Die Auswirkung einer mangelbedingten Rückabwicklung des Liefervertrags auf den Finanzierungsleasingvertrag [1 ed.] 9783428542192, 9783428142194

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 434

Die Auswirkung einer mangelbedingten Rückabwicklung des Liefervertrags auf den Finanzierungsleasingvertrag

Von

Stephanie Sittmann-Haury

Duncker & Humblot · Berlin

STEPHANIE SITTMANN-HAURY

Die Auswirkung einer mangelbedingten Rückabwicklung des Liefervertrags auf den Finanzierungsleasingvertrag

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 434

Die Auswirkung einer mangelbedingten Rückabwicklung des Liefervertrags auf den Finanzierungsleasingvertrag

Von

Stephanie Sittmann-Haury

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz hat diese Arbeit im Jahre 2013 als Dissertation angenommen.

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© 2014 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-14219-4 (Print) ISBN 978-3-428-54219-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-84219-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Der Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz hat die vorliegende Arbeit im Frühjahr 2013 als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind auf dem Stand April 2013. Mein besonderer Dank gilt Frau Prof. Dr. Dagmar Kaiser, die mich als Mitarbeiterin und Doktorandin stets gefordert und gefördert hat. Ihr verdanke ich meine Freude am wissenschaftlichen Arbeiten. Herrn Prof. Dr. Oechsler danke ich für die zügige und intensive Zweitkorrektur meiner Arbeit. Zum Dank verpflichtet bin ich auch jenen, die mir mit Rat und Tat zur Seite gestanden haben: Herr Prof. Dr. Dr. h.c. Dr. h.c. Horst Konzen, Herr Patrick Schulz und Herr Dr. Martin Gilbert haben mit kritischen Denkanstößen und einem stetigen Zuspruch zum Gelingen der Arbeit beigetragen. Meiner Schwester, Frau Prof. Dr. Caroline Flick, danke ich herzlich für die mühevolle Arbeit des Korrekturlesens sowie meiner ganzen Familie für ihre Unterstützung. Mainz, im Juli 2013

Stephanie Sittmann-Haury

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 II. Geschichte und wirtschaftliche Bedeutung des Leasings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

B. Finanzierungsleasingvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 1. Ungeregelter Vertragstypus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2. Erscheinungsformen und Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 a) Vollamortisation: Finanzierungsleasing vs. Operatingleasing . . . . . . . . . . 24 b) Dreiecksbeziehung: Finanzierungsleasing vs. Hersteller- oder Händlerleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 c) Verbraucherbeteiligung: Gewerbliches Leasing vs. Verbraucherleasing . . 29 II. Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1. Vertragsschluss und Vertragsbeteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 a) Einheits- oder Vorverhandlungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 b) Eintritts- oder Einstiegsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2. Vertragsdauer und Abschlussleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 a) Abschlussleistung nach ordentlicher Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 b) Abschlussleistung nach außerordentlicher Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . 32 c) Abschlussleistung nach Ablauf der Grundlaufzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 aa) Vollamortisationsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 bb) Teilamortisationsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

8

Inhaltsverzeichnis

C. Rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 II. Abriss der Interessenlagen beim Finanzierungsleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 1. Interessen des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 a) Übliche Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 b) Besonderheiten beim Privatleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2. Interessen des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3. Interessen des Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 III. Diskussionsstand zur Rechtsnatur des Finanzierungsleasings . . . . . . . . . . . . . . . . 46 1. Atypischer Mietvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 b) Drittverweisungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 aa) Abtretungs- oder Ermächtigungskonstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 bb) Situation bei fehlender Drittverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 cc) Umfang der Drittverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 dd) Wirksamkeit der Drittverweisungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 ee) Folgen einer wirksamen Drittverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 c) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 2. Geschäftsbesorgungsvertrag mit Darlehenscharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 3. Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 4. Vertrag sui generis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

Inhaltsverzeichnis

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5. Mehrseitiges Austauschverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 b) Dreigliedriger Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 c) Trisynallagmatisches Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 IV. Zusammenfassung und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung des Liefervertrags auf den Leasingvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 II. Geschäftsgrundlagenlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 1. Darstellung der Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2. Rückabwicklung im Dreieck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Bereicherungsrechtliche oder rücktrittsrechtliche Abwicklung des Leasingvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 b) Kaufpreisrückzahlung und Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 c) Ersatz entgangener Gewinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 aa) Schadensersatzansprüche des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 bb) Schadensersatzansprüche des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 d) Nutzungsersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 e) Klageerfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 f) Insolvenzrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 3. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 a) Unanwendbarkeit des § 313 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Keine Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Risiko einer Vertragspartei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Rückabwicklung als Rechtsfolge des § 313 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 c) Kein Klageerfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

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Inhaltsverzeichnis d) Mangelrisiko und Gewinnverlust des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 e) Schadensersatzhaftung des Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 aa) Grundsätzliche Wirkung der Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 bb) Schäden des Leasingnehmers während der Besitzzeit . . . . . . . . . . . . . 140 cc) Entgangene Gewinne der Parteien durch die Rückabwicklung . . . . . . 142 f) Insolvenzrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 g) Nutzungsersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 aa) Nutzungsersatz im Lieferverhältnis Leasinggeber/Lieferant, §§ 346 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 bb) Nutzungsersatz im Leasingverhältnis Leasingnehmer/Leasinggeber . 155 (1) §§ 812 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (2) §§ 346 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 III. Kündigungslösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2. Der Ansatz von Arnold . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Kündigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 3. Der Ansatz von Canaris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 a) Kündigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 4. Der Ansatz von Stoffels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 a) Kündigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 5. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Kein Kündigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 aa) Keine Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 bb) Insolvenzrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 cc) Teilweiser Erhalt der Gewinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

Inhaltsverzeichnis

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dd) Nutzungsersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 IV. Lösung über „verbundene Verträge“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 1. Inhalt und Rechtsfolgen des Ansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 a) Anwendbarkeit auf Finanzierungsleasingverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 b) Einwendungsdurchgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 c) Rückforderungsdurchgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 aa) Analoge Anwendung des § 358 Abs. 4 S. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 186 bb) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 (1) Abwicklungskonzentration auf Leasinggeber . . . . . . . . . . . . . . . . 187 (2) Gewinnverlust des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 (3) Nutzungsersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 (4) Insolvenzrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Keine Anwendbarkeit auf Finanzierungsleasingverträge . . . . . . . . . . . . . . 189 b) Einwendungsdurchgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 c) Rückforderungsdurchgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 aa) Keine analoge Anwendung des § 358 Abs. 4 S. 3 BGB . . . . . . . . . . . 197 bb) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (1) Abwicklungskonzentration auf Leasinggeber . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (2) Gewinnverlust des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (3) Nutzungsersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (4) Insolvenzrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 V. Lösungen über ein mehrseitiges Austauschverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 1. Dreigliedriger Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a) Inhalt der Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 c) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 aa) Mangelrisiko, Fortführung des Leasingvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

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Inhaltsverzeichnis bb) Gewinne des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 cc) Nutzungsersatzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 dd) Insolvenzrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 2. Trisynallagmatisches Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 a) Inhalt der Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 c) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 aa) Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 bb) Gewinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 cc) Nutzungsersatzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 dd) Insolvenzrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 VI. Unmöglichkeitsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 1. Inhalt und Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 b) Gewinnverlust des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 c) Nutzungsersatzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 d) Insolvenzrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 a) Unmöglichkeit im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 b) Wegfall der Zahlungsverpflichtung nach § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB . . 222 c) Ausnahmetatbestand des § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . 225 d) Keine Rückforderung nach §§ 326 Abs. 4, 346 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . 228 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 VII. Weiterentwicklung des modifizierten Unmöglichkeitsansatzes mit § 285 Abs. 1 BGB und §§ 398, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 1. § 285 Abs. 1 BGB als geeignetes Korrektiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 2. Anwendbarkeit des § 285 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 3. Voraussetzungen des § 285 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

Inhaltsverzeichnis

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4. Rechtsfolgen des § 285 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 a) Beispielsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 b) § 285 Abs. 1 BGB auf vollen Kaufpreis nebst Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . 244 c) Kein Gewinnverlust für Leasinggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 d) Nutzungsersatzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 e) Insolvenzrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 5. Schadensersatzanspruch für „Mehrbelastung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 a) Anspruchsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 c) Kein Ausschluss durch Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 d) Anspruchshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 aa) Anrechnung des Surrogats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 bb) Keine Anrechnung der Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 cc) Kein Ersatz für nichtfrustrierte Aufwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 E. Wesentliche Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Übersicht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282

A. Einleitung I. Problemstellung Dem Finanzierungsleasing liegt typischerweise ein Dreipersonenverhältnis zugrunde: Der Händler oder Hersteller (Lieferant) verkauft und übereignet dem Leasinggeber ein Leasingobjekt, das der Leasingnehmer ausgewählt hat. Im Anschluss überlässt der Leasinggeber dem Leasingnehmer im Rahmen eines Finanzierungsleasingvertrags die Nutzung dieses Objekts für eine gewisse Zeit gegen Entgelt.1 Geleast werden nicht nur Maschinen2, Autos3, Computeranlagen4 und Software5, sondern auch Immobilien6 wie Geschäftshäuser, Parkanlagen und Einkaufszentren, ebenso Funkeinrichtungen7 und sogar Tiere8, etwa Pferde und Meerschweinchen. Der Finanzierungsleasingvertrag ist kein geregelter Vertragstypus. Wie für jede rechtliche Einordnung eines nicht geregelten Vertrags ist daher der Parteiwille zu erforschen.9 Schnell wird deutlich, dass es sich bei einem Finanzierungsleasing1 Nur ganz vereinzelt wird das Leasinggeschäft nicht in zwei eigenständige Verträge aufgespalten, sondern als mehrseitiges Rechtsgeschäft verstanden: Unter C.III.5. 2 BGH 9.10. 1985, VIII 217/84, BGHZ 96, 103 (Senk- und Schneidanlagen); BGH 11.1. 1995, VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255 (Faxgerät); BGH 25.10. 1995, VIII ZR 42/94, NJW 1996, 250 (Cugher-Anlage); BGH 9.7. 2002, X ZR 70/00, NJW-RR 2003, 51 (Blasfolienanlage); BGH 13.4. 2005, VIII ZR 377/03, NJW-RR 2005, 1081 (Bügelmaschinen). 3 BGH 5.12. 1984, VIII ZR 227/83, NJW 1985, 796 (Radlader); BGH 9.5. 1990, VIII ZR 222/89, NJW-RR 1990, 1009 (Chrysler); BGH 6.3. 1996, VIII ZR 98/95, NJW 1996, 1888 (Fiat); BGH 21.12. 2005, VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066 (BMW); BGH 30.3. 2011, VIII ZR 94/10, NJW 2011, 2874 (Audi A6). 4 Schon BGH 19.12. 1979, VIII ZR 95/79, NJW 1980, 698; BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/ 88, BGHZ 109, 139; auch Datenerfassungsgeräte: BGH 23.2. 1977, VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118. 5 BGH 29.10. 2008, VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227 (Fleisch- und Wurstbranche). 6 Überblick bei MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 58 Rn 7. 7 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298. 8 Makler für Tierleasing, abrufbar unter http://www.tiere-leasing.de/pferde-leasing/index. html (letzter Abruf: April 2013); zum Pferdeleasing Homepage der NaminCo-Leasing GmbH, abrufbar unter http://www.leasing-pferde.de/ (letzter Abruf: April 2013); speziell zu Meerschweinchenleasing Handelsblatt vom 15.10. 2012, abrufbar unter http://www.handelsblatt. com/unternehmen/leasing-spezial2012/made-in-switzerland-meerschweinchen-leasing-boomt/ 7233346.html (letzter Abruf: April 2013). 9 Leenen, AcP 190 (1990), 260, 264 ff; Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 21; zur Methodik allg Lieb, DB 1988, 946; Gernhuber, Das Schuldverhältnis (1989) S. 152 ff; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 41 ff; Oechsler, Gerech-

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A. Einleitung

vertrag keinesfalls um einen Mietvertrag handelt.10 Zwar überlässt der Leasinggeber dem Leasingnehmer den Gebrauch der Sache auf Zeit gegen Entgelt. Jedoch weicht die Risikoverteilung maßgeblich von der Miete ab. Ein Vermieter schuldet nach § 535 BGB die Überlassung einer mangelfreien Mietsache und deren Instandhaltung. Den Leasinggeber trifft dagegen nach einhelliger Auffassung – wenn auch unterschiedlich begründet – keine Sachmängelhaftung: Selbst wer das Finanzierungsleasing – wie die Rechtsprechung – wegen der entgeltlichen Gebrauchsüberlassung als ein atypisches Mietverhältnis11 einordnet, versucht die Sachmangelhaftung des Leasinggebers auszuschließen, indem er ihm erlaubt, sich über sogenannte Drittverweisungsklauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam von seiner Haftung freizuzeichnen und als Ausgleich dem Leasingnehmer die eigenen kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten abzutreten.12 Andere vergleichen den Leasinggeber dagegen mit einem Geschäftsbesorger13 und sehen ihn deswegen ohne Notwendigkeit einer Freizeichnung nicht in der Haftung für ein mangelhaftes Leasingobjekt. Wiederum anderen erscheint keiner der geregelten Vertragstypen des BGB dem Willen der Parteien gerecht zu werden, weswegen sie das Finanzierungsleasing als Vertrag sui generis einordnen.14 Auch nach diesen Ansätzen, ebenso wie nach dem nur noch als historisch zu bezeichnenden Vorschlag einer kaufrechtlichen Qualifizierung15 und auch den in jüngerer Zeit aufgekommenen dreigliedrigen Vertragsmodellen16, muss sich der Leasingnehmer bei einer Schlechtleistung jedenfalls direkt an den Lieferanten und nicht an den Leasinggeber wenden. Die Herleitung dieser Gewährleistungsansprüche ist freilich ungleich schwieriger, wenn auf eine Abtretungsvereinbarung verzichtet wird, und die Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Lieferanten stattdessen typusbedingt anerkannt werden. Die Antworten dazu fallen konstruktiv unterschiedlich aus. tigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 296 ff; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001) passim; ders, in: Staudinger, Leasing (2004) Rn 64. 10 So aber noch Flume, DB 1972, 1, 4 ff; zustimmend: Blomeyer, NJW 1978, 973, 974; Sonnenberger, NJW 1983, 2217, 2218. 11 Schon BGH 8.10. 1975, VIII ZR 81/74, NJW 1977, 195, 196; immer noch (unterstellt) in BGH 21.12. 2005, VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066 (Rn 11, 14); BGH 29.10. 2008, VIII ZR 258/ 07, BGHZ 178, 227 (Rn 31); aus der Lit statt vieler: BeckOK/Ehlert26 (2012) § 535 Rn 48, 46; noch unter C.III.1. 12 Schon BGH 23.2. 1977, VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 124; BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 303; BGH 20.6. 1984, VIII ZR 131/83, NJW 1985, 129, 130; BGH 24.4. 1985, VIII ZR 65/84, BGHZ 94, 180, 190; BGH 19.02. 1986, VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135, 140. 13 Insb Canaris, NJW 1982, 305; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT 13 (1994) S. 106 ff; noch unter C.III.2. 14 Insb Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 162 f; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 86 und 250; noch unter C.III.4. 15 C.III.3. mN. 16 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 386 ff; Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998), passim; noch C.III.5.

I. Problemstellung

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Darin erschöpft sich der Parteiwille allerdings nicht: Über die grundsätzliche Verweisung des Leasingnehmers an den Lieferanten hinaus geht die Frage der Auswirkung eines daraufhin erklärten Rücktritts vom Liefervertrag auf den Leasingvertrag. Nach ständiger Rechtsprechung und mit großer Zustimmung in der Literatur führt die mangelbedingte Rückabwicklung des Liefervertrags zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage des Finanzierungsleasingvertrags mit ex-tunc Wirkung, so dass der Leasingnehmer nicht nur von seiner Leasingratenzahlungsverpflichtung für die Zukunft frei wird, sondern auch sämtliche bereits geleisteten Zahlungen vom Leasinggeber zurückfordern kann.17 Wie gezeigt werden wird, ist die Geschäftsgrundlagenlösung weder interessengerecht, noch ist sie dogmatisch haltbar. Obwohl die Normierung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB der Kritik weiteren Vorschub geleistet hat, hat der Bundesgerichtshof auch nach der Schuldrechtsreform an seiner Auffassung festgehalten18. Auch die Vorschläge19, nach denen die Rückabwicklung des Liefervertrags „nur“ zu einer Kündigung des Liefervertrags führt, sind im Ergebnis abzulehnen. Richtungsweisend ist vielmehr die Erkenntnis, dass es dem Leasinggeber durch die Rückabwicklung des Liefervertrags unmöglich wird, dem Leasingnehmer die Leasingsache zu belassen. Der Unmöglichkeitsansatz, wie er insbesondere von Habersack20 vertreten wird, zieht daraus wegen der zugrundegelegten mietrechtlichen Ansicht allerdings keine überzeugenden Schlüsse. Richtigerweise ist er zu modifizieren21, so dass der Leasingnehmer gleichwohl zur Weiterzahlung verpflichtet bleibt, und um einen Anspruch des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber aus § 285 Abs. 1 BGB auf Herausgabe der vom Lieferanten erhaltenen Kaufpreisrückzahlung zu ergänzen. Dem Leasingnehmer ist darüber hinaus zu ermöglichen, die durch die Vertragsfortführung mit dem Leasinggeber überschießende Belastungen vom Lieferanten nach §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB in Verbindung mit der Rentabilitätsvermutung (oder über § 284 BGB) ersetzt zu verlangen. Da sich der Anspruch gegen den Lieferanten und nicht gegen den Leasinggeber richtet, ist nicht § 283 BGB zu erwägen [D.VII.5.a)]. Die vorgelegte Arbeit beschränkt sich auf mobile Leasingobjekte und hat den Verbraucherleasingnehmer grundsätzlich nicht im Blick. Denn das Finanzierungsleasing kann Unternehmen steuer- und bilanzrechtliche Vorteile gegenüber etwa einem fremdfinanzierten Eigentumserwerb bieten, die ein Verbraucherleasingneh17

Ständige Rspr seit BGH 23.2. 1977, VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 126; aus der Lit statt vieler Erman/Dickersbach13 (2011) Anh I § 535 Rn 49; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 110 f; NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 182; Palandt/ Weidenkaff72 (2013) Einf v § 535 Rn 58; PWW/Frensch7 (2012) Anhang zu §§ 488 – 515 Rn 148; Soergel/Heintzmann13 (2007) Vor § 535 Rn 73; noch unter D.II. 18 BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 21, 28). 19 Insb Arnold, DStR 2002, 1049 (1053); Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1744; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 251 ff; noch unter D.III. 20 Insb MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 99 ff; noch unter D.VI. 21 Unter D.VI.2. und D.VII.

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A. Einleitung

mer nicht fruchtbar machen kann [noch unter C.II.1.]. Da aber viele Verbraucher Finanzierungsleasingverträge insbesondere über Markenautos abschließen, wird für die Auswirkung einer mangelbedingten Rückabwicklung des Liefervertrags auf den Leasingvertrag auch das vor allem bei Verbraucherbeteiligung erwogene Lösungsmodell über §§ (506 Abs. 1,) 358 ff. BGB behandelt22. Darüber hinaus bestehende verbraucherspezifische Detailfragen, etwa ob den Verbraucherleasingnehmer eine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 HGB trifft23, sind dagegen nicht Gegenstand der Untersuchung.

II. Geschichte und wirtschaftliche Bedeutung des Leasings Geburtsstunde des modernen Leasings ist das Jahr 1877: Die Bell Telephone Company in den USA bot Telefonanlagen nicht nur zum Kauf, sondern auch gegen Entgelt zum Gebrauch auf bestimmte Zeit an und bezeichnete dieses Angebot als „leasing“.24 Dabei wurde bereits in Abkehr zu unserem heutigen Verständnis einer Miete dem Leasingnehmer die Gefahr des zufälligen Untergangs überbürdet und auch teilweise die Haftung des Leasinggebers für Mängel ausgeschlossen.25 Allerdings entwickelte sich zunächst noch nicht die heute typische Dreieckskonstellation zwischen einem Hersteller als Verkäufer, einem Leasinggeber als Käufer und einem Leasingnehmer, der das Leasinggut vom Leasinggeber least. Vielmehr erkannten die Hersteller im Leasinggeschäft nur eine neue Vertriebschance und nutzten es zur Absatzförderung, indem sie selbst Leasingverträge abschlossen.26 Neben der Möglichkeit, den Umsatz durch einen neuartigen Zugang zu teureren Produkten zu steigern, verfolgten die Herstellerunternehmen auch eine langfristige Kundenbindung und den Schutz eigener Entwicklungsleistungen über Wartungsvereinbarungen. Reparaturen am Leasingobjekt durften daher meist nur durch das Hersteller-

22

Unter D.IV. Weiterführend BGH 24.1. 1990, VIII ZR 22/89, BGHZ 110, 130, 136 ff; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L325 ff; mwN MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 80 f; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 176 ff. 24 Allg zur Geschichte des Leasings: Falk, DB 1963, 351; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge (1988) S. 280 ff; Marek, Geschichte des Leasing – Abriss einer beeindruckenden Entwicklung: http://pbfb5www.upb.de/www/vwl/vwl8/vwl8.nsf/24cd541bdee89010c12566ee 006a59e5/a9b9104fab3dc16bc1256bd4004cc9c9/$FILE/ap73.pdf (letzter Abruf: April 2013); Eck, 40 Jahre Leasing in Deutschland, in: Kundenheft der deutschen Leasing AG, Spektrum Ausgabe 2/2002, S. 2: http://www.deutsche-leasing.de/property?page=1070467598&pkey =file&sessionid=CCE96543905183BB801F6B400004B42E (letzter Abruf: April 2013); MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 2; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 1 ff. 25 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 40. 26 MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 1 Rn 7; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 1. 23

II. Geschichte und wirtschaftliche Bedeutung des Leasings

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unternehmen selbst durchgeführt werden.27 Die beschriebenen Leasingverträge werden als Leasinggeschäfte der ersten Generation bezeichnet.28 Ein Dazwischenschalten von Leasinggesellschaften, die in der entgeltlichen Finanzierung fremder Investitionsentscheidungen einen eigenen Geschäftswert erkannten, ließ bis in die Mitte des 20. Jahrhunderts auf sich warten.29 Nachdem zunächst 1952 in den USA die erste große Leasinggesellschaft, die United States Leasing Company, gegründet wurde, folgte hierzulande 1962 die Deutsche Leasing GmbH. Das typische Dreiecksverhältnis – Hersteller oder Händler als Lieferant, Leasinggeber und Leasingnehmer – entstand und damit die sogenannten Leasinggeschäfte der zweiten Generation30. Ein weiterer Meilenstein für die Erfolgsgeschichte des Leasings war die endgültige Klärung vieler steuerrechtlicher Fragen, die sich um das moderne Vertragsverhältnis rankten: In vier sogenannten Leasing-Erlassen des Bundesfinanzministeriums31 aus den 1970-er und folgenden Jahren wurden für die populärste Leasingart, das Finanzierungsleasing, steuerrechtliche Vorteile unter der Voraussetzung anerkannt, dass der jeweilige Leasingvertrag den Anforderungen der Erlasse entspricht. Danach muss die konkrete Vertragsgestaltung insbesondere sicherstellen, dass der Leasingnehmer dem Leasinggeber, der das Leasinggut vom Hersteller oder Lieferanten erwirbt, über die Leasingzahlungen den gesamten Kaufpreis amortisiert oder dafür einsteht (Vollamortisationsprinzip [noch unter B.I.2.a) und C.II.]). Seit dieser Zeit wurden fast ausschließlich sogenannte erlasskonforme Finanzierungsleasingverträge geschlossen und damit die Zeit der dritten Generation von Leasinggeschäften eingeläutet.32 Mittlerweile ist das Leasinggeschäft von den Märkten nicht mehr weg zu denken. Ein Indikator für die Erfolgsgeschichte ist die Leasing-Quote, also der Anteil der Leasing-Investitionen an der gesamten volkswirtschaftlichen Anlageinvestition. Die

27 Marek, Geschichte des Leasing – Abriss einer beeindruckenden Entwicklung, S. 6 f: http://pbfb5www.upb.de/www/vwl/vwl8/vwl8.nsf/24cd541bdee89010c12566ee006a59e5/ a9b9104fab3dc16bc1256bd4004cc9c9/$FILE/ap73.pdf (letzter Abruf: April 2013). 28 Schon Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 40. 29 MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 1 Rn 8; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 2 ff. 30 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 40; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 3. 31 Vollamortisationserlass des Bundesministerium für Finanzen für bewegliche Objekte vom 19.4. 1971, BStBl 1971 I 264; Vollamortisationserlass des Bundesministerium für Finanzen für Immobilien vom 21.3. 1972, BStBl 1972 I 188; Teilamortisationserlass des Bundesministerium für Finanzen für bewegliche Objekte vom 22.12. 1975, EStH 1994, Anhang 21 III; Teilamortisationserlass des Bundesministerium für Finanzen für Immobilien vom 23.12. 1991, BStBl 1992 I 13. 32 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 42.

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A. Einleitung

Quote33 steigerte sich von 2,1 % im Jahre 1970 auf 18,3 % im Jahr 2005 und erreichte nach einer Schwächephase wegen der Finanzkrise für das Jahr 2010 immerhin noch 14,4 % und 2011 wieder 15,1 %. Dabei liegt die Quote für das Mobilienleasing weit über dem Wert für das Immobilienleasing: etwa für 2011 bei 21,7 %. Beeindruckender als die Leasingquote ist der Leasinganteil an außenfinanzierten Investitionen in Höhe von über 50 % für das Jahr 2012. Unter Außenfinanzierungen werden dabei alle Kapitalaufnahmen außerhalb des Unternehmens, mithin neben einem Leasinggeschäft zum einen die Einlagen- und Beteiligungsfinanzierung, zum anderen die Fremdfinanzierung etwa durch Bankkredite, verstanden.

III. Gang der Untersuchung Das Wesen des ungeregelten [B.I.1.] Finanzierungsleasingvertrags wird durch einen Vergleich mit anderen Erscheinungsformen des Leasings deutlich. Dazu ist der Finanzierungsleasingvertrag [unter B.I.2.] insbesondere vom Operatingleasing abgegrenzt. Die allgemeinen Ausführungen zum Finanzierungsleasingvertrag schließen [unter B.II.] mit einem Überblick zu den typischen Vertragsgestaltungen. [Unter C.] wird die rechtliche Einordnung von Finanzierungsleasingverträgen behandelt. Dazu ist zunächst die Interessenlage aller am Leasinggeschäft Beteiligten herauszuarbeiten [C.II.], um sich anschließend der Rechtsnatur von Finanzierungsleasingverträgen zuwenden zu können [C.III.]. Im Einzelnen werden dazu ein atypischer Mietvertrag [C.III.1.], ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit Darlehenscharakter [C.III.2.], ein Kaufvertrag [C.III.3.], ein Vertrag sui generis [C.III.4.] und ein mehrseitiges Austauschverhältnis in Hinblick auf das gesamte Leasingdreieck [C.III.5.] vorgeschlagen. Die Analyse der Rechtsnatur ist in Hinblick auf die [unter D.] vorgenommene Untersuchung der verschiedenen Vorschläge zur Verknüpfung eines mangelbedingten Rücktritts vom Liefervertrag mit dem Leasingvertrag notwendig. Sie dient als Vorfrage dazu, die vorgeschlagenen Modelle anhand ihres jeweiligen Systemzusammenhangs konkret zu überprüfen. Im Übrigen ermöglicht die Auseinandersetzung mit der Rechtsnatur [unter C.IV.] einige Ansichten dazu, die der typischen Risikoverteilung widersprechen oder das System des Vertragsrechts ohne zwingenden Grund sprengen, vorweg als ungeeignet abzulehnen. Im Anschluss an die Untersuchung der Rechtsnatur wird [unter D.II.] zunächst das herrschende Geschäftsgrundlagenmodell für die Auswirkung eines mangelbedingten Rücktritts vom Liefervertrag auf den Leasingvertrag behandelt und abgelehnt. Die [unter D.III.] ausgeführten Kündigungslösungen sind zwar keinen vergleichbaren dogmatischen Bedenken ausgesetzt, überzeugen gleichwohl nicht und müssen hinter eine Lösung über das Unmöglichkeitsrecht [D.VI.] zurücktreten. Allerdings führt der Unmög33 Alle Angaben stammen vom Statistischen Bundesamts, einzusehen auf der Homepage des Bundesverbands Deutscher-Leasingunternehmen: http://bdl.leasingverband.de/zahlen-fak ten/leasing-in-deutschland/jahres-und-strukturdaten (letzter Abruf: April 2013).

III. Gang der Untersuchung

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lichkeitsgedanke zu anderen Ergebnissen, als es insbesondere von Habersack vertreten wird. Entsprechend ist der Ansatz zu modifizieren [D.VI.2.] und mit flankierenden Ansprüchen auszustatten [D.VII.]. Für die besondere Situation eines Verbraucherleasingnehmers werden teilweise die Regelungen über verbunde Verträge in Erwägung gezogen [D.IV.]. Dieser Vorschlag ist aber nach entsprechender Kritik zu verwerfen, so dass die modifizierte Lösung über das Unmöglichkeitsrecht auch für Verbraucherleasingnehmer gilt. Ebenfalls müssen die auf Grundlage eines bereits vorweg abzulehnenden mehrseitigen Austauschverhältnisses vorgeschlagenen Abwicklungsmodelle ausscheiden [D.V.]. Die Arbeit schließt [unter E.] mit meinen Ergebnissen.

B. Finanzierungsleasingvertrag I. Grundlagen Leasing ist eine Erscheinung des modernen Wirtschaftslebens, das insbesondere Unternehmen als Leasingnehmer steuerrechtliche Vorteile und Bilanzierungsvorteile bringen kann [C.II.1.]. Der Leasingvertrag ist kein gesetzlich geregelter Vertragstypus. Anders als der Wortstamm to lease (= mieten, pachten) vermuten lässt, handelt es sich um keine Miete im deutschen Rechtssinne. Das scheidet bereits deswegen aus, weil der Begriff Leasing verschiedene Leasingformen umfasst1, die sich derart grundlegend voneinander unterscheiden, dass sie keiner einheitlichen Rechtsqualifizierung zugänglich sind. Aber auch die praxisrelevanteste Erscheinungsform, das hier untersuchte Finanzierungsleasing kann nicht als (atypischer) Mietvertrag im Sinne des § 535 BGB verstanden werden, was die Auseinandersetzung mit der Rechtsnatur des Finanzierungsleasingvertrags [unter C.III.] und die Konsequenzen dieser Annahme [unter D.II.] deutlich machen werden.

1. Ungeregelter Vertragstypus Von einer Kodifizierung des Finanzierungsleasings als eigenen Vertragstypus hat der deutsche2 Gesetzgeber bislang abgesehen. Es existiert auch keine Legaldefinition. Das Finanzierungsleasing wird lediglich vereinzelt gesetzlich erwähnt. So etwa in § 500 BGB aF (vormals § 3 Abs. 2 VerbrKrG), der allerdings zum 11.6. 2010 in § 506 BGB nF neu geregelt wurde3: Die für das Finanzierungsleasing bis dahin bestehenden Ausnahmeregelungen (kein Verweis auf notwendige Inhaltsangaben im Sinne von § 492 Abs. 2 BGB nF [§ 492 Abs. S. 5 BGB aF], auf die Heilungsvorschriften des § 494 BGB aF sowie die Sondervorschriften des § 495 Abs. 2 BGB aF) sind entfallen. § 506 BGB nF benennt das Finanzierungsleasing nun nicht einmal mehr, sondern umschreibt in Abs. 2 bestimmte Leasingarten und qualifiziert diese als

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MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 3 Rn 8. Anders zum Beispiel Art 7091-18 des polnischen Zivilgesetzbuchs. 3 § 500 BGB aF wurde wegen Unvereinbarkeit mit Art 10 der vollharmonisierenden Verbraucherkreditrechtlinie 2008/48/EG durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29.6. 2009 (BGBl I 2009, 2355, 2360; BTDrucks 16/11643, 93) in § 506 BGB neu geregelt. 2

I. Grundlagen

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entgeltliche Finanzierungshilfe.4 Beispielhaft fallen unter Nr. 2 Finanzierungsleasingverträge in Form von Teilamortisationsverträgen mit Andienungsrecht und unter Nr. 3 Finanzierungsleasingverträge mit einer Restwertgarantieübernahme des Leasingnehmers [zu den einzelnen Vertragsgestaltungen unter B.II.2.c)].5 Das Finanzierungsleasinggeschäft wird des Weiteren ausdrücklich in § 1 Abs. 1 a S. 2 Nr. 10 KWG (Gesetz über das Kreditwesen) genannt und als eine Finanzdienstleistung als ein der deutschen Finanzaufsicht unterfallendes Geschäft eingeordnet, § 6 Abs. 1 KWG.6 Eine Legaldefinition findet sich aber auch dort nicht. Da das Finanzierungsleasinggeschäft einem Leasingnehmer vor allem bilanz- und steuerrechtliche Vorteile verschaffen kann [C.II.1.], verwundert es nicht, dass in diesem Zusammenhang die ausführlichste Auseinandersetzung mit dem Begriff des Finanzierungsleasings stattfindet. Dabei sind insbesondere die schon erwähnten Leasing-Erlasse des Bundesfinanzministeriums7 zu nennen, die zum Zweck der Einordnung und Abgrenzung von Leasinggeschäften für die steuerrechtliche Behandlung grundsätzliche Anforderungen an einen Finanzierungsleasingvertrag aufstellen.8 Diese Kriterien aus den 1970-er Jahren haben starken Einfluss auf die nachfolgende Auseinandersetzung über die Rechtsnatur des nicht geregelten Vertragstypus des Finanzierungsleasings genommen [C.III.]; selbstverständlich nicht als gesetzliche Vertragstypusbestimmung oder Legaldefinition, Art 20 Abs 2 GG, sondern als wichtiges Motiv der Vertragsparteien [noch unter C.II.1.].

2. Erscheinungsformen und Abgrenzungen Im Laufe der Jahre haben sich in der Praxis verschiedene Leasingmodelle entwickelt, die von den hier behandelten Finanzierungsleasingverträgen streng zu trennen sind, denn die Interessenlagen der Beteiligten und die daraus zu ziehenden 4

Weber, NJW 2009, 2927, 2928; BeckOK/Ehlert26 (2012) § 535 Rn 47a. Auch zur weitergehenden Frage der analogen Anwendung auf alle Vollamortisationsverträge: Skusa, NJW 2011, 2993, 2994 f; auch im Besonderen für Kilometerabrechnungsverträge: Strauß, SVR 2011, 206, 207; weitere Belege unter D.IV.1.a). 6 Hintergrund war das Bestreben der Leasingverbände, das sogenannte „Bankenprivileg“, das gewerbesteuerrechtliche Vorteile ermöglicht, auch für Finanzierungsleasingverträge zur Anwendung zu bringen. Die dafür notwendigen Änderungen der Gewerbesteuergesetze durch Art 4 und 5 JStG waren politisch nur für den Preis der Aufsichtsunterwerfung durchsetzbar: Allg dazu Lüdicke/Kind, DStR 2009, 709; Mühl, WM 2011, 871; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L41. 7 Vollamortisationserlass des Bundesministerium für Finanzen für bewegliche Objekte vom 19.4. 1971, BStBl 1971 I 264; Vollamortisationserlass des Bundesministerium für Finanzen für Immobilien vom 21.3. 1972, BStBl 1972 I 188; Teilamortisationserlass des Bundesministerium für Finanzen für bewegliche Objekte vom 22.12. 1975, EStH 1994, Anhang 21 III; Teilamortisationserlass des Bundesministerium für Finanzen für Immobilien vom 23.12. 1991, BStBl 1992 I 13. 8 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 47. 5

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B. Finanzierungsleasingvertrag

rechtlichen Konsequenzen unterscheiden sich zum Teil massiv. Gerade diese Unterschiede der verschiedenen Leasingformen machen die Motive bei einem Finanzierungsleasingvertrag sichtbar und ermöglichen so, sich dem ungeregelten Vertragstypus anzunähern. a) Vollamortisation: Finanzierungsleasing vs. Operatingleasing Ein probates Unterscheidungskriterium ist der Umfang der zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer getroffenen Amortisationsvereinbarung. Er taugt zur Abgrenzung der Finanzierungsleasingverträge von Operatingleasingverträgen. Kern einer Finanzierungsleasingabrede ist, dass sich ein einzelner Leasingnehmer zur Vollamortisation der gesamten Kosten des Leasinggebers nebst Zahlung eines Gewinnanteils verpflichtet9: Unter die zu amortisierenden Kosten des Leasinggebers fallen dabei zunächst die Anschaffungskosten für das Leasingobjekt, denn der Leasinggeber erwirbt auf seine Kosten das vom Leasingnehmer ausgewählte Objekt beim Lieferanten (Händler/Hersteller).10 Da er die Erwerbskosten nicht sofort in voller Höhe vom Leasingnehmer ersetzt bekommt, sondern nur ratenweise, kreditiert der Leasinggeber dem Leasingnehmer den Anschaffungspreis. Deswegen amortisiert der Leasingnehmer über seine Leasingverpflichtungen nicht nur die vom Leasinggeber aufgewandten Erwerbskosten, sondern muss auch Neben- und Finanzierungskosten zahlen, insbesondere Zinsen für das eingesetzte Kapital und die Kosten der Bonitätsrisikoübernahme.11 Darüber hinaus schuldet der Leasingnehmer dem Leasinggeber gegebenenfalls Refinanzierungskosten, falls sich dieser die Geldmittel seinerseits über eine Fremdfinanzierung verschafft.12 Dazu kommt ein

9 Schon BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 52; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht37 (2013) § 15 Rn 4; Engel, Handbuch Kraftfahrzeug-Leasing2 (2004) § 1 Rn 17; MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 3 Rn 13; BeckOK/Ehlert26 (2012) § 535 Rn 49; Erman/Dickersbach13 (2011) Anh I § 535 Rn 14; jurisPK/Münch6 (2012) § 535 Rn 102; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 12. 10 BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 52 ff; BGH 11.1. 1995, VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255, 262. 11 Bereits BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 53; BGH 22.1. 1986, VIII ZR 318/84, BGHZ 97, 65, 72; BGH 16.5. 1990, VIII ZR 108/89, BGHZ 111, 237, 242; BGH 11.1. 1995, VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255, 262; vgl auch BGH 18.5. 2011, VIII ZR 260/10, NJW-RR 2011, 1625 (Rn 14); aus der Lit statt vieler: Canaris, AcP 190 (1990), 410, 414; MSW/Stoffels, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 16 Rn 1; Graf von Westphalen/Heyd, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap A Rn 6 ff; NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 15. 12 MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 6. Die Refinanzierung kann dem Leasinggeber auch als Risikoverlagerung dienen, wenn das Refinanzierungsunternehmen im Wege einer (echten) Forfaitierung das Bonitätsrisiko des Leasingnehmers übernimmt: BGH 10.11. 2004, VIII ZR 186/03, BGHZ 161, 90, 100 (zu §§ 437, 438 BGB aF); Graf von Westphalen/Zahn, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap Q Rn 16; Graf von Westphalen/Heyd, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap A Rn 42 ff; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 6, 25.

I. Grundlagen

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Gewinnanteil für den Leasinggeber.13 Die Amortisation aller Kosten und Zahlung der Gewinne durch einen Nutzer (Leasingnehmer) wird hier – anders als bei der klassischen Miete – zum „integralen Bestandteil“14 des Vertrags und Hauptwesensmerkmal. Dass ein Leasingvertrag nur dann als Finanzierungsleasingvertrag bezeichnet wird, wenn der einzelne Leasingnehmer sämtliche Kosten und Gewinne an den Leasinggeber zahlt15, verlangt die sogenannten Vollamortisationsverpflichtung des Leasingnehmers, von der auch die Leasing-Erlasse ausgehen.16 In diesen hat das Bundesministerium der Finanzen festgelegt, unter welchen Bedingungen ein Leasinggeschäft noch als schwebendes Geschäft17 und nicht als Erwerbsgeschäft steuerrechtliche Vorteile – und dadurch bedingt grundsätzlich auch bilanzrechtliche Vorteile – ermöglicht [noch unter C.II.1.]. Die notwendige Vollamortisation kann danach auf zwei Wegen erreicht werden18: Entweder zahlt der Leasingnehmer dem Leasinggeber sämtliche Kosten und Gewinne während einer festen Grundvertragsgrundlaufzeit über entsprechend kalkulierte Leasingraten und eine etwaige Anfangszahlungen (geregelt in den Vollamortisationserlassen19). Um die einzelnen Leasingraten während der Vertragslaufzeit niedrig zu halten, können die Parteien aber auch eine Abschlusszahlung oder sonstige Maßnahmen vereinbaren, die eine noch ausstehende Amortisationslücke am Ende schließen (geregelt insbesondere im Teilamortisationserlass20).21 Insbesondere Autos werden meist über Teilamortisationsverträge geleast.22 Da auch bei dieser Vertragsgestaltung der Leasingnehmer am Ende die gesamten Kosten des Leasinggebers amortisieren muss, um als Finanzie-

13

BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 53; BGH 22.1. 1986, VIII ZR 318/84, BGHZ 97, 65, 72; BGH 16.5. 1990, VIII ZR 108/89, BGHZ 111, 237, 242; aus de Lit statt vieler Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 89. 14 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 12. 15 BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 52. 16 BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 52 f; MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008), § 2 Rn 14, 23, 25; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 54 f. 17 OLG Düsseldorf 19.5. 2010, 26 W 4/08, NZG 2010, 1355, 1356; AGB-Klauselwerke/ Graf von Westphalen32 (2012) Leasing Rn 12; MSW/Findeisen, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 72 Rn 124. 18 BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 52 f. 19 Vollamortisationserlass des Bundesministerium für Finanzen für bewegliche Objekte vom 19.4. 1971, BStBl 1971 I 264 und Vollamortisationserlass des Bundesministerium für Finanzen für Immobilien vom 21.3. 1972, BStBl 1972 I 188. 20 Teilamortisationserlass des Bundesministerium für Finanzen für bewegliche Objekte vom 22.12. 1975, EStH 1994, Anhang 21 III; Teilamortisationserlass des Bundesministerium für Finanzen für Immobilien vom 23.12. 1991, BStBl 1992 I 13. 21 Der Teilamortisationserlass für bewegliche Wirtschaftsgüter (EStH 1994, Anhang 21 III) benennt als typische Abschlussmaßnahme etwa das Andienungsrecht des Leasinggebers und eine Mehrerlösbeteiligung mit Restwertabrechnung; noch unter B.II.2.c)bb). 22 NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 22.

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B. Finanzierungsleasingvertrag

rungsleasingvertrag anerkannt zu werden,23 ist die Bezeichnung Teilamortisationserlass sprachlich unglücklich.24 Das Operatingleasing ist dagegen nicht auf eine Vollamortisation durch einen einzelnen Leasingnehmer angelegt, sondern durch mehrere, zeitlich aufeinander folgende Leasingverträge mit unterschiedlichen Leasingnehmern:25 Der einzelne Leasingnehmer schuldet daher beim Operatingleasing über seine Leasingzahlungen in Summe nicht die Erstattung der gesamten Erwerbskosten für das Leasinggut nebst weiteren Kosten und Gewinnanteilen. Der Leasinggeber erwirtschaftet diese Kosten vielmehr, indem er versucht, dasselbe Leasingobjekt zeitlich nacheinander an verschiedene Leasingnehmer zu verleasen. Charakteristisch für das Operatingleasing ist daher die kurze bis mittelfristige Gebrauchsüberlassung mit jederzeitigem Kündigungsrecht des Leasingnehmers, also das Fehlen einer finanzierungsleasingtypischen festen Grundvertragslaufzeit und etwaiger Abschlussverpflichtungen26. Das Operatingleasing entspricht damit dem Bedürfnis mancher Leasingnehmer nach flexiblen Leasingverträgen, um insbesondere technische Geräte immer wieder austauschen und damit auf dem neuesten Stand halten zu können.27 Vereinzelt werden im Unterschied zum Finanzierungsleasing auch Service- und Wartungsvereinbarungen mitgetroffen.28 Da der Leasinggeber anders als bei einem Finanzierungsleasing seine Kosten erst durch mehrfache, nacheinander geschaltete Überlassungen an verschiedene Leasingnehmer ausgleicht29 oder erst durch einen Verkauf des Leasingrückläufers nach Vertragsende an Dritte,30 trägt der Leasinggeber beim Operatingleasing – anders als bei einem Finanzierungsleasingvertrag – das Investitions- und Absatzrisiko.31 Deswegen dient das Operatingleasing weniger einem eigenständigen Interesse des Leasinggebers, mit der Finanzierung eines fremden Anschaffungswunschs Gewinne zu erzielen, sondern vornehmlich der Absatzförderung von Investitionsgütern im Interesse des Herstellers oder Händlers.32 23

Vgl BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 54. Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1671. 25 BGH 22.1. 1986, VIII ZR 318/84, BGHZ 97, 65, 75; 16; BGH 30.10. 2002, VIII ZR 119/ 02, NJW 2003, 505, 507; Rickmers, ZGS 2011, 210, 213; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1669; BeckOK/Ehlert26 (2012) § 535 Rn 50; Erman/Dickersbach13 (2011) Anh I § 535 Rn 7; NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 10; Staudinger/ Stoffels, Leasing (2004) Rn 16. 26 BGH 30.10. 2002, VIII ZR 119/02, NJW 2003, 505, 507; Graf von Westphalen/Heyd, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap A Rn 9, 13; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 16. 27 Hennig, JA 2004, 880; NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 11. 28 Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht37 (2013) § 15 Rn 3. 29 BGH 22.1. 1986, VIII ZR 318/84, BGHZ 97, 65, 75; aus der Lit statt vieler Staudinger/ Stoffels, Leasing (2004) Rn 16. 30 Huber/Bach, Examens-Repetitorium Besonderes Schuldrecht/13 (2011) § 20 Rn 615. 31 Statt vieler MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 3 Rn 3; BeckOK/ Ehlert26 (2012) § 535 Rn 50. 32 Statt vieler: Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 16. 24

I. Grundlagen

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Daher ordnet die ganz herrschende Meinung33 das Operatingleasing zu Recht der Miete nach §§ 535 ff BGB zu, ohne leasingtypische Besonderheiten anzuerkennen: Der Leasinggeber darf sich etwa anders als bei einem Finanzierungsleasingvertrag [noch unter C.III.1.b)] grundsätzlich nicht von seinen mietrechtlichen Gewährleistungspflichten freizeichnen oder die Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer überwälzen.34 Dass sich das Operatingleasing neben der bereits bestehenden Möglichkeit von Mietvereinbarungen entwickelt hat, ist wohl vor allem marktpsychologischen Gründen geschuldet:35 Die Hersteller können den Interessenten dadurch weitere Geschäftsmodelle anbieten und hoffen so, den Absatz zu fördern. b) Dreiecksbeziehung: Finanzierungsleasing vs. Hersteller- oder Händlerleasing Ein Finanzierungsleasingvertrag zeichnet sich grundsätzlich durch eine Dreiecksbeziehung aus36 : Der Leasinggeber erwirbt ein vom Leasingnehmer ausgewähltes Produkt von einem ausgewählten Lieferanten, in der Regel Hersteller oder Händler, mit dem der Leasingnehmer den Liefervertrag bereits bis zur Abschlussreife vorverhandelt hat, ohne ihn jedoch selbst abzuschließen [Einheits- oder Vorverhandlungsmodell unter B.II.1.a)], oder der Leasinggeber übernimmt im Wege der gewillkürten Vertragsübernahme einen bereits geschlossenen Liefervertrag des Leasingnehmers mit dem Lieferanten [Eintrittsmodell unter B.II.1.b)] und schließt im Weiteren mit dem Leasingnehmer einen Leasingvertrag zur Überlassung des Leasingobjekts gegen entsprechende Zahlungen. Daher sind bei einem Finanzierungsleasinggeschäft zwei Vertragsverhältnisse zu unterscheiden37: einerseits der Liefervertrag, in aller Regel Kaufvertrag (denkbar ist insbesondere auch ein Werklieferungsvertrag) zwischen Leasinggeber und Lieferanten, und andererseits der Leasingvertrag zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer. Da der Leasingnehmer auf den „fremden“ Liefervertrag durch die Auswahl des konkreten Lieferanten und des konkreten Kaufobjekts entscheidend Einfluss hat, gestattet die herrschende Meinung dem Leasinggeber, sich gegenüber dem Leasingnehmer in gewissem Umfang von einer Haftung für das Leasingobjekt freizuzeichnen [noch unter C.III.1.b)]. 33

Flume, DB 1972, 1, 2 „ordinärer Mietvertrag“; H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 1 Rn 11; Looschelders, Schuldrecht BT8 (2013) Rn 509; auch Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 66; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1669; BeckOK/ Ehlert26 (2012) § 535 Rn 50; NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 12; mwN MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 5; mit Verweis auf die Rspr Staudinger/ Stoffels, Leasing (2004) Rn 17. 34 Dazu Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 18. 35 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 66. 36 Statt vieler Emmerich, JuS 1990, 1, 3; BeckOK/Ehlert26 (2012) § 535 Rn 49; Staudinger/ Stoffels, Leasing (2004) Rn 11. 37 Gegen eine Aufspaltung in zwei Vertragsverhältnisse insb Oechsler und Heermann [noch unter C.III.5.].

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B. Finanzierungsleasingvertrag

Eine derartige Dreieckssituation fehlt bei dem sogenannten direkten Herstelleroder Händlerleasing38 und ist zweifelhaft bei dem indirekten Hersteller- oder Händlerleasing39. In der direkten Form übernimmt der Hersteller oder Händler selbst die Rolle des Leasinggebers, daher sind nur zwei Parteien beteiligt: einerseits der Lieferant als gleichzeitiger Leasinggeber und andererseits der Leasingnehmer. Das erinnert an die Leasingverträge der ersten Generation [A.II.]. Wegen der damit fehlenden finanzierungsleasingtypischen Möglichkeit, den Leasingnehmer in gewährleistungsrechtlichen Fragen an einen Dritten zu verweisen und wegen des zurückgedrängten Fremdfinanzierungsinteresses zugunsten eines bloßen Absatzinteresses des Herstellers wird diese Leasingform teilweise wie das Operatingleasing als reiner Mietvertrag behandelt.40 Dieser Argumentation hat sich die herrschende Meinung41 zu Recht nicht angeschlossen: Allein das Vorliegen eines sehr starken Absatzinteresses und eines zurückgedrängten Fremdfinanzierungsinteresses spricht nicht gegen eine Einordnung als Finanzierungsleasingvertrag. Vielmehr kommt es auch hier entscheidend darauf an, ob den einzelnen Leasingnehmer eine finanzierungsleasingtypische Vollamortisationspflicht trifft oder nicht. Im ersten Fall liegt ein Finanzierungsleasingvertrag vor, im zweiten Fall nicht. Fehlt das Dreiecksverhältnis, fehlt zwar eine typische Ausgestaltungsform, das ändert jedoch nichts an der Interessenlage der Beteiligten und damit an der dogmatischen Einordnung [dazu noch unter C.III.]. Es führt lediglich dazu, dass eine etwaige Drittverweisung mangels Dritten ins Leere geht.42 Tritt der Hersteller oder Händler nicht selbst als Finanzier auf, sondern verweist er den Leasingnehmer auf eine mit dem Hersteller oder Händler zwar wirtschaftlich verbundene, jedoch rechtlich getrennte Leasinggesellschaft, spricht man von einem indirekten Hersteller- oder Händlerleasing.43 Typische Anwendungsfälle sind die rechtlich selbständigen, aber konzernverflochtenen Autobanken als Leasinggeber im Rahmen von Markenautoleasinggeschäften.44 Auch hier schadet richtigerweise nach

38 Dazu allg Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap B Rn 66 ff; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 7 ff; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 27. 39 Dazu allg Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 28. 40 Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge (1988) S. 287 f; mwN MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 3 Rn 12 f; wohl auch Palandt/Weidenkaff72 (2013) Einf v § 535 Rn 42. 41 BGH 24.4. 1996, VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033; BGH 11.3. 1998, VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637, 1639; BGH 30.10. 2002, VIII ZR 119/02, NJW 2003, 505, 507; zustimmend ua Rickmers, ZGS 2011, 210, 213; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap B Rn 66 ff; BeckOK/Ehlert26 (2012) § 535 Rn 52; Erman/Jendrek12 (2008) Anh § 535 Rn 4; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 8; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 27; offen Erman/Dickersbach13 (2011) Anh I § 535 Rn 5. 42 So ausdrücklich Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap B Rn 68. 43 Dazu ausf Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 28. 44 MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 3 Rn 10; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 28.

II. Vertragsgestaltung

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der herrschenden Meinung45 das verstärkte Absatzinteresse und die zumindest zweifelhafte Dreieckskonstellation einer Zuordnung zu den Finanzierungsleasingverträgen nicht, solange den einzelnen Leasingnehmer eine Vollamortisationspflicht trifft. Anders als bei dem direkten Hersteller- oder Händlerleasing gibt es keine Besonderheiten für eine Drittverweisungsklausel zu beachten, da rechtlich eine dritte Partei existiert.46 c) Verbraucherbeteiligung: Gewerbliches Leasing vs. Verbraucherleasing Je nachdem, ob der Leasingnehmer als Verbraucher oder Unternehmer auftritt, unterscheidet man Finanzierungsleasingverträge in Verträge mit oder ohne Verbraucherbeteiligung. Hauptbetätigungsfeld von privaten Leasingnehmern ist das Autoleasing. Da jedoch die entscheidenden bilanzrechtlichen und steuerrechtlichen Vorteile des Finanzierungsleasings [C.II.1.] von einem Privatleasingnehmer nicht nutzbar gemacht werden können, überrascht die Beliebtheit, der sich das Leasinggeschäft durch Private erfreut. Daher gibt die tatsächliche Existenz Anlass zu vielen rechtlichen Sonderproblemen, wie etwa die Berücksichtigung der verbraucherschützenden Sonderregeln in den §§ 474 ff. BGB und einzelner Vorschriften aus dem HGB, etwa der handelsrechtlichen Rügeobliegenheit aus § 377 HGB.47 In Hinblick auf das Thema der vorgelegten Arbeit, die Auswirkung eines mangelbedingten Rücktritts vom Liefervertrag auf den Leasingvertrag, ist nur die bei Verbraucherbeteiligung teilweise erwogene Anwendung der Regeln über verbundene Verträge zu betonen [unter D.IV.].

II. Vertragsgestaltung Um die Besonderheiten, die das Finanzierungsleasing dem Rechtsanwender abfordert, darstellen zu können, bedarf es zunächst eines Überblicks über die Rechtsverhältnisse und die typische Vertragsgestaltung, die einen Finanzierungsleasingvorgang prägen. Dabei wird im Hinblick auf das Thema der Arbeit ausschließlich auf das Finanzierungsleasing mobiler Güter in seiner typischen Dreiecksform eingegangen.

45 BGH 22.1. 1986, VIII ZR 318/84, BGHZ 97, 65, 75; OLG Stuttgart 24.8. 2005, 6 W 39/ 04, BB 2005, 2375; aus der Lit statt vieler Rickmers, ZGS 2011, 210, 213; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L10; BeckOK/Ehlert26 (2012) § 535 Rn 52; Erman/Dickersbach13 (2011) Anh I § 535 Rn 6; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 28; aA Berger, DB 1987, 367, 368. 46 Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap B Rn 71 ff. 47 Allg Habersack, BB 2003 Beilage Nr 6, 2; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 60 ff.

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B. Finanzierungsleasingvertrag

1. Vertragsschluss und Vertragsbeteiligte Beteiligter an der „Gesamtlage Leasing“ ist neben Leasingnehmer und Leasinggeber auch der Hersteller oder Händler des Leasingguts (Lieferant). Dadurch entsteht das typische Leasingdreieck: Leasinggeber und Lieferant sind Vertragspartner eines Liefervertrags über das vom Leasingnehmer ausgewählten Leasingobjekt. Mit dem Leasingnehmer schließt der Leasinggeber einen Finanzierungsleasingvertrag ab. In der Vertragspraxis entstehen diese beiden voneinander zu trennenden48 Verträge entweder im Wege des sogenannten Einheits- oder des Eintrittsmodells. a) Einheits- oder Vorverhandlungsmodell Für das gängige Einheits- oder Vorverhandlungsmodell49 wendet sich der spätere Leasingnehmer an einen Hersteller oder Lieferanten des gewünschten Leasingobjekts und führt mit diesem abschlussreife Verhandlungen über den Erwerb des Gegenstands, ohne jedoch den Vertrag zum Abschluss zu bringen.50 Dies überlässt er dem Leasinggeber, der mit dem Lieferanten über das vom Leasingnehmer ausgewählte Objekt einen Liefervertrag abschließt. Dazu unterbreitet der Lieferant dem Leasinggeber den mit dem späteren Leasingnehmer bereits erarbeiteten Vertragsentwurf als eigenes Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrags (oder Werkvertrags).51 Gleichzeitig übergibt der Lieferant einen bereits von Leasingnehmer ausgefüllten Antrag auf Abschluss eines Leasingvertrags an den Leasinggeber – der Lieferant hat meist entsprechende Leasinganträge vorbereitet und lässt den späteren Leasingnehmer einen solchen ausfüllen.52 Je nach Einzelfall kann der Lieferant dabei als Vertreter des Leasinggebers angesehen werden53 oder als Vermittler für den Leasingnehmer auftreten54. Nachdem der Leasinggeber sowohl das Kaufvertragsangebot des Lieferanten, als auch das ausgefüllte Antragsformular des Leasingnehmers auf Abschluss eines Leasingvertrags vorliegen hat, kann er durch Annahme beider Angebote „zeitgleich“ beide Verträge abschließen.

48 Krit gegenüber einer Aufteilung des Leasinggeschäfts in zwei Verträge insb Oechsler und Heermann [noch unter C.III.5.]. 49 Ausf bei MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 5 Rn 7 ff; Erman/ Dickersbach13 (2011) Anh I § 535 Rn 2; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 40. 50 H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 1 Rn 65; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1666. 51 MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 5 Rn 9. 52 MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 5 Rn 10. 53 Dazu BGH 3.7. 1985, VIII ZR 102/84, BGHZ 95, 170, 181; BGH 15.6. 2011, VIII ZR 279/10, NJW 2011, 2877 (Rn 19 ff); Ball, DAR 2012, 497, 502; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 99. 54 H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 1 Rn 67; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 40.

II. Vertragsgestaltung

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b) Eintritts- oder Einstiegsmodell Bei einem Eintritts- oder Einstiegsmodell55, das vornehmlich beim Autoleasing genutzt wird56, erwirbt der spätere Leasingnehmer vom Lieferanten das gewünschte Objekt zunächst selbst. Typischerweise wird dieser Kaufvertrag unter die Bedingung gestellt, dass eine Leasinggesellschaft auf Käuferseite in den Vertrag eintritt und der Leasingnehmer dadurch aus seiner Käuferstellung entlassen wird (Leasingfinanzierungsklausel).57 Der Leasinggeber verpflichtet sich zu diesem Eintritt in dem mit dem Leasingnehmer geschlossenen Leasingvertrag. Eine Übertragung eines gesamten Schuldverhältnisses durch Austausch einer Vertragspartei bei Beibehaltung der Identität des Schuldverhältnisses im Übrigen ist dem Gesetz zwar fremd, das grundsätzlich nur die Übertragung einzelner Forderungen oder Verpflichtungen kennt (§ 398 BGB), wegen des praktischen Bedürfnisses jedoch allgemein anerkannt.58 Diese Übertragung lässt sich auf eine Abtretung aller Rechte gemäß §§ 398, 413 BGB bei gleichzeitiger Übernahme aller Verbindlichkeiten gemäß §§ 414, 415 BGB stützen.59 An einer solchen weitreichenden Übernahmevereinbarung müssen alle betroffenen Parteien beteiligt werden: Einigen sich der ausscheidende Vertragspartner (Leasingnehmer) und die übernehmende Partei (Leasinggeber) ohne Beteiligung des verbleibenden Vertragspartners (Lieferant), so bedarf es zumindest dessen Zustimmung.60 Rechtsfolge dieser gewillkürten Vertragsübernahme ist der Übergang der Vertragsparteistellung in Gänze (beziehungsweise soweit die Vereinbarung reicht) auf den Übernehmenden, in dessen Person die bereits entstandenen Rechte und Pflichten weiter bestehen61 und nicht erst begründet werden.

2. Vertragsdauer und Abschlussleistungen In den Leasingverträgen werden neben der Entgeltlichkeit der Gebrauchsüberlassung insbesondere die Vertragsdauer und Kündigungsmöglichkeiten geregelt. Da 55 Engel, Handbuch Kraftfahrzeug-Leasing2 (2004) § 4 Rn 4; Überblick bei MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 5 Rn 24 ff; Erman/Dickersbach13 (2011) Anh I § 535 Rn 2; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 41. 56 Engel, Handbuch Kraftfahrzeug-Leasing2 (2004) § 4 Rn 4. 57 H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 1 Rn 76; Engel, Handbuch KraftfahrzeugLeasing2 (2004) § 4 Rn 4; Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 358 Rn 43; vgl auch BGH 19.12. 1979, VIII ZR 95/79, NJW 1980, 698 und 9.5. 1990, VIII ZR 222/89, NJW-RR 1990, 1009, 1010 (Eintritt des Leasinggebers wurde nicht zur Bedingung im Liefervertrag gemacht). 58 OLG Hamm 28.11. 2012, 12 U 115/12, juris (dort Rn 46); mwN MünchKomm/Roth6 (2012) § 398 Rn 4; Staudinger/Rieble (2012) § 414 Rn 97 f; für das Finanzierungsleasing H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 1 Rn 78 ff. 59 MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 5 Rn 28; MünchKomm/ 6 Roth (2012) § 398 Rn 4. 60 Staudinger/Rieble (2012) § 414 Rn 109 ff; vgl auch mwN MünchKomm/Roth6 (2012) § 398 Rn 191; bei Verbraucherbeteiligung MünchKomm/Roth6 (2012) § 398 Rn 193. 61 Staudinger/Rieble (2012) § 414 Rn 130.

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B. Finanzierungsleasingvertrag

mit dem Finanzierungsleasing eine Vollamortisation durch den Leasingnehmer wesensverknüpft ist62, fordert die Kalkulation des Leasinggebers eine Mindestvertragslaufzeit mit festen Zahlungsverpflichtungen und insbesondere bei Teilamortisationsverträgen etwaige Abschlussvereinbarungen. Um diese Gefüge nicht zu beeinträchtigen, ist eine ordentliche Kündigung während der Grundlaufzeit grundsätzlich ausgeschlossen.63 a) Abschlussleistung nach ordentlicher Kündigung Nur ausnahmsweise kommt ein ordentliches Kündigungsrecht des Leasingnehmers – vornehmlich bei Teilamortisationsverträgen – in Betracht. Zuweilen wird dem Leasingnehmer bei Leasinggeschäften über technische Geräte, die einem schnellen Wandel unterliegen, ein solches Kündigungsrecht vertraglich eingeräumt.64 Auch in diesem Fall strebt der Leasinggeber eine Vollamortisation durch den einzelnen Leasingnehmer an, die etwa über eine Abschlusszahlung erfolgen kann, deren Höhe sich nach dem Gesamtaufwand des Leasinggebers abzüglich der bis dahin geleisteten Zahlungen und gegebenenfalls eines Restwerts des Leasingobjekts bestimmt.65 Zum Teil werden auch verschiedene Kündigungszeitpunkte mit entsprechend gestaffelten Restzahlungsverpflichtungen des Leasingnehmers vereinbart.66 b) Abschlussleistung nach außerordentlicher Kündigung Typischerweise zeichnet sich der Leasinggeber im Rahmen einer Drittverweisungsklausel nicht nur unter Verweis an den Lieferanten von einer eigenen Gewährleistungshaftung frei, sondern überbürdet dem Leasingnehmer auch die Gefahr des zufälligen Untergangs [C.III.1.b)]. Eine übliche Klausel lautet etwa: „Mit Übernahme des Leasingobjekts geht die Sach- und Preisgefahr, insbesondere die Gefahr des zufälligen Untergangs, Verlustes und des Diebstahls des LeasingObjekts [sic!] auf den Leasingnehmer über“67. Die Rechtsprechung räumt dem Leasing62 BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 52 ff; BGH 22.1. 1986, VIII ZR 318/84, BGHZ 97, 65, 72; BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 200; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap J Rn 50. 63 Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap J Rn 50; MünchKomm/ Koch, Leasing6 (2012) Rn 20 ff; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 53, 56. 64 BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 53 (Datenerfassungsgerät); Figge, AcP 190 (1990), 219, 222 f; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1978. 65 Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1978; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 131. 66 Figge, AcP 190 (1990), 219, 223; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen MietPacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1978; krit Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap J Rn 56. 67 Aus dem Tatbestand des Urteils BGH 31.10. 2007, VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 – Klammerzusatz von mir.

II. Vertragsgestaltung

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nehmer aber insbesondere dann ein außerordentliches Kündigungsrecht auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ein, wenn ein geleaster Wagen durch einen unverschuldeten Unfall stark beschädigt oder zerstört wird, da ein Autofahrer aus Sicherheitsgründen ein großes und zu berücksichtigendes Interesse an einem unfallfreien Wagen habe:68 „Die besonderen, ein sofortiges Kündigungsrecht fordernden Verhältnisse beim Kfz-Leasing (Senat, NJW 1987, 377 unter II 2 a bb) liegen in den übrigen Leasingfällen nicht in gleicher Weise vor. Insbesondere fehlt es im allgemeinen an dem für Kraftfahrzeug-Leasingnehmer typischen Interesse, während der zumeist kurzen Vertragszeit ein weitgehend risikofreies, weil anfangs fabrikneues Fahrzeug zu fahren und vor der Gefahr versteckter Schäden und Reparaturausfallzeiten geschützt zu sein.“69 Der Leasingnehmer schulde wegen der leasingtypischen Amortisationsverpflichtung jedoch die zum Kündigungszeitpunkt noch nicht amortisierten Kosten des Leasinggebers in abgezinster Form und ohne zukünftige Gewinnanteile.70 Die herrschende Meinung anerkennt mit der leasingimmanenten Amortisationsverpflichtung eine Besonderheit, die die Wirkung einer Kündigung über die Beendigung der Leistungspflichten für die Zukunft hinaus erweitert. Darauf wird im Rahmen der Kündigungslösungen [D.III.2.b), D.III.5.b)cc)] noch zurückzukommen sein. c) Abschlussleistung nach Ablauf der Grundlaufzeit Auch bei reibungslosem Vertragsverlauf ist die Amortisation durch eine entsprechende Abschlussvereinbarung zu sichern, um das Vertragsverhältnis als erlasskonform bezeichnen zu können. Daneben haben die jeweiligen Vereinbarungen über etwaige Abschlussleistungen für die Anwendbarkeit des § 506 BGB Bedeutung [dazu noch unter D.IV.1.a)].

68 BGH 15.10. 1986, VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377, 378 (Wirksamkeit der Übertragung der Sach- und Preisgefahr nur bei eingeräumtem Kündigungsrecht); BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 200 (Ablehnung der Anwendung über KFZ-Leasing hinaus); krit zur Beschränkung auf den KFZ-Bereich mwN Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 206; BGH 25.3. 1998, VIII UR 244/97, NJW 1998, 2284, 2286 (nicht nur bei Totalschaden, sondern auch bei erheblicher Beschädigung); BGH 8.10. 2003, VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041, 1042; BGH 21.9. 2011, VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709 (Rn 19). 69 BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 200. 70 BGH 15.10. 1986, VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377, 378; BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/ 86, NJW 1988, 198, 200; BGH 8.10. 2003, VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041, 1042; zur Abzinsung bereits BGH 13.7. 1976, VI ZR 78/75, VersR 1976, 943, 944; zum Ausschluss künftiger Gewinnanteile bereits BGH 19.3. 1986, VIII ZR 81/85, NJW 1986, 1746, 1748 (anders noch BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 54 ff); zur Umsatzsteuerberücksichtigung BGH 14.3. 2007, VIII ZR 68/06, NJW-RR 07, 1066 (Rn 18); BGH 18.5. 2011, VIII ZR 260/10, NJWRR 2011, 1625 (Rn 15); zur Zuweisung von Versicherungsleistungen an den Leasinggeber insb BGH 31.10. 2007, VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (Rn 22); BGH 21.9. 2011, VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709 (Rn 20); Ball, DAR 2012, 497, 502.

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B. Finanzierungsleasingvertrag

aa) Vollamortisationsverträge In Vollamortisationsverträgen, die bereits eine Amortisierung der gesamten Kosten des Leasinggebers über die Zahlungen des Leasingnehmers während der Vertragslaufzeit festschreiben, dürfen etwaige Abschlussvereinbarungen nicht mehr der Amortisation der Kosten dienen, sondern nur noch der endgültigen wirtschaftlichen Verwertung des Objekts.71 Um die Leasingraten jedoch niedrig zu halten, wird in der Praxis häufig der Erlös einer späteren Verwertung des Leasingrückläufers faktisch berücksichtigt und mit einem gewissen Betrag einkalkuliert.72 Teilweise findet man in Vollamortisationsvereinbarungen auch Kauf- oder Verlängerungsoptionen zugunsten des Leasingnehmers:73 Eine Kaufoption ist die im Leasingvertrag vereinbarte Möglichkeit des Leasingnehmers, den Leasinggegenstand nach Ablauf der Grundmietzeit zu einem vorher bestimmten Kaufpreis zu erwerben.74 Durch eine Verlängerungsoption kann der Leasingnehmer den Vertrag zu einem herabgesetzten Entgelt fortsetzen.75 Beide Vereinbarungen sind rechtlich unproblematisch, da der Leasingnehmer bei Vollamortisationsverträgen die Kosten des Leasinggebers bereits während der Vertragslaufzeit amortisiert, so dass er durch die Ausübung oder Nichtausübung der Option darauf keinen Einfluss mehr nehmen kann.76 bb) Teilamortisationsverträge Bei Teilamortisationsverträgen dienen die Abschlussvereinbarungen dagegen der Schließung einer noch vorhandenen Amortisationslücke und sind deswegen für Finanzierungsleasingverträge notwendig.77 Im Teilamortisationserlass über bewegliche Wirtschaftsgüter78 werden dafür ein Andienungsrecht des Leasinggebers und eine Mehrerlösbeteiligung mit Restwertabrechnung vorgeschlagen: Steht dem Leasinggeber das Recht zu, vom Leasingnehmer nach Vertragsende den Erwerb des 71 Zu den besonderen Voraussetzungen der Vollamortisationserlasse bei Kaufoption und Andienungsrecht: BFH 9.12. 1999, III R 74/97, BFHE 191, 125; Niedersächsisches Finanzgericht 19.6. 2002, 2 K 457/99, DStRE 2003, 458; Hessisches Finanzgericht 30.1. 2006, 8 K 1510/04, juris (dort Rn 36 ff, 41); H. Beckmann, DStR 2007, 157, 158 f; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 20. 72 Figge, AcP 190 (1990), 219, 221 f und 228 f. 73 Engel, DStR 2000, 1478, 1479; Figge, AcP 190 (1990), 219, 221; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1666. 74 H. Beckmann, DStR 2007, 157, 158 f; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap B Rn 23 f. 75 MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 20. 76 H. Beckmann, DStR 2007, 157, 158 f; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap B Rn 24 f. 77 Nach Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap B Rn 30 handelt es sich dabei um einen Garantievertrag; auch noch zur Rechtsnatur des Andienungsrechts: Reinking/ Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L13. 78 Teilamortisationserlass des Bundesministerium für Finanzen für bewegliche Objekte vom 22.12. 1975, EStH 1994, Anhang 21 III.

II. Vertragsgestaltung

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Leasingobjekts zu verlangen, spricht man von einem Andienungsrecht des Leasinggebers79. Der bereits im Leasingvertrag für diesen Fall bestimmte Kaufpreis ist der sogenannte garantierte kalkulatorische Restwert, dessen Realisierung auf dem freien Markt zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung darüber entscheiden wird, ob der Leasinggeber sein Andienungsrecht ausübt oder den freien Verkauf vorzieht.80 Vereinbaren die Parteien dagegen – typischerweise bei Autoleasingverträgen81 – eine Mehrerlösbeteiligung unter Restwertabrechnung, verwertet der Leasinggeber den Leasingrückläufer zur Schließung der Amortisationslücke. Eine Mehrerlösbeteiligung bietet sich bei Autos deswegen an, weil der etablierte Gebrauchtwagenmarkt eine verlässliche Restwertprognose zulässt.82 Einen Mindererlös im Verhältnis zu den noch offenen Vollamortisationskosten hat der Leasingnehmer wegen seiner Vollamortisationspflicht auszugleichen; ein Mehrerlös wird zwischen den Beteiligten nach einer vorher festgelegten Quote aufgeteilt83. Daneben haben sich in der Praxis die sogenannte Kilometerabrechnungsvereinbarung und die Einräumung einer im Belieben des Leasingnehmers stehenden Kaufoption entwickelt: Bei Kilometerabrechnungsvereinbarungen84 werden Leasingraten anhand des geschätzten Wertverzehrs durch eine dem Leasingnehmer zugebilligte Gesamtfahrleistung kalkuliert. Mehr- oder Minderkilometer sind am Ende der Vertragslaufzeit nach festgelegten Kilometersätzen dem Leasingnehmer gutzuschreiben oder von diesem zu erstatten. Anders als bei der bereits dargestellten Restwertabrechnung obliegt dem Leasinggeber bei Kilometerabrechnungsvereinbarungen das Verwertungs- und Restwertrisiko nach Ablauf der Vertragslaufzeit: Bleibt der Erlös hinter dem kalkulierten Restwert zurück, ist eine Amortisationslücke nicht vom Leasingnehmer auszugleichen.85 Es fragt sich daher, ob das Vollamortisationsprinzip von Finanzierungsleasingverträgen eingehalten wird. Dass der Ki-

79 BGH 5.4. 1978, VIII ZR 49/77, BGHZ 71, 196, 202 f; OLG Düsseldorf 8.11. 2005, 24 U 30/05, OLG-Report 2006, 217; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1667; Soergel/ Heintzmann13 (2007) Vor § 535 Rn 43. 80 MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 7 Rn 10 f; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L13. 81 NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 26. 82 NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 26. 83 Dem Leasinggeber muss nach dem Teilamortisationserlass mindestens eine Quote von 25 % zufließen: Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L14; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 56. 84 Dazu ausf H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 11 Rn 4 ff; MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 3 Rn 26 f; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn. L16; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 135 f; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 35 ff. 85 BGH 11.3. 1998, VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637, 1638; BGH 14.7. 2004, VIII ZR 367/ 03, NJW 2004, 2823, 2824; MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 3 Rn. 26; MünchKomm/Koch, Finanzierungsleasing6 (2012) Rn 135; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn. 37.

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B. Finanzierungsleasingvertrag

lometerabrechnungsvertrag gleichwohl als Finanzierungsleasing anerkannt wird86, liegt entweder an dem zumeist sehr niedrig kalkulierten Restwert, der sich problemlos auf dem Markt realisieren lässt, oder an der häufig vom Lieferanten übernommenen Verpflichtung, das Leasingfahrzeug zum kalkulierten Restwert zurückzunehmen.87 Es besteht damit zwar keine rechtliche, jedoch eine faktische Amortisationssicherung.88 Das gleiche gilt auch für eine häufig alternativ eingeräumte Kaufoption des Leasingnehmers: Zwar hat dabei – anders als bei einem Andienungsrecht des Leasinggebers – der Leasingnehmer es in der Hand, die Option auszuüben und eine noch offene Amortisationslücke zu schließen oder nicht. Allerdings räumt in der Praxis nicht der Leasinggeber, sondern der Lieferant die Kaufoptionen für den Leasingnehmer in einem eigenen Vertrag ein, die er über eine Rückkaufvereinbarung mit dem Leasinggeber ermöglicht.89 Dadurch ist für den Leasinggeber die notwendige Vollamortisierung faktisch durch den garantierten Verkauf des Leasingrückläufers an den Lieferanten zu einem vorkalkulierten Preis sichergestellt.

86 BGH 24.4. 1996, VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033, 2034; BGH 11.3. 1998, VIII ZR 205/ 97, NJW 1998, 1637, 1639; BGH 9.5. 2001, VIII ZR 208/00, NJW 2001, 2165, 2166; OLG Brandenburg 23.4. 2008, 3 U 115/07, juris (dort Rn 16); MSW/Martinek/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 56 Rn 29; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1671; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L17; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 135; NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 51 f; Staudinger/ Stoffels, Leasing (2004) Rn 37. 87 Lässt sich der Leasingrückläufer gerade wegen einer übermäßigen Abnutzung oder Schäden schlecht verkaufen, muss der Leasingnehmer dies ohnehin ausgleichen, da er sich typischerweise zur Instandhaltung verpflichtet: BGH 24.4. 1996, VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033, 2035; BGH 11.3. 1998, VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637, 1638; BGH 14.11. 2012, VIII ZR 22/12, DB 2012, 2865 (Rn 18); H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 11 Rn 9; MSW/Martinek/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 56 Rn 29. 88 BGH 24.4. 1996, VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033, 2034; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1671; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L16, L659 ff; MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 3 Rn 27; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 37; krit und zumindest eine analoge Anwendung des § 506 Abs. 2 BGB auf Kilometerabrechnungsverträge abl Strauß, SVR 2011, 206, 208; vgl auch Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L17. 89 Müller-Sarnowski, DAR 2002, 485, 492.

C. Rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings I. Einführung Um die unterschiedlichen Vorschläge zur Auswirkung eines mangelbedingten Rücktritts vom Liefervertrag auf den Leasingvertrag behandeln zu können [dazu unter D.], ist es zunächst erforderlich, sich mit der umstrittenen rechtlichen Einordnung des Finanzierungsleasingvertrags auseinanderzusetzen. Denn die dazu vertretenen Ansichten bedingen maßgeblich die jeweiligen Auffassungen zur Auswirkung des Rücktritts vom Liefervertrag auf den Leasingvertrag. Schließlich verwirklicht sich damit ein Vertragsrisiko, konkret das Risiko eines mangelhaften Leasingobjekts, dessen rechtliche Bewältigung entscheidend davon abhängt, welches Haftungssystem dem Finanzierungsleasingvertrag zugrunde gelegt wird.1 Das wiederum hängt grundsätzlich von der Rechtsnatur des Vertrags ab. Bei nicht geregelten Vertragstypen – wie dem Finanzierungsleasingvertrag – ist der Parteiwille entscheidend, also wem die Parteien die wesentlichen Vertragsrisiken zuweisen (nicht nur das Mangelrisiko, sondern etwa auch das einer Nichtleistung oder verspäteten Leistung sowie das Risiko einer Insolvenz).2 Denn die „Hauptleistungspflichten der Parteien richten sich nicht nach der Rechtsnatur des Vertrages; sie ergeben sich aus den Vereinbarungen der Parteien und bilden dann ihrerseits ein wichtige Grundlage für die Bestimmung der „Rechtsnatur“ des Vertrages.“3 Im Einzelnen vollzieht sich die rechtliche Einordnung eines nicht geregelten Vertrags „in sorgfältiger Analyse der vereinbarten Rechte und Pflichten, der verfolgten wirtschaftlichen Ziele und der Interessenlage der Parteien, an die sich ein Vergleich mit der Lage bei den gesetzlich geregelten Vertragstypen anschließt.“4 Über die bestehenden Motive für den Abschluss eines Finanzierungsleasingvertrags und die damit einhergehende Interessenlage besteht weitestgehend Einigkeit [gleich unter C.II.]. Allerdings werden die Einzelaspekte unterschiedlich gewichtet und auch bewertet. Insbesondere besteht keine Einigkeit über die jeweils für gewollt und damit für angemessen gehaltene Verteilung der wesentlichen Vertragsrisiken, was dazu 1

Vgl Lieb, DB 1988, 946; und ders, DB 1988, 2495, 2497. Zur Methodik allg Lieb, DB 1988, 946; Gernhuber, Das Schuldverhältnis (1989) S. 152 ff; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 41 ff; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 296 ff; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001) passim; ders, in: Staudinger, Leasing (2004) Rn 64. 3 Leenen, AcP 190 (1990), 260, 266. 4 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 21. 2

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C. Rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings

führt, dass der Vergleich mit den geregelten Vertragstypen des BGB uneinheitlich ausfällt [unter C.III.]. In diesem Zusammenhang stehen sich heute drei etablierte Meinungen zur Rechtsnatur des Finanzierungsleasingvertrags gegenüber; eine vierte Auffassung, der kaufvertragliche Ansatz [C.III.3.], kann nur noch als historisch bezeichnet werden. Nach herrschender Meinung ist der Finanzierungsleasingvertrag ein atypischer Mietvertrag [C.III.1.]. Dagegen wird auf Canaris zurückgehend ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit Darlehenscharakter vertreten [C.III.2.] sowie ein Vertrag sui generis [C.III.4.]. Zudem wird vereinzelt eine Ablösung der strengen Zweivertragsdoktrin durch unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen den am Leasinggemenge beteiligten Leasinggeber, Leasingnehmer und Lieferanten im Dreieck erwogen [C.III.5.].

II. Abriss der Interessenlagen beim Finanzierungsleasing 1. Interessen des Leasingnehmers a) Übliche Vorteile Bei einem Finanzierungsleasingverhältnis hat der Leasingnehmer zuvörderst ein mieterähnliches Nutzungsinteresse an einem bestimmten Objekt, das er sich allerdings wie ein Käufer selbst auswählen und dabei nicht wie ein Mieter auf ein vorhandenes Mietangebot verwiesen werden möchte.5 Insbesondere ermöglicht der häufig nur im geringen Umfang bestehende „Mietmarkt“ für die konkret gewünschten Objekte keine vergleichbare Auswahl. Auch sind Mietpreise häufig nicht für eine längere Zeit konzipiert (etwa der Preis für einen Mietwagen) und stellen daher keine wirtschaftlich sinnvolle Alternative dar. Das gilt insbesondere, wenn ein Leasingnehmer günstigere „Mieten“ erwarten darf, weil er bereit ist, sich für eine längere Zeit fest zu binden. Anders als bei einem Erwerbsvertrag, also Kaufvertrag, ist der Wille der Vertragsbeteiligten bei einem Finanzierungsleasingverhältnis gerade nicht auf einen (späteren) Eigentumserwerb durch den Leasingnehmer gerichtet. Das gilt insbesondere bei einem Unternehmer als Leasingnehmer: Denn ein Hauptgrund für die Erfolgsgeschichte des Finanzierungsleasings ist die sogleich dargestellte unterschiedliche Behandlung von finanzierten Erwerbsgeschäften und erlasskonformen Leasinggeschäften in steuer- und bilanzrechtlicher Hinsicht. Diese setzten im Ergebnis voraus, dass der Leasingnehmer nicht Eigentümer des Leasingobjekts wird. Um Missverständnissen vorzubeugen, ist voranzustellen, dass es nicht darum geht, die zivilrechtliche Einordnung des ungeregelten Finanzierungsleasingvertrags den steuerrechtlichen Vorgaben folgen zu lassen. Gleichwohl nehmen insbesondere die 5

Vgl BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 53.

II. Abriss der Interessenlagen beim Finanzierungsleasing

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steuerrechtlichen Vorgaben im Ergebnis entscheidenden Anteil an der Rechtsnaturbestimmung. Denn dieser muss „die Ermittlung des Vertragsinhalts im Wegen der Auslegung vorangehen, und zu deren Elementen gehören selbstverständlich auch die Steuerzwecke“6. Entscheiden sich die Parteien gerade deswegen für einen Finanzierungsleasingvertrag, um die steuer- und bilanzrechtlichen Vorteile nutzen zu können, fliesen die dazu aufgestellten Anforderungen zwingend über die Interessenlage der Beteiligten in die zivilrechtliche Rechtsnaturbestimmung ein. Andernfalls wäre die in der Regel anzunehmende „wirtschaftliche Zielvorstellung der Parteien durchkreuzt“7. Insofern muss sich auch der Zivilrechtler entgegen des Hinweises von Lieb8 sehr wohl „den Kopf darüber zerbrechen, ob die Leasinggesellschaften mit ihrer zivilrechtlichen Gestaltung den bilanz- und steuerrechtlichen Anforderungen gerecht werden“, und damit insbesondere dem Leasingnehmer Vorteile verschaffen können9. Finanzierungsleasingverträge sind nicht durchweg wirtschaftlich sinnvoller als (drittfinanzierte) Erwerbsgeschäfte; das hängt vielmehr von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab.10 Das Finanzierungsleasing kann aber im Einzelfall für den Leasingnehmer bilanz- und steuerrechtliche Vorteile haben:11 Die Alternative zum Finanzierungsleasing ist typischerweise ein (drittfinanzierter) Erwerb. Das erworbene Eigentum ist dann dem Betriebsvermögen zuzuordnen. Die für den Eigentumserwerb anfallenden Kosten kann das Unternehmen im Rahmen der Gewinnermittlung „nur“ über mehrjährige Abschreibungen für die Abnutzung von Betriebsvermögen nach der AfA-Tabelle steuerlich geltend zu machen und nicht bereits in voller Höhe im Anschaffungsjahr, § 7 EStG und Verweis darauf in § 8 Abs. 1 S. 1 KStG.12 Finanziert das Unternehmer den Erwerb nicht aus eigenen Mitteln, sondern üblicherweise über ein Darlehen, kann das Unternehmen gleichzeitig die Finanzierungslasten, also nur die Zinsen und nicht die gesamten Til6 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 457, vgl auch BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 52. 7 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 61. Ähnlich auch Canaris, AcP 190 (1990), 410, 457 ff; Derleder/Knops/Bamberger/Mankowski/Knöfel, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht2 (2009) § 21 Rn 11; Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 64; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap B Rn 12, 20. 8 Lieb, DB 1988, 2488, 2499. 9 Zur Beachtung des gemeinsamen Parteiwillens Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 62. 10 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 44; mwN Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 46. 11 BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 52 f; Löhnig/Gietl, JuS 2009, 91, 92; allg zur steuerrechtlichen Behandlung von Finanzierungsleasingverträgen Kalt, BB 1991 Beilage Nr 11, 18; Bordewin/Tonner, Leasing im Steuerrecht5 (2008) 1. Kap Rn 37 ff; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge (1988) S. 293 ff; MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 2 Rn 8 ff; Spittler, Leasing (1977) VI S. 50 ff; Weber/Marx, Leasingverträge2 (1990) S. 15. 12 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1675; weiterführend (für bewegliche Wirtschaftsgüter) Blümich/Brandis117 (2012) § 7 EStG Rn 330 ff.

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C. Rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings

gungsraten, als Erwerbsaufwendungen absetzen.13 Je nach Höhe der konkreten Beträge und der jeweiligen Unternehmenssituation kann es aber für ein Unternehmen vorteilhafter sein, nicht die monatlichen Finanzierungszinsen eines Darlehens abzusetzen und daneben das Objekt mehrjährig abzuschreiben, sondern die monatliche Belastung in voller Höhe.14 Das wird durch die Vereinbarung eines erlasskonformen Finanzierungsleasings ermöglicht: Wird das Leasingobjekt nicht dem Betriebsvermögen des Leasingnehmers, sondern dem des Leasinggebers zugewiesen, entfällt zwar die Abschreibung nach der AfA-Tabelle, dafür kann der Leasingnehmer die monatlichen Leasingraten – anders als Darlehensraten – unmittelbar und in voller Höhe absetzen.15 Voraussetzung dafür ist die Zuweisung des Finanzierungsleasingobjekts zum Leasinggeber. Dagegen scheint auf den ersten Blick zu sprechen, dass es für die Besteuerung nach § 39 Abs. 2 AO (und für die Bilanzierung nach § 246 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 HGB16) nicht auf den zivilrechtlichen Eigentumsbegriff, sondern auf das sogenannte wirtschaftliche Eigentum ankommt. § 39 Abs. 2 S. 1 AO lautet: „Übt ein anderer als der Eigentümer die tatsächliche Herrschaft über ein Wirtschaftsgut in der Weise aus, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann, so ist ihm das Wirtschaftsgut zuzurechnen.“ Obwohl der Leasingnehmer den Leasinggegenstand faktisch auswählt über eine längere Zeit nutzt, verhindert die typische Ausgestaltung von Finanzierungsleasingverträgen, dass das wirtschaftliche Eigentum dem Leasingnehmer zugesprochen wird. Denn dieses fällt nach § 39 Abs. 2 AO dem Leasinggeber zu, wenn der wirtschaftliche Wert der Sache durch den Leasingnehmer nicht aufgezehrt wird, sondern ein nicht unbeachtlicher Restwert am Ende der Vertragslaufzeit übrig bleibt, der dem Leasinggeber zusteht:17 Eine „wirtschaftliche Zurechnung [kommt] beim Leasing-Nehmer jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn diesem kein Optionsrecht zusteht und es sich um LeasingObjekte handelt, die ihrer Art nach für […] einen Verkauf nach Ablauf der Mietzeit geeignet sind; denn dann kann nicht davon ausgegangen werden, daß sich aller Wahrscheinlichkeit nach, obwohl dies vertraglich nicht vorgesehen ist, eine Mietverlängerung mit einer Minimalmiete oder ein Kauf gegen eine Anerkennungsge13

Jauernig/Teichmann14 (2011) Vor 535 Rn 6. Mit Beispiel Löhnig/Gietl, JuS 2009, 91, 92; vgl BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 52. 15 AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen32 (2012) Leasing Rn 12; Bordewin/Tonner, Leasing im Steuerrecht5 (2008) 3. Kap Rn 25; Matz, Regulierung leasingtypischer Transaktionen im „neuen“ Schuldrecht (2002) S. 68, 75, 81; MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 2 Rn 8; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L27; BeckOK/Ehlert26 (2012) § 535 Rn 47; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 18; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 49. 16 Zur grds unabhängigen Auslegung bilanzrechtlicher Vorschriften von steuerrechtlichen Interpretationen, aber dem hier mangels eigener Kriterien annähernd gleichlaufendem Verständnis MSW/Findeisen, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 71 Rn 2. 17 BFH 9.12. 1999, III R 74/97, BFHE 191, 125, 130 f; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 50; vgl Klein/Ratschow, Kommentar AO11 (2012) § 39 Rn 30. 14

II. Abriss der Interessenlagen beim Finanzierungsleasing

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bühr anschließen werden. Der Leasing-Geber ist damit nicht auf Dauer von der Einwirkung auf das Leasinggut ausgeschlossen.“18 Zur weiteren Klarstellung und Konkretisierung hat das Bundesministerium der Finanzen in der Folgezeit vier Verwaltungsanweisungen, die bereits erwähnten Leasing-Erlasse19, herausgegeben. Danach steht das wirtschaftliche Eigentum dem Leasinggeber insbesondere dann zu, wenn er dem Leasingnehmer mindestens 40 % und höchstens 90 % der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer am Leasingobjekt überträgt:20 Bei einer über 90 % der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer bestehenden Grundlaufzeit könnte der Leasingnehmer den Leasinggeber annähernd für die gesamte Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Objekt ausschließen und das Eigentum wäre bei wirtschaftlicher Betrachtung dem Leasingnehmer zuzuordnen. Ist die Vertragslaufzeit sehr kurz bemessen und dem Leasingnehmer dadurch weniger als 40 % der üblichen Nutzungsdauer zugewiesen, könnte es sich um einen verdeckten Ratenkaufvertrag handeln, für den die steuerrechtlichen Privilegien des Finanzierungsleasings ebenfalls nicht gelten:21 Von einem verdeckten Ratenkaufvertrag ist dann auszugehen, wenn die Vertragsgestaltung wirtschaftlich sinnvoll nur einen Erwerb des Objekts am Ende der Laufzeit zulässt und damit der spätere Eigentumserwerb bereits bei Vertragsschluss Vertragsziel ist. Diese Gefahr besteht, denn der Leasingnehmer, der sich trotz einer sehr kurzen Nutzungsdauer von unter 40 % von der üblichen „Lebensdauer“ des Objekts bereit erklärt, dafür die vollen Amortisationskosten zu tragen – die Vollamortisationspflicht ist ohnehin Voraussetzung für die Anerkennung als Finanzierungsleasingvertrag22 [schon unter B.I.2.a)] – wird dazu aus wirtschaftlichen 18 BFH 26.1. 1970, IV R 144/66, BFHE 97, 466, 484 – Klammerzusatz von mir. Der Gesetzbegeber hat diese Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zur Behandlung von Leasingverträgen für § 39 AO aufgegriffen: Mit Verweis auf BT-Drucks 7/4292 S. 19 MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 2 Rn 12; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 50. 19 Vollamortisationserlass des Bundesministerium für Finanzen für bewegliche Objekte vom 19.4. 1971, BStBl 1971 I 264; Vollamortisationserlass des Bundesministerium für Finanzen für Immobilien vom 21.3. 1972, BStBl 1972 I 188; Teilamortisationserlass des Bundesministerium für Finanzen für bewegliche Objekte vom 22.12. 1975, EStH 1994, Anhang 21 III; Teilamortisationserlass des Bundesministerium für Finanzen für Immobilien vom 23.12. 1991, BStBl 1992 I 13. 20 MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 2 Rn 19; Weber/Marx, Leasingverträge2 (1990) S. 15; Soergel/Heintzmann13 (2007) Vor § 535 Rn 43. 21 Mobilien-Vollamortisationserlass vom 19.4. 1971 IV B/2 S. 2170 31/37 III.1., BStGBl. 1979 I 264; ständige Rspr seit BGH 23.2. 1977, VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 121; BGH 24.4. 1985, VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 199; BGH 28.11. 1994, VIII ZR 315/93, NJW 1995, 519, 520; vgl auch BGH 30.4. 2008, VIII ZR 233/07, juris (dort Rn 11 f); OLG Koblenz 19.6. 2008, 6 U 1424/07, NJW 2009, 151, 152 f; Weber, NJW 2009, 2927, 2929; MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 3 Rn 25; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 7; krit Peters, NJW 1985, 1498. 22 BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 52 f; BGH 4.7. 1990, VIII ZR 288/89, BGHZ 112, 65, 72; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen32 (2012) Leasing Rn 18; MSW/ Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 2 Rn 14, 23, 25; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1668; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L4; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 54 f.

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C. Rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings

Gründen nur bereit sein, wenn er das Leasingobjekt nach Ablauf der (sehr kurzen) Grundvertragslaufzeit für einen geringen Betrag zum Eigentum erwerben kann. Halten die Vertragsparteien dagegen die Anforderungen aus den Erlassen ein und schließen erlasskonforme Finanzierungsleasingverträge ab, was der Normalfall ist, ist das Leasinggut nicht dem Betriebsvermögen des Leasingnehmers, sondern dem des Leasinggebers zuzuordnen. Der Leasingnehmer kann die Leasingraten daher als Nutzungsentgelt für fremdes wirtschaftliches Eigentum unmittelbar steuerlich geltend machen. Daran können sich im Einzelfall weitere steuerrechtliche Vorteile des Finanzierungsleasings im Zusammenhang mit der Umsatzsteuer23 und Gewerbesteuer24 anschließen. Besonders hervorzuheben ist die positive Auswirkung der Zuweisung des Leasinggegenstands an den Leasinggeber auf die Handelsbilanz des Leasingnehmers: Der Leasinggegenstand muss in der Bilanz des Leasingnehmers nicht aktiviert werden und weist dem Unternehmen damit keinen Wertzuwachs zu.25 Umgekehrt sind die Zahlungsverpflichtungen aus dem Leasingvertrag im Gegensatz etwa zu Zahlungsverpflichtungen aus Darlehensverträgen nicht in der Bilanz des Leasingnehmers aufzunehmen, sondern nur im Anhang.26 Das Finanzierungsleasinggeschäft ist für den Leasingnehmer mithin bilanzneutral27 beziehungsweise kann sogar zu einer „Verschönerung der Bilanz“ führen, indem Kennzahlen verbessert werden: Da die Leasingratenzahlungsverpflichtungen nicht in der eigentlichen Bilanz des Leasingnehmers als „Schulden“ auftauchen, führt das zu einem besseren Verhältnis der Eigenkapitalquote zur Verschuldensquote (niedriger Verschuldensgrad), was wiederum ein verbessertes rating und damit eine verbesserte Kreditwürdigkeit nach sich zieht.28 Es liegt auf der Hand, dass es für ein Unternehmen ein immenser Vorteil sein kann, wegen einer verbesserten Kreditwürdigkeit leichter und zu besseren Konditionen Kredite zu erhalten. Freilich greifen die Vorteile nur bei einer Bilanzierung, die den Vorschriften des HGB unterliegt. Müssen kapitalmarktorientierte Unternehmen dagegen nach den internationalen Rechnungslegungsstandards IFRS (International Financial Reporting Standards) bilanzieren, wird in der Regel dem Leasingnehmer das wirtschaftliche Eigentum zugerechnet, so dass die genannten Vorteile nicht realisierbar sind.29 23

MSW/Wagner, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 70 Rn 27 ff; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L28 ff. 24 MSW/Wagner, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 20 Rn 1 ff; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L41 ff. 25 MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 18; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 48. 26 Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L27. 27 MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 3 Rn 4; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L26; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 18; mwN Staudinger/ Stoffels, Leasing (2004) Rn 48. 28 Bordewin/Tonner, Leasing im Steuerrecht5 (2008) 1. Kap Rn 39. 29 BeckBilanzOK/Förschle/Kroner8 (2012) § 246 HGB Rn 165 ff zu dem in den IFRS umfassten europäischen IAS 17; auch MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 24; Überblick

II. Abriss der Interessenlagen beim Finanzierungsleasing

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Ähnliches gilt für die Bilanzierung nach US-GAAP (Generally Accepted Accounting Principles).30 Ein betriebswirtschaftlicher Vorteil des Finanzierungsleasings – allerdings gilt das für jeden fremdfinanzierten Erwerb – ist die Liquiditätsschonung des Leasingnehmers durch den „Pay-as-you-earn“-Gedanken31: Der Leasingnehmer sichert sich die sofortige Nutzungsmöglichkeit, ohne unmittelbar den vollen Kaufpreis zahlen zu müssten. Vielmehr besteht die Möglichkeit, die Leasingbelastungen, also vor allem die Leasingraten, gerade durch die Nutzung des Leasingguts – zum Beispiel einer Maschine – zu generieren.32 b) Besonderheiten beim Privatleasing Bei einem Privatleasing, das heißt der Beteiligung eines Verbrauchers als Leasingnehmer, verflüchtigen sich die aufgezeigten steuerrechtlichen und bilanzrechtlichen Erwägungen nahezu ganz33, da der private Leasingnehmer nicht bilanziert und die Leasingraten nicht absetzen kann. Das Interesse des Privatleasingnehmers reduziert sich folglich auf die bloße Fremdfinanzierung eigener Nutzungsinteressen.34 Der Abschluss eines Finanzierungsleasingvertrags liegt daher für Verbraucher fern und näher läge es, einen Operatingleasingvertrag zu schließen oder gar überhaupt kein Leasingvertrag, sondern einen finanzierten Kaufvertrag.35 Gleichwohl schließen viele Verbraucher Finanzierungsleasingverträge speziell über Markenautomobile ab.36 Da sie die typischen Vorteile der gewählten Vertragskonstruktion nicht nutzen können, ist das mehr als bemerkenswert.37 Nach Dietz liegt der Vorteil für den privaten Leasingnehmer darin, dass er nicht Eigentümer der Sache wird: „[…] ist es offensichtlich berechtigt zu fragen, warum man denn einen Wagen zum Eigentum auf der Homepage der Industrie- und Handelskammer Frankfurt aM, abrufbar unter http://www. frankfurt-main.ihk.de/unternehmensfoerderung/mittelstandsfinanzierung/soll-situation/finanz plan/leasing/ (letzter Abruf: April 2013). Zu den geplanten Neuerungen Lorenz, BB 2010, 2555; zur Bilanzierung nach IFRS Jüttner, BC 2008, 198. 30 Graf von Westphalen/Heyd, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap A Rn 205, Rn 253 (Überblick). 31 Hennig, JA 2004, 880; Bordewin/Tonner, Leasing im Steuerrecht5 (2008) 1. Kap Rn 37; Matz, Regulierung leasingtypischer Transaktionen im „neuen“ Schuldrecht (2002) S. 54; auch MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 2 Rn 4. 32 MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 2 Rn 4; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1675. 33 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 46. 34 Vgl Rickmers, ZGS 2011, 210, 212; zur leasinguntypischen Auslegung bei Verbraucherleasingverträgen OLG Düsseldorf 16.3. 2006, 24 U 126/05, BB 2006, 1246. 35 Rickmers, ZGS 2011, 210, 212. 36 Erman/Dickersbach13 (2011) Anh I § 535 Rn 7. 37 Keinen sichtbaren Vorteil des Finanzierungsleasings gegenüber dem finanzierten Kauf für Private sieht Erman/Dickersbach13 (2011) Anh I § 535 Rn 7; ebenso Rickmers, ZGS 2011, 210, 212.

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C. Rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings

erwerben soll, der einem während der Abzahlungs-, sprich Nutzungsdauer, ohnehin nicht gehören wird und den man just dann, wenn das Eigentum übertragen werden soll, wieder ersetzen will durch einen neuen.“38 Die Prämisse, der Wagen gehöre einem bei einem fremdfinanzierten Kaufvertrag während der Abzahlungs-, sprich Nutzungsdauer nicht, greift freilich nur, wenn der Käufer den Wagen zur Kreditfinanzierung etwa sicherungsübereignen muss. Muss er das nicht oder bezahlt er ihn aus eigenen Mitteln ist er Volleigentümer. Auch nach anderen Stimmen soll das eigentliche Interesse des Autobesitzers nicht der Eigentumserwerb sein, sondern die Nutzung für eine gewisse Zeit. So sei es einen Vorteil für den privaten Leasingnehmer, dass er sich nach Vertragsende über die Endverwertung oder Entsorgung des zwar noch durchaus nutzbaren, aber subjektiv nicht mehr attraktiven Objekts keine Gedanken machen müsse, da er nicht Eigentümer sei.39 Diese Argumentation zielt zum einen auf jene Autofahrer, die ein ausgeprägtes Bedürfnis haben, stets das neuste Modell zu fahren (Statusgedanke), und es ihnen dagegen nicht auf das Eigentum am Auto ankommt.40 Das mag zwar im Einzelfall zutreffen, kann aber nicht für alle privaten Autoleasingnehmer gelten. Außerdem stellt sich die Frage, warum der Privatmann darauf verzichten soll, auch Eigentümer des Wagens zu werden, wenn er bereits wegen der Amortisationsverpflichtung den gesamten Kaufpreis über die Leasingraten zahlen muss beziehungsweise zumindest dafür einstehen muss, dass eine noch offene Amortisationslücke durch den Restwert gedeckt wird (Vollamortisationsprinzip gilt auch bei Teilamortisationsverträgen [siehe bereits B.II.2.]). Selbst wenn er daran interessiert sein sollte, stets das neuste Modell zu fahren, könnte er den Wagen, den er zum Eigentum erwirbt, nach etwa zwei Jahren möglicherweise mit Gewinn weiterverkaufen. Dieser Aspekt kann auch nicht mit dem generelle Hinweis, dass Private die Einsparung von „Transaktions- bzw. Opportunitätskosten“41 durch Outsourcing anstrebten, aufgelöst werden. Das mag zwar im Einzelfall zutreffen, aber sicherlich verzichtet nicht jeder Privatmann zu Gunsten eines vermeintlichen „Rundum-Sorglos-Leasingpakets“ auf eine genaue Vorteilsanalyse und insbesondere auf einen Kostenvergleich mit einem drittfinanzierten Erwerb. Genauso wenig greift der Einwand, ein Leasingvertrag sei aufgrund seiner (scheinbar) übersichtlichen Zahlungsstruktur von Anzahlung plus monatlicher Raten für den Verbraucher interessant.42 Auch bei einem drittfinanzierten Erwerbsvertrag erhält der Verbraucher üblicherweise einen konkreten Zahlungsplan vom jeweiligen Finanzierungsinstitut. Das einzig überzeugende Argument für ein Privatleasing ist vielmehr, dass gerade im Autohandel womöglich bessere Konditionen für eine „Leasingfinanzierung“ gegenüber einer „normalen“ Finanzierung angeboten werden

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Dietz, AcP 190 (1990) S. 235, 240. Löhnig/Gietl, JuS 2009, 491, 492; allg auch Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 45. So wohl H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 1 Rn 30. Dietz, AcP 190 (1990) S. 235, 241. Heinemann/Lendermann, JURA 2008, 57.

II. Abriss der Interessenlagen beim Finanzierungsleasing

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können:43 Die Hersteller verkaufen ihre Produkte an die Leasinggesellschaften gegebenenfalls unter dem normalen Verkaufspreis. Denn durch ein Leasinggeschäft profitieren aus Sicht des Herstellers die häufig konzernverflochtenen Autobanken als Leasinggeber und keine „fremden“ Bankinstitute als Kreditgeber. Dazu kann kommen, dass Leasinggesellschaften als Großabnehmer Rabatte erhalten.44 Unter der Voraussetzung, dass der Preisnachlass offengelegt und an den Leasingnehmer über eine niedrigere Gesamtamortisationspflicht weitergereicht wird, kann das für den Leasingnehmer am Ende ein monetärer Vorteil gegenüber einem drittfinanzierten Erwerb sein. Allerdings erhält auch ein „normaler“ Käufer beim Erwerb eines Neuwagens typischerweise große Standardrabatte, so dass auch dieser Erklärungsversuch nicht zwingend ist.

2. Interessen des Leasinggebers Für den Leasinggeber kann das Finanzierungsleasinggeschäft zu einem Sicherungseffekt führen: Anders als ein Darlehensgeber muss er nicht auf eine Sicherungsübereignung oder ein vergleichbares Sicherungsmittel hinwirken, da er Eigentümer der Leasingsache ist. Übereignet er die Sache nicht seinerseits an eine Refinanzierungsbank, steht ihm bei einer Vertragsverletzung, insbesondere bei Zahlungsverzug des Leasingnehmers, als Eigentümer ein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB zu, sobald er den Leasingvertrag als Recht zum Besitz im Sinne des § 986 BGB zerstört. Einen etwaigen Zugriff auf das Leasingobjekt durch Gläubiger des Leasingnehmers im Rahmen einer Einzelvollstreckung kann der Leasinggeber mit einer Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO erfolgreich abwenden.45 Auch im Rahmen einer Insolvenz des Leasingnehmers ist der Leasinggeber über den Aussonderungsanspruch nach § 47 InsO qualifiziert geschützt.46 Hauptmotiv des Leasinggebers für den Abschluss eines Finanzierungsleasingvertrags ist aber die Gewinnerwirtschaftung als Finanzier einer fremden Investitionsentscheidung.47 Über die Leasingraten und/oder etwaigen Abschlusszahlungsverpflichtungen vereinnahmt der Leasinggeber nicht nur die Anschaffungskosten für 43 H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 1 Rn 30; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 46; nach Rickmers, ZGS 2011, 210, 212 müsse der Leasingnehmer dafür aber anders als ein Darlehensnehmer die hohen Gewinne des Leasinggebers bezahlen. 44 Löhnig/Gietl, JuS 2009, 491, 492. 45 MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 145; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 332. 46 Weiterführend MSW/Klinck, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 49 Rn 32; Reinking/ Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L219 ff; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 148 ff; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 342. Zu beachten ist die Kündigungssperre des § 112 InsO für ausgebliebene Zahlungen vor Antragstellung: dazu MSW/Klinck, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 49 Rn 6 ff; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 148. 47 Canaris, ZIP 1993, 401, 405; Gebler/Müller, ZBB 2002, 107, 108; vgl BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 53.

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C. Rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings

das Leasingobjekt nebst Finanzierungs- und Verwaltungskosten, sondern auch einen kalkulierten Gewinn.48 Kroll/Schaub legen ihrer auf ein Leasingberechnungsprogramm gestützten Beispielskalkulation etwa eine Barwertmarge, also ein Gewinnanteil inklusive Kosten und Risikoprämien, von 2 % zu Grunde49 ; jedenfalls liegt ein „beträchtlicher Gewinnanteil“50 vor.

3. Interessen des Lieferanten Neben dem Leasinggeber und Leasingnehmer ist der Lieferant, also der Hersteller oder Händler des Leasingobjekts, am Leasinggeschäft beteiligt. Für ihn dient das Finanzierungsleasing vor allem der Absatzförderung, denn er kann das Produkt mit einem weiteren „Finanzierungsmodell“ für den Endabnehmer am Markt bewerben und so weitere Käufergruppen erschließen.51 Ist die Leasinggesellschaft mit dem Lieferanten rechtlich verwoben, kann ein weiteres Motiv des Lieferanten sein, der eigenen oder konzernverflochtenen Leasinggesellschaft Gewinneinnahmen durch einen Leasingabschluss zu ermöglichen.

III. Diskussionsstand zur Rechtsnatur des Finanzierungsleasings 1. Atypischer Mietvertrag a) Überblick Nach ständiger Rechtsprechung52 und mit großer Zustimmung in der Literatur53 ist der Finanzierungsleasingvertrag ein atypischer Mietvertrag. Wesentlich sei die

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BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 53; BGH 22.1. 1986, VIII ZR 318/84, BGHZ 97, 65, 72; BGH 11.1. 1995, VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255, 262; Engel, Handbuch Kraftfahrzeug-Leasing2 (2004) § 1 Rn 17; MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 3 Rn 13; Erman/Dickersbach13 (2011) Anh I § 535 Rn 14. 49 MSW/Kroll/Schaub, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 66 Rn 27. 50 MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 2 Rn 5. 51 Vgl H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 1 Rn 30; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 46. 52 Schon BGH 8.10. 1975, VIII ZR 81/74, NJW 1977, 195, 196; BGH 23.2. 1977, VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 123; BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 302; BGH 9.10. 1985, VIII ZR 217/84, BGHZ 96, 103, 106 f; BGH 19.2. 1986, VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135, 139; BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 199; BGH 11.1. 1995, VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255, 261; immer noch BGH 21.12. 2005, VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066 (Rn 11, 14 f); BGH 29.10. 2008, VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227 (Rn 31); BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 25).

III. Diskussionsstand zur Rechtsnatur des Finanzierungsleasings

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entgeltliche Gebrauchsüberlassung auf Zeit, ohne dass ein Eigentumsübergang auf den Leasingnehmer angestrebt werde. Wie ein Vermieter müsse der Leasinggeber dem Leasingnehmer als Hauptleistungspflicht die Sache für die Vertragslaufzeit verschaffen und belassen54; der Leasinggeber schulde grundsätzlich [zur Freizeichnung gleich unter C.III.1.b)] die Verschaffung eines mangelfreien Objekts.55 Die Bereitstellung einer mangelfreien Sache sei das Äquivalent für die Zahlungspflicht des Leasingnehmers.56 Offensichtlich wird von einem synallagmatischen Gegenseitigkeitsverhältnis ausgegangen.57 Soweit die Rechtsprechung früher in Anlehnung an Flume58 allein auf Mietvertragselemente abstellte, wurde diese streng mietvertragliche Sicht schon vor langer Zeit aufgegeben: „Im Unterschied zu sonstigen Vermietern erwirbt der Leasinggeber den vom Leasingnehmer nach dessen Bedürfnissen ausgesuchten Gegenstand zum Zwecke der Vermietung an den Leasingnehmer, wobei die Parteien des Leasingvertrages darüber einig sind, daß die vereinbarten Leasingraten nicht nur Entgelt für 53 Döllerer, BB 1971, 535, 539; Emmerich, JuS 1990, 1, 4; Finkenauer/Brand, JZ 2013, 273, 279; Habersack, BB 2003, Beilage Nr 6, 2; diff ders, in: MünchKomm, Leasing4 (2004) Rn 26 ff; Heinemann/Lendermann, JURA 2008, 57, 64; Hiddemann, WM 1978, 834, 386; Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7 (nur um Rechtsunsicherheiten durch Veränderungen zu verhindern); Löhnig/Gietl, JuS 2009, 491, 492; Reinking, ZGS 2002, 229, 230; Skusa, NJW 2011, 2993, 2994; Tiedke/Möllmann, DB 2004, 583, 587; Wolf, JuS 2002, 335, 336; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht37 (2013) § 15 Rn 5; E.-G. Koch, Störungen beim Finanzierungs-Leasing (1981) S. 90 ff, 103; MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 15; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1682; Schulz, Finanzierungsleasing unter Verbraucherbeteiligung (2010) S. 32 ff; Wasel, Schadensrechtliche Probleme des Kraftfahrzeug-Leasingvertrages (2011) S. 37; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap B Rn 19; BeckOK/Ehlert26 (2012) § 535 Rn 48, 46; Erman/Jendrek12 (2008) Anh § 535 Rn 15; Erman/Dickersbach13 (2011) Anh I § 535 Rn 19; PWW/Frensch7 (2012) Anhang zu §§ 488 – 515 Rn 26; aA etwa Canaris, NJW 1982, 305 (Geschäftsbesorgungsvertrag mit Finanzierungscharakter); Flume, DB 1972, 1, 4 (reiner Mietvertrag); Lieb, DB 1988, 946, 951 (Vertrag sui generis); Plathe, BB 1970, 601, 604 f (Kaufvertrag); Jauernig/Teichmann14 (2011) Vor § 535 Rn 7 (wohl typengemischter Vertrag). 54 Bereits BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 302 f und noch BGH 29.10. 2008, VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227 (Rn 34); mwN Büschgen/Kügel, Praxishandbuch Leasing (1998) § 5 Rn 60. 55 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 303; BGH 9.10. 1985, VIII ZR 217/84, BGHZ 96, 103, 107; H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 2 Rn 9; insoweit auch MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 33; als wertungsmäßige Verfehlung scharf krit von Lieb, DB 1988, 2495, 2497. 56 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 307; BGH 5.12. 1984, VIII ZR 87/83, WM 1985, 263. 57 BGH 8.10. 1990, VIII ZR 247/89, BGHZ 112, 279, 287 („Gegenseitigkeitsverhältnis im Sinne des § 320 BGB“); E.-G. Koch, Störungen beim Finanzierungs-Leasing (1981) S. 122; BeckOK/Ehlert26 (2012) § 535 Rn 48; auch MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 33; vgl auch bei Freizeichnung BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 49 („äquivalenten Gegenleistungspflichten“). 58 Grundlegend Flume, DB 1972, 1, 4 ff; zustimmend: Blomeyer, NJW 1978, 973, 974; Sonnenberger, NJW 1983, 2217, 2218.

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C. Rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings

die Gebrauchsüberlassung, sondern auch dazu bestimmt sind, den Kapitaleinsatz des Leasinggebers einschließlich des kalkulierten Gewinns zu tilgen“59. Neben die Überlassungsverpflichtung trete eine Finanzierungsfunktion: „Beim reinen Mietvertrag schuldet der Vermieter Gebrauchsüberlassung und Erhaltung. Beim Leasingvertrag tritt zur Gebrauchsüberlassung die Finanzierungsfunktion hinzu. Beides ist, wie in der Rechtsprechung des erkennenden Senats von Anfang an betont worden ist, auf die individuellen Investitionsbedürfnisse des Leasingnehmers zugeschnitten. In der Finanzierungsfunktion wurzelt das Amortisationsprinzip, das den entscheidenden Unterschied zum reinen Mietvertrag ausmacht. Das Amortisationsprinzip akzeptiert der Leasingnehmer, wenn er sich zur Verwirklichung eines Investitionsvorhabens durch Leasing des Investitionsgutes entschließt.“60 Diese Amortisationspflicht führe etwa dazu, dass der Leasingnehmer auch bei vorzeitiger Vertragsbeendigung grundsätzlich verpflichtet bliebe, den noch nicht amortisierten Erwerbsaufwand des Leasinggebers auszugleichen.61 Um dabei den Leasinggeber im Vergleich zu einer ordnungsgemäßen Erfüllung nicht besser zu stellen, erhalte er die noch ausstehenden Brutto-Leasingraten62 in abgezinster Form, da durch den vorzeitigen Kapitalrückfluss eine Verzinsung nicht mehr gerechtfertigt sei.63 Aus gleichem Grund stehe dem Leasinggeber kein weiterer Gewinn aus dem Geschäft zu.64 Auch wenn das Hinzutreten der Finanzierungsfunktion zum leasingtypischen Beschaffungsvorgang eine besondere Behandlung des Finanzierungsleasings rechtfertige, denn „das Eigengepräge des Leasingvertrags unter sachgerechter Bewertung der von den Parteien typischerweise verfolgten Interessen [müsse] berücksichtigt werden“65, werde dadurch die mietrechtliche Grundstruktur des Finanzierungsleasings nicht verdrängt, sondern nur modifiziert und erweitert.66 Deswegen stehe die gesamte Überlassungs- und Finanzierungspflicht des Leasinggebers in einem synallagmatischen Verhältnis zur Zahlungsverpflichtung des Leasing59 BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 53; vgl auch BGH 11.1. 1995, VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255, 262. Zur Finanzierungsfunktion und der damit einhergehenden wirtschaftlichen Unterscheidung zur Miete bereits BFH 26.1. 1970, IV ZR 144/66, BFHE 97, 466, 481 f. 60 BGH 4.7. 1990, VIII ZR 288/89, BGHZ 112, 65, 71 f. 61 BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 52 ff (in Abkehr zur einer bloßen Teilerstattung nach BGH 31.3. 1982, VIII ZR 125/81, NJW 1982, 1747, 1248); BGH 14.3. 2007, VIII ZR 68/06, NJW-RR 2007, 1066 (Rn 14 ff); BGH 18.5. 2011, VIII ZR 260/10, NJW-RR 2011, 1625 (Rn 15). 62 BGH 14.3. 2007, VIII ZR 68/06, NJW-RR 2007, 1066 (Rn 18). 63 Zur Abzinsung bereits BGH 13.7. 1976, VI ZR 78/75, VersR 1976, 943, 944; mwN MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 131 ff. 64 BGH 19.3. 1986, VIII ZR 81/85, NJW 1986, 1746, 1748 (anders noch BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 54 ff); BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 200; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 132. 65 BGH 4.7. 1990, VIII ZR 288/89, BGHZ 112, 65, 71 – Klammerzusatz von mir. 66 Rickmers, ZGS 2011, 210, 214; vgl BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 49.

III. Diskussionsstand zur Rechtsnatur des Finanzierungsleasings

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nehmers.67 Daran ändere sich nichts dadurch, dass die Amortisationspflicht des Leasingnehmers dem danebentretenden Finanzierungsaspekt entspringe und bei einer Finanzierung der Kreditrückzahlungsanspruch eines Darlehensgebers keine Gegenleistung für die Darlehensgewährung darstelle.68 In Abkehr zur Miete erlaubt die herrschende Meinung dem Leasinggeber, sich mit Drittverweisungs- und Freizeichnungsklauseln von der klassischen Vermieterhaftung für Mängel freizuzeichnen: Durch das Finanzierungsleasing erhalte der Leasingnehmer bereits steuerrechtliche oder betriebswirtschaftliche Vorteile, darüber hinaus müsse er nicht noch in den Genuss weitreichender Mietmängelansprüche kommen69 oder nach dem Vorbild der Miete von der Sach- und Preisgefahr befreit werden70. Die Sach- und Preisgefahr gehe vielmehr nach kaufrechtlichem Vorbild im Gegensatz zur mietrechtlichen Ausgestaltung mit Überlassung auf den Leasingnehmer über und den Leasinggeber treffe keine Instandhaltungsverpflichtung mehr. Auch für bereits bei Übergabe bestehende Mängel könne der Leasinggeber grundsätzlich die Verantwortung von sich weisen, indem er die eigene mietrechtliche Gewährleistungshaftung ausschließe und den Leasingnehmer an den Lieferanten verweise.71 b) Drittverweisungsklausel In der Praxis hat sich die Drittverweisungsklausel als Reaktion auf die den Leasinggeber nach der Rechtsprechung treffenden mietrechtlichen Einstandspflichten seit langem durchgesetzt und bildet heute das charakteristische Merkmal von Finanzierungsleasingverträgen:72 Der Leasinggeber zeichnet sich unter Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen von seiner (unterstellten mietrechtlichen) Gewährleistungshaftung aus dem Leasingverhältnis frei und verweist den Leasingnehmer stattdessen an den Lieferanten. Eine typische Formulierung findet sich etwa in den Allgemeinen Leasingbedingungen der Volvo Autobank Deutschland GmbH: „Gegen VAB [Leasinggeber] stehen dem LN keine Ansprüche wegen Fahrzeugmängel zu. […] VAB tritt sämtliche Ansprüche wegen Mängeln an 67 So deutlich MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 33, 44; so die herrschende Meinung interpretierend auch Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 95. 68 MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 33; so aber Canaris, AcP 190 (1990), 410, 440; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 95. 69 BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 200. 70 Bereits BGH 13.7. 1976, VI ZR 78/75, VersR 1976, 943, 944; BGH 23.11. 1976, VI ZR 191/74, VersR 1977, 227, 228; noch BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 200; BGH 29.10. 2008, VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227 (Rn 34). 71 Schon BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 199; noch BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 18). 72 Schon BGH 23.2. 1977, VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 124; BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 303; BGH 20.6. 1984, VIII ZR 131/83, NJW 1985, 129, 130; BGH 24.4. 1985, VIII ZR 65/84, BGHZ 94, 180, 190; BGH 19.02. 1986, VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135, 140.

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dem Fahrzeug gegen den Verkäufer sowie etwaige zusätzliche Garantieansprüche gegen den Hersteller/Händler/Verkäufer an den LN ab.“73 Eine ähnliche Formulierung enthalten die allgemeinen Leasingbedingungen der Volkswagen Leasing GmbH: „Der Leasing-Geber tritt sämtliche Ansprüche und Rechte aus dem Kaufvertrag einschließlich der Garantieansprüche gegen Hersteller/Importeur/Dritte wegen der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs an den Leasing-Nehmer ab. Der LeasingNehmer nimmt die Abtretung an. Er ist berechtigt und verpflichtet, die Ansprüche und Rechte im eigenen Namen mit der Maßgabe geltend zu machen, dass im Falle des Rücktritts und der Kaufpreisminderung etwaige Zahlungen des Lieferanten direkt an den Leasing-Geber zu leisten sind.“74 aa) Abtretungs- oder Ermächtigungskonstruktion Bei der Drittverweisung handelt es sich neben der Freizeichnung je nach Vertragsgestaltung um eine Abtretung im Sinne der §§ 398 ff. BGB (Abtretungskonstruktion) oder der Leasinggeber ermächtigt den Leasingnehmer nach § 185 Abs. 1 BGB zur Geltendmachung der fremden Rechte im eigenen Namen (Ermächtigungskonstruktion).75 Die Beteiligten wählen fast ausschließlich die Abtretungskonstruktion76, das heißt, der Leasingnehmer wird durch den Wechsel der Rechtszuständigkeit nach § 398 S. 2 BGB Inhaber der abgetretenen Ansprüche gegen den Lieferanten. Allerdings gilt (nur) für die Minderung und das Rücktrittsrecht eine Einschränkung: Die daraus resultierenden (Rück)Zahlungsansprüche gegen den Lieferanten (insbesondere der Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, § 346 Abs. 1 BGB) gebühren dem Leasinggeber [noch unter D.II.2.b)]. Die Unterschiede zwischen einer Abtretung und einer Ermächtigung wirken sich vor allem auf Schadenersatzansprüche aus: Bei einer reinen Ermächtigungskonstruktion, bei der der Leasingnehmer im eigenen Namen fremde Rechte geltend macht, sei es ihm verwehrt, in seiner Person entstandene Eigenschäden geltend zu machen, weswegen die Wirksamkeit einer Ermächtigungskonstruktion in Hinblick auf § 307 Abs. 1 Nr. 1 BGB zumindest kritisch gesehen wird.77 Dass der Leasing73 Ziffer 11.1. der Allgemeinen Leasingbedingungen der Volvo Auto Bank Deutschland GmbH, abrufbar unter http://www.volvoautobank.de/downloads/agb/2011 – 06_AGB_Kilome terleasing_KL_Internet.pdf (letzter Abruf: April 2013) – Klammerzusatz von mir. 74 Ziffer I.11 der Allgemeinen Leasingbedingungen der Volkswagen Leasing GmbH für Groß- und Sonderkunden, abrufbar unter https://www.vw-leasing-fleet.de/etc/medialib/vwfs/ gvd/pdf-Dokumente/agb_grosskunden_leasing.Par.0002.File.pdf (letzter Abruf: April 2013). 75 BGH 17.12. 1986, VIII ZR 279/85, NJW 1987, 1072, 1073; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L67; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 214. 76 Statt vieler Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L67; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 214. 77 Reinking, ZGS 2002, 229, 231; H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 2 Rn 96; ders in MSW, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 25 Rn 10; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L70; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 19; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 102.

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nehmer dagegen bei einer Abtretungskonstruktion einen Eigenschaden gegenüber dem Lieferanten geltend machen kann, ist nicht unumstritten, wird jedoch von der überwiegenden Auffassung mit unterschiedlicher Begründung bejaht [noch unter D.II.2.c)aa)]. In der Praxis ist die Ermächtigungskonstruktion nicht zuletzt wegen dieser Wirksamkeitsbedenken fast vollständig von der Abtretungskonstruktion verdrängt worden.78 bb) Situation bei fehlender Drittverweisung Fehlt es an einer wirksamen Freizeichnung, trifft den Leasinggeber nach herrschender Meinung eine mietrechtliche Haftung und damit eine Einstandspflicht für anfängliche Mängel und die Gefahr des zufälligen Untergangs nach Übergabe, §§ 535 ff. BGB:79 Der Leasinggeber schulde als Hauptleistungspflicht die Verschaffung eines mangelfreien Leasingobjekts.80 Leistet der Leasinggeber – über den Lieferanten als Erfüllungsgehilfen seiner Gebrauchsüberlassungspflicht81 – ein mangelhaftes Objekt, könne der Leasingnehmer die Annahme verweigern und den Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs. 1 S. 2 BGB geltend machen.82 Ansonsten könne er die Einrede aus § 320 BGB erheben.83 Auch komme ein (bei anfänglichen Mängeln verschuldensunabhängiger) Schadenersatzanspruch nach § 536a BGB in Betracht. Ebenso bestehe die Möglichkeit einer Kündigung, § 543 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 BGB:84 Die Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers entfalle für die Zukunft; bereits erbrachte Leistungen trotz Mangelhaftigkeit erhalte der Leasingnehmer über § 812 Abs. 1 S. 1 1. Fall BGB zurück, denn die Leasingraten minderten sich bei einem mangelhaftem Objekt für die Dauer der Gebrauchseinschränkung oder -aufhebung kraft Gesetzes, § 536 BGB.85 Bei Anwendung des Mietrechts müssen freilich die Ausschlussgründe der §§ 536b, 536c BGB beachtet werden: 78 H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 2 Rn 96; ders in MSW, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 25 Rn 9; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 101, 86; Staudinger/ Stoffels, Leasing (2004) Rn 214; anders noch BGH 23.2. 1977, VIII ZR 124/75, NJW 1977, 848, 849 f. Zur Umdeutung einer unwirksamer Abtretungsklausel in eine wirksame Ermächtigung aber noch BGH 9.7. 2002, X ZR 70/00, NJW-RR 2003, 51; zustimmend zunächst Graf von Westphalen, ZIP 2001, 2258, 2263; anders nun ders in Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 16. 79 BGH 17.12. 1986, VIII ZR 279/85, NJW 1987, 1072, 1073; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht37 (2013) § 15 Rn 13; Überblick bei Erman/Dickersbach13 (2011) Anh I § 535 Rn 52 ff. 80 Scharf krit von Lieb, DB 1988, 2495, 2497. 81 BGH 20.10. 2004, VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365, 366; BGH 29.10. 2008, VIII ZR 258/ 07, BGHZ 178, 227 (Rn 33). 82 MSW/R.M. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 24 Rn 9. 83 MSW/R.M. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 24 Rn 13 ff; MünchKomm/Emmerich6 (2012) § 320 Rn 10. 84 MwN MSW/R.M. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 24 Rn 25 ff; vgl zum Verlust des Kündigungsrecht bei wirksamer Freizeichnung OLG München 10.1. 2007, 20 U 4475/06, juris (dort Rn 14). 85 MSW/R.M. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 24 Rn 11.

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§ 536c BGB schließt eine Mietminderung und damit auch ein Rückzahlungsbegehren und wegen des Fristsetzungserfordernisses in § 536c Abs. 2 S. 2 Nr. 3 BGB in aller Regel auch eine Kündigung wegen eines nachträglich auftretenden Mangels bei fehlender Anzeige an den Vermieter aus, soweit und solange infolgedessen eine Abhilfe nicht erfolgen konnte.86 Für die Kenntnis als Voraussetzung einer Anzeigepflicht schadet nicht nur positive Kenntnis, sondern bereits grob fahrlässige Unkenntnis von dem zur Minderung berechtigenden Mangel.87 Der Ausschlussgrund des § 536b BGB regelt in direkter Anwendung den Rechtsverlust bei Kenntnis des Mangels bei Vertragsschluss. Lange Zeit war höchstrichterlich umstritten, ob § 536b BGB analog zu einem zeitlich unbeschränkten Rechtsverlust führen könne, wenn der Mieter bei nachträglicher Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis eines anfänglichen Mangels vorbehaltlos und ohne Anzeige weiter zahle. Diese, auf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 539 aF BGB beruhende Ansicht, wurde vom achten Zivilsenat88 abgelehnt, vom zwölften Zivilsenat89 zunächst bejaht, letztlich aber einheitlich abgelehnt90. cc) Umfang der Drittverweisung Befürwortet man mit der herrschenden Meinung ein mietrechtlich orientiertes Pflichtengefüge im Leasingverhältnis, stellt sich die Frage, wie weitreichend sich der Leasinggeber von diesen Pflichten wirksam befreien kann. Der Umfang reicht dabei von einer Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers für eine Schlechtleistung (Gewährleistungshaftung) bis gegebenenfalls hin für eine Nichtleistung sowie für die Haftung bei nachträglichem Untergang.

86

MSW/R.M. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 24 Rn 27; Wolf/Eckert/ Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1924; vgl zu § 545 Abs. 2 BGB aF BGH 17.12. 1986, VIII ZR 279/85, NJW 1987, 1072, 1074. 87 BGH 4.4. 1977, VIII ZR 143/75, BGHZ 68, 281, 284 f. 88 BGH 16.7. 2003, VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 387 ff (Wohnraummiete): Nach der Mietrechtsreform 2001 scheide eine Analogie zu § 536b BGB nF (§ 539 BGB aF) aus, da § 536c BGB in Kenntnis der alten Rechtsprechung als abschließende Regelung für sich nachträglich zeigende Mängel eingeführt worden sei. Lediglich davon unabhängige Institute wie Verzicht oder Verwirkung könnten zu einem Rechtsverlust führen (zu den Voraussetzungen der Verwirkung speziell bei Gewerberaummiete BGH 18.10. 2006, XII ZR 33/04, NJW 2007, 147). 89 BGH 26.2. 2003, XII ZR 66/01, NJW-RR 2003, 727, 278 (Gewerberaummiete): Die vergleichbare Interessenlage spreche für einen analogen Ausschluss des Minderungsrechts, da die vorbehaltslose Zahlung über einen gewissen Zeitraum bei späterer Kenntnis eines Mangels der Akzeptanz eines anfänglichen Mangels entspreche und deswegen unabhängig von einer späteren Anzeige die Minderungsmöglichkeit wie auch die Rückforderungsmöglichkeit verwirkt sein müsse. 90 Aufgabe der Rechtsauffassung durch zwölften Zivilsenat und Anschluss an die Rechtsauffassung des achten Zivilsenats im Beschluss BGH 16.2. 2005, XII ZR 24/02, NJW 2005, 1503; bestätigt BGH 18.10. 2006, XII ZR 33/04, NJW 2007, 147 (Rn 16).

III. Diskussionsstand zur Rechtsnatur des Finanzierungsleasings

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Sehr umstritten, aber nicht Thema der vorliegenden Arbeit, ist die Freizeichnung des Leasinggebers für eine Nichtleistung oder verzögerte Leistung.91 Ohne Freizeichnung rechtfertigt eine Nichtleistung oder verzögerte Leistung nach herrschender Meinung die (einstweile) Einstellung der Zahlungen des Leasingnehmers an den Leasinggeber, § 320 BGB, beziehungsweise greife bei Unmöglichkeit § 326 Abs. 1 BGB. Darüber hinaus stehe dem Leasingnehmer die Kündigung des Leasingvertrags offen.92 Soweit zusätzlich verschuldensabhängige93 Schadenersatzansprüche aus §§ 280 ff. BGB des Leasingnehmers in Betracht kämen, müsse sich der Leasinggeber ein Verschulden des Lieferanten gemäß § 278 BGB als Erfüllungsgehilfe seiner Verschaffungs- und Überlassungspflicht aus § 535 ff. BGB zurechnen lassen.94 Eine Freizeichnung des Leasinggebers von dieser Haftung für Nichtleistung oder Verzug ist nach breiter Auffassung grundsätzlich unzulässig, da die Verschaffungspflicht des Leasinggebers unverzichtbare Hauptleistungspflicht sei.95 Auch eine Freizeichnung des Leasinggebers unter gleichzeitiger Verweisung an den Lieferanten stößt innerhalb der herrschenden Meinung auf Bedenken, wird jedoch größtenteils für zulässig erachtet, soweit dem Leasingnehmer ein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB bei Nichtleistung oder Verzug erhalten bleibe und den Leasinggeber im Falle einer Insolvenz des Lieferanten eine subsidiäre Einstandspflicht treffe.96 Anders als bei Nichtleistung oder Verzug ist die Zulässigkeit einer Freizeichnung des Leasinggebers bei gleichzeitiger Verweisung des Leasingnehmers an den Lieferanten im Falle einer Schlechtleistung durch Lieferung einer mangelhaften Sache von der herrschenden Meinung anerkannt und durch jahrzehntelange Rechtspre91 Dazu ausf MSW/R.M. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 22 Rn 59; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 82 ff; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 188 ff; auch Oberfeuchtner, Finanzierungsleasing und Verbraucherschutz (2010) S. 137. 92 Entweder gemäß § 543 II S 1 Nr 1 BGB, denn Nicht- oder bloße Teilüberlassung stelle eine Vorenthaltung des vertragsgemäßen Gebrauchs dar: so zu § 542 BGB aF BGH 1.7. 1987, VIII ZR 117/86, NJW 1988, 204, 205; BGH 7.10. 1992, VIII ZR 182/91, NJW 1993, 122, 123; auch Huber/Bach, Examens-Repetitorium Besonderes Schuldrecht/13 (2011) § 20 Rn 608; Soergel/Heintzmann13 (2007) Vor § 535 Rn 81 oder mit „ex tunc Wirkung“ über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage BGH 9.10. 1985, VIII ZR 217/84, BGHZ 96, 103, 107; zur Uneinheitlichkeit der BGH-Rechtsprechung auch Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 190. 93 Ein verschuldensunabhängiger Anspruch aus § 536a BGB besteht nach herrschender Meinung auch vor Übergabe, greift aber nur bei mangelbedingten Schadenersatzansprüchen: so deutlich Huber/Bach, Examens-Repetitorium Besonderes Schuldrecht/13 (2011) § 20 Rn 608. 94 BGH 20.10. 2004, VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365, 366; BGH 29.10. 2008, VIII ZR 258/ 07, BGHZ 178, 227 (Rn 33). 95 MSW/R.M. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 22 Rn 59; Erman/Dickersbach13 (2011) Anh I § 535 Rn 40; mwN MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 35, 86; vgl auch BGH 9.10. 1985, VIII ZR 217/84, BGHZ 96, 103, 109 ff. 96 H. Beckmann, DStR 2006, 1329, 1333; mwN MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 87; vgl auch BGH 29.10. 2008, VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227 (34); ähnlich MSW/R.M. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 22 Rn 59; MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 69; krit Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L92 ff.

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chung97 konkretisiert [noch unter D.II.]: „Bei einem Finanzierungs-Leasingvertrag […] gehört es typischerweise zur formularmäßigen Ausgestaltung der Gewährleistung, daß der Leasinggeber sich von der ihn treffenden, aus der entsprechenden Anwendung der mietrechtlichen Vorschriften herzuleitenden Gewährleistungspflicht (§§ 537 ff. BGB) freizeichnet und zum Ausgleich dafür dem Leasingnehmer diejenigen kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte einschließlich der Wandelungsbefugnis abtritt, die ihm selbst gegen den Hersteller bzw. Lieferanten der Leasingsache zustehen. Diese Regelung der Gewährleistungspflicht nach kaufrechtlichem Vorbild – so, als sei der Leasingnehmer selbst Käufer der Leasingsache – gibt dem Finanzierungsleasing sein typisches, insoweit vom Leitbild des Mietvertrages abweichendes Gepräge“.98 Vor diesem Hintergrund wird auch anerkannt, dass der Leasinggeber die Sachund Preisgefahr auf den Leasingnehmer überwälzen darf99 und sich damit von einer Instandhaltungsverpflichtung befreit: „Das Interesse an der Sache und an ihrer Benutzung liegt also weit überwiegend beim Leasingnehmer. Deshalb erscheint es gerechtfertigt, in bezug auf die Sach- und Gegenleistungsgefahr den Leasingnehmer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wie einen Käufer zu behandeln und damit vom gesetzlichen Mietrecht auch in diesem Punkte abzuweichen.“100 Damit entfalle die Einstandspflicht für nachträgliche Mängel (oder einen nachträglichen Untergang) endgültig und „wird nicht etwa durch die Rechte nach § 535 Abs. 1 Satz 2, §§ 536, 536a BGB ergänzt“101. Eine Besonderheit soll jedoch bei einem Leasingvertrag über einen Neuwagen gelten: Die Klausel könne nur dann gerechtfertigt sein, wenn dem Leasingnehmer ein Kündigungsrecht bei nachträglichem Untergang oder erheblicher Verschlechterung des Autos, etwa durch einen Autounfall, eingeräumt werde [schon B.II.2.b)]. dd) Wirksamkeit der Drittverweisungsklausel Bereits vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes zum 1.4. 1977 und der anschließenden Integration im Rahmen der Schuldrechtsreform mit Wirkung zum 1.1. 2002 in die §§ 305 ff. BGB unterlag die Drittverweisung der richterlichen Inhaltskontrolle, die einen finanzierungsleasingtypischen Gewährleistungsausschluss nur unter gewissen Voraussetzungen billigte: „Wer durch einseitige Aufstellung derartiger Be97

Ständige Rspr seit BGH 23.2. 1977, VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 123 ff. BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 301 f. 99 Bereits BGH 13.7. 1976, VI ZR 78/75, VersR 1976, 943, 944; BGH 23.11. 1976, VI ZR 191/74, VersR 1977, 227, 228; noch BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 200; BGH 8.10. 2003, VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041, 1042; auch BFH 8.12. 2010, 2 R 21/09, DStRE 2011, 510, 511 (Rn 16); aus der Lit statt vieler mwN Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap I Rn 6. 100 BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 200. 101 Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1909. 98

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dingungen die Vertragsfreiheit allein für sich in Anspruch nimmt, hat von vorneherein die schutzwürdigen Belange künftiger Vertragspartner angemessen zu berücksichtigen und darf diese insbesondere nicht rechtlos stellen […]. Das gilt hier umso mehr, als die Freizeichnung die wesentlichste Pflicht des Vermieters – die Bereitstellung der Mietsache in gebrauchsfähigem Zustand – betrifft. Der Gewährleistungsausschluß kann daher nur dann als noch rechtswirksam hingenommen werden, wenn die zum Ausgleich abgetretenen kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche der Kl. gegenüber […] dem Bekl. einen ausreichenden Schutz gewährten und ihn […] insbesondere bei völliger Unbrauchbarkeit […] in die Lage versetzten, den Kaufvertrag zu wandeln und sich damit zugleich von der Mietzinsverpflichtung gegenüber der Kl. zu befreien“.102 An dieser Auffassung hat der Bundesgerichtshof auch nach Einführung des AGBGesetzes festgehalten:103 In einer der ersten Entscheidungen zu § 9 AGBG heißt es, dass „typischerweise der Leasingnehmer, der nach seinen Vorstellungen die benötigte Ware beim Hersteller bzw. Händler aussucht [und] mit diesem den Verwendungszweck erörtert und festlegt“104, am besten beurteilen könne, ob das Leasinggut den vertraglichen Anforderungen entspricht oder ob ein „etwaiger Mangel so gewichtig ist, daß er eine Wandelung des Kaufvertrages zwischen Leasinggeber und Hersteller bzw. Händler geboten erscheinen läßt. Angesichts dieser typischen Interessenlage – und dadurch unterscheidet sich der Leasingvertrag grundlegend von anderen Vertragstypen, die eine Beschränkung der Gewährleistung auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte zum Inhalt haben […] – wird […] der Leasingnehmer nicht in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise unangemessen benachteiligt, wenn ihm anstelle der Gewährleistungsansprüche gegen den Leasinggeber (§§ 537 ff. BGB) die Befugnis eingeräumt wird, notfalls den Kaufvertrag zu wandeln und damit dem Leasingvertrag den Boden zu entziehen“105. Eine bloß bedingte und nicht vorbehaltslose und endgültige Übertragung der Rechte sei dagegen unzureichend und unwirksam, was zu einem Wiederaufleben der mietrechtlichen Gewährleistungshaftung des Leasinggebers führe.106

102

BGH 23.2. 1977, VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 124; vgl bereits BGH 8.10. 1975, VIII ZR 81/74, WM 1975, 1203, 1204 f. 103 Zur Übertragbarkeit der Rechtsprechung vor Einführung des AGB-Gesetzes auf § 9 AGBG siehe Ebenroth, DB 1978, 2109, 2123. 104 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 303 für Kaufmann – Klammerzusatz von mir; zustimmend auch bei fehlender Kaufmannseigenschaft BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/ 83, BGHZ 94, 44, 47 und BGH 24.4. 1985, VIII ZR 85/64, BGHZ 94, 180, 186. 105 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 303; vgl auch für den nichtunternehmerischen Verkehr BGH 20.6. 1984, VIII ZR 131/83, NJW 1985, 129, 130. 106 BGH 17.12. 1986, VIII ZR 279/85, NJW 1987, 1072, 1073.

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C. Rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings

In einer Grundsatzentscheidung107 zu § 307 Abs. 1 S. 1 BGB, der § 9 Abs. 1 AGBG nach der Integrierung in das BGB aufzehrte, bestätigte der Bundesgerichtshof, dass ein Gewährleistungsausschluss unter gleichzeitiger Verweisung an den Lieferanten dann eine unangemessene Benachteiligung darstelle, wenn die Vereinbarung nicht „endgültig, vorbehaltlos und unbedingt“ erfolge. In diesem Fall lebe gemäß § 306 Abs. 2 BGB die mietrechtliche Gewährleistungsverantwortung des Leasinggebers in Form der subsidiären Eigenhaftung wieder auf. Bedenken wegen der in § 309 Nr. 8 b) aa) BGB angeordneten Unwirksamkeit von Haftungsausschlüssen unter Verweisung auf Dritte bestehen nicht, da es sich bei einem Finanzierungsleasingverhältnis nicht um einen Kauf- oder Werkvertrag im Sinne der Norm handelt.108 Im Übrigen rechtfertige die besondere Vertragsanbahnungssituation eine Verweisung des Leasingnehmers an den Lieferanten: Der Leasingnehmer wählt den Lieferanten aus und erörtert mit ihm den Verwendungszweck.109 Speziell für die Abtretung gewährleistungsrechtlicher Schadensersatzansprüche ist § 309 Nr. 7 BGB zu beachten. Eine Freizeichnung für die Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit (lit a) ausscheidet danach ebenso aus, wie eine Beschränkung der Haftung für sonstige Schäden auf grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz (lit b). Wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion wird insoweit vielfach eine Klarstellung empfohlen.110 So finden sich häufig entsprechende Formulierungen in den Allgemeinen Leasingbedingungen, etwa „Dies gilt nicht bei einer schuldhaften Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit (§ 309 Nr. 7 a) BGB) sowie bei einer grob fahrlässigen bzw. vorsätzlichen Pflichtverletzung (§ 309 Nr. 7 b) BGB) seitens VAB [Leasinggeber], eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen.“111 Zweifel an der Wirksamkeit der Drittverweisung durch Abtretungsvereinbarung haben sich seit der Schuldrechtsreform insbesondere aus der Umgestaltung der Ansprüche auf Wandelung und Minderung in die Gestaltungsrechte Rücktritt und Minderung ergeben. Auf den Leasingnehmer soll durch eine Drittverweisungsklausel nicht die gesamte Käuferstellung und damit insbesondere nicht der Erfüllungsanspruch aus dem Kaufvertrag nach § 433 Abs. 1 BGB übertragen werden, sondern es sollen ihm isoliert die Gewährleistungsrechte aus dem Liefervertrag und 107

BGH 21.12. 2005, VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066 (Rn 15 ff); auch OLG München 10.1. 2007, 20 U 4475/06, juris (dort Rn 13); speziell zur Beschränkung der Nacherfüllung auf Nachbesserung schon Ball, NZV 2004, 217, 222 f. 108 Huber/Bach, Examens-Repetitorium Besonderes Schuldrecht/13 (2011) § 20 Rn 585. 109 Schon zum AGBG BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 303. 110 Arnold, DStR 2002, 1049; Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 8; Matz, Regulierung leasingtypischer Transaktionen im „neuen“ Schuldrecht (2002) S. 102 f; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 218; auch Huber/Bach, Examens-Repetitorium Besonderes Schuldrecht/13 (2011) § 20 Rn 585. 111 Ziffer 11.1. der Leasingbedingungen der Volvo Auto Bank Deutschland GmbH, abrufbar unter http://www.volvoautobank.de/downloads/agb/2011 – 06_AGB_Kilometerleasing_KL_In ternet.pdf (letzter Abruf: April 2013) – Klammerzusatz von mir.

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damit auch das Recht zum Rücktritt oder Minderung abgetreten werden. Eine derartige isolierte Abtretung von Gestaltungsrechten, also ohne Übertragung der Käuferposition im Ganzen, stieß anfänglich in Hinblick auf § 399 Alt. 1 BGB112 auf Bedenken, da der Leasingnehmer durch die Ausübung der Gestaltungsrechte auf den Bestand des im Übrigen fremden Liefervertrags Einfluss nehmen könne, indem er diesen etwa in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis überführe, dessen Folgen wiederum die ursprünglichen Vertragsparteien träfen. Die Wirksamkeit einer solchen Abtretungsvereinbarung wurde daher teilweise bezweifelt und vorgeschlagen, die entsprechenden Klauseln in Ermächtigungskonstruktionen umzudeuten.113 Da dem Leasingnehmer das Rücktrittsrecht jedoch in aller Regel zusammen mit dem zum Nacherfüllungsanspruch modifizierten Erfüllungsanspruch abgetreten wird, haben sich diese Bedenken innerhalb der herrschenden Meinung nicht durchgesetzt114 und eine „Wiedergeburt“ der schon fast aus der Vertragspraxis verschwundenen Ermächtigungskonstruktion fand nicht statt115. Vielmehr erhält der Leasingnehmer nach der herrschenden Meinung (nur, aber immerhin) bezüglich des „Gesamtpakets Gewährleistungsrechte“ eine Gläubigerstellung, die es nach § 413 BGB rechtfertigen soll, dass Gestaltungsrechte mit abgetreten werden.116 Eine neue Dimension erreichte die Diskussion durch den verstärkten Verbraucherschutz, der unter anderem in den §§ 474 ff. BGB seinen Niederschlag gefunden hat. Zwar will die vorgelegte Arbeit nicht die Besonderheiten bei Verbraucherbeteiligung klären, die grundlegende Entscheidung zur Wirksamkeit der Drittverweisungsklausel im Hinblick auf §§ 474 ff. BGB soll aber kurz angerissen werden, da sie das Verständnis der Rechtsprechung von der Wirkungsweise der Drittverweisungsklausel deutlich macht. Nach § 475 BGB dürfen bei einem Verbrauchsgüterkauf Gewährleistungsrechte nicht zum Nachteil des Verbrauchers beschnitten werden. Der Verbraucherleasingnehmer schließt – das Eintrittsmodell außen vor gelassen – den Kaufvertrag nicht selbst mit dem Lieferanten, sondern erhält die 112 § 399 BGB will grds die Übertragung eines unselbständigen Gestaltungsrechts ohne Übertragung der Hauptforderung verhindern: dazu allg MünchKomm/Roth6 (2012) § 399 Rn 2, 19. 113 BGH 23.2. 1977, VIII ZR 124/75, NJW 1977, 848, 849 f; zur Umdeutung einer unwirksamer Abtretungsklausel in eine wirksame Ermächtigung BGH 9.7. 2002, X ZR 70/00, NJW-RR 2003, 51, 52; Tiedtke/Möllmann DB 2004, 583; auch noch Graf von Westphalen, ZIP 2001, 2258, 2263; anders nun ders in Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 16. 114 Breitfeld, FLF 2003, 215,218; Greiner, NJW 2012, 961, 962; Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 8; Reinking, ZGS 2002, 229, 230; Zahn, DB 2002, 985, 286; H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 2 Rn 103; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 16; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1871; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 101; vgl auch Staudinger/Kaiser (2012) § 349 Rn 8; davon geht offensichtlich auch aus: BGH 21.12. 2005, VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066; BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 18 ff); zu § 326 BGB aF mit Streitübersicht BGH 21.6. 1985, V ZR 134/84, NJW 1985, 2640, 2641 und BGH 11.7. 1985, VII ZR 52/83, BGHZ 95, 250, 252 ff. 115 MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 25 Rn 13. 116 MwN MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 101.

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kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte vom Leasinggeber abgetreten. Sind Leasinggeber und Lieferant Unternehmer im Sinne des § 14 BGB, unterliegen deren Vereinbarungen nicht den Anforderungen der §§ 474 ff. BGB. Entsprechen die dem Verbraucherleasingnehmer abgetretenen Gewährleistungsrechte des unternehmerischen Leasinggebers daher nicht den Verbraucherschutzvorgaben, stellt sich die Frage, ob sich der Verbraucherleasingnehmer gegenüber dem Lieferanten gleichwohl auf ein höheres Schutzniveau der abgetretenen Kaufgewährleistungsrechte berufen kann. Damit hängt zusammen, ob im Verhältnis des Verbraucherleasingnehmers zum Leasinggeber eine Drittverweisung deswegen nach § 307 BGB unwirksam sein kann, weil der Leasinggeber Ansprüche und Rechte abtritt, die nicht den Maßstäben der §§ 474 ff. BGB entsprechen. Die erste Frage hat der Bundesgerichtshof verneint:117 Der Lieferant habe unzweifelhaft einen Kaufvertrag mit der Leasinggeberin als Unternehmerin geschlossen und damit keinen Verbrauchsgüterkaufvertrag. Es liege auch kein Umgehungsgeschäft gemäß § 475 Abs. 1 S. 2 BGB vor. Denn ein solches setze die Gestaltung eines Rechtsgeschäfts zu dem objektiven Zweck voraus, den Eintritt einer Rechtsfolge zu verhindern, die das Gesetz für derartige Geschäfte vorsehe. Der Abschluss eines Leasingvertrags (statt eines unmittelbaren Kaufvertrags zwischen Leasingnehmer und Lieferant) erfolge aber nicht mit dem Ziel, die Kaufgewährleistungsrechte des Leasingnehmers zu verkürzen. Vielmehr beruhe der Abschluss des Leasingvertrags allein darauf, dass der Leasingnehmer aus wirtschaftlichen Gründen keinen Kaufvertrag mit dem Lieferanten schließen könne oder wolle. Die dabei typische formularmäßige Freizeichnung des Leasinggebers gegen Abtretung der kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche, ohne dass der unternehmerische Leasinggeber dem Leasingnehmer die Gewährleistungsrechte in dem Umfang abtreten kann, die dem Leasingnehmer bei Abschluss eines eigenen Verbrauchsgüterkaufvertrags mit dem Lieferanten zustünden, könnte jedoch eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 BGB sein. Folge wäre, dass sich der Verbraucherleasingnehmer mit den wieder auflebenden mietrechtlichen Gewährleistungsrechten an den Leasinggeber wenden könnte. Der Bundesgerichtshof118 hat diese Frage nur für den Fall eines völligen Haftungsausschlusses zwischen Leasinggeber und Lieferant entschieden und bejaht, da die Abtretung in dieser Situation ins Leere gehe. Ob eine Drittverweisung auch dann nach § 307 BGB unwirksam sein soll, wenn einem Verbraucherleasingnehmer nicht die kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche in dem Umfang verschafft werden, die nach §§ 474 ff. BGB bei einem direkten Vertragsschluss zwingend bestünden und ob sich der Leasinggeber andernfalls beim Lieferanten schadlos halten 117 BGH 21.12. 2005, VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066 (Rn 12 ff); zustimmend Arnold, DStR 2002, 1049, 1050 f; Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1653, 1654; aA: Müller-Sarnowski, DAR 2007, 72, 74 (Haftung des Lieferanten gegenüber Leasinggeber aber wohl nur aus Schadenersatzansprüchen); Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 225; offen gelassen: Reinking, ZGS 2002, 229, 231. 118 BGH 21.12. 2005, VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066 (Rn 17); zustimmend etwa jurisPK/ Münch6 (2012) § 535 Rn 126.

III. Diskussionsstand zur Rechtsnatur des Finanzierungsleasings

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könnte, was innerhalb der herrschenden Meinung höchst umstritten ist119, konnte er dagegen offengelassen. Allerdings stellte der Bundesgerichtshof fest, dass die Drittverweisungsklausel „allein dem Zweck [dient], den vom Leasinggeber angestrebten Ausschluss seiner mietrechtlichen Gewährleistung auszuggleichen und damit in rechtlicher Hinsicht zu ermöglichen“120 und „nicht, um dem Leasingnehmer eine ihm eigentlich zukommende Käuferposition zu verschaffen“121. Für die Wirksamkeitskontrolle ist danach die Rechtslage des Leasingnehmers mit der eines Mieters zu vergleichen und nicht etwa mit der eines (Verbrauchsgüter)Käufers.122 Nach dieser Argumentation kann eine unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers dadurch, dass die abgetretenen Gewährleistungsrechte hinter den Anforderungen der §§ 474 ff. BGB zurückbleiben, nicht in Betracht kommen. Nicht nur der typischerweise vereinbarte Gewährleistungsausschluss für anfängliche Mängel, sondern auch die Abwälzung der Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer erfordere eine Wirksamkeitskontrolle, denn auch das weiche grundlegend vom Leitbild der Miete ab: „Wenn der Leasingnehmer für Untergang, Verlust, Beschädigung und Wertminderung des Fahrzeugs und seiner Ausstattung auch ohne Verschulden haftet, bedeutet dies für ihn, dass er durch derartige, von ihm nicht verschuldete Umstände anders als nach der Gesetzeslage nicht von seiner grundsätzlichen Leistungspflicht befreit ist“.123 Diese Abweichung hält nach der Rechtsprechung einer AGB-Kontrolle stand: „Der Leasingnehmer will – aus steuerlichen oder betriebswirtschaftlichen Gründen – ein für ihn zweckmäßiges Wirtschaftsgut nicht käuflich erwerben, sondern sich durch Einschaltung eines Leasinggebers nur auf Zeit nutzbar machen. In seinem Interesse – wenn auch zugleich im eigenen – erwirbt der Leasinggeber das Leasinggut und stellt es zum Gebrauch zur Verfügung. Das Interesse an der Sache und an ihrer Benutzung liegt also weit überwiegend beim Leasingnehmer. Deshalb erscheint es gerechtfertigt, in bezug auf die Sach- und Gegenleistungsgefahr den Leasingnehmer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wie einen Käufer zu behandeln und damit vom gesetzlichen Mietrecht auch in diesem Punkte abzuweichen.“124 Allerdings müsse dem Leasingnehmer im Fall des „völligen Verlusts oder einer nicht unerheblichen Beschädigung des Leasingfahrzeugs ein kurzfristiges Kündigungs- oder gleichwertiges

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Weiterführend Arnold, DStR 2002, 1049, 1052; Gebler/Müller, ZBB 2002, 107, 111; Habersack, BB 2003, Beilage Nr 6, 2; Müller-Sarnowski, DAR 2007, 72, 73 ff; Tiedtke/Möllmann DB 2004, 583, 586; Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1653, 1655; Zahn, DB 2002, 985, 990. 120 BGH 21.12. 2005, VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066 (Rn 17) – Klammerzusatz von mir. 121 BGH 21.12. 2005, VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066 (Rn 15). 122 So auch Gebler/Müller, ZBB 2002, 107, 111; Tiedtke/Möllmann DB 2004, 583, 586; NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 87. 123 BGH 8.10. 2003, VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041, 1043. 124 BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 200 (zu § 9 I AGBG); schon BGH 13.7. 1976, VI ZR 78/75, VersR 1976, 943, 944.

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C. Rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings

Lösungsrecht“125 eingeräumt werden. Durch eine Kündigung könne sich der Leasingnehmer von weiteren Zahlungen befreien, müsse jedoch wegen der leasingtypischen Amortisationsverpflichtung die zum Kündigungszeitpunkt noch nicht amortisierten Kosten des Leasinggebers in abgezinster Form und ohne weitere Gewinnanteile ausgleichen [bereits B.II.2.b)]. ee) Folgen einer wirksamen Drittverweisung Infolge einer wirksamen Drittverweisungsklausel entfallen nach der herrschenden Meinung die Gewährleistungsansprüche des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber.126 Vielmehr müsse sich der Leasingnehmer bei einem mangelhaften Leasingobjekt an den Lieferanten wenden und aus den abgetretenen kaufrechtlichen Ansprüchen vorgehen. Der Lieferant komme im Rahmen der sich anschließenden gewährleistungsrechtlichen Auseinandersetzung mit dem Leasingnehmer seinen eigenen Verkäuferpflichten nach und handele nicht für den Leasinggeber, denn „Pflichten des Leasinggebers nimmt er [der Lieferant] im Falle der Abtretung nicht wahr, weil solche infolge der Haftungsfreizeichnung nicht bestehen.“127 Allein der Mangel an sich berechtige daher den Leasingnehmer – anders als nach Mietrecht – nicht zur Zahlungseinstellung gegenüber dem Leasinggeber.128 Allerdings müsse der Leasinggeber die Ergebnisse der gewährleistungsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen Leasingnehmer und Lieferant gegen sich gelten,129 „weil andernfalls die getroffene Gewährleistungsregelung leerlaufen und den Leasingnehmer im Ergebnis rechtlos stellen würde“130. Insbesondere könne die Mangelhaftigkeit des Leasingguts nicht (erneut) in Frage gestellt werden.131 Auch ein aus Sicht des Leasingnehmers negativer Ausgang der Gewährleistungsstreitigkeiten mit dem Lieferanten (etwa

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BGH 8.10. 2003, VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041, 1042. Schon BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 199; noch BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 18). 127 BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 199 – Klammerzusatz von mir. 128 BGH 19.2. 1986, VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135, 149; auch noch BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 18); auch Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 11; Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2323; mwN MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 106. 129 Schon BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 305; BGH 20.6. 1984, VIII ZR 131/83, NJW 1985, 129, 130; BGH 5.12. 1984, VIII ZR 87/83, WM 1985, 263, 264; BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 48 f; BGH 19.2. 1986, VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135, 143; OLG Düsseldorf 12.6. 2008, 10 U 156/07, ZMR 2009, 24, 25; aus der Lit Gebler/Müller, ZBB 2002, 107, 109; Tiedke/Möllmann, DB 2004, 583, 584; Reinking, ZGS 2002, 229, 230; ders in NomosKomm2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 110; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht37 (2013) § 15 Rn 15; vgl auch Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 7; BeckOK/Ehlert26 (2012) § 535 Rn 69a; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 100, 117; PWW/Frensch7 (2012) Anhang zu §§ 488 – 515 Rn 147. 130 BGH 20.6. 1984, VIII ZR 131/83, NJW 1985, 129, 130. 131 OLG Düsseldorf 12.6. 2008, 10 U 156/07, ZMR 2009, 24, 25. 126

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kein Mangel feststellbar) binde die Parteien des Leasingvertrags.132 Die verbindliche Wirkung der Auseinandersetzung mit dem Lieferanten für die Parteien des Leasingvertrags stelle keine Rechtskrafterstreckung dar, vielmehr benachteilige nur diese Lesart der Drittverweisungsklausel den Leasingnehmer nicht unangemessen.133 Schließlich handelt es sich nach der herrschenden Meinung bei den abgetretenen Gewährleistungsansprüchen um einen „Ausgleich“134 für den erlittenen Rechtsverlust der eigentlich bestehenden mietrechtlichen Ansprüche gegenüber dem Leasinggeber. Deswegen reduziere sich zwar nach der Übergabe der Sache die Verpflichtung des Leasinggebers darauf, die Nutzung des Leasingnehmers nicht zu stören und ihn gegebenenfalls gegen Störungen Dritter zu unterstützen.135 Eine mietrechtliche Instandhaltungsverpflichtung bestehe nicht mehr: Da die Gebrauchsüberlassungspflicht „sich nach Übergabe darauf beschränkt, den Leasingnehmer nicht in der Nutzung zu stören und ihn allenfalls gegenüber Störungen durch Dritte zu unterstützen, kann das zum Gewährleistungsbereich gehörende Verhalten der Lieferantin […] nicht als Unterstützung bei der Erfüllung der Gebrauchsüberlassungspflicht gewürdigt werden.“136 Allerdings gehe das über eine bloße Finanzierungsfunktion nach darlehensrechtlichem Vorbild hinaus137 und ändere insbesondere nichts an der Qualität dieser Pflicht als Hauptleistungspflicht138 beziehungsweise an der synallagmatischen Verknüpfung der Gebrauchsüberlassung mit der Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers139. „Andernfalls stünde der Verpflichtung des Leasing132 BGH 7.10. 1992, VIII ZR 182/91, NJW 1993, 122, 123 f; OLG Köln 16.7. 2002, 15 U 30/ 02, juris (dort Rn 49). 133 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 305; OLG Köln 16.7. 2002, 15 U 30/ 02, juris (dort Rn 49). 134 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 305; krit gegenüber dem Ausgleichsgedanken Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001) S. 181. 135 BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 199; statt vieler Palandt/Weidenkaff72 (2013) Einf v § 535 Rn 50. 136 BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 199 – Klammerzusatz von mir. 137 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 303; BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 48 f; BGH 19.2. 1986, VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135, 142 f. 138 MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 23, 70; vgl BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/ 80, BGHZ 81, 298, 303. 139 Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge (1988) S. 328 f; E.-G. Koch, Störungen beim Finanzierungs-Leasing (1981) S. 122; vgl BGH 5.4. 1978, VIII ZR 49/77, BGHZ 71, 196, 205 („Gegenleistung“); BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 49 („Äquivalenten Gegenleistungspflichten“); vgl auch BGH 28.10. 1981, VIII ZR 302/80, BGHZ 82, 121, 125 und BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198,199: Die Gebrauchsentziehung wegen vermeintlich wirksamer Kündigung des Leasingvertrags durch den Leasinggeber führe zum Verlust der Zahlungsansprüche entweder wegen § 320 BGB oder zumindest wegen § 537 BGB aF; Oxe, Der Leasingnehmer als Verbraucher (2010) S. 45; vgl MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 33, vgl auch Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1835 (Nachweise auf die Gegenauffassung Rn 1834), wonach die Nichtlieferung die Überlassungsverpflichtung unmöglich mache und den Gegenleistungsan-

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nehmers zur Zahlung der Leasingraten kein Vertragspartner mit äquivalenten Gegenleistungspflichten gegenüber.“140 Das widerspräche dem mietrechtlichen Charakter des Finanzierungsleasings, der durch den Finanzierungsaspekt lediglich ergänzt, aber nicht endgültig verdrängt werde.141 Fällt der Lieferant in Insolvenz und kann den gewährleistungsrechtlichen Ansprüchen des Leasingnehmers nicht nachkommen oder gar im Fall der Rückabwicklung des Liefervertrags den Kaufpreis nicht zurückzahlen, treffe den Leasinggeber das Insolvenzrisiko.142 „Auch aus der Anbahnung der Verträge läßt sich keine generelle Risikozuweisung an ihn [den Leasingnehmer] herleiten. Leistungsfähigkeit und -willigkeit des Lieferanten sind keine Umstände, die allgemein vom Leasingnehmer besser beurteilt werden können als vom Leasinggeber.“143 c) Kritik Die Kritik am Rechtsprechungsmodell eines atypischen Mietvertrags und der ihr folgenden Literatur hat bis heute nicht abgenommen. Die selbst von der herrschenden Meinung unbestritten notwendigen Abweichungen von mietvertraglichen Intentionen seien derart stark ausgebildet, dass sie eine mietvertragliche Qualifikation nicht mehr zuließen:144 Das Gewährleistungsrecht könne nach der Rechtsprechung – und wird infolge dessen in der Praxis – über Vertragsklauseln vom Mietvertrag abgekoppelt werden; gleiches gelte für die Überbürdung der Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer. Bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung gewähre die herrschende Meinung145 dem Leasinggeber auch ohne vertragliche Regelung einen spruch nach § 326 entfallen lasse, eine synallagmatische Verknüpfung also unterstellt wird – allerdings löst die Rechtsprechung die Nichtleistung teilweise über die Geschäftsgrundlagenlösung und nicht über Unmöglichkeit. 140 BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 49. 141 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 303; vgl BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 48 f; BGH 19.2. 1986, VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135, 142 f. 142 Schon BGH 20.6. 1984, VIII ZR 131/83, NJW 1985, 129, 130; BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 143; noch BGH 29.10. 2008, VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227 (Rn 34); aus der Lit statt vieler Emmerich, JuS 1990, 1, 7; MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 27 Rn 5; BeckOK/Ehlert26 (2012) § 535 Rn 69a, 70; MünchKomm/ Koch, Leasing6 (2012) Rn 35. 143 Nicht im Zusammenhang mit Insolvenz, sondern allg zu Vertragsrisiken BGH 9.10. 1985, VIII ZR 217/84, BGHZ 96, 103, 110 – Klammerzusatz von mir. 144 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 447 f; Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 74; Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 49; Rolland, in: FS Medicus (2009) S. 353, 362 f; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 32; Seferin, Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages (1993) S. 186; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 76. 145 BGH 28.10. 1981, VIII ZR 302/80, BGHZ 82, 121, 130; BGH 20.9. 1989, VIII ZR 239/ 88, NJW 1990, 247, 248; für eine mietvertragliche Qualifizierung mit daneben tretender Garantiepflicht des Leasingnehmers bei Teilamortisationsverträgen für eine Vollamortisation: Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap B Rn 32.

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leasingtypischen, aber mietrechtsuntypischen Anspruch auf Vollamortisation. Die am Mietvertrag orientierte Klassifizierung erzeuge also bereits im Ausgangspunkt die verfehlte Vorstellung einer wesentlichen Gleichheit zur Miete und führe zu falschen Weichenstellungen.146 Auch missachte die herrschende Meinung die Vertragsfreiheit, indem sie die fehlende Einstandspflicht des Leasinggebers für ein mangelhaftes Leasingobjekt nicht als autonom gewählte Vertragsregelung der Parteien anerkenne, sondern darin eine Abweichung von einer zunächst angenommenen mietvertraglichen Mangelverantwortung sehe, die als Haftungsausschluss erst einer Inhaltskontrolle standhalten müsse und selbst dann nicht unbegrenzt wirke.147 Es bleibe festzuhalten, „dass die Anerkennung der Drittverweisungsklauseln nicht als „Gnadenakt“ der Rechtsprechung im Ausnahmefall, sondern als Anerkennung einer schlichten Funktionsnotwendigkeit beim Finanzierungsleasing zu verstehen ist“148. Unterscheide sich das Finanzierungsleasing von der Miete im Gewährleistungsbereich so fundamental, dann scheide ein Regel-Ausnahme-Verhältnis dergestalt aus, dass der Leasinggeber grundsätzlich hafte und sich nur ausnahmsweise von dieser Haftung befreien könne.149 Richtigerweise müsse sich der Leasingnehmer qua Parteiwillen direkt an den Lieferanten wenden. Entweder stünden dem Leasingnehmer vertragsimmanent die Gewährleistungsansprüche des Leasinggebers gegenüber dem Lieferanten aus dem Liefervertrag durch Abtretung zu150 oder entstünden nach teilweise vertretener Auffassung in der Person des Leasingnehmers originäre Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Lieferanten151. Durch die Anerkennung originärer Ansprüche entfielen gleichsam Schwierigkeiten, die die herrschende Meinung nur über Einzelfallentscheidungen mit Interessenargumenten abfangen könne.152 Das gelte insbesondere für die Berechtigung des Leasingnehmers, Eigenschäden beim Lieferanten geltend machen zu können [D.II.3.e), D.VII.5.], die bei originären Ansprüchen des Leasingnehmers gegeben sei und nicht etwa vom Umfang der Abtretung abhänge. Insbesondere Canaris kritisiert die fehlende Würdigung des namensgebenden Finanzierungscharakters:153 Die herrschende Meinung bleibe die Antwort auf die 146 Oxe, Der Leasingnehmer als Verbraucher (2010) S. 46; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 32. 147 Schon Lieb, DB 1988, 2495, 2497. 148 Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 79. 149 Oxe, Der Leasingnehmer als Verbraucher (2010) S. 45; auch Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 326, 388 ff. 150 So schon Lieb, DB 1988, 2495, 2498. 151 Dafür insb Stagl, ZIP 2009, 846, 850; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 479; Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 79. 152 Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 479 ff und ders, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 391 ff; Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 79. 153 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 447 f; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 104; auch Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 74.

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Frage schuldig, was der Leasinggeber rechtlich gesehen finanziere, schließlich sei die Überlassung eines Mietobjekts ureigenste Vermieterpflicht, nicht jedoch die Finanzierung der Überlassung. Hinzu komme, dass ein Mieter gebrauchsdauerabhängig Mietzins entrichte; Leasingraten sich wegen des Amortisationsgedanken jedoch am Aufwand des Leasinggebers orientierten.154

2. Geschäftsbesorgungsvertrag mit Darlehenscharakter a) Überblick Vornehmlich nach Canaris155 ist wesentliches Merkmal des Finanzierungsleasings der fremdnützige Beschaffungsvorgang durch den Leasinggeber und nicht die Gebrauchsüberlassung an sich. Damit rückt das Finanzierungsleasing in die Nähe eines Geschäftsbesorgungsvertrags: An der Sache selbst habe der Leasinggeber wie ein Geschäftsbesorger kein originäres Interesse.156 Vielmehr handle er dabei im Auftrag und auf Rechnung des Leasingnehmers. Deswegen treffe den Leasingnehmer als Geschäftsherrn typusbedingt über einen Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 675, 670 BGB die Verpflichtung, dem Leasinggeber die Anschaffungskosten zu ersetzen, was das Amortisationsprinzip rechtlich erkläre.157 Die zu erstattenden Kosten ergäben sich primär aus der Höhe des Kaufpreises und seien damit – anders als bei einer Miete – aufwendungsabhängig und nicht laufzeitabhängig berechnet.158 Da es sich bei einem Geschäftsbesorgungsvertrag um einen entgeltlichen Vertrag handelt, trete daneben der Anspruch des Leasinggebers auf Vergütung seiner Tätigkeit, also ein geschäftsbesorgungsvertragstypischer Provisionsanspruch für den Abschluss und die Durchführung des Geschäfts (Ankauf) sowie für die Finanzierungstätigkeit (etwa Bearbeitungsgebühr).159 Letztlich kreditiere der Leasinggeber seinen Anspruch auf Ersatz der aufgewandten Erwerbskosten für die Fremdbeschaffung (Aufwendung) nebst seinem Geschäftsbesorgungsprovisionsanspruch (Vergütung oder Gewinn), indem er dem Schuldner, dem Leasingnehmer, eine Ratenzahlung gestatte, weswegen auch Darlehenselemente charaktergebend Einfluss nähmen.160 Daher könnten Kreditkosten und insbesondere Zinsen wie bei einem 154

Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 104 f. Canaris, ZIP 1993, 401, 404 ff; ders, NJW 1982, 305; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 106 ff; grds auch Lieb, JZ 1982, 559, 562; diff ders, WM 1992 Sonderbeilage Nr 6, 1, 10; Ulmer, ZIP 1984, 1163, 1173. 156 Aber ein eigenes Restwertinteresse wegen der späteren Verwertung des Leasingrückläufers: Canaris, ZIP 1993, 401, 405. 157 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 452; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 13 BT (1994) S. 106. 158 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 105; nur insoweit auch Rolland, in: FS Medicus (2009) S. 353, 362. 159 Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1737. 160 Canaris, NJW 1982, 305, 306; Ulmer, ZIP 1984, 1163, 1173. 155

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Vereinbarungsdarlehen161 in die Leasingraten und/oder Sonderzahlungen eingepreist werden. Nach dem geschäftsbesorgungsvertraglichen Ansatz ist der Leasinggeber typusbedingt nur verpflichtet, das vom Leasingnehmer ausgewählte Leasingobjekt zu verschaffen, zu übergeben und danach den Besitz des Leasingnehmers nicht zu stören. Um den steuerrechtlichen Motiven der Beteiligten gerecht zu werden, verschaffe sich der Leasinggeber die Sache zum Eigentum und übergebe nur den Besitz an den Leasingnehmer.162 Der Leasinggeber trete hinsichtlich der Beschaffung wie ein Einkaufskommissionär auf, so dass er den Besitz, den er durch die Geschäftsbesorgung erlangt habe, analog § 384 Abs. 2 HGB dem Leasingnehmer herausgeben müsse.163 Die Verschaffungs- und Besitzüberlassungspflicht stelle damit lediglich eine abgeleitete Pflicht des Leasinggebers dar, denn sie setze Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit des Lieferanten voraus.164 Aus diesem Grund scheide auch eine Zurechnung einer Nichtleistung des Lieferanten an den Leasinggeber nach § 278 BGB aus.165 Der Leasinggeber müsse nach dem Grundgedanken des § 384 Abs. 2 HGB und des § 667 BGB die Sache dem Leasingnehmer nur übergeben, wenn er sie seinerseits vom Lieferanten erhalten habe und auch auch dann nur in dem Zustand, in dem sie sich befinde.166 Entgegen der herrschenden Meinung bestehe daher schon bereits im Grundsatz keine originäre Verpflichtung des Leasinggebers, eine mangelfreie Sache zu überlassen.167 Eine eigene Gewährleistungshaftung des Leasinggebers scheide ohne Weiteres aus und bedürfe anders als nach der herrschenden Meinung keiner vertraglichen Freizeichnung, die einer Wirksamkeitskontrolle und Einschränkungen unterliege.168 Der Leasinggeber dürfe sich selbstredend auf die Abtretung seiner Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Lieferanten an den Leasingnehmer beschränken; etwas anderes dürfe der Leasingnehmer billigerweise nicht erwarten: Die „Einkaufskommissionär ähnliche Stellung“169 des Leasinggebers rechtfertige auch diesbezüglich die analoge Anwendung des § 384 Abs. 2 HGB, die 161

Dazu MünchKomm/Berger6 (2012) § 488 Rn 18 f: Ein Vereinbarungsdarlehen ergibt sich aus der Übereinkunft der Parteien, dass Geldbeträge, die aus einem anderen Grund geschuldet werden, künftig als Darlehen geschuldet werden sollen (§ 607 Abs. 2 BGB aF). 162 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 453 f; ders, in: Staub, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1736. 163 Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1736. 164 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 432 ff; kommt es nicht zu einer Überlassung und wurde der Kaufpreis noch nicht an den Lieferanten abgeführt, geht der Aufwendungsersatzanspruch des Leasinggebers ins Leere, allerdings kann ihm ein Anspruch auf Provision für seine bisherige Tätigkeit nach § 396 I 1 HGB aF zustehen: Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1741. 165 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 432 f. 166 Darauf stellt ab Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 111. 167 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 111, 114; ähnlich Lieb, DB 1988, 2495, 2498. 168 Canaris, NJW 1982, 305, 307. 169 Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1744.

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C. Rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings

zur Abtretung der Gewährleistungsrechte an den Leasingnehmer führe und diesem ermögliche, aus abgetretenem Recht gegen den Lieferanten vorzugehen. Ebenfalls hafte der Geschäftsbesorger typusbedingt nicht für eine zufällige Verschlechterung oder den Untergang der Sache nach Übergabe, denn eine vermieterähnliche Verpflichtung zum Erhalt der Sache bestehe gerade nicht.170 Die nach herrschender Meinung dagegen notwendige vertragliche Lossagung des Leasinggebers von der Verantwortung für einen zufälligen Untergang des Leasingguts nach Übergabe entspräche bereits der Grundidee des Geschäftsbesorgungsvertrags und müsse daher nicht als „dogmatisches Rätsel“171 behandelt werden. Auch die Aufnahme des Finanzierungsleasingvertrags in § 3 Abs. 2 Nr. 1 VerbrKrG (bis zum 11.6. 2010: § 500 BGB; heute Entsprechung in § 506 Abs. 1 BGB) könne als Argument für eine darlehensrechtliche Qualifikation herangezogen werden.172 Hintergrund ist die Einordnung des Finanzierungsleasings als „sonstige Finanzierungshilfe“ in Anlehnung an Kreditverträge: Soweit zunächst der Vorschlag im Raum stand, Leasingverträge nur dann als Kreditverträge im Sinne des VerbrKrG anzusehen, wenn das Leasinggut endgültig auf den Verbraucher übertragen werde173, wurde dies mit der Begründung abgelehnt, dass ein Finanzierungsleasingvertrag, der eine Amortisation der Anschaffungsaufwendungen und Kosten des Leasinggebers durch den Leasingnehmer verlange, aber auch genügen lasse, grundsätzlich dieselbe Funktion erfülle wie ein Verbraucherkredit.174 Sowohl die in der Gesetzesbegründung zum VerbrKrG hervorgehobene Bedeutung der Amortisation, als auch die angesprochene Kreditnähe und zuletzt die Wortwahl des Gesetzgebers („Aufwendungen“), spreche für den Ansatz.175 Dieser Gedanke ist später wieder aufgriffen worden: Mit der Einführung von § 506 BGB nF werde die Nähe des Leasingvertrags zu einem Darlehensvertrag endgültig anerkannt, denn durch den – höchst umstrittenen [noch unter D.IV.2.a)] – Verweis auf die Regelungen verbundener Verträge stelle der Gesetzgeber den Finanzierungsleasingvertrag dem Darlehensvertrag gleich.176 b) Kritik Der letzt genannten Argumentation wurde unter alter Rechtslage entgegengehalten, dass die Aufnahme des Finanzierungsleasings in die Regelungen des Ver170

Leenen, AcP 190 (1990), 260, 286, dem sich Canaris in Bezug auf die Pflichten eines Leasinggebers vollumfänglich anschließt: Canaris, AcP 190 (1990), 410, 416. 171 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 107; den geschäftsbesorgungsvertraglichen Ansatz als dogmatisch bestechend bezeichnend, aber iE abl MSW/ Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 40. 172 Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7. 173 BT-Drucks 11/8274, 20. 174 BT-Drucks 11/8274, 21. 175 Canaris, ZIP 1993, 401. 176 Stagl, ZIP 2009, 846, 850.

III. Diskussionsstand zur Rechtsnatur des Finanzierungsleasings

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braucherkreditgesetzes (bis 1.1. 2002: § 3 Abs. 2 VerbrKrG) beziehungsweise die Beibehaltung in §§ 499 ff BGB im Rahmen der Implementierung des Verbraucherkreditgesetzes durch die Schuldrechtsreform im BGB, keine darlehensrechtliche Qualifikation rechtfertigen könne, da anderenfalls auch der Teilzahlungskauf als Finanzierungshilfe nach § 501 BGB in der Fassung bis zum 11.6. 2010 dem Anwendungsbereich der §§ 433 ff BGB entzogen wäre.177 Aus der gesetzgeberischen Maßnahme könne nicht mehr abgeleitet werden, als dass eine strenge mietvertragliche Qualifizierung zu Gunsten einer typologischen Beschränkung der grundsätzlich anwendbar bleibenden mietvertraglichen Regelungen ausscheide.178 Oder anders ausgedrückt: Der Anwendungsbefehl für einzelne darlehensrechtliche Vorschriften präjudiziere nicht die rechtliche Qualifikation für das Finanzierungsleasingverhältnis in Gänze.179 In der Sache widerspreche der geschäftsbesorgungsvertragliche Ansatz den Interessen der Beteiligten: Aus steuerliche Gründen strebten die Parteien den Volleigentumserwerb des Leasinggebers an, der jedoch im Widerspruch zur Fremdnützigkeit der Geschäftsbesorgung und der Herausgabeverpflichtung für das durch die Geschäftsbesorgung Erlangte gemäß § 384 Abs. 2 HGB, § 667 BGB (hier: Eigentum am Leasingobjekt) stehe.180 Canaris181 sieht die Lösung dieses Dilemma in der Kombinationstheorie: Der Leasinggeber verfolge wegen seines Interesses an dem Restwert der Sache ein neben die Fremdgeschäftsführung tretendes Eigengeschäft182 in Gestalt eines Volleigentumerwerbs.183 Selbst ein gewichtiges Eigeninteresse des Geschäftsführers sei der entgeltlichen Geschäftsbesorgung im Gegensatz zu einem Auftrag nicht fremd, sondern immanent.184 Die Fremdgeschäftsführung und damit auch die Herausgabeverpflichtung reduzierten sich in zulässiger Weise nach dem Willen der Beteiligten in Abweichung zum Leitbild der Geschäftsbesorgung auf eine abgeleitete Gebrauchsüberlassungspflicht.185 Dagegen wird zuweilen ein Vergleich

177

MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 29. Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap B Rn 19. 179 MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 29. 180 Breitfeld, FLF 2003, 215, 216; Heinemann/Lendermann, JURA 2008, 57, 64; Plathe, BB 1970, 601, 604; Wolf, JuS 2002, 335, 336; Huber/Bach, Examens-Repetitorium Besonderes Schuldrecht/13 (2011) § 20 Rn 579; MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 40 f; Oxe, Der Leasingnehmer als Verbraucher (2010) S. 43 f; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1678; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap B Rn 13; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 29; PWW/Frensch7 (2012) Anhang zu §§ 488 – 515 Rn 27; ähnlich auch Rolland, in: FS Medicus (2009) S. 353, 359. 181 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 453 f; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 13 BT (1994) S. 107. 182 Canaris, ZIP 1993, 401, 405. 183 Canaris, ZIP 1993, 401, 405. 184 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 58. 185 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 454; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 107. 178

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C. Rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings

mit gestaffelten Erwerbsvorgängen angeführt:186 Der Leasinggeber habe wie ein Zwischenhändler das Interesse an einem Eigentumserwerb, um durch einen Weiterverkauf – oder hier Weiterüberlassung – Gewinne zu erwirtschaften. Hier wie dort müsse ein Erwerb für Dritte und damit eine Geschäftsbesorgung ausscheiden. Folglich fuße der auch nach herrschender Auffassung bestehende Anspruch des Leasinggebers auf Amortisation der Erwerbskosten nicht auf §§ 675, 670 BGB, sondern erwachse dem Leasingvertrag selbst.187 Ähnlich fällt die Kritik am darlehensrechtlichen Aspekt der Auffassung aus: Das Volleigentum an der erworbenen Sache soll nach dem Willen der Beteiligten dem Leasinggeber verbleiben und zwar nicht nur für den Sicherungsfall, sondern generell.188 Darlehensrechtlich sei jedoch nur ein Sicherungseigentum des Leasinggebers zu rechtfertigen; die dauerhafte Eigentümerstellung des Leasinggebers verbiete daher eine darlehensrechtliche Einordnung.189 Auch überzeuge die Auszahlung der „Darlehensvaluta“ an den Lieferanten statt an den Leasingnehmer nicht:190 Der Lieferant habe keinen Zahlungsanspruch gegen den Leasingnehmer, den dieser durch eine entsprechende Zahlungsanweisung an seinen Darlehensgeber befriedigen möchte, sondern der Leasinggeber selbst sei Schuldner des Lieferanten. Der Darlehensgeber begleiche mit der Darlehensvaluta eine eigene Schuld. Dass nach dem geschäftsbesorgungsvertraglichen Ansatz mit Darlehenscharakter der kreditierte Besorgungsauftrag im Fokus steht und damit die Gebrauchsüberlassung keine synallagmatische Hauptleistungspflicht zur Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers darstellt, stufe die Gebrauchsüberlassung zur bloßen „Verlängerung des Beschaffungsvorgangs herab“, obwohl für den Leasingnehmer erst mit dem – freilich finanzierten – Erhalt der Ware die eigentliche Vertragsdurchführung beginne:191 Der Leasinggeber schulde – hier wird die Grundüberzeugung der herrschenden Meinung besonders deutlich – anders als ein Geschäftsbesorger grundsätzlich nicht nur die Überlassung der beschafften Sachen, sondern einer mangelfreien Ware.192 Dem Leasingnehmer komme es vor allem darauf an, die Sache wie

186

Rolland, in: FS Medicus (2009) S. 353, 359. BGH 9.10. 1985, VIII ZR 217/84, BGHZ 96, 103, 107; vgl auch BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 309; Rickmers, ZGS 2011, 210, 213 f. 188 BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 49; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1678. 189 BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 49; MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 41; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 29. 190 MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 35; schon ders, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 80; auch Hager, AcP 190 (1990), 324, 335. 191 BGH 9.10. 1985, VIII ZR 217/84, BGHZ 96, 103, 107; MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 40. 192 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 303; BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 49; BGH 9.10. 1985, VIII ZR 217/84, BGHZ 96, 103, 107; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge (1988) S. 329. 187

III. Diskussionsstand zur Rechtsnatur des Finanzierungsleasings

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geplant nutzen zu können.193 Bleibe dieser Erfolg aus, habe der Leasinggeber seine Verpflichtungen nicht erfüllt und ihm stehe auch kein Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 675, 670 BGB zu.194 Diese Kritik ist aus Sicht des mietrechtlichen Standpunkts der herrschenden Meinung folgerichtig. Zu beachten ist allerdings, dass den Leasinggeber eine Pflicht zur Übergabe einer mangelfreien Sache auch nach der herrschenden mietrechtlichen Meinung nur trifft, soweit er sich nicht von seiner mietrechtlichen Haftung mit der praxisüblichen Drittverweisungsklausel freigezeichnet hat.195 Im Unterschied dazu lehnt der geschäftsbesorgungsvertragliche Ansatz eine Verpflichtung des Leasinggebers zur Übergabe oder Instandhaltung eines mangelfreien Leasingobjekts bereits rundweg ab. Entsprechend fällt die Reaktion der Anhänger eines Geschäftsbesorgungsvertrags auf diese Kritik aus: Bei der erstmaligen Überlassung des Leasingguts an den Leasingnehmer handele es sich nach dem maßgeblichen Willen der Beteiligten zwar nicht um eine zur Amortisationspflicht des Leasingnehmers synallagmatische Pflicht196, aber um eine Hauptpflicht197; ein einklagbarer Erfüllungsanspruch bestehe daher durchaus. Allerdings setzte dieser entgegen der herrschenden Meinung die Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit des Lieferanten voraus. Selbstverständlich müsse der Leasinggeber die Sache nur in dem Zustand übergeben, indem sie der Lieferant ausliefere.198 Das entspreche gerade der geschäftsbesorgungsvertraglichen Herausgabepflicht. Soweit sich die Kritik auf das Fehlen einer fortwährenden, mietrechtlich orientierten Überlassungspflicht im Sinne einer Instandhaltungspflicht nach Übergabe beziehe, müsse eine solche richtigerweise qua Parteiwillen und nicht erst – wie nach der herrschenden Meinung199 – durch eine vertragliche Regelung ausscheiden:200 Nach Überlassung der Sache könne der Leasingnehmer selbstverständlich nur verlangen, dass der Leasinggeber als Eigentümer den Besitz und die Nutzung durch ihn dulde beziehungsweise nicht störe; ihm den Besitz also belasse.201 Die von allen Ansichten im Ergebnis nur anerkannte (entweder wie hier typusbedingt oder aber mit der herrschenden Meinung nur bei wirksamer Drittverweisung) „Nicht-Störungspflicht beziehungsweise Belassungspflicht“ nach Übergabe stehe jedoch entgegen der 193

Rickmers, ZGS 2011, 210, 214. BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 309 f; BGH 9.10. 1985, VIII ZR 217/ 84, BGHZ 96, 103, 107. 195 BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 199; BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/ 09, NJW 2010, 2798 (Rn 18). 196 Canaris, ZIP 1993, 401, 406. 197 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 456 f. 198 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 111, 114; Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1737, 1744. 199 BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198,199: Der Leasinggeber könne sich vertraglich von dieser Pflicht befreien und sie darauf beschränken, den Besitz des Leasingnehmers nach der Übergabe nicht zu stören; mwN Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 201. 200 Leenen, AcP 190 (1990), 260, 286, dem sich Canaris in Bezug auf die Pflichten eines Leasinggebers vollumfänglich anschließt: Canaris, AcP 190 (1990), 410, 416. 201 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 456 f. 194

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C. Rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings

herrschenden Meinung grundsätzlich nicht im Synallagma zur Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers:202 Der auf die Amortisation des Kaufpreises anfallende Anteil der Leasingraten sei bereits als geschäftsbesorgungsvertraglicher Aufwendungsersatzanspruch geschuldet. Der Zinsanteil stelle die Gegenleistung für die Kreditierung des aufgewandten Kapitals dar und sei infolgedessen solange zu zahlen, solange der Kredit nicht zurückgeführt sei. Mit dem Provisions- oder Gewinnanteil der Leasingraten bezahle der Leasingnehmer vornehmlich die Tätigkeit der Beschaffung und Weiterleitung des Leasingguts. Da der Leasinggeber das Leasingobjekt dem Leasingnehmer nur in dem Zustand überlassen müsse, in dem es vom Lieferanten ausgeliefert werde, änderten ein Mangel und auch ein mangelbedingter Verlust der Gebrauchstauglichkeit nichts daran, dass sich der Leasinggeber die Provision schon zumindest teilweise verdient habe. Die Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers stehe daher nicht im Synallagma zur Gebrauchsüberlassung.203 Nur eine dem Leasinggeber vorwerfbare Störung der Nutzung betreffe den synallagmatisch verknüpften Bereich zwischen Provisionszahlung und Belassungspflicht. Die Grundannahme der herrschenden Meinung, der Leasingnehmer entrichte grundsätzlich – eingeschränkt bei wirksamer Freizeichnung – seine Zahlungen als Gegenleistung für die Beschaffung und Überlassung einer mangelfreien Sache204, widerspreche im Übrigen der angemessenen Risikoverteilung. Der Leasingnehmer habe durch die Auswahl des jeweiligen Leasingobjekts und auch des konkreten Lieferanten den entscheidenden Einfluss auf die Mangelfreiheit und müsse daher dieses Risiko tragen:205 Wer zur Kostenreduzierung auf ein günstigeres, und damit in aller Regel mangelanfälligeres Produkt zurückgreife, den träfen die Konsequenzen davon, dass sich das Risiko realisiere. Aus gleichem Grund treffe den Leasingnehmer entgegen der herrschenden Meinung206 auch das Insolvenzrisiko des Lieferanten207: Der Leasingnehmer suche den Kaufvertragspartner für den Leasinggeber aus und könne nicht die Vorteile (günstiges Produkt von „Billigherstellern“ mit entsprechend 202 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 456; ders, in: Staub, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1737, 1744. 203 Insoweit auch Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 95. 204 BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 18). 205 Schon Lieb, DB 1988, 2495, 2498; einschränkend ders, WM 1992 Sonderbeilage Nr 6, 1, 8, 14 für eine Risikoteilung; Löhnig/Gietl, JuS 2009, 491, 495; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 114; insoweit auch Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 13; aA zur Risikoverteilung auch bei Freizeichnung BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 48 ff; BGH 19.2. 1986, VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135, 142 f. 206 Schon BGH 20.6. 1984, VIII ZR 131/83, NJW 1985, 129, 130; BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 143; noch BGH 29.10. 2008, VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227 (Rn 34). 207 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 421 ff und 425; Grunewald, JuS 2010, 93, 97; Lieb, DB 1988, 2495, 2498; einschränkend ders, WM 1992 Sonderbeilage Nr 6, 1, 14; Dauner-Lieb/ Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 609; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 114 f; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 256; insoweit auch Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 13.

III. Diskussionsstand zur Rechtsnatur des Finanzierungsleasings

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niedrigen Leasingraten) für sich in Anspruch nehmen und die Nachteile (neben Mangelhaftigkeit auch höheres Insolvenzrisiko eines „Billigherstellers“) auf den Leasinggeber verlagern.

3. Kaufvertrag a) Überblick Nur noch als historisch kann die Auffassung bezeichnet werden, das Finanzierungsleasing sei ein Kaufvertrag, wobei keine Einigkeit über das genaue „Kaufobjekt“ bestand:208 Vorgeschlagen wurden ein Rechtskauf (Erwerb der zeitlich begrenzten Nutzungsbefugnis)209, ein Nutzkauf (Erwerb der Nutzung an sich als sonstiges Recht im Sinne des § 453 Abs. 1 BGB aF)210 oder ein Sachkauf211. Weil der Leasingnehmer die Erwerbskosten ratenweise an den Leasinggeber zahlt, wurde teilweise auf einen Ratenkauf hingewiesen.212 Alle kaufvertraglichen Ansätze sahen die Übertragung der Nutzungsbefugnis oder der Nutzung an sich beziehungsweise der Sachsubstanz auf den Leasingnehmer für die fast gänzliche wirtschaftliche Lebensdauer der Sache als Hauptwesensmerkmal an: Dem Leasinggeber gehe es anders als einem Vermieter um den endgültigen Warenumsatz über einen Vertragspartner.213 Nur deswegen erkläre sich der Leasingnehmer auch wie ein Käufer bereit, die vollen Erwerbskosten zu zahlen. Anders als nach der herrschenden Meinung stünden dem Leasingnehmer typusbedingt kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche zu und treffe ihn das Risiko eines zufälligen Untergangs nach Übergabe.214 Der Leasinggeber dagegen, der nach dem kaufrechtlichen Ansatz den Gewährleistungsansprüchen des Leasingnehmers aus §§ 437 ff. BGB ausgesetzt ist, könne sich entsprechend der Drittverweisungsklausel der herrschenden Meinung und mit den gleichen Konsequenzen bei Leistungsstö-

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Ebenroth, JuS 1978, 588, 592 f (Sachkauf auf Raten); abgeschwächt (je nach Maß der Nutzungsaufzehrung) ders, DB 1978, 2109, 2110; Staudinger/Emmerich (1981) Vor § 535, 536 Rn 49 (wohl Sachkauf); anders aber ders, JuS 1990, 1, 4 (atypischer Mietvertrag); Klaas, NJW 1968, 1502, 1507 (kaufrechtliche Dominanz); Littmann, DStR 1970, 261, 263 (wohl Sachkauf); Plathe, BB 1970, 601, 605 (Rechtskauf); Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht10 (2006) Rn 1071 (finanzierter Nutzkauf); MünchKomm/Voelskow2 (1988) Vor § 535 Rn 53 (Sachkauf). 209 Plathe, BB 1970, 601, 695. 210 Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht10 (2006) Rn 1071. 211 Ebenroth, JuS 1978, 588, 592 f; abgeschwächt (je nach Maß der Nutzungsaufzehrung) ders, DB 1978, 2109, 2110; wohl auch Littmann, DStR 1970, 261, 263; MünchKomm/Voelskow2 (1988) Vor § 535 Rn 53. 212 Ebenroth, JuS 1978, 588, 592 f; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht10 (2006) Rn 1071; MünchKomm/Voelskow2 (1988) Vor § 535 Rn 53. 213 Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht10 (2006) Rn 1071. 214 Plathe, BB 1970, 601, 605; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht10 (2006) Rn 1077 ff.

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C. Rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings

rungen von seiner Gewährleistungshaftung (nach diesem Verständnis kaufrechtlicher Art) freizeichnen und den Leasingnehmer an den Lieferanten verweisen.215 b) Kritik Der Finanzierungsleasingvertrag ist kein – wie auch immer gearteter – Kaufvertrag. Einer kaufrechtlichen Qualifikation als Sachkauf wird richtigerweise entgegengehalten, dass nach dem übereinstimmenden Parteiwillen der Leasingnehmer gerade nicht Eigentümer der Sache werden soll, was zwingende Voraussetzung eines Sachkaufs wäre.216 Denn dadurch würden die steuerrechtlichen- und bilanzrechtlichen Vorteile des Leasings, die über den Parteiwillen die Rechtsnaturbestimmung maßgeblich beeinflussen [C.II.1.], ausgeschlossen werden. Ein Wille auf Eigentumsübertragung kann auch nicht in der Vereinbarung etwaiger Kaufoptionen oder Andienungsrechte gesehen werden, da dadurch lediglich die Möglichkeit eines späteren Eigentumserwerbs eröffnet, aber keine Verpflichtung statuiert wird und der Eigentumsübergang auch nicht eigentliches Vertragsziel ist.217 Etwas anderes kommt nur dann in Betracht, wenn es sich entweder um einen verdeckten Abzahlungskauf/ Ratenkaufvertrag handelt218, die Vertragsgestaltung also wirtschaftlich sinnvoll nur einen Erwerb des Objekts am Ende der Laufzeit zulässt, oder um einen Mietkauf219, bei dem der Nutzer zwar formal nur eine Kaufoption und keine Kaufpflicht hat, aber der Wille bei Vertragsschluss bereits auf den späteren Eigentumserwerb abzielte. Gegen die Unterauffassung, der Leasingnehmer kaufe die Nutzungsberechtigung oder die Nutzung an sich (Rechtskauf/Nutzkauf), spricht, dass ein solches Kaufobjekt nicht existiert, da die entgeltliche Überlassung der Nutzung beziehungsweise Berechtigung zur Nutzung ohne Eigentumsübertragung an der Substanz gerade 215

Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht10 (2006) Rn 1079. BGH 5.4. 1978, VIII ZR 42/77, BGHZ 71, 189, 192 ff; Heinemann/Lendermann, JURA 2008, 57, 63; Hiddemann, WM 1978, 834, 835; Plathe, BB 1970, 601, 604; Rolland, in: FS Medicus (2009) S. 353, 357 f; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht37 (2013) § 15 Rn 5; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge (1988) S. 302; MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 26; Oxe, Der Leasingnehmer als Verbraucher (2010) S. 44 f; Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 53; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1682; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 29. 217 Plathe, BB 1970, 601, 605; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 41. 218 Ständige Rspr seit BGH 23.2. 1977, VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 121; BGH 5.4. 1978, VIII ZR 49/77, BGHZ 71, 196, 202 ff; BGH 24.4. 1985, VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 199; BGH 28.11. 1994, VIII ZR 315/93, NJW 1995, 519, 520; vgl auch BGH 30.4. 2008, VIII ZR 233/07, juris (dort Rn 11 f); OLG Koblenz 19.6. 2008, 6 U 1424/07, NJW 2009, 151, 152 f; aus der Lit statt vieler Weber, NJW 2009, 2927, 2929; MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 3 Rn 25; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 7; krit Peters, NJW 1985, 1498. 219 Dazu ausf LG Stuttgart, 28.11. 2007, 8 O 402/05, juris (dort Rn 22 ff); Skusa, NJW 2011, 2993, 2998; H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 1 Rn 36 f; MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 31 ff; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 14; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 39 ff. 216

III. Diskussionsstand zur Rechtsnatur des Finanzierungsleasings

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Wesensmerkmal der Gebrauchsüberlassungsverträge und nicht des Kaufvertrags ist.220 Ansonsten wäre jeder Mietvertrag ein Kaufvertrag. Ein Kaufvertrag setzte vielmehr die Zahlung „pro re“ (für die Sache) voraus und nicht „pro usu rei“ (für den Gebrauch der Sache).221

4. Vertrag sui generis a) Überblick Wegen der Gemengelage der Interessen bei einem Finanzierungsleasing, die zwar teilweise normierten Vertragstypen entsprächen – so etwa die Gebrauchsüberlassung gegen Entgelt einem Mietvertrag, die vertraglich herbeigeführte Sach- und Preisgefahr und Haftung für Mängel zulasten des Leasingnehmers einem Kaufvertrag und die Finanzierung fremder Interessen einem Darlehensvertrag – sich aber nicht einheitlich unter einen Vertragstypus subsumieren ließen, wird vielfach die Einordnung des Finanzierungsleasings als Vertrag sui generis gefordert.222 Es handele sich um eine Neuschöpfung ohne Vorbild im BGB und eine gewaltsame Einordnung verfälsche den Parteiwillen.223 Allein der Parteiwille entscheide über die rechtliche Bewältigung des Finanzierungsleasings. Die (ergänzende) Vertragsauslegung biete das methodische Werkzeug dazu.224 Der sui generis Ansatz ist kein homogener Meinungsstrom, sondern die Positionen zu einzelnen Streitthemen sind je nach Gewichtung der Interessen verschieden. Manche nähern sich inhaltlich einer Einordnung als Geschäftsbesorgungsvertrag mit Finanzierungscharakter an, andere tendieren in Richtung atypischer Miete:225 Nach einer starken Strömung innerhalb der ersten Untermeinung beschränkt sich die Leasinggeberverpflichtung entsprechend dem Willen der Be220 Flume, DB 1972, 1, 3 ff; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge (1988) S. 302; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1682. 221 Flume, DB 1972, 1, 5; zu einer Zahlung pro re gelangt aber Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasing (1987) S. 48, der sich aber iE nicht für die Qualifizierung als Kaufvertrag, sondern als Vertrag sui generis ausspricht; aA wohl Fikentscher/ Heinemann, Schuldrecht10 (2006) Rn 1071, wonach die Gesamtschau für einen Kaufvertrag spreche. 222 Greiner, NJW 2012, 961, 963 ff; Lieb, DB 1988, 946, 951; Omlor, ZGS 2008, 220 und JuS 2011, 305, 306; Rolland, in: FS Medicus (2009) S. 353, 363; Oxe, Der Leasingnehmer als Verbraucher (2010) S. 46; zaghafter Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 57, 60 (Verbindung mehrerer Vertragstypen); Seferin, Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages (1993) S. 187; Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 88 ff; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 32; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 76. 223 Lieb, DB 1988, 946, 951; ders, DB 1988, 2495, 2497; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 31 f; mwN Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 74. 224 Greiner, NJW 2012, 961, 963. 225 Dazu allg MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 42 ff; auch Rickmers, ZGS 2011, 210, 214 f.

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teiligten darauf, das finanzierte Objekt zur Verfügung zu stellen, wobei es sich um keine originäre Gebrauchsverschaffungspflicht handele, sondern diese von der Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit des Lieferanten abhänge.226 Der Leasinggeber schulde entgegen der herrschenden Meinung bereits qua Vertrag nicht die Überlassung einer mangelfreien Ware, sondern nur die Überlassung der vom Leasingnehmer beim Lieferanten ausgewählten und ausgelieferten Sache.227 Eine Einstandspflicht für die Geeignetheit der Sache wolle der Leasinggeber nicht übernehmen und könne der Leasingnehmer auch nicht erwarten. Eine Gewährleistungshaftung des Leasinggebers scheide per se aus228, hänge von keiner Wirksamkeitskontrolle ab und lebe auch bei Insolvenz des Lieferanten nicht in Form einer subsidiären Einstandspflicht wieder auf229. Erst recht ergebe sich aus dem Parteiwillen keine Verpflichtung des Leasinggebers, die Sache wie ein Vermieter nach der Übergabe instandzuhalten; eine Verantwortung für eine nachträglich eingetretene Verschlechterung oder einen Untergang des Leasingobjekts bestehe a priori nicht und brauche nicht erst über eine entsprechende Vertragsklausel konstruiert werden.230 Bei anfänglichen Mängeln müsse sich der Leasingnehmer statt an den Leasinggeber an den Lieferanten wenden können: entweder über originär eigene Gewährleistungsansprüche, etwa aus einer analogen Anwendung des Kaufgewährleistungsrechts231, oder aus abgetretenem Recht, wobei vereinzelt232 davon ausgegangen wird, der Leasinggeber sei bereits aus einer selbständigen Nebenpflicht und nicht erst durch eine vertragliche Abrede zur Abtretung der Gewährleistungsrechte an den Leasingnehmer verpflichtet. Aus der nicht bestehenden Gewährleistungshaftung des Leasinggebers werden innerhalb dieser Strömung unterschiedliche Konsequenzen für das Leasingverhältnis gezogen: Insbesondere nach Stoffels233 führe diese zwingend zu einer Mangelverantwortung des Leasingnehmers im Verhältnis zum Leasinggeber: Alles andere widerspreche der soeben entwickelten Interessenlage der Parteien. Dagegen sieht vor allem Martinek234 bei mangelhafter Leistung ein Risiko verwirklicht, das im Ver226

MwN Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 83. Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 82 ff; insoweit auch Canaris, AcP 190 (1990), 410, 439 (iE aber für eine geschäftsbesorgungsvertragliche Qualifizierung); insoweit auch Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 176 (aber iE für ein neutrales Risiko, dass zu Lasten des Leasinggebers den Wegfall der Geschäftsgrundlage bedeuten könne). 228 Lieb, DB 1988, 2495, 2497 f; Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 162 f; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 86 und 250; vgl auch Büschgen/Kügel, Praxishandbuch Leasing (1998) § 5 Rn 50 (atypische mietvertragliche Zuordnung). 229 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 226, 256. 230 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 86. 231 Stagl, ZIP 2009, 846, 852. 232 Vgl Omlor, ZGS 2008, 220; Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 164. 233 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 249, 82. 234 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 162 ff; MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 48 ff. 227

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hältnis Leasinggeber/Leasingnehmer weder die eine Partei noch die andere treffe, vielmehr verwirkliche sich ein in diesem Verhältnis neutrales Risiko: Zwar treffe den Leasinggeber richtigerweise keine originäre Einstandspflicht für die Mangelfreiheit des Leasingguts, weswegen die praxisübliche Drittverweisungsklausel im Unterschied zur herrschenden Meinung nicht als „Ausschluss“ und „Kompensation“ einer eigenen Gewährleistungshaftung angesehen werden könne.235 Andererseits stünden Finanzierungs- und Gebrauchsüberlassungsfunktion gleichwertig nebeneinander und wenn auch letztere leasingtypisch nicht auf die Gebrauchsüberlassung einer mangelfreien Sache ziele, so erschöpfe sich das Leasing nicht in der bloßen Finanzierung.236 Vielmehr stehe die Gebrauchsüberlassung der Sache, wenn auch nur in dem Zustand, in dem sie vom Lieferanten ausgeliefert wurde, in einem synallagmatischen Verhältnis zur Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers.237 Da den Leasinggeber qua Parteiwillen keine Gewährleistungshaftung treffe, scheide eine Mangelverantwortung entgegen der herrschenden Meinung aus. Das führe aber nicht zu einer Mangelverantwortung des Leasingnehmers. Nach Martinek kann keinem der am Leasingvertrag Beteiligten die Verantwortung für die mangelhafte Leistung des Verkäufers/Lieferanten zugewiesen werden. Im Verhältnis Leasingnehmer/ Leasinggeber verwirkliche sich damit ein sogenanntes neutrales Risiko.238 Andere Vertreter des sui generis Ansatzes sehen dagegen in der Überlassung einer mangelfreien Sache zum Gebrauch eine „Kardinalspflicht“239 des Leasinggebers, von der er sich nur über eine Drittverweisungsklausel bis zur Grenze einer subsidiären Haftung freizeichnen könne.240 Inhaltlich nähert sich diese Auffassung also stark an die herrschende Meinung an. Da sich das Interesse des Leasingnehmers nicht im bloßen Besitz der Sache erschöpfe, belaste ihn der Erhalt einer mangelhaften Sache entscheidend, weswegen der Leasinggeber für die Mangelfreiheit einstehen müsse, soweit er sich nicht wirksam durch eine Drittverweisungsklausel von dieser Haftung befreit habe und ende selbst eine wirksame Haftungsfreizeichnung bei Insolvenz des Lieferanten241: Die originäre Einstandspflicht des Leasinggebers gegenüber dem Leasingnehmer lebe als subsidiäre Einstandspflicht wieder auf. Nach welchen Maßstäben der Leasinggeber subsidiär hafte, hängt wiederum von der jeweils eingenommenen Grundhaltung ab: Bei mietrechtlicher Verhaftung treffe den

235 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 163; insoweit auch Staudinger/ Stoffels, Leasing (2004) Rn 81. 236 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 163 und ders, in: MSW, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 48. 237 MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 52, 48 mit 47. 238 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 176; angedeutet auch noch ders, in: MSW, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 53. 239 MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 86. 240 Oxe, Der Leasingnehmer als Verbraucher (2010) S. 44; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 29 ff, 33 u 34, 86 f. 241 MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 37.

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Leasinggeber das grundsätzlich herangezogene mietrechtliche Haftungsregime242; andere243 halten eine dem Kaufrecht nachempfundene Haftung für angemessen, denn die Subsidiärhaftung solle für den Leasingnehmer nur die fehlgeschlagene anvisierte kaufrechtliche Haftung des Lieferanten ersetzen. Liegt kein anfänglicher Mangel vor, sondern geht die Sache nach Übergabe unter oder verschlechtert sich, bleibt der Leasinggeber allerdings auch nach diesem Ansatz in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung zur weiteren Zahlung verpflichtet, ohne dass die Wirkung der entsprechende Übertragung der Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer in irgendeiner Weise eingeschränkt oder aufgehoben wird.244 In den Ergebnissen entsprechen die dargestellten Ströme innerhalb der sui generis Lösung den Auffassungen, an die sie sich im Rahmen ihrer Wertungen anlehnen, indem sie etwa das Risiko einer mangelhaften Leistung entweder wie die herrschende Meinung dem Leasinggeber oder bei einem geschäftsbesorgungsvertraglichem Verständnis dem Leasingnehmer zuweisen. Die Begründung ist aber jeweils ein andere: „Die angemessene methodische Annäherung besteht hier in der wertenden Zuordnung auf der Stufe der gesetzlichen Einzelanordnung […]. Es ist also nicht zu fragen, ob der Leasingvertrag eher dem einen oder dem anderen gesetzlichen Vertragstypus entspricht, sondern ob bezogen auf die konkrete Sachproblematik eine bestimmte Regel eines kodifizierten Vertragstypus fruchtbar gemacht werden kann.“245 Viele Befürworter des sui generis Ansatzes hofften zwischenzeitlich auf eine Annäherung der höchstrichterlichen Rechtsprechung an den sui generis Ansatz, da die Rechtsprechung weitreichende Unterschiede zwischen dem Finanzierungsleasing und der Miete anerkannte.246 Allerdings blieb der Bundesgerichtshof seiner modifizierten mietvertraglichen Ausrichtung zumindest im Wortlaut treu. Der Finanzierungsleasingvertrag wird nach wie vor als atypischer Mietvertrag bezeichnet.247 242 Bei Unwirksamkeit der Klausel: BGH 21.12. 2005, VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066 (Rn. 15, 17 f); Gebler/Müller, ZBB 2002, 107, 111; Tiedtke/Möllmann DB 2004, 583, 586; krit für Verbraucher NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 87. 243 MwN MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 37; ähnlich Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 226. 244 MwN MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 88. 245 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 78. 246 Insoweit auch MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 16 mit Verweis auf BGH 31.3. 1982, VIII ZR 125/81, NJW 1982, 1747, 1748 „Leitbild des Leasingvertrages“; zuletzt Greiner, NJW 2012, 961, der allerdings auch konstatiert, lediglich die Handhabung der Einzelfallrechtsprechung weise im Kern einen sui generis Ansatz auf, ausdrücklich halte sie jedoch an einer mietvertraglichen Einordnung fest; aA schon Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 41. 247 Zuletzt BGH 29.10. 2008, VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227 (Rn 31); BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 25).

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b) Kritik Kritiker248 bemängeln, dass der sui generis Ansatz gerade in der Wahrung des Parteiwillens, der das Fundament dieser Ansicht bilde, versage: Um im Rahmen einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB eine mögliche Benachteiligung der am Finanzierungsleasingvertrag Beteiligten prüfen zu können, müsse zunächst feststehen, mit welcher Rechtslage die Klausel verglichen werden soll. Wähle man dazu keinen geregelten Vertragstypus des BGB, fehle ein gesetzliches Leitbild. Dann müsse anhand der Natur des Vertrags ein Vergleichsmaßstab gefunden werden, was die unterschätze Gefahr berge, dass die Interessen des Leasinggebers als AGBVerwender das Leitbild prägten und beherrschten.249 Aus diesem Grund präferiert vor allem Graf von Westphalen250 eine Zuordnung zum dispositiven Recht, wann immer möglich, um über eine einheitliche und verlässliche richterliche Inhaltskontrolle Rechtssicherheit und Beachtung der Interessen auch des Leasingnehmers sicherzustellen. Im Übrigen könne es ein Richter wohl kaum verhindern, bei der Bestimmung der Natur des Vertrags doch zumindest gedanklich auf bekannte Vertragstypen zurückzugreifen. Soweit darüber hinaus an der (in sich uneinheitlich gehandhabten) jeweiligen Interessenwürdigung und Wertungsentscheidungen einzelner Vertreter des sui generis Ansatzes Kritik geübt wird, entspricht diese inhaltlich der bereits zum mietrechtlichen oder geschäftsbesorgungsvertraglichen Ansatz dargestellten Kritik.

5. Mehrseitiges Austauschverhältnis a) Einführung Nach allen bisher dargestellten Auffassungen zerfällt das Finanzierungsleasinggemenge in zwei getrennten Vertragsverhältnisse: in einen Liefervertrag, in aller Regel Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferanten, und in einen Finanzierungsleasingvertrag zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer. Auf dieser These bauen auch die gängigen Vorschläge zur Auswirkung eines mangelbedingten Rücktritts vom Liefervertrag auf den Leasingvertrag auf [unter D.]. Da das Vertragsrecht auf lineare Beziehungen zwischen Gläubiger und Schuldner ausgelegt ist, liegt eine Aufspaltung in entsprechende Vertragsverhältnisse auch nahe.251 Über die Rechtsnatur des dabei nicht normierten Finanzierungsleasingvertrags besteht wie gesehen Streit [C.III.1.–4.]. Dabei lassen sich die vorangestellten Auffassungen von der Interessenlage der Beteiligten leiten, unterscheiden sich jedoch vor allem in der 248

Heinemann/Lendermann, JURA 2008, 57, 64; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1683; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L55; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap B Rn 7 f; PWW/Frensch7 (2012) Anhang zu §§ 488 – 515 Rn 28. 249 Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L55. 250 Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap B Rn 7 f. 251 MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 56.

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Gewichtung einzelner Aspekte und der für angemessen gehaltenen Verteilung von Risiken und der Haftungsverantwortung. Einen grundlegend anderen Ansatz verfolgen jene, die bei mehrgliedrigen Austauschmodellen die Aufteilung in zweigliedrige Verträge ablehnen und komplexe Verwebungen von Abhängigkeiten nicht auseinander dividieren, sondern sie auch in der rechtlichen Behandlung als Gesamteinheit betrachtet wissen möchten. Das Finanzierungsleasinggeschäft könne mehr sein, als die Summe zweier Verträge.252 Hält man beim Finanzierungsleasinggeschäft die Grenze von mehreren, isoliert zu betrachtenden, zweiseitigen Verträgen für überschritten, und sieht den Willen aller Beteiligten stattdessen auf ein mehrseitiges Austauschverhältnis gerichtet, wird die juristische Verankerung ungleich schwieriger:253 Als mögliches Verknüpfungselement ist etwa ein Vertrag zugunsten Dritter zu erwägen [dazu gleich C.III.5.b)] oder könnten die Verträge über Bedingungen rechtlich voneinander abhängig gemacht werden. Darüber hinaus geht eine Überlegungen von Oechsler, das gesamte „Vertragsgemenge Leasing“ als dreigliedrigen Vertrag anzusehen und Sonderrechtsbeziehungen zwischen allen Beteiligten – Leasingnehmer, Leasinggeber und Lieferant – anzuerkennen [unter C.III.5.b)]. In eine ähnliche Richtung geht der Vorschlag von Heermann, die synallagmatische Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung nicht nur zwischen zwei Parteien anzunehmen, sondern entsprechend dem Parteiwillen zwischen drei oder mehreren Beteiligten ein Synallagmanetz zu spannen und auch rechtlich zu akzeptieren [gleich unter C.III.5.c)]. b) Dreigliedriger Vertrag aa) Überblick Nach der vor allem in seiner Habilitationsschrift entwickelten Auffassung von Oechsler254 beruht die Konzipierung von Leitbildern und Normstrukturtypen auf einem Abstraktionsschritt, der die Aufmerksamkeit von den spezifischen Problemen weglenke und einer davon unabhängigen Ebene des Vergleichs und der Kategorisierung zuordne. Insoweit stimmt auch Heermann255 zu, denn die unterschiedlichen Ansätze zur Rechtsnaturbestimmung des Finanzierungsleasings gingen an der Sache vorbei, da sie den Rechtscharakter der Drei-Parteien-Konstellation nicht erfassten. Eine Aufspaltung des Lebenssachverhalts Leasing in zwei einzelne Verträge widerspricht nach Oechsler dem Willen der Beteiligten.256 Zunächst werde das eine Vertragsverhältnis (der Leasingvertrag) über eine gewaltsame Einordnung in be252

MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 56. So schon Pfister, JZ 1971, 284. 254 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 406 und auch S. 386 ff. Gegen eine Vertragstypusbestimmung allg Staudinger/Oechsler, Eckpfeiler (2012/ 2013), M. Vertragstypen Rn 24 ff. 255 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 39. 256 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 388 ff, 390 ff. 253

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kannte Strukturen verfremdet, um es über Verlegenheitslösungen wie die Drittverweisungsklausel der herrschenden Meinung wieder mit dem anderen Vertrag (Liefervertrag) zu verknüpfen, da der Wille der Beteiligten selbstverständlich auf eine Haftung des Lieferanten gerade gegenüber dem Leasingnehmer gerichtet sei.257 Ein gerechtes Haftungsregime könne nur jenseits von Leitbilddenken entstehen. Zwar beruhten Normstrukturen und Leitbilder letztlich auf langer Rechtserfahrung und damit verdichtetem Systemwissen, jedoch müsse ein Leitbildkonzept dann notgedrungen scheitern, wenn die Wirklichkeit sich gerade nicht widerspruchsfrei in ein Leitbild einfüge.258 Dies dürfte der Streit über die Rechtsnatur des Finanzierungsleasings hinreichend deutlich machen. Über den sui generis Ansatz hinausgehend verbiete sich daher nicht bloß die Zuordnung des Finanzierungsleasingvertrags – als einer von zwei Verträgen im Rahmen des gesamten Leasinggeschäfts – zu einem normierten Vertragstypus, sondern bereits zuvor die Aufspaltung in zwei bipolare Verträge.259 Sonderrechtsbeziehungen entstünden nicht nur dort, wo die Beteiligten sie ausdrücklich festlegten, sondern überall, wo ein Gläubiger im Vertrauen auf ein Leistungsversprechen eine Pflichtenübernahme erwarten dürfe und zwar jeweils mit dem Inhalt, der sich aus dem Verpflichtungsgrund ergebe.260 Der Leasingnehmer handele die Bedingungen der Sachverschaffung mit dem Lieferanten aus und gewinne den Leasinggeber als Vertragspartei, der daraufhin das Eigentum an der Sache erwerbe und dem Leasingnehmer gegen Entgelt die Nutzung überlasse.261 Das Leasinggeschäft könne daher nur durch ein einheitliches Zusammenwirken aller Beteiligten funktionieren. Beschlössen die Parteien trotzdem, das Austauschverhältnis in zwei bipolare Verantwortungsverhältnisse aufzuteilen, setzten sie sich in Widerspruch zu dem gemeinsam angestrebten Austausch und könnten damit eigentlich nicht durchdringen.262 So gehe etwa das Auswahlvertrauensverhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferanten nicht mit der Überlassung des Eigentums an den Leasinggeber unter, sondern bestehe in einer Verantwortung des Lieferanten gegenüber dem Leasingnehmer fort.263 Ein Lieferant verhalte sich widersprüchlich, wenn er einerseits sein Produkt über ein Leasinggeschäft vertreibe und andererseits gegenüber dem tatsächlichen Nutzer, dem Leasingnehmer, nicht für die Gebrauchsfähigkeit einstehen

257

Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 388 ff, 390 ff. Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 406 f vgl auch S. 387. 259 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 388 ff, insb 390, 394; abgeschwächt und das Finanzierungsleasing als Vertrag sui generis in Betracht ziehend: Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 477. 260 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 349, 400 ff, 404, 408. 261 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 388 f. 262 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 348 f, 390 ff. 263 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 348 f; ders, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 478; ähnlich Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 79. 258

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wolle.264 Anders als die herrschende Meinung komme man auch nicht in dogmatische Begründungsnöte für eine Gewährleistungshaftung des Lieferanten gegenüber dem Leasingnehmer im Fall der Schlechtleistung:265 Um die sich auch der herrschenden Meinung aufdrängende Letztverantwortung des Lieferanten zu erreichen, konstruiere diese die Zulässigkeit – aber damit auch Notwendigkeit – einer wirksamen Drittverweisungsklausel, die jedoch lediglich zu abgeleiteten Ansprüchen des Leasingnehmers führe. Die Drittverweisungsklausel habe damit einen „Notbehelfscharakter“ und zeige, dass die herrschende Meinung die dogmatische Konstruktion ernster nehme als den wirklichen Willen der Parteien.266 Tatsächlich ergebe sich eine Einstandspflicht, und zwar eine originäre und nicht derivative, bereits aus den berechtigten Erwartungen der Beteiligten.267 Die Anerkennung von originären Gewährleistungsansprüchen des Leasingnehmers gegen den Lieferanten führe im Übrigen dazu, dass den Leasingnehmer diesbezüglich das Insolvenzrisiko des Lieferanten treffe, was gerechtfertigt sei, soweit der Leasingnehmer – wie typischerweise – den Lieferanten ausgewählt habe.268 In der Sache hat Oechsler an seinen Bedenken gegen eine bipolare Vertragsstruktur auch später noch festgehalten: „Die herrschende Dogmatik blendet hingegen jede Rechtsbeziehung zwischen Leasingnehmer und Lieferant aus, indem sie das Leasing in zwei zweigliedrige Verträge aufspaltet (Kauf- und Liefervertrag), im Rahmen derer eine unmittelbare Rechtsbeziehung zwischen Lieferant und Leasingnehmer keinen Platz hat“269. Allerdings sieht er seine Auffassung mittlerweile durch die Rechtspraxis wohl als überholt an270 und tendiert unter dieser Prämisse zu einer Einordnung des Finanzierungsleasingvertrags als Vertrag sui generis.271 An den Wertungen, die er auf der Grundlage seines Modells eines dreigliedrigen Vertrags entwickelt hat, hält er gleichwohl fest und will ihnen auch bei einer bipolaren Vertragsstruktur zur Geltung verhelfen: Die originären Gewährleistungsansprüche des Leasingnehmers gegen den Lieferanten ließen sich in diesem Fall über § 328 BGB begründen. Der Lieferant und der Leasinggeber schlössen einen Liefervertrag, 264 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 349, 392, 400 f; Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek/Oechsler, Bankrechts-Handbuch3 (2007) § 101 Rn 79; auch in der Nachfolgeauflage Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 79. 265 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 402 ff. 266 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 390, 387; ders, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 479; Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 79. 267 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 349, 400 ff, 404, 408. 268 Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek/Oechsler, Bankrechts-Handbuch3 (2007) § 101 Rn 79. 269 Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek/Oechsler, Bankrechts-Handbuch3 (2007) § 101 Rn 79. 270 Vgl Staudinger/Oechsler, Eckpfeiler (2012/2013), M. Vertragstypen Rn 24 ff. 271 Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 477.

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der in Bezug auf die Gewährleistungsrechte ein Vertrag zugunsten des Leasingnehmers sei.272 Zur Unterstützung weist Oechsler unter anderem auf Artikel 10 der UNIDROITConvention on International Financial Leasing (Ottawa Konvention)273 hin, bei deren Gestaltung man sich notgedrungen wegen der unterschiedlichen Rechtssysteme von tradierten, nationalen Überzeugungen verabschieden musste, was nach Oechsler den Weg frei machte, ein Regelwerk einzig von den Erwartungen der Beteiligten an die gegenseitig abgegebenen Leistungsversprechen abzuleiten.274 Artikel 10 der Konvention normiert originäre und nicht nur abgeleitete Ansprüche des Leasingnehmers gegenüber dem Lieferanten („1.The duties of the supplier under the supply agreement shall also be owed to the lessee as if it were a party to that agreement and as if the equipment were to be supplied directly to the lessee. However, the supplier shall not be liable to both the lessor and the lessee in respect of the same damage. 2. Nothing in this article shall entitle the lessee to terminate or rescind the supply agreement without the consent of the lessor.“275).276 Die Vorschrift löst damit den Liefervorgang und die Sachmängelgewährleistung aus dem Lieferverhältnis zwischen Leasinggeber und Lieferanten heraus und weist dem Leasingnehmer originäre Ansprüche gegen den Lieferanten zu.277 Satz 2 macht insofern eine Einschränkung, als dass der Leasingnehmer nicht berechtigt sein soll, den Liefervertrag ohne Zustimmung des Leasinggebers gänzlich aufzulösen, also ähnlich etwa nach deutschem Verständnis den Rücktritt vom Liefervertrag zu erklären (freilich führt der Rücktritt nicht zu einer 272 Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 479; ders mit Martinek, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch3 (2007) § 101 Rn 79. 273 Ziel der Konvention war die Schaffung einheitlicher Standards für Finanzierungsleasingverträge mit internationalem Bezug. Die Konvention, die Deutschland zwar nicht ratifiziert hat, ist trotzdem von deutschen Gerichten zu beachten. Dazu MSW/Ackermann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 87 Rn 1: Zu beachten, wenn das deutsche IPR eine Verweisung auf das Recht eines Staates ausspricht, für den die Konvention gilt. Auch Stagl, ZIP 2009, 846, 852 zieht die Konvention als Argumentationshilfe für unmittelbare Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Lieferanten heran. 274 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 399. 275 Eine offizielle Übersetzung in die deutsche Sprache existiert nicht, daher frei übersetzt: 1. Die Pflichten des Lieferanten aus dem Liefervertrag bestehen auch gegenüber dem Leasingnehmer, als wäre dieser Partei jenen Vertrags und als wäre das Leasinggut direkt an den Leasingnehmer zu liefern. Jedoch haftet der Lieferant nicht dem Leasinggeber und Leasingnehmer gegenüber hinsichtlich des gleichen Schadens. 2. Nichts in diesem Artikel berechtigt den Leasingnehmer dazu, ohne Zustimmung des Leasinggebers den Liefervertrag aufzulösen. 276 Auch finden sich im europäischen Vergleich Länder mit kodifizierten Direktansprüchen des Leasingnehmers gegenüber dem Leasinggeber, etwa Polen, dazu Niewert/Schlichte, WiRO 2001, 74; Derleder/Knops/Bamberger/Mankowski/Knöfel, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht2 (2009) § 21 Rn 3; zu Italien Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 398 f. 277 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 399; Heermann ordnet sie dagegen einem lediglich „fingierten Schuldverhältnis“ zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer zu: Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 110 f.

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Vertragsauflösung, sondern das Schuldverhältnis wandelt sich nach §§ 346 ff. BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis). Sowohl bei einem dreigliedrigen Vertragsverständnis als auch über § 328 BGB stünden dem Leasingnehmer jedenfalls eigene Gewährleistungsrechte gegen den Lieferanten zu. Das beinhalte jedoch noch keine Vorentscheidung darüber, ob der Leasinggeber an den Folgen einer vom Lieferanten zu verantwortenden Leistungsstörung zu beteiligen sei.278 Bezogen auf die noch [unter D.] zu untersuchende Auswirkung eines mangelbedingten Rücktritts auf die Verpflichtungen zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer beschränkt sich Oechsler in den jüngeren Veröffentlichungen weitestgehend auf die kritische Darstellung der bestehenden Auffassungen.279 Auf Grundlage seines dreigliedrigen Vertragsmodells hat Oechsler dagegen einen eigenen Ansatz für die Auswirkung einer Leistungsstörung durch den Lieferanten auf die Verpflichtungen zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber entwickelt [noch unter D.V.1.]. Danach ist für das Verhältnis Leasinggeber/Leasingnehmer grundsätzlich maßgeblich, wie die Parteien die Risiken von Vertragsstörungen verteilen wollen280, wer also „die Verantwortung dafür zu übernehmen hat, daß […] die konglomerate Gesamtleistung aus Sicht des Leasingnehmers letztlich nicht erfüllungstauglich ist.“281 Rechtlich zwingende Antworten gebe es darauf nicht, sondern nur solche, die dem „Gebot formaler Gerechtigkeit“ entsprechen oder eben nicht:282 „Fraglich ist, ob ein objektiver Beobachter in der Situation des Leasingnehmers erwarten darf, daß der Leasinggeber das Kohärenzrisiko übernimmt“283. Liege die Verantwortung beim Leasingnehmer selbst, „so muß dieser den Leistungsaustausch mit dem pflichtentreuen Schuldner fortsetzen und schuldet ihm die Gegenleistung.“284 Generell spreche etwa für eine Belastung des Leasingnehmers mit dem Kohärenzrisiko, dass er den Lieferanten und das Leasingobjekt auswähle.285 Der Leasinggeber habe dagegen keine Möglichkeit, eine etwaige Leistungsstörungsgefahr abzuwenden; der Leasingnehmer könne daher schwerlich erwarten, dass der Leasinggeber am Ende die Verantwortung trage. Oechsler tendiert insgesamt wohl dazu, dem Leasingnehmer im Verhältnis zum Leasinggeber das Risiko einer Schlechtleistung des Lieferanten zuzuweisen, auch wenn das im Einzellfall anders sein könne.

278

Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 401. Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 496; ders mit Martinek, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch3 (2007) § 101 Rn 79. 280 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 401. 281 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 401. 282 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 328. 283 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 404. 284 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 402. 285 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 328. 279

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bb) Kritik Die Annahme eines dreigliedrigen Vertrags bricht mit der klassischen Aufteilung des Leasinggeschäfts in zwei getrennte Vertragsverhältnisse und will vertragliche Sonderrechtbeziehungen anerkennen, wenn ein Gläubiger im Vertrauen auf ein Leistungsversprechen eine Pflichtenübernahme erwarten dürfe, und zwar jeweils mit dem Inhalt, der sich aus dem Verpflichtungsgrund ergebe.286 Nach Rohe287 berge eine Verschiebung weg vom übereinstimmenden Willen der Parteien hin zum einseitigen Gläubigervertrauen, indem die berechtigten Erwartungen der Beteiligten zum maßgeblichen Faktor für die Entstehung von Verpflichtungen werden, die Gefahr einer heteronomen Überfrachtung des Vertragsinhalts. Auch Stoffels288 weist den Vertrauensschutz als weiteren Verpflichtungsgrund neben einem übereinstimmenden Parteiwillen zurück. Leasingspezifisch wird die Kritik fortgeführt, sowohl die Annahme eines dreigliedrigen Vertrags als auch die Annahme eines Vertrags zugunsten Dritter widerspreche der von den Leasingparteien gewählten Verbindungskonstruktion über ein Dreieck.289 Tatsächlich gerät ein dreigliedriges Vertragsverständnis in Konflikt mit dem Dogma der Relativität der Schuldverhältnisse: Nach diesem Grundsatz können Parteien durch ihre Vereinbarung nur sich und nicht am Vertrag unbeteiligte Dritte berechtigen oder verpflichten.290 In engem Zusammenhang damit steht das zum Schutz der Privatautonomie bestehende Verbot eines Vertrags zulasten Dritter.291 Die Relativität der Schuldverhältnisse hindert zwar nicht jede Beteiligung Dritter, etwa ist ein Leistungsbestimmungsrecht nach § 317 ff. BGB, eine Forderungsabtretung nach §§ 398 ff. BGB oder eine Schuldübernahme nach §§ 414 ff. BGB möglich und ist die Drittschadensliquidation anerkannt.292 Aber auch in diesen Fällen bleibt es bei einer bipolaren Vertragsstruktur.293 Als echte Durchbrechung des Grundsatzes bestimmt das Gesetz dagegen etwa den echten Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB.294 Insofern verstößt die Annahme eines Vertrags zugunsten Dritter nicht gegen die Relativität der Schuldverhältnisse, sondern greift auf eine Ausnahme zurück. 286

Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 404, 408. Rohe, Rezension zu Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, RabelsZ 2000, 401, 406. 288 Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001) S. 261. 289 MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 43 (gegen dreigliedrige Sonderbeziehung und gegen Vertrag zugunsten Dritter). 290 MünchKomm/Ernst6 (2012) Einl v § 241 Rn 18. 291 BVerfG 23.4. 1986, 2 BvR 487/80, BVerfGE 73, 261, 270 f; Looschelders/Makowsky, JA 2012, 721, 725. 292 BeckOK/Sutschet26 (2013) § 241 Rn 9; weiterführend Looschelders/Makowsky, JA 2012, 721. 293 Looschelders/Makowsky, JA 2012, 721. 294 Looschelders/Makowsky, JA 2012, 721, 724; BeckOK/Sutschet26 (2013) § 241 Rn 9; Jauernig/Stadler14 (2011) § 328 Rn 1. 287

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Gleichwohl kann es zu einem Konflikt kommen, wenn der Parteiwille der Annahme eines solchen Vertrags zugunsten Dritter als Ausnahmetatbestand entgegensteht. Die Leasingparteien wählen ausdrücklich eine Verbindungskonstruktion über das Dreieck, dem sie eine bipolare Vertragsstruktur zugrundelegen. Das wird gerade im Gewährleistungsbereich durch die Vereinbarung der – wenn in ihrer Notwendigkeit auch umstrittenen – praxisüblichen Drittverweisungsklausel im Leasingverhältnis offensichtlich, mit der dem Leasingnehmer durch die Abtretung der Gewährleistungsrechte des Leasinggebers erstmalig Ansprüche gegenüber dem Lieferanten verschafft werden sollen.295 Stünden dem Leasingnehmer bereits nach dem Parteiwillen eigene Ansprüche gegen den Lieferanten zu, vereinbarten die Parteien nicht die Abtretung der Ansprüche des Leasinggebers an den Leasingnehmer. Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Vereinbarung der praxisüblichen Drittverweisungsklausel letztlich auf der mietrechtlichen Ausrichtung der herrschenden Meinung beruht. Würde die Rechtsprechung den Leasinggeber nicht grundsätzlich in eine mietrechtliche Gewährleistungshaftung nehmen, müsste sich dieser davon nicht freizeichnen. Ebensowenig müsste der Leasinggeber dem Leasingnehmer im Rahmen der Drittverweisungsklausel als Ausgleich die Gewährleistungsrechte gegen den Lieferanten abtreten, wenn dem Leasingnehmer bereits Ansprüche gegen den Lieferanten zustünden. Oechsler296 bezeichnet die Drittverweisungsklausel als eine Verlegenheitslösung der Parteien, denen eine bessere rechtliche Darstellungsmöglichkeit fehlte. Es handele sich aber eher um ein zufälliges Konstrukt aus dem „daher eigentlich keine Rechtsfolgen zwischen den Parteien abzuleiten sein.“297 In der Praxis vereinbaren Leasingnehmer und Leasinggeber gleichwohl die Freizeichnung und die Abtretung und geben damit sowohl eine bipolare Vertragsstruktur vor, als auch das Fehlen eigener Gewährleistungsansprüche des Leasingnehmers gegen den Lieferanten. Daher muss auch der Weg über § 328 BGB zumindest als jetzt „nicht gangbar“298 abgelehnt werden. Auch in der Sache bestehen Bedenken gegen originäre Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Lieferanten. Einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs299 lag ein Fall zugrunde, in dem keine Abtretung der Gewährleistungsrechte aus dem Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferant an den Leasingnehmer erfolgte, sondern lediglich ein Anspruch auf Abtretung im Raum stand, jedoch jedenfalls eine 295 BGH 23.2. 1977, VIII ZR 312/75, NJW 1977, 847; Hiddemann, WM 1978, 834, 839; Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 115; Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1797; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverhältnisse (1998) S. 261; MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 29; allg MünchKomm/ Koch, Leasing6 (2012) Rn 43. 296 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 390 f. 297 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 391. 298 Gegen Vertrag zugunsten Dritter schon Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1797; MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 29; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 43. 299 BGH 23.2. 1977, VIII ZR 312/75, NJW 1977, 847.

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Ermächtigung zur Geltendmachung der fremden Rechte nachträglich erteilt wurde. In der vertraglich geregelten Einflussnahme des Leasinggebers auf den sodann in Prozessstandschaft geführten Prozess des Leasingnehmers gegen den Lieferanten hat der Bundesgerichtshof die entscheidende Willensbekundung der Beteiligten gegen eine Auslegung des Kaufvertrags als Vertrag zugunsten Dritter gesehen: Die Einräumung von Direktansprüchen beeinträchtige die gewollten Kontrollmöglichkeiten des Leasinggebers.300 Das überzeugt im Ergebnis. Ein Kontrollbedürfnis des Leasinggebers ist anzunehmen, wenn die gewährleistungsrechtliche Auseinandersetzung zwischen Leasingnehmer und Lieferant Auswirkungen auf den Leasinggeber hat. Für den hier untersuchten mangelbedingten Rücktritt vom Liefervertrag trifft das, wie noch [unter D.] zu zeigen ist, nach allen Auffassungen – wenn auch in sehr unterschiedlichem Umfang – zu. Im Weiteren kann gegen die Annahme von Direktansprüchen des Leasingnehmers sprechen, dass der Lieferant bei einem Verbraucherleasingnehmer in eine gesteigerte Verpflichtungssituation gemäß §§ 474 ff. BGB getrieben werden könnte, obwohl er womöglich nur mit dem unternehmerischen Leasinggeber kontrahieren wollte.301 Nach alle dem ist ein dreigliedriger Vertrag ebenso wie die Anwendung des § 328 BGB abzulehnen, da es dem – freilich als Reaktion auf die Rechtsprechung – erklärten Parteiwillen widerspricht. Allerdings ergeben sich insbesondere aus dem dreigliedrigen Vertragsverständnis überzeugende Konsequenzen für die Auswirkung eines mangelbedingten Rücktritts gegenüber dem Lieferant auf die übrigen Verpflichtungen, weswegen auf diesen Ansatz noch zurückzukommen sein wird [unter D.V.1.]. c) Trisynallagmatisches Verhältnis aa) Überblick Noch einen Schritt weiter geht der Heermann302, der sich für die Anerkennung eines trilateralen Synallagmas stark macht: Die Beteiligten an einem Finanzierungsleasinggeschäft strebten nicht den Leistungsaustausch innerhalb zweier isolierter Vertragsverhältnisse entsprechend der üblichen synallagmatischen Verknüpfung nach dem do ut des-Prinzip an, sondern vielmehr einen ringförmigen Leistungsaustausch303 in der erweiterten Form eines do ut des ut det (ich gebe, damit 300

Vgl auch Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1797. MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 29; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 43. Dagegen ließe sich das Absatzinteresse des Lieferanten anführen: Ohne Beteiligung an dem vom Verbraucherleasingnehmer gewünschten Leasingmodell hätte der Lieferant das Produkt gegebenenfalls nicht verkaufen können. 302 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998), passim; zurückgehend auf Pfister, JZ 1971, 284, der die Erweiterung der Formel do ut des erstmalig für die deutsche Rechtsdogmatik fruchtbar gemacht hat; dazu auch MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 60; auch Nicklisch, BB 2000, 2166, 2168. 303 So genannt von MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 60. 301

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Du [einem Dritten] gibst, damit der [mir] gibt)304: Der Leasinggeber verpflichte sich zur Zahlung des Kaufpreises an den Lieferanten, damit dieser ihm das Eigentum und dem Leasingnehmer den Besitz überlasse, was gleichzeitig der Grund dafür sei, dass der Leasingnehmer entsprechende Leasingratenzahlungen an den Leasinggeber vornehme, die dem Leasinggeber wiederum die Finanzierung seines Zahlungsversprechens an den Lieferanten ermöglichten.305 Jeder der drei Beteiligten befinde sich im Erfüllungsstadium ringförmig sowohl in einer Geber- als auch in einer Nehmerrolle.306 Dies führe in Aufweichung der Relativität der Schuldverhältnisse zu einer übergelagerten Ebene synallagmatisch verknüpfter Hauptleistungspflichten aller Beteiligten untereinander im ringförmigen Verlauf.307 Eine davon unabhängige untere Ebene bildeten die nicht in die trilaterale synallagmatische Verknüpfung mit einzubeziehenden Haupt- und Nebenleistungspflichten in den jeweiligen bilateralen Rechtsbeziehungen.308 So stünden nur die Besitzverschaffungsverpflichtung des Lieferanten an den Leasingnehmer, die Kaufpreiszahlungsverpflichtung des Leasinggebers an den Lieferanten und die Leasingratenzahlungsverpflichtung des Leasingnehmers gegenüber dem Leasinggeber in einem final-kausalen Gegenseitigkeitsverhältnis im ringförmigen Verlauf und lägen damit auf der trilateralen Ebene.309 Hingegen sei die Pflicht zur Eigentumsübertragung dem bipolaren Verhältnis zwischen Lieferant/Leasinggeber (Deckungsverhältnis) zuzuordnen.310 Zu den weiteren rein bipolaren Verpflichtungen gehörten im sogenannten Vollzugsverhältnis zwischen Lieferanten und Leasingnehmer etwaige Nebenpflichten zur Lieferverpflichtung und im Verhältnis Leasinggeber und Leasingnehmer (Valutaverhältnis) insbesondere die Abnahme- und Übernahmebestätigungspflicht des Leasingnehmers, sowie die Finanzierungszusage des Leasinggebers gegenüber dem Leasingnehmer, die Belassung (nicht Verschaffung) des unmittelbaren Besitzes und vor allem die Abtretung oder Ermächtigung zur Geltendmachung der kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte gegenüber dem Lieferanten.311 Werde eine trisynallagmatische Verpflichtung gestört, wirke sich das nicht nur auf die damit synallagmatisch verknüpfte Verpflichtung im bilateralen Verhältnis aus, sondern über den trisynallagmatischen Ring auch auf alle trisynallagmatischen Verpflichtungen unabhängig von den zugrunde liegenden gegenseitigen Verträgen. Dadurch werde eine unangemessene Trennung von dreiseitigen vertraglichen Leistungsversprechen ohne zweifelhafte Hilfskonstruktionen überwunden.312 Zur 304 Schon Pfister, JZ 1971, 284; Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 120. 305 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 123. 306 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 121. 307 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 152 f, 312. 308 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 312. 309 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 123. 310 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 149. 311 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 152 f. 312 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 162 ff, 255.

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dogmatischen Absicherung bedient sich Heermann für Störungen bei der Begründung der synallagmatischen Verpflichtungen dem Prinzip des genetischen Synallagmas, für den Fortbestand des konditionellen Synallagmas und bezüglich der Geltendmachung des funktionellen Synallagmas:313 Fehle es dem Leasingnehmer zum Beispiel bei Abschluss des Leasingvertrags an der Geschäftsfähigkeit, erfasse die Unwirksamkeit nicht nur die Willenserklärung auf Abschluss des Leasingvertrags, sondern auch die im trilateralen Synallagma stehenden Leistungspflichten des Lieferanten auf Besitzüberlassung an ihn und in Folge dessen wiederum die dazu verknüpften Leistungspflichten auf der zugrunde liegenden bilateralen Austauschebene.314 Ähnlich zu diesem Beispiel aus dem Bereich des genetischen Synallagmas wirke das konditionelle Synallagma für die Abhängigkeit der ausgetauschten Leistungen in ihrem Fortbestand315, was insbesondere bei einer mangelbedingten Wandelung Bedeutung erlange.316 Dabei sei für das Finanzierungsleasing zu berücksichtigen, dass der Leasingvertrag nach dem Willen der Parteien zumeist erst nach einer Abnahme- und Übernahmebestätigung durch den Leasingnehmer in Vollzug gesetzt werde.317 Besondere Konsequenz dieses Ansatzes ist, dass das Insolvenzrisiko des Lieferanten nicht ausschließlich dem Leasinggeber oder dem Leasingnehmer zugeschlagen wird, sondern dass Leasingnehmer und Leasinggeber als Schicksalsgemeinschaft das Insolvenzrisiko des Lieferanten grundsätzlich je zur Hälfte tragen müssen.318 Nur soweit sich Risiken verwirklichten, die ausschließlich den bilateralen Beziehungen zwischen zwei Beteiligten zuzuordnen seien, könne auf den für zweiseitige Kontrakte zugeschnittenen Verteilungsmaßstab zurückgegriffen werden.319 Ansonsten aber zwinge das do ut des ut det zu einer Aufteilung der Risiken, etwa des Insolvenzrisikos: Sämtliche Beteiligte strebten den dreiseitigen Leistungsaustausch an und bildeten bei der Geschäftserfüllung, aber auch bei Leistungsstörungen sowie bei einer Rückabwicklung für die trisynallagmatischen Leistungspflichten eine Risikogemeinschaft.320 Leider führt Heermann in Hinblick auf das Thema der vorliegenden Arbeit nicht ausdrücklich aus, wer das Risiko einer mangelhaften Leistung des Lieferanten zu tragen habe.

313 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 162 ff; ausf Gernhuber, Das Schuldverhältnis (1989) S. 731 ff; allg MünchKomm/Emmerich6 (2012) Vor § 320 Rn 14 ff. 314 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 164 f. 315 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 168. 316 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 281. 317 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 169. 318 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 270 ff; für eine Teilung des Insolvenzrisikos auch schon Lieb, WM 1992 Sonderbeilage Nr 6, 1, 14. 319 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 275. 320 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 274.

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bb) Kritik Dem Verständnis stehen die gleichen grundsätzlichen Bedenken entgegen, wie dem zuvor dargestellten dreigliedrigen Vertrag [C.III.5.b)bb)]: Es bricht mit der Relativität der Schuldverhältnisse.321 Die bipolare Vertragsstruktur ist nicht nur von den Vertragsparteien in geflissentlicher Befolgung der Rechtsprechung gewählt, sondern auch interessengerecht. Die privatautonome Regelungsmacht den Parteien erlaubt ihnen auch, bewusst ein womöglich mehrseitiges Rechtsgeschäft bipolar zu regeln, um etwa die von einer Rechtsprechung gefundenen Ergebnisse zu erreichen:322 Will das Konzept trilateraler Verknüpfungen verhindern, dass den Beteiligten Rechtsfolgen oktroyiert werden, darf es nicht umgekehrt einen ausdrücklichen Parteiwillen übergehen, der bewusst auf eine bipolare Vertragskaufsstruktur aufbaut.323 Die gegenläufige und rein tatsächliche Bestimmung des Leistungsbegriffs durch Heermann, nach dem Leistung „eine auf einer vertraglichen Verpflichtung beruhende, gewollte und unmittelbare wirtschaftliche Vermögenszuwendung oder -verschiebung vom Schuldner zum Gläubiger“324 ist, überzeugt daher nicht.325 Stattdessen reicht eine (ergänzende) Vertragsauslegung der beizubehaltenden bipolaren Verhältnisse unter Beachtung des einheitlichen Vertragszweckes aus, um multilaterale Vertragssysteme angemessenen Lösungen zuzuführen.326 Eine grundsätzliche Abkehr von zweipoligen Gläubiger-Schuldner-Strukturen ist zumindest für das Finanzierungsleasing nicht intendiert.327 Vielmehr ist das mehrseitige Leasinggeschäft von den Parteien willentlich bipolar geregelt und lässt sich auch darüber angemessen lösen. Auch wenn Martinek328 geradezu überschwänglich die positive Leistung dieses Ansatzes hervorhebt: „Die Durchbrechung der dogmatischen Schallmauer eröffnet sozusagen völlig neue Horizonte, und zwar schon de lege lata. […] Denn sie führt ihn [den Leser] auf die Höhe privatrechtswissenschaftlicher Forschung – auf eine Höhe, von der man eine herrliche Aussicht auf die doktrinären Quisquilien des vertragsrechtlichen Alltags genießt – und legt zugleich Zeugnis davon ab, zu welchen Spitzenleistungen die Rechtswissenschaft an unseren Universitäten imstande ist“, überzeugt der Ansatz gleichwohl nicht und seine Konsequenzen für einen mangelbedingten Rücktritt werden [unter D.V.2.] daher nur angerissen.

321 322 323 324 325 326 327 328

Vgl MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 60. Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001) S. 267. Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001) S. 269. Heermann, KritV 2006, 173. Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001) S. 267. Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001) S. 269. Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001) S. 269. Martinek, NJW 2000, 938 – Klammerzusatz von mir.

IV. Zusammenfassung und Stellungnahme

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IV. Zusammenfassung und Stellungnahme Insbesondere durch die unterschiedliche Gewichtung der Interessen der Beteiligten und einer entsprechenden Risikoverteilung im Leasingverhältnis ergeben sich verschiedene Auffassungen zur Rechtsnatur des Finanzierungsleasingvertrags. Wie sich zeigen wird, führen diese zwingend zu unterschiedlichen Möglichkeiten der Verknüpfung des Leasingvertrags mit dem Liefervertrag bei mangelbedingtem Rücktritt. Das Verständnis dieser noch darzustellenden Auffassungen erfordert es, die Rechtsnatur des Finanzierungsleasingvertrags zu bewerten, allerdings braucht sie nicht abschließend beurteilt zu werden. Gleichwohl kann das kaufvertragsrechtliche Verständnis [C.III.3.], das zu keiner nennenswerten eigenständigen Erkenntnis für die Verknüpfung von Liefer- und Leasingvertrag bei mangelbedingtem Rücktritt führt, bereits an dieser Stelle abschließend verworfen werden. Denn es ist ganz offensichtlich nicht im Interesse der Parteien, dass der Leasingnehmer Eigentümer des Leasingguts wird [C.II.1.]. Auch die Vorschläge, die eine Aufteilung des Leasinggeschäfts in zwei bipolare Vertragsverhältnisse ausschließen [C.III.5.], können im Ergebnis nicht überzeugen, da sie in Widerspruch zum Parteiwillen stehen und ohne zwingenden Grund das System des Vertragsrechts brechen [C.III.5.b)bb), C.III.5.c)bb)]. Gleichwohl werden sie [unter D.V.] aufgegriffen, da sich aus einem mehrseitigen Austauschverhältnis besondere Auswirkungen eines mangelbedingten Rücktritts ergeben und diese mit den anderen Lösungen zu vergleichen sind. Das gilt insbesondere für die Auffassung von Oechsler [D.V.1.] Auch die Annahme eines atypischen Mietvertrags [C.III.1.] ist verfehlt. Allerdings baut auf ihr die ganz herrschende Geschäftsgrundlagenlösung [D.II.] auf, so dass darauf immer wieder zurückzukommen sein wird. In der Sache widerspricht die herrschende Meinung, die prinzipiell, wenn auch abdingbar, dem Leasinggeber wie einem Vermieter das Sachmangelrisiko zuweist, der Interessenlage beim Finanzierungsleasing [C.III.1.c)]: Der Leasinggeber hat kein Interesse am Erwerb des Leasinggegenstands zwecks Vermietung, sondern an der Gewinnerwirtschaftung mittels Finanzierung eines fremden Nutzungsinteresses. Die Parteien selbst geben dem Vertrag eine so wesentlich von der Miete abweichende Prägung, insbesondere durch die Freizeichnung des Leasinggebers von der weitreichenden mietrechtlichen Gewährleistungshaftung, dass der Vertrag auch nicht mehr als atypischer Mietvertrag bezeichnet werden kann. Auch überzeugt die dem Mietrecht verhaftete Risikoverteilung der herrschenden Meinung nicht, insbesondere die Belastung des Leasinggebers mit dem Mangel- und dem Insolvenzrisiko [noch unter D.II.2.]. Denn es ist der Leasingnehmer, der sich sowohl das konkrete Leasingobjekt, als auch den konkreten Lieferanten aussucht und aus eigenen wirtschaftlichen Interessen eine Leasinggesellschaft einschaltet, anstatt unmittelbar mit dem Lieferanten zu kontrahieren. Daher muss richtigerweise der Leasingnehmer gegenüber dem Leasinggeber die Risiken abfangen, die sich aus einer Schlechtleistung oder Insolvenz des Lieferanten ergeben.

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C. Rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings

Tatsächlich ist der Leasinggeber in Anlehnung an Canaris im Grundsatz mit einem Finanzier zu vergleichen, der eine fremde Investitionsentscheidung finanziert. Folglich ist die Verantwortung des Leasinggebers auf ein dem Geschäftsbesorger und Kreditgeber vergleichbares Maß zu reduzieren [C.III.2.]: Wie diesen trifft den Leasinggeber keinesfalls die Verantwortung für eine mangelhafte Leistung des Lieferanten. Ein Geschäftsbesorger muss nur das herausgeben, was er durch die Geschäftsbesorgung erhält, § 384 Abs. 2 HGB, § 667 BGB. Auch ein Darlehensgeber interessiere sich nicht für das Misslingen der Investitionsentscheidung des Darlehensnehmers. Der Leasinggeber schuldet dem Leasingnehmer daher lediglich die Übergabe und Belassung des Leasingobjekts in dem Zustand, in dem es sich befindet und die Abtretung der erlangten Gewährleistungsrechte gegen den Lieferanten. Auch das Insolvenzrisiko des Lieferanten ist richtigerweise dem Leasingnehmer und nicht dem Leasinggeber zuzuweisen. Schließlich wählt der Leasingnehmer den Lieferanten aus und veranlasst den Leasinggeber, mit diesem einen Liefervertrag zu schließen [noch ausführlich unter D.II.3.f)]. Der geschäftsbesorgungsvertragliche Ansatz vermag den Finanzierungsleasingvertrag insgesamt in gelungener Wiese normativ einzukleiden und gelangt „fast durchweg zu Ergebnissen, die dogmatisch bestechend fundiert und sachgerecht erscheinen“329. Allerdings greift der grundsätzlich überzeugende Vergleich mit einem Finanzier nicht ausnahmslos, wie die synallagmatische Verknüpfung der Pflichten aus dem Leasingvertrag noch zeigen wird [noch unter D.VI.2.b)]. Deswegen kann letztlich auch dieser Ansatz in seiner Gänze nicht vollends überzeugen. Die entwickelten Wertungen, insbesondere zur Verteilung des Mangel- und des Insolvenzrisikos, sind gleichwohl richtig und werden in der Arbeit immer wieder herangezogen. Letztlich ist die Einordnung des Finanzierungsleasings als Vertrag sui generis vorzugswürdig, da wie gesehen kein geregelter Vertragstypus dem Wesen des Finanzierungsleasings umfassend gerecht wird. Den Kritikern330 ist zwar insofern zuzustimmen, dass eine Zuordnung zum dispositiven Recht immer vorrangig ist, weil ein gesetzliches Leitbild Rechtsicherheit gewährt. Diese Möglichkeit besteht beim Finanzierungsleasing aber gerade nicht. Die Parteien bestimmen selbst das Leitbild und lehnen sich dabei nicht an das Mietrecht an, sondern distanzieren sich in den wesentlichen Punkten ausdrücklich davon. Der Parteiwille entspricht weitestgehend den Wertungen eines Geschäftsbesorgungs- und Darlehensvertrags. Das gilt allerdings nicht für die Verknüpfung der Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers mit der Verpflichtung des Leasinggebers, dem Leasingnehmer die Sache für die Vertragslaufzeit zu belassen. Entgegen dem geschäftsbesorgungsvertraglichen Verständnis erfordert der Parteiwille vielmehr eine synallagmatische Verknüpfung [noch unter D.VI.2.b)]. Am überzeugendsten ist es daher, den Finanzierungsleasingvertrag als Vertrag sui generis mit einer weitgehenden inhaltlichen Anlehnung an den Ge329

MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 39 aber iE gegen einen Geschäftsbesorgungsvertrag. 330 Deutlich Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap B Rn 7 f.; weiter Belege C.III.4.b).

IV. Zusammenfassung und Stellungnahme

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schäftsbesorgungs- und Darlehensvertrag anzusehen. Eine abschließende Stellungnahme ist allerdings nicht notwendig. Die Rechtsnatur des Finanzierungsleasings ist „nur“ Vorfrage für die im Rahmen der Arbeit untersuchte Verknüpfung von Lieferund Leasingvertrag bei mangelbedingtem Rücktritt. Die herausgearbeiteten Wertungen sind für die folgende Auseinandersetzung mit den vorgeschlagenen Modellen zur Auswirkung eines mangelbedingten Rücktritts vom Liefervertrag auf den Leasingvertrag aber notwendig. Dabei wird die grundsätzliche Nähe des Finanzierungsleasingvertrags zu einem Geschäftsbesorgungsvertrag mit Darlehenscharakter entgegen dem mietrechtlichen Ansatz der herrschenden Meinung immer wieder als Argument herangezogen werden. Umgekehrt muss sich die herrschende Meinung an ihrer mietrechtlichen Grundhaltung messen lassen, was Widersprüche aufdecken wird.

D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung des Liefervertrags auf den Leasingvertrag I. Einführung Erhält der Leasingnehmer ein mangelhaftes Leasingobjekt und verläuft die gewährleistungsrechtliche Inanspruchnahme des Lieferanten insofern erfolglos, als der Mangel nicht behoben wird oder werden kann, steht dem Leasingnehmer nach allen Auffassungen offen, den Rücktritt vom Liefervertrag zu erklären, §§ (398,) 437 Nr. 2, 323, 326 Abs. 5, 346 ff. BGB. Die Auswirkungen der dadurch eingeleiteten Rückabwicklung des Liefervertrags gemäß §§ 346 ff. BGB auf den Leasingvertrag sind dagegen höchst umstritten. Von dem im Rahmen der vorliegenden Arbeit unterstellten Mangel bei Übergabe ist zu unterscheiden, dass sich das Leasingobjekt während der Vertragslaufzeit zufällig verschlechtert oder untergeht. Dieses Risiko trifft nach allen vertretenen Auffassungen, wenn auch mit unterschiedlichen Begründungen, den Leasingnehmer. Er kann sich weder an den Leasinggeber noch an den Lieferanten halten. Die herrschende Meinung erlaubt es dem Leasinggeber, sich von der angenommenen Instandhaltungsverpflichtung aus §§ 535, 536 BGB zu befreien und die Preis- und Leistungsgefahr auf den Leasingnehmer abzuwälzen [C.III.1.b)cc) und dd)]. Ein Anspruch des Leasingnehmers gegen den Lieferanten aus abgetretenem Recht scheidet mangels Gewährleistungsfalls (kein Mangel im Zeitpunkt des Gefahrübergangs) aus. Die Gegenauffassungen sehen den Leasinggeber entweder bereits qua Parteiwillen [C.III.4.] oder wie ein Geschäftsführer [C.III.2.] nicht in der Verantwortung für eine nachträgliche Verschlechterung oder einen Untergang des Leasinggegenstands, ohne dass sich der Leasinggeber über eine Haftungsklausel freizeichnen müsste. Ist das Leasingobjekt dagegen bereits bei Übergabe mangelhaft, wickelt die überwiegende Auffassung in der Literatur den Leasingvertrag im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung auf Grundlage eines atypischen Mietvertrags über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ab [sogleich unter D.II.]. Diese Lösung wird seit jeher stark kritisiert. Durch die Normierung der Grundsätze über die Geschäftsgrundlage im Rahmen der Schuldrechtsreform in § 313 BGB hat sich das noch verstärkt. Nach anderer Auffassung ist der Leasingvertrag in Folge des Rücktritts vom Liefervertrag über eine Kündigung ex nunc zu beenden und führe zu abschließenden Ausgleichsansprüchen [unter D.III.]. Bei Verbraucherbeteiligung werden teilweise die Regelungen über verbundene Verträge erwogen [unter D.IV.]

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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und der Leasingnehmer über den Einwendungsdurchgriff für berechtigt gehalten, die Leasingratenzahlungen einzustellen. Ein darüber hinausgehender Rückforderungsanspruch wird im Zusammenhang mit den §§ 358 ff. BGB nur ganz vereinzelt vertreten. Einen grundlegend anderen Weg beschreiten jene, die das Finanzierungsleasinggeschäft als dreigliedrigen Vertrag würdigen oder eine Lösung über einen sogenannten trisynallagmatischen Ausgleichsmechanismus suchen [unter D.V.]. Einen überzeugenden Impuls setzt insbesondere der wenig beachtete Unmöglichkeitsansatz [unter D.VI.]. Dieser ist zu modifizieren und mit einem Anspruch des Leasingnehmers aus § 285 Abs. 1 BGB gegen den Leasinggeber und aus §§ 398, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB in Verbindung mit der Rentabilitätsvermutung gegen den Lieferanten zu kombinieren [unter D.VII.]. Die Konsequenzen der verschiedenen Modelle sind, wie gezeigt werden wird, teilweise sehr unterschiedlich, teilweise auch überraschend ähnlich. Als wichtige Vergleichsindikatoren dienen dafür insbesondere folgende Erwägungen, die wiederum stark mit der jeweils befürworteten Rechtsnatur des Finanzierungsleasingvertrags verknüpft sind: Kann sich der Leasinggeber nach mangelbedingter Rückabwicklung des Liefervertrags auch vom Leasingvertrag lösen und wenn ja, in welcher Weise, oder sind die Folgen der Rückabwicklung des Liefervertrags im bestehenbleibenden Leasingvertrag zu berücksichtigen? Wer trägt das Risiko, dass der Lieferant insolvent ist und den Kaufpreis nicht gemäß § 346 Abs. 1 BGB zurückzahlen kann? Wer muss gegebenenfalls die Nachteile des mangelbedingt geplatzten Leasinggeschäfts tragen: Soll etwa der Leasinggeber schlechter stehen als er bei ordnungsgemäßer Erfüllung stünde und/oder sollen ihm zumindest Teile der Gewinnerwartungen aus dem Leasinggeschäft erhalten bleiben? Muss er gegebenenfalls die Gewinneinbußen selbst tragen? Gleiches gilt für mögliche Gewinnverluste des Leasingnehmers. Darüber hinaus sind die durch den Rücktritt vom Liefervertrag und der teilweise angenommenen Rückabwicklung des Leasingvertrags ausgelösten Nutzungsersatzansprüche im Leasingdreieck weitgehend ungeklärt.

II. Geschäftsgrundlagenlösung 1. Darstellung der Grundlagen Die Verknüpfung zwischen der Rückabwicklung des Liefervertrags und des Leasingvertrags durch den Rückgriff auf die Lehre der Geschäftsgrundlage1, die 1 Bereits BGH 23.2. 1977, VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 126; BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 306 f; BGH 20.6. 1984, VIII ZR 131/83, NJW 1985, 129, 130; BGH 5.12. 1984, VIII ZR 227/83, NJW 1985, 796, 797; BGH 5.12. 1984, VIII ZR 87/83, WM 1985, 263; BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 48; BGH 19.2. 1986, VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135, 140; BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 142; auch noch BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798, (Rn 21, 28); OLG Karlsruhe 30.1. 2007, 8 U 143/ 06, ZGS 2007, 277, 279, OLG Düsseldorf 12.6. 2008, 10 U 156/07, ZMR 2009, 24; OLG

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

mittlerweile in § 313 BGB normiert ist, ist von der herrschenden Meinung auf der Basis eines atypischen Mietvertrags entwickelt worden, aber auch beim Geschäftsbesorgungsmodell und für die Annahme eines Vertrags sui generis zu erwägen. Die Besonderheiten des Finanzierungsleasings gegenüber einer Miete, weswegen selbst die herrschende Meinung lediglich einen atypischen Mietvertrag annimmt [C.III.1.], rechtfertige weitreichende Abweichungen: Der Leasinggeber könne sich über eine Drittverweisungsklausel von seinen mietrechtlichen Gewährleistungsverpflichtungen freizeichnen und dem Leasingnehmer als Ersatz die eigenen Gewährleistungsrechte gegenüber dem Lieferanten aus dem Liefervertrag abtreten [C.III.1.b)]. Der Leasingnehmer müsse anders als ein Mieter bei einem mangelhaften Leasingobjekt (zunächst) aus abgetretenem Recht gegen den Lieferanten vorgehen; gegebenenfalls auch gerichtlich.2 Der Mangel wirke sich also (zunächst) nur im Lieferverhältnis aus.3 Insbesondere könne sich der Leasingnehmer nicht über die Einrede des § 320 BGB von seinen weiteren Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Leasinggeber befreien:4 Der Leasinggeber schulde wegen der Haftungsfreizeichnung keine mangelfreie Sache, weswegen er mit einer Mangelware keine mit der Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers synallagmatisch verknüpfte Pflicht verletze. Nur der Lieferant verstoße gegen seine Verpflichtung zur Lieferung einer mangelfreien Kaufsache, § 433 Abs. 1 S. 2 BGB. Diese Verpflichtung bestehe aber nur gegenüber dem Leasinggeber als Käufer und stehe nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Leasingratenzahlungsverpflichtung des Leasingnehmers an den Leasinggeber. Der Leasinggeber trete dem Leasingnehmer die Einrede des § 320 Frankfurt 14.1. 2009, 17 U 223/08, juris (dort Rn 25); OLG Frankfurt 27.6. 2012, 17 U 13/12, juris (dort Rn 16); zustimmend ua Hiddemann, WM 1978, 834, 840; H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 7 Rn 23 ff; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht37 (2013) § 15 Rn 14; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht10 (2006) Rn 1079; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Peters, Das Recht der Kreditsicherung9 (2011) § 14 Rn 36; MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 29 Rn 24; Schulz, Finanzierungsleasing unter Verbraucherbeteiligung (2010) S. 123; Erman/Dickersbach13 (2011) Anh I § 535 Rn 49; MünchKomm/ Koch, Leasing6 (2012) Rn 110 f; MünchKomm/Gaier6 (2012) Vor § 346 Rn 33; NomosKomm/ Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 182; Palandt/Weidenkaff72 (2013) Vor § 535 Rn 58; PWW/Frensch7 (2012) Anhang zu §§ 488 – 515 Rn 148; Soergel/Heintzmann13 (2007) Vor § 535 Rn 73. 2 BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 25). 3 Finkenauer/Brand, JZ 2013, 273, 275. Die Mangelbehauptung rechtfertige etwa kein mietrechtliches Kündigungsrecht des Leasingnehmers, da gegenüber dem Leasinggeber keine Mängelrechte (mehr) bestünden: OLG München 10.1. 2007, 20 U 4475/06, juris (dort Rn 14); LG Münster 25.8. 2011, 14 O 289/10, juris (dort Rn 22 f). 4 BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 18); Finkenauer/Brand, JZ 2013, 273, 275; Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 11; Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2323; mwN MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 106; MünchKomm/Emmerich6 (2012) § 320 Rn 10; aA insb Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1653, 1659 f, der die Berufung auf die fehlende Gegenseitigkeit der Leasingzahlungsverpflichtung einerseits und die Verpflichtung des Lieferanten zur mangelfreien Lieferung andererseits als Förmelei abtut, die den Besonderheiten der Dreiecksgestaltung beim Finanzierungsleasings nicht gerecht werde.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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BGB auch nicht ab, da diese untrennbar mit dem Erfüllungsanspruch aus § 433 Abs. 1 BGB verbunden sei, der auch bei einer Drittverweisungsklausel beim Leasinggeber verbleibe.5 Trete der Leasingnehmer jedoch nach §§ 398, 437 Nr. 2, 323, 346 ff. BGB mangelbedingt vom Liefervertrag zurück und überführe er damit das Lieferverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis, könne das den Leasingvertrag nicht mehr unberührt lassen.6 Denn das betreffe nicht mehr nur die Auseinandersetzung über Gewährleistungsfragen, sondern „das weitergehende Risiko, dass auch nach Abschluss der Gewährleistungsauseinandersetzung das Leistungsinteresse des Leasingnehmers endgültig nicht mehr erfüllt wird“7. Der Leasingnehmer müsse letztlich die Folgen der gewährleistungsrechtlichen Auseinandersetzung mit dem Lieferanten auch gegenüber dem Leasinggeber durchsetzen können.8 Dieser müsse die Ergebnisse der gewährleistungsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen dem Leasingnehmer und Lieferanten als verbindlich hinnehmen.9 Deshalb verbiete es sich, „in der formularmäßigen Haftungsfreizeichnung mit Abtretung von Gewährleistungsansprüchen eine Risikozuweisung zu sehen, derzufolge […] die Frage der Benutzbarkeit der Leasingsache völlig vom Bestand und vom Verlauf des Leasingvertrages gelöst würde. Anderenfalls stünde der Verpflichtung des Leasingnehmers zur Zahlung der Leasingraten kein Vertragspartner mit äquivalenten Gegenleistungspflichten gegenüber.“10 Die angestrebte Verknüpfung stellt die herrschende Meinung über die Geschäftsgrundlagenlösung her. Deren Analyse ist, wie sich zeigen wird, geeignet, die Kritik am atypischen Mietverhältnis zu verstärken und überdies die Untauglichkeit der Geschäftsgrundlagenlösung auch für andere vertretene Deutungen des Leasingvertrags zu offenbaren. Deshalb ist eine ausführliche Erörterung der Geschäftsgrundlagenlösung, die die herrschende Meinung und insbesondere der Bundesgerichtshof entwickelt haben, geboten. Ohne das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage im Zusammenhang mit dem Finanzierungsleasing näher zu beleuchten11, stellte der Bundesgerichtshof bereits 1977 fest: „Setzt er [der Leasingnehmer] sich mit seinem Wandlungsbegehren durch, so erweist sich angesichts der nunmehr erforderlich werdenden Rückabwicklung des Kaufvertrages (§§ 467, 346 BGB), dass dem Leasingvertrag von

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Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L76. BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 49. 7 MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 111. 8 MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 27 Rn 1. 9 Ständige Rspr seit BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 305; BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 48; BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 143; BGH 7.10. 1992, VIII ZR 182/91, NJW 1993, 122, 123 f; aus der Lit Reinking, ZGS 2002, 229, 230; Tiedke/Möllmann, DB 2004, 583, 584; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht37 (2013) § 15 Rn 15; vgl auch Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 7; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 100, 117. 10 BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 49. 11 So auch Rolland, in: FS Medicus (2009) S. 353, 365. 6

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

vornherein die Geschäftsgrundlage fehlte.“12 Die Geschäftsgrundlage für den Leasingvertrag entfalle rückwirkend und nicht lediglich mit Wirkung für die Zukunft:13 „Entscheidend ist vielmehr, daß im Rahmen des Rückabwicklungsschuldverhältnisses die Parteien einander so zu stellen haben, als sei der Kaufvertrag von vornherein nicht zustande gekommen (§§ 467, 346 BGB). Die Geschäftsgrundlage, auf die der Leasingvertrag nach dem bei Vertragsabschluß zutage getretenen Vorstellungen beider Parteien aufbaut, nämlich der käufliche Erwerb einer gebrauchsfähigen Sache durch den Leasinggeber zum Zweck der Weitergabe an den Leasingnehmer, ist mithin nicht nachträglich für die Zukunft weggefallen, sondern hat sich mit der Wandelung des Kaufvertrages als von vornherein nicht vorhanden erwiesen.“14 Deswegen befreit die herrschende Meinung den Leasingnehmer in Reaktion auf die Rückabwicklung des Liefervertrags nicht nur von weiteren Zahlungen auf den Leasingvertrag, sondern erlaubt ihm auch die Rückforderung der bereits geleisteten Leasingraten. Soweit der Rückforderungsanspruch des Leasingnehmers zunächst nur bei einem von Anfang an nicht nutzbaren Leasingobjekten anerkannt worden ist, der Leasingnehmer dagegen bei einer trotz Mangel zeitweise nutzbaren Sache zur Zahlung von Leasingraten für die Zeit der Nutzung verpflichtet blieb15, gab der Bundesgerichtshof diese Differenzierung alsbald auf:16 Dem Leasingnehmer stehe die Rückforderung offen, wenn die Sache trotz Mangel zunächst nutzbar war, jedoch schulde er dem Leasinggeber dafür Nutzungsersatz [zur Berechnung noch unter D.II.2.d)]. Zugleich entschied der Bundesgerichtshof dazu, ob der Wegfall der Geschäftsgrundlage zu einer Anpassung oder Auflösung des Leasingvertrags führe, zugunsten einer Vertragsauflösung:17 Zwar führe eine Störung vorrangig zu einer Vertragsanpassung und könne der Vertrag nur ausnahmsweise „aufgelöst“ werden, so auch § 313 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 BGB.18 Eine solche Ausnahme liege jedoch vor, wenn der Leasingnehmer die Wandelung (jetzt: Rücktritt) des Liefervertrags mangelbedingt vollzogen habe und damit das Ziel des Leasingvertrags, die Gebrauchsüberlassung einer mangelfreien Sache, nicht mehr erreicht werden könne.19 Durch die Rückab12

BGH 23.2. 1977, VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 126 – Klammerzusatz von mir. Schon BGH 23.2. 1977, VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 126; BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 307; noch BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 21). 14 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 307. 15 So noch BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 309. 16 BGH 5.12. 1984, VIII ZR 227/83, NJW 1985, 796, 797; BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/ 88, BGHZ 109, 139, 143. 17 BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 143 f; anders H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 7 Rn 24, der offensichtlich von einer Vertragsanpassung durch den Bundesgerichtshof ausgeht. 18 Allg schon BGH 31.1. 1967, V ZR 125/65, BGHZ 47, 48, 51 f; noch BGH 30.9. 2011, V ZR 17/11, BGHZ 191, 139 (Rn 25). 19 BGH 5.12. 1984, VIII ZR 227/83, NJW 1985, 796, 797; deutlicher BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 143 f. 13

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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wicklung des Liefervertrags manifestiere sich nicht lediglich eine Störung im Leasingverhältnis, sondern entfielen sämtliche Voraussetzungen für die Durchführung des Leasingvertrags.20 Ein bloße Vertragsanpassung, die die Vertragspflichten auch nur zum Teil bestehen ließe, komme für den Leasingvertrag nach vollzogener Wandelung nicht mehr in Betracht.21

2. Rückabwicklung im Dreieck a) Bereicherungsrechtliche oder rücktrittsrechtliche Abwicklung des Leasingvertrags Nach der Geschäftsgrundlagenlösung der herrschenden Meinung müssen Leasingnehmer und Leasinggeber einander so stellen, als habe es den Liefervertrag und damit die Geschäftsgrundlage für den Leasingvertrag nie gegeben. Die Rückabwicklung des Leasingvertrags wurde zumindest bis zur Schuldrechtsreform auf die bereicherungsrechtlichen Vorschriften gestützt:22 Dem Leasingnehmer stehe gemäß §§ 812 ff. BGB ein Rückzahlungsanspruch gegenüber dem Leasinggeber auf sämtliche auf den Leasingvertrag erbrachten Zahlungen, etwa Leasingraten und Anzahlungen23, nebst Zinsen zu.24 Die herrschende Meinung hat die „somit gebotene Rückabwicklung des Leasingvertrages […] nach Bereicherungsrecht“25 nicht näher 20

Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 180. BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 143 f; dagegen für eine Vertragsanpassung noch BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 307; Lieb, DB 1988, 2595, 2496; immer noch Soergel/Heintzmann13 (2007) Vor § 535 Rn 73; jurisPK/Pfeiffer6 (2012) § 313 Rn 76; vgl dazu auch Canaris, NJW 1982, 305, 306; als dogmatischen Trick zur Umgehung der Voraussetzungen des § 313 Abs. 3 BGB krit Loyal, NJW 2013, 417,418. 22 Bereits BGH 5.12. 1984, VIII ZR 227/83, NJW 1985, 796, 797; BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 144; nicht ausdrücklich BGH 10.11. 1993, VIII ZR 119/92, NJW 1994, 576, 577 f; mwN auf die Lit zum alten Recht Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 11 Rn 30; allg zur Rückabwicklung über das Bereicherungsrecht bei Wegfall der Geschäftsgrundlage Kaiser, Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht- und Schlechterfüllung nach BGB (2000) S. 48 mwN. Für eine bereicherungsrechtliche Abwicklung auch nach der Schuldrechtsreform: OLG Düsseldorf 12.6. 2008, 10 U 156/07, ZMR 2009, 24; MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 29 Rn 27; Graf von Westphalen/ ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 122, 157 f; ders, in: AGB-Klauselwerke32 (2012) Leasing Rn 147; BeckOK/Ehlert26 (2012) § 535 Rn 72 (aber Rn 71 für eine Rücktrittserklärung auch in Bezug auf den Leasingvertrag); Erman/Dickersbach13 (2011) Anh I § 535 Rn 49; PWW/Frensch7 (2012) Anhang zu §§ 488 – 515 Rn 50; wohl auch Palandt/Weidenkaff72 (2013) Einf v § 535 Rn 58; offengelassen BGH 30.10. 2002, VIII ZR 119/02, NJW 2003, 505, 506; BGH 29.10. 2008, VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575 (Rn 32), BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 28). 23 Auch auf Zahlungen des Leasingnehmers an den Lieferanten, die an den Leasinggeber zurückgeflossen sind, etwa weil sie auf den Kaufpreis angerechnet wurden H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 7 Rn 53 f. 24 BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 144. 25 BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 144. 21

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

spezifiziert. Als Anspruchsgrundlage kommen §§ 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1, 818 BGB26 oder §§ 812 Abs. 1 S. 2 Fall 1, 818 BGB27 in Betracht. Für letzteres spreche die Formulierung des Bundesgerichtshofs: „Damit entfällt zugleich rückwirkend die Verpflichtung des Leasingnehmers auf Zahlung von Leasingraten.“28 Der Leasinggeber schulde jedenfalls die Rückgewähr sämtlicher Zahlungen unabhängig von einer etwaigen eigenen Nutzung der Sache durch den Leasingnehmer: „Die Geschäftsgrundlage fällt auch dann rückwirkend weg, wenn wie hier der Leasingnehmer die Sache zeitweise benutzt hat“29. Dafür schulde er dem Leasinggeber allerdings Wertersatz (§§ 812, 818 Abs. 1, 2 BGB), wobei der Leasinggeber beweisen müsse, dass der Leasingnehmer tatsächlich Nutzungen gezogen habe.30 Die Rückzahlungsverpflichtung des Leasinggebers umfasse die Leasingraten in voller Höhe. Dem Leasinggeber dürfe kein Teilbetrag der geflossenen Raten erhalten bleiben: weder der zur Amortisation der Erwerbskosten bestimmte Anteil der Raten noch der Anteil für die Kapitalverzinsung oder gar der Gewinnanteil. Denn die Erwerbskosten erhalte der Leasinggeber bereits durch die Rückerstattung des Kaufpreises vom Lieferanten amortisiert [noch unter D.II.2.b)]. Da der Lieferant dem Leasinggeber neben der Kaufpreisrückzahlung auch Zinsen auf den Kaufpreis als Nutzungsersatz schulde, gebührten dem Leasinggebers nicht gleichzeitig die Zinsanteile aus den Leasingraten des Leasingnehmers [auch unter D.II.2.b)].31 Der Gewinnanteil stehe dem Leasinggeber wie bei jeder fehlgeschlagenen Vermietung wegen Bereitstellung einer gebrauchsuntauglichen Sache nicht zu [noch unter D.II.2.c)bb)].32 Seit der Schuldrechtsreform sprechen sich innerhalb der herrschenden Meinung viele aus der Literatur und einige Instanzgerichte – bei grundsätzlicher Beibehaltung der Geschäftsgrundlagenlösung – dafür aus, die Rückabwicklung des Leasingvertrags nicht mehr auf die bereicherungsrechtliche Vorschriften zu stützen, sondern auf §§ 346 ff. BGB.33 Dazu ist noch keine höchstrichterliche Entscheidung ergangen.34 26

So verstanden von Greiner, NJW 2012, 961, 962; Höpfner, FLF 2004, 72, 75. So MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 29 Rn 35. 28 BGH 5.12. 1984, VIII ZR 227/83, NJW 1985, 796, 797. 29 BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 143; die gegenteilige Rechtsansicht wurde bereits aufgegeben durch BGH 5.12. 1984, VIII ZR 227/83, NJW 1985, 796, 797. 30 BGH 5.12. 1984, VIII ZR 277/83, NJW 1985, 796, 797; BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/ 88, BGHZ 109, 139, 144, 146 ff; aus der Lit statt vieler: Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 11 Rn 45 f. 31 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 310 („der Leasingnehmer [sic!] gegenüber dem Hersteller […] Anspruch auf Verzinsung des Kaufpreises“); vgl auch BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 145; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1897. 32 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 310; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1897. 33 OLG Frankfurt 14.1. 2009, 17 U 223/08, juris (dort Rn 24 ff); OLG Frankfurt 27.6. 2012, 17 U 13/12, juris (dort Rn 17); Reinking, ZGS 2002, 229, 233; ders, in: NomosKomm2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 182 ff; Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184, 2186; Tiedke/Möllmann, DB 2004, 583, 588; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht37 (2013) § 15 27

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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Hintergrund dieser starken Strömung ist die Normierung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB und dabei insbesondere der Verweis auf die Rücktrittsvorschriften in § 313 Abs. 3 S. 1 BGB. Danach kann der benachteiligte Teil vom Vertrag (hier: Leasingvertrag) zurücktreten, wenn die Anpassung des Vertrags nicht möglich oder unzumutbar ist. Da das Rücktrittsrecht ein Gestaltungsrecht ist, müsse der Leasingnehmer nun nicht mehr nur den Rücktritt vom Liefervertrag erklären, sondern auch den Rücktritt vom Leasingvertrag gegenüber dem Leasinggeber.35 Diese doppelte Gestaltungserklärungspflicht belaste den Leasingnehmer jedoch nicht, da in seinem Rückzahlungsverlangen gegenüber dem Leasinggeber konkludent eine Rücktrittserklärung vom Leasingvertrag zu sehen sei36 beziehungsweise es genüge, dass der Leasingnehmer vom Leasinggeber „unter Hinweis auf den Rücktritt vom Liefervertrag die Entlassung aus dem Leasingvertrag begehrt“37. b) Kaufpreisrückzahlung und Zinsen Dass der Leasinggeber sowohl die bereits geleisteten Leasingraten zurückzahlen müsse, als auch die noch ausstehenden Leasingraten nicht erhalte, belaste ihn nicht. Denn ihm (und nicht dem Leasingnehmer) stehe in Anlehnung an die bereits zum alten Recht entwickelte Auffassung, nach der die Drittverweisungsklausel lediglich zu einer Übertragung des „Anspruchs auf Wandlung“ und nicht der daraus resultierenden „Ansprüche aus Wandlung“ führe, der Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises gegen den Lieferanten zu:38 Der Leasinggeber als Kaufvertragspartner Rn 14; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht10 (2006) Rn 1079; Looschelders, Schuldrecht BT8 (2013) Rn 516; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1725; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L473; Schulz, Finanzierungsleasing unter Verbraucherbeteiligung (2010) S. 124; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 112; Palandt/Sprau72 (2013) § 812 Rn 97; Soergel/ Heinzmann13 (2007) Vor § 535 Rn 73 der jedoch grds von eine Anpassungsmöglichkeit ausgeht. 34 Ausdrücklich offengelassen BGH 30.10. 2002, VIII ZR 119/02, NJW 2003, 505, 506; auch keine Entscheidung in BGH 29.10. 2008, VIII ZR 258/07, NJW 2009, 575 (Rn 32), da vertraglich vereinbartes Rücktrittsrecht. Ebenfalls unbeantwortet von BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 28), da Rückabwicklung wegen des in diesem Urteil bestätigten Klageerfordernisses ausschied. 35 Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184, 2186; Schulz, Finanzierungsleasing unter Verbraucherbeteiligung (2010) S. 124; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pachtund Leasingrechts10 (2009) Rn 1899; NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 184; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 245; PWW/Frensch7 (2012) Anhang zu §§ 488 – 515 Rn 146 (aber gleichwohl eher für bereicherungsrechtliche Rückabwicklung Rn 150); nach OLG Karlsruhe 30.1. 2007, 8 U 143/06, ZGS 2007, 277, 279 bedürfe es zumindest keiner Kündigungserklärung; offen gelassen für eine Kündigungserklärung OLG München, 10.1. 2007, 20 U 4475/06, juris (dort Rn 8). 36 Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1899; krit Greiner, NJW 2012, 961, 963. 37 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 245. 38 Zur Wandelung schon BGH 23.2. 1977, VIII ZR 124/75, BGHZ 68,118,125; BGH 5.12. 1984, VIII ZR 227/83, NJW 1985, 796, 797; Hager, AcP 190 (1990), 324, 340 f; Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 10 Rn 8 ff; Gitter, Gebrauchsüberlassungsver-

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

verliere durch die Drittverweisungsklausel nicht seine Stellung als Käufer, sondern übertrage lediglich (unter anderem) die Wandelungsbefugnis.39 Die Folgen der Rücktrittserklärung träfen daher die ursprünglichen und aktuellen Parteien des Kaufvertrags, den Lieferanten und den Leasinggeber. Der Leasinggeber schulde dem Lieferanten die Rückübereignung des Leasingobjekts, wobei er sich typischerweise des Leasingnehmers als Erfüllungsgehilfen bediene, der die Sache unmittelbar beim Lieferanten abliefere.40 Der Leasingnehmer, der den Besitz ohne Verpflichtung oder vorzeitig herausgebe und dadurch die Zug-um-Zug-Einrede des Leasinggebers gegen den Lieferanten aushebele, mache sich gegebenenfalls schadensersatzpflichtig.41 Umgekehrt müsse der Lieferant dem Leasinggeber den Kaufpreis zurückgewähren,42 den er gemäß §§ 346 Abs. 1, 347 Abs. 1 BGB verzinsen müsse [noch unter D.II.2.d)]. Das rechtfertige es, dass der Leasinggeber dem Leasingnehmer seinerseits im Rahmen der Rückabwicklung des Leasingvertrags die Zinsanteile aus den zurückzugewährenden Leasingraten erstatten müsse, ohne Ersatz vom Leasingnehmer verlangen zu können.43 Die Geschäftsgrundlagenlösung unterstellt zunächst, dass der Liefervertrag nach dem mangelbedingten Rücktritt im Verhältnis Lieferant/Leasinggeber rückabzuwickeln ist. Das ist richtig und soll auch bereits an dieser Stelle abschließend von mir bewertet werden. Denn es geht dabei nicht unmittelbar um die im Folgenden [unter D.] untersuchte und höchst umstrittene Auswirkung des Rücktritts vom Liefervertrag auf den Leasingvertrag, sondern um die Auswirkung des Rücktritts vom Liefervertrag auf den Liefervertrag selbst. Der Liefervertrag ist zwischen den Liefervertragsparteien, Lieferant und Leasinggeber, rückabzuwickeln. Soweit dagegen ganz vereinzelt44 erwogen wird, den Liefervertrag im Verhältnis Lieferant/Leasingnehmer rückabzuwickeln, wird an entsprechender Stelle darauf hingewiesen. Überzeugen träge (1988) S. 331; E.-G. Koch, Störungen beim Finanzierungs-Leasing (1981) S. 124; Seferin, Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages (1993) S. 239; auch noch zum Rücktritt Reinking, ZGS 2002, 229, 230; Tiedke/Möllmann, DB 2004, 583, 584; Oetker/ Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 66; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 164; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen MietPacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1897; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 108; NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 187 f; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 252; aA schon zur Wandelung Canaris, NJW 1982, 305, 306; Kaempf, Finanzleasing, S. 222; Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 94. 39 BGH 23.2. 1977, VIII ZR 124/75, BGHZ 68,118, 125. 40 Statt vieler NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 188. 41 Vgl Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 11 Rn 43. 42 Statt vieler MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 108. 43 Schon BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 310; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1897; zur Verzinsungspflicht des Lieferanten nach neuem Recht Breitfeld, FLF 2003, 215, 222. 44 Insb Canaris, NJW 1982, 305, 306 für Kündigungslösung (D.II.3.).

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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kann diese Mindermeinung aber nicht: Zwar würde eine Rückzahlung des Kaufpreises an den Leasingnehmer den von mir [unter D.VI.2. und D.VII.] entwickelten Vorschlag vereinfachen, jedoch steht der Parteiwille entgegen. Denn die Parteien vereinbaren in der Drittverweisungsklausel eine Abwicklungszuständigkeit von Lieferant und Leasinggeber, manchmal ausdrücklich45, so etwa in den Allgemeinen Leasingbedingungen der Volkswagen Leasing GmbH für Groß- und Sonderkunden: „Der Leasing-Geber tritt sämtliche Ansprüche und Rechte aus dem Kaufvertrag einschließlich der Garantieansprüche gegen Hersteller/Importeur/Dritte wegen der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs an den Leasing-Nehmer ab. Der Leasing-Nehmer nimmt die Abtretung an. Er ist berechtigt und verpflichtet, die Ansprüche und Rechte im eigenen Namen mit der Maßgabe geltend zu machen, dass im Falle des Rücktritts und der Kaufpreisminderung etwaige Zahlungen des Lieferanten direkt an den Leasing-Geber zu leisten sind.“46 Ebenso § 8 Ziffer 4 der allgemeine Leasingbedingungen von der Firma weblease: „In den Fällen der Minderung oder der Rückabwicklung des Kaufvertrags hat der LN Zahlung an den LG zu verlangen.“47 Fehlt es an einer ausdrücklichen Regelung, erfordert der Parteiwille eine entsprechende Auslegung: Die Parteien reagieren mit der Abtretungsvereinbarung auf die Geschäftsgrundlagenlösung der Rechtsprechung. Der Leasinggeber verliert danach sämtliche Ansprüche gegen den Leasingnehmer, so dass ihm dafür der Kaufpreisrückzahlungsanspruch zufallen muss.48 Interpretierte man den Willen der Beteiligten anders und spräche sich für eine Rückabwicklung des Liefervertrags im Verhältnis Lieferant/Leasingnehmer aus, unterstellte dies, dass sich die Parteien in Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung stellen, was natürlich möglich, aber in der Praxis nicht zu erwarten ist. Es ist daher hinzunehmen, dass der Liefervertrag nach mangelbedingtem Rücktritt im Verhältnis Lieferant/Leasinggeber rückabzuwickeln ist [zum Unterschied bei Schadensersatzansprüchen noch unter D.II.3.e)aa)].

45

Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 173; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 234 mit Verweis auf BGH 24.4. 1996, VIII ZR 114/95, BGHZ 132, 320, 321, dort: „Die Gewährleistungsansprüche umfassen auch das Recht auf Wandelung (Rückgängigmachung des Kaufes) und Minderung (Herabsetzung des Kaufpreises). Die hieraus resultierenden Zahlungsansprüche sind jedoch nicht mit abgetreten.“ 46 Ziffer I.11 der Allgemeinen Leasingbedingungen der Volkswagen Leasing GmbH für Groß- und Sonderkunden, abrufbar unter https://www.vw-leasing-fleet.de/etc/medialib/vwfs/ gvd/pdf-Dokumente/agb_grosskunden_leasing.Par.0002.File.pdf (letzter Abruf: April 2013). 47 § 8 Ziffer 4 der allgemeine Leasingbedingungen von weblease, Abrufbar unter http:// www.weblease-europe.com/Allgemeine_Leasingbedingungen_P.pdf (letzter Abruf: April 2013). 48 So etwa Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge (1988) S. 331, nach dem der Leasingnehmer kein schutzwürdiges Interesse an der Kaufpreisrückerstattung habe, da er von seiner Leasingratenzahlungspflicht befreit werde.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

c) Ersatz entgangener Gewinne Kommt es nach der Geschäftsgrundlagenlösung wegen des Rücktritts vom Liefervertrag auch zu einer Rückabwicklung des Leasingvertrags, können den Beteiligten des Leasingvertrags Gewinne entgehen: Der Leasinggeber verliert nach der herrschenden Meinung sämtliche Leasingraten und damit alle darin kalkulierten Gewinnanteile. Da es dem Leasinggeber vornehmlich darauf ankommt, mit dem Leasingvertrag Gewinne zu erwirtschaften, hat er ein lebhaftes Interesse daran, den durch die Geschäftsgrundlagenlösung eingetretenen Gewinnausfall ersetzt zu bekommen. Ob ihm nach der herrschenden Meinung ein entsprechender Anspruch gegen den Lieferanten zustehen soll, lässt sich, wie sich noch zeigen wird, nicht endgültig klären. Auch dem (unternehmerischen) Leasingnehmer können durch die Rückabwicklung des Leasinggeschäfts nach der Geschäftsgrundlagenlösung Gewinne entgehen, etwa durch einen sogenannten Betriebsausfallschaden, falls er nicht unmittelbar nach der Rückgabe der mangelhaften Leasingsache ein Ersatzgerät beschaffen und einsetzten kann. Bereits zeitlich vor der unterstellten Rückabwicklung kann dem Leasingnehmer ein Betriebsausfallschaden dadurch entstehen, dass er etwa eine mangelhafte Maschine nicht (voll) einsetzten kann. aa) Schadensersatzansprüche des Leasingnehmers Für die Schadensersatzansprüche des Leasingnehmer besteht im Ergebnis Einigkeit: Der Leasingnehmer könne seine Eigenschäden nach §§ 398, 437 Nr. 3, 280 ff., 311a BGB gegenüber dem Lieferanten geltend machen.49 Das wird meist gar nicht oder nur knapp mit der Wirkung der Abtretungsvereinbarung – häufig in Abgrenzung zur Ermächtigungskonstruktion – begründet.50 Durch die Abtretung der Gewährleistungsrechte ändere sich die Rechtszuständigkeit (§ 398 S. 2 BGB), so dass es für den Inhalt und Umfang eines Schadensersatzanspruchs gegenüber dem 49 Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 14; Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2316 f; Büschgen/ H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 6 Rn 48; Derleder/Knops/Bamberger/Mankowski/Knöfel, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht2 (2009) § 21 Rn 76; Huber/Bach, Examens-Repetitorium Besonderes Schuldrecht/13 (2011) § 20 Rn 595; MSW/ H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 41 ff; Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 97; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L71; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 19, 53 f; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1889; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn115; PWW/Frensch7 (2012) Anhang zu §§ 488 – 515 Rn 156; krit, da nach dem Konstrukt der herrschenden Meinung der Leasingnehmer seinen eigenen Nichterfüllungsschaden nicht geltend machen könne, weil er aus abgetretenem Recht vorgehe und damit die Vermögenslage des Leasinggebers entscheidend sei: Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 79, 65. 50 Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 6 Rn 39; Huber/Bach, Examens-Repetitorium Besonderes Schuldrecht/13 (2011) § 20 Rn 595; Graf von Westphalen/ ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 53 f; NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 111.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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Lieferanten auf die Person des Zessionars, also des Leasingnehmers, ankomme.51 Durch die Einführung des Nacherfüllungsanspruchs im Rahmen der Schuldrechtsreform habe sich die Situation vereinfacht: Der Erfüllungsanspruch auf Übereignung der Sache nach § 433 Abs. 1 S. 1 BGB werde von der Abtretung der Mängelansprüche nicht berührt und verbleibe dem Leasinggeber; andernfalls verlöre das Finanzierungsleasing seine steuerrechtlichen und bilanziellen Vorteile.52 Neben dem Erfüllungsanspruch aus § 433 Abs. 1 BGB stehe dem Leasinggeber für den Mangelfall der zum Nacherfüllungsanspruch modifizierte Erfüllungsanspruch zu. Diesen trete er an den Leasingnehmer ab, ohne seine ursprüngliche Käuferstellung zu verlieren.53 Erstaunlicherweise wird der Leasingnehmer auch von jenen für berechtigt angesehen, seine Eigenschäden beim Lieferanten geltend zu machen, die in der Abtretung der Gewährleistungsrechte generell und so auch der Schadensersatzansprüche nur einen Übergang des Forderungsrechts sehen und die Auswirkungen immer im Verhältnis Leasinggeber/Lieferanten verorten.54 Eine Begründung fehlt. Womöglich soll es der Interessenlage geschuldet sein: Die sich in der Abtretungsvereinbarung niederschlagende Interessenlage der Parteien erfordere eine grundsätzliche Erstattungsfähigkeit der Eigenschäden des Leasingnehmers, da dem Leasingnehmer sonst keine Schadensersatzansprüche für die eigenen Schäden zustünden, was die Wirksamkeitsgrenze der Drittverweisungsklausel aus Sicht der herrschenden Meinung überschreiten dürfe.55 Die „Nichtabtretung von Schadensersatzansprüchen würde zur Unwirksamkeit der Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers führen, da der Leasinggeber dem Leasingnehmer als Äquivalent sämtliche Ansprüche aus dem Liefervertrag übertragen muss“56. Der Leasingnehmer habe mangels Vertragsbeziehung keinen eigenen Anspruch gegen den Lieferanten. Ansprüche gegenüber dem Leasinggeber seien vertraglich ausgeschlossen und ließen sich auch nicht über eine Zurechnung des Lieferantenverhaltens konstruieren, § 278 BGB. Denn nur soweit der Lieferant im Rahmen der Vertragsverhandlungen oder der Auslieferung für den Leasinggeber tätig werde, handelte er als dessen Erfüllungs-

51

Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 53; allg für die Schadensberechnung nach dem Zessionar BGH 9.2. 1995, III ZR 174/93, BGHZ 128, 371, 376; BGH 9.2. 2006, I ZR 70/03, NJW 2006, 1662 (Rn 9). 52 MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 25 Rn 20. 53 Vgl Löbbe, BB 2003 Beilage 6, 7 f, 14; Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2315, 2322; MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 29; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L402; krit Arnold, DStR 2002, 1049, 1051. 54 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 66 u. 65. 55 MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 41; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L495. 56 MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 41.

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gehilfe57; jedoch wegen der üblichen Haftungsfreizeichnung gerade nicht im Gewährleistungsbereich.58 Ob die danach im Ergebnis weitgehend befürwortete Erstattungsfähigkeit von Eigenschäden des Leasingnehmers auch für entgangene Gewinne des Leasingnehmers wegen Nutzungsausfalls gelten soll, wird nur oberflächlich diskutiert. Dabei ist der Gewinnausfallschaden gerade deswegen interessant, weil sich ein solcher Schaden nicht nur beim Leasingnehmer, sondern in Folge der Rückabwicklung des Leasingvertrags nach der Geschäftsgrundlagenlösung auch beim Leasinggeber einstellt [gleich unter D.II.2.c)bb)]. Dem Leasingnehmer kann nach einem mangelbedingten Rücktritt vom Liefervertrag und einer sich nach herrschender Meinung anschließenden Rückabwicklung des Liefervertrags ein Geschäftsgewinn etwa dadurch entgehen, dass er keine Ersatzmaschine zügig beschaffen und einsetzen kann. Ihm kann auch bereits vor der Rückabwicklung dadurch ein betrieblicher Gewinnausfallschaden entstehen, dass er während seiner Besitzzeit die mangelhafte Maschine nicht voll oder gar nicht einsetzten kann. In beiden Fällen handelt es sich um Betriebsausfallschäden, wobei für die vorliegende Untersuchung der zuerst genannte Betriebsausfallschaden von Interesse ist, da nur dieser zeitlich nach einer Rückabwicklung des Liefervertrags entsteht und mit dem Gewinnausfallschaden des Leasinggebers kollidiert. Die Unterscheidung der Betriebsausfallschäden in Schäden vor und nach Rückabwicklung des Liefervertrags hat allerdings kaum Eingang in die wissenschaftliche Diskussion im Finanzierungsleasingbereich gefunden. Meist wird dem Leasingnehmer nur ganz allgemein ein Ersatzanspruch für entgangene Nutzungen oder Gewinne zugestanden.59 Die Erstattungsfähigkeit von Eigenschäden des Leasingnehmers wird zwar auch teilweise in Hinblick auf bestimmte Schadensersatzansprüche oder Schadensgruppen differenzierter betrachtet.60 Keiner der Vorschläge trifft aber eine belastbare Aussage über Betriebsausfallschäden des Leasingnehmers zu den verschiedenen Zeitpunkten und erst recht nicht über eine Schadensersatzhaftung des Lieferanten in Kombination mit einer Rückabwicklung des Liefervertrags und nach herrschender Meinung auch des Leasingvertrags. Daher ist es nicht möglich, insbesondere jenen eine unterschiedliche Haltung zu Betriebsausfallschäden des Leasingnehmers vor und nach Rückabwicklung zuzu57 BGH 20.10. 2004, VIII ZR 36/03, NJW 2005, 365, 366; vgl BGH 29.10. 2008, VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227 (Rn. 33); BGH 15.6. 2011, VIII ZR 279/10, NJW 2011, 2877 (Rn 19 ff). 58 BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198,199. 59 Derleder/Knops/Bamberger/Mankowski/Knöfel, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht2 (2009) § 21 Rn 76; MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 44; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L498; Graf von Westphalen/ ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 62. 60 So etwa Arnold, DStR 2002, 1049, 1051; Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184, 2191 f; Huber/Bach, Examens-Repetitorium Besonderes Schuldrecht/13 (2011) § 20 Rn 595; MSW/ H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 58 ff; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 66; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L497 ff, L500; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 53 ff.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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schreiben, die (auch) zwischen Schadensersatzansprüchen statt und neben der Leistung unterscheiden, nur weil der Betriebsausfallschaden zunächst als Schadenersatz neben der Leistung zu gewähren ist61, wogegen er nach einem Rücktritt62 nur noch unter den Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs statt der Leistung geltend gemacht werden kann.63 Denn die zum Teil vorgenommene Unterscheidung in Schadensersatz statt und neben der Leistung für die Ersatzfähigkeit der Schäden des Leasingnehmers oder Leasinggebers hat einen anderen Hintergrund: Offensichtlich soll unterschieden werden zwischen einerseits dem großen Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, 2, 281 Abs. 1 BGB, der zu einer Vertragsbeendigung und über Abs. 5 zu einer schadensrechtlichen Rückabwicklung führt und damit das Erfüllungsinteresse des Leasinggebers betrifft, und andererseits den Schadensersatzansprüchen, die den Vertrag in seinem Bestand unberührt lassen.64 Die etwaige Haftung des Lieferanten für Gewinnverluste des Leasingnehmers (und gegebenenfalls auch des Leasinggebers [gleich unter D.II.2.c)bb)]) in Folge der mangelbedingten Rückabwicklung des Liefervertrags und damit nach der Geschäftsgrundlagenlösung auch des Leasingvertrags ist innerhalb der herrschenden Meinung ein noch nicht geklärtes Problem. bb) Schadensersatzansprüche des Leasinggebers Nach der herrschenden Meinung65 verbietet sich ein Anspruch des Leasinggebers jedenfalls gegenüber dem Leasingnehmer auf Ersatz seiner durch die Rückzahlung sämtlicher Leasingraten an den Leasingnehmer und den Verlust künftiger Ratenzahlungsansprüche entgangenen Gewinnanteile. Das ist folgerichtig, denn ein solcher Anspruch gegen den Leasingnehmer würde ganz offensichtlich die Ergebnisse 61 MwN auf den Streitstand BGH 19.6. 2009, V ZR 93/08, BGHZ 181, 317 (Rn 10 ff); Canaris, in: Karlsruher Forum (2002) S. 5, 37 ff. 62 Der Rücktritt beendet die beiderseitigen Leistungspflichten ex nunc: BGH 14.4. 2010, VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426 (Rn 18); BeckOK/Grothe26 (2013) § 346 Rn 1; MünchKomm/Gaier6 (2012) Vor § 346 Rn 36; Staudinger/Kaiser, Eckpfeiler (2012/2013) I. Leistungsstörungen Rn 102. Das schließt den Schadensersatzanspruch aber nicht aus: BGH 14.4. 2010, VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426 (Rn 18, mit Hinweis auf die Gegenauffassung in Rn 20 und zeitliche Limitierung in Rn 32): Insb soll der „schadensersatzberechtigte Käufer – auch nach dem Erlöschen seiner Erfüllungsansprüche – verlangen können, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung durch den Verkäufer stünde; vgl auch BGH 28.11. 2007, VIII ZR 16/07, BGHZ 174, 290 (Rn 6 ff). 63 BGH 14.4. 2010, VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426 (Rn 13); Staudinger/Kaiser, Eckpfeiler (2012/2013) I. Leistungsstörungen Rn 190; vgl BeckOK/Faust26 (2011) § 437 Rn 58. 64 So etwa MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 58 ff, 87 f; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 66; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L500; NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 201; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 235. 65 Deutlich in BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 310; zustimmend statt vieler NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 192.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

der Geschäftsgrundlagenlösung konterkarieren. Die Rechtsprechung begründet das mit der eigenen mietrechtlichen Grundhaltung: „Soweit schließlich die Revision – der im Schrifttum (aaO) teilweise vertretenen Ansicht folgend – Anspruch auf einen Teil des entgangenen Gewinns erhebt, verkennt sie, daß die Kl. als Leasinggeberin, wie das BerGer. zutreffend ausführt, eine dem Vermieter ähnliche Stellung eingenommen, damit die Verpflichtung zur Bereitstellung einer gebrauchstauglichen Sache übernommen hat und es nach Fehlschlagen des Leasingvertrages nicht der Billigkeit entsprechen würde, ihr für dieses fehlgeschlagene Rechtsgeschäft den erhofften Gewinn zu Lasten des Bekl. als Leasingnehmer zuzubilligen.“66 Ob der Leasinggeber den Gewinnverlust durch das nach der herrschenden Meinung rückabzuwickelnde Leasinggeschäft stattdessen vom Lieferanten ersetzt erhält, wird kaum diskutiert. Vereinzelte instanzgerichtliche Entscheidungen scheinen grundsätzlich von einer Haftung des Lieferanten auszugehen.67 Eine höchstrichterliche Entscheidung ist dazu – soweit ersichtlich – nicht ergangen.68 Wegen der generellen Unsicherheit über die Einstandspflichten des Lieferanten wird in der Literatur teilweise zu einer ausdrücklichen Regelung im Liefervertrag geraten.69 Fehlen solche Vereinbarungen, wird eine Schadensersatzhaftung des Lieferanten gegenüber dem Leasinggeber nach einer Auffassung70 mit der Begründung abgelehnt, der Leasinggeber verliere die gewährleistungsrechtlichen Schadenersatzansprüche aus §§ 437 Nr. 3, 280 ff., 311a BGB durch die Abtretung an den Leasingnehmer im Rahmen der Drittverweisungsklausel endgültig und umfassend. Die Abtretung der Schadensersatzansprüche diene der Kompensation der eigentlichen mietrechtlichen Schadensersatzansprüche des Leasingnehmers gegenüber dem Leasinggeber mit der Folge, dass letzterer keine Schadensersatzansprüche aus §§ 437 Nr. 3, 280 ff., 311a BGB mehr gegen den Lieferanten habe. Die Abtretung führe nicht bloß zu einem Verlust der Forderungsrechte, sondern zu einem Wechsel der Rechtszuständigkeit nach § 398 S. 2 BGB, so dass es für die Schadenersatzansprüche aus § 437 Nr. 3 BGB ausschließlich auf die Person des Leasingnehmers als 66

BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 310. OLG Brandenburg 13.2. 2008, 7 U 158/07, juris (dort Rn 22 ff, 30); keine Bedeutung hat dagegen OLG Hamm 28.11. 2012, 12 U 115/12, juris, denn die iE abgelehnten Schadensersatzansprüche der Leasinggeberin gegen die Lieferantin beruhten in causa auf der angeblichen Nichtübertragung des Eigentums an die Leasinggeberin und standen damit in keinem Zusammenhang zu den abgetretenen gewährleistungsrechtlichen Schadensersatzansprüchen. 68 Entgegen H. Beckmann, DStR 2006, 1329, 1333 auch nicht in BGH 9.7. 2002, X ZR 70/ 00, NJW-RR 2003, 51; richtig daher ders, in: MSW, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 42 „offen“. 69 Zu einer vertraglichen Vereinbarung wegen Rechtsunsicherheit rät etwa MSW/ H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 47. 70 Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 53 f; folgend Schulz, Finanzierungsleasing unter Verbraucherbeteiligung (2010) S. 165; ähnlich Soergel/Heintzmann13 (2007) Vor 535 Rn 75, der allerding eine Rückabtretung an den Leasinggeber verlangt, damit dieser entgangene Gewinne vom Lieferanten ersetzt verlangen könne, andererseits soll nach Rn 77 der Lieferant beiden gegenüber haften („auch“). 67

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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Zessionar ankomme und der Leasinggeber mit seinen Schäden ausgeschlossen sei. Deswegen könne der Leasingnehmer auch nicht als verpflichtet angesehen werden, einen Schaden des Leasinggebers gegenüber dem Lieferanten geltend zu machen.71 Darin unterscheide sich die Wirkung der Abtretung einerseits in Bezug auf das Rücktrittsrecht – Kaufpreisrückzahlung gebührt dem Leasinggeber, weswegen Zahlung an ihn zu fordern ist [D.II.2.b)] – und andererseits der Abtretung der Schadensersatzansprüche, die auch zu einem Wechsel der Forderungsinhaberschaft führe.72 Eine „Parallele zur Rücktrittsklage“ sei daher nicht intendiert. Nach der Gegenauffassung73 ist der Leasinggeber durch die Abtretung der Schadensersatzansprüche nur an der eigenen Geltendmachung der Schadensersatzansprüche gehindert. Denn die Abtretung bewirke, dass nur noch der Leasingnehmer die Ansprüche geltend machen könne, allerdings vollziehe sich die Rechtsfolge im Verhältnis Leasinggeber/Lieferant.74 Der Leasingnehmer sei daher berechtigt und dem Leasinggeber gegenüber auch verpflichtet, dessen Schäden beim Lieferanten geltend zu machen (zusammen mit den – insoweit erstaunlicherweise ebenfalls anerkannten – Eigenschäden [dazu schon unter D.II.2.c)aa)]).75 Die Begründung bleibt unklar, denn auch diese Auffassung geht wohl von einem Wechsel der Rechtszuständigkeit für Schadensersatzansprüche gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 ff., 311a BGB durch die Abtretungsvereinbarung aus.76 Der Lieferant müsse dem Leasinggeber gleichwohl „auch bei und trotz der leasingtypischen Abtretungskonstruktion“ auf Eigenschäden haften, da der Leasinggeber Inhaber des Kaufpreisrückzahlungsanspruchs bleibe.77 Zuzugeben ist, dass sich diese Auffassung zwar nicht immer ausdrücklich, aber wohl offensichtlich zunächst nur auf den Kaufpreis

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Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 57 f; der Leasinggeber könne sich auch nicht wirksam im Rahmen der Drittverweisungsklausel das Recht vorbehalten, eigene Ansprüche gegen den Lieferanten auf Kosten des Leasingnehmers geltend zu machen: BGH 9.7. 2002, X ZR 70/00, NJW-RR 2003, 51, 52. Von der Möglichkeit des Leasingnehmers, einen Eigenschaden des Leasinggebers gegen den Lieferanten geltend zu machen geht aber aus OLG Brandenburg 13.2. 2008, 7 U 158/07, juris (dort Rn 22 ff, 30). 72 Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 58. 73 Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 6 Rn 47; MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 60; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L498; iE zustimmend allerdings über eine Drittschadensliquidation Huber/Bach, Examens-Repetitorium Besonderes Schuldrecht/13 (2011) § 20 Rn 596; aA Schulz, Finanzierungsleasing unter Verbraucherbeteiligung (2010) S. 165 ff; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 54 und 57 ff insb 58. 74 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 65. 75 Davon geht offensichtlich aus OLG Brandenburg 13.2. 2008, 7 U 158/07, juris (dort Rn 22 ff, 30). 76 MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 52; die wohl zustimmenden Ausführungen von Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L498 ff bleiben in der Begründung unklar. 77 MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 58.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

als Mindestschaden78 und damit auf die Geltendmachung eines großen Schadensersatzanspruchs statt der ganzen Leistung bezieht, der – wie ein Rücktritt – ebenfalls zur Beendigung der Leistungspflichten und wertmäßig zur „Rückzahlung des Kaufpreises“ führt. Dass insoweit der Leasinggeber Gläubiger der „Kaufpreisrückzahlung“ beziehungsweise des Kaufpreises als Mindestschaden sein soll, ist noch nachzuvollziehen. Allerdings soll der Leasinggeber auch einen Anspruch auf den darüber hinausgehenden Gewinnausfall haben.79 Das lässt sich mit der Rückabwicklungswirkung eines großen Schadensersatzanspruchs statt der ganzen Leistung nach §§ 437 Nr. 1, 3, 281 BGB nicht ohne Weiteres begründen und bleibt in der Begründung unklar. Der Lieferant werde jedenfalls durch die Schadensersatzhaftung sowohl für Schäden des Leasingnehmers als auch des Leasinggebers nicht unangemessen doppelt belastet, sondern es finde eine Schadensaufspaltung in Fremd- und Eigenschäden des Leasingnehmers statt.80 Der Lieferant müsse die Schäden beider ersetzen, weil er dieser Haftungserweiterung bewusst und willentlich mit seiner Beteiligung an einem Leasinggeschäft zugestimmt habe81. Zudem habe er es in der Hand, durch eine ordnungsgemäße Lieferung die Schäden insgesamt abzuwenden.82 Das letzte Argument taugt freilich nicht zur Rechtfertigung einer Haftungserweiterung, sondern allenfalls für eine Schadensersatzpflicht schlechthin und braucht in der Kritik nicht weiter berücksichtigt werden. Ganz vereinzelt wird zugunsten des Leasinggebers eine Drittschadensliquidation vorgeschlagen:83 Der Leasingnehmer werde durch die Abtretung zwar Anspruchsinhaber, liquidiere aber als solcher beim Lieferanten Schäden des Leasinggebers, der seine eigenen Schadenersatzansprüche durch die Abtretungsvereinbarung verloren habe. d) Nutzungsersatzansprüche Die Rückabwicklung des Liefervertrags findet nach ganz überwiegender und richtiger Auffassung [D.II.2.b)] zwischen dem Lieferanten und dem Leasinggeber 78

MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 58 mit Verweis in Fn 63 auf Gebler/Müller, ZBB 2002, 107, 112 die den großen Schadensersatzanspruch statt der Leistung wegen der Rückabwicklungswirkung dem Rücktritt insoweit gleichstellen. 79 MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 60; vgl OLG Brandenburg 13.2. 2008, 7 U 158/07, juris (dort Rn 22 ff, 30). 80 Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L498; auch MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 46. 81 Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 6 Rn 44; MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 46; für Haftungsverlagerung auch Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L498; bei Vertragsübernahme Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 325 f; in dieser Allgemeinheit abl Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 14. 82 Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 6 Rn 44. 83 Huber/Bach, Examens-Repetitorium Besonderes Schuldrecht/13 (2011) § 20 Rn 596; krit Schulz, Finanzierungsleasing unter Verbraucherbeteiligung (2010) S. 165 f; Büschgen/ H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 6 Rn 46; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 59 f.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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statt. Beide schulden einander im Rahmen der Rückabwicklung des Liefervertrags nach §§ 346 ff. BGB Nutzungsersatz für die jeweils empfangene Leistung: Der Leasinggeber muss dem Lieferanten die Kaufsache (hier: Leasingobjekt) zurückübereignen und erhält im Gegenzug den Kaufpreis zurück.84 Dabei schuldet der Lieferant als Nutzungsersatz Zinsen auf den Kaufpreis aus §§ 346 Abs. 1, 347 Abs. 1 BGB (§§ 467, 346 S. 3 BGB aF).85 Auch der Leasinggeber schuldet dem Lieferanten aus dem Lieferverhältnis neben der Rückgewähr des Leasingobjekts Nutzungsersatz:86 Welche konkreten Nutzungen der Leasinggeber aus der Kaufsache, hier Leasingsache, zieht, die er selbst nie gegenständlich im Besitz hat, sondern zur Gewinnerwirtschaftung einem Dritten, dem Leasingnehmer, überlässt, wird in der Gerichtspraxis kaum diskutiert. Zuweilen wird dem Leasinggeber die Sachnutzung des Leasingnehmers als eigene Nutzung im Verhältnis zum Lieferanten zugerechnet87, wobei die damit relevant werdende Nutzungsberechnung für Nutzungen des Leasingnehmers aus dem Leasingverhältnis im Einzelnen umstritten ist [dazu sogleich]. Insbesondere Graf von Westphalen hält den Leasinggeber dagegen für verpflichtet, dem Lieferanten die erhaltenen Leasingraten als Nutzungsersatz weiterzureichen.88 Denn diese entsprächen einer vereinnahmten Miete des Leasinggebers im Sinne des § 100 BGB, die als Nutzungsersatz herauszugeben sei. Die Rückabwicklung des Liefervertrags führt nach der herrschenden Geschäftsgrundlagenlösung zur Rückabwicklung (auch) des Leasingvertrags, so dass auch im Leasingverhältnis Nutzungsersatzpflichten entstehen. Diese Rückabwicklung wird innerhalb der Geschäftsgrundlagenlösung teilweise auf §§ 812 ff. BGB gestützt, seit der Schuldrechtsreform wegen § 313 Abs. 3 S. 1 BGB vielfach auf §§ 346 ff. BGB [D.II.2.a)]. Unter Geltung der §§ 812 ff. BGB müsse der Leasinggeber dem Leasingnehmer die zurückzugewährenden Leasingraten nach § 818 Abs. 1 BGB verzinsen.89 Wertersatz für tatsächlich nicht gezogene Zinsen schuldet ein Bereicherungsschuldner nur, wenn die Voraussetzungen einer verschärften Haftung nach §§ 819, 818 Abs. 4 BGB vorliegen, es sei denn, die allgemeine Lebenserfahrung spricht dafür, dass der

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Statt vieler MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 108. BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 310 („der Leasingnehmer [sic!] gegenüber dem Hersteller […] Anspruch auf Verzinsung des Kaufpreises“); Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1897. 86 BGH 5.12. 1984, VIII ZR 227/83, NJW 1985, 796, 797; BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/ 88, BGHZ 109, 139, 144. 87 OLG Düsseldorf 10.2. 2006, 22 U 149/05, juris (dort Rn 55 ff, es ging im Fall um die Nutzungen der Leasinggeberin, da der Leasingnehmer mit der Kaufpreisrückzahlung einen Anspruch der Leasinggeberin – wenn auch im eigenen Namen – geltend machte, Rn 31 ff); OLG Düsseldorf 18.1. 2008, 17 U 2/07, NJW-RR 2008, 1230, 1232 (zwar klagt der Leasingnehmer, aber auf Zahlung an die Leasinggeberin, S. 1230). 88 Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 135 f. 89 Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 11 Rn 37. 85

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

konkrete Schuldner Zinsen aus dem Geld zieht, wie es etwa bei Banken üblich ist.90 Von einer solchen Vermutung für eine Kapitalnutzung wird beim Leasinggeber teilweise ausgegangen, der die Ratenrückzahlung an den Leasingnehmer daher immer nach § 818 Abs. 1 BGB verzinsen müsse.91 Umgekehrt schulde der Leasingnehmer dem Leasinggeber Nutzungsersatz für die Nutzung des Leasingobjekts.92 Die Nutzungsvergütung sei „nach Bereicherungsgrundsätzen zu zahlen“93. Die konkrete Berechnung bleibt unklar. Meist wird die Nutzung des Leasingnehmers mit Hilfe der linearen Teilwertabschreibung berechnet.94 Nur vereinzelt95 wird eine objektive Vergleichsmiete herangezogen, deren Höhe sich an den Leasingratenzahlungen orientiere. Auch bei einer Rückabwicklung des Leasingvertrags nach rücktrittsrechtlichen Vorschriften treffe den Leasinggeber eine Verzinsungspflicht für die zurückzugewährenden Leasingraten.96 Teilweise wird der Leasinggeber nach § 347 Abs. 1 S. 1 BGB97 für verpflichtet gehalten, auch diejenigen Zinsen herauszugeben, die er nicht gezogen habe, obwohl es zur ordnungsgemäßen Wirtschaft gehöre, die Leasingraten zinsbringend anzulegen.98 Teilweise wird wohl bereits eine Verzinsungspflicht aus

90 12.5. 1998, XI ZR 79/97, NJW 1998, 2529, 2530; BGH 24.4. 2007, XI ZR 17/06, BGHZ 172, 147 (Rn 35); mwN BeckOK/Wendehorst26 (2013) § 818 Rn 13; Palandt/Sprau72 (2013) § 818 Rn 11. 91 Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 11 Rn 37. 92 BGH 5.12. 1984, VIII ZR 277/83, juris (dort Rn 35; insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 796); auch ausf zur Beweislast für Nutzungen des Leasingnehmers BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 144, 146 ff; BGH 13.3. 1991, VIII ZR 34/90, BGHZ 114, 57, 73. 93 BGH 5.12. 1984, VIII ZR 277/83, juris (dort Rn 35; insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 796), in causa die konkrete Berechnung offengelassen. 94 OLG Braunschweig 23.3. 2010, 7 U 62/09, veröffentlicht nur in BeckRS 2011, 09253 (Rückabwicklung wegen Anfechtung; die vom Gericht in Bezug genommenen Urteile ergingen gerade nicht zum Leasingrecht, sondern zum Kauf); OLG Frankfurt 28.1. 2009, 17 U 241/08, juris (dort Rn 56 ff, 61 bei Nichtigkeit); iE zustimmend MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 29 Rn 37; ders, in: Büschgen, Praxishandbuch Leasing (1998) § 11 Rn 47 f (das in Bezug genommene Urteil BGH 25.10. 1995, VIII ZR 42/49, NJW 1996, 250 erging nicht zum Finanzierungsleasing, sondern zum Kauf); Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L484 (jedoch zu § 346 BGB). 95 Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 160 mit Verweis auf 135. 96 Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L478; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 112. 97 Dazu allg Staudinger/Kaiser (2012) § 347 Rn 10; vgl MünchKomm/Gaier6 (2012) § 347 Rn 8; zu den Unterschieden zwischen Rücktritts- und Bereicherungsrecht allg Staudinger/ Kaiser (2012) Vorbem zu §§ 346 ff Rn 37. 98 So Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L478.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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§ 346 Abs. 1 BGB angenommen, da eine Vermutung dafür bestehe, dass eine Leasinggesellschaft das vereinnahmte Geld wie eine Bank99 zinsbringend anlege.100 Umgekehrt schulde der Leasingnehmer Nutzungsersatz für die Nutzung der Sache (§§ 346 Abs. 1, 2 S. 1 Nr. 1, 347 BGB)101: Für die Berechnungsart dieser Nutzungen wird zuweilen ein Gleichlauf in beiden Vertragsverhältnissen (Leasingverhältnis und Lieferverhältnis) angestrebt und aus diesem Grund eine Berechnung an Hand der linearen Teilwertabschreibung vorgeschlagen.102 Denn die Nutzungen des Leasinggebers im Rahmen der Rückabwicklung des Liefervertrags seine nach dieser kaufrechtlichen Berechnungsmethode zu bestimmen, so dass die Methode auch für die Nutzungen des Leasingnehmers bei der Rückabwicklung des Leasingvertrags Anwendung finde. Deswegen scheide eine an eine fiktive Miete anknüpfende Berechnung der Leasingnehmernutzungen aus. Auch die Leasingraten böten keine geeignete Orientierung, da deren Höhe von der konkreten Vertragsgestaltung abhänge.103 Insbesondere bestimmten nutzungsneutrale Aspekte wie die Höhe des kalkulierten Restwerts die Höhe der Raten.104 e) Klageerfordernis Unter dem Stichwort „Klageerfordernis“ wird der Zeitpunkt diskutiert, ab dem sich der Rücktritt vom Liefervertrag über die Geschäftsgrundlagenlösung auch auf den Leasingvertrag auswirkt, und ob der Leasingnehmer vorzeitig zur vorläufigen Zahlungseinstellung gegenüber dem Leasinggeber berechtigt sein soll. Die herrschende Meinung hält an dem umstrittenen Klageerfordernis der Rechtsprechung zum BGB aF fest.105 99

Allg für Banken: BGH 10.3. 2009, XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 (Rn 29); Erman/Röthel13 (2011) § 346 Rn 35; MünchKomm/Gaier6 (2012) § 346 Rn 23; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 346 Rn 6. 100 So wohl OLG Frankfurt 14.1. 2009, 17 U 223/08, juris (dort Rn 26); zu § 812 BGB Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 11 Rn 37. 101 Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht37 (2013) § 15 Rn 14; MünchKomm/Koch, Lea6 sing (2012) Rn 112. 102 Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L484; für einen Gleichlauf bei bereicherungsrechtlicher Abwicklung des Leasingvertrags auch Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 11 Rn 48. 103 Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L484. 104 NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 194. 105 BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 24); OLG München 10.1. 2007, 20 U 4475/06, juris (dort Rn 10); OLG Karlsruhe 30.1. 2007, 8 U 143/06, ZGS 2007, 277, 279; OLG Frankfurt 27.6. 2012, 17 U 13/12, juris (dort Rn 18); LG Münster 25.8. 2011, 14 O 289/10, juris (dort Rn 24); Breitfeld, FLF 2003, 215, 220; H. Beckmann, DStR 2006, 1329, 1334; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1703; Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 82b; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen MietPacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1895; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 113 f; Palandt/Weidenkaff72 (2013) Einf v § 535 Rn 58; für Unternehmer auch PWW/Frensch7 (2012)

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

Nach § 465 BGB aF löste erst der Vollzug der Wandelung die Rechtsfolgen der Wandelung aus. Der Vollzug im Sinne des § 465 BGB aF setzte ein gegebenenfalls klageweise zu erzwingendes Einverständnis des Gegners voraus.106 Nach der herrschenden Meinung zu Finanzierungsleasingverträgen stand daher erst mit dem Einverständnis des Lieferanten oder – bei Fehlen eines Einverständnisses – mit einem Wandelungsurteil zum Liefervertrag fest, dass die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags entfallen sei beziehungsweise nie bestanden habe.107 Entsprechend enthielten (und erhalten häufig immer noch108) die üblichen Drittverweisungsklauseln eine Verpflichtung des Leasingnehmers, die abgetretenen Gestaltungsrechte „ernsthaft und zügig“ zu verfolgen.109 Einem Einverständnis setzte die herrschende Meinung gleich, wenn sich der Lieferant im Rahmen eines außergerichtlichen oder auch gerichtlichen Vergleichs mit der Wandelung einverstanden erklärte110, solange die Beteiligten nicht bewusst zum Nachteil des Leasinggebers handelten, indem der Lieferant etwa einem sachlich unbegründeten Verlangen entsprach111. Auch die Feststellung der sich aus der Wandelung ergebenden Rechte zur Konkurstabelle war ein Einverständnis in diesem Sinne.112 Erklärte sich der Lieferant nicht außergerichtlich einverstanden (oder Feststellung zur Konkurstabelle), musste der Leasingnehmer Klage erheben.113 Obwohl § 465 BGB aF gestrichen wurde und das Rücktrittsrecht nun als Gestaltungsrecht ausgestaltet ist114, das den Vertrag – hier den Liefervertrag – unabhängig von einer gegebenenfalls gerichtlich zu erzwingenden Zustimmung des Rücktrittsgegners bereits mit Zugang der gestaltenden Rücktrittserklärung in ein Rückabwicklungsverhältnis überführt und damit die unterstellte Geschäftsgrundlage des Leasingvertrag entfallen ließe, hält der Bundesgerichtshof auch nach der Anhang zu §§ 488 – 515 Rn 148. Das Klageerfordernis halten zwar für interessengerecht, aber nur über eine vertragliche Abrede begründbar: Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184, 2185 und Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 244; ähnlich Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 606. 106 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 307; Palandt/Putzo61 (2002) § 465 Rn 8. 107 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 307. 108 Etwa lautet § 8 Abs. 5 S. 1 der Allgemeinen Leasingbedingungen von weblease „Erklärt der Leasingnehmer den Rücktritt vom Kaufvertrag, hat er die Rückabwicklung unverzüglich durchzusetzen“, abrufbar unter http://www.weblease-europe.com/Allgemeine_Leasingbedin gungen_P.pdf (letzter Abruf: April 2013). 109 Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 11 Rn 5. 110 BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 51; so auch noch OLG Düsseldorf 12.6. 2008, 10 U 156/07, ZMR 2009, 24, 25. 111 BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 52. 112 BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 143; BGH 10.11. 1993, VIII ZR 119/92, NJW 1994, 576, 577; zur Insolvenztabelle OLG München 10.1. 2007, 20 U 4475/06, juris (dort Rn 10). 113 Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 11 Rn 5. 114 Statt aller Palandt/Grüneberg72 (2013) Einf v § 346 Rn 5.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

113

Schuldrechtsreform an dem Klageerfordernis fest: „[…] ob die Rücktrittserklärung des Leasingnehmers die Umgestaltung des Kaufvertrags über das Leasingobjekt in ein Rückgewährschuldverhältnis und damit zugleich den Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags bewirkt, muss, wenn der Lieferant den Rücktritt nicht akzeptiert, gerichtlich geklärt werden und steht daher – ebenso wie der Vollzug der Wandelung nach altem Recht – erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils im Gewährleistungsprozess gegen den Lieferanten fest.“115 Das Klageerfordernis ist eng mit der Frage verknüpft, ab welchem Zeitpunkt der Leasingnehmer seine Zahlungen an den Lieferanten (vorläufig) einstellen darf: Obwohl der Vollzug einer bestrittenen Wandelung nach altem Recht erst mit Verurteilung zur Abgabe eines entsprechenden Einverständnisses feststand und sich die Wandelung des Liefervertrags daher nach der Geschäftsgrundlagenlösung erst ab diesem Moment auf den Leasingvertrag auswirken sollte, erlaubte es die herrschende Meinung dem Leasingnehmer bereits ab der Klageerhebung gegen den Lieferanten, die Zahlungen auf den Leasingvertrag vorläufig einzustellen.116 Dazu wurde ein Vergleich mit dem nach dieser Ansicht grundsätzlich einschlägigem Mietrecht und aber auch mit dem Kaufrecht, das vom Berufungsgericht in Ansatz gebracht wurde, gezogen: Die Durchsetzung einer Zahlungsforderung gegenüber dem Leasingnehmer als Mieter beziehungsweise Käufer sei für den Leasinggeber als Vermieter oder Verkäufer vor Klärung einer erhobenen Mängeleinrede ausgeschlossen. Dass „Ansprüche, die möglicherweise durch Gegenrechte vernichtet sind, bis zu deren Klärung nicht verwirklicht werden können“117, gelte auch hier. „Das Interesse des Leasinggebers gleicht insoweit demjenigen eines jeden Gläubigers, der bestrebt ist, seinen Anspruch nicht durch möglicherweise unberechtigte Einwendungen verzögern oder gefährden zu lassen. Da die Verwirklichung dieses Interesses – wie oben erörtert – die Rechtsstellung des Leasingnehmers erheblich verschlechtern würde [im Vergleich zu einem Mieter oder Käufer], scheidet eine Auslegung der Freizeichnungsregelung aus, die dem Leasinggeber einen vorläufigen Zahlungsanspruch bis zur Klärung des Wandelungseinwands zugesteht“118. Der Leasinggeber sei vor einer Verzögerungstaktik insofern geschützt, als dass die vorläufige Zahlungseinstellung unabdingbar mit einer Klageeinreichung verknüpft werde: Bis zur Klageeinreichung und damit einer Handlung, die zur Aufklärung der umstrittenen Mängel führe, müsse der Leasingnehmer den Zahlungsanspruch des Leasinggebers unab115

BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 24). Entschieden BGH 19.2. 1986, VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135, 141 ff; irreführend BGH 23.2. 1977, VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 126 („Der Leasingnehmer wird damit jedenfalls von dem Zeitpunkt an, in dem er die – wenn auch möglicherweise sich erst später als sachlich begründet erweisende – Wandelung des Kaufvertrages erklärt hat, von seiner Mietzinsverpflichtung gegenüber dem Leasinggeber frei“); noch offengelassen von BGH 5.12. 1984, VIII ZR 87/83, WM 1985, 263, 264; mwN zum alten Recht MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 113; strenger erst ab Vollzug der Wandelung Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 11 Rn 4; E.-G. Koch, Störungen beim Finanzierungs-Leasing (1981) S. 119. 117 BGH 19.2. 1986, VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135, 142. 118 BGH 19.2. 1986, VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135, 144 – Klammerzusatz von mir. 116

114

D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

hängig von den behaupteten (aber vom Lieferanten nicht anerkannten) Mängeln am Leasingobjekt bedienen.119 Auch an der Klageerhebung als maßgeblichen Zeitpunkt für die Berechtigung zur vorläufigen Zahlungseinstellung hat der Bundesgerichtshof nach der Schuldrechtsreform festgehalten.120 f) Insolvenzrisiko Wegen des Rücktritts vom Liefervertrag schuldet der Lieferant dem Leasinggeber die Rückzahlung des Kaufpreises [D.II.2.b)]. Bei einem insolventen Lieferanten könne der Leasinggeber dem Leasingnehmer diesen Ausfall nicht im Rahmen der nachfolgenden Rückabwicklung des Leasingvertrags entgegen halten, da der Leasinggeber als Vertragspartner des Lieferanten dessen Insolvenzrisiko zu tragen habe.121 „Das hat seine Ursache darin, daß die Rückabwicklung des Kaufvertrages aufgrund begründeten Wandelungsbegehrens Sache der daran beteiligten Vertragsparteien, also Sache von Leasinggeber und Hersteller/Lieferant ist. Scheitert die Realisierung der Wandelung an der Vermögenslosigkeit des Herstellers/Lieferanten, so muß der Leasingnehmer im Verhältnis zum Leasinggeber so gestellt werden, wie er stünde, wenn die Wandelung des Kaufvertrages vollzogen worden wäre.“122 Nach der Geschäftsgrundlagenlösung trägt also der Leasinggeber das Insolvenzrisiko des Lieferanten.

3. Kritik Die Kritik an der Geschäftsgrundlagenlösung der herrschenden Meinung ist mannigfaltig und trotz der Verfestigung der Rechtsprechung nie ganz verstummt und hat durch die Schuldrechtreform neue Impulse erlebt. Tatsächlich lässt sich die Geschäftsgrundlagenlösung der herrschenden Meinung nicht mit der von ihr eingenommenen mietorientierte Grundhaltung begründen. Darüber hinaus tragen die gefundenen Rechtsfolgen nicht, denn sie werden der Interessenlage beim Finanzierungsleasing nicht gerecht. 119

BGH 19.2. 1986, VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135, 144 f. BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 22 ff); zustimmend statt vieler Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 82b. 121 Schon BGH 20.6. 1984, VIII ZR 131/83, NJW 1985, 129, 130; BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 143; noch BGH 29.10. 2008, VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227 (Rn 34); OLG Frankfurt 14.1. 2009, 17 U 223/08, juris (dort 28); aus der Lit statt vieler Emmerich, JuS 1990, 1, 7; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen32 (2012) Leasing Rn 152; MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 27 Rn 5; BeckOK/Ehlert26 (2012) § 535 Rn 69a, 70; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 35; krit Leenen, AcP 190 (1990), 260, 278; aA Canaris, AcP 190 (1990), 410, 421 ff und 425; Grunewald, JuS 2010, 93, 97; Lieb, DB 1988, 2495, 2498 ff; Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 609; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 256; insoweit auch Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 13. 122 BGH 20.6. 1984, VIII ZR 131/83, NJW 1985, 129, 130. 120

II. Geschäftsgrundlagenlösung

115

a) Unanwendbarkeit des § 313 BGB aa) Keine Geschäftsgrundlage Die Lehre der Geschäftsgrundlage, die durch das Schuldrechtsreformgesetz in § 313 BGB verankert worden ist, geht auf Oertmann zurück. Danach ist „Geschäftsgrundlage […] die bei Geschäftsschluss zutage tretende und vom etwaigen Gegner in ihrer Bedeutsamkeit erkannte und nicht beanstandete Vorstellung eines Beteiligten oder die gemeinsame Vorstellung der mehreren Beteiligten vom Sein oder vom Eintritt gewisser Umstände, auf deren Grundlage der Geschäftswille sich aufbaut.“123 Um insbesondere kriegsbedingten Vertragsstörungen gerecht zu werden, griff das Reichsgericht124 bereits 1922 auf die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage zurück, das führte der Bundesgerichtshof125 nach dem zweiten Weltkrieg in ständiger Rechtsprechung fort: Geschäftsgrundlage sind die „nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, aber bei Vertragsschluß zutage getretenen gemeinschaftlichen Vorstellungen beider Vertragsparteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, auf denen der Geschäftswille der Parteien sich aufbaut“126. Danach dürfen die Umstände einerseits nicht bereits Vertragsinhalt geworden sein, müssen aber andererseits über eine einseitige Hoffnung hinausgehen.127 Mit der Störung muss sich ein Risiko verwirklichen, dass keiner Vertragspartei zugewiesen ist.128 Die bestehende Risikozuweisung ist aus dem Vertrag, gegebenenfalls über eine ergänzende Auslegung, oder aus dem Gesetz zu ermitteln.129 Die Veränderung darf weder vorhersehbar noch gar selbst herbeigeführt worden sein130. Hintergrund der strikten Trennung zwischen Vertragsinhalt und Geschäftsgrundlage ist, dass vertragliche Abreden nicht über den Umweg der Grundsätze über 123

Oertmann, Die Geschäftsgrundlage (1921) S. 37. In seiner Entscheidung über den Erwerb der Vigognespinnerei berücksichtigte das Reichsgericht die eingetretene Geldentwertung über die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage des Kaufvertrags: RG 3.2. 1922, II 649/21, RGZ 103, 328, 332. 125 Etwa BGH 23.10. 1957, V ZR 219/55, BGHZ 25, 390, 392; auch noch BGH 15.11. 2000, VIII ZR 324/99, NJW 2001, 1204, 1205; BGH 8.2. 2006, VIII ZR 304/04, NJW-RR 2006, 1037 (Rn 8). 126 MwN BGH 20.3. 1981, V ZR 71/80, NJW 1981, 1551, 1552. 127 BGH 3.7. 1981, V ZR 100/80, BGHZ 81, 135, 143; BGH 16.2. 1989, IX ZR 256/87, NJW-RR 1989, 752, 753; auch noch BGH 8.2. 2006, VIII ZR 304/04, NJW-RR 2006, 1037 (Rn 9). 128 BGH 1.6. 1979, V ZR 80/77, BGHZ 74, 370, 373; BGH 27.3. 1981, V ZR 19/80, NJW 1981, 1668, 1668; noch BGH 30.9. 2011, V ZR 17/11, BGHZ 191, 139 (Rn 12); aus der Lit statt aller: Medicus/Lorenz, Schuldrecht I20 (2012) Rn 536; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 313 Rn 19. 129 Medicus/Lorenz, Schuldrecht I20 (2012) Rn 536. 130 BGH 3.5. 1995, XII ZR 29/94, BGHZ 129, 297, 310; auch noch BGH 24.9. 2002, XI ZR 345/01, NJW 2002, 3695, 3697 f (in BGHZ 152, 114 nicht vollständig abgedruckt). 124

116

D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

den Wegfall der Geschäftsgrundlage umgangen werden sollen.131 In diesem Zusammenhang verweisen die meisten Kritiker der Geschäftsgrundlagenlösung zum Leasing auf die vertragliche Abrede in der Drittverweisungsklausel:132 Darin zeichne sich der Leasinggeber von seiner zunächst unterstellten mietrechtlichen Gewährleistungshaftung frei und verweise den Leasingnehmer an den Lieferanten. Über die Geschäftsgrundlagenlösung werde der Leasinggeber am Ende doch in eine mangelbedingte Rückabwicklung des Leasingvertrags gedrängt, obwohl dieser sich in Befolgung der Rechtsprechung über eine Drittverweisungsklausel von der eigenen Gewährleistungshaftung für Mängel, und damit auch von der Gefahr einer mangelbedingten Vertragsauflösung, freizeichne. Es bestehe eine vertragliche Regelung über Sachmängel und ihre gewährleistungsrechtlichen Folgen (gegenüber dem Lieferanten aus abgetretenem Recht), weswegen eine Geschäftsgrundlage ausscheide. Dieser Einwand liegt zumindest jenseits von Leasingverträgen auch auf der Linie der Rechtsprechung, wonach „[…] § 313 BGB im Anwendungsbereich der Sachmängelhaftung nicht herangezogen werden kann, da andernfalls die den Bestimmungen der §§ 437 ff. BGB zu Grunde liegende Risikoverteilung über die Annahme einer Störung der Geschäftsgrundlage verändert würde […]. Das gilt auch dann, wenn die Voraussetzungen einer Mängelhaftung im Einzelfall – etwa auf Grund eines wirksamen Haftungsausschlusses – nicht vorliegen.“133 Eine mangelhafte Leistung des Lieferanten könne daher nie zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags führen, sondern allenfalls ein leasingvertrageigenes Leistungsstörungsrecht auslösen.134 Die Kritik zielt in die richtige Richtung, beschreibt aber die vertragliche Regelung aus Sicht der herrschenden Meinung nicht in ihrer Gänze: Zwar trifft den Leasingnehmer und nicht den Leasinggeber nach der typischen Drittverweisungsklausel die Verantwortung für die Durchführung und Abwicklung von gewährleistungsrechtlichen Streitigkeiten mit dem Lieferanten. Die Wirksamkeit der Klausel setzt aber aus Sicht der herrschenden Meinung voraus, dass der Leasinggeber die Folgen der gewährleistungsrechtlichen Auseinandersetzung trotz Freizeichnung hinnimmt

131

Vgl Medicus/Lorenz, Schuldrecht I20 (2012) Rn 535 („Vertragstreue in höchst gefährlicher Weise relativieren“); mwN MünchKomm/Finkenauer6 (2012) § 313 Rn 61; daher sind etwa die Regeln der ergänzenden Vertragsauslegung vorrangig zu § 313 BGB: mN BGH 24.1. 2008, III ZR 79/07, NJW-RR 2008, 562 (Rn 12). 132 Blomeyer, NJW 1978, 973, 974; Canaris, AcP 190 (1990), 410, 417 f; Fehl, BB 1988 Beilage 6, S. 22, 27; Finkenauer/Brand, JZ 2013, 273, 275; Grunewald JuS 2010, 93, 97; Höpfner, FLF 2004, 72, 77; Lieb, JZ 1982, 559, 562; ders, DB 1988, 2495, 2496, 2499; DaunerLieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 607; Medicus/ Lorenz, Schuldrecht II16 (2012) Rn 1093; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 403; Rolland, in: FS Medicus (2009) S. 353, 365; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001) S. 181 ff; NomosKomm/Krebs2 (2012) § 313 Rn 21; wohl auch Jauernig/Teichmann14 (2011) Vor § 535 Rn 8. 133 BGH 80.9. 2011, V ZR 17/11, BGHZ 191, 139 (Rn 12). 134 Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 496.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

117

und eine Auswirkung auch auf das Leasingverhältnis akzeptiert:135 „Der Gewährleistungsausschluß kann daher nur dann als noch rechtswirksam hingenommen werden, wenn die zum Ausgleich abgetretenen kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche der Kl. gegenüber […] dem Bekl. einen ausreichenden Schutz gewährten und ihn […] insbesondere bei völliger Unbrauchbarkeit […] in die Lage versetzten, den Kaufvertrag zu wandeln und sich damit zugleich von der Mietzinsverpflichtung gegenüber der Kl. zu befreien.“136 Die vorrangige vertragliche Regelung, die eine Geschäftsgrundlage ausscheiden lässt, ist daher nicht allein in der Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers zu sehen, sondern auch in der Ausgestaltung, die diese Haftungsfreizeichnung durch die Wirksamkeitskontrolle der herrschenden Meinung erfährt. Erst die nach der herrschenden Meinung notwendige Grenzziehung der Freizeichnung in dem Sinne, dass der Leasinggeber die Folgen der gewährleistungsrechtlichen Auseinandersetzungen gleichwohl hinnehmen müsse und ihn deswegen letztlich das Mangelrisiko doch treffe, beschreibt die vertragliche Regelung umfassend und steht der Geschäftsgrundlagenlösung aus Sicht der herrschenden Meinung endgültig entgegen. Die vereinzelte Hinweis aus den Reihen der herrschenden Meinung, die Kritiker verstünden die Geschäftsgrundlage falsch und tatsächlich stelle nicht das Risiko einer mangelhaften Leistung, sondern der Umstand, dass der Liefervertrag fortwährend rechtswirksam bestehen bleibe, die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags dar137, überzeugt daher ebenfalls nicht: Nicht nur das Mangelrisiko, sondern gerade auch die Möglichkeit, dass es zu einer mangelbedingten Rückabwicklung des Liefervertrags kommen kann, ist aus Sicht der herrschenden Meinung notwendiger Regelungsinhalt einer wirksamen Klausel. Andernfalls müsste die Freizeichnung für ihre Wirksamkeit nach der Rechtsprechung nicht so verstanden werden, dass die mangelbedingte Rückabwicklung des Liefervertrags sich trotz Freizeichnung auf den Leasingvertrag auswirke. Ist die Auswirkung des mangelbedingten Rücktritts vom Liefervertrag auf den Leasingvertrag nach herrschender Meinung zwingender Inhalt der Drittverweisungsklausel, kann sie gerade keine Geschäftsgrundlage sein. Daher kommt es nicht mehr auf den grundsätzlich berechtigten Gegeneinwand von Rolland138 an, man könne nicht ernsthaft annehmen, dass den am Leasingvertrag Beteiligten nicht bewusst gewesen sei, dass es mangelbedingt zu einem Rücktritt vom Liefervertrag und damit notwendigerweise zu einem „Verlust“ des Leasingobjekts kommen könne. Warum der Bundesgerichtshof gleichwohl die Regeln zum Wegfall der Geschäftsgrundlage zur Anwendung bringt, bleibt unklar. Zumal der Vorsitzende des 135 Statt vieler Vertreter der herrschenden Meinung: MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 27 Rn 1. 136 BGH 23.2. 1977, VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 124. 137 Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 11 Rn 1; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1713; Schulz, Finanzierungsleasing unter Verbraucherbeteiligung (2010) S. 123; ähnlich MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 111. 138 Rolland, in: FS Medicus (2009) S. 353, 365 f.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

für Leasinggeschäfte zuständigen achten Zivilsenats am Bundesgerichtshof, Ball, selbst feststellt, dass Sachmängel und deren Folgen nicht lediglich eine Geschäftsgrundlage darstellten und die Geschäftsgrundlagenlösung daher dogmatisch zweifelhaft sei.139 Offensichtlich soll eine für gerecht gehaltene Lösung nur irgendwie begründet werden und man bedient sich dafür ohne Überprüfung der einst entwickelten Geschäftsgrundlagenlösung.140 Daher kann der harschen Kritik von Rolland vollumfänglich zugestimmt werden, „dass der BGH, nicht anders als bei seiner Qualifikation des Leasingvertrages als (atypischer) Mietvertrag, die vorgegebenen rechtlichen Strukturen bei ihrer Anwendung auf das Leasinggeschäft vernachlässigt. Er unternimmt nicht einmal einen ernsthaften Versuch, diese Abweichungen zu begründen. Die Rechtsprechung des BGH lässt sich daher sinnvoll nur erklären, wenn man erkennt, dass der BGH – ungeachtet eines weitgehend terminologischen mietrechtlichen Überbaus – den Leasingvertrag wie ein zu einem eigenständigen Rechtsinstitut gewordenes Institut behandelt.“141 bb) Risiko einer Vertragspartei § 313 BGB regelt Störungen, deren Folgen keinen am Vertrag Beteiligten allein belasten sollen.142 Möglicherweise greift die herrschende Meinung deswegen auf § 313 BGB zurück, weil letztlich weder der Leasingnehmer noch der Leasinggeber, sondern der Lieferant oder Hersteller die Mangelleistung verursacht.143 Allerdings ist nicht jede Störung, die von einer außerhalb des Vertrags stehenden Person herrührt, automatisch ein neutrales Risiko für die am Vertrag Beteiligten im Sinne des § 313 BGB. Oft sind solche „Drittrisiken“ einer Partei des Vertrages zugewiesen. Dann greift § 313 BGB nicht: Wer aus normativen oder vertraglichen Gesichtspunkten, die über eine Auslegung zu ermitteln sind, ein Risiko übernimmt, darf bei Realisierung dieses Risikos nicht über die Geschäftsgrundlagenregelung so behandelt werden, als 139 Ball stellt nicht auf die vertragliche Vereinbarung ab, sondern auf die ohne Drittverweisungsklausel bestehende mietrechtliche Haftung des Leasinggebers: „Dogmatisch ist dieser Ansatz freilich zweifelhaft: Schuldet der Leasinggeber als vertragliche Hauptpflicht die Überlassung eines gebrauchstauglichen Leasingobjekts, so berühren Sachmängel und deren Folgen den Leasingvertrag – seine ordnungsgemäße Erfüllung – selbst, nicht lediglich seine Geschäftsgrundlage“: Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Fn 187 zu Rn 1890 (ausweislich des Vorworts zur 10. Auflage bearbeitete Wolfgang Ball das Leasingrecht). Gar als dogmatisch „nicht haltbar“ beschreibt Ball die bereicherungsrechtliche Abwicklung des Leasingvertrags, denn „Rechtsgrund für die bezahlten Leasingraten ist der Leasingvertrag, der in seinem Bestand nicht dadurch berührt wird, dass seine Geschäftsgrundlage fehlt oder rückwirkend entfällt“: Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Fn 202 zu Rn 1898. 140 Medicus/Lorenz, Schuldrecht II16 (2012) Rn 1093. 141 Rolland, in: FS Medicus (2009) S. 353, 366 f. 142 MünchKomm/Finkenauer6 (2012) § 313 Rn 2. 143 Für ein neutrales Risiko spricht sich dagegen Martinek aus, was entgegen der herrschenden Meinung eine Geschäftsgrundlagenlösung ermögliche: Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 176 f.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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habe sich in diesem Verhältnis ein neutrales Risiko verwirklicht.144 Beim Finanzierungsleasing ist das Risiko einer Schlechtleistung des Lieferanten gerade kein neutrales Risiko, sondern nach der herrschenden Meinung ein Risiko des Leasinggebers: Der Leasinggeber wird von der herrschenden Meinung zunächst wie ein Vermieter zur Beschaffung und Überlassung einer gebrauchstauglichen Sache verpflichtet; ihn treffe die Verantwortung für die Mangelfreiheit des Leasingobjekts. Hintergrund ist, dass ein Vermieter dem Mieter gegenüber verschuldensunabhängig für Mängel an der Mietsache gemäß § 536 BGB haftet und die Pflicht zur Mietzahlung entfällt nach § 536 Abs. 1 S. 1 BGB vollständig, wenn der Mangel den vertragsgemäßen Gebrauch gänzlich aufhebt. Diese angenommene Haftung des Leasinggebers wird auch nicht durch die praxisübliche Drittverweisungsklausel zu einem neutralen Risiko im Verhältnis Leasinggeber/Leasingnehmer.145 Denn die herrschende Meinung hält gleichwohl an der „Endverantwortung“ des Leasinggebers fest und weist ihm damit letztendlich das Risiko einer Schlechtleistung des Lieferanten zu.146 Auf dem Leasinggeber lastet nach dem Bundesgerichtshof gerade eine „latente Restverantwortlichkeit für die Gebrauchsfähigkeit der Leasingsache“147, denn es verbiete sich, „in der formularmäßigen Haftungsfreizeichnung mit Abtretung von Gewährleistungsansprüchen eine Risikozuweisung zu sehen, derzufolge […] die Frage der Benutzbarkeit der Leasingsache völlig vom Bestand und vom Verlauf des Leasingvertrages gelöst würde. Anderenfalls stünde der Verpflichtung des Leasingnehmers zur Zahlung der Leasingraten kein Vertragspartner mit äquivalenten Gegenleistungspflichten gegenüber.“148 Damit verwirklicht sich nach der herrschenden Meinung durch eine mangelhafte Leistung des Lieferanten ein letztlich vom Leasinggeber im Verhältnis zum Leasingnehmer zu tragendes Risiko, mithin kein neutrales Risiko, weswegen § 313 BGB auch aus Sicht der herrschenden Meinung evident ausscheidet. Die Risikoverteilung ist im Übrigen auch das entscheidende Argument gegen die Anwendbarkeit der Geschäftsgrundlage in den

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MwN BeckOK/Unberath26 (2011) § 313 Rn 28; MünchKomm/Roth5 (2007) § 313 Rn 35 ff; MünchKomm/Finkenauer6 (2012) § 313 Rn 59 ff. 145 Vgl Loyal, NJW 2013, 417, 418; verkannt von Schulz, Finanzierungsleasing unter Verbraucherbeteiligung (2010) S. 123 f, der ohne Begründung bei mietvertraglichen Qualifikation des Leasings (S. 32 ff) von einem neutralem Risiko im Verhältnis Leasinggeber/Leasingnehmer ausgeht. 146 So die herrschende Meinung auch interpretierend: Canaris, AcP 190 (1990), 410, 417; Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 175 ff; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001) S. 181; auch AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen32 (2012) Leasing Rn 148: „Durch den Rücktritt bzw. Minderung – und damit auch die Störung der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages – realisiert sich also das typische Geschäftsrisiko des Leasinggebers.“ 147 So zur herrschenden Meinung Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001) S. 181; auch Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 175 ff. 148 BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 49.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

seltenen Fällen, in denen eine Drittverweisungsklausel fehlt und damit nicht bereits eine vertragliche Abrede die Anwendbarkeit des § 313 BGB verhindert.149 Während nach dem Verständnis des Bundesgerichtshofs und der herrschenden Literatur das Sachmangelrisiko im Leasingverhältnis im Ergebnis beim Leasinggeber liegt und die Geschäftsgrundlagenlösung daher spätestens an der Voraussetzung eines neutralen Risikos scheitert, ist es beim geschäftsbesorgungsvertraglichen Ansatz und der angenäherten Strömung innerhalb des sui generis Ansatzes anders: Danach trägt umgekehrt nicht der Leasinggeber, sondern der Leasingnehmer das Risiko eines mangelhaften Leasingobjekts endgültig.150 Inhaltlich ist dieser Verteilung zulasten des Leasingnehmers zuzustimmen [dazu unter D.II.3.d)]. Die Zuweisung des Mangelrisikos an eine Vertragspartei – hier jetzt an den Leasingnehmer – schließt aber auch für diese Auffassung ein neutrales Risiko und damit § 313 BGB aus. Eine besondere Position nimmt in diesem Zusammenhang Martinek151 ein, der sich ebenfalls für eine Geschäftsgrundlagenlösung ausspricht, diese allerdings nicht auf Basis eines atypischen Mietvertrags, sondern über einen Vertrag sui generis entwickelt. Anders als die meisten Vertreter dieses Ansatzes tendiert er bei der Verteilung des Mangelrisikos im Verhältnis Leasinggeber und Leasingnehmer weder zur herrschenden Meinung noch zur Gegenauffassung152 : Das Mangelrisiko sei weder dem Leasinggeber noch dem Leasingnehmer zuzuordnen, sondern es verwirkliche sich ein keinem am Vertrag Beteiligten zugewiesenes, also neutrales, Risiko. Martinek153 stellt fest, dass die herrschende Meinung zwar offensichtlich mit einem neutralen Risiko sympathisiert, da sie mit der Geschäftsgrundlagenlösung ein Institut bemühe, dass gerade die Verwirklichung neutraler Risiken regele, jedoch in Konsequenz des atypischen Mietvertrags dem Leasinggeber das Mangelrisiko zuweise und ihr die Geschäftsgrundlagenlösung damit dogmatisch versperrt bleibe. Die Gegenauffassungen, also vor allem der geschäftsbesorgungsvertragliche Ansatz mit Darlehenscharakter und Teile des sui generis Ansatzes, schießen nach Martinek über das Ziel hinaus, indem sie im Bemühen, keinesfalls den Leasinggeber als Finanzier

149 Vgl Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Fn 187 zu Rn 1890. 150 Für den geschäftsbesorgungsvertraglichen Ansatz: Canaris, AcP 190 (1990), 410, 419; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 345; aus Sicht des sui generis Ansatzes: Lieb, DB 1988, 2495, 2499; Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 90, 78 f; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 249; aA insb Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 176. 151 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 175 f; ders, in: MSW, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 47; zustimmend Seferin, Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages (1993) S. 236. 152 Schon unter C.III.4.a); ausdrücklich aus Sicht des sui generis Ansatzes als „nicht überzeugend“ abl Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 249. 153 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 176 f.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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zu belasten, das Risiko stattdessen auf den Leasingnehmer abwälzen.154 Tatsächlich trage im Innenverhältnis keiner der am Leasingvertrag Beteiligten die Verantwortung für den Mangel, sondern auch in diesem Verhältnis der Lieferant als Dritter (von dessen Verschulden geht Martinek wohl aus).155 Würden sich die Vertragsbeteiligten nicht aufgrund der ständigen Rechtsprechung genötigt fühlen, eine Drittverweisungsklausel und damit eine vertragliche Regelung zu schaffen, sondern anerkenne man das Finanzierungsleasing als Vertrag sui generis und bewerte das Mangelrisiko als ein neutrales Risiko im Verhältnis Leasinggeber/Leasingnehmer, stehe der Geschäftsgrundlagenlösung dogmatisch nichts entgegen und sei sie auch vorzugswürdig:156 Durch die Wandelung des Liefervertrags fehle dem Leasingvertrag die Geschäftsgrundlage von Anfang an. Die sich anschließende bereicherungsrechtliche157 Rückabwicklung des Leasingvertrags führe zu einer angemessene Risikoaufteilung zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber. Das Institut bevorzuge den Leasingnehmer nicht, indem dieser sämtliche Zahlungen vom Leasinggeber inklusive Gewinnanteile zurückerhalte und lediglich eine Nutzungsvergütung schulde. Denn der Leasingnehmer erhalte ebenfalls seinen entgangenen Gewinn nicht ersetzt (tatsächlich ist unklar, ob die herrschende Meinung so zu verstehen ist [dazu D.II.3.e)]).158 Solange der Bundesgerichtshof aber an seiner fehlerhaften Einordnung des Leasingvertrags als atypischem Mietvertrag festhalte und die Parteien daher in der Praxis mit Drittverweisungsklauseln Einfluss auf das Verantwortungsgefüge nähmen, scheide § 313 BGB aus. Dieser Ansatz ist zwar im Gegensatz zur herrschenden Meinung dogmatisch besser ausgearbeitet, da die Annahme eines neutralen Risikos die Anwendung von § 313 BGB rechtfertigen könnte. Er scheitert aber bereits an der Prämisse, das Mangelrisiko sei im internen Leasingverhältnis ein neutrales Risiko [dagegen noch unter D.II.3.d)] und ist deswegen abzulehnen. b) Rückabwicklung als Rechtsfolge des § 313 BGB Seit der Kodifizierung des Instituts der Störung und des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB hat sich die Kritik weiter verdichtet: Auch wenn mit Verweis auf die Gesetzesbegründung häufig betont wird, dass durch die Normierung keine Änderung der bisherigen Rechtslage angestrebt worden sei159, könne insbe154

Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 175. Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 176; zustimmend Seferin, Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages (1993) S. 236. 156 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 176 f. 157 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 182 f. 158 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 177. 159 So etwa mit Verweis auf BT-Drucks 14/6040, 175 ff: Gebler/Müller, ZBB 2002, 107, 114; Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2321; Reinking, ZGS 2002, 229, 233; Schmalenbach/ Sester, WM 2002, 2184, 2186; Derleder/Knops/Bamberger/Mankowski/Knöfel, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht2 (2009) § 21 Rn 90; Schulz, Finanzierungsleasing unter 155

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

sondere die Rechtsfolgenanordnung in § 313 Abs. 3 BGB nicht übergangen werden160 und versetzte der Geschäftsgrundlagenlösung den endgültigen „Todesstoß“161. Zum einen bestehe für den Bundesgerichtshof nun das Dilemma, die Anwendbarkeit des § 313 BGB anhand konkreter gesetzlicher Regelungen begründen zu müssen, was kaum gelingen dürfe.162 Zum anderen ermögliche § 313 BGB nicht die angestrebte Rückabwicklung des Leasingvertrags: Kommt eine Vertragsanpassung nicht Betracht163, kann die benachteiligte Partei nach § 313 Abs. 3 S. 1 BGB vom Vertrag zurücktreten; nach S. 2 tritt für Dauerschuldverhältnisse an die Stelle des Rücktritts das Recht zur Kündigung. Da es sich bei einem Finanzierungsleasingvertragsverhältnis um ein Dauerschuldverhältnis handele, schließe § 313 Abs. 3 S. 2 BGB eine Rückabwicklung aus. Akzeptiere man dies, so gebe es auch im Übrigen keinen Grund mehr, an der bereits dogmatisch fragwürdigen Geschäftsgrundlagenlösung festzuhalten.164 Das OLG München165 stellte 2007 insoweit fest, dass es „bei einem Dauerschuldverhältnis – wie dem Leasingvertrag – nach [dem] Wortlaut des § 313 Abs. 3 BGB wohl einer für die Zukunft wirkenden Kündigungserklärung“ bedürfe. Das OLG Frankfurt166 ist dieser Kritik mit Blick auf § 313 Abs. 3 BGB entgegengetreten und hält auch nach der Schuldrechtsreform an einer Rückabwicklung des Leasingvertrags fest, allerdings nicht mehr gestützt auf §§ 812 ff. BGB, sondern auf §§ 346 ff. BGB: „Ein Rücktrittsrecht kommt nach der Rechtsprechung [diese wird im Anschluss dargestellt] zur Kündigung von Dauerschuldverhältnissen vielmehr dann [auch bei einem Dauerschuldverhältnis] in Betracht, wenn ein berechtigtes Interesse der Partner besteht, bereits erbrachte Leistungen rückgängig zu machen oder wenn eine vollständige Rückabwicklung unschwer möglich und nach der Interessenlage sachgerecht ist“. Die Rückabwicklung des Leasingvertrags erscheine zumindest dann sachgerecht, wenn ein Leasingobjekt von Anfang an mangelhaft ist. Dem Leasingnehmer, der sich wegen des Rücktritts vom Liefervertrag über § 313 Abs. 3 BGB auch vom Leasingvertrag lösen möchte, stehe eine Rückabwicklung offen; er dürfe entgegen dem Wortlaut von § 313 Abs. 3 S. 2 BGB nicht auf eine Kündigung Verbraucherbeteiligung (2010) S. 124; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 154; NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 182; PWW/Frensch7 (2012) Anhang zu §§ 488 – 515 Rn 148. 160 Greiner, NJW 2012, 961, 963; Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 607; Oxe, Der Leasingnehmer als Verbraucher (2010) S. 81; Rolland, in: FS Medicus (2009) S. 353, 367 f; auch MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 110, der aber in der fehlenden Umsicht des Gesetzgebers gerade eine Chance für eine teleologische Reduktionen sieht. 161 Höpfner, FLF 2004, 72, 77. 162 Rolland, in: FS Medicus (2009) S. 353, 368; eben unter D.II.3.a). 163 Für eine Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1, 2 BGB mit §§ 812 ff. BGB aber Soergel/ Heintzmann13 (2007) Vor § 535 Rn 73 ff. 164 Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 607. 165 OLG München 10.1. 2007, 20 U 4475/06, juris (dort Rn 8) – Klammerzusatz von mir. 166 OLG Frankfurt 14.1. 2009, 17 U 223/08, juris (dort Rn 24) – Klammerzusatz von mir.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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verwiesen werden.167 Nur selten wird versucht, das dogmatisch einzukleiden: Vereinzelt wird angeführt, der einer interessengerechten Rückabwicklung entgegenstehende § 313 Abs. 3 S. 2 BGB müsse bei Finanzierungsleasingverträgen teleologisch reduziert werden, so dass er nicht zur Anwendung komme, sondern es bei § 313 Abs. 3 S. 1 BGB und damit einer Rückabwicklung über rücktrittsrechtliche Vorschriften bleibe.168 Andere halten eine „am Zweck des Instituts orientierte Korrektur dieser Vorschrift erforderlich und gerechtfertigt“169. Wäre § 313 BGB anwendbar und bediente man sich der Wertungen der herrschenden Meinung zum Finanzierungsleasing, ließe sich eine Rückabwicklung des Leasingvertrags nach §§ 313 Abs. 3 S. 1, 346 ff. BGB tatsächlich mit einigem Wohlwollen begründen und damit insbesondere der gewünschte Anspruch des Leasingnehmers auf Rückzahlung der bereits geleisteten Leasingraten.170 Eine bereicherungsrechtliche Abwicklung des Leasingvertrags, wie sie innerhalb der Geschäftsgrundlagenlösung bis zur Schuldrechtsreform angenommen und bislang nicht höchstrichterlich aufgegeben wurde [D.II.2.a)], schied allerdings in jedem Fall aus:171 § 313 Abs. 3 BGB eröffnet neben der Kündigung allenfalls die Möglichkeit zum Rücktritt vom Leasingvertrag, vernichtet diesen aber nicht mit ex tunc Wirkung und ermöglicht daher keine bereicherungsrechtliche Abwicklung des Leasingvertrags.172 Darüber hilft der generell zur Aufrechterhaltung einer Rückabwicklung erhobene Einwand, der Gesetzgeber habe an der Rechtsprechung zur Rückabwicklung von Finanzierungsleasingverträgen nichts ändern wollen, nicht hinweg.173 § 313 Abs. 3 S. 2 BGB scheint auf den ersten Blick lediglich eine Kündigung des Leasingvertrags zu ermöglichen, denn der Dauerschuldcharakter von Finanzie167 OLG Frankfurt 14.1. 2009, 17 U 223/08, juris (dort Rn 25); insoweit auch: Breitfeld, FLF 2003, 215, 220; Müller-Sarnowski, DAR 2002, 485, 489 f; Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184, 2186; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 154. 168 Looschelders, Schuldrecht BT8 (2013) Rn 516; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn110 ff; NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 183; grds auch, aber iE § 313 BGB abl MünchKomm/Finkenauer6 (2012) § 313 Rn 264. 169 Loyal, NJW 2013, 417, 422. 170 So iE auch OLG Frankfurt 14.1. 2009, 17 U 223/08, juris (dort Rn 24 ff); OLG Frankfurt 27.6. 2012, 17 U 13/12, juris (dort Rn 17); Reinking, ZGS 2002, 229, 233; ders, in NomosKomm2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 183; Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184, 2186; Tiedke/Möllmann, DB 2004, 583, 588; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht37 (2013) § 15 Rn 14; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht10 (2006) Rn 1079; Looschelders, Schuldrecht BT8 (2013) Rn 516; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1725; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L473; Schulz, Finanzierungsleasing unter Verbraucherbeteiligung (2010) S. 124; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 112; Palandt/Sprau72 (2013) § 812 Rn 97; aA etwa Greiner, NJW 2012, 961, 963 mwN; Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7 13; Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 82c. 171 Arnold, DStR 2002, 1049, 1053; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L473. 172 Allg Palandt/Grüneberg72 (2013) § 313 Rn 42. 173 Arnold, DStR 2002, 1049, 1053; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L473; aA etwa MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 29 Rn 27.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

rungsleasingverträgen wird kaum hinterfragt174 und fast ausschließlich ohne Begründung unterstellt175. Gegen ein „echtes“ Dauerschuldverhältnis könnte indes sprechen, dass zwar wiederkehrende Verpflichtungen über eine gewisse Dauer bestehen, der gesamte Leistungsumfang aber womöglich nicht von einer „offenen Vertragsdauer“ abhängt176, sondern umgekehrt die Vertragsdauer maßgeblich von der Erfüllung der bereits zu Vertragsbeginn feststehenden Verpflichtung des Leasingnehmers zur Vollamortisation der Aufwendungen des Leasinggebers bestimmt wird.177 Dass in erster Linie der Beschaffungsaufwand des Leasinggebers für die Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers maßgeblich ist, ist bereits zu Recht gegen die Einordnung des Leasingvertrags als Mietvertrag vorgebracht worden [C.III.2.a)]. Das spricht aber nicht gegen ein Dauerschuldverhältnis, denn für die Dauer des Leasingvertrags ist der Erwerbsaufwand nicht maßgeblich. Die Vertragsdauer bestimmen die Parteien vielmehr danach, wie lange der Leasingnehmer das Leasingobjekt nutzen möchte. Strebt er eine kurze Vertragsdauer an, muss er lediglich höhere Raten in Kauf nehmen. Insofern unterscheidet sich ein Finanzierungsleasing etwa von einem Ratenliefervertrag178, der kein typisches Dauerschuldverhältnis ist, da die anfangs bestimmte Kauf- oder Werkleistung lediglich zeitlich gestreckt wird. Beim Finanzierungsleasing liegt dagegen keine zeitliche Streckung einer bereits bestimmten Leistung vor, sondern das dauerhafte Zurverfügungstellen des Leasingobjekts ist eigentlicher Vertragszweck.179 Während dieser Zeit aktualisieren sich ständig Leistungs- und Schutzpflichten.180 Jedenfalls aus Sicht der herrschenden Meinung, die die Geschäftsgrundlagenlösung aus einem mietvertraglichen Grundverständnis entwickelt hat und nur aus deren Sicht § 313 BGB zu begründen ist, ist das Finanzierungsleasing ein Dauerschuldverhältnis: Die Miete ist unstreitig ein Dauerschuldverhältnis.181 Die zeitliche Begrenzung des Leasingver174 Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 82c, aber iE gleichwohl für ein Dauerschuldverhältnis. 175 Bereits BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 199; OLG München 10.1. 2007, 20 U 4475/06, juris (dort Rn 8); OLG Frankfurt 14.1. 2009, 17 U 223/08, juris (dort Rn 24); OLG Düsseldorf 19.5. 2010, 26 W 4/08, NZG 2010, 1355; auch BTDrucks 14/6040, 177; Finkenauer/Brand, JZ 2013, 273, 275; Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184, 2186; H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 1 Rn 44; E.-G. Koch, Störungen beim Finanzierungs-Leasing (1981) S. 123; Wasel, Schadensrechtliche Probleme des KraftfahrzeugLeasingvertrages (2011) S. 78; MünchKomm/Finkenauer6 (2012) § 313 Rn 264; Staudinger/ Stoffels, Leasing (2004) Rn 245. 176 Zur Abhängigkeit der Gesamtleistung von der Vertragsdauer als Voraussetzung für ein Dauerschuldverhältnis statt vieler MünchKomm/Gaier6 (2012) § 314 Rn 5; Palandt/Grüneberg71 (2013) § 314 Rn 2. 177 Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 82c. 178 MünchKomm/Gaier6 (2012) § 314 Rn 8; Palandt/Grüneberg71 (2013) Überbl v § 311 Rn 27. 179 Vgl BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 199. 180 Allg zu dieser Voraussetzung für ein Dauerschuldverhältnis statt vieler MünchKomm/ Gaier6 (2012) § 314 Rn 5; Palandt/Grüneberg71 (2013) § 314 Rn 2. 181 Statt aller Palandt/Grüneberg71 (2013) § 314 Rn 2.

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trags ändert daran nichts, wie der befristete Mietvertrag zeigt, der ebenfalls ein Dauerschuldverhältnis ist.182 Obwohl gerade wie eben gezeigt unter dem Eindruck der herrschenden Meinung ein Dauerschuldcharakter des Finanzierungsleasings nahe liegt, muss sie nicht zwingend auf eine Kündigungslösung gemäß § 313 Abs. 3 S. 2 BGB verwiesen werden.183 Vielmehr kann sie mit guten Gründen ausnahmsweise an einer Rückabwicklung des Dauerschuldverhältnisses, wenn auch nach §§ 313 Abs. 3 S. 1, 346 ff. BGB und nicht mehr nach §§ 812 ff. BGB, festhalten. Entscheidend ist, dass die Anordnung eines Kündigungsrechts für Dauerschuldverhältnisse in § 313 Abs. 3 S. 2 BGB den allgemeinen Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse durch ex nunc wirkende Kündigungen beendet werden, aufgreift, aber damit sogleich dieselben Ausnahmen zulässt wie der Grundsatz:184 Nach der Gesetzesbegründung185 ist das in § 313 Abs. 3 S. 2 BGB angeordnete Kündigungsrecht eine Spezialregelung zum allgemeinen Kündigungsrecht des § 314 BGB, das wiederum den allgemeinen Rechtsgrundsatzsatz einer Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund im Zuge der Schuldrechtsreform aufgegriffen hat.186 So wie der allgemeine Grundsatz nicht ausnahmslos gilt, gilt auch § 313 Abs. 3 S. 2 BGB nicht ausnahmslos. Nur grundsätzlich besteht bei bereits in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen ein Bestandsinteresse der Beteiligten an den bereits ausgetauschten Leistungen oder ist eine Rückabwicklung nach langer Vertragsdauer nicht möglich.187 Der Rücktritt von einem Dauerschuldverhältnis ist aber dann nicht ausgeschlossen, wenn es ausnahmsweise den Parteieninteressen entspricht, die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und/oder eine vollständige Rückabwicklung möglich ist.188 Für das Finanzierungsleasing bejaht die herrschende Meinung189 ein solches Rückabwicklungsinteresse bei einem mangelhaften Leasingobjekt: Eine nur für die Zukunft wirkende Kündigung nach einem mangelbedingten Rücktritt vom Liefervertrag werde dem Interesse des Leasingnehmers nicht gerecht, da er von 182 Mit dieser Begründung iE für ein Dauerschuldverhältnis Schimansky/Bunte/Lwowski/ Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 82c. 183 AA mwN Arnold, DStR 2002, 1049, 1053; Greiner, NJW 2012, 961, 963. 184 Ähnlich jetzt auch Loyal, NJW 2013, 417, 420 ff. 185 BTDrucks 14/6040, 176. 186 BTDrucks 14/6040, 177. 187 Schon BGH 10.7. 1968, VIII ZR 120/66, BGHZ 50, 312, 315 (Miete); Loyal, NJW 2013, 417, 420 ff; Erman/Hohloch13 (2011) § 314 Rn 18; mwN NomosKomm/Krebs2 (2012) § 314 Rn 23. 188 Noch offen gelassen BGH 10.7. 1968, VIII ZR 120/66, BGHZ 50, 312, 315 (Miete); grundsätzlich anerkannt, aber im Fall nicht relevant BGH 25.3. 1987, VIII ZR 43/86, NJW 1987, 2004, 2006 (Softwareüberlassung); deutlich BGH 19.2. 2002, X ZR 166/99, NJW 2002, 1870 (Messgerätentwicklung); Erman/Hohloch13 (2011) § 314 Rn 18; MünchKomm/Gaier6 (2012) § 314 Rn 3; NomosKomm/Krebs2 (2012) § 314 Rn 23; auch zum Leasing OLG Frankfurt 14.1. 2009, 17 U 223/08, juris (dort Rn 24). 189 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 308; OLG Frankfurt 14.1. 2009, 17 U 223/08, juris (dort Rn 25 f).

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Vertragsbeginn an kein mangelfreies Leasingobjekt als Gegenleistung für seine Zahlungen erhalten habe. Diese Argumentation mag auf den ersten Blick überraschen, da der Leasinggeber auch nach der Rechtsprechung zunächst dann nicht mehr für die Mangelfreiheit verantwortlich ist, wenn er sich von der mietrechtlichen Gewährleistungshaftung vertraglich befreit hat.190 Allerdings gilt diese Freizeichnung nach der herrschenden Meinung nicht ausnahmslos und soll in der Rückabwicklung des Liefervertrags ihre Grenzen finden, da „die gesamten Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrages entfallen sind, weil endgültig feststeht, daß der Leasinggeber die zur Erfüllung seiner Verpflichtung notwendige mangelfreie Sache nicht beschafft hat.“191 Den Ausnahmecharakter dieser Einschränkung der Wirkungsweise der Haftungsfreizeichnung macht auch ein Vergleich mit der vertraglichen Übertragung der Sach- und Preisgefahr deutlich: Diese hat selbst nach der herrschenden Meinung dauerhaft Bestand. Der Leasingnehmer könne sich bei Untergang der Leasingsache seinen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Leasinggeber nicht entziehen. Nur ausnahmsweise und ausschließlich192 beim Autoleasing stehe dem Leasingnehmer bei zufälligem Untergang oder Verschlechterung des geleasten Wagens ein Kündigungsrecht zu, allerdings ändere das nichts an der Amortisationspflicht des Leasingnehmers, weswegen er dem Leasinggeber als Kündigungsschaden die noch ausstehenden Leasingraten (wenn auch ohne weiteren Gewinnanteil und in abgezinster Form) zahlen müsse.193 Der herrschenden Geschäftsgrundlagenlösung wäre es daher mit obiger Begründung zur eingeschränkten Wirkungsweise der Drittverweisungsklausel nicht verwehrt, – losgelöst von der richtigerweise bereits fehlenden Anwendbarkeit des § 313 BGB [eben unter D.II.3.a)] – eine Ausnahme von der Kündigungsanordnung in § 313 Abs. 3 S. 2 BGB zugunsten einer Rückabwicklung nach §§ 346 ff. BGB für Finanzierungsleasingverträge anzunehmen.194 Ob es sich dabei tatsächlich um eine

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Schon BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 199; noch BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 18). 191 BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 144. 192 Gegen eine Übertragung der Rechtsprechung auf andere Leasingobjekte insb BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 200. 193 BGH 15.10. 1986, VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377, 378; BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/ 86, NJW 1988, 198, 200; BGH 8.10. 2003, VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041, 1042; BGH 21.9. 2011, VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709 (Rn 19); zur Abzinsung bereits BGH 13.7. 1976, VI ZR 78/75, VersR 1976, 943, 944; zum Ausschluss künftiger Gewinnanteile bereits BGH 19.3. 1986, VIII ZR 81/85, NJW 1986, 1746, 1748 (anders noch BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 54 ff); zur Umsatzsteuer BGH 18.5. 2011, VIII ZR 260/10, NJW-RR 2011, 1625 (Rn 15); zur Zuweisung von Versicherungsleistungen an den Leasinggeber insb BGH 31.10. 2007, VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (Rn 22); BGH 21.9. 2011, VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709 (Rn 20); Ball, DAR 2012, 497, 502. 194 Loyal, NJW 2013, 417, 420 ff; Looschelders, Schuldrecht BT8 (2013) Rn 516.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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teleologische Reduktion des § 313 Abs. 3 S. 2 BGB handelt195 oder eher um eine einschränkende Auslegung196, kann letztlich dahingestellt bleiben. Eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des Leasingvertrags scheidet aber in jedem Fall aus. Auch § 572 Abs. 1 BGB stünde selbst aus Sicht der herrschenden Meinung einer Anwendung von §§ 313 Abs. 3 S. 1, 346 ff. BGB nicht entgegen. Nach § 572 Abs. 1 BGB kann sich ein Vermieter nach einer Wohnraumüberlassung nicht auf ein vertraglich vereinbartes Rücktrittsrecht berufen, da er ansonsten die Kündigungsschutzregeln für den Mieter durch vertragliche Abreden umgehen könnte.197 Die Berufung auf ein gesetzliches Rücktrittsrecht bleibt von der Vorschrift allerdings genauso unberührt198, wie ein Rücktritt des Mieters, der durch die Vorschrift gerade geschützt werden soll199. Der Leasingvertrag ist nach der herrschenden Meinung zwar ein atypischer Mietvertrag, so dass zunächst an § 572 BGB zu denken ist. Allerdings stützte sich der Rücktritt nicht auf eine vertragliche Abrede, sondern auf § 313 Abs. 3 S. 1 BGB. Im Übrigen diente der Rücktritt nicht dem Leasinggeber (Vermieter), sondern ermöglichte dem Leasingnehmer (Mieter) die Rückabwicklung des Leasingvertrags, um die bereits geleisteten Leasingraten zurückfordern zu können. Der Schutzzweck des § 572 Abs. 1 BGB wäre daher nicht berührt. Der Bundesgerichtshof hat nach der Schuldrechtsreform die Geschäftsgrundlagenlösung bestätigt.200 Eine höchstrichterliche Entscheidung dazu, ob die Rückabwicklung des Leasingvertrags wegen § 313 Abs. 3 S. 1 BGB auf §§ 346 ff. BGB201 oder gleichwohl weiterhin auf das Bereicherungsrecht202 gestützt wird [schon 195 Looschelders, Schuldrecht BT8 (2013) Rn 516; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 110. 196 In diese Richting womöglich ähnlich Loyal, NJW 2013, 417, 420 ff; zur Abgrenzung allg Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft3 (1995) S. 210 ff. 197 MünchKomm/Häublein6 (2012) § 572 Rn 1; NomosKomm/Hinz2 (2012) § 572 Rn 2; Palandt/Weidenkaff72 (2013) § 572 Rn 1. 198 Palandt/Weidenkaff72 (2013) § 572 Rn 3. 199 MünchKomm/Häublein6 (2012) § 572 Rn 3. 200 BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 28). 201 So OLG Frankfurt 14.1. 2009, 17 U 223/08, juris (dort Rn 23 ff); OLG Frankfurt 27.6. 2012, 17 U 13/12, juris (dort Rn 17); zustimmend Reinking, ZGS 2002, 229, 233; ders, in: NomosKomm2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 182 ff; Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184, 2186; Tiedke/Möllmann, DB 2004, 583, 588; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht37 (2013) § 15 Rn 14; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht10 (2006) Rn 1079; Looschelders, Schuldrecht BT8 (2013) Rn 516; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1725; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L473; Schulz, Finanzierungsleasing unter Verbraucherbeteiligung (2010) S. 124; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 112; Palandt/ Sprau72 (2013) § 812 Rn 97; Soergel/Heinzmann13 (2007) Vor § 535 Rn 73, der jedoch in aller Regel von eine Anpassungsmöglichkeit ausgeht. 202 So OLG Düsseldorf 12.6. 2008, 10 U 156/07, ZMR 2009, 24; MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 29 Rn 27; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 157; BeckOK/Ehlert26 (2012) § 535 Rn 72 (aber Rn 71 für eine Rücktrittserklärung auch in Bezug auf den Leasingvertrag); Erman/Dickersbach13 (2011) Anh I

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

D.II.2.a)], steht noch aus203. Tatsächlich ermöglicht § 313 BGB – wie gezeigt – für die herrschende Meinung allenfalls eine rücktrittsrechtliche Rückabwicklung des Leasingvertrags als Folge der bereits im Ansatz verfehlten Geschäftsgrundlagenidee. Auf einem anderen Blatt steht, ob eine Kündigung nicht tatsächlich den Interessen der Beteiligten besser gerecht würde [so die Vertreter der Kündigungslösungen unter D.III.] und es deswegen wünschenswert gewesen wäre, dass sich die herrschende Meinung aus Anlass der Schuldrechtsreform mit den Vorteilen einer Kündigungslösung (wenn auch als Folge des unterstellten Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 3 S. 2 BGB) beschäftigt hätte. c) Kein Klageerfordernis Die Ausgestaltung des Rücktrittsrechts durch die Schuldrechtsreform als Gestaltungsrecht hat nicht nur einen Streit darüber entfacht, ob das Rücktrittsrecht im Rahmen von Drittverweisungen wirksam abgetreten werden kann [C.III.1.b)dd)], sondern auch über die Beibehaltung des „Klageerfordernisses“ und den damit zusammenhängenden Zeitpunkt, ab dem der Leasingnehmer gegenüber dem Leasinggeber zur vorläufigen Zahlungseinstellung berechtigt sein soll [D.II.2.e)]. Denn der Rücktritt vom Liefervertrag als auslösender Moment für die angenommenen Rückabwicklung auch des Leasingvertrags, wird als Gestaltungsrecht mit Zugang der Rücktrittserklärung wirksam. Die Gestaltungswirkung, also die Umwandlung des Liefervertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis, tritt unmittelbar durch den Zugang der – freilich nur berechtigten – Rücktrittserklärung ein, ohne dass es auf eine Zustimmung des Rücktrittgegners ankommt.204 Unterstellt, der Liefervertrag sei Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags, entfiele diese daher bereits mit der berechtigten – das ist gegebenenfalls im Nachhinein festzustellen – Rücktrittserklärung vom Liefervertrag und nicht erst mit einem gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machenden Einverständnis des Lieferanten als Rücktrittsgegner.205 Denn im Moment der berechtigten Rücktrittserklärung – genauer: des Zugangs der Erklärung beim § 535 Rn 49; wohl auch Palandt/Weidenkaff72 (2013) Einf v § 535 Rn 58; unklar Breitfeld, FLF 2003, 215, 220; widersprüchlich PWW/Frensch7 (2012) Anhang zu §§ 488 – 515 Rn 148 und 152. 203 Ausdrücklich offengelassen und vertragliches Rücktrittsrecht BGH 30.10. 2002, VIII ZR 119/02, NJW 2003, 505, 506; auch keine Entscheidung in BGH 29.10. 2008, VIII ZR 258/ 07, NJW 2009, 575 (Rn 32), da vertraglich vereinbartes Rücktrittsrecht. Ebenfalls unbeantwortet von BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 28), da Rückabwicklung wegen des in diesem Urteil bestätigten Klageerfordernisses ausschied. 204 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 244; allg Staudinger/Kaiser (2012) Vorbem zu §§ 346 ff Rn 2, § 346 Rn 1, 3; vgl auch Jauernig/Stadler14 (2011) Vor §§ 346 – 354 Rn 3; MünchKomm/Gaier6 (2012) Vor § 346 Rn 11. 205 Daher gegen ein Klageerfordernis: Gsell, ZJS 2010, 540, 541; Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 12; Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 606; Derleder/Knops/Bamberger/Mankowski/Knöfel, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht2 (2009) § 21 Rn 88.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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Lieferanten206 – wandelte sich unabhängig von der Zustimmung des Lieferanten der Liefervertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis und führte zum Wegfall der Geschäftsgrundlage für den Leasingvertrag. Allerdings löste der Wegfall der Geschäftsgrundlage die Rückabwicklung des Leasingvertrags nicht (mehr) automatisch aus207, sondern es bedürfte gemäß §§ 313 Abs. 3 S. 1, 349 BGB auch einer Rücktrittserklärung des Leasingnehmers gegenüber dem Leasinggeber vom Leasingvertrag.208 Diese könne in der Rückforderung der Leasingraten gesehen werden209 oder in der Aufforderung des Leasingnehmers, ihn unter Hinweis auf den Rücktritt vom Liefervertrag aus dem Leasingvertrag zu entlassen210. Hielte man trotz § 313 Abs. 3 S. 1 BGB an einer bereicherungsrechtlichen Abwicklung des Leasingvertrags fest [Ablehnung bereits unter D.II.3.b)], träte auch die bereicherungsrechtliche Abwicklung nicht mehr – wie nach der Rechtsprechung zum BGB aF – ipso iure211 ein, sondern hätte der Leasingnehmer einen „entsprechenden Anspruch“ und könnte „Klage […] auf Fortfall der Geschäftsgrundlage […] erheben“.212 Aus der Gestaltungswirkung der Rücktrittserklärung und dem notwendigen Rücktritt auch vom Leasingvertrag, §§ 313 Abs. 1 S. 1, 346 ff. BGB, ergibt sich für die Geschäftsgrundlagenlösung Folgendes: Erklärte der Leasingnehmer berechtigterweise den Rücktritt vom Liefervertrag gegenüber dem Lieferanten und daraufhin auch vom Leasingvertrag gegenüber dem Leasinggeber, muss ihm ab diesem Moment das Recht eingeräumt werden, die Leasingzahlungen an den Leasinggeber einzustellen.213 Durch den Rücktritt vom Leasingvertrag erlöschen die noch nicht 206

Statt aller Staudinger/Kaiser (2012) § 349 Rn 1. Allg Palandt/Grüneberg72 (2013) § 313 Rn 42. 208 Greiner, NJW 2012, 961, 963; Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184, 2186; Schulz, Finanzierungsleasing unter Verbraucherbeteiligung (2010) S. 124; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1899; NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 184; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 245; PWW/Frensch7 (2012) Anhang zu §§ 488 – 515 Rn 146 (aber gleichwohl eher für bereicherungsrechtliche Rückabwicklung Rn 150); offen gelassen für eine Kündigungserklärung OLG München, 10.1. 2007, 20 U 4475/06, juris (dort Rn 8). 209 Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1899. 210 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 245. 211 Vgl Reinking, ZGS 2002, 229. 233; MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 29 Rn 26; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 245. 212 Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 149. 213 Auf den Rücktritt vom Leasingvertrag stellen auch ab Derleder/Knops/Bamberger/ Mankowski/Knöfel, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht2 (2009) § 21 Rn 88; NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 196; weniger deutlich Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L470; für ein Recht zur Zahlungsverweigerung bereits ab Rücktritt vom Liefervertrag: Gsell, ZJS 2010, 540, 541; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 120 ff (allerdings stützt Westphalen die Rückabwicklung des Leasingvertrags auf §§ 313 Abs. 1, 812 ff. BGB und nicht auf §§ 313 Abs. 3 S. 1, 346 ff. BGB, Rn 122, 158); wohl auch Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 606; unklar, ob der Zeitpunkt der Rücktrittserklärung vom Liefer207

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

erfüllten Leistungspflichten nach § 346 Abs. 1 BGB.214 Der Leasingnehmer schuldete dem Leasinggeber nicht nur vorläufig, sondern endgültig keine Zahlungen mehr, falls sich der Rücktritt vom Liefervertrag und damit auch der Rücktritt vom Leasingvertrag im Nachhinein als berechtigt herausstellte.215 Andernfalls wäre seine Rücktrittserklärung von Anfang an ins Leere gegangen und er schuldete durchgehend die Zahlung der Leasingraten. Die dogmatischen Änderungen hat auch der Bundesgerichtshof gesehen, sie allerdings bewusst für das Finanzierungsleasing als nicht sachgerecht verworfen. Das Gericht hält den Leasingnehmer auch nach der Schuldrechtsreform erst ab der gerichtlichen Geltendmachung der Rückgewähransprüche gegenüber dem Lieferanten für berechtigt, seine Zahlungen an den Leasinggeber einzustellen, und das auch nur vorläufig.216 Richtig sei, dass „bereits mit dem Zugang der rechtsgestaltenden Rücktrittserklärung des Leasingnehmers beim Lieferanten […] zugleich rückwirkend die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags [entfällt]“217. Bestreite der Lieferant das Rücktrittsrecht oder insbesondere den Mangel, müsse der Leasingnehmer jedoch nach wie vor eine gerichtliche Klärung herbeiführen, schließlich habe sich die Interessenlage durch die Schuldrechtsreform nicht geändert.218 Leider versäumte es der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung die angeführte Interessenlage dazutun.219 Daher kann nur vermutet werden, welche Erwägungen der Entscheidung zugrunde lagen: Aus Sicht der Rechtsprechung dürften Bedenken bestehen, die Drittverweisungsklausel werde ausgehöhlt, wenn sich die bloße Mangelbehauptung vertrag maßgeblich sein soll oder die sich nach Löbbe anschließende Kündigung des Leasingvertrags Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 12. 214 MwN Staudinger/Kaiser (2012) § 346 Rn 2. 215 Für eine endgültige und nicht bloß vorläufige Wirkung in beiden Fällen insb Gsell, ZJS 2010, 540, 541. 216 BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 20 ff, 24); auch OLG München 10.1. 2007, 20 U 4475/06, juris (dort Rn 10); OLG Karlsruhe 30.1. 2007, 8 U 143/06, ZGS 2007, 277, 279; OLG Frankfurt 27.6. 2012, 17 U 13/12, juris (dort Rn 18); LG Münster 25.8. 2011, 14 O 289/10, juris (dort Rn 24); Breitfeld, FLF 2003, 215, 220; H. Beckmann, DStR 2006, 1329, 1334; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1703; Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 82b; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1895; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 113 f; Palandt/Weidenkaff72 (2013) Einf v § 535 Rn 58; für Unternehmer auch PWW/ Frensch7 (2012) Anhang zu §§ 488 – 515 Rn 148. Das Klageerfordernis halten zwar für interessengerecht, aber nur über eine vertragliche Abrede begründbar: Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184, 2185 und Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 244; ähnlich Dauner-Lieb/ Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 606. 217 BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 21) – Klammerzusatz von mir. 218 BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 24). 219 Das ist insofern unglücklich, als dass die Begründungen der Entscheidungen zum alten Recht dürftig sind, da mit § 456 BGB aF eine gesetzliche Regelung bestand. Auch die häufig zitierte Entscheidung vom 19.2. 1986, VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135 begründete tatsächlich nicht das Klageerfordernis an sich, sondern das Recht zur vorläufigen Zahlungseinstellung ab Klageerhebung.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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in einer nicht akzeptierten Rücktrittserklärung bereits auf den Liefervertrag auswirken könnte.220 Denn mit der Klausel übertrage der Leasinggeber zulässigerweise die Gewährleistungsrechtsauseinandersetzung mit dem Lieferanten unter anderem deswegen auf den Leasingnehmer, weil nur dieser im Besitz der Sache und damit in der Lage sei, den Mangel zu beurteilen.221 Aus diesem Grund und wegen der Besonderheiten des Finanzierungsleasings gegenüber einer Miete dürfe sich der Leasinggeber von seiner eigentlichen Zuständigkeit für Gewährleistungsprozesse befreien.222 Der Leasinggeber würde jedoch entgegen der Vereinbarung genötigt, sich mit materiellrechtlichen Gewährleistungsfragen auseinanderzusetzen, wenn das Klageerfordernis aufgegeben und der Leasingnehmer bereits mit der Rücktrittserklärung vom Liefervertrag Einfluss auf den Leasingvertrag nehmen könnte, indem er seine Zahlungen an den Leasinggeber einstellte.223 Denn in dem dadurch provozierten Prozess zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer über dessen weitere Zahlungsverpflichtungen oder über die vom Leasingnehmer angestrebte Rückabwicklung des Leasingvertrags, würde die Berechtigung des Leasingnehmers, vom Liefervertrag zurückzutreten, und damit der Mangel des Leasingobjekts als Vorfrage Gegenstand des Verfahrens werden.224 Dem treten Reinking/Eggert225 entgegen und sehen die Interessen des Leasinggebers durch eine Berücksichtigung der neuen dogmatischen Strukturen nicht als gefährdet an: Man komme nicht umhin, dem Leasingnehmer im Moment der Rücktrittserklärung vom Liefervertrag zu erlauben, den Rechtsfolgen des dadurch zeitgleich eingetretenen Wegfalls der Geschäftsgrundlage Geltung zu verschaffen und vom Leasinggeber die Abwicklung des Leasingverhältnisses zu verlangen. Erkläre der Leasingnehmer daraufhin den Rücktritt vom Leasingvertrag, benachteilige das den Leasinggeber nicht. Zwar müsste in einem Prozess zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer die Berechtigung des Leasingnehmers zum Rücktritt vom Liefervertrag und damit der Mangel des Leasingobjekts als Vorfrage geklärt werden, da sich der Leasinggeber damit verteidige, dass das Leasingobjekt nicht mangelhaft sei. Damit müsse der Leasinggeber einen Prozess führen, in dem über den Mangel am Leasingobjekts entschieden werde – soweit das Gericht seine Entscheidung nicht bis zur Entscheidung im Verfahren Leasingnehmer/Lieferant aus220 Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 82b; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 113; auch Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 606. 221 Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184, 2185; ausdrücklich nur zur Zahlungseinstellung mwN auf die Rspr BGH 19.2. 1986, VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135, 143 f. 222 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1703. 223 Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184, 2185. 224 Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184, 2185; Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 82b; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 114; diese Bedenken teilen auch Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1703 (aber Rn 1702). 225 Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L470 und auch NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 186.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

setze –, obwohl der Leasinggeber im Rahmen der Drittverweisungsklausel gerade die Gewährleistungsauseinandersetzung auf das Verhältnis Leasingnehmer/Lieferant übertragen habe. Das belaste ihn aber nicht, da der Leasingnehmer das Risiko einer Fehleinschätzung trage: Stellte das Gericht fest, dass das Leasingobjekt entgegen der Behauptung des Leasingnehmers mangelfrei sei, werden der Liefer- und Leasingvertrag nicht rückabgewickelt, sondern die Klage des Leasingnehmers abgewiesen. Diese Argumentation von Reinking/Eggert trägt jedoch insoweit nicht, als dass sie die aufgezeigten Bedenken der Rechtsprechung nicht zerstreuen kann. Denn das Risiko einer Fehleinschätzung kann ebenso auf der Seite des Leasinggebers liegen: Stellt nämlich das Gericht entgegen der Verteidigung des Leasinggebers die Mangelhaftigkeit des Leasingobjekts fest, wird dem Rückabwicklungsbegehren des Leasingnehmers für den Leasingvertrag stattgegeben, obwohl der Leasinggeber die Gewährleistungsauseinandersetzung mit der Drittverweisungsklausel auf das Verhältnis Leasingnehmer/Lieferant verschoben hat. Gleiches gilt, wenn nicht der Leasingnehmer den Leasinggeber verklagt, sondern der Leasinggeber den Leasingnehmer auf weitere Leasingzahlungen gerichtlich in Anspruch nehmen muss, da dieser die Zahlungen zeitgleich mit der Rücktrittserklärung einstellt.226 Verteidigt sich der Leasinggeber in diesem Prozess damit, das Leasingobjekt sei nicht mangelhaft, trägt er das Risiko seiner Fehleinschätzung, da er den Prozess verliert, falls das Gericht einen nicht unerheblichen Mangel feststellt. Dieses Fehleinschätzungsrisiko ist groß, da der Leasinggeber das Leasinggut nie im unmittelbaren Besitz hat und es daher nicht selbst untersuchen kann, sondern der Einschätzung des Lieferanten vertrauen muss.227 Auch in dieser Konstellation muss also der Leasinggeber einen Prozess führen, indem die Mangelfreiheit des Leasingobjekts entscheidungsrelevant ist und verliert bei negativem Ausgang unmittelbar durch diesen Prozess seine Ansprüche gegenüber dem Leasingnehmer aus dem Leasingvertrag. Das ist selbstverständlich und mag auch keine besondere Belastung für den Leasinggeber darstellen, da er nach der herrschenden Geschäftsgrundlagenlösung auch an die Ergebnisse einer Mangelauseinandersetzung zwischen Leasingnehmer und Lieferant gebunden wäre: Stellte das Gericht in einem Verfahren zwischen Leasingnehmer und Lieferant die Mangelhaftigkeit des Leasingobjekts fest, verliert der Leasinggeber nach der Geschäftsgrundlagenlösung gleichfalls seine Ansprüche aus dem Leasingvertrag. Allerdings müsste er danach zur Klärung keinen eigenen Prozess führen und wäre damit keinen unmittelbaren Prozesskosten und -risiken ausgesetzt. Manifestiert sich also in der Drittverweisungsklausel der Wille der Leasingparteien, den Leasinggeber aus Gewährleistungsstreitigkeiten herauszuhalten und ins226

Insoweit Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 244, 253. Das Fehleinschätzungsrisiko liege immer beim Leasinggeber: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 606. 227 Insoweit auch Gsell, ZJS 2010, 540, 541; Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 11; Tiedke/ Möllmann, DB 2004, 583, 584; Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 606; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1703.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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besondere nicht mit Prozessrisiken zu belasten und soll nach einem Rücktritt vom Liefervertrag der Leasinggeber über das Geschäftsgrundlagenmodell an das Ergebnis der „fremden“ Auseinandersetzung gebunden sein, ohne dass er den Mangel neu in Frage stellen dürfe/müsse, spricht das tatsächlich aus Sicht der herrschenden Meinung dafür, an dem Klageerfordernis festzuhalten und dem Leasingnehmer nicht zu erlauben, die Zahlungen vor Klageerhebung einzustellen.228 Dogmatisch ist das allerdings wegen der unmittelbaren Gestaltungswirkung des Rücktritts, wie eingangs dargestellt, kaum zu begründen. Die Rechtsprechung steht also (erneut) vor dem Dilemma, sich entweder in Widerspruch zu sich selbst oder in Widerspruch zur gesetzlichen Dogmatik zu setzten. Die Unvereinbarkeit der Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers mit der gleichwohl angenommenen Geschäftsgrundlagenlösung wirkt auch hier zwangsläufig fort und ist geeignet, die Kritik an der herrschenden Meinung zu vertiefen. d) Mangelrisiko und Gewinnverlust des Leasinggebers Auf Kritik stößt zu Recht, dass dem Leasinggeber nach der herrschenden Meinung keine Vorteile aus dem Leasinggeschäft verbleiben.229 Folge der herrschenden Meinung ist unabhängig davon, ob eine Rückabwicklung des Leasingvertrags über das Bereicherungsrecht oder über die rücktrittsrechtlichen Vorschriften erwogen wird, dass der Leasinggeber sämtliche Gewinnanteile verliert: aus den noch ausstehenden Raten, da er sie nicht mehr erhält, und aus den bereits geleisteten Raten, da er diese vollständig zurückgewähren muss. Die Begründung, dass ein erhoffter Gewinn aus einer fehlgeschlagenen Vermietung wegen einer gebrauchsuntauglichen Mietsache nicht ersetzt werden dürfe230, zeigt erneut die mietrechtliche Verhaftung der herrschenden Meinung. Vergleicht man dagegen den Leasinggeber richtigerweise im Grundsatz mit einem Geschäftbesorger und Finanzier [C.III.2., C.IV.] ergibt sich zwangsläufig ein anderes Bild:231 Der Finanzier trägt keine Verantwortung für die Qualität der finanzierten

228 Vgl OLG München 10.1. 2007, 20 U 4475/06, juris (dort Rn 10); OLG Frankfurt 27.6. 2012, 17 U 13/12, juris (dort Rn 18); Omlor, JuS 2011, 305, 306; H. Beckmann, DStR 2006, 1329, 1334; Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184, 2185; Schimansky/Bunte/Lwowski/ Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 82b; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 114; Palandt/Weidenkaff72 (2013) Einf v § 535 Rn 58; krit aber iE wohl zustimmend Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 244 und 253. 229 Arnold, DStR 2002, 1049, 1053 f; ders, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 608; Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 93; Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1743, 1741; so auch Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 255. 230 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 310. 231 Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1743 f.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

Sache.232 Denn der Leasingnehmer wählt den Leasinggegenstand und den Lieferanten aus. Er ist selbst verantwortlich für die Brauchbarkeit des Produkts. Der Leasinggeber als Erwerber der ausschließlich vom Leasingnehmer bestimmten Sache bei dem ebenfalls vom Leasingnehmer bestimmten Lieferanten hat „insoweit nicht den geringsten eigenen Entscheidungsspielraum“233. Fehlt ihm die Möglichkeit der Einflussnahme, kann er auch nicht in die Verantwortung genommen werden. Zuzugeben ist, dass der Leasinggeber das vom Leasingnehmer ausgewählte Produkt auch im Eigeninteresse erwirbt, um mit dem Leasinggeschäft einen Gewinn zu generieren234, das ändert aber nichts an der Zuweisung des Mangelrisikos für die konkrete Sache. Denn daran hat der Leasinggeber kein gegenständliches Interesse. Sein Gewinnerwirtschaftungsinteresse ist vielmehr objektunabhängig. Damit trifft konsequenterweise den Leasingnehmer das Mangelrisiko und damit auch das Risiko, dass den Lieferanten kein Verschulden am Mangel trifft oder nachweisbar ist. Deswegen reichte auch etwa als Alternative ein verschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch des Leasinggebers gegen den Lieferanten auf Ersatz des Gewinnausfalls nach Rückzahlung sämtlicher Raten an den Leasingnehmer nicht aus. An dieser Risikoverteilung könnte allenfalls bei konzernverflochtenen Leasingbanken gezweifelt werden, weil diese mit dem Erwerb eines Produkts der „Muttergesellschaft“ indirekt sich selbst wirtschaftlich stärken können. Insofern kann durchaus ein gewisses Interesse des Leasinggebers an dem Hersteller des konkreten Produkts bestehen. Aber auch das ändert nichts daran, dass der bereits gefasste Entschluss des Leasingnehmers für das konkretes Produkt Ausgangspunkt des Leasinggeschäfts ist und nicht etwa eine zunächst vom Leasingnehmer ausgewählte Leasinggesellschaft dem Leasingnehmer zu einem bestimmten Produkt rät. Der Leasingnehmer entscheidet sich allein und autonom und damit selbstverantwortlich für den konkreten Gegenstand. Deswegen scheidet auch die von Martinek235 vorgeschlagene Aufteilung des Mangelrisikos zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber in grundsätzlich je gleich große Teile aus. Diese Lösung mag auf den ersten Blick ausgleichend und gerecht erscheinen, tatsächlich ist sie ungerecht: Sie entlässt den Leasingnehmer zu Lasten des Leasinggebers aus der Eigenverantwortung. Der Leasingnehmer trägt vielmehr im Verhältnis zum Leasinggeber richtigerweise das Risiko eines mangelhaften Leasingobjekts allein.

232 So auch als Vertreter des sui generis Ansatzes etwa Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 90, 78 f; Staudinger/ Stoffels, Leasing (2004) Rn 82. 233 Lieb, DB 1988, 2495, 2498. 234 Lieb, WM 1992 Sonderbeilage Nr 6, 1, 14 für eine Risikoteilung; Rolland, in: FS Medicus (2009) S. 353, 359; vgl BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 49. 235 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 176. Zur Geschäftsgrundlagenlösung unter dieser Prämisse D.II.3.a)bb).

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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Folge davon muss sein, dass dem Leasinggeber zumindest ein Teil des angestrebten Gewinns aus dem im Ergebnis fehlgeschlagenen Geschäft erhalten bleibt.236 Er ist für die Mangelleistung des Lieferanten im Verhältnis zum Leasingnehmer nicht verantwortlich und hat mit der Beschaffung und bis dato Überlassung des Leasingguts zumindest einen Teil der mit dem Gewinnanteil vergüteten Leistung gegenüber dem Leasingnehmer erbracht.237 Dem wird die Geschäftsgrundlagenlösung nicht gerecht, indem sie dem Leasinggeber sämtliche Gewinne aus dem Leasinggeschäft entzieht. Wie noch gezeigt werden wird weisen dagegen die Kündigungslösungen [D.III.] dem Leasinggeber zumindest die Gewinnanteile aus den bereits angefallenen Zahlungen zu. Ob das weit genug geht oder ob dem Leasinggeber alle kalkulierten Gewinnanteile zustehen, ist noch zu klären. e) Schadensersatzhaftung des Lieferanten Ob der Lieferant dem Leasingnehmer und/oder dem Leasinggeber zum Ersatz solcher Schäden verpflichtet ist, die durch die Rückabwicklung des Leasingvertrags in Folge der Geschäftsgrundlagenlösung entstehen, ist nicht eindeutig. In Betracht kommen Gewinneinbußen sowohl des Leasingnehmers, als auch des Leasinggebers durch das nach der Geschäftsgrundlagenlösung geplatzte Leasinggeschäft: Der Leasinggeber verliert durch die angenommene Rückabwicklung seinen angestrebten Geschäftsgewinn aus dem Leasingvertrag, den er nach der herrschenden Meinung jedenfalls nicht vom Leasingnehmer ersetzt verlangen könne [D.II.2.c)bb)]. Die Rückabwicklung des Leasingvertrags kann auch zu einem Betriebsausfallschaden des Leasingnehmers führen. Daneben kommen Produktionsverluste und damit Gewinnverluste des Leasingnehmers vor der Rückabwicklung in Betracht. Da die ohnehin sehr überschaubare Auseinandersetzung über entgangene Gewinne des Leasingnehmers nicht zwischen diesen Zeitpunkten unterscheidet, wird im Folgenden auch der Betriebsausfallschaden des Leasingnehmers vor Rückabwicklung des Vertrags angerissen, obwohl das nicht Thema der Arbeit ist. aa) Grundsätzliche Wirkung der Abtretung Nach der ganz überwiegenden Auffassung schuldet der Lieferant dem Leasingnehmer nach §§ 398, 437 Nr. 3, 280 ff, 311a BGB Ersatz der diesem mangelbedingt 236 Arnold, DStR 2002, 1049, 1053 f; ders, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 608; Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 93; Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1743 f, 1741; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 255. 237 Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1743, 1741; vgl Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 93.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

entstandenen Eigenschäden [D.II.2.c)aa)]. Die Begründung ist – soweit überhaupt vorhanden – knapp und im Detail bleiben Fragen offen. Zu kurz – wenn auch im Ergebnis richtig – ist argumentiert, dass übliche Folge einer Abtretung ein Wechsel der Rechtsinhaberschaft sei und es deswegen für Schadensersatzansprüche auf die Person des Zessionars ankomme.238 Denn das ist zwar gesicherte Erkenntnis zu § 398 BGB – allerdings nur für Schadenersatzansprüche, die als Sekundärrechte mit einem abgetretenen Anspruch übergehen. Das ergibt sich nicht zuletzt aus der dafür häufig in Bezug genommenen Rechtsprechung:239 Wegen des Wechsels der Rechtszuständigkeit nach § 398 S. 2 BGB stehen die Schadensersatzansprüche allein dem Zessionar zu. Der Umfang des Schadens bemisst sich folglich nach der Person des Zessionars und nicht etwa anhand der hypothetischen Schäden des Zedenten. Soweit eine derartige Beschränkung ganz vereinzelt angedacht wird240, ist die herrschende Meinung241 dem zu Recht nicht gefolgt, da eine solche Beschränkung mit dem geltenden Recht unvereinbar wäre [dazu noch unter D.II.3.e)cc)]. In den leasingtypischen Klauseln werden Schadenersatzansprüche zusammen mit anderen Gewährleistungsrechten (§ 437 BGB) als eigenständige Abtretungsgegenstände an den Leasingnehmer übertragen und nicht zusammen mit dem Erfüllungsanspruch aus § 433 Abs. 1 BGB, der dem Leasinggeber verbleibt242. Die annähernd einheitliche Rechtsauffassung zum Übergang von Schadensersatzansprüchen als Sekundäranspruch aus einem abgetretenen Primäranspruch kann damit zwar nicht ungesehen zur Begründung herangezogen werden.243 Aber auch die „isolierte“ Übertragung von Gewährleistungsrechten ohne Erfüllungsanspruch führt zu einem Wechsel der Rechtsinhaberschaft, beschränkt auf die abgetretenen Gewährleistungsrechte. So werden häufig Schadensersatzansprüche auf Erstattung von Gutachterkosten gegen den Unfallverursacher beziehungsweise dessen Haftpflichtversicherung vom Geschädigten an den beauftragten Sachverständigen isoliert abgetreten.244 Natürlich besteht zwischen der leasingtypischen Drittverweisungsklausel und den Verkehrsunfallfällen ein wesentlicher Unterschied: Dem Leasingnehmer werden die Schadensersatzansprüche aus §§ 437 Nr. 3, 280 ff. BGB im Rahmen des Leasingvertrags zu einem Zeitpunkt abgetreten, in dem das Leasingobjekt noch nicht ausgeliefert worden ist und damit die Voraussetzungen für einen gewährleistungsrechtlichen 238

Dazu statt vieler Erman/Westermann13 (2011) § 398 Rn 29a; BeckOK/Rohe26 (2013) § 398 Rn 64; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 398 Rn 19 f „mitübertragen“; Staudinger/Busche (2012) § 398 Rn 82. 239 Schon BGH 9.2. 1995, III ZR 174/93, BGHZ 128, 371, 376; noch BGH 9.2. 2006, I ZR 70/03, NJW 2006, 1662 (Rn 9) zum Verzugsschaden. 240 Junker, AcP 195 (1995), 1, 5 ff; Peters, JZ 1977, 119; Seetzen, AcP 169 (1969), 352. 241 BGH 9.2. 1995, III ZR 174/93, BGHZ 128, 371, 376; BGH 9.2. 2006, I ZR 70/03, NJW 2006, 1662 (Rn 9); aus der Lit statt vieler mwN BeckOK/Rohe26 (2013) § 398 Rn 64; MünchKomm/Roth6 (2012) § 398 Rn 93. 242 Statt vieler MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 25 Rn 20. 243 Auch gesehen von Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2316. 244 Zuletzt BGH 7.6. 2011, VI ZR 260/10, NJW 2011, 2713.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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Schadensersatzanspruch (Mangel bei Übergabe) noch nicht vorliegen.245 Das ändert aber nichts: Da die Rechtsgrundlage der Schadensersatzforderung im Zeitpunkt der Abtretung bereits bestand und beim Entstehen der Forderung noch vorhanden war, kommt es für Inhalt und Umfang des Schadens auch bei zunächst noch nicht mit einem Schaden ausgefüllten Schadensersatzansprüchen auf die Person des Zessionars an.246 Die Diskussion um die Abtretung der Schadensersatzansprüche ist auch nicht etwa deswegen beim Finanzierungsleasing überflüssig, weil stattdessen auf eine Vertragsübernahme abgestellt werden könnte: Eine gewillkürte Vertragsübernahme findet nur bei dem Eintrittsmodell [B.II.1.b)] statt und dort in entgegengesetzte Richtung: Der Leasinggeber tritt in den ausnahmsweise bereits vom Leasingnehmer geschlossenen Kaufvertrag mit dem Lieferanten ein. Die Gewährleistungsrechte werden aber sowohl nach dem Eintritt des Leasinggebers in den Kaufvertrag, als auch bei dem gängigeren Einheits- oder Vorverhandlungsmodell [B.II.1.a)] auf den Leasingnehmer übertragen, ohne die Käuferstellung im Ganzen (zurück) zu übertragen. Nach alledem ist von einem Wechsel der Rechtszuständigkeit bei der Abtretung von Schadensersatzansprüchen im Rahmen von Finanzierungsleasingverträgen auszugehen und in Folge dessen für den Schadensersatzanspruch gegenüber dem Lieferanten auf die Person des Leasingnehmers als Zessionar abzustellen, § 398 S. 2 BGB. Ob das für alle denkbaren Schäden gelten soll, ist allerdings fraglich und teilweise wird differenziert.247 Widersprüchlich ist jedenfalls die Auffassung, die Abtretung der Gewährleistungsrechte beim Finanzierungsleasingvertrag führe nur zu einem Übergang des Forderungsrechts, weswegen die Abwicklung der ausgeübten Gewährleistungsrechte stets im Verhältnis Leasinggeber/Lieferant erfolge.248 Gleichwohl sei aber nicht allein der Schaden des Leasinggebers für den Inhalt und Umfang des Schadensersatzanspruchs maßgeblich, sondern teilweise könne auch der Leasingnehmer seine Eigenschäden geltend machen.249 Das passt nicht zusammen. Diese schwer nachzuvollziehende Haltung weist aber auf einen ganz entscheidenden Punkt hin: Im Kern geht es um die berechtigte Frage, ob die Leasingvertragsparteien 245

Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2316. NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 111; mit Verweis auf BGH 7.7. 2003, II ZR 271/00, NJW-RR 2003, 1690, 1691 insb Palandt/Grüneberg72 (2013) § 398 Rn 12. Zwischen Durchgangs- und Direkterwerb unterscheiden Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2316; dazu allg Erman/Westermann13 (2011) § 398 Rn 11 ff, jurisPK/Knerr5 (2010) § 398 Rn 20, 51; jurisPK/Rosch6 (2012) § 398 Rn 54; BeckOK/Rohe26 (2013) § 398 Rn 70. 247 So etwa Arnold, DStR 2002, 1049, 1051; Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184, 2191 f; Huber/Bach, Examens-Repetitorium Besonderes Schuldrecht/13 (2011) § 20 Rn 595; MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 58 ff; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L497 ff, L500; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 66; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 53 ff. 248 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 65. 249 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 66. 246

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

mit der Abtretung der Gewährleistungsrechte im Allgemeinen und der Abtretung der Schadensersatzansprüche im Besonderen tatsächlich die Forderungsinhaberschaft übertragen wollen oder nur das Recht zur Geltendmachung. Je nach dem ist auf die Schäden des Leasingnehmers oder des Leasinggebers abzustellen. Die entsprechende Frage stellt sich für das Finanzierungsleasing auch beim Rücktritt; dort ist nach annähernd einhelliger und richtiger Auffassung [mit Nachweisen unter D.II.2.b)] der Leasingnehmer „nur“ zur Ausübung des Rücktritts vom Liefervertrag berechtigt. Die Rechtsfolgen des Rücktritts treffen dagegen den Leasinggeber als Kaufvertragspartner, weswegen der Liefervertrag zwischen Leasinggeber und Lieferant rückabzuwickeln ist. Es ist daher berechtigt zu fragen, warum die Wirkung der Abtretungsvereinbarung für mangelbedingte Schadensersatzansprüche anders bewertet werden soll – insbesondere wenn sich das nicht aus den Vertragsbedingungen ausdrücklich ergibt. Tatsächlich besteht jedoch ein Grund für die Ungleichbehandlung der einzelnen Gewährleistungsrechte.250 Denn mit der Abtretungsvereinbarung reagieren die Parteien auf die ständige Rechtsprechung und diese ist ihrerseits im Gewährleistungsrechtsbereich nicht einheitlich: Der Mangel der Leasingsache wirkt sich nach der Rechtsprechung jedenfalls solange auf das Leasingverhältnis nicht aus, solange der Liefervertrag nicht mangelbedingt rückabgewickelt wird: „Aus dieser Regelung […] folgt, dass durch Mängel des Leasingfahrzeugs die Verpflichtung der Leasingnehmerin zur Zahlung der Leasingraten nicht berührt wird. Wegen eines Mangels des Leasingobjekts kann der Leasingnehmer vielmehr nur die ihm abgetretenen Gewährleistungsrechte gegen den Lieferanten geltend machen, während er zunächst weiterhin zur Zahlung der Leasingraten verpflichtet bleibt.“251 Die dagegen für den Rücktritt von der Rechtsprechung über die Geschäftsgrundlagenlösung gemachte Ausnahme von der grundsätzlichen Unabhängigkeit des Leasingvertrags von einem Mangel am Leasingobjekt bei einer Haftungsfreizeichnung führt daher dazu, dass auch die Parteien die Wirkung der Abtretungsvereinbarung für das Rücktrittsrecht anders ausgestalten müssen. Anders als der Rücktritt beeinträchtigt ein Schadensersatzverlangen des Leasingnehmers gegen den Lieferanten aus abgetretenen Recht den Leasingvertrag und damit die planmäßige Erfüllung durch den Leasingnehmer grundsätzlich nicht. Eine Ausnahme kann nur für den großen Schadensersatzanspruch statt der ganzen Leistung nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB wegen seiner rücktrittsrechtlichen Wirkung gemacht werden. Zumindest der damit (auch) geltend gemachte Kaufpreis als Mindestschaden kann mit guter Begründung dem Leasinggeber zugewiesen werden, da er der rücktrittsrechtlichen Kaufpreisrückgewährforderung entspricht.252 Denn der Rücktritt führt nach der Geschäftsgrundlagenlösung ausnahmsweise zu einem „Durchgriff“, nämlich zu einer Rückabwicklung auch des Leasinggeschäfts. Nur dadurch wird das Erfüllungsinteresse des Leasinggebers am Leasinggeschäft durch die mangelhafte 250

Wohl auch Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 58. BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 (Rn 18). 252 Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L501; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 55; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 235. 251

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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Leasingsache beeinträchtigt; nur in diesen Fällen verliert der Leasinggeber nach der herrschenden Auffassung sämtliche Zahlungsansprüche gegen den Leasingnehmer aus dem Leasingvertrag. Deswegen ist es aus Sicht der Leasingparteien verständlich, dass der Leasinggeber selbst Gläubiger der Kaufpreisrückerstattung des Lieferanten sein soll und die Wirkung der Abtretungsvereinbarung für das Rücktrittsrecht (ähnlich übrigens bei einer Minderung253) eingeschränkt zu verstehen und nur als bloße Übertragung der Forderungsmacht anzusehen ist [dazu bereits unter D.II.2.b)]. Im Vergleich dazu wollen die Parteien die Schadensersatzansprüche umfassend, also insbesondere auch die sich daraus ergebenden Zahlungsansprüche, auf den Leasingnehmer übertragen. Das ergibt sich aus folgender Überlegung: Zumindest für Schäden aus der Zeit vor einer etwaigen Rückabwicklung und zumindest für Schadensersatzansprüche, die den Leasingvertrag in seinem Bestand nicht beeinträchtigen (nicht großer Schadensersatzanspruchs statt der ganzen Leistung, §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 BGB), sprechen die beiderseitigen Interessen für eine Übertragung auch der Forderungsinhaberschaft auf den Leasingnehmer. Denn dem Leasinggeber entstehen insoweit typischerweise keine Schäden: Der Leasingnehmer bleibt trotz des Mangels zur Erfüllung des Leasingvertrags verpflichtet. Dem Leasinggeber entstehen insoweit zunächst keine wirtschaftlichen Einbußen, die einen Schaden begründen können. Auch löst der Mangel an der Sache selbst zumindest während der Leasingvertragslaufzeit typischerweise keine Schäden des Leasinggebers aus, da er etwa nicht in der Nutzung beeinträchtigt werden kann, weil er die Sache nicht selbst gegenständlich nutzen möchte.254 Aus dem gleichem Grund kommen Mangelfolgeschäden an anderen Rechtsgütern des Leasinggebers kaum in Betracht. Mangelbedingte Schäden des Leasinggebers sind während des laufenden Leasingvertrags daher kaum denkbar. Dagegen kann die Mangelleistung ganz offensichtlich Schäden beim Leasingnehmer verursachen: Der Mangel beeinträchtigt leicht vorstellbar die Nutzung durch den Leasingnehmer während der Laufzeit des Leasingvertrags und ihm kann so etwa ein Geschäftsgewinn entgehen (Nutzungsausfallschaden). Der Mangel kann auch zu Schäden an anderen Rechtsgütern des Leasingnehmers führen, etwa wenn eine mangelhafte Leasingmaschine die im Eigentum des Leasingnehmers stehenden Arbeitsmaterialien in Mitleidenschaft zieht. Es ist daher interessengerecht, dass der Leasingnehmer zumindest solche Schäden als Eigenschäden vom Lieferanten ersetzt verlangen kann. Aus Sicht der herrschenden Meinung dürfte eine andere Auslegung der Abtretungsvereinbarung auch die Wirksamkeitsgrenze der Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers überschrei-

253 Weiterführend MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 115: Mindert der Leasingnehmer bei entsprechenden Voraussetzungen den Kaufpreis aus abgetretenem Recht, treffe den Lieferanten eine Erstattungspflicht nur zugunsten des Kaufvertragspartners, also des Leasinggebers. Die damit für den Leasinggeber einhergehende nachträgliche Reduzierung seines Finanzierungsaufwands sei über ein Erschüttern der Geschäftsgrundlage an den Leasingnehmer weiterzureichen. 254 Vgl Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 62.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

ten.255 Denn der Leasinggeber soll sich nach der herrschenden Meinung nur deswegen von seiner mietrechtlichen Haftung freizeichnen können, weil er dem Leasingnehmer als Ausgleich die kaufrechtlichen Mängelansprüche abtrete.256 Die genannten Schäden könnte der Leasingnehmer bei einer unterstellten mietrechtlichen Haftung des Leasinggebers problemlos nach § 536a BGB ersetzt verlangen. Folglich muss die herrschende Meinung dem Leasingnehmer auch gegen den Lieferanten ein Ersatzanspruch einräumen, §§ 398, 437 Nr. 3, 280 ff., 311a BGB. bb) Schäden des Leasingnehmers während der Besitzzeit Ob diese grundsätzliche Wirkung der Abtretung ausnahmslos für alle mangelbedingten Schäden des Leasingnehmers während der Besitzzeit gelten soll, ist im Einzelnen unklar. Arnold257 spricht sich für eine Differenzierung aus und erklärt diese anhand des Beispiels, dass ein mangelhaftes Leasinggut bereits vor Entdeckung des Mangels zu einem Schaden an den sonstigen Rechtsgütern des Leasingnehmers führe. Zur Verdeutlichung kann angenommen werden, dass ein Leasingnehmer bei der ersten Nutzung einer geleasten Stanzmaschine Aluminiumplatten, die in seinem Eigentum stehen, in die Stanzmaschine einlegt und die Platten wegen eines Defekts der Maschine falsch gestanzt und dadurch unbrauchbar werden. Der Pflichtenvorwurf kann dabei nach Arnold entweder in einer verzögerten Nacherfüllung liegen, was jedoch ausscheide, da der Lieferant gerade noch nicht zur Nacherfüllung aufgefordert worden sei, oder aber in der ursprünglichen Mangelleistung. Da der Leasinggeber den ursprünglichen Erfüllungsanspruch aus § 433 Abs. 1 BGB jedoch nicht an den Leasingnehmer abtrete, sondern „nur“ den Nacherfüllungsanspruch, komme auch dieser Pflichtenvorwurf nicht in Betracht. Denn tatsächlich verletzte der Lieferant im Beispiel zwar den ursprünglichen Erfüllungsanspruch, jedoch nicht den Nacherfüllungsanspruch, der dem Leasingnehmer zustehe.258 Damit hätte der Leasingnehmer in dem Beispiel nach Arnold keinen Schadensersatzanspruch für die zerstörten Aluminiumplatten. Vereinzelt259 wird vorgeschlagen, dem Leasingnehmer in solchen Fällen über eine Drittschadensliquidation zu helfen: Der Leasinggeber, der seine Gläubigerstellung für derartige Schadensersatzansprüche nicht verliere, könne einen solchen Schaden 255

MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 41. Zu Schadensersatzansprüchen insb BGH 9.7. 2002, X ZR 70/00, NJW-RR 2003, 51, 52. 257 Arnold, DStR 2002, 1049, 1051; grundsätzlich folgend Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 236. 258 Dass der Leasingenehmer nur bei einer Verletzung des Nacherfüllungsanspruch Rechte habe sagen auch MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 115; NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 111. 259 Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 611 Fn 146; vgl schon Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1794; folgend Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 97 f; auch Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 236. 256

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des Leasingnehmers über die Drittschadensliquidation beim Lieferanten geltend machen. Dieser Vorschlag kann (und wird richtigerweise) nur von jenen vertreten, die entgegen der herrschenden Meinung im Leasingvertrag einen Geschäftsbesorgungsvertrag erkennen. Denn die Drittschadensliquidation wird über einen Vergleich mit der anerkannten Fallgruppe des Handelns auf fremde Rechnung begründet:260 Dem Leasinggeber sei noch Anspruchsinhaber für Schäden aus Verletzungen des kaufrechtlichen Erfüllungsanspruchs auf mangelfreie Lieferung und ihm entstehe insoweit kein Schaden. Dagegen entstehe dem nicht anspruchsberechtigten Leasingnehmer ein Schaden. Die Schadensverlagerung sei auch aus Sicht des Lieferanten als Schädiger zufällig, da die Situation mit der anerkannten Fallgruppe der mittelbaren Stellvertretung beziehungsweise dem Handeln auf fremde Rechnung vergleichbar sei. Der Eigenschaden des Leasingnehmers könne folglich im Wege einer Drittschadensliquidation zum Anspruch des Leasinggebers gezogen werden. Für die herrschende Meinung, die eine Vergleichbarkeit des Leasingvertrags mit einem Geschäftsbesorgungsvertrag rundweg ablehnt [C.III.2.b)], scheidet der Vorschlag bereits deswegen aus. Aber auch aus Sicht der Gegenauffassungen überzeugt er nicht: Das Problem, das über die vorgeschlagene Drittschadensliquidation behoben werden soll, entsteht tatsächlich nicht. Denn anders als nach Arnold (und den Vertretern der Drittschadensliquidation) steht dem Leasingnehmer im Beispiel sehr wohl ein Schadensersatzanspruch für die zerstörten Aluminiumplatten zu. Der Ausschluss des Schadensersatzanspruchs des Leasingnehmers mit der Begründung, der Pflichtenvorwurf knüpfe an den ursprüngliche Mangel und nicht an die Nacherfüllungspflicht an, liegt fern: Dem Leasingnehmer wird nicht allein der Nacherfüllungsanspruch abgetreten und die sich aus der Verletzung dieses Anspruchs ergebenden Ansprüche, sondern etwa „sämtliche Ansprüche wegen Mängeln an dem Fahrzeug gegen den Verkäufer“261. Das beinhaltet auch den Nacherfüllungsanspruch, geht aber insoweit darüber hinaus, als dass auch die ursprünglich mangelhafte Leistung einen Schadensersatzanspruch auslösen kann. Bereits der Mangel an sich berechtigt richtigerweise den Leasingnehmer zum gewährleistungsrechtlichen Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht.262 Einzige Voraussetzung ist, dass der Mangel bei Übergabe bestand, also ein Gewährleistungsfall im Sinne des § 437 BGB vorliegt. Im Beispiel könnte der Leasingnehmer richtigerweise Schadensersatz für die Aluminiumplatten nach §§ 398, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB verlangen. Im Übrigen führte die Einschränkung von Arnold zu einem merkwürdigen Ergebnis: Danach stünden dem Leasingnehmer strenggenommen keine Schadensersatzansprüche aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB zu, da der Pflichtenvorwurf bei § 280 260 Vgl schon Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1794; folgend Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 97 f; auch Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 236. 261 Ziffer 11.1. der Allgemeinen Leasingbedingungen der Volvo Auto Bank Deutschland GmbH, abrufbar unter http://www.volvoautobank.de/downloads/agb/2011 – 06_AGB_Kilome terleasing_KL_Internet.pdf (letzter Abruf: April 2013) – Klammerzusatz von mir. 262 Auch Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 14.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

BGB an den Mangel an sich anknüpft und nicht an die Nacherfüllungspflicht. So beruht etwa der Anspruch auf Ersatz eines Betriebsausfallschadens, den der Leasingnehmer während seiner Besitzzeit dadurch erleidet, dass er zum Beispiel eine mangelhafte Maschine nicht voll nutzen kann, nicht auf einer Pflichtverletzung der Nacherfüllungspflicht, sondern knüpft an den ursprünglichen Mangel an263, §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB264. Dem Leasingnehmer diesen Schadensersatzanspruch mit der obigen Begründung zu verweigern, überzeugt nicht: Die Einstandspflicht des Lieferanten bezieht sich gerade auf das Recht zur Nutzung einer gebrauchstauglichen Sache265 und in diesem Nutzungsrecht ist der Leasingnehmer dann betroffen, wenn ihm Geschäftsgewinne dadurch entgegen, dass er die mangelhafte Leasingsache zunächst nicht oder nicht umfänglich nutzen kann.266 cc) Entgangene Gewinne der Parteien durch die Rückabwicklung Dem Leasingnehmer könnte es jedoch verwehrt sein, einen mangelbedingten Betriebsausfallschaden geltend zu machen, den er dadurch erleidet, dass er nach der Rückgewähr der mangelhaften Leasingsache nicht schnell genug einen Ersatz für eine geleaste Maschine erhält. Ein Betriebsausfallschaden für die Zeit nach einem Rücktritt kann nicht mehr als Schadensersatz neben der Leistung geltend gemacht werden, sondern als Schadensersatz statt der Leistung unter den besonderen Voraussetzungen der §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB.267 Der Schadensersatzanspruch wird durch den bereits ausgeübten Rücktritt nicht ausgeschlossen, § 325 BGB und § 437 Nr. 2, 3 BGB („und“).268 So soll der „schadensersatzberechtigte Käufer – auch nach dem Erlöschen seiner Erfüllungsansprüche – verlangen können, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung durch den Verkäufer stünde [….].“269 Freilich kann der Schadensersatzgläubiger einen Gewinnausfall nicht unbegrenzt verlangen, sondern ist wegen § 254 Abs. 2 BGB zeitlich limitiert.270 Ob der Leasingnehmer Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung hat, wird teilweise kritisch gesehen, da der ursprüngliche Erfüllungsan263

BGH 19.6. 2009, V ZR 93/08, BGHZ 181, 317 (Rn 13 f). BGH 19.6. 2009, V ZR 93/08, BGHZ 181, 317 (Rn 10 ff). 265 Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L498; MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 54. 266 Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184, 2192. 267 BGH 14.4. 2010, VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426 (Rn 13); Staudinger/Kaiser, Eckpfeiler (2012/2013) I. Leistungsstörungen Rn 190; vgl BeckOK/Faust26 (2011) § 437 Rn 58. Da durch den Rücktritt die beiderseitigen Leistungspflichten ex nunc beendet werden: BGH 14.4. 2010, VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426 (Rn 18); Staudinger/Kaiser, Eckpfeiler (2012/2013) I. Leistungsstörungen Rn 102. 268 In diesem Zusammenhang BGH 28.11. 2007, VIII ZR 16/07, BGHZ 174, 290 (Rn 6 ff). 269 BGH 14.4. 2010, VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426 (Rn 18, mit Hinweis auf die Gegenauffassung in Rn 20). 270 BGH 14.4. 2010, VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426 (Rn 32). 264

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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spruch beim Leasinggeber verbleibe.271 Diese Begründung zeigt, dass damit „nur“ der große Schadensersatzanspruch statt der ganzen Leistung gemeint ist. Darüber wird nämlich der Kaufpreis als Mindestschaden ersetzt und er hat insofern die gleiche Wirkung wie ein Rücktritt. Das beeinträchtigt tatsächlich das Erfüllungsinteresse des Leasinggebers, dem gerade der Rückzahlungsanspruch aus § 346 Abs. 1 BGB zusteht. Ein über den Kaufpreis als Mindestschaden hinausgehender Betriebsausfallschaden des Leasingnehmers nach einer Rückabwicklung kann aber mit dieser Begründung nicht abgelehnt werden. Tatsächlich hat der Leasingnehmer einen Anspruch gegen den Lieferanten gemäß §§ 398, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB auf Ersatz der ihm durch die Rückabwicklung entgangenen Gewinne.272 Daran schließt sich jedoch ein weitgehend unbeachtetes Problem für die herrschende Meinung an: Die von der herrschenden Meinung angenommene Rückabwicklung des Leasingvertrags wegen eines mangelbedingten Rücktritts vom Liefervertrag über § 313 BGB führt dazu, dass sowohl beim Leasingnehmer, als auch beim Leasinggeber Gewinnverluste eintreten [D.II.2.c)]: Der Leasingnehmer kann einen Betriebsausfallschaden erleiden, wenn er nicht schnell genug eine Ersatzsache beschaffen kann. Der Leasinggeber verliert durch die Rückabwicklung des Leasingvertrags seine Gewinnerwartungen, die er an das Leasinggeschäft hatte. Beide darauf gerichteten Schadensersatzansprüche ergäben sich aus §§ (398,) 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB. Offen ist nun, ob der Leasinggeber diesen Gewinnausfall vom Lieferanten ersetzt verlangen kann oder ob er – was überzeugt – wegen der Abtretung seiner Schadensersatzansprüche mit sämtlichen mangelbedingten Schäden ausgeschlossen ist: Man könnte erwägen, dass der Leasinggeber dem Leasingnehmer nur solche Schadensersatzansprüche abtreten will, die er selbst nicht benötigt; also insbesondere nur für solche Schäden, die dem Leasingnehmer während der Laufzeit des Leasingvertrags entstehen [unter D.II.3.e)bb)]. Der Leasinggeber muss dagegen mit einem eigenen Schaden rechnen, wenn der Leasingvertrag in Folge der Geschäftsgrundlagenlösung der herrschenden Meinung rückabgewickelt wird. Er hat daher möglicherweise ein Interesse, den Schadensersatzanspruch aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB gegen den Lieferanten nicht an den Leasingnehmer abzutreten. Allerdings kann sich aus Sicht der herrschenden Meinung dieses Interesse schwerlich durchsetzen. Denn träte der Leasinggeber dem Leasingnehmer den Anspruch nicht ab, stünde der Leasingnehmer schlechter da, als ein Mieter (§ 536a BGB). Der Leasingnehmer erhielte keinen Ausgleich für die mietrechtlichen Gewährleistungsrechte. Eine entsprechende Klausel wäre unwirksam. Aus Sicht der herrschenden Meinung ist es daher naheliegend, dass dem Leasingnehmer ein Anspruch gegen den Lieferanten auch auf Ersatz der ihm in Folge der

271 So etwa Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L500; MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 58 ff, 87 f; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 66; NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 201; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 235. 272 AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen32 (2012) Leasing Rn 136.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

Rückabwicklung entstandenen Schäden aus §§ 398, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 2, 281 Abs. 1 BGB zusteht. Damit drängt sich die Frage auf, ob der Leasinggeber dadurch automatisch mit seinen eigenen Schäden (Gewinnausfallschaden nach Rückabwicklung) ausgeschlossen ist. Dafür spricht ganz offensichtlich, dass ein Anspruch nur einer Person zustehen kann: entweder dem Leasinggeber oder dem Leasingnehmer. Da wie eben gezeigt davon auszugehen ist, dass nach der herrschenden Meinung auf jeden Fall dem Leasingnehmer ein Anspruch gegen den Lieferanten aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB zustehen muss, hat der Leasinggeber keinen Schadensersatzanspruch (mehr).273 Denn die Abtretung führt richtigerweise nicht bloß zu einem Verlust des Forderungsrechts, sondern zu einem Wechsel der Rechtszuständigkeit, § 398 S. 2 BGB. Für die Schadensersatzansprüche über § 437 Nr. 3 BGB kommt es daher ausschließlich auf die Person des Leasingnehmers als Zessionar an und der Leasinggeber ist richtigerweise mit seinen Schäden ausgeschlossen.274 Dieses Ergebnis wird für das Finanzierungsleasing vereinzelt in Frage gestellt, was aber nicht überzeugen kann. Teilweise wird der Lieferant für verpflichtet gehalten, sowohl Schäden des Leasinggebers als auch des Leasingnehmers zu ersetzen, da er dieser „Ausweitung seiner Haftung“ zumindest konkludent zugestimmt habe, in dem er willentlich an einem Leasinggeschäft teilnehme, um seinen Absatz zu fördern.275 Ob das auch im Besonderen für Betriebsausfallschäden nach Rückabwicklung gelten soll, ist nicht klar.276 Soweit Reinking/Eggert277 meinen, die Einstandspflicht des Lieferanten sowohl gegenüber dem Leasinggeber als auch gegenüber dem Leasingnehmer belaste den Lieferanten deswegen nicht, weil er nie beiden für den selben Schaden haften müsse, sondern es nur zu einer „Schadensverlagerung“ und nicht zu einer „Doppelhaftung des Lieferanten“ komme, ist das falsch: Die Geschäftsgrundlagenlösung kann, wie gezeigt, sowohl zu einem Gewinnausfallschaden des Leasinggebers als auch zu einem Gewinnausfallschaden des Leasingnehmers führen. Richtigerweise scheidet eine „Doppelhaftung“ des Lieferanten aber aus. Dafür besteht keine rechtliche Grundlage. Der Leasinggeber tritt dem Leasingnehmer die mangelbedingten Schadensersatzansprüche in vollem 273 Vgl Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 53 f; folgend Schulz, Finanzierungsleasing unter Verbraucherbeteiligung (2010) S. 165; ähnlich Soergel/ Heintzmann13 (2007) Vor 535 Rn 75, der allerding eine Rückabtretung an den Leasinggeber verlangt, damit dieser entgangene Gewinne vom Lieferanten ersetzt verlangen könne, andererseits soll nach Rn 77 der Lieferant beiden gegenüber haften („auch“). 274 Auf die Schäden des Zessionars stellt etwa allgemein ab BGH 9.2. 1995, III ZR 174/93, BGHZ 128, 371, 376; BGH 9.2. 2006, I ZR 70/03, NJW 2006, 1662 (Rn 9); bei Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 63 bleibt unklar, ob für die Gewinnverluste eine Ausnahme gelten würde, denn bei einer berechtigten Zahlungsverweigerung des Leasingnehmers könne der Leasingeber sich am Lieferanten schadlos halten – allerdings nicht aus eigenem Recht, sondern über eine unterstellte Drittschadensliquidation. 275 MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 46. 276 So aber wohl iE OLG Brandenburg 13.2. 2008, 7 U 158/07, juris (dort Rn 22 ff, 30). 277 Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L498.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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Umfang ab, um die damit einhergehende Haftungsfreizeichnung gerichtsfest zu machen. Die Abtretung im Rahmen der Drittverweisungsklausel führt nach § 398 S. 1 BGB zu einem Verlust der eigenen Ansprüche.278 Nur noch dem Leasingnehmer stehen mangelbedingte Schadensersatzansprüche gegen den Lieferanten zu. Der Lieferant läuft durch den Wechsel des Schadenersatzgläubigers zwar Gefahr, einem Neugläubiger (Leasingnehmer) gegenüber für dessen Schäden auch dann einstehen zu müssen, wenn diese deutlich höher ausfallen als die Schäden des Altgläubigers (Leasinggeber). Das ist aber kein leasingspezifisches Problem, sondern das Risiko eines jeden Schuldners und der Wirkung einer Abtretung gemäß § 398 S. 2 BGB geschuldet. Soweit dagegen vereinzelt angenommen wird, der Schuldner hafte für die Schäden des Zessionars nur bei Kenntnis von der Abtretung279 oder die Abtretung gehe insoweit nach § 399 Var. 1 BGB ins Leere280 oder der Rechtsgedanke der §§ 404, 406 BGB stehe einer Inanspruchnahme des Schuldners durch den Neugläubiger entgegen, soweit der Schadensumfang unerwartet ist281, kann dem nicht gefolgt werden. Die Gesetzeslage ist eindeutig:282 Die Abtretungsvereinbarung zwischen Alt- und Neugläubiger ist unabhängig von der Mitwirkung des Schuldners und von dessen Kenntnis; bei Unkenntnis helfen dem Schuldner (nur) die §§ 404 ff. BGB.283 Diese beschränken jedoch nicht den Umfang des Schadensersatzanspruchs.284 Auch führt der gegebenenfalls unterschiedliche Schadensumfang nicht zu einer Inhaltsänderung im Sinne des § 399 Alt. 1 BGB.285 Der Gesetzgeber hat vielmehr keine Beschränkung der Schadensersatzhaftung nach Abtretung normiert, zumal bereits bezweifelt werden darf, ob der Schuldner tatsächlich schutzwürdig ist, denn auch bei ein und demselben Gläubiger sind die konkreten Schäden für den Schuldner nicht immer vorhersehbar. Etwa weiß ein Schuldner häufig nicht, wofür der Gläubiger ein Produkt verwenden will, und weiß daher auch nicht, welche Schäden beim Gläubiger durch eine etwaige verschuldete Leistungsstörung ausgelöst werden könnten.286 Gleichwohl muss der Schuldner in vollem Umfang einstehen; eine Haftungsbeschränkung auf vorhersehbare Schäden, wie etwa nach (dem 278

AA aber wohl OLG Brandenburg 13.2. 2008, 7 U 158/07, juris (dort Rn 22 ff, 30). Für eine Differenzierung zwischen offener und stiller Zession bei Verzugsschäden Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 355 ff. 280 Peters, JZ 1977, 119, 122. 281 Junker, AcP 195 (1995), 1, 5 ff; Jauernig/Stürner14 (2011) § 398 Rn. 3. 282 So deutlich BeckOK/Rohe26 (2013) § 398 Rn 64; ebenfalls auf den Schaden des Zessionars stellt ab BGH 9.2. 1995, III ZR 174/93, BGHZ 128, 371, 376; BGH 9.2. 2006, I ZR 70/ 03, NJW 2006, 1662 (Rn 9). 283 Statt vieler NomosKomm/Kreße/B.Eckhardt2 (2012) § 398 Rn 1; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 398 Rn 1; Soergel/Schreiber13 (2010) § 398 Rn 1. 284 Peters, JZ 1977, 119, 122. 285 Junker, AcP 195 (1995), 1, 4 f. 286 Nur in Extremfällen soll dem Gläubiger eine Warnpflicht gegenüber dem Schuldner vor übermäßigem Schadenspotential obliegen, deren Verletzung nach § 254 Abs. 2 S. 1 BGB zu einer Anspruchsminderung führen könne mwN BeckOK/Rohe26 (2013) § 398 Rn 64; MünchKomm/Roth6 (2012) § 398 Rn 93. 279

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

verschuldensunabhängigen) Art 74 CISG, kennt das deutsche Schadensrecht gerade nicht. Im Übrigen ließe sich der hypothetische Schaden des Zedenten, der wohl als Obergrenze herangezogen werden soll, kaum zuverlässig feststellen. Folglich scheidet der zum Finanzierungsleasing gemachte Vorschlag287 aus, den Schaden des Leasingnehmers in der Höhe auf den Schaden zu beschränken, der auch beim Leasinggeber hätte entstehen können. Im Übrigen relativiert sich die möglicherweise als unbillig empfundene, aber de lege lata hinzunehmende „Unsicherheit“ des Schuldners speziell beim Leasinggeschäft dadurch, dass der Lieferant in das Leasinggeschäft eingebunden ist: Er kennt tatsächlich bei Abschluss des Kaufvertrags mit dem Leasinggeber (oder bei einem Eintrittsmodell mit dem Leasingnehmer) die praxisübliche Abtretung der Gewährleistungsansprüche an den Leasingnehmer als Neugläubiger und nimmt diese mit der Teilnahme am Leasinggeschäft in Kauf.288 Um den Leasinggeber gleichwohl zu ermöglichen, seinen Gewinnausfallschaden ersetzt zu erhalten, obwohl ihm wegen § 398 S. 2 BGB keine Schadensersatzansprüche mehr gegen den Lieferanten zustehen, wird ganz vereinzelt eine Drittschadensliquidation vorgeschlagen:289 Der Leasingnehmer soll als Anspruchsinhaber die Schäden des Leasinggebers im Wege der Drittschadensliquidation liquidieren. Das kann nicht überzeugen.290 Dagegen spricht, dass der Leasingnehmer als Anspruchsinhaber – im Unterschied zu dem spiegelbildlichen Vorschlag einer Drittschadensliquidation für Schäden des Leasingnehmers durch den Leasinggeber [D.II.3.e)bb)] – nicht notwendigerweise ohne eigenen Schaden dasteht, sondern wie gezeigt selbst einen Betriebsausfallschaden erleiden kann. Tatsächlich werden durch dieselbe Pflichtverletzung (mangelhaftes Leasingobjekt) mehrere Schäden bei verschiedenen Personen ausgelöst. Es liegt also nicht bloß eine Schadensverlagerung im Sinne einer Drittschadensliquidation291 vor.292 Vielmehr kommt es zu einer Schadenskumulation (Schäden des Leasinggebers und des Leasingnehmers). Zu erwägen wäre daher allenfalls ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Das vertritt in diesem Zusammenhang jedoch niemand293 und es überzeugte auch nicht:294 Der 287

So wohl Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2316; dafür auch Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 14 für den seltenen Fall, dass der Lieferant vom Leasinggeschäft keine Kenntnis hat. 288 So auch Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 14; Schulz, Finanzierungsleasing unter Verbraucherbeteiligung (2010) S. 97. 289 Huber/Bach, Examens-Repetitorium Besonderes Schuldrecht/13 (2011) § 20 Rn 596. 290 Abl auch Schulz, Finanzierungsleasing unter Verbraucherbeteiligung (2010) S. 165 f; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 59 f; auch Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 6 Rn 46. 291 Dazu weiterführend MünchKomm/Oetker6 (2012) § 249 Rn 289 ff, 292; diff Langenbucher/Adolff, in: FS Canaris (2007) S. 679, 687 ff. 292 Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 6 Rn 46; Schulz, Finanzierungsleasing unter Verbraucherbeteiligung (2010) S. 165 f; vgl auch Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 59 f. 293 Entgegen manchen Zitierungen auch nicht von Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 98: Papapostolou geht

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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Dritte müsste nämlich so in den Schutzbereich eines fremden Vertrags einbezogen werden, dass der Schuldner ihm zwar keine Leistung, aber Schadensersatz schuldet. Das ist nur in eng begrenzten Fällen zulässig und setzt eine Leistungsnähe des Dritten, ein Einbeziehungsinteresse des Gläubigers, eine Erkennbarkeit für den Schuldner und die Schutzbedürftigkeit des Dritten voraus.295 Man könnte zwar erwägen, dass der Leasinggeber als Dritter den Gefahren einer Pflichtverletzung des Lieferanten ebenso ausgesetzt sein könnte wie der durch die Abtretung anspruchsberechtigte Leasingnehmer. Denn der Leasinggeber wird durch die Geschäftsgrundlagenlösung der herrschenden Meinung bei mangelhafter Leistung in eine Abwicklung des Leasingvertrags gedrängt. Bereits zweifelhaft ist aber das Einbeziehungsinteresse des Leasingnehmers, denn nach der herrschenden Meinung296 haftet der Leasingnehmer dem Leasinggeber keinesfalls alternativ für den Gewinnausfall. Letztlich ist der Leasinggeber auch kein „Dritter“ in einem „Vertrag“ zwischen Leasingnehmer und Lieferant. Abgesehen davon, dass ein eigenständiges Vertragsverhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant gerade nicht besteht, hat sich der Leasinggeber selbst seiner ursprünglich bestehenden vertraglichen Schadensersatzansprüche gegenüber dem Lieferanten durch die Drittverweisung begeben, um sich von der unterstellten eigenen Gewährleistungshaftung freizuzeichnen. Er ist daher nicht schutzwürdig. Der Leasinggeber, der seine gewährleistungsrechtlichen Schadensersatzansprüche durch die Abtretung an den Leasingnehmer richtigerweise verliert, kann mit keiner überzeugenden Begründung vom Lieferanten den Gewinnausfall ersetzt verlangen, den er durch die Geschäftsgrundlagenlösung der herrschenden Meinung erleidet. Ein Ersatzanspruch des Leasinggebers gegen den Leasingnehmer scheidet nach der Rechtsprechung ebenfalls aus; ein solcher würde die Geschäftsgrundlagenlösung konterkarieren. In der Sache vertieft die herrschende Meinung damit freilich die zweifelhafte Belastung des Leasinggebers durch die Geschäftsgrundlagenlösung. Da richtigerweise entgegen der herrschenden Meinung der Leasingnehmer das Mangelrisiko im Leasingverhältnis trägt [D.II.3.d)], ist es bereits zu kritisieren, dass dem Leasinggeber durch die Geschäftsgrundlagenlösung überhaupt die Gewinne aus dem geplatzten Leasinggeschäft entzogen werden und ihm deswegen ein Schaden entsteht.

von einem Schadensersatzanspruch auf Grundlage eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter für Schäden des Leasingnehmers aus und nicht für Schäden des Leasinggebers. 294 Mit anderer Begründung auch abl Schulz, Finanzierungsleasing unter Verbraucherbeteiligung (2010) S. 166. 295 Statt vieler Staudinger/Vieweg, Eckpfeiler (2012/2013) J. Schadensersatzrecht Rn 80 ff; MünchKomm/Gottwald6 (2012) § 328 Rn 165 ff; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 328 Rn 16 ff. 296 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 310.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

f) Insolvenzrisiko Auch die von der herrschenden Meinung vorgenommene Verteilung des Insolvenzrisikos [D.II.2.f)] stößt zu Recht auf Widerspruch297: Dass der Leasinggeber einen etwaigen Ausfall der Kaufpreisrückerstattung durch den Lieferanten dem Leasingnehmer im Rahmen der unterstellten Rückabwicklung des Leasingvertrags nicht entgegenhalten dürfe298, überzeugt nicht. Denn der Leasingnehmer hat den Lieferanten ausgewählt und den Leasinggeber veranlasst, mit diesem zu kontrahieren.299 Zwar schließt formal der Leasinggeber den Liefervertrag mit dem Lieferanten ab, allerdings greift die sonst übliche Insolvenzrisikoverteilung entlang der Vertragsketten nicht, da der zugrundeliegende Gedanke, jeder habe das Insolvenzrisiko des Vertragspartners zu tragen, den er auswähle, hier gerade ein anderes Ergebnis erzwingt300 : Das Leasinggeschäft erfolgt tatsächlich, wie auch die Rechtsprechung zur Rechtfertigung der Drittverweisungsklausel immer wieder betont, gerade auf Veranlassung des Leasingnehmers, der ansonsten unmittelbar mit dem Lieferanten einen (finanzierten) Liefervertrag schließen müsste und dadurch steuerliche Vorteile verlöre.301 Der Leasingnehmer sucht sich den konkreten Lieferanten aus. Fällt seine Wahl auf einen „Billighersteller“, um etwa die Ratenzahlungen niedrig zu halten, muss ihn auch das dann häufig größere302 Risiko einer Insolvenz des „Billigherstellers“ treffen.303 Die herrschende Meinung hält dem entgegen, dass der Leasinggeber die Möglichkeit habe und auch nutze304, das Insolvenzrisiko des konkreten Lieferanten im Rahmen der Leasingraten einzupreisen305. Wenn das 297 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 421 ff und 425; Grunewald, JuS 2010, 93, 97; Lieb, DB 1988, 2495, 2498 ff; Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 609; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 256; insoweit auch Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 13; schon Berthold, Gefahrentragung beim Finanzierungs-Leasing beweglicher Sachen (1975) S. 53 f. 298 Schon BGH 13.3. 1991, VIII ZR 34/90, BGHZ 114, 57, 67 f; noch BGH 29.10. 2008, VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227 (Rn 34); OLG Frankfurt 14.1. 2009, 17 U 223/08, juris (dort Rn 28); aus der Lit statt vieler Emmerich, JuS 1990, 1, 7; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen32 (2012) Leasing Rn 152; MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 27 Rn 5; BeckOK/Ehlert26 (2012) § 535 Rn 69a, 70; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 35. 299 Grunewald, JuS 2010, 93, 97; Lieb, DB 1988, 2495, 2500; Dauner-Lieb/Konzen/ Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 609. 300 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 422 ff; grds zustimmend, aber für eine Risikoteilung Lieb, WM 1992 Sonderbeilage Nr 6, 1, 8 ff, 14; diese Argumentation lehnt ausdrücklich ab Hager, AcP 190 (1990), 324, 337 f. 301 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 421 ff; Lieb, DB 1988, 2495, 2500. 302 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 115: „Da nun erfahrungsgemäß bonitätsschwache und/oder unseriöse Lieferanten häufig besonders günstige Konditionen bieten […]“. 303 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 421 ff, 425; Lieb, DB 1988, 2495, 2498 (aber iE für eine Teilung); ders, WM 1992 Sonderbeilage Nr 6, 1, 14. 304 AA zumindest für das Mängelrisiko Gebler/Müller, ZBB 2002, 107, 108. 305 Büschgen/Apel, Praxishandbuch Leasing (1998) § 9 Rn 129.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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stimmen sollte, zeigt sich dadurch aber gerade, dass die Zuweisung des Insolvenzrisikos an den Lieferanten nicht überzeugt: Ähnlich wie bei der Drittverweisungsklausel versuchen die Parteien dann auch hier der zweifelhaften Rechtsprechung zu entgehen. Die Parteien akzeptieren dann offensichtlich die von der herrschenden Meinung getroffenen Insolvenzrisikoverteilung nicht, sondern legen wirtschaftlich das Risiko durch höhere Raten doch auf den Leasingnehmer um.306 Noch deutlicher können die Vertragsbeteiligten wohl nicht machen, dass die Rechtsprechung ihrem Willen zuwiderläuft. Die Erhöhung der Leasingraten bei einem „Billighersteller“ kann auch nicht als einseitige Maßnahme des Leasinggebers zur eigenen Kostenreduzierung abgetan werden, denn schließlich muss der Leasingnehmer mit der Höhe der Raten – gerade dem Mehrbetrag im Verhältnis zum eigentlichen Anschaffungspreis – einverstanden sein; andernfalls stimmte er dem Leasingvertrag nicht zu. Dieser Umweg der Parteien, um die verfehlte Insolvenzrisikoverteilung der Rechtsprechung wirtschaftlich abzufedern, kann darüber hinaus gerade im Massengeschäft zu einem weiteren Problem führen, weswegen richtigerweise von Anfang an das Insolvenzrisiko des Lieferanten dem Leasingnehmer zuzuweisen ist. Denn große Leasinggesellschaften legen das Insolvenzrisiko der einzelnen Lieferanten typischerweise nicht einzelvertraglich um, sondern über eine Mischkalkulation auf alle Leasingnehmer. Die Vorteile, die günstigen Preise von „Billigherstellern“, werden damit beim konkreten Leasingnehmer privatisiert, wogegen die Nachteile alle Leasingnehmer treffen, also sozialisiert werden.307 Dass die herrschende Meinung gleichwohl dem Leasinggeber das Insolvenzrisiko des Lieferanten zuweist, ist letztlich Folge der mietrechtlichen Verhaftung, die auch hier ihre Schwächen zeigt: Aus Sicht der herrschenden Meinung kann sich der Leasinggeber nur insoweit von seinen Vermieterposition befreien, als er dem Leasingnehmer dafür werthaltige Ansprüche gegenüber dem Lieferanten abtritt. Fehlt es etwa an einer endgültigen, vorbehaltlosen und unbedingten Übertragung der Gewährleistungsrechte gegenüber dem Lieferanten, lebe die mietrechtliche Eigenhaftung des Leasinggebers auf.308 Aus dem gleichem Grund ist es aus Sicht der herrschenden Meinung zwingend, dass der Leasinggeber das Insolvenzrisiko des Lieferanten trägt.309 Denn durch den Zahlungsausfall (Ausfall der Kaufpreisrückzahlungsforderung aus § 346 Abs. 1 BGB) zeigt sich, dass die Verweisung auf den Lieferanten nicht reibungslos verläuft und der Leasinggeber gegenüber dem Leasingnehmer letztlich die Verantwortung dafür übernehmen müsse: entweder in Form einer auflebenden Subsidiärhaftung oder indem der Leasinggeber als Anspruchsinhaber den Zahlungsausfall dem Leasingnehmer nicht entgegenhalten kann.

306

Vgl Lieb, DB 1988, 2495, 2500. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 115. 308 Schon BGH 17.12. 1986, VIII ZR 279/85, NJW 1987, 1072, 1073; noch BGH 21.12. 2005, VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066 (Rn 17). 309 BGH 13.3. 1991, VIII ZR 34/90, BGHZ 114, 57, 67 f. 307

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

g) Nutzungsersatzansprüche Die Nutzungsersatzpflichten, die sich aus der nach herrschender Meinung befürworteten Rückabwicklung des Liefer- und Leasingvertrags ergeben, werden in Literatur und Praxis eher stiefmütterlich behandelt. Tatsächlich greifen viele ungeklärte und zum Teil auch unbeachtete Einzelfragen ineinander. Durch die innerhalb der herrschenden Meinung wachsende Tendenz, die unterstellte Rückabwicklung des Leasingverhältnisses seit der Normierung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht mehr nach Bereicherungsrecht, sondern wegen § 313 Abs. 3 S. 1 BGB über die rücktrittsrechtlichen Vorschriften abzuwickeln [D.II.2.a)], hat sich die Situation teilweise verkompliziert. aa) Nutzungsersatz im Lieferverhältnis Leasinggeber/Lieferant, §§ 346 ff. BGB Folge des Rücktritts vom Liefervertrag ist ein Anspruch des Leasinggebers (nicht des Leasingnehmers [D.II.2.b)]) gegen den Lieferanten auf Rückzahlung des Kaufpreises.310 Als Nutzungsersatz schuldet der Lieferant dem Leasinggeber Zinsen auf den Kaufpreis. Die Verzinsungspflicht ergibt sich für tatsächlich gezogene Zinsen aus § 346 Abs. 1 BGB (bei Vermischung Wertersatz nach § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB analog311) und im Übrigen aus § 347 Abs. 1 S. 1 BGB, da es zur ordnungsgemäßen Wirtschaft eines Unternehmers gehört, vereinnahmte Gelder zinsbringend anzulegen.312 Anders als für den Leasinggeber, der (nur) mit dem Finanzierungsleasing eine Finanzdienstleistung erbringt [dazu gleich unter D.II.3.g)bb)(1) und (2)], besteht für den Lieferanten kein Anlass, ihn mit einer Bank zu vergleichen und deswegen eine Vermutung für die Ziehung von Zinsen zu erwägen. Umgekehrt schuldet der Leasinggeber dem Lieferanten die Rückgewähr der Kaufsache (Leasingobjekt) nebst Nutzungsersatz, §§ 346 Abs. 1, 2 S. 1 Nr. 2 analog, 347 Abs. 1 BGB. Wie die Nutzungen des Leasinggebers aus dem Leasingobjekt, das gleichzeitig Kaufgegenstand ist, berechnen werden, ist nicht einfach zu bestimmen. Nicht nur für eine Wertersatzpflicht bei Unmöglichkeit einer gegenständlichen Herausgabe der empfangenen Sachleistung, sondern auch für den Nutzungsersatz knüpft § 346 Abs. 2 S. 2 BGB im Unterschied zum Bereicherungsrecht nicht an den objektiven Wert der Nutzung an, sondern an die vereinbarte Gegenleistung, also an

310 Ausdrücklich zur Verzinsungspflicht etwa BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 310 („der Leasingnehmer [sic!] gegenüber dem Hersteller […] Anspruch auf Verzinsung des Kaufpreises“); Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1897. 311 MwN Staudinger/Kaiser (2012) § 346 Rn 144. 312 MünchKomm/Gaier6 (2012) § 347 Rn 6, 8; Staudinger/Kaiser (2012) § 347 Rn 10; zum Unterschied zwischen Rücktritts- und Bereicherungsrecht: Staudinger/Kaiser (2012) Vorbem zu §§ 346 ff Rn 37.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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den Kaufpreis.313 Etwa schuldet ein Käufer keine übliche (und damit objektivierte) Vergleichsmiete für seine Nutzungen, sondern wird über den Wert der lineare Abnutzung der Sache, die sich aus dem Verhältnis des Kaufpreises zur gewöhnlichen Gesamtnutzungsdauer der Sache in Bezug zur tatsächlichen Nutzungsdauer errechnet, am Äquivalenzgefüge festgehalten.314 Bei der Rückabwicklung eines Kaufvertrags ist nicht nur die vertragliche Wertbestimmung zu beachten, sondern auch die Interessenlage eines Käufers (etwa im Unterschied zu der eines Mieters): Ein Käufer zahlt für die endgültige Übereignung und damit für die dauerhafte Nutzung, die bis hin zur Gebrauchsuntauglichkeit gehen kann, es sei denn die gewöhnliche Nutzungsdauer ist kürzer315. Er muss sich daher bei einer Vertragsrückabwicklung mit einer Berechnung seiner Nutzungen abfinden, die sich am vereinbarten Kaufpreis und der ihm als Käufer zugewiesenen Benutzungszeit bis zum Ende der gewöhnlichen Nutzbarkeit orientiert.316 Kann die Sache mangelbedingt nur eingeschränkt genutzt werden, ist von einem entsprechend geminderten Kaufpreis auszugehen.317 Diese Berechnungsmethode wendet das Oberlandesgericht Düsseldorf für die Rückabwicklung des Liefervertrags im Zusammenhang mit einem Leasinggeschäft an:318 Die Nutzungen des Leasinggebers aus der Kaufsache (Leasingobjekt) werden anhand der linearen Teilwertabschreibung berechnet, wobei ihm die Nutzungen des eigentlichen Sachnutzers, des Leasingnehmers, zurechnet werden. Bei einem Autoleasing schulde der Leasinggeber dem Lieferanten Nutzungsersatz, der anhand der vom Leasingnehmer gefahrenen Kilometer im Verhältnis zur Gesamtlaufleistung unter Berücksichtigung des Kaufpreises berechnet wird (lineare Teilwertabrechnung). Diese Berechnungsmethode überrascht, wenn man sich die mietvertragliche Grundhaltung der herrschenden Meinung zum Finanzierungsleasingvertrag vor Augen führt. Denn der rücktrittsrechtlich geschuldete Nutzungsersatz des Leasinggebers (als Käufer) gegenüber dem Lieferanten (als Verkäufer) erfasst als mittelbare Sachfrüchte nach §§ 100, 99 BGB auch die Erträge, die sich aus einer Ver313

Staudinger/Kaiser (2012) § 346 Rn 257. BGH 26.6. 1991, VIII ZR 198/90, BGHZ 115, 47, 53 in Abgrenzung der Wandelung von Abzahlungsgeschäften; siehe auch BGH 25.10. 1995, VIII ZR 42/94, NJW 1996, 250, 252; zur rücktrittsrechtlichen Nutzungsersatzberechnung aus dem Kaufvertrag: OLG Düsseldorf 10.2. 2006, 22 U 149/05, juris (dort Rn 55 ff); OLG Düsseldorf 18.1. 2008, 17 U 2/07, NJW-RR 2008, 1230, 1232; OLG Koblenz, 19.6. 1008, 6 U 1424/07, NJW 2009, 151, 154; mwN Staudinger/ Kaiser (2012) § 346 Rn 257 ff und schon dies, Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht- und Schlechterfüllung nach BGB (2000) S. 356 ff. 315 Staudinger/Kaiser (2012) § 346 Rn 255, 259. 316 BGH 26.6. 1991, VIII ZR 198/90, BGHZ 115, 47, 54. 317 MwN Staudinger/Kaiser (2012) § 346 Rn 258. 318 OLG Düsseldorf 10.2. 2006, 22 U 149/05, juris (dort Rn 55 ff, es ging im Fall um die Nutzungen der Leasinggeberin, da der Leasingnehmer mit der Kaufpreisrückzahlung einen Anspruch der Leasinggeberin – wenn auch im eigenen Namen – geltend machte, Rn. 31 ff); OLG Düsseldorf 18.1. 2008, 17 U 2/07, NJW-RR 2008, 1230, 1232 (zwar klagt der Leasingnehmer, aber auf Zahlung an die Leasinggeberin, S. 1230). 314

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

mietung oder Verpachtung der gekauften Sache ergeben.319 Eine Vermietung der Kaufsache ist nach herrschender Meinung gerade in dem vom Leasinggeber mit dem Leasingnehmer geschlossenen Leasingvertrag zu sehen [zum mietvertraglichen Verständnis der herrschenden Meinung oben C.III.1.].320 Daher drängte es sich aus Sicht der herrschenden Meinung auf, den Leasinggeber zu verpflichten, die vom Leasingnehmer vereinnahmten Leasingraten – zumindest Teile davon – als mittelbare Sachfrüchte aus der Kaufsache gemäß §§ 99, 100 BGB an den Lieferanten herauszugeben. Die Rechtsprechung erwägt das nicht einmal; Graf von Westphalen schlägt dagegen vor, den Nutzungsersatzanspruch des Lieferanten gegenüber dem Leasinggeber nicht anhand der linearen Teilwertabschreibung zu berechnen, sondern grundsätzlich nach dem objektiven Mietwert der Sache.321 Dabei könne man unterstellen, dass die erhaltenen Leasingraten dem objektiven Mietwert der Sache entsprächen, so dass der Leasinggeber dem Lieferanten die empfangenen Leasingraten als Nutzungsersatz schulde. Dass die Leasingraten wegen der darin enthaltenen Finanzierungskosten und der Gewinnanteile höher ausfallen, als eine objektive Miete, soll außer Betracht bleiben.322 Nur dieser Vorschlag setzt konsequent den Weg fort, denn die herrschende Meinung mit ihrer verfehlten Auffassung zum atypischen Mietvertrag eingeschlagen hat. Die damit zwingend gebotene Berücksichtigung der §§ 99, 100 BGB führte aber zu einem weiteren Problem für die herrschende Auffassung, welches zusätzlich deutlich macht, dass die Geschäftsgrundlagenlösung im Zusammenspiel mit der mietrechtlichen Grundhaltung nicht funktioniert: Hätte der Leasinggeber das vom Lieferanten erworbene Objekt nicht „verleast“, sondern vermietet, würde dieser Mietvertrag wohl allenfalls mangelbedingt gekündigt und nicht rückabgewickelt werden. Das heißt, einem Vermieter verblieben die bereits vereinnahmten (wenn auch geminderten) Mietzahlungen des Mieters und diese müsste und könnte er als Nutzungsersatz dem Verkäufer nach Rückabwicklung des Kaufvertrags weiterreichen. Bei einem Finanzierungsleasingvertrag führt dagegen die Geschäftsgrundlagenlösung der herrschenden Meinung zu einer „echten“ Rückabwicklung des Leasingvertrags. Damit verliert der Leasinggeber auch die bereits vereinnahmten Leasingraten. Im Ergebnis hat der Leasinggeber in der Zeit bis zur Rückabwicklung des Liefervertrags – für diese Zeit schuldet er dem Lieferanten Nutzungsersatz – keine Nutzungen (Früchte) aus der Kaufsache gezogen. Da die Geschäftsgrundlagenlösung 319

Allg jurisPK/Vieweg6 (2012) § 99 Rn 12; MünchKomm/Stresemann6 (2012) § 99 Rn 8; Staudinger/Kaiser (2012) § 346 Rn 246. Speziell zum Leasing Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 135 f. 320 Als „außer Streit“ stehend bezeichnet von Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 137. 321 Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 135 f mit Modifizierung der Berechnung bei mangelbedingt eingeschränkter Nutzung in Rn 138. 322 Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 136 f, da auch umgekehrt der Leasinggeber im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des Leasingvertrags die gezahlten Leasingraten in voller Höhe behalten dürfe; dagegen vgl OLG Frankfurt 28.1. 2009, 17 U 241/08, juris (dort Rn 59).

II. Geschäftsgrundlagenlösung

153

den Leasinggeber zur Rückgewähr der zunächst erhaltenen Leasingraten an den Leasingnehmer verpflichtet, kann dem Leasinggeber auch nicht vorgeworfen werden, er hätte Nutzungen ziehen müssen. Der Leasinggeber erzielt auch keine anderen Vorteile durch die Nutzung der Kaufsache, die der Lieferant anstatt der Leasingraten als Nutzungsersatz fordern könnte. Selbst wenn man den Nutzungsersatzanspruch des Leasinggebers gegen den Leasingnehmer, der sich aus der unterstellten Rückabwicklung des Leasingvertrags ergibt [gleich D.II.3.g)bb)], noch als Nutzung des Leasinggebers aus der Kaufsache ansähe, ergäben sich dadurch keine dem Leasinggeber verbleibenden „Einnahmen“: Zwar schuldet der Leasingnehmer dem Leasinggeber in Folge der Rückabwicklung des Leasingvertrags die Nutzungen, die er seinerseits aus dem Leasingobjekt gezogen hat (etwa Fahren mit dem Leasingauto). Dafür schuldet aber umgekehrt der Leasinggeber dem Leasingnehmer Nutzungsersatz auf die zurückzugewährenden Leasingraten in Form von Zinsen. Die herrschende Meinung steht also vor dem Dilemma, dass sie in Konsequenz ihrer mietrechtlichen Auffassung den Leasinggeber verpflichten müsste, die vereinnahmten Leasingraten bis zur Rückabwicklung des Liefervertrags als Nutzungen aus der Kaufsache („Mieteinahmen“) an den Lieferanten herauszugeben, §§ 346 Abs. 1, 100, 99 BGB. Allerdings führt die ebenfalls von der herrschenden Meinung geforderte Rückabwicklung des Leasingvertrags über die Geschäftsgrundlagenlösung wirtschaftlich dazu, dass der Leasinggeber im Ergebnis keine Nutzungen aus der Kaufsache gezogen hat, die er herausgeben könnte. Verwahrt man sich richtigerweise dem mietrechtlichen Ansatz der herrschenden Meinung [C.IV.], vermietet ein Leasinggeber den erworbenen Gegenstand nicht. Nimmt der Leasinggeber keine Mieten ein, kommen die §§ 100, 99 BGB auf den ersten Blick nicht in Betracht. Gleichwohl ist für die Berechnung der Nutzungsersatzpflicht des Leasinggebers gegenüber dem Lieferanten in Bezug auf die Kaufsache, also im Lieferverhältnis, bei aller grundsätzlichen Kritik an der herrschenden Meinung zur Rechtsnatur des Leasingvertrags der unstreitige Aspekt der Gebrauchsüberlassung anzuerkennen und hier zu würdigen. Denn auf die Frage, welche Nutzungen der Leasinggeber aus dem Kaufgegenstand, also dem Leasingobjekt zieht, drängt sich unabhängig von der rechtlichen Einordnung des Leasingvertrags die Antwort auf, dass dies die entgeltliche Weitergabe der unmittelbaren Sachnutzung ist: Üblicherweise ergeben sich die Nutzungsvorteile eines Käufers aus dem eigenen (unmittelbaren) Besitz.323 Das scheidet beim Leasinggeber ganz offensichtlich aus, da er das Leasingobjekt nicht selbst gegenständlich nutzt. Dem Leasinggeber können auch nicht – wie etwa das Oberlandesgericht Düsseldorf annimmt324 – die Nutzungen, die der Leasingnehmer aus dem unmittelbaren Besitz des 323

MünchKomm/Stresemann6 (2012) § 100 Rn 2. OLG Düsseldorf 10.2. 2006, 22 U 149/05, juris (dort Rn 55 ff, es ging im Fall um die Nutzungen der Leasinggeberin, da der Leasingnehmer mit der Kaufpreisrückzahlung einen Anspruch der Leasinggeberin – wenn auch im eigenen Namen – geltend machte, Rn. 31 ff); OLG Düsseldorf 18.1. 2008, 17 U 2/07, NJW-RR 2008, 1230, 1232 (zwar klagt der Leasingnehmer, aber auf Zahlung an die Leasinggeberin, S. 1230). 324

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

Leasingobjekts zieht, als eigene Nutzungen im Verhältnis zum Lieferanten zugerechnet werden. Dafür besteht weder eine rechtliche Grundlage noch ein Bedürfnis. Denn der Leasinggeber nutzt die Kaufsache zwar nicht gegenständlich, aber er nutzt sie, um sie dem Leasingnehmer gegen Entgelt zu überlassen. Diese Art der Nutzung ist eine mittelbare Fruchtziehung im Sinne der §§ 99, 100 BGB, die der Leasinggeber dem Lieferanten als Nutzungsersatz herauszugeben hat.325 Allerdings schuldet der Leasinggeber dem Lieferanten die eingenommenen Leasingraten nicht in voller Höhe, sondern ohne Zins- und Gewinnanteile326 : Die Zinsanteile der Leasingraten fußen im Darlehenscharakter des Leasings, der nicht mit der weitergeleiteten Sachnutzung zusammenhängt. Vielmehr ist er Ausfluss der Besonderheit des Finanzierungsleasings, nach der der Leasingnehmer dem Leasinggeber die gesamten Erwerbskosten schuldet, die der Leasinggeber gegen Zinszahlungen kreditiert. Damit sind die Zinsanteile keine Gegenleistung des Endabnehmers (hier Leasingnehmers) für die Nutzung des Gegenstands, für den der Käufer (hier Leasinggeber) seinerseits dem Verkäufer (hier Lieferant) Nutzungsersatz schuldet. Auch die Gewinnanteile beruhen nicht auf der zurückzugewährenden Sache, sondern auf dem unternehmerischen Geschick der Leasinggesellschaft: Anders als bei einer „normalen“ Gebrauchsüberlassung, bei der die Parteien üblicherweise nicht isoliert über einen Gewinnanteil des Vermieters verhandeln, ist der veranschlagte Gewinnanteil eines Leasinggebers ein erkennbar eigenständiger Kostenpunkt. Die Höhe der Gewinnanteile dürfte für den Leasingnehmer unter anderem dafür maßgeblich sein, mit welcher konkreten Leasinggesellschaft er kontrahiert.327 Je nach „Marktwert“ oder Image der einzelnen Leasinggesellschaft wird der Leasingnehmer bereits sein, höhere oder niedrigere Gewinnmargen zu zahlen. Wie für Unternehmensgewinne, die bei eigener Nutzung der zurückzugewährenden Sache erwirtschaftet werden, gilt auch für Gewinne aus vorteilhaften Rechtsgeschäften über eine Kaufsache: Je mehr die Gewinne „auf den persönlichen Fähigkeiten und Leistungen desjenigen, der die Nutzungen gezogen hat“328, beruhen, desto mehr gebühren ihm die Gewinne und nicht dem Rückgewährgläubiger (Unternehmerlohn).329 Der Leasinggeber hat dem Lieferanten daher als Nutzungsersatz gemäß § 346 Abs. 1 BGB mit §§ 99, 100 BGB 325 Auch Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 135; auch Höpfner, FLF 2004, 72, 74 allerdings unklar auf welches Rückabwicklungsverhältnis sich die Aussage bezieht. 326 Vgl Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 609 (Gewinnanteile keine Früchte); aA Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 136 f. 327 Daneben kommen weitere Faktoren in Betracht. In rein monetärer Hinsicht kann sich eine unterschiedliche Höhe der Leasingkosten für den gleichen Leasinggegenstand auch aus unterschiedlichen Einkaufspreisen für die jeweiligen Leasinggesellschaften ergeben, etwa durch Großabnehmerrabatte: Löhnig/Gietl, JuS 2009, 491, 492. 328 MünchKomm/Stresemann6 (2012) § 99 Rn 11. 329 BGH 12.5. 1978, V ZR 67/77, NJW 1978, 1578; mwN BGH 12.8. 2009, XII ZR 76/08, NJW-RR 2009, 1522 (Rn 36 ff); statt vieler aus der Lit jurisPK/Vieweg6 (2012) § 99 Rn 15; mwN MünchKomm/Stresemann6 (2012) § 99 Rn 11; Staudinger/Kaiser (2012) § 346 Rn 270.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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(bei Vermischung Wertersatz nach § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB analog330) die vereinnahmten Leasingraten bis zur Rückabwicklung des Liefervertrags ohne Zinsoder Gewinnanteile zu zahlen. Da die Rückabwicklung des Liefervertrags entgegen der herrschenden Meinung richtigerweise nicht auch zu einer Rückabwicklung des Leasingvertrags führt [Kritik schon unter D.II.3.a)], sondern dieser weiter besteht [zur eigenen Lösung noch unter D.VI.2. und D.VII.], muss der Leasinggeber die vereinnahmten Leasingraten nicht dem Leasingnehmer zurückzahlen. Er „verliert“ damit seine Nutzungen aus der Kaufsache entgegen der Geschäftsgrundlagenlösung nicht und kann sie stattdessen (teilweise) als Nutzungsersatz an den Lieferanten abführen. bb) Nutzungsersatz im Leasingverhältnis Leasingnehmer/Leasinggeber (1) §§ 812 ff. BGB Ist der Leasingvertrag in Anlehnung an die Rechtsprechung zum BGB aF nach bereicherungsrechtlichen Vorschriften abzuwickeln [D.II.2.a)], schuldet der Leasinggeber dem Leasingnehmer Nutzungsersatz für die bereits erhaltenen Leasingraten, also eine Verzinsung.331 Dabei kann mit guten Gründen unterstellt werden, dass der Leasinggeber gegenüber dem Leasingnehmer wie eine Bank332 auftritt und daher eine Vermutung besteht, dass Zinsen aus den Leasingraten gezogen wurden, so dass sich die Verzinsungspflicht gegenüber dem Leasingnehmer bereits aus § 818 Abs. 1 BGB ergibt.333 Leasinggesellschaften sind nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 10 KWG (Gesetz über das Kreditwesen) zwar keine Kreditinstitute, erbringen aber gegenüber einem Finanzierungsleasingnehmer eine Finanzdienstleistung. Treten sie in diesem Sinne als Finanzdienstleistungsinstitut auf, sind sie den Kreditinstituten gemäß § 1b KWG gleichgestellt und unterfallen daher etwa nach § 6 Abs. 1 KWG der Bankenaufsicht. Im Verhältnis zum Leasingnehmer stehen die Leasinggesellschaften den Kreditinstituten danach nicht nur rechtlich nahe, sondern übernehmen beim Finanzierungsleasing auch gerade die Funktion eines Kreditgebers. Das zeigt sich in dem Finanzierungsaspekt des Finanzierungsleasings, der zwar unterschiedlich stark bewertet, aber von allen Auffassungen anerkannt wird334. Es besteht insofern kein Unterschied zu einer Bank und es ist daher nach allgemeiner Lebenserfahrung davon 330

Staudinger/Kaiser (2012) § 346 Rn 144. BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 144 ff; Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 11 Rn 37. 332 Zur Vermutung der Zinsziehung von Banken im Bereicherungsrecht BGH 12.5. 1998, XI ZR 79/97, NJW 1998, 2529, 2530; BGH 24.4. 2007, XI ZR 17/06, BGHZ 172, 157 (Rn 35); mwN BeckOK/Wendehorst26 (2013) § 818 Rn 13; Palandt/Sprau72 (2013) § 818 Rn 11. 333 Ohne Begründung wohl Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 11 Rn 37. 334 Nach dem geschäftsbeorgungsvertraglichen Ansatz ist die Finanzierungsfunktion wesensbestimmend (C.III.2.); nach dem herrschenden Verständnis eines atypischen Mietvertrags tritt die Finanzierungsfunktion neben die Gebrauchsüberlassung (C.III.1.). 331

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

auszugehen, dass Leasinggesellschaften die vereinnahmten Leasingraten gewinnbringend anlegen. Umgekehrt schulde der Leasingnehmer dem Leasinggeber Wertersatz nach §§ 812, 818 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB, soweit er das Leasingobjekt trotz des Mangels nutzen konnte.335 Die konkrete Berechnung dieser Nutzungsersatzpflicht wird innerhalb der herrschenden Meinung unterschiedlich gehandhabt; Rechtsprechung gibt es dazu kaum336. Manche Instanzgerichte337 berechnen die Nutzungen des Leasingnehmers grundsätzlich nach der linearen Teilwertabschreibung. Ähnlich fordert Beckmann338 eine Berechnung nach dem „linearen Wertverzehr“. Hinter diesen Auffassungen steht die in der Sache richtige Überlegung, dass der Kaufpreis für den Leasingnehmer den Gesamtnutzungswert der zum Gebrauch bestimmten Sache verkörpert. Zwar zahlt der Leasinggeber und nicht der Leasingnehmer den Kaufpreis an den Lieferanten, allerdings erstattet der Leasingnehmer dem Leasinggeber den Kaufpreis über die Leasingratenzahlungen oder steht für eine noch offene Amortisationslücke bei Teilamortisationsverträgen ein [Vollamortisationsprinzip, B.I.2.a)]. Dass der Leasingnehmer für die Berechnung seiner Nutzungen aus dem Leasingobjekt faktisch einem Käufer gleichgestellt wird, überzeugt zwar in der Sache. Denn wirtschaftlich zahlt der Leasingnehmer wegen der leasingtypischen Amortisationsverpflichtung tatsächlich die vollen Erwerbskosten wie ein Käufer und zahlt damit gerade anders als ein Mieter nicht bloß für die Nutzung einer fremden Sache. Gleichwohl hält die herrschende Meinung den Finanzierungsleasingvertrag für einen atypischen Mietvertrag [C.III.1.]. Daher drängte es sich aus Sicht der herrschenden Meinung auf, die Nutzungen des Leasingnehmers anhand einer objektiven Vergleichsmiete zu berechnen [dazu im Einzelnen sogleich]. In diese Richtung tendiert Graf von Westphalen, der den Wert der Nutzungen des Leasingnehmers in den Leasingraten als Ausdruck eines objektiven Mietwerts ge-

335

BGH 5.12. 1984, VIII ZR 277/83, juris (dort Rn 35; insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 796); auch ausf zur Beweislast für Nutzungen des Leasingnehmers BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 144, 146 ff; BGH 13.3. 1991, VIII ZR 34/90, BGHZ 114, 57, 73; aus der Lit statt vieler Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 11 Rn 45 f. 336 So etwa offengelassen von BGH 5.12. 1984, VIII ZR 277/83, juris (dort Rn 35; insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 796); mangels Nachweises einer Nutzung nicht berechnet von BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 144, 149 f. 337 OLG Braunschweig 23.3. 2010, 7 U 62/09, veröffentlicht nur in BeckRS 2011, 09253 (Rückabwicklung wegen Anfechtung; die vom Gericht in Bezug genommenen Urteile ergingen gerade nicht zum Leasingrecht, sondern zum Kauf); OLG Frankfurt 28.1. 2009, 17 U 241/08, juris (dort Rn 56 ff, 61 bei Nichtigkeit); für lineare Teilwertabschreibung auch Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L484, jedoch zu einer Rückabwicklung des Leasingvertrags nach §§ 346 ff. BGB. 338 MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 29 Rn 37; schon ders, in: Finanzierungsleasing3 (2006) § 7 Rn 44.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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spiegelt sieht:339 Die Berechnung des Nutzungsersatzes soll im Leasingvertrag den gleichen Grundsätzen folgen wie im Liefervertrag und dort zieht Graf von Westphalen die Leasingraten heran, die dem objektiven Mietwert entsprächen [D.II.3.g) aa)].340 Außer Betracht bleibe dabei, dass die Leasingraten wegen der Finanzierungskosten- und Gewinnanteile möglicherweise höher sind, als eine objektive Miete.341 Tatsächlich würde nur eine Berechnung anhand einer Vergleichsmiete den mietrechtlichen Ansatz der herrschenden Meinung konsequent fortsetzen: Jenseits von Leasingverhältnissen wird für den bereicherungsrechtlichen Wertersatz für Nutzungen zwischen Gebrauchsüberlassungs- und Erwerbsgeschäften unterschieden und diese von den Parteien gewählte Entscheidung auch auf die Berechnung eines Wertersatzes für Nutzungen übertragen:342 Anders als bei einer (vermeintlich) zum Eigentum erworbenen Sache ist die Nutzung einer lediglich zum Gebrauch überlassenen Sache der eigentliche Vertragszweck. Damit bestimmen die Parteien bei Gebrauchsüberlassungsverträge den für sie entscheidenden Nutzwert über nutzungszeitabhängige (und nicht notwendigerweise von der üblichen Lebens- oder Gesamtnutzungsdauer abhängige), wiederkehrende Zahlungsverpflichtungen. Dieser Bestimmung entspricht eine mietorientierte Berechnung von auszugleichenden Nutzungen am Besten. Liegt dagegen eine Kaufentscheidung des Nutzers vor, ist das auch im Rahmen einer bereicherungsrechtlichen Abwicklung zu respektieren. Ähnlich wie über die lineare Teilwertabschreibung nach einem Rücktritt sind auch im Bereicherungsrecht die Nutzungen nach „der zeitanteiligen linearen Wertminderung im Vergleich zwischen tatsächlichem Gebrauch und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer (”Wertverzehr”)“343 zu bestimmen.344 Eine Übertragung dieser Differenzierung auf das Leasingverhältnis würde die herrschende Meinung zwingen, sich auf ihre mietrechtlichen Wurzeln zu besinnen und den vom Leasingnehmer zu zahlenden Nutzungsersatz anhand einer Vergleichsmiete zu berechnen. Dafür könnte grundsätzlich auf die Höhe der Leasingraten zurückgegriffen werden. Besonder-

339

135 f. 340

Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 160 mit Verweis auf

Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 160. Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 137; deswegen gegen die Heranziehung der Leasingraten als Nutzungen des Leasingnehmers ausdrücklich OLG Frankfurt 28.1. 2009, 17 U 241/08, juris (dort Rn 59). 342 BGH 6.8. 2008, XII ZR 67/06, BGHZ 178, 16 (Rn 49, zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung einer Raummiete nach Anfechtung); OLG Hamm 28.11. 1990, 31 U 124/89, NJW-RR 1992, 113 (zur Vergleichsmiete bei Gebrauchsüberlassungsverträgen im Rücktrittsrecht); Gursky, JR 1998, 7, 13; MünchKomm/Schwab5 (2009) § 818 Rn 87; Palandt/Sprau72 (2013) § 818 Rn 23. 343 BGH 25.10. 1995, VIII ZR 42/94, NJW 1996, 250, 252. 344 Schon BGH 25.10. 1995, VIII ZR 42/94, NJW 1996, 250, 252 f mit Klarstellung der missverständlichen Auffassung des BGH 5.7. 1978, VIII ZR 180/77, WM 1978, 1208, 1209; aus der Lit MünchKomm/Schwab5 (2009) § 818 Rn 88. 341

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

heiten, die die Höhe der einzelnen Raten beeinflussen – etwa eine hohe Einmalzahlung –, müssten gegebenenfalls berücksichtigt werden.345 Dass Nutzungen eines Mieters grundsätzlich anhand einer objektiven Vergleichsmiete zu bestimmen sind, sieht auch Beckmann, hält das aber für den Finanzierungsleasingvertrag als atypischen Mietvertrag nicht für zwingend, sondern spricht sich beim Finanzierungsleasing in Abkehr von der Miete für eine Nutzungsersatzberechnung anhand des linearen Wertverzehrs aus.346 Die Begründung überzeugt allerdings nicht: Damit der Leasingnehmer dem Leasinggeber den gleichen Betrag als Nutzungsersatz schulde, den dieser dem Lieferanten wegen des Rücktritts vom Liefervertrag schulde, müsse sich auch die Nutzungsersatzpflicht des Leasingnehmers im Leasingverhältnis nach der linearen Teilwertabschreibung berechnen. Dieser Gedanke setzt zum einen die bereits zweifelhafte Überzeugung voraus, die Nutzungen des Leasinggebers an der Kaufsache (Leasingobjekt) berechneten sich nach der linearen Teilwertabschreibung [Ablehnung eben unter D.II.3.g)aa)]. Darüber hinaus erschließt sich nicht, warum der Nutzungsersatzanspruch des Lieferanten gegen den Leasingeber und der des Leasinggebers gegen den Leasingnehmer gleichartig berechnet werden müssen. Beckmann argumentiert damit, dass eine „unterschiedliche Berechnung […] wegen der Besonderheiten des Finanzierungsleasinggeschäfts nicht gerechtfertigt“347 sei. Nach Reinking/Eggert (zu §§ 346 ff. BGB) diene das der „Vermeidung von Disharmonien“348. Auch Graf von Westphalen349 spricht sich dafür aus, die Nutzungen in beiden Vertragsverhältnissen nach der gleichen Methode zu berechnen – allerdings im Unterschied zu Beckmann und Reinking/Eggert nach einem objektiven Mietwert. Unabhängig von der jeweils für richtig erachteten Berechnungsmethode soll der Leasinggeber also vom Leasingnehmer exakt den gleichen Betrag als Nutzungsersatz verlangen können, den er seinerseits dem Lieferanten schuldet. Es scheint, als möchte man erreichen, dass der Leasinggeber für die Nutzungsersatzpflicht als reine Durchlaufstelle fungiere und er dem Lieferanten weder mehr noch weniger schulde, als er seinerseits vom Leasingnehmer als Nutzungsersatz erhalte.350 Dazu passt, dass vereinzelt vorgeschlagen 345 Aus diesem und weiteren Gründen gegen die Heranziehung der Leasingraten als Nutzungen des Leasingnehmers ausdrücklich OLG Frankfurt 28.1. 2009, 17 U 241/08, juris (dort Rn 59). 346 Deutlich MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 29 Rn 37; so auch Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L484, jedoch zu einer Rückabwicklung des Leasingvertrags nach §§ 346 ff. BGB. 347 MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 29 Rn 37; für eine „Bemessung der Nutzungsentschädigungen unter Berücksichtigung der gleichen Grundsätze“ bereits ders, in: Büschgen, Praxishandbuch Leasing (1998) § 11 Rn 48. 348 Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L484. 349 Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 160. 350 In diese Richtung wohl auch BGH 5.12. 1984, VIII ZR 227/83, NJW 1985, 796, 797 „Soweit er nach § 347 BGB Nutzungen herauszugeben hat, läßt sich der Ausgleich im Verhältnis zum Leasingnehmer nach den Regeln des Bereicherungsrechts angemessen herbeiführen“.

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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wird, der Leasingnehmer solle sich vertraglich zur Übernahme des vom Leasinggeber an den Lieferanten zu zahlenden Nutzungsersatzbetrags verpflichten.351 Der ganze Gedankengang ist aber schief und lässt unberücksichtigt, dass in den beiden jeweiligen Rückabwicklungsverhältnissen (Leasinggeber-Lieferant, LeasinggeberLeasingnehmer) auch gegenläufige Nutzungsersatzansprüche bestehen und es sich daher am Ende keinesfalls um ein „Nullsummenspiel“ für den Leasinggeber handelt: Als Pendant zur Nutzungsersatzpflicht der Leasingnehmers schuldet der Leasinggeber die Verzinsung der vereinnahmten Leasingraten; als Pendant zur Nutzungsersatzpflicht des Leasinggebers gegenüber dem Lieferanten erhält der Leasinggeber den Kaufpreis von diesem verzinst zurück. Spätestens diese Beträge sind aber nicht gleich hoch: Die Zinserträge auf den gesamten Kaufpreis für die Zeit bis zur Rückabwicklung des Liefervertrags sind höher als die Zinserträge auf die bis zur Rückabwicklung des Leasingvertrags erhaltenen Leasingraten. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Nutzungen des Leasingnehmers oft mit der für Käufer zugeschnittenen linearen Teilwertabschreibung oder über einen linearen Wertverzehr berechnet werden. Das überzeugt zwar in der Sache, denn tatsächlich zahlt der Leasingnehmer im Ergebnis die Erwerbskosten wie ein Käufer. Die herrschende Meinung stellt sich mit dieser Berechnungsmethode aber in Widerspruch zu ihrer mietrechtlichen Einordnung des Leasingvertrags. So wie die herrschende Meinung konsequenterweise den Leasinggeber im Lieferverhältnis zur Herausgabe der vereinnahmten Leasingraten als Nutzungen im Sinne der §§ 100, 99 BGB verpflichten müsste [D.II.3.g)aa)], müsste sie die Nutzungen des Leasingnehmers im Leasingverhältnis anhand einer objektiven Vergleichsmiete berechnen, die grundsätzlich den Leasingraten entsprechen kann. (2) §§ 346 ff. BGB Eine starke Strömung innerhalb der Geschäftsgrundlagenlösung wickelt den Leasingvertrag wegen § 313 Abs. 3 S. 1 BGB über die rücktrittsrechtlichen Vorschriften und nicht (mehr) über das Bereicherungsrecht ab [D.II.2.a)]. Nur diese Auffassung ließe sich – mit entsprechender Argumentation [D.II.3.b)] – mit § 313 Abs. 3 BGB in Einklang bringen. Der Leasinggeber, der gemäß § 346 Abs. 1 BGB die Leasingraten an den Leasingnehmer zurückgewähren muss, schuldet Nutzungsersatz in Form von Zinsen.352 Der Leasinggeber erbringt mit einem Finanzierungsleasing eine Finanzdienstleistung an den Leasingnehmer, so dass wie bei Banken353 eine Vermutung besteht, dass 351 Matz, Regulierung leasingtypischer Transaktionen im „neuen“ Schuldrecht (2002) S. 211 f. 352 Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L478. 353 Allg für Banken: BGH 10.3. 2009, XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 (Rn 29); Erman/ Röthel13 (2011) § 346 Rn 35; MünchKomm/Gaier6 (2012) § 346 Rn 23; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 346 Rn 6; wegen § 347 Abs. 1 BGB für überflüssig erachtend Staudinger/Kaiser (2012) § 346 Rn 249.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

er die Leasingraten zinsbringend angelegt hat [dazu schon unter D.II.3.g)bb)(1)]. Die Verzinsungspflicht gegenüber dem Leasingnehmer ergibt sich daher bereits aus § 346 Abs. 1 BGB (bei Vermischung Wertersatz nach § 346 Abs. 1, 2 S. 1 Nr. 2 BGB analog354) und nicht „erst“ aus § 347 Abs. 1 S. 1 BGB.355 Auch der Leasingnehmer schuldet nach den rücktrittsrechtlichen Vorschriften Nutzungsersatz für die Nutzung des Leasingobjekts bis zur Rückabwicklung des Leasingvertrags. Wie der Nutzungsersatz berechnet werden soll, wird kaum gesagt. Soweit ersichtlich wird der Leasingnehmer auch unter Geltung der §§ 346 ff. BGB im Rahmen der Geschäftsgrundlagenlösung für seine Nutzungen einem Käufer gleichgestellt und werden seine Nutzungen nach der linearen Teilwertabschreibung berechnet.356 Eine an einer fiktiven Miete orientierte Berechnung scheide zugunsten des kaufrechtlichen Berechnungsmodells aus. Der Leasingnehmer müsse dem Leasinggeber den Betrag zahlen, den der Leasinggeber an den Lieferanten zahlen müsse. Die Leasingraten seien keine geeignete Bemessungsgrundlage für den Nutzungsersatzanspruch des Leasinggebers gegenüber dem Leasingnehmer. Die Argumentation entspricht im Wesentlichen der zur Berechnung der Nutzungsersatzpflicht des Leasingnehmers nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen [eben unter D.II.3.g)bb)(1)]. Daher gilt die dazu angeführte Kritik entsprechend. Insbesondere überzeugt zwar die Berechnung der Nutzungen des Leasingnehmers nach der linearen Teilwertaschreibung in der Sache. Die herrschende Meinung stellt sich damit allerdings in Widerspruch zu ihrer mietrechtlichen Grundhaltung. Unabhängig von der Berechnungsmethode der Nutzungen im Leasingverhältnis ergibt sich bei einer bereicherungsrechtlichen- oder rücktrittsrechtlichen Abwicklung ein wenig beachteter Unterschied: Der Leasingnehmer ist nach den §§ 346 ff. BGB bereits zu einer Wertersatzpflicht für die bloße Nutzungsmöglichkeit und nicht nur für gezogene und vom Leasingeber zu beweisende Nutzungen verpflichtet, wie es aber die Rechtsprechung357 für eine bereicherungsrechtliche Abwicklung des Leasingvertrags fordert. Denn unter der Prämisse eines atypischen Mietvertrags schuldet der Leasingnehmer nach § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB als Rückgewährschuldner Wertersatz dafür, dass er die überlassene Gebrauchsmöglichkeit des Leasingobjekts nicht in natura zurückgewähren kann. Für die Berechnung des Wertersatzes für eine Gebrauchsmöglichkeit kommt es – im Unterschied etwa zu einem auf Eigentumswechsel gerichteten Kaufvertrag – nicht darauf an, ob der Rückgewährschuldner die Sache tatsächlich genutzt hat. Denn der Gläubiger einer bloßen Überlassungsverpflichtung kann den Schuldner nicht zur tatsächlichen Nutzung zwingen und

354

MwN Staudinger/Kaiser (2012) § 346 Rn 144. So wohl OLG Frankfurt 14.1. 2009, 17 U 223/08, juris (dort Rn 26). 356 Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L484; NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 194. 357 BGH 5.12. 1984, VIII ZR 277/83, NJW 1985, 796, 797; BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/ 88, BGHZ 109, 139, 144, 146 ff. 355

II. Geschäftsgrundlagenlösung

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schuldet deswegen auch nur die Einräumung der Nutzungsmöglichkeit.358 Das führt spiegelbildlich in der Rückabwicklung dazu, dass der Rückgewährschuldner mit der Einräumung der Nutzungsmöglichkeit bereits alles erhalten hat, was ihm zusteht. Entsprechend schuldet er bereits für die bloße Möglichkeit der Nutzung Ersatz. Sieht man mit der herrschenden Meinung im Finanzierungsleasing einen Gebrauchsüberlassungsvertrag in Form eines atypischen Mietvertrags, ergibt sich diese Rechtsfolge zwingend. Dieser Gedanke hat jedoch innerhalb der Geschäftsgrundlagenmeinung keine Beachtung gefunden. Wie selbstverständlich wird der Leasingnehmer auch bei einer Rückabwicklung des Leasingvertrags nach §§ 346 ff. BGB „nur“ zum Ersatz der tatsächlich gezogenen und vom Leasinggeber bewiesenen Nutzung verpflichtet.359

4. Zusammenfassung Unstreitig führt der mangelbedingte Rücktritt des Leasingnehmers vom Liefervertrag zur einer Rückabwicklung des Liefervertrags nach §§ 346 ff. BGB. Die Auswirkungen davon auf den Leasingvertrag sind dagegen höchst umstritten. Nach dem Geschäftsgrundlagenmodell der herrschenden Meinung [D.II.] schließt sich eine Rückabwicklung des Leasingvertrags an. Dafür wird entweder das Bereicherungsrecht bemüht oder in Hinblick auf § 313 Abs. 3 S. 1 BGB eine Rückabwicklung nach rücktrittsrechtlichen Vorschriften vorgeschlagen [D.II.2.a)]. Bereits die Annahme, durch die Rückabwicklung des Liefervertrags entfalle die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags, ist nicht haltbar. Zweifelhaft ist schon, ob überhaupt eine Rückabwicklung angemessen ist, oder ob der Leasingvertrag lediglich für die Zukunft zu beenden ist (so etwa nach den Kündigungslösungen [unter D.III.]) oder richtigerweise weiter besteht [zu meiner Auffassung unter D.VI.2. und D.VII.]. Jedenfalls ist die Geschäftsgrundlagenlösung dogmatisch nicht überzeugend, denn die Parteien machen den mangelbedingten Rücktritt vom Liefervertrag durch die leasingtypische Drittverweisungsklausel gerade zum Vertragsgegenstand [D.II.3.a) aa)]. Im Übrigen scheitert § 313 BGB an der einseitigen Zuweisung des Mangelrisikos [D.II.3.a)bb)]: Aus Sicht der herrschenden Meinung trifft den Leasinggeber dieses Risiko; nach der überzeugenden [D.II.3.d)] Gegenauffassung den Leasingnehmer, da dieser den Lieferanten und das Leasingobjekt auswählt. Ein notwendigerweise neutrales Risiko im Sinne des § 313 BGB, wie es ausdrücklich Martinek vertritt, liegt ebenfalls nicht vor. Auch im Übrigen überzeugen die Konsequenzen der herrschenden Meinung nicht. Entweder widersprechen sie der Interessenlage der Beteiligten oder sind unter der Prämisse eines atypischen Mietvertrags und/oder der darauf aufbauenden Geschäftsgrundlagenlösung nicht begründbar: So widerspricht es etwa einer angemessenen Risikoverteilung, dass der Leasinggeber nach der Geschäftsgrundlagenlösung sämtliche erwarteten Gewinne aus dem Leasinggeschäft durch die Rückabwicklung verliert [D.II.3.d)]. Ihm stehe auch kein Ersatzanspruch 358 359

Staudinger/Kaiser (2012) § 346 Rn 101. Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L486.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

gegen den Leasingnehmer zu, was folgerichtig ist, da andernfalls die angestrebte Rückabwicklung konterkariert würde. Der Leasinggeber kann sich in konsequenter Fortführung der herrschenden Meinung auch nicht an den Lieferanten wenden [D.II.3.e)], da er seine Schadensersatzansprüche gegenüber dem Lieferanten an den Leasingnehmer abgetreten hat. Über die Nutzungsersatzpflichten, die mit der Rückabwicklung des Liefervertrags und nach der Geschäftsgrundlagenlösung auch des Leasingvertrags einhergehen, wird kaum diskutiert [D.II.2.d)] und zum Teil nicht nachvollziehbar entschieden: Obwohl die herrschende Meinung den Leasingvertrag als atypischen Mietvertrag begreift, soll der Leasinggeber dem Lieferanten im Rahmen der Rückabwicklung des Liefervertrags nicht die erhaltenen „Mieteinnahmen“, also die Leasingraten, nach §§ 100, 99 BGB schulden [D.II.3.g)aa)]. Stattdessen wird dem Leasinggeber teilweise die Nutzung des Leasingnehmers als eigene zugerechnet. Richtigerweise schuldet der Leasinggeber dem Lieferanten neben der Rückgewähr des Leasingobjekts gemäß § 346 Abs. 1 BGB die von ihm gezogenen Nutzungen [D.II.3.g)aa)]: Das sind die Leasingraten ohne Finanzierungsund Gewinnanteile, § 346 Abs. 1 BGB mit §§ 99, 100 BGB (Wertersatz bei Vermischung nach § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB analog). Dies gilt auch dann, wenn man den Leasingvertrag richtigerweise nicht als atypischen Mietvertrag einordnet, weil der Leasinggeber die Kaufsache unstreitig dafür nutzen will, sie einem Dritten gegen Entgelt zu überlassen. Hält man den Leasingvertrag aber für einen atypischen Mietvertrag, drängt sich die Anwendung der §§ 99, 100 BGB geradezu auf. Auch für die Nutzungsersatzpflicht des Leasingnehmers nach unterstellter Rückabwicklung des Leasingvertrags zieht die herrschende Meinung entgegen ihrer mietrechtlichen Grundhaltung kaufrechtliche Berechnungsmethoden (Wertverzehr, lineare Teilwertabschreibung) heran [D.II.2.d)]. Das überzeugt zwar in der Sache, denn der Leasingnehmer zahlt wegen der Amortisationsverpflichtung die Erwerbskosten wie ein Käufer, widerspricht aber der mietrechtlichen Grundhaltung der herrschenden Meinung [D.II.3.g)bb)]. Abzulehnen ist schließlich, dass die herrschende Meinung dem Leasinggeber das Insolvenzrisiko des Lieferanten zuweist und es dem Leasinggeber verwehrt, sich gegenüber dem Leasingnehmer auf einen etwaigen Ausfall der Kaufpreisrückzahlung zu berufen, obwohl der Leasingnehmer und nicht der Leasinggeber den konkreten Lieferanten auswählt und daher das Insolvenzrisiko tragen muss [D.II.3.f)].

III. Kündigungslösungen 1. Einführung In der Literatur wird teilweise vertreten, die Rückabwicklung des Liefervertrags führe nicht zu einer Rückabwicklung des Leasingvertrags, sondern „nur“ zu einer fristlosen Kündigung des Leasingvertrags. Der Leasingnehmer verliere durch die Rückabwicklung des Liefervertrags endgültig die Nutzungsmöglichkeit am Lea-

III. Kündigungslösungen

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singobjekt, so dass es ihm unzumutbar werde, am Leasingvertrag festzuhalten.360 Durch die Kündigung des Leasingvertrags werde der Leasingnehmer von künftigen Zahlungen an den Leasinggeber frei, andererseits könne er die bereits geleisteten Raten nicht zurückfordern.361 Denn eine Kündigung wirke grundsätzlich pro futuro. Gleichwohl entfalle durch die Kündigung nicht der finanzierungsleasingtypische Amortisationsanspruch (oder nach Canaris Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 675 Abs. 1, 670 BGB362) des Leasinggebers gegen den Leasingnehmer.363 Der Leasingnehmer müsse daher dem Leasinggeber im Rahmen einer Abschlusszahlung nach Vertragskündigung den noch nicht mit den geleisteten Raten amortisierten Teil der Erwerbskosten erstatten. Dabei sei eine Rückzahlung des Kaufpreises vom Lieferanten anzurechnen.364 Uneinigkeit und etwas Unklarheit besteht über den erwogenen Kündigungsgrund: Ganz vereinzelt wird an der Geschäftsgrundlagenlösung festgehalten, aber wegen der Normierung des Kündigungsrechts für Dauerschuldverhältnisse in § 313 Abs. 3 S. 2 BGB eine Rückabwicklung des Leasingvertrags zugunsten einer Kündigung aufgegeben.365 Das überzeugt schon deshalb nicht, weil § 313 BGB unanwendbar ist [D.II.3.a)]. Jene, die die Anwendbarkeit von § 313 BGB richtigerweise ablehnen, führen als Kündigungsgrund für den Leasingnehmer teilweise § 543 BGB (§ 542 BGB aF)366 an; andere verweisen auf das allgemeine Kündigungsrecht in § 314 BGB367. Diese Vorschläge lassen sich in die folgenden drei Kündigungslösungsmodelle aufteilen. 360 Lieb, DB 1988, 2495, 2499; Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 92 f; Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 168; Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1744; diff Greiner, NJW 2012, 961, 963: Je näher das Leasingverhältnis einem Abzahlungskauf stehe (insb bei herstellernahen Leasingverträgen mit Erwerbsoption), je mehr spreche gegen eine Kündigungs- und für eine Rücktrittslösung. 361 Es sei denn aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung, die jedoch in aller Regel an dem entgegenstehenden Willen des Leasinggebers scheitere: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 607 f. 362 Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1737; vgl Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 68. 363 Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 14; Löhnig/Gietl, JuS 2009, 491, 494; Dauner-Lieb/ Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 609; Staudinger/ Stoffels, Leasing (2004) Rn 255, 247. 364 Löhnig/Gietl, JuS 2009, 491, 494; Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 608. 365 OLG München 10.1. 2007, 20 U 4475/06, juris (dort Rn 8); Löhnig/Gietl, JuS 2009, 491, 494; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht10 (2006) Rn 1079, die ohne Begründung annehmen, an die Kündigung schließe sich eine Rückabwicklung nach §§ 346 ff. BGB an. 366 Arnold, DStR 2002, 1049, 1053; ders, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 607 f; Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 13 Fn 80; NomosKomm/Krebs2 (2012) § 313 Rn 21. 367 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 251 mit 247; Grunewald, JuS 2010, 93, 97; Höpfner ZGS 2004, 72, 77; so womöglich Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankver-

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

2. Der Ansatz von Arnold a) Kündigungsgrund In jüngerer Zeit hat sich namentlich Arnold368 mit einer kündigungsrechtlichen Lösung in entsprechender Anwendung des mietrechtlichen, außerordentlichen fristlosen Kündigungsrechts aus § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB (§ 542 BGB aF) beschäftigt.369 Die herrschende Meinung verkenne mit Ihrer Geschäftsgrundlagenlösung bereits die Unanwendbarkeit von § 313 BGB und setzte sich (nur) im Übrigen in Widerspruch zu § 313 Abs. 3 S. 2 BGB, nach dem der Leasingvertrag als Dauerschuldverhältnis nur mit ex nunc Wirkung gekündigt werden könne. Akzeptiere man dies, so bestehe auch kein Anlass mehr, an der bereits grundlegend fehlerhaften Geschäftsgrundlagenkonstruktion des Bundesgerichtshofs festzuhalten. Folgerichtig stellt Arnold nicht auf das Kündigungsrecht aus § 313 Abs. 3 S. 2 BGB ab. Er verweist stattdessen auf ein außerordentliches Kündigungsrecht in entsprechender Anwendung des § 543 BGB. Genauer wird das mietrechtliche Kündigungsrecht nicht erläutert. b) Rechtsfolgen Der Leasingnehmer werde durch die Kündigung des Leasingvertrags von seinen künftigen Zahlungsverpflichtungen an den Leasinggeber frei, andererseits könne er die bereits geleisteten Raten nicht zurückfordern.370 Trotz der Kündigung bleibe der Leasingnehmer aber verpflichtet, dem Leasinggeber die Anschaffungskosten zu amortisieren:371 Eine solche Amortisation verlange die Rechtsprechung vom Leasingnehmer im Zusammenhang mit einer Kündigung des Leasingvertrags bei zufälligem Untergang. Entsprechendes müsse auch bei einer Kündigung wegen einer mangelbedingten Rückabwicklung des Kaufvertrags gelten. Arnold verweist dazu auf die Rechtsprechung, nach der ein Autoleasingnehmer372 trotz wirksamer Übertragung der Sach- und Preisgefahr ein Kündigungsrecht hat, wenn ein Leasingfahrzeug etwa durch einen unverschuldeten Verkehrsunfall oder Diebstahl untergeht tragsrecht3 (1981) Rn 1744; vgl auch Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 68. 368 Arnold, DStR 2002, 1049 (1053); ders, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 607 f. 369 Zustimmend Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 13 Fn 80; NomosKomm/Krebs2 (2012) § 313 Rn 21. 370 Es sei denn aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung, die jedoch in aller Regel an dem entgegenstehenden Willen des Leasinggebers scheitere: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 607 f. 371 Den Amortisationsanspruch erklärt Arnold im Zusammenhang mit einer Lieferanteninsolvez, weil er nur dann virulent werde: Arnold, DStR 2002, 1049, 1054. 372 BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 200 (Ablehnung der Anwendung über KFZ-Leasing hinaus); für eine Ausweitung auf alle Leasingobjekte statt vieler in der Lit: Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 206; zum Meinungsstand mwN MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 89 f.

III. Kündigungslösungen

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[schon unter B.II.2.b)]. Durch eine Kündigung könne sich der Autoleasingnehmer von weiteren Zahlungen befreien, müsse jedoch wegen der leasingtypischen Amortisationsverpflichtung die zum Kündigungszeitpunkt noch nicht amortisierten Kosten des Leasinggebers in abgezinster Form und ohne weitere Gewinnanteile ausgleichen.373 Die erwogene Übertragung dieser Rechtsprechung auf den mangelbedingten Rücktritt vom Liefervertrag führe dazu, dass der Leasingnehmer dem Leasinggeber auch nach einer Kündigung die Erwerbskosten schuldig bleibe. Dieser Amortisationsanspruch reduziere sich dadurch, dass der Leasinggeber die bereits gezahlten Leasingraten – anders als nach der herrschenden Meinung – behalten dürfte. Dabei unterscheidet Arnold zwischen einem Gewinnanteil für den Leasinggeber und einem Anteil der Raten, der der Amortisation der Erwerbskosten diene.374 Ebenso sei die Kaufpreisrückzahlung des Lieferanten an den Leasinggeber zu berücksichtigen, die sich unmittelbar auf die Erwerbskostenamortisation auswirke375 : Erhalte der Leasinggeber vom Lieferanten den Kaufpreis gemäß § 346 Abs. 1 BGB zurück376, stehe dem Leasinggeber kein Anspruch (mehr) gegen den Leasingnehmer auf den Teil der bereits erbrachten und auch künftigen Leasingzahlungen zu, der auf die Abgeltung der Erwerbsaufwendungen entfallen.377 Vielmehr habe in diesen Fällen der Leasingnehmer einen Anspruch gegen den Leasinggeber auf Rückzahlung (nur) der Anteile der bereits geleisteten Leasingraten, die für die Amortisation der Erwerbskosten gedacht waren, denn die Erwerbsaufwendungen des Leasinggebers wären insofern überbezahlt. Arnold lässt die Anspruchsgrundlage offen; Löbbe geht davon aus, dass Arnold einen Bereicherungsanspruch378 des Leasingnehmers im Sinne habe. Dieser Anspruch des Leasingnehmers bestehe jedoch nur, wenn der Leasinggeber den Kaufpreis auch tatsächlich vom Lieferanten zurück erhalte. Zahle der Lieferant etwa wegen Insolvenz nicht oder reiche die Zahlung nicht aus, um die Erwerbskosten des Leasinggebers zu decken, gebührten die Leasingratenanteile insoweit dem Leasinggeber, beziehungsweise seien wegen der mangelunabhängig 373

BGH 15.10. 1986, VIII ZR 319/85, NJW 1987, 377, 378; BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/ 86, NJW 1988, 198, 200; BGH 8.10. 2003, VIII ZR 55/03, NJW 2004, 1041, 1042; auch BGH 18.5. 2011, VIII ZR 260/10, NJW-RR 2011, 1625 (Rn 15); BGH 21.9. 2011, VIII ZR 184/10, NJW 2011, 3709 (Rn 19); zum Ausschluss künftiger Gewinnanteile bereits BGH 19.3. 1986, VIII ZR 81/85, NJW 1986, 1746, 1748 (anders noch BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 54 ff); zur Abzinsung bereits BGH 13.7. 1976, VI ZR 78/75, VersR 1976, 943, 944; weiterführend MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 88 ff. 374 Arnold, DStR 2002, 1049, 1053. 375 Arnold, DStR 2002, 1049, 1053 f. 376 Die Rückabwicklung des Liefervertrags findet nach richtiger und ganz überwiegender Auffassung im Verhältnis Lieferant/Leasinggeber statt (D.II.2.b)); so auch Arnold, DStR 2002, 1049, 1053 f. 377 Arnold, DStR 2002, 1049, 1053 f; ders, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 608; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 255. 378 Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 13 mit Verweis auf Arnold in Fn 83; das Bereicherungsrecht wohl generell ausschließend Löhnig/Gietl, JuS 2009, 491, 494.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

geschuldeten Vollamortisation durch den Leasingnehmer aufzufüllen.379 Entgegen der herrschenden Meinung trägt daher nach Arnold der Leasingnehmer und nicht der Leasinggeber das Risiko einer Insolvenz des Lieferanten.380 Neben der Amortisation des Kaufpreises gebührten dem Leasinggeber entgegen der Geschäftsgrundlagenlösung auch die Gewinnanteile aus den bereits geleisteten Zahlungen als Gegenleistung für die bis dato erbrachte Beschaffung und Überlassung des Leasingobjekts.381 Der Verbleib der Gewinnanteile trete an die Stelle des von der herrschenden Meinung angenommenen Nutzungsersatzanspruchs des Leasinggebers gegen den Leasingnehmer.382 Ein solcher Nutzungsersatzanspruch scheidet nach der Kündigungslösung bereits deswegen aus, weil der Leasingnehmer dem Leasinggeber die bereits geleisteten Zahlungen belassen muss. Wertmäßig stelle sich der Leasinggeber dadurch besser, dass er die vollen Gewinnanteile der geleisteten Raten behalten dürfe und ihm nicht bloß ein von der tatsächlichen Nutzung des Leasingnehmers abhängiger Betrag zustehe.383 Diese Gewinnanteile müsse der Leasinggeber auch nicht seinerseits im Rahmen der Rückabwicklung des Liefervertrags als Nutzungsersatz an den Lieferanten weiterreichen, da es „wenig überzeugend“384 sei, wenn am Ende der Lieferant, der eine mangelhafte Sache geliefert habe, die Gewinne aus dem Leasinggeschäft vereinnahme. Die Gewinnanteile seien daher keine Erträge im Sinne des § 99 Abs. 3 BGB: Der Leasinggeber müsse dem Lieferanten „gemäß § 346 Abs. 1 BGB das Leasinggut und die gezogenen Nutzungen herausgeben“, was nur noch den „Ersatz der gezogenen Gebrauchsvorteile“ umfasse und nicht die Gewinnanteile in den Raten.385 Was konkret die Gebrauchsvorteile des Leasinggebers sein sollen, bleibt unklar. Es belaste den Leasingnehmer auch nicht, dass er dem Leasinggeber die Gewinnanteile belassen müsse. Zum einen schulde er dafür keinen Nutzungsersatz, zum anderen könne er beim Lieferanten Regress über §§ 280, 286 BGB nehmen, sobald er 379 Arnold, DStR 2002, 1049, 1054; Lieb, DB 1988, 2495, 2500; insoweit auch Staub/ Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1737; auch Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 551, 247, 256. 380 Arnold, DStR 2002, 1049, 1054; auch Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 13; Staudinger/ Stoffels, Leasing (2004) Rn 247, 256; insoweit auch Canaris, AcP 190 (1990), 410, 422 und Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 99 ff. 381 Arnold, DStR 2002, 1049, 1053 f (Seite 1054: Er fasst offensichtlich unter den Gewinnanteil auch die Finanzierungskosten); ders, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 608; so auch Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 255. 382 Arnold, DStR 2002, 1049, 1054; ders, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 608; Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 13 f. 383 Arnold, DStR 2002, 1049, 1054; ders, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 608; auch Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 255. 384 Arnold, DStR 2002, 1049, 1054; ders, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 609. 385 Arnold, DStR 2002, 1049, 1054.

III. Kündigungslösungen

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Nacherfüllung verlangt habe.386 Letzteres ergibt sich aus der verfehlten Auffassung von Arnold387, dass nur eine Verletzung der Nacherfüllungspflicht und nicht der Mangel an sich den Leasingnehmer berechtige, aus abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche gegen den Lieferanten geltend zu machen, und der Pflichtenvorwurf dann ausschließlich in der verzögerten Nacherfüllung liege [bereits unter D.II.3.e)bb)].

3. Der Ansatz von Canaris Canaris entwickelte auf der Grundlage seines geschäftsbesorgungsvertraglichen Verständnisses [C.III.2.] eine Kündigungslösung, die sich vor allem in zwei Punkten von der späteren Lösung von Arnold unterscheidet: Zum einen begründe sich das Kündigungsrecht aus dem Gedanken der Zweckverfehlung der Investitionsentscheidung388, zum anderen entstehe der Kaufpreisrückzahlungsanspruch gegenüber dem Lieferanten aus § 346 Abs. 1 BGB (früher Wandelung des Liefervertrags) nicht in der Person des Leasinggebers, sondern in der des Leasingnehmers.389 a) Kündigungsgrund Die Rückabwicklung des Liefervertrags ermögliche nicht nur dem Leasinggeber, sich wegen des Verlusts seiner Kreditunterlage gemäß § 490 Abs. 1 BGB vom Vertrag zu lösen390, sondern führe auch zu einem fristlosen Kündigungsrecht des Leasingnehmers: Für ihn stehe durch die Rückabwicklung des Liefervertrags „fest, daß sein Investitionsvorhaben endgültig fehlgeschlagen ist“391. Er könne sich auf ein Kündigungsrecht „wegen Zweckverfehlung“392 berufen. Weiter konkretisiert Canaris das Kündigungsrecht für den Leasingnehmer nicht. Soweit vereinzelt393 angenommen wird, Canaris stütze die Kündigung auf § 542 BGB aF (§ 543 BGB nF), überzeugt das nicht: Es widerspräche bereits der ablehnenden Haltung Canaris gegenüber einer mietrechtlichen Prägung des Finanzierungsleasings [C.III.2.]. Im Übrigen griffe das mietrechtliche Kündigungsrecht nicht die von Canaris angeführte „Zweckverfehlung der Investition“ auf. Näher läge ein darlehensrechtliches Kün386

Arnold, DStR 2002, 1049, 1054. Arnold, DStR 2002, 1049, 1051. 388 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 113. 389 Canaris, NJW 1982, 305, 306 und zustimmend Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 94. 390 Wegen des Verlusts seiner Kreditunterlage gemäß § 490 Abs. 1 BGB: Vgl Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1744; auch Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 92 f. 391 Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1744. 392 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 113. 393 Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 607 Fn 122. 387

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

digungsrecht, denn Canaris hebt den Finanzierungsaspekt des Finanzierungsleasings hervor. Allerdings berechtigt der Umstand, dass sich die Erwartungen an das Geschäft, das mit einem Darlehen finanziert wird, für den Darlehensnehmer nicht erfüllt haben, ihn grundsätzlich nicht zur Kündigung. Denn ein Darlehensnehmer trägt selbst das Verwendungsrisiko für die Darlehensvaluta und ist daher für den Erfolg des finanzierten Geschäfts allein verantwortlich.394 Ein Darlehensnehmer könnte sich in einer solchen Situation auch grundsätzlich nicht auf das allgemeine Kündigungsrecht in § 314 BGB berufen, das zwar gemäß § 490 Abs. 3 BGB anwendbar bleibt, aber dessen Voraussetzungen bei einer Fehlinvestition eines Darlehensnehmers aus gleichem Grund nicht gegeben sind:395 Ein wichtiger Grund im Sinne des § 314 Abs. 1 BGB liegt nur vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Interesse des Darlehensgebers – der nicht verantwortlich für die Verwendung der Darlehensvaluta durch den Darlehensnehmer ist – am Fortbestand des Darlehensvertrags stünde daher einer Kündigung des Darlehensnehmers auch nach § 314 BGB entgegen und aus gleichem Grund auch einer Kündigung des Leasingnehmers bei einer angenommenen „Zweckverfehlung“. Gleichwohl gehen manche davon aus, dass Canaris das seit der Schuldrechtsreform in § 314 BGB396 gesetzlich verankerte allgemeine Kündigungsrecht für Dauerschuldverhältnisse aus wichtigem Grund für den Leasingnehmer im Sinne hatte.397 Ob das zutrifft, lässt sich nicht aufklären. b) Rechtsfolgen Neben dem konkreten Kündigungsgrund unterscheidet sich die hier dargestellte Kündigungslösung von der vorangestellten Lösung nach Arnold auch in der Rechtsfolge der Wandelung (heute Rücktritt) des Liefervertrags: Der Kaufpreisrückzahlungsanspruch (§ 346 Abs. 1 BGB) gebührt nach Canaris entgegen der fast einhelligen und zutreffenden Auffassung [D.II.2.b)] nicht dem Leasinggeber, sondern dem Leasingnehmer.398 Daher müsse der Leasinggeber keinesfalls einen Teil der Leasingraten an den Leasingnehmer nach der Kündigung des Leasingvertrags zurückzahlen. Vielmehr schulde ihm der Leasingnehmer, der den Kaufpreis vom Lieferanten erhalte, – neben der Belassung der bereits geleisteten Leasingraten in

394

BeckOK/Rohe26 (2013) § 488 Rn 24, 120; allg Erman/Hohloch13 (2011) § 314 Rn 4. BeckOK/Rohe26 (2013) § 488 Rn 120; allg Erman/Hohloch13 (2011) § 314 Rn 4. 396 BTDrucks 14/6040, 177; BeckOK/Unberath26 (2011) § 314 Rn 2; Erman/Hohloch13 (2011) § 314 Rn 2. 397 So verstanden von Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 68; wohl auch von Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 247. 398 Canaris, NJW 1982, 305, 306 und zustimmend Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 94. 395

III. Kündigungslösungen

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vollem Umfang – die noch ausstehenden Leasingraten, allerdings nur in abgezinster Form399 und ohne weitere Provisions- bzw. Gewinnanteile400. Canaris differenziert bei den Leasingraten weitergehend als Arnold nicht nur zwischen einem Erwerbskostenanteil und einem Gewinnanteil, sondern zwischen einem Erwerbskostenanteil, einem Zinsanteil und einem Provisionsanteil (später wohl als „Gewinnzuschlag“ bezeichnet401). Die Leasingraten bestehen danach aus drei Einzelbestandteilen: einem geschäftsbesorgungsvertragstypischen Provisionsanteil (oder Gewinnzuschlag) für den Abschluss und die Durchführung des Geschäfts sowie für die Finanzierungstätigkeit (zum Beispiel Bearbeitungsgebühr), daneben einem Zinsanteil als Gegenleistung für die Kapitalüberlassung und zuletzt einem Erwerbsaufwandsanteil, also einer Erstattung des Kaufpreises.402 Nach einer Kündigung des Leasingvertrags stünden dem Leasinggeber alle drei Einzelposten aus den bereits bezahlten Leasingraten zu: Die Zinsanteile gebührten ihm wegen des allgemeinen Grundsatzes, dass für eine Kreditgewährung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung der Zins bis zur effektiven Rückzahlung des Kredits zu zahlen ist.403 Den Provisionsanteil habe sich der Leasinggeber bereits dadurch verdient, dass er das Leasingobjekt beschafft habe und es dem Leasingnehmer bis dato überlassen habe – auf die Mangelfreiheit kommt es nach diesem Ansatz nicht an.404 Dass schließlich auch der Erwerbskostenanteil aus den bereits geleisteten Leasingraten beim Leasinggeber verbleiben müsse, ist Folge der Mindermeinung von Canaris, dass der Lieferant den Kaufpreis an den Leasingnehmer und nicht an den Leasinggeber zurückzahlen muss405, mithin das Amortisationsversprechen des Leasingnehmers (nach Canaris Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 670, 675 Abs. 1 BGB406) noch erfüllt werden muss. Den Teil der Erwerbskosten des Leasinggebers, der durch die bereits gezahlten Leasingraten noch nicht ausgeglichen sei, müsse der Leasingnehmer dem Leasinggeber im Anschluss an die Kündigung noch zahlen. Das gelte unabhängig davon, ob der Leasingnehmer durch die Kaufpreisrückzahlung des Lieferanten die Mittel dafür erhalten habe, denn den Leasingnehmer treffe das Risiko einer Insolvenz des Lieferanten:407 Der Leasingnehmer suche sich den konkreten Lieferanten aus. Falle seine Wahl auf einen „Billighersteller“, um etwa die Ratenzahlungen niedrig zu 399

Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1743. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 113 mit 112. 401 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 109. 402 Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1737. 403 Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1743 f. 404 Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1744 mit 1741. 405 Canaris, NJW 1982, 305, 306; ders, in: Staub, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1744; auch Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 94. 406 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 452; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 106. 407 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 421 ff und 425. 400

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

halten, müsse ihn auch das dann häufig größere408 Risiko einer Insolvenz des „Billigherstellers“ treffen. Zinsen schulde der Leasingnehmer auf die „Restamortisation“ nicht, da er den Kredit vorzeitig zurückführe.409 Ebenfalls entfielen die Gewinne aus den künftigen Raten, denn der Leasinggeber „hat nicht lediglich ein Finanzierungsdarlehen unter Sicherungsübereignung des Gutes gegeben, sondern gerade dieses Objekt (voll) finanziert, so daß mit dem Fehlschlagen des Finanzierungszwecks sein Interesse an der Erzielung eines Gewinnes aus diesem Projekt nicht mehr schutzwürdig ist. Auch hier bleibt ihm also nur, aber immerhin der Amortisationsanspruch.“410 Es lässt sich nicht ganz aufklären, ob Canaris das zunächst anders gesehen hat, denn an anderer Stelle heißt es, dass der Leasinggeber sich seinen Provisionsanspruch bereits verdient habe und dieser durch den Sachmangel oder die Wandelung nicht berührt werde.411 Aus den jeweiligen Ausführungen zu den einzelnen Bestandteilen der Leasingraten412 ergibt sich, dass die Bezeichnung Gewinnzuschlag oder Gewinne den ursprünglich als Provisionsanspruch bezeichneten Anteil beschreibt. Ausführungen zu den Nutzungsersatzansprüchen im Leasingdreieck fehlen. Für den Leasingvertrag überrascht das nicht, denn die Kündigungslösung führt nicht zu einer Rückabwicklung des Leasingvertrags. Allerdings hat der Leasingnehmer den Liefervertrag unstreitig in ein Rückgewährschuldverhältnis gemäß §§ 346 ff. BGB gewandelt.

4. Der Ansatz von Stoffels Die von Stoffels413 vorgeschlagene Kündigungslösung auf Grundlage eines Vertrags sui generis mit inhaltlicher Anlehnung an Canaris [C.III.4.] verbindet Elemente der Kündigungslösungen von Arnold und Canaris.

408 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 115: „Da nun erfahrungsgemäß bonitätsschwache und/oder unseriöse Lieferanten häufig besonders günstige Konditionen bieten […]“. 409 Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1743. Hat der Leasinggeber zur Finanzierung der Erwerbskosten seinerseits einen Kredit aufgenommen und löst diesen ebenfalls vorzeitig ab und entstehen ihm dadurch weitere Kosten, etwa wegen Vorfälligkeitsentschädigung, habe der Leasingnehmer auch dafür aufzukommen: So zu einer einvernehmlichen Kündigung BGH 16.5. 1990, VIII ZR 108/89, BGHZ 111, 237, 243. 410 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 112 über 113. 411 Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1744 mit 1741. 412 Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1737 und Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 109. 413 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 251 ff.

III. Kündigungslösungen

171

a) Kündigungsgrund Stoffels stellt – ohne ausdrückliche Begründung, aber wohl als Konsequenz der Ablehnung einer mietrechtlichen Orientierung – auf das allgemeine Kündigungsrecht in § 314 BGB414 und nicht wie Arnold auf § 543 BGB ab. Eine Kündigung verdiene jedenfalls den Vorzug vor einer Rückabwicklung über die Geschäftsgrundlagenlösung, die bereits aus dogmatischen Gründen ausscheide und deren Rückabwicklungsmechanismen den anzuerkennenden Interessen – vor allem denen des Leasinggebers – nicht gerecht würden.415 Denn der Leasinggeber könne nichts für die Schlechtleistung des Lieferanten: „Der Leasinggeber, der den Leasinggegenstand vor der Überlassung an den Leasingnehmer in aller Regel noch nicht einmal gesehen hat oder sogar erst später in den bereits abgeschlossenen Kaufvertrag eintritt, übernimmt lediglich die Finanzierung der Gebrauchsüberlassung. Die Investitionsentscheidung mit all ihren Folgen trifft allein der Leasingnehmer.“416 b) Rechtsfolgen Im Einklang mit der ganz überwiegenden und auch richtigen Auffassung [D.II.2.b)] ist nach Stoffels der Liefervertrag entgegen der Mindermeinung von Canaris zwischen dem Lieferanten und Leasinggeber rückabzuwickeln, so dass der Leasinggeber einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises hat, § 346 Abs. 1 BGB:417 Es entspreche der Interessenlage der Beteiligten, die Abwicklungszuständigkeit für den Liefervertrag beim Leasinggeber zu verorten, „wenn die vorgängige Verhandlungsphase, in welcher der Leasingnehmer seine Interessen an der Herstellung der Gebrauchstauglichkeit wahrnimmt, keine Ergebnisse gebracht hat.“418 Es sei interessengerecht, die Wirkung der Abtretung der Gewährleistungsrechte an den Leasingnehmer insofern zu beschränken, als die Rechtsfolgen des Rücktritts vom Liefervertrag nicht mit an den Leasingnehmer abgetreten werden. Denn es bestehe kein Grund dafür anzunehmen, dass der Leasinggeber ohne Not auf seinen als Käufer bestehenden Kaufpreisrückzahlungsanspruch gegenüber dem Lieferanten verzichten wolle, um sich stattdessen mit einer Rückforderung über den Leasingnehmer einverstanden zu erklären, da er dann dessen Insolvenzrisiko tragen müsste.419 Zu Nutzungsersatzpflichten im Verhältnis Lieferant/Leasinggeber führt Stoffels nichts aus.

414

Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 251. Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 237 ff; 251. 416 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 82. 417 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 252, 237. 418 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 252; auch schon Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 173 f. 419 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 252; ausf Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 174. 415

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

In Bezug auf das Leasingverhältnis führe die Rückabwicklung des Liefervertrags zu einer Kündigungslösung: Rechtfolge der Kündigung ist nach Stoffels420 – wie im Ergebnis nach allen kündigungsrechtlichen Vorschlägen –, dass die Leistungspflichten im Leasingverhältnis nur pro futuro entfallen, das heißt, dass der Leasinggeber die bereits geleisteten Raten in voller Höhe behalten darf. Darüber hinaus schulde der Leasinggeber dem Leasingnehmer den noch ausstehenden Betrag für die Vollamortisation seiner Aufwendungen.421 Dabei müsse jedoch die Rückzahlung des Kaufpreises vom Lieferanten an den Leasinggeber nach § 346 Abs. 1 BGB mindernd berücksichtigt werden. Reiche diese Rückzahlung nicht zur vollständigen Befriedigung, müsse der Leasingnehmer den noch ausstehenden Betrag ausgleichen. Das gelte insbesondere auch dann, wenn der Rückforderungsanspruch wegen Insolvenz des Lieferanten ausfalle, denn richtigerweise trage der Leasingnehmer das Insolvenzrisiko des Lieferanten:422 Nicht der Leasinggeber als formaler Vertragspartner, sondern der Leasingnehmer, der sich den konkreten Lieferanten aussuche, stehe diesem Risiko näher. Da der Leasingvertrag nicht rückabgewickelt werde, schulde der Leasinggeber zwar keine Rückzahlung der Leasingraten, könne aber auch umgekehrt keinen Nutzungsersatz vom Leasingnehmer verlangen.423 Unter Bezugnahme auf Arnold stellt Stoffels dazu fest: „Zunächst stellt sich der Leasinggeber insofern besser, als er anstelle des objektiv berechneten Nutzungsersatzes nach Bereicherungsrecht Amortisation seiner Aufwendungen einschließlich des auf die Zeit bis zur Kündigung entfallenden Gewinnanteils beanspruchen kann“424.

5. Kritik a) Kein Kündigungsgrund Ein Kündigungsrecht aus § 313 Abs. 3 S. 2 BGB scheidet aus, da § 313 BGB aus dogmatischen Gründen bereits nicht anwendbar ist [D.II.3.a)]. Auch ein mietrechtliches Kündigungsrecht, etwa aus § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB muss richtigerweise ausscheiden, da der Leasingvertrag kein (atypischer) Mietvertrag ist [C.IV.]. Das gilt selbst aus Sicht der Vertreter eines atypischen Mietvertrags, da die Parteien die mietrechtlichen Gewährleistungsrechte mit der Drittverweisungsklausel ausgeschlossen haben.425 Als fristloses Kündigungsrecht kommt allenfalls § 314 Abs. 1 BGB in Betracht. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 314 Abs. 1 BGB liegt 420

Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 251 ff, 255. Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 255. 422 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 256. 423 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 251, 255. 424 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 255. 425 BGH 7.10. 1992, VIII ZR 182/91, NJW 1993, 122, 124 (gegen ein Kündigungsrecht des Leasingnehmers unter Berufung auf eine durch die Mangelhaftigkeit der Leasingsache begründete Nichtgewährung des vertragsmäßigen Gebrauches bei erfolgreicher Freizeichnung). 421

III. Kündigungslösungen

173

jedoch nur vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Von einer Unzumutbarkeit für den Leasingnehmer gehen viele deswegen aus, weil ihm durch die Rückabwicklung des Liefervertrags die Nutzung des Leasingobjekts entzogen werde.426 Das geht bei einem mangelhaften Leasingobjekt zu weit: Zwar verliert der Leasingnehmer tatsächlich die Nutzungsmöglichkeit am Leasingobjekt, allerdings bedingt durch die Rückabwicklung des Liefervertrags infolge des Rücktritts, der wiederum auf der mangelhaften Leistung des Lieferanten beruht. Trägt der Leasingnehmer richtigerweise im Verhältnis zum Leasinggeber dieses Mangelrisiko [schon ausführlich unter D.II.3.d)], ist nicht einzusehen, warum sich der Leasingnehmer gleichwohl mit dieser Begründung vom Leasingvertrag lösen können soll. Dagegen spricht bereits das Interesse des Leasinggebers an der Vertragsfortführung. Die Kündigungslösungen sind zwar „leasinggeberfreundlicher“ als die herrschende Geschäftsgrundlagenlösung, gleichwohl sind sie halbherzig. Denn auch die Kündigungslösungen entziehen dem Leasinggeber, der das Risiko einer Schlechtleistung nicht trägt (auch nicht nach den Anhängern der Kündigungslösungen), den Vertrag ohne Not. Richtigerweise bleibt der Leasingvertrag bestehen [noch unter D.VI.2.]. Den Leasingparteien bleibt es freilich unbenommen, abweichende vertragliche Regelungen zu treffen und ein Kündigungsrecht zu vereinbaren. Insbesondere kann der Leasinggeber im Einzelfall daran interessiert sein, den Leasingvertrag nach einer Rückabwicklung des Liefervertrags zu kündigen. Denn er verliert mit dem Verlust des Eigentums am Leasingobjekt gegebenenfalls das Sicherungsmittel für die Kreditierung, § 490 Abs. 1 BGB.427 Je nach Wahrscheinlichkeit einer Insolvenz des konkreten Leasingnehmers kann der Verlust des Sicherungsmittels aus Sicht des Leasinggebers aber hinnehmbar sein und ihn von einer Kündigung abhalten. Das gilt insbesondere dann, wenn der Leasinggeber mit dem konkreten Leasingnehmer ein lukratives Leasinggeschäft mit hohen Gewinnmargen abgeschlossen hat, die er mit einem Alternativgeschäft bei vorzeitiger Vertragsauflösung nicht sicher erwirtschaften kann [noch unter D.III.5.b)cc]).

426

Lieb, DB 1988, 2495, 2499; Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 92 f; Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 168; Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1744. 427 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 168; Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 92 f; Staub/ Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1744.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

b) Rechtsfolgen aa) Keine Rückabwicklung Nach den Kündigungslösungen ist der Leasingvertrag mit Wirkung für die Zukunft zu beenden; eine Rückabwicklung findet nicht statt. Der Leasinggeber behält danach aber nicht nur die bereits geleisteten Raten in voller Höhe, sondern hat darüber hinaus einen Anspruch gegen den Leasingnehmer, die noch ausstehenden Erwerbskosten zu erstatten. Dieser Anspruch ergebe sich entweder aus der leasingimmanenten Amortisationsverpflichtung des Leasingnehmers428 oder ist nach Canaris auf §§ 670, 675 Abs. 1 BGB429 zu stützen. Das steht in eklatantem Widerspruch zu den Konsequenzen der herrschenden Geschäftsgrundlagenmeinung, die den Leasingvertrag rückabwickeln will. Aus Sicht der herrschenden Meinung sprechen daher die gleichen Gründe, die für eine Rückabwicklung des Leasingvertrags herangezogen werden [mit Nachweisen unter D.II.], gegen eine Kündigungslösung430. Denn die Kündigungslösung bricht mit der Vorstellung, der Leasinggeber müsse die Konsequenzen der gewährleistungsrechtlichen Auseinandersetzung im Ergebnis trotz Haftungsfreizeichnung vollumfänglich tragen. Nach der herrschenden Auffassung kann dagegen der „von Anfang an seiner Geschäftsgrundlage beraubte Leasingsvertrag […] als Grundlage für zukünftige oder bereits erbrachte Vertragsleistungen nicht mehr herangezogen werden. Er ist deshalb rückabzuwickeln.“431 „Mit einem außerordentlichen Kündigungsrecht des Leasingnehmers […] ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs der Konflikt unzulänglich gelöst.“432 Denn durch eine Kündigung „würde die Äquivalenzstörung nicht beseitigt, da der Leasinggeber die bis zum Ausspruch der Kündigung gezahlten Leasingraten behalten dürfte, obwohl er seiner Gebrauchsverschaffungspflicht nicht nachgekommen ist.“433 Mit dieser Begründung stellte bereits 1981 der Bundesgerichtshof434 fest, dass „das Recht zur fristlosen Kündigung die Berufung auf das 428

Arnold, DStR 2002, 1049, 1054; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 255. Canaris, AcP 190 (1990), 410, 452; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 106. 430 Ausdrücklich gegen eine Kündigungslösung OLG Frankfurt 14.1. 2009, 17 U 223/08, juris (dort Rn 24 f); Breitfeld, FLF 2003, 215, 220; Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 173 ff; MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 29 Rn 29; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L466 ff; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 152; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 111. 431 BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 143 (nicht gegen Kündigung, sondern gegen Vertragsanpassung); als Argument gegen eine Kündigung herangezogen OLG Frankfurt 14.1. 2009, 17 U 223/08, juris (dort Rn 25). 432 Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1891. 433 Reinking, ZGS 2002, 229, 233. 434 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 308 (die in diesem Urteil noch gemachte Ausnahme bei Nutzung der mangelhaften Sache durch den Leasingnehmer wurde aufgegeben in BGH 5.12. 1984, VIII ZR 227/83, NJW 1985, 796, 797). 429

III. Kündigungslösungen

175

anfängliche Fehlen der Geschäftsgrundlage nicht ersetzen“ könne, weil die Kündigung nur für die Zukunft wirke und den Leasingnehmer nicht von seinen Zahlungsverpflichtungen für die Vergangenheit befreie. Tatsächlich spricht es nicht gegen, sondern für die Kündigungslösungen, dass der Leasingvertrag nicht rückabgewickelt wird. Eine mangelbedingte Rückabwicklung des Leasingvertrags widerspricht den Interessen der Leasingparteien, die in der Drittverweisungsklausel ihren Niederschlag gefunden haben: Im Leasingverhältnis steht der Leasingnehmer dem Mangelrisiko näher als der Leasinggeber [D.II.3.d)]. Der Leasinggeber darf daher keinesfalls wegen der mangelbedingten Rückabwicklung des Liefervertrags in eine Rückabwicklung des Leasingvertrags mit den strengen Rechtsfolgen der herrschenden Meinung gedrängt werden, etwa dem Verlust sämtlicher Gewinnererwartungen [Ablehnung der herrschenden Meinung bereits unter D.II.3.]. Eine Rückabwicklung kann sich „nur aus einer entsprechenden Parteivereinbarung ergeben“435. Fehlt es daran, muss eine Rückabwicklung des Leasingvertrags ausscheiden. Die Kündigungslösungen sind daher interessengerechter, gehen aber tatsächlich nicht weit genug: Der mangelbedingte Rücktritt vom Liefervertrag darf den Bestand des Leasingvertrags richtigerweise gar nicht beeinflussen [zur eigenen Lösung unter D.VI.2.], da der Leasingnehmer das Mangelrisiko trägt. Der Leasingnehmer, der dem Leasinggeber daher zur Vertragserfüllung verpflichtet bleiben muss, obwohl er die Nutzungsmöglichkeit des Leasingobjekts verliert, kann sich nur nachrangig schadlos halten [dazu noch unter D.VII.]. Eine Kündigung kommt daher nur bei einer vertraglichen Vereinbarung in Betracht [eben D.III.5.a)]. bb) Insolvenzrisiko Im Gegensatz zur herrschenden Meinung [D.II.2.f)] trifft nach allen kündigungsrechtlichen Lösungsansätzen den Leasingnehmer und nicht den Leasinggeber das Risiko einer Insolvenz des Lieferanten:436 Zahlt der Lieferant den Kaufpreis nicht zurück (nach Canaris an den Leasingnehmer, nach allen anderen Vertretern einer Kündigungslösung an den Leasinggeber), schulde der Leasingnehmer dem Leasinggeber gleichwohl im Anschluss an die Kündigung des Leasingvertrags die volle Amortisation der Erwerbskosten. Der Leasingnehmer schulde dem Leasinggeber also unabhängig von der Zahlung des Lieferanten die Vollamortisation und müsse einen Ausfall des Lieferanten gegebenenfalls ausgleichen. Bei der Verteilung des Risikos einer Insolvenz des Lieferanten handelt es sich letztlich um eine Wertent435 Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 607. Etwa lautet § 8 Abs. 5 S. 2 der Allgemeinen Leasingbedingungen von weblease „Wird der Kaufvertrag rückabgewickelt, ist auch der Leasingvertrag rückabzuwickeln.“, abrufbar unter http://www.weblease-europe.com/Allgemeine_Leasingbedingungen_P.pdf (letzter Abruf: April 2013). 436 Arnold, DStR 2002, 1049, 1054; Canaris, AcP 190 (1990), 410, 422; Staudinger/ Stoffels, Leasing (2004) Rn 256; nur grds auch Lieb, DB 1988, 2495, 2501 aber iE für Teilung; ders, WM 1992 Sonderbeilage Nr 6, 1, 14.

176

D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

scheidung, die die herrschende Meinung zulasten des Leasinggebers als formalen Vertragspartner des Lieferanten fällt. Nach den Anhängern der Kündigungslösungen trifft dagegen den Leasingnehmer das Insolvenzrisiko des Lieferanten, da er und nicht der Leasinggeber den konkreten Lieferanten auswählt. Das überzeugt [schon D.II.3.f)] und richtigerweise muss der Leasingnehmer das Insolvenzrisiko des Lieferanten tragen. Die Kündigungslösungen verteilen das Insolvenzrisiko des Lieferanten daher richtig. Speziell gegen die Kündigungslösung von Canaris führt Martinek437 an, die Kombination der Rückzahlung des Kaufpreises an den Leasingnehmer (statt an den Leasinggeber) mit einem Anspruch des Leasinggebers gegen den Leasingnehmer auf Erstattung sämtlicher Erwerbskosten im Anschluss an die Kündigung (letzteres nach allen Kündigungslösungen), führe zu einer ungerechtfertigten Verdichtung der Insolvenzrisiken in der Person des Leasinggebers: Zahle der Lieferant den Kaufpreis nach dem Ansinnen von Canaris an den Leasingnehmer und könne dieser gleichwohl dem Leasinggeber im Fall einer Insolvenz die Erwerbskosten im Anschluss an eine Kündigung nicht erstatten, „verdichten sich für den Leasinggeber die Insolvenzrisiken in einer kaum mehr zumutbaren Weise.“438 Das überzeugt nicht. Die Mindermeinung von Canaris, der Lieferant schulde dem Leasingnehmer die Rückzahlung des Kaufpreises, ist bereits [unter D.II.2.b)] abgelehnt worden, da sie dem (meist ausdrücklichen) Parteiwillen widerspricht. Richtigerweise gebührt dem Leasinggeber die Rückzahlung des Kaufpreises vom Lieferanten. Selbst wenn man mit Canaris eine Rückzahlung an den Leasingnehmer für angemessen hielte, verdichteten sich durch die darauf aufbauende Kündigungslösung aber die Insolvenzrisiken in der Person des Leasinggebers nicht: Das Insolvenzrisiko des Lieferanten trägt der Leasinggeber nach Canaris – wie oben gezeigt – gerade nicht. Das Insolvenzrisiko des Leasingnehmers trägt der Leasinggeber dagegen in jedem Fall zu Recht: Anders als der Lieferant ist der Leasingnehmer nicht nur der formale Vertragspartner des Leasinggebers, sondern hat sich der Leasinggeber den Leasingnehmer als Vertragspartner auch autonom ausgewählt. Die Lösung von Canaris führt im Unterschied zu den anderen Kündigungslösungen daher nur dazu, dass die Rückzahlung des Kaufpreises (dann an Leasingnehmer) den Erstattungsanspruch des Leasinggebers gegen den Leasingnehmer nicht bereits mindert. Das ändert aber nichts daran, dass der Leasinggeber das Insolvenzrisiko des Leasingnehmers in jedem Fall und richtigerweise trägt und verdichtet folglich nicht die Belastung des Leasinggebers mit den Insolvenzrisiken.

437 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 174; ähnlich auch Seferin, Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages (1993) S. 233 f. 438 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 174.

III. Kündigungslösungen

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cc) Teilweiser Erhalt der Gewinne Eine weitere Besonderheit der kündigungsrechtlichen Lösungen im Unterschied zur herrschenden Meinung ist, dass dem Leasinggeber trotz des Scheiterns des Leasingvertrags ein Teil der Gewinne aus dem Geschäft erhalten bleiben, da er die Leasingraten (zumindest insoweit) nicht zurückzahlen muss. Nach der herrschenden Meinung verbietet es sich, dem Leasingeber den Gewinnanteil der bereits geleisteten Zahlungen zu belassen [D.II.2.c)]. Dessen vermieterähnliche Position verhindere, dass ein erhoffter Gewinn aus einer fehlgeschlagenen Vermietung wegen Bereitstellung einer gebrauchsuntauglichen Sache dem Leasinggeber als Vermieter zugewiesen werden dürfe.439 Sieht man den Leasinggeber dagegen in der Sache zutreffend [C.IV.] als Finanzier an und lehnt eine vermieterähnliche Stellung ab440, geht diese Kritik ins Leere. Zumindest insoweit hat sich der Leasinggeber den Gewinn schon verdient. Tatsächlich stehen dem Leasinggeber (zumindest) die Gewinnanteile der bereits geflossenen Zahlungen zu, da er nicht für die Schlechtleistung des Lieferanten und die sich anschließende Rückabwicklung des Liefervertrags eintreten muss [D.II.3.d)]. Das zeigt erneut, dass die mietrechtliche Position der herrschenden Meinung zu falschen Weichenstellungen führt. Der Leasinggeber behält nach den Kündigungslösungen zwar die Gewinnanteile aus den „vergangenen“ Raten, hat aber keinen Gewinnanspruch für die Zukunft; das scheint auch nach Canaris der Fall zu sein [zu der Unklarheit bereits D.III.3.b)]. Der sich an die Kündigung anschließende Ausgleichsanspruch wird ausschließlich auf die Erwerbskostenanteile beschränkt. Der Verlust künftiger Gewinnerwartungen nach einer Kündigung entspricht der Rechtsprechung zu den Kündigungsfällen wegen nachträglichem Untergang eines Leasingfahrzeugs [schon B.II.2.b)] oder bei einvernehmlicher Vertragsaufhebung: Da der Leasinggeber über die Amortisationszahlung nach Kündigung die Erwerbskosten vorzeitig zurückerhalte und damit etwa über einen neuen Geschäftsabschluss anderweitig Gewinne erwirtschaften könne, stünden ihm weitere Gewinnanteile nicht zu.441 Tatsächlich steht es dem Leasinggeber etwa wie einem Darlehensgeber zwar frei, durch die Verwendung des zurückerhaltenen Geldes neue Gewinne zu erwirtschaften. Insofern könnte der Leasinggeber „doppeltbefriedigt“ werden, wenn der Leasingnehmer dem Leasinggeber die „Darlehensvaluta“ verfrüht zurückzahlt und ihm gleichzeitig die volle Gewinnmarge zahlt, die bei Erfüllung des Leasingvertrags am Ende der Laufzeit 439

BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 310; auch MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Fn 359 zu Rn 100. 440 Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1744, 1741; auch aus Sicht des sui generis Ansatzes zustimmend Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 255. 441 Mit dieser Begründung werden dem Leasinggeber von der herrschenden Meinung die künftigen Gewinnanteile nicht zugesprochen, wenn es etwa wegen eines Autounfalls zur Kündigung des Leasingvertrags kommt: BGH 19.3. 1986, VIII ZR 81/85, NJW 1986, 1746, 1748; Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap J Rn 71 ff; MünchKomm/ Koch, Leasing6 (2012) Rn 132.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

angefallen wäre. Andererseits ist die Gewinnerwirtschaftung durch einen neuen Leasingvertrag eine bloße „Chance“ für den Leasinggeber und keine sichere Folge der verfrühten Rückzahlung.442 Es ist offen, ob der Leasinggeber mit einem Neuabschluss gleich hohe Gewinne erwirtschaften kann oder sich etwa die Marktlage verschlechtert hat. Daher müssten die Kündigungslösungen zumindest eine Vorfälligkeitsentschädigung443 in Erwägung ziehen. Das ist nicht ersichtlich. Im Übrigen erscheint die unterschiedliche Behandlung von Gewinnen vor und nach Kündigung etwas zufällig. Schließlich handelt es sich dabei um einen Rechnungsposten, der auf die einzelnen Leasingraten verteilt wird, aber genauso gut auch in voller Höhe mit der Anfangszahlung oder ersten Raten verlangt werden könnte. Vorzugswürdig ist es dem Leasinggeber, der durch den Mangel an dem vom Leasingnehmer ausgewählten Produkt nicht belastet werden soll, sämtliche Gewinnerwartungen aus dem Leasingvertrag zu erfüllen [noch unter D.VII.4.c)]. Nach Martinek444 zeige sich gerade in der Diskussion über die Gewinnanteile, dass weder die herrschende Meinung noch die kündigungsrechtlichen Ansätze überzeugen könnten: Nach dem kündigungsrechtlichen Ansatz werde der Leasinggeber zum „lachenden Dritten“, den die Gebrauchstauglichkeit der von ihm beschafften Sache nichts angehe. Die kündigungsrechtlichen Lösungen überbürdeten das Risiko der Gebrauchsuntauglichkeit auf den Leasingnehmer, um keinesfalls dem Leasinggeber zu belasten, und übersähen dabei, dass weder der Leasingnehmer noch der Leasinggeber in die Verantwortung zu nehmen sei, sondern es sich vielmehr um einen risikoneutralen Umstand handele. Daran ist richtig, dass der Lieferant letztendlich für die Mangelleistung verantwortlich ist (unterstellt, ihn trifft ein Verschulden). Allerdings führt das entgegen Martinek nicht dazu, dass es sich im Leasingverhältnis um ein neutrales Risiko handelt, sondern es handelt sich um ein Risiko, das der Leasingnehmer, der das konkrete Objekt auswählt, im Verhältnis zum Leasinggeber tragen muss [D.II.3.d)]. Deswegen ist vielmehr zu erwägen, ob die Belastung des Leasingnehmers mit dem Mangelrisiko bereits einer Beendigung des Leasingvertrags durch Kündigung gänzlich entgegen steht und der Leasingnehmer sich stattdessen am Lieferanten schadlos halten muss [dazu unter D.VI.2. und D.VII.].445

442 In einem anderen Kündigungszusammenhang ähnlich MSW/Berninghaus, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 37 Rn 28 f. 443 Vgl zur Einbeziehung einer Vorfälligkeitsentschädigung, die der Leasinggeber der Refinanzierungsbank schulde, in den Ausgleichsanspruch des Leasinggebers gegen den Leasingnehmer nach ordentlicher Kündigung Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen MietPacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 2022. 444 Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 175: Martinek legt einen bifunktionalen sui generis Ansatz zu Grunde und kommt so zur Anwendbarkeit der Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. 445 So im Ergebnis auf Grundlage eines dreigliedrigen Vertrags wohl auch Oechsler, D.V.1.

III. Kündigungslösungen

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dd) Nutzungsersatzansprüche Die Kündigungslösungen führen zu keiner Rückabwicklung des Leasingvertrags. Nutzungsersatzpflichten im Leasingverhältnis scheiden daher aus.446 Im Übrigen ließe sich eine Nutzungsersatzpflicht des Leasingnehmers auch nicht mit der angenommenen Verpflichtung vereinbaren, dem Leasinggeber nach einer Kündigung die noch nicht amortisierten Erwerbskosten zu ersetzten. Dadurch zahlte der Leasingnehmer den gesamten Kaufpreis und somit auch seine Nutzungen an der Sache ab. Schuldete der Leasingnehmer dem Leasinggeber zusätzlich Nutzungsersatz, zahlte er doppelt. Nach Arnold und Stoffels stellt sich der Leasinggeber durch die Kündigungslösung besser als nach der Geschäftsgrundlagenlösung, da er die Gewinnanteile der geleisteten Raten behalten dürfe und ihm nicht bloß ein von der tatsächlichen Nutzung des Leasingnehmers abhängiger Nutzungsersatzanspruch zustehe.447 Daran ist richtig, dass die Rechtsprechung448 zumindest bei einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des Leasingvertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage eine Nutzungsersatzpflicht nur für tatsächlich gezogene und vom Leasinggeber bewiesene Nutzungen des Leasingnehmers angenommen hat. Wie schon [unter D.II.3.g)bb)(2)] gezeigt, kann die herrschende Meinung, die von einem atypischen Mietvertrag ausgeht, daran aber bei einer Rückabwicklung nach §§ 313 Abs. 3 S. 1, 346 ff. BGB nur noch schwerlich festhalten: Der Gläubiger einer bloßen Überlassungsverpflichtung kann den Schuldner nicht zur tatsächlichen Nutzung zwingen und schuldet deswegen auch nur die Einräumung der Nutzungsmöglichkeit.449 Das führt spiegelbildlich in der Rückabwicklung dazu, dass der Rückgewährschuldner mit der Einräumung der Nutzungsmöglichkeit bereits alles erhalten hat, was ihm zusteht. Nach allen Auffassungen führt der Rücktritt vom Liefervertrag zur Rückabwicklung gemäß §§ 346 ff. BGB und löst entsprechende Nutzungsersatzpflichten im Lieferverhältnis aus. Diese Nutzungsersatzpflichten werden von den Vertretern einer Kündigungslösung kaum angesprochen oder diskutiert. Nach Arnold450 müsse der Leasinggeber „gemäß § 346 Abs. 1 BGB das Leasinggut und die gezogenen Nutzungen herausgeben“, was nur den „Ersatz der gezogenen Gebrauchsvorteile“ umfasse und nicht die Gewinnanteile in den Raten, die keine Erträge im Sinne des 446

Deutlich Arnold, DStR 2002, 1049, 1053 f; ders, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 608. 447 Arnold, DStR 2002, 1049, 1054; ders, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 608; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 255. 448 BGH 5.12. 1984, VIII ZR 277/83, juris (dort Rn 35; insoweit nicht abgedruckt in NJW 1985, 796); auch ausf zur Beweislast für Nutzungen des Leasingnehmers BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 144, 146 ff; BGH 13.3. 1991, VIII ZR 34/90, BGHZ 114, 57, 73; aus der Lit statt vieler Büschgen/H. Beckmann, Praxishandbuch Leasing (1998) § 11 Rn 45 f. 449 Staudinger/Kaiser (2012) § 346 Rn 101. 450 Arnold, DStR 2002, 1049, 1054; ders, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 609.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

§ 99 Abs. 3 BGB seien. Das überrascht zunächst, denn Arnold neigt offensichtlich einer mietrechtlichen Einordnung des Leasingvertrags zu, da er das Kündigungsrecht auf § 543 BGB stützt. Jedenfalls unter dieser Prämisse liegt es nahe, die vereinnahmten Leasingraten und gegebenenfalls auch die darin enthaltenen Gewinnanteile als Früchte aus einer Vermietung im Sinne der §§ 99, 100 BGB anzusehen [dazu bereits unter D.II.3.g)aa)]. Gleichwohl ist Arnold im Ergebnis zuzustimmen: Richtigerweise schuldet der Leasinggeber dem Lieferanten unabhängig von einer mietrechtlichen Einordnung des Leasingvertrags die vereinnahmten Leasingraten als Nutzungsersatz gemäß §§ 100, 99 BGB, allerdings ohne Zins- und Gewinnanteile [D.II.3.g)aa)]: Die Nutzung der Kaufsache liegt in der entgeltlichen Überlassung an den Leasingnehmer, §§ 100, 99 BGB. Der Leasinggeber schuldet dem Lieferanten jedoch nicht die Zinsanteile aus den Leasingraten, da diese im Darlehenscharakter des Leasings fußen, der wiederum nicht mit der weitergeleiteten Sachnutzung zusammenhängt. Auch die Gewinnanteile beruhen nicht auf der Überlassung der zurückzugewährenden Sache, sondern auf dem unternehmerischen Geschick der Leasinggesellschaft (Unternehmerlohn). Insoweit ist Arnold zuzustimmen, dass es „wenig überzeugend“451 wäre, wenn der Lieferant, der eine mangelhafte Sache geliefert hat, die Gewinne aus dem Leasinggeschäft vereinnahmte. Ob Arnold aber darüber hinaus den Leasinggeber für verpflichtet hält, dem Lieferanten die bereits gezahlten Leasingraten (ohne Zins- und Gewinnanteile) als Nutzungsersatz weiterzureichen, lässt er offen.

6. Zusammenfassung Anders als nach der Geschäftsgrundlagenlösung steht dem Leasingnehmer in Reaktion auf einen mangelbedingten Rücktritt vom Liefervertrag nach den dargestellten Auffassungen ein Kündigungsrecht zu. Ein solches ließe sich noch am Besten auf § 314 BGB stützen, allerdings liegen die Voraussetzungen auf den ersten Blick nicht vor und eine entsprechende Begründung fehlt [D.III.5.a)]. In der Sache überzeugend wenden sich die Kündigungslösungen im Unterschied zur Geschäftsgrundlagenlösung gegen eine Rückabwicklung des Leasingvertrags [D.III.5.b)aa)]. Denn der Leasingnehmer und nicht der Leasinggeber steht dem Risiko einer Schlechtleistung des Lieferanten näher. Entsprechend fallen auch die Konsequenzen der Kündigungslösungen aus: Der Leasingnehmer dürfe sich zwar vom Leasingvertrag lösen, allerdings fielen dadurch seine Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Leasinggeber nicht ersatzlos weg. Vielmehr müsse er wie bei einer Darlehenskündigung dem Leasinggeber nicht nur die bereits gezahlten Raten in vollem Umfang belassen, sondern schulde darüber hinaus die noch ausstehenden Raten in abgezinster Form. Dieser Anspruch beruht auf dem leasingimmanenten Amortisationsanspruch oder nach Canaris452 auf §§ 675 Abs. 1, 670 BGB. Allerdings müsse 451 Arnold, DStR 2002, 1049, 1054; ders, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 609. 452 Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1737.

IV. Lösung über „verbundene Verträge“

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der Leasinggeber sich die vom Lieferanten erhaltene Kaufpreisrückzahlung auf seinen Amortisationsanspruch anrechnen lassen, was dazu führe, dass der Leasinggeber dem Leasingnehmer (nur) die Anteile aus den bereits geleisteten Leasingraten zurückgewähren müsse, die auf die Erwerbskostenamortisation entfielen. Zahlt der Lieferant den Kaufpreis nicht zurück, mindere sich dadurch die Amortisationsverpflichtung des Leasingnehmers nicht und er schuldet dem Leasinggeber weiterhin die volle Amortisation, mithin trägt der Leasingnehmer nach den Kündigungslösungen das Insolvenzrisiko des Lieferanten [D.III.5.b)bb)]. Im Ergebnis bleiben dem Leasinggeber im Unterschied zur herrschenden Meinung insbesondere Gewinnanteile aus den bereits geleisteten Zahlungen erhalten; die Gewinnanteile aus den noch ausstehenden Raten schulde der Leasingnehmer nach der Kündigung dagegen nicht. Dagegen spricht, dass der Leasinggeber gegenüber dem Leasingnehmer richtigerweise nicht für eine Schlechtleistung des Lieferanten einzustehen hat und deswegen seine „künftigen“ Gewinne nicht verlieren darf [D.III.5.b)cc)]. Die gleiche Kritik ist bereits der Berechtigung des Leasingnehmers zu einer Kündigung an sich entgegenzuhalten [D.III.5.a)]. Zwar belastet die Kündigung den Leasinggeber weniger stark als die von der herrschenden Meinung angenommene Rückabwicklung des Leasingvertrags. Dem Leasinggeber wird aber auch durch eine Kündigung der Vertrag entzogen. Anders als für Geschäftsgrundlagenlösung sind für die Kündigungslösungen die Nutzungsersatzansprüche weniger problematisch [D.III.5.b)dd)]: Nutzungsersatzpflichten aus dem Leasingverhältnis ergeben sich bei einer Kündigung nicht. Jedoch schulden der Leasinggeber und Lieferant einander aus §§ 346 ff. BGB Nutzungsersatz in Folge der Rückabwicklung des Liefervertrags. Nur Canaris hält den Lieferanten dagegen für verpflichtet, den Kaufpreis an den Leasingnehmer „zurück“zuzahlen. Das ist abzulehnen, da es dem Parteiwillen widerspricht [bereits D.II.2.b)]. Richtigerweise muss der Leasinggeber dem Lieferanten die erhaltenen Leasingraten ohne Zins- und Gewinnanteile herausgeben [D.III.5.b)dd), D.II.3.g)aa)].

IV. Lösung über „verbundene Verträge“ Ist der Leasingnehmer ein Verbraucher im Sinne des § 13 BGB wird teilweise vorgeschlagen, die Regelungen über verbundene Verträge auf den Liefervertrag und Leasingvertrag anzuwenden. Ganz vereinzelt wird angedacht, auch einem unternehmerischen Leasingnehmer diese Möglichkeit über § 242 BGB einzuräumen.453 453 Finkenauer/Brand, JZ 2013, 273, 278; mwN Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 271; dagegen nur für Verbraucher insb Grunewald, JuS 2010, 93, 97; Looschelders, Schuldrecht BT8 (2013) Rn 516; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 70; PWW/Frensch7 (2012) Anhang zu §§ 488 – 515 Rn 82; vgl auch für Verbrauchereigenschaft des Leasingnehmers bei Vebundenheit mit Drittvertrag BGH 8.7. 2009, VIII ZR 327/08, NJW 2009, 3295 (Rn 15); BGH 30.3. 2011, VIII ZR 99/10, juris (dort Rn 22); BGH 30.3. 2011, VIII ZR 94/10, NJW 2011, 2874 (Rn 20).

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

Die §§ 358 ff. BGB liegen (nur) auf den ersten Blick deswegen nahe, weil der Gesetzgeber mit ihnen deutlich gemacht hat, dass unter bestimmten Voraussetzungen die strikte Trennung von zwei Vertragsverhältnissen hinter eine gewisse Durchlässigkeit zurücktreten müsse, ohne dabei die grundsätzliche Aufspaltung in zwei Verträge aufzugeben.454

1. Inhalt und Rechtsfolgen des Ansatzes Daher verwundert es nicht, dass der Leasingnehmer in Reaktion auf ein mangelhaftes Leasingobjekt teilweise für berechtigt angesehen wird, die Zahlungen an den Leasinggeber über den Verweis einer entsprechenden Anwendung in § 506 Abs. 1 BGB nach § 359 S. 1 BGB für die Zukunft einzustellen455 und ihm darüber hinaus ganz vereinzelt nach einem mangelbedingten Rücktritt vom Liefervertrag ein Anspruch gegen den Leasinggeber auf Rückzahlung der bereits geleisteten Raten aus §§ 506 Abs. 1, 358 Abs. 4 S. 3, 357 Abs. 1 S. 1, 346 ff BGB analog eingeräumt wird.456 Die herrschende Meinung lehnt diesen gesetzlich nicht vorgesehenen Rückgriffsanspruch bereits für den unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 358 ff. BGB ab457 [unter D.IV.2.c)aa)]. a) Anwendbarkeit auf Finanzierungsleasingverträge Nach § 506 Abs. 1 BGB finden unter anderem die Vorschriften über verbundene Verträge auf entgeltliche Finanzierungshilfen entsprechende Anwendung. In § 506 Abs. 2 BGB werden Finanzierungsleasingverträge mit bestimmten Merkmalen als entgeltliche Finanzierungshilfen qualifiziert:458 So fallen etwa unter Nr. 2 Finanzierungsleasingverträge in Form von Teilamortisationsverträgen mit Andienungs454 Zum Einwendungsdurchgriff als „Anpassung des bipolaren Vertragsleitbildes an mehrgliedrige Austauschzusammenhänge“ Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 387. 455 OLG München 10.1. 2007, 20 U 4475/06, juris (dort Rn 16); Arnold, DStR 2002, 1049, 1054 f; Bartels, ZGS 2009, 544, 545 ff; Finkenauer/Brand, JZ 2013, 273, 276 f; Grunewald, JuS 2010, 93, 97; Löhnig/Gietl, JuS 2009, 491, 495; Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2322; Stagl, ZIP 2009, 846, 850; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 265 ff; für eine teleologische Reduktion der §§ 358, 359 BGB, allerdings mit beschränkten Anwendungsbereich Staudinger/ Kessal-Wulf (2012) § 358 Rn 43; PWW/Frensch7 (2012) Anhang zu §§ 488 – 515 Rn 79; für eine direkte Anwendung von § 9 VerbrKrG Canaris, ZIP 1993, 401, 407; offen Sonnenberger, NJW 1983, 2217, 2220. 456 Bartels, ZGS 2009, 544, 547 f; Schäfer, JZ 2004, 258, 260 (Anm. zur mittlerweile aufgegeben Rspr des BGH 21.7. 2003, II ZR 387/02, BGHZ 156, 46); allg auch Erman/ Saenger13 (2011) § 359 Rn 11. 457 BGH 4.12. 2007, XI ZR 227/06, BGHZ 174, 334 (Rn 30); mwN Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 358 Rn 10. 458 Allg Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 506 Rn 30 ff.

IV. Lösung über „verbundene Verträge“

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recht und unter Nr. 3 Finanzierungsleasingverträge mit einer Restwertgarantieübernahme des Leasingnehmers.459 Äußerst umstritten ist die Anwendung auf Teilamortisationsverträge mit Kilometerabrechnungsvereinbarung460 [zu den einzelnen Vertragsgestaltungen unter B.II.2.c)bb)]. Darüber hinaus wird § 506 Abs. 1 BGB („sonstige entgeltliche Finanzierungshilfe“) nach strittiger Auffassung als Auffangtatbestand für weitere Finanzierungsleasingverhältnisse angesehen.461 In diesem jeweils anerkannten Umfang wird von vielen462 wegen des Verweises in § 506 Abs. 1 BGB („Die Vorschriften der §§ 358 bis 359a […] sind […] entsprechend anzuwenden, […]“) eine entsprechende Anwendung der §§ 358 ff. BGB auf Finanzierungsleasingverträge gefordert, obgleich ein grundlegender Unterschied besteht: Anders als bei verbundenen Verträgen im Sinne der §§ 358 ff. BGB schließt der Leasingnehmer typischerweise nur einen Vertrag ab, nämlich den Leasingvertrag. Nicht er, sondern der Leasinggeber ist Vertragspartner des zweiten Vertrags, des Liefervertrags. Daher lehnt die Gegenauffassung463 die Anwendung der §§ 358 ff. BGB auf Finanzierungsleasingverträge grundsätzlich ab und macht nur teilweise464 für das Eintrittsmodells [B.II.1.b)] eine Ausnahme, denn dabei schließt zunächst der Leasingnehmer auch den Liefervertrag ab. Wegen der in § 506 Abs.1 BGB angeordneten entsprechenden Anwendung wird dagegen für die analoge Anwendung vertreten, es komme auf diese Unterscheidung genauso wenig an wie auf die fehlende doppelte Vertragsbindung des Leasingnehmers.465 Entscheidend sei nur, dass die 459 BT-Drucks 16/11643, 92; Skusa, NJW 2011, 2993, 2994 f; Peters, WM 2011, 865; Strauß, SVR 2011, 206, 207. 460 Dafür BGH 24.4. 1996, VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033, 2034 f (zu § 3 Abs. 2 Nr 1 VerbrKrG); OLG Düsseldorf 2.10. 2012, 24 U 15/12, juris (dort Rn 20); mwN BeckOK/Möller26 (2012) § 506 Rn 9; MünchKomm/Schürnbrand6 (2012) § 506 Rn 28 und § 511 Rn 11; MünchKomm/Koch, Finanzierungsleasing6 (2012) Rn 63; aA LG Bielefeld 19.9. 2012, 22 S. 178/12, DAR 2012, 643, 644; Omlor, NJW 2010, 2694, 2697; Schattenkirchner, NJW 2012, 197; Strauß, SVR 2011, 206, 207 ff. 461 MwN auch auf die Gegenauffassung Skusa, NJW 2011, 2993, 2995 ff; krit MünchKomm/Schürnbrand6 (2012) § 506 Rn 25. 462 OLG München 10.1. 2007, 20 U 4475/06, juris (dort Rn 16); Arnold, DStR 2002, 1049, 1054 f; Bartels, ZGS 2009, 544, 545; Finkenauer/Brand, JZ 2013, 273, 276; Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2322; Hall, ZGS 2010, 541, 542; Weber, NJW 2009, 3296 (Anm. zu BGH 8.7. 2009, VIII ZR 327/08); Looschelders, Schuldrecht BT8 (2013) Rn 515; Medicus/Lorenz, Schuldrecht II16 (2012) Rn 1093; Oxe, Der Leasingnehmer als Verbraucher (2010) S. 78 ff; Graf von Westphalen/Woitkewitsch, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap L Rn 376 ff, 392; PWW/ Frensch7 (2012) Anhang zu §§ 488 – 515 Rn 79; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 266; wohl auch Grunewald, JuS 2010, 93, 97; iE auch Erman/Saenger13 (2011) § 358 Rn 16; nur sehr zurückhaltend auch über das Eintrittsmodell hinausgehend Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 358 Rn 43; ausgehend von einem Vertrag zugunsten Dritter grds auch Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 483 jedoch keine Anwendung des § 359 S. 1 BGB bei mangelbedingtem Rücktritt vom Liefervertrag. 463 MwN unter D.IV.2.a). 464 MwN unter D.IV.2.a). 465 Arnold, DStR 2002, 1049, 1054 f; Bartels, ZGS 2009, 544, 545 ff; Grunewald, JuS 2010, 93, 97; Löhnig/Gietl, JuS 2009, 491, 495; Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2322; Stagl, ZIP

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

Leasingsituation im Übrigen mit verbundenen Verträgen vergleichbar sei. Die Regelungen über verbundene Verträge schützen den Verbraucher vor den Risiken, die sich aus einer Aufspaltung eines einheitlichen Erwerbswunschs in zwei Verträge ergeben.466 Durch die leasingtypische Abtretungskonstruktion entstehe ein vergleichbares Aufspaltungsrisiko:467 Der Leasingnehmer schulde dem Leasinggeber über die Leasingraten letztlich die Erwerbskosten, wogegen er sich bei Mängeln am Leasingobjekt mit dem Lieferanten auseinandersetzen müsse. Auch finanziere der Leasinggeber zwar formal keine fremde Kaufpreiszahlungsverpflichtung im Sinne des § 358 Abs. 3 S. 1 BGB, weil er selbst Schuldner des Kaufpreises sei, aber die Amortisationspflicht des Leasingnehmers entspreche wertmäßig einer Kaufpreiszahlungsverpflichtung und diese werde vom Leasinggeber finanziert.468 Eine Einschränkung ergebe sich allenfalls aus dem weiteren Erfordernis des § 358 Abs. 3 S. 1 BGB, der wirtschaftlichen Einheit469 zwischen dem Finanzierungsleasingvertrag und dem Liefervertrag, die jedoch zumindest bei einem Hersteller- oder Händlerleasing oder bei sonstigen, dauerhaften Geschäftsverbindungen zwischen Leasinggeber und Lieferant bejaht werden könne.470 b) Einwendungsdurchgriff Finden die §§ 358 ff. BGB nach § 506 Abs. 1 BGB auf Finanzierungsleasingverhältnisse entsprechende Anwendung [dagegen noch unter D.IV.2.a)], spielt für die in dieser Arbeit untersuchten Situation eines mangelhaften Leasingobjekts der Widerrufsdurchgriff nach § 358 Abs. 1 und 2 BGB keine Rolle, sondern vielmehr der Einwendungsdurchgriff nach § 359 S. 1 BGB. Der Leasingnehmer könnte danach bei einem mangelhaften Leasingobjekt die Zahlungen an den Leasinggeber einstellen:471 Aus den an den Leasingnehmer abgetretenen472 Gewährleistungsrechten 2009, 846, 850 f; Looschelders, Schuldrecht BT8 (2013) Rn 516; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 70 ff; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 265 ff; für eine teleologische Reduktion der §§ 358, 359 BGB Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 358 Rn 43. 466 Allg MünchKomm/Habersack6 (2012) § 358 Rn 1; Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 358 Rn 23. 467 Arnold, DStR 2002, 1049, 1054 f; Bartels, ZGS 2009, 544, 545; Finkenauer/Brand, JZ 2013, 273, 276; Grunewald, JuS 2010, 93, 97; Erman/Saenger13 (2011) § 358 Rn 16; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 266; aA insb MünchKomm/Habersack6 (2012) § 359 Rn 11. 468 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 72. 469 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 71. 470 Löhnig/Gietl, JuS 2009, 491, 495; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 72; ausf Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 266 f; Erman/Dickersbach13 (2011) Anh I § 535 Rn 48; insoweit auch H. Beckmann, DStR 2006, 1329, 1334; weiter Bartels, ZGS 2009, 544, 546. 471 OLG München 10.1. 2007, 20 U 4475/06, juris (dort Rn 16); Arnold, DStR 2002, 1049, 1054, Bartels, ZGS 2009, 544, 547; Hall, ZGS 2010, 451, 452; Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2323; Stagl, ZIP 2009, 846, 850; Oxe, Der Leasingnehmer als Verbraucher (2010) S. 86; Graf

IV. Lösung über „verbundene Verträge“

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gegenüber dem Lieferanten entstünden mangelbedingte Einwendungen, die über § 359 S. 1 BGB auch zu einem Leistungsverweigerungsrecht des Leasingnehmers gegenüber dem Leasinggeber führten. Dabei ist der Zeitpunkt des Einwendungsdurchgriffs umstritten: Nach überwiegender Ansicht darf der Leasingnehmer wegen § 359 S. 3 BGB seine Zahlungen auf den Leasingvertrag erst – immerhin aber dann – einstellen, wenn die Nacherfüllung durch den Lieferanten scheitert, §§ 398, 437 Nr. 1, 439 BGB.473 Andere474 sehen erst mit Übergang auf die Sekundärrechte, also etwa mit der Erklärung des Rücktritts vom Liefervertrag, eine Einwendung des Leasingnehmers gegenüber dem Lieferanten als gegeben und über § 359 S. 1 BGB dem Leasinggeber gegenüber als relevant an. Ganz vereinzelt475 wird gefordert, der Leasingnehmer dürfe „sofort ab Auftreten des Sachmangels“ seine Zahlungen an den Leasinggeber einstellen. Im Vergleich zur Geschäftsgrundlagenlösung der herrschenden Meinung, nach der der Leasingnehmer seine Zahlungen an den Leasinggeber erst mit Klageerhebung gegen den Lieferanten vorläufig einstellen darf [D.II.2.e)], privilegieren diese Auffassungen den Leasingnehmer in zeitlicher Hinsicht, weswegen wohl teilweise im Zusammenhang mit § 359 BGB ein Klagerfordernis verlangt wird.476 Andere sehen in der zeitlichen Vorverlagerung des Einwendungsdurchgriffs gerade ein Argument gegen die Anwendbarkeit der Regeln über den verbundenen Vertrag auf Finanzierungsleasingverhältnisse, da sonst das System der Geschäftsgrundlagenlösung durchbrochen werde.477

von Westphalen/Woitkewitsch, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap L Rn 400; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 268; für den Ausnahmefall der generellen Anwendbarkeit: Staudinger/ Kessal-Wulf (2012) § 358 Rn 45. 472 Nicht auf abgetretene Gewährleistungsrechte, sondern auf fiktive Käuferrechte stellt ab Hall, ZGS 2010, 451, 452. 473 Bartels, ZGS 2009, 544, 547; Stagl, ZIP 2009, 846, 850; Oxe, Der Leasingnehmer als Verbraucher (2010) S. 86; Graf von Westphalen/Woitkewitsch, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap L Rn 400; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 268; Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 358 Rn 45; zu § 359 S. 3 BGB allg Schürnbrand, Examens-Repetitorium Verbraucherschutzrecht (2011) Rn 216. 474 Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2323; vgl auch Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L158 f. 475 Ohne Begründung Arnold, DStR 2002, 1049, 1054 f. 476 Vgl OLG München 10.1. 2007, 20 U 4475/06, juris (dort Rn 16). 477 Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1801.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

c) Rückforderungsdurchgriff aa) Analoge Anwendung des § 358 Abs. 4 S. 3 BGB Bartels478 schlägt vor, dem Leasingnehmer gegenüber dem Leasinggeber bei mangelhaftem Leasingobjekt auch einen Rückforderungsanspruch auf bereits geleistete Zahlungen aus §§ 358 Abs. 4 S. 3, 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB analog zuzusprechen. Dahinter steht folgende Überlegung: Nach § 358 Abs. 4 S. 3 BGB muss sich ein Verbraucher nach einem Widerruf, der auch als Widerruf des anderen Vertrags gilt (Widerrufsdurchgriff, § 358 Abs. 1, 2 BGB), ausnahmsweise dann nicht sowohl mit dem Unternehmer als auch dem Darlehensgeber über die ausgelöste Rückabwicklung der jeweiligen Vertragsbeziehung (§§ 357 Abs. 1 S. 1, 346 ff. BGB für den widerrufenen Vertrag und über § 358 Abs. 4 S. 1 BGB für den verbundenen Vertrag) auseinandersetzen, wenn „das Darlehen dem Unternehmer bei Wirksamwerden des Widerrufs oder der Rückgabe bereits zugeflossen ist“. In diesen Fällen tritt der Darlehensgeber aus Sicht des Verbrauchers für die Rückabwicklung in die Position (auch) des Unternehmers ein, was zu einer Durchbrechung der bilateralen Abwicklung führt (Abwicklungskonzentration auf den Darlehensgeber).479 Die Zahlungsverpflichtung des Darlehensgeber ist dann Folge einer Saldierung480 : Sein eigentlich bestehender Anspruch auf die Rückzahlung der Darlehensvaluta wird mit dem Anspruch des Verbrauchers gegen den Unternehmer, in dessen Position der Darlehensgeber einrückt, auf Rückzahlung des Kaufpreises saldiert. Rechnerisch bleibt nur noch der Anspruch des Verbrauchers gegen den Darlehensgeber auf Rückzahlung der bereits geleisteten Darlehensraten übrig. Über diese gesetzliche Regelung hinaus wird – jenseits von Finanzierungsleasingverträgen – vereinzelt angedacht, dass der Verbraucher auch nach einer Anfechtung oder teilweise auch nach einem Rücktritt vom Erwerbsvertrag nicht nur nach § 359 S. 1 BGB gegenüber dem Darlehensgeber von seinen künftigen Zahlungsverpflichtungen frei werde, sondern er vom Darlehensgeber auch bereits geleistete Darlehensraten zurückfordern könne.481 Diese Mindermeinung – und auch vom Bundesgerichtshof482 nicht (mehr) vertretene Auffassung zu §§ 358 ff. BGB – 478 Speziell zum Finanzierungsleasing Bartels, ZGS 2009, 544, 547 f; allg Schäfer, JZ 2004, 258, 260 (Anm. zu BGH 21.7. 2003, II ZR 387/02, BGHZ 156, 46); Bälz, in: FS Schapp (2010) S. 25, 50; Erman/Saenger13 (2011) § 359 Rn 11. 479 Medicus/Lorenz, Schuldrecht I20 (2012) Rn 608; Staudinger/Gsell, Eckpfeiler (2012/ 2013) L. Verbraucherschutz Rn 87. 480 Im Einzelnen mwN MünchKomm/Habersack6 (2012) § 358 Rn 84; zum VerbrKrG schon BGH 21.7. 2003, II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 56. 481 So Erman/Saenger13 (2011) § 359 Rn 11; wohl nur für eine Anfechtung, die wie der Widerruf der „Sicherung einer freien und selbstbestimmten Willensbildung und -entscheidung“ diene Lobinger, in: FS Picker (2010) S. 575, 583 ff. 482 Anders noch zu § 9 VerbrKrG BGH 21.7. 2003, II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 55; auf Anfrage des elften Zivilsenats hat der zweite Zivilsenat diese Auffassung aber aufgegeben: BGH 10.11. 2009, XI ZR 252/08, BGHZ 183, 112 (Rn 58); wN gegen einen Rückforderungsdurchgriff unter D.IV.2.c)aa).

IV. Lösung über „verbundene Verträge“

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wird von Bartels483 speziell für Finanzierungsleasingverträge bei mangelbedingtem Rücktritt vom Liefervertrag in Ansatz gebracht. Der Leasinggeber schulde – erstens – nach entsprechender Anwendung über § 506 Abs. 1 BGB in – zweitens – analoger Anwendung des § 358 Abs. 4 S. 3 BGB dem Leasingnehmer die Rückgewähr der bereits geleisteten Zahlungen. Die für eine Analogie notwendige planwidrige Regelungslücke ergebe sich daraus, dass der Gesetzgeber die Einordnung des in §§ 358 ff. BGB nicht geregelten Rückforderungsdurchgriffs bewusst der Rechtsprechung und Lehre überlassen habe.484 Andere – nicht speziell zum Finanzierungsleasing – begründen die Planwidrigkeit der Regelungslücke damit, dass der Gesetzgeber die Problematik eines Rückforderungsdurchgriffs nach Rücktritt vom Erwerbsvertrag gerade nicht gesehen und deswegen unbewusst ungeregelt gelassen habe.485 Die Beschränkung der Verbraucherrechte in §§ 358 ff. BGB auf einen Widerrufs- und Einwendungsdurchgriff hindere es jedenfalls nicht, die (nur) für Widerrufsfälle vorgesehene besondere Abwicklungskonzentration auf den Darlehensgeber nach § 358 Abs. 4 S. 3 BGB in analoger Anwendung als allgemeinen Rückforderungsdurchgriff aufzufassen.486 Auch die für eine Analogie notwendige vergleichbare Interessenlage bestehe, wenn ein Leasingnehmer mangelbedingt vom Liefervertrag zurücktrete487: In beiden Fällen habe der Verbraucher keine Dispositionsbefugnis über die Finanzierungsmittel, da diese typischerweise direkt an den Unternehmer/Lieferanten flössen. Diese fehlende Dispositionsbefugnis des Leasingnehmers rechtfertige nicht nur bei einem Widerruf, sondern auch bei einem Rücktritt vom Liefervertrag eine konzentrierte Abwicklung über den Leasingeber mit entsprechendem Rückforderungsanspruch. Denn auch in diesen Fällen müsse der Leasingnehmer in den Genuss einer konzentrierten Abwicklung mit dem Leasinggeber kommen, um vor den Risiken der Vertragsaufspaltung geschützt zu sein. bb) Rechtsfolgen (1) Abwicklungskonzentration auf Leasinggeber Der mangelbedingte Rücktritt des Leasingnehmers vom Liefervertrag führe analog §§ 358 Abs. 4 S. 3, 357 Abs. 1 S. 1, 346 ff. BGB zu einer Abwicklungs483

Bartels, ZGS 2009, 544, 547 f. Bartels, ZGS 2009, 544, 548. Die in Bezug genommene und mittlerweile aufgegebene Rechtsprechung BGH 21.7. 2003, II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 55 hat dieses Argument jedoch nur zur Begründung dafür herangezogen, dass der Einwendungsdurchgriff eine „offene Vorschrift“ darstelle. Insoweit auch, aber iE eine Analogie abl BGH 4.12. 2007, XI ZR 227/06, BGHZ 174, 334 (Rn 30); vgl auch BGH 10.11. 2009, XI ZR 252/08, BGHZ 183, 112 (Rn 53 ff); BGH 7.12. 2010, XI ZR 53/08, NJW-RR 2011, 406 (Rn 25). 485 Erman/Saenger13 (2011) § 359 Rn 11. 486 Bartels, ZGS 2009, 544, 547 f; Erman/Saenger13 (2011) § 359 Rn 11; für die Anfechtung auch noch BGH 21.7. 2003, II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 55 (mittlerweile aufgegeben: BGH 10.11. 2009, XI ZR 252/08, BGHZ 183, 112 [Rn 58]). 487 Bartels, ZGS 2009, 544, 547 f; allg Erman/Saenger13 (2011) § 359 Rn 11. 484

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

konzentration auf das Verhältnis Leasingnehmer/Leasinggeber: In Folge des Rücktritts vom Liefervertrag werde der Leasingnehmer nicht nur nach § 359 S. 1 BGB von künftigen Zahlungsverpflichtungen auch gegenüber dem Leasinggeber frei488, sondern könne von ihm bereits erbrachten Zahlungen analog §§ 358 Abs. 4 S. 3, 357 Abs. 1 S. 1, 346 ff. BGB zurückfordern.489 Eine genauere Begründung fehlt. Es ist wohl davon auszugehen, dass es – wie im direkten Anwendungsbereich von § 358 Abs. 4 S. 3 BGB – zu einer Saldierung kommen soll.490 Die dagegen unstreitig durch den Rücktritt ausgelöste Rückabwicklung des Liefervertrags findet nach Bartels491 entgegen der ganz überwiegenden und zutreffenden Auffassung [D.II.2.b)] im Verhältnis Lieferant/Leasingnehmer statt: Der Leasingnehmer schulde dem Lieferanten nach § 346 Abs. 1 BGB die Herausgabe des Leasingobjekts nebst Nutzungsersatz. Nur weil der Leasinggeber in die Position des Lieferanten einrücke, gebe der Leasingnehmer die Sache, die er eigentlich dem Lieferanten zurückgewähren müsste, an den Leasinggeber heraus. (2) Gewinnverlust des Leasinggebers Der Leasinggeber verliert nach diesem Vorschlag die Vorteile aus dem Leasinggeschäft, da er nicht nur keine weiteren Raten erhält, sondern dem Leasingnehmer sämtliche Zahlungen zurückgewähren muss, §§ 358 Abs. 4 S. 3, 357 Abs. 1 S. 1, 346 ff. BGB analog.492 Etwaige Schadensersatzansprüche des Leasinggebers gegen den Lieferanten auf Erstattung dieser Gewinnverluste werden nicht thematisiert. (3) Nutzungsersatzansprüche Welche Nutzungsersatzansprüche sich aus dem dargestellten Ansatz ergeben, ist nicht klar. Ausdrücklich wird nur der Leasingnehmer nach § 346 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Leasinggeber (in der Rolle des Lieferanten) Nutzungsersatz für die von ihm gezogenen Nutzungen aus dem Leasingobjekt zu leisten.493 Ob umgekehrt der Leasinggeber dem Leasingnehmer Zinsen auf die zurückzugewährenden Zahlungen leisten müsse, lässt Bartels ebenso offen wie die Nutzungsersatzpflichten im späteren Ausgleich zwischen Leasinggeber und Lieferant.

488

Bartels, ZGS 2009, 544, 547. Insoweit allg bei Erman/Saenger13 (2011) § 359 Rn 11. 490 Im Einzelnen mwN MünchKomm/Habersack6 (2012) § 358 Rn 84; zum VerbrKrG schon BGH 21.7. 2003, II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 56. 491 Bartels, ZGS 2009, 544, 547 f 492 Bartels, ZGS 2009, 544, 547 f. 493 Bartels, ZGS 2009, 544, 547 f (ohne Berechnungsvorschlag). 489

IV. Lösung über „verbundene Verträge“

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(4) Insolvenzrisiko Nach Bartels494 fordert der Verbraucherschutz, dass der Leasinggeber das Insolvenzrisiko des Lieferanten trägt. Das werde durch die Abwicklungskonzentration auf den Leasinggeber aus Sicht des Verbrauchers gerade erreicht.

2. Kritik a) Keine Anwendbarkeit auf Finanzierungsleasingverträge Die wohl überwiegende Auffassung lehnt grundsätzlich die Anwendung der Regeln über verbundene Verträge auf Finanzierungsleasingverträge trotz des Verweises in § 506 Abs. 1 BGB (§ 500 BGB aF) ab495 und macht nur teilweise für das seltene Eintrittsmodell eine Ausnahme.496 Eine höchstrichterliche Entscheidung ist nicht ergangen; auch nicht durch Urteile497 aus den Jahren 2009 und 2011.498 In diesen Entscheidungen war jeweils nicht 494

Bartels, ZGS 2009, 544, 548; allg zur Verschiebung des Insolvenzrisikos bei einem Rückforderungsdurchgriff Erman/Saenger13 (2011) § 359 Rn 11. 495 OLG Brandenburg, 23.4. 2008, 3 U 115/07, juris (dort Rn 24); OLG Düsseldorf 2.3. 2010, 24 U 136/09, NJOZ 2011, 445, 446 f (weiter aber OLG Düsseldorf 1.6. 2010, 24 U 183/09, NJW-RR 2011, 275, 276); H. Beckmann, DStR 2006, 1329, 1334; ders, in: MSW, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 27 Rn 154; Habersack, BB 2003 Beilage Nr 6, 2, 4 f; ders, in: MünchKomm6 (2012) § 358 Rn 16; Omlor, NJW 2010, 2694, 2699 f; Tavakoli, NJW 2010, 2768, 2769; Tiedke/Möllmann, DB 2004, 583, 585; Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht7 (2011) § 506 Rn 90; Gebauer/Wiedmann/Welter, Zivilrecht unter europäischem Einfluss2 (2010) Kap 12 Rn 161; Haas/Medicus ua/Schäfer, Das neue Schuldrecht (2002) § 7 Rn 52; MSW/Matusche-Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 52 Rn 101 ff; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1714 ff, insb 1715 f; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1799; BeckOK/Möller26 (2012) § 506 Rn 17; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 67; MünchKomm/Schürnbrand6 (2012) § 506 Rn 35; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 358 Rn 10; iE ähnlich PWW/Medicus/Stürner7 (2012) § 358 Rn 5; schon zu § 9 VerbrKrG mwN MünchKomm/Habersack3 (1995) § 9 VerbrKrG Rn 143 ff; zur Gegenauffassung mN unter D.IV.1.a). 496 Peters, WM 2011, 865, 868; Tiedke/Möllmann, DB 2004, 583, 586; insoweit auch Habersack, BB 2003 Beilage Nr 6, 2, 5; ders, in: MünchKomm6 (2012) § 358 Rn 17; Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht7 (2011) § 495 Rn 237 und § 506 Rn 91; Gebauer/Wiedmann/Welter, Zivilrecht unter europäischem Einfluss2 (2010) Kap 12 Rn 161; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1714; BeckOK/Möller26 (2012) § 506 Rn 17; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 67; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 358 Rn 10; Soergel/Heintzmann13 (2007) Vor § 535 Rn 79; wohl auch Reinking, DAR 2002, 145, 147; weiter auch für ähnlich gelagerte Situationen Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 358 Rn 43 f; unklar OLG Frankfurt 28.1. 2009, 17 U 241/08, juris (dort Rn 32, aber Rn 35 f). 497 BGH 8.7. 2009, VIII ZR 327/08, NJW 2009, 3295; BGH 30.3. 2011, VIII ZR 99/10, juris; BGH 30.3. 2011, VIII ZR 94/10, NJW 2011, 2874. 498 Meyer, MDR 2012, 688, 691; Weber, NJW 2009, 3296; vgl aber Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L157, die darin eine Tendenz für die Anwendbarkeit erkennen.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

die Verbundenheit des Finanzierungsleasingvertrags mit dem Liefervertrag relevant, sondern ob der Leasingvertrag und eine Zusatzabrede, die der Leasingnehmer unstreitig mit dem Lieferanten beziehungsweise einem Dritten geschlossen hatte, verbundene Verträge darstellten: Der Lieferant/Dritte hatte dem Leasingnehmer über eine Subventionsabrede/Werbeverträge die Übernahme der Leasingraten versprochen, diese Verpflichtung jedoch nicht erfüllt.499 Der Bundesgerichtshof verweigerte dem Leasingnehmer einen darauf gestützten Einwendungsdurchgriff gegenüber dem Leasinggeber, da es bereits wegen der Unentgeltlichkeit der versprochenen Leistungen des Lieferanten/Dritten an einer Finanzierung durch den Leasinggeber fehle.500 Die Anwendbarkeit der §§ 358 ff. BGB zu erwägen, lag hier unter anderem deswegen nahe, weil der Leasingnehmer sowohl Vertragspartner des Leasingvertrags mit dem Leasinggeber als auch der Zusatzabrede mit dem Lieferanten/Dritten war und gegebenenfalls der Eindruck von verbundenen Verträgen erweckt worden war. Ob dagegen der Leasingvertrag auch mit dem Liefervertrag, der zwischen Leasinggeber und Lieferant bestand, im Sinne der §§ 358 ff. BGB verbunden war, hat der Bunddesgerichtshof nicht entschieden.501 Denn ein Einwand aus dem Liefervertrag, der gegebenenfalls zu einem Einwendungsdurchgriff gegenüber dem Leasinggeber berechtigen könnte, kam nicht in Betracht. Gegen eine generelle Anwendbarkeit spricht augenfällig, dass der Leasingnehmer keine zwei Verträge abschließt, sondern er nur Vertragspartner des Finanzierungsleasingvertrags ist, nicht jedoch auch des Kaufvertrags mit dem Lieferanten.502 Nur beim Eintrittsmodell [B.II.1.b)] schließt der Leasingnehmer (zunächst) zwei Verträge ab. Da das seltene Eintrittsmodell gerade im KFZ-Bereich und damit in dem Hauptbetätigungsfeld privater Leasingnehmer äußerst populär ist, würde sich dadurch das Regel-Ausnahmeprinzip in der Praxis umdrehen. Der typische KFZVerbraucherleasingnehmer käme dann zumindest in den Genuss des Widerrufsdurchgriffs nach §§ 506 Abs. 1, 2, 358 Abs. 1, 2 BGB und die herrschende Meinung müsste das Verhältnis zwischen einem Einwendungsdurchgriff nach §§ 506 Abs. 1, 359 BGB und ihrem Klageerfordernis klären. Ein Anspruch des Leasingnehmers auf Rückzahlung der Leasingraten bei mangelhaftem Leasingobjekt analog § 358 Abs. 4 S. 3 BGB schied aber selbst dann aus, wenn die Regelungen der verbundenen Verträge auf Finanzierungsleasingverhältnisse Anwendung fänden, da diese einen Rückgriffsanspruch nach mangelbedingtem Rücktritt nicht vorsehen [noch D.IV.2.c) aa)].

499 BGH 8.7. 2009, VIII ZR 327/08, NJW 2009, 3295 (Subvention der Leasingraten wegen Ermächtigung zur Programmausstrahlung); BGH 30.3. 2011, VIII ZR 99/10, juris (dort Rn 2) und BGH 30.3. 2011, VIII ZR 94/10, NJW 2011, 2874 (Sachverhalt), jeweils Verpflichtung des Lieferanten zur Zahlung der Leasingraten als Gegenleistung für Werbung. 500 BGH 8.7. 2009, VIII ZR 327/08, NJW 2009, 3295 (Rn 15); BGH 30.3. 2011, VIII ZR 99/ 10, juris (dort Rn 22); BGH 30.3. 2011, VIII ZR 94/10, NJW 2011, 2874 (Rn 20). 501 Meyer, MDR 2012, 688, 691. 502 Statt vieler Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 358 Rn 42.

IV. Lösung über „verbundene Verträge“

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Richtigerweise ist die Anwendung der Regelungen über verbundene Verträge beim Finanzierungsleasing generell – auch bei einem Eintrittsmodell – abzulehnen. Die §§ 358 ff. BGB schützen den Verbraucher vor den Risiken der Aufspaltung eines einheitlichen Erwerbswunschs in einen Finanzierungs- und einen Erwerbsvertrag.503 Anknüpfungspunkt ist aber nicht nur das Auseinanderfallen eines wirtschaftlich einheitlichen Vorgangs, sondern gerade auch, dass der Verbraucher selbst zwei Vertragsverhältnisse eingeht und ihn damit ein Aufspaltungsrisiko trifft.504 Die leasingtypische Abtretungskonstruktion führt aber nur zu abgeleiteten und im Umfang beschränkten Gewährleistungsrechten des Leasingnehmers gegenüber dem Lieferanten und ist keinesfalls einem zweiten Vertragsschluss gleichzustellen.505 Auch das Eintrittsmodell rechtfertigt keine Ausnahme, denn der Leasingnehmer wird mit dem zeitnahen Eintritt des Leasinggebers in den Liefervertrag – noch vor Auslieferung des Leasingobjekts – aus diesem Vertragsverhältnis wieder verdrängt und ist damit gerade nicht während der Vertragsdurchführung zwei Verträgen mit entsprechendem Aufspaltungsrisiko ausgesetzt.506 Die Anwendbarkeit der Regelungen über verbundene Verträge auf Finanzierungsleasingverträge wird auch nicht durch § 506 Abs. 1 BGB angeordnet. Denn ausweislich der Gesetzesbegründung handelt es sich dabei um eine Rechtsgrundverweisung, „so dass der Tatbestand der jeweiligen Vorschrift, auf die verwiesen wird, im Einzelnen festzustellen ist. So ist bei entsprechender Anwendung des § 358 zu prüfen, ob zwei verbundene Verträge vorliegen“507. Das ist bei Finanzierungsleasinggeschäften nicht der Fall. Der Wille des Gesetzgebers wird also nicht dadurch missachtet, dass §§ 358 ff. BGB über § 506 Abs. 1 BGB nicht auf alle Finanzierungsleasingverträge angewandt wird508, sondern das Gegenteil ist richtig: Der Wille des Gesetzgebers schließt die generelle Anwendbarkeit der Regelungen über verbundene Verträge auf Finanzierungsleasingverhältnisse gerade aus.509

503

Ausf MünchKomm/Habersack6 (2012) § 358 Rn 1; Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 358 Rn 23. 504 Omlor, NJW 2010, 2694, 2700. 505 MünchKomm/Habersack6 (2012) § 359 Rn 11. 506 OLG Düsseldorf 2.3. 2010, 24 U 136/09, NJOZ 2011, 445, 446 f; OLG Brandenburg 23.4. 2008, 3 U 115/07, juris (dort Rn 24); Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen MietPacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1799; aA insb AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen32 (2012) Leasing Rn 269; Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 358 Rn 43. 507 BT-Drucks 16/11643, 91; allg mwN Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 506 Rn 39, 1. 508 So aber mit Blick auf die Gesetzesgeschichte häufig zu § 500 BGB aF vertreten: Bartels, ZGS 2009, 544, 545; Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2322; Weber, NJW 2009, 3296; Oetker/ Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 71; zum VerbrKrG Reinicke/ Tiedtke, ZIP 1992, 217, 225 f; vgl zu § 506 BGB nF Looschelders, Schuldrecht BT8 (2013) Rn 515. 509 Vgl AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen32 (2012) Leasing Rn 269; BeckOK/ Möller26 (2012) § 506 Rn 17; MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 67; MünchKomm/ Habersack6 (2012) § 358 Rn 10; Omlor, NJW 2010, 2694, 2699 f.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

Auch die Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG fordert kein anderes Ergebnis: Bestimmte510 Finanzierungsleasingverträge unterfallen zwar als sonstige Finanzierungshilfen im Sinne von Art. 3 lit. c. VerbrKrRl dem Anwendungsbereich der Richtlinie, wie die Ausnahmeregel in Art. 2 Abs. 2 lit. d VerbrKrRl zeigt.511 Aus der Richtlinie ergibt sich jedoch keine Vorgabe, die erfassten Finanzierungsleasingverträge als verbundene Verträge nach Art. 15 VerbrKrRl anzusehen:512 Die vagen Formulierungen in Art. 15 und Art. 3 VerbrKrRl sprechen ebenso wie Erwägungsgrund 37 eher dagegen, denn Art. 15 VerbrKrRl setzt lediglich verbundene Verträge voraus und Art. 3 lit. n im Zusammenspiel mit Erwägungsgrund 37 der VerbrKrRl definiert verbundene Kreditverträge als einen Kreditvertrag (über Art. 3 lit. c, 2 Abs. 2 lit. d VerbrKrRl auch Finanzierungsleasingvertrag mit Andienungsrecht), der den Erwerb einer Ware oder Dienstleistung finanziert. Da der Leasinggeber gerade nicht wie ein Darlehensgeber einen Erwerb des Leasingnehmers mit einer Finanzierung ermöglicht513, sondern selbst ankauft, bestehen die gleichen Bedenken wie zur Parallelformulierung in § 358 Abs. 3 S. 1 BGB. Läse man aus der Richtlinie gleichwohl heraus, dass das Finanzierungsleasinggeschäft ein verbundener Vertrag sei, forderte Art. 15 Abs. 1 VerbrKrRl aber nur, dass der Verbraucher als Leasingnehmer nach einem Widerruf des Liefervertrags nicht mehr an den Leasingvertrag gebunden bliebe (Widerrufsdurchgriff) und ihm ein Einwendungsdurchgriff zustünde, Art. 15 Abs. 2 VerbrKrRl.514 Einen Zeitpunkt für den Einwendungsdurchgriff gibt die Richtlinie nicht vor515, da die Ausgestaltung der Rechtsmittel gegenüber dem Kreditgeber (hier Leasinggeber) ausdrücklich den Mitgliedsstaaten überlassen ist, Art. 15 Abs. 2 S. 2 VerbrKrRl mit Erwägungsrund 38516. Keinesfalls aber erfordert die Richtlinie bei einem mangelhaften Leasinggut einen Rückgriffsdurchgriff und

510

Vor allem Finanzierungsleasinggeschäfte mit einem Andienungsrecht des Leasinggebers. Der Deutsche Gesetzgeber ist mit § 506 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB über die Richtlinie hinaus gegangen: BT-Drucks 16/11643, 92. 511 Skusa, NJW 2011, 2993, 2996. 512 Omlor, NJW 2010, 2694, 2696, 2699; aA Finkenauer/Brand, JZ 2013, 273, 277; Oxe, Der Leasingnehmer als Verbraucher (2010) S. 79 f. 513 OLG Brandenburg 23.4. 2008, 3 U 115/07, juris (dort Rn 24); OLG Düsseldorf 2.3. 2010, 24 U 136/09, NJOZ 2011, 445, 446 f; Tavakoli, NJW 2010, 2768, 2769; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1716; vgl BGH 8.7. 2009, VIII ZR 327/08, NJW 2009, 3295 (Rn 15); BGH 30.3. 2011, VIII ZR 99/10, juris (dort Rn 22) = BGH 30.3. 2011, VIII ZR 94/10, NJW 2011, 2874 (Rn 20). 514 Finkenauer/Brand, JZ 2013, 273, 277 ff; allg Gebauer/Wiedmann/Welter, Zivilrecht unter europäischem Einfluss2 (2010) Kap 12 Rn 150 ff; Habersack, in: FS Picker (2010) S. 327, 328 ff. 515 Die zeitliche Privilegierung durch § 359 BGB [noch unter D.IV.2.b)] gegenüber der Geschäftsgrundlagenlösung der herrschenden Meinung mit einem Klageerfordernis (als Möglichkeit sogar ausdrücklich in Erwägungsrund 38 VerbrKrRl genannt) wäre daher kein tragendes Argument für eine Lösung über verbundene Verträge. Vielmehr würde auch die Geschäftsgrundlagenlösung den Anforderungen der Richtlinie gerecht. 516 So auch Dauses/Rott, EU-Wirtschaftsrecht31 (2012) H.V. Verbraucherschutz Rn 404.

IV. Lösung über „verbundene Verträge“

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damit einen Rückforderungsanspruch gegenüber dem Leasinggeber [weitere Kritik gegen einen Rückforderungsanspruch unter D.IV.2.c)]. b) Einwendungsdurchgriff Wendete man gleichwohl die §§ 358 ff. BGB über § 506 Abs. 1 BGB entsprechend auf Finanzierungsleasinggeschäfte an und ließe man den Einwendungsdurchgriff nicht bereits an einer fehlenden Einwendung Leasingnehmer/Lieferant scheitern [dazu sogleich], wäre der Leasingnehmer wegen § 359 S. 3 BGB berechtigt, seine Zahlungen an den Leasinggeber ab dem Scheitern der Nacherfüllung durch den Lieferanten nach § 359 S. 1 BGB einzustellen.517 Weder käme es dann auf den Rücktritt518 vom Liefervertrag oder gar eine Klage gegen den Lieferanten519 an, noch berechtigte bereits der Mangel an sich520 zur Leistungsverweigerung gegenüber dem Lieferanten. § 359 S. 3 BGB ist eindeutig: „Kann der Verbraucher Nacherfüllung verlangen, so kann er die Rückzahlung des Darlehens erst verweigern, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist“. Für einen späteren Zeitpunkt als dem Scheitern der Nacherfüllung wird vereinzelt angeführt, dass dem Leasingnehmer ab dem Scheitern der Nacherfüllung und vor der Ausübung eines dadurch eröffneten Gewährleistungsrechts noch keine Einwendung gegenüber dem Lieferanten zustehe, die er über § 358 Abs. 1 BGB dem Leasinggeber entgegen halten könne, denn es fehle an einer für § 320 BGB notwendigen Verknüpfung zwischen dem Anspruch auf mangelfreie Sache und der Leasingratenzahlungsverpflichtung.521 Dieser Einwand legt den Finger in die richtige Wunde, zeigt aber nur, dass unabhängig von der generellen Anwendbarkeit der §§ 358 ff. BGB auf Finanzierungsleasingverhältnisse jedenfalls der angestrebte Einwendungsdurchgriff bereits aus dogmatischen Gründen gänzlich ausscheidet: Richtig ist, dass der Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers entweder wegen der Freizeichnung in der Drittverweisungsklausel oder bereits typusbedingt kein Anspruch auf ein mangelfreies Leasingobjekt (mehr) gegenübersteht: Der nach der herrschenden Meinung mit der Leasingratenzahlungsverpflichtung zunächst synallagmatisch verknüpfte Anspruch des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber auf Überlassung und Instandhaltung einer mangelfreien Sache begründet kein Zurückbehaltungsrecht im Sinne des § 320 BGB (mehr), weil sich der Leasinggeber von dieser mietvertraglichen Mängelhaftung leasingtypisch durch die Drittverwei-

517

Bartels, ZGS 2009, 544, 547; Stagl, ZIP 2009, 846, 850; Graf von Westphalen/ Woitkewitsch, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap L Rn 400; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 268; Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 358 Rn 45. 518 So aber Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2323. 519 So aber vgl OLG München 10.1. 2007, 20 U 4475/06, juris (dort Rn 16). 520 So aber ohne Begründung Arnold, DStR 2002, 1049, 1054 f. 521 Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2323; insoweit auch Hall, ZGS 2010, 541, 542.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

sungsklausel wirksam befreit hat.522 Nach den Kritikern scheidet eine synallagmatische Verpflichtung des Leasinggebers zur Übergabe und Belassung eines mangelfreien Leasingobjekts bereits typusbedingt und unabhängig von einer vertraglichen Haftungsfreizeichnung aus.523 Auf dieses Verhältnis kommt es aber richtigerweise nicht an, denn § 359 S. 1 BGB setzte keine Einrede/Einwendung im Verhältnis Leasingnehmer/Leasinggeber voraus, sondern räumte dem Leasingnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Leasinggeber eigenständig ein, soweit dem Leasingnehmer eine Einrede (§ 320 BGB) oder eine Einwendung (insbesondere durch Rücktritt vom Liefervertrag) gegen den Lieferanten zustünde. Im Verhältnis LesingnehmerLieferant scheidet das jedoch aus: Der Anspruch aus §§ 398, 437 Nr. 1, 439 BGB berechtigt den Leasingnehmer zwar grundsätzlich zur Einrede des § 320 BGB524 (ebenso führte ein später erklärter Rücktritt zu einer Einwendung, da die Leistungspflichten nach § 346 Abs. 1 S. 1 BGB entfallen525), allerdings müsste dazu auch der Leasingnehmer dem Lieferanten eine Gegenleistung schulden, die er gerade verweigern könnte (beziehungsweise die erloschen sein könnte). Das ist nicht der Fall: Gegenüber dem Lieferanten käme dafür allenfalls die Kaufpreiszahlungsverpflichtung aus § 433 Abs. 2 BGB in Betracht. Schuldner der Kaufpreisforderung ist bei einem Finanzierungsleasing jedoch unstreitig der Leasinggeber als Kaufvertragspartner. Deswegen stünde allenfalls diesem die Einrede aus § 320 BGB gegenüber dem Zahlungsanspruch des Lieferanten zu, die er auch durch die Abtretung der Gewährleistungsrechte nicht verliert, da sie untrennbar mit dem nichtabgetretenen Erfüllungsanspruch verbunden ist.526 Ein Leistungsverweigerungsrecht des Leasingnehmers gegenüber dem Lieferanten (oder eine spätere Einwendung wegen des Rücktritts) ginge daher mangels eigener Verpflichtung des Leasingnehmers gegenüber dem Lieferanten immer ins Leere.527 Hält man gleichwohl an der 522 BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798, (Rn 18); Finkenauer/Brand, JZ 2013, 273, 275; Löbbe, BB 2003 Beilage Nr 6, 7, 11; Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2323; mwN MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 106; MünchKomm/Emmerich6 (2012) § 320 Rn 10; aA insb Graf von Westphalen, ZIP 2006, 1653, 1659 f. 523 Etwa Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 111; Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1737, 1744; zumindest insoweit auch Hall, ZGS 2010, 541, 542. 524 Joost, in: FS Canaris (2007) S. 513, 519 ff. 525 Staudinger/Kaiser (2012) § 346 Rn 2. 526 Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L76; so für die Einrede des Bestellers gegenüber einem Werkunternehmers trotz Abtretung der Gewährleistungsrechte: schon BGH 22.2. 1971, VII ZR 243/69, BGHZ 55, 354, 356, 358; noch BGH 26.7. 2007, VII ZR 262/05, NJW-RR 2007, 1612 (Rn 20). 527 Bliebe man diesem strengen Gedanken verhaftet, könnte der Leasingnehmer dem Lieferanten die Einrede des § 320 BGB beziehungsweise eine Einwendung aus dem Rücktritt nur dann entgegenhalten (und über § 359 BGB dem Leasinggeber), wenn er durch die Drittverweisungsklausel auch Schuldner der Kaufpreisforderung geworden wäre. Das ist aber abzulehnen, denn es widerspräche dem Wesen des Finanzierungsleasings, wonach der Leasingnehmer gerade nicht die kaufrechtlichen Primärpflichten tragen soll. Ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB lässt sich im Verhältnis Leasingnehmer/Lieferant auch nicht

IV. Lösung über „verbundene Verträge“

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Anwendung der §§ 358 ff. BGB und insbesondere am Einwendungsdurchgriff nach § 359 S. 1 BGB fest, muss dieses dogmatische Hindernis überwunden werden; eine befriedigende Begründung fehlt freilich. Möglicherweise könnte dafür auf die in § 506 Abs. 1 BGB angeordnete „bloße“ entsprechende Anwendbarkeit verwiesen werden. Denn es macht aus Sicht der Befürworter sicherlich wenig Sinn, § 359 BGB für Finanzierungsleasingverträge als anwendbar zu erachten und dann die Norm mit einer Begründung abzulehnen, die gerade der typischen Ausgestaltung von Finanzierungsleasingverträgen geschuldet ist, nämlich dass der Leasingnehmer eben keinen Vertrag auch mit dem Lieferanten eingeht und ihn deswegen auch keine Erfüllungspflichten in diesem Verhältnis treffen können. Nur auf den ersten Blick ist für die Befürworter eines Einwendungsdurchgriffs gegenüber dem Leasinggeber im Weiteren problematisch, dass der Kaufpreiszahlungsanspruch, auf den die Einrede/Einwendung gegenüber dem Lieferanten Bezug nimmt, meist bereits durch Erfüllung nach § 362 BGB erloschen ist.528 Da der Leasinggeber, ebenso wie ein Darlehensgeber im direkten Anwendungsbereich des § 359 BGB, den Kaufpreis typischerweise sofort und in voller Höhe an den Lieferanten/Unternehmer bezahlt, ist das allerdings kein leasingspezifisches, sondern ein allgemeines Problem im Rahmen des § 359 BGB, das generell mit einer sogenannten hypothetischen Betrachtungsweise gelöst wird:529 Es ist der typischen Ausgestaltung verbundener Verträge geschuldet, dass der Darlehensgeber die Darlehensvaluta unmittelbar und in voller Höhe an den Unternehmer auszahlt. Die Erfüllung rührt damit gerade aus dem Aufspaltungsrisiko her, das die Regeln über verbundene Verträge abzufedern versuchen und schadet daher nicht. Hält man den Leasingnehmer entgegen der hier vertretenen Auffassung für berechtigt, die Zahlungen an den Leasinggeber bei einem Mangel am Leasingobjekt nach §§ 359, 320 BGB einzustellen, kommt es folgerichtig nur darauf an, dass die Nacherfüllung scheitert, § 359 S. 3 BGB. Über das von § 359 S. 3 BGB geforderte Scheitern hinaus zu verlangen, der Leasingnehmer müsse zunächst auf ein Sekundärrecht übergehen und etwa den Rücktritt geltend machen, um den Leasinggeber vor einer Schwebezeit zu schützen, überzeugt dann nicht: Eine Verpflichtung zur Ausübung der Gewährleistungsrechte besteht schon nicht im Zweipersonenverhältnis. Etwa ist der Käufer einer mangelhaften Sache nicht verpflichtet, nach erfolglosem Ablauf der Nacherfüllungsfrist den nach wie vor bestehenden Erfüllungsanspruch oder ein in § 437 Nr. 2, 3 BGB aufgeführtes Recht geltend zu ma-

damit begründen, dass der zum Nacherfüllungsanspruch modifizierten Erfüllungsanspruch bereits bei Abtretung an den Leasingnehmer mit der Einrede aus § 320 BGB insofern behaftet gewesen sei, als dass diese bereits mit der Zahlungsverpflichtung des Leasinggebers aufgeladen gewesen sei – das wird auch nicht vertreten. 528 Ähnlich Assies, BKR 2002, 317, 218. 529 BGH 21.7. 2003, II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 52; MünchKomm/Habersack6 (2012) § 359 Rn 38; Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 359 Rn 10 (insoweit nur „hypothetische“ Prüfung).

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

chen.530 Dieser Schwebezustand mag den Verkäufer belasten, der nicht weiß, ob er sich auf ein Erfüllungsverlangen einstellen muss. Das ändert aber nichts an der Wahlfreiheit des Schuldners. Um dem Verkäufer in dieser Situation zu helfen, wird er teilweise als berechtigt angesehen, dem Käufer eine Frist zu setzten, in der der Käufer seine Wahl ausüben oder gar eine Entscheidung zwischen Erfüllung und Rücktritt treffen müsse.531 Dafür besteht aber keine Rechtsgrundlage532 ; vielmehr hat es der Verkäufer selbst in der Hand, durch eine ordnungsgemäße Erfüllung den Schwebezustand und damit die Ungewissheit zu beenden.533 Im Dreipersonenverhältnis verschärft sich die Situation zwar, denn der über den Einwendungsdurchgriff nach § 359 S. 1 BGB ebenfalls betroffene Dritte, der Darlehensgeber/Leasinggeber, hat anders als ein Verkäufer (Unternehmer/Lieferant) keine Möglichkeit, durch eine eigene Maßnahme, etwa eine (nachgeholte) Erfüllung, den Schwebezustand zu beenden.534 Daher überrascht es nicht, dass auch gerade zum verbundenen Vertrag vertreten wird, der Verbraucher/Leasingnehmer sei zwar zunächst nicht zur Ausübung seiner Wahl verpflichtet, allerdings habe der Darlehensgeber/Leasinggeber in entsprechender Anwendung des § 350 BGB das Recht, dem Verbraucher/Leasingnehmer eine angemessene Frist zur Geltendmachung der Mängelansprüche gegen den Unternehmer/Lieferanten zu setzten, solange sich dieser auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 359 BGB gegenüber dem Darlehensgeber/Leasinggeber berufen möchte.535 § 350 BGB ist jedoch auf das Rücktrittsrecht beschränkt und kann nicht für ein Fristsetzungsrecht auch für die übrigen Gewährleistungsrechte herangezogen werden.536 Die Unsicherheit des Darlehensgebers/Leasinggebers würde 530

Ausf Staudinger/Kaiser, Eckpfeiler (2012/2013), I. Leistungsstörungen Rn 46 ff. Für § 350 BGB analog: Soergel/Lobinger13 (2010) § 350 Rn 9; auch Staudinger/Otto/ Schwarze (2009) § 281 Rn D 6, § 323 Rn D 6; Erman/Westermann13 (2011) § 281 Rn 20; für § 264 Abs. 2 BGB analog: Schwab, JR 2003, 133, 136; Heinrichs, in: FS Derleder (2005) S. 87, 107 f; für § 314 Abs. 3 BGB analog: Ramming, ZGS 2003, 113, 115, 117 f; MünchKomm/ Ernst6 (2012) § 323 Rn 150; nur als Ausnahme über § 242 BGB Jacobs, in: FS Otto (2008) S. 137, 148 ff. 532 Gegen § 350 BGB: Jacobs, in: FS Otto (2008) S. 137, 144; Soergel/Gsell13 (2005) § 323 Rn 142; mwN Staudinger/Kaiser (2012) § 350 Rn 5; gegen § 264 Abs. 2 BGB analog: allg BGH 20.1. 2006, V ZR 124/05, NJW 2006, 1198; Soergel/Gsell13 (2005) § 323 Rn 142; Faust, in: FS Huber (2006) S. 239, 245; mwN Staudinger/Kaiser (2012) § 350 Rn 6; gegen § 314 Abs 3 BGB analog: Gsell, in: FS Huber (2006) S. 299, 302; Staudinger/Kaiser (2012) § 350 Rn 6. 533 Zu § 323 Abs 1 RE: BT-Drucks 14/6040, 185 mit 140 für § 281 RE; mwN Staudinger/ Kaiser, Eckpfeiler (2012/2013), I. Leistungsstörungen Rn 48; vgl auch Soergel/Gsell13 (2005) § 323 Rn 144 ff. 534 So auch zu § 9 Abs. 3 VerbrKrG Coester, JURA 1992, 617, 622 f. 535 Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht7 (2011) § 495 Rn 328; JurisPK/Wildemann6 (2012) § 359 Rn 29; MünchKomm/Habersack6 (2012) § 359 Rn 70; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 359 Rn 3; zumindest für zulässig vereinbar erachtet von Graf von Westphalen/ Woitkewitsch, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap L Rn 4; offen NomosKomm/Ring2 (2012) § 359 Rn 4; bei unstreitigem Mangel räumt Coester, JURA 1992, 617, 622 f ein Fristsetzungsrecht entsprechend § 466 BGB aF (Ausschlussfrist für Wandelung) ein. 536 Zum Zweipersonenverhältnis Staudinger/Kaiser (2012) § 350 Rn 6; dies, in: Staudinger, Eckpfeiler (2012/2013), I. Leistungsstörungen Rn 47. 531

IV. Lösung über „verbundene Verträge“

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durch den Vorschlag im Übrigen nicht behoben. Auch im Dreipersonenverhältnis besteht damit kein Fristsetzungsrecht – im Gegenteil: Die nur auf das Scheitern der Nacherfüllung begrenzte Einschränkung des § 359 S. 3 BGB spricht klar dagegen. Richtigerweise kann der Darlehensnehmer/Leasingnehmer nur über eine vertragliche Vereinbarung verpflichtet werden, seine Wahlfreiheit aufzugeben.537 Dass der Leasingnehmer seine Zahlungen bei unterstellter Anwendbarkeit des § 359 BGB auf Finanzierungsleasingverträge an den Leasinggeber bereits mit dem Scheitern der Nacherfüllung einstellen darf und es dadurch zu einer zeitlichen Privilegierung im Unterschied zur Geschäftsgrundlagenlösung der herrschenden Meinung kommt [dort ab Klageerhebung, D.II.2.e)], ist ein beachtlicher Unterschied. Teilweise wird daher vorgeschlagen, § 359 BGB in der Zeit zwischen dem Scheitern der Nacherfüllung und der Klageerhebung ergänzend anzuwenden und den Leasingnehmer vorzeitig zur Zahlungseinstellung zu berechtigen und im Nachgang die Geschäftsgrundlagenlösung anzuwenden.538 Diese Kombination überzeugt unabhängig davon nicht, dass bereits beide Modelle abzulehnen sind:539 Der Leasingnehmer käme sonst sowohl in den Genuss, seine Zahlungen über § 359 S. 1 BGB bereits ab dem Scheitern der Nacherfüllung und nicht erst mit Klageerhebung einzustellen, und gleichzeitig erhielte er über die Geschäftsgrundlagenlösung bereits geleisteter Zahlungen zurück, was ihm die §§ 358 ff. BGB nicht ermöglichten [gleich unter D.IV.2.c)]. Diese Kombination nur von Vorteilen zweier unterschiedlicher Lösungswege hat bereits Canaris zu Recht als „Rosinentheorie“ zurückgewiesen.540 c) Rückforderungsdurchgriff aa) Keine analoge Anwendung des § 358 Abs. 4 S. 3 BGB Nach einer zu Recht kaum vertretenen Auffassung soll der Leasingnehmer in Reaktion auf den mangelbedingten Rücktritt vom Liefervertrag nicht nur berechtigt sein, seine Zahlungen gegenüber dem Leasinggeber auf den Leasingvertrag einzustellen (Einwendungsdurchgriff), sondern auch dazu, bereits geleistete Zahlungen an den Leasinggeber analog §§ 358 Abs. 4 S. 3, 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB zurückzufordern (Rückforderungsdurchgriff).541 Damit wird ein weiteres Abwicklungsmodell für den Leasingvertrag nach mangelbedingtem Rücktritt vom Liefervertrag vorgeschlagen. Die herrschende Meinung lehnt bereits im unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 358 ff. BGB einen solchen nicht geregelten Rückforderungs537 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 269; wohl auch Graf von Westphalen/Woitkewitsch, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap L Rn 402. 538 Peters, WM 2011, 856, 870; PWW/Frensch7 (2012) Anhang zu §§ 488 – 515 Rn 82, 151; mwNStaudinger/Kessal-Wulf (2012) § 358 Rn 45. 539 Wie hier bereits zu § 9 VerbrKrG abl Canaris, ZIP 1993, 401, 409; auch Habersack, BB 2003 Beilage Nr 6, 2, 5 und ders, in: MünchKomm6 (2012) § 359 Rn 12. 540 Zu § 9 VerbrKrG Canaris, ZIP 1993, 401, 409. 541 Bartels, ZGS 2009, 544, 547 f.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

durchgriff des Verbrauchers gegenüber dem Darlehensgeber zu Recht ab.542 Die darüber hinausgehende Frage eines Rückgriffsanspruchs beim Finanzierungsleasing nach mangelbedingtem Rücktritt vom Liefervertrag wird daher kaum noch erörtert.543 Ein Rückforderungsanspruch des Verbrauchers gegenüber dem Darlehensgeber nach mangelbedingtem Rücktritt vom finanzierten Vertrag ist nicht normiert und lässt sich nicht über eine analoge Anwendung des § 358 Abs. 4 S. 3 BGB herleiten, der nur bei einem Widerruf den Grundsatz der bilateralen Rückabwicklungen zugunsten einer Abwicklungskonzentration auf den Darlehensgeber durchbricht.544 Voranzustellen ist, dass ein Rückforderungsanspruch gegenüber dem Darlehensgeber nach mangelbedingtem Rücktritt vom finanzierten Vertrag jedenfalls nicht aus § 359 S. 1 BGB selbst abgeleitet werden kann.545 Im Unterschied zu § 358 BGB erfasst § 359 S. 1 BGB zwar gerade Einreden, die auf einer mangelhaften Leistung des Unternehmers beruhen und beschränkt sich nicht auf Widerrufsfälle, ordnet aber bei einer mangelhaften Leistung des Unternehmers als Rechtsfolge lediglich ein Einwendungsdurchgriff für die Zukunft an. Ein für die Vergangenheit wirkender Rückforderungsanspruch ist in § 359 BGB gerade nicht normiert und auch nicht gewollt. Dafür „sind Gesetzeswortlaut, Entstehungsgeschichte und Schutzzweck der Norm zu eindeutig“546. Das schließt allerdings nicht aus, dass der Verbraucher jenseits eines Widerrufs aus anderen Rechtsgründen Zahlungen vom Darlehensgeber zurückfordern kann, denn § 359 S. 1 BGB ist keine abschließende

542 Zur Anfechtung und § 9 VerbrKrG: BGH 4.12. 2007, XI ZR 227/06, BGHZ 174, 334 (Rn 30); BGH 10.11. 2009, XI ZR 252/08, BGHZ 183, 112 (Rn 50 ff); BGH 7.12. 2010, XI ZR 53/08, NJW-RR 2011, 406 (Rn 25); allg Medicus/Lorenz, Schuldrecht I20 (2012) Rn 609; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 3 Rn 99; Schürnbrand, ExamensRepetitorium Verbraucherschutzrecht (2011) Rn 218; Staudinger/Gsell, Eckpfeiler (2012/ 2013) L. Verbraucherschutz Rn 88; jurisPK/Wildemann6 (2012) § 359 Rn 29; MünchKomm/ Habersack6 (2012) § 358 Rn 79 und § 359 Rn 75; Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 358 Rn 10 und § 359 Rn 32 ff; grds auch, aber für eine Ausnahme bei der Anfechtung, die wie der Widerruf der „Sicherung einer freien und selbstbestimmten Willensbildung und -entscheidung“ diene Lobinger, in: FS Picker (2010) S. 575, 583 ff; Ausnahme nur bei Anfechtung und nicht bei Rücktritt Palandt/Grüneberg72 (2013) § 359 Rn 4, 8. 543 Auch für das Finanzierungsleasing abl OLG Brandenburg, 23.4. 2008, 3 U 115/07, juris (dort Rn 25); Finkenauer/Brand, JZ 2013, 273, 278; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 16 Rn 73, § 3 Rn 99; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1717; Graf von Westphalen/Woitkewitsch, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap L Rn 406; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 270; offengelassen Peters, WM 2011, 865, 870. 544 Staudinger/Gsell, Eckpfeiler (2012/2013) L. Verbraucherschutz Rn 87. 545 Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 359 Rn 33; darauf stützte sich auch nicht die mittlerweile aufgegebene Rechtsprechung zu Rückgriffsansprüchen bei Anfechtung: BGH 21.7. 2003, II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 54 ff. 546 BGH 7.12. 2010, XI ZR 53/08, NJW-RR 2011, 406 (Rn 25).

IV. Lösung über „verbundene Verträge“

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Regelung.547 Die Begründung zum Referentenentwurf des Verbraucherkreditgesetzes enthielt noch einen ausdrücklichen Ausschluss eines Rückforderungsdurchgriffs gegenüber dem Darlehensgeber: „Der Entwurf beschränkt sich des weiteren darauf, dem Kreditnehmer ein Zurückbehaltungsrecht einzuräumen, ein Forderungsdurchgriff (Rückforderungsanspruch) gegen den Kreditnehmer ist nicht vorgesehen.“548 In der Gesetzesbegründung fehlt der entsprechende Passus549, was dafür spricht, dass „die Frage der Rückforderungen bei dem verbundgeschäftlichen Dreiecksverhältnis bewusst Rechtsprechung und Lehre überlassen worden ist“550. Die vorgeschlagene analoge Anwendung des § 358 Abs. 4 S. 3 BGB nach mangelbedingtem Rücktritt vom finanzierten Vertrag scheitert also nicht bereits an § 359 S. 1 BGB, der wie gesehen keinen abschließenden Charakter für eine Mangelleistung des Unternehmers im verbundenen Vertrag hat. Jedoch fehlt es gleichwohl an der für eine Analogie notwendigen planwidrigen Regelungslücke551, da sich ein Rückforderungsanspruch des Verbrauchers gegenüber dem Darlehensgeber bei verbundenen Verträgen jenseits von Widerrufsfällen aus den allgemeinen Vorschriften, etwa aus § 813 BGB552 ergeben kann oder dem Verbraucher ein flankierender Schadensersatzanspruch gegen den Darlehensgeber, etwa bei Zurechnung einer Täuschung oder Nichtaufklärung des Verbrauchers durch den Unternehmer, zustehen kann553. Eine analoge Anwendung der Sondervorschrift554 des § 358 Abs. 4 S. 3 BGB scheidet selbstredend auch dann mangels Regelungslücke aus, wenn bereicherungsrechtliche Ansprüche oder Schadensersatzansprüche im Einzelfall nicht in Betracht kommen.555 Deswegen ergeben sich keine Besonderheiten daraus, dass ein Rückforderungsanspruch aus §§ 813 Abs. 1 S. 1, 359 BGB selbst bei unterstellter Anwendbarkeit auf Finanzierungsleasingverträge bei einem mangelhaften Lea547 Zu § 9 VerbrKrG: BGH 21.7. 2003, II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 55; insoweit auch BGH 4.12. 2007, XI ZR 227/06, BGHZ 174, 334 (Rn 30); BGH 10.11. 2009, XI ZR 252/08, BGHZ 183, 112 (Rn 57). 548 Referentenentwurf eines Verbraucherkreditgesetzes, abgedruckt ZIP 1988, 1215, 1220. 549 BTDrucks 11/5462, 23 f; darauf stellt auch ausdrücklich ab BGH 21.7. 2003, II ZR 387/ 02, BGHZ 156, 46, 55. 550 BGH 4.12. 2007, XI ZR 227/06, BGHZ 174, 334 (Rn 30). 551 BGH 4.12. 2007, XI ZR 227/06, BGHZ 174, 334 (Rn 30); BGH 10.11. 2009, XI ZR 252/ 08, BGHZ 183, 112 (Rn 57); BGH 7.12. 2010, XI ZR 53/08, NJW-RR 2011, 406 (Rn 25); Staudinger/Gsell, Eckpfeiler (2012/2013) L. Verbraucherschutz Rn 88; MünchKomm/Habersack6 (2012) § 359 Rn 75; mwN Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 359 Rn 32 ff. 552 BGH 4.12. 2007, XI ZR 227/06, BGHZ 174, 334 (Rn 30 f zu nichtigem Kaufvertrag) und BGH 10.11. 2009, XI ZR 252/08, BGHZ 183, 112 (Rn 50 ff); Medicus/Lorenz, Schuldrecht I20 (2012) Rn 609; MünchKomm/Habersack6 (2012) § 358 Rn 75; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 270; krit Lobinger, in: FS Picker (2010) S. 575, 583 ff; schon zu § 9 III VerbrKrG: Coester, JURA 1992, 617, 624. 553 BGH 10.11. 2009, XI ZR 252/08, BGHZ 183, 112 (Rn 57); für nicht ausreichend erachtent von Lobinger, in: FS Picker (2010) S. 575, 583 f. 554 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse4 (2013) § 3 Rn 99. 555 BGH 4.12. 2007, XI ZR 227/06, BGHZ 174, 334 (Rn 30); BGH 7.12. 2010, XI ZR 53/08, NJW-RR 2011, 406 (Rn 25).

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

singobjekt grundsätzlich ausscheidet, da § 813 eine Einrede gegenüber dem Darlehensgeber/Leasinggeber im Zeitpunkt der Zahlung der Raten voraussetzte:556 Das ist jedoch bei unterstellter Anwendbarkeit erst mit dem Scheitern des Nacherfüllungsverlangens gegeben, § 359 S. 3 BGB. Auch der mangelbedingte Rücktritt vom Liefervertrag begründete keine dauerhafte Einrede für die Vergangenheit, da der Rücktritt das Schuldverhältnis nicht vernichtet, sondern ex nunc in ein Rückgewährschuldverhältnis überführt. Auch fehlt es an einer vergleichbaren Interessenlage: Der nur für den Widerrufsfall geltende § 358 Abs. 4 S. 3 BGB privilegiert den Verbraucher insoweit, als er sich für die durch den Widerruf ausgelöste Rückabwicklung beider Verträge (§ 358 Abs. 1, 2 BGB) lediglich mit einem Vertragspartner auseinandersetzen muss. § 358 Abs. 4 S. 3 BGB hebt die Rückabwicklung entlang der einzelnen Vertragsbeziehungen ausnahmsweise auf:557 Der Verbraucher erhält nicht vom Unternehmer gegen Rückgabe der finanzierten Sache den Kaufpreis zurück und hat nicht dem Darlehensgeber das Darlehen gegen Rückzahlung der bereits geleisteten Raten zurückzuzahlen (Aufspaltungsrisiko).558 Vielmehr muss der Darlehensgeber dem Verbraucher alle Zahlungen auf die beiden abzuwickelnden Verträge (Tilgungsraten an ihn selbst als auch eine etwaige Anzahlung/Kaufpreiszahlung des Verbrauchers an den Unternehmer559) zurückgewähren und der Verbraucher muss dem Darlehensgeber im Gegenzug „lediglich“ die finanzierte Sache übereignen.560 Den Verbraucher trifft das Aufspaltungsrisiko nur, wenn die Finanzierungsmittel dem Unternehmer bereits zugeflossen sind; das fordert § 358 Abs. 4 S. 3 BGB ausdrücklich.561 Die Abwicklungskonzentration auf den Darlehensgeber führt im Weiteren dazu, dass der Verbraucher nicht mehr das Risiko einer Insolvenz (auch) des Unternehmers trägt, sondern dass dieses ebenfalls auf den Darlehensgeber übergeht.562 Die Belastung des Darlehensgebers durch die Abwicklungskonzentration auf ihn lässt sich aber nur rechtfertigen, wenn der Verbraucher den Darlehensvertrag widerruft und deswegen 556

Schürnbrand, Examens-Repetitorium Verbraucherschutzrecht (2011) Rn 219; MünchKomm/Habersack6 (2012) § 358 Rn 75; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 270; allg Medicus/Lorenz, Schuldrecht I20 (2012) Rn 609; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 1597 ff, 1600; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 359 Rn 8; aA Finkenauer/Brand, JZ 2013, 273, 278 f und schon MünchKomm/Finkenauer6 (2012) § 313 Rn 264. 557 BTDrucks 14/6040, 201; MünchKomm/Habersack6 (2012) § 358 Rn 82; Soergel/ Pfeiffer13 (2010) § 358 Rn 77; Staudinger/Gsell, Eckpfeiler (2012/2013) L. Verbraucherschutz Rn 87. 558 BTDrucks 14/6040, 201; Lobinger, in: FS Picker (2010) S. 575, 577; Staudinger/Gsell, Eckpfeiler (2012/2013) L. Verbraucherschutz Rn 87; weiterführend Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 358 Rn 67. 559 BGH 10.3. 2009, XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 (Rn 27). 560 Statt vieler MünchKomm/Habersack6 (2012) § 358 Rn 84. 561 MünchKomm/Habersack6 (2012) § 358 Rn 82 der dabei besonders auf die fehlende Dispositionsbefugnis abstellt. 562 Vgl BGH 21.7. 2003, II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 56; speziell zum Finanzierungsleasing Bartels, ZGS 2009, 544, 548.

IV. Lösung über „verbundene Verträge“

201

auch der finanzierte Vertrag als widerrufen gilt, § 358 Abs. 2 BGB.563 Über diese Rechtfertigung geht bereits hinaus, dass der Darlehensgeber – und nicht der Unternehmer – auch dann die gebündelte Abwicklungsverantwortung nach § 358 Abs. 4 S. 3 BGB zu tragen hat, wenn der Verbraucher nicht den Darlehensvertrag, sondern den finanzierten Vertrag widerruft.564 Das ist aber de lege lata hinzunehmen, da § 358 Abs. 4 S. 3 BGB nicht zwischen Abs. 1 und Abs. 2 von § 358 BGB unterscheidet:565 Der noch im Regierungsentwurf enthaltende Vorschlag, § 358 Abs. 4 S. 3 BGB auf die Fälle des Abs. 2 zu beschränken566, wurde ohne Begründung auf die Stellungnahme des Bundesrats567 hin von der Bundesregierung568 aufgegeben. Nähme man den Darlehensgeber aber darüber hinaus auch dann in eine konzentrierte Abwicklungsverantwortung, wenn der finanzierte Vertrag nicht einmal widerrufen, sondern anderweitig „angegriffen“ wird (etwa durch einen mangelbedingten Rücktritt vom finanzierten Vertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis überführt wird), ginge das endgültig zu weit.569 Schließlich wirkt der Rücktritt vom finanzierten Geschäft – anders als ein Widerruf – gerade nicht auch als Rücktritt vom Finanzierungsvertrag. Eine zu § 358 Abs. 1, 2 BGB entsprechende Regelung im Sinne eines Rücktrittsdurchgriffs besteht für den Rücktritt nicht. Das Finanzierungsgeschäft allein wegen der angenommenen Verbundenheit der Verträge ebenfalls zu beenden oder gar rückabzuwickeln, liegt fern. Es besteht auch kein Grund, den Darlehensgeber in diesen Fällen in eine Abwicklungszuständigkeit für den finanzierten Erwerbsvertrag zu drängen.570 Dadurch würde das Risiko einer Insolvenz des Unternehmers vom Verbraucher auf den Darlehensgeber ohne sachlichen Grund verschoben. Der Verbraucher erlangte einen überschießenden Vorteil durch die Aufspaltung in zwei Verträge: eine doppelte Haftungsmasse bei nur einfachem Insolvenzrisiko.571 Vielmehr bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Verbraucher bei

563

MünchKomm/Habersack6 (2012) § 358 Rn 82. MünchKomm/Habersack6 (2012) § 358 Rn 82. 565 jurisPK/Wildemann6 (2012) § 358 Rn 64; MünchKomm/Habersack6 (2012) § 358 Rn 82 und Fn 253 zu Rn 79; Soergel/Pfeiffer13 (2010) § 358 Rn 77; so aber Erman/Saenger13 (2011) § 358 Rn 27; NomosKomm/Ring2 (2012) § 358 Rn 56. 566 BTDrucks 14/6040, 201. 567 BTDrucks 14/6857, 24. 568 BTDrucks 14/6857, 58. 569 Ausdrücklich mit dieser Begründung einen Rückforderungsdurchgriff ablehnend MünchKomm/Habersack6 (2012) § 359 Rn 75. 570 Krit Lobinger, in: FS Picker (2010) S. 575, 582 ff, da auch der Darlehensgeber insofern von einer konzentrierten Abwicklung profitiere, als dass ihm und nicht dem Unternehmer der Rückgewähranspruch auf die finanzierte Sache zustehe. 571 Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 359 Rn 32; Staudinger/Gsell, Eckpfeiler (2012/2013) L. Verbraucherschutz Rn 88; krit Schäfer, JZ 2004, 258, 260. 564

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

verbundenen Verträgen das Insolvenzrisiko sowohl des Darlehensgebers als auch des Unternehmers tragen muss, da er beide als Vertragspartner ausgewählt hat.572 Mit der ganz herrschenden Meinung ist daher richtigerweise ein Rückgriffsanspruch des Verbrauchers gegenüber dem Darlehensgeber aus § 358 Abs. 4 S. 3 BGB analog bei mangelbedingtem Rücktritt vom finanzierten Vertrag abzulehnen und kommt damit selbst bei einer richtigerweise ebenfalls abzulehnenden Anwendung der Regeln über verbundene Verträge auf Finanzierungsleasinggeschäfte [D.IV.2.a)] keinesfalls in Betracht. bb) Rechtsfolgen Darüber hinaus bleibt das vorgeschlagene Abwicklungsmodell in den angestrebten Konsequenzen in weiten Teilen unklar; teilweise führt es zu interessewidrigen Ergebnissen. (1) Abwicklungskonzentration auf Leasinggeber Die Rückabwicklung des Liefervertrags erfolgt nach der dargestellten Auffassung [entgegen der ganz überwiegenden und zutreffenden Meinung, D.II.2.b)] im Verhältnis Lieferant/Leasingnehmer, wobei der Leasinggeber in die Position des Lieferanten einrücke: Der Leasingnehmer schulde nach § 346 Abs. 1 BGB die Herausgabe des Leasingobjekts nebst Nutzungsersatz.573 Das muss bedeuten, dass umgekehrt dem Leasingnehmer (und nicht Leasinggeber) die Kaufpreisrückzahlung zugewiesen wird. Warum der Leasingnehmer gleichwohl im Ergebnis nicht den Kaufpreis, sondern analog §§ 358 Abs. 4 S. 3, 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB „nur“ die bereits geleisteten Leasingraten zurückerhalten soll, wird nicht erklärt. Offensichtlich liegt dem Ansatz die unhaltbare Annahme zugrunde, der Rücktritt vom Liefervertrag führe eo ipso auch zu einer Rückabwicklung auch des Leasingvertrags. Denn nur dann kann der angenommene Kaufpreisrückzahlungsanspruch des Leasingnehmers mit einem insoweit zu unterstellendem Anspruch des Leasinggebers auf „Rückgewähr der Darlehensvaluta“ saldiert werden, so dass rechnerisch der Anspruch des Leasingnehmers auf Rückzahlung der bereits geleisteten Leasingraten übrig bleibt. Das ist entlarvend und macht die Auffassung unvertretbar. (2) Gewinnverlust des Leasinggebers Verliert der Leasinggeber nach §§ 506 Abs. 1, 359 S. 1 BGB nicht nur seinen Anspruch auf künftige Leasingraten, sondern schuldet dem Leasingnehmer nach §§ 358 Abs. 4 S. 3, 357 Abs. 1 S. 1, 346 ff. BGB analog die Rückgewähr bereits 572

Medicus/Lorenz, Schuldrecht I20 (2012) Rn 609; NomosKomm/Ring2 (2012) § 358 Rn 57; Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 358 Rn 67; Staudinger/Gsell, Eckpfeiler (2012/2013) L. Verbraucherschutz Rn 88; iE auch Soergel/Pfeiffer13 (2010) § 359 Rn 26. 573 Bartels, ZGS 2009, 544, 548.

IV. Lösung über „verbundene Verträge“

203

vereinnahmter Leasingraten, verliert der Leasinggeber dadurch sämtliche Gewinnanteile aus dem Leasinggeschäft. Das widerspricht der Interessenlage der Beteiligten und ist bereits als Kritik gegen die herrschende Geschäftsgrundlagenlösung angeführt [D.II.3.d)]. Ob der Leasinggeber sich stattdessen am Lieferanten schadlos halten können soll, wird nicht diskutiert. Daher kann nur auf die bereits zur Geschäftsgrundlagenlösung geführte grundsätzliche Diskussion verwiesen werden [D.II.3.e)cc)]. (3) Nutzungsersatzansprüche Lediglich die Nutzungsersatzpflicht des Leasingnehmers wird ausdrücklich beschrieben: Der Leasingnehmer schulde dem Leasinggeber in der Position des Lieferanten nach § 346 Abs. 1 BGB die Herausgabe der Leasingsache nebst Nutzungsersatz.574 Bereits die Verortung der Rückabwicklung des Liefervertrags in das Verhältnis Lieferant/Leasingnehmer – der Leasinggeber tritt lediglich in die Position des Lieferanten ein – überzeugt nicht. Richtigerweise ist der Liefervertrag im Verhältnis Lieferant/Leasinggeber abzuwickeln [D.II.2.b)]. Allerdings umgeht Bartels so die Schwierigkeit, die Nutzungen des Leasingnehmers zu berechnen, denn seine Nutzungsersatzpflicht beruht danach auf der Rückabwicklung des Kaufvertrags und kann daher unproblematisch nach der für Käufer üblichen Methode, der linearen Teilwertabschreibung, berechnet werden [zur Berechnungsmethode schon ausführlich unter D.II.3.g)]. Zur Nutzungsersatzpflicht des Leasinggebers, der analog §§ 358 Abs. 4 S. 3, 357 Abs. 1 S. 1, 346 ff. BGB die Herausgabe der bereits geleisteten Leasingraten schulde575, schweigt die Auffassung. Durch die Inbezugnahme des Verweises in § 357 Abs. 1 BGB auf die rücktrittsrechtlichen Vorschriften spricht aber vieles für eine Verzinsungspflicht nach § 346 Abs. 1 BGB, da zu vermuten ist, dass die Leasinggesellschaft bei einem Finanzierungsleasingvertrag wie eine Bank Zinsen aus vereinnahmten Raten zieht [D.II.3.g)bb)(2)]. Zu den Nutzungsersatzpflichten im sich an § 358 Abs. 4 S. 3 BGB anschließenden Ausgleich zwischen Leasinggeber (Darlehensgeber) und Lieferant (Unternehmer) wird nichts ausgeführt; auch nicht nach welchen Regeln sich dieser bereits im unmittelbaren Anwendungsbereich von § 358 Abs. 4 S. 3 BGB äußerst umstrittene576 Ausgleich vollziehen soll. Sicherlich gebührte dem Lieferanten im Ergebnis auch nach dieser Auffassung nicht nur die Rückgewähr der mangelhaften Sache, sondern auch ein Nutzungsersatz. Diesen hat der Leasingnehmer nach dem vorliegenden Ansatz bereits bezahlt, allerdings wegen § 358 Abs. 4 S. 3 BGB analog an den Leasinggeber, der in die Position des Lieferanten einrückt. Reichte der 574

Bartels, ZGS 2009, 544, 547 f. Bartels, ZGS 2009, 544, 548. 576 Überblick bei Erman/Saenger13 (2011) § 358 Rn 29; MünchKomm/Habersack6 (2012) § 358 Rn 87 ff; Soergel/Pfeiffer13 (2010) § 358 Rn 88; Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 358 Rn 68 ff; auch Staudinger/Gsell, Eckpfeiler (2012/2013) L. Verbraucherschutz Rn 87. 575

204

D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

Leasinggeber diesen Nutzungsersatz an den Lieferanten weiter – etwa aus einer Abtretungsverpflichtung577 – verlöre der Leasinggeber jedoch seinen Ausgleich dafür, dass er seinerseits dem Leasingnehmer die zurückzugewährenden Leasingraten verzinsen müsse. Hier ist vieles unklar. (4) Insolvenzrisiko Die vorgeschlagene Abwicklungskonzentration führt dazu, dass der Leasinggeber das Insolvenzrisiko des Lieferanten trägt.578 Diese Verschiebung des Risikos einer Insolvenz des Unternehmers auf den Darlehensgeber ist ein Ziel der Abwicklungskonzentration nach § 358 Abs. 4 S. 3 BGB:579 Der Darlehensnehmer/Leasingnehmer muss sich nur mit dem Darlehensgeber/Leasinggeber auseinandersetzten und der anschließende Ausgleich zwischen Darlehensgeber/Leasinggeber und Unternehmer/Lieferant (insbesondere Erstattung der saldierten Kaufpreisrückzahlung) betrifft den Verbraucher/Leasingnehmer nicht mehr. Zahlt der Lieferant den Kaufpreis nicht zurück, kann das den vorgeschlagenen Rückforderungsanspruch des Leasingnehmers gegenüber dem Leasinggeber nicht beeinflussen. Das entspricht dem Ergebnis der Geschäftsgrundlagenlösung der herrschenden Meinung: Auch danach hat der Leasinggeber und nicht der Leasingnehmer das Insolvenzrisiko des Lieferanten zu tragen [D.II.2.f)]. Richtigerweise muss jedoch der Leasingnehmer als sachnäherer Vertragspartner das Insolvenzrisiko des Lieferanten tragen [D.II.3.f)], weswegen die vorgenommene Insolvenzrisikoverteilung nicht interessengerecht ist und im Weiteren gegen die Auffassung spricht.

3. Zusammenfassung Die Regelungen über verbundene Verträge finden auf Finanzierungsleasingverhältnisse keine Anwendung [D.IV.2.a)]: Der Verbraucherleasingnehmer ist gerade nicht für die Dauer der Vertragsdurchführung Partei von zwei Verträgen, denn den Liefervertrag schließt entweder der Leasinggeber selbst ab oder er tritt noch vor der Vertragsdurchführung des Leasingvertrags in den Liefervertrag ein und verdrängt damit den Leasingnehmer aus seiner Vertragsstellung mit dem Lieferanten. Auch die in § 506 Abs. 1 BGB angeordnete entsprechende Anwendung der §§ 358 ff. BGB fordert keine entsprechende Anwendung auf Finanzierungsleasingverhältnisse. Diese verbietet sich vielmehr, da es sich um eine Rechtsgrundverweisung handelt.580 577 So ohne den Verpflichtungsgrund für die Abtretung zu erklären Erman/Saenger13 (2011) § 359 Rn 11 mit 6; ähnlich Soergel/Pfeiffer13 (2010) § 359 Rn 34: Eher gegen einen Rückforderungsdurchgriff, andernfalls sei der Darlehensgeber auf eine Kondiktion der Kondiktion beschränkt. 578 Bartels, ZGS 2009, 544, 548. 579 Bartels, ZGS 2009, 544, 548; allg Erman/Saenger13 (2011) § 359 Rn 11. 580 BT-Drucks 16/11643, 91; allg mwN Staudinger/Kessal-Wulf (2012) § 506 Rn 39, 1.

IV. Lösung über „verbundene Verträge“

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Jene, die die Regelungen über verbundene Verträge gleichwohl für das Finanzierungsleasinggeschäft für anwendbar halten [D.IV.1.a)], sehen den Leasingnehmer fast ausnahmslos nur für berechtigt an, in Reaktion auf ein mangelhaftes Leasingobjekt die weiteren Zahlungen auf den Leasingvertrag einzustellen, § 359 S. 1 BGB. Das unterstellt, kommt es wegen § 359 S. 3 BGB folgerichtig nur darauf an, dass ein Nacherfüllungsverlangen gegenüber dem Lieferanten scheitert [D.IV.2.b)]. Damit führt der Einwendungsdurchgriff zu einer zeitlichen Privilegierung für den Leasingnehmer gegenüber der Geschäftsgrundlagenlösung der herrschenden Meinung und dem in diesem Zusammenhang behaupteten Klageerfordernis [D.II.2.e)]. Ein über den Einwendungsdurchgriff hinausgehender Anspruch des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber auf Rückzahlung der bereits geleisteten Leasingraten kann selbst bei unterstellter Anwendbarkeit der Regelungen für verbundene Verträge nicht angenommen werden: Ein solcher Rückforderungsdurchgriff in Reaktion auf eine mangelhafte Leistung des Unternehmers/Lieferanten ist gesetzlich nicht vorgesehen und kann auch nicht auf eine analoge Anwendung der §§ 358 Abs. 4 S. 3, 357 Abs. 1 S. 1, 346 ff. BGB gestützt werden [D.IV.2.c)aa)]. Das wird für die §§ 358 ff. BGB nur ganz vereinzelt anders gesehen581 und so für das Finanzierungsleasing wohl nur von Bartels vertreten582. Die Konstruktion ist aber nicht haltbar, denn der mangelbedingte Rücktritt vom Liefervertrag löst keinesfalls auch die Rückabwicklung des Leasingvertrags aus, was aber Voraussetzung für die angeführten Rechtsfolgen wäre [D.IV.2.c)bb)(1)]. Soweit die Konsequenzen der Auffassung überhaupt dargestellt werden oder noch mit einem gewissen Anspruch an Plausibilität vermutet werden können, überzeugen sie weithin nicht: Entgegen der gängigen und zutreffenden Auffassung [D.II.2.b)] scheint Bartels den Leasingnehmer und nicht den Leasinggeber als Partei der Rückabwicklung des Liefervertrags anzusehen. Ob oder warum der Leasinggeber seine Käuferposition und damit seine Rückabwicklungszuständigkeit verlieren soll, bleibt unklar. In Übereinstimmung mit der Geschäftsgrundlagenlösung und im Unterschied zu den Kündigungslösungen verliert der Leasinggeber durch die behauptete Rückgewährverpflichtung analog §§ 358 Abs. 4 S. 3, 357 Abs. 1 S. 1, 346 ff. BGB die Gewinnanteile aus den bereits geleisteten Raten [D.IV.1.c)bb)(2)] und trifft den Leasinggeber das Insolvenzrisiko des Lieferanten [D.IV.1.c)bb)(4)]. Diese beiden Ergebnisse widersprechen der Interessenlage der Parteien [D.IV.2.c)bb)(2) und (4)]. Die Nutzungsersatzpflichten im Leasingdreieck nach mangelbedingtem Rücktritt vom Liefervertrag werden von der Auffassung kaum behandelt und lassen viele Fragen offen [D.IV.2.c)bb)(3)].

581

So noch die mittlerweile aufgegebene Rspr zu § 9 VerbrKrG bei Anfechtung BGH 21.7. 2003, II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 54 ff; auch noch Bälz, in: FS Schapp (2010) S. 25, 50; Erman/Saenger13 (2011) § 359 Rn 11. 582 Bartels, ZGS 2009, 544, 547 f.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

V. Lösungen über ein mehrseitiges Austauschverhältnis Sämtlichen bisherigen Ansätzen ist die Überzeugung gemeinsam, dass sich das Finanzierungsleasinggeschäft in zwei von einander zu trennende Vertragsverhältnisse aufspalte. Sie unterscheiden sich aber in der für angemessen gehaltenen Auswirkung eines mangelbedingten Rücktritts vom Liefervertrag auf den Leasingvertrag. Die folgenden Alternativlösungen lehnen dagegen bereits die Aufspaltung des Finanzierungsleasinggeschäfts in zwei bipolare Vertragsverhältnisse ab, sondern sehen darin ein einheitliches Vertragsgebilde. Das widerspricht dem Willen der am Leasinggeschäft Beteiligten, die von einer bipolaren Vertragsstruktur ausgehen und bricht mit dem Dogma der Relativität der Schuldverhältnisse [schon unter C.III.5.b)bb) und C.III.5.c)bb)]. Gleichwohl sollen die besonderen Folgen dieser Vorschläge für das gesamte Leasinggemenge bei einer mangelhaften Leistung des Lieferanten kurz dargestellt werden. Das gilt insbesondere für die von Oechsler auf Grundlage eines dreigliedrigen Vertrags entwickelte Auffassung [C.III.5.b)aa)]. Denn diese führt zu einer besonderen Konsequenz, die in der Sache überzeugend ist und für meinen eigenen Lösungsansatz fruchtbar gemacht wird [D.VI.2.]: Der Leasingnehmer bleibt trotz des mangelbedingten Rücktritts zur Fortzahlung der Leasingraten verpflichtet.

1. Dreigliedriger Vertrag a) Inhalt der Auffassung Nach Oechsler kann der Leasingnehmer sich bei einem mangelhaften Leasinggut unmittelbar an den Lieferanten wenden. Das gilt sowohl bei einem dreigliedrigen Vertragsverständnis als auch bei Annahme eines Vertrags zugunsten Dritter [C.III.5.b)aa)]. Erklärt er daraufhin den Rücktritt – dann aus eigenem Recht – stellt sich die Frage, wie sich dieser Rücktritt auf die Verpflichtungen zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber auswirken soll.583 Für das Finanzierungsleasing als dreigliedrigen Vertrag komme es entscheidend darauf an, wem die Leasingparteien das Risiko zuweisen, das sich mit dem mangelbedingten Rücktritt vom Liefervertrag realisiere.584 Rechtlich zwingende Antworten gebe es darauf nicht, sondern nur solche, die dem Gebot formaler Gerechtigkeit entsprechen oder eben nicht:585 Die Antwort könne im Einzelfall unterschiedlich ausfallen. Generell spreche jedoch für eine Belastung des Leasingnehmers mit dem Kohärenzrisiko, dass er den Lieferanten und das Leasingobjekt auswähle.586 Der Leasinggeber habe dagegen keine Mög583 584 585 586

Allg Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 401 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 404, 327 f. Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 328. Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 496.

V. Lösungen über ein mehrseitiges Austauschverhältnis

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lichkeit, eine etwaige Leistungsstörungsgefahr abzuwenden; der Leasingnehmer könne daher schwerlich erwarten, dass der Leasinggeber am Ende die Verantwortung trage.587 Umgekehrt sei der Leasinggeber dann mit den Folgen einer Mangelleistung des Lieferanten zu belasten, wenn ihm der Parteiwille ausnahmsweise die Verantwortung für die Mangelhaftigkeit der Sache zuweise: „[…] so schuldet der Leasinggeber dem Leasingnehmer gerade diejenigen Leistungen, die diesen von den wirtschaftlichen Folgen der abzusichernden Gefahr freistellen“588. Stehe die Risikoverteilung fest, bedeute dies, dass die risikobelastete Partei die wirtschaftlichen Folgen und Nachteile zugunsten des anderen auffangen und ausgleichen müsse, die sich daraus ergeben.589 Denn der Risikoträger müsse für die Verwirklichung des Risikos einstehen.590 Liege die Verantwortung beim Leasingnehmer selbst, „so muß dieser den Leistungsaustausch mit dem pflichtentreuen Schuldner fortsetzen und schuldet ihm die Gegenleistung.“591 Der mangelbedingte Rücktritt darf unter diesen Voraussetzungen den Leasinggeber nicht belasten592 : „Die fehlende Gebrauchstauglichkeit der Sache läßt dann ebenso wie ein möglicher Konkurs des Lieferanten den Zahlungsanspruch des Leasinggebers unberührt.“593 b) Rechtsfolgen Der mangelbedingte Rücktritt gegenüber dem Lieferanten führt danach grundsätzlich nicht zu einer Auflösung oder gar Rückabwicklung des ohnehin in seiner Eigenständigkeit bezweifelten Leasingvertrags [unter C.III.5.b)aa)], sondern dieser bleibe insofern bestehen, als dass der Leasingnehmer die Weiterzahlung der Leasingraten schulde. Erst recht darf der Leasinggeber nach dieser Auffassung die bereits gezahlten Leasingraten behalten – das wird nicht ausdrücklich gesagt, ist aber selbstverständlich. Daraus folgt für die Auffassung auch – ebenfalls ohne ausdrückliche Feststellung –, dass der Leasinggeber sämtliche Gewinnanteile aus dem Leasinggeschäft vom Leasingnehmer einnimmt: Er behält nicht nur die bereits

587 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 238; auch für § 328 BGB: Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek/Oechsler, Bankrechts-Handbuch3 (2007) § 101 Rn 79; so auch noch in der Nachfolgeauflage Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 79. 588 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 404. 589 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 405, 404. 590 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 401 f, 404, der dies für den Fall erklärt, dass der Leasinggeber das Kohärenzrisiko trägt, aber entsprechendes gelte auch im umgekehrten Fall (S. 405). 591 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 402. 592 Deutlicher erklärt Oechsler die gegenteilige Situation. Aber Entsprechendes gelte auch bei umgekehrter Risikoverteilung: Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 405. 593 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 405.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

gezahlten Gewinnanteile, sondern erhält auch die noch ausstehenden Gewinnanteile zusammen mit den künftigen Ratenzahlungen. Es lässt sich nicht gänzlich aufklären, wem der Lieferant den Kaufpreis nebst Zinsen schulden soll, den er gemäß §§ 346 ff. BGB zurückgewähren muss: dem Leasinggeber oder dem Leasingnehmer. Da aber der Rücktritt den „Zahlungsanspruch des Leasinggebers [gegen den Leasingnehmer] unberührt“594 lasse, spricht viel dafür, dass die Kaufpreisrückzahlung – entgegen der ganz überwiegenden Auffassung – dem Leasingnehmer zustehen soll. Das gilt zumindest auf Grundlage eines dreiseitigen Vertragsverständnisses, wie es Oechsler zunächst entwickelt hat und das dem vorliegenden Modell zugrunde gelegt wird.595 Der Lieferant schuldet danach dem Leasingnehmer die „Rück“zahlung des Kaufpreis. Den dadurch erhaltenen Geldbetrag könnte der Leasingnehmer etwa für eine Ersatzanschaffung oder für die Zahlung der Leasingraten verwenden. Die Mehrkosten für die weitergehenden Leasingratenzahlungen (Zinsen und Gewinne) müsste er im Verhältnis zum Leasinggeber aber wohl selbst tragen. Umgekehrt träfe den Leasingnehmer die Verpflichtung, das mangelhafte Leasingobjekt an den Lieferanten herauszugeben. Zur Rückübereignung an den Lieferanten könnte der Leasingnehmer freilich nicht verpflichtet werden, da der Leasinggeber Eigentümer ist. Oechsler selbst zeigt im Rahmen seiner Darstellung der Kündigungslösung von Canaris den dogmatischen Weg dafür auch für ein dreigliedriges Vertragsverständnis auf: Der „Leasingnehmer gilt dabei als vom Leasinggeber nach § 185 Abs. 1 ermächtigt, die Rückübereignung des Objekts im Zuge der Durchführung der Rückabwicklung vorzunehmen.“596 Da der „möglicher Konkurs des Lieferanten“597 die Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers nicht beeinflussen soll, wird jedenfalls im Ergebnis dem Leasingnehmer das Risiko einer Lieferanteninsolvenz zugewiesen. c) Kritik Einem dreigliedrigen Vertrag stehen grundsätzliche Bedenken entgegen [schon unter C.III.5.b)bb)]. Allerdings ist auf die in der Sache häufig überzeugenden Konsequenzen dieser Auffassung einzugehen.

594 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 405 – Klammerzusatz von mir. 595 Soweit Oechsler mittlerweile wohl von einem eigenständigen Liefervertrag ausgeht, erfolgt nach ihm die Rückabwicklung dagegen im Verhältnis Lieferant/Leasinggeber: Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 496. 596 Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 496. 597 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 405; auch für § 328 BGB: Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek/Oechsler, Bankrechts-Handbuch3 (2007) § 101 Rn 79; auch noch Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 79.

V. Lösungen über ein mehrseitiges Austauschverhältnis

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aa) Mangelrisiko, Fortführung des Leasingvertrags Die Verteilung der Belastungen durch den mangelbedingten Rücktritt gegenüber dem Lieferanten hänge davon ab, wer das Kohärenzrisiko trage.598 Überzeugend [D.II.3.d)] scheint der Ansatz grundsätzlich den Leasingnehmer mit diesem Risiko zu belasten [D.V.1.a)]. Das entspricht im Ergebnis den Kündigungslösungen, steht aber im Widerspruch zur herrschenden Geschäftsgrundlagenlösung. Aus dieser Risikoverteilung zieht Oechsler eine besondere Konsequenz, die über die Kündigungslösungen hinausgeht: Der Leasingnehmer bleibe trotz Verlust der Leasingsache verpflichtet, dem Leasinggeber die Leasingraten weiterzuzahlen.599 Es tritt also nicht lediglich ein Kündigungsrecht an die Stelle der von der herrschenden Meinung geforderten Rückabwicklung, sondern der Leasingnehmer soll vielmehr zur Erfüllung sämtlicher Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Leasinggeber verpflichtet bleiben. Dass ist sehr überzeugend, denn es nimmt die Risikoverteilung ernst: Der Leasinggeber darf durch das mangelhafte Produkt des Lieferanten, das der Leasingnehmer ausgewählt hat, nicht benachteiligt werden. Dieser Gedanke wird von mir [unter D.VI.2.] aufgegriffen werden. bb) Gewinne des Leasinggebers Durch die volle Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers bleiben dem Leasinggeber nicht nur die Gewinnanteile aus den bereits geleisteten Raten erhalten, sondern ihm stehen auch die künftigen Gewinnanteile zu. Auch das überzeugt in der Sache mit obiger Begründung: Nur dadurch wird die Verteilung des Mangelrisikos konsequent beachtet. Der Vorschlag geht damit über die Kündigungslösungen hinaus, die dem Leasinggeber nach der Kündigung keine Gewinne mehr zusprechen [Kritik bereits unter D.III.5.b)cc)]. Aus Sicht der herrschenden Meinung widerspricht dieses Ergebnis freilich erst recht der für angemessen gehaltenen Verteilung des Mangelrisikos, weswegen nach der Geschäftsgrundlagenlösung Gewinnanteile des Leasinggebers für die Zukunft und für die Vergangenheit umfassend abgeschöpft werden [D.II.2.]. cc) Nutzungsersatzpflichten Zu den Nutzungsersatzpflichten im dreigliedrigen Vertrag nach einem mangelbedingten Rücktritt gegenüber dem Lieferanten schweigt Oechsler. Weil der Leasingnehmer nach dieser Auffassung weiterhin dem Leasinggeber die Leasingraten zahlen muss und keine Raten zurückverlangen kann, entstehen in diesem Verhältnis keine Nutzungsersatzpflichten. Allerdings überführt der Leasingnehmer den „Liefervertrag“ durch den Rücktritt in ein Rückgewährschuldverhältnis mit sich an598 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 327 ff; auch ders, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 496. 599 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 327 ff.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

schließenden Nutzungsersatzpflichten. Dabei kann nicht mit absoluter Sicherheit geklärt werden, ob der Lieferant den Kaufpreis an den Leasinggeber oder den Leasingnehmer zurückzahlen muss. Meines Erachtens zieht Oechsler auf Grundlage eines dreigliedrigen Vertragsverständnisses eine Rückzahlung an den Leasingnehmer vor [schon D.V.1.b)]. Der Leasingnehmer erhält danach vom Lieferanten den Kaufpreis und damit auch die Nutzungen aus dem Kaufpreis, also die Zinsen. Umgekehrt müsste der Lieferant die Kaufsache (das Leasingobjekt) zurückerhalten. Der Leasingnehmer kann unmittelbar nur den Besitz herausgeben; das Eigentum nur über § 185 Abs. 1 BGB. Deswegen stellt sich die Frage, ob der Lieferant den Nutzungsersatz für die Kaufsache (das Leasingobjekt) vom Leasingnehmer oder vom Leasinggeber erhalten soll. Die dargestellte Auffassung erforderte wohl, dass der Leasingnehmer Schuldner des Nutzungsersatzanspruchs des Lieferanten ist. Denn der risikobelastete Leasingnehmer soll allein mit dem Lieferanten abrechnen. Erhält er deswegen vom Lieferanten dessen Nutzungen aus dem Kaufpreis in Form von Zinsen, scheint es gerechtfertigt, dass er seinerseits dem Lieferanten die Nutzungen aus der Kaufsache zahlt. Diese Nutzungen des Leasingnehmers müssten konsequenterweise nach der linearen Teilwertabschreibung berechnet werden. Denn die Nutzungsersatzpflicht des Leasingnehmers basiert nach diesem Verständnis nicht auf einer Rückabwicklung des „Leasingvertrags“ im Verhältnis Leasingnehmer/Leasinggeber, sondern auf der Rückabwicklung des „Liefervertrags“ im Verhältnis Leasingnehmer/Lieferant. Im Zusammenhang mit der Geschäftsgrundlagenlösung ist ausgeführt worden [D.II.3.g)bb)], dass ein Leasingnehmer richtigerweise Nutzungsersatz wie ein Käufer schuldet, da der Leasingvertrag kein Mietvertrag ist, sondern der Leasingnehmer wegen der Vollamortisationspflicht insoweit einem Käufer gleich steht. Die herrschende Meinung stellt sich mit dieser Berechnung jedoch in Widerspruch zu ihrer eigenen mietrechtlichen Grundhaltung, die eine Berechnung anhand eines objektiven Mietwerts – gegebenenfalls in Höhe der Leasingraten – erfordern würde. Oechsler ist dagegen keiner mietrechtlichen Grundhaltung verpflichtet, weswegen die Nutzungen des Leasingnehmers widerspruchslos nach der linearen Teilwertabschreibung berechnet werden können. Im Übrigen fußte die Nutzungsersatzpflicht des Leasingnehmers danach nicht auf einer Rückabwicklung des „Leasingvertrags“, sondern auf der Rückgewähr der Kaufsache an den Lieferanten, so dass es auf die Qualifizierung des Leasingvertrags ohnehin nicht ankommen dürfte. dd) Insolvenzrisiko Hat der Leasingnehmer einen Anspruch gegen den Lieferanten auf „Rück“zahlung des Kaufpreises und bleibt er davon unabhängig dem Leasinggeber aus dem Leasingvertrag verpflichtet, trifft den Leasingnehmer folglich das Insolvenzrisiko des Lieferanten.600 In der Sache überzeugt das, denn die Belastung des Leasing600 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 405; auch für § 328 BGB Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek/Oechsler, Bankrechts-Handbuch3 (2007) § 101

V. Lösungen über ein mehrseitiges Austauschverhältnis

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nehmers mit dem Insolvenzrisiko des Lieferanten ist entgegen der herrschenden Meinung interessengerecht, da dieser den konkreten Lieferanten auswählt und als Vertragspartner des Leasinggebers bestimmt [D.II.3.f)].

2. Trisynallagmatisches Verhältnis a) Inhalt der Auffassung Heermann entwickelt aus den Parteiwillen einen eigenständigen Ring von trisynallagmatischen Abhängigkeiten, die neben die bestehenbleibenden bilateralen Verpflichtungen treten sollen [C.III.5.c)aa)]: Werde eine Verpflichtung gestört, wirke sich das nicht nur auf die damit unmittelbar synallagmatisch verknüpfte Verpflichtung im bi- oder trilateralen Verhältnis aus, sondern über den trisynallagmatischen Ring auch auf alle trisynallagmatischen Verpflichtungen der Ringebene und dadurch wiederum sogar auf von der Störung nicht betroffene bilaterale Verhältnissen. Die Zuordnung der einzelnen Pflichten der Beteiligten an einem Finanzierungsleasinggeschäft zu den verschiedenen Ebenen601 ist bereits [unter C.III.5.c)aa)] dargestellt worden. b) Rechtsfolgen Dem Leasingnehmer stehe unter den entsprechenden Voraussetzungen die Möglichkeit offen, den Liefervertrag mangelbedingt zu wandeln (heute: zurückzutreten). Folge davon sei zunächst, dass die von der Wandelung unmittelbar betroffenen tri- und bipolaren Verpflichtungen nach §§ 467 S. 1, 346 ff. BGB aF rückabzuwickeln seien602 : Der Lieferant schulde die Rückzahlung des Kaufpreises an den Leasinggeber nebst Zinsen und umgekehrt müsse der Leasinggeber dem Lieferanten das Eigentum am Leasingobjekt zurückgewähren. Anders als bei Zweipersonenverhältnissen schulde der Leasinggeber dem Lieferanten aber nicht seinerseits Nutzungsersatz für die Nutzung der Kaufsache/Leasingsache, da die unmittelbare Sachnutzug nach dem übereinstimmenden Willen aller Beteiligten ausschließlich dem Leasingnehmer zustehe.603 Deswegen werde im Rahmen der Erfüllung die Verpflichtung des Lieferanten zur Überlassung des unmittelbaren Besitzes von der Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums aus § 433 Abs. 1 BGB abgekoppelt und erstere als trisynallagmatische Verpflichtung des Lieferanten gegenüber dem Leasingnehmer (und nicht dem Leasinggeber) etabliert.604 Entsprechend schulde der Leasinggeber im Rahmen der Rückabwicklung nur die Eigentumsrückübertragung Rn 79; auch noch Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch4 (2011) § 101 Rn 79. 601 Schaubild bei Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 152 f. 602 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 281. 603 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 281. 604 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 123, 152.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

und stattdessen der Leasingnehmer die Wiedereinräumung des Besitzes. Da es sich bei letzterem um die Rückabwicklung einer trisynallagmatischen Verpflichtung handele, folge sie dem von der Wandelung ausgelösten rücktrittsrechtliche Haftungsregime: Der Leasingnehmer schulde dem Lieferanten nicht nur die Besitzverschaffung, sondern auch den damit verbundenen Nutzungsersatz.605 Dieser berechne sich nach der für Käufer üblichen Methode, also grundsätzlich nach der linearen Teilwertabschreibung.606 Die dritte trisynallagmatische Verpflichtung auf der Ringebene – neben der Kaufpreiszahlungsverpflichtung des Leasinggebers an den Lieferanten und der Besitzüberlassungsverpflichtung des Lieferanten an den Leasingnehmer – ist nach Heermann die Ratenzahlungsverpflichtung des Leasingnehmers an den Leasinggeber607. Folglich werde auch diese vom Rücktritt erfasst und nach den rücktrittsrechtlichen Vorschriften rückabgewickelt: Der Leasinggeber schulde dem Leasingnehmer gemäß §§ 467 S. 1, 346 ff. BGB aF die Rückzahlung sämtlicher Leasingraten nebst Nutzungsersatz in Form von Zinsen.608 Entstünden dem Leasinggeber und/oder Leasingnehmer durch das dargestellte Abwicklungssystem Schäden, müsse der mangelverantwortliche Lieferant gegebenenfalls dafür aufkommen. Je nach der konkreten Abtretungsvereinbarung stehe zwar nur dem Leasinggeber oder dem Leasingnehmer ein gewährleistungsrechtlicher Schadensersatzanspruch zu. Für die andere Partei aber ergebe sich in „Ermangelung spezieller gesetzlicher oder vertraglicher Vorschriften […] dieser Anspruch aus den Grundsätzen zur positiven Vertragsverletzung“609. Denn die Schlechtleistung betreffe sowohl die Hauptleistungspflicht gegenüber dem Leasinggeber als auch die trisynallagmatische Verpflichtung der Besitzüberlassung an den Leasingnehmer.610 Umgekehrt rechtfertige sich die Doppeltbelastung des Lieferanten dadurch, dass er sich zur eigenen Umsatzsteigerung wissentlich und willentlich an einem trisynallagmatischen Geschäft beteiligt habe.611 Das Risiko einer Lieferanteninsolvenz trifft nach Heermann weder den Leasinggeber noch den Leasingnehmer allein, sondern beide gleichermaßen:612 Die mangelbedingte Rückabwicklung aller Leistungen – auch der trisynallagmatisch verknüpften – entlang der Vertragsketten führe nur auf den ersten Blick dazu, dass der 605

Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 281. Das sagt Heermann nicht ausdrücklich, aber verweist in Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 282 Fn 10 auf die Berechnung in MünchKomm/Janßen § 347 Rn 19 bis 25 (gemeint ist 3. Auflage 1994). 607 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 123, 152 f. 608 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 281. 609 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 284. 610 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 283. 611 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 284 f. 612 Heermann, KritV 2006, 173, 176; Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 266, 273 ff; für ein Risikosplitting auch schon Lieb, WM 1992 Sonderbeilage Nr 6, 1, 14. 606

V. Lösungen über ein mehrseitiges Austauschverhältnis

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Leasinggeber das Insolvenzrisiko des Lieferanten tragen müsse. Tatsächlich werde das dem do ut des ut det – Gedanken nicht gerecht. Der persönliche Vorteil der Beteiligten hänge vom Mitwirken aller ab. Damit gingen sie willentlich eine Schicksalsgemeinschaft im Guten ein, die sich auch im Schlechten beweisen müsse. Leasinggeber und Leasingnehmer seien grundsätzlich je zu gleichen Teilen zur Übernahme des Insolvenzrisikos des Lieferanten verpflichtet. Der Grund für eine derartige Risikoteilung, die eigene Vorteilsmaximierung durch die Wahl eines Geschäftsmodells mit Beteiligung mehrerer Parteien, bestehe unabhängig davon, ob der Leasingnehmer Kaufmann oder Verbraucher sei; keiner der Fälle rechtfertige die Risikobelastung des Leasingnehmers zu verschärfen oder abzumildern.613 c) Kritik Der Ansatz ist bereits dem Grunde nach abzulehnen, da er mit der Relativität der Schuldverhältnisse bricht [schon unter C.III.5.c)bb)]. Daher werden die Konsequenzen dieser Auffassung nur noch kurz kritisch beleuchtet. aa) Rückabwicklung Die durch die mangelbedingte Wandelung ausgelöste Rückabwicklung der liefervertraglichen Verpflichtungen und der trisynallagmatischen Verpflichtungen weist nach Heermann im Ergebnis große Ähnlichkeit mit der Geschäftsgrundlagenlösung auf. Tatsächlich führt die Wandelung (der mangelbedingte Rücktritt vom Liefervertrag) auch nach dieser Ansicht im Ergebnis zu einer Rückzahlung der Leasingraten an den Leasingnehmer. Im Unterschied zur Leasingrechtsprechung zum BGB aF sind nach Heermann allerdings nicht nur die liefervertraglichen Verpflichtungen, sondern auch die sich aus dem Leasingverhältnis ergebende Verpflichtung des Leasingnehmers zur Ratenzahlung an den Leasinggeber nicht über das Bereicherungsrecht, sondern nach rücktrittsrechtlichen Vorschriften (§§ 467 S. 1, 346 ff. BGB aF) abzuwickeln. Insoweit entspricht die Auffassung eher jenen innerhalb der herrschenden Geschäftsgrundlagenlösung, die sich mittlerweile unter Hinweis auf § 313 Abs. 3 S. 1 BGB für eine rücktrittsrechtliche Rückabwicklung des Leasingvertrags aussprechen [D.II.2.a)]. bb) Gewinne Wie bereits gegen die herrschende Meinung spricht auch gegen diesen Ansatz, dass der Leasinggeber verpflichtet wird, die Leasingraten vollumfänglich an den Leasingnehmer zurückzugewähren, was gleichzeitig zur Folge hat, dass dem Leasinggeber die Gewinne aus dem Leasinggeschäft entzogen werden, obwohl ihn das 613 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 275 ff; gegen ein Risikosplitting bei Verbraucherbeteiligung schon Lieb, WM 1992 Sonderbeilage Nr 6, 1, 14 f.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

Mangelrisiko richtigerweise nicht trifft [D.II.3.d)]. Allerdings relativiert sich die Belastung des Leasinggebers nach dem trisynallagmatischen Ansatz dadurch, dass er sich am Lieferanten schadlos halten könne. Das ist im Ergebnis begrüßenswert, jedoch bleibt die Begründung des Schadensersatzanspruchs zumindest dann unklar, wenn der Leasingnehmer durch die Abtretungsvereinbarung Inhaber der gewährleistungsrechtlichen Schadensersatzansprüche geworden ist.614 Im Übrigen setzt ein Schadensersatzanspruch zumindest voraus, dass der Lieferant den Mangel zu vertreten hat, was nicht zwingend ist, wenn er nur Händler ist. Mit einem Schadensersatzanspruch wird der Leasinggeber daher schlechter gestellt als er stünde, wenn der Leasingnehmer trotz mangelbedingter Rückabwicklung den Leasingvertrag weiterhin erfüllen müsste. Dass der Lieferant schadensrechtlich nicht nur für die Gewinnverluste des Leasinggebers, sondern auch für die des Leasingnehmers eintreten soll, ist zwar nachvollziehbar, aber in der Kombination nicht begründbar: Die Schadensersatzansprüche stehen entweder dem Leasinggeber zu oder er verliert sie durch die Abtretungsvereinbarung an den Leasingnehmer, die zu einem Wechsel der Rechtszuständigkeit führt, § 398 S. 2 BGB [D.II.3.e)]. Nach Heermann hat dagegen der „Nichtinhaber“ in „Ermangelung spezieller gesetzlicher oder vertraglicher Vorschriften […] Anspruch aus den Grundsätzen zur positiven Vertragsverletzung“615, denn die Schlechtleistung betreffe sowohl die Hauptleistungspflicht gegenüber dem Leasinggeber als auch die trisynallagmatische Verpflichtung der Besitzüberlassung an den Leasingnehmer.616 Das überzeugt nicht, denn auch der erwogene Anspruch aus positiver Vertragsverletzung beruhte auf einer Schlechtleistung und wäre daher nach BGB nF über § 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB zu begründen und damit als Gewährleistungsanspruch gerade von der Abtretung erfasst. cc) Nutzungsersatzpflichten Eine Besonderheit des trisynallagmatischen Ansatzes ist, dass nicht sowohl der Leasingnehmer dem Leasinggeber und dieser seinerseits dem Lieferanten Nutzungsersatz für das Leasingobjekt schulde, sondern nur der Leasingnehmer und dieser direkt dem Lieferanten aus §§ 467 S. 1, 346 ff. BGB (lineare Teilwertabschreibung).617 Das ist Folge des unmittelbaren Anspruchs des Leasingnehmers gegen den Lieferanten auf Überlassung des unmittelbaren Besitzes als trisynallagmatische Verpflichtung. Entsprechend schulde der Leasingnehmer dem Lieferanten spiegelbildlich die Wiedereinräumung des Besitzes nebst Nutzungsersatz. Damit 614 Nach Heermann soll das nicht der Regelfall sein: Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 282. 615 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 284. 616 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 283. 617 Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 281; zur Berechnungsmethode verweist Heermann auf S. 282 Fn 10 auf die Berechnung in MünchKomm/Janßen § 347 Rn 19 bis 25 (gemeint ist 3. Auflage 1994).

VI. Unmöglichkeitsansatz

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umgeht Heermann die Schwierigkeiten, die sich etwa für die herrschende Meinung aus der Nutzungsersatzpflichtenkette ergeben [D.II.3.g)]. Da bereits der unmittelbare Erfüllungsanspruch des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber auf Einräumung des Besitzes wegen Verstoßes gegen die Relativität der Schuldverhältnisse abzulehnen ist [C.III.5.c)bb)], gilt das auch für die spiegelbildliche Rückgewährverpflichtung, an der die Nutzungsersatzpflicht hängt. dd) Insolvenzrisiko Eine weitere Besonderheit des trisynallagmatischen Ansatzes ist, dass das Insolvenzrisiko des Lieferanten vom Leasingnehmer und Leasinggeber jeweils zu gleichen Teilen getragen werden muss, da alle Beteiligten nach dem do ut des ut det – Gedanken eine Schicksalsgemeinschaft im Guten wie im Schlechten eingingen.618 Das kann im Ergebnis nicht überzeugen, da der Leasingnehmer im Verhältnis zum Leasinggeber dem Risiko einer Insolvenz des Lieferanten näher steht und er deswegen richtigerweise das Insolvenzrisiko allein tragen muss [D.II.3.f)].

VI. Unmöglichkeitsansatz 1. Inhalt und Rechtsfolgen a) Überblick Insbesondere Habersack619 stellt auf die Unmöglichkeitsregeln ab und greift damit eine schon zum BGB aF vertretene Auffassung620 auf, nach der der Vollzug der Wandelung des Liefervertrags zur Unmöglichkeit der Leistung des Leasinggebers im Leasingverhältnis führe. Das Finanzierungsleasing als atypischer Mietvertrag621 verpflichte den Leasinggeber grundsätzlich dazu, dem Leasingnehmer das Leasingobjekt zu übergeben und instandzuhalten. Durch die Drittverweisungsklausel reduziere sich dieses Pflichtengefüge darauf, den Besitz des Leasingnehmers nach der Überlassung nicht zu stören.622 Trete der Leasingnehmer vom Liefervertrag 618

Heermann, KritV 2006, 173, 176; ders, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte (1998) S. 266, 273 ff; für ein Risikosplitting auch schon Lieb, WM 1992 Sonderbeilage Nr 6, 1, 14. 619 MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 99 ff. 620 Berthold, Gefahrentragung beim Finanzierungs-Leasing beweglicher Sachen (1975) S. 51; Kaempf, Finanzleasing, S. 222; E.-G. Koch, Störungen beim Finanzierungs-Leasing (1981) S. 121 ff; zustimmend Emmerich, JuS 1990, 1, 7; Fehl, BB 1988 Beilage 6, S. 22, 27; ders, Finanzierungsleasing und Bauherrenmodell (1986), S. 101 f; Hager, AcP 190 (1990), 324, 340 f; wohl auch Michalski/Schmitt, Der KFZ-Leasingvertrag (1995) Rn 217. 621 MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 28; deutlicher für atypischen Mietvertrag ders, BB 2003, Beilage Nr 6, 2. 622 So auch die herrschende Meinung: BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198,199; statt vieler Palandt/Weidenkaff72 (2013) Einf v § 535 Rn 50.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

mangelbedingt zurück, müsse der Liefervertrag im Verhältnis Lieferant/Leasinggeber rückabgewickelt werden:623 Nach § 346 Abs. 1 BGB könne der Leasinggeber den Kaufpreis gegen Rückgabe des Leasingobjekts zurückfordern. Wegen dieser Rückgewährpflicht an den Lieferanten werde es dem Leasinggeber unmöglich, seine Verpflichtung gegenüber dem Leasingnehmer aus dem Leasingvertrag zu erfüllen, das Leasingobjekt zur Verfügung zu stellen.624 Wird dem Leasinggeber die Überlassung625 unmöglich, entfalle nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB auch die Gegenleistungspflicht des Leasingnehmers und dieser schulde keine Leasingraten mehr.626 Da der Leasingnehmer mit der Rücktrittserklärung lediglich auf die Mangelhaftigkeit der Sache reagiere und die Ausübung eines (abgetretenen) Gewährleistungsrechts nicht vorwerfbar sei, greife nicht die Ausnahmeregel des § 326 Abs. 2 S. 1 BGB:627 Den Leasingnehmer treffe keine weit überwiegende Verantwortlichkeit für die zur Unmöglichkeit führenden Umstände. Auch eine Zurechnung eines etwaigen Lieferantenverschuldens nach § 278 BGB scheide aus, da der Lieferant kein Erfüllungsgehilfe des Leasingnehmers sei628 (im Übrigen bei Schlechtleistung auch kein Erfüllungsgehilfe des Leasinggebers629). Der Leasingnehmer werde nicht nur von seinen künftigen Zahlungsverpflichtungen frei, sondern der Leasinggeber schulde „in entsprechender Anwendung des § 326 Abs. 4 BGB“ dem Leasingnehmer auch die Rückzahlung der bereits geleisteten Leasingraten wegen der gebotenen Rückabwicklung des Leasingvertrags nach §§ 326 Abs. 4, 346 ff. BGB (§§ 323 Abs. 3, 818 BGB aF).630 Dies gelte auch für 623 Der Leasinggeber verliert nach der ganz überwiegenden Auffassung trotz Drittverweisungsklausel nicht seine Eigenschaft als Vertragspartner des Kaufvertrags, schon unter D.II.2.b). So auch MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 100, 97; Berthold, Gefahrentragung beim Finanzierungs-Leasing beweglicher Sachen (1975) S. 51, wobei dieser von einer Ermächtigung ausgeht; ähnlich E.-G. Koch, Störungen beim Finanzierungs-Leasing (1981) S. 124; anders hier Kaempf, Finanzleasing, S. 222, danach stehe dem Leasingnehmer die Kaufpreisrückerstattung zu. 624 MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 99; Berthold, Gefahrentragung beim Finanzierungs-Leasing beweglicher Sachen (1975) S. 51; Kaempf, Finanzleasing, S. 222; E.-G. Koch, Störungen beim Finanzierungs-Leasing (1981) S. 121; zustimmend Emmerich, JuS 1990, 1, 7; Fehl, BB 1988 Beilage 6, S. 22, 27; ders, Finanzierungsleasing und Bauherrenmodell (1986), S. 101 f; Hager, AcP 190 (1990), 324, 340 f; wohl auch Michalski/Schmitt, Der KFZLeasingvertrag (1995) Rn 217. 625 Vgl MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 32, 70. 626 Auch Hager, AcP 190 (1990), 324, 340; E.-G. Koch, Störungen beim FinanzierungsLeasing (1981) S. 122 f; aA insb Berthold, Gefahrentragung beim Finanzierungs-Leasing beweglicher Sachen (1975) S. 51. 627 MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 99; zu § 324 Abs. 1 BGB aF bereits E.-G. Koch, Störungen beim Finanzierungs-Leasing (1981) S. 122. 628 So schon E.-G. Koch, Störungen beim Finanzierungs-Leasing (1981) S. 122. 629 BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198,199. 630 Habersack, Bankrechtstag 2002, 3, 45; ders, in: MünchKomm, Leasing4 (2004) Rn 100 f; aA E.-G. Koch, Störungen beim Finanzierungs-Leasing (1981) S. 123; wohl Kaempf, Finanzleasing, S. 222.

VI. Unmöglichkeitsansatz

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etwaige Anzahlungen an den Lieferanten, die zugunsten des Leasinggebers auf den Kaufpreis angerechnet wurden631, da der Leasinggeber seinerseits den Kaufpreis vom Lieferanten zurück erhalte632.Gegen eine Rückzahlung spreche zwar, dass der Leasinggeber der „allein geschuldeten Anschaffung und Überlassung des vom Leasingnehmer ausgewählten Leasinggegenstands vor erfolgtem Rücktritt vom Kaufvertrag“ nachgekommen sei, allerdings erhalte er den Kaufpreis vom Lieferanten rückerstattet, „so dass, soll eine nicht gerechtfertigte, dem mutmaßlichem Willen der Vertragspartner zuwiderlaufende Bereicherung des Leasinggebers vermieden werden, dem Leasingnehmer ein Anspruch auf Rückzahlung sämtlicher bereits geleisteter Leasingraten zustehen muss“.633 b) Gewinnverlust des Leasinggebers Folge des Unmöglichkeitsansatzes ist, dass der Leasinggeber dem Leasingnehmer – im Einklang mit der Geschäftsgrundlagenlösung der herrschenden Meinung – sämtliche Leasingraten und damit auch sämtliche Gewinnanteile zurückzahlen muss und auch keine künftigen Raten und damit keine noch ausstehenden Gewinnanteile verlangen kann. Das widerspricht der angemessenen Verteilung des Mangelrisikos [D.II.3.d)]. c) Nutzungsersatzpflichten Da der Liefervertrag zwischen dem Lieferanten und dem Leasinggeber nach §§ 346 ff. BGB rückabgewickelt wird634, sind entsprechende Nutzungsersatzansprüche zu erwägen. Dazu führt Habersack allerdings nichts ausdrücklich aus.635 Dazu kann auf die [unter D.II.3.g)aa)] gemachten Ausführungen verwiesen werden: Danach muss der Lieferant dem Leasinggeber Zinsen auf den Kaufpreis zahlen, §§ 346 Abs. 1, 2 S. 1 Nr. 2, 347 Abs. 1 BGB. Umgekehrt schuldet der Leasinggeber als Rückgewährschuldner der Sache Nutzungsersatz nach § 346 Abs. 1 BGB, wobei fraglich ist, wie sich dieser berechnen soll, da die eigentliche Sachnutzung beim Leasingnehmer liegt [dazu bereits unter D.II.3.g)aa)]: Richtigerweise schuldet der Leasinggeber die Herausgabe der bis zum Rücktritt vereinnahmten Leasingraten ohne Zins- und Gewinnanteile, was bei einer gleichzeitig angenommenen Rückabwicklung auch des Leasingvertrags jedoch Probleme aufwirft.

631

MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 101. MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 100, 97. 633 MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 100. 634 MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 100, 97. 635 MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 100, 97 Fn 349 mit Verweis auf Rn 40: betrifft nur die Nutzungsersatzpflicht des Leasinggebers gegenüber dem Lieferanten bei Nacherfüllung und Anwendbarkeit des § 474 Abs. 2 S. 1 BGB zugunsten eines Verbraucherleasingnehmers. 632

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

Ob der Leasinggeber nach Habersack wegen der angenommenen Rückabwicklung auch des Leasingvertrags Nutzungsersatz in Form von Zinsen auf die zurückzugewährenden Leasingraten schulden soll, bleibt unbeantwortet. Ausdrücklich wird nur der Leasingnehmer für verpflichtet gehalten, dem Leasinggeber Nutzungsersatz für tatsächlich gezogene Nutzungen aus der Leasingsache gemäß § 346 Abs. 1 BGB (genauer wohl §§ 326 Abs. 4, 346 Abs. 1, 2 S. 1 Nr. 1 BGB) zu zahlen.636 Wie diese Nutzungen berechnet werden, bleibt wiederum unbeantwortet. Es ist aber von folgendem auszugehen: Nach Habersack ist der Finanzierungsleasingvertrag ein atypisches Mietverhältnis637 und führt der mangelbedingte Rücktritt vom Liefervertrag zu einer Rückabwicklung auch des Leasingvertrags über § 326 Abs. 4 BGB nach rücktrittsrechtlichen Vorschriften. Das entspricht im Ergebnis der innerhalb der Geschäftsgrundlagenlösung vertretenen Auffassung, der Leasingvertrag sei in Folge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht mehr nach Bereicherungsrecht, sondern wegen § 313 Abs. 3 S. 1 BGB nach rücktrittsrechtlichen Bestimmungen abzuwickeln [D.II.2.a)]. Wie dort stellt sich auch für Habersack die Frage, ob eine Nutzungsberechnung für den Leasingnehmer – in der Sache überzeugend – nach der linearen Teilwertabschreibung oder wegen der mietrechtlichen Grundhaltung konsequenterweise über eine Vergleichsmiete zu berechnen ist [D.II.3.g)bb)(2)]. d) Insolvenzrisiko Ist der Lieferant insolvent und erhält der Leasinggeber den Kaufpreis nicht zurück, könne der Leasinggeber das dem Leasingnehmer nicht entgegenhalten und seine Verpflichtung zur Rückzahlung der Leasingraten nicht herabsetzen, da der Leasinggeber das Insolvenzrisiko des Lieferanten trage:638 Er allein stehe in einer vertraglichen Beziehung mit dem Lieferanten. Auch die tatsächliche Auswahl des konkreten Lieferanten durch den Leasingnehmer ändere daran nichts, da sich dieser typischerweise nur auf die Produktauswahl beschränke und die Solvenz des Lieferanten nicht überprüfen könne.639 Der Leasinggeber habe dagegen als „professioneller Kreditgeber“ die entsprechenden Möglichkeiten und sei dazu auch im Rahmen der „Arbeitsteilung“ verpflichtete.640 Das widerspricht der bereits [unter D.II.3.f)] dargestellten angemessenen Verteilung des Insolvenzrisikos des Lieferanten.

636

MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 102. MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 28; deutlicher für atypischen Mietvertrag ders, BB 2003, Beilage Nr 6, 2. 638 MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 102, 100. 639 MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 33. 640 MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 33. 637

VI. Unmöglichkeitsansatz

219

2. Kritik Literatur und Rechtsprechung haben sich wenig oder nur oberflächlich mit dem Unmöglichkeitsansatz von Habersack auseinandergesetzt. Das mag daran liegen, dass sich dieser in den praktischen Ergebnissen nicht wesentlich von der Geschäftsgrundlagenlösung unterscheidet.641 Richtigerweise ist die Anwendung der zu § 313 BGB vorrangigen Unmöglichkeitsregeln nicht nur für die herrschende Meinung zu erwägen, sondern auch für die Kritiker. Denn tatsächlich überzeugt der Unmöglichkeitsansatz in seiner Grundidee, allerdings ist er in den Rechtsfolgen zu modifizieren [D.VI.2., D.VII.]. a) Unmöglichkeit im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB Meist wird der Unmöglichkeitsansatz mit der pauschalen Begründung abgelehnt, es bestehe nach der Überlassung der Sache an den Leasingnehmer keine Verpflichtung des Leasinggebers mehr, die unmöglich werden könne: Der Leasinggeber schulde gerade nicht wie ein Vermieter die Überlassung einer mangelfreien Sache und deren Instandhaltung während der Vertragslaufzeit.642 Dieses Argument spielt auf einen Unterschied an, der sich aus den verschiedenen typologischen Einordnungen des Finanzierungsleasingvertrags ergibt: Anders als nach der herrschenden Meinung, nach der den Leasinggeber wie ein Vermieter grundsätzlich die Hauptleistungspflicht trifft, ein mangelfreies Leasinggut zu beschaffen, halten vornehmlich Vertreter des Geschäftsbesorgungsvertragsmodells den Leasinggeber bereits typusbedingt nur für verpflichtet, dem Leasingnehmer das Leasinggut in dem Zustand zu übergeben und belassen, in dem es vom Lieferanten geliefert wird643. Das Argument verkennt aber, dass der Unmöglichkeitsansatz nicht auf die von der herrschenden Meinung zwar grundsätzlich angenommene Verpflichtung des Leasinggebers zur Überlassung einer mangelfreien Sache und deren Instandhaltung abstellt. Denn die Verpflichtung des Leasinggebers reduziert sich selbst nach der herrschenden Auffassung durch eine wirksame Drittverweisungsklausel (nach den Kritikern dagegen bereits typusbedingt) nach der Übergabe darauf, „den Leasingnehmer nicht in der Nutzung zu stören und ihn allenfalls gegenüber Störungen durch 641

Vgl auch Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 248. Arnold, DStR 2002, 1049, 1053 Fn 52; Canaris, AcP 190 (1990), 410, 456 f; Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 172; Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 92; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L466 Fn 362; ähnlich auch Seferin, Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages (1993) S. 232; vgl Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 250. 643 So insb Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 111; Staub/ Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1737, 1744; Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 167; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 82 ff; weitergehend und den Leasinggeber wohl nicht einmal zur fortdauernden Überlassung als verpflichtet ansehend Papapostolou, Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987) S. 91. 642

220

D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

Dritte zu unterstützen“644. Das vorgebrachte Argument rechtfertigt daher für keinen Standpunkt eine pauschale Ablehnung des Unmöglichkeitsansatzes. § 275 Abs. 1 BGB erfasst nach seinem Wortlaut einen „Anspruch auf Leistung“. Ein möglicher – aber nicht vorgebrachter und auch nicht überzeugender – Kritikpunkt gegen die Anwendung von § 275 Abs. 1 BGB könnte daher zunächst sein, dass keine Instandhaltungsverpflichtung (mehr) bestehe, sondern die Verpflichtung, den Leasingnehmer in seiner Nutzung nicht zu stören. Selbst wenn der Schwerpunkt der Definition auf einer Unterlassung von Störungen läge, was nicht angebracht ist, schlösse das § 275 BGB nicht aus, denn auch bei einer Zuwiderhandlung gegen eine Unterlassungspflicht tritt zumindest dann Unmöglichkeit ein, wenn dem Schuldner dadurch das künftige Unterlassen unmöglich wird.645 Dem Leasinggeber würde durch den endgültigen Entzug der Sache für die Zukunft unmöglich, den Besitz durch den Leasingnehmer nicht zu stören (es handelte sich hierbei um einen negativen Fall des Zweckfortfalls). Die Verpflichtung des Leasinggebers liegt schwerpunktmäßig vielmehr darin, dem Leasingnehmer das Leasingobjekt für die Dauer des Leasingvertrags zur Verfügung zu stellen. Der Leasingnehmer hat einen Anspruch auf eine Leistung im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB auf Nicht-Störung und vor allem Belassung des Leasingobjekts gegenüber dem Leasinggeber. Dem Leasinggeber wird die Erfüllung dieses Anspruchs durch die Rückgewähr der Sache an den Lieferanten unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB: Der Leasinggeber kann seiner Rückgewährpflicht gegenüber dem Lieferanten aus § 346 Abs. 1 BGB nur nachkommen, wenn er dem Leasingnehmer die Sache entziehet und den Gebrauch nicht wieder einräumt. Auf ein Verschulden kommt es in § 275 Abs. 1 BGB nicht an. Deswegen spielt es an dieser Stelle keine Rolle, dass der Leasingnehmer die Rückgabeverpflichtung womöglich ausgelöst hat [zur Bedeutung für die Gegenleistungspflicht, § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB, unter D.VI.2.c)]. Durch den Rücktritt vom Liefervertrag ist der Leasinggeber verpflichtet, dem Lieferanten das Leasingobjekt zurückzugewähren, § 346 Abs. 1 BGB. Andererseits besteht die Verpflichtung aus dem Leasingvertrag, dem Leasingnehmer den Gebrauch der Sache für die Vertragslaufzeit einzuräumen, zu belassen und nicht zu stören. Den Leasinggeber treffen damit zunächst zwei konträre Rechtspflichten, was für sich genommen noch nicht zu einer Unmöglichkeit im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB führt. Insbesondere liegt kein Fall der rechtlichen Unmöglichkeit vor, denn zwar bestehen zwei widerstreitende Rechtspflichten, es ist dem Verpflichteten jedoch nicht aus Rechtsgründen dauerhaft untersagt, die eine oder andere Pflicht zu

644 BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198, 199. Weitere Nachweise unter C.III.1.b)ee). 645 MwN Köhler, AcP 190 (1990), S. 496, 515 ff, mit Hinweis auf eine mögliche Störungsbeseitigungspflicht; Jauernig/Stadler14 (2011) § 275 Rn 16; MünchKomm/Ernst5 (2007) § 275 Rn 49.

VI. Unmöglichkeitsansatz

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erfüllen.646 Kommt der Leasinggeber indes einer der beiden Pflichten nach, hier der Rückgewährverpflichtung aus § 346 Abs. 1 BGB an den Lieferanten – wobei er den Leasingnehmer anweist, den Besitz herauszugeben beziehungsweise sich seiner als Erfüllungsgehilfen bedient647 –, wird ihm die Erfüllung der gegenläufigen Pflicht gegenüber dem Leasingnehmer subjektiv unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB.648 Auch diese Mitwirkung des Leasingnehmers spielt für § 275 Abs. 1 BGB keine Rolle, sondern ist allenfalls für § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB zu erwägen [D.VI.2.c)]. Der Leasinggeber kann seine Verpflichtung gegenüber dem Leasingnehmer auch nicht mit einer anderen Sache erfüllen, da sich seine Überlassungspflicht auf die übergebene Sache konkretisiert hat.649 Eine Auswechselung des Leasingobjekts und damit eine Änderung des Bezugspunktes für die Überlassungspflicht des Leasinggebers findet nur ausnahmsweise und auch nur abgeleitet bei einem berechtigtem Nachlieferungsverlangen des Leasingnehmers gegenüber dem Lieferanten aus abgetretenem Recht über §§ 437 Nr. 1, 439 BGB statt: Der Lieferant erfüllt mit der Nachlieferung seine ursprüngliche kaufrechtliche Verpflichtung aus § 433 Abs. 1 BGB gegenüber dem Leasinggeber.650 In diesen Fällen beziehe sich die Überlassungsverpflichtung des Leasinggebers auf die Ersatzware.651 Jenseits des kaufrechtlichen Nachlieferungsanspruchs besteht kein Anspruch des Leasingnehmers auf eine Ersatzware und erst recht kein solcher Anspruch aus dem Leasingverhältnis gegenüber dem Leasinggeber. Aus Sicht der herrschenden Meinung könnte gegen § 275 BGB auf den ersten Blick noch eine weitere Überlegung sprechen, die jedoch nicht erwogen wird, da sich die herrschende Meinung mit dem Unmöglichkeitsansatz nicht ernsthaft auseinandersetzt. Sie greift auch im Ergebnis nicht durch: Der Leasingnehmer könnte durch den Rücktritt vom Liefervertrag deutlich machen, dass er die mangelhafte Ware nicht behalten möchte, und zwar nicht nur in Bezug auf das formal betroffene Vertragsverhältnis (Liefervertrag), sondern auch in Bezug auf das Leasingverhältnis. Darin könnte ein „Verzicht“ des Leasingnehmers auf seinen Anspruch gegen den Leasinggeber auf Belassung des Leasingobjekts zu sehen sein. Folglich bestünde kein Anspruch mehr, der unmöglich werden könnte. In diese Richtung geht wohl auch die Überlegung, dass der Leasingnehmer diesen Anspruch wegen widersprüchlichen 646 Zur rechtlichen Unmöglichkeit BeckOK/Unberath26 (2011) § 275 Rn 25 ff; MünchKomm/Ernst5 (2007) § 275 Rn 40 ff. 647 Statt vieler NomosKomm/Reinking2 (2012) Anh II zu §§ 535 – 580a: Leasing Rn 188. 648 § 275 Abs. 1 BGB greift, soweit der Dritte nicht zur Herausgabe bereit ist: Statt vieler MünchKomm/Ernst5 (2007) § 275 Rn 52. 649 Schon Berthold, Gefahrentragung beim Finanzierungs-Leasing beweglicher Sachen (1975) S. 51. 650 Zur Nachlieferung auch bei einem ursprünglichen Stückkauf insb BGH 7.6. 2006, VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64 (Rn 18 ff) mwN. 651 Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 604; Reinking/Eggert, Der Autokauf11 (2012) Rn L413 f; MSW/H. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 26 Rn 83.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

Verhaltens652 nicht mehr durchsetzen könnte. Schließlich wirkt er aktiv mit, indem er den Rücktritt vom Liefervertrag erklärt und seinen Besitz am Leasingobjekt aufgibt und die Sache dem Lieferanten aushändigt. Ein Rücktrittsberechtigter „verzichtet“ aber im Zweipersonenverhältnis nur deswegen auf die ihm gebührende Primärleistung, weil der Rücktritt ihn auch von seiner eigenen Leistungspflicht befreit. Das ergibt sich zwar nicht aus § 346 BGB, ist aber selbstverständlich, denn mit dem Rücktritt sagt sich der Rücktrittsberechtigte von den vertraglichen Leistungspflichten los:653 Er möchte weder selbst an die ursprünglichen Vertragspflichten gebunden bleiben noch hat er ein Interesse an der Erfüllung der Gegenleistungsansprüche. Deswegen bestünde in einem Zweipersonenverhältnis nach einem Rücktritt keine Pflicht mehr, die unmöglich werden könnte.654 Bei einem Finanzierungsleasingvertrag passt dieser Gedanke nicht: Um in der Rücktrittserklärung des Leasingnehmers vom Liefervertrag zugleich einen „Verzicht“ auf seinen Belassungsanspruch gegenüber dem Leasinggeber zu sehen, müsste der Leasingnehmer durch den Rücktritt vom Liefervertrag eo ipso von seiner Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Leasinggeber frei werden. Das ist gerade nicht der Fall. Bestünde ein solcher Automatismus, bräuchte es keine der hier dargestellten Lösungen. Die Unmöglichkeit lässt sich daher mit dieser Begründung nicht in Frage stellen. Vielmehr zeigt sich, dass die auf Zweipersonenverhältnisse zugeschnittenen Instrumente sich nicht einfach auf das Dreipersonenverhältnis übertragen lassen. Bei einem Finanzierungsleasinggeschäft bestehen zwei unabhängige Verträge, so dass auch die Rücktrittserklärung sich nur auf das konkrete Vertragsverhältnis, hier den Liefervertrag, bezieht und nicht automatisch auch auf den Leasingvertrag. Das erfordert nicht zuletzt die Relativität der Schuldverhältnisse. Der Rücktritt des Leasingnehmers vom Liefervertrag und die Herausgabe der Sache an den Lieferanten löst mithin die Unmöglichkeit im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB aus. Das ist unabhängig von der eingenommenen Haltung zur Rechtsnatur des Finanzierungsleasingvertrags richtig und hätte daher von allen Auffassungen beachtet werden müssen. b) Wegfall der Zahlungsverpflichtung nach § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB verlangt eine synallagmatische Verknüpfung der Pflichten, denn nur wegen dieser besonderen Verbindung erfordert die Austauschgerechtigkeit, dass der Gegenleistungsanspruch ipso iure655 entfällt, wenn die 652

Allg zum widersprüchlichen Verhalten MünchKomm/Roth/Schubert6 (2012) § 242 Rn 284 ff. 653 BeckOK/Grothe26 (2013) § 346 Rn 1; Staudinger/Kaiser (2012) § 346 Rn 2. 654 MünchKomm/Ernst5 (2007) § 275 Rn 33. 655 Der Vorschlag, das Schicksal der Gegenleistung bei Unmöglichkeit der Leistung von einem Rücktrittsrecht abhängig zu machen, wurde nicht Gesetz: Dazu BT-Drucks 14/6040

VI. Unmöglichkeitsansatz

223

Leistung unmöglich wird.656 § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB ist Ausfluss des Synallagmas.657 Die herrschende Meinung geht offensichtlich von einer synallagmatischen Verknüpfung auch zwischen der durch eine Drittverweisungsklausel gestutzten Überlassungs- und Belassungsverpflichtung des Leasinggebers und der Zahlungspflicht des Leasingnehmers aus [C.III.1.b)ee)]. Sie könnte daher einen Wegfall der künftigen Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers nach Entzug des Leasingobjekts mit § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB konsequent begründen. Dagegen lehnen Canaris und Stoffels eine synallagmatische Verknüpfung und daher die Anwendbarkeit des § 326 BGB ab:658 Der Amortisationsanteil für die Erwerbskosten des Leasinggebers steht nach Canaris659 in keinem synallagmatischen Verhältnis zu der Überlassung der Sache, denn der Amortisationsanspruch verhalte sich zum Beschaffungs- und Belassungsanspruch wie der Aufwendungsersatzanspruch des Geschäftsbesorgers zum Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn, und sei damit nicht synallagmatisch.660 Stoffels zieht dagegen einen Vergleich zum Kreditrecht: Es gehöre zum Wesen einer jeden Finanzierung, dass eingesetztes Kapital an den Finanzier zurückfließe.661 Für Canaris ist das eher die Begründung dafür, dass der Zinsanteil der Raten die Gegenleistung für die Kreditierung des Kapitals darstelle und daher solange unabhängig von einer Überlassung zu zahlen sei, solange der Kredit nicht zurückgeführt werde.662 In einem synallagmatischen Verhältnis zur Belassungverpflichtung könne nur ganz ausnahmsweise ein Teil des Provisionsanspruchs stehen, wenn nämlich der Mangel auf einem „weisungs- oder pflichtwidrigen Verhalten des Leasinggebers bei Abschluß des Vertrags mit dem Dritten“663 beruhe. Nur dann habe der Leasinggeber die Provision insoweit nicht verdient. Daran fehle es aber in aller Regel, da der Leasinggeber nur die vom S. 182; Schulze/Schulte-Nölke/Canaris, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts (2001) S. 43, 49; Staudinger/Otto (2009) § 326 A1. 656 Dazu umfassend Canaris, in: FS Picker (2010) S. 113 ff; Soergel/Gsell13 (2005) § 326 Rn 2, 5. 657 Medicus/Lorenz, Schuldrecht I20 (2012) Rn 437; Soergel/Gsell13 (2005) § 326 Rn 8; Staudinger/Otto (2009) § 326 A4. 658 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 456; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 250, 95. 659 Canaris, AcP 190 (1990), 410, 456; ders, in: Staub, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1737, 1744. 660 Canaris, ZIP 1993, 401, 406; ders, AcP 190 (1990), 410, 456; allg zur fehlenden synallagmatischen Verknüpfung zwischen dem Herausgabeanspruch nach §§ 675, 667 BGB und dem Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 675, 670 BGB: MünchKomm/Seiler6 (2012) § 667 Rn 2. 661 Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 95. 662 Unklar insoweit Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 95, der mit einem unrichtigen Verweis auf Canaris den Zinsanteil als Gegenleistung für die Überlassung beschreibt, andererseits in Rn 255 die Kreditrückzahlung als maßgeblich erachtet. 663 Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1737, 1744; vgl Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 250, 85.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

Leasingnehmer bestimmte Sache beschaffen und in diesem Zustand überlassen müsse. Steht nach dieser Auffassung in aller Regel die gesamte Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers nicht im Synallagma zur Überlassungs- und Belassungsverpflichtung des Leasinggebers, kann eine unmögliche Leistung den Wegfall der Gegenleistung nach § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB nicht auslösen. Die besseren Gründe sprechen jedoch dafür, eine synallagmatische Verknüpfung zwischen der Belassung der Sache mit den Zahlungsverpflichtungen des Leasingnehmers anzunehmen. Der von der Gegenauffassung herangezogene Vergleich des Leasingvertrags mit einem Geschäftsbesorgungsvertrag [C.III.2.] ist zwar für sich genommen dogmatisch bestechend, allerdings zeigt sich gerade an dieser Stelle, dass auch ein Geschäftsbesorgungsvertrag den Besonderheiten des Leasings nicht vollends gerecht wird. So wie die Orientierung an der Miete falsche Weichen stellt und den Interessen der Leasingparteien nicht gerecht wird, so stößt auch der geschäftsbesorgungsvertragliche Ansatz hier an die Grenzen der Überzeugungskraft [schon C.IV.]: Synallagmatische Verknüpfungen sind von konditionellen oder kausalen Verknüpfungen zu unterscheiden und gehen darüber hinaus.664 Während bei einer konditionellen Verknüpfung die Leistungserbringung Bedingung für die Erbringung der Gegenleistung ist665, verfolgt bei einer kausalen Verknüpfung die eine Partei den Zweck, die andere durch die Leistung zu einer Gegenleistung zu veranlassen.666 Eine synallagmatische Verknüpfung verlangt darüber hinaus, dass jede Partei die Leistung nur um der Gegenleistung willen verspricht (do ut des).667 Ob und welche Verknüpfung zwischen Leistungspflichten bestehen, ergibt sich aus dem Parteiwillen668 und ist gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln.669 Der Leasinggeber schuldet nach richtiger Auffassung zwar nicht die Überlassung und Belassung einer mangelfreien Sache (so aber bei fehlender Freizeichnung nach der herrschenden Meinung), sondern ist nur verpflichtet, sie in dem Zustand dem Leasingnehmer zu überlassen, in dem der Lieferant die Sache ausliefert [C.IV.]. Allerdings schuldet er das richtigerweise als synallagmatische Gegenleistung für die Ratenzahlungen des Leasingnehmers670: Für den Leasingnehmer ist der dauerhafte Besitz die Mindesterwartung an das Leasinggeschäft. Das genetische Synallagma setzt sich für den Fortbestand als konditionelles Synallagma fort: Ist der Leasingnehmer noch bereit, sich bei einer Schlechtleistung unter Fortsetzung der Zahlungen an den Lieferanten wenden zu müssen und einen zufälligen Untergang als eigenes 664

Palandt/Grüneberg72 (2013) Einf v § 320 Rn 7. BGH 16.6. 2010, VIII ZR 259/09, NJW 2010, 3226 (Rn 13). 666 Palandt/Grüneberg72 (2013) Einf v § 320 Rn 7. 667 Statt vieler Pfister, JZ 1971, 284; Gernhuber, Das Schuldverhältnis (1989) S. 312 f; Palandt/Grüneberg72 (2013) Einf v § 320 Rn 5. 668 Gernhuber, Das Schuldverhältnis (1989) S. 322; MünchKomm/Emmerich6 (2012) § 320 Rn 23. 669 MünchKomm/Emmerich6 (2012) § 323 Rn 14. 670 So auf Grundlage eines Vertrags sui generis auch MSW/Martinek, Handbuch des Leasingrechts2 (2008) § 4 Rn 52 f. 665

VI. Unmöglichkeitsansatz

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Risiko zu tragen, kann die Nichteinräumung oder der Entzug des Besitzes zumindest dann keine Zahlungsverpflichtung mehr rechtfertigen, wenn der Leasingnehmer die Störung nicht zu verantworten hat.671 Entzieht etwa ein Leasinggeber dem Leasingnehmer ohne rechtfertigenden Grund die Leasingsache während der Vertragslaufzeit und kommt damit seiner Gebrauchsbelassungsverpflichtung nicht mehr nach, müssen die Leasingraten selbstverständlich nach § 320 entfallen.672 Unabhängig davon, ob im Einzelfall der Leasingnehmer für eine Unmöglichkeit der Besitzüberlassung verantwortlich ist [dazu für den Fall der mangelhaften Leistung des Lieferanten sogleich unter D.VI.2.c)], ist jedenfalls in einem ersten Schritt von einer synallagmatischen Verknüpfung der Belassungverpflichtung und der Zahlungspflicht auszugehen und deswegen § 326 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich anwendbar. c) Ausnahmetatbestand des § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB Ist der Leasingnehmer für den Umstand, auf Grund dessen dem Leasinggeber die Überlassung unmöglich wird, allein oder weit überwiegend verantwortlich, bleibt der Zahlungsanspruch (Leasingratenzahlung) trotz Unmöglichkeit der Gegenleistung bestehen, § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB. Habersack lehnt eine Verantwortung des Leasingnehmers für die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten wegen eines Mangels ab [D.VI.1.a)]. Tatsächlich könnte bereits ganz grundlegend zweifelhaft sein, ob der Leasingnehmer für den Umstand verantwortlich ist, „auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht“, denn durch den Rücktritt des Leasingnehmers entsteht zwar für den Leasinggeber die Verpflichtung zur Rückgewähr des Leasingguts gemäß § 346 Abs. 1 BGB, allerdings löst nicht bereits diese Verpflichtung die Unmöglichkeit im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB in Bezug auf die Überlassungspflicht gegenüber dem Leasingnehmer aus, sondern erst die Erfüllung dieser Pflicht gegenüber dem Lieferanten [D.VI.2.a)]. § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB mit dieser Überlegung abzulehnen, wäre aber Förmelei: Der mangelbedingte Rücktritt setzt die entscheidende Ursache für die Rückgewährpflicht des Leasinggebers. Dass er dieser Verpflichtung erst noch nachkommen muss, um eine Unmöglichkeit bejahen zu können, verblasst daneben. Entscheidend ist vielmehr, dass den Leasingnehmer entgegen der herrschenden Meinung im Verhältnis zum Leasinggeber das Risiko eines mangelhaften Leasingobjekts trifft [D.II.3.d)], was konsequenterweise dazu führen muss, dass der Leasingnehmer – entgegen Habersack – verantwortlich im Sinne des § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB ist: Was der Gläubiger im Rahmen des § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB 671

Vgl Hager, AcP 190 (1990), 324, 340. BGH 28.10. 1981, VIII ZR 302/80, BGHZ 82, 121, 125 und BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86, NJW 1988, 198,199: Die Gebrauchsentziehung wegen vermeintlich wirksamer Kündigung des Leasingvertrags führt zum Verlust der Zahlungsansprüche entweder aus § 320 BGB oder zumindest aus § 537 BGB aF. 672

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

zu verantworten hat, ist – ebenso wie bei § 323 Abs. 6 Var. 1 BGB – gesetzlich nicht geregelt und im Einzelnen umstritten.673 Nach gängiger Auffassung674 ist auf die Regeln zum Vertretenmüssen nach §§ 276, 278 BGB analog abzustellen, da § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB dem Sachschuldner den Weg über einen sonst bestehenden Schadensersatzanspruch aus §§ 280 ff. BGB ersparen möchte, für den §§ 276, 278 BGB gelten würde. Eine Sphärenhaftung, also ein Haftung für Risiken aus objektiven Beherrschbarkeitsgründen, die sich subjektiv weder über §§ 276, 278 BGB noch über den Parteiwillen begründen lässt, scheidet dagegen nach allgemeiner Auffassung aus.675 Zu berücksichtigen ist analog § 276 Abs. 1 BGB aber eine Verantwortung, die die Parteien selbst einer Seite zuweisen, also eine vertragliche Risikozuweisung.676 Diese führt gerade zu einer Verantwortlichkeit des Leasingnehmers im Sinne des § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB: Der Gegenleistungsanspruch bleibt wegen § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB bestehen, wenn der Gläubiger „nach der vertraglichen Risikoverteilung ausdrücklich oder stillschweigend die Gefahr für ein bestimmtes Leistungshindernis übernommen hat und sich dieses Leistungshindernis verwirklicht“677. Den Leasingnehmer trifft im Verhältnis zum Leasingeber die Verantwortung für eine Schlechtleistung des Lieferanten, weil er sich sowohl das konkrete Leasingobjekt, als auch den Lieferanten ausgesucht und den Leasinggeber in diesem Zusammenhang als bloßen Finanzier integriert [D.II.3.d)]. Daher trifft ihn konsequenterweise auch das Risiko, dass der Liefervertrag mangelbedingt rückabgewickelt werden muss.678 Dem Leasingnehmer die Verantwortung für die Umstände, die zur Unmöglichkeit führen abzusprechen, verstieße gegen die Zuweisung des Mangelrisikos an den Leasingnehmer. Bereits zum alten Recht hat das im Ergebnis Berthold679 vertreten, der § 323 Abs. 1 BGB aF (entspricht § 326 Abs. 1 S. 1 BGB nF) durch die vertragliche Abrede als abbedungen ansah und den Leasingnehmer daher trotz Unmöglichkeit der Leistung des Leasinggebers zur weiteren Zahlung der Leasingraten verpflichtete. 673

Überblick Staudinger/Otto (2009) § 326 C5 f. MwN Canaris, in: FS Picker (2010) S. 113, 116 Fn 10 und 116 ff; auch Erman/Westermann13 (2011) § 326 Rn 11; Staudinger/Otto (2009) § 326 C5; krit MünchKomm/Ernst6 (2012) § 326 Rn 48 ff. 675 Canaris, in: FS Picker (2010) S. 113, 118 f; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I20 (2012) Rn 445b; BeckOK/Grothe26 (2013) § 326 Rn 14; MünchKomm/Ernst6 (2012) § 326 Rn 55 ff, 62; mwN NomosKomm/Dauner-Lieb2 (2012) § 326 Rn 13. 676 Medicus/Lorenz, Schuldrecht I20 (2012) Rn 444; Soergel/Gsell13 (2005) § 326 Rn 45 f. 677 Zuletzt BGH 13.1. 2011, III ZR 87/10, BGHZ 188, 71 (Rn 16); auch Medicus/Lorenz, Schuldrecht I20 (2012) Rn 444; BeckOK/Grothe26 (2013) § 326 Rn 14; MünchKomm/Ernst6 (2012) § 326 Rn 52, 55 ff; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 326 Rn 9. 678 So iE auch Berthold, Gefahrentragung beim Finanzierungs-Leasing beweglicher Sachen (1975) S. 51. 679 Berthold, Gefahrentragung beim Finanzierungs-Leasing beweglicher Sachen (1975) S. 51. Zu § 324 BGB aF womöglich ebenfalls in diese Richtung tendierend, aber iE unklar Kaempf, Finanzleasing, S. 222 – insb können entgegen E.-G. Koch, Störungen beim Finanzierungs-Leasing (1981) S. 122 Fn 55 die Ausführungen von Kaempf auf S. 167 f nicht herangezogen werden, da sich diese nur auf eine Nichtleistung beziehen. 674

VI. Unmöglichkeitsansatz

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Habersack wertet dagegen anders. Das ist insofern folgerichtig, als er den Finanzierungsleasingvertrag als atypischen Mietvertrag einordnet. Denn aus Sicht der herrschenden Meinung und auch nach Habersack trifft den Leasinggeber und nicht den Leasingnehmer das Sachmangelrisiko im internen Leasingverhältnis [schon D.II.3.a)bb)]. Das wird endgültig durch einen Vergleich mit der von der herrschenden Meinung anerkannten Wirkungsweise der Übertragung der Sach- und Preisgefahr deutlich:680 So wird der Leasingnehmer zwar teilweise wegen § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB zur Fortzahlung von Leasingraten als verpflichtet angesehen, wenn er vertraglich das Diebstahlsrisiko übernimmt und sich dieses verwirklicht und dem Leasinggeber dadurch die weitere Vertragserfüllung unmöglich wird.681 Denn mit einem Diebstahl verwirkliche sich die Gefahr eines nachträglichen, zufälligen Untergangs, die entgegen der mietrechtlichen Grundsätze den Leasingnehmer wegen der leasingtypischen Übertragung der Sach- und Preisgefahr treffe. Der Leasingnehmer trage in diesen Fällen ein durch den Diebstahl verwirklichtes Risiko; dies rechtfertige die Anwendung des § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB.682 Die Drittverweisungsklausel für den Gewährleistungsbereich hat nach der herrschenden Meinung dagegen keine vergleichbar endgültige Wirkung:683 „Diese Vertragskonstruktion und die Zuordnung des Leasingguts zum Vermögen des Leasinggebers verbietet es, in der formularmäßigen Haftungsfreizeichnung mit Abtretung von Gewährleistungsansprüchen eine Risikozuweisung zu sehen, derzufolge […] die Frage der Benutzbarkeit der Leasingsache völlig vom Bestand und Verlauf des Leasingvertrages gelöst würden. Andernfalls stünde der Verpflichtung des Leasingnehmers zur Zahlung der Leasingraten kein Vertragspartner mit äquivalenten Gegenleistungspflichten entgegen. Schon deshalb muss es bei der bisherigen Rechtsprechung verbleiben, nach der zwar die Haftungsfreizeichnung unter Abtretung der kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche zulässig ist, die Wirkung des Gewährleistungsvollzugs aber auch das Leasingverhältnis erfaßt.“684 Letztlich verbleibt damit nach der herrschenden Meinung das Mangelrisiko beim Leasinggeber und er kann sich – anders als von der Gefahr des zufälligen Untergangs – nicht endgültig von seiner Verpflichtung zur Lieferung einer mangelfreien Sache befreien.685 Deswegen ist (nur) aus Sicht der herrschenden Meinung eine Verantwortlichkeit des Leasingnehmers im Sinne des § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB für die zur Unmöglichkeit führenden Umstände bei Schlechtleistung des Lieferanten abzulehnen und entfällt 680 Zu den unterschiedlichen Wirkungsweisen Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1909. 681 Zu § 324 BGB aF schon BGH 25.3. 1998, VIII UR 244/97, NJW 1998, 2284, 2286; auch noch MünchKomm/Ernst6 (2012) § 326 Rn 52; Soergel/Gsell13 (2005) § 326 Rn 46. 682 Schon zu § 324 BGB aF BGH 25.3. 1998, VIII UR 244/97, NJW 1998, 2284, 2286. 683 Ständige Rspr seit BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 305. 684 BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 45, 48 f. 685 So zur herrschenden Meinung auch Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 175 ff; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001) S. 181 „latente Restverantwortlichkeit für die Gebrauchsfähigkeit der Sache“.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

der Gegenleistungsanspruch nach § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB. Nach richtiger Auffassung trifft den Leasingnehmer dagegen endgültig die Mangelverantwortung und liegt daher der Ausnahmetatbestand des § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB vor. Für die Anwendung des § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB könnte desweiteren sprechen, dass der Leasingnehmer durch den Rücktritt vom Liefervertrag und durch die Mitwirkung bei der Rückabwicklung gegen seine eigene Vertragstreupflicht gegenüber dem Leasinggeber verstoße. Es könnte widersprüchlich sein, ihm zu gestatten, sich gleichwohl auf die dadurch eintretende Unmöglichkeit der Leistung des Leasinggebers berufen zu dürfen. Allerdings bleibt dieses Argument blass, da der Leasingnehmer den Liefervertrag und nicht den Leasingvertrag durch den mangelbedingten Rücktritt „angegriffen“ hat. Allerdings ist diese Unterscheidung reine Förmelei. Wirklich zweifelhaft ist dagegen, ob der mangelbedingte Rücktritt vom Liefervertrag und die anschließende Rückgewähr des Besitzes an den Lieferanten tatsächlich eine „unberechtigte Abkehr vom Vertrag“686 sein kann. Denn der Mangel berechtigt den Leasingnehmer gerade zur Geltendmachung der Gewährleistungsrechte.687 Daher kann dieser Aspekt allenfalls als unterstützendes Argument herangezogen werden. Der entscheidende Aspekt für die Anwendung des § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB bleibt aber, dass sich mit der mangelbedingten Rückabwicklung des Liefervertrags ein Risiko realisiert hat, dass die Parteien – entgegen der herrschenden Interpretation des Leasingvertrags – dem Leasingnehmer zuweisen und er deswegen für die Umstände, die zur Unmöglichkeit der Leistungspflicht führen, verantwortlich ist. d) Keine Rückforderung nach §§ 326 Abs. 4, 346 ff. BGB Nach Habersack wird der Leasingnehmer nicht nur gemäß § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB von weiteren Zahlungspflichten befreit [dagegen schon eben unter D.VI.2.c)], sondern ihm stehe in entsprechender Anwendung der §§ 326 Abs. 4, 346 ff. BGB auch ein Anspruch auf Rückzahlung der bereits geleisteten Leasingraten zu.688 Dagegen wird eingewandt, ein Rückforderungsanspruch scheide zumindest für die Zeit aus, in der der Leasinggeber dem Leasingnehmer das Leasingobjekt – in welchem Zustand auch immer689 – überlassen habe, der Leasinggeber seiner Verpflichtung also gerade nachgekommen und diese nicht wegen Unmöglichkeit un-

686

Allg Canaris, in: FS Picker (2010) S. 113, 122; MünchKomm/Roth/Bachmann6 (2012) § 241 Rn 88. 687 Vgl MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 99 Fn 356. 688 MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 101. 689 Ob es für dieses Argument auf die Mangelfreiheit ankommt, hängt davon ab, ob der Leasinggeber zur Über- und Belassung einer mangelfreien Ware verpflichtet sein soll (so die herrschende Meinung, wobei eine Freizeichnung möglich und üblich ist) oder nur zur Überlassung der Ware, so wie sie vom Lieferanten geliefert wird (so insb Vertreter des geschäftsbesorgungsvertraglichen Ansatzes und manche Vertreter des sui generis Ansatzes).

VI. Unmöglichkeitsansatz

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terblieben sei.690 Das hält Habersack für nicht angemessen:691 Nach dem Parteiwillen scheide eine Bereicherung des Leasinggebers aus, weswegen er nicht sowohl den Kaufpreis vom Lieferanten zurückerhalten und gleichzeitig die bereits geleisteten Leasingraten des Leasingnehmers behalten dürfe.692 Deswegen müsse der Leasinggeber dem Leasingnehmer die Leasingraten zurückzahlen. Dass es unbillig wäre, dem Leasinggeber sowohl den Kaufpreisrückzahlungsanspruch gegen den Lieferanten zuzuweisen als ihm auch die bereits geleisteten Leasingraten des Leasingnehmers zu belassen, liegt auf der Hand.693 Allerdings löst Habersack die Bevorzugung des Leasinggebers meiner Meinung nach von der falschen Seite her und über ein ungeeignetes Mittel auf: Habersack will dem Leasinggeber im Einklang mit der herrschenden Meinung die Leasingraten entziehen und ihm dafür die Kaufpreisrückerstattung belassen. Überzeugender ist es jedoch, dem Leasinggeber umgekehrt die Leasingraten zu belassen und ihn stattdessen zur Weiterleitung der Kaufpreisrückerstattung an den Leasingnehmer zu verpflichten [über § 285 Abs. 1 BGB, dazu noch unter D.VII.]. Nur das führt zu einer angemessenen Verteilung des Risikos einer Lieferanteninsolvenz [noch unter D.VII.4.e), D.VII.5.b)] und erhält dem Leasinggeber die geplanten Gewinne aus dem Leasinggeschäft [noch unter D.VII.4.c)]. Auch liegen die Voraussetzungen des § 326 Abs. 4 BGB nicht vor: § 326 Abs. 4 BGB greift die Situation auf, dass ein Gläubiger seine Gegenleistung erbracht hat, obwohl die Leistung des Schuldners wegen Unmöglichkeit ausbleibt.694 An den Leasingnehmer wurde dagegen zunächst geleistet, nämlich das – wenn auch mangelhafte – Leasinggut überlassen. § 326 Abs. 4 BGB ermöglicht aber nur die Rückforderung einer „nach dieser Vorschrift nicht geschuldete[n] Gegenleistung“. Die Gegenleistung muss also gerade wegen Unmöglichkeit der Leistung („nach dieser Vorschrift“) nicht geschuldet gewesen sein. Da der Leasinggeber dem Leasingnehmer bis zur Rückabwicklung des Liefervertrags den Besitz verschafft und belassen hat, war ihm seine Leistung aber nicht unmöglich, sondern wurde im Gegenteil sogar erbracht. Die Unmöglichkeit tritt erst im Moment der Rückgabe des Objekts an den Lieferanten ein. Erst ab diesem Moment entfällt die Leistungspflicht des Leasinggebers wegen Unmöglichkeit [schon unter D.VI.2.a)]. Erst ab diesem Moment kann die Verpflichtung des Leasingnehmers zur Gegenleistung überhaupt nur theoretisch entfallen (aber auch das ist hier im Ergebnis wegen § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB abzulehnen [gerade D.VI.2.c)]). Die Zahlungen des Leasingnehmers für 690 MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 111; E.-G. Koch, Störungen beim Finanzierungs-Leasing (1981) S. 123; iE auch Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 152. 691 So auch interpretiert von Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 152. 692 Vgl MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 101. 693 So auch Graf von Westphalen/ders, Der Leasingvertrag6 (2008) Kap H Rn 152; sieht auch Hager, AcP 190 (1990), 324, 341, der eine Analogie zur Minderung vorschlägt. 694 Statt vieler Palandt/Grüneberg72 (2013) § 326 Rn 17.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

die Zeit, in der die Leistung des Leasinggebers noch nicht unmöglich war, sind damit keinesfalls eine nicht geschuldete Gegenleistung im Sinne des § 326 Abs. 4 BGB. § 326 Abs. 4 BGB scheidet daher aus.695 Es ändert sich auch nichts dadurch, dass Habersack696 die Situation für die Rechtsfolgen in die Nähe einer Nichtleistung rückt und damit womöglich zu folgender, nicht durchgreifender Überlegung anregen könnte: Nach der herrschenden Auffassung697 schuldet der Leasinggeber bei fehlender oder unwirksamer Drittverweisungsklausel die Überlassung und Belassung eines mangelfreien Leasingguts, so dass der Leasinggeber durch die Überlassung eines mangelhaften Objekts womöglich „nichts“ geleistet haben könnte. Aber bereits die Prämisse greift selbst aus Sicht der herrschenden Meinung zu kurz, denn der Leasinggeber befreit sich standardmäßig mit der Drittverweisungsklausel von der zunächst angenommenen Verpflichtung zur Überlassung einer mangelfreien Sache. Im Übrigen ginge die Annahme einer Nichtleistung wegen Unmöglichkeit zu weit: Selbst wenn der Schuldner mit der Leistung einer mangelhaften Sache seine nach der herrschender Meinung (nur) grundsätzlich bestehende Pflicht nicht erfüllte, läge darin eine Schlechtleistung und keine Nichtleistung. Aus Sicht der herrschenden Meinung kommt hinzu, dass andernfalls der erklärte Parteiwille in der praxisüblichen Drittverweisungsklausel umgangen würde, denn die Parteien haben dort selbst zwischen Nicht- und Schlechtleistung unterschieden. Tatsächlich macht es für einen Gläubiger auch einen Unterschied, ob er gar nichts bekommt oder eine mangelhafte Sache. Nur ein Ausbleiben der Leistung erkennt der Gläubiger sofort und kann unmittelbar handeln; eine Schlechtleitung zeigt sich häufig erst verspätet.698 Der Leasingnehmer erhält vielmehr eine mangelhafte Leistung mit den Möglichkeiten des speziell dafür zugeschnittenen Gewährleistungsrechts.699 Im Übrigen könnte eine unterstellte Nichtleistung allenfalls einen Rückforderungsanspruch des Leasingnehmers aus § 326 Abs. 4 BGB erklären. Der aber ebenfalls von Habersack geforderte Nutzungsersatzanspruch des Leasinggebers müsste dann konsequenterweise ausscheiden: Die Nutzung von „nichts“ wäre nichts. 695

Auch E.-G. Koch, Störungen beim Finanzierungs-Leasing (1981) S. 123 Fn 63. MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 100. 697 BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 303; BGH 9.10. 1985, VIII ZR 217/84, BGHZ 96, 103, 107; H. Beckmann, Finanzierungsleasing3 (2006) § 2 Rn 9; insoweit auch MünchKomm/Koch, Leasing6 (2012) Rn 33; aA Lieb, DB 1988, 2495, 2497; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 111; Staub/Canaris, HGB-Kommentar Teil 3 Bankvertragsrecht3 (1981) Rn 1737, 1744; Martinek, Moderne Vertragstypen Band I (1991) S. 167; Staudinger/Stoffels, Leasing (2004) Rn 82 ff. 698 Im Zusammenhang mit dem Betriebsausfallschaden BeckOK/Faust26 (2011) § 437 Rn 59; Staudinger/Kaiser, Eckpfeiler (2012/2013) I. Leistungsstörungen Rn 192. 699 Auch ein Verkäufer schuldet nach § 433 Abs. 1 BGB die Übergabe eines mangelfreien Objekts. Wird ein mangelhafter Kaufgegenstand übergeben, erfüllt der Verkäufer seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 BGB nicht. Das führt aber nicht zu einer rechtlichen Behandlung als Nichtleistung, sondern löst als Schlechtleistung die speziellen Rechtsbehelfe des § 437 BGB aus. 696

VI. Unmöglichkeitsansatz

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Im Ergebnis kann der Leasingnehmer die gezahlten Raten nicht in entsprechender Anwendung der §§ 326 Abs. 4, 346 ff. BGB zurückfordern. Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob § 326 Abs. 4 BGB den Leasinggeber nur zur Rückzahlung verpflichtete oder ihm gleichzeitig auch einen Nutzungsersatzanspruch gegenüber dem Leasingnehmer für dessen Sachnutzung verschaffte. Offen kann hier daher die umstrittene Frage bleiben, ob § 326 Abs. 4 BGB über den Verweis auf die §§ 346 bis 348 BGB nicht nur dem Gläubiger einen Rückforderungsanspruch zuweist, sondern auch dem Schuldner zu einem rücktrittsrechtlichen Nutzungsersatzanspruch verhelfen kann.700 e) Zwischenergebnis Der mangelbedingte Rücktritt des Leasingnehmers vom Liefervertrag löst eine Unmöglichkeit der Belassungsverpflichtung des Leasinggebers im Leasingverhältnis aus [D.VI.2.a)]. Die ganz herrschende Meinung sieht wohl wegen der „Legitimierung“ der Geschäftsgrundlagenlösung durch die jahrzehntelange, apodiktische Rechtsprechung kein praktisches Bedürfnis und hat sich mit dem Unmöglichkeitsansatz kaum auseinandergesetzt. Tatsächlich sind die Unmöglichkeitsregeln zu § 313 BGB vorrangig und bereits aus diesem Grund hätten sie beachtet werden müssen. Im Übrigen liegt der Unmöglichkeitsansatz von Habersack auf der Wertungslinie der herrschenden Meinung und zeigt – entgegen der Geschäftsgrundlagenlösung – einen dogmatisch gangbaren Weg auf, um diesen Wertungen zumindest teilweise Geltung zu verschaffen. Insbesondere ermöglichte der Ansatz der herrschenden Meinung bei entsprechender Bewertung des Mangelrisikos den Leasingnehmer gemäß § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB von künftigen Zahlungen befreien [D.VI.2.b)]. Denn die herrschende Meinung weist entgegen meiner Auffassung dem Leasinggeber und nicht dem Leasingnehmer die Verantwortung für eine mangelfreie Leistung des Lieferanten zu; § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB käme unter dieser Voraussetzung nicht zur Anwendung [D.VI.2.c)]. Selbst unter dieser Prämisse schied jedoch richtigerweise ein Rückforderungsanspruch des Leasingnehmers aus, da die Voraussetzungen des § 326 Abs. 4 BGB auch dann nicht vorlägen [D.VI.2.d)]. Diesen dogmatischen Einwand müsste die herrschende Meinung lösen oder übergehen, um dem Leasingnehmer gleichwohl auf Grundlage des Unmöglichkeitsansatzes einen Rückforderungsanspruch zusprechen zu können. Die dadurch entstehende dogmatische Schwäche im Rahmen einer ansonsten gut begründbaren Unmöglichkeitslösung wäre aber immer noch überzeugender, als die bisherige Geschäftsgrundlagenlösung, da bereits § 313 BGB nicht anwendbar ist [D.II.3.a)]. Nach richtigem Verständnis löst die Rückabwicklung des Liefervertrags zwar die Unmöglichkeit der Belassungsverpflichtung des Leasinggebers gegenüber dem Leasingnehmers aus, § 275 Abs. 1 BGB. Der Leasingnehmer bleibt aber wegen 700 Dafür etwa BeckOK/Grothe26 (2013) § 326 Rn 11 „in entsprechender Anwendung auch auf etwaige vom Schuldner erbrachte Leistungen bezieht“; wohl auch Staudinger/Otto (2009) § 326 E1, nach dem der Verweis auch auf § 348 BGB zeige, dass ein Rückgewährschuldverhältnis ausgelöst werde.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

§ 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB zur Fortzahlung der Leasingraten verpflichtet [D.VI.2.c)] und kann nicht über §§ 326 Abs. 4, 346 ff. BGB die bis zum Besitzverlust geleisteten Zahlungen zurückfordern [D.VI.2.d)]. Diese Abweichungen ergeben sich zum einen, weil entgegen der Meinung von Habersack der Leasingnehmer und nicht der Leasinggeber das Risiko tragen muss, dass der Lieferant ein mangelhaftes Leasingobjekt liefert und der Liefervertrag deswegen rückabgewickelt wird. Zum anderen liegen in keinem Fall die Voraussetzungen des § 326 Abs. 4 BGB vor, weil der Leasinggeber seiner Überlassungsverpflichtung bis zur Rückabwicklung nachgekommen ist. Der Leasingvertrag bleibt also richtigerweise bestehen und muss vom Leasingnehmer weiter erfüllt werden.701 Im Zusammenhang mit dem Unmöglichkeitsgedanken hat das im Ergebnis nur Berthold702 angenommen, der durch die vertragliche Abrede § 323 Abs. 1 BGB aF (entspricht § 326 Abs. 1 S. 1 BGB nF) als abbedungen angesehen hat und den Leasingnehmer daher trotz Unmöglichkeit der Leistung des Leasinggebers zu weiteren Zahlungen verpflichtet hat [zu diesem Vorschlag noch sogleich unter D.VII.1.]. Bleibt der Leasingnehmer richtigerweise an den Leasingvertrag gebunden, besteht ein Dilemma, das aufgelöst werden muss: Neben der Fortsetzung des Leasingvertrags mit dem Leasingnehmer hat der Leasinggeber einen Anspruch gegen den Lieferanten auf Rückgewähr des Kaufpreises nebst Zinsen aus §§ 346 ff. BGB. Auch wenn die Abtretungsvereinbarung über das Rücktrittsrecht vor allem deswegen als bloße Übertragung des Ausübungsrechts verstanden werden muss und nicht auch als Übertragung der daraus resultierenden Ansprüche, weil die Parteien damit auf die von der Rechtsprechung nach der Geschäftsgrundlagenlösung zugestandenen Rückforderungsansprüche des Leasingnehmers reagieren, ist die Abtretungsvereinbarung als Ausdruck des Parteiwillens auch dann zu berücksichtigen, wenn die Geschäftsgrundlagenlösung abgelehnt wird [D.II.2.b)]. Bleibt der Leasingvertrag nach der eben entwickelten Auffassung dagegen bestehen, wäre es zwar denkbar, dass die Parteien dem Leasingnehmer dann auch die Ansprüche zuweisen würden, die sich aus einem erklärten Rücktritt vom Liefervertrag ergeben. Allerdings kann davon solange nicht ausgegangen werden, solange die Leasingvertragsparteien wegen der ständigen Rechtsprechungslösung etwas anderes ausdrücklich oder konkludent bestimmen. Die Kaufpreisrückerstattung aus § 346 Abs. 1 BGB steht daher dem Leasinggeber zu. Durch das Zusammenspiel mit der hier entwickelten Auffassung, dass der Leasingnehmer den Leasingvertrag gleichwohl weiter bedienen muss, ist folglich ein Korrektiv nötig. Dieses bietet, wie sogleich gezeigt werden wird, § 285 Abs. 1 BGB, auf den sowohl § 275 Abs. 4 BGB als auch § 326 Abs. 3 BGB verweisen. 701

Ausdrücklich abl BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 49. Berthold, Gefahrentragung beim Finanzierungs-Leasing beweglicher Sachen (1975) S. 51; bereits zu § 324 BGB aF wohl ebenfalls in diese Richtung tendierend, aber iE unklar Kaempf, Finanzleasing, S. 222, insb können entgegen E.-G. Koch, Störungen beim Finanzierungs-Leasing (1981) S. 122 Fn 55 die Ausführungen von Kaempf auf S. 167 f nicht herangezogen werden, da sich diese nur auf eine Nichtleistung beziehen. 702

VII. Weiterentwicklung des modifizierten Unmöglichkeitsansatzes

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VII. Weiterentwicklung des modifizierten Unmöglichkeitsansatzes mit § 285 Abs. 1 BGB und §§ 398, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB 1. § 285 Abs. 1 BGB als geeignetes Korrektiv Die Gefahr einer „Doppelbefriedigung“ des Leasinggebers (Kaufpreisrückzahlung und Leasingraten) bei gleichzeitiger „Doppelbelastung“ des Leasingnehmers, der die Leasingraten zahlt, obwohl er den Besitz am Leasingobjekt verliert, ist im ersten Schritt über § 285 Abs. 1 BGB aufzulösen (zum Schadensersatzanspruch gegen den Lieferanten als zweiten Schritt [unter D.VII.5.]): Dem Leasingnehmer steht ein Anspruch gegen den Leasinggeber aus § 285 Abs. 1 BGB zu. Der Leasinggeber, dem es unmöglich geworden ist, seiner Belassungsverpflichtung gegenüber dem Leasingnehmer nachzukommen, muss dem Leasingnehmer dafür den vom Lieferanten zurückgezahlten Kaufpreis herausgeben beziehungsweise den Anspruch darauf abtreten. Im Ergebnis steht der Leasinggeber über diese Lösung sehr gut, denn der Leasingvertrag wird nicht rückabgewickelt oder gekündigt, was jeweils zu ungerechtfertigten Verlusten des Leasinggebers führen würde (Verlust sämtlicher Zahlungsansprüche oder Abzinsung und Verlust künftiger Gewinne). Stattdessen behält der Leasinggeber seine Ansprüche aus dem Leasingvertrag, realisiert dadurch seine erwarteten Gewinne [noch unter D.VII.4.c)] und reicht stattdessen die Kaufpreisrückzahlung des Lieferanten an den Leasingnehmer weiter. Dadurch wird gleichzeitig sichergestellt, dass der Leasingnehmer das Insolvenzrisiko des Lieferanten trägt [D.VII.4.e)]. Etwaige Mehrbelastungen des Leasingnehmers durch diese Lösung (Zins- und Gewinnanteile aus den Leasingraten) kann der Leasingnehmer richtigerweise nur direkt vom Lieferanten ersetzt verlangen [noch unter D.VII.5.]. Die Anwendung von § 285 Abs. 1 BGB ist einem Vorschlag vorzuziehen, den Berthold703 zum Unmöglichkeitsansatz unter Geltung des BGB aF vertreten hat: Danach sei § 323 Abs. 1 BGB aF (entspricht § 326 Abs. 1 S. 1 BGB nF) durch die vertragliche Abrede der Leasingparteien abbedungen und so der Leasingnehmer zur weiteren Zahlung der Leasingraten verpflichtet. Jedoch sollte sich der Leasinggeber auf die Leasingzahlungen wegen „einer sinngemäßen Anwendung des § 324 I in Verbindung mit II S. 2 BGB“704 die vom Lieferanten erhaltene Kaufpreisrückerstattung anrechnen lassen. § 324 Abs. 2 S. 2 BGB aF ist wortgleich in § 326 Abs. 2 S. 2 BGB nF übernommen worden, so dass dieser Vorschlag auch zum neuen Recht zu erwägen ist. Eine Berücksichtigung der Kaufpreisrückerstattung an den Leasinggeber über eine sinngemäße Anwendung des § 326 Abs. 2 S. 2 BGB überzeugt aber nicht: Nach § 326 Abs. 2 S. 2 BGB muss sich ein Schuldner auf den Gegen703 Berthold, Gefahrentragung beim Finanzierungs-Leasing beweglicher Sachen (1975) S. 51; zu § 324 BGB aF wohl ebenfalls in diese Richtung tendierend, aber iE unklar Kaempf, Finanzleasing, S. 222. 704 Berthold, Gefahrentragung beim Finanzierungs-Leasing beweglicher Sachen (1975) S. 52.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

leistungsanspruch anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der eigenen Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Der Leasinggeber hat allerdings nichts – und insbesondere nicht die Kaufpreisrückzahlung – durch den Einsatz seiner Arbeitskraft erworben oder erwerben können. Auch erspart er nichts dadurch, dass er von seiner Leistungsverpflichtung gegenüber dem Leasingnehmer frei wird. Vielmehr erhält er dadurch etwas, nämlich den Kaufpreisrückgewähranspruch gegen den Lieferanten. Es kommt also aus Sicht des Leasinggebers ein Vorteil dazu und fällt nicht ein Nachteil weg. Diese Situation wird weniger von § 326 Abs. 2 S. 2 BGB, sondern von § 285 Abs. 1 BGB erfasst. Keinesfalls könnte der Leasingnehmer in Reaktion auf die eingetretene Unmöglichkeit zurücktreten, §§ 326 Abs. 5, 323 BGB – das wird auch nicht vertreten. Denn der Rücktritt ist nach § 323 Abs. 6 Var. 1 BGB705 ausgeschlossen, da der Leasingnehmer für die Umstände verantwortlich ist, die ihn gerade zum Rücktritt berechtigen würden. Auch an dieser Stelle wirkt sich aus, dass der Leasingnehmer das Mangelrisiko tragen muss, so dass mit der gleichen Begründung, mit der § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB zu bejahen ist [D.VI.2.c)], eine Verantwortung des Leasingnehmers auch im Sinne des § 323 Abs. 6 Var. 1 BGB bejaht werden muss. Vielmehr ist die Lösung in § 285 Abs. 1 BGB zu suchen. Anders als das eben verworfene Rücktrittsrecht des Leasingnehmers über §§ 326 Abs. 5, 323, 346 ff. BGB scheitert § 285 Abs. 1 BGB nicht daran, dass der Leasingnehmer für die Umstände verantwortlich ist, die zur Unmöglichkeit führen. Denn es existiert für § 285 Abs. 1 BGB keine Entsprechung zu § 326 Abs. 6 Var. 1 BGB: Auch der Gläubiger, der die Unmöglichkeit zu verantworten hat, kann einen Anspruch aus § 285 Abs. 1 BGB geltend machen.706 Der Verweis in § 326 Abs. 3 S. 1 BGB auf § 285 BGB greift nicht nur für den Gläubiger, der von seiner Leistungspflicht nach § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB eigentlich befreit ist und zur Gegenleistung nur verpflichtet bleibt, weil er § 285 Abs. 1 BGB geltend macht, sondern auch für den Gläubiger, der wegen § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB ohnehin zur Erbringung der Gegenleistung verpflichtet bleibt (so wie hier der Leasingnehmer).707 Allerdings kommt für diesen Gläubiger keine Minderung nach § 326 Abs. 3 S. 2 BGB in Betracht:708 Ein für die Unmöglichkeit der Leistung verantwortlicher Gläubiger kann zwar ein stellvertretendes commodum herausverlangen, nicht jedoch den von ihm bereits wegen § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB (und nicht erst wegen § 326 Abs. 3 S. 1 BGB) weiterhin geschuldeten Gegenleistungsanspruch über den Umweg des § 326 705 Der Verweis auf § 323 BGB in § 326 Abs. 5 BGB umfasst auch § 323 Abs. 6 BGB: Statt vieler MünchKomm/Ernst6 (2012) § 326 Rn 107; Soergel/Gsell13 (2005) § 326 Rn 123. 706 MünchKomm/Emmerich6 (2012) § 285 Rn 14; NomosKomm/Dauner-Lieb2 (2012) § 285 Rn 6; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 285 Rn 6; Staudinger/Löwisch/Caspers (2009) § 285 Rn 55. 707 MünchKomm/Emmerich6 (2012) § 285 Rn 14; NomosKomm/Dauner-Lieb2 (2012) § 326 Rn 12; Soergel/Gsell13 (2005) § 326 Rn 80; Staudinger/Otto (2009) § 326 C71. 708 Vgl Soergel/Gsell13 (2005) § 326 Rn 104.

VII. Weiterentwicklung des modifizierten Unmöglichkeitsansatzes

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Abs. 3 S. 2 BGB mindern, falls der Ersatzanspruch hinter der unmöglichen Schuldnerleistung zurückbleibt. Die Minderung ist nur für einen Gläubiger zu rechtfertigen, der eigentlich von seiner Gegenleistung nach § 326 Abs. 1 BGB befreit ist und nur deswegen weiterhin zahlen muss, weil er das stellvertretende commodum verlangt, § 326 Abs. 3 S. 1 BGB. Denn dieser Gläubiger erbringt seine Gegenleistung nur als Ausgleich dafür, dass er das Surrogat verlangt. Entsprechend muss er weniger zahlen, falls das Surrogat „minderwertig“ ist. Ist ein Gläubiger dagegen ohnehin zur Gegenleistung verpflichtet, weil er etwa die Unmöglichkeit der Leistung zu verantworten hat, müsste er auch dann voll zahlen, wenn kein stellvertretendes commudum existierte, das er herausverlangen könnte. § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB würde daher durch die Anwendung von § 326 Abs. 3 S. 2 BGB umgangen.

2. Anwendbarkeit des § 285 Abs. 1 BGB Nach der überwiegenden Auffassung dient § 285 Abs. 1 BGB dem Zweck, eine unrichtige Verteilung von Vermögenswerten auszugleichen, was dem mutmaßlichen Parteiwillen entspreche, so dass § 285 BGB als ein gesetzlich geregelter Fall ergänzender Vertragsauslegung behandelt wird.709 Häufig wird dabei der Gedanke der Vorteilsausgleichung in den Vordergrund gestellt710 : „In den Fällen des § 281 BGB a.F. und nunmehr des § 285 BGB bereichert dasselbe Ereignis, welches das Gläubigerrecht vereitelt, zwar nicht den betroffenen Gläubiger (wie das auf die Vorteilsausgleichung zutrifft), wohl aber den Schuldner, dessen Leistung der Gläubiger zu fordern berechtigt war. Die Zusammenführung von Schuldnervorteil und Gläubigernachteil zur Vermeidung einer Bereicherung des Schuldners und gleichzeitiger Verminderung der dem Gläubiger entstandenen Nachteile erscheint, wie es Stoll formuliert, hier unausweichlich, soweit Schuldnervorteil und Gläubigernachteil als zusammengehörige, einander entsprechende Folgen desselben Ereignisses anzusehen sind. Diese Zusammenführung kann aber, weil Begünstigter und Betroffener verschiedene Personen sind, nur durch einen Anspruch des Gläubigers auf Herausgabe der Schuldnervorteile erreicht werden.“711 Andere heben den Surrogationsgedanken hervor, da das Surrogat an die Stelle der eigentlich geschuldeten

709 Mot II S. 46 „Das Prinzip beruht auf der berechtigten Unterstellung, der Verpflichtungswille sei darauf gerichtet gewesen, und entspricht zweifellos der Billigkeit.“; zu § 281 BGB aF schon BGH 19.6. 1957, IV ZR 214/56, BGHZ 25, 1, 8 ff; BGH 30.1. 1987, V ZR 32/86, BGHZ 99, 385, 388; BGH 4.11. 1994, LwZR 11/93, BGHZ 127, 297, 315; noch BGH 15.10. 2004, V ZR 100/04, NJW-RR 2005, 241, 242; BGH 10.5. 2006, XII ZR 124/02, BGHZ 167, 312 (Rn 27); zu § 285 BGB nF: jurisPK/Alpmann6 (2012) § 285 Rn 3; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 285 Rn 1 f; vgl BeckOK/Unberath26 (2011) § 285 Rn 1. 710 Jud, in: FS Huber (2006), S. 365, 376; Stoll, in: FS Schlechtriem (2003) S. 677, 687 f (mit Nw auf die Gegenauffassung S. 678 ff); Löwisch, NJW 2003, 2049, 2050 f; Staudinger/ Löwisch/Caspers (2009) § 285 Rn 3 ff mwN. 711 Löwisch, NJW 2003, 2049, 2050.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

Leistung trete.712 Der Vertragsgegenstand, für den der Schuldner einen Ersatz erhält, sei bereits schuldrechtlich dem Gläubiger zugewiesen, weswegen ihm der Ersatz als Surrogat für die nicht erhaltene Leistung zustehe.713 Letztlich beleuchten die verschiedenen Ansätze unterschiedliche Facetten des § 285 Abs. 1 BGB.714 Nach § 285 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger (hier: Leasingnehmer) einer unmöglichen Leistung nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB einen Ersatz- oder Ersatzanspruch des Schuldners (hier: Kaufpreisrückgewähranspruch des Leasinggebers aus § 346 Abs. 1 BGB gegen Lieferanten) verlangen, den dieser infolge des Umstands erhält, auf Grund dessen er die Leistung nicht zu erbringen braucht (Anspruch auf das stellvertretende commodum). § 285 Abs. 1 BGB ist eine eigenständige Anspruchsgrundlage, die anders als Schadensersatzansprüche kein Verschulden voraussetzt.715 Das legt auch der Verweis auf § 285 BGB in § 275 Abs. 4 BGB nahe, da eine Unmöglichkeit unabhängig von einem Verschulden eintritt. Zwar schadet umgekehrt ein etwaiges Schuldnerverschulden nicht716 ; in diesem Fall ist dann § 285 Abs. 2 BGB zu beachten und gegebenenfalls § 326 Abs. 3 S. 2 BGB717. Den Leasinggeber trifft jedoch keine Verantwortung für die Umstände, die zur Unmöglichkeit führen, sondern den Leasingnehmer [D.VI.2.c)]. Aber auch das schadet nicht. Der Anspruch aus § 285 Abs. 1 BGB steht auch einem Gläubiger zu, der wegen § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB ohnehin zur Erbringung der Gegenleistung verpflichtet bleibt [schon unter D.VII.1.]. Die vorliegende Situation ist auch nicht mit der umstrittenen Frage zu verwechseln, ob § 285 Abs. 1 BGB auf Rückgewährschuldverhältnisse Anwendung findet oder ob dadurch die Regelungen der §§ 346 ff. BGB umgangen würden. Das meint die Konstellation, in der der unmöglich gewordene Anspruch ein Rückgewähranspruch ist, weil dann die rücktrittsrechtlichen Wertersatzvorschriften eigene

712 Medicus/Lorenz, Schuldrecht I20 (2012) Rn 430; jurisPK/Alpmann6 (2012) § 285 Rn 3; jurisPK/Faust6 (2012) § 346 Rn 121; Staudinger/Kaiser, Eckpfeiler (2012/2013) I. Leistungsstörungen Rn. 224. 713 Medicus/Lorenz, Schuldrecht I20 (2012) Rn 430; Erman/Westermann13 (2011) § 285 Rn 1; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 285 Rn 2; in diese Richtung auch BGH 10.3. 1995, V ZR 7/ 94, BGHZ 129, 103, 106; krit Staudinger/Löwisch/Caspers (2009) § 285 Rn 4, da einem Käufer die Kaufsache gerade nicht vollumfänglich bereits mit Vertragsschluss zugewiesen werde, da ihm etwa Nutzungen nach § 446 S. 2 BGB erst mit Übergabe zustünden. Weitergehend für einen spezialgesetzlichen Fall der Eingriffskondiktion: Picker, AcP 183 (1983), 369, 512 Fn 351; Bollenberger, Das stellvertretende commodum (1999) S. 129, 197 ff. 714 Palandt/Grüneberg72 (2013) § 285 Rn 1 f. 715 Statt vieler: Medicus/Petersen23 (2011) Rn 243; Stoll, in: FS Schlechtriem (2003) S. 677, 695. 716 Stoll, in: FS Schlechtriem (2003) S. 677, 695; in Abgrenzung zum gemeinen Recht Staudinger/Löwisch/Caspers (2009) § 285 Rn 6. 717 MünchKomm/Emmerich6 (2012) § 285 Rn 14; Staudinger/Löwisch/Caspers (2009) § 285 Rn 6; zum Verhältnis zwischen § 285 Abs. 2 BGB und § 326 Abs. 3 S. 2 BGB Soergel/ Gsell13 (2005) § 323 Rn 116 ff; Staudinger/Otto (2009) § 326 D7.

VII. Weiterentwicklung des modifizierten Unmöglichkeitsansatzes

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Regelungen parat halten, die durch § 285 Abs. 1 BGB umgangen werden könnten.718 Hier wird dem Leasinggeber jedoch kein Anspruch aus einem Rückgewährschuldverhältnis mit dem Leasingnehmer unmöglich, sondern der Ersatzanspruch beruht auf § 346 Abs. 1 BGB. Die Umgehungsproblematik stellt sich nicht. Allerdings hat der Bundesgerichtshof719 auch in der vorliegenden Konstellation, in der ein Rückgewähranspruch als Ersatzanspruch des Schuldners im Rahmen von § 285 Abs. 1 BGB in Betracht kommt, jüngst § 285 BGB abgelehnt, jedoch nur wegen einer besonderen Fallgestaltung und ohne allgemeingültige Bedenken anzubringen: Der Beklagte zu 1 kaufte ein Grundstück vom Kläger, das nach einer gewissen Zeit an den Kläger zurückgehen sollte, weswegen sich der Kläger unter anderem ein vertragliches Rücktrittsrecht und ein Vorkaufsrecht sicherte. Der Beklagte zu 1 verkaufte das Grundstück weiter an den Beklagten zu 2 und vereinbarte mit diesem ebenfalls ein vertragliches Rücktritts- und ein Vorkaufsrecht, um seinen Verpflichtungen gegenüber dem Kläger nachkommen zu können, falls dieser von dessen Rücktritts- oder Vorkaufsrecht Gebrauch mache. Unabhängig von einer eingetretenen Unmöglichkeit der Rückgewähr im Verhältnis zwischen dem Beklagten zu 1 und dem Kläger durch den Weiterverkauf an den Beklagten zu 2, lehnte das Gericht jedenfalls einen darauf gestützten Anspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 1 auf Abtretung dessen Rückgewähranspruchs gegen den Beklagten zu 2 ab, da der vertraglich begründete Rückgewähranspruch des Beklagten zu 1 gerade die Absicherung seiner Verpflichtung gegenüber dem Kläger bezweckte und kein Ersatz für die Unmöglichkeit der Pflicht sein sollte. Letztlich steht der Anwendung des § 285 BGB auch nicht der zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer vereinbarte Gewährleistungsausschluss entgegen. Das wird unabhängig vom Finanzierungsleasing bei einem Gewährleistungsausschluss teilweise720 angenommen, da ein Gläubiger sich ansonsten aus Anlass eines Mangels mit § 285 Abs. 1 BGB Ansprüche gegen den Schuldner verschaffen könne, obwohl er mit dem Gewährleistungsausschluss zugestimmt habe, den Schuldner wegen eines Mangels nicht in Anspruch zu nehmen. In diese Richtung tendierte auch der Bundesgerichtshof721 zum BGB aF und differenzierte zweifelhaft, allerdings nicht zu § 281 BGB aF, der nachträgliche Unmöglichkeit voraussetzte722, sondern zur ergänzenden Vertragauslegung: Ein Anspruch eines Letztkäufers gegen einen Zwischenverkäufer auf Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegen einen Erstverkäufer mittels ergänzender Vertragsauslegung sei trotz Gewährleistungs718 Für eine Anwendung jurisPK/Faust6 (2012) § 346 Rn 120; MünchKomm/Gaier6 (2012) § 346 Rn 47; Staudinger/Kaiser (2012) § 346 Rn 218, 221 f; offen MünchKomm/Emmerich6 (2012) § 285 Rn 8; abl Staudinger/Löwisch/Caspers (2009) § 285 Rn 13. 719 BGH 1.7. 2011, V ZR 84/10, juris (dort Rn 22). 720 MwN Wackerbarth, ZGS 2008, 341, 342 f. 721 BGH 13.2. 2004, V ZR 225/03, NJW 2004, 1873 in Abgrenzung zu BGH 20.12. 1996, V ZR 259/95, NJW 1997, 652. 722 BGH 13.2. 2004, V ZR 225/03, NJW 2004, 1873, 1874 „jedenfalls kein Fall der – von § 281 BGB a.F. allein erfassten – nachträglichen Unmöglichkeit“.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

ausschluss nur möglich, wenn sich ein besonderes Mangelrisiko verwirklicht habe, an das die Parteien bei der Vereinbarung des Gewährleistungsausschlusses nicht gedacht hätten. Ein solches besonderes Mangelrisiko soll bei einer Bodenbelastung des verkauften Grundstücks mit Schadstoffen gegeben sein, nicht dagegen bei Feuchtigkeitsschäden im Hauskeller. Bereits diese Differenzierung nach der konkreten Art des Mangels ist wenig überzeugend. Im Übrigen bestehen vorliegend die Bedenken nicht, die das Gericht im Fall der Feuchtigkeitsschäden angeführt hat: „Allein die rechtliche Überlegung, dass die Rechtsstellung des Käufers nicht schwächer als möglich ausgestaltet und der Erstverkäufer nicht begünstigt werden dürfe, genügt als Billigkeitserwägung nicht zur Begründung einer Regelungslücke. Sie berücksichtigt nicht das berechtigte Interesse des Verkäufers, über eine Verfolgung von Gewährleistungsansprüchen gegenüber dem Erstverkäufer selbst entscheiden zu können, vor unvorhersehbaren Rückwirkungen einer Inanspruchnahme des Erstverkäufers durch den Zweitkäufer verschont zu bleiben und nicht in Rechtsstreitigkeiten zwischen beiden einbezogen zu werden.“723 Es ist bereits zweifelhaft, ob diese Rechtsprechung zu einem Anspruch aus ergänzender Vertragsauslegung auf den gesetzlichen Anspruch aus § 285 Abs. 1 BGB nF übertragen werden kann.724 Auch überzeugen die vorgebrachten Verkäuferinteressen nicht. Der Einwand, der Verkäufer (Leasinggeber) müsse vor „unvorhersehbaren Rückwirkungen einer Inanspruchnahme des Erstverkäufers durch den Zweitkäufer verschont“ bleiben, geht ins Leere: Ein Schuldner, der trotz Gewährleistungshaftungsfreizeichnung einem Anspruch aus § 285 Abs. 1 BGB ausgesetzt wird, wird nicht belastet:725 Er erhält gleichwohl mangelunabhängig die volle Gegenleistung und damit genau das, was er über den Haftungsausschluss erreichen wollte. Sinn des Haftungsausschlusses ist dagegen nicht, dass der Schuldner mehr erhält, als ihm durch den Haftungsausschluss gesichert werden soll, also etwa neben der Gegenleistung noch zusätzliche Ersatzansprüche gegen Dritte.726 Auch die weiteren vorgebrachten Verkäuferinteressen stehen einem Anspruch des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber aus § 285 Abs. 1 BGB nicht entgegen: Der Leasinggeber wird erstens durch einen Anspruch aus § 285 Abs. 1 BGB nicht in einen fremden Rechtsstreit hineingezogen, da der Gläubiger (Leasingnehmer) den abgetretenen Ersatzanspruch gegen den Dritten (Lieferant) auf sein Risiko geltend machen muss und daher kein Prozessrisiko für den haftungsbefreiten Schuldner (Leasinggeber)

723

BGH 13.2. 2004, V ZR 225/03, NJW 2004, 1873. Gegen eine Übertragung Hauger, jurisPR-BGHZivilR 23/2004 Anm 6 (Anm zu BGH 13.2. 2004, V ZR 225/03); offengelassen, da im konkreten Fall die Voraussetzungen des § 285 nicht vorlagen OLG Frankfurt 19.5. 2011, 12 U 152/09, juris (dort Rn 32). 725 So grds von Olshausen, ZGS 2002, 194, 199; Jud, in: FS Huber (2006), S. 365, 375; NomosKomm/Dauner-Lieb2 (2012) § 285 Rn 4; Staudinger/Löwisch/Caspers (2009) § 285 Rn 17; iE zustimmend MünchKomm/Emmerich6 (2012) § 285 Rn 13; offen und für Einzelfallentscheidung BeckOK/Faust26 (2011) § 437 Rn 157; vgl BGH 20.12. 1996, V ZR 259/95, NJW 1997, 652. 726 von Olshausen, ZGS 2002, 194, 199. 724

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entsteht.727 Zweitens besteht speziell beim Finanzierungsleasing bereits keine Möglichkeit, den Zwischenverkäufer (Leasinggeber) in seinem Interesse zu beeinträchtigen, selbst zu entscheiden, ob er seine Ansprüche gegen den Letztverkäufer (Lieferant) geltend machen möchte. Denn dieses Entscheidungsrecht steht dem Leasinggeber wegen der Abtretungsvereinbarung nicht mehr zu, die nach herrschendem Verständnis zwingend mit dem Gewährleistungsausschluss verbunden sein muss, um den Gewährleistungsausschluss wirksam zu machen (haftet der Leasinggeber nach der Gegenauffassung bereits typusbedingt nicht, wird kein Gewährleistungsausschluss vereinbart, der § 285 BGB entgegen stehen könnte). Zwar überträgt der Leasinggeber dem Leasingnehmer nur die Ausübungsbefugnis für den Rücktritt und nicht die gesamte Rechtsinhaberschaft [D.II.2.b)]. Bereits durch die Übertragung der Ausübungsbefugnis hat der Leasinggeber jedoch schon seine ursprüngliche Entscheidungskompentenz über das Ob einer Inanspruchnahme des Lieferanten verloren und kann daher nicht mehr in seinem Interesse beeinträchtigt werden, über die Inanspruchnahme des Lieferanten selbst zu entscheiden.

3. Voraussetzungen des § 285 Abs. 1 BGB Für § 285 Abs. 1 BGB muss der Leasinggeber gerade infolge (Kausalität) des Umstands, auf Grund dessen er von seiner Leistungspflicht befreit wird, für den geschuldeten Gegenstand (Identität) einen Ersatz oder Ersatzanspruch erlangen. Dem Leasinggeber wird die Überlassung der Leasingsache an den Leasingnehmer mit der Rückgewähr des Gegenstands an den Lieferanten unmöglich [D.VI.2.a)]. Als Ersatz oder Ersatzanspruch kommt die Kaufpreisrückzahlung beziehungsweise der Kaufpreisrückzahlungsanspruch des Leasinggebers gegen den Lieferanten aus § 346 Abs. 1 BGB [D.II.2.b)] in Betracht. Von einer Kausalität728 oder einem teilweise geforderten „adäquaten Ursachenzusammenhang“729 zwischen der Unmöglichkeit der Überlassungsverpflichtung und der Rückzahlung des Kaufpreises ist auszugehen. Hintergrund des Kausalitätserfordernisses ist, dass der „Schuldner […] als Ersatz nur solche Vermögenswerte herausgeben [muss], die er nicht erlangt hätte, wenn das zur Leistungsbefreiung führende Ereignis ausgeblieben wäre.“730 Dabei reicht ein wirtschaftlicher Zusammenhang aus, weswegen auch ein erst rechtsgeschäftlich erlangtes Surrogat her-

727

NomosKomm/Dauner-Lieb2 (2012) § 285 Rn 4. Als ausreichend erachtend Hartmann, Der Anspruch auf das stellvertretende commodum (2007) S. 205 f; BeckOK/Unberath26 (2011) § 285 Rn 8; MünchKomm/Emmerich6 (2012) § 285 Rn 18; ähnlich Staudinger/Löwisch/Caspers (2009) § 285 Rn 30 „keine zu hohen Anforderungen an die adäquate Kausalität“. 729 Dafür Palandt/Grüneberg72 (2013) § 285 Rn 7. 730 Hartmann, Der Anspruch auf das stellvertretende commodum (2007) S. 202 f – Klammerzusatz von mir. 728

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auszugeben ist (commodum ex negotiatione).731 Der Umstand, der zur Unmöglichkeit geführt hat, ist zwar erst die Rückgewähr des Leasingobjekts an den Lieferanten wegen § 346 Abs. 1 BGB. Diese Pflicht wird jedoch durch den Rücktritt begründet, so dass eine solche Unterscheidung reine Förmelei wäre [D.VI.2.c)]. Der Rücktritt vom Liefervertrag löst die Pflicht des Leasinggebers auf Rückgewähr der Leasingsache an den Lieferanten aus und zugleich (§ 348 BGB) den Anspruch des Leasinggebers auf Rückgewähr des Kaufpreises nebst Zinsen gemäß §§ 346 ff. BGB aus. Schwieriger scheint es, eine Identität732 zwischen der unmöglich gewordenen Verpflichtung des Leasinggebers gegenüber dem Leasingnehmer und dem stellvertretenden commodum zu begründen. „Nur dann, wenn der Ersatz für den Gegenstand geleistet ist, der geschuldet war und dessen Leistung unmöglich geworden ist, kann der Gläubiger die Herausgabe des Ersatzes verlangen. In den Motiven 2, 46 ist ausgesprochen, daß der ähnlich lautende § 238 des I. Entwurfs auf der berechtigten Unterstellung beruhe, der Verpflichtungswille sei darauf gerichtet gewesen. Die Vorschrift entspreche auch zweifellos der Billigkeit. Diese Annahme trifft aber uneingeschränkt nur zu, wenn der geschuldete Gegenstand und der Gegenstand, für den der Ersatz geleistet wird, derselbe ist. Nur dann ist es in jedem Fall billig, diesen Ersatz dem Gläubiger zukommen zu lassen und nur dann kann ohne weiteres unterstellt werden, dass der Inhalt der Verpflichtung nach dem Parteiwillen dahin gehen soll.“733 Entscheidend ist dabei allerdings die „funktionelle Vergleichbarkeit […] aus der Sicht des Gläubigers“734. Eine Identität wird etwa allgemein für Versicherungsleistungen bejaht, die ein Verkäufer als Ersatz für die geschuldete, aber untergegangene Kaufsache erhält, denn bei ordnungsgemäßem Verlauf gebührte die Versicherungsleistung dem Käufer.735 Andererseits könne ein Mieter oder Pächter etwa nicht die Entschädigung beanspruchen, die der Vermieter oder Verpächter als Eigentümer für eine Enteignung erhalte, denn der Mieter habe nur Anspruch auf die Nutzung der Sache und nicht auf das Eigentum, wogegen die Enteignungszahlung den Vermieter für verlorenes Eigentum entschädige.736 Zu weit737 geht dagegen die 731 RG 26.6. 1922, VI 788/21, 105, 84, 89; BGH 23.12. 1966, V ZR 26/64, BGHZ 46, 260, 264 f; mwN Medicus/Lorenz, Schuldrecht I20 (2012) Rn 432; MünchKomm/Emmerich6 (2012) § 285 Rn 22; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 285 Rn 7. 732 Ausf allg MünchKomm/Emmerich6 (2012) § 285 Rn 24 ff; Staudinger/Löwisch/Caspers (2009) § 285 Rn 43 ff. 733 BGH 19.6. 1957, IV ZR 214/56, BGHZ 25, 1, 8 f. 734 MünchKomm/Emmerich6 (2012) § 285 Rn 24. 735 BGH 4.3. 1955, V ZR 56/54, BB 1955, 398 oder WM 1955, 1000, 1001 f; BGH 30.1. 1987, V ZR 32/86, BGHZ 99, 385, 388; BGH 10.3. 1995, V ZR 7/94, BGHZ 129, 103, 106; Erman/Westermann13 (2011) § 285 Rn 10; Staudinger/Löwisch/Caspers (2009) § 285 Rn 32; vgl auch BGH 31.10. 2007, VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (Rn 17). 736 Mot II S. 47; BGH 19.6. 1957, IV ZR 214/56, BGHZ 25, 1, 8; BGH 23.12. 1966, V ZR 26/64, BGHZ 46, 260, 265; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 285 Rn 8; Staudinger/Löwisch/ Caspers (2009) § 285 Rn 44.

VII. Weiterentwicklung des modifizierten Unmöglichkeitsansatzes

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Meinung, dass ein Anspruch des Mieters auf Herausgabe des Mietzinses bei Doppelvermietung ausscheide, wenn die Mietverträge zu einer unterschiedlichen Nutzung berechtigten, etwa einerseits zur geringwertigen Nutzung als Parkfläche und andererseits zur weitergehenden Nutzung mit der Errichtung und dem Betrieb von Verkaufsständen.738 Auf den ersten Blick könnte an einer Identität zwischen der geschuldeten und unmöglich gewordenen Überlassungsverpflichtung des Leasinggebers und der Kaufpreisrückzahlung des Lieferanten gezweifelt werden. Denn das Surrogat, die Kaufpreisrückzahlung, stammt aus der Rückabwicklung des Kaufvertrags zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer, also aus einem Erwerbsvertrag. Der (zurückzugewährende) Kaufpreis spiegelt damit den Wert des Eigentums am Leasingobjekt und nicht bloß einen zur Miete vergleichbaren Nutzwert wieder. Die dem Leasinggeber dagegen unmöglich gewordene Verpflichtung zur Belassung des Leasingobjekts an den Leasingnehmer entspringt unstreitig keinem Erwerbsvertrag, sondern dem Leasingvertrag und könnte insoweit hinter dem „Wert“ des Kaufpreisrückzahlungsanspruchs zurückbleiben.739 Dass der Leasingvertrag kein Erwerbsvertrag ist [C.III.3.b)], ergibt sich aus den Motiven der Vertragsbeteiligten, die steuer- und bilanzrechtliche Vorteile gegenüber einem Erwerbsvertrag nutzbar machen wollen [C.II.1)]. Je mehr man der mietrechtlichen Grundhaltung der herrschenden Meinung [C.III.1.] zuneigt, umso mehr drängt sich dieser Unterschied zunächst auf und lässt eine Identität zweifelhaft erscheinen. Das läge insbesondere dann nahe, wenn man § 285 Abs. 1 BGB ausschließlich über den Surrogationsgedanken begründete und diesen wortgetreu anwendete. Denn dem Leasingnehmer wird die Leasingsache schuldrechtlich nicht wie einem Käufer zugewiesen, so dass die Kaufpreisrückzahlung dann kein Surrogat darstellte. Allerdings ist § 285 Abs. 1 BGB ein gesetzlich geregelter Fall der Vertragsauslegung740, in dessen Rahmen der Surrogationsgedanke ein Aspekt ist.741 Die Auslegung des Vertrags erfordert hier eine andere Sichtweise.742 Der Leasingvertrag weicht unstreitig in wesentlichen 737

Hartmann, Der Anspruch auf das stellvertretende commodum (2007) S. 95, 210 ff; NomosKomm/Dauner-Lieb2 (2012) § 285 Rn 10; Staudinger/Löwisch/Caspers (2009) § 285 Rn 39, 46. 738 BGH 10.5. 2006, XII ZR 124/02, BGHZ 167, 312 (Rn 30). 739 Mit dieser Begründung lehnen etwa Heinemann/Lendermann, JURA 2008, 57, 65 einen Anspruch des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber auf Abtretung seiner Ansprüche gegen einen Drittschädiger wegen Eigentumsverletzung (Unfall) aus § 285 BGB ab. 740 Mot II S. 46 „Das Prinzip beruht auf der berechtigten Unterstellung, der Verpflichtungswille sei darauf gerichtet gewesen, und entspricht zweifellos der Billigkeit.“; zu § 281 BGB aF schon BGH 19.6. 1957, IV ZR 214/56, BGHZ 25, 1, 8 ff; BGH 30.1. 1987, V ZR 32/86, BGHZ 99, 385, 388; BGH 4.11. 1994, LwZR 11/93, BGHZ 127, 297, 315; noch BGH 15.10. 2004, V ZR 100/04, NJW-RR 2005, 241, 242; BGH 10.5. 2006, XII ZR 124/02, BGHZ 167, 312 (Rn 27); zu § 285 BGB nF: jurisPK/Alpmann6 (2012) § 285 Rn 3; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 285 Rn 1 f; vgl BeckOK/Unberath26 (2011) § 285 Rn 1. 741 Palandt/Grüneberg72 (2013) § 285 Rn 2. 742 Vgl Staudinger/Löwisch/Caspers (2009) § 285 Rn 44.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

Punkten von einem „reinen“ Mietvertrag ab: Der Leasingnehmer zahlt wegen seiner leasingtypischen Amortisationsverpflichtung wirtschaftlich mit seinen Leasingraten die vollen Erwerbskosten für das Leasingobjekt und nicht nur einen mietrechtlichen Nutzwert. Denn nach allen Auffassungen sind sich „die Parteien des Leasingvertrages darüber einig […], daß die vereinbarten Leasingraten nicht nur Entgelt für die Gebrauchsüberlassung, sondern auch dazu bestimmt sind, den Kapitaleinsatz des Leasinggebers einschließlich des kalkulierten Gewinns zu tilgen“743. Geht die Sache nach dem Willen der Vertragsparteien zwar nicht in das Eigentum des Leasingnehmers über, rechtfertigt gleichwohl die vom Leasingnehmer an den Leasinggeber zu erbringende Gegenleistung (wegen der Vollamortisationspflicht mindestens die gesamten Erwerbskosten), ihm anders als einem Mieter oder Pächter eine insoweit käuferähnliche wirtschaftliche Belastung zuzuerkennen. Er zahlt wie ein Käufer den vollen Kaufpreis. Zuletzt muss noch argumentativ überwunden werden, dass nur alle Leasingzahlungen zusammen einer Kaufpreiszahlungsverpflichtung entsprechen (beziehungsweise sogar überschreiten) und damit eine käuferähnliche Belastung des Leasingnehmers abbilden, die wiederum im Ergebnis eine Identität zum stellvertretendem commodum rechtfertigt. Die während der anfänglichen Besitzzeit des Leasingnehmers geleisteten Zahlungen wurden jedoch vor Eintritt der Unmöglichkeit gezahlt und könnten deswegen strenggenommen aus der Berechnung herausfallen und die Identität in Frage stellen. Die ersten Raten zahlt der Leasingnehmer, bevor dem Leasinggeber die (weitere) Belassung unmöglich wird und er aus „gleichem“ Grund den Kaufpreis vom Lieferanten zurückfordern kann. Im Rahmen von § 326 Abs. 4 BGB führt das dazu, dass ein Rückforderungsanspruch für die Zeit vor der Rückabwicklung des Liefervertrags gänzlich ausscheidet, da § 326 Abs. 4 BGB nur für Zahlungen gilt, die trotz Unmöglichkeit erfolgten [D.VI.2.d)]. Es scheint daher auf den ersten Blick nahezuliegen, hier ähnlich zu entscheiden und mit dieser Begründung eine Identität nur für einen Teil der Kaufpreisrückzahlung zu bejahen.744 Im Ergebnis ist das jedoch abzulehnen, denn zwischen § 326 Abs. 4 BGB und § 285 Abs. 1 BGB besteht ein entscheidender Unterschied: § 326 Abs. 4 BGB setzt voraus, dass die Gegenleistung, die zurückgefordert wird, erbracht wurde, obwohl die korrespondierende Leistung unmöglich war. § 285 Abs. 1 BGB verlangt dagegen als Voraussetzung nur, dass das stellvertretende commodum die Verpflichtung des Leasingnehmers spiegelt. Ob dem Leasingnehmer aber der Ersatz oder Ersatzanspruch in voller Höhe zusteht, ist bei § 285 Abs. 1 BGB keine Frage auf

743

Schon BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 53. In diese Richtung womöglich Stoll, in: FS Schlechtriem (2003) S. 677, 690: Die Schwierigkeit, den auf das Miet- oder Pachtrecht entfallenden Anteil an der Gesamtentschädigung zu berechnen, sei kein Grund, von der Anwendbarkeit des § 285 BGB generell abzusehen; die Entschädigung müsse lediglich auf den kongruenten Nachteil des Mieters/Pächters reduziert werden. 744

VII. Weiterentwicklung des modifizierten Unmöglichkeitsansatzes

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der Ebene des Tatbestands745, sondern erst in der Rechtsfolge zu klären. Erst dort ist der Anspruch des Gläubigers gegebenenfalls auf den Teil zu beschränken, der ihm nach § 285 Abs. 1 BGB und damit nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung746 oder über den Gedanken des Vor- und Nachteilsausgleichs747 zusteht [dazu sogleich unter D.VII.4.b)].748

4. Rechtsfolgen des § 285 Abs. 1 BGB a) Beispielsfall Der Leasingnehmer hat einen Anspruch gegen den Leasinggeber aus § 285 Abs. 1 BGB auf Herausgabe der Kaufpreisrückzahlung nebst Zinsen beziehungsweise auf Abtretung dieses Anspruchs gegen den Lieferanten. Die Rechtsfolgen der Weiterentwicklung des Unmöglichkeitsansatzes mithilfe des § 285 Abs. 1 BGB werden nachfolgend im Detail mit einem Beispielsfall mit konkreten Zahlen verdeutlicht: Ein Leasinggeber hat eine Maschine für 1.200 E vom Lieferanten erworben und der Leasingnehmer ist nach dem Leasingvertrag verpflichtet, dem Leasinggeber 12 Monatsraten zu je 115 E zu zahlen (Summe 1.380 E). Davon entfallen jeweils 100 E pro Rate auf die Amortisierung des Kaufpreises, daneben sind monatlich 10 E Zinsen und Kreditkosten (entspricht 10 % p.a.) fällig und 5 E als Gewinnanteil für den Leasinggeber. Der Leasingnehmer tritt nach erfolglosen Nacherfüllungsversuchen des Lieferanten oder wegen eines unbehebbaren Mangels an der Maschine nach zwei Monaten vom Liefervertrag gemäß §§ 398, 437 Nr. 2, 323, (326 Abs. 5,) 346 ff. BGB zurück. Die Rückabwicklung des Liefervertrags führt zunächst dazu, dass der Leasinggeber dem Lieferanten die Maschine gemäß § 346 Abs. 1 BGB zurück gewährt und ihm für zwei Monate Nutzungsersatz schuldet. Die Nutzungsziehung des Leasinggebers liegt in den bis zum Rücktritt vereinnahmten Leasingraten abzüglich der Zins- und Gewinnanteile gemäß §§ 346 Abs. 1, 2 S. 1 Nr. 2, 99, 100 BGB [ausführlich unter D.II.3.g)aa)]. Das sind im Beispiel für zwei Monate 200 E [zur Berechnung noch unter D.VII.4.d)]. Im Gegenzug zahlt der Lieferant dem Leasinggeber den Kaufpreis in Höhe von 1.200 E zurück, § 346 Abs. 1 BGB. Für die zweimonatige Überlassung des Kaufpreises schuldet der Lieferant dem Leasinggeber Zinsen. Die Verzinsungspflicht ergibt sich für tatsächlich gezogene Zinsen aus 745 Vgl zur Wertung des § 285 BGB für Versicherungsleistungen bei bloßer Beschädigung des Leasingfahrzeugs BGH 31.10. 2007, VIII ZR 278/05, NJW 2008, 989 (Rn 17). 746 Zu § 281 BGB aF schon BGH 19.6. 1957, IV ZR 214/56, BGHZ 25, 1, 8 ff; BGH 30.1. 1987, V ZR 32/86, BGHZ 99, 385, 388; BGH 4.11. 1994, LwZR 11/93, BGHZ 127, 297, 315; noch BGH 15.10. 2004, V ZR 100/04, NJW-RR 2005, 241, 242; BGH 10.5. 2006, XII ZR 124/ 02, BGHZ 167, 312 (Rn 27); zu § 285 BGB nF jurisPK/Alpmann5 (2012) § 285 Rn 3; Palandt/ Grüneberg72 (2013) § 285 Rn 1 f; vgl BeckOK/Unberath26 (2011) § 285 Rn 1. 747 Staudinger/Löwisch/Caspers (2009) § 285 Rn 41; zu der Beschränkung erst in der Rechtsfolge knapp Staudinger/Löwisch/Caspers (2009) § 285 Rn 48. 748 Vgl Hartmann, Der Anspruch auf das stellvertretende commodum (2007) S. 95, 212 ff.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

§ 346 Abs. 1 BGB, im Übrigen aus § 347 Abs. 1 S. 1 BGB, da es zur ordnungsgemäßen Wirtschaft eines Unternehmens gehört, vereinnahmte Gelder zinsbringend anzulegen.749 Eine Vermutung dafür, dass der Verkäufer wie eine Bank Zinsen zieht, kommt nicht in Betracht, sondern ist nur für die Leasinggesellschaften anzunehmen, und dabei nur für die gegenüber dem Leasingnehmer erbrachte Finanzdienstleistung [D.II.3.g)aa)]. Für das Beispiel ist im Folgenden davon auszugehen, dass der Lieferant mit dem Kaufpreis Zinsen in Höhe von 8 % p.a. erwirtschaftet hat, also 16 E Zinsen für 2 Monate. An diese Ausgangssituation schließt sich der Anspruch des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber aus § 285 Abs. 1 BGB an, der zu folgenden Konsequenzen führt: b) § 285 Abs. 1 BGB auf vollen Kaufpreis nebst Zinsen Der Leasingnehmer erhält über § 285 Abs. 1 BGB vom Leasinggeber den zurückerhaltenen Kaufpreis nebst Zinsen als stellvertretendes commodum. Man könnte nun erwägen, dem Leasingnehmer den Anspruch aus § 285 Abs. 1 BGB nicht in voller Höhe (1.216 E) zuzusprechen, sondern zu kürzen, da die Unmöglichkeit der Belassungsverpflichtung erst während des Vollzugs des Leasingvertrags, im Beispiel nach zwei Monaten, eintrat. Somit hat der Leasinggeber den Ersatzanspruch zu einem Zeitpunkt erlangt, indem „nur“ noch zehn Monatsraten offenstanden. Eine Begrenzung des Anspruchs aus § 285 Abs. 1 BGB wird allgemein vor allem in Hinblick auf einen erhöhten Verkaufserlös des Schuldners diskutiert, aber von der herrschenden Meinung abgelehnt.750 Auch hier scheidet eine Begrenzung in der Höhe aus: Der Leasingvertrag besteht fort und obwohl es dem Leasinggeber unmöglich wird, dem Leasingnehmer die Sache weiterhin zu belassen, ist dieser zur Weiterzahlung der Raten an den Leasinggeber verpflichtet, § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB [D.VII.2.c)] und kann umgekehrt die bereits geleisteten Zahlungen während der Besitzzeit des von Anfang an mangelhaften Leasingguts nicht zurückfordern [kein § 326 Abs. 4 BGB, D.VI.2.d)]. Da der mangelbedingte Rücktritt vom Liefervertrag zu einem Anspruch des Leasinggebers gegenüber dem Lieferanten auf Rückgewähr des Kaufpreises nebst Zinsen führt, ist der Leasinggeber zunächst annähernd doppeltbefriedigt: Er erhält über den laufenden Leasingvertrag vom Leasingnehmer am Ende 1.380 E und vom Lieferanten im Rahmen der Rückabwicklung aus § 346 BGB weitere 1.216 E (ohne Berücksichtigung der rücktritts749

MünchKomm/Gaier6 (2012) § 347 Rn 6, 8; Staudinger/Kaiser (2012) § 347 Rn 10. RG 11.10. 1932, II 58/32, RGZ 138, 45, 48; BGH 10.10. 1979, VII ZR 285/78, BGHZ 75, 203, 206; BGH 10.5. 2006, XII ZR 124/02, BGHZ 167, 312 (Rn 32); Erman/Westermann13 (2011) § 285 Rn 10; NomosKomm/Dauner-Lieb2 (2012) § 285 Rn 12; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 285 Rn 9; Staudinger/Kaiser, Eckpfeiler (2012/2013) I. Leistungsstörungen Rn 124 f; grds auch MünchKomm/Emmerich6 (2012) § 285 Rn 30, 23, 6 außer bei Dienstleistungen und Unterlassungen; aA generell Staudinger/Löwisch/Caspers (2009) § 285 Rn 48, 41; speziell zum Arbeits- und Dienstvertrag: Staudinger/Otto (2009) § 326 D 9; Löwisch, NJW 2003, 2049, 2051 f. 750

VII. Weiterentwicklung des modifizierten Unmöglichkeitsansatzes

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rechtlichen Gegenansprüche des Lieferanten, insbesondere des Nutzungsersatzanspruchs [dazu noch D.VII.4.d)]). Diese Ausgangssituation ist bei der Rechtsfolgenbestimmung des § 285 Abs. 1 BGB zu bedenken. Der Parteiwille zwingt dazu, dem Leasingnehmer über § 285 Abs. 1 BGB die gesamte Kaufpreisrückzahlung von 1.200 E (nebst Zinsen) zuzubilligen, denn der Leasingnehmer schuldet dem Leasinggeber aus dem bestehenbleibenden Leasingvertrag umgekehrt die vollen Erwerbskosten als Teil der Leasingzahlungsverpflichtungen, ebenfalls 1.200 E (plus Zinsen, Kreditkosten und Gewinne). Diese Zahlungspflicht des Leasingnehmers besteht unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt der Liefervertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wird. Denn der Rücktritt vom Liefervertrag hat gerade keine Auswirkung auf die Zahlungsverpflichtungen aus dem Leasingvertrag. Deswegen bleibt die Amortisationsverpflichtung des Leasingnehmers gegenüber dem Leasinggeber unverändert bestehen und damit die Zahlungslast des Leasingnehmers, die gerade dem gesamten Kaufpreis entspricht. In der Sache wird damit auf eine Argumentation von Habersack751 zurückgegriffen, nach der der Leasinggeber aus §§ 326 Abs. 4, 346 ff. BGB analog zur Rückzahlung sämtlicher Leasingraten an den Leasingnehmer verpflichtet sei, weil andernfalls eine Bereicherung des Leasinggebers manifestiert würde. Dieser berechtigte Grundgedanke lässt sich in den von Habersack vorgeschlagenen Rückgewähranspruch aus §§ 326 Abs. 4, 346 ff. BGB aber nur schwer implementieren [Kritik unter D.VI.2.d)]; dagegen lässt sich dieser Parteiwille in § 285 Abs. 1 BGB einfacher verankern. Auch die Zinsbelastung des Leasingnehmers durch die Leasingraten bleibt über § 285 Abs. 1 BGB nicht gänzlich unberücksichtigt, da der Lieferant dem Leasinggeber neben der Rückzahlung des Kaufpreises auch gemäß §§ 346 Abs. 1, 347 BGB Zinsen auf den Kaufpreis als Nutzungsersatz schuldet, die der Leasingnehmer wiederum über § 285 Abs. 1 BGB vom Leasinggeber heraus verlangen kann. Dieser Betrag (im Beispiel bei 8 % Jahreszins auf den Kaufpreis von 1.200 E, also 16 E für zwei Monate Nutzung) fängt jedoch nicht die gesamte Zinsbelastung des Leasingnehmers auf. Denn erstens schuldet der Lieferant rücktrittsrechtlich nur Zinsen auf den Kaufpreis bis zur Rückabwicklung (für zwei Monate), der Leasingnehmer dem Leasinggeber dagegen für die gesamte Vertragslaufzeit von 12 Monaten. Zweitens sind die vom Lieferanten als Nutzungsersatz zu leistenden Zinsen als „Anlagezinsen“ (im Beispiel 8 % p.a.) typischerweise niedriger, als die vom Leasingnehmer zu zahlenden Zinsen an den Leasinggeber für die Kreditierung der Amortisationspflicht (im Beispiel „Sollzinsen“ in Höhe von 10 % p.a.). Diese Zinsmehrbelastung (im Beispiel: Gesamtzinsbelastung des Leasingnehmers in Höhe von 120 E abzüglich 16 E sind 104 E) werden daher von § 285 Abs. 1 BGB nicht ausgeglichen. Das ist auch richtig, denn bei § 285 Abs. 1 BGB handelt es nicht um einen Schadens-, Bereicherungs- oder sonstigen Ersatzanspruch, sondern um einen Ausgleichsanspruch eigener Art: Der Schuldner muss grundsätzlich „alles, aber auch nur das

751

MünchKomm/Habersack, Leasing4 (2004) Rn 100.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

herausgeben, was er (tatsächlich) erlangt hat.“752 Der Leasingnehmer kann sich allerdings für diese überschießende Zinsbelastung mit einem Schadensersatzanspruch aus §§ 398, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB in Verbindung mit der Rentabilitätsvermutung beziehungsweise mit einem Aufwendungsersatzanspruch aus § 284 BGB beim Lieferanten schadlos halten [dazu sogleich unter D.VII.5.]. Aus dem gleichen Grund bleibt der Leasingnehmer zunächst und zumindest im Verhältnis zum Leasinggeber mit den Gewinnanteilen belastet, die er dem Leasinggeber wegen der Vertragsfortsetzung schuldet (12 x 5 E = 60 E). Denn auch dafür erhält der Leasingnehmer über § 285 Abs. 1 BGB keinen Ausgleich, da den Lieferant keine entsprechende rücktrittsrechtliche Verpflichtung gegenüber dem Leasinggeber trifft. Auch hierfür kommt ein Schadensersatzanspruch beziehungsweise Aufwendungsersatzanspruch des Leasingnehmers gegen den Lieferanten in Betracht [D.VII.5.]. c) Kein Gewinnverlust für Leasinggeber Das bislang gefundene Ergebnis geht damit über die im Vergleich zur Geschäftsgrundlagenlösung bereits „leasinggeberfreundlichen“ Kündigungslösungen hinaus, die dem Leasinggeber im Unterschied zur herrschenden Meinung zwar insbesondere die Gewinnanteile aus den bereits geleisteten Raten belassen, allerdings ebenfalls nicht die noch ausstehenden Gewinne und Zinsen für die Zukunft [D.III.5.b)cc)]. Nach der hier vertretenen Lösung bleibt der Leasingvertrag und damit die Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers dagegen vollumfänglich bestehen [unter D.VI.2.e)], weswegen der Leasinggeber sämtliche Gewinne und Zinsen erhält. Die dadurch zunächst eintretende Besserstellung des Leasinggebers spricht nicht gegen, sondern gerade für die vorgeschlagene Lösung: Nimmt man ernst, dass der Leasinggeber nach der Drittverweisungsklausel und auch nach der angemessenen Interessenlage durch ein mangelhaftes Leasinggut nicht benachteiligt werden soll [D.II.3.d)], ist es zwingend, den Leasingvertrag trotz mangelbedingtem Rücktritt vom Kaufvertrag bestehen zu lassen. Der Leasingnehmer muss alle wirtschaftlichen Belastungen zugunsten des Leasinggebers auffangen, da er in diesem Verhältnis die Gefahr einer mangelhaften Leistung trägt.753 Es ist Sache des Leasingnehmers, sich anschließend beim Lieferanten als den eigentlichen Mangelverursacher – unter dieser Voraussetzung und auf sein Risiko – schadlos zu halten [dazu unter D.VII.5.]. d) Nutzungsersatzpflichten Allerdings bleibt auch nach der hier vertretenen Auffassung der Leasinggeber nicht gänzlich unbehelligt von einem mangelbedingten Rücktritt vom Liefervertrag. 752

Rn 9.

MünchKomm/Emmerich6 (2012) § 285 Rn 30; auch Palandt/Grüneberg72 (2013) § 285

753 Vgl Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S. 405, 404 zum dreiseitigen Vertrag.

VII. Weiterentwicklung des modifizierten Unmöglichkeitsansatzes

247

Da die Rückabwicklung des Liefervertrags im Verhältnis Leasinggeber/Lieferant erfolgt [D.II.2.b)], schuldet der Lieferant dem Leasinggeber die Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen, §§ 346 Abs. 1, 347 Abs. 1 S. 1 BGB [D.II.3.g)aa)]. Umgekehrt trifft auch den Leasinggeber als Rückgewährschuldner nicht nur nach § 346 Abs. 1 BGB die Verpflichtung, dem Lieferanten das Leasingobjekt zurückzugewähren, sondern auch eine Nutzungsersatzpflicht aus §§ 346 ff. BGB für die Nutzung der Sache bis zur Rückabwicklung. Die Berechnung der Nutzungen des Leasingobjekts durch den Leasinggeber wird in Literatur und Rechtsprechung wenig behandelt. Richtigerweise schuldet der Leasinggeber als Nutzungsersatz die Herausgabe eines Teils der vereinnahmten Leasingraten als mittelbare Früchte im Sinne der §§ 100, 99 BGB [D.II.3.g)aa)]: Die Nutzung der Kaufsache liegt in der entgeltlichen Überlassung an den Leasingnehmer, §§ 100, 99 BGB. Der Leasinggeber schuldet dem Lieferanten jedoch nicht die Zinsanteile aus den Leasingraten, da diese im Darlehenscharakter des Leasings fußen, der nicht mit der weitergeleiteten Sachnutzung zusammenhängt. Auch die Gewinnanteile beruhen nicht auf der zurückzugewährenden Sache, sondern auf dem unternehmerischen Geschick der Leasinggesellschaft (Unternehmerlohn). Im Beispiel schuldet der Leasinggeber dem Lieferanten die vereinnahmten Leasingraten der ersten beiden Monate (2 x 115 E = 230 E) ohne Zins- und Gewinnanteile (20 E + 10 E), also in Summe 200 E. Von dieser Nutzungsersatzpflicht kann sich der Leasinggeber auch nicht befreien; es ist für ihn die Kehrseite der Medaille. Insbesondere kann der Leasinggeber die Nutzungsersatzzahlungen an den Lieferanten nicht im Rahmen des § 285 Abs. 1 BGB dem Leasingnehmer gegenüber in Abzug bringen und diesem lediglich einen um 200 E geminderten Kaufpreis nach § 285 Abs. 1 BGB weiterreichen. Dafür besteht keine rechtliche Grundlage, da der Schuldner eigene Kosten oder Aufwendungen nur dann bei § 285 Abs. 1 BGB in Abzug bringen kann, wenn ihm ein Anspruch gegen den Gläubiger auf Erstattung dieser Kosten zusteht, etwa unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag oder einer unberechtigten Bereicherung.754 Ein solcher Erstattungsanspruch des Leasinggebers gegen den Leasingnehmer auf 200 E scheidet aber bereits deswegen aus, weil der Leasingnehmer den Leasingvertrag erfüllt (am Ende dem Leasinggeber 1.380 E zahlt) und damit gegenüber dem Leasingnehmer seine Nutzungen abgilt. Der Leasingnehmer ist daher keinesfalls um den Wert der Nutzungen bereichert. e) Insolvenzrisiko Das Insolvenzrisiko des Lieferanten trägt nach der gargestellten Lösung – entgegen der herrschenden Meinung – richtigerweise der Leasingnehmer: Auch wenn formal der Leasinggeber den Liefervertrag mit dem Lieferanten abschließt, sucht der 754 Schon zu § 281 BGB aF mwN BGH 7.2. 1997, V ZR 107/96, WM 1997, 785, 787; zu § 285 BGB nF auch noch statt vieler BeckOK/Unberath26 (2011) § 285 Rn 14; MünchKomm/ Emmerich6 (2012) § 285 Rn 31.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

Leasingnehmer den Lieferanten aus [D.II.3.f)]. Fällt dabei seine Wahl aus Eigeninteressen etwa auf einen „Billighersteller“, muss ihn auch das dann häufig größere755 Risiko einer Insolvenz des „Billigherstellers“ treffen. Der Leasingnehmer trägt bei § 285 Abs. 1 BGB deswegen das Insolvenzrisiko des Lieferanten, weil der Leasinggeber in diesem Fall keine Kaufpreisrückzahlung erhält und damit keinen Ersatz erlangt, den er dem Leasingnehmer herausgeben muss. Nach § 285 Abs. 1 BGB muss der Schuldner nur das herausgeben, was er auch tatsächlich erhält.756 Damit kann und muss der Leasinggeber dem Leasingnehmer über § 285 Abs. 1 BGB nur den „wertlosen“ Anspruch aus § 346 Abs. 1, 2 S. 1 Nr. 1 BGB gegen den insolventen Lieferanten als erlangten Ersatzanspruch abtreten. Diese Wertlosigkeit des Ersatzanspruchs ändert nichts an den Verpflichtungen des Leasingnehmers, den Leasingvertrag weiter zu bedienen, so dass ihn das Insolvenzrisiko des Lieferanten in Hinblick auf die Kaufpreisrückerstattung trifft.

5. Schadensersatzanspruch für „Mehrbelastung“ a) Anspruchsgrundlage Der Leasingnehmer bleibt nach der dargestellten Lösung zunächst mit überschießenden Zins- und Gewinnzahlungsverpflichtungen gegenüber dem Leasinggeber belastet, die über § 285 Abs. 1 BGB nicht ausgeglichen werden (im Beispiel 104 E + 60 E = 164 E). Er kann seine Leasingraten auch nicht gemäß §§ 326 Abs. 3 S. 2 mit 441 Abs. 3 BGB mindern. Zwar besteht ein wertmäßiger Unterschied zwischen dem Surrogat, der Kaufpreisrückzahlung nebst Zinsen, und den gesamten Leasingraten. § 326 Abs. 3 S. 2 BGB stellt jedoch nicht auf die Gegenleistung ab, sondern auf die Schuldnerleistung. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Kaufpreisrückerstattung im Wert hinter der unmöglich gewordenen Überlassung des Leasingobjekts zurückbleibt. Jedenfalls scheidet eine Minderung der Gläubigerleistung gemäß §§ 326 Abs. 3 S. 2 mit 441 Abs. 3 BGB dann aus, wenn der Gläubiger (wie hier der Leasingnehmer [D.VI.2.c)]) für die Umstände verantwortlich ist, die zur Unmöglichkeit der Schuldnerleistung geführt haben [gegen die Anwendung von § 326 Abs. 3 S. 2 BGB bereits unter D.VII.1.].757 Die Mehrbelastung von 164 E kann der Leasingnehmer allerdings vom Lieferanten ersetzt verlangen. Er hat einen Anspruch aus §§ 398, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB in Verbindung mit der Rentabilitätsvermutung. Er kann seinen Anspruch

755 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2 BT13 (1994) S. 115: „Da nun erfahrungsgemäß bonitätsschwache und/oder unseriöse Lieferanten häufig besonders günstige Konditionen bieten“. 756 Statt vieler: NomosKomm/Dauner-Lieb2 (2012) § 285 Rn 12; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 285 Rn 9; zu § 281 BGB aF schon BGH 8.3. 1991, V ZR 351/89, BGHZ 114, 34, 39. 757 Soergel/Gsell13 (2005) § 326 Rn 104.

VII. Weiterentwicklung des modifizierten Unmöglichkeitsansatzes

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auch alternativ auf §§ 398, 437 Nr. 3, 284 BGB stützen758, insbesondere wenn keine weiteren Schäden geltend gemacht werden sollen. Ein Verbraucher als Leasingnehmer kann ausschließlich über §§ 398, 437 Nr. 3, 284 BGB vorgehen, denn für Verbraucher gilt die Rentabilitätsvermutung nicht.759 Die 164 E sind Finanzierungskosten und damit Aufwendungen des Leasingnehmers.760 Hätte der Lieferant ordnungsgemäß erfüllt, also eine mangelfreie Sache geliefert, wäre der Leasingnehmer ebenfalls verpflichtet gewesen, dem Leasinggeber die vereinbarten Leasingraten und damit auch die in Rede stehenden 164 E zu zahlen. Allerdings wäre der Leasingnehmer bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Lieferanten nicht mangelbedingt vom Liefervertrag zurückgetreten und hätte folglich für die gesamte Vertragsdauer das Leasingobjekt nutzen können.761 Durch die Schlechtleistung des Lieferanten erweisen sich die „Finanzierungskosten“ von 164 E [zu den Leasingzahlungen im Übrigen unter D.VII.5.d)aa)] nun als nutzlos. Damit geht es in der Sache um den Ersatz frustrierter Aufwendungen des Leasingnehmers. Solche Aufwendungen kann ein Unternehmer nicht nur über § 284 BGB, sondern auch über einen weitergehenden Schadensersatzanspruch in Verbindung mit der Rentabilitätsvermutung ersetzt verlangen, denn es spricht bei erwerbswirtschaftlichen Zwecken eine Vermutung dafür, dass sich Aufwendungen des Gläubigers bei ordnungsgemäßer Erfüllung gelohnt hätten, da er sie wieder erwirtschaftet hätte762. Nicht die Zahlungen selbst, sondern der Verlust der Kompensationsmöglichkeit ist der Schaden des Leasingnehmers.763 Ein unternehmerischer Leasingnehmer verfolgt 758 Zur Anwendung des § 284 BGB auch bei kommerziellen Zwecken BGH 20.7. 2005, VIII ZR 275/04, BGHZ 163, 381, 386; Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Gsell, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 321, 324; MünchKomm/Ernst6 (2012) § 284 Rn 5; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 284 Rn 3. 759 Allg zu § 284 BGB bei nicht erwerbswirtschaftlichen Zwecken BTDrucks 14/6040, 142 ff; Canaris, in: Karlsruher Forum (2002) S. 5, 50; Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Gsell, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 321, 327; MünchKomm/Emmerich6 (2012) Vor § 281 Rn 26; MünchKomm/Ernst6 (2012) § 284 Rn 4; zur Situation bei ideellen Zwecken vor der Einführung des § 284 BGB insb BGH 10.12. 1986, VIII ZR 349/85, BGHZ 99, 182, 198 ff (Stadthalle). 760 Allg zu Finanzierungskosten als erstattungsfähige Aufwendungen BGH 31.3. 2006, V ZR 51/05, BGHZ 167, 108 (Rn 25); BGH 12.3. 2009, VII ZR 26/06, NJW 2009, 1870 (Rn 19); Palandt/Grüneberg72 (2013) § 281 Rn 24. 761 Vgl zum Schaden des Leasingnehmers bei zufälligem Untergang der Leasingsache (Unfall mit geleastem PKW) und bestehenbleibender Leasingratenzahlungsverpflichtung: Heinemann/Lendermann, JURA 2008, 57, 60 f; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts10 (2009) Rn 1953. 762 BGH 21.4. 1978, V ZR 235/77, BGHZ 71, 234, 238 ff; BGH 10.12. 1986, VIII ZR 349/ 85, BGHZ 99, 182, 197; BGH 31.3. 2006, V ZR 51/05, BGHZ 167, 108 (Rn 24); BGH 12.3. 2009, VII ZR 26/06, NJW 2009, 1870 (Rn 19, 14); Kaiser, Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht- und Schlechterfüllung nach BGB (2000) S. 434 f; MünchKomm/Emmerich6 (2012) Vor § 281 Rn 25; MünchKomm/Ernst6 (2012) § 284 Rn 35; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 281 Rn 23. 763 Vgl BGH 10.12. 1986, VIII ZR 349/85, BGHZ 99, 182, 197 f; BGH 31.3. 2006, V ZR 51/ 05, BGHZ 167, 108 (Rn 24); BGH 12.3. 2009, VII ZR 26/06, NJW 2009, 1870 (Rn 14).

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

auch zweifellos erwerbswirtschaftliche Zwecke mit der Nutzung des Leasingobjekts, so dass zu vermuten ist, dass sich die Zahlungen gelohnt hätten. Der Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers gegen den Lieferanten ist auf §§ 398, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB und nicht auf §§ 398, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB zu stützen. Zwar verliert der Leasingnehmer seine Nutzungsmöglichkeit und damit die Kompensationsmöglichkeit für die „Finanzierungskosten“ unmittelbar dadurch, dass dem Leasinggeber die Belassung des Leasingobjekts unmöglich wird [D.VI.2.a)]. Insofern mag man zunächst an § 283 BGB denken. Das beträfe allerdings nur das Verhältnis Leasingnehmer/Leasinggeber. Gegenüber dem Lieferanten als Schadensersatzschuldner ist der Pflichtverletzungsvorwurf dagegen keinesfalls eine Unmöglichkeit, sondern die mangelhafte Leistung: Auf die Schlechtleistung des Lieferanten reagiert der Leasingnehmer mit dem Rücktritt vom Liefervertrag, wodurch der Leasinggeber zur Rückgewähr der Leasingsache an den Lieferanten gemäß § 346 Abs. 1 BGB verpflichtet wird. Die Schlechtleistung setzt damit die entscheidende Ursache dafür, dass sich die Aufwendungen nicht lohnen. b) Voraussetzungen Der Schadensersatzanspruch steht dem Leasingnehmer aufgrund der Abtretungvereinbarung in den üblichen Drittverweisungsklauseln zu, § 398 BGB. Insbesondere übertragen die Leasingparteien die gewährleistungsrechtlichen Schadensersatzansprüche – anders als das Rücktrittsrecht – umfassend auf den Leasingnehmer [ausführlich unter D.II.3.e)aa)]: Der Leasingnehmer ist nicht nur zur Geltendmachung eines mangelbedingten Schadensersatzanspruchs berechtigt, sondern die Rechtsinhaberschaft wechselt, § 398 S. 2 BGB. Es kommt auf die Schäden des Leasingnehmers als neuen Anspruchsinhaber an und ihm steht die Schadensersatzzahlung zu.764 Die Pflichtverletzung des Lieferanten liegt in der Leistung einer mangelhaften Kauf- beziehungsweise Leasingsache. Dabei trägt richtigerweise der Leasingnehmer als Anspruchsteller das Risiko, dass die Voraussetzungen des Anspruchs nicht vorliegen. Das gilt insbesondere für ein fehlendes Verschulden des Lieferanten am Mangel, allerdings ist dabei die Beweislastumkehr nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu beachten. Der Leasingnehmer muss sich richtigerweise auf sein Risiko an den Lieferanten wenden, denn er wählt diesen und den konkreten Vertragsgegenstand wie ein Käufer aus und trägt daher das Risiko einer mangelhaften Leistung des Lieferanten [D.II.3.d)]. Aus gleichem Grund trifft ihn als Anspruchssteller das Risiko, dass der Schadensersatzanspruch (Aufwendungsersatzanspruch eines Verbrauchers) wegen Insolvenz des Lieferanten nicht durchsetzbar ist [zur Verteilung des Insolvenzrisikos bereits D.II.3.f)]. 764 Allg BGH 9.2. 1995, III ZR 174/93, BGHZ 128, 371, 376; noch BGH 9.2. 2006, I ZR 70/ 03, NJW 2006, 1662 (Rn 9).

VII. Weiterentwicklung des modifizierten Unmöglichkeitsansatzes

251

c) Kein Ausschluss durch Rücktritt Der Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers ist nicht durch den bereits erklärten Rücktritt vom Liefervertrag ausgeschlossen, der ebenfalls auf der mangelhaften Leistung des Lieferanten beruht und aus abgetretenem Recht geltend gemacht wird:765 Nach § 325 BGB und § 437 Nr. 2 und 3 BGB („und“) werden Schadensersatzansprüche durch einen Rücktritt nicht verdrängt. Allerdings ranken sich weitverzweigte Diskussionen um diese gesetzliche Anordnung, da Rücktritt und Schadenersatz verschiedene Ziele verfolgen: „Während der Rücktritt die Wiederherstellung des Zustandes anstrebt, wie er vor Austausch der Leistungen und damit ohne die – fehlgeschlagene – Vertragserfüllung bestünde […], zielt der Anspruch auf Schadenersatz statt der Leistung umgekehrt darauf, den Zustand herzustellen, der bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages eingetreten wäre.“766 Da der Leasingnehmer nach der der vorgelegten Arbeit zugrundegelegten Ausgangssituation den Rücktritt vom Liefervertrag bereits erklärt hat, kommt es indes nicht auf den Streit an, ob er die Rückabwicklung über ein ausschließliches Schadensersatzbegehren erreichen kann oder ob er für eine Rückgewähr der empfangenen Leistungen zunächst den Rücktritt erklären muss und nur im Übrigen Schadensersatzansprüche geltend machen kann.767 Auch ein bereits erklärter Rücktritt vom Liefervertrag lässt aber einen danebentretenden Schadensersatzanspruch grundsätzlich nicht gänzlich unberührt, da der Rücktrittsberechtigte bereits auf die Störung (hier Schlechtleistung des Lieferanten) reagierte und Rückgewähransprüche ausgelöst hat und die gleiche Pflichtverletzung nun auch als Grundlage des Schadensersatzanspruchs dienen soll.768 In der Schadensberechnung müssen daher grundsätzlich die bereits ausgelösten Rücktrittsfolgen berücksichtigt werden, weswegen sich der mit einem Rücktritt kombinierte Schadensersatz statt der Leistung nach der Differenzmethode berechnet769 und sich der Schadensersatzgläubiger anrechnen lassen muss, was er bereits durch den Rücktritt erhält, also insbesondere die Rückgewähr der eigenen Leistung. Im Unterschied zum Zweipersonenverhältnis gebührt beim Finanzierungsleasing dem Leasingnehmer allerdings gerade kein Rückgewähranspruch aus § 346 Abs. 1 BGB, den er sich anrechnen lassen könnte, da die Kaufpreisrückgewähr an den Leasinggeber erfolgt [D.II.2.b)]. 765

Speziell zum Leasing Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Arnold, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) S. 589, 608. 766 Staudinger/Kaiser (2012) Vorbem zu §§ 346 ff Rn 40. 767 Dazu ausf mwN Staudinger/Kaiser (2012) Vorbem zu §§ 346 ff Rn 44 ff. 768 MünchKomm/Ernst6 (2012) § 325 Rn 3. 769 BeckOK/Grothe26 (2013) § 325 Rn 14; BeckOK/Unberath26 (2011) § 281 Rn 35; BeckOK/Faust26 (2011) § 437 Rn 135; ders, in: Huber/Faust, Schuldrechtmodernisierung (2002) Rn 3/197; jurisPK/Alpmann6 (2012) § 325 Rn 7 und § 281 Rn 84; MünchKomm/Ernst6 (2012) § 325 Rn 21; NomosKomm/Dauner-Lieb/Dubovitskaya2 (2012) § 325 Rn 7; Palandt/ Grüneberg72 (2013) § 325 Rn 2.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

d) Anspruchshöhe aa) Anrechnung des Surrogats Allerdings hat der Leasingnehmer einen Anspruch gegen den Leasinggeber aus § 285 Abs. 1 BGB auf Herausgabe der Kaufpreisrückzahlung des Lieferanten (1.216 E: Kaufpreisrückzahlung und Zinsen für zwei Monate [D.VII.1.–4.]), den er sich auf seinen Schadensersatzanspruch gegen den Lieferanten anrechnen lassen muss, weswegen dieser allein auf die überschießenden Belastungen in Höhe von 164 E zielt. Diese Anrechnung des Surrogats erfolgt im Wege des Vorteilsausgleichs und nicht nach § 285 Abs. 2 BGB. § 285 Abs. 2 BGB beruht zwar ebenfalls auf dem Gedanken der Vorteilsausgleichung und will eine ungerechtfertigte Bereicherung des Gläubigers verhindern.770 Jedoch regelt die Norm die Anrechnung des Anspruchs aus § 285 Abs. 1 BGB auf einen Schadensersatzanspruch für den Gläubiger, dem beide Ansprüche gegen denselben Schuldner zustehen. Der Leasingnehmer verfolgt seine Ansprüche aber gegen verschiedene Schuldner: Der Anspruch aus § 285 Abs. 1 BGB richtet sich gegen den Leasinggeber, der Schadensersatzanspruch aus §§ 398, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB gegen den Lieferanten. Die Anrechnung ist daher vielmehr Konsequenz des allgemeinen Gedankens der Vorteilsausgleichung. Diese will verhindern, dass ein Geschädigter durch einen Schadensersatzanspruch einerseits so gestellt wird wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung stünde, und ihm gleichzeitig Vorteile erhalten bleiben, die er ohne das schädigende Ereignis nicht erlangt hätte.771 Dieses unerwünschte Ergebnis würde jedoch eintreten, wenn der Lieferant schadensrechtlich die Erstattung aller Zahlungsverpflichtungen des Leasingnehmers aus dem Leasingvertrag schuldete, er also insbesondere dem Leasingnehmer auch die dem Kaufpreis entsprechenden Amortisationskosten in den Leasingraten ausgleichen müsste, ohne dass der Anspruch des Leasingnehmers gegenüber dem Leasinggeber aus § 285 Abs. 1 BGB berücksichtigt würde. Der Leasingnehmer würde über das Schadensrecht wertmäßig so gestellt werden, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung stünde. Gleichzeitig stünde ihm mit § 285 Abs. 1 BGB ein Anspruch zu, den er ohne das schädigende Ereignis nicht erlangt hätte. Die Vorteilsanrechnung führt nun dazu, dass sich der Schadensersatzanspruch im Beispiel von 1.380 E (gesamte Zahlungsverpflichtung aus dem Leasingvertrag) auf 164 E reduziert, da sich der Leasingnehmer den Wert des Anspruchs aus § 285 Abs. 1 BGB mit 1.216 E anrechnen lassen muss. Diese Vorteilsanrechnung zulasten des Leasingnehmers greift auch dann, wenn der Lieferant zahlungsunfähig oder -unwillig ist und der wirtschaftliche Wert des Anspruchs des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber aus § 285 Abs. 1 BGB deswegen gegen Null tendiert: Zahlt der Lieferant den Kaufpreis nicht an den Leasinggeber zurück, erhält der Leasingnehmer über § 285 Abs. 1 BGB keinen 770 771

Palandt/Grüneberg72 (2013) § 285 Rn 11. Statt vieler NomosKomm/Magnus2 (2012) Vor §§ 249 – 255 Rn 116.

VII. Weiterentwicklung des modifizierten Unmöglichkeitsansatzes

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entsprechenden Geldbetrag, da der Leasinggeber nach § 285 Abs. 1 BGB nur das schuldet, was er auch erhält.772 Der Anspruch aus § 285 Abs. 1 BGB zielt dann nur auf Abtretung des – wirtschaftlich wertlosen – rücktrittsrechtlichen Anspruchs des Leasinggebers gegenüber den Lieferanten aus §§ 346 ff. BGB. Die Wertlosigkeit geht insofern zulasten des neuen Anspruchsinhabers, also des Leasingnehmers, als dass gleichwohl eine Anrechnung auf seinen Schadensersatzanspruch gegen den Lieferanten erfolgt. Andernfalls entstünde das merkwürdige Ergebnis, dass der Lieferant wertmäßig zwei Ansprüchen des Leasingnehmers auf die Rückzahlung des Kaufpreises ausgesetzt wäre: einerseits aus §§ 285 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB und andererseits aus §§ 398, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB. Der Leasingnehmer könnte etwa beide Ansprüche zur Insolvenztabelle anmelden und den Lieferanten beziehungsweise die Insolvenzmasse damit einer doppelten Inanspruchnahme aussetzen. Ist also etwa der Rückgewähranspruch aus § 346 Abs. 1 BGB in Höhe von 1.200 E nebst Zinsen in Höhe von 16 E wegen Zahlungsunfähigkeit des Lieferanten unergiebig, führt dies nicht dazu, dass der Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers gegenüber dem Lieferanten um den gleichen Betrag steigt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 285 Abs. 2 BGB, in dessen Zusammenhang uneinbringbare Forderungen nicht zu Lasten des Schadensersatzgläubigers angerechnet werden. § 285 Abs. 2 BGB ist bereits – wie gerade gezeigt – nicht anwendbar, da der Leasingnehmer den Anspruch aus § 285 Abs. 1 BGB und den Schadensersatzanspruch nicht gegen denselben Schuldner geltend macht. Auch im Übrigen ist die Interessenlage nicht vergleichbar: Der Gläubiger muss sich im Fall des § 285 Abs. 2 BGB einen Anspruch aus § 285 Abs. 1 BGB auf einen daneben bestehenden Schadensersatzanspruch gegen denselben Schuldner nur mindernd anrechnen lassen, wenn das stellvertretende commodum werthaltig ist, da er andernfalls das Bonitätsrisiko des Drittschuldners (Schuldner des Surrogats) tragen müsste.773 Letzteres ist im Fall des § 285 Abs. 2 BGB nicht zu rechtfertigen, weil der Gläubiger statt über § 285 Abs. 1 BGB gegen denselben Schuldner auch vollumfänglich über einen Schadensersatzanspruch vorgehen könnte und er dann das Bonitätsrisiko des Dritten nicht tragen müsste.774 Der Leasingnehmer muss dagegen – anders als der Gläubiger bei § 285 Abs. 2 BGB – nicht davor geschützt werden, das Insolvenzrisiko des Dritten (hier Lieferanten) tragen zu müssen, da der Leasingnehmer das Insolvenzrisiko des Lieferanten ohnehin richtigerweise trägt [D.II.3.f)]. bb) Keine Anrechnung der Nutzung Zu erwägen ist, ob der Leasingnehmer sich seine Nutzungen aus dem Leasingobjekt auf seinen Schadensersatzanspruch gegen den Lieferanten anrechnen lassen 772

MünchKomm/Emmerich6 (2012) § 285 Rn 30; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 285 Rn 9. BeckOK/Unberath26 (2011) § 285 Rn 17; MünchKomm/Emmerich6 (2012) § 285 Rn 37; Palandt/Grüneberg72 (2013) § 285 Rn 11; Staudinger/Löwisch/Caspers (2009) § 285 Rn 57. 774 MwN BeckOK/Unberath26 (2011) § 285 Rn 17. 773

254

D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

muss, wenn er umgekehrt vom Lieferanten seine Finanzierungsaufwendungen ersetzt verlangt. Im Zweipersonenverhältnis kommt eine solche Anrechnung (nur) grundsätzlich in Betracht: Macht ein Käufer über einen großen Schadensersatzanspruch Aufwendungen zur Finanzierung der Kaufsache geltend, entzieht er damit dem Verkäufer wirtschaftlich die Nutzungen aus dem Kaufpreis, da die Kreditzinsen des Käufers grundsätzlich das wirtschaftliche Äquivalent775 zu den Nutzungen des Verkäufers (Zinserträge) darstellen.776 Verlangt ein Käufer schadensrechtlich vom Verkäufer das Äquivalent für die Nutzungen des Verkäufers (Finanzierungskosten als Äquivalent zu Zinserträgen) und hält damit nicht mehr an seiner Investitionsentscheidung fest, muss er sich seinerseits die eigenen Nutzungen an der Kaufsache im Rahmen der schadensrechtlichen Vorteilsausgleichung anrechnen lassen.777 Andernfalls entzöge der Käufer dem Verkäufer auf der einen Seite wirtschaftlich dessen Nutzungen aus dem Kaufpreis und zahlte auf der anderen Seite für seine Nutzungen an der Kaufsache nichts. Das gilt allerdings nur, wenn die Aufwendungen, die der Käufer geltend macht, auch tatsächlich ein Äquivalent zu den Zinserträgen des Verkäufers sind. Nur dann entzieht der Käufer dem Verkäufer wirtschaftlich dessen Nutzungen und muss daher auch umgekehrt für die eigenen Nutzungen zahlen. Daher gilt: „Vom Vorteilsausgleich nicht erfasst ist zudem der die gezogenen Nutzungen übersteigende Mehraufwand des Käufers (übersteigende Kreditzinsen)“778. Mit der Forderung, Finanzierungskosten779 gemäß §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB in Verbindung mit der Rentabilitätsvermutung zu ersetzen, entzieht ein Käufer einem Verkäufer wirtschaftlich die Nutzungen aus dem Kaufpreis nur soweit, wie umgekehrt die Nutzungsersatzpflicht beziehungsweise Nutzung des Verkäufers geht. Die Nutzungen des Verkäufers beschränken sich darauf, bis zur Rückabwicklung des Kaufvertrags „Anlagezinsen“ auf den Kaufpreis einzunehmen. Nur soweit der Käufer Finanzierungsaufwendungen geltend macht, die dieser Verkäufernutzung entsprechen, macht er überhaupt ein Äquivalent zu den Verkäufernutzungen geltend. Verlangt der Käufer dagegen Finanzierungsaufwendungen ersetzt, die sich ausschließlich aus dem höheren Sollzinssatz oder der längeren Darlehensvertragsdauer ergeben, sind das Mehraufwendungen im Sinne übersteigender Kreditzinsen. Für 775

BGH 14.7. 2000, V ZR 82/99, BGHZ 145, 52, 56 f zum Bereicherungsrecht. BGH 31.3. 2006, V ZR 51/05, BGHZ 167, 108 (Rn 23 ff, 25); zur Anrechnung von Nutzungen im Wege des Vorteilsausgleichs auch BGH 6.10. 2005, VII ZR 325/03, BGHZ 164, 235 (Rn 13); BGH 12.3. 2009, VII ZR 26/06, NJW 2009, 1870 (Rn 12 ff). 777 BGH 31.3. 2006, V ZR 51/05, BGHZ 167, 108 (Rn 25); BGH 6.10. 2005, VII ZR 325/03, BGHZ 164, 235 (Rn 13); NomosKomm/Magnus2 (2012) Vor §§ 249 – 255 Rn 162. 778 BGH 14.7. 2000, V ZR 82/99, BGHZ 145, 52, 57 (zum Verhältnis einer bereicherungsrechtlichen Nutzungsersatzpflicht des Verkäufers zu einem Schadensersatzanspruch des Käufers auf Finanzierungskosten). 779 Vgl allg zu Finanzierungskosten als Aufwendungen BGH 31.3. 2006, V ZR 51/05, BGHZ 167, 108 (Rn 25); BGH 12.3. 2009, VII ZR 26/06, NJW 2009, 1870 (Rn 19); zu § 284 BGB: OLG Hamm 8.9. 2005, 28 U 60/05, NZV 2006, 421, 423; OLG Sachsen-Anhalt 12.1. 2007, 10 U 42/06, juris (dort Rn 85); Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 587, 228; MünchKomm/Ernst6 (2012) § 284 Rn 16; NomosKomm/Arnold2 (2012) § 284 Rn 19; Staudinger/Otto (2009) § 284 Rn 25; Staudinger/Kaiser (2012) § 347 Rn 61. 776

VII. Weiterentwicklung des modifizierten Unmöglichkeitsansatzes

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diese existiert bereits keine Entsprechung in den Nutzungen auf Verkäuferseite. Daher können die Verkäufernutzungen dadurch nicht aufgezehrt oder „behoben“780 werden. Der Käufer muss sich folglich auch nicht seine Nutzungen als „Ausgleich“ anrechnen lassen, wenn er die überschießenden Aufwendungen geltend macht. Übertragen auf das Finanzierungsleasing bedeutet das Folgendes: Im Beispielsfall macht der Leasingnehmer lediglich die überschießenden Finanzierungslasten als Aufwendungen geltend: für die ersten zwei Monate je 2 E höhere Zinsbelastung aus dem Leasingvertrag (Leasingnehmer schuldet Leasinggeber 10 E Zinsen, Lieferant schuldet nur 8 E als Nutzungsersatz) und für die Zeit nach der Rückabwicklung des Liefervertrags (keine Entsprechung in Nutzungen des Lieferanten) für zehn Monate Zinsen in Höhe von je 10 E, in Summe also 104 E, zusätzlich die gesamte Gewinnmarge des Leasinggebers von 60 E (ebenfalls keine Entsprechung in Nutzungen des Lieferanten), insgesamt also 164 E. Die Forderung nur überschießender Finanzierungskosten zwingt nicht zur Anrechnung der Nutzungen des Leasingnehmers und mindert damit seinen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Lieferanten nicht. Dadurch wird keiner der am Leasinggeschäft Beteiligten ungerechtfertigt bereichert oder belastet: Der Leasingnehmer macht die Finanzierungsaufwendungen als Schaden neben einem Rücktritt geltend, was zulässig ist und insbesondere nicht durch die Regelung des § 347 Abs. 2 BGB verdrängt wird.781 Der Lieferant schuldet daher zwar bereits rücktrittsrechtlich dem Leasinggeber Zinsen auf den Kaufpreis. Allerdings schuldet er schadensersatzrechtlich dem Leasingnehmer die nur überschießenden Finanzierungsaufwendungen. Er schuldet also Unterschiedliches und nicht etwas Gleiches doppelt. Umgekehrt erhält der Verkäufer (Lieferant) bereits durch die rücktrittsrechtliche Abwicklung des Liefervertrags die Nutzungen aus der Kaufsache (Leasingobjekt) vom Leasinggeber als Kaufvertragspartner und Rückabwicklungspartei ersetzt [D.VII.4.d)]. Der Lieferant dürfte daher die Sachnutzungen ohnehin nicht mehr im Wege der Vorteilsanrechnung dem Anspruch des Leasingnehmers mindernd entgegen halten. Ansonsten wäre er wertmäßig doppeltbefriedigt. Dass der Leasinggeber und nicht der Leasingnehmer (über die eben erwogene aber abgelehnte Anrechnung auf den Schadensersatzanspruch) dem Lieferanten die Sachnutzung vergüten muss, bereichert den Leasingnehmer nicht. Er schuldet dem Leasinggeber die vollständige Erfüllung des Leasingvertrags und zahlt damit seine Nutzungen bereits ab.

780 BGH 14.7. 2000, V ZR 82/99, BGHZ 145, 52, 57 (zum Verhältnis einer bereicherungsrechtlichen Nutzungsersatzpflicht des Verkäufers zu einem Schadensersatzanspruch des Käufers auf Finanzierungskosten). 781 BTDrucks 14/6040, 142 f; zu § 284 BGB: BGH 20.7. 2005, VIII ZR 275/04, BGHZ 163, 381, 385; OLG Sachsen-Anhalt 12.1. 2007, 10 U 42/06, juris (dort Rn 85 ff); Gsell, NJW 2006, 125; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 587, 234; MünchKomm/Ernst6 (2012) § 241 Rn 16a; Staudinger/Kaiser (2012) § 347 Rn 61.

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

cc) Kein Ersatz für nichtfrustrierte Aufwendungen Gleichwohl hängt von den Nutzungen des Leasingnehmers der Leasingsache in den ersten beiden Monaten ab, ob er seine Aufwendungen von 164 E in voller Höhe ersetzt erhält. Die Begründung ist aber eine andere: Je nach dem, ob und wie der Leasingnehmer die Sache trotz Mangel nutzen konnte, haben sich seine Aufwendungen für die Sache rentiert und liegen die Voraussetzungen des Anspruchs aus §§ 398, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB in Verbindung mit der Rentabilitätsvermutung (oder § 284 BGB) nicht vor. Der Bundesgerichtshof782 hat die konkrete Berechnung (zu § 284 BGB) offengelassen, aber die Berücksichtigung der Nutzung der Sache auch in Bezug auf die Aufwendungen unterstellt: Der Entscheidung lag ein Fall zugrunde, in dem ein Käufer ein mangelhaftes Auto etwa ein Jahr lang ohne große Einschränkungen nutzen konnte, bis es zur Rückabwicklung des Kaufvertrags kam. In erster Instanz wurden die Kosten von angeschafften Zusatzausstattungen (unter anderem Autotelefon und Navigationssystem) auf den Kaufpreis aufgeschlagen und erst aus diesem – um die Aufwendungen erhöhten – Kaufpreis die vom Käufer nach § 346 Abs. 1, 2 S. 1 Nr. 1 BGB zu zahlenden Nutzungen berechnet. Das Berufungsgericht hat dagegen für die Zusatzausstattungen eine Nutzungsperspektive von fünf Jahren angenommen und den Aufwendungsersatzanspruch des Käufers um 20 % gekürzt. Wegen der nahezu identischen rechnerischen Ergebnisse hat der Bundesgerichtshof offen gelassen, welche der vorgenommenen Berechnungen richtig ist. Jedenfalls hat er angenommen, dass sich die Aufwendungen während der Nutzung des Autos rentierten und der Ersatzanspruch insoweit nicht besteht. Soweit sich also für einen Käufer Aufwendungen zunächst anteilig wie geplant rentieren, da die Kaufsache trotz Mangel teilweise nutzbar ist, muss das berücksichtigt werden: Entweder fehlt es an einer Zweckverfehlung und insoweit ist der Ersatzanspruch zu kürzen oder der Käufer hat den Wert der Aufwendung über den rücktrittsrechtlichen Nutzungsersatz zu vergüten, indem der Kaufpreis um die Aufwendungen erhöht wird. Der erste Vorschlag, eine Kürzung des Ersatzanspruchs, scheint jedoch vorzugswürdig zu sein.783 Speziell zu überschießenden Finanzierungskosten als Aufwendungen eines Käufers im Rahmen eines Aufwendungsersatzanspruchs aus § 284 BGB führte das OLG Hamm784 zutreffend aus: „Soweit die Kl. für die tatsächliche Nutzung des Fahrzeuges an den Bekl. eine Nutzungsvergütung zu entrichten hat, werden dadurch 782

BGH 20.7. 2005, VIII ZR 275/04, BGHZ 163, 381, 388 f (zu § 284 BGB). Gsell, NJW 2006, 125, 127 (grds für Kürzung des Anspruchs); Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht8 (2009) Rn 587, 228; Erman/Westermann13 (2011) § 284 Rn 10; NomosKomm/ Arnold2 (2012) § 284 Rn 40; eher für Anspruchskürzung auch Staudinger/Otto (2009) § 284 Rn 45; wohl auch MünchKomm/Ernst6 (2012) § 284 Rn 28; für eine Erhöhung des Kaufpreises um die Aufwendungen dagegen OLG Koblenz 19.6. 2008, 6 U 1424/07, NJW 2009, 151, 254. 784 OLG Hamm 8.9. 2005, 28 U 60/05, NZV 2006, 421, 423 (Originalhervorhebungen in fett von mir zurückgesetzt); dagegen fand die anfängliche Nutzung keine Berücksichtigung für die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs in OLG Sachsen-Anhalt 12.1. 2007, 10 U 42/06, juris (dort Rn 85, 12). 783

VII. Weiterentwicklung des modifizierten Unmöglichkeitsansatzes

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die Finanzierungskosten für den tatsächlich bis zum Motorschaden uneingeschränkt möglichen Gebrauch des Fahrzeuges nicht nutzlos. Die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei der gewährleistungsrechtlichen Rückabwicklung eines Kaufvertrages zu entrichtende „Nutzungsvergütung” erfasst wegen ihrer linearen Berechnung ausschließlich die Abschreibung des Kaufpreises. Auch eine mangelhafte Sache kann der Käufer nicht auf Kosten des Verkäufers unentgeltlich nutzen, sondern er hat diesem wirtschaftlich die Abschreibungsaufwendungen zu erstatten, welche er bei einer mangelfreien Lieferung selbst zu tragen gehabt hätte. Insoweit werden die mit den zusätzlichen Finanzierungskosten verschafften Nutzungsmöglichkeiten durch die Zahlung der Nutzungsvergütung nicht berührt. Erst der Wegfall der tatsächlichen Nutzungsmöglichkeit nach dem Motorschaden ließ die im Vertrauen auf einen ungestörten Gebrauch des Fahrzeuges vorgenommene Finanzierung des Kaufpreises nunmehr nutzlos werden.“ Die Entscheidung erging zwar zu § 284 BGB, in der Sache gilt das Gleiche für einen Schadensersatzanspruch in Verbindung mit der Rentabilitätsvermutung. Daher ist der Anspruch des Leasingnehmers nach §§ 398, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB (bei Verbrauchern §§ 398, 437 Nr. 3, 284 BGB) in der Höhe zu beschränken, soweit sich die Aufwendungen für den Leasingnehmer gelohnt haben: Ist ein Leasinggut trotz Mangel nicht von Anfang an unbrauchbar, sondern kann der Leasingnehmer etwa die Maschine in den ersten beiden Monaten teilweise nutzen, ist sein Anspruch zu kürzen. Auf die ersten beiden Monate entfallen im Beispiel von den gesamten überschießenden Finanzierungskosten von 164 E exakt 14 E (je Monat 2 E überschießende Zinsbelastung und 5 E Gewinnmarge). Diese 14 E sind im Einzelfall – je nach Nutzbarkeit des Leasingobjekts – bis auf Null zu kürzen; die für die Zeit nach der Rückabwicklung geltend gemachten überschießenden Finanzierungskosten von 150 E sind in jedem Fall in voller Höhe zu gewähren.

6. Zusammenfassung Der mangelbedingte Rücktritt vom Liefervertrag wirkt sich nicht auf den Bestand des Leasingvertrags aus: Zwar wird es dem Leasinggeber im Moment der Rückgewähr des Leasingobjekts an den Lieferanten (§ 346 Abs. 1 BGB) unmöglich, seiner Belassungsverpflichtung gegenüber dem Leasingnehmer aus dem Leasingvertrag nachzukommen [D.VI.2.a)]. Der Leasingnehmer wird dadurch jedoch trotz § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB wegen § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB nicht von seiner Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Leasinggeber frei [D.VI.2.c)]. Auch bereits geleistete Raten kann er nicht nach §§ 326 Abs. 4, 346 ff. BGB zurückfordern [D.VI.2.d)]. Der Leasingnehmer schuldet dem Leasinggeber im Beispiel über die gesamte Leasingvertragsdauer neben der Amortisation des Kaufpreises (1.200 E) weitere 120 E (12 mal 10 E) Kreditzinsen und 60 E (12 mal 5 E) Gewinnanteile, in Summe 1.380 E. Der Leasinggeber kann damit sämtliche Gewinnerwartungen durch das Leasinggeschäft realisieren [D.VII.4.c)]. Umgekehrt zahlt der Leasingnehmer seine Nutzungen aus dem Leasingobjekt ab, indem er dem Leasinggeber die Lea-

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D. Auswirkung der mangelbedingten Rückabwicklung

singraten belässt, weswegen der Lieferant die Nutzungen aus der Kaufsache richtigerweise vom Leasinggeber gemäß §§ 346 Abs. 1 (Abs. 2 S. 1 Nr. 2 analog), 347 Abs. 1 S. 1 BGB mit §§ 100, 99 BGB ersetzt erhält [D.VII.4.d)]. Der Leasingnehmer, der den Leasingvertrag weiterbedienen muss, obwohl er die Nutzungsmöglichkeit am Leasingobjekt verliert, hat einen Anspruch gegen den Leasinggeber aus § 285 Abs. 1 BGB auf Abtretung des Kaufpreisrückzahlungsanspruchs nebst Zinsen gemäß §§ 346 ff. BGB gegen den Lieferanten [D.VII.1.–4.]: Der Anspruch beläuft sich im Beispiel auf 1.216 E (Kaufpreis von 1.200 E nebst 16 E Zinsen für die zwei monatige Nutzung). Der Anspruch deckt wertmäßig zum einen den Teil der Leasingratenverpflichtungen, die auf die Amortisation des Kaufpreises entfallen (1.200 E), zum anderen einen Ausschnitt der Zinsbelastungen [D.VII.4.a)], im Beispiel 16 E. Zahlt ein insolventer Lieferant den Kaufpreis nicht zurück, geht der Anspruch des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber aus § 285 Abs. 1 BGB ins Leere. Das wirkt sich aber nicht auf die Zahlungsverpflichtungen des Leasingnehmers an den Leasinggeber aus. Dadurch trifft richtigerweise den Leasingnehmer und nicht den Leasinggeber das Insolvenzrisiko des Lieferanten [D.VII.4.e)]. Zahlt dagegen der Lieferant den Kaufpreis nebst Zinsen dem Leasinggeber zurück, der wegen § 285 Abs. 1 BGB wiederum verpflichtet ist, den Betrag an den Leasingnehmer herauszugeben, bleibt der Leasingnehmer gleichwohl finanziell belastet: Er schuldet dem Leasinggeber wegen der bestehen bleibenden Leasingratenzahlungsverpflichtungen nicht nur die Amortisation des Kaufpreises, sondern auch überschießende Zinsen und Gewinne. Im Beispiel beläuft sich diese überschießende Belastung des Leasingnehmers auf 164 E: für die ersten zwei Monate je 2 E höhere „Sollzinsen“, danach für 10 Monate Zinsen in Höhe von 10 E, in Summe also 104 E. Dazu kommen Gewinnmagen von je 5 E pro Monat, also 60 E für die gesamte Vertragslaufzeit. Diese Mehrbelastung von 164 E kann der Leasingnehmer als Schaden nach §§ 398, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB in Verbindung mit der Rentabilitätsvermutung oder als Aufwendung über §§ 398, 437 Nr. 3, 284 BGB vom Lieferanten ersetzt verlangen [D.VII.5.]. Auch für diesen Anspruch trägt richtigerweise der Leasingnehmer das Insolvenzrisiko des Lieferanten: Kann der Lieferant den Schadensersatzanspruch nicht erfüllen, bleibt der Leasingnehmer auf seinem Schaden sitzen. Als Anspruchssteller trifft den Leasingnehmer auch das Risiko, dass die Voraussetzungen des Anspruchs nicht vorliegen, insbesondere den Lieferanten kein Verschulden am Mangel trifft [D.VII.5.b)]. Der Schadensersatzanspruch ist in der Höhe zu beschränken, soweit sich die Aufwendungen für den Leasingnehmer dadurch rentiert haben, dass er etwa das mangelhafte Leasingobjekt zunächst nutzen konnte [D.VII.5.d)cc)]. Konnte der Leasingnehmer etwa im Beispiel die Maschine in den ersten beiden Monaten trotz Mangels einsetzen, ist sein Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen in Höhe von 164 E um bis zu 14 E zu kürzen.

E. Wesentliche Ergebnisse Nach allen Auffassungen, wenn auch unterschiedlich begründet, muss sich der Leasingnehmer mit einem mangelhaften Leasingobjekt zunächst an den Lieferanten wenden. Erklärt der Leasingnehmer daraufhin den Rücktritt vom Liefervertrag, wird dieser unstreitig in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt, §§ 346 ff. BGB. Die Auswirkung auf den Leasingvertrag ist dagegen höchst umstritten [unter D.]. I. Nach ständiger Rechtsprechung und Großteilen der Literatur entfällt durch die Rückabwicklung des Liefervertrags die Geschäftsgrundlage für den Leasingvertrag mit ex tunc Wirkung [D.II.1.]. Die sich anschließende Rückabwicklung auch des Leasingvertrags wird teilweise in Anlehnung an die Rechtsprechung von vor der Schuldrechtsreform auf bereicherungsrechtliche Vorschriften und teilweise wegen § 313 Abs. 3 S. 1 BGB auf rücktrittsrechtliche Vorschriften gestützt [D.II.2.a)]. 1. Bereits die Annahme einer Geschäftsgrundlage scheidet aus [D.II.3.a)aa)]: Nach der herrschenden Meinung ist der Leasingvertrag ein atypischer Mietvertrag [C.III.1.], weswegen der Leasinggeber grundsätzlich für die Mangelfreiheit des Leasingobjekts hafte, §§ 535 ff. BGB. Allerdings könne er sich über sogenannten Drittverweisungsklauseln von seiner Gewährleistungshaftung freizeichnen und dem Leasingnehmer als Ausgleich die eigenen kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte gegen den Lieferanten abtreten [C.III.1.b)]. Ist das Leasingobjekt mangelhaft und tritt der Leasingnehmer aus abgetretenem Recht vom Liefervertrag zurück, setzt er damit gerade die vertragliche Vereinbarung mit dem Leasinggeber um. Die durch den Rücktritt ausgelöste Rückabwicklung des Liefervertrags ist somit Gegenstand einer vertraglichen Vereinbarung der Leasingparteien und kann dem Leasingvertrag nicht die Geschäftsgrundlage entziehen. Im Übrigen verwirklicht sich mit der mangelbedingten Rückabwicklung des Liefervertrags kein neutrales Risiko im Sinne des § 313 BGB [D.II.3.a)bb)]: Nach der herrschenden Meinung muss der Leasinggeber gegenüber dem Leasingnehmer trotz der Drittverweisungsklausel im Ergebnis die Nachteile einer mangelhaften Leistung des Lieferanten abfangen. Von seiner vermieterähnlichen Haftung für Mängel könne sich der Leasinggeber nie endgültig befreien, sondern sie laste auch bei einem vereinbarten Haftungsausschluss als „latente Restverantwortung“1 auf ihm. Unter dieser Prämisse verwirklicht sich mit dem mangelbedingten Rücktritt vom Liefervertrag kein neutrales Risiko, sondern ein Risiko des Leasinggebers.

1 So über die herrschende Meinung, aber iE abl Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001) S 181.

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E. Wesentliche Ergebnisse

2. Die Geschäftsgrundlagenlösung der herrschenden Meinung scheitert damit (bereits) an den Voraussetzungen des § 313 BGB und nicht lediglich daran, dass § 313 Abs. 3 S. 2 BGB für Dauerschuldverhältnisse ein Kündigungsrecht vorsieht [D.II.3.b)]: § 313 Abs. 3 S. 2 BGB greift das allgemeine Kündigungsrechts für Dauerschuldverhältnisse auf, § 314 BGB. Wie dieses gilt auch § 313 Abs. 3 S. 2 BGB nicht ausnahmslos. Ist die Rückabwicklung eines Dauerschuldverhältnisses ausnahmsweise möglich und besteht daran ein berechtigtes Interesse der Parteien, kann auch ein Dauerschuldverhältnis nach §§ 346 ff. BGB rückabgewickelt werden. Ein solches Interesse lässt sich aus Sicht der herrschenden Meinung beim Finanzierungsleasing begründen, da durch den mangelbedingten Rücktritt vom Liefervertrag dem Leasingvertrag von Anfang an die Geschäftsgrundlage entzogen werde und der Leasingnehmer nie ein mangelfreies Leasingobjekt erhalten habe. Mit dieser Begründung könnte die Ausnahmerechtsprechung zur Rückabwicklung von Dauerschuldverhältnissen fruchtbar gemacht werden und es wäre der herrschenden Geschäftsgrundlagenmeinung nicht verwehrt, trotz § 313 Abs. 3 S. 2 BGB den Leasingvertrag über §§ 313 Abs. 3 S. 1, 346 ff. BGB rückabzuwickeln statt zu kündigen (abgesehen von der bereits fehlenden Anwendbarkeit des § 313 BGB). Die Fortsetzung der Rechtsprechung zum BGB aF und damit die Rückabwicklung des Leasingvertrags in Folge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach §§ 812 ff. BGB ließe sich dagegen unter keinen Umständen mehr begründen. 3. Die Anwendbarkeit von § 313 BGB scheidet auch dann aus, wenn man entgegen der herrschenden Meinung den Finanzierungsleasingvertrag nicht als atypischen Mietvertrag ansieht. Tatsächlich ist der Leasinggeber eher mit einem Finanzier zu vergleichen, als mit einem Vermieter [C.III.2., C.IV.]: Der Leasingnehmer und nicht der Leasinggeber wählt den Lieferanten und den konkreten Leasinggegenstand nach seinen Bedürfnissen aus. Um steuer- und bilanzrechtliche Vorteile nutzen zu können, erwirbt der Leasingnehmer den Gegenstand nicht selbst (und finanziert ihn gegebenenfalls mit einem Darlehen), sondern schaltet eine Leasinggesellschaft ein [C.II.1.]. Die Leasinggesellschaft erwirbt den vom Leasingnehmer ausgewählten Gegenstand und überlässt ihm die Nutzung gegen Entgelt. Sie selbst hat kein gegenständliches Interesse an der Sache, sondern will ausschließlich Gewinne mit dem Leasingvertrag erwirtschaften [C.II.2.]. Auch berechnen sich die vom Leasingnehmer zu zahlenden Leasingraten anders als Mietzahlungen nicht laufzeitabhängig, sondern aufwandsabhängig [C.III.2.a)]: Der Leasingnehmer amortisiert über die Leasingraten die gesamten Erwerbskosten des Leasinggebers. Dazu kommen Finanzierungskosten, da der Leasinggeber die „Rückzahlung“ des Kaufpreises kreditiert, und darüber hinaus Gewinnanteile für den Leasinggeber. Der Unterschied zwischen einem Leasingvertrag und einem Mietvertrag hat insbesondere Bedeutung dafür, wer die Nachteile einer Schlechtleistung des Lieferanten tragen muss. Richtigerweise trifft dieses Risiko entgegen der herrschenden Meinung [D.II.3.a)bb)] den Leasingnehmer und nicht den Leasinggeber, der die Sache weder auswählt noch ein gegenständliches Interesse daran hat [D.II.3.d)]: Letzteres sehen auch die Parteien des Leasingvertrags und treffen ausdrücklich eine vom Mietrecht grundlegend ab-

E. Wesentliche Ergebnisse

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weichende Gewährleistungshaftung: Sie schließen die von der Rechtsprechung angenommene Vermieterhaftung des Leasinggebers im Rahmen einer Drittverweisungsklausel vertraglich aus. Diese Vereinbarung ist also nur deswegen notwendig, weil der Finanzierungsleasingvertrag nach ständiger Rechtsprechung ein (atypischer) Mietvertrag ist. Die Rechtsprechung akzeptiert im nächsten Schritt diese Klauseln, da sie selbst erkennt, dass die Interessenlage beim Finanzierungsleasing eine andere ist. Tatsächlich hat die Klausel damit nur „Notbehelfscharakter“2, da sie regelt, was richtigerweise bereits typusbedingt anzuerkennen wäre. Allerdings kann sie als ausdrücklicher Parteiwille nicht unbeachtet bleiben. Daher müssen etwa auch die Vorschläage, die die Drittverweisungsklausel gänzlich außen vor lassen und gegen eine Aufspaltung des Leasinggeschäfts in zwei bipolare Verträge plädieren [C.III.5., D.V.], sich den Vorwurf gefallen lassen, die von den Parteien vorgegebene bipolare Vertragsstruktur und damit die Relativität der Schuldverhältnisse zu missachten. Trifft also nach der richtigen Gegenauffassung den Leasingnehmer im Verhältnis zum Leasinggeber das Risiko einer Schlechtleistung des Lieferanten, verwirklicht sich mit einer mangelbedingten Rückabwicklung des Liefervertrags ebenfalls kein neutrales Risiko und § 313 BGB ist auch für diesen Standpunkt nicht anwendbar. 4. Die herrschende Meinung hält gleichwohl an der Geschäftsgrundlagenlösung und damit an einer dogmatisch nicht haltbaren Lösung fest. Auch die Rechtsfolgen der herrschenden Geschäftsgrundlagenlösung überzeugen nicht: Der Leasinggeber verlöre danach den Anspruch auf die noch ausstehenden Leasingraten und müsste im Rahmen der Rückabwicklung des Leasingvertrags dem Leasingnehmer die bereits geleisteten Zahlungen, gegebenenfalls gemindert um einen Nutzungsersatz, zurückgewähren [D.II.1.]. Die herrschende Meinung entzieht dem Leasinggeber dadurch insbesondere sämtliche Gewinnerwartungen aus dem Leasinggeschäft. Denn die vermieterähnliche Stellung des Leasinggebers rechtfertige es nicht, dass der Leasinggeber aus einer fehlgeschlagenen „Vermietung“ Gewinne ziehe [D.II.2.c)]. Diese Begründung ist entlarvend und zeigt, dass sich die herrschende Meinung zu sehr vom Mietrecht leiten lässt, obwohl sich die Parteien selbst mit der Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers von den mietrechtlichen Grundideen distanzieren. Richtigerweise muss der Leasinggeber nicht wie ein Vermieter für die Mangelfreiheit der Sache einstehen, sondern finanziert vielmehr ein fremdes Nutzungsinteresse [D.II.3.d)]. Genauso wenig überzeugend weist die herrschende Meinung dem Leasinggeber das Insolvenzrisiko des Lieferanten zu: Der Leasinggeber soll dem Leasingnehmer im Rahmen der angenommenen Rückabwicklung des Leasingvertrags etwa nicht entgegen halten dürfen, dass der Lieferant insolvent ist und daher den Kaufpreis nicht nach § 346 Abs. 1 BGB zurückzahlen kann [D.II.2.f)]. Richtigerweise muss der 2 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) S 390; ders, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 479; Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, BankrechtsHandbuch4 (2011) § 101 Rn 79.

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E. Wesentliche Ergebnisse

Leasingnehmer das Insolvenzrisiko des Lieferanten tragen [D.II.3.f)]: Dass der Leasinggeber das Leasingobjekt vom Lieferanten erwirbt und damit Vertragspartner des Liefervertrags ist, erfolgt nur auf Initiative des Leasingnehmers, der das Leasingobjekt und den konkreten Lieferanten auswählt, aber die Sache nicht selbst erwerben will. Die formale Vertragsposition des Leasinggebers tritt hinter die Auswahlverantwortung des Leasingnehmers zurück. Im Übrigen stellt sich die herrschende Meinung mit der Berechnung der Nutzungsersatzpflichten, die sich sowohl aus der Rückabwicklung des Liefervertrags nach §§ 346 ff. BGB im Verhältnis Lieferant/Leasinggeber [D.II.2.b)] als auch aus der unterstellten Rückabwicklung des Leasingvertrags zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber in Folge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ergeben, in Widerspruch zu ihrer eigenen mietrechtlichen Grundhaltung: Der vom Leasingnehmer geschuldete Nutzungsersatz soll wohl nach der linearen Teilwertabschreibung berechnet werden. Diese für Käufer übliche Berechnungsmethode überzeugte zwar in der Sache, die herrschende Meinung müsste aber in Konsequenz ihres eigenen mietrechtlichen Ansatzes die Nutzungen des Leasingnehmers wie die eines Mieters anhand einer Vergleichsmiete berechnen [D.II.3.g)bb)]. Ähnlich widersprüchlich ist die Berechnung der Nutzungen des Leasinggebers, die er dem Lieferanten auf Grund der Rückabwicklung des Liefervertrags schuldet [D.II.3.g)aa)]: Wäre der Leasingvertrag ein atypischer Mietvertrag, dann hätte der Leasinggeber durch das Leasinggeschäft Früchte aus der Kaufsache durch eine Vermietung gezogen, §§ 100, 99 BGB. Gleichwohl schuldet der Leasinggeber dem Lieferanten nach herrschender Meinung nicht die Herausgabe der vereinnahmten Leasingraten, sondern diese scheint ihm die Nutzung des Leasingobjekts durch den Leasingnehmer als eigene Nutzung im Verhältnis zum Lieferanten zuzurechnen. Für eine solche Zurechnung besteht weder ein rechtlicher Grund noch ein Bedürfnis. Richtigerweise schuldet der Leasinggeber dem Lieferanten neben der Rückgewähr des Leasingobjekts gemäß § 346 Abs. 1 BGB auch die von ihm selbst aus der Kaufsache gezogenen Nutzungen. Das sind die eingenommenen Leasingraten, allerdings ohne Finanzierungs- und Gewinnanteile, §§ 346 Abs. 1 BGB mit §§ 99, 100 BGB (Werersatz bei Vermischung nach § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB analog). Das gilt auch dann, wenn man den Leasingvertrag nicht als atypischen Mietvertrag einordnet, denn der Leasinggeber will die Kaufsache unstreitig dafür nutzen, sie einem Dritten gegen Entgelt zu überlassen [auch D.II.3.g)aa)]. Hält man mit der herrschenen Auffassung den Leasingvertrag aber für einen atypischen Mietvertrag, drängt sich die Anwendung der §§ 99, 100 BGB geradezu auf. II. Soweit erwogen wird, den Leasingvertrag in Reaktion auf die Rückabwicklung des Liefervertrags nicht über § 313 BGB rückabzuwickeln, sondern durch eine fristlose Kündigung zu beenden und abzurechnen [D.III.], überzeugt das im Ergebnis ebenfalls nicht. Bereits zweifelhaft ist, woraus sich ein Recht zur Kündigung für den Leasingnehmer ergeben soll [D.III.5.a)]. Im Übrigen gehen die angestrebten Rechtsfolgen nicht weit genug: Die Kündigungslösungen drängen den Leasinggeber zwar nicht in eine Rückabwicklung des Vertrags – weil sie ihn mit einem Darle-

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hensgeber vergleichen, der unabhängig von einer Freizeichnung und ohne „Subsidiärhaftung“ für die Mangelfreiheit der finanzierten Sache nicht verantwortlich ist. Aber auch durch eine Kündigung des Leasingvertrags verliert der Leasinggeber seinen Vertrag und damit zumindest seine noch ausstehenden Gewinnanteile. Denn nach der Kündigung des Leasingvertrags müsste zwar der Leasingnehmer wie ein Darlehensnehmer bei Kündigung eines Darlehensvertrags die noch ausstehenden Leasingraten an den Leasinggeber zahlen, allerdings nur in abgezinster Form und ohne künftige Gewinnanteile [D.III.5.b)cc)]. Bereits die Vertragsbeendigung durch Kündigung eines gegebenenfalls lukrativen Geschäfts gegen seinen Willen belastet den Leasinggeber, der für die Mangelhaftigkeit der Sache gerade nicht einzustehen braucht [D.III.5.b)cc), D.II.3.d)]. III. Tatsächlich bleibt der Leasingvertrag trotz des mangelbedingten Rücktritts des Leasingnehmers vom Liefervertrag bestehen und der Leasingnehmer dem Leasinggeber zur Zahlung der Leasinraten (weiter) verpflichtet. Das folgt aus §§ 275, 326 BGB [D.VI.]. 1. Tritt der Leasingnehmer mangelbedingt aus abgetretenem Recht (Drittverweisungsklausel) vom Liefervertrag zurück, treffen den Lieferanten und den Leasinggeber als Liefervertragsparteien die Rückgewährverpflichtungen gemäß §§ 346 ff. BGB. Die Abtretungsvereinbarung zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer ist für das Rücktrittsrecht eingeschränkt und führt etwa nicht dazu, dass der Leasingnehmer in die Käuferposition einrückt und deswegen an ihn der Kaufpreis zurückgezahlt wird [D.II.2.b)]. Vielmehr erhält der Leasinggeber den Kaufpreis vom Lieferanten zurück und ist umgekehrt dem Lieferanten gegenüber verpflichtet, die Leasingsache gemäß § 346 Abs. 1 BGB zurückzugewähren. Um dieser Pflicht nachkommen zu können, muss der Leasinggeber dem Leasingnehmer den Besitz an der Sache entziehen. In diesem Moment wird es dem Leasinggeber unmöglich im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB, dem Leasingnehmer weiterhin das Leasingobjekt zu überlassen [D.VI.2.a)]. 2. Gleichwohl entfällt die mit der Besitzüberlassung synallagmatisch verknüpfte Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers nicht nach § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB [D.VI.2.b)], da der Leasingnehmer die Umstände, die zur Unmöglichkeit führen, zu verantworten hat, § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB [D.VI.2.c)]. Das widerspricht der von Habersack vertretenen Lösung über das Unmöglichkeitsrecht [D.VI.1.], ist aber zwingend geboten: Grund ist nicht, dass der Leasingnehmer den Rücktritt vom Liefervertrag erklärt, sondern dass der Leasingnehmer die Konsequenzen einer mangelhaften Leistung des Lieferanten und damit auch einer mangelbedingten Rückabwicklung des Liefervertrags im Verhältnis zum Leasinggeber tragen muss [D.VI.2.c)]: Der Gläubiger ist für die Umstände, die zur Unmöglichkeit führen, nach § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB etwa dann verantwortlich, wenn sich ein Risiko verwirklicht, dass ihm gesetzlich oder vertraglich zugewiesen ist. Das Risiko einer mangelhaften Leistung des Lieferanten und damit das Risiko einer mangelbedingten Rückabwicklung des Liefervertrags wegen Rücktritts muss daher den Leasingneh-

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E. Wesentliche Ergebnisse

mer treffen: entweder bereits typusbedingt oder wegen der vertraglichen Abrede mit dem Leasinggeber im Rahmen der Drittverweisungsklausel [D.II.3.d)]. Der Leasingnehmer hat auch keinen Anspruch gegen den Leasinggeber auf Rückzahlung der bereits geleisteten Leasingraten in analoger Anwendung der §§ 326 Abs. 4, 346 ff. BGB [D.VI.2.d)]: Der Leasinggeber hat dem Leasingnehmer die Sache bis zur Rückgewähr des Leasingobjekts an den Lieferanten überlassen. Mehr schuldet der Leasinggeber nicht; insbesondere schuldet er gerade nicht wie ein Vermieter die Überlassung einer mangelfreien Sache. Selbst nach der herrschenden Meinung reduziert sich die zunächst angenommene Vermieterhaftung durch die Haftungsfreizeichnung darauf, dem Leasingnehmer die Sache zu belassen und ihn nicht in seiner Nutzung zu stören [C.III.1.b)ee)]. Der Leasinggeber erfüllt daher bis zur Rückabwicklung des Liefervertrags seine Belassungsverpflichtung gegenüber dem Leasingnehmer, so dass die Gegenleistung des Leasingnehmers nicht eine „nicht geschuldete Gegenleistung“ im Sinne des § 326 Abs. 4 BGB ist. 3. Obgleich es dem Leasinggeber unmöglich wird, dem Leasingnehmer die Leasingsache weiter zu belassen, bleibt der Leasingvertrag daher bestehen und schuldet der Leasingnehmer Zahlung sämtlicher Leasingraten. So wird dem Leasinggeber, der nach der vertraglichen Abrede für den Sachmangel nicht einstehen muss, der Leasingvertrag nicht entzogen und er kann sämtliche Gewinnerwartungen realisieren [D.VI.2.e)]. Nur das ist ein konsequenter Umgang mit der Mangelrisikozuweisung an den Leasingnehmer. 4. Am Ende muss freilich der Lieferant für die Mangelleistung einstehen. Allerdings muss sich richtigerweise nicht der Leasinggeber, sondern der Leasingnehmer, der den konkreten Lieferanten auswählt, auf sein Risiko an den Lieferanten wenden. Andernfalls wäre der Leasinggeber ohne Rechtfertigung mit dem Prozessrisiko belastet (insbesondere Verschulden des Lieferanten am Mangel) und müsste das Insolvenzrisiko des Lieferanten tragen. Diesen Anforderungen wird die hier entwickelte Lösung gerecht: Der Leasingnehmer bleibt trotz Verlust der Nutzungsmöglichkeit des Leasingsobjekts aus dem Leasingvertrag zur Zahlung der Leasingraten an den Leasinggeber verpflichtet, allerdings stehen dem Leasingnehmer verschiedene Ansprüche zu, um diese Belastung abfangen: Zum einen hat der Leasingnehmer einen Anspruch gegen den Leasinggeber aus § 285 Abs. 1 BGB auf Herausgabe des zurückgezahlten Kaufpreises des Lieferanten beziehungsweise auf Abtretung des Anspruchs [D.VII.1.–4.]. Dadurch wird ein Großteil der Verpflichtung des Leasingenehmers ausgeglichen, denn der überwiegende Teil der Leasingraten dient der Amortisation der Erwerbskosten des Leasinggebers. Gleichzeitig ist sichergestellt, dass das Insolvenzrisiko in Hinblick auf die Kaufpreisrückzahlung interessengerecht verteilt ist: Der Leasingnehmer erhält über § 285 Abs. 1 BGB den zurückgezahlten Kaufpreis des Lieferanten vom Leasinggeber. Ist der Lieferant insolvent, muss der Leasinggeber gemäß § 285 Abs. 1 BGB dem Leasingnehmer lediglich den wertlosen Kaufpreisrückgewähranspruch aus § 346 Abs. 1 BGB gegen

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den Lieferanten abtreten, ohne dass sich dadurch die Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers ihm gegenüber minderte [D.VII.4.e)]. Zahlt der Lieferant den Kaufpreis an den Leasinggeber zurück, der ihn wegen § 285 Abs. 1 BGB an den Leasingnehmer weiterreicht, bleibt der Leasingnehmer gleichwohl durch die Leasingratenzahlungsverpflichtungen noch mit einem geringen Betrag belastet: Zwar erhält der Leasingnehmer über § 285 Abs. 1 BGB nicht nur den vom Lieferanten an den Leasinggeber zurückgewährten Kaufpreis, sondern auch die von diesem als Nutzungsersatz geschuldeten Zinsen, §§ 346 Abs. 1, 347 Abs. 1 BGB. Diese bleiben aber wertmäßig hinter den Finanzierungszinsen zurück, die der Leasingnehmer dem Leasinggeber aus dem Leasingvertrag über die gesamte Vertragsdauer schuldet. Gar keinen „Ersatz“ erhält der Leasingnehmer über § 285 Abs. 1 BGB für die dem Leasinggeber mit den Raten zu zahlenden Gewinnanteile. Diese Mehrbeträge kann der gewerbliche Leasingnehmer vom Lieferanten unter den Voraussetzungen der §§ 398, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB in Verbindung mit der Rentabilitätsvermutung oder über §§ 398, 437 Nr. 3, 284 BGB (nur darüber vom Verbraucherleasingnehmer) ersetzt verlangen [D.VII.5.]. Denn die „überschießenden“ Finanzierungskosten und Gewinnzahlungen an den Leasinggeber sind Aufwendungen des Leasingnehmers, die sich bei einem mangelfreien Leasingobjekt rentiert hätten. Hat der Leasingnehmer das Leasingobjekt trotz des Mangels zunächst nutzen können und haben sich die geltend gemachten Aufwendungen insoweit rentiert, ist der Schadensersatzanspruch entsprechend zu kürzen [D.VII.5.d)cc)]. Bedient der Lieferant den Schadensersatzanspruch etwa wegen Insolvenz nicht, belastet das richtigerweise den Leasingnehmer als Anspruchsinhaber, der dann keinen Ausgleich für seine Aufwendungen erhält [D.VII.5.b)]. Gleichfalls trägt der Leasingnehmer als Anspruchsinhaber das Risiko, dass die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nicht vorliegen und den Lieferanten insbesondere kein Verschulden am Mangel trifft [D.VII.5.b)]. 5. Nach der hier vertretenen Lösung wirkt sich die mangelbedingte Rückabwicklung des Liefervertrags nicht auf den Bestand des Leasingvertrags aus. Das berücksichtigt die Besonderheiten des Finanzierungsleasingvertrags: Der Leasingnehmer hat das Risiko einer Schlechtleistung des Lieferanten zu tragen, da er den Lieferanten und das Leasingobjekt auswählt, jedoch aus Eigeninteresse den Gegenstand nicht selbst erwirbt [D.II.3.d)]. Der Leasinggeber wird als Finanzier einer fremden Investitionsentscheidung involviert und darf durch eine Mangelleistung des Lieferanten nicht benachteiligt werden. Er wird auch nicht dadurch wesentlich schlechter gestellt, dass ihn eine Nutzungsersatzpflicht gegenüber dem Lieferanten trifft. Die Rückabwicklung des Liefervertrags führt zu einer Nutzungsersatzpflicht des Leasinggebers gemäß § 346 Abs. 1 BGB [D.VII.4.d)]: Er schuldet dem Lieferanten die Herausgabe der Nutzungen, die er aus dem Kaufgegenstand gezogen hat. Er selbst hat die Sache nicht gegenständlich genutzt, sondern mit der Weitergabe an den Leasingnehmer Leasingraten eingenommen. Diese Leasingraten, allerdings ohne Finanzierungs- und Gewinnanteile, muss der Leasinggeber dem Lieferanten als

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mittelbare Sachfrüchte im Sinne der §§ 99, 100 BGB als Nutzungen weiterreichen, Wertersatz bei Vermischung nach § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB analog. Dafür bleibt ihm aber auch der Leasingnehmer zur Vertragserfüllung verpflichtet, obwohl er seinerseits nach § 275 Abs. 1 BGB frei wird. IV. Ist der Leasingnehmer Verbraucher im Sinne des § 13 BGB, wird teilweise eine Lösung über die besonderen Regeln zu verbundenen Verträgen in §§ 358 ff. BGB vorgeschlagen [D.IV.]. Das überzeugt nicht. Vielmehr bleibt es auch für einen Verbraucherleasingnehmer bei der eben dargestellten Lösung. 1. Die §§ 358 ff. BGB sind auf Finanzierungsleasinggeschäfte nicht anwendbar [D.IV.2.a)]: Anders als bei verbundenen Verträgen schließt der Verbraucherleasingnehmer nur einen Vertrag ab, den Leasingvertrag mit dem Leasinggeber. Er erwirbt aus eigenen wirtschaftlichen Überlegungen das Leasingobjekt nicht selbst vom Lieferanten. Das gilt auch bei dem sogenannten Eintrittsmodell [B.II.1.b)]. Zwar schließt hier der Leasingnehmer zunächst auch den Liefervertrag mit dem Lieferanten ab, jedoch tritt der Leasinggeber noch vor Vollzug des Leasingvertrags in den Liefervertrag auf Käuferseite ein und verdrängt den Leasingnehmer endgültig. Der Leasingnehmer sieht sich daher in keinem Fall dauerhaft dem Aufspaltungsrisiko durch zwei Verträge ausgesetzt. Über diesen strukturellen Unterschied hilft auch der Verweis in § 506 Abs. 1 BGB, der unter anderem die entsprechende Anwendung der §§ 358 ff. BGB für sonstige Finanzierungshilfen anordnet, nicht hinweg: Je nach konkreter Vertragsgestaltung können Finanzierungsleasingverträge zwar dem Anwendungsbereich von § 506 Abs. 1 BGB unterfallen, jedoch ist § 506 Abs. 1 BGB eine Rechtgrundverweisung. Fehlt es wie beim Finanzierungsleasinggeschäft an zwei Verträgen des Leasingnehmers, geht der Verweis ins Leere [D.IV.2.a)]. 2. Im Übrigen vermag der Ansatz allenfalls einen Einwendungsdurchgriff des Leasingnehmers nach § 359 S. 1 BGB mit der Folge zu begründen, dass der Leasingnehmer die Zahlungen auf den Leasingvertrag ab dem Scheitern der Nacherfüllung durch den Lieferanten einstellen darf [D.IV.2.b)]. Keinesfalls verhülfen die §§ 358 ff. BGB dem Leasingnehmer zu einem Rückforderungsanspruch gegenüber dem Leasinggeber [D.IV.2.c)]. Ein solcher Rückforderungsdurchgriff nach dem Rücktritt von einem verbundenen Vertrag scheidet bereits im unmittelbaren Anwendungsbereich und erst recht beim Finanzierungsleasing aus: Anders als ein Widerruf führt ein mangelbedingter Rücktritt vom finanzierten Vertrag (hier Liefervertrag) nicht zu einer Rückabwicklung auch des verbundenen Darlehensvertrags (hier Leasingvertrag). Einen zum Widerrufsdurchgriff nach §§ 358 Abs. 1, 2 BGB vergleichbaren „Rücktrittsdurchgriff“ gibt es nicht. Der Finanzierungsvertrag (Leasingvertrag) bleibt vielmehr bestehen und der Darlehensgeber (Leasinggeber) kann bereits deswegen nicht aus Sicht des Verbrauchers Gegner der Rückabwicklung beider Verträge sein. Auch eine analoge Anwendung der §§ 358 Abs. 4 S. 3, 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB für den Finanzierungsvertrag (Leasingvertrag) nach einem Rücktritt vom finanzierten Vertrag (Liefervertrag) scheidet aus [D.IV.2.c)aa)]: Die nur für den Widerrufsfall normierte und nicht unproblematische Ausnahme zur

E. Wesentliche Ergebnisse

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Rückabwicklung von Verträgen entlang der Vertragsketten soll dem widerrufenden Verbraucher ersparen, zunächst den Kaufpreis vom Verkäufer zurückfordern zu müssen, um das Darlehen an den Darlehensgeber rückführen zu können. Bei einer Schlechtleistung eines Vertragspartners sehen die §§ 358 ff. BGB dagegen nur einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 359 BGB mit Wirkung für die Zukunft vor und drängen den anderen Vertragspartner bewusst nicht in eine Abwicklung. Es fehlt an einer planwidrigen Regelungslücke. Auch liegt keine vergleichbare Interessenlage vor [D.IV.2.c)aa)]: Der Verbraucher erlangte einen überschießenden Vorteil durch die Aufspaltung in zwei Verträge: eine doppelte Haftungsmasse bei nur einfachem Insolvenzrisiko. Umgekehrt lässt sich bei einer Schlechtleistung des Lieferanten die Belastung des Leasinggebers durch eine Abwicklungskonzentration nicht mehr rechtfertigen.

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BGH 23.10. 1957, V ZR 219/55

BGHZ 25, 390

WM 1958, 112

BGH 23.12. 1966, V ZR 26/64

BGHZ 46, 260

NJW 1967, 622

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BGHZ 55, 354

NJW 1971, 838

BGH 8.10. 1975, VIII ZR 81/74

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NJW 1977, 195

BGH 13.7. 1976, VI ZR 78/75

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VersR 1977, 227

BGH 23.2. 1977, VIII ZR 124/75

BGHZ 68, 118

NJW 1977, 848

BGH 23.2. 1977, VIII ZR 312/75

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NJW 1977, 847

BGH 5.4. 1978, VIII ZR 42/77

BGHZ 71, 189

NJW 1978, 1383

BGH 5.4. 1978, VIII ZR 49/77

BGHZ 71, 196

NJW 1978, 1432

BGH 21.4. 1978, V ZR 235/77

BGHZ 71, 234

NJW 1978, 1805

BGH 12.5. 1978, V ZR 67/77

(-)

NJW 1978, 1578

BGH 5.7. 1978, VIII ZR 180/77

(-)

WM 1978, 1208

BGH 1.6. 1979, V ZR 80/77

BGHZ 74, 370

NJW 1979, 1818

BGH 10.10. 1979, VII ZR 285/78

BGHZ 75, 203

NJW 1980, 178

BGH 19.12. 1979, VIII ZR 95/79

(-)

NJW 1980, 698

BGH 20.3. 1981, V ZR 71/80

(-)

NJW 1981, 1551

BGH 27.3. 1981, V ZR 19/80

(-)

NJW 1981, 1668

BGH 3.7. 1981, V ZR 100/80

BGHZ 81, 135

NJW 1981, 2241

BGH 16.9. 1981, VIII ZR 265/80

BGHZ 81, 298

NJW 1982, 105

BGH 28.10. 1981, VIII ZR 302/80

BGHZ 82, 121

NJW 1982, 870

BGH 31.3. 1982, VIII ZR 125/81

(-)

NJW 1982, 1747

BGH 20.6. 1984, VIII ZR 131/83

(-)

NJW 1985, 129

BGH 5.12. 1984, VIII ZR 227/83

(-)

NJW 1985, 796

BGH 5.12. 1984, VIII ZR 87/83

(-)

WM 1985, 263

BGH 27.2. 1985, VIII ZR 328/83

BGHZ 94, 44

NJW 1985, 1535

BGH 24.4. 1985, VIII ZR 95/84

BGHZ 94, 195

NJW 1085, 1539

BGH 12.6. 1985, VIII ZR 148/84

BGHZ 95, 39

NJW 1985, 2253

BGH 21.6. 1985, V ZR 134/84

(-)

NJW 1985, 2640

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Übersicht)

BGH 3.7. 1985, VIII ZR 102/84

BGHZ 95, 170

NJW 1985, 2258

BGH 11.7. 1985, VII ZR 52/83,

BGHZ 95, 250, 252

NJW 1985, 2822

BGH 9.10. 1985, VIII 217/84

BGHZ 96, 103

NJW 1986, 179

BGH 22.1. 1986, VIII ZR 318/84

BGHZ 97, 65

NJW 1986, 1335

BGH 19.2. 1986, VIII ZR 91/85

BGHZ 97, 135

NJW 1986, 1744

BGH 19.3. 1986, VIII ZR 81/85

(-)

NJW 1986, 1746

BGH 15.10. 1986, VIII ZR 319/85

(-)

NJW 1987, 377

BGH 10.12. 1986, VIII ZR 349/85

BGHZ 99, 182

NJW 1987, 831

BGH 17.12. 1986, VIII ZR 279/85

(-)

NJW 1987, 1072

BGH 30.1. 1987, V ZR 32/86

BGHZ 99, 385

NJW 1987, 1631

BGH 25.3. 1987, VIII ZR 43/86

(-)

NJW 1987, 2004

BGH 1.7. 1987, VIII ZR 117/86

(-)

NJW 1988, 204

279

BGH 30.9. 1987, VIII ZR 226/86

(-)

NJW 1988, 198

BGH 16.2. 1989, IX ZR 256/87

(-)

NJW-RR 1989, 752

BGH 20.9. 1989, VIII ZR 239/88

(-)

NJW 1990, 247

BGH 25.10. 1989, VIII ZR 105/88

BGHZ 109, 139

NJW 1990, 314

BGH 24.1. 1990, VIII ZR 22/89

BGHZ 110, 130

NJW 1990, 1290

BGH 9.5. 1990, VIII ZR 222/89

(-)

NJW-RR 1990, 1009

BGH 16.5. 1990, VIII ZR 108/89

BGHZ 111, 237

NJW 1990, 2377

BGH 4.7. 1990, VIII ZR 288/89

BGHZ 112, 65

NJW 1990, 3016

BGH 8.10. 1990, VIII ZR 247/89

BGHZ 112, 279

NJW 1991, 102

BGH 23.10. 1990, VI ZR 310/89

(-)

NJW-RR 1991, 280

BGH 8.3. 1991, V ZR 351/89

BGHZ 114, 34

NJW 1991, 1675

BGH 13.3. 1991, VIII ZR 34/90

BGHZ 114, 57

NJW 1991, 1746

BGH 26.6. 1991, VIII ZR 198/90

BGHZ 115, 47

NJW 1091, 2484

BGH 11.12. 1991, VIII ZR 31/91

BGHZ 116, 278

NJW 1992, 683, 685

BGH 24.6. 1992, VIII ZR 188/91

(-)

WM 1992, 1609

BGH 7.10. 1992, VIII ZR 182/91

(-)

NJW 1993, 122

BGH 10.11. 1993, VIII ZR 119/92

(-)

NJW 1994, 576

BGH 4.11. 1994, LwZR 11/93

BGHZ 127, 297

WM 1995, 169

BGH 28.11. 1994, VIII ZR 315/93

(-)

NJW 1995, 519

BGH 11.1. 1995, VIII ZR 82/94

BGHZ 128, 255

NJW 1995, 1019

BGH 10.3. 1995, V ZR 7/94

BGHZ 129, 103

NJW 1995, 1737

BGH 3.5. 1995, XII ZR 29/94

BGHZ 129, 297

NJW 1995, 2028

BGH 25.10. 1995, VIII ZR 42/94

(-)

NJW 1996, 250

BGH 6.3. 1996, VIII ZR 98/95

(-)

NJW 1996, 1888

BGH 24.4. 1996, VIII ZR 150/95

(-)

NJW 1996, 2033

BGH 24.4. 1996, VIII ZR 114/95

BGHZ 132, 320

NJW 1996, 2025

280

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Übersicht)

BGH 20.12. 1996, V ZR 259/95

(-)

NJW 1997, 652

BGH 7.2. 1997, V ZR 107/96

(-)

WM 1997, 785

BGH 11.3. 1998, VIII ZR 205/97

(-)

NJW 1998, 1637

BGH 25.3. 1998, VIII ZR 244/97

(-)

NJW 1998, 2284

BGH 12.5. 1998, XI ZR 79/97

(-)

NJW 1998, 2529

BGH 14.7. 2000, V ZR 82/99

BGHZ 145, 52

NJW 2000, 3064

BGH 15.11. 2000, VIII ZR 324/99

(-)

NJW 2001, 1204

BGH 9.5. 2001, VIII ZR 208/00

(-)

NJW 2001, 2165

BGH 19.2. 2002, X ZR 166/99

(-)

NJW 2002, 1870

BGH 25.4. 2002, IX ZR 313/99

BGHZ 150, 353

NJW 2002, 2783

BGH 9.7. 2002, X ZR 70/00

(-)

NJW-RR 2003, 51

BGH 24.9. 2002, XI ZR 345/01

BGHZ 152, 114

NJW 2002, 3695

BGH 30.10. 2002, VIII ZR 119/02

(-)

NJW 2003, 505

BGH 26.2. 2003, XII ZR 66/01

(-)

NJW-RR 2003, 727

BGH 7.7. 2003, II ZR 271/00

(-)

NJW-RR 2003, 1690

BGH 16.7. 2003, VIII ZR 274/02

BGHZ 155, 380

NJW 2003, 2601

BGH 21.7. 2003, II ZR 387/02

BGHZ 156, 46

NJW 2003, 2821

BGH 8.10. 2003, VIII ZR 55/03

(-)

NJW 2004, 1041

BGH 13.2. 2004, V ZR 225/03

(-)

NJW 2004, 1873

BGH 14.7. 2004, VIII ZR 367/03

(-)

NJW 2004, 2823

BGH 15.10. 2004, V ZR 100/04

(-)

NJW-RR 2005, 241

BGH 20.10. 2004, VIII ZR 36/03

(-)

NJW 2005, 365

BGH 10.11. 2004, VIII ZR 186/03

BGHZ 161, 90

NJW 2005, 359

BGH 16.2. 2005, XII ZR 24/02

(-)

NJW 2005, 1503

BGH 20.7. 2005, VIII ZR 275/04

BGHZ 163, 381

NJW 2005, 2848

BGH 6.10. 2005, VII ZR 325/03

BGHZ 164, 235

NJW 2006, 53

BGH 21.12. 2005, VIII ZR 85/05

(-)

NJW 2006, 1066

BGH 20.1. 2006, V ZR 124/05

(-)

NJW 2006, 1198

BGH 8.2. 2006, VIII ZR 304/04

(-)

NJW-RR 2006, 1037

BGH 9.2. 2006, I ZR 70/03

(-)

NJW 2006, 1662

BGH 31.3. 2006, V ZR 51/05

BGHZ 167, 108

NJW 2006, 1582

BGH 10.5. 2006, XII ZR 124/02

BGHZ 167, 312

NJW 2006, 2323 NJW 2006, 2839

BGH 7.6. 2006, VIII ZR 209/05

BGHZ 168, 64

BGH 18.10. 2006, XII ZR 33/04

(-)

NJW 2007, 147

BGH 21.12. 2006, IX ZR 66/05

(-)

NJW 2007, 1591

BGH 14.3. 2007, VIII ZR 68/06

(-)

NJW-RR 2007, 1066

BGH 24.4. 2007, XI ZR 17/06

BGHZ 172, 147

NJW 2007, 2401

BGH 26.7. 2007, VII ZR 262/05

(-)

NJW-RR 2007, 1612

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Übersicht)

BGH 31.10. 2007, VIII ZR 278/05

(-)

NJW 2008, 989

BGH 28.11. 2007, VIII ZR 16/07

BGHZ 174, 290

NJW 2008, 911

BGH 4.12. 2007, XI ZR 227/06

BGHZ 174, 334

NJW 2008, 845

281

BGH 24.1. 2008, III ZR 79/07

(-)

NJW-RR 2008, 562

BGH 30.4. 2008, VIII ZR 233/07

(-)

Nur online

BGH 15.7. 2008, VIII ZR 211/07

BGHZ 177, 224

NJW 2008, 2837 NJW 2009, 1266

BGH 6.8. 2008, XII ZR 67/06

BGHZ 178, 16

BGH 29.10. 2008, VIII ZR 258/07

BGHZ 178, 227

NJW 2009, 575

BGH 10.3. 2009, XI ZR 33/08

BGHZ 180, 123

NJW 2009, 3572

BGH 12.3. 2009, VII ZR 26/06

(-)

NJW 2009, 1870

BGH 8.7. 2009, VIII ZR 327/08

(-)

NJW 2009, 3295

BGH 12.8. 2009, XII ZR 76/08

(-)

NJW-RR 2009, 1522

BGH 10.11. 2009, XI ZR 252/08

BGHZ 183, 112

NJW 2010, 596

BGH 17.12. 2009, IX ZR 214/08

(-)

NJW-RR 2010, 773

BGH 14.4. 2010, VIII ZR 145/09

(-)

NJW 2010, 2426

BGH 16.6. 2010, VIII ZR 317/09

(-)

NJW 2010, 2798

BGH 16.6. 2010, VIII ZR 259/09

(-)

NJW 2010, 3226

BGH 7.12. 2010, XI ZR 53/08

(-)

NJW-RR 2011, 406

BGH 30.3. 2011, VIII ZR 99/10

(-)

Nur online

BGH 30.3. 2011, VIII ZR 94/10

(-)

NJW 2011, 2874

BGH 18.5. 2011, VIII ZR 260/10

(-)

NJW-RR 2011, 1625

BGH 7.6. 2011, VI ZR 260/10

(-)

NJW 2011, 2713

BGH 15.6. 2011, VIII ZR 279/10

(-)

NJW 2011, 2877

BGH 1.7. 2011, V ZR 84/10

(-)

Nur online

BGH 21.9. 2011, VIII ZR 184/10

(-)

NJW 2011, 3709

BGH 30.9. 2011, V ZR 17/11

BGHZ 191, 139

NJW 2012, 373

BGH 14.11. 2012, VIII ZR 22/12

(-)

DB 2012, 2865

Sachverzeichnis Absatzinteresse 18, 26, 28, 46 Absatzrisiko siehe Investitions- und Absatzrisiko Abschlussvereinbarungen 31 ff. – Andienungsrecht 23, 34 f. – Kaufoption 34, 36 – Kilometerabrechnungsvereinbarung 35 f., 183 – Mehrerlösbeteiligung mit Restwertabrechnung 34 f. – Verlängerungsoption 34 Abtretung siehe auch Drittverweisungsklausel – § 309 Nr. 8 b)aa) BGB 56 – Gestaltungsrechte 56 f. – Schadensersatzansprüche 102 ff., 106 ff., 135 ff., 250 – Verbraucherbeteiligung 57 ff. Andienungsrecht siehe bei Abschlussvereinbarungen Atypischer Mietvertrag siehe bei Rechtsnatur Aufwendungsersatzanspruch, § 284 BGB 248 f. Bereicherungsrecht 97 f., 121 ff., 155 ff., 160 Bundesfinanzaufsicht 23, 155 Dreigliedriger Vertrag 78 ff., 206 ff. – Bestehenbleiben der Leasingratenzahlungsverpflichtung 207 f., 209 – Gewinne 209 – Insolvenzrisiko 208, 210 f. – Nutzungsersatzansprüche 209 f. Drittfinanzierung 39 ff. Drittschadensliquidation 108, 140 f.,146 f. Drittverweisungsklausel 49 ff. – Abtretungs- oder Ermächtigungskonstruktion 50 f. – Fehlende Klausel 51 f. – Umfang 52 ff. – Wirksamkeit 54 ff. Einheits- oder Vorverhandlungsmodell 30 Einkaufskommission 65, 67

Einrede des nichterfüllten Vertrags, § 320 BGB 94, 193 f. Einstiegsmodell siehe Eintritts- oder Einstiegsmodell Eintritts- oder Einstiegsmodell 31, 190 f. Ermächtigungskonstruktion 50 f. Finanzdienstleistungsunternehmen 155 Finanzierungsleasingvertrag 24 ff. – Beteiligte 28, 30 – Bilanzierung 42 f. – Dauerschuldverhältnis 123 ff. – Erlasskonforme Verträge 19, 25, 42 – Finanzierungsklausel 31 – Motive/Interessenlage 38 ff. – Pay as you earn 43 – Rechtsnatur siehe Rechtsnatur – Steuerrecht 38 ff. – Ungeregelter Vertragstypus 22 f., 37 f. – Vertragsdauer 31 ff. Geschäftsbesorgungsvertrag mit Darlehenscharakter siehe bei Rechtsnatur Geschäftsgrundlagenlösung 93 ff., siehe auch Wegfall der Geschäftsgrundlage – Gewinnverluste 102 ff., 133 ff., 154 – Insolvenzrisiko 114, 148 f. – Mangelrisiko 133 ff. – Nutzungsersatzansprüche 108 ff., 150 ff. – Schadensersatzansprüche 102 ff., 135 ff. Gewinne 24 f., 54 f., 64, 102 ff., 133 ff., 154, 165 ff., 168 ff., 177 f., 188, 202 f., 209, 213 f., 217, 246 Händlerleasing siehe Hersteller- oder Händlerleasing Hersteller- oder Händlerleasing 27 ff. Insolvenzrisikoverteilung 45, 62, 70 f., 74 f., 80, 87, 114, 148 f., 165 f., 169, 171, 175 f., 189, 204, 207, 210 f., 212 f., 215, 218, 247 f., 250, 252 f. Investitions- und Absatzrisiko 26

Sachverzeichnis Kaufoption siehe bei Abschlussvereinbarungen Kaufvertrag siehe bei Rechtsnatur Kilometerabrechnungsvereinbarung siehe bei Abschlussvereinbarungen Klageerfordernis 111 ff., 128 ff. Kündigung – Außerordentliche Kündigung 31 ff., siehe auch Kündigungsmodelle – Ordentliche Kündigung 31 Kündigungsmodelle 162 ff. – Gewinnverluste 165 ff., 168 ff., 177 f. – Insolvenzrisiko 165 f., 169, 171, 175 f. – Kündigungsgrund 164, 167 f., 171, 172 f. – Mangelrisiko 175 – Nutzungsersatzansprüche 166, 170, 171 f., 179 f. – Schadensersatzansprüche 166 Leasing – Dreiecksbeziehung 27 ff., 30 f. – Erlasse 19, 23, 25 f., 41 ff. – Erscheinungsformen 23 ff. – Generationen 19 – Geschichte 18 – Gesellschaften 19 – Legaldefinition 23 f. – Objekte 15 – Wirtschaftliche Bedeutung 19 f. Leasingraten 24, 26, 64 f., 98, 168 f. Liefervertrag – Beteiligte 30 f., 100 – Nutzungsersatz 150 ff. – Rückgewährpflichten 99 ff. – Schadensersatz 105, 135 ff. Mangelrisiko 118 ff., 133 ff., 175, 209, 225 ff. Mehrerlösbeteiligung mit Restwertabrechnung siehe bei Abschlussvereinbarungen Miete 22, 25, 27, 46 ff., 51 f., 63 Nutzungen 108 ff., 150 ff., 179 f., 188, 203 f., 209 f., 214, 217 f., 246 f., 253 ff. – des Leasinggebers 109 ff., 150 ff., 155, 159, 166, 246 f. – des Leasingnehmers 110 f., 155 ff., 159 f., 166, 203, 209 f., 214 – des Lieferanten 108 f., 150, 209 f., 246 f.

283

Operatingleasing 26 f. Rechtsnatur des Finanzierungsleasingvertrags 37 ff., 46 ff. – Atypischer Mietvertrag 46 ff. – Dreigliedriger Vertrag 78 ff. – Geschäftsbesorgungsvertrag mit Darlehenscharakter 64 ff. – Kaufvertrag 71 ff. – Vertrag sui generis 73 ff. Relativität der Schuldverhältnisse 83 ff., 88, 206, 213, 222 Rentabilitätsvermutung 248 ff. Sach- und Preisgefahr 54, 59 f. Schadensersatz 50, 56, 100, 135 ff., 166, 188, 212, 214 – §§ 398, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB iVm Rentabilitätsvermutung 246, 248 ff. – Schadensersatzansprüche des Leasinggebers 105 ff., 142 ff. – Schadensersatzansprüche des Leasingnehmers 102 ff., 135 ff., 142 ff., 248 ff. Stellvertretendes commodum, § 285 Abs. 1 BGB 233 ff. – Anrechnung auf Schadensersatzanspruch 252 ff. – Anwendbarkeit 235 ff. – Geeignetheit 232, 233 ff. – Rechtsfolgen 243 ff. – Verschuldensunabhängig 234, 236 – Voraussetzungen 239 ff. Synallagma 47, 68 ff., 75, 94, 223 ff. Teilamortisationserlass siehe Leasing – Erlasse Trilaterales Synallagma 85 ff., 211 ff. – Gewinne 213 f. – Insolvenzrisiko 212 f., 215 – Nutzungsersatzansprüche 214 f. – Rechtsnatur 85 ff. – Schadensersatzansprüche 212, 214 Unidroit Konvention Ottawa 81 Unmöglichkeitsansatz 215 ff. – § 275 Abs. 1 BGB 219 ff. – § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB 222 ff.

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Sachverzeichnis

§ 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB 225 ff. §§ 326 Abs. 4, 346 ff. BGB 228 ff. Gewinne 217 Insolvenzrisiko 218 Nutzungsersatz 217 f. Vorrangigkeit der Unmöglichkeit 231 Weiterentwicklung 233 ff., siehe auch stellvertretendes commodum und siehe auch Schadensersatz – Rentabilitätsvermutung Verbraucherkreditrichtlinie 192 Verbraucherleasing 29, 43 ff., 57 ff. Verbundene Verträge 181 ff. – Anwendbarkeit 182 ff., 189 ff. – Einwendungsdurchgriff 184 f., 193 ff. – Gewinnverluste 188, 202 f. – Insolvenzrisiko 189, 204 – Nutzungsersatzansprüche 188, 203 f. – Rückforderungsdurchgriff 186 ff., 197 ff. – Schadensersatzansprüche 188 Verlängerungsoption siehe bei Abschlussvereinbarungen

Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 146 f. Vertrag sui generis siehe bei Rechtsnatur Vertrag zugunsten Dritter 80 ff., siehe auch bei Dreigliedriger Vertrag Vollamortisationserlass siehe Leasing – Erlasse Vollamortisationsprinzip 24 ff., 48 f. Vollstreckung 45 Vorverhandlungsmodell siehe Einheits- oder Vorverhandlungsmodell Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB 93 ff., siehe auch Geschäftsgrundlagenlösung – Anwendbarkeit 115 ff. – Geschichte 115 f. – Rücktritt oder Kündigung als Rechtsfolge, § 313 Abs. 3 BGB 98, 121 ff. – Vertragsanpassung, § 313 Abs. 1 BGB 96 f.