von fünf Schüssen, wovon vier das Opfer in den Rücken trafen, handele es sich hingegen um einen Umstand, der Tötungsvorsatz zu begründen vermag.20 Nach dem Gesagten ergibt sich in der Praxis jedoch ein anderes Bild. So ist die Differenzierung zwischen intention éventuelle und animus necandi infolge der dargestellten Praxis zum Vorsatznachweis keinesfalls so deutlich, wie im Jahre 1989 von den Richtern der Cour de Cassation formuliert. Auch im französischen Schrifttum wird die Rechtsprechung der Strafkammer (Chambre Criminelle) kritisch gesehen. Verwendet der Täter ein gefährliches Werkzeug und richtet er dieses auf eine besonders sensible Körperregion des Opfers, 18 Mayaud, DPG, Rn. 240. Im Bereich des empoisonnement verfolgt die Cour de Cassation seit einer aufsehenerregenden Entscheidung aus dem Jahr 2003 (Verabreichung HIV-verseuchter Blutkonserven in staatlichen Krankenhäusern) eine weniger repressive Linie. Danach ist die bloße Kenntnis der tödlichen Wirkung der verabreichten Substanz nicht ausreichend, um Tötungsvorsatz zu begründen, vgl. Cass. crim., 18 juin 2003, Rec. Dalloz 2004, 1620. Zur abweichenden Ansicht von Mayaud, vgl. DPG, Rn. 240. 19 Cass. crim., 22 mai 1989, n8 89-81397, Dr. pénal, 1989, 56: „[…] avait dû envisager l‘éventualité de donner la mort, n’a caracterisé qu’une intention éventuelle non constitutive de l’animus necandi […].“ 20 Cass. crim., 22 mai 1989, n8 89-81397, Dr. pénal, 1989, 56: „[…] et tiré de façon groupée cinq coups de feu dont quarte on atteint la victime notamment dans le dos, ces circonstance établiraient l’intention homicide […].“

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nehme die Rechtsprechung Tötungsvorsatz an, da der Täter zumindest hätte absehen oder denken müssen, dass seine Handlung tödlich sein könnte, so Véron.21 Rassat meint, die Praxis der französischen Rechtsprechung beim Vorsatznachweis laufe sowohl der Unschuldsvermutung als auch dem Prinzip der freien Beweiswürdigung zuwider.22 Pfefferkorn meint, die Tendenz der französischen Rechtsprechung werde dadurch verstärkt, dass das Vorsatzelement von der Cour de Cassation offenbar nicht als Rechts- sondern als Tatfrage angesehen werde. So behalte die Cour de Cassation die Feststellung des Vorsatzes der souveränen Bewertung durch die Tatsacheninstanz vor, die lediglich auf Widersprüche in der Bewertung kontrolliert werde.23 Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine Besonderheit in der französischen Rechtsprechung. Der Vorsatz ist in der Praxis auch hierzulande im Schwerpunkt Tatfrage. Im Rahmen einer eingelegten Revision obliegt es den befindenden Richtern daher nur zu prüfen, ob die Beweiswürdigung in sich widersprüchlich, lückenhaft oder unklar ist, ob gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstoßen wurde und ob der Tatrichter überspannte Anforderungen an die für eine Verurteilung erforderliche Gewissheit gestellt hat.24 Dabei scheinen aber die Anforderungen des Bundesgerichtshofs an die tatgerichtliche Darstellung der – im Rahmen der Vorsatzprüfung stets zwingenden – Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände strenger zu sein als diejenigen der Cour de Cassation. Bemerkenswert ist zudem, dass in der französischen Rechtsprechung der Erfolgswille Gegenstand der Vorsatzvermutung ist. Hierzulande bietet gerade das voluntative Vorsatzelement in der Rechtsprechung die Möglichkeit für Spielraum. Während in den hiesigen höchstrichterlichen Urteilen regelmäßig auf das Erfordernis einer besonders sorgfältigen Prüfung verwiesen wird, lassen sich vergleichbare Ausführungen in der Rechtsprechung der Cour de Cassation nur selten finden. So wird die Bezugnahme des Tatgerichts auf die Ausführung der Tat mittels einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs gegen eine besonders sensible Körperregion des Opfers von der Cour de Cassation regelmäßig nicht beanstandet. In einer Entscheidung aus dem Jahr 1996 hat die Cour de Cassation das zugrunde liegende Urteil der cour d’appel jedoch aufgehoben, da dieses eine an21 Véron, DPS, Rn. 34. Vgl. auch Levasseur, observation sous Cass. crim., 9 janv. 1990, Rev. sc. crim. 1990, 337 („car, à tout le moins, il aurait dû prévoir ou penser que les coups pourraient être mortels“); Croisier-Nerac, observation sous Cass. crim., 8 janv. 1991, Recueil Dalloz 1992, 115, 116. 22 Rassat, DPS, Rn. 263 („n’en est pas moins contraire à la fois au principe de la présomption d’innocence et à celui de la liberté des preuves“). 23 Pfefferkorn, Grenzen, S. 80, mit Verweis auf Cass. crim., 17 mai 1977, n8 76-91184. Vgl. auch Cass. crim., 9 janv. 1990, Bull. crim., n815 („les juges n’ont pas entaché leur arrêt de contradiction“). 24 Problematisch ist dabei vielmehr, dass sich die Revisionsgerichte durch die flexible Handhabung der Anforderungen, die an die Ausführlichkeit der Gesamtwürdigung vorsatzrelevanter Umstände gestellt werden, einen breiten Interventionsspielraum bewahren. Dazu oben E. I. 2. a) bb).

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gemessene Begründung des Tatvorsatzes vermissen ließ.25 Die cour d’appel hatte den Tötungsvorsatz – entsprechend der soeben dargelegten Praxis – aus der Tatsache gefolgert, dass der Täter mit einer Waffe auf das Opfer geschossen hatte. In dem zugrunde liegenden Fall war dies aber alles andere als naheliegend, da die Angeklagten die Waffe hier nicht willentlich auf das Opfer gerichtet hatten. Der tödliche Schuss hatte sich vielmehr versehentlich gelöst, sodass der Vermutungstatbestand hier von vornherein nicht greifen konnte.26 Es scheint mithin so, als sei eine gewisse tatgerichtliche Verwirrung auch in Frankreich angekommen. Kann die Staatsanwaltschaft den Nachweis des Tötungsvorsatzes dennoch nicht erbringen, gibt es seit 1832 den Straftatbestand der Körperverletzung mit Todesfolge (coups mortels) nach Art. 222-7 CP.27 Damit wird sich das dritte Kapitel dieses Teils befassen.28 bb) Kritische Würdigung In der Theorie kann sich nach französischer Rechtslage nur derjenige Täter wegen homicide volontaire nach Art. 221-1 CP strafbar machen, der den tödlichen Erfolg entweder beabsichtigt oder diesen als sicher voraussieht. Die Abgrenzungsschwierigkeiten, die sich hierzulande in Bezug auf die bedingt vorsätzliche Tötung nach § 212 StGB stellen, entfallen in Frankreich somit. Die Suche nach einer Willensform, die unter der Schwelle des Beabsichtigens liegt, aber dennoch unter den Begriff des Wollens subsumiert werden kann, erübrigt sich daher. So würde es sich zwangsläufig auch hierzulande darstellen, wenn der Tatvorsatz nur die beiden Formen des dolus directus erfassen würde. Dies bietet auch eine Erklärung für den unterschiedlichen Umfang der geführten Diskussion. In der Praxis scheint dies jedoch nicht immer so klar wie es die Theorie vorgibt. So ist infolge der oben dargestellten Praxis der Cour de Cassation zum Vorsatzbeweis der Eindruck entstanden, dass die Abgrenzung zwischen dol und dol éventuel in der französischen Rechtsprechung nicht konsequent durchgeführt wird. Wird nämlich derjenige Täter, der die Tathandlung in dem Wissen ausführt, dass diese tödlich sein könnte, mit demjenigen Täter gleichgesetzt, der den tatbestandlichen Erfolg herbeiführen will, ist die Differenzierung zwischen intention éventuelle und animus necandi keinesfalls so deutlich wie von der Cour de Cassation dargestellt.29 Es entsteht vielmehr der Eindruck, dass an der dogmatischen Einordnung des dol 25 Cass. crim., 2 oct. 1996, Bull. crim. n8 342: „ […] insuffisance de motifs de l’arrêt de la cour d’appel qui, sans s’expliquer sur le caractère volontaire de l’acte de tirer avec une arme à feu sur la victime, lequel constituerait une présomption sérieuse d’un fait criminel, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.“ 26 Cass. crim., 2 oct. 1996, Bull. crim. n8 342. 27 Kann dem Täter auch kein Körperverletzungsvorsatz nachgewiesen werden, bleibt nur noch eine Verurteilung wegen homicide involontaire nach Art. 221-6 CP. 28 F. I. 3. 29 Cass. crim., 22 mai 1989, n8 89-81397.

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éventuel zur Fahrlässigkeit nicht immer festgehalten wird. Denn dol éventuel besteht nach französischem Verständnis gerade in der bewussten Gefährdung eines anderen. Im französischen Schrifttum scheint die Kritik noch einen Schritt weiter zu gehen: Die Rechtsprechung nehme Tötungsvorsatz an, da der Täter zumindest hätte absehen müssen, dass seine Handlung tödlich sein könnte.30 Stellt man nämlich darauf ab, dass der Täter den Erfolg hätte voraussehen müssen, gelangt man sogar in den Bereich der unbewussten Fahrlässigkeit (imprudence/negligence). So erfordert doch auch der dol éventuel nach französischem Verständnis grundsätzlich die tatsächliche Voraussicht des Erfolges. Ob die Kritik allerdings tatsächlich so weit gehen sollte, bleibt unklar.31 Es deutet sich an, dass das Konzept des dol éventuel in Frankreich noch nicht ganz ausgereift ist. Dazu trägt wie gesehen auch die Praxis der Cour de Cassation beim Vorsatzbeweis bei. Während der Einordnung der objektiven Gefährlichkeit der Tathandlung als maßgebliches Indiz für den Tötungsvorsatz grundsätzlich zuzustimmen ist, gilt diese Zustimmung jedoch nur insoweit eine Gesamtschau aller Indizien durch das Tatgericht erfolgt. Wenn nun aber die Bedeutung der Gefährlichkeit der Tathandlung sogar über diejenige eines Indizes im Rahmen einer Gesamtbewertung der Tatumstände hinausgeht und zu einem tatsächlichen Vermutungstatbestand erhoben wird, ist der Weg der Rechtsprechung in die Richtung einer reinen Vorsatzzuschreibung vorgezeichnet.32 Rein objektiv besteht eine gewisse Ähnlichkeit zu denjenigen Kriterien, nach denen sich das (objektive) Vorliegen einer Vorsatzgefahr nach dem Ansatz von Puppe richtet. So liegt in der Regel eine Vorsatzgefahr vor, wenn der Täter eine Waffe oder ein gefährliches Werkzeug gegen eine besonders sensible Körperregion des Opfers richtet. In subjektiver Hinsicht geht die Praxis der französischen Rechtsprechung jedoch weiter als der Ansatz Puppes. Während Puppe die Akzeptanz des Erfolges durch den Täter vermutet, wenn dieser bewusst eine Vorsatzgefahr geschaffen hat, wird in der französischen Rechtsprechung sogar der für den Vorsatz erforderliche zielgerichtete Erfolgswille (dol spécial) vermutet. Dies wird dadurch verstärkt, dass eine klare Differenzierung zwischen der willentlichen Ausführung der Tathandlung und der willentlichen Herbeiführung des Erfolges nicht erfolgt. Führt der Täter eine objektiv äußerst gefährliche Tathandlung bewusst (und damit willentlich) aus, führt er nach der französischen Rechtsprechung auch den tatbestandlichen Erfolg willentlich herbei, wenn keine Umstände vorliegen, die diese Vermutung zu widerlegen vermögen. Infolge der dargestellten Entscheidungspraxis drängt sich aber die Ver30 Véron, DPS, Rn. 34 („car, à tout le moins, il aurait dû prévoir ou penser que les coups pourraient être mortels“). Vgl. auch Levasseur, observation sous Cass. crim., 9 janv. 1990, Rev. sc. crim. 1990, 337; Croisier-Nerac, observation sous Cass. crim., 8 janv. 1991, Recueil Dalloz 1992, 115, 116. 31 Diese Frage wird sogleich bei der Analyse der Handhabung des alkoholisierten Täters noch einmal aufgegriffen, F. I. b) bb), cc). 32 Vgl. dazu auch Pfefferkorn, Grenzen, S. 80.

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mutung auf, dass derartige Umstände wohl kaum vorliegen werden, wenn der Täter die Tathandlung mittels einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs ausgeführt und dabei eine besonders sensible Körperregion des Opfers anvisiert hat. Ordnet man den dol éventuel wie in Frankreich nicht dem Vorsatz zu, ist eine solche – zugegebenermaßen schwierige – Differenzierung zwischen der willentlichen Ausführung der Tathandlung und der willentlichen Herbeiführung des Erfolges unerlässlich. Denn während sich die aus dieser Abgrenzung resultierenden Beweisprobleme hierzulande auf die Schuldform des bedingten Vorsatzes beschränken, kommt es in Frankreich so zu einer Vermengung von (direktem) Vorsatz (dol direct und dol indirect) und Fahrlässigkeit (dol éventuel). b) Affekt und Alkoholintoxikation im Kontext des dol Bevor der Blick nun im folgenden Kapitel auf den Begriff des dol éventuel im Einzelnen gerichtet wird33, stellt sich die Frage, wie Affekt und Alkoholintoxikation im französischen Strafrecht im Kontext des dol gesehen werden. Es kann aber vorab schon gesagt werden, dass die Erkenntnisse von einer dogmatisch ausgereiften Diskussion weit entfernt sind. aa) Affekt – crime passionnel Die Auswirkungen einer affektiven Erregung auf den dol werden in der französischen Rechtslehre soweit ersichtlich kaum diskutiert. Hauptschauplatz ist wie im deutschen Recht die Schuld (imputabilité)34 und die Frage der freien Willensbildung (libre arbitre), wobei der Ausschluss der strafrechtlichen Verantwortlichkeit die Ausnahme darstellt.35 Auch nach der früheren Regelung des Art. 321 anc. CP war eine etwaige affektive Erregung des Täters nur im Zusammenhang einer Strafmilderung, d. h. unabhängig von der Frage des Tötungsvorsatzes, von Bedeutung.36 Zwar sprechen Merle/Vitu in diesem Kontext von „Vorsatz im Zustand affektiver Erregung“ (dol provoqué).37 Damit ist jedoch keine besondere Vorsatzform gemeint, was die sich anschließende Beschreibung des dol provoqué zeigt. Dieser soll nämlich dann vorliegen, wenn eine einer dritten Person zuzurechnende Erregtheit des Täters dessen Tatvorsatz begründet.38 Gemeint ist also der herkömmliche Tatvorsatz. Die Besonderheit des dol 33

F. I. 2. a). Zu den Elementen der Straftat im französischen Recht oben C. II. 1. 35 Dazu oben C. II. 2. b). 36 Dazu oben C. II. 2. b). 37 Merle/Vitu, DPG, Rn. 598. 38 Merle/Vitu, DPG, Rn. 598 („qui est en rélation de causalité avec l’excitation imputable à une tierce personne“). 34

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provoqué liegt lediglich darin, dass der Tatvorsatz kausal auf einer affektiven Erregung des Täters beruht, die einer dritten Person zuzurechnen ist. Neben dem Aspekt des strafrechtlichen Verantwortungsausschlusses (causes de non-imputabilité) wird der Affekt in der französischen Rechtslehre primär unter dem Gesichtspunkt des Tatmotivs (mobile) diskutiert. Tatmotive sind für den Vorsatz grundsätzlich irrelevant. Dabei wird übereinstimmend davon ausgegangen, dass auch innere Erregungen nichts anderes als Beweggründe des Täters darstellen, die unabhängig vom Vorsatz stehen und allenfalls auf der Ebene der allgemeinen Strafzumessung Berücksichtigung finden.39 Ansonsten soll es keinen Unterschied machen, ob der Täter aus Hass (haine), Rache (vengeance), Habgier (cupidité), Mitleid (compassion), Liebe (amour) oder im Affekt (passion) gehandelt hat.40 Vor diesem Hintergrund erscheint es allerdings fraglich, ob mit „Affekt“ überhaupt eine hochgradige affektive Erregungssituation oder vielmehr eine allgemeine Gefühlsregung gemeint ist, die ohnehin keinen Einfluss auf den Tatvorsatz hat.41 Hat der Täter die Tat in einem hochgradigen Affekt begangen, steht nicht mehr die Frage von Motiv und Vorsatz, sondern von Wissen und Wollen des Todes des Opfers im Raum. Dahingehende Ausführungen lassen sich jedoch im französischen Schrifttum nur ganz vereinzelt finden. Toure hat diesem Thema in ihrer Fallstudie aus dem Jahr 2007 immerhin einige Zeilen gewidmet. Sie zieht den dem dol immanenten Willen in Zweifel und wirft die Frage einer Strafbarkeit nach Art. 222-7 CP auf. Der Täter könne die Tathandlung willentlich ausführen, jedoch ohne den tatbestandlichen Erfolg herbeiführen zu wollen. Er könne also sein Opfer willentlich schlagen, ohne aber dessen Tod zu wollen.42 Dies gelte aber nur, solange der Täter die Tat nur mit „physischer Kraft“ ausführe, d. h. keine Waffe wie ein Gewehr oder ein Messer verwende, da dies den Tötungswillen vorzeichnen würde.43 Ein Befund, der zu dem oben gefundenen Ergebnis zum Vorsatzbeweis durch die französische Rechtsprechung passt. Denn in diesen Fällen wird dem Täter die Gefahr besonders anschaulich vor Augen stehen. Vorzugswürdig wäre es aber, allgemein von Handlungen mit Tötungscharakter zu sprechen und nicht nur auf das Waffenmerkmal abzustellen. So

39

Conte, DPS, Rn. 54; Bouloc, DPG, Rn. 260; Mayaud, DPG, Rn. 233. Ausführlich dazu vgl. Pradel/Varinard, Les grands arrêts, Kap. 39,Rn. 4 ff.; sowie Toure, crime passionnel, Rn. 356, 441 ff. 40 Vgl. Mayaud, DPG, Rn. 233. Strafschärfend wirkt lediglich die préméditation nach Art. 221-3 CP. 41 So wird der Begriff des crime passionnel auch häufig nur als Synonym für Beziehungstat gebraucht, vgl. dazu die rechts- und politikwissenschaftliche Dissertation von Toure zum crime passionnel aus dem Jahr 2007. 42 Toure, crime passionnel, Rn. 320. 43 Toure, crime passionnel, Rn. 323.

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steht die Lebensgefahr beispielsweise auch dem Täter, der gegen den Kopf des am Boden liegenden Opfers tritt, anschaulich vor Augen.44 Während die cours d’assises im 19. Jahrhundert noch dazu neigten, den Angeklagten des crime passionnel freizusprechen, da das Motiv nicht strafwürdig sei und der Täter daher ohne deliktischen Vorsatz (intention délictueuse) handele45, wird in der französischen Rechtsprechung heute in der Regel von homicide volontaire ausgegangen, wobei der Tötungsvorsatz hier gleichermaßen aus der Gefährlichkeit der Tathandlung geschlossen wird.46 Zu diesem Ergebnis kommt auch Toure: Die französische Rechtsprechung scheine in Fällen des crime passionnel ohne weiteres von Tötungswillen auszugehen und verurteile den Täter wegen homicide volontaire (und nicht wegen coups mortels).47 Die strengere Handhabung des crime passionnel durch die französische Rechtsprechung geht mit der Haltung des Gesetzgebers einher. So wirkt es nach Art. 221-4 CP für den Fall des homicide volontaire strafschärfend, wenn die Tat zwischen Eheleuten begangen wird, was eine klassische Intimtat darstellt.48 Vergleichbar mit der hiesigen Rechtsprechung zur subjektiven Seite der Mordmerkmale ist die französische Rechtsprechung zum assassinat nach Art. 221-3, 13272 CP. So könne prémédiation infolge einer starken Emotion, die die Fähigkeit des Angeklagten, reflektierte Gedanken zu fassen, aufhebe, zu verneinen sein.49 Anders 44

Dazu, dass bei dem Kriterium der Anschaulichkeit im Fall eines hochgradigen Affekts jedoch Vorsicht geboten ist, oben E. I. 3. a) bb) (1). Denn die Tatsituation stellt sich hier typischerweise anschaulich dar. 45 Vgl. dazu Guillais, R. S. C. 1985, S. 549 ff.; sowie Bouloc, DPG Rn. 262; Conte, DPS, Rn. 54. Diese Vorgehensweise stieß im französischen Schrifttum freilich auf Kritik, führt dies doch gerade zu einer Vermengung von Vorsatz und Motiv, so Bouloc, DPG, Rn. 263. Vgl. dazu auch Toure, crime passionnel, Rn. 340 ff. 46 Vgl. dazu z. B. die Entscheidung der Cour de Cassation vom 22. Januar 1991 (Schuss aus kurzer Distanz). Hier hatte sich der Angeklagte im Rahmen seiner durch die Cour de Cassation zurückgewiesenen Revision darauf berufen, dass ihm infolge eines aus einer gesteigerten affektiven Erregunssituation resultierenden Adrenalinschubes („une décharge pulsionnelle d’adrénaline dans un climat d’exacerbation passionnelle“) der Tötungswille gefehlt habe, sodass die Vorinstanz homicide involontaire hätte annehmen müssen. Die Cour de Cassation billigte jedoch die Argumentation der cour d’appel, nämlich dass der Angeklagte die möglichen tödlichen Konsequenzen unter den gegebenen Tatumständen nicht ignorieren konnte. 47 Toure, crime passionnel, Rn. 323, 352. Toure hat dazu 48 Fälle ausgewertet, benennt jedoch leider größtenteils nicht die konkrete Fundstelle. An anderer Stelle heißt es, der Affektausbruch („explosion passionnelle“) sei gerade im Kontext des dol dépassé relevant, vgl. Rn. 329, wobei es sich um die von ihr selbst vertretene Ansicht zu handeln scheint. 48 Ähnliche Regelungen gibt es im Rahmen der Körperverletzungsdelikte, vgl. Art. 222-8, 222-10, 222-12, 222-13 CP. 49 Vgl. z. B. Cass. crim., 18 juin 1969, n8 68-93171 („la prémédiation d’un acte implique l’existence d’une volonté mûre et réfléchie qui est exclue lorsque l’auteur s’est trouvé sous l’empire d’une forte émotion“). Hier hatte die Cour de Cassation das Urteil der Vorinstanz aufgehoben, da die gleichzeitige Annahme von préméditation und spontanem Wutausbruch („le caractère spontane des coups portes dans un mouvement subit de colère“) widersprüchlich sei.

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als hierzulande ist das Überlegungskriterium im Code Pénal noch enthalten. Dies deutet darauf hin, dass das crime passionnel in Frankreich primär als Spontantat begriffen wird, die eine Tatbegehung „unter Vorbedacht“ auszuschließen vermag. Der dol hingegen wird gewissermaßen vorausgesetzt. Auch in der Definition des assassinat könnte ein Grund dafür liegen, warum etwaige Auswirkungen auf den Tötungsvorsatz in der französischen Rechtsprechung nicht diskutiert werden. bb) Alkoholintoxikation – l’empire d’un état alcoolique/ivresse Auch etwaige Auswirkungen einer Alkoholintoxikation (ivresse) auf den dol werden in Frankreich soweit ersichtlich nur am Rande diskutiert. Strafrechtlicher Verantwortungsausschluss (irresponsabilité pénal/non-imputabilité) und Vorsatzschuld (culpabilité/intention culpable) scheinen hier jedoch nicht wirklich voneinander getrennt zu werden.50 In der französischen Rechtslehre wurde lange Zeit eine Strafe aus Fahrlässigkeitsdelikt befürwortet.51 Mittlerweile wird aber – auch aus gesellschaftspolitischen Gründen – einhellig davon ausgegangen, dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit des alkoholisierten Täters auch im Hinblick auf ein etwaiges Vorsatzdelikt fortbestehen kann, und zwar ungeachtet der Tatsache, dass der Wille des Täters infolge seiner Alkoholisierung beeinträchtigt sein könne („malgré l’altération de volonté qu’elle [l’ivresse] entraîne“).52 Gegen die pauschale Einordnung als Fahrlässigkeitsdelikt wird im französischen Schrifttum vorgebracht, dass die Trunkenheit oftmals nur der Auslöser zur Begehung eines Delikts sei, welches der Angeklagte bereits in nüchternem Zustand anvisiert hatte und es so oder so hätte begehen können.53 Dies mag auf manche Fälle zutreffen. Die unter Alkoholeinfluss begangenen Spontantaten sind hiervon jedoch nicht erfasst. Die Cour de Cassation behandelt die Frage der Auswirkungen von Alkoholeinfluss auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit – insoweit völlig zutreffend – als Tatfrage, die nicht generell, sondern nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles beantwortet werden kann.54 Sodann neigen die befindenden Richter aber Vgl. dazu ebenso Cass. crim., 21 août 2002, n8 02-83872; sowie Cass. crim., 7 janv. 2004, n8 03-86.427. 50 Vgl. z. B. Rassat, DPG, Rn. 316, die das Problem zunächst unter dem Begriff der cause de non-imputabilité diskutiert und wenig später von intention coulpable spricht. 51 Vgl. dazu Bouloc, DPG, Rn. 427; Merle/Vitu, DPG, Rn. 626; sowie Rassat, Juris Classeur 2006, Art. 122-1 et 122-2: fasc. 20, C. 28 c) 67 m.w.N. aus der Rechtsprechung. 52 Bouloc, DPG, Rn. 427; Merle/Vitu, DPG, Rn. 626; Rassat, DPG, Rn. 316 m.w.N. aus der Rechtsprechung von 1843 bis 1963. 53 Rassat, Juris Classeur 2006, Art. 122-1 et 122-2: fasc. 20, C. 28 c) 67. 54 Cass. crim., 5 fév. 1957, Bull. crim. n8 112. Vgl. dazu, Légal, R. S. C., 1958, S. 93 f.; sowie Desportes/Le Gunehec, DPG, Rn. 649, die diese Handhabung als pragmatische Lösung der Rechtsprechung beschreiben. Vogel, GA 1998, S. 127, 130, meint, die Cour de Cassation neige nicht selten dazu, Rechts- als Tatfragen anzusehen und sie so jedenfalls für die Praxis

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– zumeist ohne dies gesondert zu begründen – zur Nichtbeachtung einer etwaigen Alkoholintoxikation des Täters, und zwar auch dann, wenn der Tatentschluss erst im (voll-)trunkenen Zustand gefasst wurde.55 Bestätigt wird diese Praxis mit der oben dargestellten zunehmend repressiven Haltung des französischen Gesetzgebers im Hinblick auf die Strafbarkeit des alkoholisierten Täters.56 Zur Erklärung dieser Vorgehensweise wird im französischen Schrifttum die Schuldform des dol éventuel herangezogen. Dem alkoholisierten Täter sei die Schuldform des dol éventuel anzulasten, da er mögliche deliktische Konsequenzen seines Handelns zumindest voraussehen musste.57 Die Kritik an dieser Argumentation liegt nach dem zur Schuldform des dol éventuel Gesagten auf der Hand. So vermag der dol éventuel nach französischem Verständnis doch gerade keine Vorsatzform zu konstituieren, sodass es sinnwidrig ist, diese Schuldform nun im Kontext des alkoholisierten Täters zur Vorsatzbegründung heranzuziehen.58 Im Ergebnis wird dann wie im Fall der actio libera in causa dasjenige Risiko verurteilt, das der Angeklagte beim Sich-Betrinken auf sich genommen hat. Entscheidender Unterschied ist aber, dass in den hier maßgeblichen Fällen gerade kein sog. Doppelvorsatz, d. h. Vorsatz bezüglich des Sich-Betrinkens sowie Vorsatz auf die Begehung einer bestimmten Straftat im Zeitpunkt des Sich-Betrinkens, vorliegt.59 Darüber hinaus ist es nach französischem Verständnis auch im Fall des dol éventuel grundsätzlich erforderlich, dass der Täter die Möglichkeit des Erfolgseintritts tatsächlich voraussieht.60 Stellt man aber darauf ab, dass der Täter den Erfolg hätte voraussehen können (oder müssen), bewegt man sich im Bereich der unbewussten Fahrlässigkeit. Ob dies bedacht wurde, ist jedoch fraglich. So macht die Wendung des „voraussehen müssens“ deutlich, dass hier auch Strafbedürftigkeitserwägungen keine unerhebliche Rolle spielen. Zudem verstärkt sich der Eindruck, dass das Konzept des dol éventuel in Frankreich noch nicht ganz ausgereift ist. Dies soll nun genauer analysiert werden. dogmatischer Durchdringungen zu entziehen. Dies ist jedoch auch hierzulande nicht anders. Ob die Alkoholsierung des Täters den Ausschluss der strafrechtlichen Verantwortlichkeit bewirkt, ist Tatfrage, die anhand der Feststellungen zum Tatgeschehen entschieden werden muss, vgl. z. B. BGH, Urt. v. 12. 12. 1996 – 4 StR 476/96, NStZ 1997, 232 ff. 55 Vgl. z. B. Cass. crim, 11 mars 2014, n8 13-88.529; Cass. crim., 3 mai 2007, n8 07-81.230; Cour d’appel Poitiers, 8 nov.; sowie zur älteren Rechtsprechung die Nachweise bei Rassat, DPG, Rn. 316. Anders z. B. Cour d’appel Douai, 23 mars 2005, n8 04/03417, der Nachweis des Tötungsvorsatzes sei nicht erbracht worden. Es sei ferner bekannt, dass die Alkoholsierung des Angeklagten eine maßgebliche Rolle bei der Ausführung der Tathandlung spiele. 56 So wird die ivresse wie gesehen bei zahlreichen Delikten als circonstance aggravante behandelt. Dazu oben C. II. 2. b). 57 Vgl. Merle/Vitu, DPG, Rn. 626 („qu’en s’envirant, alors qu’il pouvait et devait prévoir les éventuelles conséquences délictueuses de cet acte“); Bouloc, DPG, Rn. 427 („l’individu qui s’est enivré a dû prévoir les conséquences juridiques de son acte“); Pradel, DPG, Rn. 482 („ayant prévu comme possible la commission de l’infraction“). 58 Dahingehend auch die Kritik Pradels, DPG, Rn. 482, während dol spécial einen Erfolgswillen voraussetze, wolle der Täter den Erfolg im Fall des dol éventuel gerade nicht. 59 Insgesamt zur Kritik vgl. auch Bouloc, DPG, Rn. 427; sowie Rassat, DPG, Rn. 316. 60 Dazu oben D. II.

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2. Dol éventuel – Art. 121-3 CP Im Folgenden soll die Schuldform des dol éventuel näher analysiert werden. Die Fälle des dol éventuel werden nach französischem Verständnis von der Schuldform der faute délibérée i.S.d. Art. 121-3 Abs. 2 CP umfasst. Diese wird definiert als die bewusste Gefährdung eines anderen („mise en danger délibérée de la personne d’autrui“) und markiert die Obergrenze der Fahrlässigkeit.61 Im Folgenden soll zunächst untersucht werden, ob bzw. inwieweit der dol éventuel auch nach französischem Verständnis eine irgendwie geartete voluntative Komponente enthält. Im Anschluss soll der Blick auf die bewusste Fahrlässigkeit (imprévoyance consciente) gerichtet werden. a) Der Begriff des dol éventuel und die Frage nach einem voluntativen Vorsatzelement Eine der in Deutschland geführten Debatte vergleichbare Diskussion über die Frage einer voluntativen Komponente des dol éventuel gibt es in Frankreich nicht. Dies ist wenig verwunderlich. So stellte Geck bereits vor fast fünf Dekaden fest, dass voluntative Momente im französischen Strafrecht für die Grenzbestimmung bei der Vorsatzhaftung keine wesentliche Rolle spielen.62 Accomando/Guéry formulierten im Jahre 1994: „[La] doctrine française a une notion du dol éventuel qui date du Moyen Age.“63 Weitere zwölf Jahre später kommt Pfefferkorn zu einem ähnlichen Ergebnis: Der diesbezügliche Mangel an Systematik in der französischen Strafrechtslehre entspreche der bekannten pragmatischen Herangehensweise an derartige Abgrenzungsfragen.64 Allgemein wird die Figur des dol éventuel im französischen Schrifttum beschrieben als Rechnen mit der Möglichkeit des Erfolgseintritts, ohne aber danach zu streben bzw. ohne dies zu wollen („l’agent envisage certes une possibilité de résultat, mais ne recherche pas de résultat“/„sans vouloir en aucune façon le résultat dommageable qui s’est produit“).65 Dies gilt es nun – soweit möglich – zu konkretisieren. Im Grundsatz wird mit dem „Rechnen mit dem Erfolg“ ein kognitiver Begriff bezeichnet. Im Folgenden soll untersucht werden, ob sich im französischen Schrifttum 61

Dazu oben D. II. Geck, Grenzen, S. 124. 63 Accomando/Guéry, RSC 1994, S. 681, 685: „Die französische Doktrin zum Begriff des bedingten Vorsatzes stammt aus dem Mittelalter.“ 64 Pfefferkorn, Grenzen, S. 72. 65 Dazu bereits oben C. II. 3. b), D. II. Etwas unklar bleiben daher die Ausführungen von Rassat, DPG, Rn. 295, bei der es heißt, das Grundkonzept des dol éventuel bestehe darin, den tatsächlich eingetretenen Erfolg mit dem vom Täter konkret erstrebten Erfolg zu vergleichen („l’idée de base du dol éventuel qui est, lorsqu’un résultat se produit, de considérer qu’il doit être assimilé à celui qui aurait été précisément recherché“). Denn der mit dol éventuel handelnde Täter strebt den Erfolg gerade nicht an. Dies sieht aber auch Rassat so. Sonst müsste sie den dol éventuel dem dol zuordnen. 62

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auch voluntative Umschreibungen finden lassen. Mit der Wendung „ohne aber danach zu streben bzw. ohne dies zu wollen“ ist nur das Nichtvorliegen eines zielgerichteten Erfolgswillens i.S.d. dolus directus gemeint.66 Bei Pradel heißt es zur Schuldform des dol éventuel, der Täter nehme, ohne den Erfolg zu wollen, willentlich, bewusst und klar denkend ein schwerwiegendes Risko auf sich, indem er eine Tathandlung ausführt, von der er weiß, dass diese den Erfolg herbeiführen kann und trotzdem handelt.67 Der Täter zeige sich gegenüber dem Erfolgseintritt gleichgültig („il s’est montré indifférent au résultat“).68 Merle/Vitu sprechen von einem Risiko, „welches der Täter zu vermeiden hofft“.69 Bei Desportes/ Le Gunehec heißt es, der Täter habe die Möglichkeit des Erfolgseintritts akzeptiert.70 Die Versuche der Begriffsbestimmung erinnern zunächst stark an die aus der hiesigen Rechtswissenschaft bekannten Versuche den bedingten Vorsatz begrifflich zu fassen. Nähere Ausführungen lassen sich im französischen Schrifttum jedoch in der Regel nicht finden.71 Was Merle/Vitu konkret meinen, bleibt unklar.72 So kann die Vermeidungshoffnung sowohl ernsthaftes Vertrauen als auch vages Hoffen auf das Ausbleiben des tatbestandlichen Erfolges bedeuten. Ersteres kennzeichnet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht den bedingten Vorsatz, sondern die bewusste Fahrlässigkeit.73 Sprachlich mag zwar die zweite Alternative besser passen, es scheint jedoch äußerst fraglich, ob die Wendung von Merle/Vitu überhaupt auf eine solch diffizile Unterscheidung abzielt. So liegt es mit Blick auf das in Frankreich wenig 66

Dazu oben C. II. 3. b). Pradel, DPG, Rn. 516 („l’agent, sans vouloir un résultat, a volontairement, consciemment, lucidement, pris un risque grave en agissant de telle façon qu’il savait que le dommage pourrait se produire et que, le sachant, il a cependant agi“). 68 Pradel, DPG, Rn. 516. 69 Merle/Vitu, DPG, Rn. 599, 83 („et l’ayant ainsi prévu comme un risque qu’il espérait éviter“). Der Begriff des Risikos hat sich bei der Bestimmung des dol éventuel aber nicht durchgesetzt. So weist die in Frankreich einhellige Definition des bedingten Vorsatzes als Rechnen mit dem Erfolg, ohne diesen zu wollen, doch einen eindeutigen Erfolgsbezug auf. 70 Desportes/Le Gunehec, DPG, Rn. 483 („il avait accepté l’éventualité du dommage“). 71 Zwar scheinen sich Äußerungen mit „voluntativem Einschlag“ über die Jahre im französischen Schrifttum vermehrt zu haben; so hat Geck, S. 72 f., 125 ff., seinerzeit nur wenige Autoren festmachen können, die sich zumindest ansatzweise mit einer voluntativen Vorsatzkomponente beschäftigt haben, während sich heute in fast allen Lehrbüchern zum Allgemeinen Teil des französischen Strafrechts zumindest die ein oder andere Zeile zu dieser Frage finden lässt. Dabei bleibt es aber auch. Im Vordergrund steht vielmehr die Gleichsetzung mit der faute délibérée und die Tatbestände des Besonderen Teils des Code Pénal (d. h. Art. 221-6 Abs. 2 CP und Art. 223-1 CP) als die Diskussion eines etwaigen voluntativen Elements, vgl. z. B. Cedras, Rec. Dalloz 1995, S. 18 ff. 72 Mit dem Ansatz von Kaufmann, an den man hier vielleicht denken mag, hat die Beschreibung von Merle/Vitu jedenfalls nichts zu tun. 73 Dies würde wiederum mit der in Frankreich vertretenen Zuordnung des bedingten Vorsatzes zur Fahrlässigkeit korrespondieren. 67

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ausgereifte Konzept des bedingten Vorsatzes doch näher, dass die Unterscheidung zwischen ernsthaftem Vertrauen und vagem Hoffen nicht getroffen wird, sondern vielmehr ein allgemeines Unerwünschtsein des Erfolges gemeint ist. Dies wiederum ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für das Vorliegen von bedingtem Vorsatz unerheblich. So besteht die Besonderheit des „Billigens im Rechtssinne“ doch gerade darin, dass der Täter auch einen ihm grundsätzlich unerwünschten Erfolg zu billigen vermag und daher bedingt vorsätzlich handelt.74 Ob die Akzeptanz des Erfolgseintritts Charakteristikum des dol oder des dol éventuel ist, scheint im französischen Schrifttum nicht einheitlich beurteilt zu werden. So lehnt Bouloc eine Einordnung des dol éventuel zum Vorsatz mit dem Argument ab, dieser (der Vorsatz) erfordere Voraussicht und Akzeptanz zumindest der Möglichkeit des Erfolgseintritts.75 Da Bouloc das Merkmal der Voraussicht aber auch dem dol éventuel zuschreibt76, kann sich seine Differenzierung nur auf die Frage der Akzeptanz des als möglich erkannten Erfolges durch den Täter beziehen.77 Desportes/Le Gunehec haben die Akzeptanz des möglichen Erfolges hingegen dem dol éventuel zugeschrieben. Dabei scheint es sich allerdings weniger um einen Meinungsstreit zu handeln, als um ein weiteres Anzeichen dafür, dass die Begriffsbestimmung des dol éventuel in Frankreich noch nicht ganz ausgereift ist. Letztlich wird auch nicht ganz klar, was genau mit der Akzeptanz des Erfolges gemeint ist, denn auch Desportes/Le Gunehec konkretisieren ihre Ausführungen nicht näher. Jedenfalls kann das Akzeptieren des Erfolges hier nicht im Sinne eines Gutheißens oder positiven Billigens gemeint sein, da dieses – in Abgrenzung zu der die Fahrlässigkeit kennzeichnenden Einstellung der Gleichgültigkeit des Erfolgseintritts – nach einhelligem Verständnis in Frankreich Kennzeichen des dolus directus ist.78 Auch das zuvor diskutierte Merkmal der Vermeidungshoffnung spricht gegen eine solche Einordnung. Ist dem Täter der Erfolg nämlich unerwünscht, kann er diesen nicht gleichzeitig gutheißen.79 Dann bliebe aber nur die Alternative, das Akzeptieren des Erfolges im Sinne eines Sich Abfindens oder Duldens zu verstehen, was wiederum dem „Billigen im Rechtssinne“ nahe kommen würde. Vor diesem 74 Dass sich die Praxis der Rechtsprechung teilweise anders darstellt, wurde bereits dargelegt (E. I. 1. a)). 75 Bouloc, DPG, Rn. 269 f. („car pour qu’il y ait intention, il faut qu’il y ait eu prévision et acceptation au moins éventuelle du résultat“). 76 Bouloc, DPG, Rn. 269 („l’a [le résultat] simplement prévu comme possible, on parle alors de dol éventuel“). 77 Ähnlich Roßkopf, Völkerrechtsverbrechen, S. 47, mit Verweis auf Leroy, DPG, Rn. 367, der wie Bouloc davon ausgeht, dass der mit dol éventuel handelnde Täter den Erfolgseintritt nicht akzeptiert. 78 Dazu oben C. II. 3. a), D. II. 79 Dieses Argument ist freilich nur tragfähig, wenn man dem französischen Schrifttum trotz der wenig ausgereiften Begriffsbestimmung ein im Grundsatz einheitliches Verständnis der Konzeption des dol éventuel unterstellt. Dafür spricht zumindest die einhellig vertretene Definition des dol éventuel bestehend aus Möglichkeitsvorstellung und fehlendem Erfolgswillen.

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Hintergrund können also gewisse Ähnlichkeiten in der Begriffsbestimmung ausgemacht werden. Da die Ansätze im französischen Schrifttum jedoch eher rudimentären Charakters sind, verbleibt ein Rest an Spekulation. Auf den Ansatz von Pradel wird sogleich gesondert eingegangen. Jedenfalls erwecken die im vorherrschenden französischen Schrifttum zu findenden Beschreibungen des bedingten Vorsatzes den Eindruck einer gewissen voluntativen Prägung. Wie eine Prüfung im Einzelnen zu erfolgen hat, bleibt jedoch offen. Offen bleibt damit auch, ob eine solche Prüfung überhaupt erfolgt, oder ob dem Täter, der mit dem Erfolgseintritt rechnet und trotzdem handelt die Akzeptanz des Erfolges nicht gleichermaßen zugeschrieben wird. Nach dem bislang entstandenen Eindruck dürfte Letzteres näher liegen.80 b) Die Abgrenzung zur bewussten Fahrlässigkeit (imprévoyance consciente) In Frankreich wird ganz überwiegend vertreten, dass die Schuldform des dol éventuel alle Fälle der bewussten Fahrlässigkeit (imprévoyance consciente) umfasst, dass sich diese beiden Figuren also entsprechen.81 Damit werden sowohl bedingter Vorsatz als auch bewusste Fahrlässigkeit unter die Schuldform der faute délibérée gefasst. In diesem Verständnis liegt sicherlich auch ein weiterer Grund für die stiefmütterliche Begriffsbestimmung des dol éventuel in Frankreich. Die einheitliche Behandlung von dol éventuel und imprévoyance consciente wird im französischen Schrifttum hauptsächlich mit der prozessual unbefriedigenden Beweislage begründet.82 aa) Dol éventuel und imprévoyance consciente nach Pradel Gegen diese auf den ersten Blick angenehm simple Lösung wendet sich bereits seit einiger Zeit Pradel, der sehr wohl zwischen dol éventuel und imprévoyance consciente trennen möchte. Der dol éventuel sei wie nach überwiegender Ansicht der faute délibérée zuzuordnen, die imprévoyance consciente falle hingegen unter die imprudence, d. h. die Schuldform der einfachen Fahrlässigkeit (die nach Pradel dann aber wiederum sowohl die unbewusste als auch die bewusste Fahrlässigkeit umfassen

80 Ähnlich verhält es sich in der Praxis der Cour de Cassation beim dolus directus. Zum Vorsatzbeweis durch die französischen Rechtsprechung oben F. I. 1. a) aa). Zu weit geht die Annahme von Vorsatz, weil der Täter die Möglichkeit des Erfolgseintritts erkennen konnte und musste. Einer Verwässerung zumindest des kognitiven Vorsatzelements wird auch in Frankreich entgegengetreten, dazu oben F. I. 1. a) bb). 81 Merle/Vitu, DPG, Rn. 604; Bernardini, DPG, S. 414; Accomando/Guéry, RSC 1994, S. 684. 82 Cedras, Rec. Dalloz 1995, S. 18, Fn. 3; ähnlich Accomando/Guéry, RSC 1994, S. 681, 684.

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soll).83 Die Unterscheidung findet mithin allein auf der Ebene der Fahrlässigkeit statt. Pradel sieht dabei zwar selbst die Gefahr des „Glücksspielcharakters“ („le jeu du hasard“) einer solchen Differenzierung; diese Abgrenzungsschwierigkeiten könnten aber keinesfalls zur Eindämmung der Unterscheidung von dol éventuel und imprévoyance consciente führen. So sei diese doch vom Gesetzgeber gewollt.84 Zur Veranschaulichung dieser unterschiedlichen Einstufung soll – die Übertretung einer Sondernorm unterstellt – Art. 221-6 CP dienen: Nach überwiegender Ansicht würde sich sowohl der mit dol éventuel als auch der mit imprévoyance consciente handelnde Täter – ohne zwischen den beiden Schuldformen zu differenzieren – gemäß Art. 221-6 Abs. 2 CP (faute délibérée) strafbar machen. Für den mit dol éventuel handelnden Täter würde Pradel zum selben Ergebnis gelangen. Handelt der Täter allerdings mit imprévoyance consciente käme für Pradel nur Art. 221-6 Abs. 1 CP (imprudence) in Betracht.85 Damit drängt sich die Frage auf, wie Pradel die Abgrenzung von dol éventuel und imprévoyance consciente durchführen möchte. Die entscheidende Trennungslinie markiert Pradel wie folgt: Ist dem Täter das (Todes-)Risiko bewusst, „spekuliert er aber auf seine eigenen Stärken86 oder seine Geschicklichkeit“ und geht daher davon aus, der Schaden werde nicht eintreten, handelt er mit imprévoyance consciente87, während der Täter den Erfolgseintritt im Fall des dol éventuel keinesfalls ausschließen würde.88 Dabei gesteht Pradel selbst ein, dass es nicht einfach sei, im Bewusstsein des Täters eine „Schwelle der Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts“ („le seuil de probabilité du résultat“) festzumachen, unterhalb derer es sich nur um imprévoyance consciente und über der es sich nur um faute délibérée handeln kann.89 bb) Kritische Würdigung Pradel stellt einerseits das intellektuelle Moment des vom Täter erkannten Wahrscheinlichkeitsgrads des Erfolgseintritts in den Vordergrund. Anderseits kennzeichnet er den dol éventuel durch eine Gleichgültigkeit des Täters gegenüber dem Erfolgseintritt und schreibt dem dol éventuel mithin eine eindeutig voluntative

83

Pradel, DPG, Rn. 516, 521 f. Pradel, DPG, Rn. 522. 85 Liegt keine Sondernormübertretung vor, scheidet Art. 221-6 Abs. 2 CP aus. Dann kann die Vorschrift des Art. 222-7 CP Bedeutung erlangen, worauf im folgenden Abschnitt eingegangen werden soll (F. I. 3.). 86 Gemeint wohl im Sinne tätereigener Beherrschungsmacht. 87 Pradel, DPG, Rn. 522, 18 („spéculant sur ses propres forces ou son adresse […] il considère que le dommage ne surviendra pas“). 88 Pradel, DPG, Rn. 522, 18 („il n’exclut pas du tout la survenance du dommage“). 89 Pradel, DPG, Rn. 522, 18. 84

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Komponente zu.90 Alles Weitere lässt Pradel jedoch im Dunkeln. So wirft Pfefferkorn unter Bezugnahme auf ein Zitat Pradels „l’agent agit en pensant – à tort certes – que son action n’entraînera aucune conséquence dommageable“ (der Täter handelt und geht – freilich fälschlicherweise – davon aus, dass seine Handlung keine schädliche Folge herbeiführen werde), die Frage auf, ob der Täter, der davon ausgeht, der Schaden werde nicht eintreten (gemeint ist also der Fall, den Pradel der bewussten Fahrlässigkeit zuordnet), den Erfolg nun erst gar nicht für möglich gehalten habe oder ob er nur auf einen guten Ausgang vertraue.91 Die erste Alternative (fehlende Möglichkeitsvorstellung) dürfte auszuschließen sein. Mag das genannte Zitat zwar für Verwirrung sorgen, so dürfte doch im Gesamtkontext klar werden, dass Pradel davon ausgeht, dass dem Täter die grundsätzliche Möglichkeit des Erfolgseintritts auch im Fall der imprévoyance consciente bewusst ist. Diese Mindestvoraussetzung auf kognitiver Ebene statuiert Pradel sowohl für den dol éventuel als auch für die imprévoyance consciente: „Dans les deux cas, l’agent est conscient d’avoir pris un risque.“92 Dafür spricht außerdem, dass Pradel die Tatsache, dass der Täter nicht mit dem Erfolgseintritt rechnet, damit begründet, dass er auf seine eigenen Stärken oder seine Geschicklichkeit spekuliert. Auf eigene Stärken oder Geschicklichkeit braucht man aber nur dann zu spekulieren, wenn man sich der grundsätzlichen Möglichkeit des Erfolgseintritts bewusst ist. Wie die Grenze auf kognitiver Ebene im Einzelnen zu ziehen ist, lässt Pradel jedoch offen. Seine diesbezüglichen Ausführungen erschöpfen sich in der oben zitierten Feststellung, dass eine solche Grenzziehung nicht einfach sei. Auch seine im Anschluss genannten Beispiele zum dol éventuel vermögen kein Licht ins Dunkel zu bringen. So könnten diese nach dem Gesagten problemlos unter beide Fallgruppen subsumiert werden, wie z. B. der bewusst „einen Stein“ durch ein Fenster werfende Täter, der erkennt, dass der Stein möglicherweise den Kopf eines Passanten treffen könnte.93 So führen etwa Merle/Vitu selbiges Beispiel an, um die Gleichstellung von dol éventuel und imprévoyance consciente zu demonstrieren.94 Weiter ist fraglich, wie es sich mit der zweiten von Pfefferkorn aufgeworfenen Alternative (Vertrauen auf einen guten Ausgang) verhält. Nach Pradel liegt bewusste Fahrlässigkeit vor, wenn der Täter „auf seine eigenen Stärken oder seine Geschicklichkeit spekuliert“ und daher davon ausgeht, der Schaden werde nicht eintreten. Dass nun ein Täter, der „auf seine eigenen Stärken oder seine Geschicklichkeit spekuliert“ und daher davon ausgeht, der Schaden werde nicht eintreten, auf einen glimpflichen Ausgang des Geschehens vertraut, ließe sich gut vertreten. Ebenso gut 90 Pradel, DPG, 516 („il s’est montré indifférent au résultat, insouciant, envisageant comme parfaitement possible ce résultat“). Zudem beschreibt Pradel den mit dol éventuel handelnden Täter als leichtsinnig (insouciant). 91 Pfefferkorn, Grenzen, S. 73. 92 Pradel, DPG, Rn. 522, 18. 93 Pradel, DPG, Rn. 516: „Un individu jette délibérément par la fenêtre des objects, n’ignorant pas qu’ils peuvent tomber sur la tête d’un passant.“ 94 Merle/Vitu, DPG, Rn. 604.

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ließe es sich jedoch vertreten, dass genau dieser Täter den Erfolgseintritt – im Vergleich zum Fall des bedingten Vorsatzes – nur für weniger wahrscheinlich hält. So liegt das „Spekulieren auf die eigenen Stärken und die eigene Geschicklichkeit“ doch umso näher, je weniger wahrscheinlich der Erfolgseintritt scheint. Gleiches gilt für die Definition Pradels vom bedingten Vorsatz. Schließt der Täter den Erfolgseintritt nämlich keinesfalls aus, könnte man (in Anlehnung an die Ernstnahmetheorie95) annehmen, dass er gleichermaßen damit rechnet und diesen ernstnimmt. Ebenso könnte man jedoch annehmen, dass genau dieser Täter den Erfolgseintritt (in Anlehnung an die Wahrscheinlichkeitstheorie96) – im Vergleich zum Fall der bewussten Fahrlässigkeit – für wahrscheinlicher hält. Schließt der Täter den Erfolgseintritt nämlich keinesfalls aus, liegt die Annahme nahe, dass er diesen für mehr als möglich hält. Der Ansatz Pradels kann mithin problemlos in beide Richtungen gedeutet werden. Infolge seines eigenen Verweises auf die „Schwelle der Wahrscheinlichkeit im Bewusstsein des Täters“ ist jedoch wohl der Auslegung anhand des Wahrscheinlichkeitskriteriums der Vorzug zu geben. Damit dürfte auch die zweite von Pfefferkorn aufgeworfene Alternative auszuschließen sein. Zutreffend scheint vielmehr eine dritte Variante, nämlich, dass der bewusst fahrlässig handelnde Täter den Erfolgseintritt nach Pradel für möglich, aber nicht für derart wahrscheinlich hält wie es beim bedingt vorsätzlich handelnden Täter der Fall wäre. Damit treten neben den dogmatischen Ungereimtheiten schließlich auch die Abgrenzungsschwierigkeiten der Begriffsbestimmung von Pradel offen zu Tage. So liegt es auf der Hand, dass eine Bestimmung des „für mehr als möglich Haltens“ wenig praxistauglich ist. Im Fall des dol éventuel rechnet der Täter mit dem Erfolgseintritt, will ihn aber nicht. Im Fall der imprévoyance consciente erkennt der Täter die Möglichkeit des Erfolgseintritts, geht aber infolge seiner eigenen Stärken und seiner eigenen Geschicklichkeit davon aus, dieser werde nicht eintreten. Derartige kognitive Nuancen in der Praxis voneinander zu unterscheiden, dürfte das Tatgericht vor eine nahezu unlösbare Aufgabe stellen. Die Abgrenzung Pradels von dol éventuel und imprévoyance consciente dürfte mithin – entsprechend der Kritik des übrigen französischen Schrifttums – in der Praxis kaum bzw. gar nicht durchführbar sein. Dem entspricht auch die hierzulande vorgebrachte Kritik an der Wahrscheinlichkeitstheorie.97 An dieser Problematik kann auch das „zusätzliche Kriterium“ der Gleichgültigkeit des Täters wenig ändern. Weitgehend unklar bleibt nämlich, in welchem Verhältnis die Wahrscheinlichkeitsvorstellung zur Gleichgültigkeit gegenüber dem Erfolgseintritt steht. Es lässt sich aber vermuten, dass die Gleichgültigkeit nach der Konzeption Pradels nicht tatsächlich Prüfungsmaßstab ist. Denn Pradel scheint die 95 96 97

Dazu oben E. II. 2. a) aa). Dazu oben E. II. 2. b). Dazu oben E. II. 3. b).

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Gleichgültigkeit gegenüber dem Erfolgseintritt aus der Vornahme der tatbestandsmäßigen Handlung trotz Rechnens mit dem Erfolgseintritt zu schlussfolgern (was im Ergebnis freilich nicht zu beanstanden ist).98 Wird ein Merkmal aber aus dem Vorliegen eines anderen geschlussfolgert, handelt es sich dabei nicht um ein „zusätzliches Merkmal“. Ähnlich die Interpretation Pfefferkorns, der in den Ausführungen Pradels eine wechselseitige Bedingung bzw. vollständige Entsprechung der beiden Elemente sieht.99 Schließlich soll auf einen weiteren Kritikpunkt verwiesen werden, den Bernardini neben den dargelegten dogmatischen Ungereimtheiten und dem Vorwurf der praktischen Undurchführbarkeit ins Feld führt. Wird nämlich die imprévoyance consciente neben der unbewussten Fahrlässigkeit (imprévoyance inconsiente) unter die Schuldform der imprudence i.S.d. Art. 121-3 Abs. 3 CP gefasst, entfällt die – durch den Code Pénal vorgegebene – Abstufung zwischen bewusster und unbewusster Fahrlässigkeit auf der Sanktionsebene.100 Bernardini stellt zur Lösung des Problems zwar zutreffend fest, dass es den Gerichten selbstverständlich freistehe im Strafmaß zu differenzieren. Der unterschiedliche Gefahrengrad für die Rechtsgemeinschaft müsse aber auf der Sanktionsebene zum Ausdruck gebracht werden, auch wenn bewusste und unbewusste Fahrlässigkeit sich dem Wesen nach entsprechen würden. Daher begrüßt Bernardini die 1994 erfolgte Einfügung des Absatzes 2 in Art. 121-3 CP bzw. Art. 221-6 CP. So unterscheidet sich das Strafmaß doch erheblich: Fünf Jahre Gefängnis und 75 000 E Geldstrafe für die bewusst fahrlässige Tötung (Art. 221-6 Abs. 2 CP) und drei Jahre Gefängnis und 45 000 E Geldstrafe für die unbewusst fahrlässigen Tötung (Art. 221-6 Abs. 1 CP). Eine Differenzierung die auch in Deutschland zu wünschen wäre; in Frankreich aber – die Übertretung einer Sondernorm unterstellt – nur gänzlich zum Tragen kommt, wenn man die Abstufung Pradels ablehnt. cc) Parallelen zu dem Begriff des bedingten Vorsatzes nach Puppe? Auch Puppe verwendet den Begriff der Akzeptanz. Damit ist jedoch – ähnlich der Definition von Pradel – nicht etwa eine eigenständige voluntative Komponente gemeint. Die Akzeptanz des Erfolges wird dem Täter, der bewusst eine Vorsatzgefahr schafft, vielmehr zugeschrieben, da er diesen vernünftigerweise akzeptieren muss. Aus der (zugeschriebenen) Akzeptanz des Erfolges folgert Puppe, dass der Erfolgseintritt dem Täter erwünscht oder gleichgültig ist. Ein Begriffspaar, das nach französischem Verständnis voneinander abzugrenzen ist, denn das Erwünschen des 98 Dies veranschaulicht das bereits oben aufgegriffene Zitat von Pradel, DPG, Rn. 516: „[…] l’agent, sans vouloir un résultat, a volontairement, consciemment, lucidement, pris un risqué grave en agissant de telle façon qu’il savait que le dommage pourrait se produire et que, le sachant, il a cependant agi. Bref, il s’est montré indifférent au résultat, insouciant, envisageant comme parfaitement possible ce résultat.“ 99 Pfefferkorn, Grenzen, S. 73. 100 Bernardini, DPG, S. 414 f.

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Erfolges kennzeichnet den Vorsatz, während die Gleichgültigkeit Merkmal der Fahrlässigkeit und damit auch des bedingten Vorsatzes ist. Das französische Schrifttum folgt einer Begriffsbestimmung des Wünschens, die dem alltagssprachlichen Verständnis entspricht. Wünschen ist ein zielgerichteter Wille, der Wunsch, dass der tatbestandliche Erfolg eintreten möge. Dann kann die Akzeptanz des Erfolges nach französischem Verständnis aber nur entweder als Wünschen oder als Gleichgültigkeit verstanden werden. Ist Letzteres der Fall, ist die Grenze zum Vorsatz überschritten. Aus alltagssprachlicher Sichtweise mag es daher sinnwidrig sein, wie Puppe auch dann lediglich von bedingtem Vorsatz auszugehen, wenn dem Täter der Eintritt des Erfolges erwünscht ist. Dabei gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass sich das Vorsatzverständnis Puppes gerade nicht aus einer solchen alltagssprachlichen Sichtweise speist. So versteht Puppe den bedingten Vorsatz als die allgemeine Form des Vorsatzes. Dieser Vorsatz im allgemeinen Sinne ist wiederum nichts anderes, als die Anwendung einer Tatbestandsverwirklichungsstrategie, also einer Methode, die der Täter dann vernünftigerweise anwenden könnte, wenn er die Tatbestandsverwirklichungsabsicht hätte. Vorsatz ist daher eine Art objektivierte Absicht, in dem gleichen Sinne, in dem er objektivierter Wille ist. In der Absicht im alltagssprachlichen Sinne sieht Puppe lediglich ein Schuldmerkmal im Sinne des § 46 StGB.101 Dann ist es aber auch nicht widersinnig, die Akzeptanz des Erfolges sowohl mit dem Wünschen des Erfolges als auch mit diesbezüglicher Gleichgültigkeit gleichzusetzen. Gemeinsamkeiten scheinen auf den ersten Blick mit dem Ansatz Pradels zu bestehen, der den bedingten Vorsatz anhand einer „Schwelle der Wahrscheinlichkeit im Bewusstsein“ des Täters von der bewussten Fahrlässigkeit zu unterscheiden sucht. So dürfte die Vorstellung von der Verwirklichung einer Gefahr grundsätzlich mit der Größe der Gefahr korrespondieren. Eine „taugliche Erfolgsherbeiführungsmethode“ mit „relativ hoher Erfolgschance“ wird regelmäßig dann vorliegen, wenn der Erfolgseintritt im Sinne der klassischen Wahrscheinlichkeitstheorie wahrscheinlich ist. Dies ändert aber nichts daran, dass der Maßstab Puppes ein anderer, nämlich ein qualitativer ist: So greift Puppe wie gesehen auf einen „Erfahrungsschatz von Methoden“ zurück, der sich an der „Anschaulichkeit und Typizität des Verletzungsprozesses“ orientiert.102 Während bei Puppe im subjektiven Tatbestand damit Klarheit an die zu stellenden Anforderungen besteht (nämlich Wissen des Täters um die geschaffene qualifizierte Gefahr), müsste sich Pradel mit der seit jeher gegen die klassische Wahrscheinlichkeitstheorie vorgebrachten Kritik auseinandersetzen: Unabhängig davon, dass der Täter regelmäßig gar kein Wahrscheinlichkeitsurteil bilden wird, könnte ein solches auch nicht konkret bestimmt werden.

101 102

Im Einzelnen dazu oben E. II. 3. c) dd) (2). Im Einzelnen dazu oben E. II. 3. c) dd) (2).

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3. Délit praeterintentionnel – Art. 222-7 CP Abschließend soll der Blick auf Art. 222-7 CP gerichtet werden (délit praeterintentionnel).103 a) Dol dépassé und dol indéterminé Zentraler Begriff des Art. 222-7 CP ist derjenige des dol dépassé (auch dol oder faute praeterintentionnel genannt). Im Fall der violences mortelles nach Art. 222-7 CP handelt der Täter mit dem Willen zur Herbeiführung einer Körperverletzung, führt aber den Tod des Opfers herbei.104 Der Täter sieht den Erfolgseintritt nicht – wie im Fall des dol éventuel – lediglich als möglich voraus, er strebt diesen (gemeint ist hier aber der Körperverletzungserfolg) vielmehr an; nur die erwünschte Schadensintensität wird „übertroffen“: „Le résultat n’est pas envisagé ici seulement comme possible mais est recherché; ce n’est que l’intensité du dommage souhaité qui est dépassée.“105 Der tatsächlich eingetretene Erfolg „übertrifft“ also im Fall des délit praeterintentionnel gewissermaßen den Vorsatz.106 Daher wird die Vorsatzform des dol dépassé teilweise auch als „überholter“ Vorsatz bezeichnet.107 Bemerkenswert ist, dass damit nicht nur der Erfolgswille, sondern auch die Voraussicht des Erfolges durch den Täter gemeint ist („le résultat de l’acte dépasse les prévisions de l’agent“).108 Die Vorsatzform des dol dépassé ist von einer letzten Vorsatzform abzugrenzen: Dem sog. „unbestimmten Vorsatz“ (dol indéterminé). Nach dem überwiegenden Verständnis in Frankreich wird bei den violences volontaires im Hinblick auf die

103 Auf die Streitfrage, ob die Todesfolge bei Art. 222-7 CP als circonstance aggravante einzuordnen ist, oder ob es sich bei Art. 222-7 CP um ein delictum sui generis (délit sui généris) handelt, kommt es hier nicht entscheidend an. Vgl. dazu Conte, DPS, Rn. 81, der sich für die Einordnung als délit sui généris ausspricht. Nach dem hierzulande vorherrschenden Verständnis handelt es sich bei der Todesfolge des § 227 StGB bekanntlich um einen (erfolgs-)qualifizierenden Umstand. 104 Dazu bereits oben C. II. 3. c). 105 Vgl. Accomando/Guery, RSC 1994, S. 681, 685, die außerdem darauf verweisen, dass in der französischen Rechtsprechung die Linie zwischen dol éventuel und délit praeterintentionnel nicht immer klar gezogen wird, indem auch dem mit dol éventuel handelnden Täter einer Vorsatzstrafe auferlegt wird. Vgl. dazu bereits oben zum Vorsatzbeweis durch die französische Rechtsprechung (F. I. 1. a) bb), cc)). 106 Pradel, DPS, Rn. 48, 38: „En somme, le résultat a dépassé l’intention de l’agent [qui voulait frapper, mais pas tuer: il y a infraction praeterintentionnel.“ 107 Dazu bereits oben C. II. 3. c). 108 Pradel, DPG, Rn. 510. Vgl. auch Bernardini, DPG, Rn. 422: „L’expression ,délit praeter-intentionnel‘ désigne le cas dans lequel un résultat éffectivement produit dépasse l’objectif recherché par l’agent, dépasse ses prévisions.“

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Vorsatzform zwischen Art. 222-7 f. CP und Art. 222-9 ff. CP109 unterschieden. Während dol dépassé für Art. 222-7 f. CP maßgeblich ist, findet dol indéterminé im Rahmen der Art. 222-9 ff. Anwendung.110 Wie im deutschen Recht ist auch nach französischer Rechtslage grundsätzlich ein ausreichend bestimmter Vorsatz (dol déterminé) für eine Strafbarkeit aus vorsätzlichem Delikt erforderlich. Auch muss der tatsächlich eingetretene Erfolg dem angestrebten Erfolg für eine Strafbarkeit aus vorsätzlichem Delikt grundsätzlich entsprechen. Bei den violences volontaires nach Art. 222-7 ff. CP wird jedoch von diesen Grundsätzen abgewichen. So muss der Täter die Körperverletzungshandlung zwar sowohl bei Art. 222-7 f. CP als auch bei Art. 222-9 ff. CP willentlich ausgeführt haben. Bei Art. 222-9 ff. CP ist es jedoch gleichgültig, ob der Täter den tatsächlich eingetretenen Erfolg (Arbeitsunfähigkeit, etc.) gewollt hat oder ob sein Vorsatz unbestimmt war. Dol indéterminé liegt nämlich dann vor, wenn der Vorsatz des Täters sich nicht auf einen bestimmten Erfolg konkretisiert hat, z. B. wenn der Täter sich keine genauen Vorstellungen über die Schwere des Taterfolges (oder die Identität des Opfers) gemacht hat.111 Bei Art. 222-7 f. CP handelt der Täter in Abgrenzung dazu im Hinblick auf den Körperverletzungserfolg mit dol déterminé, der eingetretene Todeserfolg geht aber über diesen Willen hinaus.112 Im Übrigen, so 109

Nach Art. 222-9 CP werden Gewalttätigkeiten, die zu einer Verstümmelung oder dauernden Behinderung geführt haben, mit zehn Jahren Gefängnis und 150 000 E Geldstrafe bestraft. Nach Art. 222-11 CP werden Gewalttätigkeiten, die zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit von mehr als acht Tagen geführt haben, mit drei Jahren Gefängnis und 45 000 E Geldstrafe bestraft. Gewalttätigkeiten, die zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit von acht Tagen oder weniger führen, werden nach Art. R625-1 CP den Übertretungen (contraventions) zugeordnet. 110 So z. B. Pradel, DPG, Rn. 509 f.; Bernardini, DPG, Rn. 420, 422; Desportes/Le Gunehec, DPG, Rn. 481 f. Anders Merle/Vitu, DPG, Rn. 599, 18, 28, die in Art. 222-7 CP eine Spezialform des dol indéterminé sehen und dem délit praeterintentionnel die anderen Erfolgsqualifikationen des Code Pénal zuordnen, die als schwere Folge den Tod des Opfers vorsehen, wie z. B. die Entführung mit Todesfolge nach Art. 224-2 Abs. 2 CP (enlèvement suivi de mort). Auch Bouloc, DPG, Rn. 268, ordnet Art. 222-7 CP dem dol indéterminé zu, anders als Merle/Vitu jedoch ohne die Deliktsform des délit praeterintentionnel zu erwähnen. Nach Bouloc unterfallen mithin sämtliche Erfolgsqualifikationen dem dol indéterminé. Wiederum davon abweichend, Conte, DPS, Rn. 86, der sowohl dol indéterminé als auch faute praeterintentionnel im Rahmen des Art. 222-7 CP darstellt, in Bezug auf die Definition der beiden Vorsatzformen jedoch der überwiegenden Ansicht entspricht. Eine eindeutige Feststellung, ob es sich hier tatsächlich um voneinander abzugrenzende Ansichten oder nur um sprachliche Unterschiede handelt, ist daher nicht möglich. Für Letzteres spricht nicht nur der bislang von der französischen Strafrechtsdogmatik entstandene Eindruck, sondern auch die Tatsache, dass eine Auseinandersetzung untereinander im französischen Schrifttum nicht stattfindet. 111 Vgl. Merle/Vitu, DPG, n8 599; Bernardini, DPG, Rn. 420; Pradel, DPG, Rn. 509. Für das Außerachtlassen der Frage, ob sich der Vorsatz des Täters im Tatzeitpunkt auf die tatsächlich eingetretene Schwere des Erfolges bezogen hat, sprechen insbesondere pragmatische Erwägungen, wie die mangelhafte Möglichkeit der Beweisführung hinsichtlich der Tätervorstellung, vgl. dazu Lelieur/Pfützner/Volz, in: Sieber/Cornils, Bd. 3, S. 687. 112 Vgl. Rassat, DPG, Rn. 290. Ein weiterer Unterschied zu Art. 222-7 CP besteht darin, dass der Täter den tatsächlich eingetretenen Erfolg, d. h. den Tod des Opfers, hier unter keinen

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Conte, sei der weitergehende (Todes)Erfolg bei Art. 222-7 f. CP ein qualitativ anderer, während die Abstufung bei Art. 222-9 ff. CP lediglich quantitaiver Natur sei.113 Obgleich sowohl dem mit dol dépassé als auch dem mit dol indéterminé handelnden Täter der spezifische Verwirklichungswille im Hinblick auf den tatsächlich eingetretenen Erfolg fehlt, werden Art. 222-7 f. CP und Art. 222-9 ff. CP in der französischen Rechtslehre – wenn auch nicht kritiklos114 – als Vorsatzdelikte begriffen.115 Im Fall des dol dépassé wird dies damit begründet, dass der Täter in Bezug auf die körperliche Unversehrtheit des Opfers mit Verletzungswillen handelt (wenn auch sich dieser Angriff in einem vom Täter nicht angestrebten Todeserfolg manifestiert). Bei Art. 222-7 CP wird der Vorsatz mithin nicht anhand eines Vergleichs des tatsächlich eingetretenen Erfolges und der Wahrnehmung des Täters davon bestimmt; er begründet sich vielmehr unabhängig von den tatsächlich eingetretenen Folgen allein in dem Willen des Täters, die körperliche Unversehrtheit des Opfers zu beeinträchtigen.116 Bei Art. 222-9 ff. CP vermag diese Begründung jedoch nicht zu tragen, da der Täter hier auch in Bezug auf die Körperverletzung nicht mit dol déterminé handelt. Die Tatsache, dass der mit dol indéterminé handelnde Täter dennoch wie ein mit dol déterminé handelnder Täter bestraft wird, wird im französischen Schrifttum damit begründet, dass der Täter, der eine Körperverletzungshandlung ausführt, im Voraus nicht wissen könne, ob er dadurch beispielsweise einen einfachen Bluterguss oder eine mehr oder weniger lang anhaltende Arbeitsunfähigkeit des Opfers verursache. Der Täter könne oder müsse den Erfolg aber zumindest voraussehen. Er müsse die Risiken bei Begehung der Tat in Rechnung stellen und werde daher so bestraft als ob er den tatsächlich eingetretenen Erfolg gewollt hätte.117 Umständen gewollt haben darf, wäre dann doch der Anwendungsbereich des Art. 221-1 CP eröffnet, vgl. Malabat, DPS, Rn. 92. 113 Conte, DPS, Rn. 81 („il existe une différence non pas de simple degré, mais de nature“), was diesen zu der Annahme bringt, dass es sich bei Art. 222-7 CP um ein délit sui généris handele. 114 Dazu sogleich F. I. 3. b). 115 So werden die infractions praeterintentionnelles im französischen Schrifttum stets als Unterfall der infractions intentionnelles behandelt. 116 Vgl. Mayaud, DPG, Rn. 240: „L’infraction est intentionnelle, parce que l’atteinte à l’intégrité de la victime est recherchée en soi, même si elle s’est manifestée par une mort non désirée, […]. L’intention ne tient pas à la preuve d’une relation certaine entre le dommage et la perception qu’en avait son auteur, elle est seulement liée à la volonté d’atteindre la valeur protégée, sans égard pour ce qui en révèle concrètement l’effectivité.“ 117 Vgl. Pradel, DPG, Rn. 509: „Voici un agent qui, frappant un tiers, ne sait à l’avance s‘il lui occasionnera de simples ecchymoses ou si son geste entraînera une incapacité de travail plus ou moins longue. […] L’agent ayant prévu ce résultat, ou ayant dû le prévoir, il doit en assumer les risques.“ So auch Merle/Vitu, DPG, Rn. 599, 18: „Il [l‘agent] sait cependant, car c’est une vérité d’expérience, que toute la gamme de ces consequences indéterminées [simple sensation douloureuse, contusions ou ecchymoses, blessures légères, blessures graves, décès] est en germe dans les coups qu’il administre. Sachant cela, et l’ayant prévu ou ayant dû le prévoir, il doit donc être condamne s’il avait voulu le résultat précis qui s’est produit: […].“ Dass Merle/

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Auf diese letzte Erwägung soll nun näher eingegangen werden. So wurde die Einstellung des Täters zum tatsächlich eingetretenen Erfolg doch bislang lediglich negativ beschrieben, nämlich durch das Fehlen eines spezifischen Verwirklichungswillens. Wie oben bereits angedeutet, scheint der Erfolg im Fall des dol dépassé aber nicht nur den Erfolgswillen, sondern auch die Voraussicht des Erfolges durch den Täter zu übertreffen. Dies gilt es nun – auch in Abgrenzung zum dol indéterminé – näher zu beleuchten. Während sich die Ausführungen zu Art. 222-7 ff. CP im französischen Schrifttum überwiegend in dem bislang Gesagten erschöpfen118, wird zur Frage der Einstellung des Täters zum tatsächlich eingetretenen Erfolg zumindest vereinzelt Stellung bezogen. Da der Tatbestand des Art. 222-7 CP ohne den Todeserfolg nicht greifbar sei, müsse sich die dem Täter vorzuwerfende Schuldform auch anhand des Todeserfolges bestimmen.119 Dabei wird das élément moral der violences mortelles als „Mischung aus Vorsatz und Fahrlässigkeit“ („un mélange d’intention et d’imprudence“) beschrieben.120 So werde die Körperverletzungshandlung zwar vorsätzlich ausgeführt, im Hinblick auf den nicht vom Täter gewollten Todeserfolg könne ihm aber nur ein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden.121 Dazu heißt es bei Pradel, die Anwendung der Regel (der Art. 222-9 ff. CP), dass der mit dol indéterminé wie der mit dol déterminé handelnde Täter bestraft werde, sei abhängig von dessen Möglichkeit, den Eintritt des Erfolges vorauszusehen. Der zu Tage getretene Vorsatz und der tatsächlich eingetretene Erfolg müssten in einem subjektiven Kausalzusammenhang stehen. Bestehe hingegen nur ein materieller Kausalzusammenhang, sei der Anwendungsbereich des délit praeterintentionnel eröffnet.122 Ähnlich heißt es bei Bernadini beim délit praeterintentionnel (also in den Fällen der Art. 222-7 f. CP) sehe das Gesetz eine richterliche Prüfung, ob der Täter die Vitu jedoch abweichend von der überwiegenden Auffassung auch den Todeserfolg dem dol indéterminé zuordnen, wurde bereits dargelegt. 118 Gleiches gilt für die französische Rechtsprechung, vgl. z. B. Cass. crim., 21 nov. 2007, n8 07-86.419; Cass. crim., 27 juin 2006, n8 06-82.928; Cass. crim., 27 mai 1997, n8 97-81.404; Cass. crim., 7 janv. 1998, n8 97-85.627; Cass. crim., 6 juill. 1993, in: Droit Pénal 1993, n8 254 („le crime étant caractérisé dès lors qu’il existe un acte volontaire de violence, quel qu’en soit le mobile et alors même que son auteur n’aurait pas voulu les conséquences dommageables qui en sont résultées“). 119 Conte, DPS, Rn. 86. 120 Conte, DPS, Rn. 86; sowie Bernardini, DPG, Rn. 422 („un concept intermédiaire entre l’intention coupable et la faute d‘imprudence“). 121 Conte, DPS, Rn. 86. 122 Pradel, DPG, Rn. 509: „Le dol indéterminé est puni comme le dol déterminé, celui qui concerne un résultat tout à la fois voulu et réalisé. Toutefois, l’application de cette règle est subordonnée à la possibilité de prévoir le résultat: il faut entre l’intention manifestée et le résultat atteint un rapport de causalité subjective. S’il n’y a qu’un rapport de causalité matérielle, on est en présence d’un délit praeterintentionnel.“ Dies entspricht der hierzulande früher vorherrschenden Sichtweise des erfolgsqualifizierten Delikts, vgl. dazu den rechtsvergleichenden Aufsatz von de Asua, RSC 1960, 567, 569 f.

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schweren Folgen vorausgesehen hat oder voraussehen konnte, nicht vor.123 So äußert sich auch Conte, der bei den beschriebenen Konsequenzen der violences volontaires zwischen denjenigen, die der Täter als möglich vorausgesehen hat (bzw. zumindest als möglich voraussehen konnte124) und denjenigen, die er nicht voraussehen konnte, unterscheidet. Ersteres kennzeichnet Conte als dol indéterminé, Letzteres als faute praeterintentionnel125, womit wie oben dargelegt die Vorsatzform des dol dépassé gemeint ist.126 Auch in der französischen Rechtsprechung zu Art. 222-7 f. CP wird die Vorhersehbarkeit des Todeserfolges nicht geprüft.127 Im Fall der Art. 222-7 f. CP wird somit von dem Grundsatz abgewichen, dass ein Täter nur dann für einen Erfolg zur Verantwortung gezogen werden kann, wenn er diesen vorhergesehen hat oder zumindest vorhersehen konnte.128 Die dahingehende Kritik des französischen Schrifttums bezieht sich jedoch weniger auf Art. 222-7 f. CP als auf die übrigen Erfolgsqualifikationen des Code Pénal, die ebenfalls als schwere Folge den Tod des Opfers vorsehen, wie z. B. die Entführung mit Todesfolge nach Art. 224-2 Abs. 2 CP (enlèvement suivi de mort). Insofern stellt sich nämlich im Hinblick auf das Strafmaß die Frage, ob der Wille des Täters oder der tatsächlich eingetretene Erfolg maßgeblich sein soll. Für Art. 222-7 CP würde sich dann Folgendes ergeben: Während es sich im ersten Fall um eine Art. 222-11 CP (violences volontaires) zu entnehmende Vergehensstrafe handeln würde (Gefängnisstrafe von bis zu drei Jahren und Geldstrafe von bis zu 45 000 E), müsste im zweiten Fall die Verbrechensstrafe des Art. 221-1 CP, Art. 131-1 CP (meurtre) zur Anwendung kommen (Zuchthausstrafe 123 Bernardini, DPG, Rn. 422: „Cependant, dans ces hypothèses [Art. 222-7 f. CP], la loi n’oblige aucunement les juges à rechercher si l’agent les [conséquences] a prévues ou a pu les prévoir: […].“ 124 Vgl. Pradel, DPG, Rn. 509. So auch Bernardini, DPG, Rn. 420, der tatsächlich eingetretene Erfolg könne von dem mit dol indéterminé handelnden Täter vorausgesehen werden oder nicht. Jedenfalls aber muss die Möglichkeit der Voraussicht bestanden haben. Würde man nur auf das tatsächliche Für-möglich-Halten des Erfolges abstellen, dürfte es wiederum zu Überschneidungen mit der Schuldform des dol éventuel kommen. 125 Conte, DPS, Rn. 86: „[…] l’agent n’a pas eu l’intention de tuer, mais seulement d’exercer des violences contre la victime, violences aux conséquences desquelles il doit faire face, et ce, qu’il les ait prévues comme possible (la faute est alors un dol indéterminé, au regard du moins de l’acte) ou qu’il n’ait pu les prévoir (il s’agit alors d’une faute praeterintentionnel, par rapport à ce meme acte).“ 126 Conte differenziert somit bezüglich der Vorhersehbarkeit genau wie Pradel, stellt aber wie oben dargestellt beide Möglichkeiten (dol indéterminé und faute praeterintentionnel) im Rahmen des Art. 222-7 CP dar. 127 So beziehen sich die Ausführungen zur subjektiven Tatseite stets nur auf die zugrunde liegende Körperverletzung, und zwar auch dann, wenn die materielle Kausalität zwischen der Körperverletzung und der Todesfolge gesondert begründet wird, vgl. z. B. Cass. crim., 17 juin 2014, n8 14-82, 680. Vgl. ebenso die Revisionsbegründung des Angeklagten in Cass. crim., 7 janv. 1998, n8 97-85.627, in der auf die Voraussicht irgendeines (Körperverletzungs-)Schadens abgestellt wird („la volonté de commettre l’acte qui est à l’origine du dommage avec la prévision qu’il en résulterait un préjudice quelconque pour la victime“). 128 Vgl. Pradel, DPG, Rn. 510.

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von mindestens zehn bis zu dreißig Jahren). Mit der in Art. 222-7 CP, Art. 131-1 CP angeordneten Zuchthausstrafe von mindestens zehn bis zu fünfzehn Jahren hat sich der französische Strafgesetzgeber mithin für eine dazwischenliegende Lösung entschieden, indem er sowohl den eingetretenen Erfolg als auch den Vorsatz des Täters berücksichtigt hat. Zumindest diese Tatsache wird auch im französischen Schrifttum befürwortet. Es werde so der Tatsache Rechnung getragen, dass es sich bei dem délit praeterintentionnel um eine Mischung aus Vorsatz und Fahrlässigkeit handelt.129 Anders verhält es sich jedoch beispielsweise im Fall des Art. 224-2 Abs. 2 CP, der eine lebenslange Zuchthausstrafe anordnet. Hier hat der Gesetzgeber nur den tatsächlich eingetretenen Erfolg berücksichtigt, ohne die innere Einstellung des Täters zu berücksichtigen. Auch im Fall des dol indéterminé bestimmt sich das Strafmaß nach dem tatsächlich eingetretenen Erfolg, wobei die Strafe im Rahmen der Art. 222-9 ff. CP je nach zugefügtem Schaden variiert.130 Damit stellt Art. 222-7 CP im Rahmen der violences volontaires die Ausnahme dar. Da hier der Erfolgswille gleichermaßen berücksichtigt wird, kann der Täter in derartigen Fällen nicht wegen homicide volontaire nach Art. 221-1 CP sondern nur wegen violence mortelle nach Art. 222-7 CP bestraft werden. b) Kritische Würdigung An die denkbar schwerste Folge einer Körperverletzung (die Todesfolge) werden nach französischem Verständnis geringere Voraussetzungen geknüpft als an die strafschärfenden Umstände der Art. 222-9 ff. CP. Während die Voraussicht des Erfolges dem Täter bei Art. 222-9 ff. CP zumindest möglich gewesen sein muss, ist für Art. 222-7 f. CP ein materieller Kausalzusammenhang zwischen der vorsätzlichen Körperverletzungshandlung und der Todesfolge ausreichend. Dies mag zwar zunächst eigentümlich erscheinen. Es gilt es jedoch zu beachten, dass die französische Rechtswissenschaft bei Art. 222-7 CP von einem anderen Grundgedanken ausgeht als es hierzulande bezüglich § 227 StGB geläufig ist. So wird Art. 222-7 CP als vergleichsweise milder Tötungstatbestand verstanden131, während § 227 StGB als (erfolgsqualifiziertes) Körperverletzungsdelikt begriffen wird.132 129

Conte, DPS, Rn. 86; Bernardini, DPG, Rn. 422. Da hier allein auf den tatsächlich eingetretenen Erfolg abgestellt wird, ergibt sich für den Fall, dass der Täter einen bestimmten Erfolg beabsichtigt hat, Folgendes: Wiegt der tatsächlich eingetretene Erfolg schwerer als der beabsichtigte, trifft ihn eine härtere Strafe. Wiegt der tatsächlich eingetretene Erfolg jedoch weniger schwer als der beabsichtigte, macht er sich nur infolge einer „Übertretung“ (contravention) strafbar. 131 In Abgrenzung zu den anderen Erfolgsqualifikationen des Code Pénal, die als schwere Folge den Tod des Opfers vorsehen (Art. 224-2 Abs. 2 CP) und mit einer – noch über Art. 221-1 CP (meutre) hinausgehenden – lebenslangen Zuchthausstrafe belegt sind. 132 Auch nach deutschem Recht wird allerdings mit einer Freiheitsstrafe von nicht unter drei Jahren eine empfindliche Strafe verhangen. 130

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Während sich aus der Regelung des § 18 StGB die Einordnung des § 227 StGB als Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination ergibt, wird Art. 222-7 CP in Frankreich als Vorsatzdelikt behandelt. Zwar wird das élément moral des Art. 222-7 CP von den kritischen Vertretern im französischen Schrifttum als „Mischung von Vorsatz und Fahrlässigkeit“ beschrieben, im Grunde folgt aus dem dem dol dépassé zugrundeliegenden Verständnis aber, dass der Täter bei Art. 222-7 CP auch in Bezug auf den Todeserfolg vorsätzlich handelt (bzw. er so behandelt wird, als habe er auch insoweit vorsätzlich gehandelt).133 Die Kritik, das Verbrechen des Art. 222-7 CP sanktioniere ein fahrlässiges Verhalten, weshalb kein vorsätzliches Tötungsdelikt vorliege134, ist zwar berechtigt. Die vorherrschende Rubrizierung wird sich aber nicht ändern, solange in der französischen Rechtslehre die Annahme vorherrscht, dass Art. 222-7 CP auf der Vorsatzform des dol dépassé basiert. Dies zeigt § 227 StGB. So ist im Hinblick auf das Grunddelikt einfacher Körperverletzungsvorsatz erforderlich, der sich nur auf die Körperverletzung selbst bezieht und damit unabhängig vom Todeserfolg steht. Legt man jedoch die Vorsatzform des dol dépassé zugrunde, wird auch der Todeserfolg zum Gegenstand des Vorsatzes. Eine klare Trennung zwischen vorsätzlicher Körperverletzung und fahrlässig herbeigeführtem Todeserfolg ist damit nicht durchführbar. Das Prinzip, dass niemand für einen unvorsätzlich herbeigeführten Erfolg haftbar gemacht werden kann, solange dieser nicht vorhersehbar war, gilt grundsätzlich auch in Frankreich.135 Davon wird bei der Deliktsform des délit praeterintentionnel allerdings abgewichen. Dies erlaubt der Code Pénal, da dieser eine § 18 StGB entsprechende Regelung nicht enthält. Im französischen Schrifttum wird dies jedoch nicht unkritisch gesehen.136 In Bezug auf die coups mortels vermag die in Art. 222-7 CP angeordnete, zwischen Art. 221-1 CP und Art. 222-11 CP liegende Freiheitsstrafe von fünfzehn Jahren die Kritiker zumindest in dieser Hinsicht milde zu stimmen.137 Der Beigeschmack einer gewissen Objektivierung des Vorhersehbarkeitskriteriums bleibt jedoch.138 Dieser Beigeschmack verstärkt sich mit Blick auf die anderen Erfolgsqualifikationen des Code Pénal, die als schwere Folge den Tod 133

Vgl. dazu auch Roßkopf, Völkerrechtsverbrechen, S. 46. Conte, DPS, Rn. 86 („que ce crime sanctionne l’imprudence et s’oppose aux homicides intentionnels“). 135 Pradel, DPG, Rn. 510; Bernardini, DPG, Rn. 422. Beide verweisen auf die Empfehlung 4b des Internationalen Strafrechtskongresses des Jahres 1979: „Personne ne devrait être puni à raison des conséquences non intentionnelles de son acte, fût-ce une infraction, que dans la mesure où il les aura prévues ou aura pu les prevoir.“ 136 Vgl. Bernardini, DPG, Rn. 422; sowie Pradel, DPG Rn. 510. 137 Vgl. Bernardini, DPG, Rn. 422. 138 Vgl. Bernardini, DPG, Rn. 422 („leur [les conséquences] prévisibilité quasi objectives“). Damit ist jedoch nicht das gemeint, was hierzulande mit der objektiven Vorhersehbarkeit gemeint ist. Während die Objektivierung der Vorhersehbarkeit in Frankreich dazu führt, dass von dem grundsätzlichen Erfordernis des Vorhersehen Könnens abgerückt wird, wird bei der Frage der objektiven Vorhersehbarkeit im Rahmen des § 227 StGB auf die allgemeine Lebenserfahrung abgestellt. 134

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des Opfers vorsehen (Art. 224-2 Abs. 2 CP) und mit einer – noch über Art. 221-1 CP (meutre) hinausgehenden – lebenslangen Zuchthausstrafe belegt sind. Bei Bernardini heißt es dazu, das Gesetz kreiere hier im Hinblick auf die Möglichkeit der Kenntnis der fatalen Folgen der ursprünglichen vorsätzlichen Handlung regelrecht eine unwiderlegbare Vermutung der Vorhersehbarkeit.139 Der Eindruck, dass die französische Vorsatzdogmatik nicht vollends ausgereift ist, bestätigt sich an dieser Stelle weiter. Zudem wird gerade an der Vorsatzform des dol dépassé deutlich, dass der Fokus in Frankreich ein anderer ist. Dieser liegt vielmehr auf der Frage, ob ein Erfolg dem Täter wertungsmäßig zugerechnet werden kann.140 Wie gesehen geht die Tendenz bei der Vorsatzbestimmung in Deutschland in jüngerer Zeit jedoch in eine ähnliche Richtung. Die wertungsmäßige Zuschreibung bezieht sich aber (von wenigen Ausnahmen abgesehen) auf das voluntative Vorsatzelement und nicht auf das Wissen des Täters. c) Vergleich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum bedingten Tötungsvorsatz Die Analyse der Rechtslage in Deutschland hat ergeben, dass § 227 StGB (neben § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB) eine wichtige Funktion als Auffangtatbestand für solche Fälle erfüllt, in denen sich das Tatgericht nicht von einem bedingten Tötungsvorsatz des Angeklagten überzeugen kann. Gewissermaßen fängt § 227 StGB somit die Fälle des Vorsatzverdachts auf. Besonders deutlich wird diese Funktion mit Blick auf die empfindliche Freiheitsstrafe, die nach § 227 StGB verhangen werden kann. Bei Wolters heißt es dazu, die Anwendung des § 227 StGB hänge ab von der Stärke des Verdachts, der Täter habe die Körperverletzung mit Tötungsvorsatz unternommen. § 227 StGB fange die Fälle auf, in denen der Beweis für den Tötungsvorsatz zwar nicht geführt werden könne, der Rückgang auf fahrlässige Tötung sich aber verbiete, weil der Täter Tatsachenkenntnisse aufweise, die „normalerweise“ bereits die Annahme eines (bedingten) Tötungsvorsatzes tragen würden.141 Auf die Rechtslage in Frankreich lässt sich diese Annahme jedoch nicht in Gänze übertragen. In Fällen äußerst gefährlicher Gewaltanwendung neigt die französische Rechtsprechung dazu, meutre i.S.d. Art. 221-1 CP anzunehmen. So gehen die Richter regelmäßig von Tötungsvorsatz aus, wenn der Täter die Tathandlung mittels einer 139

Vgl. Bernardini, DPG, Rn. 422 („une véritable présomption irréfragable de prévisibilité, c’est-à-dire de possibilité de connaissance des éffets fâcheux de l’acte intentionnel initial“). Zur Kritik an der Vorsatzform des dol indéterminé, vgl. Bernardini, DPG, Rn. 420. Der dol indéterminé resultiere aus einer unzureichenden Vorsatzanalyse in Frankreich. Auch hier sei es in Bezug auf den tatsächlich eingetretenen Erfolg vorzugswürdig, dem Täter nur einen Vorwurf aus fahrlässigem Delikt zu machen. 140 Vgl. dazu auch Roßkopf, Völkerrechtsverbrechen, S. 48, beim dol dépassé werde ein Erfolg als vorsätzlich zugerechnet, den der Täter weder gewollt noch vorausgesehen habe. 141 Wolters, in: SK-StGB (2014), § 227, Rn. 9, 11. Vgl. auch Birnbaum, S. 274 ff. („Leichtfertigkeit als Vorsatzverdacht“).

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Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs ausführt und dieses gegen eine besonders sensible Körperregion des Opfers richtet.142 Ein Rückgriff auf Art. 222-7 CP ist dann somit gar nicht erforderlich.143 Kann dem Angeklagten Vorsatz in Bezug auf den Todeserfolg nicht nachgewiesen werden, hat er die Körperverletzungshandlung jedoch nachweislich vorsätzlich begangen, ist Art. 222-7 CP stets einschlägig. So erfolgt die Verurteilung in den „Schüttelfällen“ („le syndrom du bébé secouré“) in der französischen Rechtsprechung zumeist auf Grundlage der Art. 222-7 CP, Art. 222-8 CP, da die zugrunde liegende Körperverletzungshandlung vorsätzlich erfolge.144 Eine auf eine Verurteilung wegen homicide involontaire nach Art. 221-6 Abs. 1 CP gerichtete Revision, wird von der Cour de Cassation daher regelmäßig abgelehnt. In einem einem Urteil der Cour de Cassation des Jahres 2007 zugrundeliegenden Fall hatte die Vorinstanz festgestellt, man könne ein kleines Kind „nicht anders heftig schütteln als absichtlich“ (que l’on ne secoue pas violemment un petit enfant qui vous énerve autrement que volontairement).145 Während Art. 221-1 CP regelmäßig nicht in Betracht kommen wird, ist hierzulande gleichermaßen eine Verurteilung aus § 212 StGB (wegen bedingt vorsätzlichen Totschlags) möglich.146 Übereinstimmung besteht aber insoweit, als dass im Grundsatz in Art. 222-7 CP bzw. § 227 StGB eine adäquate Lösung für derartige Fälle gesehen wird. Im Ergebnis dürfte die Körperverletzung mit Todesfolge – aufgrund der Praxis der französischen Rechtsprechung zum Vorsatzbeweis – hierzulande aber als Auffangtatbestand eine größere Rolle spielen. Infolge der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum bedingten Tötungsvorsatz bleibt jedoch zu beobachten,

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Dazu oben F. I. 1. a) bb). Vgl. dazu auch Conte, DPS, Rn. 87. Wie gesehen wird dies auch in Frankreich allerdings nicht durchweg so gehandhabt, vgl. Cass. crim., 23 août 2006, Dr. pénal 2006, 14 (mehrfaches Schlagen mit einem harten Gegenstand gegen den Kopf des Opfers). 144 Vgl. z. B. Cass. crim., 21 nov. 2007, n8 07-86.419; Cass. crim., 7 janv. 1998, n8 97-85.627. 145 Cass. crim., 21 nov. 2007, n8 07-86.419. Die von den Angeklagten vorgebrachten Argumente, das Risiko der Körperverletzung sei ihnen nicht bewusst gewesen und sie hätten nur mit dem Ziel gehandelt, das Kind zu beruhigen, nicht jedoch es zu verletzen, vgl. z. B. Cass. crim., 7 janv. 1998, n8 97-85.627, sind auch hierzulande bekannt. Anders als in Frankreich haben diese in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch zumindest vereinzelt Gehör gefunden, vgl. z. B. BGH, Beschl. v. 24. 7. 2003 – 3 StR 159/03, NStZ 2004, S. 201 f., mit Anmerkung von Schneider. Hier hat der dritte Strafsenat das landgerichtliche Urteil, in dem der Angeklagte wegen Körperverletzung mit Todesfolge verurteilt wurde, aufgehoben, da das Landgericht den Körperverletzungsvorsatz nicht rechtsfehlerfrei festgestellt habe. 146 BGH, Urt. v. 7. 12. 1999 – 1 StR 538/99; sowie BGH, Urt. v. 1. 6. 2007 – 2 StR 133/07, NStZ-RR 2007, S. 267 f., hier hatten die befindenden Richter die Sache zwar an eine andere Schwurgerichtskammer zurückverwiesen, dabei jedoch deutlich gemacht, dass diese infolge des hohen Indizwertes des äußeren Tatgeschehens gleichermaßen zu einer Verurteilung wegen vorsätzlichen Totschlags gelangen könne. 143

318

F. Der Blick ins Ausland

inwieweit die Bedeutung des § 227 StGB als Auffangtatbestand auch in den deutschen Gerichtssälen abnehmen wird.147

II. Die Rechtslage in Kalifornien Der folgende Teil gliedert sich in fünf Abschnitte: Zunächst sollen die Komponenten des implied malice murder dargestellt werden. So stellt sich die Frage, ob es sich bei der implied malice um eine Schuldform oder – wie im Fall des felonymurder – um ein Zurechnungsprinzip handelt. In diesem Kontext wird auch der Begriff der recklessness eine Rolle spielen. Im Anschluss daran wird die bereits im dritten Teil vorgestellte und aus deutscher Sicht ungewöhnliche Regelung der voluntary intoxication diskutiert.148 Dabei geht es insbesondere um den Bezug zur implied malice. Sodann soll die Regelung des vorsätzlichen Totschlags erörtert werden. Dieser zielt bereits seiner gesetzlichen Definition nach auf die Tatbegehung aus einer affektiven Erregungssituation (heat of passion) ab. Eine Herabstufung von murder zu manslaughter soll aber nach der kalifornischen Jurisprudenz nur dann erfolgen, wenn die affektive Erregung auf einer „ausreichenden Provokation“ (sufficient provocation) beruht.149 Dies gilt es hier zu konkretisieren. Im Anschluss soll der Blick auf die fahrlässige Tötung (involuntary manslaughter) gerichtet werden. An die criminal negligence werden in der kalifornischen Rechtsprechung hohe Anforderungen gestellt. Auch hier wird der Begriff der recklessness relevant. Abschließend sollen criminal negligence und implied malice mit der Schuldform des dolus eventualis verglichen werden.

1. Implied malice – Sec. 187 (a), 188 CA PC Maßgebliches Charakteristikum der implied malice ist das Merkmal des conscious disregard for human life, d. h. die „bewusste Missachtung eines Menschenlebens“. Neben dem Begriff „conscious disregard for life“ wird in der kalifornischen Rechtsprechung der Begriff „mutwillige Missachtung eines Menschenlebens“ (wanton disregard for life) verwendet.150 Der Begriff „wantonness“ wird auch in Sec. 192 (e) CA PC bei der Abgrenzung von gross negligence und implied malice aufgegriffen. Nach Black’s Law Dictionary bedeutet „wantonness“, Bewusstsein um 147

Dazu oben E. I. 3. b) cc). C. III. 2. a) bb) (2). 149 C. III. 3. b) aa) (2). 150 Vgl. People v. Thomas, 41 Cal. 2d 470, 480 (1953). Nach People v. Dellinger, 49 Cal. 3d 1212, 1218 f. (1989), können die Begriffe „wanton disregard“ und „conscious disregard“ gleichgesetzt werden. Der Begriff „conscious disregard“ wird aber für vorzugswürdig gehalten. Im Einzelnen dazu sogleich F. II. 1. b). 148

II. Die Rechtslage in Kalifornien

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die Gefahr und Gleichgültigkeit im Hinblick auf den Erfolg.151 Der implied malice murder fällt in die Kategorie der unintentional killings, da der Täter (in Abgrenzung zum express malice murder) nicht mit intent to kill handelt.152 Die Geschworenenanweisungen zum Mord zweiten Grades wegen implied malice (second degree implied malice murder) müssen immer dann vom Gericht verlesen werden, wenn Umstände vorliegen, die die Geschworenen zu der Annahme führen können, der Angeklagte habe ohne intent to kill gehandelt, obwohl der ausgeführten Tathandlung ein hohes Tötungsrisiko anhaftet.153 Konkret gehen die kalifornischen Gerichte in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die implied malice eine „physisch-materielle“ und eine „psychisch-mentale“ Komponente (a physical/objective and a mental/subjective component) enthält. Die physical component kennzeichnet die zugrunde liegende Tathandlung. Die mental component beschreibt das entsprechende Gefahrbewusstsein in „bewusster Missachtung eines Menschenlebens“ (conscious disregard for life). Ob tatsächlich beide Komponenten von den kalifornischen Gerichten überprüft werden oder ob es sich bei der mental component letztlich doch nur um eine vermeintliche Komponente handelt, wird im Folgenden zu überprüfen sein.154 a) Risikoschaffung – natural consequences und high probability of death Bei der physical component der implied malice, der Risikoschaffung, geht es um die Qualität der vom Täter ausgeführten lebensgefährlichen Handlung. Nach ständiger Rechtsprechung können nur solche (vorsätzlich ausgeführte) Tathandlungen

151 Über die „einfache Leichtfertigkeit“ (ordinary recklessness) geht die wantonness hinaus. So heißt es in People v. Brunette, 194 Cal. App. 4th 268, 283 (2011): „Wantonness implies recklessness in terms of the degree of risk of which the actor is aware and wanton is a fitting adjective for conduct that is not only reckless but also callous, heedless and cruel.“ Zudem findet sich die Beschreibung „wanton recklessness“, vgl. People v. Curry, 192 Cal. App. 2d 664, 674 f. (1961). Die wantonness dürfte der extreme recklessness aus Sec. 210.2 (1) (b) MPC entsprechen (C. III. 4.). Die ordinary recklessness aus Sec. 2.02 (2) (c), 210.3 (a) MPC dürfte wiederum in etwa das beschreiben, was im California Penal Code mit dem Begriff der criminal negligence gemeint ist. Zur criminal negligence unten F. II. 4. a). 152 C. III. 3. a) bb) (2). 153 Vgl. People v. Knoller, 41 Cal. 4th 139, 155 (2007), mit Verweis auf People v. Coddington, 23 Cal. 4th 529, 593 (2000). 154 Nach Gamer, 36 Loy. L. A. L. Rev. 2003, S. 1425, 1430 ff., besteht die implied malice aus drei Komponenten, der lebensgefährlichen Handlung (act dangerous to life), dem Risikobewusstsein (awareness of unjustifiable risk) und der „bewussten Missachtung des Risikos“ (conscious disregard of unjustifiable risk), wobei sie sich an den Begrifflichkeiten des Model Penal Code anlehnt (C. III. 4.). Ob dies von den kalifornischen Gerichten tatsächlich so verstanden wird, gilt es im Folgenden zu überprüfen (F. II. 1. b) und c)).

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F. Der Blick ins Ausland

implied malice begründen, deren „natürliche Konsequenzen“ lebensgefährlich sind („an intentional act, the natural consequences of which are dangerous to life“).155 Diese Formulierung ist auch in den Geschworenenanweisungen zur implied malice156 enthalten und wird dahin konkretisiert, dass der Tod dann eine „unmittelbare, natürliche und wahrscheinliche Konsequenz“ („direct, natural and probable consequence“) der Tathandlung sei, wenn ein „vernünftiger, objektiver Dritter“ gewusst hätte, dass der Tod bei normalem Verlauf der Dinge voraussichtlich eintreten würde („that a reasonable person would know is likely to happen if nothing unusual intervenes“). Bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um eine „natürliche Konsequenz“ in diesem Sinne handelt, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.157 Gemeint sind Tathandlungen, die ein hohes Tötungspotenzial aufweisen. Neben der genannten Definition findet sich in der kalifornischen Rechtsprechung die Umschreibung, es müsse eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass die Handlung zum Tod des Opfers führt: „An act is dangerous to life, for purposes of implied malice, when there is a high probability it will result in death.“158 Die beiden maßgeblichen Entscheidungen in diesem Kontext sind People v. Phillips159 und People v. Thomas160, daher auch „Phillips test“ (natural consequences) und „Thomas test“ (high probability).161 Auch für die Definition der mental component der implied malice sind diese Entscheidungen von Bedeutung. Mit beiden Umschreibungen – „natural consequences“ und „high probability“ – ist derselbe Maßstab gemeint. Letzteres kennzeichnet nicht etwa höhere Anforde155 People v. Philipps, 64 Cal. 2d 574, 587 (1966); People v. Dellinger, 49 Cal. 3d 1212, 1215 (1989). 156 CALCRIM, No. 520 lautet: „The defendant acted with implied malice if: 1. (He/She) intentionally committed an act; 2. The natural consequences of the act were dangerous to human life; 3. At the time (he/she) acted, (he/she) knew (his/her) act was dangerous to human life; AND 4. (He/She) deliberately acted with conscious disregard for (human/[or] fetal) life.“ Der Wortlaut von CALJIC, No. 8.31 ist inhaltlich entsprechend: „Murder of the second degree is [also] the unlawful killing of a human being when: 1. The killing resulted from an intentional act, 2. The natural consequences of the act are dangerous to human life, and 3. The act was deliberately performed with knowledge of the danger to, and with conscious disregard for, human life.“ 157 Vgl. CALCRIM, No. 520. In CALJIC, No. 8.31 heißt es zudem: Ist die Tötung unmittelbare Folge der Tathandlung, ist der Nachweis von intent to kill nicht erforderlich. 158 People v. Thomas, 41 Cal. 2d 470, 480 (1953); sowie People v. Calderon, 129 Cal. App. 4th 1301, 1310 (2005); People v.Taylor, 32 Cal. 4th 863, 876 (2004); People v. Washington, 62 Cal. 2d 777, 782, (1965). 159 People v. Phillips, 64 Cal. 2d 574 ff. (1966). 160 People v. Thomas, 41 Cal. 2d 470 ff. (1953). 161 In People v. Dellinger, 49 Cal. 3d 1212, 1219 (1989), haben die Richter den „Phillips test“ für vorzugswürdig erklärt. Dabei ging es allerdings nicht um die physical component. Im Einzelnen dazu sogleich F. II. 1. b).

II. Die Rechtslage in Kalifornien

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rungen an die physical component der implied malice.162 Wie im dritten Teil der Arbeit dargelegt, handelt es sich bei der zugrunde liegenden Tathandlung zumeist um ein in Sec. 189 CA PC genanntes oder ein „von Natur aus gefährliches (inherently dangerous) Verbrechen (implied malice felony-murder).163 Dies ist jedoch nicht zwingend. Dazu heißt es in People v. Watson, ein eigenständiges Verbrechen könne als zusätzlicher Beweis für malice dienen, dies sei aber keine „sine qua non“ Voraussetzung für einen Urteilsspruch wegen implied malice.164 Der entscheidende Unterschied der physical component zwischen implied malice felony-murder und implied malice murder liegt darin, dass die Frage, ob ein Verbrechen „von Natur aus gefährlich“ ist, abstrakt zu bewerten ist und daher nicht zur Disposition der Geschworenen steht. Beim implied malice murder hingegen gilt es für die Geschworenen, die Gefährlichkeit der konkreten Tathandlung anhand sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu beurteilen.165 Auch wenn das zugrunde gelegte Verbrechen nicht „von Natur aus gefährlich ist“, kann implied malice murder mithin infolge der konkreten Umstände der Tat vorliegen.166 Die konkreten Umstände der Tat sind auch dann für die Frage der implied malice maßgeblich, wenn es sich bei dem zugrunde liegenden Verbrechen um einen „tätlichen Angriff mit einer tödlichen Waffe“ (assault with a deadly weapon) handelt.167 Dann ist regelmäßig nur eine Verurteilung wegen implied malice felony-murder ausgeschlossen. Denn in dem „tätlichen Angriff“ liegt kein eigenständiges Verbrechen im Sinne der felony-murder rule, wenn dieser integraler Bestandteil des Tötungsdelikts ist („where an assault is an integral part of the murder it is not really a separate felony as contemplated under the felony-murder doctrine“), sog. „Ver-

162 People v. Nieto Benitez, 4 Cal. 4th 91, 111 (1992), mit Verweis auf People v. Watson, 30 Cal. 3d 290, 300 (1981) und People v. Dellinger, 49 Cal. 3d 1212, 1218 f. (1989). Vgl. aber auch das Votum von Richter Mosk in People v. Nieto Benitez, 4 Cal. 4th 91, 115 (1992), der den Verweis auf die hohe Todeswahrscheinlichkeit (high probability that death will result) für am klarsten und daher für vorzugswürdig hält. 163 C. III. 3. a) bb) (2) und (3). 164 People v. Watson, 30 Cal. 3d 290, 299 (1981). Vgl. ebenso People v. Calderon, 129 Cal. App. 4th 1301 ff. (2005); People v. Roberts, 2 Cal. 4th 271 ff. (1992); People v. Lee, 234 Cal. App. 3d 1214 ff. (1991); People v. Patterson, 49 Cal. 3d 615 ff. (1989); People v. Fuller, 86 Cal. App. 3d. 618 ff. (1978); People v. Satchell, 6 Cal. 3d. 28 ff. (1971); People v. Lopez, 6 Cal. 3d. 45 ff. (1971); People v. Washington, 62 Cal. 2d 777 ff. (1965). 165 Auch dies beurteilt sich nach der „hohen Todeswahrscheinlichkeit“ (high probability that death will result), vgl. People v. Lee, 234 Cal. App. 3d 1214, 1219 (1991); sowie People v. Patterson, 49 Cal. 3d 615, 627 (1989). 166 Vgl. People v. Lee, 234 Cal. App. 3d 1214 ff. (1991), hier hatten die Richter befunden, dass die „Gefährdung eines Kindes“ (felony child endangerment) nach Sec. 273a CA PC kein solches „von Natur aus“, mithin abstrakt gefährliches Verbrechen sei. Vgl. ebenso People v. Patterson, 49 Cal. 3d 615 ff. (1989); People v. Fuller, 86 Cal. App. 3d. 618 ff. (1978); People v. Satchell, 6 Cal. 3d. 28 ff. (1971); People v. Lopez, 6 Cal. 3d. 45 ff. (1971). 167 Vgl. People v. Goodman, 8 Cal. App. 3d 705, 708 (1970).

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F. Der Blick ins Ausland

schmelzungsdoktrin“ (merger doctrine).168 Dies hindere die Geschworenen jedoch nicht daran, malice infolge der den „tätlichen Angriff“ umgebenden Umstände zu „implizieren“.169 Auch ein Vergehen (misdemeanour) kann eine Strafbarkeit wegen implied malice murder begründen, wenn diesem nach den konkreten Umständen des Einzelfalls eine hohe Todeswahrscheinlichkeit anhaftet.170 Dann ist keineswegs automatisch involuntary manslaughter nach Sec. 192 (b) CA PC in Form des misdemeanour-manslaughter gegeben.171 Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn der Angeklagte ohne malice gehandelt hat.172 Mit der Qualität der Tathandlung befasste sich der Supreme Court of California in People v. Nieto Benitez.173 Hier hatte der Angeklagte eine geladene Schusswaffe in einer bedrohlichen Art und Weise vor dem Opfer geschwungen (brandishing a firearm)174 und dabei den Abzug betätigt, wodurch das Opfer tödlich am Hals getroffen wurde. Der Tat ging ein Streit zwischen dem Tatopfer und dem Angeklagten voraus. Dieser war verärgert über sein mit Essensflecken verschmutztes T-Shirt. Einer der Zeugen hatte seinen Teller in Richtung des Tatopfers geworfen, jedoch den Angeklagte getroffen. Der Angeklagte und das spätere Tatopfer stritten über die Frage, wer das T-Shirt des Angeklagten waschen würde. Im Rahmen dieses Streits drohte der Angeklagte dem Opfer bereits mehrfach. In seinem nahegelegenen Apartment holte er sodann seine Handfeuerwaffe mit extra Munition. Daraufhin kehrte er sofort an den Ort des Geschehens zurück und initiierte den Streit erneut. Dabei fiel der tödliche Schuss. Der Angeklagte hatte sich dahingehend eingelassen, dass es sich um einen Unfall gehandelt habe. 168

Vgl. dazu bereits oben A. I. Maßgeblich zur merger doctrine ist die Entscheidung des Supreme Court of California in People v. Ireland, 70 Cal. 2d. 522 ff. (1969). 169 People v. Goodman, 8 Cal. App. 3d 705, 708 (1970). In People v. Lee, 234 Cal. App. 3d 1214 ff. (1991), mussten die Richter nicht mehr über die merger doctrine entscheiden, da sie die „Gefährdung eines Kindes“ (felony child endangerment) nach Sec. 273a CA PC schon nicht als „von Natur aus“, mithin abstrakt gefährliches Verbrechen eingeordnet hatten. 170 So heißt es in People v. Curry, 192 Cal. App. 2d 664, 674 f. (1961): „Thus if the natural consequences of an unlawful act be dangerous to human life, then an unintentional killing proximately caused by such act will be murder in the second degree, even though the unlawful act amounted to no more than a misdemeanor. In such case, the malice aforethought is implied from the wanton recklessness.“ 171 Im Einzelnen zum misdemeanour-manslaughter unten F. II. 4. b) 172 Vgl. People v. Nieto Benitez, 4 Cal. 4th 91, 108 (1992). Gleiches gilt für die Abgrenzung von gross vehicular manslaughter nach Sec. 192 (c) CA PC und implied malice murder. Auch hier sollen die konkreten Umstände des Einzelfalls maßgeblich sein, vgl. People v. Watson, 30 Cal. 3d 290, 294 (1981). Zu dieser Entscheidung auch unten im Rahmen der voluntary intoxication F. II. 2. c). 173 People v. Nieto Benitez, 4 Cal. 4th 91 ff. (1992). 174 Sec. 417 (a) (2) CA PC lautet: „Every person who, except in self-defense, in the presence of any other person, draws or exhibits any firearm, whether loaded or unloaded, in a rude, angry, or threatening manner, or who in any manner, unlawfully uses a firearm in any fight or quarrel is punishable as follows: […] (B) […] a misdemeanor […].“

II. Die Rechtslage in Kalifornien

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Auch hier standen die Umstände des Einzelfalls und die Gefährlichkeit der konkreten Tathandlung im Mittelpunkt.175 Dazu führten die Richter am Supreme Court of California aus: „The very nature of implied malice, however, invites consideration of the circumstances preceding the fatal act.“176 Die Geschworenen konnten daher alle der genannten, dem tödlichen Schuss vorgehenden Tatumstände berücksichtigen, um die Frage zu beantworten, ob der Angeklagte durch die vorangegangenen Drohungen, das Holen der Handfeuerwaffe mit extra Munition, das unmittelbare Zurückkehren an den Tatort und das Initiieren des Streites „willentlich“ eine lebensgefährliche Handlung („intentional act the natural consequences of which are dangerous to life“)177 vorgenommen hat. Die konkreten Tatumstände können mithin im Einzelfall geeignet sein, Lebensgefahr auch einer solchen Tathandlung zu begründen, die nach dem California Penal Code nur ein Vergehen (misdemeanour) darstellt.178 In dieser Entscheidung wird das Verhältnis der beiden Komponenten der implied malice besonders deutlich. Denn mit der dargelegten Bezugnahme auf die konkreten Tatumstände begründen die Richter am Supreme Court of California nicht nur die objektive, sondern auch die subjektive Komponente der implied malice. Nachdem die Richter einleitend auf das grundsätzliche Erfordernis beider Komponenten hingewiesen haben („The concept of implied malice has both a physical and a mental component.“)179, heißt es später lediglich: „[…],the unintentional killing still could be murder if the jury determined that the natural consequences of the unlawful act were dangerous to human life. In such a situation, malice is implied.“180 Diese Ausführungen deuten darauf hin, dass eine klare Trennung beider Komponenten in der gerichtlichen Praxis nicht erfolgt. Dies soll im Folgenden vertieft werden. Dabei sollen zunächst die Anforderungen, die die kalifornischen Gerichte abstrakt an die mental component der implied malice stellen, erläutert werden.181 Es

175 People v. Nieto Benitez, 4 Cal. 4th 91, 106 f. (1992). Die Richter am Supreme Court of California hatten hier zu entscheiden, ob die Geschworenenanweisung des Tatgerichts (Trial Court) zur Frage der „willentlichen“ lebensgefährlichen Handlung („intentional act the natural consequences of which are dangerous to life“) beim implied malice murder fehlerhaft war, vgl. CALJIC, No. 8.31. Die Richter am Surpreme Court haben dies verneint. Das Tatgericht hatte die Geschworenen auf deren Rückfrage hin angewiesen, das Ziehen und Abfeuern der Waffe nach den konkreten Tatumständen zu beurteilen. Der Angeklagte hatte diese Anweisung als suggestiv beanstandet. Auch dies verneinten die Richter am Supreme Court. 176 People v. Nieto Benitez, 4 Cal. 4th 91, 107 (1992). 177 Bei dem Begriff des „intentional act“ aus CALCRIM, No. 520 geht es um die Abgrenzung zum „reckless act“ aus CALCRIM, No. 580 bei der criminal negligence. Dazu unten F. II. 4. a). 178 People v. Nieto Benitez, 4 Cal. 4th 91, 110 (1992). 179 People v. Nieto Benitez, 4 Cal. 4th 91, 106 f. (1992). 180 People v. Nieto Benitez, 4 Cal. 4th 91, 109 (1992). 181 F. II. 1. b).

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folgt die Analyse der konkreten Subsumtion unter diese Anforderungen in der Praxis der kalifornischen Gerichte.182 b) Risikobewusstsein – conscious disregard for life Grundsätzlich muss mit der physical component eine entsprechende mental component einhergehen. Darauf wird in ständiger Rechtsprechung hingewiesen. Erforderlich ist die Kenntnis des Täters um die mögliche Lebensgefahr seiner Handlung in „bewusster Missachtung eines Menschenlebens“: „The mental component, involves an act deliberately performed183 by a person who knows that his conduct endangers the life of another and who acts with conscious disregard for life.“184 Diese Definition besteht – zumindest abstrakt – aus zwei Teilen, nämlich der Kenntnis um die mögliche Lebensgefahr und der „bewussten Missachtung eines Menschenlebens“. Um zwei eigenständig zu prüfende Voraussetzungen handelt es sich dabei jedoch nicht. Die „Kenntnis um die mögliche Lebensgefahr“ ist vielmehr in der „bewussten Missachtung eines Menschenlebens“ enthalten. Dies haben die Richter am Supreme Court of California in der Entscheidung People v. Dellinger klargestellt.185 Neben dem Begriff des „conscious disregard for life“ wird eine weitere Formulierung in der kalifornischen Jurisprudenz verwendet, nämlich die „mutwillige Missachtung eines Menschenlebens“ (wanton disregard for human life). Auch hier sind der „Phillips test“ (conscious disregard for life)186 und der „Thomas test“ (wanton disregard for life)187 maßgeblich.188 Wie bei der physical component („natural consequences“/„high probability“189) ist auch auf subjektiver Ebene derselbe Maßstab gemeint.190 182

F. II. 1. c). Dass die Richter in People v. Nieto Benitez, 4 Cal. 4th 91, 108 (1992) auch bei der Prüfung der physical component auf den „intentional act“ Bezug genommen haben, verstärkt den Eindruck, dass eine klare Trennung der beiden Komponenten in der kalifornischen Rechtsprechung nur abstrakt, nicht aber in der konkreten Subsumtion stattfindet. 184 People v. Calderon, 129 Cal. App. 4th 1301, 1309 (2005); People v. Taylor, 32 Cal. 4th 863, 868 (2004); People v. Nieto Benitez, 4 Cal. 4th 91, 107 (1992); People v. Dellinger, 49 Cal. 3d 1212, 1215 (1989); People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 449 f. (1994); People v. Phillips, 64 Cal. 2d 574, 584 (1966); People v. Washington, 62 Cal. 2d 777, 780 (1965). 185 People v. Dellinger, 49 Cal. 3d 1212 ff. (1989). 186 People v. Phillips, 64 Cal. 2d 574 ff. (1966). 187 People v. Thomas, 41 Cal. 2d 470 ff. (1953). Nach dem „Thomas test“ soll implied malice dann vorliegen, wenn die Umstände der Tat ein „niedriges, menschenverachtendes Motiv“ in „mutwilliger Missachtung eines Menschenlebens“ ausdrücken: „That [when the circumstances attending the killing show an abandoned and malignant heart] is shown when, as here, the defendant for a base, anti-social motive and with wanton disregard for human life, does an act that involves a high degree of probability that it will result in death.“ 183

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In People v. Dellinger haben sich die Richter am Supreme Court of California jedoch dafür ausgesprochen, nicht länger an dem Begriff „wanton disregard for life“ festzuhalten. Denn bei der Auslegung des Begriffs hat in der kalifornischen Rechtsprechung nicht immer Klarheit bestanden. So war in der Rechtsprechung nicht ganz eindeutig, ob damit auch – was nahe liegen dürfte – das Gefahrbewusstsein („subjective awareness of the risk requirement“) gemeint war.191 Ohnehin sei der Begriff „wanton disregard for life“ überflüssig geworden. Er werde im täglichen Sprachgebrauch nicht üblicherweise verwendet, sodass die Möglichkeit bestünde, dass die Bedeutung des Begriffs vielen Laien unbekannt sei.192 Die „unkomplizierte Formulierung“ („straightforward language“) des „Phillips test“ (conscious disregard for life) sei daher vorzugswürdig.193 In der Rechtsprechung wird die Formulierung aus People v. Thomas aber dennoch weiter verwendet.194 Auch steht der Gedanke der wantonness unabhängig von der gewählten Begrifflichkeit hinter dem implied malice murder.195 Eine weitergehende Konkretisierung der Anforderungen, die an die mental component der implied malice zu stellen sind, findet sich in der kalifornischen Rechtsprechung nur selten. Zumeist besteht aber auch kein Anlass dazu. Eine Ausnahme bildet die Entscheidung des Supreme Court of California in People v. Knoller. Hier hatte einer der Kampfhunde der Angeklagten im Flur ihres Apartmentgebäudes eine Nachbarin attackiert, zu Boden gerissen und dieser insgesamt 77 Bisswunden zugefügt. Dabei wurde auch die Halsschlagader getroffen, was letztlich den Tod herbeiführte. Die Kampfhunde wogen über hundert Pfund und hatten auf den Hinterbeinen stehend eine Größe von ca. fünf Fuß. Die Angeklagte konnte die Hunde nicht unter Kontrolle bringen. Bis zum Tattag gab es ca. dreißig Vorfälle, in denen die Hunde sich losgerissen und Menschen oder andere Hunde bedroht oder gebissen 188 In Anlehnung an die Formulierung aus People v. Thomas umschreibt Richter Mosk die subjective component der implied malice in seinem Votum in People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 450 (1994) so, dass der Angeklagte „in leichtsinniger Art und Weise“ eine Handlung vornehmen müsse, deren „natürliche Konsequenzen“ eine Lebensgefahr begründen („recklessly do an act the natural consequences of which are dangerous to human life“). Über die „einfache Leichtfertigkeit“ (ordinary recklessness) geht die wantonness aber hinaus. 189 F. II. 1. a). 190 Vgl. z. B. People v. Cravens, 53 Cal. 4th 500, 512 (2012); People v. Knoller, 41 Cal. 4th 139, 152 (2007); People v. Dellinger, 49 Cal. 3d 1212, 1218 f. (1989); People v. Watson, 30 Cal. 3d 290, 300 (1981). 191 People v. Dellinger, 49 Cal. 3d 1212, 1219 f. (1989), mit Verweis auf People v. Protopappas, 201 Cal. App. 3d 152, 162 ff. (1988) und People v. Benson, 210 Cal. App. 3d 1223, 1228 ff. (1989). 192 People v. Dellinger, 49 Cal. 3d 1212, 1221 (1989). Dahingehend auch die Ausführungen der Richter am Supreme Court of California in People v. Phillips, 64 Cal. 2d 574, 587 (1966). 193 People v. Dellinger, 49 Cal. 3d 1212, 1221 (1989). 194 Vgl. z. B. In re Hansen, 227 Cal. App. 4th 906, 923 f. (2014); People v. Canizalez, 197 Cal. App. 4th 832, 842 (2011); People v. Brunette, 194 Cal. App. 4th 268, 283 (2011). 195 In Sec. 192 (e) CA PC wird bei der Abgrenzung von vehicular manslaughter und implied malice murder weiter ausdrücklich auf das Element der wantonness verwiesen.

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F. Der Blick ins Ausland

hatten. Gegenüber diesen Vorfällen zeigte die Angeklagte sich ignorant und desinteressiert. Nachbarn hatten berichtet, die Hunde mehrfach unbeaufsichtigt im Flur des Apartmentgebäudes gesehen zu haben. Auch am Tattag war der Hund unbeaufsichtigt. Die Angeklagte fühlte sich für den Tod der Nachbarin nicht verantwortlich. Zudem ließ sie sich dahingehend ein, mit einem solchen Vorfall nicht gerechnet zu haben. Der Trial Court hatte für eine Verurteilung wegen implied malice murder das Bewusstsein einer hohen Todeswahrscheinlichkeit („awareness that his or her conduct has a high probability resulting in death“) vorausgesetzt.196 Die Richter am Supreme Court of California hingegen befanden, der Trial Court habe die Messlatte zu hoch angesetzt. Dem Täter müsse die hohe Wahrscheinlichkeit des Todeseintritts (high probability of death) nicht bewusst gewesen sein. Denn dabei handele es sich nur um die objektive, nicht aber auch um die subjektive Komponente des „Thomas test“ der implied malice.197 In subjektiver Hinsicht sei wanton disregard for life („Thomas test“) bzw. conscious disregard for life („Phillips test“) erforderlich.198 Dies wird jedoch nicht weiter konkretisiert. Nach dem Gesagten dürfte damit eine Möglichkeitsvorstellung von der (objektiv hohen) Gefahr gemeint sein, denn eine Wahrscheinlichkeitsvorstellung soll jedenfalls nicht erforderlich sein. Sodann befand der Court of Appeal, dass auch das Bewusstsein des Risikos einer schwerwiegenden körperlichen Schädigung („knowledge to do serious bodily injury“/„knowledge to do grievous bodily injury“) ausreichen würde, um implied malice murder zu begründen.199 Die Richter am Supreme Court of California haben sich dagegen ausgesprochen.200 Der Court of Appeal habe die Messlatte zu niedrig

196 Nachdem die Angeklagte vom Trial Court wegen implied malice murder verurteilt wurde, stellte sie einen Antrag auf einen neuen Prozess (motion for new trial) nach Sec. 1181 subd. 6 CA PC, da das Urteil im Widerspruch zum Gesetz oder der Beweislage stehe („the verdict or finding is contrary to law or evidence“). Der Trial Court legte im Folgenden die oben genannte Definition („awareness that his or her conduct has a high probability resulting in death“) zugrunde. Da die Angeklagte ein solches Bewusstsein nicht aufgewiesen habe, gab der Trial Court dem Antrag der Angeklagten bezüglich der Verurteilung wegen implied malice murder statt und verurteilte diese zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren wegen involuntary manslaughter. Dagegen legte sowohl die Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft Rechtsmittel ein, sodass der Court of Appeal über den Fall zu entscheiden hatte. 197 People v. Knoller, 41 Cal. 4th 139, 157 (2007), mit Verweis auf People v. Thomas, 41 Cal. 2d 470, 480 (1953). 198 People v. Knoller, 41 Cal. 4th 139, 153 (2007). 199 Der Court of Appeal hob die Verfügung des Trail Court auf, der Angeklagten einen neuen Prozess zu gewähren, und verwies den Fall – unter Darlegung der oben genannten Rechtsansicht („implied malice can be based simply on a defendant’s conscious disregard of the risk of serious bodily injury to another“) – an den Trial Court zurück. Daraufhin rief die Angeklagte den Supreme Court of California zur Überprüfung der Entscheidung (petition for review) an. 200 People v. Knoller, 41 Cal. 4th 139, 156 (2007). Vgl. ebenso People v. Thomas, 41 Cal. 2d 470, 479 (1953), mit Verweis auf People v. Stein, 23 Cal. App. 108, 114 f. (1913) (wahllose Abgabe von Schüssen in eine Menschenmenge); sowie People v. Semone, 140 Cal. App. 318,

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angesetzt. Das Bewusstsein des Täters müsse stets auch die Lebensgefahr umfassen: „In short, implied malice requires a defendant’s awareness of engaging in conduct that endangers the life of another-no more, and no less.“201 Zur Begründung seiner Entscheidung hat der Court of Appeal auf drei Entscheidungen des Supreme Court of California Bezug genommen.202 Die Richter in People v. Knoller befanden jedoch, dass diese Entscheidungen die Rechtsansicht des Court of Appeal nicht zu tragen vermögen. Diesen komme keine „überzeugende Kraft“ zu („the three decisions on which the Court of Appeal relied lack persuasive force“).203 In den beiden ersten Entscheidungen (People v. Conley204 und People v. Poddar205) hatten die Richter im Hinblick auf den Nachweis von wanton disregard for life ausgeführt, dass die Tathandlung des Angeklagten voraussichtlich eine schwere körperliche Schädigung oder den Tod eines anderen Menschen herbeiführen müsse: „If he does an act that is likely to cause serious injury or death to another, he exhibits that wanton disregard for human life […].“206 Dabei handelt es sich nach Ansicht der Richter in People v. Knoller jedoch um eine Beschreibung der objective component der implied malice und nicht des mental state des Angeklagten („the subjective component of implied malice“).207 Die zitierte Passage sei daher für den vorliegenden Fall, der die Frage betrifft, ob der Angeklagte sich der Todesgefahr oder nur „der Gefahr einer schwerwiegenden körperlichen Schädigung“ („a risk of serious bodily injury“) bewusst gewesen sein muss, nicht von Relevanz. Um diese Abgrenzung ging es in People v. Conley und in People v. Poddar ohnehin nicht, da das Bewusstsein der Todesgefahr der Angeklagten in beiden Fällen nicht in Zweifel stand.208

323 f. (1934) (Abgabe eines tödlichen Schusses zumindest mit dem Vorsatz, das Opfer zu erschrecken). Beide Fallkonstellationen wurden als für implied malice ausreichend erachtet. 201 People v. Knoller, 41 Cal. 4th 139, 143 (2007). 202 People v. Coddington, 23 Cal. 4th 529 ff. (2000); People v. Poddar, 10 Cal. 3d 750 ff. (1974); People v. Conley, 64 Cal. 2d 310 ff. (1966). 203 People v. Knoller, 41 Cal. 4th 139, 156 (2007). Zum Grundsatz der stare decisis oben A. I. 204 People v. Conley, 64 Cal. 2d 310 ff. (1966). 205 People v. Poddar, 10 Cal. 3d 750 ff. (1974). 206 People v. Conley, 64 Cal. 2d 310, 322 (1966); People v. Poddar, 10 Cal. 3d 750, 758 (1974). 207 People v. Knoller, 41 Cal. 4th 139, 153 ff. (2007). Auch in People v. Conley und People v. Poddar war das Risiko einer schwerwiegenden körperlichen Schädigung aber nicht entscheidend. Infolge der Tathandlungen – Erschießen (People v. Conley) und Erstechen (People v. Poddar) – bestanden an dem Todesrisko in beiden Fällen keine Zweifel. 208 Vgl. People v. Knoller, 41 Cal. 4th 139, 153 ff. (2007). Der Entscheidung People v. Conley lag sogar eine tatgerichtliche Verurteilung wegen first degree murder zugrunde, da der Angeklagte im Vorfeld der Tat geäußert hatte, dass er die Opfer töten werde. Auch in People v. Poddar hatte sich der Angeklagte zu keinem Zeitpunkt dahingehend eingelassen, dass ihm das Todesrisiko nicht bewusst gewesen sei.

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F. Der Blick ins Ausland

In der dritten Entscheidung People v. Coddington hatte der Generalstaatsanwalt (Attorney General) argumentiert, dass eine Geschworenenanweisung des Trial Court wegen second degree implied malice murder nicht erforderlich gewesen sei, da Beweisumstände, die eine andere Straftat als first degree murder tragen würden, nicht vorhanden seien. Zudem hätte die von dem Angeklagten ausgeführte Tathandlung bewiesen, dass dieser „mit tatsächlicher oder mutmaßlicher Kenntnis“ von der voraussichtlich eintretenden schweren körperlichen Schädigung gehandelt habe („that he acted with actual or presumptive knowledge that serious bodily injury was likely to occur“). Die Richter in People v. Coddington hatten die Argumentation des Attorney General zurückgewiesen, da ein solcher mental state („actual or presumptive knowledge that serious bodily injury is likely to occur“) einen Rückschluss auf implied malice erlaube.209 Damit war nach Ansicht der Richter in People v. Knoller jedoch nur das Erfordernis gemeint, die Geschworenen stets wegen implied malice murder zu instruieren, wenn der Angeklagte ohne intent to kill gehandelt habe.210 Von dem Bewusstsein des Risikos einer schwerwiegenden körperlichen Schädigung („knowledge to do serious bodily injury“/„knowledge to do grievous bodily injury“) zu unterscheiden, ist der specific intent to seriously injure. Zwar ist das Handeln mit specific intent to seriously injure keine Voraussetzung der implied malice.211 Derjenige aber, der mit specific intent to seriously injure handelt, wird sich regelmäßig auch der geschaffenen Lebensgefahr bewusst sein. In People v. Lasko verweisen die Richter darauf, dass conscious disregard for life regelmäßig vorliegt, wenn der Täter absichtlich einen „tätlichen Angriff mit einer tödlichen Waffe“ (assault with a deadly weapon)212 verübt und die „tödliche Waffe“ dabei so einsetzt, dass die Handlung bei normalem Verlauf der Dinge zum Tod führen würde. Wisse der Täter nämlich um die Lebensgefahr bzw. „habe Anlass darum zu wissen“ („defendant knew or had reason to know“)213, handele er mit intent to seriously injure, der wiederum conscious disregard for life zu begründen vermag.214 209

People v. Coddington, 23 Cal. 4th 529, 592 f. (2000). Der Angeklagte wurde hier vom Trial Court wegen first degree murder verurteilt. Die Formulierung „mutmaßliche Kenntnis“ („presumptive knowledge“) wird in der Entscheidung nicht weiter erläutert. Sie deutet jedoch darauf hin, dass der Nachweis der mental component der implied malice im Gerichtsalltag keinen allzu strengen Anforderungen unterliegt. Dazu sogleich F. II. 1 c). 210 People v. Knoller, 41 Cal. 4th 139, 155 f. (2007). 211 Vgl. People v. Calderon, 129 Cal. App. 4th 1301, 1309 (2005). 212 Gemeint sind nicht nur Schusswaffen, sondern auch gefährliche Werkzeuge. In People v. Lasko, 23 Cal. 4th 101 ff. (2000) hat der Angeklagte dem Opfer mit einem Baseballschläger auf den Kopf geschlagen. 213 Auch diese Formulierung lässt einmal mehr vermuten, dass der Nachweis der mental component der implied malice im Gerichtsalltag keinen allzu strengen Anforderungen unterliegt. 214 Vgl. dazu auch People v. Lasko, 23 Cal. 4th 101, 110 f. (2000), mit Verweis auf In re Christian S., 7 Cal. 4th 768, 780. Hier hatte der Angeklagte seinem Opfer mit einem Baseballschläger auf den Kopf geschlagen. Da sich die tödliche Handlung aber im Rahmen einer

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Auch LaFave stellt auf den specific intent ab, wenn er aus der offenen Formulierung in Sec. 189 CA PC „jeder auf andere Art und Weise begangene Mord, ist Mord zweiten Grades“ („all other kinds of murders are of the second degree“) schließt, dass auch der „Intent-to-Do-Serious-Bodily-Injury Murder“ davon erfasst sei.215 Ob sich diese Formulierung überhaupt eignet, um Rückschlüsse auf die an die implied malice zu stellenden Anforderungen zu ziehen, erscheint insoweit fraglich, als in Sec. 189 CA PC die degree structure beim Mord und nicht die Definition der malice geregelt ist. Liegt keiner der in Sec. 189 CA PC genannten Fälle des first degree murder vor, handelt es sich um second degree murder, der sowohl mit express als auch mit implied malice begangen werden kann. Auch LaFave führt jedoch aus, dass die Fälle des „Intent-to-Do-Serious-Bodily-Injury Murder“ regelmäßig vom „Depraved-Heart-Murder“ (gemeint ist der implied malice murder nach dem California Penal Code216) erfasst sein werden.217 Im Folgenden gilt es nun die Handhabung der mental component des implied malice murder durch die kalifornischen Gerichte im konkreten Fall zu überprüfen. c) Beweis der mental component der implied malice Bereits der Begriff der implied malice macht deutlich, worum es beim Nachweis der mental component geht: Diese wird durch die lebensgefährliche Tathandlung und die konkreten Tatumstände impliziert („malice may be inferred from the circumstances of the murder“).218 In diesem Kontext führen die kalifornischen Gerichte in ständiger Rechtsprechung aus: „When the killing is proved to have been committed by the defendant, and nothing further is shown219, the presumption of law is that it was malicious and an act of murder; but in such a case the verdict should be murder of the second degree, and not murder of the first degree.“220 „plötzlichen Auseinandersetzung“ (sudden quarrel) ereignete, ging es hier um voluntary manslaughter und nicht um implied malice murder. Zur sog. „Deadly-Weapon-Doctrine“, vgl. auch LaFave, Criminal Law II, § 14.3. 215 LaFave, Criminal Law II, § 14.3. So auch Finkelstein, Homicide Law, S. 83, 87 f., allerdings ohne ihre These weiter zu belegen. 216 Vgl. die Definition der implied malice in Sec. 188 CA PC „or when the circumstances attending the killing show an abandoned and malignant heart“. 217 LaFave, Criminal Law II, § 14.3. 218 People v. Canizalez, 197 Cal. App. 4th 832, 842 (2011); People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 464 (1994); People v. Harmon, 33 Cal. App. 3d 308, 311 (1973). In People v. Goodman, 8 Cal. App. 3d 705, 708 (1970) heißt es im Kontext der merger doctrine, dies hindere die Geschworenen jedoch nicht daran, malice infolge der den „tätlichen Angriff“ (assault) umgebenden Umstände zu „implizieren“. Vgl. auch Perkins/Boyce, Criminal Law, S. 75, „malice aforethought, either expressed by the party or implied by law“. 219 Gemeint sind provocation oder justification, vgl. People v. Cole, 47 Cal. 2d 99, 106 (1956). 220 Für premeditation und deliberation gilt die Vermutung aus Sec. 188 CA PC nicht. Vgl. People v. Harmon, 33 Cal. App. 3d 308, 311 (1973); People v. Craig, 49 Cal. 2d 313, 318 (1957).

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Wenn die Richter also (in Abgrenzung zum involuntary manslaughter) darauf verweisen, dass sich die implied malice durch eine zusätzliche subjektive Komponente auszeichnet, ist damit gemeint, dass im Falle des implied malice murder solche Tatumstände vorliegen, die einen Rückschluss darauf zulassen, dass der Angeklagte mit conscious disregard for life gehandelt hat, oder aber, dass der Angeklagte keine solchen Tatumstände vorgebracht hat, die die Annahme rechtfertigen, dass er nicht mit conscious disregard for life gehandelt hat. So kann dieselbe Tathandlung, je nach den die Tat umgebenden Umständen eine Strafbarkeit wegen implied malice murder oder wegen involuntary manslaughter begründen. In der kalifornischen Rechtsprechung kommt den die Tat begleitenden Umständen bei der Feststellung von malice mithin eine herausragende Bedeutung zu. Diese können eine Verurteilung wegen implied malice murder tragen, auch wenn die Tathandlung selbst unbeabsichtigt (accidental) war.221 Mit conscious disregard for life handelt der Täter dann, wenn die die Tat begleitenden Umstände besonders gefährlich sind. In dem Sonderfall des „Totschlags mittels eines Fahrzeugs“ (vehicular manslaughter) nach Sec. 192 (c) CA PC gilt dies ohnehin. Hier liegt die Tathandlung im Führen eines Fahrzeugs „in the commission of an unlawful act, not amounting to a felony“ oder „in the commission of a lawful act which might produce death, in an unlawful manner“. Für eine Verurteilung wegen implied malice murder müssen daher zwangsläufig Umstände hinzutreten, die die Annahme von wantonness und conscious disregard for life rechtfertigen. Dies ist in Sec. 192 (e) CA PC auch ausdrücklich so festgeschrieben. In der Entscheidung People v. Watson222, auf die in Sec. 192 (e) CA PC Bezug genommen wird, haben die Richter am Supreme Court of California für die Annahme von wantonness die Tatsache herangezogen, dass der Angeklagte „willentlich“ Alkohol konsumiert hat, obwohl er wusste, dass er im Anschluss ein Fahrzeug führen werde: „One who wilfully consumes alcoholic beverages to the point of intoxication, knowing that he thereafter must operate a motor vehicle, thereby combining sharply impaired physical and mental faculties with a vehicle capable of great force and speed, reasonably may be held to exhibit a conscious disregard of the safety of others.“ Daher könne die Mutwilligkeit des Verhaltens des Angeklagten hier vernünftigerweise angenommen werden: „Based upon our independent review of the record, we believe that there exists a rational Ähnlich heißt es in People v. Calderon, 129 Cal. App. 4th 1301, 1311 (2005): „Appellant’s conduct, which is described ante, would certainly support a finding of implied malice, and he can be retried on that theory of second degree murder.“ Sowie in People v. Curry, 192 Cal. App. 2d 664, 674 f. (1961): „To be so committed [murder without specific intent to take human life], however, the defendant must intend to commit acts that are likely to cause death and that show a conscious disregard for human life.“ Grundsätzlich zu general und specific intent vgl. auch People v. Hood, 1 Cal. 3d 444, 455 f. (1969), sowohl specifc als auch general intent können aus der Tathandlung geschlossen werden, wenn diese solcher Natur ist, diesen Beweis zuzulassen. 221 Daran wird einmal mehr deutlich, warum der implied malice murder in Kalifornien den unintentional killings zugeordnet wird. 222 People v. Watson, 30 Cal. 3d 290 ff. (1981).

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ground for concluding that defendant’s conduct was sufficiently wanton to hold him on a second degree murder charge.“223 Auf diese aus deutscher Sicht äußerst fragwürdige Begründung wird an späterer Stelle im Kontext der Diskussion der voluntary intoxication noch einmal eingegangen.224 Die herausragende Bedeutung der die Tat begleitenden Umstände zeigt auch die oben dargelegte Entscheidung People v. Nieto Benitez.225 Hier lag der Verurteilung wegen implied malice murder eine Handlung (brandishing a firearm) zugrunde, die zugleich ein Vergehen (misdemeanour) darstellt, sodass ebenso eine Verurteilung wegen misdemeanour-manslaughter226 in Betracht kam. Die konkreten Tatumstände (die vorangegangenen Drohungen, das Holen der Handfeuerwaffe mit extra Munition, das unmittelbare Zurückkehren an den Tatort und das Initiieren des Streites) waren aber geeignet, malice zu implizieren. Dies sei den Ausführungen der Richter in People v. Nieto Benitez zufolge regelmäßig dann der Fall, wenn der Angeklagte eine tödliche Waffe bei sich führt und das Tatopfer in einen Streit verwickelt, bei dem sich ein Schuss löst.227 Diese Rechtsprechung dürfte maßgeblich in der – wenig überraschenden – Tatsache begründet liegen, dass zahlreiche Tötungsdelikte in Kalifornien mittels einer Waffe begangen werden.228 So wohnt einer geladenen Waffe doch bereits ein gewisses Tötungsrisiko inne. Dieses wird durch die bewusste Verwendung in potenziell lebensgefährlicher Weise (Vorhalten mit dem Finger am Abzug im Rahmen einer selbst begonnenen Auseinandersetzung mit dem Opfer) derart erhöht, dass für den Fall eines sich lösenden tödlichen Schusses (möglicherweise auch bedingt durch den Versuch des Opfers, die Waffe zu ergreifen229 oder den Versuch eines Dritten, dem Täter die Waffe abzunehmen230), eine Verurteilung wegen implied malice murder als gerechtfertigt angesehen wird. Das gilt auch dann, wenn der Schuss nicht absichtlich (accidental) abgegeben wurde.231 Insoweit geht 223

People v. Watson, 30 Cal. 3d 290, 300 f. (1981). F. II. 2. c). 225 People v. Nieto Benitez, 4 Cal. 4th 91 ff. (1992). 226 Dazu unten F. II. 4. b). 227 People v. Nieto Benitez, 4 Cal. 4th 91, 109 f. (1992) m.w.N. 228 Auch das Führen eines Fahrzeugs (unter Alkoholeinfluss) spielt im Kontext der Tötungsdelikte eine größere Rolle als hierzulande. Dies zeigen auch die besonderen Vorschriften im California Penal Code: Sec. 192 (c) (vehicular manslaughter) und Sec. 191.5 (gross vehicular manslaughter while intoxicated). 229 Vgl. z. B. People v. Thomas, 53 Cal. 4th 771, 780 ff. (2012). 230 Vgl. In re Russell H., 196 Cal. App. 3d, 916 ff. (1987). 231 Vgl. auch People v. Cepeda, 2015 WL 1306489 (Cal. App. 4 Dist.). Hier hatte der Angeklagte eine geladene Waffe vor den Unterleib seiner schwangeren Freundin gehalten und den Abzug betätigt. Der Angeklagte hatte sich dahingehend eingelassen, dass er weder den Tod seiner Freundin noch den Tod ihres Kindes gewollte habe und davon ausgegangen sei, die Waffe sei ungeladen. Der Court of Appeal hat bereits das Vorhalten der Waffe vor eine Körperregion, die lebensnotwendige Organe enthält, als derart gefährlich eingestuft, dass grundsätzlich jedermann um die einem solchen Verhalten anhaftende Lebensgefahr wisse und sich durch sein Verhalten dafür entscheide, dieses Risiko zu missachten. 224

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die Rechtsprechung der kalifornischen Gerichte weiter als diejenige des Bundesgerichtshofs und der Cour de Cassation. Umso gefährlicher das Handeln des Angeklagten ist, desto unwahrscheinlicher wird die Annahme, der Angeklagte habe die Lebensgefährlichkeit seiner Handlung nicht erkannt.232 Solange der Angeklagte sich nicht in einem Tatbestandsirrtum befand233, wird er sich nicht mit Erfolg darauf berufen können, nicht mit conscious disregard for life gehandelt zu haben. Können die konkreten Umstände der Tat nicht festgestellt werden, kann sich implied malice aus der Schwere der zugefügten Verletzungen ergeben. Dazu muss es sich aber um äußerst schwere Verletzungen handeln, die auf die Zufügung äußerster Gewalt schließen lassen, so beispielsweise bei der Zufügung schwerer Kopfverletzungen bei einem Kleinkind.234 Anders verhält es sich beispielsweise, wenn der Täter den Tod des Opfers durch Faustschläge gegen den Kopf herbeiführt. Dann müssen „erschwerende Umstände“ (aggravating circumstances) hinzutreten, um auf das Vorliegen von malice schließen zu können. In People v. Cravens haben die Richter solche aggravating circumstances angenommen und sowohl auf die körperliche Verfassung von Täter und Opfer als auch auf die konkrete Ausführung des Schlages abgestellt. Der Täter war dem Opfer hier körperlich überlegen. Das Opfer war zudem alkoholisiert und dadurch körperlich geschwächt, dass der Täter (zusammen mit drei Freunden) bereits vor der Abgabe des tödlichen Schlages auf das Opfer eingeschlagen hatte. Der tödliche Schlag selbst wurde mit außerordentlicher Wucht und aus erhöhter Position ausgeführt, wodurch davon auszugehen war, dass das Opfer mit hoher Sicherheit auf einem harten Untergrund (dem Bürgersteig oder dem Bordstein) aufschlagen würde.235 232 Vgl. People v. Cepeda, 2015 WL 1306489 (Cal. App. 4 Dist.): „Conscious disregard for life can readily be inferred when the circumstances show the defendant’s conduct just before the fatal act was so highly dangerous to human life that virtually no one would be unaware of the risk.“ 233 So in People v. Taylor, 32 Cal. 4th 863 ff. (2004). Hier haben die Richter am Supreme Court of California die Verurteilung wegen second degree implied malice murder eines Fetus aufgehoben, weil der Angeklagte bei der Abgabe des tödlichen Schusses auf seine Ex-Freundin von deren Schwangerschaft nichts wusste. 234 Vgl. z. B. People v. Aguilar, 2015 WL 1477890 (Cal. App. 4 Dist.). Der Angeklagte hatte der 18 Monate alten Nichte seiner Freundin so schwere Kopfverletzungen zugefügt, dass die Richter am Court of Appeal feststellten, eine hypothetische Einlassung des Angeklagten dahingehend, dass ihm die Lebensgefahr für das Kind nicht bewusst gewesen sei, wäre mit Blick auf die schweren Verletzungen des Kindes ohnehin unbegreiflich. Ebenso People v. Evers, 10 Cal. App. 4th 588 ff. (1992), auch hier haben die Richter die Schwere der zugefügten Kopfverletzungen (und die vorausgegangenen Misshandlungen des Kindes) herangezogen, um die Kenntnis des Angeklagten von der Lebensgefahr zu begründen: „The severity of [victim‘s] injuries on this occasion makes clear that whoever abused [victim] had to know such abuse would likely cause serious injury or death.“ Hier liege daher gerade kein solcher Fall vor, in dem die jungen, unerfahrenen Eltern das Risiko nicht erkannt hätten. 235 People v. Cravens, 53 Cal. 4th 500, 508 f. (2012). Vgl. auch People v. Cavness, 2015 WL 154739 (Cal. App. 1 Dist.), hier lagen solche aggravating circumstances nicht vor. Die Verurteilung durch den Trial Court wegen involuntary manslaughter hielt der Court of Appeal aber für gerechtfertigt.

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d) Kritische Würdigung Das Abstellen auf die der Tathandlung anhaftende Todesgefahr in der kalifornischen Rechtsprechung entspricht im Ergebnis der „normativ-kognitiven“ Argumentationslinie des Bundesgerichtshofs (als auch der Rechtsprechung der Cour de Cassation)236, wobei die Fälle, in denen die Tat mittels einer Schusswaffe oder eines Fahrzeugs begangen wird, eine Sonderstellung einnehmen.237 Dass grundsätzlich keine andere Möglichkeit besteht, als die Kenntnis des Täters aus der objektiven Gefährlichkeit der Tathandlung zu schließen, wurde im Rahmen der Analyse der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dargelegt.238 Zuzustimmen ist zudem dem Grundsatz, dass die Annahme, der Angeklagte habe die Lebensgefährlichkeit seiner Handlung nicht erkannt, immer unwahrscheinlicher wird, je gefährlicher das Handeln des Angeklagten ist. Der Ansatz der kalifornischen Gerichte ist aber trotz gewisser Ähnlichkeiten im Ergebnis deutlich objektiver als derjenige des Bundesgerichtshofs. Dies ist in einem System, in dem der allgemeine Rechtsgüterschutz das individuelle Schuldprinzip dominiert, aber kaum verwunderlich. So kommt den sonstigen (objektiven) Umständen der Tat in Kalifornien eine entscheidende Bedeutung zu. Mit der Bezugnahme auf die konkreten Tatumstände begründen die kalifornischen Gerichte nicht nur die objektive, sondern auch die subjektive Komponente der implied malice. Eine klare Trennung beider Komponenten erfolgt in der gerichtlichen Praxis mithin nicht. Im Falle des implied malice murder kommt es allein darauf an, ob solche Tatumstände vorliegen, die einen Rückschluss darauf zulassen, dass der Angeklagte mit conscious disregard for life gehandelt hat (oder ob der Angeklagte keine Tatumstände vorgebracht hat, die die Annahme rechtfertigen, dass er nicht mit conscious disregard for life gehandelt hat). Die Berücksichtigung des Zeitpunktes „bei Begehung der Tat“ kann dadurch im Einzelfall stark in den Hintergrund rücken. Dies wird in denjenigen Fällen, in denen die Tat mittels einer Schusswaffe oder eines Fahrzeugs begangen wird, besonders deutlich. Nach deutschem Verständnis ist bei vor und nach der Tat liegenden Umständen genau zu prüfen, ob diese überhaupt Rückschlüsse auf den Bewusstseinszustand bei Begehung der Tat zulassen. In Kalifornien scheint der Blickwinkel grundsätzlich weiter zu sein. Das Konfliktpotenzial mit Sec. 20 CA PC („In every crime or public offense there must exist a union, or joint operation of act and intent, or criminal negligence.“) wird in der kalifornischen Rechtsprechung zumeist ignoriert bzw. erst gar nicht als solches begriffen. Mit Blick auf die felony-murder rule könnte man annehmen, dass letztlich kaum ein Unterschied zum implied malice felony-murder besteht, wenn die subjective 236

Dazu oben F. I. 1. bb) und E. I. 3. b) bb). Hier geht die Rechtsprechung der kalifornischen Gerichte wie gesehen weiter als diejenige des Bundesgerichtshofs und der Cour de Cassation. 238 E. I. 2. a), 3. a). 237

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component auch beim implied malice murder aus den objektiven Tatumständen geschlossen wird. Die felony-murder rule soll nämlich gerade als „Surrogat“ für den – beim implied malice murder zu beweisenden – mental state dienen.239 Der maßgebliche Unterschied besteht jedoch trotz der dargelegten gerichtlichen Praxis fort. Denn die konkreten Umstände des Einzelfalls bleiben beim implied malice felonymurder außer Betracht, da es allein auf die abstrakte Gefährlichkeit des zugrunde liegenden Verbrechens ankommt. Beim implied malice murder sind es hingegen gerade die Umstände des Einzelfalls, die für die Annahme der subjective component herangezogen werden, wenn auch die Betrachtungsweise eine objektive, vergleichbar mit dem dolus ex re, ist.240 Dies wird insbesondere mit Blick auf die im Folgenden zu behandelnde voluntary intoxication deutlich. So gilt Sec. 29.4 (b) CA PC wie im dritten Teil der Arbeit angedeutet nur für den express malice aforethought: „Evidence of voluntary intoxication is admissible solely on the issue of whether or not the defendant actually formed a required specific intent, or, when charged with murder, whether the defendant premeditated, deliberated, or harbored express malice aforethought.“ Auf den damit einhergehenden Ausschluss des Nachweises der voluntary intoxication beim implied malice murder wird im folgenden Abschnitt ausführlich eingegangen.241 Die Bezeichnung als Zurechnungsprinzip ist dann aber beim implied malice murder grundsätzlich – und nicht nur im Fall des felony-murder – passender. Um eine Schuldform handelt es sich jedenfalls nicht. Der Vergleich mit dem bedingten Vorsatz soll erst an späterer Stelle erfolgen, nachdem die Schuldform der criminal negligence erörtert wurde.242

2. Voluntary intoxication – Sec. 29.4 (b) CA PC Nun soll das Problem der voluntary intoxication wieder aufgegriffen werden.243 Dazu ist es erforderlich, sich die Unterscheidung zwischen general und specific intent noch einmal zu vergegenwärtigen.244 Dabei soll hier insbesondere auf die dahinter stehende Wertung und die Kritik an dieser Unterscheidung eingegangen werden. Zudem soll der Blick drei Dekaden zurück schweifen. So hat die Behandlung der voluntary intoxication in den Jahren 1981/82 und 1995 entscheidende Änderungen erfahren. Insbesondere betroffen war davon der implied malice murder.

239 People v. Calderon, 129 Cal. App. 4th 1301, 1307 (2005); People v. Lee, 234 Cal. App. 3d 1214, 1222 (1991); People v. Patterson, 49 Cal. 3d 615, 626 (1989): „The felonymurder rule generally acts as a substitute for the mental state ordinarily required for the offense of murder.“ 240 Zum dolus ex re oben E. I 2. aa). 241 F. II. 2. c). 242 F. II. 4. d). 243 Siehe oben C. III. 2. a) bb) (2). 244 Siehe oben C. III. 2. a) bb) (1).

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a) General intent und specific intent Gemäß Sec. 29.4 (b) CA PC ist der Nachweis der voluntary intoxication nur dann zulässig, wenn ein specific intent-Delikt in Frage steht. aa) Zweck der Unterscheidung und Auswirkungen beim criminal homicide Vielfach wird angenommen, die Unterscheidung von specific und general intent diene allein der Handhabung der voluntary intoxication.245 In People v. Hood führten die Richter aus, Legislative und Judikative in Kalifornien seien stets bemüht, das Verständnis für den alkoholisierten Täter einerseits und dessen Missbilligung andererseits in Einklang zu bringen.246 In People v. Timms heißt es weiter, auf der einen Seite stünden die allgemeinen Prinzipien der Schuld, die für eine uneingeschränkte Berücksichtigung der voluntary intoxication streiten würden. Auf der anderen Seite stünden die Bedenken im Hinblick auf die von einem Rauschtäter ausgehenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit, welche zur Entwicklung des Grundsatzes des specific intent geführt hätten.247 Es entspreche den in der Gesellschaft anerkannten moralischen Grundsätzen, dass derjenige, der sich vorsätzlich seiner Sinne beraubt, für die daraus resultierenden Konsequenzen zur Verantwortung gezogen werden soll. Er trage die gleiche Verantwortung wie ein Angeklagter im nüchternen Zustand: „Since 1872, the first sentence of section 22 (now at subdivision (a))248 has declared the policy of this state that a criminal act is not rendered less criminal because a person commits the act in a state of voluntary intoxication. This means that, with respect to the same conduct, an intoxicated person shoulders the same criminal responsibility as a sober person.“249 Für die Straftatbestände des criminal homicide bedeutet dies nun, dass voluntary intoxication nach Sec. 29.4 (b) CA PC nur den Beweis zu erbringen vermag, dass der Täter infolgedessen ohne den erforderlichen specific intent to kill gehandelt hat. Auch kann infolge von voluntary intoxication eine Veurteilung wegen felony-murder ausscheiden, da es dann am specific intent des zugrundeliegenden Verbrechens fehlen kann. Anders verhält es sich hingegen im Fall eines general intent-Delikts. 245

People v. Hood, 1 Cal. 3d 444, 455 (1969); bestätigt in People v. Mendoza, 18 Cal. 4th 1114, 1127, (1998). Daneben dient die Unterscheidung von general und specific intent der Beurteilung von der Fallkonstellation des mistake of fact i.S.d. Sec. 26 (3) CA PC sowie in Ausnahmefällen der Frage der mistake of law, vgl. CALCRIM, No. 3406, 3407. Auch sind diese Begrifflichkeiten maßgeblich dafür, welche jury instructions verlesen werden müssen, vgl. People v. Cleaves, 229 Cal. App. 3d 367 ff. (1991); ebenso Roth, 7 Pepp. L. Rev. 1979 – 1980, S. 67, 68. 246 People v. Hood, 1 Cal. 3d 444, 455 f. (1969). 247 People v. Timms, 151 Cal. App. 4th 1292, 1299 (2007); sowie People v. Martin, 78 Cal. App. 4th 1107, 1117 (2000). 248 In der aktuellen Fassung des California Penal Code ist damit Sec. 29.4 CA PC gemeint. 249 People v. Timms, 151 Cal. App. 4th 1292, 1300 (2007).

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Dann ist der Nachweis der voluntary intoxication nach Sec. 29.4 (b) CA PC unzulässig. Dazu lässt sich in den Entscheidungen der kalifornischen Gerichte zumeist folgende Passage finden: „Voluntary intoxication can prevent formation of any specific intent requisite to the offense at issue, but it can never excuse homicide.“250 Dies gilt sogar dann, wenn die Alkoholisierung zur unconsciousness nach Sec. 26 (4) CA PC geführt hat: „If unconsciousness results from intoxication voluntarily induced, it can never excuse homicide; the requisite element of criminal negligence is deemed to exist irrespective of unconsciousness, and a defendant stands guilty of involuntary manslaughter if he voluntarily procured his own intoxication.“251 Eine Strafbarkeit wegen involuntary manslaughter bleibt demnach stets unberührt.252 Da sich Sec. 29.4 (b) CA PC nun ausdrücklich nur auf express malice aforethought bezieht, ist es dem Angeklagten zudem verwehrt, sich im Fall von implied malice auf voluntary intoxication zu berufen.253 Ist also der Grad der unconsciousness – wie regelmäßig – nicht erreicht, ist der Nachweis etwaiger Auswirkungen der voluntary intoxication auf die jeweils zu fordernde mens rea nur in Fällen des express malice murder, nicht jedoch bei implied malice murder zulässig.254 Ist der Nachweis der 250

People v. Boyer, 38 Cal. 4th 412, 469 (2006). People v. Abilez, 41 Cal. 4th 472, 516 (2007). 252 Denn auch die fahrlässige Tat kann als general intent-Delikt eingeordnet werden. Die Ausführung der tatbestandlichen Handlung erfolgt auch hier vorsätzlich. In People v. Boyer, 38 Cal. 4th 412, 473 (2006), führten die Richter aus: „[…] that involuntary manslaughter requires a union or joint operation of act or conduct and general criminal intent, such that when a person intentionally does that which the law declares to be a crime, he is acting with general criminal intent, even though he may not know that his act or conduct is unlawful.“ Vgl. auch Young, 63 Cal. L. Rev. 1975, S. 1352, 1356. Die Bezeichnung der criminal negligence als general intent kann beim involuntary manslaughter jedoch auch für Verwirrung sorgen (F. II. 4.). 253 Zur umstrittenen Einordnung der implied malice als specific oder general intent-Delikt unten F. II. 2. c). 254 People v. Turk, 164 Cal. App. 4th 1361, 1378 (2008). Hier erkennen die befindenden Richter – wenngleich sie unconsciousness letztlich verneinen – den Einwand des Angeklagten grundsätzlich an, dass er die Schuldform des conscious disregard for life infolge einer zur unconsciousness führenden voluntary intoxication nicht bilden konnte, womit einer Verurteilung wegen implied malice murder die Grundlage entzogen wäre. Anders jedoch die Entscheidung People v. Boyer, 38 Cal. 4th 412, 469 (2006), in der die Richter noch eine gegenteilige Vermutung äußerten, die aber im Widerspruch zu der in Sec. 26 (4) CA PC angeordneten Rechtsfolge steht. Ohnehin wird voluntary intoxication nur im Ausnahmefall zur unconsciousness führen, vgl. People v. Halvorsen, 42 Cal. 4th 379, 417 (2007); People v. Abilez, 41 Cal. 4th 472, 516 (2007); People v. Rogers, 39 Cal. 4th 826, 887 (2006); People v. Boyer, 38 Cal. 4th 412, 470 f. (2006). Erforderlich sind jedenfalls Umstände, die eine hochgradige Alkoholisierung belegen, vgl. People v. Abilez, 41 Cal. 4th 472, 516 (2007); People v. Lee, 20 Cal. 4th 47, 53 f. (1999). War das Tatgeschehen komplex und hat der Angeklagte zielgerichtet gehandelt („complicated and purposive nature of his conduct“), spricht dies gegen die Annahme von unconsciousness, vgl. People v. Halvorsen, 42 Cal. 4th 379, 417 (2007); sowie People v. Boyer, 38 Cal. 4th 412, 470 f. (2006), das Verhalten des Angeklagten in der Nacht des Tatgeschehens habe einen zielgerichteten Eindruck gemacht („goal-directed“). Auch die Tatsache, dass der Angeklagte sich an die Tat nicht erinnern kann, reiche für sich genommen für die Verlesung der Geschworenenanweisung zur unconsciousness nicht aus, vgl. People v. Rogers, 39 Cal. 4th 826, 887 f. (2006). Es spreche mehr dafür, dass dem Angeklagten die Tatumstände 251

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voluntary intoxication beim express malice murder erfolgreich, hat der Täter sich nur wegen involuntary manslaughter zu verantworten. Infolge der weiten Verbreitung von general intent-Delikten gerade im Bereich der Delikte gegen das Leben und der körperlichen Unversehrtheit kommt es mithin in der Regel nicht zur – in Kalifornien unerwünschten – Konsequenz der Straffreiheit von alkoholisierten Tätern. Der Ausschluss der Anwendbarkeit von Sec. 29.4 CA PC auf general intent-Delikte wird – wie im Common Law üblich – weniger vorsatzdogmatisch begründet, sondern ist von allgemeinen Strafwürdigkeitserwägungen geleitet. Die Verurteilung zumindest wegen eines general intent-Delikts erfolgt, da dem Täter zum Vorwurf gemacht wird, dass er sich überhaupt vorsätzlich in einen Rauschzustand versetzt hat und somit zur Gefahr für die öffentliche Ordnung geworden ist.255 Damit überwiegt offenbar die Missbilligung der „verschuldeten Alkoholisierung“ das Verständnis für den Rauschzustand. Dieser Eindruck verstärkt sich mit Blick auf die dargelegten Konsequenzen beim implied malice murder. Darauf wird später in diesem Abschnitt ausführlich eingegangen.256 bb) Kritik an der Unterscheidung von general und specific intent Die Abgrenzung von general und specific intent wird jedoch auch kritisiert. LaFave spricht von einem „irreführenden Konzept“. Der Trennlinie zwischen general und specific intent fehle es in den meisten Fällen an Transparenz und Logik.257 So sorgt es beispielsweise für Verwirrung, dass sich in der Unterscheidung von general und specific intent nicht immer, wie man vielleicht vermuten könnte, der Schweregrad des Delikts wiederspiegelt. Beispielsweise stellt der Einbruchsdiebstahl nach Sec. 459 CA PC (burglary) ein specific intent-Delikt dar, während für Vergewaltigung nach Sec. 261 CA PC (rape) lediglich general intent erforderlich ist.258 Dies mag zunächst eigentümlich erscheinen, vom Ergebnis her betrachtet ist diese Einordnung hier aber nachvollziehbar. So kodifiziert Sec. 261 CA PC doch einen der schwerstmöglichen Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit, auch wird der Täter in derartigen Fällen oftmals unter Alkoholeinfluss stehen. bei Begehung der Tat bewusst gewesen seien, er habe darauf „emotional und nicht logisch reagiert“ („but reacted to them emotionally rather than logically“). 255 Anders als bei der hierzulande bekannten Konstellation der actio libera in causa geht es aber nicht darum, dass sich der Vorsatz des Täters bereits auf eine konkrete Tat konkretisiert haben muss. 256 F. II. 2. c). 257 LaFave, Criminal Law II, § 9. 5 (a). Infolge der „notorischen Anwendungsschwierigkeiten“ wird teilweise die Abschaffung dieser verwirrenden Terminologie gefordert. Vgl. Hall, General Principles, S. 142; Young, 63 Cal. L. Rev. 1975, S. 1352 ff.; sowie das Votum von Richter Mosk in People v. Cain, 10 Cal. 4th 1, 84 (1995), „[…], and which are in themselves notoriously difficult to define and apply, they have proved to be mischievous. They should no longer be followed.“ Auch die Verfasser des Model Penal Code haben auf die Begrifflichkeiten des general und specific intent verzichtet. 258 Kritisch dazu LaFave, Criminal Law II, § 9. 5 (a).

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Auch in der kalifornischen Rechtsprechung bestehen Schwierigkeiten bei der Umsetzung der Unterscheidung von general und specific intent. In der Entscheidung des Supreme Court of California in People v. Hood haben die Richter ausgeführt, im Fall des „tätlichen Angriffs“ (assault) könne die Frage, ob der Nachweis von voluntary intoxication zulässig sei, nicht anhand der Unterscheidung von general und specific intent beantwortet werden.259 Der Wortlaut „Versuch“ („An assault is an unlawful attempt, […].“) in Sec. 240 CA PC spreche zwar für das Erfordernis von zielorientiertem Körperverletzungsvorsatz im Sinne von specific intent, andererseits passe die Definition des general intent im Sinne einer vorsätzlich ausgeführten gewalttätigen Handlung ebenso.260 In Fällen von assault sei unklar, ob dazu stets intent erforderlich sei oder ob auch recklessnessness ausreiche („whether assault is a crime only of intention or also of recklessness“). Sei recklessness ausreichend, würde es sich um ein general intent-Delikt handeln.261 Um die Differenzierung von general und specific intent nach Sec. 29.4 CA PC im Fall von assault zu erklären, berufen sich die befindenden Richter letztlich auf die Auswirkungen von Alkohol auf das menschliche Verhalten.262 Alkohol verfälsche das Urteilsvermögen und beeinträchtige die Kontrolle aggressiver und gesellschaftsfeindlicher Impulse. Alkohol könne zwar die Tauglichkeit einer Tathandlung schmälern, die Auswirkungen auf die Fähigkeit, einfache, zielorientierte Verhaltensweisen auszuführen (general intent), seien aber gering.263 Hingegen könne die Fähigkeit des Täters, soziale Konsequenzen seiner Tathandlung zu bewerten und etwaige gesellschaftsfeindliche Impulse zu kontrollieren (specific intent), eingeschränkt sein. Der alkoholisierte Täter sei dazu geneigt, übereilt und impulsiv zu

259 In dem zugrunde liegenden Fall hat der Angeklagte, der seit mehreren Stunden Alkohol konsumiert hatte, zwei Schüsse auf einen Polizeibeamten abgegeben. Nach den Zeugenaussagen hat er auf den Oberkörper gezielt, wobei der Polizeibeamte jeweils am Bein getroffen wurde. Der Angeklagte richtete sich gegen seine Verurteilung wegen „tätlichen Angriffs mit einer tödlichen Waffe gegen einen Polizeibeamten“ (assault with a deadly weapon upon a peace officer) und „tätlichen Angriffs mit Tötungsabsicht“ (assault with intent to murder), da der Trial Court widersprüchliche Geschworenenanweisungen zur voluntary intoxication verlesen habe. 260 People v. Hood, 1 Cal. 3d 444, 456 ff. (1969). Zudem heißt es, die Unterscheidung von general und specific intent sei im Ergebnis mehr von zufälliger Wortwahl und historisch überholten Auslegungsvarianten abhängig, als von allgemeinen Rechtsgrundsätzen. 261 People v. Hood, 1 Cal. 3d 444, 457 (1969). Diese Einordnung passt zu den Ausführungen der Richter im Fall People v. Martinez, 154 Cal. App. 4th 314, 335 (2007), bei voluntary manslaughter handele es sich um ein general intent-Delikt, wenn die Schuldform des conscious disregard for life in Frage steht. Bedenkt man, dass der mental state des conscious disregard for life auch nach Common Law Grundsätzen als Form der recklessness verstanden wird. Im Model Penal Code ersetzt die recklessness den general intent. Zu den Einordnungsproblemen im Fall von assault, vgl. auch Young, 63 Cal. L. Rev. 1975, S. 1352, 1357 ff. 262 People v. Hood, 1 Cal. 3d 444, 458 (1969). 263 Dagegen wendet sich Hall, General Principles, S. 537, die Tathandlung des alkoholisierten Täters sei regelmäßig zielgerichtet und verbiete daher den Rückschluss, er habe tatsächlich mit der erforderlichen mens rea gehandelt.

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handeln, auch sei er empfänglicher für emotionale Erregung und Wut.264 Nach kalifornischer Rechtslage markiert die Unterscheidung zwischen general und specific intent entsprechend der in People v. Hood dargelegten Wirkung von Alkohol also gewissermaßen eine Hierarchie der mental states.265 Dass es hier aber primär um das Ergebnis geht, zeigen die Richter, wenn sie ausführen, in Fällen von assault bzw. assault with a deadly weapon sei es widersprüchlich, den Nachweis von voluntary intoxication zuzulassen, da diese Delikte regelmäßig genau in der so beschriebenen impulsiven Art und Weise begangen würden.266 Dass eine Alkoholisierung eher den specific als den general intent des Angeklagten ausschließen wird, dürfte im Grundsatz zutreffen. Kritikwürdig ist vielmehr die Tatsache, dass infolge der ausdrücklichen Regelung im California Penal Code kein Raum für Ausnahmen bleibt. Denn auch bei einem general intent-Delikt kann es im Ausnahmefall möglich sein, dass der Täter infolge seiner Alkoholisierung ohne das erforderliche Risikobewusstsein gehandelt hat. Dies dürfte in den Fällen geistiger Störungen nach Sec. 28 (a) CA PC (mental disease) noch etwas deutlicher werden. Täter, die infolge ihrer geistigen Störung gar keinen Vorsatz bilden konnten, können dennoch aus Vorsatzdelikt bestraft werden.267 b) Diminished capacity oder diminished actuality Bislang stand die Regelung der Sec. 29.4 (b) CA PC im Fokus. Nun soll der Blick auf Sec. 29.4 (a) CA PC gerichtet werden: „Evidence of voluntary intoxication shall not be admitted to negate the capacity to form any mental states for the crimes charged, including, but not limited to, purpose, intent, knowledge, premeditation, deliberation, or malice aforethought, with which the accused committed the act.“. Seit der Reform des California Penal Code von 1981/82 kann sich ein Angeklagter nicht mehr auf seine „grundsätzlich eingeschränkten mentalen Fähigkeiten“ berufen, um im Einzelfall nachzuweisen, ohne den für das in Frage stehende Delikt erfor-

264

People v. Hood, 1 Cal. 3d 444, 458 (1969). So auch Roth, 7 Pepp. L. Rev. 1979 – 1980, S. 67, 83. LaFave, Criminal Law II, § 9. 5 (a), hält dem entgegen, intoxication könne je nach den Umständen des Einzelfalls jede Form von intent negieren, unabhängig davon, ob es sich um general oder specific intent handele. 266 People v. Hood, 1 Cal. 3d 444, 458 (1969). Vgl. auch die ähnliche Begründung der Richter in Montana v. Egelhoff, 518 U. S. 37, 49 ff. (1996), zum implied malice murder (F. II. 2. c)). Im Ergebnis wird assault in der kalifornischen Jurisprudenz daher als general intent-Delikt eingeordnet. Vgl. auch People v. Rocha, 3 Cal. 3d 893, 897 ff. (1971); bestätigt in People v. Williams, 26 Cal. 4th 779, 782 (2001). In der kalifornischen Rechtslehre ist die Einordnung in People v. Hood auf Kritik gestoßen, vgl. Roth, 7 Pepp. L. Rev. 1979 – 1980, S. 67, 78 ff. Es handele sich eindeutig um ein specific intent-Delikt, beabsichtige der Täter doch per Definition die Herbeiführung einer Körperverletzung, mithin ein zukünftiges Ereignis. 267 Vgl. dazu Young, 63 Cal. L. Rev. 1975, S. 1352, 1372 ff.: „Such a rule promotes no apparent social policy.“ 265

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derlichen mental state gehandelt zu haben. Die sog. „diminished capacity defense“268 wurde durch die sog. „diminished actuality“ nach Sec. 29.4 (b) CA PC und Sec. 28 (a) CA PC ersetzt, wonach nur noch etwaige „konkret eingeschränkte mentale Fähigkeiten“ im Zeitpunkt der Tat maßgeblich sind.269 Die Reform hatte zugleich eine Neudefinition der malice zur Folge. Sec. 21, 22, 26, 188, 189 CA PC wurden entsprechend abgeändert und Sec. 25, 28, 29 CA PC in den California Penal Code eingeführt. Sec. 25 CA PC lautet: „(a) The defense of diminished capacity is hereby abolished. In a criminal action, as well as any juvenile court proceeding, evidence concerning an accused person’s intoxication, trauma, mental illness, disease, or defect shall not be admissible to show or negate capacity to form the particular purpose, intent, motive, malice aforethought, knowledge, or other mental state required for the commission of the crime charged. (b) In any criminal proceeding, including any juvenile court proceeding, in which a plea of not guilty by reason of insanity is entered, this defense shall be found by the trier of fact only when the accused person proves by a preponderance of the evidence that he or she was incapable of knowing or understanding the nature and quality of his or her act and of distinguishing right from wrong at the time of the commission of the offense.“270

Den Grundstein zur Entwicklung der diminished capacity defense haben die kalifornischen Gerichte im Jahr 1949 im Fall People v. Wells gelegt.271 Zehn Jahre später wurde das Konzept im Fall People v. Gorshen aufgegriffen und weiterentwickelt, sog. „Wells-Gorshen-rule“.272 In beiden Fällen hatten die Gerichte psychiatrische Gutachten zu den „grundsätzlich eingeschränkten mentalen Fähigkeiten“ der Angeklagten zum Beweis zugelassen, ob sie bei Begehung der Tat den erforderlichen mental state aufweisen konnten (bzw. nicht aufweisen konnten) und so die Trennlinie zwischen mental state und mental disease aufgehoben.273 268 Das Begriffsspektrum reicht dabei von diminished capacity zu „partial insanity“, „partial responsability“ oder „diminished responsability“, vgl. Robinson, Defenses I, § 101 (a). 269 Unter dem Terminus der „diminished capacity defense“ wurden sowohl Fälle der voluntary intoxication als auch geistiger Störungen zusammengefasst. Vereinzelt ist im California Penal Code noch von diminished capacity die Rede. So kann diese nach Sec. 25 (c) CA PC weiter im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden. Gemäß Sec. 190. 3 (h) stellt die diminished capacity in Fällen von first degree murder einen Umstand dar, den es bei der Frage zu berücksichtigen gilt, ob dem Täter die Todesstrafe oder eine lebenslange Freiheitsstrafe auferlegt werden soll. 270 Sec. 25 CA PC wurde durch die sog. „Proposition 8“ in den California Penal Code eingefügt. Dazu oben C. III. 2. b) aa). 271 People v. Wells, 33 Cal. 2d 330 ff. (1949). 272 People v. Gorshen, 51 Cal. 2d 716 ff. (1959). Vgl. ebenso People v. Saille, 54 Cal. 3d 1103, 1110 (1991); People v. Conley, 64 Cal. 2d 310, 319 (1966); People v. Henderson, 60 Cal. 2d 482, 490 (1963). Zum Ganzen, vgl. Krausz, 71 Cal. L. Rev. 1983, S. 1197, 1200 f.; sowie Mounts, 33 U. S. F. L. Rev. 1999, S. 313, 335 ff. 273 Gleichsam konnte man so zum Teil die Strenge des „M’Naghten test“ (C. III. 2. b) aa)) umgehen, indem Fälle geistiger Störungen, die unter dem „M’Naghten test“ nicht von Relevanz

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Weiter hatte die diminished capacity defense in Kalifornien zur Folge, dass sich der vorsätzlich alkoholisierte bzw. an einer geistigen Störung leidende Täter in Fällen, die eigentlich murder konstituieren würden, nur wegen „ungesetzlichen vorsätzlichen Totschlags“ (nonstatutory voluntary manslaughter274) zu verantworten hatte. Aus Mord wurde also Totschlag, obwohl der Täter den gesetzlichen kodifizierten mental state of murder bei Begehung der Tat aufwies.275 Zur Erklärung dieser verwunderlichen Rechtsfolge dient der Fall People v. Conley aus dem Jahr 1966.276 Dort hielten es die Richter für fehlerhaft, dass die Jury in erster Instanz nicht zur Frage des nonstatutory voluntary manslaughter infolge von diminished capacity angewiesen wurde. Die Beschränkung der Sec. 192 (a) CA PC auf Fälle der provocation sei nicht abschließend, da Sec. 192 CA PC erlassen wurde, bevor die diminished capacity defense entwickelt worden sei.277 Dazu wurde der malice aforethought durch die kalifornische Jurisprudenz neudefiniert und dahingehend über den Wortlaut der Sec. 188 CA PC ausgedehnt, dass der Angeklagte die Tat in dem „Bewusstsein seiner Pflicht, im Rahmen der die Gesellschaft bestimmenden gesetzlichen Regeln zu handeln“, begehen müsse („awareness of the obligation to act within the general body of laws regulating society“). Genau dieses Bewusstsein fehle dem verschuldet alkoholisierten bzw. an einer geistigen Störung leidenden Täter aber, sodass er auch nicht mit malice aforethought handeln könne.278 Im Jahr 1978 gelangte die diminished capacity defense durch den Aufsehen erregenden Fall People v. White in die Kritik der Öffentlichkeit.279 Dieser Fall gab den Anlass für die wenige Jahre später folgende Reform. Im November 1978 fielen der Stadtrat von San Francisco Harvey Milk und der Bürgermeister von San Francisco George Moscone einem Attentat durch den ehemaligen Stadtrat Dan White zum Opfer. Nachdem der mit zusätzlicher Munition ausgestattete Dan White durch ein Kellerfenster in das Rathaus eingestiegen war, um Metalldetektoren und Bodyguards zu meiden, konfrontierte er George Moscone in dessen Büro zunächst mit der Verweigerung seiner Wiedereinsetzung in den Stadtrat, bevor er mehrere gezielte Schüsse, davon zwei auf den Kopf, abgab. Sodann jagte er Harvey Milk durch das gewesen wären, plötzlich in Betracht gezogen werden konnten, vgl. People v. Henderson, 60 Cal. 2d 482, 490 (1963); sowie die grundlegend kritische Entscheidung des California Supreme Court in People v. Wolff, 61 Cal. 2d 795 ff. (1964). 274 Zu den Common Law-Straftaten oben A. I. 275 Vgl. dazu auch die Kritik von Robinson, Defenses I, § 101 (c). 276 People v. Conley, 64 Cal. 2d 310 ff. (1966). 277 People v. Conley, 64 Cal. 2d 310, 317 f. (1966). 278 People v. Conley, 64 Cal. 2d 310, 322 f. (1966): „An awareness of the obligation to act within the general body of laws regulating society, however, is included in the statutory definition of implied malice in terms of an abandoned and malignant heart and in the definition of express malice as the deliberate intention unlawfully to take life. […]. If because of mental defect, disease, or intoxication, however, the defendant is unable to comprehend his duty to govern his actions in accord with the duty imposed by law, he does not act with malice aforethought […].“ 279 People v. White, 117 Cal. App. 3d 270 ff. (1981).

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Rathausgebäude, bis er auch ihn tödlich verletzte, ebenso mit zwei Schüssen auf den Kopf aus nächster Nähe. Dan White wurde wegen voluntary manslaughter verurteilt, da er infolge von diminished capacity nicht in der Lage gewesen sei, mit der für first degree murder erforderlichen premeditation zu handeln. Die diminished capacity defense stützte seine Verteidigung auf einen Zuckerschock, den er infolge von übermäßigen Konsums sog. „Twinkies“, einem extrem zuckerhaltigen Gebäck, erlitt, daher auch der Begriff der sog. „Twinkie-defense“. Das Urteil könnte kaum gegenläufiger zu dem beschriebenen Tatvorgang sein, da das Vorgehen Dan Whites stark dafür spricht, dass er bei Begehung der Tat sehr wohl in der Lage war, den für first degree murder erforderlichen mental state zu bilden. Jedenfalls hätte Dan White wegen second degree murder verurteilt werden müssen. Diesen Fall nahm die kalifornische Legislative im Jahr 1981 zum Anlass, die Wells-Gorshen-rule und damit die diminished capacity defense durch die Einführung von Sec. 28, 29 CA PC abzuschaffen. Zudem wurde Sec. 188 CA PC um einen zweiten Absatz ergänzt, der die in People v. Conley entwickelte Definition des malice aforethought eindeutig ablehnt: „When it is shown that the killing resulted from the intentional doing of an act with express or implied malice as defined above, no other mental state need be shown to establish the mental state of malice aforethought. An awareness of the obligation to act within the general body of laws regulating society is not included within the definition of malice.“280 Ein Jahr später wurde die Abschaffung der diminished capacity defense durch eine erneute Änderung von Sec. 28 CA PC sowie durch die Einführung von Sec. 25 CA PC endgültig besiegelt.281 Seit dieser Reform kommt es daher nur noch auf die Frage der diminished actuality an. Demnach ist nicht mehr die grundsätzliche Fähigkeit, den für das entsprechende Delikt erforderlichen mental state zu bilden (bzw. nicht zu bilden) maßgeblich. Vielmehr ist die Frage ausschlaggebend, ob der Angeklagte diesen nach den Umständen des Einzelfalls auch tatsächlich gebildet hat. Die an den zu erbringenden Beweis gestellten höheren Anforderungen spiegeln sich zuletzt auch in Sec. 29 CA PC wieder. Sec. 29 CA PC lautet: „In the guilt phase of a criminal action, any expert testifying about a defendant’s mental illness, mental disorder, or mental defect shall not testify as to whether the defendant had or did not have the required mental states, which include, but are not limited to, purpose, intent,

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Seit dem Jahr 1982 ist es für die Definition der malice ebenso irrelvant, ob der Täter die Tat trotz seines Bewusstseins „seiner Pflicht im Rahmen der die Gesellschaft bestimmenden gesetzlichen Regeln zu handeln“ ausführt (nor acting despite such awareness). Dies entspricht der aktuellen Fassung von Sec. 188 CA PC. 281 So hieß es im Jahr 1981 in Sec. 28 (a) CA PC noch: „Evidence of mental disease, mental defect, or mental disorder is admissible on the issue as to whether the criminal defendant actually formed any such mental state.“ Die in Sec. 28 (a) CA PC aufgelisteten mental states wurden zudem um „premeditation, deliberation“ ergänzt. Vgl. dazu auch Krausz, 71 Cal. L. Rev. 1983, S. 1197.

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knowledge, or malice aforethought, for the crimes charged. The question as to whether the defendant had or did not have the required mental states shall be decided by the trier of fact.“

Die Feststellung des erforderlichen mental state wird damit psychologischen Gutachten entzogen und dem Tatrichter zugesprochen. Psychologische Gutachten sind nur noch unterstützend zu der Frage erlaubt, inwiefern der jeweilige mental condition den Täter im Tatzeitpunkt beeinträchtigt haben kann, Aussagen zum Tatvorsatz sind jedoch untersagt. c) Die jüngste Reform: Implied malice Im Anschluss an die beschriebenen Gesetzesänderungen folgten zahlreiche Entscheidungen zur Auslegung der Novellierungen, die aber infolge der jüngsten Änderung des Sec. 29.4 (b) CA PC aus dem Jahr 1995 und den darauf folgenden Urteilen in der kalifornischen Jurisprudenz heute größtenteils keinen Bestand mehr haben.282 Entscheidend war dabei der Fall People v. Saille aus dem Jahr 1991, in dem die befindenden Richter die neue Regelung der diminished actuality erstmals nach dem Common Law bestätigten, indem sie verfügten: „[…], when intentional killing is shown, malice aforethought is established. Accordingly the concept of ,diminished capacity voluntary manslaughter‘ (nonstatutory manslaughter) […], is no longer valid as a defense.“283 Anlass für die letzte Änderung, die Sec. 29.4 (b) CA PC im Jahr 1995 erfahren hat, war der auch unter den Richtern des Supreme Court of California umstrittene Fall People v. Whitfield, in dem der Nachweis der voluntary intoxication auch in der Konstellation des implied malice murder überwiegend für zulässig gehalten wurde.284 So lautete Sec. 29.4 (b) CA PC a. E. vor dieser Gesetzesänderung: „[…], premeditated, deliberated, or harbored malice aforethought when a specific intent crime is charged.“285 Aus diesem letzten Halbsatz („when a specific intent crime is charged“) wurde in People v. Whitfield geschlussfolgert, dass auch die Fälle des implied malice murder unter Sec. 29.4 (b) CA PC fallen würden.286 In der Vorinstanz befanden die Richter des Court of Appeal noch, der implied malice murder sei kein specific intent-Delikt, sodass der Nachweis der voluntary intoxication in solchen Fällen nicht zulässig sei.287 Dagegen wandte sich der Supreme Court of California, die Richter des Court of Appeal hätten Sec. 29.4 (b) CA PC falsch interpretiert,

282 Vgl. dazu insbesondere In re Christian S., 7 Cal. 4th 768 ff. (1994); People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437 ff. (1994); People v. Saille, 54 Cal. 3d 1103 ff. (1991). 283 People v. Saille, 54 Cal. 3d 1103, 1114 (1991). 284 People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 450 ff. (1994). 285 Anstelle der Passage: „[…], or, when charged with murder, whether the defendant premeditated, deliberated, or harbored express malice aforethought.“ 286 People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 450 ff. (1994). 287 People v. Whitfield, 21 Cal. App. 4th, 1414, 1424 (1992).

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F. Der Blick ins Ausland

zudem handele es sich bei implied malice murder um ein specific intent-Delikt.288 Mit der Wendung in Sec. 29.4 (b) CA PC „when a specific intent crime is charged“ sei nicht die oben dargelegte Differenzierung von general und specific intent aus People v. Hood gemeint289, vielmehr solle dieser Zusatz nur klarstellen, dass es seit der Reform von 1981 nicht mehr auf diminished capacity sondern auf diminished actuality ankomme. In ihrer Begründung bedienten sich die Richter der auch hierzulande bekannten Auslegungsmethoden: So sei in der Fassung von Sec. 29.4 (b) CA PC aus dem Jahr 1981 nur von „intent“ die Rede gewesen. Aus Sorge, dass dadurch Unklarheiten entstehen könnten (womit weiterhin die Konstellation der diminished capacity gemeint sei), habe die Legislative im Jahr 1982 obigen Zusatz („when a specific intent crime is charged“) in Sec. 29.4 (b) CA PC eingefügt. Dabei sei ausdrücklich auf die rein deklaratorische Wirkung dieser Änderung hingewiesen worden, im Jahr 1981 hätten unstreitig sowohl express als auch implied malice erfasst sein sollen.290 Auch Sinn und Zweck der Vorschrift würden dafür sprechen, den implied malice murder als specific intentDelikt einzuordnen. So stehe hinter Sec. 29.4 (b) CA PC doch der Gedanke, die Zulässigkeit des Nachweises von voluntary intoxication dann zu versagen, wenn daraus ansonsten ein Freispruch resultiert.291 Bei implied malice murder bleibe es aber dem express malice murder entsprechend bei einer Strafbarkeit wegen involuntary manslaughter, sodass der Nachweis von voluntary intoxication auch hier zulässig sein müsse.292 Zudem wäre der implied malice murder ohnehin auch dann von Sec. 29.4 (b) CA PC a. F. erfasst worden, wenn der Zusatz „when a specific intent crime is charged“ auf die Differenzierung von general und specific intent aus People v. Hood abzielen würde. Der Begriff „malice aforethought“ meine seit jeher beide Formen von malice, nämlich express und implied malice. Bei express malice murder handele es sich unstreitig um ein specific intent-Delikt. Aber auch hier passe die Definition des specific intent aus People v. Hood nicht hundertprozentig, denn da die Tötung eines Menschen bereits Tathandlung sei, beziehe sich der Vorsatz des Täters genau genommen nicht auf einen „zusätzlichen Erfolg“ („intent to do some further act or achieve some additional consequence“). Dann gebe es aber keinen Grund, dies im Fall von implied malice anders zu sehen. Die implied malice passe zwar auch nicht hundertprozentig auf die Definition von specific intent aus People v. Hood. Diese liege aber infolge des Erfordernises der Kenntnis der Lebensgefahr und der bewussten Missachtung derselben („knowledge of the danger to, and in conscious disregard of, human life“) so nah an dem in People v. Hood vorausgesetzten specific mental state, dass Sec. 29.4 (b) CA PC so zu lesen sei, dass implied malice ebenso 288 289 290 291 292

People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 446 ff. (1994). F. II. 2. a). People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 446 ff. (1994). Dazu bereits oben F. II. 2. a) aa). People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 450 f. (1994).

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erfasst sei („the element of implied malice […], is closely akin to Hood’s definition of specific intent, […].Thus, read in context, the phrase ,when a specific intent crime is charged‘ in section 22 includes murder, even where […] malice is implied, rather than express“).293 Dagegen wird seitens der in diesem Punkt abweichenden Voten eingewandt, dass der Zusatz „when a specific intent crime is charged“ keinen Sinn ergeben würde, wenn es sich beim Mord ohnehin immer, d. h. bei express und implied malice, um ein specific intent-Delikt handelt.294 Auch per Definition sei der implied malice murder als general intent-Delikt einzuordnen. So fehle es gerade an dem zielorientierten Verhalten, dass den express malice murder ausmache. Vielmehr müsse der Angeklagte „in leichtsinniger bzw. rücksichtsloser Art und Weise eine Handlung vornehmen, deren natürliche Konsequenzen eine Lebensgefahr begründen“ („recklessly do an act the natural consequences of which are dangerous to human life“). Damit werde die implied malice aber durch die Tathandlung begründet, nicht jedoch durch eine „actual intention to kill“. Ebensowenig führe das Wissenselement der implied malice zu einer Annäherung an ein specific intent-Delikt im Sinne von People v. Hood. Denn implied malice murder erfordere general intent zur Ausführung der Tathandlung sowie Kenntnis der Lebensgefahr und die bewusste Missachtung derselben. Es handele sich um ein general intent-Delikt mit dem Erfordernis eines specific mental state.295 Dem zufolge wäre der Nachweis von voluntary intoxication beim implied malice murder ohnehin unzulässig. Die Einstufung des implied malice murder als „general intent-Delikt, das einen specific mental state erfordert“, trägt zwar nicht zu begrifflicher Klarheit bei.296 Sie führt aber zumindest zu dem Ergebnis, auf das auch die jüngste Änderung von Sec. 29.4 (b) CA PC aus dem Jahre 1995 abzielt.297 Da sich Sec. 29.4 (b) CA PC nun ausdrücklich nur auf express malice aforethought bezieht, ist es dem Täter verwehrt, sich im Fall von implied malice auf voluntary intoxication zu berufen. Seit dem ist einzig der Nachweis zulässig, dass der Täter in der konkreten Tatsituation nicht mit

293

People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 449 f. (1994). Zum Votum von Richter Mosk, dem sich der Präsident des Supreme Court of California Lucas (Chief Justice) angeschlossen hat, vgl. People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 456 ff. (1994); zum Votum von Richter Baxter, s. People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 477 (1994). 295 So das Votum von Richter Mosk, People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 450 ff. (1994); vgl. dazu ebenso People v. Cleaves, 229 Cal. App. 3d 367, 380 f. (1991). 296 Dazu formulieren die Richter in People v. Reyes, 52 Cal. App. 4th 975, 984 (1997), der Differenzierungsmaßstab aus People v. Hood müsse den Kriterien eines general oder specific intent-Delikts aus Sec. 29.4 (b) CA PC nicht zwingend entsprechen. Dies zeige die Entscheidung People v. Whitfield, in der der implied malice murder als specific intent-Delikt im Sinne des Sec. 29.4 (b) CA PC eingeordnet wurde ohne die Kriterien, die in People v. Hood an die Bildung von specific intent gestellt werden, zu erfüllen. 297 So lässt der veränderte Wortlaut der Sec. 29.4 (b) CA PC doch darauf schließen, dass die Legislative am herrschenden Verständnis festhält und im implied malice murder ein specific intent-Delikt sieht. 294

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express malice bzw. specific intent to kill gehandelt hat.298 Dazu heißt es in People v. Turk: „A voluntarily intoxicated defendant, who unlawfully kills with implied malice, but without premeditation and deliberation and/or without intent to kill, is guilty of second degree murder.“299 d) Kritische Würdigung Diese nach deutschem Verständnis schwer nachvollziehbare Gesetzesänderung ist auch in der kalifornischen Jurisprudenz nicht kritiklos geblieben. In People v. Martin hatte der Angeklagte die Verfassungsmäßigkeit von Sec. 29.4 (b) CA PC in Zweifel gezogen, da die Vorschrift dem Angeklagten letztlich den Nachweis verbiete, dass er infolge der voluntary intoxication das knowledge-Element der implied malice im Tatzeitpunkt nicht bilden konnte.300 Ein Einwand, der aus deutscher Sicht gut nachvollziehbar ist. So werden doch sowohl das Wissens- als auch das Willenselement des Tatvorsatzes in der Rechtsprechung regelmäßig in Frage gestellt, wenn der Täter bei Begehung der Tat unter Alkoholeinfluss stand.301 Der Einwand der Verfassungswidrigkeit findet bei den kalifornischen Gerichten jedoch grundsätzlich keine Zustimmung. Eine Verletzung der im 5. und 14. Zusatzartikel zur Verfassung der Vereinigten Staaten geregelten Rechtsstaatlichkeit (violation of due process) liege nicht vor.302 Der 14. Zusatzartikel verpflichtet die Einzelstaaten zur Einhaltung der sog. Due Process Clause und bindet sie an die „fundamentalen Prinzipien der Gerechtigkeit“ („fundamental principles of justice“).303 298 Dies war ausdrücklicher Sinn und Zweck dieser Gesetzesänderung, vgl. People v. Reyes, 52 Cal. App. 4th 975, 984 (1997); People v. Martin, 78 Cal. App. 4th 1107, 1114 f. (2000); People v. Timms, 151 Cal. App. 4th 1292, 1298 (2007). Neben der Konstellation der implied malice sind damit auch diejenigen Fälle des voluntary manslaughter vom Anwendungsbereich des Sec. 29.4 (b) CA PC ausgeschlossen, in denen der Täter mit conscious disregard for life gehandelt hat, vgl. dazu People v. Timms, 151 Cal. App. 4th 1292, 1300 f. (2007). 299 People v. Turk, 164 Cal. App. 4th 1361 ff. (2008). Ähnlich die Begründung der Richter in People v. Timms, 151 Cal. App. 4th 1292, 1301 f. (2007), die Entscheidung People v. Whitfield habe eine „quasi-diminished capacity defense“ ins Leben gerufen, der durch die erfolgte Gesetzesänderung eine klare Absage erteilt wurde. 300 People v. Martin, 78 Cal. App. 4th 1107, 1111 f. (2000). Ebenso in People v. Timms, 151 Cal. App. 4th 1292, 1299 (2007) und People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 467 (1994). 301 In der kalifornischen Jurisprudenz finden sich diesbezüglich hingegen nur vereinzelt Hinweise. So heißt es in People v. Garcia, 250 Cal. App. 2d 15, 20 f. (1967), sowie in People v. Foster, 19 Cal. App. 3d 649, 655 f. (1971): „Intoxication has obvious relevance to the question of awareness, familiarity, understanding and the ability to recognize and comprehend.“ Dabei ist aber zu beachten, dass beide Fälle vor 1981 entschieden wurden und Sec. 29.4 CA PC noch in einer Fassung galt, unter die das Wissen des Täters subsumiert werden konnte. Auch bezieht sich keiner der beiden Fälle auf ein Tötungsdelikt. 302 Montana v. Egelhoff , 518 U. S. 37 ff. (1996). 303 „No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property,

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Maßgebend in diesem Kontext ist die Entscheidung des US Supreme Court in Montana v. Egelhoff aus dem Jahr 1996, in der die Richter urteilten, dass eine Regelung, die den Nachweis der voluntary intoxication zur Verneinung der erforderlichen mens rea verbietet, verfassungsmäßig ist, d. h. nicht gegen die Due Process Clause der Verfassung der Vereinigten Staaten verstößt.304 Um einen solchen Verstoß zu konstituieren, müsste in der Zulässigkeit des Nachweises der voluntary intoxication ein fundamental principle of justice liegen, was aber nur dann der Fall sei, wenn das jeweilige Prinzip „tief in der Tradition und dem Bewusstsein des Volkes verankert ist“ („so rooted in the traditions and conscience of our people as to be ranked as fundamental“).305 Dies haben die befindenden Richter hier aus den folgenden Gründen verneint: Auch wenn die Regel, den Nachweis der voluntary intoxication generell für zulässig zu halten, eine nennenswerte Akzeptanz erfahren habe, fehle es dabei sowohl an einer im Rechtsdenken verankerten Tradition als auch an einer einheitlichen und beständigen Anhängerschaft. Insbesondere liege gerade in dem gegenteiligen Grundsatz, d. h. der generellen Unzulässigkeit des Nachweises der voluntary intoxication, ein solches fundamental principle of justice. Nach traditionellem Common Law vermochte die voluntary intoxication eine Strafbarkeit wegen Mordes nie zu entschuldigen.306 Vielmehr gingen die Gerichte davon aus, dass diese sogar zur Deliktsbegehung verleite. Mit der Zeit verfestigte sich aber die Ansicht, dass der Nachweis von voluntary intoxication in first degree murder Fällen zulässig sein sollte. Dies begründeten die Gerichte damit, dass ein specific intent to kill nur für first degree murder, nicht hingegen für second degree murder erforderlich sei.307 Es wurde sogar in der voluntary intoxication selbst ein Umstand gesehen, aus dem malice impliziert werden konnte.308 Die voluntary intoxication war selbst reckless, was gleichsam die recklessness bei Begehung der Tat begründete. Aus der without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.“ 304 Montana v. Egelhoff , 518 U. S. 37 ff. (1996). 305 Montana v. Egelhoff, 518 U. S. 37, 43 (1996). 306 In Montana v. Egelhoff, 518 U. S. 37, 49 ff. (1996), verweisen die Richter zudem darauf, dass die Hälfte aller Tötungsdelikte unter Alkoholeinfluss begangen werde. Eine strenge Handhabung der voluntary intoxication diene negativer General- sowie negativer Spezialprävention und letztlich werde so die gesellschaftliche Wertvorstellung unterstützt, dass jemand, der sich vorsätzlich seiner Sinne beraubt für die daraus resultierenden Konsequenzen zur Verantwortung gezogen werden soll. So auch die kalifornische Jurisprudenz, vgl. People v. Martin, 78 Cal. App. 4th 1107, 1116 (2000), sowie die Entscheidung People v. Timms, 151 Cal. App. 4th 1292, 1302 (2007), „More fundamentally, by withholding voluntary intoxication as a defense to implied-malice murder, the Legislature bolstered the deterrent effect of section 22 by underscoring the long-standing principle in California law that voluntary intoxication is no excuse for crime.“ 307 Die derzeitige Unterscheidung zwischen first und second degree murder in Sec. 189 CA PC bezieht sich zwar nicht ausdrücklich auf die beiden unterschiedlichen Formen der malice. Bei implied malice murder handelt es sich jedoch stets um second degree murder. 308 Vgl. die Nachweise bei Richter Mosk in seinem abweichenden Votum in People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 475 (1994).

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Tatsache, dass sich ein Angeklagter gegen eine Verurteilung wegen second degree murder schon historisch nicht auf voluntary intoxication berufen konnte, folgert Richter Mosk in seinem Votum in People v. Whitfield, dies könne dann a fortiori auch nicht von Relevanz sein, um die conscious disregard for life-Komponente des implied malice murder zu widerlegen.309 Anstatt also die aus deutscher Sicht rechtsstaatlich bedenkliche Handhabung der voluntary intoxication im 19. Jahrhundert kritisch zu hinterfragen, wird diese hier sogar als Begründung der Verfassungsmäßigkeit von Sec. 29.4 (b) CA PC herangezogen. Dies mag daran liegen, dass sich die gesellschaftliche Einstellung gegenüber alkoholisierten Straftätern in den USA größtenteils nicht verändert hat. Richter Mosk führt dazu aus, der ursprüngliche Vorsatz des Berauschens werde auch nach aktueller Rechtslage in Kalifornien zum „Platzhalter“ für die für eine Verurteilung wegen implied malice murder erforderliche subjektive Voraussetzung des Risikobewusstseins.310 Auch in People v. Watson haben die Richter am Supreme Court of California darauf abgestellt, dass der Angeklagte „willentlich“ Alkohol konsumiert habe, in Kenntnis davon, dass er im Anschluss ein Fahrzeug führen werde. Daher könne vernünftigerweise angenommen werden, dass der Angeklagte das Leben anderer Menschen mutwillig missachtet hat.311 Richter Bird bewertet dies in seinem abweichenden Votum als Verstoß gegen Sec. 20 CA PC. Die Tatsache, dass der Angeklagte vor dem tödlichen Unfall Alkohol konsumiert habe, sei für die Frage nach seinem Bewusstseinszustand im Zeitpunkt des Unfalls nicht von Relevanz: „Clearly, evidence regarding respondent’s drinking earlier in the evening bears little relevance to his state of mind at the time of the accident.“ Zudem habe das Gericht damit gegen den Grundsatz verstoßen, dass die Anklage einen „intentional act likely to kill with conscious disregard for life“ beweisen müsse.312 Aus deutscher Sicht sind beide Argumente zutreffend. Gegen die Verfassungswidrigkeit von Sec. 29.4 (b) CA PC wird in der kalifornischen Jurisprudenz weiterhin vorgebracht, dass die Anklage das knowledge-Ele-

309 People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 475 (1994): „Because evidence of voluntary intoxication historically has been immaterial to defend against a charge of second degree murder, a fortiori it cannot be material to disprove the conscious and antisocial disregard for human life component of implied-malice murder, for an evidentiary fact is immaterial to prove its opposite.“ 310 People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 474 f. (1994), „[…]: that elementary intent [to become intoxicated] becomes, as it were, a placeholder for the requirement that the actor be subjectively aware of the risk in order to be convicted of implied-malice murder.“ Unter den Kritikern der specific intent-Doktrin wird diese Argumentation auch heute noch bevorzugt, um die Unzulässigkeit des Nachweises von voluntary intoxication bei general intent-Delikten zu begründen, vgl. dazu Roth, 7 Pepp. L. Rev. 1979 – 1980, S. 67, 77. 311 People v. Watson, 30 Cal. 3d 290, 300 f. (1981). Dazu bereits oben F. II. 1. c). 312 People v. Watson, 30 Cal. 3d 290, 306 (1981).

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ment der implied malice dennoch beyond a reasonable doubt beweisen müsse.313 Auch könne die Verteidigung den Nachweis der „hochgradigen, zu fehlendem Bewusstsein führenden Alkoholintoxikation“ („grossly intoxicated state of unconsciousness“) erbringen, womit eine Verurteilung wegen implied malice murder ausscheidet. Der Hinweis auf den beweisrechtlichen Maßstab „beyond a reasonable doubt“ ist nach dem Gesagten jedoch schwer verständlich. Denn wenn sich der wegen implied malice murder Angeklagte infolge von voluntary intoxication nicht auf eine etwaige fehlende Kenntnis der Lebensgefährlichkeit seiner Handlung berufen kann, dürfte sich der von der Anklage zu erbringende Beweis zumeist recht problemlos führen lassen, kann dieser doch – Common Law-Grundsätzen entsprechend – regelmäßig aus dem objektiven Geschehen heraus erbracht werden.314 Auch der Beweis eines „grossly intoxicated state of unconsciousness“ wird der Verteidigung infolge der hohen Anforderungen, die die kalifornischen Gerichte an die unconsciousness stellen, nur selten gelingen. Auf diese Ungereimtheit nehmen die Richter in Montana v. Egelhoff Bezug, wenn sie ausführen, dass die Anklage den mental state eines Tötungsdeliktes dadurch, dass die Frage der voluntary intoxication gänzlich von der mens rea-Prüfung ausgeklammert werde, nicht mehr „rein subjektiv“ („in a purely subjective sense“) beweisen müsse.315 Daher müsse entweder der Nachweis erbracht werden, dass der Angeklagte den Tod des Opfers tatsächlich absichtlich oder wissentlich316 herbeigeführt habe, oder, dass der Angeklagte die Tötungshandlung unter solchen Umständen vorgenommen habe, die Absicht oder Wissen für den Fall begründen würden, dass der Angeklagte sich nicht seiner Sinne beraubt hätte („under circumstances that would otherwise establish knowledge or purpose ,but for‘ [the defendant’s] voluntary intoxication“). Infolgedessen werde die Beweispflicht der Anklage, den mental state des Angeklagten beyond a reasonable doubt zu belegen, nicht geschmälert.317 In People v. Timms haben die Richter dies ausdrücklich auf den California Penal Code bezogen. Sec. 29.4 (b) CA PC setze nichts anderes voraus.318 Dieser Prüfungsmaßstab ist zwiespältig zu bewerten. Zwar ergibt obiges Argument, die Anklage müsse das knowledge-Element der implied malice trotz des in Sec. 29.4 (b) CA PC statuierten Grundsatzes beyond a reasonable doubt beweisen, nur so einen Sinn. Die Ausklammerung der voluntary intoxication, die durch das Abstellen auf die hypothetischen Tatumstände ohne Alkoholisierung bewirkt wird, 313 Vgl. People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 467 (1994), wobei Richter Mosk diese Begründung ebenfalls für schwach hält, dann aber das (noch) schwächere historische Argument ins Feld führt. Vgl. zum Ganzen ebenso People v. Martin, 78 Cal. App. 4th 1117 (2000); People v. Timms, 151 Cal. App. 4th 1292, 1299 (2007). 314 Dazu oben F II. 1. c). 315 Montana v. Egelhoff, 518 U. S. 37, 58 (1996). 316 Im Montana Penal Code wird der sog. „deliberate homicide“ als purposely oder knowingly definiert. 317 Montana v. Egelhoff, 518 U. S. 37, 58 (1996). 318 People v. Timms, 151 Cal. App. 4th 1292, 1301 (2007).

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kann der kalifornischen Jurisprudenz zufolge aber dazu führen, dass dem Angeklagten Kenntnis einer konkreten Lebensgefahr, die er im Tatzeitpunkt tatsächlich nicht bilden konnte, mit der Begründung zugeschrieben wird, er hätte diese in nüchternem Zustand erkannt. Wenn auch die Richter in People v. Egelhoff den Überzeugungsmaßstab des beyond a reasonable doubt nicht geschmälert haben, haben sie aber eine neue Beweisregel statuiert, die für Fälle des implied malice murder, die unter voluntary intoxication begangen werden, zu einer Minderung der Anforderungen an den erforderlichen mental state führt. Nach deutschem Verständnis ist der Einwand der Verfassungswidrigkeit daher nachvollziehbar. Immerhin nach aktueller Rechtslage einleuchtend, allerdings ebenso wenig vorsatzdogmatisch, ist folgende Begründung in People v. Timms, mit der die Richter die unterschiedliche Behandlung von express und implied malice im Kontext der voluntary intoxication zu rechtfertigen suchen: Nach kalifornischer Rechtslage habe sich der Täter in besonders schwerwiegenden Fällen neben „grob fahrlässiger Tötung im Straßenverkehr unter Alkoholeinfluss“ gemäß Sec. 191.5 (a) CA PC (gross vehicular manslaughter while intoxicated) wegen second degree implied malice murder zu verantworten.319 Wenn der Nachweis von voluntary intoxication aber auch in Fällen von implied malice zulässig sei, der Täter also ggf. nur eine Verurteilung wegen involuntary manslaughter zu befürchten habe, sei es widersprüchlich, denselben Umstand der voluntary intoxication strafschärfend und strafmildernd zu berücksichtigen.320 Im Model Penal Code ist die Wertung, der Unzulässigkeit des Nachweises der voluntary intoxication bei general intent-Delikten in Sec. 2.08 (2) MPC sogar gesetzlich kodifiziert. Danach kann sich der Täter eines Delikts, welches recklessness voraussetzt, nicht auf voluntary intoxication berufen. Hat der Täter also ein Risiko infolge seiner voluntary intoxication nicht erkannt, welches er grundsätzlich erkannt haben müsste, ist dies nach Sec. 2.08 (2) MPC unbeachtlich.321 Darauf hat auch Richter Mosk in seinem abweichenden Votum in People v. Whitfield Bezug genommen: Eine vevorsätzlich verursachte Alkoholintoxikation werde der für eine Verurteilung wegen implied malice murder erforderlichen Schuldform der recklessness gerecht.322 Nach Sec. 29.4 (b) CA PC gilt dieses Ergebnis ohnehin ent319 People v. Timms, 151 Cal. App. 4th 1292, 1302 (2007); vgl. ebenso People v. Martin, 78 Cal. App. 4th 1107 ff. (2000). Grundlegend zum Verhältnis von vehicular manslaughter im Sinne des Sec. 192 (c) CA PC und second degree implied malice murder, vgl. People v. Watson, 30 Cal. 3d 290, 293 ff. (1981). 320 People v. Timms, 151 Cal. App. 4th 1292, 1302 (2007). Damit verneinen die Richter einen Verstoß gegen den ebenso im 14. Zusatzartikel statuierten Gleichheitssatz der USamerikanischen Verfassung (Equal Protection Clause). 321 Neben dem reckless manslaughter nach Sec. 210. 3 (1) (a) MPC ist also auch der extreme reckless murder nach Sec. 210. 2 (1) (b) MPC erfasst, ist recklessness doch auch hier konstitutives Element der Straftat. 322 People v. Whitfield, 7 Cal. 4th 437, 475 (1994), „The Model Penal Code states that voluntarily becoming drunk satisfies the requisite mental state (…) for conviction of impliedmalice murder, with its essential mental state of recklessness, […].“ Bei Sec. 2.08 (2) MPC

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sprechend, da diejenigen Delikte, die recklessness als mental state erfordern, regelmäßig general intent-Delikte sind.323 Nach deutschem Verständnis ist darin eine Vorverlagerung des Schuldvorwurfs zu sehen, die (außerhalb der actio libera in causa) gegen das Simultanitätsprinzip aus § 16 Abs. 1 S. 1 StGB verstößt.324 Letztlich wird die in Sec. 29.4 (b) CA PC festgeschriebene Annahme, dass sich eine Alkoholisierung des Angeklagten nicht derart auf dessen kognitiven Fähigkeiten auswirkt, dass er die Lebensgefahr seiner Tathandlung nicht erkennen konnte, in der Regel sogar zutreffen. Es ist aber die Kombination aus der keine Ausnahmen zulassenden gesetzlichen Kodifikation und dem ohnehin objektiven Beweismaßstab, an dem sich das deutsche Rechtsverständnis stört. Zwar bleibt mit der Regelung der unconsciousness in Sec. 26 (4) CA PC eine Möglichkeit, den tatsächlichen Bewusstseinszustand des Täters zu berücksichtigen. Dann müssen die kalifornischen Gerichte aber auch von dieser Ausnahme Gebrauch machen, wenn der Sachverhalt Anlass dazu bietet.325 So muss der bedingte Tötungsvorsatz von den Tatgerichten in der deutschen Rechtsprechung besonders sorgfältig geprüft werden, wenn der Täter die Tat unter Alkoholeinfluss begangen hat. Während in der kalifornischen Rechtsprechung der Gedanke der Missbilligung von unter Alkoholeinfluss begangenen Taten vorherrscht, dürfte hierzulande die gesellschaftlich vergleichsweise verbreitete Billigung von Alkohol als Droge eine Rolle spielen. Neben solchen Taten, die unter Alkoholeinfluss begangen werden, spielt die Tatbegehung im Affekt eine entscheidende Rolle bei den Tötungsdelikten. Im California Penal Code wird der vorsätzliche Totschlag (voluntary manslaughter) sogar ausdrücklich als Tötung im Affekt definiert. Der Analyse des voluntary manslaughter widmet sich der folgende Abschnitt.

handelt es sich aufgrund der Tatsache, dass der Model Penal Code als grundsätzlich moderneres Regelwerk gilt, um eine verwunderliche Vorschrift. Auch im amerikanischen Schrifttum ist dieser Ansatz nicht kritiklos geblieben, der insbesondere mit Blick auf die ansonsten große Bedeutung, die der Model Penal Code tatsächlich vorhandener Kenntnis beimisst, inkonsequent ist, vgl. dazu z. B. Simons, Ohio St. J. Crim. L. 2003, S. 179, 197. 323 C. III. 2. a) bb) (2). Vgl. auch People v. Carr, 81 Cal. App. 4th 837 ff. (2000), zu Sec. 11411 (b) CA PC („terrorizing“): „[…] is a general intent crime, for which recklessness is required mens rea, and as to which voluntary intoxication may not provide a defense.“ 324 So führt Eser, in: ZStW 17 (1967), S. 71, 80 f., aus, die Rauschtat werde nicht nur als selbstständiges Gefährdungsdelikt (§ 323a StGB), sondern als im Rausch begangenes Erfolgsdelikt bestraft. 325 Dass grundsätzliche hohe Anforderungen an die Annahme von unconsciousness gestellt werden, ist richtig. Ansonsten würde der Ausnahmecharakter der unsconsciousness unterlaufen.

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3. Von murder zu manslaughter: Sufficient provocation – Sec. 192 (a) CA PC Begeht der Täter die Tötung aus der „Hitze der Leidenschaft“ (heat of passion), wird er nach kalifornischem Recht nicht wegen murder, sondern („nur“) wegen voluntary manslaughter bestraft. Die subjektive Voraussetzung ist bei Mord und Totschlag die gleiche, in beiden Fällen handelt der Täter mit intent to kill bzw. mit conscious disregard for life.326 Die Strafbarkeit richtet sich ausschließlich danach, ob der Täter aus einer „ausreichend provozierten“ affektiven Erregungssituation heraus gehandelt hat oder nicht (sufficient provocation). Ob der Täter nach Sec. 187 CA PC oder Sec. 192 CA PC verurteilt wird, hängt also von dem Vorhandensein eines mildernden Umstandes (mitigating circumstance) ab.327

a) Mitigating circumstance Hinter der Einordnung der sufficient provocation als mitigating circumstance steht das Exklusivitätsverhältnis von heat of passion und premeditation. Zudem wird die Todesstrafe in solchen Fällen für unangemessen gehalten.328 So soll mit der Sonderregelung des Totschlags in einer affektiven Erregungssituation eine gewisse Nachsicht gegenüber den „natürlichen menschlichen Schwächen“ zum Ausdruck gebracht werden, indem auf eine Strafbarkeit wegen Mordes verzichtet wird. Dazu heißt es in People v. Lasko: „But when the mortal blow is struck in the heat of passion, excited by a quarrel, sudden, and of sufficient violence to amount to adequate provocation, the law, out of forbearance for the weakness of human nature, will disregard the actual intent and will reduce the offense to manslaughter.“329 Bei Robinson heißt es dazu: „Manslaughter has always been a funny sort of crime. Not really a crime at all, but a partial defense to murder with reduced culpability, […].“330 Es trifft zwar zu, dass Überlegung und Affekt sich gegenseitig ausschließen. Auch entspricht es grundsätzlich dem Rechtsempfinden, die Tötung mit Überlegung härter 326

Dazu oben C. III. 3. b) aa) (1). Maßgeblich zu dieser Gleichstellung ist die Entscheidung People v. Lasko, 23 Cal. 4th 101 ff. (2000). 327 Dazu oben C. III. 3. b) aa) (2) (a). 328 Vgl. dazu kritisch Dressler, 73 J. Crim. L. & Criminology 1982, S. 421, 426. 329 People v. Lasko, 23 Cal. 4th 101, 109 (2000). Vgl. dazu auch Taylor, 33 UCLA L. Rev. 1986, S. 1679: „To partially excuse homicide is to recognize that external forces and human weaknesses render some intentional killings understandable, though still reprehensible.“ 330 Robinson, „Turning Murder Into Manslaughter“, S. 6 (http://www.sdap.org/downloads/ research/criminal/homicide3.pdf). Mit der Frage der Einordnung der provocation defense als partial justification oder partial excuse hat sich Horder, Provocation, S. 1 ff. eingehend befasst. Vgl. ebenso Heller, 26 Am. J. Crim. L. 1998 – 1999, S. 1, 8 ff.; sowie Dressler, 86 Minn. L. Rev. 2001 – 2002, S. 959 ff. Die Einordnung als partial excuse ist bereits deswegen vorzugswürdig, weil es bei der heat of passion letztlich um einen teilweisen Verlust der Selbstkontrolle geht. Um eine „partial“ excuse handelt es sich deshalb, weil die Annahme von provocation nur zu einer Herabstufung der Straftat, nicht aber zu einem Freispruch führt.

II. Die Rechtslage in Kalifornien

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zu bestrafen als die Tötung im Affekt. In Kalifornien entscheidet das Vorliegen von premeditation nach aktueller Rechtslage jedoch nicht über die Strafbarkeit wegen Mordes an sich, sondern nur über die degrees of murder.331 Wegen Mordes nach Sec. 187 (a), 188 CA PC macht sich unabhängig von dem Merkmal der premeditation strafbar, wer mit express oder implied malice einen anderen Menschen getötet hat, ohne dass eine affektive Erregungssituation vorlag. Denn die kalifornische Rechtsprechung versteht die Wendung „aforethought“ im California Penal Code nicht mehr wörtlich im Sinne von Vorbedacht (premeditation), sondern differenziert zwischen express und implied malice.332 Mit Blick auf das zweite Argument, d,.h. die Unangemessenheit der Todesstrafe bei der Tötung im Affekt (auf die Verfassungswidrigkeit der Todesstrafe braucht hier nicht erneut eingegangen zu werden333), besteht insoweit eine Parallele zu der Rechtsprechung in Deutschland, als dass auch hier die lebenslange Freiheitsstrafe, zu der eine Verurteilung wegen Mordes nach § 211 StGB bislang führt334, für zu hoch befunden wird, wenn der Täter die Tat im Affekt begangen hat. So wird das Vorliegen eines subjektiven Mordmerkmals auch hierzulande in Frage gestellt, wenn der Täter die Tat in einer affektiven Erregungssituation begangen hat. Entsprechend der Rechtslage in Kalifornien kommt dann auch nur noch eine Strafbarkeit nach § 212 StGB in Betracht.335 Zumindest das durch Sec. 192 (a) CA PC herbeigeführte Ergebnis ist der deutschen (sowie der französischen336) Jurisprudenz mithin nicht völlig fremd. Steht ein Mordmerkmal im Raum, wird die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe in der deutschen Rechtsprechung aber gleichermaßen durch die Ablehnung von bedingtem Tötungsvorsatz vermieden.337 Nach dem California Penal Code steht die Herabstufung von murder zu manslaughter jedoch gänzlich unabhängig von dem mental state beim voluntary manslaughter. b) Malicious intent Während der Vorsatz des Täters (d. h. sein intent to kill bzw. conscious disregard for life) nach der in Sec. 192 (a) CA PC zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung von einer etwaigen affektiven Erregung nicht berührt wird, heißt es in 331

Wird die Tötung mit premeditation ausgeführt, handelt es sich nach Sec. 189 CA PC um first degree murder. 332 Handelt der Täter mit intent to kill liegt second degree express malice murder vor, handelt der Täter mit conscious disregard for life ist second degree implied malice murder gegeben. Dazu bereits oben C. III. 3. a) aa). 333 Dazu oben A. I. 334 Dies könnte sich im Zuge des jüngsten Gesetzentwurfes zur Reform der Tötungsdelikte ändern. 335 Dazu oben E. I. 3. a) bb) (1). 336 Dazu oben F. I. 1. b) aa). 337 Auch diese Präxis könnte sich ändern, wenn die lebenslange Freiheitsstrafe beim Mord nicht mehr zwingend wäre.

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F. Der Blick ins Ausland

People v. Parras zum Verhältnis von Affekt und malice: „A defendant lacks malice and is guilty of voluntary manslaughter […] when the defendant acts in a sudden quarrel or heat of passion […].“338 Handelt der Täter in heat of passion, schließt dies malice also gewissermaßen aus, sodass sich der Täter nur noch wegen voluntary manslaughter zu verantworten hat. Dies ist insoweit verwunderlich, als dass express malice und intent to kill in der kalifornischen Rechtsprechung grundsätzlich gleichgesetzt werden.339 Dann müsste der intent to kill aber ebenso entfallen, wenn der Täter in heat of passion gehandelt hat. Konsequent zuende gedacht würde im Ergebnis dann nur noch eine Verurteilung wegen involuntary manslaughter nach Sec. 192 (b) CA PC bleiben. Dem ist jedoch nicht so. Dazu heißt es in People v. Lasko: „In such case [when the mortal blow is struck in the heat of passion], although the intent to kill exists, it is not that deliberate and malicious intent which is an essential element in the crime of murder.“340 Der Täter handelt also wie im Fall des express malice murder auch weiterhin mit intent to kill, allerdings beseitigt die affektive Erregung das Element der Bösartigkeit der malice. Der „gewöhnliche“ intent to kill wird also von einem malicious intent to kill unterschieden. Dann entsprechen sich express malice und intent to kill aber doch nicht gänzlich. Beim express malice murder enthält der „gewöhnliche“ Tötungsvorsatz vielmehr ein dem allgemeinsprachlichen Sinn der malice entsprechendes Gesinnungselement. c) Begriff der sufficient provocation – Der objektive Maßstab der reasonableness Sec. 192 (a) CA PC erfasst die Tötung im Affekt nicht ohne Einschränkungen. Nach ständiger Rechtsprechung der kalifornischen Gerichte erfolgt eine Herabstufung von murder zu manslaughter nur, wenn die heat of passion auf einer „ausreichenden Provokation“ (sufficient provocation) beruht.341 So heißt es: „[…], for voluntary manslaughter, provocation and heat of passion must be affirmatively demonstrated.“342 Das Merkmal der provocation bildet sogar das entscheidende Abgrenzungskriterium zwischen murder und voluntary manslaughter: „Although [Penal Code] section 192, subdivision (a), refers to sudden quarrel or heat of passion, the factor which distinguishes the heat of passion form of voluntary manslaughter from murder 338

People v. Parras, 152 Cal. App. 4th 219, 223 (2007). Dazu oben C. III. 3. a) bb) (1). 340 People v. Lasko, 23 Cal. 4th 101, 109 (2000). 341 Zur Entwicklung der provocation defense im Common Law, vgl. Horder, Provocation, S. 5 ff.; Dressler, 73 J. Crim. L. & Criminology 1982, S. 421, 425. 342 People v. Steele, 27 Cal. 4th 1230, 1252 (2002). Vgl. ebenso People v. Manriquez, 37 Cal. 4th 547, 584 (2005); People v. Johnston, 113 Cal. App. 4th 1299, 1311 (2003); People v. Breverman, 19 Cal. 4th 142, 163 (1998); People v. Valentine, 28 Cal. 2d 121, 132 (1946); People v. Logan, 175 Cal. 45, 48 f. (1917). 339

II. Die Rechtslage in Kalifornien

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is provocation.“343 Zur Begründung wird in der kalifornischen Rechtsprechung auf die Definition der implied malice in Sec. 188 CA PC („when no considerable provocation appears“) verwiesen.344 Die provocation muss „ausreichend“ (sufficient) sein. Für die Beurteilung der Frage, wann die provocation für die Herabstufung von murder zu manslaughter ausreicht, kommt es auf die Sicht einer „durchschnittlich umsichtigen Person“ an (sog. „reasonable person standard“).345 Ob die provocation im konkreten Fall sufficient war, um eine Herabstufung von murder zu manslaughter zu begründen, müssen letztlich die Geschworenen entscheiden.346 Die Geschworenenanweisungen zum voluntary manslaughter lauten: „A killing that would otherwise be murder is reduced to voluntary manslaughter if the defendant killed someone because of a sudden quarrel or in the heat of passion. The defendant killed someone because of a sudden quarrel or in the heat of passion if: 1. The defendant was provoked; 2. As a result of the provocation, the defendant acted rashly and under the influence of intense emotion that obscured (his/her) reasoning or judgment; AND 3. The provocation would have caused a person of average disposition to act rashly and without due deliberation, that is, from passion rather than from judgment.“347

Die Voraussetzungen, unter denen die Geschworenenanweisung zum voluntary manslaughter (als lesser included offense im Verhältnis zum Mord) vom Gericht verlesen werden muss, sind nicht hoch. Die Tatsachen, die für die Verwirklichung des lesser included offense sprechen, müssen lediglich „wesentlich genug“ sein (substantial evidence). Dies ist dann der Fall, wenn tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, 343

People v. Najera, 138 Cal. App. 4th 212, 225 (2006); People v. Lee, 20 Cal. 4th 47, 59 (1999). 344 People v. Steele, 27 Cal. 4th 1230, 1252 (2002); sowie People v. Williams, 71 Cal. 2d 614, 623 f. (1969). Nach Common Law-Grundsätzen ist die Tatsache, dass das Erfordernis der provocation nicht ausdrücklich in Sec. 192 (a) CA PC genannt ist, aber ohnehin nicht entscheidend. 345 People v. Oropeza, 151 Cal. App. 4th 73, 83 (2007); People v. Cole, 33 Cal. 4th 1158, 1216 (2004); People v. Steele, 27 Cal. 4th 1230, 1252 f. (2002). Der ursprünglich aus dem Deliktsrecht stammende reasonable person standard ist fest im Common Law verankert. Auch beim involuntary manslaughter findet er Anwendung (F. II. 4.). Der historische Hintergrund liegt neben dem Bedürfnis nach Rechtsgleichheit vor allem in der Schwierigkeit der Ermittlung individueller Fähigkeiten und subjektiver Einstellungen, vgl. dazu auch Weik, Verbrechenselemente, S. 169 ff. Im Kontext der heat of passion ist die Anwendung des reasonable person standard seit jeher Gegenstand kritischer (u. a. feministischer) Abhandlungen, vgl. z. B. Taylor, 33 UCLA L. Rev.1986, S. 1679 ff.; Nourse, 106 Yale L. J. 1996 – 1997, S. 1331 ff.; Byrd, 2 Ohio St. J. Crim. L. 2004 – 2005, S. 571 ff.; Lee, Murder, S. 203 ff. Zum Ganzen, vgl. Dressler, 73 J. Crim. L. & Criminology 1982, S. 421 ff.; ders., 86 Minn. L. Rev. 2001 – 2002, S. 959 ff. 346 People v. Thomas, 25 Cal 2d 880, 894 (1945). Vgl. auch Weik, Verbrechensmerkmale, S. 171, die Entscheidung durch die Geschworenen als ein die Gesellschaft mehr oder weniger widerspiegelndes Gremium erlaube zumindest die Einbeziehung verschiedener Sichtweisen bei der Anwendung des reasonable person standard. 347 CALCRIM, No. 570.

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F. Der Blick ins Ausland

aufgrund derer eine „vernünftige Jury“ („a jury composed of reasonable persons“) zu der Annahme gelangen könne, dass der Angeklagte das lesser included offense (und nicht das Delikt mit der höheren Strafandrohung) verwirklicht habe.348 Die Appellationsgerichte und der Supreme Court of California müssen daher lediglich prüfen, ob substantial evidence für eine Verurteilung wegen voluntary manslaughter auf Grundlage von heat of passion besteht, wenn der Angeklagte rügt, die Geschworenenanweisung zum voluntary manslaughter auf Grundlage von heat of passion sei zu Unrecht nicht verlesen worden.349 Der kalifornischen Rechtsprechung zufolge hat das Erfordernis der heat of passion eine subjektive und eine objektive Komponente. Der Täter muss tatsächlich (subjektiv) in einem Zustand affektiver Erregung gehandelt haben. Die Umstände hingegen, die zu der affektiven Erregung des Täters geführt haben, sind objektiv zu beurteilen. Diese sind nur dann ausreichend, wenn sie auch bei einem „vernünftigen objektiven Dritten“ nach den Tatsachen und Umständen des Einzelfalls zu einer affektiven Erregung geführt hätten. Eine Beurteilung nach den eigenen Verhaltensregeln und individuellen Eigenarten des Angeklagten verbiete sich: „Defendant must, subjectively and actually, kill under the heat of passion, but the circumstances giving rise to the heat of passion must be such a passion as would naturally be aroused in the mind of an ordinarily reasonable person under the given facts and circumstances. A defendant is not permitted to set up his own standard of conduct.“350 Die subjektive Komponente erschöpft sich in der Feststellung, dass der Angeklagte die Tötung überhaupt im Affekt begangen hat. Davon hängt die Herabstufung von murder zu manslaughter aber nicht allein ab.351 Dafür ist vielmehr maßgeblich, 348 People v. Breverman, 19 Cal. 4th 142, 162 (1998): „[…], but such instructions are required whenever evidence that the defendant is guilty only of the lesser offense is substantial enough to merit consideration by the jury. Substantial evidence in this context is evidence from which a jury composed of reasonable persons could conclude that the lesser offense, but not the greater, was committed.“ 349 Ferner gilt es Sec. 189.5 (a) CA PC zu beachten. Danach obliegt der Beweis der sufficient provocation – wenn ein Mordprozess geführt wird – grundsätzlich dem Angeklagten, außer der durch die Staatsanwaltschaft geführte Beweis legt die Annahme nahe, dass es sich bei der verübten Tat nur um Totschlag gehandelt hat (C. III. 3. b) aa) (2)). Vgl. dazu auch People v. Thomas, 25 Cal 2d 880, 894 (1945); sowie People v. Rios, 23 Cal. 4th 450 ff. (2000). 350 People v. Oropeza, 151 Cal. App. 4th 73, 83 (2007); People v. Manriquez, 37 Cal. 4th 547, 584 (2005); People v. Cole, 33 Cal. 4th 1158, 1216 (2004); People v. Steele, 27 Cal. 4th 1230, 1252 f. (2002); People v. Logan, 175 Cal. 45, 49 (1917). Vgl. auch die entsprechende Passage aus der Geschworenenanweisung zum voluntary manslaughter: „It is not enough that the defendant simply was provoked. The defendant is not allowed to set up (his/her) own standard of conduct. You must decide whether the defendant was provoked and whether the provocation was sufficient. In deciding whether the provocation was sufficient, consider whether a person of average disposition would have been provoked and how such a person would react in the same situation knowing the same facts.“ (CALCRIM, No. 570). 351 Robinson, „Turning Murder Into Manslaughter“, S. 24 ff. (http://www.sdap.org/down loads/research/criminal/homicide3.pdf), meint, der reasonable person standard erfahre infolge des Verweises auf die „Tatsachen und Umständen des Einzelfalls“ („the given facts and cir-

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ob die provocation im konkreten Fall auch bei einem „vernünftigen objektiven Dritten“ zu einer affektiven Erregung geführt hätte.352 Dominant ist mithin die objektive Komponente. Die konkrete psychische Verfassung des Angeklagten bei Begehung der Tat wird nicht berücksichtigt. Etwaige depressive Stimmungen, psychische Störungen oder Schädigungen des Gehirns werden nicht berücksichtigt, da dies dem reasonable person standard nicht entspreche.353 Gleiches gilt im Übrigen für eine Alkoholisierung des Angeklagten.354 Diese Objektivierung der provocation defense ist in einer durch das Common Law geprägten Rechtsordnung jedoch nicht verwunderlich. In People v. Thomas haben die Richter den Begriff der provocation näher erläutert: Gemeint sei ein Verhalten eines anderen (des Tatopfers355), das bei dem Angeklagten zu einer affektiven Erregung oder Wut führt. Steht ein Tötungsdelikt in Frage, widerlege die provocation das Vorliegen von malice und Überlegung (premeditation), da das hitzige Gemüt, das die provocation erzeuge, zu einem vorübergehenden Ausschluss der Fähigkeit zur Reflexion führe. Die affektive Erregung schließe reflektiertes Abwägen (deliberation) aus.356 Es folgt die ausdrückliche Anweisung der Geschworenen, dass dem Angeklagten malice nicht zugeschrieben werden könne, wenn er den Tod des Opfers infolge einer „plötzlichen Auseinandersetzung“ (sudden quarrel) oder einer affektiven Erregung herbeigeführt habe. Die affektive Erregung könne auf einer Aussage oder einer Handlung des Opfers oder auf einem vorangegangenen Geschehen beruhen, wodurch die Urteilsfähigkeit des Angeklagten im cumstances“) eine Subjektivierung. Dadurch könnte auch der kulturelle Hintergrund des Angeklagten berücksichtigt werden. Allerdings vermag Robinson seine These nicht mit Fällen aus der kalifornischen Rechtsprechung zu belegen. In der Entscheidung People v. Humphrey, 13 Cal. 4th 1073 ff. (1996), auf die Robinson sich bezieht, geht es um einen Fall der imperfect selfdefense, nicht aber um einen Fall von provocation. Bei der These von Robinson dürfte es sich daher eher um einen Wunsch handeln. Der aktuellen Rechtsprechung in Kalifornien entspricht sein Wunsch nämlich nicht. 352 Dabei kommt es jedoch nicht darauf an, wie sich ein „vernünftiger objektiver Dritte“ in der Situation des Angeklagten verhalten hätte. Allein maßgeblich ist, ob das Verhalten eines „vernünftigen objektiven Dritten“ gleichermaßen impulsiv und affektgesteuert gewesen wäre, vgl. Robinson, „Turning Murder Into Manslaughter“, S. 29 ff. (http://www.sdap.org/downloads/ research/criminal/homicide3.pdf). 353 Vgl. z. B. People v. Steele, 27 Cal. 4th 1230 ff. (2002); In re Thomas, 183 Cal. App. 3d 786 ff. (1986). 354 Vgl. People v. Steele, 27 Cal. 4th 1230 ff. (2002); People v. Lee, 20 Cal. 4th 47 ff. (1999). Im Einzelnen dazu am Ende dieses Abschnitts. 355 Vgl. People v. Lee, 20 Cal. 4th 47, 59 (1999): „The provocation which incites the defendant to homicidal conduct in the heat of passion must be caused by the victim or be conduct reasonably believed by the defendant to have been engaged in by the victim.“ 356 People v. Thomas, 25 Cal 2d 880, 894 (1945): „Provocation, as the term is used in law, means that treatment of one person by another which arouses passion and anger. In cases of homicide it negatives the idea of malice and premeditation because the hot blood engendered by provocation produces a temporary suspension of the reflective faculties, and the passion aroused excludes the idea of deliberation.“

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Tatzeitpunkt beeinträchtigt und er seiner Fähigkeit zur Reflexion beraubt worden sei.357 Bei der affektiven Erregung muss es sich jedoch nicht zwingend um Wut oder Zorn handeln. Dazu heißt es in People v. Lasko, die affektive Erregung könne mit Ausnahme von Rache gleichermaßen in einer „irgendwie gerarteten heftigen, intensiven, hochgradigen, starken Emotion“ („any violent, intense, high-wrought or enthusiastic emotion“) liegen.358 Das „erhitzte Gemüt“ darf sich nur nicht wieder „abgekühlt“ („cool off“) haben. Die in affektiver Erregung begangene Tat und die die affektive Erregung begründende provocation müssen zeitlich nah beieinanderliegen. Liegt zwischen Tatbegehung und provocation eine solche Zeitspanne, in der ein „vernünftiger objektiver Dritter“ seine Fähigkeit zu reflektiertem Handeln zurückerlangt hätte, vermag die provocation eine Herabstufung von murder zu manslaughter nicht zu begründen.359 Auch die Gründe für die provocation sind in der kalifornischen Rechtsprechung nicht auf bestimmte Fallkonstellationen begrenzt („No specific type of provocation is required“360), solange die Umstände bei einem „vernünftigen objektiven Dritten“ auch zu einer affektiven Erregung geführt hätten. Insbesondere ist es nicht von Relevanz, ob die provocation in einer Handlung oder einer Aussage des Opfers liegt.361 Dies haben die Richter in People v. Valentine ausdrücklich klargestellt.362 Bis dahin waren die Gerichte noch vereinzelt davon ausgegangen, dass weder bloße Beleidigungen oder Kränkungen, noch den Täter verächtende Handlungen oder Gesten, die nicht zu einem „tätlichen Angriff“ (assault) führen, noch unbefugtes

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People v. Thomas, 25 Cal 2d 880, 894 (1945): „I instruct you that if you find from the evidence that the defendant inflicted the wounds which caused death in a sudden transport of passion excited by what the deceased said, or did, or disturbed by preceding events, which for the time disturbed his reasoning faculties and deprived him of the capacity to reflect, or while under the influence of some sudden quarrel or heat of passion, the imputation that he acted with malice aforethought is rebutted and the act is not murder.“ 358 People v. Lasko, 23 Cal. 4th 101, 108 (2000). 359 People v. Breverman, 19 Cal. 4th 142, 163 f. (1998): However, if sufficient time has elapsed between the provocation and the fatal blow for passion to subside and reason to return, the killing is not voluntary manslaughter.“ Dies geht auch aus den Geschworenenanweisungen hervor: „If enough time passed between the provocation and the killing for a person of average disposition to “cool off“ and regain his or her clear reasoning and judgment, then the killing is not reduced to voluntary manslaughter on this basis.“ (CALCRIM, No. 570). 360 People v. Lasko, 23 Cal. 4th 101, 108 (2000). Dies geht auch aus den Geschworenenanweisungen hervor: „Heat of passion does not require anger, rage, or any specific emotion. It can be any violent or intense emotion that causes a person to act without due deliberation and reflection.“ (CALCRIM, No. 570). 361 People v. Lee, 20 Cal. 4th 47, 59 (1999): „The provocative conduct by the victim may be physical or verbal, but the conduct must be sufficiently provocative that it would cause an ordinary person of average disposition to act rashly or without due deliberation and reflection.“ 362 People v. Valentine, 28 Cal. 2d 121, 135 ff. (1946).

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Betreten des Grundstücks des Täters oder verbotene Eigenmacht für sich genommen ausreichend seien, um die Tat von murder zu manslaughter herabzustufen.363 Wenn auch eine bestimmte Art und Weise der provocation nicht erforderlich ist, muss der Angeklagte aber unter dem „direkten und unmitttelbaren“ Einfluss der provocation gehandelt haben. Eine nur „geringfügige oder entfernte“ provocation ist nicht ausreichend. Unerheblich ist aber, ob sich die provocation über einen kurzen oder einen langen Zeitraum erstreckt hat.364 Dadurch wird ein breites Spektrum von Fällen von dem Begriff der provocation erfasst. So lassen sich – ähnlich der Rechtsprechung in Deutschland – sowohl solche Fälle finden, in denen sich die Affektspannungen über einen längeren Zeitraum hinweg aufgebaut haben365, als auch solche, in denen der Angeklagte das ihm unbekannte Opfer aus einem spontanen Impuls heraus tötet. Entscheidend nach kalifornischer Rechtsprechung ist aber immer das Merkmal der provocation. Lag keine provocation vor, vermag eine affektive Erregung, unabhängig von deren Stärke, nicht zu einer Herabstufung von murder zu manslaughter zu führen.366 Besonders deutlich wird das Erfordernis der provocation in der Entscheidung des Supreme Court of California in People v. Beverman. Hier hatte der Angeklagte dem bereits vom Tatort flüchtenden Opfer von hinten in den Rücken geschossen und dieses tödlich getroffen. Das Tatopfer hatte gemeinsam mit weiteren Beteiligten als Racheakt für einen Vorfall am Vorabend das vor dem Haus des Angeklagten parkende Auto des Angeklagten mit Baseballschlägern beschädigt. Der Angeklagte befand sich zu diesem Zeitpunkt in seinem Haus und befürchtete infolge der Gewaltbereitschaft der Schädiger, dass diese auch in sein Haus eindringen würden. Der Angeklagte wurde panisch und begann von seiner Haustür aus, auf die Schädiger zu schießen. Daraufhin versuchte die Gruppe zu entkommen. Der Angeklagte schoss weiter, wobei er das Tatopfer tödlich traf.367 Die

363 People v. Valentine, 28 Cal. 2d 121, 137 ff. (1946): „[…] neither provocation by words only, however, opprobrious, nor contemptuous or insulting actions, or gestures without an assault upon the person, nor any trespass against lands or goods, are of themselves sufficient to reduce the offense of an intentional homicide with a deadly weapon from murder to manslaughter.“ Hier hatte der Angeklagte sein ihm bis dahin unbekanntes Tatopfer im Rahmen einer verbalen Auseinandersetzung erschossen. 364 So die entsprechende Passage in den Geschworenenanweisungen: „In order for heat of passion to reduce a murder to voluntary manslaughter, the defendant must have acted under the direct and immediate influence of provocation [as I have defined it]. While no specific type of provocation is required, slight or remote provocation is not sufficient. Sufficient provocation may occur over a short or long period of time.“ (CALCRIM, No. 570). 365 Vgl. z. B. People v. Berry, 18 Cal. 3d 509 ff. (1976); People v. Borchers, 50 Cal. 2d 321 ff. (1958). 366 Vgl. z. B. People v. Wickersham, 32 Cal. 3d 307 ff. (1982). Hier hatte die Angeklagte ihren Eheman offensichtllich aus einer affektiven Erregungssituation heraus erschossen („although there was substantial evidence of intense emotion“). Es fehlte jedoch an einer „provozierenden Handlung“, sodass die provocation defense ausschied. 367 People v. Breverman, 19 Cal. 4th 142 ff. (1998).

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Richter am Supreme Court of California befanden, dass die tatsächlichen Anhaltspunkte für die Annahme von sufficient provocation ausreichend seien.368 Hätten die der affektiven Erregung zugrunde liegenden Umstände bei einem vernünftigen objektiven Dritten nicht zu einer affektiven Erregung geführt, liegt ein Fall von insufficient provocation vor. Die insufficient provocation vermag zwar nicht zu einer Herabstufung von murder zu manslaughter führen, es ist aber möglich, first degree murder auf second degree murder herunterzustufen, indem der objektive reasonable person standard durch einen subjektiven Maßstab ersetzt wird. Dann können die eigenen Verhaltensregeln und individuellen Eigenarten des Angeklagten berücksichtigt werden. Dazu heißt es in People v. Padilla: „The test of whether provocation or heat of passion can negate deliberation and premeditation so as to reduce first degree murder to second degree murder, on the other hand, is subjective.“369 Um einen solchen Fall von insufficient provocation handelt es sich, wenn heat of passion und voluntary intoxication zusammen fallen, da die voluntary intoxication stets als reckless und damit als unreasonable gilt.370 Der objektive Maßstab, an dem die provocation gemessen wird, impliziert zugleich, dass es darauf ankommt, ob die provocation bei einer nüchternen Person zur einer affektiven Erregung geführt hätte. So heißt es in People v. Lee: „The test of adequate provocation is an objective one, however. The provocation must be such that an average, sober person would be so inflamed that he or she would lose reason and judgment.“371 Der alkoholisierte Täter hat sich also nicht wegen voluntary manslaughter, sondern wegen murder zu verantworten, wenn er die Tat aus einer affektiven Erregungssituation heraus begeht. Die Tatsache, dass ein berauschter Täter schneller erregt ist und dazu neigt seine Selbstkontrolle zu verlieren, wird im Rahmen von Sec. 192 (a) CA PC folglich rechtlich ignoriert. Dies zeigt erneut die grundsätzliche Missbilligung alkoholiserter Straftäter in Kalifornien. Während ein berauschter Täter am Maßstab der reasonableness gemessen wird, ist kriminelles Handeln eines nüchternen Täters im Affekt als menschliche Schwäche nachvollziehbar.372 Damit scheidet der Regelfall, das Zusammenwirken von Alkohol und Affekt, als Konstellation des voluntary man368 People v. Breverman, 19 Cal. 4th 142, 163 f. (1998). Der Trial Court hatte die Geschworenenanweisung zum voluntary manslaughter auf Grundlage von heat of passion hier nicht verlesen. Dies befanden die Richter am Supreme Court of California für fehlerhaft. 369 People v. Padilla, 103 Cal. App. 4th 675, 678 (2002). 370 Vgl. z. B. People v. Steele, 27 Cal. 4th 1230, 1253 (2002), „Defendant’s evidence that he was intoxicated, that he suffered various mental deficiencies, […], may have satisfied the subjective element of heat of passion. But it does not satisfy the objective, reasonable person requirement, which requires provocation by the victim.“ Anders verhält es sich jedoch im Fall der imperfect self-defense. In der Entscheidung People v. Wright, 35 Cal. 4th 964 ff. (2005) haben die Richter am Supreme Court of California die imperfect self-defense doctrine auf solche Fallkonstellationen ausgeweitet, in denen der unreasonable belief auf voluntary intoxication beruht. 371 People v. Lee, 20 Cal. 4th 47, 60 (1999). 372 Vgl. dazu auch die kritischen Ausführungen von Hall, General Principles, S. 536 f.

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slaughter aus. Versteht man den reasonable person standard streng objektiv, ist das Außerachtlassen der individuellen psychischen Verfassung des Angeklagten aber die logische Konsequenz. d) Kritische Würdigung Dieser Missstand hat die Verfasser des Model Penal Code dazu bewogen, den aus dem Common Law überlieferten reasonable person standard nicht in den Model Penal Code aufzunehmen. Nach Sec. 210.3 (1) (b) MPC handelt es sich um manslaughter, wenn eine Tötung – die sonst murder wäre – unter dem Einfluss „ungewöhnlicher mentaler oder emotionaler Störung“ („extreme mental or emotinal disturbance“) begangen wurde. Dadurch sollen die individuellen Eigenarten des Täters stärker berücksichtigt werden. Durch den Verzicht auf das Merkmal der provocation kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Täter durch sein Opfer zur Tat gereizt wurde, vielmehr kommen beliebige Umstände als Auslöser für die Tat in Betracht.373 Allerdings wird auch im Model Penal Code nicht gänzlich auf ein objektives Element verzichtet. Denn auch hier soll nach dem Wortlaut von Sec. 210.3 (1) (b) MPC nur dann eine Herabstufung von murder zu manslaughter erfolgen, wenn für die extreme mental or emotinal disturbance eine „vernünftige Erklärung oder Entschuldigung“ besteht („reasonable explanation or excuse“). Die reasonableness einer solchen Erklärung oder Entschuldigung soll aus der Sicht einer Person in der Situation des Angeklagten nach den Umständen, wie der Angeklagte diese wahrgenommen hat, beurteilt werden („The reasonableness of such explanation or excuse shall be determined from the viewpoint of a person in the actor’s situation under the circumstances as he believes them to be.“). Durch das Abstellen auf die Umstände, wie der Angeklagte sie wahrgenommen hat, enthält der Model Penal Code im Vergleich zum California Penal Code, nach dem jeder Mensch gleichermaßen am reasonable person standard gemessen wird, einen stärker subjektiv geprägten Maßstab.374 Der Maßstab des Model Penal Code ist auch aus deutscher Sicht gegenüber dem kalifornischen Verständnis vorzugswürdig. Die gänzliche Nichtberücksichtigung der konkreten psychischen Verfassung des Täters bei der Beurteilung der affektiven Erregung widerspricht dem individuellen Schuldprinzip. Zudem wird damit gerade das außer Acht gelassen, was die afffektive Eregung ausmacht. So ist eine affektive Erregung doch stark persönlichkeitsabhängig. Dabei spielen sowohl persönliche Dispositionen als auch konstellative Faktoren eine Rolle.375 All’ dies bleibt unberücksichtigt, wenn man den reasonable person standard so anwendet wie die kalifornische Rechtsprechung. Der dargelegte Ausschluss des praktischen Regelfalls, 373

Vgl. dazu auch Weik, Verbrechensmerkmale, S. 349 f. Weik, Verbrechensmerkmale, S. 356, beschreibt den Maßstab, an dem die extreme mental or emotional disturbance gemessen wird, als gemischt objektiv-subjektiven Standard. Ein solcher Maßstab wird auch im amerikanischen Schrifttum befürwortet, vgl. Lee, Murder, S. 203 ff. m.w.N. 375 Dazu oben B. I. 374

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d. h. des Zusammentreffens von affektiver Erregung und Alkoholisierung spricht deutlich dagegen. Bereits der Ausgangspunkt in Kalifornien ist ein völlig anderer, und zwar in doppelter Hinsicht. Während es dort um die Beurteilung eines mitigating circumstance geht, geht es hierzulande um die Vorsatzfrage. Der Ansatz in Deutschland muss also zwangsläufig subjektiver Art sein. So weisen die Gerichte regelmäßig darauf hin, dass der Tatvorsatz im Fall eines aus einer affektiven Erregungssituation heraus begangenen Tötungsdelikts besonders sorgfältig zu überprüfen sei. Nach dem California Penal Code steht die Herabstufung von murder zu manslaughter jedoch unabhängig von dem mental state beim voluntary manslaughter. Die Beurteilung der Annahme eines mitigating circumstances kann wiederum anhand von objektiven Kriterien erfolgen. Daher ist auch der Ansatz bei der Beurteilung der affektiven Erregung selbst ein anderer. Liegt ein „provozierender Akt“ nicht vor, ist die affektive Erregung (zumindest für die Herabstufung von murder zu manslaughter) rechtlich unerheblich, auch wenn sie hochgradig ist. Liegt ein „provozierender Akt“ hingegen vor, werden an dessen Qualität keine hohen Anforderungen geknüpft. Weder die konkrete Art der Provokation, noch der Zeitraum über den sich die Provokation erstreckt sind maßgeblich. Dadurch kommt eine Herabstufung von murder zu manslaughter – wie im Fall People v. Valentine – grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn der Täter das ihm unbekannte Opfer im Rahmen einer verbalen Auseinandersetzung erschießt. Diese Konsequenz geht aus deutscher Sicht zu weit. Zwar entzündet sich eine affektive Erregung regelmäßig „am Sog der Situation“376, sodass auch ein „provozierender Akt“ als Auslöser für die Tatbegehung in Betracht kommt. Darauf kann es jedoch nicht entscheidend ankommen. Denn im Ergebnis werden dann auch solche Taten erfasst, in denen der Täter sein Opfer aus einem spontanen Impuls heraus tötet, die affektive Erregung mithin derart geringfügig ist, dass von einem psychisch gesunden Menschen grundsätzlich erwartet werden kann, eine solche Erregung zu beherrschen. Einen Vorzug hätte das Abstellen auf einen „provozierenden Akt“ jedoch. Während hierzulande oftmals auf eine affektive Erregung des Täters abgestellt wird, wenn eine tödliche Misshandlung eines Kleinkindes in Frage steht, ist dies in der kalifornischen Rechtsprechung nicht der Fall. So fehlt es in derartigen Fällen entweder von vornherein an einem „provozierenden Akt“ oder der reasonable person standard würde eine Berücksichtigung der affektiven Erregung verbieten.377 Dieses Ergebnis wäre zu begrüßen. So hat sich die Spontaneität der Tatbegehung als untaugliches Gegenindiz bei der Vorsatzprüfung erwiesen.378 Dafür bedarf es aber nicht 376

Dazu oben B. I. Derartige Fallkonstellationen werden in der kalifornischen Rechtsprechung je nach den Umständen des Einzelfalls entweder beim implied malice murder oder beim involuntary manslaughter diskutiert. Dazu F. II. 1. und 4. 378 E. I. 3. a) bb) (1) und b) aa) (1). 377

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des Kriteriums der provocation. Das Ergebnis ließe sich auch mit dem Maßstab des Model Penal Code erreichen. Denn einen „vernünftigen Grund“ gibt es in derartigen Fällen nicht. Letztlich zeigt die hinter Sec. 192 (a) CA PC stehende Wertung, dass die kognitiven Voraussetzungen des Vorsatzes bei einer Tötung im Affekt nach kalifornischem Verständnis nicht angezweifelt werden. Die Argumentation in der kalifornischen Rechtsprechung bezieht sich daher lediglich auf die Annahme von premeditation und deliberation. So gehen die Gerichte davon aus, dass Urteilsfähigkeit und Fähigkeit zur Reflexion beeinträchtigt sein können, wenn der Täter „in der Hitze der Leidenschaft“ (heat of passion) handelt.379 Dabei handelt es sich um eindeutig voluntative Elemente. Nach dem hierzulande vorherrschenden voluntativen Vorsatzbegriff würde eine solche Argumentation zur Vorsatzverneinung führen.380 Ohnehin ist aber das kognitive Vorsatzelement der geeignetere Anknüpfungspunkt. In der kalifornischen Rechtsprechung geht es darum aber nicht.

4. Involuntary manslaughter – Sec. 192 (b) CA PC Im Folgenden sollen die Fallgruppen des involuntary manslaughter analysiert werden. Der erste Teil der Vorschrift („in the commission of an unlawful act, not amounting to felony“) beschreibt den sog. misdemeanour-manslaughter.381 Mit der Formulierung „without due caution and circumspection“ im zweiten Teil der Vorschrift („or in the commission of a lawful act which might produce death, in an unlawful manner, or without due caution and circumspection“) ist die criminal negligence gemeint.382 So heißt es auch in der entsprechenden Geschworenenanweisung zum involuntary manslaughter: A killing is unlawful within the meaning of this instruction if it occurred: 1. During the commission of an unlawful act [not amounting to a felony] which is dangerous to human life under the circumstances of its commission; or 2. In the commission of an act, ordinarily lawful, which involves a high degree of risk of death or great bodily harm, without due caution and circumspection.383 379 Dogmatisch sauber ist dies aber nicht, denn premeditation und deliberation kennzeichnen den first degree murder. Ist die provocation nicht ausreichend (insufficient), kann dies zwar auch zur Herabstufung von first degree murder zu second degree murder führen. Auf die beeinträchtigte Fähigkeit zu Urteilsbildung und zur Reflexion wird in der kalifornischen Rechtsprechung aber gleichermaßen in solchen Fällen abgestellt, in denen es um die Abgrenzung zum voluntary manslaughter geht. 380 Dazu oben E. I. 3. b) aa) (1). 381 F. II. 4. b). 382 C. III. 3. b) bb). Maßgebend dazu People v. Penny, 44 Cal. 2d 861, 869 (1955), „[…] without ,due caution and circumspection‘ is the equivalent of ,criminal negligence‘.“ 383 CALJIC, No. 8.45.

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Begonnen werden soll mit dem zweiten Teil der Vorschrift, d. h. der criminal negligence. a) Criminal negligence Die criminal negligence ist von dem zivilrechtlichen Fahrlässigkeitsbegriff (civil/ ordinary negligence) abzugrenzen; die Anforderungen an die criminal negligence sind höher.384 So formulieren die kalifornischen Gerichte: „Criminal negligence must be aggravated, culpable, gross or reckless, amounting to a disregard of human life or an indifference to consequences, and ordinary carelessness will not suffice.“385 In Abgrenzung zur civil negligence soll es sich also um eine „schwere, schuldhafte, grobe oder eine von Leichtfertigkeit geprägte Form der Fahrlässigkeit“ handeln.386 Das Verhalten des Angeklagten muss derart von dem Verhalten einer „durchschnittlich umsichtigen Person“ (reasonable person standard) in derselben Situation abweichen, dass das Verhalten des Angeklagten als „Missachtung des menschlichen Lebens oder Gleichgültigkeit in Bezug auf die Konsequenzen“ erscheint. Einfache Achtlosigkeit reicht dafür nicht aus. Bei „mangelnder Voraussicht, Dummheit, Verantwortungslosigkeit, Gedankenlosigkeit oder einfacher Sorglosigkeit“ („lack of foresight, stupidity, irresponsibility, thoughtlessness, ordinary carelessness“) handelt es sich unabhängig davon, wie schwer etwaige Konsequenzen sein mögen um civil negligence.387 Damit besteht ein beträchtlicher Unterschied zu den Fahrlässigkeitsformen nach dem Strafgesetzbuch. Aus der Definition der criminal negligence als „aggravated, culpable, gross or reckless“ ergibt sich, dass der Täter das grundsätzliche (abstrakte) Risiko und die Begleitumstände der Tat kennen muss.388 Die abstrakte Risikokenntnis wird in der 384 Dies haben die Richter des Supreme Court of California in People v. Penny, 44 Cal. 2d 861, 876 (1955), erstmals ausdrücklich festgestellt: „So far as the latest cases are concerned, it appears that mere negligence is sufficient to constitute a lack of due caution and circumspection under the manslaughter statute. This does not appear to be a correct rule. Something more, in our opinion, is needed to constitute the criminal negligence required for a conviction of manslaughter.“ 385 People v. Penny, 44 Cal. 2d 861, 879 (1955); People v. Rodriguez, 186 Cal. App. 2d 433, 438 f. (1960); People v. Somers, 32 Cal. App. 3d 961, 968 (1973). Vor der Entscheidung People v. Penny bestand in der kalifornischen Rechtsprechung Unklarheit über die an die criminal negligence zu stellenden Anforderungen. Vgl. People v. Pociask, 14 Cal. 2d 679 ff. (1939); People v. Driggs, 111 Cal. App. 42 ff. (1931); People v. Seiler, 57 Cal. App. 195 ff. (1922). 386 Die hohen Anforderungen, die an die criminal negligence gestellt werden, gehen auf die Wurzeln des Common Law zurück. Danach bildet der Vorsatz das Herzstück des Strafrechts, während die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit eher als Randgebiet verstanden wird. Im Einzelnen dazu, vgl. Fletcher, 119 U. Pa. L. Rev. 1971, S. 401 ff. 387 People v. Rodriguez, 186 Cal. App. 2d 433, 439 (1960); vgl. dazu ebenso Gamer, 36 Loy. L. A. L. Rev. 2003, S. 1425, 1444. 388 Vgl. dazu auch Board of Trustees of the Leland Stanford Junior University, 8 Stan. L. Rev. 1955 – 1956, S. 463 ff. Dagegen impliziert die Beschreibung der ordinary negligence

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kalifornischen Rechtsprechung soweit ersichtlich nicht ausdrücklich geprüft. Ihr Vorliegen ergibt sich aber regelmäßig aus den getroffenen Feststellungen.389 Auch in den Geschworenenanweisungen zum involuntary manslaughter heißt es: „Criminal negligence involves more than ordinary carelessness, inattention, or mistake in judgment. A person acts with criminal negligence when: 1. He or she acts in a reckless way that creates a high risk of death or great bodily injury; AND […].“390 Die Bezeichnung „recklessness“ wäre hier daher passender als der Begriff der criminal negligence.391 In Bezug auf die konkrete Lebensgefahr fehlt dem Täter die Kenntnis. Insoweit wird die Strafbarkeit an einem objektiven Maßstab gemessen („objective test“). Hätte ein vernünftiger, objektiver Dritter in der Position des Angeklagten das Risiko erkannt, wird vermutet, dass auch dem Angeklagten das Risiko bewusst war: „Criminal negligence exists when a man of ordinary prudence would foresee that the act would cause a high degree of risk of death or great bodily harm.“392 So heißt es in der Geschworenenanweisung zur criminal negligence weiter: „[…] 2. A reasonable person would have known that acting in that way would create such a risk. In other words, a person acts with criminal negligence when the way he or she acts is so different from the way an ordinarily careful person would act in the same situation that his or her act amounts to disregard for human life or indifference to the consequences of that act.“393

(„lack of foresight, stupidity, irresponsibility, thoughtlessness, ordinary carelessness“) ein fehlendes Gefahrbewusstsein. 389 In People v. Penny, 44 Cal. 2d 861 ff. (1955) hatte die Angeklagte im Rahmen ihrer kosmetisch-medizinischen Tätigkeit („Gesichtsverjüngung“), die sie ohne Lizenz ausübte, ein phenolhaltiges Gemisch verwendet. Das Tatopfer verstarb kurz nach den Behandlung an den Folgen einer Phenolvergiftung. Die Angeklagte hatte sich dahingehend eingelassen, den Giftgehalt des verwendeten Phenol und die davon ausgehende Gefahr gekannt zu haben. In People v. Sea Horse Ranch, Inc., 24 Cal. App. 4th 444 ff. (1994) waren einige Pferde des Angeklagten in der Nacht zum wiederholten Mal aus der Ranch entkommen und auf einen Highway gelaufen, da der Zaun der Ranch völlig veraltet und marode war. Auf dem Highway kam es zu einem tödlichen Zusammenstoß mit einem PKW. Dem Angeklagten war der Zustand des Zaunes bekannt. Zudem war es bereits mehrfach zu ähnlichen Vorfällen gekommen. 390 CALCRIM, No. 580. 391 Vgl. dazu auch LaFave, Criminal Law II, § 15. 4 (a). Dem entspricht die Differenzierung im Model Penal Code zwischen recklessness (Sec. 2.02 (c) MPC) und criminal negligence (Sec. 2.02 (d) MPC). Nach Sec. 2.02 (c) MPC muss der Täter ebenfalls um das Risiko und die Begleitumstände wissen. Dessen Bewertung als „substantial and unjustifiable“ muss er infolge des objektiven Abwägungsmaßstabs in Sec. 2.02 (c) MPC jedoch nicht nachvollziehen. Vgl. dazu auch Weik, Verbrechensmerkmale, S. 191 f. Zu den einzelnen Schuldformen des Model Penal Code oben C. III. 4. 392 People v. Penny, 44 Cal. 2d 861, 879 (1955); People v. Rodriguez, 186 Cal. App. 2d 433, 440 (1960); People v. Sea Horse Ranch, Inc., 24 Cal. App. 4th 444 ff. (1994). 393 CALCRIM, No. 580. Vgl. ebenso mit entsprechendem Wortlaut CALCRIM, No. 592 und No. 590 zur gross negligence im Fall des vehicular manslaughter nach Sec. 192 (c) CA PC bzw. des gross vehicular manslaughter while intoxicated nach Sec. 191.5 CA PC.

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Die Abgrenzung zur civil negligence erfolgt damit letztlich nach der Höhe des Risikos. Denn ein „vernünftiger objektiver Dritter“ in der Position des Angeklagten erkennt ein konkretes Risiko umso eher, desto höher es ist. Weicht das Verhalten des Angeklagten derart von dem Verhalten einer „durchschnittlich umsichtigen Person“ in derselben Situation ab, dass das Verhalten des Angeklagten als „Missachtung des menschlichen Lebens oder Gleichgültigkeit in Bezug auf die Konsequenzen“ erscheint, ist dem Angeklagten das Risiko zumindest abstrakt bewusst gewesen. Dies dürfte erklären, warum eine ausdrückliche Prüfung in der kalifornischen Rechtsprechung nicht erfolgt. Letztlich ergeben sich sowohl die abstrakte als auch die konkrete Risikokenntnis aus dem reasonable person standard.394 War der Tod aus der Sicht eines „vernünftigen objektiven Dritten“ hingegen mehr die Folge eines Unfalls als eines criminally negligent act, scheidet eine Strafbarkeit aus criminal homicide aus. Stellt sich die tödliche Folge als Unfall dar, fehlt es gleichermaßen an der abstrakten Risikokenntnis.395 b) Misdemeanour-manslaughter Der misdemeanour-manslaughter ist in der ersten Variante von Sec. 192 (b) CA PC geregelt. Während bei der zuvor beschriebenen Fallkonstellation eine „rechtmäßige Handlung“ (lawful act) im Fokus stand396, bildet hier eine „widerrechtliche Handlung“ (unlawful act) die Grundlage für eine Verurteilung. So macht sich wegen involuntary manslaughter strafbar, wer „infolge der Begehung einer widerrechtlichen Handlung, die nicht an ein Verbrechen heranreicht“ („in the commission of an unlawful act, not amounting to a felony“) – d. h. eines Vergehens (misdemeanour) – den Tod eines anderen Menschen herbeiführt. Der unlawful act kann zudem in einem – für die Anwendung der felony-murder rule nicht ausreichenden – „nicht von Natur aus gefährlichen Verbrechen“ (noninherently dangerous felony) liegen. Dies haben die Richter am Supreme Court of California in People v. Burroughs entschieden.397 394

Auch die „Missachtung des meschlichen Lebens“ wird letztlich aus dem reasonable person standard geschlossen. Vgl. ebenso People v. Butler, 187 Cal. App. 4th 998, 1015 (2010): „Thus, the reference to disregard for life in the context of criminal negligence is to the lifethreatening act committed in a manner that objectively reflects this mental state, even though the defendant did not subjectively entertain this state of mind.“ 395 Vgl. People v. Rodriguez, 186 Cal. App. 2d 433 ff. (1960). Hier hatte die Angeklagte ihren zwei bis drei Jahre alten Sohn alleine zu Hause gelassen. Während ihrer Abwesenheit entstand ein Feuer in der Wohnung, an dessen Folgen das Kind verstarb. Die Ursache des Feuers war jedoch unklar. Daher sind die Richter am Court of Appeal von einem Unfall und nicht dem Ergebnis eines criminally negligent act ausgegangen und haben die Verurteilung wegen involuntary manslaughter aufgehoben. 396 Die nach dem Wortlaut von Sec. 192 (b) CA PC aber nur dann als Grundlage einer Verurteilung wegen involuntary manslaughter dient, wenn sie in „widerrechtlicher Weise“ (unlawful manner) bzw. mit criminal negligence ausgeführt wird (F. II. 4. a)). 397 People v. Burroughs, 35 Cal. 3d 824 (1984). Das zugrunde liegende Verbrechen lag hier in der „Ausübung einer medizinischen Tätigkeit ohne Lizenz“ (unlicensed practice of medi-

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Seit dem ist auch diese (dritte) Form des involuntary manslaughter in der Rechtsprechung der kalifornischen Gerichte anerkannt.398 In beiden Fällen kommt es darauf an, dass der unlawful act, d. h. misdemeanour oder noninherently dangerous felony, infolge der konkreten Art ihrer Begehung lebensgefährlich sind. Anders als beim felony-murder verbietet sich hier eine abstrakte Beurteilung. Dies haben die Richter am Supreme Court of California in People v. Wells für den Fall des vehicular manslaughter ausdrücklich klargestellt.399 Während die felonymurder rule die Grenze zwischen strafrechtlicher Verantwortlichkeit und „moralischer Schuld“ verwische („the felony-murder rule erodes the relation between criminal liability and moral culpability“400), indem sie einem Verbrechen wegen der Begehung eines anderen künstlich malice zuschreibe („artificially imposes malice as to one crime because of defendant’s commission of another“401), habe der Gesetzgeber in Sec. 192 (c) CA PC ausdrücklich den Standard festgelegt, auf dem das Schuldurteil gründe. So finde Sec. 192 (c) CA PC ihrem Wortlaut nach nur Anwendung, wenn das zugrunde liegende Vergehen durch ein Verhalten verwirklicht wurde, welches als gross negligence eingestuft werden könne. Maßgeblich für die Beurteilung der Lebensgefahr seien daher die konkreten Tatumstände.402 Die „widerrechtliche Handlung“ müsse mithin „durch“ criminal negligence begangen werden („that the unlawful act causing death be committed through criminal negligence“).403 In People v. Cox haben die Richter am Supreme Court of California die Rechtsprechung aus People v. Wells auch für die Fälle des involuntary manslaughter nach Sec. 192 (b) CA PC bestätigt.404 Durch die Verwendung desselben Begriffs („infolge cine). Dies kann zwar im Einzelfall, hingegen nicht abstrakt eine Lebensgefahr begründen. Es handelt sich daher nicht um ein inherently dangerous felony. 398 Ausführlich zu den verschiedenen Formen des involuntary manslaughter, vgl. People v. Butler, 187 Cal. App. 4th 998, 1006 ff. (2010). 399 People v. Wells, 12 Cal. 4th 979 ff. (1996). 400 Mit Verweis auf People v. Washington, 62 Cal. 2d 777, 783 (1965). 401 Mit Verweis auf People v. Phillips, 64 Cal. 2d 574, 582 f. (1966). 402 People v. Wells, 12 Cal. 4th 979, 989 (1996). Mit gross negligence beim vehicular manslaughter ist dasselbe gemeint wie mit der criminal negligence beim involuntary manslaughter (F. II. 4. a)). In People v. Wells ging es um eine Geschwindigkeitsüberschreitung des Angeklagten, die zu einem Zusammenstoß mit einem anderen PKW und zum Tod einer der Insassen führte. Da eine Geschwindigkeitsüberschreitung nicht inherently dangerous ist, müssen für die Beurteilung der dieser anhaftenden Lebensgefahr die konkreten Tatumstände herangezogen werden. 403 People v. Wells, 12 Cal. 4th 988 (1996). 404 People v. Cox, 23 Cal. 4th 665 ff. (2000). Hier lag der Verurteilung wegen involuntary manslaughter eine Körperverletzung (battery) zugrunde. Diese ist nicht inherently dangerous, da schon eine leichte Berührung eine battery begründen kann. Daher musste auch hier für die Beurteilung der der Ausführung der Körperverletzung anhaftenden Lebensgefahr auf die konkreten Tatumstände abgestellt werden. Der Supreme Court of California hat die Sache daher

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der Begehung einer widerrechtlichen Handlung, die nicht an ein Verbrechen heranreicht“) in Sec. 192 (b) CA PC und Sec. 192 (c) (1) CA PC komme der gesetzgeberische Wille zum Ausdruck, dem Begriff in beiden Vorschriften dieselbe Bedeutung beizumessen („the use of the term ,in the commission of an unlawful act, not amounting to felony‘ in both section 192 (b) and section 192 (c) (1) reflects legislative intent that the same meaning be accorded the term in each subdivision“).405 Eine Auslegung, die von dem Wortlaut der beiden Vorschriften jedoch nicht getragen wird. So enthält Sec. 192 (c) (1) CA PC auch bei der Variante des unlawful act den Zusatz „and with gross negligence“. In Sec. 192 (b) CA PC ist der Zusatz „without due caution and circumspection“ hingegen nur bei der Variante des lawful act enthalten. Wortlaut und systematische Auslegung würden mithin vielmehr dafür sprechen, bei Sec. 192 (b) CA PC in der Variante des misdemeanour-manslaughter criminal negligence nicht vorauszusetzen. Daran scheint sich der Supreme Court of California in People v. Cox aber nicht gestört zu haben.406 Zudem haben die Richter am Supreme Court of California in People v. Cox klargestellt, dass für die Beurteilung der Lebensgefährlichkeit des zugrunde liegenden Vergehens – entgegen der Annahme des Court of Appeal407 – auch dann auf die konkreten Tatumstände abzustellen sei, wenn dieses mit criminal intent verwirklicht wurde.408 an den Court of Appeal zurückverwiesen, der die Geschworenen dahingehend angewiesen hatte, dass eine mit criminal intent ausgeführte battery inherently dangerous sei. 405 People v. Cox, 23 Cal. 4th 665, 671 (2000). 406 Mit dieser Auslegungsfrage der inhaltlich entsprechenden Regelung des involuntary manslaughter in Sec. 30-2-3 des New Mexico Penal Code hat sich auch der Supreme Court of New Mexico in People v. Yarborough, 122 N. M. 596, 598 ff. (1996) befasst. Auch hier haben sich die Richter entgegen dem Wortlaut der Vorschrift entschieden, dass criminal negligence auch im Fall des misdemeanour-manslaughter erforderlich sei und dies letztlich mit dem individuellen Schuldprinzip begründet: „We must be sure that the penalties associated with a felony conviction are imposed only in response to an act done with at least the minimum culpable state of mind.“ 407 Der Court of Appeal hatte in People v. Cox vielmehr angenommen, dass die Verwirklichung des zugrunde liegenden Vergehens mit criminal intent stets zu einer Verurteilung wegen involuntary manslaughter führen würde. Dabei bezogen sich die Richter auf die Entscheidung People v. Stuart, 47 Cal. 2d 167, 173 (1956), in der die Richter ausführten, das zugrunde liegende Vergehen müsse lebensgefährlich sein und die Anforderungen von Sec. 20 CA PC erfüllen. In People v. Cox, 23 Cal. 4th 665, 672 ff. (2000) haben die Richter am Supreme Court of California ausdrücklich klargestellt, dass auch mit der Umschreibung in People v. Stuart nichts anderes gemeint war, nämlich dass der unlawful act strafrechtliche Verantwortlichkeit einschließe, d. h. in einer lebensgefährlichen Art und Weise ausgeführt wird („the unlawful act involve criminal culpability, i. e., have been done in a dangerous manner“). Der Verweis auf Sec. 20 CA PC in People v. Stuart sollte lediglich klarstellen, dass ein zugrunde liegendes strict liability-Delikt für eine Verurteilung wegen involuntary manslaughter nicht ausreicht. Letztlich, so der Supreme Court of California in People v. Cox, hätten die Richter am Court of Appeal schlichtweg das zu Beweisende als feststehend betrachtet, wenn sie die Lebensgefahr infolge der Begehung des zugrunde liegenden Verbrechens mit criminal intent nicht nach den konkreten Tatumständen feststellen. 408 People v. Cox, 23 Cal. 4th 665, 673 f. (2000). Vgl. auch People v. Villalobos, 208 Cal. App. 2d, 321, 326 ff. (1962). Hier kam als zugrunde liegendes Vergehen eine „Gefährdung des

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Letztlich kommt es damit in allen Fällen des involuntary manslaughter maßgeblich auf das Vorliegen von criminal negligence an: „The performance of an act with criminal negligence supplies the criminal intent for involuntary manslaughter, regardless whether the conduct underlying the offense is a misdemeanor, a lawful act, or a noninherently dangerous felony.“409 Damit ist auch beim misdemenaourmanslaughter die objektive Vorhersehbarkeit maßgeblich. Denn criminal negligence setzt voraus, dass ein vernünftiger, objektiver Dritter in der Position des Angeklagten das Risiko erkannt haben muss.410 Die Unterscheidung zwischen den beiden Varianten des involuntary manslaughter in Sec. 192 (b) CA PC ist damit nach der kalifornischen Rechtsprechung mehr formeller Natur. Während nach Common Law eine Verurteilung wegen misdemeanour-manslaughter bereits gerechtfertigt war, wenn das zugrunde liegende misdemeanour mit criminal intent begangen wurde411, haben sich die kalifornischen Gerichte gegen eine solche Handhabung der misdemeanour-manslaughter rule in Sec. 192 (b) und Sec. 192 (c) CA PC ausgesprochen. Criminal negligence auch beim misdemenaourmanslaughter vorauszusetzen, entspricht zwar weder dem Wortlaut von Sec. 192 (b) CA PC noch dem Ergebnis einer systematischen Auslegung im Hinblick auf den ausdrücklichen Wortlaut in Sec. 192 (c) CA PC, es entspricht jedoch dem individuellen Schuldprinzip. Daher ist es zu begrüßen, dass die kalifornische Rechtsprechung die rechtsstaatswidrigen Konsequenzen der felony-murder rule nicht auf den manslaughter überträgt, indem sie sich hier nicht über den Wortlaut von Sec. 20 CA PC hinwegsetzt („In every crime or public offense there must exist a union, or joint

Kindeswohls“ nach Sec. 273a CA PC (child endangerment) in Betracht. Die Begehung erfordert nach dem Wortlaut von Sec. 273a CA PC criminal intent („willfully“). Nach aktueller Rechtslage ist Sec. 273a (a) CA PC als felony und Sec. 273a (b) als misdemeanour ausgestaltet. In People v. Villalobos hatte die Angeklagte ihre dreijährige Tochter ins Waschbecken gesetzt, das heiße Wasser aufgedreht und das Badezimmer verlassen. Bei ihrer Rückkehr stellte sie fest, dass die Haut des Kindes stark gerötet und runzelig war. Das Kind verstarb infolge der dadurch erlittenen Verbrennungen. Da die konkrete Tathandlung hier eine Lebensgefahr für das Kind begründete, hat der Trial Court die Angeklagte wegen involuntary manslaughter verurteilt. Der Court of Appeal hat die Verurteilung bestätigt. Vgl. auch die Entscheidung People v. Albritton, 67 Cal. App. 4th 647 ff. (1998), hier lag der Verurteilung wegen involuntary manslaughter eine Kindesmisshandlung mit Todesfolge nach Sec. 273ab CA PC (child abuse resulting in death) zugrunde. Darin wird in der kalifornischen Rechtsprechung ein noninherently dangerous felony gesehen. Der Angeklagte hatte sein drei Monate altes Kind derart heftig geschüttelt, dass es infolge von starken Schwellungen des Gehirns verstarb („shaken baby syndrome“). Die deutsche Rechtsprechung in den „Schüttelfällen“ wurde oben eingehend erörtert (E. I. 2. b), c), 3. b) aa)). 409 People v. Butler, 187 Cal. App. 4th 998, 1008 (2010). 410 Damit können auch solche Fälle, die hierzulande unter § 227 StGB fallen, unter den misdemeanour-manslaughter subsumiert werden. 411 Sog. „malum in se“, vgl. dazu People v. Cox, 23 Cal. 4th 665, 675 f. (2000); sowie die Erläuterungen bei Weik, Verbrechensmerkmale, S. 313 ff.

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operation of act and intent, or criminal negligence.“) und eine Strafe ohne den Nachweis von Verschulden zulässt.412

5. Unterscheidung von criminal negligence und implied malice Während die criminal negligence nach unten zur civil negligence abgegrenzt werden muss, stellt sich in Anbetracht der hohen Anforderungen, die die kalifornische Rechtsprechung an ihr Vorliegen stellt, nach oben die Frage der Abgrenzung von der implied malice.413 Belegen die Tatumstände nicht, dass der Angeklagte mit conscious disregard for life gehandelt hat, kommt involuntary manslaughter in Betracht. Für die Abgrenzung bieten sich zwei Anknüpfungspunkte, nämlich ein subjektiver und ein objektiver: Die Kenntnis der konkreten Lebensgefahr und die Höhe der geschaffenen Gefahr. In der kalifornischen Rechtsprechung wird der subjektive Anknüpfungspunkt für maßgeblich gehalten: Von der implied malice unterscheide sich die criminal negligence dadurch, dass dem Täter das geschaffene Risiko beim involuntary manslaughter nicht bewusst gewesen sei. Nach ständiger Rechtsprechung der kalifornischen Gerichte wird das Bewusstsein der konkreten Lebensgefahr bei der criminal negligence anhand eines objektiven Standards gemessen („objective test“), während bei der implied malice ein subjektiver Standard angelegt wird („subjective test“). Nimmt der Angeklagte eine lebensgefährliche Tathandlung vor, ohne das damit einhergehende Risiko zu realisieren, wird er wegen involuntary manslaughter verurteilt, wenn ein vernünftiger, objektiver Dritter in der Position des Angeklagten das Risiko erkannt hätte. Dann wird vermutet, dass auch dem Angeklagten das Risiko bewusst war. Die Feststellung von implied malice basiert hingegen auf der Frage, ob der Angeklagte das Risiko tatsächlich wahrgenommen hat, d. h. auf einem subjektiven Standard.414 Dazu heißt es in People v. Cleaves: „Although the degree of the danger to human life may be a factor in differentiating murder from manslaughter, the 412

Diese ursprüngliche Ausgestaltung der misdemeanour-manslaughter rule hat die Verfasser des Model Penal Code von einer Kodifikation absehen lassen. Für eine Verurteilung wegen manslaughter ist nach Sec. 210.3 MPC mindestens recklessness erforderlich. Handelt der Täter mit negligence, kommt eine Verurteilung nach Sec. 210.4 MPC wegen negligent homicide in Betracht. 413 Vgl. auch People v. Watson, 30 Cal. 3d 290, 296 ff. (1981) zur gross negligence beim vehicular manslaughter nach Sec. 192 (c) CA PC: „Though these definitions bear a general similarity, they are not identical.“ Für die criminal negligence gilt dasselbe, vgl. CALCRIM No. 580 und No. 592. Der einzige Unterschied zwischen criminal negligence und gross negligence besteht in der Art und Weise wie der Tod herbeigeführt wird, im Fall der gross negligence nämlich durch das Führen eines Fahrzeugs. Vgl. dazu auch Shimer, 3 UCLA L. Rev. 1955 – 1956, S. 254, 256 f. 414 People v. Schmies, 44 Cal. App. 4th 38, 46 ff. (1996); People v. Evers, 10 Cal. App. 4th 588 ff. (1992); People v. Cleaves, 229 Cal. App. 3d 367, 378 (1991); People v. Watson, 30 Cal. 3d 290, 296 ff. (1981).

II. Die Rechtslage in Kalifornien

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essential distinction between second degree murder based on implied malice and involuntary manslaughter is the subjective versus objective criteria to evaluate the defendant’s state of mind – […].“415 Weiter führen die kalifornischen Gerichte regelmäßig aus: „[…] if the defendant commits an act which endangers human life without realizing the risk involved, he is guilty of manslaughter, whereas if he realized the risk and acted in total disregard of the danger, he is guilty of murder based on implied malice.“416 In objektiver Hinsicht setzt auch die criminal negligence ihrer Definition nach einen hohen Gefahrengrad voraus („a high degree of risk of death or great bodily harm“).417 Auch in den Geschworenenanweisungen heißt es dazu: „Criminal negligence involves more than ordinary carelessness, inattention, or mistake in judgment. A person acts with criminal negligence when: 1. He or she acts in a reckless way that creates a high risk of death or great bodily injury; […].“418 Wie bei der implied malice419 folgt die Erläuterung, wann der Todeserfolg als „natürliche Konsequenz“ einer Handlung angesehen werden könne, nämlich dann, wenn ein „vernünftiger obejktiver Dritter“ gewusst hätte, dass der Tod bei normalem Verlauf der Dinge voraussichtlich eintreten werde.420

415 People v. Cleaves, 229 Cal. App. 3d 367, 378 (1991). Hier bestand jedoch von vornherein nicht das Erfordernis, die Geschworenenanweisung für involuntary manslaughter zu verlesen, da der Angeklagte eingeräumt hatte, dass ihm die Lebensgefahr für das Opfer bewusst war. 416 People v. Evers, 10 Cal. App. 4th 588, 596 (1992); People v. Cleaves, 229 Cal. App. 3d, 367, 378 (1991); People v. Philipps, 64 Cal. 2d 574, 588 (1966). Vgl. dazu auch Gamer, 36 Loy. L. A. L. Rev. 2003, S. 1425, 1442 ff. Auch in den Geschworenenanweisungen zum involuntary manslaughter als lesser included offense heißt es: „The difference between other homicide offenses and involuntary manslaughter depends on whether the person was aware of the risk to life that his or her actions created and consciously disregarded that risk. An unlawful killing caused by a willful act done with full knowledge and awareness that the person is endangering the life of another, and done in conscious disregard of that risk, is voluntary manslaughter or murder. An unlawful killing resulting from a willful act committed without intent to kill and without conscious disregard of the risk to human life is involuntary manslaughter.“ (CALCRIM, No. 580) 417 People v. Rodriguez, 186 Cal. App. 2d 433, 440 (1960). 418 CALCRIM, No. 580 und CALCRIM, No. 581. 419 CALCRIM, No. 520. Im Einzelnen dazu oben F. II. 1. a). 420 „An act causes death if the death is the direct, natural, and probable consequence of the act and the death would not have happened without the act. A natural and probable consequence is one that a reasonable person would know is likely to happen if nothing unusual intervenes. In deciding whether a consequence is natural and probable, consider all of the circumstances established by the evidence.“ Diese Anweisung erfolgt unabhängig davon, ob die Geschworenen auch über eine Anklage wegen Mordes zu befinden haben, vgl. CALCRIM, No. 580 und CALCRIM, No. 581.

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F. Der Blick ins Ausland

a) Kritische Würdigung Die soeben dargelegten Grundsätze dürften bei den Geschworenen für Verwirrung sorgen. Zudem hat die obige Analyse der implied malice etwas anderes ergeben.421 Geht man davon aus, dass implied malice und criminal negligence entsprechend der Anweisungen, die an die Geschworenen zu verlesen sind, objektiv denselben Gefahrengrad voraussetzen, würde dies bedeuten, dass bei der Vornahme einer äußerst lebensgefährlichen Tathandlung zwei gleichwertige Möglichkeiten im Raum stehen, nämlich eine Verurteilung wegen implied malice murder und eine Verurteilung wegen involuntary manslaughter. Dem ist aber nicht so. So werden die Umstände der Tat in der Praxis der Rechtsprechung zum implied malice murder wie oben dargestellt sowohl zur Begründung der hohen Todesgefahr (objective component) als auch zur Begründung des conscious disregard for life (subjective component) herangezogen. Begründen die Umstände also die hohe Todesgefahr, begründen sie auch die Kenntnis des Täters darum. Malice wird dann infolge der die Tat begleitenden, lebensgefährlichen Umstände impliziert.422 Wenn die Richter in People v. Cleaves auf den „objective test“ bei der criminal negligence und den „subjective test“ bei der implied malice Bezug nehmen423, geht es mithin nicht um eine Abgrenzung im eigentlichen Sinne, wenn eine Tat in Frage steht, der eine hohe Tötungswahrscheinlichkeit anhaftet. Es geht lediglich um zwei unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe, deren Besonderheiten am besten unter Bezugnahme auf den jeweils anderen aufgezeigt werden können. Kann der (objektive) Nachweis einer konkreten Lebensgefahr geführt werden, besteht die einzige Möglichkeit einer Verurteilung wegen involuntary manslaughter nach dem Gesagten darin, dass der Täter sich (subjektiv) in einem Tatbestandsirrtum befand.424 Im Übrigen kommt criminal negligence nur in Betracht, wenn der (objektive) Nachweis einer konkreten Lebensgefahr nicht geführt werden kann. Dazu muss sich aus den Umständen ergeben, dass es sich bei dem konkreten Todeserfolg um einen Unfall gehandelt hat, der nicht – wie beispielsweise bei dem bedrohlichen Herumschwingen einer Waffe – in der Gefährlichkeit der die Tat begleitenden Umstände begründet ist. So verweisen die Richter in People v. Nieto Benitez auf das Beispiel eines versehentlichen Schusses bei der Jagd unter Freunden.425 Dass es sich hier nicht um implied malice murder handelt, dürfte offensichtlich sein. Dies wird nicht hinreichend deutlich, wenn die kalifornischen Gerichte in ständiger Rechtsprechung auf die Unterscheidung von implied malice und criminal negligence nach dem anzulegenden Maßstab bei der Feststellung des mental state hinweisen. Maßgebliches Abgrenzungskriterium in der Praxis ist vielmehr das, was die Richter in People v. 421 422 423 424 425

Dazu oben F. II. 1. c). Im Einzelnen dazu oben F. II. 1. c). People v. Cleaves, 229 Cal. App. 3d, 367, 378 (1991). Dazu oben F. II. 1. c). People v. Nieto Benitez, 4 Cal. 4th 91, 108 (1992).

II. Die Rechtslage in Kalifornien

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Cleaves in den Hintergrund stellen, nämlich der Grad der Gefahr in Kombination mit den die Tat begleitenden Umständen. Können die konkreten Umstände der Tat nicht festgestellt werden, kann sich implied malice auch aus der Schwere der zugefügten Verletzungen ergeben. In People v. Evers hatten die Richter festgestellt, es handele sich um eine solche Einwirkung gegen den Kopf des Kleinkindes („major force“), die einem Sturz aus einer Höhe zwischen zehn bis dreißig Fuß (ca. drei bis neun Meter) Höhe entspreche.426 Infolge der Schwere der zugefügten Verletzungen wurde der Angeklagte hier wegen implied malice murder verurteilt. Auch in People v. Albritton wurden schwere Schädigungen des Gehirns eines Kleinkindes festgestellt, welches infolge des „shaken baby syndrome“ verstarb. Auch hier konnten die konkreten Umstände der Tat nicht festgestellt werden, da der Angeklagte zum Tatzeitpunkt mit dem Kind allein war und sich dahingehend eingelassen hat, dieses sei ertrunken (was aber infolge der nachgewiesenen Schädigungen des Gehirns widerlegt wurde).427 Hier wurde der Angeklagte wegen involuntary manslaughter verurteilt. Auch dem Schütteln eines Kindes haftet aber eine Lebensgefahr an. Um Tathandlungen mit Tötungscharakter handelt es sich mithin in beiden Fällen. Die Gründe, warum die Richter einmal zu einer Verurteilung wegen implied malice murder und einmal wegen involuntary manslaughter gelangt sind, lassen sich nur vermuten: In People v. Evers lassen die zugefügten Verletzungen auf eine brutalere Vorgehensweise schließen. Zudem (darauf wird zwar in der Entscheidung nicht ausdrücklich abgestellt, es ergibt sich aber aus den getroffenen Feststellungen und kann die Geschworenen daher in ihrer Entscheidung beeinflussen) hatte der Angeklagte das Kind in People v. Evers bereits in der Vergangenheit misshandelt, während der Angeklagte in People v. Albritton ein gutes und nicht von Gewalt geprägtes Verhältnis zu seinen Kindern hatte. In einem Rechtssystem, in dem malice aus den gesamten Umständen der Tat gefolgert wird, ist es konsequent, auch auf diesen Umstand abzustellen. Hierzulande wird die Berücksichtigung derartiger Umstände (insbesondere des grundsätzlich positiven Verhältnisses zum Opfer) – zu Recht – kritisch gesehen, wenn der Täter eine Tathandlung mit Tötungscharakter vornimmt und in seinen Erkenntnisfähigkeiten nicht beeinträchtigt war.428 Steht die Abgrenzung zum implied malice murder in Frage, sollte in der Geschworenenanweisung auf die die Tat begleitenden, objektiven Umstände ausdrücklich Bezug genommen werden. Diesen kommt bei der Abgrenzung eine deutlich größere Bedeutung zu, als der Frage, anhand welchen Maßstabs der mental state des Angeklagten zu messen ist. Letztlich muss bei der criminal negligence stets im Blick behalten werden, ob im konkreten Fall eine Abgrenzung nach oben (d. h. zur implied malice) oder nach unten (d. h. zur civil negligence) in Frage steht. Während die oben dargelegten Ge426 427 428

People v. Evers, 10 Cal. App. 4th 588, 596 (1992). Dazu oben F. II. 1. c). People v. Albritton, 67 Cal. App. 4th 647 ff. (1998). Dazu oben F. II. 4. b). Dazu oben im Rahmen der Rechtsprechungsanalyse E. I. 3. b) aa) (3).

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F. Der Blick ins Ausland

schworenenanweisungen zum implied malice murder und zum involuntary manslaughter nämlich eine Entsprechung der Risikokomponente suggerieren, ist dies in dieser Absolutheit nicht zutreffend. Das objektiv geschaffene Risiko kann sich entsprechen, es kann beim involuntary manslaughter aber auch hinter der implied malice zurückbleiben, dies haben die Fallbeispiele zur Abgrenzung zur civil negligence gezeigt.429 In den Fallkonstellationen, in denen die Richter sich mit der Abgrenzung von criminal und civil negligence zu befassen haben, geht es um solche Tathandlungen, die zum Tod des Opfers führen können („The act must be one which has knowable and apparent potentialities for resulting in death.“430), nicht aber um solche die nach allgemeiner Lebenserfahrung regelmäßig zum Tod führen, wenn kein atypisches Ereignis eintritt.431 b) Vergleich mit dem Begriff des bedingten Vorsatzes nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Eine dem bedingten Vorsatz unmittelbar entsprechende Schuldform gibt es im California Penal Code nicht. Die unterhalb der Schwelle des specific intent to kill liegenden Schuldformen werden dem Anwendungsbereich der „unvorsätzlichen“ Delikte (unintentional crimes) zugeordnet.432 Beim criminal homicide handelt es sich dabei um implied malice und criminal negligence. Implied malice bedeutet Handeln in Kenntnis der konkreten Lebensgefahr (in conscious disregard for life), wobei in der implied malice nach dem Gesagten eher ein Zurechnungsprinzip als eine Schuldform zu sehen ist. Im Fall der criminal negligence ist dem Täter zwar nicht die konkrete Lebensgefahr, jedoch zumindest das abstrakte Risiko bewusst. 429

Dazu oben F. 4. a). People v. Villalobos, 208 Cal. App. 2d, 321, 327 (1962). 431 Hier soll abschließend auf ein Zitat aus People v. Penny, 44 Cal. 2d 861, 879 (1955) verwiesen werden, das nur dann klar wird, wenn es in den richtigen Kontext eingeordnet wird. So heißt es: „[…], criminal responsibility for a negligent homicide is ordinarily to be determined pursuant to the general principles of negligence, the fundamental of which is knowledge, actual or imputed, that the act of the slayer tended to endanger life. The facts must be such that the fatal consequence of the negligent act could reasonably have been foreseen. It must appear that the death was not the result of misadventure, but the natural and probable result of a reckless or culpably negligent act.“ Auch hier gilt es zu beachten, dass in People v. Penny keine Tatumstände vorlagen, die Anlass dazu geben würden, die Geschworenen auch im Hinblick auf eine Verurteilung wegen implied malice murder anzuweisen. Es ging vielmehr um eine Abgrenzung zur civil negligence. In derartigen Fallkonstellationen ist der Risikograd geringer, als wenn eine Abgrenzung zum implied malice murder in Frage steht. Wenn sich die Richter in People v. Penny nämlich bei der Definition der criminal negligence auf die „tatsächliche oder zugeschriebene Kenntnis“ („knowledge, actual or imputed“) beziehen, kann es sich objektiv nur um ein Geschehen handeln, dass den für implied malice murder erforderlichen Gefahrengrad nicht erreicht. Andernfalls würde eine Verurteilung wegen implied malice murder im Raum stehen, wenn sich aus den die Tat begleitenden Umständen ergibt, dass der Täter „tatsächliche Kenntnis“ von der geschaffenen Lebensgefahr hatte. 432 Dazu oben C. III. 3. a) bb) (2), b) bb), D. III. 430

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Eine voluntative Komponente enthalten implied malice und criminal negligence nicht. Maßgeblich ist allein das Bewusstsein der konkreten Lebensgefahr. Auf die Frage, ob der Täter sich zugleich mit dem Erfolgseintritt abgefunden oder auf dessen Ausbleiben vertraut hat, kommt es nicht an. Damit ist zugleich das Problem des tatsachengelösten Optimismus von vornherein ausgeschlossen.433 So handelt es sich bei der criminal negligence nicht um Fälle, in denen der Täter auf das Ausbleiben des Erfolges vertraut hat, sondern um Fälle, in denen dem Täter die konkrete Gefahr nicht bewusst war und dieses Bewusstsein daher (weil ein „vernünftiger objektiver Dritter“ die konkrete Gefahr erkannt hätte) aus objektiven Umständen geschlossen bzw. vermutet wird. Die dogmatische Unterscheidung der beiden „Schuldformen“ erfolgt mithin rein kognitiv. Für die Schuldformen des bedingten Vorsatzes und der bewussten Fahrlässigkeit ergibt sich daraus, dass beide sowohl dem implied malice murder, als auch dem involuntary manslaughter zugeordnet werden können. Denn die konkrete Möglichkeit des Todeserfolges hat sich sowohl der mit bedingtem Vorsatz als auch der mit bewusster Fahrlässigkeit handelnde Täter vorgestellt. Kann dieser Nachweis nicht geführt werden, liegt hierzulande unbewusste Fahrlässigkeit vor. Insofern unterscheidet sich die criminal negligence im dogmatischen Ansatz von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit. Hätte ein „vernünftiger objektiver Dritter“ die Gefahr nicht erkannt, kommt nach kalifornischer Rechtslage eine Strafbarkeit aus criminal homicide nicht in Betracht. In der praktischen Umsetzung kommt es für die Unterscheidung von implied malice und criminal negligence darauf an, ob ausreichende Umstände dafür vorliegen, dass der Täter mit malice gehandelt hat. Je gefährlicher die die Tat begleitenden Umstände sind, desto eher wird malice angenommen („impliziert“). Denn dann wird die Annahme, dass dem Täter die konkrete Lebensgefahr bewusst war, immer wahrscheinlicher. Insoweit ähnelt das Ergebnis der „normativ-kognitiven“ Argumentationslinie des Bundesgerichtshofs.434 Kann nur noch ein glücklicher Zufall den Erfolgseintritt verhindern, steht dies der Annahme eines ernsthaften Vertrauens auf das Ausbleiben des Erfolges entgegen. Ein glücklicher Zufall wird in der Rechtsprechung dann angenommen, wenn der Täter bewusst eine äußerst gefährliche Gewalthandlung vorgenommen hat, wobei auch das entsprechende Bewusstsein aus der objektiven Gefahrqualität geschlossen wird. Letztlich ist die Annahme von bedingtem Vorsatz dann auch umso wahrscheinlicher, je gefährlicher die ausgeführte Gewalthandlung ist. Da sowohl das kognitive als auch das voluntative Vorsatzelement aus der objektiven Gefährlichkeit geschlossen werden, besteht zu dem rein kognitiven Ansatz bei der implied malice faktisch im Ergebnis kein Unterschied. Unterschiede ergeben sich aber beim Vorliegen erkenntniseinschränkender Tatumstände. Während der bedingte Vorsatz hierzulande sowohl im Fall von affektiver Erregung als auch im Fall von Alkoholisierung – unabhängig von der Bewertung 433 434

Dazu oben E. I. 2. c) bb). Dazu oben E. I. 3. b) bb).

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dieser Umstände im Einzelfall – sorgfältig zu prüfen ist, ergibt sich nach kalifornischer Rechtslage ein anderes Bild. Unterhalb der Schwelle des specific intent to kill gilt dort ein streng objektiver Maßstab, entsprechend dem dolus ex re. So ist der Nachweis der voluntary intoxication nach Sec. 29.4 (b) CA PC beim implied malice murder ausgeschlossen. Etwaige Auswirkungen werden mithin nicht geprüft. Erst wenn der Grad der unconsciousness erreicht ist, kommt involuntary manslaughter in Betracht. Daran werden allerdings hohe Anforderungen gestellt. In der gerichtlichen Praxis wird die Schwelle in Kalifornien höher angesetzt als es hierzulande der Fall ist. Mit Blick auf das kognitive Vorsatzelement ist dies aber nicht unbedingt falsch. Auch im Kontext der Behandlung einer affektiven Erregung spielt die voluntary intoxication eine Rolle. So wird eine Alkoholisierung des Täters bei der Frage, ob ein „ausreichend provozierter“ Affekt vorlag, nicht berücksichtigt. Dies ergibt sich aus dem streng objektiven Verständnis des reasonable person standard in der kalifornischen Rechtsprechung. Während hierzulande auch in derartigen Fällen nicht selten von bewusster (oder unbewusster) Fahrlässigkeit ausgegangen wird, scheidet nach kalifornischer Rechtslage sogar die Herabstufung von murder zu voluntary manslaughter aus, wenn der „provozierende Akt“ bei einem „nüchternen objektiven Dritten“ nicht zu einer affektiven Erregung geführt hätte. Um criminal negligence geht es infolge der Sondervorschrift der Sec. 192 (a) CA PC von vornherein nicht, unabhängig davon, ob der Angeklagte zugleich alkoholisiert war oder nicht. Ohnehin hat eine affektive Erregung nach kalifornischem Verständnis keinen Einfluss auf den mental state.435 In dieser liegt vielmehr ein mitigating circumstance. Nach dem Gesagten wird eine Jury in Kalifornien äußerst selten zu dem Ergebnis kommen, dass der Angeklagte die konkrete Lebensgefahr nicht erkannt hat, wenn eine äußerst gefährliche Gewalthandlung in Frage steht. Dies hat bereits die Analyse des Nachweises der malice beim implied malice murder gezeigt.436 Der Umstand der Tatsachenblindheit wird so mithin gewissermaßen ausgeblendet. Stellt man allein auf die objektiven Tatumstände ab, wird eine etwaige Tatsachenblindheit des Täters gar nicht erst zum Problem. Durch den Ausschluss des Nachweises der voluntary intoxication und die Einordnung der Affekttat als mitigating circumstance wird der objektive Ansatz der kalifornischen Gerichte weiter verstärkt. Lassen sich die Tatumstände aufklären und deuten diese auf eine besonders gefährliche Vorgehensweise hin, dürfte die Zuordnung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit zur implied malice mithin sogar den Regelfall bilden. Nach dem zur Tatsachenblindheit Gesagten kann dies im Einzelfall sogar für die unbewusste Fahrlässigkeit gelten.

435 Zumindest soweit es um intent to kill bzw. conscious disregard for life an sich geht. Zum „malicious intent“ oben F. II. 3. b). 436 F. II. 1. c).

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c) Parallelen zu dem Begriff des bedingten Vorsatzes nach Puppe? Die Definition der implied malice und der Vorsatzgefahr Puppes weisen deutliche Ähnlichkeiten auf. Dies ist nicht verwunderlich, beschreibt die implied malice doch eine besonders schwere Form der bewussten Leichtfertigkeit. Folgt man einem kognitiven Vorsatzverständnis, ergeben sich zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Leichtfertigkeit keine Unterschiede.437 In beiden Fällen muss der Täter eine Handlung mit Tötungscharakter vornehmen und um die der Handlung anhaftende konkrete Lebensgefahr wissen. Eine Wahrscheinlichkeitsvorstellung wird in beiden Fällen nicht vorausgesetzt. Auch das „zusätzliche“ Element des conscious disregard for life beim implied malice murder stellt in subjektiver Hinsicht keine höheren Voraussetzungen auf.438 Dies ist unterhalb der Schwelle des specific intent to kill auch nicht praktisch handhabbar möglich. In diesem Element spiegelt sich vielmehr die besondere Bedeutung wieder, die die Tat begleitenden Umstände beim implied malice murder einnehmen. Dass die kalifornischen Gerichte bei der Prüfung der implied malice einen weiten Blickwinkel wählen, wurde bereits dargelegt.439 Diesem weiten Blickwinkel dürfte Puppe aber ablehnend gegenüber stehen. Dies zeigen ihre zahlreichen Schriften, in denen sie Kritik an der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum bedingten Tötungsvorsatz übt. Auch hierzulande werden Vor- und Nachtatverhalten – wenn auch nicht in demselben Ausmaß wie in der kalifornischen Rechtsprechung – in die Indizienprüfung beim bedingten Tötungsvorsatz eingestellt. Im Rahmen ihres Vorsatzbegriffs stellt Puppe in objektiver Hinsicht aber ausschließlich auf die Qualität der vom Täter geschaffenen Gefahr ab. Nach kalifornischem Strafrecht kann dieselbe Tathandlung die Grundlage für eine Verurteilung wegen implied malice murder oder wegen involuntary manslaughter bilden. In den Geschworenenanweisungen heißt es in beiden Fällen, dass der Tathandlung ein hohes Tötungsrisiko anhaften müsse. Die „natürliche Konsequenz“ der vorgenommenen Handlung müsse im Tod des Opfers liegen.440 Eine Unterscheidung nach dem Grad der Gefahr erfolgt damit – zumindest in der abstrakten Darlegung der Voraussetzungen durch die Gerichte – ausdrücklich nicht. Vielmehr wird in beiden Fälle eine „hohe Gefahr“ vorausgesetzt. Dies erinnert an den Ansatz von Jakobs, der im objektiven Tatbestand für Vorsatz und Fahrlässigkeit eine (gegenüber dem erlaubten Risiko) erhöhte Gefahr voraussetzt.441 Puppe hingegen differenziert im objektiven Tatbestand zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeitsgefahr nach der jeweiligen Gefahrqualität. Eine Vorsatzgefahr liegt vor, wenn der Täter eine taugliche Tötungsmethode anwendet.442 Eine taugliche Tötungsmethode wendet der Täter aber 437 Eingehend zu bewusster Leichtfertigkeit und kognitivem Vorsatzbegriff, vgl. Birnbaum, Leichtfertigkeit, S. 213 f., 247 f. 438 Dazu oben F. II. 1. b). 439 F. II. 1. c). 440 CALCRIM, No. 520, 580, 581. Im Einzelnen dazu oben F. II. 5. 441 E. II. 3. c) bb). 442 E. II. 3. dd) (2).

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sowohl im Fall von implied malice als auch im Fall von criminal negligence an. Setzt man objektiv dieselbe Gefahr voraus und verzichtet zugleich auf ein voluntatives Vorsatzelement, kann die Unterscheidung von implied malice und criminal negligence nur danach erfolgen, ob der Täter die Gefahr erkannt hat oder nicht. Dies entspricht der oben dargelegten Rechtsprechung der kalifornischen Gerichte. Der maßgebliche Unterschied zwischen implied malice und criminal negligence liege darin, dass der Täter die konkrete Lebensgefahr beim implied malice murder erkannt habe, während dies beim involuntary manslaughter nicht der Fall sei. Criminal negligence liege dann vor, wenn ein „vernünftiger objektiver Dritter“ die konkrete Lebensgefahr erkannt hätte.443 In der Theorie ist dies nachvollziehbar. Wenn für die Annahme von malice dann allerdings die Lebensgefährlichkeit der Tathandlung und die die Tat begleitenden Umstände oder sogar die Schwere der zugefügten Verletzungen herangezogen werden, lässt dies an der praktischen Durchführbarkeit dieser Unterscheidung zweifeln.444 So ist es zwar nicht grundsätzlich zu beanstanden, für die Feststellung der Kenntnis des Täters die Qualität der Gefahr heranzuziehen (im Gegenteil liegt darin der einzig sinnvolle Ausgangspunkt). Dieser Rückschluss ist aber nur solange sinnvoll, wie sich implied malice und criminal negligence nach dem Grad der Gefahr unterscheiden. Wie oben dargelegt, entspricht dies letztlich auch der Praxis der kalifornischen Gerichte.445 Dann wäre es aber vorzugswürdig, die Unterscheidung – wie Puppe – von vornherein am Grad der Gefahr festzumachen. Der Maßstab, der bei der Prüfung einer Vorsatzgefahr und der Feststellung von malice angelegt wird, weist aber durchaus Ähnlichkeiten auf. Die Kritiker der Lehre von der Vorsatzgefahr würden freilich noch weitergehende Ähnlichkeiten konstatieren. So wird der Lehre von der Vorsatzgefahr zum Vorwurf gemacht, dass es sich dabei letztlich nur um eine Vorsatzzuschreibung handele. Die Implikation von malice bedeutet aber nichts anderes. Dies wird bei der Handhabung der voluntary intoxication besonders deutlich. Diese kann überhaupt nur dann zum Nachweis der fehlenden Kennntis der konkreten Gefahr herangezogen werden, wenn der Grad der unconsciousness erreicht ist. Der Standpunkt Puppes zum Risikowissen in derartigen Fällen ist nicht ganz eindeutig.446 Es ist aber der Eindruck entstanden, dass Puppes Ansatz tendenziell näher am California Penal Code liegt als an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Solange die unconsciousness tatsächlich geprüft wird, wenn der Sachverhalt Anhaltspunkte dafür bietet, ist dies aber nicht negativ zu bewerten. Denn letztlich umschreibt die unconsciousness genau das, worauf es bei einem kognitiven Vorsatzverständnis ankommt, nämlich auf das Bewusstsein der konkreten Gefahr bzw. auf dessen Fehlen. Zudem wird dadurch impliziert, dass nur eine 443

Im Einzelnen dazu oben F. II. 5. Dazu oben F. II. 5. a) im Rahmen der kritischen Würdigung. Dass Tötungen mittels einer Schusswaffe und mittels eines Fahrzeugs eine Sonderstellung einnehmen, wurde bereits dargelegt (F. II. 1. c)). 445 F. II. 5. a). 446 Dazu oben E. II. 3. c) dd) (2), (3) (d). 444

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hochgradige Alkoholisierung überhaupt zum Vorsatzausschluss führen kann. Auch dem ist zuzustimmen. Schließlich dürfte Puppe auch der Regelung der Tötung im Affekt im California Penal Code nicht ablehnend gegenüberstehen. Dies gilt zumindest in Bezug auf den Ausgangspunkt der Vorschrift. So spricht sich Puppe dafür aus, den Affekt (wohl ausschließlich) im Rahmen der Schuld zu berücksichtigen.447 Dann dürfte die Einordnung als mitigating circumstance ihrem Verständnis aber grundsätzlich entsprechen. Die Kritik an der konkreten Ausgestaltung dieser Regelung durch die kalifornische Rechtsprechung wurde bereits dargelegt.448 Die Ausgestaltung als mitigating circumstance ist grundsätzlich eine Überlegung wert.449 Erforderlich ist es allerdings nicht. Auch nach der aktuellen Rechtslage in Deutschland kann der Affekt im Rahmen der Schuld oder auch im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden. Der Vorteil des Festhaltens an diesen Grundprinzipien liegt darin, dass ein hochgradiger Affekt im Ausnahmefall auch im Rahmen des kognitiven Vorsatzelements berücksichtigt werden kann. Sieht man in der Tötung im Affekt aber einen mitigating circumstance, wäre eine Berücksichtigung der affektiven Erregung beim Vorsatz auch im Ausnahmefall nicht möglich. Die Möglichkeit der Berücksichtigung auf drei Ebenen ermöglicht hingegen eine flexiblere Handhabung und wird der Vielgestaltigkeit affektiver Erregungssituationen daher gerechter.

447

Dazu oben E. II. 3. c) dd) (3) (d). Dazu oben F. II. 3. c). 449 So stellte auch Puppe, NStZ 2014, 183, 187 jüngst fest, dass man in Deutschland schon sehr lange darüber nachgedacht habe, warum diese Unterscheidung sich angeblich in der Praxis nicht bewährt habe. 448

G. Fazit/Gesamtbetrachtung I. Zusammenfassung der Ergebnisse Im Zentrum der Arbeit stand die Frage der Vorsatzgrenzziehung bei der Vornahme äußerst gefährlicher Gewalthandlungen mit Blick auf die deutsche, französische und kalifornische Rechtslage unter besonderer Berücksichtigung der Tatbegehung durch einen affektiv erregten und/oder alkoholisierten Täter. Folgende Ergebnisse wurden in dieser Arbeit gefunden: Die Gesetzeslage der drei zu vergleichenden Rechtsordnungen weist sowohl bezüglich der Regelungen zu Vorsatz und Fahrlässigkeit als auch zur Berücksichtigung von Alkoholisierung und Affekt Unterschiede auf. Das deutsche Strafgesetzbuch ist offen formuliert. In §§ 15, 16 StGB werden die Begriffe „Vorsatz“ und „Fahrlässigkeit“ zwar genannt. Definitionen sind jedoch nicht enthalten. Aus § 16 Abs. 1 S. 1 StGB ergibt sich lediglich, dass eine Wissenskomponente zur vorsätzlichen Tatbegehung zwingend erforderlich ist. Damit wird sämtlichen Vorschlägen im Schrifttum eine Absage erteilt, die auch den „tatsachenblinden Täter“ (d. h. denjenigen, der die seiner Tathandlung anhaftende Lebensgefährlichkeit etwa aus Nachlässigkeit oder Gleichgültigkeit nicht bedenkt1) mit einer Vorsatzstrafe belegen möchten. Die Vorschriften im Allgemeinen Teil des Code Pénal sind ausführlicher als diejenigen des Strafgesetzbuchs. Eine Vorsatzdefinition ist zwar auch im Code Pénal nicht enthalten, die fahrlässige Tatbegehung wird jedoch vergleichsweise detailliert beschrieben. So wird in den Absätzen 2 und 3 von Art. 121-3 CP neben der einfachen (unbewussten) Fahrlässigkeit eine qualifizierte Fahrlässigkeitsform, die faute délibérée definiert. Nach Art. 121-3 Abs. 2 CP handelt mit faute délibérée, wer einen anderen bewusst gefährdet („mise en danger délibérée de la personne d’autrui“). Die deliktische Entsprechung der faute délibérée im Besonderen Teil des Code Pénal weicht jedoch insoweit von der Begriffsbestimmung im Allgemeinen Teil ab, als dass die Strafbarkeit wegen „qualifiziert fahrlässiger Tötung“ nach Art. 221-6 Abs. 2 CP und „bewusster Gefährdung eines anderen“ nach Art. 223-1 CP an die Übertretung einer „Sondernorm“ (gemeint sind geschriebene Sicherheits- oder Sorgfaltspflichten) anknüpft. Um eine solche „Sondernormübertretung“ geht es aber nicht, wenn der Täter bewusst eine äußerst gefährliche Gewalthandlung vornimmt. In diesen Fällen sind im Besonderen Teil des Code Pénal daher vielmehr der vorsätzliche Totschlag 1

Dazu oben E. I. 2. c) aa).

I. Zusammenfassung der Ergebnisse

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nach Art. 221-1 CP und die Körperverletzung mit Todesfolge (coups mortels) nach Art. 222-7 CP maßgeblich. In Bezug auf Affekt und Alkoholisierung enthalten sowohl Strafgesetzbuch als auch Code Pénal neben den allgemeinen Vorschriften zur Schuldfähigkeit keine gesonderten Regelungen. Der aus dem Common Law hervorgegangene California Penal Code unterscheidet sich insoweit deutlich von den Regelungen des Strafgesetzbuchs und des Code Pénal. In Bezug auf die Frage von Vorsatz und Fahrlässigkeit sind die entscheidenden Vorschriften im Besonderen Teil enthalten. Die subjektiven Voraussetzungen werden also deliktsspezifisch geregelt. So enthält Sec. 188 CA PC Regelungen zu express und implied malice und in Sec. 192 (b) CA PC wird die criminal negligence umschrieben. Die gesetzlichen Definitionen finden jedoch in der Praxis keine Anwendung. Die eigentliche Begriffsbestimmung erfolgt den Grundsätzen des Common Law entsprechend durch die Gerichte. Auch bei der Tötung im Affekt und der Tatbegehung unter Alkoholeinfluss hebt sich der California Penal Code deutlich von Strafgesetzbuch und Code Pénal ab. Nach Sec. 192 (a) CA PC ist der vorsätzliche Totschlag (voluntary manslaughter) als Tötung im Affekt (heat of passion) definiert. Der Affekt bildet einen mildernden Umstand (mitigating circumstance), der – sofern bestimmte durch die Rechtsprechung festgelegte objektive Anforderungen erfüllt sind2 – zu einer Herabstufung von Mord (murder) zu Totschlag (manslaughter) führt. Auch für die Tatbegehung unter „vorsätzlich herbeigeführtem Alkoholeinfluss“ (voluntary intoxication) enthält der California Penal Code mit Sec. 29.4 CA PC eine spezifische Regelung. Hierbei handelt es sich um eine Regelung im Allgemeinen Teil des California Penal Code, die nicht nur für den criminal homicide gilt. Anders als Sec. 192 (a) CA PC knüpft Sec. 29.4 CA PC an die subjektiven Voraussetzungen zur Tatbegehung (mental state) an. Nach Sec. 29.4 (b) CA PC ist der Nachweis der voluntary intoxication bei general intent-Delikten3 und beim implied malice murder ausgeschlossen. Zulässig ist der Nachweis der voluntary intoxication allerdings dann, wenn diese nach Sec. 26 (4) CA PC zu „fehlendem Bewusstsein“ (unconsciousness) geführt hat. Daraus ergibt sich allerdings nicht die Straffreiheit des Täters. Beruht die unconsciousness auf voluntary intoxication bleibt es jedenfalls bei einer Verurteilung wegen „unvorsätzlicher Tötung“ (involuntary manslaughter). Die Schuldform des bedingten Vorsatzes ist nicht nur in der deutschen, sondern auch in der französischen Strafrechtslehre bekannt. In Kalifornien gibt es eine dem bedingten Vorsatz unmittelbar entsprechende Schuldform nicht. Der implied malice murder weist jedoch gewisse Parallelen auf. Nach französischem Verständnis handelt mit dol éventuel, wer mit der Möglichkeit des Erfolgseintritts rechnet, ohne aber danach zu streben bzw. ohne dies zu 2 3

Im Einzelnen dazu oben F. II. 3. c). Im Einzelnen dazu oben C. III. 2. a) cc) (1) und F. II. 2. a).

382

G. Fazit/Gesamtbetrachtung

wollen. Neben dieser Formulierung finden sich vereinzelt Begrifflichkeiten, die einen voluntativen Bezug aufweisen. Diese sind jedoch nicht eindeutig.4 Jedenfalls wird in dem dol éventuel keine Vorsatzform gesehen. Während der bedingte Vorsatz nach der hierzulande herrschenden Ansicht die Untergrenze des Vorsatzes markiert5, wird der dol éventuel in Frankreich als Entsprechung der faute délibérée und damit als Obergrenze der Fahrlässigkeit verstanden. Eine Abgrenzung zwischen dol éventuel und bewusster Fahrlässigkeit (faute consciente) findet nach der ganz überwiegenden Ansicht nicht statt. Es wird vielmehr davon ausgegangen, dass dol éventuel und faute consciente sich inhaltlich entsprechen und mithin beide unter den Begriff der faute délibérée fallen.6 Die hierzulande hinter der Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit stehende Ratio der Entscheidung gegen das Rechtsgut ist auch im französischen Schrifttum – zumindest in Ansätzen – bekannt. In Konsequenz der Einordnung des dol éventuel zur – wenn auch qualifizierten – Fahrlässigkeit wird damit in Frankreich allerdings nicht der dol éventuel, sondern der dol beschrieben. Hinter dem dol éventuel steht vielmehr der Gedanke der Gleichgültigkeit gegenüber anderen Rechtsgütern. Dieser Gedanke prägt auch die „Schuldformen“ der implied malice und der criminal negligence des California Penal Code (wobei es sich bei der implied malice eher um ein Zurechnungsprinzip als um eine Schuldform handelt7). So wird neben dem involuntary manslaughter auch der implied malice murder den „unvorsätzlichen Tötungsdelikten“ (unintentional homicide) zugeordnet. Diese Einordnung liegt darin begründet, dass der Täter beim implied malice murder nicht mit dolus directus (intent to kill) handelt.8 Implied malice wird in der kalifornischen Rechtsprechung kognitiv verstanden und mit dem Begriff der „bewussten Missachtung eines Menschenlebens“ (conscious disregard for life) umschrieben. Der Täter muss eine Handlung mit Tötungspotenzial vornehmen und um die dieser Handlung anhaftende konkrete Lebensgefahr wissen. Criminal negligence setzt ebenso voraus, dass der Täter eine Handlung mit Tötungspotenzial vornimmt. Der Täter hat allerdings nur eine abstrakte Risikokenntnis. Insoweit entspricht die criminal negligence der Schuldform der recklessness („Leichtfertigkeit“). Die konkrete Risikokenntnis wird an dem Maßstab einer „durchschnittlich umsichtigen Person“ (reasonable person standard) gemessen. Hätte ein „vernünftiger objektiver Dritter“ die konkrete Lebensgefahr erkannt, wird diese Kenntnis auch dem Täter zugeschrieben. Stellt sich der Todeserfolg aus Sicht eines „vernünftigen objektiven Dritten“ hingegen als Unfall und nicht als Folge 4

Dazu oben D. II. und F. I. 2. a). Zu den insoweit abweichenden Ansichten im Schrifttum, die im bedingten Vorsatz vielmehr den Grundfall des Vorsatzes sehen, oben E. II. 3. c). 6 Im Einzelnen zum Ansatz von Pradel, der zwischen dol éventuel und faute consciente trennen möchte, und zur Kritik daran oben F. I. 2. a) bb) und cc). 7 Im Einzelnen dazu oben C. III. 3. a) bb) (2) und (3), sowie F. II. 1. c). 8 Dazu oben C. III. 3. a) bb) (1) und b) aa). 5

I. Zusammenfassung der Ergebnisse

383

„strafrechtlich relevanten fahrlässigen Verhaltens“ (criminally negligent conduct) dar, handelt es sich lediglich um civil negligence, die eine Strafbarkeit aus criminal homicide nicht zu begründen vermag. Auch der implied malice murder ist durch eine leichtfertige Tatbegehung gekennzeichnet. Es muss sich allerdings um eine „ungewöhnliche Leichtfertigkeit“ (extreme recklessness) handeln. In diesem Kontext wird auch der Begriff der „Mutwilligkeit“ (wantonness) gebraucht. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird seit jeher ein voluntativer Vorsatzbegriff vertreten. Mit bedingtem Vorsatz handelt der Täter, wenn er den Erfolgseintritt für möglich hält und diesen billigend in Kauf nimmt. Der Begriff des Billigens ist dabei „im Rechtsinne“ zu verstehen. Danach billigt der Täter den Erfolgseintritt auch dann, wenn ihm der Erfolgseintritt unerwünscht ist, er sich aber damit abfindet. Der Begriff des „Einverstanden-Seins“ wird in der höchstrichterlichen Rechtsprechung aber weiterhin verwendet.9 Bewusste Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Täter ernsthaft auf das Ausbleiben des Erfolges vertraut. In kognitiver Hinsicht entsprechen sich die beiden Schuldformen, auch im Fall der bewussten Fahrlässigkeit muss der Täter den Erfolgseintritt grundsätzlich für möglich halten. Die Abgrenzung erfolgt mithin ausschließlich anhand der voluntativen Komponente. In der Praxis steht dabei weniger die Abgrenzung zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit, als die Abgrenzung zwischen bedingt vorsätzlichem Totschlag und lebensgefährlicher Körperverletzung im Vordergrund. Infolge der Einordnung von § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt bestimmt die Rechtsprechung den Lebensgefährdungsvorsatz ausschließlich anhand von kognitiven Kriterien. Ausreichend ist, dass der Täter die Umstände erkannt hat, die das Gefährlichkeitsurteil tragen. Nicht erforderlich soll hingegen sein, dass der Täter sein Verhalten auch als lebensgefährdend bewertet.10 Ausgangspunkt sowohl für die Prüfung des kognitiven als auch für die Prüfung des voluntativen Vorsatzelements ist die objektive Gefährlichkeit der Tathandlung. Dies folgt bereits daraus, dass der Tatvorsatz als innere Tatsache nur über Indizien nachgewiesen werden kann, wenn der Täter von seinem Schweigerecht Gebrauch macht.11 Begeht der Täter die Tat aus einer affektiven Erregung heraus und/oder unter Alkoholeinfluss kann sich dies der höchstrichterlichen Rechtsprechung zufolge sowohl auf die Erkenntnisfähigkeit als auch darauf auswirken, ob der Täter sich mit dem Erfolgseintritt abgefunden hat. Die Rechtsprechung ist dabei aber nicht einheitlich.12 Den meisten Entscheidungen liegt nicht etwa ein hochgradiger Erregungszustand, sondern lediglich eine spontan-aggressive Tatbegehung durch einen 9

ist. 10

Was mit Blick auf die Definition des „Billigens im Rechtssinne“ nicht wirklich glücklich

Im Einzelnen dazu oben E. I. 1. b). Im Einzelnen zu den beweisrechtlichen Problemen oben E. I. 2. a). 12 Zum „Affektbegriff“ der Rechtsprechung und den daraus resultierenden Folgeproblemen oben E. I. 2. b) und c). 11

384

G. Fazit/Gesamtbetrachtung

alkoholisierten Täter zugrunde. Das Fehlen von klaren höchstrichterlichen Vorgaben hat auch auf tatgerichtlicher Ebene eine gewisse Verwirrung hervorgerufen.13 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum bedingten Tötungsvorsatz zeigt zwei unterschiedliche Argumentationsstränge auf, einen „subjektiv-voluntativen“14 und einen „normativ kognitiven“15. So wird dem voluntativen Vorsatzelement in der gerichtlichen Praxis eine unterschiedliche Bedeutung beigemessen. Dazu wird in der Rechtsprechung seit jeher eine „Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände“ gefordert. Nichts anderes verbirgt sich hinter der – im Schrifttum so bezeichneten – „Hemmschwellentheorie“. Die „Hemmschwellentheorie“ wird vornehmlich mit der „subjektiv-voluntativen“ Argumentationsweise des Bundesgerichtshofs in Verbindung gebracht und zeichnet sich durch eine starke Zurückdrängung des Indizwertes des objektiven Tatgeschehens aus, während affektiver Erregung und Alkoholisierung des Täters eine hohe Bedeutung zugemessen wird, auch wenn der Erregungszustand keinen hohen Grad erreicht hat. Daran anknüpfend wird die Bedeutung weiterer Tatumstände hervorgehoben. So soll beispielsweise ds Fehlen eines einsichtigen Motivs für eine so schwere Tat wie eine Tötung gegen die Annahme von bedingtem Tötungsvorsatz sprechen. Es scheint so, als müsse der Täter doch im positiven Sinne und nicht nur „im Rechtssinne“ mit dem Erfolgseintritt einverstanden sein.16 Die „normativ-kognitive“Argumentationsweise hingegen führt letztlich zu einem Bedeutungsverlust der voluntativen Vorsatzkomponente. Kann nur noch ein glücklicher Zufall den Erfolgseintritt verhindern, ist für ernsthaftes Vertrauen auf das Ausbleiben des Erfolges kein Raum. Tatumständen, denen im Rahmen der „subjektiv-voluntativ“ geprägten Entscheidungen eine hohe Bedeutung zugemessen wird, sollen dann nicht mehr von Relevanz sein. Teilweise verzichtet der Bundesgerichtshof – entgegen der Vorgabe des § 261 StPO – sogar auf die grundsätzlich erforderliche Gesamtschau. Ein sachlicher Grund für diese Diversion ist nicht ersichtlich. Zugrunde liegen jeweils äußerst gefährliche Gewalthandlungen. In jüngerer Zeit sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung insoweit Anhaltspunkte für einen Richtungswechsel erkennbar. Ein solcher steht aber – anders als im Schrifttum größtenteils angenommen – nicht im Kontext der Abschaffung der „Hemmschwellentheorie“. Denn eine besonders sorgfältige Indizienprüfung ist beim bedingten Tötungsvorsatz weiterhin erforderlich. Einen darüber hinausgehenden Gehalt hatte die „Hemmschwellentheorie“ auch vorher nicht. Dies hat auch der

13 14 15 16

Zur tatgerichtlichen Verwirrung oben E. I. 2. a) bb). Dazu oben E. I. 3. b) aa). Dazu oben E. I. 3. b) bb). Im Einzelnen dazu oben E. I. 3. b) aa) (3).

I. Zusammenfassung der Ergebnisse

385

Bundesgerichtshof selbst in seiner Entscheidung BGH, Urt. v. 22. 3. 2012 – 4 StR 558/11 ausdrücklich klargestellt.17 Eine mögliche Kehrtwende von der „subjektiv-voluntativen“ Argumentationsweise könnte sich vielmehr dadurch abzeichnen, dass affektive Erregung und Alkoholisierung vermehrt als „ambivalente Beweisanzeichen“ eingeordnet werden, die sowohl für als auch gegen bedingten Tötungsvorsatz sprechen können. Die Spanne reicht damit von dem – klassischen – Verständnis als negative bzw. Gegenindizien (im Rahmen der „subjektiv-voluntativ“ geprägten Entscheidungen), über das Absprechen überhaupt eines indiziellen Wertes (im Rahmen der „normativ-kognitiv“ geprägten Entscheidungen), bis zu einer möglichen Bewertung – und das ist gewissermaßen neu – sogar als positives Indiz („ambivalente Beweisanzeichen“).18 Auch im deutschen Schrifttum ist das voluntative Vorsatzverständnis weiterhin vorherrschend. Dieses wurde insbesondere von Roxin entscheidend geprägt. Über die Jahre wurden zahlreiche Alternativvorschläge zur Vorsatzbestimmung entwickelt. Den aus dogmatischer Sicht deutlichsten Gegenpol bildet der kognitive Vorsatzbegriff, dem mit Jakobs, Frisch, Herzberg und Puppe gewichtige Stimmen im deutschen Schrifttum folgen. Auch dieser lässt sich auf die Entscheidungsratio zurückführen. Ist sich der Täter der seiner Tathandlung anhaftenden Gefahr bewusst und nimmt diese dennoch vor, entscheidet er sich damit gleichermaßen gegen das Rechtsgut, wie derjenige Täter, der den Erfolg für möglich hält und sich mit dessen Eintritt abfindet.19 Eine weitere Gemeinsamkeit besteht in der zunehmenden Normativierung, die sowohl das voluntative als auch das kognitive Vorsatzelement erfahren hat. So wollen auch Roxin und Schneider nicht mehr jegliches Vertrauen zum Vorsatzausschluss genügen lassen. Dieses muss vielmehr eine gewisse tatsachenfundierte Basis aufweisen.20 Die Wertungsfrage, ob man denjenigen, der weiß, dass er mit seinem Tun eine hohe Gefahr der Erfolgsverwirklichung heraufbeschwört, aber leichtsinnig auf das Ausbleiben des Erfolges vertraut, als Vorsatztäter ansehen sollte, wird somit von den normativen Strömungen einheitlich im Sinne einer Bejahung der Vorsatzstrafbarkeit beantwortet, unabhängig davon, ob der Vorsatz kognitiv oder voluntativ verstanden wird. Die dogmatischen Unterschiede bleiben aber weiter bestehen. Bei Zugrundelegung eines voluntativen Vorsatzverständnisses bleibt der Vertrauensbegriff (trotz Normativierung) das maßgebliche Abgrenzungskriterium. Versteht man den Vorsatz kognitiv, kann in dem Vertrauen auf das Ausbleiben des Erfolges konsequent nur eine Rechtsfrage gesehen werden, deren Beantwortung von der Qualität der geschaffenen Gefahr abhängt.21 17 BGH, Urt. v. 22. 3. 2012 – 4 StR 558/11, BGHSt 57, S. 183 ff. Im Einzelnen dazu oben E. I. 1. c) und 3. b) cc). 18 Im Einzelnen dazu oben E. I. 3. b) cc). 19 Zum Zweck der Vorsatzstrafe und der Entscheidungsratio oben E. II. 1. 20 Im Einzelnen dazu oben E. II. 2. a) bb). 21 Im Einzelnen dazu oben E. II. 3. c) dd) (2).

386

G. Fazit/Gesamtbetrachtung

Will man die Unterscheidung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit allein auf kognitiver Basis treffen, ohne die Schuldform der bewussten Fahrlässigkeit aufzugeben, kann die Unterscheidung sinnvoll nur anhand der Qualität der nach objektiven Kriterien zu bestimmenden Gefahr getroffen werden. Schafft der Täter bewusst eine Gefahr, die ihrer Qualität nach Vorsatz begründet, handelt er vorsätzlich. Schafft der Täter bewusst eine Gefahr, die ihrer Qualität nach hinter einer vorsatzbegründenden Gefahr zurückbleibt, handelt er fahrlässig. Um sich von der Wahrscheinlichkeitstheorie abzuheben, kann die Frage nach der Gefahrqualität nur anhand von Erfahrungssätzen getroffen werden. Entscheidende Kriterien sind die Anschaulichkeit der Gefahr und die Typizität des Verletzungsprozesses. Dafür hat sich Puppe ausgesprochen.22 Folgt man diesem Ansatz bestehen zwei dogmatische Umsetzungsmöglichkeiten. So kann man wie Frisch im objektiven Tatbestand lediglich eine über die erlaubte Gefahr hinausgehende Gefahr fordern und nur im subjektiven Tatbestand die Kenntnis einer nach objektiven Kriterien zu bestimmende qualifizierte Gefahr zur Vorsatzbegründung voraussetzen.23 Oder aber man trifft die Unterscheidung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit wie Herzberg und Puppe bereits im objektiven Tatbestand entsprechend der Qualität der Gefahr.24 Letzteres führt dazu, dass das Handeln in Tötungsabsicht auf Unrechtsebene nicht berücksichtigt wird, wenn der Täter eine Gefahr schafft, die die Schwelle zur Vorsatz begründenden Gefahr nicht erreicht. Denn derartige Gefahren scheiden bereits auf Ebene des objektiven Tatbestands aus, sodass eine Bestrafung aus Vorsatzdelikt von vornherein nicht in Betracht kommt, unabhängig davon, ob der Täter mit Tötungsabsicht gehandelt hat. Diese kann dann nur im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden. Der weiterführende Blick ins Ausland hat die folgenden Erkenntnisse gebracht: Da der dol éventuel nach französischem Verständnis nicht dem Vorsatz, sondern der Fahrlässigkeit zugeordnet wird, wird man den Begriff des dol éventuel in der französischen Rechtsprechung zum vorsätzlichen Totschlag vergeblich suchen. Allerdings weist der Maßstab, den die französischen Gerichte bei der Prüfung des dol anlegen, Ähnlichkeiten zur Definition des dol éventuel auf. In der französischen Rechtsprechung wird derjenige Täter, der die Tathandlung in dem Wissen ausführt, dass diese tödlich sein könnte, mit demjenigen Täter gleichgesetzt, der den tatbestandlichen Erfolg herbeiführen will. An der dogmatischen Einordnung des dol éventuel zur Fahrlässigkeit wird somit nicht konsequent festgehalten.25 So wird in der französischen Rechtsprechung in der Vornahme der Tathandlung mittels einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs und dem Anvisieren einer besonders sensiblen Körperregion des Opfers ein tatsächlicher Vermutungstatbestand dafür gesehen, dass der Täter mit dol gehandelt hat. Damit geht die Bedeutung der Gefährlichkeit der 22 23 24 25

Im Einzelnen dazu oben E. II. 3. c) dd) (2) und (3) (c). E. II. 3. c) bb). E. II. 3. c) cc). Im Einzelnen dazu oben F. I. 1. a).

I. Zusammenfassung der Ergebnisse

387

Tathandlung sogar über diejenige eines Indizes im Rahmen einer Gesamtbewertung der Tatumstände hinaus. Eine klare Differenzierung zwischen der willentlichen Ausführung der Tathandlung und der willentlichen Herbeiführung des Erfolges erfolgt nicht. Führt der Täter eine objektiv äußerst gefährliche Tathandlung bewusst (und damit willentlich) aus, führt er nach der französischen Rechtsprechung auch den tatbestandlichen Erfolg willentlich herbei, wenn keine Umstände vorliegen, die diese Vermutung zu widerlegen vermögen. Derartige Umstände werden jedoch nur selten vorliegen. Jedenfalls scheinen sich affektive Erregung und Alkoholisierung des Täters dafür nicht zu eignen. Beides wird in der französischen Rechtsprechung soweit ersichtlich ausschließlich im Rahmen der Schuld diskutiert. Auch insoweit wird der Tötungsvorsatz in Frankreich an einem deutlich objektiveren Maßstab gemessen, als hierzulande der Fall. Anders stellt es sich jedoch beim Mord (assassinat) dar. So kann „die Fähigkeit zur Überlegung“ (préméditation) infolge einer affektiven Erregung aufgehoben sein. Insoweit entspricht dies der althergebrachten Unterscheidung zwischen Tötung mit Überlegung (Mord) und Tötung im Affekt (Totschlag). Als Begründung dafür, dass eine Alkoholisierung des Täters regelmäßig nicht zum Vorsatzausschluss führt, wird in Frankreich – dogmatisch inkonsequent – die Schuldform des dol éventuel herangezogen. Dem alkoholisierten Täter sei die Schuldform des dol éventuel anzulasten, da er mögliche deliktische Konsequenzen seines Handelns zumindest voraussehen musste.26 Die gerichtliche Praxis wird durch die repressive Haltung des französischen Gesetzgebers bei der Tatbegehung unter Alkoholeinfluss bestätigt. So wird die Alkoholisierung bei der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen Körperverletzung als strafschärfender Umstand (circonstance aggravante) eingestuft.27 Infolge der dargelegten Rechtsprechungspraxis zum Tötungsvorsatz ist ein Rückgriff auf die Körperverletzung mit Todesfolge nach Art. 222-7 CP (coups mortels) regelmäßig nicht erforderlich, wenn der Täter die Tathandlung mittels einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs ausgeführt und eine besonders sensible Körperregion des Opfers anvisiert hat. Art. 222-7 CP ist dadurch gekennzeichnet, dass der Täter mit Willen zur Herbeiführung einer Körperverletzung handelt, aber den Tod des Opfers herbeiführt. Der tatsächliche eingetretene Erfolg „übertrifft“ gewissermaßen den Vorsatz (dol dépassé). Im Unterschied zu § 227 StGB wird Art. 222-7 CP in Frankreich als Vorsatzdelikt verstanden. Ausreichend ist ein materieller Kausalzusammenhang zwischen vorsätzlicher Körperverletzungshandlung und Todesfolge.28 Auch die kalifornische Rechtsprechung wendet bei der Prüfung der malice beim implied malice murder einen objektiven Maßstab an. Dies legt bereits der Begriff der 26 27 28

Dazu und zur Kritik an dieser Argumentation oben F. I. 1. b) bb) und cc). Dazu oben C. II. 2. b). Im Einzelnen dazu oben F. I. 3.

388

G. Fazit/Gesamtbetrachtung

implied malice nahe. Die Kenntnis der konkreten Lebensgefahr wird hier durch die objektiven Tatumstände impliziert. Dabei gehen die kalifornischen Gerichte von einem weiteren Ansatzpunkt aus, indem sie neben der Gefährlichkeit der Tathandlung die Gefährlichkeit der die Tat begleitenden Umstände bei ihrer Prüfung berücksichtigen. Dadurch soll dem Begriff des conscious disregard for life Rechnung getragen werden. Weisen die Tatumstände eine besondere Gefährlichkeit auf, nehmen die Gerichte malice auch dann an, wenn der Todeserfolg unbeabsichtigt war.29 Lassen sich die Tatumstände im Einzelnen nicht aufklären, ziehen die Gerichte die Schwere der zugefügten Verletzungen für die Begründung von malice heran. Nicht erforderlich für die Annahme von malice ist, dass der Täter mit specific intent to injure gehandelt hat. In der Praxis wird dies zwar nicht selten so sein, zwingend ist dies jedoch nicht.30 Ebenso ist nicht erforderlich, dass der Täter eine Wahrscheinlichkeitsvorstellung gebildet hat. Hält er die Realisierung der geschaffenen Lebensgefahr für möglich, ist dies ausreichend. Nicht ausreichend ist wiederum, dass dem Täter nur die Gefahr einer schweren Körperverletzung bewusst war. Eine solche Differenzierung dürfte in der Praxis jedoch kaum zu treffen sein.31 In der kalifornischen Rechtsprechung wird zwar stets betont, dass dem Täter die geschaffene Lebensgefahr tatsächlich bewusst gewesen sein muss. Gemeint ist aber nur die Abgrenzung zum reasonable person standard, der bei der Prüfung der criminal negligence Anwendung findet. Der subjektive Maßstab, an dem die implied malice den kalifornischen Gerichten zufolge gemessen werden soll, ist ausschließlich an objektiven Kriterien ausgerichtet. So wird der Nachweis eines „vorsätzlich herbeigeführten Alkoholeinflusses“ (voluntary intoxication) beim implied malice murder nach Sec. 29.4 CA PC von vornherein nicht berücksichtigt. Dies ist in der kalifornischen Rechtsprechung nicht ausschließlich auf Zustimmung gestoßen, wenn auch im Common Law grundsätzlich die Missbilligung gegenüber alkoholisierten Straftätern überwiegt. Die Befürworter der Regelung verweisen insoweit auf den Umstand, dass die Anklage das knowledge-Element der implied malice beyond a reasonable doubt beweisen müsse, sowie darauf, dass der Angeklagte sich im Fall einer hochgradigen Alkoholisierung weiterhin auf „fehlendes Bewusstsein“ (unconsciousness) nach Sec. 26 (4) CA PC berufen könne.32 Die Abgrenzung der implied malice zur criminal negligence soll nach der kalifornischen Rechtsprechung primär anhand des mental state des Angeklagten erfolgen. In objektiver Hinsicht würden sowohl implied malice als auch criminal

29

Vgl. dazu die obigen Ausführung zur Tatausführung mittels einer Schusswaffe oder eines Fahrzeugs (F. II. 1. c)). 30 Zu den Besonderheiten der Abgrenzung zum vehicular manslaughter oben F. II. 1. c). 31 Für eine solche Differenzierung muss der Sachverhalt Anhaltspunkte bieten, was nur in Ausnahmefällen gegeben sein wird. Im Einzelnen dazu oben F. II. 1. b). 32 Im Einzelnen dazu oben F. II. 2. c).

II. Auswertung

389

negligence eine Tathandlung mit Tötungscharakter voraussetzen. In der Praxis spielt der Grad der Gefahr jedoch auch hier eine Rolle.33 Auch Tötung im Affekt wird in der kalifornischen Rechtsprechung nicht als Umstand behandelt, der sich auf den Vorsatz (d. h. specific intent to kill bzw. conscious disregard for life) auswirkt. Dies gibt der California Penal Code so vor. Nach Sec. 192 (a) CA PC führt die Tötung im Affekt zu einer Herabstufung von murder zu vorsätzlichem Totschlag (voluntary manslaughter). Der objektiven Einordnung als mildernden Umstand (mitigating circumstance) folgt ein objektiver Maßstab, an dem die affektive Erregung gemessen wird. Der Ausgangspunkt muss stets in einem „provozierenden Akt“ (provocation) des Opfers liegen. Liegt ein solcher nicht vor, kommt eine Anwendung von Sec. 192 (a) CA PC von vornherein nicht in Betracht. Liegt er vor, vermag die affektive Erregung des Täters die Herabstufung zum voluntary manslaughter nur zu begründen, wenn sie auf einer „ausreichenden Provokation“ (sufficient provocation) beruht. Dies ist wiederum dann der Fall, wenn die konkrete provocation auch bei einem „vernünftigen objektiven Dritten“ zu einer affektiven Erregung geführt hätte. Auch hier findet mithin der reasonable person standard Anwendung. Dies bedeutet zugleich, dass eine Herabstufung zum voluntary manslaughter dann ausscheidet, wenn die affektive Erregung des Angeklagten in einer „vorsätzlich herbeigeführten Alkoholisierung“ (voluntary intoxication) begründet liegt, der Angeklagte die provocation infolge seiner Alkoholisierung mithin anders wahrgenommen hat. Auch weitere individuelle psychische Besonderheiten des Täters werden bei der Prüfung daher nicht berücksichtigt. Möglich bleibt aber eine Herabstufung von first degree murder zu second degree murder. Hier gilt der reasonable person standard nicht. Der Ausschluss von Überlegung (premeditation) und reflektiertem Abwägen (deliberation) wird an einem subjektiven Maßstab gemessen.

II. Auswertung Ein kognitiver Vorsatzbegriff ist nicht nur im Sinne der Rechtssicherheit vorzugswürdig, er ist es auch deswegen, weil das voluntative Vorsatzelement bei der Vorsatzgrenzziehung keinen eigenen Bedeutungsgehalt hat. Ist dem Täter die geschaffene Gefahr bewusst, findet er sich auch damit ab, wenn er trotz seiner Kenntnis von der Gefahr handelt. In der bewussten Vornahme einer lebensgefährlichen Tathandlung liegt zugleich die Entscheidung gegen das gefährdete Rechtsgut. Mehr ist für die Entscheidung gegen das Rechtsgut nicht erforderlich, denn darüber hinausgehende Merkmale weist auch das Sich-Abfinden mit dem Erfolg nicht auf. Eine positive Einstellung zum Erfolg darf auch die Rechtsprechung nicht voraussetzen,

33

Zu den insoweit bestehenden Unstimmigkeiten oben F. II. 5. a).

390

G. Fazit/Gesamtbetrachtung

denn damit würde sie sich in Widerspruch zu dem von ihr selbst geschaffenen Begriff des „Billigens im Rechtssinne“ setzen.34 Damit zeigt sich schnell der eigentliche Zweck des voluntativen Vorsatzelements: Das „ernsthafte Vertrauen“ auf das Ausbleiben des Erfolges soll als Vorsatzausschlusskriterium beibehalten werden. Verzichtet man auf eine Normativierung des Vertrauensmerkmals, bietet dieses infolge seiner Unbestimmtheit Platz für die Berücksichtigung von Strafzumessungskriterien bereits auf Unrechtsebene.35 Das Ergebnis ist die Verneinung der Vorsatzstrafe. Der „tatsachengelöste Optimist“ (d. h. derjenige, der auf das Ausbleiben des Erfolges vertraut, ohne dass tatsachenfundierte Anhaltspunkte für die Bildung eines solchen Vertrauens vorliegen würden36) „verdient“ diese aber gleichermaßen, da er seine Entscheidung gegen das Rechtsgut bereits infolge der bewussten Vornahme der lebensgefährlichen Tathandlung getroffen hat. Eine Normativierung des Vertrauenskriteriums könnte daran nur dann etwas ändern, wenn diese vollumfänglich erfolgt.37 Dann erfüllt aber auch das Vertrauenskriterium – wie sein positives Gegenstück (das Sich-Abfinden mit dem Erfolgseintritt) – keine eigenständige Funktion mehr, sodass man auch gänzlich darauf verzichten kann. Unterscheidet man bedingten Vorsatz und bewusste Fahrlässigkeit nach der objektiven Qualität der Gefahr, besteht auch nicht das Erfordernis, die beiden Schuldformen in einer „mittleren Schuldform“ der bewussten Leichtfertigkeit zusammenzufassen. Denn infolge der Differenzierung nach der objektiven Gefahrqualität wird die zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit bestehende Unrechts- und Schulddifferenz ausreichend deutlich. Diese gerät nur dann aus dem Blickwinkel, wenn man die Unterscheidung anhand des Vertrauenskriteriums treffen möchte. Auch zwischen bedingtem Vorsatz und Absicht besteht jedenfalls eine solche Unrechtsdifferenz.38 Die Differenzierung nach der objektiven Gefahrqualität darf daher nicht zu einem Ausschluss der Absicht auf der Unrechtsebene führen, da hierdurch der in dem Handeln mit (Tötungs-)Absicht liegenden Entscheidung gegen das Rechtsgut nicht hinreichend Rechnung getragen würde. Daraus ergibt sich die zwangsläufige dogmatische Konsequenz, die Unterscheidung nach der objektiven Gefahrqualität erst im subjektiven Tatbestand zu treffen. Dies entspricht insoweit auch der Rechtslage in Frankreich und in Kalifornien. So ist das Vorliegen von animus necandi und intent to kill auf der Unrechtsebene ent34 Dazu, dass in den höchstrichterlichen Entscheidungen teilweise dennoch der Eindruck besteht, oben E. I. 1. a) und 3. b) aa). 35 So z. B. wenn die Richter meinen, dem Täter habe ein Motiv für die Begehung einer so schweren Tat wie der Tötung eines Menschen gefehlt. Dazu oben E. I. 3. b) aa) (3). 36 Dazu oben E. I. 2. c) bb). 37 Dazu oben E. II. 2. a) bb). 38 Auch eine Schulddifferenz kann im Einzelfall (wenn auch nicht zwangsläufig) bestehen. Siehe C. I. 2. a).

II. Auswertung

391

scheidend. Die unterhalb dieser Schwelle liegenden Schuldformen werden kognitiv bestimmt.39 Das französische und das kalifornische Strafrecht gehen aber einen deutlichen Schritt weiter, denn neben dol und specific intent gibt es keine weitere Möglichkeit einer vorsätzlichen Tatbegehung. Dol und specific intent kennzeichnen mithin das Vorsatzunrecht, weshalb das Vorsatzverständnis in Frankreich und Kalifornien prinzipiell enger als hierzulande ist. Die Analyse der französischen Rechtsprechung hat jedoch gezeigt, dass auch solche Fallkonstellationen, die rein dogmatisch dem dol éventuel zugeordnet werden müssten, in der Praxis nicht selten unter den vorsätzlichen Totschlag gefasst werden.40 Auch der implied malice murder entspricht seiner Definition nach der vorsätzlichen Tatbegehung. Denn die kalifornischen Gerichte gehen dann von malice aus, wenn der Täter bewusst eine Handlung mit Tötungscharakter vornimmt. Die Zuordnung zum unintententional homicide resultiert daraus, dass gewisse Fallkonstellationen im kalifornischen Strafrecht eine Sonderstellung einnehmen, was mit Blick auf die felony-murder rule am deutlichsten wird.41 Im Grundsatz wird die Zuordnung bewusst ausgeführter lebensgefährlicher Tathandlungen zum Vorsatz trotz der gegenläufigen Bezeichnung durch den Blick ins Ausland bestätigt. Die Qualität der Gefahr spielt auch beim implied malice murder eine hervorgehobene Bedeutung. Das Problem im kalifornischen Strafrecht besteht jedoch darin, dass auch die criminal negligence (zumindest nach der abstrakten Darlegung der Voraussetzungen durch die Gerichte) eine Tathandlung mit Tötungscharakter voraussetzt. Dies ist deswegen problematisch, weil die objektive Gefahrqualität zwangsläufig auch das primäre Indiz für die Prüfung der Kenntnis des Täters um die geschaffene Gefahr ist. Denn dass die Kenntnis von der geschaffenen Gefahr umso wahrscheinlicher ist, desto anschaulicher die Gefahr ist, wird man nicht ernsthaft bezweifeln können. Setzt man daher – wie im Fall von implied malice und criminal negligence – für beide „Schuldformen“42 eine grundsätzlich erhöhte Gefahr voraus, führt dies in der Praxis zu Abgrenzungsschwierigkeiten.43 Eine deutliche Unterscheidung nach der objektiven Qualität der Gefahr erscheint daher vorzugswürdig.

39

Zum dol éventuel oben F. I. 2. Dazu oben F. I. 1. a) bb) und cc). 41 Dazu oben A. I., C. III. 3. a) bb) (3). Außerhalb der felony-murder rule sind primär solche Fälle gemeint, in denen der Täter die Tat mittels einer Schusswaffe oder eines Fahrzeugs begeht, dazu oben F. II. 1. c). 42 Dazu, dass in der implied malice eher ein Zurechnungsprinzip als eine Schuldform liegt, oben F. II. 1. c). 43 Dass sich die Praxis der kalifornischen Gerichte anders darstellt, wurde dargelegt. Auch hier spielt der Grad der Gefahr bei der Unterscheidung von implied malice und criminal negligence durchaus eine Rolle (F. II. 5. a)). 40

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G. Fazit/Gesamtbetrachtung

Der Blick ins Ausland hat zudem gezeigt, dass subjektive Tatumstände bei der Vorsatzprüfung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine deutlich größere Rolle einnehmen als in der Rechtsprechung der französischen und der kalifornischen Gerichte, deren Praxis an den dolus ex re erinnert. Nach kalifornischem Strafrecht folgt dies bereits aus dem Begriff der implied malice. Auch die Praxis Cour de Cassation kommt dem dolus ex re sehr nahe, wenn sie in der Tötung mittels einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs und dem Anvisieren einer besonders sensiblen Körperregion des Opfers einen tatsächlichen Vermutungstatbestand für den Vorsatz sieht. Dass die objektive Gefährlichkeit der Tathandlung bei der Vorsatzprüfung ein entscheidendes Indiz bildet, wurde bereits mehrfach unterstrichen. Sowohl in der französischen als auch in der kalifornischen Rechtsprechung geht der Stellenwert der objektiven Gefährlichkeit der Tathandlung aber über denjenigen eines bloßen Indizes hinaus. Insoweit weist der Ansatz des Bundesgerichtshofs den stärksten Einzelfallbezug auf. Grundsätzlich sollte bei der Vorsatzprüfung an der „Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände“ festgehalten werden. Dies erfordert bereits die hohe Mindeststrafandrohung beim Totschlag und gilt unabhängig von der „Hemmschwellentheorie“. Die „besonders sorgfältige Prüfung“ sollte auch – der Praxis der deutschen Gerichte entsprechend – bereits auf der Ebene des Unrechts und nicht erst auf der Ebene der Schuld ansetzen. Denn auch der Unrechtstatbestand gliedert sich in einen objektiven und einen subjektiven Teil, den es nicht allgemein, sondern individuell zu prüfen gilt. Die Gesamtschau sollte allerdings entsprechend dem oben Gesagten am kognitiven Vorsatzelement ansetzen. Ohnehin ist dieses (auch unabhängig von den dargelegten Vorzügen eines rein kognitiven Vorsatzbegriffs) der geeignetere Anknüpfungspunkt.44 Entscheidend ist das Merkmal der Bewusstseinseinengung, zu der ein hochgradiger affektiver Erregungszustand und eine hochgradige Alkoholisierung führen können. Steht die Erkenntniseinschränkung im Vordergrund, geht es um eine „besonders sorgfältige Prüfung“ des kognitiven Vorsatzelements. Liegen neben affektiver Erregung und Alkoholisierung weitere besondere Tatumstände vor, ist hingegen die Strafzumessung der geeignete Anknüpfungspunkt. Denn eine Berücksichtigung bereits auf Unrechtsebene ist nur dann erforderlich, wenn der jeweilige Tatumstand das Bewusstsein des Täters von der geschaffenen Gefahr beeinträchtigen kann. Dies ist aber unterhalb der Schwelle einer hochgradigen affektiven Erregung und/oder Alkoholisierung nicht der Fall.45 Den vorstehenden Ausführungen entsprechen im Grunde auch die Regelungen im California Penal Code zur „vorsätzlich herbeigeführten Alkoholisierung“ (voluntary intoxication) und zum „fehlenden Bewusstsein“ (unconsciousness). Danach ist der 44

Zu den Nachteilen des voluntativen Vorsatzelements im Einzelnen oben E. I. 3. b) aa) (1). Dazu, dass sämtliche weitere Tatumstände auf Unrechtsebene ohnehin nur im Zusammenhang mit affektiver Erregung und Alkoholisierung relevant sein können, oben E. I. 3. b) aa) (3). 45

II. Auswertung

393

Nachweis der voluntary intoxication beim implied malice murder oberhalb der Schwelle der unconsciousness unzulässig. Die Analyse der „subjektiv-voluntativen“ Sichtweise des Bundesgerichtshofs hat gezeigt, dass eine undifferenzierte Berücksichtigung einer Alkoholisierung des Täters bei der Vorsatzprüfung zu einer zu starken Zurückdrängung des Indizwertes des objektiven Tatgeschehens führt. Dies sichert der California Penal Code ab. Solange die unsconsciousness tatsächlich geprüft wird, wenn der Sachverhalt Anhaltspunkte dafür bietet, ist das Ergebnis des California Penal Code also durchaus zutreffend. Denn unterhalb dieser Schwelle sollte der Tatvorsatz nicht angezweifelt werden. Dass hohe Anforderungen an die unconsciousness zu stellen sind, bringt bereits der Begriff der unconsciousness mit sich. Die Prüfung im Einzelfall darf jedoch auch nicht durch zu hohe Anforderungen unterlaufen werden.46 Nach dem Gesagten ist auch die Ausgestaltung der Tötung im Affekt als mildernder Umstand zum Mord nicht vorzugswürdig. Denn auch eine affektive Erregung kann, wenn sie einen hohen Grad erreicht, zu einer Bewusstseinseinengung führen. Der Ausschluss des kognitiven Vorsatzelements ist dann zwar nicht zwingend, aber im Ausnahmefall möglich. Eine Prüfung sollte jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen werden, indem die Tötung im Affekt durch eine entsprechende gesetzliche Regelung grundsätzlich als vorsätzlicher Totschlag eingeordnet wird. Die aktuelle deutsche Rechtslage, die eine flexible Handhabung affektiver Erregungssituationen sowohl auf der Unrechts- als auch auf der Schuldebene ermöglicht, sollte daher beibehalten werden. Auch die Frage einer „Objektivierung“ des Umgangs mit affektiven Erregungszuständen im Strafrecht stellt sich nicht, wenn man die Anforderungen an den Vorsatzausschluss hoch ansetzt.47 Dass eine spontan-impulsive Tatbegehung dafür nicht ausreichen kann, wird bereits daran deutlich, dass der Ausschluss des Tatvorsatzes bei einem kognitiven Vorsatzverständnis unterhalb der Schwelle des „fehlenden Bewusstseins“ nicht in Betracht kommt. Dann erübrigt sich die Frage, ob die Spontantat auf einem „vernünftigen Grund“ beruht, von vornherein. Der Gewinn an Rechtssicherheit, den die Vorsatzgrenzziehung anhand von kognitiven Kriterien bringt, kann daher nur noch einmal unterstrichen werden. Zudem haben die obigen Ausführungen gezeigt, dass auch das kognitive Vorsatzelement ausreichend Raum für die Berücksichtigung individueller subjektiver Besonderheiten lässt. Ein voluntatives Vorsatzelement ist dafür jedenfalls nicht erforderlich. Ein Abrücken des Bundesgerichtshofs von seinem voluntativen Vorsatzbegriff ist derzeit jedoch nicht zu erwarten. Die jüngsten Entwicklungen lassen aber darauf hoffen, dass es auf lange Sicht zu einer Normativierung des voluntativen Vorsatzelements kommt. So ist der Umstand, dass sich der Bundesgerichtshof zuletzt 46

Dazu und zur Kritik an der Argumentation der kalifornischen Gerichte oben F. II. 2. c). Dazu, dass der California Penal Code insoweit ohnehin nicht als Vorbild dienen kann, oben F. II. 3. c), d). Dort auch zu der vorzugswürdigen Regelung im Model Penal Code. 47

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G. Fazit/Gesamtbetrachtung

mehrfach für das Verständnis von Alkoholisierung und affektiver Erregung als „ambivalente Beweisanzeichen“ ausgesprochen hat, zu begrüßen. An Rechtssicherheit ist lediglich dann nichts gewonnen, wenn die Richter am Bundesgerichtshof an ihrer Ansicht festhalten, dass die Tatgerichte ihre Abwägungsentscheidung nicht in den Entscheidungsgründen darlegen müssen.48 Die Gefahr, dass sich der Tatrichter dadurch in Widerspruch zu seinem Ergebnis setzt, dürfte entgegen der Befürchtung des Bundesgerichtshofs nicht bestehen. Denn das Ergebnis steht nicht etwa bereits fest, sondern ist Resultat der Abwägungsentscheidung.49 Letztlich bleibt eine Fallkonstellation mit der man sich wohl oder übel abfinden muss: Der „tatsachenblinde Täter“. Denn einer Normativierung des Wissenselements steht § 16 Abs. 1 S. 1 StGB entgegen.50 Wenn auch §§ 224 Abs. 1 Nr. 5, 227 StGB diese Fälle nicht immer angemessen lösen können, ist dies mit Blick auf den Kern der Vorsatzstrafe aber auch gut so. So oder so wäre hier der Gesetzgeber gefragt. Anstelle eine Ausnahme von § 16 Abs. 1 S. 1 StGB zu machen, lässt sich darüber nachdenken, deliktsspezifisch – beispielsweise in einem Absatz 2 des § 222 StGB – eine Regelung für die leichtfertige Herbeiführung des Todes in das Strafgesetzbuch einzugliedern. Ähnlich der Leichtfertigkeit bei den erfolgsqualifizierten Delikten könnten so solche Fälle, in denen der Täter auch die zugrunde liegende Körperverletzung nicht vorsätzlich begeht, den Tod aber dennoch durch eine besondere Nachlässigkeit herbeiführt, einem gegenüber der fahrlässigen Tötung erhöhten Strafrahmen unterworfen werden.51 Gemeint ist selbstverständlich nur die unbewusste Leichtfertigkeit. Ansonsten ergibt das oben zum kognitiven Vorsatzbegriff Gesagte keinen Sinn.

48

Dazu oben E. I. 3. b) cc). Im Einzelnen dazu oben E. I. 3. b) cc). 50 Im Einzelnen dazu oben E. II. 3. dd) (3) (d). 51 Zu denken wäre etwa an den Fall „Hamburger Kampfhunde“ (BGH, Urt. v. 11. 12. 2001 – 5StR 419/01, NStZ 2002, S. 315 ff.) oder an eine entsprechende Variante eines „Schüttelfalls“. 49

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Sachverzeichnis abstraktes Gefährdungsdelikt 105, 160, 243, 280, 383 actus reus 62, 65 Affekt 30, 43, 53, 69, 71, 83, 126, 131, 145, 161, 274, 295, 352 Affektbegriff 30, 126 Affektdelikt 31 Affektrechtsprechung 18, 30, 108, 116, 126, 131 Alkoholisierung. S. 35, 43, 55, 67, 72, 131, 150, 167, 298, 334 ambivalente Beweisanzeichen 195, 385, 394 animus necandi 56, 288, 293, 390 Anschaulichkeit des Verletzungsprozesses 149, 151, 214, 237, 258, 263, 272, 283, 308 assassinat 57, 297, 387

dolus ex re 118, 334, 376, 392 dolus indirectus 133, 257, 280

bewusste Gefährdung 52, 60, 300 Bewusstseinseinengung 33, 37, 144, 145, 184, 392 Billigen im Rechtssinne 103, 159, 178, 302 Billigungstheorie 103, 221, 232 Blutalkoholkonzentration 36, 95, 114, 152

Fall Hamburger Kampfhunde 48, 177, 201, 394 Fall Karolina 115, 139, 145, 175, 185 faute délibérée 58, 93, 300 faute simple 58 felony-murder 25, 75, 79, 88, 98, 321, 333

civil negligence 364, 373, 383 Common Law 22 conscious disregard 77, 83, 99, 324, 330, 333, 338, 348, 353, 370 crime passionnel 53, criminal negligence 85, 99, 364, 370, 378

(Gefahr-)Gewöhnung 36, 111, 145, 176, 214 gefährliches Werkzeug 291, 294 Gefahrqualität 245, 259, 268, 375, 377, 386, 390 Gefahrverdrängung 211, 268, 275, 279 (siehe auch: Fall Hamburger Kampfhunde, Tatsachenblindheit) Gegenindizien 35, 112, 144, 148, 159, 173, 181, 186, 195, 250, 385 general intent 65, 90, 335, 337, 345, 350, 381 Gesamtschau 109, 119, 157, 190, 212, 263, 292, 294, 384, 392 Gesinnungsmerkmal 100, 225, 262 Gleichgültigkeit 41, 85, 87, 92, 101, 105, 131, 133, 161, 187, 215, 238, 244, 257, 274, 302, 306, 308, 319, 364, 380

degree structure 23, 29, 74, 75, 329 délit praeterintentionnel 61, 309, 314 dol dépassé 61, 309, 314 dol éventuel 57, 93, 300, 303 dol général 50 dol provoqué 295 dol spécial 51, 56, 94, 288, 294, 299 dolus directus 44, 57, 61, 76, 79, 86, 91, 100, 133, 262, 285, 288, 293, 301, 382

Entscheidung gegen das Rechtsgut 77, 92, 164, 204, 205, 207, 216, 222, 230, 242, 254, 267, 285, 382, 389 Erfolgswille 57, 94, 288, 291, 292, 294, 301, 309, 312, 314 (siehe auch: dol spécial) erkenntniseinschränkende Faktoren 135, 144, 274 ernsthaftes Vertrauen 162, 213, 216, 220, 232, 242, 252, 259, 268, 282, 301, 305, 375, 384, 390 Ernstnahme 209, 211, 217, 221, 233, 240, 306 express malice 74, 76, 84, 319, 336, 344, 354

Sachverzeichnis

409

Hammerschlagfall 129, 142, 146, 177, 182 Handkantenschlagfall 60, 128, 136, 174, 183, 274 Handlungsunwert 45, 250 heat of passion 83, 352, 354 Hemmschwelle/Hemmschwellentheorie 109, 158, 179, 186, 199, 384

qualifizierte Fahrlässigkeit 52, 89, 99, 380

implied malice 74, 77, 79, 83, 90, 98, 318, 334, 343, 346, 370, 372, 381, 391 Impulstat 31, 34, 35, 151 Indizienbeweis 117, 131, 137, 241 insanity defense 63, 70, 72 involuntary manslaughter 81, 85, 99, 322, 330, 336, 344, 350, 363, 370

sachgedankliches Mitbewusstsein 140, 147 Schuld 43, 45, 49, 54, 63, 133, 211, 262, 268, 275, 278, 298, 379, 387 Schuldfähigkeit 43, 54, 126, 152, 184, 381 Schuldprinzip 27, 40, 49, 119, 267, 275, 333, 361, 368, 369 Schüttelfall 107, 135, 142, 175, 193, 261, 317, 369, 373, 394 Sich Abfinden 104, 158, 161, 168, 196, 209, 217, 240, 389, specific intent 65, 69, 83, 90, 328, 335, 337, 343, 374, 388, 391 Spontaneität siehe Spontantat Spontantat 35, 38, 115, 130, 139, 144, 145, 161, 171, 177, 180, 186, 198, 261, 279, 297, 298, 359, 362, 383, 393 strafschärfender Umstand 56, 60, 309, 387 Strafzumessung 45, 46, 58, 115, 261, 275, 283, 285, 296, 340, 379, 386, 390, 392 subjektive Zwischenform 19, 86, 90 sufficient provocation 84, 352, 354, 389

konkretes Gefährdungsdelikt 60, 105, 243, 280 Körperverletzung mit Todesfolge 48, 61, 129, 289, 309, 314, 316, 369, 381, 387, 394 lebensgefährliche Körperverletzung 47, 105, 139, 156, 172, 184, 243, 280, 316, 383, 394 lebenslange Freiheitsstrafe 44, 75, 96, 150, 314, 353 Lederriemenfall 103, 137 Leichtfertigkeit 19, 63, 69, 85, 88, 99, 102, 210, 257, 319, 364, 377, 390, 394

reasonable person standard 85, 320, 355, 361, 366, 376, 382, 388 recklessness 28, 47, 63, 69, 79, 86, 90, 99, 319, 325, 338, 347, 365, 382 Risikogewöhnung 237, 264, 272

mens rea 27, 62, 64, 65, 70, 90, 336, 347 merger doctrine 27, 322, 329 mildernder Umstand 83, 90, 350, 352, 381, 389, 393 misdemeanour-manslaughter 85, 322, 363, 366 Model Penal Code 28, 69, 79, 86, 99, 319, 338, 350, 361, 365, 370 Motiv 58, 126, 159, 169, 177, 180, 182, 192, 197, 262, 269, 296, 324, 384, 390

Tatsachenblindheit 41, 131, 132, 139, 143, 148, 217, 238, 243, 257, 276, 376 tatsachengelöster Optimismus 131, 136, 178, 208, 211, 213, 220, 284, 375, 390 Todesstrafe 24, 75, 340, 352 Tötungswille 56, 164, 288, 290, 296, 297 (siehe auch: animus necandi) Typizität des Verletzungsprozesses 147, 149, 258, 263, 269, 270, 272, 277, 283, 386 Typusbegriff 118, 208, 224, 258

Nachtatverhalten 124, 145, 151, 154, 159, 170, 179, 377 nonstatutory voluntary manslaughter 21, 341, 343

unabgeschirmte Gefahr 21, 236, 246, 248, 283, 285 unbewusste Fahrlässigkeit 41, 46, 53, 87, 89, 96, 100, 132, 217, 228, 239, 248, 257, 284, 294, 299, 303, 307, 375, 394 unconsciousness 67, 336, 349, 351, 376, 378, 381, 388, 392

préméditation, premeditation 57, 74, 83, 296, 297, 329, 342, 352, 363, 387

410

Sachverzeichnis

unmittelbare Gefahr 250 Unrechtsbewusstsein 51, 71, 72, 133 Vermeidegedanke 132, 205, 207, 264 Vermeidungswille 217 voluntary manslaughter 81, 82, 88, 90, 352, 362, 376, 389 Vorsatzbeweis 117, 288, 293, 303, 317, s. auch Indizienbeweis Vorsatzgefahr 212, 235, 237, 246, 249, 255, 263, 284, 294, 307, 377 Vorsatzindizien siehe Gegenindizien Vorsatzratio 91, 101, 204, 245, 254, 285 Vorsatzvermutung 66, 221, 289, 292, 294, 316, 386, 392

Vorsatzzurechnung 247, 255, 263 Vorsatzzuschreibung 294, 316, 378 (siehe auch: Vorsatzvermutung) Vortatverhalten 145, 173, 377 Wahrscheinlichkeitstheorie 228, 231, 236, 241, 253, 261, 263, 281, 306, 308, 386 Wahrscheinlichkeitsvorstellung 218, 241, 306, 326, 377, 388 Zurechnungsprinzip 80 318, 374, 382, 391 (siehe auch: felony-murder, implied malice)